CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA -

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SEDE PALACIO DE JUSTICIA,

Secretario De Sala - Suprema:SALAS CAMPOS Pilar
Roxana (FAU20159981216)
Fecha: 22/05/2018 08:24:09,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
CONTENIDO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO CASACIÓN N.° 864-2017/NACIONAL

PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO

La Incautación cautelar y sus presupuestos

Sumilla. 1. La incautación cautelar está informada por los
principios de intervención indiciaria (suficientes elementos de
convicción) y de proporcionalidad –prohibición del
exceso– (cumplimiento de los requisitos generales de idoneidad,
necesidad y estricta proporcionalidad). El principio de
proporcionalidad, desde la coerción real, se expresa, en orden al
peligrosismo procesal, en evitar los riesgos de ocultamiento de los
bienes, insolvencia sobrevenida, obstaculización de la averiguación
de la verdad o reiteración delictiva. Así está consagrado en el
artículo 253, apartados 2 y 3, del Código Procesal Penal, en cuya
virtud se exige el cumplimiento de sus presupuestos materiales. El
peligrosismo procesal se concreta puntualmente, conforme al
artículo 317, apartado 1), del Código Procesal Penal, en neutralizar
el peligro o riesgo “…de que la libre disponibilidad de los bienes
relacionados con el delito (i) pueda agravar o prolongar sus consecuencias o (ii)
facilitar la comisión de otros delitos”. 2. La medida de incautación
cautelar, en tanto recae sobre bienes relacionados con el delito,
afecta por extensión necesaria a quien lo tenga en su poder, sea
interviniente en el delito o no responsable penal del mismo. En este
último caso, el tercero afectado debe ser de mala fe –única exigencia
para que proceda la incautación y, luego, el decomiso–. 3. Cuando
el hecho delictivo entraña la intervención de personas jurídicas, el
tipo infraccional es propio. El presupuesto del tipo es el injusto
típico, pero no es su elemento o supuesto de hecho constitutivo.
Éste es, alternativamente, que el injusto típico (i) fuere cometido en
ejercicio de la actividad de la persona jurídica o (ii) que se utilice su
organización para favorecerlo o encubrirlo. 4. En el recurso de
apelación no puede introducirse un pedido adicional, aun cuando
sea alternativo, en tanto que ello importaría alterar los elementos
esenciales del objeto procesal que queda delimitado por los escritos
de interposición y alegaciones en el concreto incidente de reexamen
de la medida de incautación. En la apelación rige también la
prohibición de la “mutatio libelli”. La improcedencia de tal pedido es,
a todas luces, ineludible.

–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veintiuno de mayo de dos mil dieciocho

VISTOS; en audiencia pública: el recurso de

casación por los motivos de quebrantamiento de precepto procesal, vulneración
de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial
interpuesto por la defensa de la empresa PROMOTORA E INMOBILIARIA SANTA
CLARA SOCIEDAD ANÓNIMA contra el auto de vista de fojas setenta y seis, de

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cinco de junio de dos mil diecisiete, que confirmando el auto de primera

instancia de fojas treinta y cuatro, de doce de abril de dos mil diecisiete, declaró
infundada su solicitud de reexamen de la medida de incautación y variación de
medida de inhibición sobre tres inmuebles inscritos en la partida unificada
número trece cero catorce cinco noventa y dos; con lo demás que al respecto
contiene; en el proceso seguido contra Rodolfo Orellana Rengifo y otros por
delitos de lavado de activos y asociación ilícita para delinquir en agravio del
Estado.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que por escrito de fojas sesenta y dos, de veinticuatro de enero de dos
mil diecisiete –del cuaderno formado en esta sede suprema–, el Fiscal Adjunto
Provincial de la Segunda Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en
Delitos de Lavado de Activos y Pérdida de Dominio, solicitó medida de
incautación cautelar de bienes inmuebles en forma de administración por la
Comisión Nacional de Bienes Nacionales – CONABI e inscripción en registros
públicos e inhibición del inmueble denominado “Cervatel”, conformado por:
i) inmueble inscrito en la partida registral número cero setenta cincuenta y ocho
ochenta y cuatro nueve, ubicado en el Valle de Ate que formó parte de la
parcelación “La Estrella-Ate”; ii) inmueble inscrito en la partida registral número
cero setenta veinticinco cuarenta y seis tres, ubicado en el Valle Ate Alto Lote
tres guión A fundo “La Estrella-Ate”; iii) inmueble inscrito en la partida registral
número cuarenta y dos noventa y uno cuarenta y dos noventa, ubicado en la
parcela “A” fundo La Estrella-Lurigancho. Estos inmuebles actualmente se
encuentran inscritos a nombre de la empresa “Promotora e Inmobiliaria Santa
Clara Sociedad Anónima”, en la partida unificada número trece cero catorce
cincuenta nueve dos, unificación que se produjo el año dos mil trece.
Mediante auto de fojas ciento trece, de tres de febrero de dos mil diecisiete –del
cuaderno formado en esta instancia suprema–, el Juez del Tercer Juzgado de
Investigación Preparatoria Nacional declaró fundado el requerimiento y decretó
la medida de incautación cautelar de bienes inmuebles en forma de inscripción
en la Superintendencia Nacional de Registros Públicos – SUNARP; y, para
efectos del bloqueo de la partida registral correspondiente, respecto de los
inmuebles mencionados, ordenó oficiar al Jefe de la Superintendencia Nacional
de Registros Públicos para la inscripción de la medida de inhibición, que
comprende la abstención para disponer o gravar los inmuebles afectados.

