Revista Chilena de Derecho PDF

ISSN: 0716-0747
FACULTAD DE DERECHO
pontificia universidad
católica de chile
REVISTA CHILENA DE
®
DERECHO
ESTUDIOS
Teoría del Derecho

Historia del Derecho
Derecho Constitucional
Derecho Internacional
Derecho Romano
Derecho Comercial
RECENSIONES
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
ENSAYOS
2018 • enero - abril • Vol. 45 - No 1

REVISTA CHILENA DE
®
DERECHO
Pontificia Universidad Católica de Chile
COMITÉ EDITORIAL
Enrique Alcalde Rodríguez (Pontificia Universidad Católica de Chile) - Etienne Picard (Universidad de París
1, Panthéon - Sorbonne) - Gonzalo Rojas Sánchez (Pontificia Universidad Católica de Chile) - Félix A. Lamas
(Pontificia Universidad Católica Argentina) - Pierre Bon (Universidad de Pau, Francia) - Bernardino Bravo Lira
(Universidad de Chile) - Amelia Castresana (Universidad de Salamanca, España) - José Luis Cea Egaña (Pontificia
Universidad Católica de Chile) - Hernán Corral Talciani (Universidad de los Andes) - †Enrique Cury Urzúa
(Pontificia Universidad Católica de Chile) - Ramón Domínguez Águila (Universidad de Concepción) - Carmen
Domínguez Hidalgo (Pontificia Universidad Católica de Chile) - Arturo Fermandois Vöhringer (Pontificia
Universidad Católica de Chile) - Alejandro Guzmán Brito (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso) - Franck
Moderne (Universidad de París I, Francia) - Daniel Peñailillo Arévalo (Universidad de Concepción) - Johann
Christian Pielow (Universidad de Bochum, Alemania) - Alejandro Romero Seguel (Universidad de los Andes) -
Francisco Samper Polo (Pontificia Universidad Católica de Chile) - Jürgen Samtleben (Max-Planck-Institut für
Ausländisches und Internationales Privatrecht Hamburg) - Torsten Stein (Universität des Saarlandes, Alemania) -
Andreas Wacke (Universität zu Köln, Alemania) - Arturo Yrarrázaval Covarrubias (Pontificia Universidad
Católica de Chile).
Director
Juan Luis Goldenberg Serrano
Cristóbal García-Huidobro Becerra

Coordinador General
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Constanza Richards Yáñez Luciano Zúñiga García
Pedro Goi Martini Ayudantes de la Edición Electrónica
Ayudantes de Redacción
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Paola Santander Meneses Secretaria de la Revista
Bibliotecaria
La Revista Chilena de Derecho es una publicación cuatrimestral de la Facultad de Derecho

de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Su principal objetivo
es difundir la ciencia del Derecho.
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ÍNDICE
Volumen 45 No 1
EDITORIAL [5-6]
ESTUDIOS
Teoría del Derecho
ARRIAGADA, Beatriz: Tres problemas de Atria sobre los conceptos jurídicos ilustrados
en el concepto de Derecho subjetivo [7-31]
Historia del Derecho
IRARRÁZAVAL, Andrés: Hacia un nuevo consenso en la regulación de los

cementerios: la evolución de las normas civiles y canónicas a lo largo del s. XX [33-56]
Derecho Constitucional
CANDIA, Gonzalo: Causales de inadmisibilidad de opiniones consultivas: reforzando

el carácter subsidiario del sistema interamericano de derechos humanos [57-80]
SILVA, Luis Alejandro: El control judicial de los estados de excepción

constitucional: la supremacía del Presidente de la República [81-103]
Derecho Internacional
VEGA, Giovanny; SEREBRENIK, Steffany; APONTE, María Camila: Colombia y la

convención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar: análisis jurídico frente
al dilema de la ratificación [105-130]
Derecho Romano
CASTRO, Rosario: Medidas para prevenir la producción de escombros en Roma y sus

municipios [131-154]
Derecho Comercial
MANTEROLA, Pablo: El deber de conservar las acciones en el pacto de actuación

