Tolerancia Cero Al Derecho Penal Del Enemigo - Francisco Muñoz Conde - 78 PDF

P.
BLANCA
De la Tolerancia cero,
al Derecho penal
del enemigo
Francisco Muñoz Conde
Equipo editorial
Autor : Francisco Muñoz Conde
Cuido de edición : Sergio J. Cuarezma Terán
Diseño y diagramación : Alicia Casco Guido
Diseño de portada : Eduardo Espinales
ISBN : 978-99924-21-07-9
Todos los derechos reservados conforme a la ley
© Francisco Muñoz Conde, 2009
© INEJ, 2009
Managua, Nicaragua
Impreso en Nicaragua,
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Esta publicación fue posible gracias al apoyo económico

de la Asamblea Nacional, a través de la Comisión
Económica, con base a la Ley No. 646/2008, Ley anual
de presupuesto general de la República de Nicaragua
2008, anexo No. I-A Asociaciones y Fundaciones,
publicada en La Gaceta, Diario Oficial de la República,
No. 41 el día 27 de febrero de 2008, en concepto de darle
continuidad al desarrollo del programa de gobernabili-
dad, desarrollo y Estado social de derecho.
El contenido de la presente publicación es responsabilidad

exclusiva de su autor, y en ningún caso debe considerarse
que refleja la opinión de la Asamblea Nacional ni del
Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ).
5
Si alguna definición o frase le cuadra bien

a la Parte Especial del Derecho penal, es la
del penalista alemán Karl Binding, cuando
decía que “el Derecho penal tiene un carácter
fragmentario.”1 Desde luego, la Parte Especial
lo tiene; cada vez se parece más a un mosaico
multicolor, compuesto de innumerables piezas
de diversa procedencia y difícilmente reducibles
a un denominador común.
Y si ello era ya así en la época de Binding, a
principios del siglo XX, mucho más lo es, un siglo
más tarde, sobre todo en una materia como ésta,
a la que se han ido incorporando, en su vertiente
represiva penal, los cambios políticos, sociales,
económicos, científicos y tecnológicos que se han
ido produciendo durante todo el siglo XX hasta
este enloquecido siglo XXI que acabamos de co-
menzar. Junto a los clásicos delitos contra la vida,
la integridad física, la libertad, el honor, la liber-
1 Cfr. Binding, Lehrbuch des Strafrechts, Besonderer Teil, tomo

I, 1902, p. 20.
6 DE LA TOLERANCIA CERO AL DERECHO PENAL...
tad sexual, la propiedad, por citar sólo los que

se refieren a los bienes jurídicos individuales, se
han ido añadiendo los de manipulación genética,
los relativos a la intimidad cometidos por medios
audiovisuales o informáticos, los económicos, los
societarios, el lavado de capitales, la información
privilegiada en el mercado bursátil. Y si de estos
delitos pasamos a los que directamente están
relacionados con bienes jurídicos de carácter
colectivo como los relativos al la ordenación del
territorio y el medio ambiente, el uso indebido de
energía nuclear, la manipulación de productos de
consumo, las drogas, el terrorismo, el fraude fiscal
y la corrupción en sus diversas formas, el mapa
de la Parte Especial del Derecho penal, bien sea
la recogida directamente en el Código penal o en
la Legislación penal especial,2 se amplía en una
2 Una de las características principales del Código penal de

1995 es que, salvo en la materia regulada en el Código penal
militar, prácticamente ha derogado la Legislación penal espe-
cial que se encontraba extramuros del anterior Código penal,
incluyéndola en el nuevo. Esto que evidentemente ha provocado
una extensión desmesurada en el nuevo Código, también ha
tenido el efecto beneficioso de reconducir la mayoría de los
preceptos dispersos en la anterior Legislación penal especial
a un denominador común, ubicándolos sistemáticamente. En
todo caso, el art. 9 del Código penal de 1995 prevé que las
FRANCISCO MUÑOZ CONDE 7
extensión difícilmente imaginable hace poco más

de veinte o treinta años.
Por eso, no tiene nada de extraño que el Có-
digo penal español de 1995, el llamado “Código
penal de la democracia”, recogiera en su Libro
II el más grande catálogo de tipos delictivos que
haya existido jamás en la historia de la Codifi-
cación penal española y probablemente en la del
Derecho comparado. Pero ello se hizo también
a costa, y eso hay que reconocerlo y detectarlo
desde el primer momento, de la quiebra de
algunos principios básicos y de la provocación
de una “inflación penal” que se puede observar
en cualquier exposición, Manual, Tratado o
Comentario que se han hecho hasta la fecha de
esta materia en la bibliografía española, ya que
disposiciones del Título Preliminar (“De las garantías penales

y de la aplicación de la ley penal”) se aplicarán a los delitos y
faltas que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes
disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en
lo no previsto expresamente por aquellas” (cfr. Muñoz Conde,
Luci e ombre del modello spagnolo, en Modelli ed esperienze
di riforma del diritto penale complementare, tai del Convengo,
Modena 14-15 dicembre 2001, Milano 2003, p. 101 ss.; cfr.
también los trabajos de Foffani/Pifarré y Terradillos Basoco,
en el mismo volumen). Sobre el estado de este problema en
Italia, véase Donini, Alla ricerca di un disegno, scritti sulle
rifgorme penali in Italia, Milano 2003.
ninguno baja de las 1000 páginas y algunos las

rebasan con creces.
Este Código penal es, por tanto, el proto-
tipo de lo que Hassemer califica y critica como
“moderno Derecho penal.”3
Un Derecho penal que se caracteriza porque
en él abundan los delitos de peligro, sobre todo
en su modalidad de peligro abstracto, referencias
continuas a normas de carácter extrapenal en
muchas tipicidades configuradas como “normas
penales en blanco”, y una amplia protección
de bienes jurídicos colectivos, difusos, a veces
puras funciones de subsistemas sociales como el
mercado o la ordenación del territorio.
La quiebra que ello representa para los
principios jurídicopenales básicos como el de le-
galidad, lesividad, intervención mínima e incluso
culpabilidad, es evidente y fue denunciada desde
el primer momento por muchos de sus primeros
comentaristas.4
3 Hassemer, en Hassemer/Muñoz Conde, La responsabilidad

por el producto en el moderno Derecho penal, Valencia
1995.
4 Véase Muñoz Conde, en Ley 24 mayo 1996, monográfico
dedicado al nuevo Código penal, con la contribución de otros
autores.
No obstante, los años trascurridos desde su

entrada en vigor el 24 de mayo de 1996 han
servido para que la doctrina y la jurisprudencia
hayan ido interpretando y elaborando criterios
que han permitido reducir algunos de esos de-
fectos, convirtiendo paulatinamente el Código de
1995 en un instrumento útil de regulación de la
convivencia en esta materia siempre conflictiva y
políticamente sensible como es el Derecho penal.
Sin embargo, también desde el primer momento
fue objeto de acerbas e incluso de brutales críticas,
aunque muchas de ellas fueron más dirigidas a
aspectos puntuales de la Parte General antes que
a la Parte Especial que es donde realmente este
Código es mucho más criticable. Pero también
hay que decir que muchas de estas críticas fueron
movidas, bajo la apariencia de críticas técnicas,
por la animadversión política al Gobierno (socia-
lista), bajo cuyo mandato se aprobó el Código.
No se olvide que poco después de su aprobación
(noviembre 1995) y antes de su entrada en vigor
(mayo 1996), las Elecciones Generales fueron
ganadas en marzo de 1996 por el Partido Po-
pular, un partido político de signo contrario al
que apoyaba al Gobierno anterior (PSOE).
Y este Partido y el Gobierno surgido de él, no
miraban desde luego con mucha simpatía el
nuevo Código, en cuya votación parlamentaria

se abstuvieron.
A pesar de ello, y quizás porque el resto de
los partidos le dieron su aprobación, el primer
período político con el nuevo Gobierno no tuvo
grandes repercusiones en el nuevo Código penal.
Hasta el año 2003 sólo se produjeron algunas
reformas puntuales que afectaron sobre todo a
la Parte especial, como fueron en 1998 la supre-
sión del delito de insumisión al servicio militar
y al respectivo servicio civil sustitutorio, una vez
convertido el Ejército en ejército profesional;5 en
1999 la reforma de los delitos sexuales introdu-
ciendo en ellos la corrupción de menores,6 y la de
los malos tratos en el ámbito familiar;7 y algunas
más puntuales aún en materia de prohibición de
armas químicas, corrupción en las transacciones
internacionales y la sustracción de menores entre
sus progenitores, en los años 2000 y 2002.8
5 Ley Orgánica 7/1998, de 5 octubre; y Ley Orgánica 3/2002,

de 22 mayo.
6 Ley Orgánica 11/1999, de 30 abril.
7 Ley Orgánica 14/1999, de 9 junio.
8 Ley Orgánica 2/2000, de 7 enero; Ley Orgánica 3/2000, de
11 enero; Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre.
Pero de pronto a principios del 2003, el

Gobierno presidido desde 1996 por el Sr. Az-
nar, apoyado ya por una mayoría absoluta en
el Parlamento tras las elecciones del 2000, se
descolgó con un importante paquete de reformas
del Código penal de 1995 que afectaban tanto
a la Parte General, como a la Especial. Estas
reformas se han ido aprobando a lo largo de todo
el año 2003. Algunas de ellas, la de 30 de junio9
y 29 de septiembre10 entraron en vigor al día
siguiente de su publicación en el Boletín oficial
del Estado; y la última y más importante, la de
25 de noviembre de 2003,11 el 1 de octubre del
2004, tras una vacatio legis de más de un año.
Si bien, entretanto, tras el nuevo sesgo político
originado por las elecciones de 14 de marzo del
2004, ganadas por el Partido Socialista, parecía
que se iban a modificar algunos de estos textos o
incluso derogarlos, de momento no parece que
a corto plazo, a reserva de alguna reforma pun-
tual que pueda hacerse,12 ello vaya a ser así. De
9 Ley Orgánica 7/2003, 30 junio.

10 Ley Orgánica11/2003, de 29 septiembre.
11 Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre.
12 Cfr. por ejemplo, Proyecto de Ley Orgánica de medidas de
protección integral contra la violencia de género, en inminente
trance aprobación unánime en el Congreso de los Diputados
modo que habrá que ir asumiendo e intentando

interpretar y sistematizar el conjunto de reformas
dispersas que se han producido en el 2003, que
afectan fundamentalmente a la Parte Especial, y
que han enrarecido aún más la interpretación del
ya de por sí difícil y complejo entramado norma-
tivo contenido en el Código penal de 1995. Pero
¿cuáles son las características más importantes
de estas reformas?
Lo primero que hay que decir es que muchas
de estas reformas han ido incluso más allá de
lo que originariamente se avisaba ya como un
profundo cambio en la concepción y contenido
del Código penal de 1995 (el llamado con más o
menos acierto “Código penal de la democracia”),
convirtiéndolo en lo que el propio Gobierno
patrocinador de las mismas llamó el “Código
penal de la seguridad”. Desde luego, cuando se
emplea la expresión “seguridad” para denominar
un texto legal de carácter penal, ya sabemos por
experiencia por donde van los tiros. Las políticas
de “seguridad nacional”, “seguridad ciudadana”,
etc. se han utilizado siempre y con ese nombre por
en diciembre del 2004, con previsible entrada en vigor el 1 de

enero del 2005; véase infra
Estados autoritarios (o en períodos autoritarios

de algunos Estados de Derecho) como pretexto
para restringir derechos fundamentales y liber-
tades ciudadanas en aras de una mayor eficacia
frente al “desorden” y la “inseguridad”, el “caos”
y el “libertinaje”, que según los inspiradores de
estas políticas amenazan la paz de la convivencia
social en un momento determinado. Que esta
situación de “caos” o “libertinaje” exista en estos
momentos en España es más que dudoso. Lo que
sí existen son determinados problemas políticos,
económicos o sociales que tienen diversas cau-
sas y manifestaciones, que sólo en parte tienen
que ver o pueden solucionarse con el Derecho
penal. Una vez más el recurso al Derecho penal,
demuestra hasta que punto muchos políticos
están más decididos a utilizar la vía represiva
punitiva, como única forma de luchar contra estos
problemas, antes que adoptar medidas sociales o
económicas para prevenirlos, y si no eliminarlos
por completo, reducirlos.
Seguidamente veremos algunos ejemplos13
de estas tendencias, que se encuadran entre la
13 Una exposición global de estas reformas del 2003 y de los de-

litos a los que afecta, se puede ver en Muñoz Conde, Derecho
penal, Parte especial, 15ª ed., Valencia 2004, en los lugares,
páginas y capítulos afectados por las mismas.
llamada “tolerancia cero” y el llamado “Derecho

penal del enemigo”.14
A) La idea de “tolerancia cero” y su

influencia en las reformas penales.
Tomemos como ejemplo uno de los proble-
mas que han motivado una de estas reformas, la
seguridad ciudadana. En la reforma de 30 sep-
tiembre del 2003, el criterio de la “habitualidad”
se ha utilizado como elemento justificador de un
enorme incremento de la represión punitiva de
los delincuentes más desfavorecidos económicas
y socialmente. Sin llegar a la famosa fórmula
californiana de “three strikes and you are out”,
que permite aplicar penas de prisión de larga du-
ración a la tercera infracción contra la propiedad,
el legislador español del 2003, con una fórmula
de difícil aplicación práctica, convierte en delito
14 Sobre la correspondencia y paralelismo entre ambas, véase