SEGUNDO. Que la defensa de la empresa “Promotora e Inmobiliaria Santa Clara

Sociedad Anónima Cerrada” –en adelante, Santa Clara–, por escrito de fojas uno,

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de veintinueve de marzo de dos mil diecisiete, solicitó el reexamen judicial de

las medidas de incautación cautelar e inhibición.
Por auto de fojas treinta y cuatro, de doce de abril de dos mil diecisiete, se
declaró infundada la solicitud de reexamen de dichas medidas. Contra esta
decisión la defensa de la empresa Santa Clara recurrió en apelación; alzada que
fue concedida por auto de fojas sesenta y tres, de cinco de mayo de dos mil
diecisiete.

TERCERO. Que la Sala Penal de Apelaciones Nacional por auto de vista de fojas
setenta y seis, de cinco de junio de dos mil diecisiete, confirmó el auto de
primera instancia que declaró infundada la solicitud de reexamen de las medidas
de incautación e inhibición sobre el aludido inmueble denominado “Cervatel”,
sujeto a las tres partidas registrales ya citadas, debidamente unificadas. Los tres
inmuebles afectados actualmente se encuentran inscritos a nombre de la empresa
Santa Clara, conforme se desprende de la partida unificada número trece cero
catorce cincuenta y nueve dos.

CUARTO. Que, ante la decisión adversa, la defensa de la empresa Santa Clara

interpuso recurso de casación por escrito de fojas noventa y cuatro, de veintisiete
de junio de dos mil diecisiete. Invocó como motivos de casación los cinco
legalmente previstos en el Código Procesal Penal: artículos 429, incisos 1, 2, 3,
4, y 5.
Alegó que el Tribunal Superior no se pronunció respecto de la pretensión
alternativa que fue materia del recurso de apelación; que se dictó indebidamente
la medidas de inhibición sobre el inmueble sin considerar su verdadera
naturaleza, finalidad y efectos jurídicos, con violación del artículo 102 del
Código Penal; que no cabía ninguna medida cautelar porque las condiciones de
adquisición del bien por la empresa no lo permiten; que la empresa no estaba
procesada y el bien no tiene relación con el delito cometido; que se infringió la
casación vinculante número 382-2013/Puno.
En cuanto a las razones para el acceso excepcional a la casación señaló que se
confundió la finalidad y carácter de los bienes sobre los que recaen la
incautación y la inhibición; que éstas no proceden frente a bienes de terceros;
que, cuando existe apartamiento de la doctrina jurisprudencial, el juez debe
motivar su resolución con mayor énfasis.

QUINTO. Que, cumplido el trámite de traslados a las partes recurridas –sin la

presentación de escrito alguno–, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria
Suprema de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, de quince de diciembre de dos
mil diecisiete, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró bien
concedido el citado recurso formulado por los motivos de quebrantamiento de
precepto procesal, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de la
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doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 2, 4 y 5, del Código Procesal

Penal).