conjunta de la ley de mercado de valores [155-177]
GODOY, María Paz; WALKER, Eduardo; ZEGERS, Matías: Análisis del primer
intento de imponer autorregulación sobre gobierno corporativo en Chile: resultados
de un oxímoron [179-210]
Recenciones
DURÁN, Mario: Hassemer, Winfried (2016): ¿Por qué Castigar? Razones por las
que merece la pena. (Trad. Manuel Cancio Meliá-Francisco Muñoz Conde. Tirant
lo Blanch. Teoría. Valencia) 288 pp. [211-214]
Comentarios de Jurisprudencia
GONZÁLEZ, Rodrigo; SARMIENTO, Andrés: Acceso a documentos e información

de la banca central en el derecho comparado: el caso de Estados Unidos y la Unión
Europea [215-231]
MARSHALL, Pablo; ROCHOW, Diego: El sufragio de las personas privadas de

libertad. Un análisis a partir de la sentencia rol n° 87743-16 de la Corte
Suprema y sus antecedentes [233-254]
Ensayos
MADRID, Raúl: Razones sistemáticas más un argumento teórico para rechazar la

constitucionalidad del proyecto de aborto en tres causales en Chile [255-267]
FACULTAD DE DERECHO
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2018 • enero - abril • Vol. 45 - Nº 1

Revista Chilena de Derecho, vol. 45 Nº 1, pp. 5 - 6 [2018]
5
EDITORIAL
Una de las finalidades declaradas por la Revista Chilena de Derecho, calificada
incluso como primordial, es “la difusión y divulgación de la ciencia jurídica chilena y ex-
tranjera”. Lo anterior debe sumarse, a efectos del presente discurso, al cariz internacional
que tiene nuestra publicación, lo que se encuentra avalado también por el posicionamiento
logrado en las indexaciones internacionales (Web of Science, Scopus y SCIelo) y su inte-
gración en diversas bases de datos. Lo anterior es consecuencia de los continuos esfuerzos
que se han llevado a cabo a través de los años para ofrecer la vitrina lo más amplia posible
para que los trabajos de los autores puedan efectivamente ser conocidos, analizados, citados
y utilizados por el mayor número posible de personas que integran la comunidad jurídica a
nivel nacional e internacional.
Conforme a lo anterior, y en línea con nuestros objetivos estratégicos, se ha incre-
mentado exponencialmente el número de contribuciones que recibimos de parte de autores
nacionales y extranjeros, cuyos trabajos permiten, en las más amplias órbitas de las ciencias
jurídicas, efectuar valiosas contribuciones para el desarrollo de nuestra disciplina. Ahora
bien, y siendo solo el propósito de este editorial, lo anterior también importa reconocer
que nuestros procesos también pasan por observar el ajuste de los trabajos a nuestros pro-
pósitos editoriales. De este modo, creemos esencial recalcar la idea de que nos parece que
un estudio que pretende obtener difusión y divulgación en un entorno internacional, debe
considerar que el público objetivo proviene de distintos orígenes, de manera tal que estima-
mos que es parte de nuestra labor el que los trabajos que sean finalmente publicados reco-
nozcan los desafíos que ello implica.
Lo anterior no quita que los autores puedan llevar a cabo estudios que pretendan
abordar preguntas jurídicas que tengan un claro componente local, lo que se conecta ne-
cesariamente con la metodología escogida para la comprobación de sus hipótesis científica
propuesta. Al contrario, la divulgación de un problema que puede plantearse en el campo
de un ordenamiento jurídico en particular, bien puede resultar útil no solo para incitar es-
fuerzos comparativos, sino también para comprender una problemática de la cual no tenían
conocimiento quienes forman parte de aquellos otros ordenamientos.
Nos interesa subrayar, sin embargo, que los desafíos planteados pasan por dos de-
cisiones estratégicas a ser ponderadas por los autores. En ellas, lo importante no solo es
considerarlas al tiempo de la redacción del trabajo, sino enlazarlas y equilibrarlas para su
adecuada articulación.
La primera, más evidente, es que deberá advertirse que los lectores pueden descono-
cer elementos fundamentales que resultan particulares a un ordenamiento, y, como tales,
son indispensables para la comprensión de la propuesta del autor. En el ámbito de estudio
en particular, ello implica la necesidad de abordar (o, según sea el caso, al menos reseñar)
los mentados elementos en atención a la heterogeneidad del público objetivo de la Revista
Chilena de Derecho, ejercicio que muchas veces se omite al partir de la asunción de un
grupo más restringido de lectores, conocedores del derecho interno. En consecuencia, aquí
la recomendación se encuentra en identificar tales elementos e integrar su análisis en el dis-
6
Editorial
curso, con la menor o mayor profundidad que se requiera para la adecuada comprensión
del asunto.
La segunda, quizás más compleja, es la reafirmación de que el objeto de estudio tie-
ne una relevancia que supera los deslindes territoriales del Derecho escogido. Lo anterior
significa que, en trabajos con claros componentes locales, el esfuerzo debe estar dado por
dejar en evidencia que el problema jurídico que se pretende analizar o la hipótesis que se
busca comprobar despierta un interés para la comunidad jurídica, también en su esfera
internacional. La estrategia sugerida aquí se centra en dedicar un espacio para explicar la
importancia de la materia, que, si bien tiene dicha identificación local, da cuenta de un
problema cuyas ramificaciones pueden impactar o resultar útiles para otros estudios, no
necesariamente locales.
Creemos que lo anterior no solo impacta en el cumplimiento de la finalidad de la
revista con la que iniciamos estas breves palabras, sino que asimismo posee varias ventajas
desde el punto de vista del proceso editorial. Algunos de ellos son la mejor identificación
del ámbito particular del discurso al tiempo de la elección de los pares revisores, y, por so-
bre todo, que estos puedan evaluar correctamente un artículo, incluso, estando enfrentados
a una realidad fáctica que no necesariamente conocen. En este sentido, el par revisor es el
primer receptor del trabajo que, con sus destrezas y conocimientos particulares, se transfor-
ma en el modelo de público al que aquel se destina. Si, en este nivel, los elementos locales
no se encuentran claramente referidos o si acaso se inadvierte la relevancia del tema a pesar
de su particularidad, los resultados probablemente no serán auspiciosos en torno a la de-
cisión editorial dirigida a la publicación. Otras ventajas, acaso más generales, se refieren al
enriquecimiento del artículo presentado, en cuanto se estructura conscientemente de forma
más completa, tanto en lo que se refiere a la relevancia temática como a la argumentación.
A pesar del origen y la denominación de nuestra revista, lo indicado no se circunscri-
be a los autores extranjeros o a los chilenos que deciden analizar materias locales propias de
otros ordenamientos. Al contrario, supone también un esfuerzo para quienes contribuyen
con el estudio de aspectos propios del Derecho patrio, quienes también deberán advertir
que sus contribuciones bien podrán serán leídas –gracias a nuestra política de acceso abier-
to– por un público que, a primera luces, podría parecerle insospechado.
JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO

Pontificia Universidad Católica de Chile
7
TRES PROBLEMAS DE ATRIA SOBRE LOS CONCEPTOS

JURÍDICOS ILUSTRADOS EN EL CONCEPTO DE
DERECHO SUBJETIVO
THREE PROBLEMS OF ATRIA ON THE LEGAL CONCEPTS
ILLUSTRATED IN THE CONCEPT OF SUBJECTIVE RIGHT
MARÍA BEATRIZ ARRIAGADA CÁCERES*
RESUMEN: El primer objetivo de este trabajo es demostrar que la teoría de Fernando Atria
sobre los conceptos jurídicos presenta tres problemas: (i) asume que los conceptos jurídicos
no son puramente estructurales sin especificar en qué consiste su estructura, (ii) afirma que
la estructura de un concepto jurídico hace probable el desempeño de una función que es
naturalmente improbable sin especificar el concepto de probabilidad utilizado y disfraza que
la tesis auténticamente defendida es que determinadas estructuras deben desempeñar deter-
minadas funciones y (iii) es una filosofía política del derecho disfrazada de teoría jurídica. El
segundo objetivo de este trabajo es ilustrar estos problemas en el concepto atriano de derecho
subjetivo.
Palabras clave: Conceptos jurídicos, derechos subjetivos, derechos fundamentales.
ABSTRACT: The first aim of this paper is to demonstrate that Fernando Atria’s theory of le-
gal concepts presents three problems:(i) assumes that legal concepts are not purely structural
without specifying what their structure consists, (ii) states that the structure of a legal con-
cept makes it probable to perform a function that naturally is improbable without specifying
the concept of probability used and disguises the authentically defended thesis is that certain
structures must perform certain functions and (iii) is a political philosophy of law disguised
as legal theory. The second aim of this paper is to illustrate these problems in the Atria’s con-
cept of subjective right.
Keywords: Legal concepts, rights, fundamental rights.
INTRODUCCIÓN
La discusión jurídica sobre la posibilidad de equiparar a los derechos sociales con los
derechos liberales (civiles y políticos) puede ser leída como una controversia acerca del con-
cepto jurídico de derecho subjetivo.
* Doctora en Derecho. Profesora e investigadora del Departamento de Teoría del Derecho de la Universidad
Diego Portales e investigadora del Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y Derecho Penal, Escuela
de Derecho, Universidad de Valparaíso, Chile. Dirección postal: República 112, Santiago Centro. Dirección de
correo electrónico: mbeatriz.arriagada@gmail.com y maria.arriagada@udp.cl.
Este trabajo corresponde a resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y
Tecnológico, FONDECYT de iniciación N° 11150372 “Análisis de la tensión entre el concepto y el fundamen-
to de los derechos fundamentales a partir de las ideas de Fernando Atria sobre las diferencias entre los derechos
civiles y políticos y los derechos sociales”.
8
MARÍA BEATRIZ ARRIAGADA CÁCERES Tres problemas de Atria sobre los conceptos jurídicos ilustrados…
En contra de la equiparación, se afirma que los derechos sociales no son derechos en