Muñoz Conde, El nuevo derecho penal autoritario, en Losano/
Muñoz Conde, El derecho ante la globalización y el terroris-
mo, “cedant arma togae”, Actas del Coloquio Internacional
Humboldt, Montevideo 2003, p. 170 ss (publicado también
en Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón,
Valencia 2004, p. 803; y como monografía independiente
con el título de “El Derecho penal del enemigo”, en Instituto
de Ciencias Penales, México 2003).
y castiga con pena de prisión, la realización en el

plazo de un año de cuatro faltas contra la propie-
dad, constitutivas de hurto simple, siempre que
el montante acumulado de las infracciones sea
superior al mínimo de la referida figura del delito
(400 euros). Según la Exposición de Motivos de
esta reforma, las cuatro sustracciones realizadas
en el plazo de un año se toman como síntoma de
una “delincuencia profesionalizada” que hace de
este tipo de hechos su medio de vida. No se trata
siquiera de un supuesto de “delito continuado”,
no sólo porque no se dan los presupuestos que
exige esta figura en el art. 74 del vigente Código
penal, sino porque pueden ser infracciones aisla-
das sin ningún tipo de relación personal, temporal
o espacial entre sí. También pueden darse de
forma ocasional, dependiendo de la coyuntura
o del estado de necesidad en que se encuentre
momentáneamente el sujeto que las realiza.
El que cada una de estas cuatro infracciones
aisladamente consideradas no supere la cuantía
mínima que separa el delito de la falta, demuestra
también la escasa relevancia o gravedad de las
conductas. Sin embargo, la aplicación de una
pena de prisión, que en el caso de extranjeros
no residentes legalmente en España, no puede
ser suspendida condicionalmente, ni sustituida
por otra, y puede determinar automáticamente

su expulsión del territorio nacional (cfr. art. 89,
1), constituye una reacción punitiva despropor-
cionada y una forma de “criminalización de la
pobreza” que raya en los límites de lo que fue
Ley de peligrosidad social franquista, que fue
justamente derogada por el Código penal de
1995 por su incompatibilidad con el Estado de
Derecho. Ahora en lugar de una peligrosidad sin
delito como presupuesto de la aplicación de una
medida, se convierte la peligrosidad derivada de
la realización por cuatro veces de hurtos de escasa
gravedad en el plazo de un año, en presupuesto
de la aplicación de una pena de prisión de 6 a
18 meses, en el caso del hurto simple, siempre
que el montante acumulado de las infracciones
sea superior al mínimo de la referida figura del
delito, es decir, a 400 euros (art. 234, 2). Un
criterio similar se sigue para convertir en delito
de robo y uso de vehículos de motor, la sustrac-
ción temporal de los mismos cuando la acción
se realice cuatro veces en el año y siempre que
el montante acumulado de infracciones sea su-
perior al mínimo de la referida figura del delito
(art. 244, 1). Por otra parte, la prueba de la
realización de las cuatro faltas de hurto, puede
dificultarse cuando se hayan realizado en lugares
distintos, incluso muy distanciados, o los perju-

dicados ni siquiera los hayan denunciados o no
habiéndolo hecho no se personen el día del juicio
como testigos (¿quién va a viajar para testificar
de Barcelona a Sevilla en un juicio en el que
se acusa a alguien que le sustrajo el monedero
con cincuenta euros?), y su aplicación práctica
puede simplemente ser imposible porque por el
trascurso de seis meses desde que una de las faltas
se haya cometido en el momento del juicio ésta
hubiera ya prescrito, o por infringir el principio
ne bis in idem, si mientras tanto el sujeto ha sido
ya juzgado y condenado por una de esas faltas.
Igualmente, se plantearán conflictos de compe-
tencia con el Juzgado que esté entendiendo de
una de esas faltas, que inmediatamente tendrá
que abstenerse a favor del Juzgado que estuviera
juzgando la última de ellas.15
La habitualidad, en forma de reincidencia
constatada por condenas anteriores, se trasforma
15 Todos estos defectos han sido advertidos ya por los comen-

taristas que se han ocupado de esta reforma, véase Muñoz
Conde, Parte Especial, cit., p. 382 s.; González Rus, en
Varios, Derecho Penal español, Parte Especial, Madrid 2004,
p. 441; Vives Antón/González Cussac, en Varios, Derecho
penal, Parte especial, Valencia 2004, p. 417.
además de un modo general en el fundamento

de una súper agravación de la pena, al prever
ahora el art. 66, 5ª en su reforma del 2003, que
“cuando concurra la circunstancia agravante de
reincidencia con la cualificación de que el culpa-
ble al delinquir hubiera sido condenado ejecuto-
riamente, al menos, por tres delitos comprendidos
en el mismo título de este Código, siempre que
sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la
pena superior en grado a la prevista por la ley para
el delito de que se trate”. Se vuelve así a normas
de la dictadura franquista que fueron derogadas
ya en los inicios de la transición democrática, que
permitían (y ahora vuelven a permitir) que se
impusiera la pena superior en grado a la corres-
pondiente al delito, sin otra razón que la de una
presunta mayor peligrosidad subjetiva del que ya
anteriormente ha sido condenado por haber co-
metido el mismo delito. Este criterio, justamente
criticado por la mayoría de la doctrina que incluso
ha llegado a cuestionar la constitucionalidad del
mismo y su compatibilidad con el principio de
culpabilidad por el hecho, se ha utilizado siempre
por los Estados autoritarios para incrementar la
represión punitiva de los marginados sociales que
cometen delitos de escasa gravedad, y tiene sus
orígenes en la figura del “delinquente per ten-
denza” del Código penal fascista italiano y en la

del “Gewohnheitsverbrecher” de la Ley sobre el
delincuente habitual que fue una de las primeras
medidas que adoptó el régimen nacionalsocialista
alemán, para imponer el “internamiento en custo-
dia de seguridad”, es decir, en “lager” o campos
de concentración, por tiempo indefinido, a los
habituales incluso en delitos de escasa gravedad
como hurtos. Idea que estuvo a punto de llevar a
la esterilización de los asociales, “para prevenir
una herencia indeseable”, como proponía entre
otros Edmund Mezger en trabajos al respecto
y en su hasta hace poco desconocido Proyecto,
realizado para el régimen nazi en 1943, en cola-
boración con el criminólogo Franz Exner, “para
el tratamiento de los extraños a la comunidad.”16
Pero esto en los momentos actuales no deja de
ser también la prueba del fracaso social de un
modelo económiconeoliberal, que trasforma en
problema penal lo que no es más que un proble-
ma social, que nunca se va a resolver con slogans
tan desafortunados como los de “barrer las calles
de basura”. La ideología de la “tolerancia cero”
16 Véase Muñoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de

su tiempo, Estudios sobre el derecho penal nacionalsocialista,
4ª ed., Valencia 2003.
neoyorkina se trasforma así, en una cutre versión

hispana, en una “criminalización de la pobreza”,
con todo lo que ello conlleva de renuncia a las
tareas de configuración social y de superación de
los obstáculos para integración social, a las que
obliga el modelo de Estado social y democráti-
co de Derecho adoptado en el art.1 de nuestra
Constitución. El criterio de la “habitualidad”
se utiliza también para sancionar como delito
de lesiones, y no como simple falta, y con penas
privativas de libertad que pueden llegar hasta los
tres años de prisión al que “en el plazo de un
año, haya realizado cuatro veces la acción descrita
en el art. 617 de este Código”, que en principio
castiga sólo como falta con pena de localización
permanente o multa, las lesiones que no requie-
ren de tratamiento médico o los simples golpes o
malos tratos de obra que no llegan a causar lesión.
El precepto refleja una tendencia, que también se
observa en otros preceptos introducidos en esta
reforma (cfr. regla 5ª del art. 66, y arts. 234,
párrafo segundo, 244, apartado 1, párrafo segun-
do, anteriormente comentados), a un recusable
“Derecho penal de autor”. Efectivamente, en
este entendimiento del Derecho penal el presu-
puesto de la reacción penal no es tanto el hecho
cometido (que puede ser de escasa gravedad),
como la personalidad del autor, tomándose el

hecho sólo como síntoma de esta personalidad.
Evidentemente, el legislador está pensando en
personas pendencieras, de carácter agresivo que
sobre todo cuando consumen bebidas alcohólicas
suelen meterse en peleas y discusiones en las que
muchas veces los contrincantes están en la misma
o peor situación.
Si el hecho que se puede observar en disco-
tecas, competiciones deportivas o en la misma
calle, no pasa de unos golpes o malos tratos o de
causar unas lesiones que ni siquiera requieren de
tratamiento médico o quirúrgico, no se entiende
muy bien, por lo menos desde el punto de vista de
un coherente “Derecho penal de acto”, por qué
debe ser castigado más gravemente, como reo de
un delito que tiene asignada una pena de prisión
de hasta tres años. Por otra parte, el presupuesto
para aplicar esta norma es sumamente arbitrario,
ya que no se basa en previas condenas, sino en la
mera constancia (¿cómo? ¿por quién?) de que
el sujeto haya realizado, en el plazo de un año,
cuatro veces la acción (o acciones) descrita en
el art. 617.
La prueba de tales hechos en un juicio no es
tarea fácil, si se tiene en cuenta que puede que
ni siquiera haya habido actuaciones judiciales
o policiales anteriores, o los hechos se hayan

cometido en lugares diferentes y en relación
con diversas personas que ni siquiera los hayan
denunciado, o no haya testigos ni otro tipo de
pruebas que acrediten los golpes o malos tratos.
¿Bastará el mero atestado o el informe policial
de que es un individuo pendenciero que en el
último año ha estado implicado en por lo menos
cuatro reyertas o agresiones físicas, de las que no
se derivó ninguna lesión relevante? Pero es que,
además, una de las faltas se produjo seis meses
sin que haya habido actuación que interrumpa el
plazo de prescripción, ya no podrá valorarse para
constituir el presupuesto del art.147. Las mismas
dificultades que ya hemos observado respecto
a la construcción de un supuesto similar en el
hurto respecto al ne bis in idem y el conflicto de
competencias se plantean también aquí.
Un concepto peculiar de “habitualidad” se
maneja en el art.173, 2, que castiga como delito
“contra la integridad moral”, con penas de hasta
tres años de prisión, al que “habitualmente ejerza
violencia física o psíquica sobre quien sea o haya
sido” una de las personas ligas ligadas con el su-
jeto activo por alguna de las relaciones de carácter
familiar o cuasi familiar que se mencionan en el
precepto (cónyuge, ascendientes, descendientes o
hermanos por naturaleza, adopción o afinidad),