SEXTO. Que instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la

audiencia de casación el día catorce de mayo del presente año, ésta se realizó con
la concurrencia del abogado de la recurrente Inmobiliaria Santa Clara, doctor
José Leandro Reaño Peschiera, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

SÉPTIMO. Que cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día,
de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por
unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos
que a continuación se consignan en la audiencia de lectura de la sentencia
programada para el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que el auto materia de cuestionamiento surge a raíz del proceso penal
seguido contra Rodolfo Orellana Rengifo y otros por la comisión del delito de
lavado de activos y asociación ilícita para delinquir (organización criminal) en
agravio del Estado.
El auto de incautación cautelar en forma de administración por CONABI y de
inhibición e inscripción de bien inmueble corriente a fojas ciento trece, de tres de
febrero de dos mil diecisiete, vinculó el bien afectado con los hechos
investigados por las siguientes razones:
A. La empresa Consorcio Gerencial SAC –en adelante Consorcio Gerencial–, es
una empresa de fachada del “Clan Orellana”. La sociedad conyugal
conformada por Pedro Rolando Landa Niada y Susana Amalia Calderón
Vascones son testaferros de Rodolfo Orellana Rengifo. Xinjian Qu es socio
de Orellana Rengifo, y participó con la empresa HQ Inversiones Saca –en
adelante, HQ Inversiones–, como testaferro y acreedor hipotecario por cuatro
millones novecientos mil soles, en la primera compra venta fraudulenta de los
inmuebles denominados “Cervatel” –Centro Recreacional y Vacacional
Telefónico–. Por lo tanto, ese negocio jurídico sería simulado y delictivo.
B. La empresa Shamrock del Perú SAC –en adelante Shamrock–, representada
por su gerente general, Carlos José Luis Chuman San Martín, suscribió la
minuta de compra venta el día diez de enero de dos mil doce con la sociedad
conyugal conformada por Pedro Rolando Landa Niada y Susana Amalia
Calderón Vascones, respecto de los inmuebles “Cervatel”, por ocho millones
quinientos mil dólares. Sin embargo, estos bienes, meses antes, habían sido
adquiridos por la citada sociedad conyugal a la empresa Consorcio General,
con minuta de nueve de agosto de dos mil once, elevada a escritura pública el
quince de agosto de dos mil once, aclarada el veintiuno de diciembre de dos
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mil once –luego, la compra venta a la empresa Shamrock se verificó

veintidós días después–, a mérito de la cual se constituyó hipotecas sobre
aquellos a favor de la empresa HQ inversiones, por la suma de cinco
millones de soles. Esta transferencia no fue regular por: i) la diferencia de
precios, ii) la rapidez de la compraventa, iii) el pago de los quinientos mil
dólares que pagó la citada empresa como adelanto de arras a la firma de la
minuta, que representa un riesgo que ninguna empresa inmobiliaria aceptaría
al exponerse a perder su inversión.
C. A continuación, la empresa Shamrock el diecisiete de abril de dos mil doce
firmó un contrato de colaboración empresarial, para ejecutar el Proyecto
Santa Clara, con la empresa Mota Engil Perú SAC –en adelante, Mota
Engil–, en cuya virtud la primera transferiría a la segunda el cincuenta por
ciento de sus acciones y derechos sobre el inmueble por el precio de cuatro
millones doscientos cincuenta mil dólares americanos, así como ambas
empresas constituirían una nueva empresa (Inmobiliaria Santa Clara Sociedad
Anónima Cerrada) con un capital social de diez mil soles –que se constituyó
efectivamente el treinta de abril de dos mil doce–, a la que transferirán el cien
por ciento de sus acciones y derechos sobre el citado inmueble “Cervatel”.
Para la ejecución del indicado proyecto inmobiliario intervino en la
financiación el Banco Financiero, que valuó el inmueble “Cervatel” en
diecisiete millones setecientos cuarenta y seis mil ciento setenta dólares
americanos (con fecha dos de mayo de dos mil doce) que recibió en hipoteca
por escritura pública de trece de junio de dos mil doce. El veintinueve de
mayo de dos mil doce, en cumplimiento del contrato de colaboración
empresarial, las empresas Shamrock y Mota Engil vendieron el cien por
ciento del inmueble “Cervatel” a la nueva empresa Inmobiliaria Santa Clara
por la misma suma de ocho millones quinientos mil dólares americanos. El
ocho de julio de dos mil catorce Shamrock mediante una escritura pública de
transacción con Mota Engil entregó su parte de derechos y acciones de
Inmobiliaria Santa Clara, de suerte que Mota Engil tiene el control del ciento
por ciento de las acciones de Inmobiliaria Santa Clara.
D. Los socios y representantes de las mencionadas empresas, por consiguiente,
se coludieron para adquirir el inmueble “Cervatel” con conocimiento que fue
adquirido fraudulentamente por la organización criminal “Clan Orellana”. En
efecto, la empresa Shamrock adquirió los tres lotes de terreno “Cervatel” por
un precio subvaluado de ocho millones quinientos mil dólares pese a tener
conocimiento de su origen y, a continuación, transfirió el cincuenta por ciento
de los derechos y acciones de los mismos a la empresa Mota Engil por cuatro
millones doscientos cincuenta mil dólares americanos –la mitad del precio del
valor total de adquisición a la sociedad conyugal Landa-Calderón–. Acto
seguido, ambas empresas (Shamrock y Mota Engil) vendieron el cien por
ciento de los derechos y acciones de los citados bienes a la empresa
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Inmobiliaria Santa Clara por ocho millones quinientos mil dólares