sentido estricto porque no son judicialmente exigibles1. A favor de la equiparación se sos-
tiene que los derechos sociales son auténticos derechos porque la juridicidad de un derecho
no depende de su garantía judicial que solo es un instrumento para su protección2.
Cada una de estas tesis se sustenta en un concepto diferente de derecho subjetivo. La
tesis que afirma que los derechos sociales son auténticos derechos se sustenta en el concepto
kelseniano de derecho reflejo3 equivalente al concepto hohfeldiano de derecho subjetivo en
sentido propio4. De acuerdo con este concepto, un individuo tiene un derecho subjetivo
cuando, con fundamento en una norma jurídica regulativa, otro u otros se encuentran a su
respecto obligados a comportarse de cierta manera. La que afirma que los derechos sociales
no son derechos en sentido estricto se apoya en el concepto kelseniano de derecho subjetivo
en sentido técnico5 que puede ser descrito como una conjunción de los conceptos hohfel-
dianos de derecho subjetivo y potestad6. De acuerdo con este concepto, un individuo tiene
un derecho subjetivo cuando, con fundamento en una norma de competencia, tiene la po-
testad de exigir judicialmente el cumplimiento de lo que, con fundamento en una norma
regulativa, otro u otros le deben.
Las dos tesis expuestas han sido típicamente vinculadas a dos visiones ideológica-
mente opuestas sobre el fundamento político-moral para conferir derechos subjetivos. La
defensa de la equiparación de los derechos sociales con los liberales se atribuye a una ideo-
logía progresista y la tesis opuesta a una ideología conservadora7. Así, el concepto jurídico
de derecho subjetivo reflejo se vincula con una justificación progresista y el de derecho sub-
jetivo en sentido técnico con una justificación conservadora.
Este esquema se quiebra cuando la defensa progresista de los derechos sociales ini-
cialmente fundada en el concepto de derecho subjetivo reflejo se convierte paradójicamente
en un auténtico alegato en favor de su transformación en derechos subjetivos en sentido
técnico8. La idea de que los derechos sociales deben ser tan justiciables como los liberales
era ya la nueva ortodoxia del constitucionalismo9 cuando Fernando Atria identificó la para-
doja envuelta en el discurso progresista.
En contra de este discurso, la tesis de Atria afirma que los derechos sociales no pue-
den, a diferencia de los derechos liberales expresarse en el lenguaje de los derechos subje-
1
Por ejemplo, BÖCKENFÖRDE (2001) [1993] p. 80 y HESSE (2001) [1994] p. 98. En la misma línea,
se afirma que los derechos sociales no son derechos verdaderos sino derechos sobre el papel; GUASTI-
NI (1999) [1996] pp.185-186 y 188-189.
2
Por ejemplo, PÁRAMO (2000) p. 368, CRUZ (2004) p. 85 y PÉREZ LUÑO (2011) pp. 66 y ss
3
KELSEN (1991) [1960] pp. 139-143.
4
HOHFELD (2010) [1913] pp. 35-40.
5
KELSEN (1991) [1960] pp. 146-149 y 152.
6
HOHFELD (2010) [1913] pp. 35-40, 50-60.
7
Por ejemplo, RUIZ (1994) pp. 652-654. Sobre conservadurismo y progresismo ver BONAZZI (2007) [1983]
pp. 318-323.
8
Ejemplos del esfuerzo por justificar la justiciabilidad de los derechos sociales se encuentran en ABRAMOVICH Y
COURTIS (2004) p. 38, nota Nº37 de ese trabajo; BASTIDA (2007) pp. 116-119 y ROSSETTI (2010) p. 121, nota
Nº54 de ese trabajo.
9
MICHELON (2004) p. 8.
9
tivos. Hablar de derechos sociales es una contradicción en los términos. Reformulada una