o cualquier otra integrada en el núcleo de la con-
vivencia familiar. Para apreciar la “habitualidad”
en este delito, dice el apartado 3º del art.173,
“se atenderá al número de actos de violencia que
resulten acreditados, así como a la proximidad
temporal de los mismos, con independencia de
que dicha violencia se haya ejercitado sobre la
misma o diferentes víctimas de las comprendidas
en este artículo, y de que los actos violentos hayan
sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos
anteriores”. La desafortunada redacción del
precepto ha dado pie a que algún autor haya con-
siderado que aquí se describe un “tipo de autor”,
psicópata o violento aquejado de algún tipo de
deterioro afectivo o psíquico, con lo que de nuevo
de un “Derecho penal de autor” ronda este tipo
de preceptos en los que se hace descansar todo
el desvalor del hecho más en la “habitualidad”
que en la gravedad del hecho en sí mismo.
Esto se observa claramente cuando se le
da en el Proyecto de Ley sobre violencias de
género, que entrará en vigor en enero del 2005,
una especial protección a la mujer, lo que ha
motivado una criminalización adicional del va-
rón al transformar en delito lesiones, amenazas
y coacciones leves “si la víctima fuere o hubiere
sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere

estado ligada al autor por una análoga relación
de afectividad, aún sin convivencia”. Es evidente
que esta “discriminación positiva” penal a favor
de la mujer y en contra del hombre tiene difícil
justificación jurídica y puede incluso lesionar el
principio de igualdad establecido en el art. 14
de la Constitución, pero tiene un trasfondo so-
ciológico evidente y responde a los movimientos
feministas, a los que son especialmente sensibles
los políticos, hasta el punto de que a pesar de
algunas objeciones, el mencionado Proyecto ha
sido tramitado y aprobado con el voto unánime
del Parlamento.
Pero donde más se observa este renacimiento
de la idea del “Derecho penal de autor” acom-
pañada de una política de “tolerancia cero” es
en la criminalización de conductas meramente
“inmorales” en el ámbito sexual y en relación
sobre todo con los menores e incapaces. La
alarma creada con el aparente incremento de
los abusos sexuales de menores y la utilización
de Internet para traficar y difundir pornografía
infantil han motivado en el 2003 una serie de
reformas del Código penal, que ya habían sido
precedidas por la introducción en 1999 del delito
de “corrupción de menores”, entendido como
“hacer participar a un menor o incapaz en un

comportamiento de naturaleza sexual que perju-
dique la evolución o desarrollo de la personalidad
de éste” y castigado con pena de prisión de seis
meses a un año o multa (art. 189, 3). Se hace
difícil imaginar una “corrupción” que no sea ya
un delito de agresión sexual, abuso sexual, exhi-
bicionismo, difusión de material pornográfico,
favorecimiento de la prostitución o utilización de
un menor en espectáculos pornográficos, hechos
todos constitutivos de otros tipos delictivos ya
convenientemente sancionados en otros preceptos
del Código penal. Pero el legislador, en su afán
de no dejar ningún hueco en la protección de la
“indemnidad sexual” del menor o incapaz, ha
dejado en manos del juzgador una peligrosa arma
que éste puede utilizar para penalizar cualquier
comportamiento que, a su juicio, aunque no esté
comprendido en los supuestos expresamente pre-
vistos en los anteriores delitos, deba ser castigado.
Y por si esto fuera poco, el legislador del 2003
ha creado nuevos tipos penales en relación con
este tema, penalizando la posesión, “para su
propio uso”, de material pornográfico en cuya
elaboración se hubieran utilizados menores de
edad o incapaces (art. 189, 2), o la producción
o difusión de material pornográfico “en el que no
habiendo sido utilizados directamente menores o

incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o
modificada” (art. 189, 7). En el primer caso, se
penaliza ciertamente un favorecimiento indirecto
de la pornografía con menores, en la medida en
que el consumidor de la misma, aunque sólo la
obtenga para su propio uso, está fomentando
que la misma se lleve a cabo; pero el precepto,
igual que otras conductas meramente poseso-
rias para el propio consumo como la de drogas
ilegales, está criminalizando ex post a alguien
que directamente ex ante no ha participado en
el delito de utilización de menores o incapaces
en la elaboración de material pornográfico. En
el segundo, se llega incluso más lejos, pues ni
siquiera se exige la utilización directa del menor,
sino que basta la utilización de imágenes virtuales
sin ninguna base real ¿No estamos aquí de nuevo
ante un “Derecho penal de autor” que penaliza la
tendencia pederasta como tal, aún sin traducirse
en actos que incidan directamente en el menor
o incapaz? Por lo demás, objeción común a
ambos preceptos es la posible lesión del derecho
fundamental a la intimidad y las dificultades de
prueba que para la persecución de los mismos se
pueden dar: ¿Bastará la sospecha de que alguien
tiene este tipo de material en casa, incluso para
uso privado, para justificar una orden judicial de

allanamiento y registro? ¿Qué cantidad se con-
siderará que excede del simple uso y constituye
ya posesión para el tráfico?
Pero la más clara expresión de un “Derecho
penal de autor”, que recuerda la vieja concep-
ción de los “tipos de autor” de la antigua Cri-
minología positivista nazi es en relación con la
reintroducción del delito de proxenetismo en la
redacción que se le ha dado, tras la reforma de
29 septiembre de 2003, en el apartado 1 del art.
188, en el que se castiga con penas de prisión
de dos a cuatro años y multa de 12 a 14 meses
al que “se lucre explotando la prostitución de
otra persona, aún con el consentimiento de la
misma”. Con este precepto se quiere penalizar
más una forma de vida o un tipo de autor (el
“chulo”, o “proxeneta”) que la realización de
actos concretos contra la libertad de la persona
prostituida. La declaración expresa de irrele-
vancia del consentimiento de ésta para excluir el
castigo del proxeneta hace aún más recusable el
precepto pues, en un afán desmedido de pater-
nalismo jurídico, sitúa a la persona prostituida en
los límites de la inimputabilidad o de la incapa-
cidad de obrar, lo que ciertamente puede darse
en algún caso, pero no en la mayoría de ellos.
El proxenetismo es desde luego una lacra, pero

tan vinculado a la prostitución que casi es tan
viejo, frecuente e inevitable como la prostitución
misma. Se podría haber redactado el precepto de
modo que se exigiera para su punibilidad algún
tipo de restricción o atentado a la libertad de la
prostituta, pero no prescindir totalmente de la
voluntad de ésta, porque puede que incluso en-
cuentre en su “chulo”, que además puede ser el
padre de sus hijos, la protección necesaria frente
a los clientes morosos, sádicos, maltratadores o
excesivamente exigentes, pero también frente a
otros explotadores o personas prostituidas que
no quieren la competencia. Penalizar sin más
esta figura supone casi tanto como penalizar la
prostitución e incrementar la marginación social
de la misma.
Estos ejemplos demuestran que la famosa
“tolerancia cero” ha hecho también mella en la
Política criminal adoptada por el legislador es-
pañol para combatir la delincuencia callejera de
baja intensidad, o comportamientos simplemente
molestos socialmente o de dudoso merecimien-
to de pena, pero que inciden directamente en
la vida cotidiana de los ciudadanos que nutre
principalmente el cuerpo electoral y que en las
“encuestas de victimización” se sienten muchos
más afectados por este tipo de hechos que in-

cluso por otros más graves que sólo raramente
inciden directamente en estilo de vida (“life style
crimes”).17 Los efectos negativos de esta Política
criminal han sido ya denunciados repetidas veces
y son tanto de carácter jurídico, como criminoló-
gico. Desde el punto de vista jurídico, suponen
una infracción clara del principio de intervención
mínima y de proporcionalidad (“matar mosqui-
tos a cañonazos), y la conversión del “Derecho
penal de acto”, en un “Derecho penal de autor”
17 Estas teorías, así como las de la llamada “prevención situacio-

nal”, han tenido gran éxito en la Criminología norteamericana
de finales del siglo XX, entre otras cosas porque se dirigen
al ámbito de la criminalidad que más se deja sentir en la vida
cotidiana; de ahí que se les denomine “Criminología de la vida
cotidiana”; cfr. Hassemer/Muñoz Conde, Introducción a la
criminología, Valencia 2001. La imagen que se emplea para
describirlas es la de las “ventanas rotas” (broken windows): si
en una casa hay una ventana rota que da al exterior, ello induce
más a entrar a los ladrones que una casa que da una imagen de
solidez y no tiene desperfectos. Estas opiniones fueron lanzadas
por primera vez en 1982, en un breve artículo, por Wilson
y Kelling, Broken Windows, publicado en The Atlantic
Monthly 1982, pp. 29-38; y ha sido luego desarrollada por
ellos mismos y por William Bratton, constituyendo un movi-
miento criminológico que algunos califican como “realismo de
derechas”; cfr. Wacquant, Las cárceles de la miseria, Madrid
1998, p. 15 ss.
mas propio de los sistemas penales autoritarios e

incluso de carácter totalitario y racista.
Pero también desde el punto de vista crimi-
nológico, se ha denunciado su falta de eficacia a
medio y largo plazo. Como se ha demostrado, la
aplicación de una “tolerancia cero” en determi-
nadas zonas o ciudades, no hace bajar el número
total de delitos cometidos, sino simplemente
desplaza el lugar de comisión de los mismos.
Si se ponen, por ejemplo, muchos policías y se
hacen frecuentes controles policiales con redadas,
detenciones de los no identificados, etc., en de-
terminadas zonas de la ciudad, es posible y casi
seguro que en esas zonas baje la criminalidad
que más característicamente produce la alarma
y la inseguridad ciudadanas (el “tirón”, la pros-
titución, la venta de drogas), pero eso ocurre
porque simplemente la comisión de esos hechos
se desplaza a otras zonas, verdaderos “ghettos”,
en los que ni siquiera se atreve a entrar la Poli-
cía, o a otras ciudades que son más “liberales”
o tienen menos medios policiales. También cabe
que el desplazamiento sea a la comisión de otro
tipo de delitos, incluso más graves.
La idea de “tolerancia cero” también con-
duce a la criminalización de conductas como
la mendicidad o la prostitución callejera que
ciertamente pueden representar una molestia o

incomodidad para la seguridad o la tranquilidad
ciudadana, pero que no son verdaderamente con-
ductas delictivas. La víctima individual apenas es
tenida en cuenta y la relación delincuente-víctima
es sustituida por la idea de que todos podemos
ser víctimas y, por tanto, el motivo de intervención
es la seguridad de todos en general, no la posible
lesión de un bien jurídico en particular. Y todo
esto, no sólo ya como un hecho aislado, o una
reacción desproporcionada explicable, aunque
no justificable, en función de circunstancias ex-
tremas, sino como una regla general, como una
forma normal de proceder en todo caso y con
buena conciencia. Pero las principales objeciones
contra la “tolerancia cero” provienen desde el
punto de vista de su escasa eficacia en la preven-
ción general de la delincuencia. Efectivamente,
se ha demostrado que las políticas de “tolerancia
cero”, que se han implantado en muchas ciuda-
des americanas, siguiendo el modelo de la de
Nueva York a principios de los noventa, aunque
momentáneamente parecían reducir algo las ci-
fras de criminalidad generadora de inseguridad
ciudadana (hurtos, robos, daños, etc.), anali-
zadas a más largo plazo no han hecho bajar de
forma relevante el número de delitos, ni siquiera
el de los delitos menores, y sí, en cambio, han

provocado un aumento impresionante del gasto
policial, lo que, obviamente, conduce también a
un aumento de la actividad judicial y del número
de condenas, con el consiguiente aumento de
la población penitenciaria, ya que la mayoría
de estos delincuentes son condenados a penas
de prisión. Incluso este aumento de la dotación
policial ha provocado también el aumento de las
quejas de muchos sectores ciudadanos contra la
violencia y excesos policiales, motivadas por las
reacciones desproporcionadas con que a veces la
Policía ha actuado en casos en los que no había
ningún peligro de comisión de un delito. Así,
por ejemplo, en Nueva York en enero de 1999,
una dotación de cuatro miembros de la unidad
de policía de “lucha contra los delitos callejeros”,
que buscaban a un presunto violador, realizaron
41 disparos, de los que 19 dieron en el blanco,
contra un joven inmigrante guineano de 22 años,
que se encontraba tranquilamente en el vestíbulo
de un edificio, hiriéndolo mortalmente (caso
Diallo). Y en marzo del 2001, en la ciudad de
Filadelfia, dispararon contra un joven conductor
de raza negra que se saltó un semáforo en rojo,
porque al ir éste a identificarse pensaron que iba
a sacar un revolver de la guantera.
Con motivo de este luctuoso suceso, que se

añadía a otros muchos que se habían producido
en el último año, se desencadenaron durante
varios días diversos motines y revueltas en la
población de raza negra de la ciudad, hasta el
punto de tener que declararse el “estado de sitio”
para restablecer el orden. Lo mismo sucedió
en la ciudad de Los Ángeles, a principios de
los años 90, con el caso Rodney King, que fue
apaleado por un grupo de policías, que luego
fueron absueltos por un jurado compuesto en su
mayor parte por policías jubilados de raza blan-
ca.18 He aquí algunos datos sobre los efectos de
esta política en los Estados Unidos de América:
El aumento de la población penitenciaria en
Estados Unidos en los últimos diez años como
consecuencia de esta política ha sido impresio-
nante, se ha triplicado, pasando de setecientos
cuarenta mil a casi dos millones. La cuota de
reclusos por cada 100.000 habitantes era en
1997 de 646, seis veces superior a la media de
la Unión Europea, que apenas pasa de 100 (la
18 Sobre este caso y sus incidencias jurídicas y sociales, véase