americanos –como consecuencia de un contrato de colaboración empresarial,
de la que resultó Inmobiliaria Santa Clara–. Cabe indicar que Jorge Manuel
Santos Da Cunha Balsemao es el gerente general de esta última empresa
desde el veintiuno de julio de dos mil catorce, quien además fue gerente
general de la empresa Mota Engil a partir del cuatro de diciembre de dos mil
trece.
E. La empresa Inmobiliaria Santa Clara mediante escritura pública de trece de
junio de dos mil doce constituyó hipoteca a favor del Banco Interamericano
de Finanzas hasta por diecisiete millones setecientos cuarenta y seis mil
ciento diecisiete de dólares americanos –precio de la tasación de valor
comercial realizada por dicho Banco, aunque la recurrente postuló que esa
tasación está errada por dos razones puntuales– por el terreno rural que formó
parte de la Parcelación la Estrella-Ate, que corre inscrito en la partida número
cero setenta cincuenta y ocho ochenta y cuatro nueve, en conjunto de otros
inmuebles.

SEGUNDO. Que el auto que decretó la medida de incautación cautelar de bienes

inmuebles, ordenó la inscripción de la medida de inhibición y comprendió la
abstención para disponer o gravar los inmuebles afectados, fundamentó su
decisión en lo siguiente: 1. La incautación cautelar incide en los efectos
provenientes de la infracción penal, en los instrumentos con los que se ejecutó y
en los objetos del delito permitidos por la Ley. 2. El inmueble “Cervatel”,
constituido por los inmuebles ya detallados, fueron adquiridos previa ejecución
de actos fraudulentos y con la finalidad de ocultar su procedencia ilícita.
Así, según esta resolución, se estableció su vinculación con el supuesto de hecho
de la medida de incautación.

TERCERO. Que la defensa de la empresa Santa Clara solicitó el reexamen

judicial de ambas medidas. Sin embargo, por auto de fojas treinta y cuatro, de
doce de abril de dos mil diecisiete, se desestimó.
No conforme con dicha decisión la defensa de la mencionada empresa interpuso
recurso de apelación. Argumentó que: 1. No es posible el decomiso e efectos del
delito transferidos a terceros de buena fe y a título oneroso. 2. La casación
número trescientos ochenta y dos guión dos mil trece diagonal Puno, indica que
solo puede aplicarse incautación sobre los bienes de propiedad de alguno de los
investigados. 3. La empresa Santa Clara no se encuentra incluida en la presente
investigación, por lo que no corresponde la incautación de sus bienes. 4. Las
empresas Santa Clara y Mota Engil fueron incorporadas en la investigación
preliminar tras haber sido solicitadas la incautación y el reexamen. 5. Los
elementos probatorios incorporados por la Fiscalía fueron desvirtuados. 6. El
auto de primera instancia no valoró los elementos de descargo presentados. 7. La
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empresa Santa Clara pagó el precio del inmueble con un crédito otorgado por el
Banco Interamericano de Finanzas, lo que explica los fondos obtenidos para la
compra del inmueble. 8. La empresa Mota Engil no tenía modo de saber que la
empresa Shamrock había comprado los bienes al “Clan Orellana” a sabiendas de
su procedencia ilegal. 9. En el año dos mil doce no se tenía noticias de las
actuaciones del “Clan Orellana”, por lo que es imposible que sospeche de la
ilicitud de la adquisición del inmueble, tanto más si la empresa Shamrock tenía
prestigio comercial. 10. Como pretensión alternativa pidió la devolución del
inmueble a cambio del depósito inmediato de su valor o, en todo caso, la entrega
provisional del inmueble a su patrocinada, bajo reserva de una reversión,
conforme lo dispuesto en el artículo 318, apartado 3, del Código Procesal Penal.