década más tarde, la tesis afirma que los derechos sociales, a diferencia de los derechos libe-
rales, son injertos anómalos, una subversión del concepto de derecho subjetivo y un criterio
de distribución diferente del mercado10.
Al mostrar que esta tesis no implica adoptar una postura conservadora11, Atria no
solo modificó las coordenadas de la discusión. Su objetivo inicial fue demostrar que el con-
cepto jurídico de derecho subjetivo es incompatible con el fundamento político-moral de
los derechos sociales. Pero una década más tarde se convirtió claramente en un objetivo po-
lítico, inaugurándose un auténtico discurso contracultural que ha derivado en la propuesta
de un nuevo modelo y un cambio de paradigma12 que ha logrado influencia en políticas
legislativas de muy debatido éxito13.
La tesis de Atria sobre los derechos sociales y sus diferencias con los derechos libera-
les está comprometida con la tesis según la cual el concepto jurídico de derecho subjetivo
está necesariamente ligado a determinado fundamento político-moral14. A esta tesis subyace
una tesis sobre lo que son los conceptos jurídicos y una tesis sobre el tipo de explicación
que los hace inteligibles15.
El primer objetivo de este trabajo es demostrar que la teoría de Atria sobre los con-
ceptos jurídicos presenta tres problemas: (i) asume que los conceptos jurídicos no son pu-
ramente estructurales sin especificar en qué consiste su estructura; (ii) afirma que la estruc-
tura de un concepto jurídico hace probable el desempeño de una función que naturalmente
es improbable sin especificar el concepto de probabilidad utilizado y disfraza la tesis autén-
ticamente defendida: determinadas estructuras deben desempeñar determinadas funciones
y (iii) es una filosofía política del derecho disfrazada de teoría jurídica. El segundo objetivo
del trabajo es ilustrar estos problemas en el concepto atriano de derecho subjetivo.
La primera parte del texto resume la teoría de Atria sobre los conceptos jurídicos. La
segunda parte muestra su aplicación al concepto atriano de derecho subjetivo. La tercera
parte identifica y analiza los tres problemas recién mencionados y verifica su aparición en el
concepto atriano de derecho subjetivo.
10
La propuesta teórica de Atria sobre las diferencias entre los derechos liberales y sociales se formula en dos
etapas. La primera corresponde a dos artículos publicados en 2004. El primero contiene la formulación original
y el segundo la complementa respondiendo a las críticas publicadas en el mismo volumen; ATRIA (2004a) y
ATRIA (2004b) en respuesta a BERNAL (2004); CRUZ (2004) y GARGARELLA (2004). La segunda etapa correspon-
de principalmente a dos libros; ATRIA (2013) y ATRIA (2014).
11
Lo novedoso es que la negación del carácter vinculante de las disposiciones de derechos sociales se haga
compatible con una profunda fidelidad a las doctrinas socialistas; BERNAL (2004) p. 118. Atria admite que su
tesis de que los derechos sociales no pueden ser judicialmente exigibles parece alinearlo con la constitución chi-
lena de Pinochet y procura explicar esto es solo apariencia; ATRIA (2014) p. 35, nota N°13 de ese trabajo
12
Ver, además de ATRIA (2013) Y ATRIA (2014), ATRIA et al. (2013).
13
La idea de gratuidad universal en la educación es un claro ejemplo.
14
ARRIAGADA (2014a) pp. 265-267 y 281.
15
Desarrolladas en ATRIA (2016).
10
1.- LA TEORÍA DE ATRIA SOBRE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