Fletcher, Las víctimas ante el jurado, traducción de Medina
Ariza y Muñoz Aunión, Valencia 1998, p. 65 ss.
de España es de 113) (fuentes: Bureau of Justice

Statistics, Prison and Jail Inmate ad Mid-Year
1988, Washington 1999; Council of Europe
Annual Statistics, Strassbourg 1997). Pero es
que, además, la mayoría de la población carce-
laria está compuesta por pequeños delincuentes,
particularmente toxicómanos, condenados aparte
de por tráfico de drogas a pequeña escala, por
robos, hurtos, desórdenes, etc., de los que la
mayoría procede de los sectores económicos más
bajos de la sociedad, desempleados, principal-
mente negros y latinos, en una proporción de 10
por cada condenado de raza blanca. Ante esta
realidad, suena bastante cínico que el Presidente
Reagan llegara a decir que “la principal causa del
delito es, por supuesto, el delincuente”, contra
el que pedía toda la dureza de la ley, “no more
excuses”, nada de indulgencia.19
El crecimiento desmesurado del sector peni-
tenciario dentro de la Administración pública,
no ha impedido, sin embargo, que se haya tenido
que recurrir a la “prisión privada” o al sector
empresarial para que organice el trabajo dentro
19 Citado por Wacquant, Las cárceles de la miseria cit., p. 62 s.

de las prisiones, convirtiéndolo en un trabajo

productivo y bastante rentable.20
Si de la experiencia norteamericana pasamos
a la habida en Ciudad de Méjico, donde por
influencia del ex alcalde de la ciudad de Nueva
York, Rudolph Giuliani, el gran propugnador y
propagandista de esta política, a quien parece que
un grupo de empresarios mejicanos le pagaron por
su asesoramiento cuatro millones de dólares, se ha
aplicado en estos años una política de “tolerancia
cero”, los resultados tampoco parecen mejores:
Ni la calidad de vida, ni el tráfico automovilístico,
sector en los que se acometió una estrategia de
combate al desorden con la aplicación del alcoho-
límetro y severas sanciones a los infractores de trá-
fico, retirada de vehículos abandonados, sanciones
a limpiaparabrisas, “gorrilas” y “graffiteros”, etc.
han mejorado notablemente. Tampoco las nego-
ciaciones con las llamadas “sexoservidoras” han
mejorado la imagen de las zonas donde siempre se
ha practicado la prostitución, ni se ha erradicado
el “narcomenudeo” o los pequeños hurtos; por no
hablar de otros delitos más graves como atracos
20 Para más detalles cfr. Hassemer/Muñoz Conde, Introducción

a la criminología cit., p. 328 ss.
en plena vía pública, secuestros, homicidios, o del

linchamiento en un barrio marginal de Ciudad
de Méjico a principios de diciembre del 2004,
de dos policías por un grupo de delincuentes casi
en presencia de fuerzas policiales que no intervi-
nieron, mientras el hecho era captado con toda
tranquilidad por los cámaras de televisión de las
principales cadenas que lo transmitían en directo a
todo el país (datos recogidos de noticias de medios
de comunicación mejicanos de la primera semana
de diciembre del 2004).
A la vista de todos estos datos, y de otros
muchos similares que se han constatado en los
lugares en los que se ha implantado la política de
“tolerancia cero”, se puede predecir lo que puede
ocurrir, lo que está ocurriendo ya en España, con
las reformas del Código penal, que recientemente
han entrado en vigor en materia de seguridad
ciudadana. Lo que provoca esta política, en el
fondo, es, desde el punto de vista de su eficacia
preventiva, una irrelevante disminución de algu-
nas formas de criminalidad escasamente relevante
desde el punto de vista cualitativo a cambio de un
aumento de la “criminalización de la pobreza”.
La globalización de la economía ha traído consigo
en todo el mundo, incluso en los países de mayor
nivel económico, un aumento de una población
subproletaria, con gran número de desempleados,

escasa cualificación laboral, emigración ilegal,
etc., que lógicamente está abocada a la delincuen-
cia, o por lo menos a un cierto tipo de delincuencia
de supervivencia. Ciertamente, es muy difícil que
ninguna sociedad admita que tres millones de
desempleo puedan impunemente robar, pero el
problema del desempleo no se soluciona con un
aumento de la represión penal y policial, ni con
la construcción de más cárceles, sino con una
inteligente política social y económica, con una
más justa redistribución de la riqueza, con mayor
gasto en ayuda y obras sociales. Desgraciadamen-
te, ello parece hoy estar lejos de los programas de
la mayoría de los gobiernos, incluidos los de la
izquierda, en los países de mayor nivel económico.
La “globalización del modelo económico” está
provocando una reducción del Estado social y
un aumento del Estado policial, penal y peniten-
ciario; y la idea de “tolerancia cero” no es más
que la expresión de un pensamiento único sobre
cómo proceder y prevenir la delincuencia, que se
quiere extender como modelo a todo el mundo,
independientemente de las diferencias econó-
micas, culturales y sociales de cada país. Que
ello sea algo más que una moda, dependerá de
la evolución de la economía y de la sensibilidad
social de los agentes políticos y económicos que

hoy dominan el mundo; pero también del nivel
de resistencia intelectual que puedan oponer los
criminólogos y penalistas comprometidos con
la prevención de la criminalidad dentro de las
coordenadas del Estado social y democrático de
Derecho, y de la capacidad de respuesta política
que puedan dar a través de sus organizaciones,
sindicatos, etc., los sectores más perjudicados por
la globalización y la “tolerancia cero”.21
B) El “derecho penal del enemigo” y su

influencia en las reformas penales
Pero si de la criminalidad menor en importan-
cia cualitativa pasamos a la criminalidad de mayor
gravedad, observamos en las reformas recientes
del Código penal español una tendencia que más
que a la idea de “tolerancia cero” responde a lo
que el penalista alemán, Günther Jakobs, denomi-
na “Derecho penal del enemigo”.22 Con él, dice el
21 Cfr. Hassemer/Muñoz Conde, Introducción a la Criminología

cit.
22 Cfr. Jakobs, La ciencia penal ante los retos del futuro, tra-
ducción de Teresa Manso en Eser/Hassemer/ Burkhardt,
La ciencia del Derecho penal ante el cambio de milenio,
coordinador de la edición española: francisco Muñoz Conde,
citado penalista, el legislador no dialoga con sus

ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos,
conminando sus delitos con penas draconianas,
recortando las garantías procesales, y ampliando
las posibilidades de sancionar conductas muy
alejadas de la lesión de un bien jurídico. Una
panorama sin duda duro y desolador, pero, según
dice el citado autor, inevitable, “pues se trata de
la imposibilidad de una juridicidad completa,
es decir, contradice la equivalencia entre racio-
nalidad y personalidad.”23 Ejemplos de este
Derecho penal excepcional ha habido siempre
desde los orígenes de la Codificación penal en el
siglo XIX, cuando desde el primer momento se
tuvo que recurrir a leyes penales excepcionales,
contrarias al espíritu liberal y constitucional que
inspiraron los primeros Códigos penales. Así,
por ejemplo, en España pronto apareció una
legislación excepcional para reprimir primero el
bandolerismo, luego los movimientos sociales de
Valencia 2004, p. 53 ss (esp. 59 ss.). La expresión en alemán

“Feindstrafrecht” fue utilizada ya por el citado autor en su
ponencia a las Jornadas de Penalistas Alemanes de Frankfurt
en 1985, aunque en un sentido más bien crítico.
23 Jakobs, ob. cit., p. 61.
carácter anarquista de finales del siglo XIX, y

sobre todo tras la Guerra Civil (1936/39) una
legislación penal de carácter bélico militar que
se prolongó con mayor o menor intensidad du-
rante todo el régimen de la dictadura franquista
(1939/1975), que culminó en septiembre de
1975 con la ejecución de cinco miembros de
grupos terroristas condenados a muerte por un
Tribunal militar. Ejemplos de este tipo los ha
habido también durante todo el siglo XX en
muchos países europeos, y, por supuesto, en
otras partes del mundo, especialmente durante
períodos de graves crisis económica, política y
social, en situaciones de guerra o posguerra, y
de un modo generalizado en los regímenes to-
talitarios de Hitler, Mussolini, Stalin o Franco,
o en las dictaduras del Cono Sur americano
(Argentina, Chile, Uruguay, Paraguay, Brasil)
durante los años 70 y parte de los ochenta del
pasado siglo. Probablemente, la novedad de este
“Derecho penal del enemigo” al que ahora se
refiere Jakobs, es que este tipo de Derecho penal
excepcional, contrario a los principios liberales
del Estado de Derecho e incluso a los derechos
fundamentales reconocidos en las constituciones
y declaraciones internacionales de derechos hu-
manos, empieza a darse también en los Estados
democráticos de Derecho, que acogen en sus

constituciones y textos jurídicos fundamentales
principios básicos del Derecho penal material
del Estado de Derecho, como el de legalidad,
proporcionalidad, culpabilidad y, sobre todo, los
de carácter procesal penal, como el de presunción
de inocencia, debido proceso y otras garantías
del imputado en un proceso penal. El tráfico de
drogas, el terrorismo y el fantasma de la crimina-
lidad organizada han sido los problemas que han
dado y están dando lugar a este tipo de Derecho
penal excepcional.
A este respecto, Jakobs menciona varios
ejemplos de los sujetos que pueden calificarse
como enemigos, señalando:
El enemigo es un individuo que, no sólo de ma-
nera incidental, en su comportamiento (delitos
sexuales; ya el antiguo delincuente habitual “pe-
ligroso” según el pargfo. 20 a del Código penal
alemán), o en su ocupación profesional (delin-
cuencia económica, delincuencia organizada y
también, especialmente, tráfico de drogas), o
principalmente a través de una organización (te-
rrorismo, delincuencia organizada, nuevamente
el tráfico de drogas o el ya antiguo “complot de
asesinato”), es decir, en cualquier caso, de una

forma presuntamente duradera, ha abandonado
el derecho y, por tanto, no garantiza el mínimo
cognitivo de seguridad del comportamiento
personal y demuestra este déficit a través de su
comportamiento.24
Aun sin llegar tan lejos, algunos de los
ejemplos de este “Derecho penal del enemigo”
que menciona Jakobs los hemos visto ya en el
epígrafe anterior cuando hablábamos de “tole-
rancia cero” en relación con los nuevos preceptos
sobre “habitualidad”, proxenetismo y tenencia de
pornografía en la que se haya utilizado a menores
o incluso la voz o la imagen deformada de estos.
Pero ahora nos referiremos a otros en los que
igualmente puede hablarse de “tolerancia cero”,
pero de una “tolerancia cero” de mayor alcance y
magnitud, porque se refiere a delitos más graves
y a una forma también más dura de combatirlos,
más allá de los parámetros de represión penal
admisibles en el Estado de Derecho. Esto es lo
que, si no lo interpreto mal, Jakobs llama “De-
recho penal del enemigo”. Desde luego, algunas
de las reformas penales del Código penal español
24 Ob. cit., p. 59.