CUARTO. Que la Sala Superior, al confirmar el auto de primera instancia que

declaró infundada la solicitud de reexamen de medida de incautación e
inhibición sobre el inmueble denominado “Cervatel”, precisó que los elementos
de convicción aportados y los argumentos de la defensa no tienen la intensidad
acreditativa que justifique variar la medida de inhibición ni el reexamen de la
incautación cautelar recaídos sobre los bienes inmuebles afectados.
No contestó, empero, la pretensión alternativa.

QUINTO. Que el análisis del recurso de casación se centra en determinar si por

medio del control de la motivación del auto de vista impugnado, sin realizar
ninguna indagación fáctica, es posible jurídicamente la expedición de una
medida de incautación sin que el afectado tenga la condición de imputado en la
causa. De igual manera, si está permitido imponer conjuntamente las medidas
coercitivas reales de incautación y de inhibición. Asimismo, la amplitud y
contenido de la motivación del auto de vista en relación a la pretensión
impugnativa, desde las exigencias de la denominada “motivación
constitucionalmente defectuosa”.
Es de entender, por lo demás, que se cuestiona (i) el alcance de dos instituciones
procesales de carácter coercitivo patrimonial, (ii) el principio de congruencia
entre pretensión impugnativa y resolución de vista, y (iii) el efecto de una
sentencia vinculante, desde el control externo de la motivación. Se trata de temas
relevantes, de carácter general, y sobre los cuales es del caso construir
progresivamente una precisa doctrina jurisprudencial.

SEXTO. Que, ahora bien, la incautación cautelar es una medida de coerción real
o patrimonial que, según el artículo 316, apartado 1), del Código Procesal Penal,
incide (objeto material) en los efectos provenientes de la infracción penal, los
instrumentos con que se hubiere ejecutado o en los objetos del delito permitidos
por la ley –a partir de la última reforma del artículo 102 del Código Penal,
materia del Decreto Legislativo número 1351, de siete de enero de dos mil
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diecisiete, y atento a lo previsto en el apartado 3) del primer artículo citado,

también comprende las ganancias del delito–.
Como medida limitativa de un derecho fundamental –de propiedad– está
informada por los principios de intervención indiciaria (suficientes elementos de
convicción) y de proporcionalidad –prohibición del exceso– (cumplimiento de
los requisitos generales de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad). El
principio de proporcionalidad, desde la coerción real, se expresa, en orden al
peligrosismo procesal, en evitar los riesgos de ocultamiento de los bienes,
insolvencia sobrevenida, obstaculización de la averiguación de la verdad o
reiteración delictiva. Así está consagrado en el artículo 253, apartados 2 y 3, del
Código Procesal Penal, en cuya virtud se exige el cumplimiento de sus
presupuestos materiales.
Asimismo, en lo específico, tratándose de la incautación cautelar, el peligrosismo
procesal se concreta puntualmente, conforme al artículo 317, apartado 1), del
Código Procesal Penal, en neutralizar el peligro o riesgo “…de que la libre
disponibilidad de los bienes relacionados con el delito (i) pueda agravar o prolongar sus
consecuencias o (ii) facilitar la comisión de otros delitos”.
La exigencia de “suficientes elementos de convicción”, desde luego, abarca no
solo al fumus delicti comissi (razonable atribución del hecho punible a un imputado,
desde el estándar de probabilidad delictiva o sospecha suficiente), sino también
al periculum in mora (riesgo de ocultación patrimonial –de los bienes delictivos– o
peligro de reiteración delictiva utilizándolos de uno u otro modo, y, en lo
específico, que estos puedan agravar o prolongar las consecuencias del delito o
facilitar la comisión de otros delitos).