La teoría de Atria sobre los conceptos jurídicos puede sintetizarse identificando las
dos tesis que la sustentan: una tesis sobre lo que son los conceptos jurídicos y una tesis so-
bre lo que es una explicación de los mismos.
1.1. TESIS SOBRE LO QUE SON LOS CONCEPTOS JURÍDICOS: ENTRE ESTRUCTURA Y FUNCIÓN
Los conceptos jurídicos son, según Atria, estructuras o instituciones que hacen
probable el desempeño de una función o idea preinstitucional que, sin la mediación de la
estructura, es improbable16. Son institucionales, funcionales y estructuralmente mediados.
Esto significa que: (i) no tienen existencia preinstitucional, (ii) se definen por una función
o idea pre-institucional cuyo desempeño es naturalmente improbable y (iii) las instancias a
las que los conceptos se aplican son estructuras que hacen probable el desempeño de una
función que naturalmente es improbable y dichas estructuras solo son identificables e inte-
ligibles a partir de esa función.
Para explicar la conexión entre estructura y función, Atria distingue la pregunta por
la inteligibilidad del concepto (pregunta ontológica o por la definición del concepto) de la
pregunta por su modo de operación (pregunta de individuación o por las instancias a las
que el concepto de aplica). Estas dos preguntas deben mantenerse separadas porque la fun-
ción de un concepto funcional se hace probable cuando la identificación de las instancias a
las que se aplica es estructural y no funcional17.
La función es explicativamente fundamental respecto de la estructura porque el sen-
tido de esta es hacer probable aquella; pero la estructura hace probable la función porque,
en cuanto a su operación, es ciega u opaca a ella. En relación con la función, la estructura
es racionalmente dependiente (la estructura, en sus propios términos, es arbitraria o irracio-
nal; solo es inteligible a partir de la función) y operativamente autónoma (la estructura, en
su forma de operación, es autosuficiente; por eso puede mediar la función)18.
Hacer inteligible la estructura de un concepto es mostrar su conexión con (el modo
en que ella hace probable) la función19. Si bien en la individuación de un concepto prima
la estructura, para identificarla y hacerla inteligible es necesario atender a la función20.
16
ATRIA (2016) pp. 145-150, 153-154, 332 y 355.
17
Se puede, por ejemplo, admitir que la “ley” no es lo que sustantivamente va en el interés de todos (función),
sino lo que ha sido aprobado por cierto procedimiento (estructura) porque la individuación de una ley se hace
por referencia a su estructura, no a su función. La dimensión individuatoria del concepto es mediada por una
estructura porque, si el concepto tuviera una relevancia de individuación inmediata, tendríamos que concluir
que las decisiones que formalmente se presentan como leyes, en cuanto adoptadas por órganos y procedimien-
tos legislativos, no son en realidad leyes si no son ejercicios de autogobierno democrático de los ciudadanos.
No obstante, sería un error concluir que el concepto de ley es estructural y no funcional, pues el sentido del
procedimiento legislativo es hacer probable que la ley represente el interés de todos; ATRIA (2016) pp. 145-147.
18
ATRIA (2016) pp. 148-150.
19
ATRIA (2016) p. 149.
20
ATRIA (2016) pp. 203-204.
11
1.2 TESIS SOBRE LA EXPLICACIÓN DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS: LA VÍA MEDIA ATRIANA
La segunda tesis que sustenta la teoría de Atria se refiere al modo de hacer inteligi-
bles los conceptos jurídicos. Atria intenta una suerte de vía media entre dos extremos que
son objeto de crítica: el Positivismo jurídico en su versión analítica y el Neoconstituciona-
lismo.
Al primero se le critica que, al dar por sentado su objeto al modo en que la física da
por sentado el concepto de agua, se queda en la superficie de los conceptos, renunciando a
su comprensión más sofisticada. Al ignorar la función que los hace inteligibles, la reflexión
jurídica es incapaz de mostrar la conexión interna entre las instituciones y algo que impor-
te. Una teoría que se jacta de ignorar todo menos lo que efectivamente hacen los funcio-
narios que corresponda opaca la función de las instituciones e induce a los participantes a
entenderlas como puras estructuras, como conceptos nominales21.
El Neoconstitucionalismo es criticado porque su desprecio hacia las formas insti-
tucionales fomenta una regresión hacia un sistema en el cual no hay aplicación sino úni-
camente creación del derecho. Este desprecio conduce a una auténtica involución hacia
formas jurídicas premodernas que en las circunstancias actuales implica la disolución del
derecho22.
El Positivismo analítico se equivoca al entender los conceptos jurídicos como pura-
mente estructurales ignorando la relevancia de la función que los hace inteligibles. El Neo-
constitucionalismo se equivoca al atender exclusivamente a la función y pasar por alto la
relevancia de la estructura y el carácter institucional del derecho.
La vía media atriana puede definirse como una teoría del derecho que aspira a mos-
trar que las estructuras son inteligibles a partir de las funciones que desempeñan: “Una ex-
plicación de un concepto jurídico es una especificación de a) una idea preinstitucionalmen-
te identificable, cuyo desempeño es naturalmente improbable; b) las razones por las cuales
ese desempeño es naturalmente improbable, y c) el modo en que una estructura neutraliza
o compensa las causas de esa improbabilidad identificadas en (b) y hace así probable el des-
empeño de la idea preinstitucional identificada en (a)”23.
Asumiendo que el desafío de la teoría del derecho no es obtener clarificación concep-
tual sino inteligibilidad institucional, Atria admite que su punto de partida es un acto de
fe en la inteligibilidad de lo realmente existente. A su juicio, ello supone introducir una di-
mensión que suele estar ausente de la reflexión teórica: el hecho de que hay funciones que
necesitan ser desempeñadas porque su ejercicio, a través de una estructura determinada,
está legitimado24.
Esto significa que entre función y estructura debe haber correspondencia (la estruc-
tura debe hacer probable la función), pero no en un sentido moral o normativo sino fáctico
de que si no hay correspondencia la habrá. Por tanto, si entre estructura y función hay con-
tradicción, la situación será inestable y esta inestabilidad inestabilidad tenderá a solucio-
21
ATRIA (2016) pp. 89-94, 149-150, 153-154 y 230-231.
22
ATRIA (2016) pp. 27-28 y 67-75, 240 y 261 nota N°12 de este trabajo.
23
ATRIA (2016) p. 154.
24
ATRIA (2016) pp. 230-231.
12
narse de cualquiera de dos formas: (i) la estructura será reinterpretada de modo de hacerla
corresponder con la función o, más probablemente, (ii) la función pasará a ser vista como
externamente vinculada a la estructura, esto es, como vinculada en un sentido puramente
normativo que pronto será entendido como un mito, en cuyo caso la función caerá en ob-
solescencia y la estructura comenzará a desempeñar una función distinta25.
2. EL CONCEPTO ATRIANO DE DERECHO SUBJETIVO