introducidas en el 2003, aunque no sólo ellas,

reflejan claramente las características que según
Jakobs corresponden a este tipo de Derecho
penal. Veamos algunos de ellas.
– Como ejemplos de penas desproporcio-
nadas, junto a las que ya desde hace tiempo
pueden aplicarse en caso de tráfico de drogas y
terrorismo (cfr. por ejemplo, respecto al tráfico
de drogas, arts. 368, 369, 370; y respecto al
terrorismo, arts. 571 ss), tenemos ahora la nueva
regulación de los delitos contra los derechos de
los ciudadanos extranjeros, que en el art. 318
bis permite imponer penas que pueden llegar a
los 15 años de prisión, en caso de tráfico ilegal
o inmigración clandestina, cuando el propósito
fuera la explotación sexual de personas, se realice
con ánimo de lucro, y el culpable perteneciere a
una organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que se dedicare a la realización de
tales actividades; o hasta 17 años y seis meses de
prisión cuando se trate de jefes, administradores
o encargados de dichas organizaciones o asocia-
ciones. Desde luego, a los que organizan uno de
esos viajes para los emigrantes que pretenden
atravesar el Estrecho de Gibraltar en “pateras”,
podría salirles más barato matar a alguno de ellos,
o decir que la joven que quiere trabajar como
prostituta en España, en realidad lo que quiere

es trabajar de esclava por un sueldo de miseria
en casa de una rica familia. Si a ello se añade
que algunos de estos traficantes de personas, que
actúan en grupo, incluso de forma transitoria,
se le ocurre traer un poco de “haschish” en sus
bolsillos para ganar algún dinero vendiéndolo,
los veinte años de prisión no hay quien se los
quite.
– Un régimen de dureza extrema, nunca
habida antes, si prescindimos ahora de la pena
de muerte, con la pena de prisión en España,
representa el nuevo régimen de prolongación de
dicha pena hasta cuarenta años, sin apenas posi-
bilidades de reducción y concesión de la libertad
condicional, tal como establecen ahora los arts.
78 y 90, tras la reforma de 30 junio 2003, que
entró en vigor el mismo día de su publicación,
para los delitos de terrorismo. Naturalmente,
ello no impidió que se produjera el atentado
terrorista de 11 de marzo del 2004. Ni tampoco
parece que sea esta la perspectiva que desaliente
a los terroristas que en el futuro puedan cometer
actos semejantes. Pero de eso hablaremos más
adelante.
– Como ejemplo de anticipación de la
intervención del Derecho penal a supuestos
alejados incluso de la puesta en peligro del bien

jurídico, tenemos los preceptos relativos a la
apología del genocidio (art. 607, 2) y la indirecta
del terrorismo, a través de su enaltecimiento o
justificación (art. 578), o la penalización de la
convocatoria de referéndums ilegales (art. 506
bis), y de la concesión de ayudas o subvenciones
a partidos políticos disueltos o suspendidos por
resolución judicial (art. 576 bis), introducida de
forma subrepticia en la Ley Orgánica 20/2003,
de 23 diciembre 2003, aprovechando una Ley
de acompañamiento a la Ley de Presupuestos.
Hasta tal punto se ha considerado que estos dos
últimos preceptos constituyen una extralimitación
del poder punitivo, que una de las primeras refor-
mas penales que pretende adoptar el Gobierno
salido de las elecciones del 14 de marzo del
2004, es suprimirlas.
– Y como ejemplo de recorte de garantías
procesales, siguiendo el ejemplo de preceptos del
Act Patriotic de Estados Unidos que permiten al
FBI, sin control judicial, detener a ciudadanos, o
recabar de las empresas datos sobre la intimidad
de sus clientes y trabajadores y otras muchas
violaciones de derechos fundamentales, están las
medidas excepcionales de detención gubernativa
por tiempo indefinido de extranjeros sospechosos
de terrorismo en Inglaterra (cfr. sin embargo,

infra); o la aceptación como prueba, sancionada
legalmente en muchos países, de la declaración
del “arrepentido”, en los casos de terrorismo y
criminalidad organizada (“chiamata di correo”,
en Italia; “testigo protegido”, en la Ley sobre cri-
men organizado en Méjico). En España, aunque
en los últimos años, salvo en materia de prisión
preventiva, no se han hecho reformas procesales
específicas, existen prácticas jurisprudenciales
que admiten como prueba de cargo contra un
acusado la “declaración del coimputado” (cfr.
STS 29 julio 1998: “caso Marey”25), o la uti-
lización como medio de prueba de grabaciones
audiovisuales obtenidas de una forma, que, como
repetidamente ha declarado el Tribunal europeo
de derechos humanos de Estrasburgo respecto al
art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento criminal
española, violan la intimidad porque no respetan
determinados principios y garantías.
Pero una vez constatada la existencia de
algunos preceptos existentes en la legislación
25 Cfr. Muñoz Conde, La búsqueda de la verdad en el proceso

penal, 2ª ed., Buenos Aires, 2003, p. 69 ss.
penal positiva, de lo de que se trata es de ver

hasta que punto son legítimos, es decir, si están o
no en consonancia con los principios del Estado
de Derecho y respetan los derechos fundamen-
tales reconocidos constitucionalmente. Este es el
problema principal, y precisamente por eso, se
plantean continuamente en torno a ellos cuestio-
nes de inconstitucionalidad y dan lugar a innu-
merables recursos de recursos de amparo, cuando
se aplican en algún caso concreto en los procesos
penales que diariamente se tienen que fallar por
los Tribunales de los países democráticos en los
que estos principios se encuentran acogidos en los
textos constitucionales y son vinculantes para esos
Tribunales. Y efectivamente muchas veces los
Tribunales constitucionales de estos países o los
de derechos humanos de carácter internacional
han declarado la inconstitucionalidad de estos
preceptos o han anulado condenas que se habían
basado en los mismos. Como podemos ver en
algunas decisiones habidas en la Jurisprudencia
española más reciente:
Así, por ejemplo, la STC 16 diciembre
1987 declaró inconstitucional y parcialmente
nulo la aplicación del régimen excepcional que
establecían los arts.13 a 18 de la Ley Orgánica
96/1984 a la apología de los delitos relativos a
bandas armadas, elementos terroristas y rebeldes.

La STC 20 julio 1999 anuló la STS de 29
noviembre de 1997, considerando que la aplica-
ción del art.174 bis a) del anterior Código penal
(colaboración con banda armada) a la decisión
de la Mesa Nacional de Herri Batasuna de ceder
sus espacios electorales gratuitos a la difusión de
un video propagandístico de la banda terrorista
ETA infringía el art. 25, 1 de la Constitución.
La STC 18/2003, de 23 octubre (“caso auto-
pista de Andalucía”), anuló otra del TS en la
que se había condenado a unos funcionarios por
cohecho, utilizando como prueba unas grabacio-
nes telefónicas decretadas por el Juez instructor
a raíz de una denuncia anónima. También el
Tribunal Europeo de Derechos humanos ha
manifestado repetidas veces que la regulación que
de este problema hace el art. 579, 3 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal española es insuficiente
por no respetar principios de proporcionalidad,
suficiente control judicial, etc (casos “Valen-
zuela” y “Prado Bugallo”). Y ya son muchas
las decisiones del Tribunal Supremo y de otras
instancias judiciales españolas que, siguiendo
este criterio, han anulado pruebas obtenidas
con infracción de estos principios, incluso en
relación con delitos graves, principalmente de

narcotráfico.26
A pesar de estas y de otras decisiones simi-
lares adoptadas por los tribunales de justicia en
otros países, los Gobiernos y poderes legislativos,
incluso en países con más tradición democrática
que el nuestro, presionados por los medios de
comunicación y por una opinión publicada alar-
mada por el incremento de estos problemas, sobre
todo a partir de los graves atentados terroristas
de los últimos años y especialmente del de 11 de
septiembre del 2001 en la ciudad de Nueva York,
han adoptado una serie de medidas legislativas
que bordean, cuando no claramente infringen
los límites constitucionales del Derecho penal
en el Estado de Derecho. Un ejemplo de este
tipo puede ser el USA Patriotic Act de octubre
del 2001 y las ordenes militares aprobadas en
Estados Unidos tras el atentado del 11 de sep-
tiembre. Afortunadamente, en ese mismo país
algunos jueces han considerado inconstitucio-
nales muchos esos preceptos por infringir dere-
26 Véase sobre esta jurisprudencia Muñoz Conde, La valoración

de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, Buenos
Aires 2004, p. 45 s.
chos fundamentales como el derecho al debido

proceso, a la intimidad, etc; aunque lo cierto es
que de un modo u otro siguen estando vigentes y
dando lugar a situaciones como la de los presos
afganos en la base americana de Guantánamo,
y a los abusos y torturas de los presos iraquíes
en la cárcel de Abu Crhaig.
Este mismo año, el Tribunal Constitucional
Federal Alemán, en su sentencia de 3 marzo
2004, ha declarado inconstitucional la regula-
ción que en 1999 había introducido el legislador
alemán en la Ordenanza procesal penal, por
la que se permitían graves intromisiones em-
pleando como medios de prueba grabaciones de
conversaciones en el ámbito de la intimidad más
estricto (grosse Lauschangriffe), por no cumplir
determinadas garantías requisitos derivadas del
principio de legalidad y de proporcionalidad.27 Y
en diciembre del 2004, la Cámara de los Lores
inglesa ha sentenciado que la Ley antiterrorista
inglesa del 2001, patrocinada por el Gobierno
Blair, que permitía la detención gubernativa
sin límite temporal de extranjeros sospechosos
27 Véase comentario a esta sentencia en Muñoz Conde, ob. u.

cit., p. 50
de terrorismo (una especie de “Guantánamo

británico”, como se le había dado en llamar),
infringe entre otros derechos de la Convención
Europea, el derecho a la igualdad jurídica entre
extranjeros y ciudadanos y al debido proceso
y a la protección judicial efectiva. “La prisión
indefinida sin cargos ni juicios es anatema en un
país que observa el imperio de la ley”, escribe en
sus conclusiones Lord Nicholls de Birkenhead.
Y aún más contundentemente escribe Lord
Hoffmann, otro de los ocho Magistrados que se
pronuncian en contra de esta Ley: “La verdadera
amenaza para la vida de esta nación, entendida
como un pueblo que vive de acuerdo con sus
tradiciones y sus valores políticos, no viene del
terrorismo, sino de leyes como ésta.”28
Parece, pues, que la existencia de un “De-
recho penal del enemigo” no goza del aprecio y
simpatía de los Tribunales encargados de vigilar
si las normas penales (o de cualquier otra rama
del Ordenamiento jurídico) se adaptan a los
principios del Estado de Derecho y respetan los
derechos fundamentales reconocidos tanto inter-
namente en las Constituciones, como internacio-
28 Textos recogidos en diversos medios de comunicación del 18

de diciembre del 2004.
nalmente en las Declaraciones internacionales de

Derechos humanos. Por tanto, el único problema
que debería plantear al jurista no sería más el de
comprobar su compatibilidad con estos princi-
pios. Pero no cabe duda que, igual que veíamos
en relación con el movimiento de la “tolerancia
cero”, existe hoy en día una tendencia a utilizar
el Derecho penal de un modo más enérgico y
contundente incluso saltándose si fuera necesario
los límites que le imponen el Estado de Derecho
y el reconocimiento, tanto a nivel nacional, como
internacional, de los derechos humanos. Ante
esta situación debe preguntarse: ¿Hasta qué
punto es legítimo un “Derecho penal del enemi-
go” que no se atenga a los principios del Estado
de Derecho y viole preceptos constitucionales y
declaraciones internacionales a favor de los de-
rechos humanos? Y sobre todo ¿cuáles son los
límites que debe tener el mismo, si es que, por su
naturaleza, admite algún tipo de límites?: ¿Será
también la “guerra sucia” contra el terrorismo un
“Derecho penal del enemigo”? ¿Lo es el llamado
“asesinato selectivo” practicado por el ejército
israelí lanzando misiles contra los presuntos
dirigentes de los grupos terroristas palestinos
cuando se encuentran en sus casas o viajan en
coche? ¿Lo son los crímenes de guerra, cuando
se remata a soldados heridos e indefensos, o los