SÉPTIMO. Que la medida de incautación cautelar, en tanto recae sobre bienes

relacionados con el delito, afecta por extensión necesaria a quien lo tenga en su
poder, sea interviniente en el delito o no responsable penal del mismo. En este
último caso, el tercero afectado debe ser de mala fe –única exigencia para que
proceda la incautación y, luego, el decomiso–. Precisa al respecto el artículo 102,
párrafo final, del Código Penal, que el decomiso no se dispondrá cuando el bien
delictivo ha sido transferido a tercero de buena fe y a título oneroso o por
cualquier otra razón análoga. Este último (adquiriente de buena fe del bien
delictivo) –en función al elemento “homogeneidad”, propio de las medidas de
coerción en relación a la medida ejecutiva a la tiende a preordenar (decomiso)–,
tal como preceptúa el artículo 318, apartado 4), del Código Procesal Penal, tiene
la condición de tercero en el proceso penal y, como tal, se autorizará su
participación en él, será oído – personalmente o por escrito– y podrá oponerse a
la incautación.
Lo expuesto significa que no necesariamente el interviniente en el delito será la
única persona que por su relación con el bien delictivo sufrirá la pérdida del
mismo con motivo de su traslado a la esfera de titularidad del Estado. Es
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relevante, esencialmente, que el bien sea instrumento, objeto, efecto o ganancia

del delito concreto que se ha cometido, de la infracción punible materia de
procesamiento, enjuiciamiento y, en su caso, condena. Es factible que un bien
delictivo, con posterioridad a la comisión del ilícito penal en cuestión, pudo
haber sido entregado o transferido a un tercero. En estos casos lo relevante es
cómo y bajo qué condiciones este tercero ajeno al indicado delito entró en
posesión o adquirió el bien delictivo; si lo hizo de buena fe la incautación y el
decomiso no procederá, pero si lo recibió o adquirió de mala fe el tercero perderá
el bien a favor del Estado.
Se trata de un criterio general, pacífico en la legislación y la dogmática jurídica.
Por tanto, no es óbice a la incautación y, luego, al decomiso de un bien delictivo
que el titular actual del mismo intervino en la comisión del delito o que, incluso,
con motivo de esa adquisición haya cometido un delito distinto. Delincuente o
no, el bien delictivo de quien lo tiene en su poder se incauta y, finalmente, se
decomisa –salvo que se trate de un tercero de buena fe–. No hace falta que, al
tiempo de la incautación, quien lo tiene esté procesado. Interesa, a estos efectos,
el propio bien delictivo que se incauta, no quién lo tiene en su poder.

OCTAVO. Que, desde el fumus delicti comissi, la probabilidad –como base del
estándar de la convicción judicial– de la obtención delictiva de los inmuebles
incautados y, mediante actos fraudulentos que incluyeron contratos simulados y
arbitrajes delictivos, su incorporación sucesiva al patrimonio de diversas
personas –naturales y jurídicas–, por lo menos, hasta antes de la transferencia a
la empresa recurrente, que incluyeron actos típicos de lavado de activos, estaría
consolidada indiciariamente. De ser así, es obvio que la incautación resultaría
idónea, necesaria y estrictamente proporcional (el delito comprendía el bien en sí
mismo) para evitar su ulterior ocultamiento y, en su caso, evitar la sucesiva
comisión de delitos de lavado de activos con otras transferencias propias de un
blanqueamiento del origen delictivo del mismo.

NOVENO. Que, sin embargo, este no es el punto central del presente incidente
cautelar, pues no afectó a ninguna de las personas anteriormente involucradas
(empresa Consorcio General y sociedad conyugal Landa-Calderón). Tampoco se
trata de sostener que formalmente Inmobiliaria Santa Clara y Mota Engil fueron
incorporadas como investigadas en la causa con posterioridad a la incautación
dispuesta judicialmente –no es un dato formal lo relevante–. Cuando el hecho
delictivo entraña la intervención de personas jurídicas, el tipo infraccional es
propio. El presupuesto del tipo es el injusto típico, pero no es su elemento o
supuesto de hecho constitutivo. Éste es, alternativamente, que el injusto típico
(i) fuere cometido en ejercicio de la actividad de la persona jurídica o (ii) que se
utilice su organización para favorecerlo o encubrirlo –es decir, como apunta
GRACIA MARTÍN, el fundamento de las medidas contra las personas jurídicas
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(artículo 105 del Código Penal y fijadas en el rubro de las “consecuencias