Las tesis de Atria sobre lo que son conceptos jurídicos y el modo de hacerlos inteligi-
bles permiten comprender su concepto de derecho subjetivo26. Si como todos los conceptos
jurídicos es funcional y estructuralmente mediado, el sentido de su estructura es hacer pro-
bable el desempeño de una función que naturalmente es improbable.
2.1 LA PRIMERA FORMULACIÓN ATRIANA DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

La tesis según la cual los derechos sociales no pueden ser derechos en sentido jurídi-
co27 está comprometida con un determinado concepto de derecho subjetivo. Un derecho
subjetivo es, según Atria, la posición en la que se encuentra un individuo que tiene la po-
testad para decidir si la obligación que otro u otros tienen, en interés del primero, será o no
coactivamente exigida28.
Además de puntualizar que este concepto coincide con el concepto kelseniano de
derecho subjetivo en sentido técnico y que el término potestad está siendo utilizado en
el sentido de Hohfeld29, Atria reconoce que parece estar suscribiendo una teoría ecléctica
(entre interés y voluntad)30. Sin embargo, no advierte que esto es incompatible con análisis
como los de Kelsen y Hohfeld cuyo punto de partida es el rechazo de cualquier intento de
definir los derechos subjetivos sobre la base de los bienes, valores o necesidades sustanciales
que ellos protegen y justifican su adscripción y no sobre la base de su estructura o forma.
De acuerdo con Kelsen, las teorías del interés y de la voluntad y cualquier combi-
nación de ambas incurren en el error de intentar poner de manifiesto lo que el derecho
protege o reconoce (sustancia) en lugar de la protección (forma) que interesa al jurista31. En
el mismo sentido, Hohfeld advierte la importancia de diferenciar las relaciones puramente
jurídicas de los hechos físicos y psíquicos que las hacen surgir; los elementos jurídicos de
25
ATRIA (2016) pp. 231-232.
26
Un análisis completo de todas tesis defendidas por Atria en relación con las diferencias entre los derechos
liberales y sociales puede verse en ARRIAGADA (2014b) pp. 255-282.
27
ATRIA (2004a) pp. 15, 22 y 51- 52 y ATRIA (2004b) p.147.
28
“[P]ara que en sentido jurídico podamos hablar de un derecho subjetivo es necesario que una persona, (i)
tenga una obligación (ii) cuya exigibilidad está jurídicamente mediada por la declaración de voluntad de otra;
y (iii) que sea reconocida o creada por el derecho en atención al interés de esa otra”; ATRIA (2004a) p. 23. Ver
también pp. 22, 25, 43 y 47.
29
ATRIA (2004a) p. 22 y nota N°20 de ese trabajo.
30
ATRIA (2004a) p. 23 y nota N°23 de ese trabajo.
31
KELSEN (1987) [1923] pp. 510 y 539 y (1991) [1960] pp.145-150.
13
los elementos no jurídicos32. Como su proyecto no es sustantivo sino definicional33, su