llamados “daños colaterales” de los bombardeos,
cuando estos alcanzan a civiles, a población no
combatiente, a mujeres y niños? ¿Lo son la tor-
tura como medio de averiguación de la verdad,
la prisión sin los derechos mínimos reconocidos
internacionalmente a los presos, la privación de
libertad meramente gubernativa, sin control ju-
dicial, sin derecho a la asistencia de un abogado
designado libremente, por tiempo indefinido?
¿La pena de muerte?
A estas cuestiones, no cabe duda, se puede
contestar de diversas maneras, y en esas respues-
tas habrá implícita o explícitamente algo más que
una actitud puramente jurídica. Así, por ejemplo,
alguien dirá: Si se trata de una guerra, en la
guerra cabe todo, con tal de ganarla. Al enemigo
no se le reconocen derechos, se le combate sin
más; se le caza “vivo o muerto”. “No hay mejor
terrorista, que el terrorista muerto”, decía un viejo
Ministro de la Gobernación que también había
sido Ministro en la dictadura franquista.
A este respecto Jakobs ofrece la siguiente
fundamentación: Los enemigos no son efectiva-
mente personas (Feinde sind aktuell Unpersonen,
en el original alemán).29 Por tanto, no pueden
ser tratados como tales. Pero ¿qué quiere decir
con eso? ¿Cómo valorar esta afirmación? Si es

una mera descripción de una realidad (que existe
y de la que ya hemos dado algunos ejemplos),
habrá que decir algo respecto a la misma, habrá
que valorarla y habrá que sacar de ello unas
consecuencias. Evidentemente, y dada que esta
cuestión no es nueva, también en el pasado se
ha dado algún tipo de fundamentación doctrinal
a la existencia de “dos Derechos penales”. Así,
por ejemplo, decía el famoso penalista alemán
Edmund Mezger en los informes que redactó en
1943 para el régimen nacionalsocialista sobre un
Proyecto de Ley sobre el tratamiento de “Extra-
ños a la Comunidad” lo siguiente:
29 En la traducción de Teresa Manso, que aquí se maneja, se dice

(p. 60): “Los individuos son actualmente no personas”. Según
algunos entendidos en la terminología funcionalista que usa este
autor, Jakobs utiliza el concepto de persona como equivalente a
sujeto de derecho, subsistema psicofísico de imputación dentro
del sistema, y que es esta cualidad la que dejarían de tener
aquellos que se colocan de manera permanente al margen del
sistema y atacan las bases fundamentales del mismo (cfr., por
ej., Portillas Contreras, El derecho penal y procesal del “ene-
migo”. Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los
peligros internos-externos, en Dogmática y Ley Penal, Libro
Homenaje a Bacigalupo, Madrid 2004, tomo II, p. 696 ss.
En el futuro habrá dos (o más) “Derechos pena-

les”: –un Derecho penal para la generalidad (en
el que en esencia seguirán vigentes los principios
que han regido hasta ahora), y –un Derecho
penal (completamente diferente) para grupos
especiales de determinadas personas, como,
por ejemplo, los delincuentes por tendencia.
Lo decisivo es en qué grupo debe incluirse a la
persona en cuestión… Una vez que se realice
la inclusión, el “Derecho especial” (es decir, la
reclusión por tiempo indefinido) deberá apli-
carse sin límites. Y desde ese momento carecen
de objeto todas las diferenciaciones jurídicas…
Esta separación entre diversos grupos de per-
sonas me parece realmente novedosa (estar
en el nuevo Orden; en él radica un “nuevo
comienzo”).30
No parece que a Edmund Mezger le pare-
ciera mal esta separación entre dos clases de De-
recho penal. Ni por el contenido de este texto (el
Proyecto de Ley sobre Extraños a la Comunidad
incluía, entre otras graves medidas, la entrega a la
policía de los asociales y su reclusión por tiempo
30 Véase texto de este informe completo, en Muñoz Conde,

Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 4ª ed.,
Valencia 2003, p. 242 ss. Entrecomillados y subrayados en
el texto original).
indefinido en campos de concentración, y su

esterilización “cuando pueda esperarse de ellos
una herencia indeseable para la comunidad del
pueblo”, o la castración de homosexuales, “si la
seguridad pública así lo exige”), ni por la ideas
vertidas en sus publicaciones y otras actuaciones
de colaboración que llevó a cabo el famoso pe-
nalista con el régimen nazi entre 1933 y 1945,
parece que le repugnara mucho la idea de que hu-
biese un Derecho penal especial para “enemigos
de la comunidad” (como también llamaba a una
parte de esos “extraños”), con los que estaban
de sobra todas las garantías y diferenciaciones
jurídicas propias del Derecho penal aplicable a
la generalidad de los ciudadanos normales.
Entonces se trataba de un régimen totalitario,
en el que se daba por sentado que existiera un
Derecho penal de este tipo para los “enemigos”
o “extraños a la comunidad”. Pero una distinción
similar es más difícilmente asumible en el Esta-
do de Derecho, que, por definición, no admite
que se pueda distinguir entre “ciudadanos” y
“enemigos” (o “amigos” o “enemigos”, en la
clásica distinción del famoso politólogo nazi Carl
Schmitt), como sujetos con distintos niveles de
respeto y protección jurídicas. Los derechos y
garantías fundamentales propias del Estado de
Derecho, sobre todo las de carácter penal mate-

rial (principios de legalidad, intervención mínima
y culpabilidad) y procesal penal (derecho a la
presunción de inocencia, a la tutela judicial, a no
declarar contra sí mismo, etc.), son presupuestos
irrenunciables de la propia esencia del Estado
de Derecho. Si se admite su derogación, aunque
sea en casos puntuales extremos y muy graves, se
tiene que admitir también el desmantelamiento
del Estado de Derecho, cuyo Ordenamiento jurí-
dico se convierte en un ordenamiento puramente
tecnocrático o funcional, sin ninguna referencia a
un sistema de valores, o, lo que es peor, referido
a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre
que sus valedores tengan el poder o la fuerza sufi-
ciente para imponerlo. El Derecho así entendido
se convierte en un puro Derecho de Estado, en
el que el derecho se somete a los intereses que
en cada momento determine el Estado o la fuer-
zas que controlen o monopolicen su poder. El
derecho es entonces simplemente lo que en cada
momento conviene al Estado, que es, al mismo
tiempo, lo que perjudica y hace el mayor daño
posible a sus enemigos. Los más importantes
juristas del régimen nacionalsocialista, como
Roland Freisler o Hans Franck, afirmaban y
formulaban esta idea con toda claridad: “Recht
ist was dem Volk nuzt” (“Derecho es lo que es

útil al pueblo”). Sustitúyase el término “pueblo”
por el de “Estado” o por el de “sistema”, y el
término “útil” por el de “funcional” y tendre-
mos una fundamentación del Derecho penal del
enemigo perfectamente funcionalista. La única
diferencia entre la fundamentación funcionalis-
ta actual del Derecho penal y la que ofrecía el
nacionalsocialismo es que el funcionalismo está
dispuesto a asumir también que Derecho es lo
que es funcional (útil) al sistema democrático,
aunque muchos de sus preceptos no tengan nada
de democrático. En definitiva, la “razón de Esta-
do”, que es el que monopoliza el poder punitivo,
o la funcionalidad de su sistema, independien-
temente de que sea democrático o autoritario, se
convierte en el único fundamento del Derecho
(penal). No sé si Jakbos llegaría a admitir,31
31 Pero lo cierto y verdad es que en trabajos posteriores a su

Ponencia de Berlín se reafirma en la necesidad de admitir el
“Derecho penal del enemigo”, con este u otro nombre, como
algo inevitable a lo que tiene que recurrir una sociedad en casos
extremos para mantener su seguridad. Véase por ej., Jakobs,
Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo,
en Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid
2003, p. 55 s.: “Quien por principio se conduce de modo
desviado no ofrece garantía de un comportamiento personal;
por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser
si quiera como hipótesis, un planteamiento tan

extremo como éste, pero de lo que no cabe duda
(y ahí está el caso de Mezger para demostrarlo)
que es posible llegar a esta conclusión, cuando
se admite la existencia de dos Derechos penales
distintos, inspirados en principios diferentes y con
distintas finalidades o funciones. En todo caso,
corresponde a los que asumen esta distinción
como inevitable aclarar lo que se quiere decir
con la por lo demás bastante ambigua expresión
“Derecho penal del enemigo” y cuáles serían
los límites que el mismo debería tener, si es que
tiene alguno. Considero que, en los momentos
actuales, no basta con identificar y describir en los
Ordenamientos jurídicopenales actuales brotes
o ejemplos evidentes de un “Derecho penal del
enemigo”, sino que es preciso manifestar también
si son compatibles con el marco constitucional
de un Estado de Derecho y con los Pactos in-
ternacionales de Derechos civiles reconocidos y
acogidos en los Ordenamientos jurídicos de los
combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar como un le-

gítimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad;
pero a diferencia de la pena, no es Derecho también respecto
del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido”.
Estados civilizados. Una visión puramente tecno-

crática, funcionalista o descriptiva de un sistema
jurídico, convierte al jurista en simple notario que
constata una realidad, pero que ni la aprueba, ni
la desaprueba. Es como describir cómo funciona
una silla eléctrica, pero sin pronunciarse a favor
ni en contra de la pena de muerte.
Se constata su existencia, se determina, según
la ley vigente, que personas deben sentarse en
ella, después de habérseles imputado el delito
que fundamenta su aplicación, como y quien debe
pronunciarla y luego quien debe aplicarla. Pero
la pena de muerte como tal sigue ahí inmutable,
inmodificable, sustraída a cualquier tipo de valo-
ración por parte del jurista, cuyo papel termina
en el momento que ha constatado que la pena
prevista en la ley para el delito se ha aplicado
“contrafácticamente” para restablecer la vigencia
de la norma infringida por el condenado. Se trata,
como se ve, de una construcción valorativamente
ambigua, o polivalente, que lo mismo vale para
un roto que para un descosido, para un sistema
democrático, que para uno totalitario. El sistema,
el que sea, y su mantenimiento, a toda costa, eso
es lo único que importa.
Pero incluso si se admite como inevitable esta
distinción y como una tendencia imparable, en la
medida en que efectivamente son ya muchos los

Ordenamientos jurídicos en los que se pueden
encontrar ejemplos normativos inspirados en esta
concepción belicista del Derecho penal, como
medio de lucha contra el “enemigo”, inmediata-
mente surge una pregunta, que ya formuló Albin
ESER en la clausura del coloquio celebrado
en Berlin en octubre de 1999, en el que Jaboks
presentó su antes citada ponencia:32
Esta “frialdad” que se deduce de la concepción
(del delito, FMC) reducida a la lesión norma-
tiva asusta aún más, cuando se contrapone el
frente construido por Jakobs entre un “Derecho
penal del ciudadano” respetuoso con el Estado
de Derecho y un “Derecho penal del enemigo”
emanado del poder estatal. Enemigos como
“no personas”, es una consideración que ya ha
conducido alguna vez a la negación del Estado
de Derecho, cualesquiera que sean los criterios
que se utilicen para determinar quién es “ciu-
dadano” y quién “enemigo”. ¿Quién puede
decir realmente quien es el buen ciudadano o el
mayor enemigo? ¿el que por razones políticas y
creyéndose que actúa por el bien común comete
un delito contra el Estado y contra la libertad
de otro, o el que socava la base económica del
32 En Eser/Hassemer/Burkhardt, ob. cit.: Consideración final de