accesorias del delito”, que no de la pena) es tal estado de desorganización que ha
propiciado y favorecido la comisión del hecho por la persona física relacionada
con aquella, y la relación existente entre ambas personas, y finalidad es la
neutralizar o disminuir en lo posible tal peligrosidad objetiva como medio de
prevención de la comisión futura de nuevos hechos punible–.
No hay duda de la comisión de un acto de lavado de activos con el inmueble
“Cervatel”, pero lo que debe dilucidarse es si la adquisición del inmueble por
Inmobiliaria Santa Clara –y, antes, por la empresa Shamrock– importó o no un
negocio jurídico realizado bajo la pauta de un “defecto de organización”. Es
decir, si se incorporó al patrimonio de la empresa un bien que se sabía que era
delictivo o que, por la forma y circunstancias de su adquisición, estaba en
condiciones de advertir su origen delictivo, todo lo cual fue posible porque la
persona jurídica no tenía incorporado mecanismos internos de control, protocolos
de seguridad en el ámbito de sus negocios con terceros o modelos de prevención
adecuados e idóneos.
La determinación de tal defecto de organización se examina a partir de la
existencia de estos programas –si legalmente están impuestos, como en el caso
de las disposiciones sobre responsabilidad administrativa de personas jurídicas
(Ley número 30424, de veintiuno de abril de dos mil dieciséis, y Decreto
Legislativo número 1352, de siete de enero de dos mil diecisiete)–. En todo caso,
la corrección o ilicitud de la transacción en cuestión se advertirá indiciariamente.
Los indicios más relevantes están en función, por ejemplo, (i) al precio de venta
del bien; (ii) al tipo de vínculos entre comprador y vendedor; (iii) a si su
adquisición pertenece al giro del negocio de la persona que lo adquirió o sirve a
sus fines sociales; (iv) a si se compra de una persona –natural o
jurídica– solvente o de reputación consolidada; (v) a la seriedad y legalidad de la
documentación y registros del inmueble; (vi) a la utilización de empresas
financieras o bancarias de sólida reputación; (vii) a la realización de operaciones
que dificulten o impidan la localización o destino de sus fuentes y que carezcan
de una justificación legal o económica válida; (viii) al rol de la persona física que
intervino en la transacción, etcétera.

DÉCIMO. Que lo expuesto en el fundamento jurídico precedente entraña un

análisis desde el fumus delicti comissi: elementos del tipo infraccional en orden a la
aplicación del artículo 105 del Código Penal y su relación con el delito cometido
–que se erige en un presupuesto del supuesto de hecho del decomiso y, antes, de
la incautación–. Este examen, imprescindible pero insuficiente, se completa con
el estudio del periculum in mora. Esto es, superada la concurrencia del presupuesto
material anterior, se debe dilucidar si ese bien, en caso de que no se dicte la
incautación, pueda agravar o prolongar las consecuencias delictivas del delito
cometido o pueda facilitar la comisión de otros delitos. Es evidente, en el
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presente caso, en tanto se trata de un bien que está en el tráfico jurídico

comercial, la probabilidad de que muy bien puede ser objeto de sucesivas
transacciones de diversa índole, de suerte que si la autoridad no interviene para
evitarlo y asumir el control patrimonial del mismo, se puede agravar las
consecuencias del delito cometido y/o dar lugar a otros delitos sucesivos.
Empero, lo central es definir lo primero: si podría ser de aplicación, en su caso,
la concordancia de los artículos 102 y 105 del Código Penal.

UNDÉCIMO. Que, como ya se anotó, la incautación importa que el bien afectado

pase al control de la autoridad –apartándose del control o posesión del mismo a
quien se encuentra allí–, sin perjuicio de su inscripción en la SUNARP y de la
determinación de su custodia e instrumentación de reglas de administración
sobre aquél –el decomiso, a su vez, determina el traslado definitivo de dichos
bienes a la esfera de titularidad del Estado–.
Durante el trámite de la causa, en tanto no peligran los fines de aseguramiento,
conforme al artículo 318, apartado 3), del Código Procesal Penal, puede ser
posible –si no existe ley específica en contrario– dos opciones alternativas a
favor del afectado –la Ley no hace mención al imputado, sino al afectado (quien
tenía en su poder el bien), luego, se ratifica que este último puede ser imputado o
no–. Estas posibilidades son: 1. Devolver el bien al afectado a cambio del
depósito inmediato de su valor. 2. Entregarlo provisionalmente al afectado, bajo
reserva de reversión, siempre que el afectado presente caución, garantía real o
cumpla determinadas condiciones –básicamente de mantenerlo debidamente, no
grabarlo o no enajenarlo–.

DUODÉCIMO. Que, en el presente caso, la motivación de la medida de

incautación cautelar no solo (i) no se refirió a las exigencias específicas del
artículo 105 del Código Penal en relación a las alegaciones de tratarse de un
tercero adquiriente de buena fe (ii) ni comprendió el análisis acerca del
peligrosismo procesal, sino que, además, (iii) no se pronunció motivadamente
respecto de la pretensión impugnativa alternativa con arreglo al artículo 318,
apartado 3), del Código Procesal Penal.
Sobre este último punto, sin embargo, es de aclarar que, en pureza, se trató de
una pretensión impugnativa alternativa que, por lo tanto, debió plantearse cuando
se interpuso la pretensión de alzamiento de la incautación –esta pretensión
impugnativa configura, propiamente, una cuestión o problema distinto del
planteado en primera instancia–. En el recurso de apelación no puede
introducirse un pedido adicional, aun cuando sea alternativo, en tanto que ello
importaría alterar los elementos esenciales del objeto procesal que queda
delimitado por los escritos de interposición y alegaciones en el concreto
incidente de reexamen de la medida de incautación. En la apelación rige también

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 RECURSO CASACIÓN N.° 864-2017/NACIONAL

la prohibición de la “mutatio libelli”. La improcedencia de tal pedido es, a todas

luces, ineludible.

DECIMOTERCERO. Que, finalmente, se dictó acumulativamente dos medidas

cautelares reales: la inhibición y la incautación. La primera está contemplada en
el artículo 310 del Código Procesal Penal y está referida a las responsabilidades
pecuniarias derivadas del delito (reparación civil, multa y costas procesales); y, a
diferencia del embargo, no solo impide la venta o gravámenes de bienes
inmuebles y muebles de carácter registrable –bloquea el patrimonio desde
fuera–, sino que se impone cuando procediendo el embargo éste no tiene
efectividad por no conocerse bienes concretos del obligado o porque los bienes
conocidos no cubren el importe total del daño causado y reclamado –recae en
bienes libres, no delictivos–.
El decomiso es una consecuencia accesoria del delito, no responde a la
responsabilidad pecuniaria derivada del delito –la incautación, a su vez, por su
propia naturaleza y su consiguiente inscripción impide de por sí actos de
transferencia o de gravamen por el afectado–. Por tanto, las medidas de coerción
real de incautación e inhibición no pueden aplicarse –desde el elemento
homogeneidad, típico de las medidas de coerción–, a instituciones
jurídico-materiales distintas; además, la incautación importa, por su propia
naturaleza, la imposibilidad de grabar o transferir el bien.

DECIMOCUARTO. Que, en consecuencia, se advierte una motivación incompleta,

al no analizarse el ámbito del artículo 105 del Código Penal y, luego, al no
examinarse los alcances del tercero adquiriente de buena fe por parte de la
persona jurídica Inmobiliaria Santa Clara. De otro lado, debe quedar claro que la
incautación puede recaer en quien no es interviniente en el delito, siempre que su
relación con al bien afectado sea de mala fe –una sentencia vinculante no puede
alterar esta configuración dogmática–. Asimismo, la incautación y su respectiva
inscripción registral impide, por su propia naturaleza, el gravamen y la
transferencia del bien en cuestión. No es de recibo una inhibición acumulativa,
por ser una medida cautelar configurada para otro tipo de situaciones jurídicas.
La pretensión impugnativa debe guardar relación con la pretensión inicial; la
primera no puede incorporar un motivo u objeto distinto o adicional al planteado
en primera instancia.

DECISIÓN

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por los

motivos de quebrantamiento de precepto procesal, vulneración de la garantía de
motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial interpuesto por la
defensa de la empresa PROMOTORA E INMOBILIARIA SANTA CLARA SOCIEDAD
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ANÓNIMA contra el auto de vista de fojas setenta y seis, de cinco de junio de dos
mil diecisiete. En consecuencia: CASARON el auto de vista de fojas setenta y
seis, de cinco de junio de dos mil diecisiete, que confirmando el auto de primera
instancia de fojas treinta y cuatro, de doce de abril de dos mil diecisiete, declaró
infundada la solicitud de reexamen de la medida de incautación respecto del
inmueble “Cervatel”. II. ORDENARON que otro Colegiado Superior dicte
nueva resolución de vista teniendo presente lo expuesto en la presente Ejecutoria.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia
pública, se notifique a todas las partes personadas en esta sede Suprema y se
publique en la Página Web del Poder Judicial. IV. MANDARON que cumplidos
estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se
archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO

PRADO SALDARRIAGA

PRÍNCIPE TRUJILLO

NEYRA FLORES

SEQUEIROS VARGAS
CSM/ast

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