Albin Eser, traducción de Carmen Gómez Rivero, p. 472.
Estado aprovechando cualquier posibilidad de

defraudar impuestos, cometer delito fiscal o un
fraude de subvenciones? Una cosa es proponer
sistemas jurídicos, por muy coherentes que pue-
dan ser en sí mismos, y otra cosa es pensar en
las consecuencias que de ellos se puedan derivar
–y esto no es menos importante en el marco de
la responsabilidad científica.
El “Derecho penal del enemigo” tiene, por
tanto, dos cuestiones básicas que responder, si
es que quiere pasar el umbral de una expresión
brillante y más o menos provocadora, pero tau-
tológica o vacía de contenido. Una es de tipo
conceptual y afecta a su propio contenido:
¿Quién define al enemigo y cómo se le de-
fine? ¿A qué tipo de sujetos autores de delitos
se incluye en el grupo de los ciudadanos o en el
de los enemigos? La otra está relacionada con
el marco de referencia: ¿es compatible con el
Estado de Derecho y con el reconocimiento sin
excepciones a todos de los derechos humanos fun-
damentales? ¿Es compatible con el principio de
que todos somos iguales ante la ley? A mi juicio,
Jakobs no contesta satisfactoriamente a ninguna
de las dos cuestiones. Se limita a constatar una
realidad y alude a la necesidad de una “seguridad
cognitiva” como fundamento de su existencia.
Esta “seguridad cognitiva” que Jakobs des-

cribe como aspiración fundamental del Derecho
penal del enemigo es, por supuesto, también una
aspiración de cualquier sistema jurídico; “por
consiguiente, dice Jakobs,33 no puede tratarse
de contraponer dos esferas aisladas del derecho
penal, sino de describir dos polos de un solo
mundo o de mostrar dos tendencias opuestas
en un solo contexto jurídico-penal” (cursivas en
el original). Pero una seguridad cognitiva total
nunca puede ser garantizada por ningún sistema
sea del tipo que sea. Podrá haber unos niveles
mayores o menores de seguridad, y de lo que
se trata es de determinar cuando esos niveles
son compatibles con el ejercicio de los derechos
fundamentales. El equilibrio entre los dos polos
es difícil y, como ya hemos dicho anteriormen-
te, siempre se encuentran en tensión. Pero si,
como sucede en momentos de crisis, la balanza
se inclina descaradamente y sin ningún tipo
de límites a favor de la seguridad cognitiva, la
consecuencia inmediata será la paz, pero la paz
de los cementerios. Una sociedad en la que la
seguridad se convierte en el valor fundamental,
33 En Jakobs/Cancio, ob. cit., p. 22.

es una sociedad paralizada, incapaz de asumir

la menor posibilidad de cambio y de progreso,
el menor riesgo.
Tampoco creo que se ayude mucho a clarifi-
car esta postura, negándole al “Derecho penal del
enemigo” el carácter o incluso el nombre de “De-
recho penal”,34 pues el problema principal que
34 En este sentido, Cancio Meliá, ¿“Derecho penal” del enemi-

go?”, en Jakobs/Cancio Meliá, ob. cit. (también del mismo
Cancio, Feind”strafrecht”, manuscrito de un artículo en ale-
mán aún inédito, que por gentileza de su autor he podido ya
consultar); Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal,
2ª ed. revisada y ampliada, Madrid 2001, p. 166; quienes,
en todo caso, muestran sus reservas respecto a la legitimidad
de este tipo de Derecho penal de la emergencia. No obstante,
este último autor cita el “Derecho de las medidas de seguri-
dad aplicables a imputables peligrosos” como un ejemplo de
“Derecho penal del enemigo” (cfr. p. 165). Desde luego, si se
conciben las personas a las que se les imponen tales medidas
sólo como “seres peligrosos”, o, como, según se les definía en
el nacionalsocialismo, “extraños o enemigos de la comunidad”
(cfr. por ejemplo, el Proyecto nazi sobre el tratamiento de los
extraños a la comunidad, asesorado por el penalista Mezger
y el criminólogo Exner), a los que había que “inocuizar”
imponiéndoles medidas como la esterilización “para prevenir
una herencia indeseable”, la castración o el internamiento
por tiempo indefinido en campos de concentración, no cabe
duda que estaremos ante un “Derecho penal del enemigo”
(Sobre este Derecho penal nacionalsocialista, véase Muñoz
Conde, Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo cit,
passim), igual que podía calificarse como tal Ley franquista
aquí se plantea no es una cuestión de nombres,

sino de contenidos. Como decía un amigo mío
de Peligrosidad y Rehabilitación social, que incluso admitía

la imposición de medidas de seguridad, que en nada se dife-
renciaban de penas, a personas “peligrosas sociales” (vagos,
mendigos, drogadictos, homosexuales), aunque no hubieran
cometido delitos. Pero si, precisamente para evitar estos
abusos que llevaron al Holocausto y al sacrificio de millones
de personas en el régimen nazi, se preconiza un “Derecho de
medidas de seguridad”, limitado por el principio de legalidad
y proporcionalidad, sólo aplicable a los que hayan cometido un
hecho delictivo, e incluso precisando, como hace el art. 6, 2 del
Código penal español de 1995, que “las medidas de seguridad
no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la
pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el
límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”,
no hay por qué aceptar, tampoco en este ámbito, la existencia
de un Derecho penal del enemigo, basado sólo en criterios de
peligrosidad (para más detalles sobre esta concepción, Muñoz
Conde; Derecho penal y control social, Jerez 1985, p. 49 ss.
(hay segunda edición colombiana, Bogotá 1999). Lo que sí
demuestra este ejemplo traído a colación por Silva Sánchez,
es la proximidad entre las ideas de “tolerancia cero” y las del
“Derecho penal del enemigo”. Por supuesto, que cualquier
sector del Derecho penal puede convertirse en “Derecho
penal del enemigo” a poco que se extralimite y se infrinjan
los principios limitadores del Derecho penal del Estado de
Derecho (sobre otras posibilidades de “perversión” de estos
límites y de los conceptos básicos del Derecho penal durante
la dictadura franquista, véase Muñoz Conde, Introducción al
Derecho penal, Barcelona 1975, p. 58 ss.; y el esclarecedor
Prólogo de Gonzalo Fernández a la 2ª edición de esta obra,
Buenos Aires, 2001).
de las leyes penales franquistas más represivas,

“serán Derecho penal, pero un Derecho penal del
que hay que salir corriendo”.35 En aquella época
eran muchos los estudiantes universitarios (y los
obreros, sindicalistas y demás opositores del régi-
men franquista) que en las manifestaciones contra
el régimen corrían por las calles perseguidos por
policías uniformados de gris (los “grises”) y que
recibían en sus espaldas los golpes que éstos les
daban, cuando no eran detenidos y pasaban lar-
gos días en los calabozos policiales hasta que eran
puestos a disposición de un Tribunal especial
(el famoso TOP=Tribunal de Orden Público)
que podía condenarlos a varios años de prisión
por manifestación ilegal, desórdenes públicos,
propagandas ilegales o asociación ilícita. Pero si
además eran acusados de terrorismo por haber
participado en algún acto de violencia o en el que
había resultado algún policía muerto, entonces pa-
saban a la competencia de un Tribunal militar que
tras un juicio sumarísimo de guerra, pronunciaba
penas de muerte que desde luego eran ejecutadas,
como sucedió con las últimas cinco ejecuciones
35 Véase mi Prólogo a Hassemer, Fundamentos del Derecho

penal, traducción de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero,
Barcelona 1984.
habidas en la dictadura en septiembre de 1975.

Lástima que algunos que sufrieron en sus cuerpos
los rigores de ese “Derecho penal del enemigo” no
tengan inconveniente ahora en admitirlo, al menos
hipotéticamente, para “otros enemigos”.
Pero también está el problema, nada desde-
ñable en una sociedad orientada hacia las con-
secuencias, del efecto preventivo que obviamente
debe tener ese Derecho penal del enemigo en la
contención o reducción de los niveles de crimina-
lidad en los ámbitos en los que sería aplicable, ya
que precisamente su fin es afianzar la “seguridad
cognitiva” y no puramente la normativa. No
parece, sin embargo, que los terroristas, narco-
traficantes, o miembros de asociaciones mafiosas,
a los que principalmente pretende dirigirse, se
sientan especialmente amenazados por este De-
recho penal especial, sin garantías, ni por ningún
otro. Puede ser que incluso les legitime en sus
ataques al Estado el que éste ya de antemano los
excluya y los califique como “no personas”. Lo
que sí es evidente, en todo caso, es que el Derecho
penal del enemigo representa o puede represen-
tar una amenaza para los principios y garantías
del Estado de Derecho, y que con ello devalúa
la seguridad normativa, acentuando tan solo la
puramente cognitiva, es decir, la eficacia frente a
peligros, no el restablecimiento de la vigencia de

la norma y la confianza de los ciudadanos en la
misma. Para los que hace ya más de treinta años
defendíamos en España, no sin asumir algún tipo
de riesgo más allá del puramente intelectual que
pusiera en peligro nuestro futuro académico o in-
cluso nos hiciera clientes propiciatorios de aquel
“Derecho penal del enemigo”, esos principios
del Estado de Derecho frente a la legislación
excepcional antiterrorista del régimen franquista,
que calificaba como “enemigos” a todos los que
discreparan públicamente del régimen dictatorial
o pretendiera ejercer derechos fundamentales
en una democracia como los de la libertad de
expresión, asociación o manifestación, no es muy
difícil admitir ahora que, ante el menor signo de
peligro para el sistema democrático, los mismos
puedan ser derogados. Porque esos son también
los principios que intentamos enseñar todavía, y
muchas veces contracorriente (el garantismo y
la contención del poder punitivo del Estado no
están precisamente de moda), en las aulas univer-
sitarias a los jóvenes y futuros juristas; y que, sin
embargo, vemos con miedo que pueden verse hoy
conculcados con el pretexto de defender paradó-
jicamente el Estado de Derecho. Pero ¿se puede
defender la democracia con medios inadmisibles
en el Estado de Derecho e incompatibles con

sus principios fundamentales? ¿Puede utilizar
el Estado de Derecho, sin perder su nombre, los
medios de represión punitiva que caracterizan a
un Estado dictatorial, o autoritario? ¿Es posible
dentro del Estado de Derecho la coexistencia
de dos modelos diferentes de Derecho penal,
uno respetuoso con las garantías y los derechos
fundamentales, y otro puramente policial, para
“enemigos”, que haga tabla rasa de los principios
y garantías características del Estado Derecho?
Con penas draconianas, con el abuso del De-
recho penal empleándolos más allá de lo que
permite su carácter de ultima ratio, y con recortes
de los derechos fundamentales del imputado en
el proceso penal, quizás se pueda luchar más o
menos eficazmente contra el “enemigo”, pero lo
que sí es seguro es que con ello se está abriendo
una puerta por la que puede colarse sin darnos
cuenta un Derecho penal de cuño autoritario,
un Derecho penal del y para el enemigo, tan
incompatible con el Estado de Derecho como
lo son la legislaciones excepcionales de la más
brutales dictaduras. Lo único que falta ya para
parecerse a ellas son la pena de muerte, que
en Estados Unidos se aplica y se ejecuta con
profusión incluso en situaciones de normalidad,
y los Tribunales militares, que han vuelto a co-

larse como tribunales excepcionales para juzgar
los llamados “crímenes terroristas”, sin darse
cuenta que la forma más grave de terrorismo es
el “terrorismo de Estado”.
Pero permítaseme una pregunta: ¿Qué pasa-
ría si después de convertirse este Derecho penal
del enemigo en realidad habitual y corriente en
nuestras democracias, siguen cometiéndose o
incluso se incrementan las acciones terroristas
y la respuestas también terroristas del Estado a
las mismas? ¿Se reintroducirá la tortura como
medio de investigación?; ¿se abrirán campos de
concentración para los enemigos?, ¿se admitirá la
detención policial, sin intervención judicial?, ¿se
generalizará la aplicación de la pena de muerte
y se encargarán de ello Tribunales militares de
excepción? Probablemente más de uno estará ya
buscando argumentos jurídicos que avalen estas
posibilidades. Sin duda, podrá encontrarlos en
alguna construcción doctrinal. Pero alguien ten-
drá algún día que dar cuenta de este deterioro del
Estado de Derecho, sobre todo cuando además
no se hayan conseguido con el “Derecho penal
del enemigo” mejores efectos que con el “Derecho
penal del ciudadano”, es decir, el del Estado de
Derecho, que seguramente tampoco es la mejor
de todas las posibles. Pero deberá reconocerse

que, a igualdad de efectos, el del Estado de Dere-
cho ofrece más garantías y respeto por la dignidad
humana y por las posibilidades de reinserción, de
renuncia a la violencia, cambio y de esperanza
en el cambio que podamos tener en el terrorista
o en el enemigo, que la que simplemente lo con-
sidere como un objeto a vigilar y castigar, como
un ser dañino que debe ser encerrado el mayor
tiempo posible, incluso aunque sea por el resto
de sus días, o simplemente eliminado físicamente
como un alimaña, como alguien que ni siquiera
merece ser tratado como persona. En lo que sí
tiene razón Jakobs, es en poner de manifiesto
la existencia real, y no meramente encubierta,
de un “Derecho penal del enemigo” también
en los Ordenamientos jurídicos de los Estados
de Derecho. Pero la labor del penalista no debe
quedarse, a mi juicio, en la mera constatación
de su existencia, sino que debe analizar también
su compatibilidad con los principios del Estado
de Derecho y los derechos fundamentales con-
sagrados en la Constitución y las Declaraciones
Internacionales de Derechos humanos. El jurista
no puede ser en estos casos, como pretende
Jakobs,36 un simple “mensajero” que se limita a
transmitir malas noticias (por lo demás más que
conocidas), o empaquetarlas, identificándolas y

dándoles un nombre más o menos afortunado,
sino que debe también analizarlas críticamente y
comprobar su compatibilidad con determinados
principios.37 Y ello no ya por razones ideológi-
36 Es el propio Jakobs quien afirma que las críticas que se le hacen

a su postura pretenden “matar al mensajero que trae una mala
noticia por lo indecoroso de su mensaje” (en Jakobs/Cancio, ob.
cit., p. 15), colocándose así en una cómoda postura de “men-
sajero” que anuncia malas noticias, como si las mismas nada
tuvieran que ver con su posición como jurista, o simplemente
como ciudadano, y no tuviera nada más que decir al respecto.
Desde luego, con mis críticas a su postura no pretendo matar
a ningún mensajero, pero sí manifestar mi total discrepancia
respecto a cualquier tipo de legitimación o simpatía hacia un
Derecho penal (del enemigo o de cualquier otro nombre), que
no respete derechos fundamentales e infrinja algún principio
básico del Estado de Derecho.
37 Desde mis primeros trabajos, escritos en plena juventud y ante
un “Derecho penal del enemigo” como fue el Derecho penal de
la dictadura franquista, me ocupé de acentuar la función crítica
que tiene también que llevar a cabo la Dogmática jurídicopenal
frente a normas penales claramente transgresoras de derechos
fundamentales e incompatibles con el Estado de Derecho;
véase, por ejemplo, mi trabajo Funktion der Strafnorm und
Strafrechtsreform, en Strafrecht und Strafrechtsreform, ed.
Madlener/Papenfuss/Schöne, 1974, p. 309 ss.; también mi
Introducción al Derecho penal cit., p. 183 ss. No veo por qué
debe renunciarse a esa función crítica en el Estado de Derecho,
cuando, por las razones que sean, algunas de las normas pena-
les emanadas del mismo no se corresponden con sus principios
básicos. En todo caso, incluso por razones puramente lógicas,
cas o políticas, sino por motivos estrictamente

jurídicos, porque de lo que, en última instancia,
se trata es de comprobar si ese “Derecho penal
del enemigo” está o no en consonancia con el
modelo jurídico constitucional del Estado de
Derecho que constituye la seña de identidad de
las sociedades democráticas actuales. Porque si
bien es cierto que éstas, por ejemplo, no pueden
bajar la guardia ante el terrorismo, en cualquiera
de sus versiones de utilización de la violencia
con finalidad política, o ante cualquiera de los
otros graves problemas que constituyen una grave
amenaza para su existencia, tampoco pueden,
si quieren seguir manteniendo con dignidad tal
nombre, renunciar a los principios y garantías
que les son consustanciales y que constituyen la
esencia de su propia forma de ser. Como tam-
poco se puede cerrar definitivamente las puertas
a la reinserción social (entendida como no des-
ocialización o como humanización del sistema
punitivo), objetivo primordial, según el art. 25,
2 de la Constitución, de “las penas y medidas
privativas de libertad”, a ningún delincuente (in-
la coherencia con la identidad de un sistema obliga a revisar,

criticar y corregir, las normas que devalúan o deterioran los
principios básicos de ese sistema.
cluido el terrorista), imponiendo penas de prisión

desproporcionadas en su duración e incompa-
tibles con ese principio. Igual que no se puede
criminalizar ninguna ideología o discrepancia
puramente política, por más que esté muy alejada
de los patrones políticos o culturales dominantes
en nuestras áreas de cultura jurídica y política,
cuando están dentro del amplio espectro de la
“freedom of speech”38 o de la libertad de creen-
cias y de expresión, reconocida en la Constitución
española y de las Declaraciones internacionales
de derechos humanos, siempre que se manifiesten
pacíficamente y sin poner en peligro ningún bien
jurídico de carácter fundamental.
Afortunadamente, el año 2004 comenzó en
España con la convocatoria de unas elecciones
generales que de momento paralizó lo que se
había convertido ya en una obsesión reformista
penal del Gobierno de Aznar y del Partido que
lo sustentaba con su mayoría parlamentaria.
38 Sobre los límites que ofrece este derecho fundamental fuerte-

mente arraigado en la doctrina constitucional americana, y que
se invoca continuamente por la Corte Suprema norteamericana
para resolver casos límite de discrepancias meramente ideoló-
gicas (negarse a saludar la bandera, quemarla o quemar las
Probablemente, muchas de estas reformas

tenían un apoyo popular importante en una so-
ciedad cada vez más asustada con los fantasmas
de la inseguridad ciudadana y el terrorismo; pero
lo menos que se puede decir de las mismas es
que en su mayor parte reflejan el renacer de un
Derecho penal de cuño autoritario, difícilmente
compatible con el modelo de Derecho penal
propio del Estado de Derecho y con los princi-
pios constitucionales en los que se basa, sin que
tampoco sea esperable por ello que a medio o a
largo plazo tengan el efecto disuasor y preventivo
que se pretende. La mayoría de las reformas
penales habidas en el Parlamento español en
la última etapa del Gobierno Aznar, durante el
año 2003 y que han ido entrando en vigor bien
inmediatamente después de su publicación el
Boletín Oficial del Estado, bien incluso tras una
“vacatio legis” de casi un año el 1 de octubre del
2004, no son, en definitiva, más que la expresión
de un Derecho penal pensado en clave populista,
cartillas de reclutamiento, actos muy frecuentes en los campus

universitarios norteamericanos en la década de los 60 para
protestar por la intervención norteamericana en Vietnam), véase
Fletcher; Lealtad, Valencia 2001, traducción de Leonardo
Zaibert, introducción de F. Muñoz Conde.
con el ojo puesto más en los beneficios electorales

inmediatos que en una mejor y más justa solución
de los problemas que actualmente aquejan, como
a cualquier otra sociedad moderna, a la sociedad
española; aunque en este caso, en parte por el
atentado terrorista del 11 de marzo del 2004 en
Madrid, en parte por la desastrosa gestión del
alguna catástrofe, como el naufragio en las costas
gallegas del petrolero “Prestige” y la decisión de
intervenir en la Guerra de Irak, en contra de la
voluntad mayoritaria del pueblo español, para-
dójicamente el Partido Popular sustentador de
las mismas, con mayoría parlamentaria absoluta
y, por tanto, con la posibilidad de imponerlas
sin que la oposición pudiera hacer nada por
evitarlo, perdiera las elecciones generales del 14
de marzo y tuviera que pasar a la oposición. No
deja, sin embargo, de ser sorprendente, que el
Gobierno actual surgido de esas elecciones, y que
obviamente parece de un signo ideológico distinto
al que propugno estas reformas, no haya hecho
hasta el momento ningún intento o siquiera ama-
go para eliminar los preceptos más característicos
de las tendencias autoritarias y poco democráticas
del Gobierno anterior. Se ve que las ideas de
la “tolerancia cero” y del “Derecho penal del
enemigo” están en estos momentos y de un modo
general bastante enraizadas en la mentalidad
de los gobernantes, sean éstos de derechas o de
izquierdas, y que nadie de un lado o de otro,
está dispuesto a dar marcha atrás o a corregir
el rumbo decididamente emprendido hacia un
Derecho penal autoritario y poco respetuoso
con los principios democráticos y el Estado de
Derecho. Malos tiempos para un Derecho penal
liberal, garantista y de inspiración humanista,
que se había ido introduciendo poco a poco y a
duras penas, como modelo ideal de regulación
de la convivencia social, desde los tiempos de
Beccaria, la Ilustración, la Revolución Francesa,
la Codificación y la lenta entronización en el siglo
XX del Estado de Derecho, tras haber superado
el duro trance de los gobiernos totalitarios, la
Segunda Guerra Mundial y la Guerra Fría, y tras
la esperanzas suscitadas, con la caída del Muro
de Berlín y de los regímenes autoritarios de la
Europa del Este, en un mundo (y en un derecho
penal) mejor, más justo, humano y solidario.

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P.

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El contenido de la presente publicación es responsabilidad

Si alguna definición o frase le cuadra bien

1 Cfr. Binding, Lehrbuch des Strafrechts, Besonderer Teil, tomo

tad sexual, la propiedad, por citar sólo los que

2 Una de las características principales del Código penal de

extensión difícilmente imaginable hace poco más

disposiciones del Título Preliminar (“De las garantías penales

ninguno baja de las 1000 páginas y algunos las

3 Hassemer, en Hassemer/Muñoz Conde, La responsabilidad

No obstante, los años trascurridos desde su

nuevo Código, en cuya votación parlamentaria

5 Ley Orgánica 7/1998, de 5 octubre; y Ley Orgánica 3/2002,

Pero de pronto a principios del 2003, el

9 Ley Orgánica 7/2003, 30 junio.

modo que habrá que ir asumiendo e intentando

en diciembre del 2004, con previsible entrada en vigor el 1 de

Estados autoritarios (o en períodos autoritarios

13 Una exposición global de estas reformas del 2003 y de los de-

llamada “tolerancia cero” y el llamado “Derecho

A) La idea de “tolerancia cero” y su

14 Sobre la correspondencia y paralelismo entre ambas, véase

y castiga con pena de prisión, la realización en el

por otra, y puede determinar automáticamente

distintos, incluso muy distanciados, o los perju-

15 Todos estos defectos han sido advertidos ya por los comen-

además de un modo general en el fundamento

denza” del Código penal fascista italiano y en la

16 Véase Muñoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho penal de

neoyorkina se trasforma así, en una cutre versión

como la personalidad del autor, tomándose el

o policiales anteriores, o los hechos se hayan

hermanos por naturaleza, adopción o afinidad),

sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere

“hacer participar a un menor o incapaz en un

habiendo sido utilizados directamente menores o

uso privado, para justificar una orden judicial de

El proxenetismo es desde luego una lacra, pero

más afectados por este tipo de hechos que in-

17 Estas teorías, así como las de la llamada “prevención situacio-

mas propio de los sistemas penales autoritarios e

ciertamente pueden representar una molestia o

el de los delitos menores, y sí, en cambio, han

Con motivo de este luctuoso suceso, que se

18 Sobre este caso y sus incidencias jurídicas y sociales, véase

de España es de 113) (fuentes: Bureau of Justice

19 Citado por Wacquant, Las cárceles de la miseria cit., p. 62 s.

de las prisiones, convirtiéndolo en un trabajo

20 Para más detalles cfr. Hassemer/Muñoz Conde, Introducción

en plena vía pública, secuestros, homicidios, o del

subproletaria, con gran número de desempleados,

social de los agentes políticos y económicos que

B) El “derecho penal del enemigo” y su

21 Cfr. Hassemer/Muñoz Conde, Introducción a la Criminología

citado penalista, el legislador no dialoga con sus

Valencia 2004, p. 53 ss (esp. 59 ss.). La expresión en alemán

carácter anarquista de finales del siglo XIX, y

democráticos de Derecho, que acogen en sus