marco analítico es neutral frente al debate entre las teorías del interés y de la voluntad34 que
en realidad son dos ideologías sobre el fundamento político-moral para adscribir derechos
subjetivos35.
Atria afirma que en el concepto jurídico derecho subjetivo está implicada la idea li-
beral de que el interés individual protegido por el derecho triunfa frente a las aspiraciones
comunitarias36. Este concepto está necesariamente ligado a un interés y a una voluntad in-
dividuales.
La idea liberal implicada en el concepto jurídico de derecho subjetivo justificaría que
los derechos civiles y políticos puedan, a diferencia de los sociales, expresarse en el lenguaje
de los derechos subjetivos. Los primeros pueden ser concebidos como derechos naturales
porque en su formulación no hay referencia a la vida en comunidad. Como para especifi-
car su contenido tanto activo como pasivo es suficiente atender a la posición del individuo
aislado, del hecho de que alguien tenga un derecho, se sigue que todos y cada uno de los
individuos restantes tienen el deber de no interferir con la conducta lícita del otro37. Los
derechos sociales, en cambio, no pueden ser concebidos como derechos naturales porque
su formulación no es posible sin referencia a la vida en comunidad. La especificación de su
contenido activo no es una especificación completa de su contenido pasivo porque la pre-
gunta sobre quién es el obligado solo puede responderse cuando los individuos viven en co-
munidad y esta, como un todo, se preocupa del bienestar de cada uno de sus miembros38.
Desde esta perspectiva, los intentos de la doctrina progresista están condenados al
fracaso. Hacer exigibles a los derechos sociales implica dessocializarlos o privatizarlos, esto
es, convertirlos en auténticas demandas liberales39. El derecho no es lo suficientemente
neutral o dúctil para expresar sin distorsiones el conflicto político entre liberalismo y so-
cialismo que se traduce en la confrontación entre derechos civiles y políticos y derechos
sociales40. El fracaso de los intentos de torcer la forma del derecho para adecuarlo al conte-
nido de los derechos sociales evidenciaría la contradicción implicada en la noción misma de
derechos sociales41.
Atria no solo cree que la estructura del concepto jurídico de derecho subjetivo exclu-
ye ciertos contenidos (los derechos sociales no pueden ser derechos). También cree que esta
estructura está necesariamente ligada a determinado contenido: un interés que es egoísta
porque se opone e impone frente a los intereses colectivos. El fundamento socialista de los
derechos sociales es incompatible con el concepto jurídico de derecho subjetivo porque este
32
HOHFELD (2010) [1913] p. 27.
33
KRAMER (2000) [1998] p. 22.
34
RAINBOLT (2010) p. 7.
35
ARRIAGADA (2014a) y ARRIAGADA (2016) p. 154.
36
ATRIA (2004a) pp. 51-52.
37
ATRIA (2004a) pp. 16-17 y 19-20 y ATRIA (2004b) pp. 148-149.
38
ATRIA (2004a) pp. 17-18, 20, 32 y 44.
39
ATRIA (2004a) pp. 27-32 Y 46 y ATRIA (2004b) pp. 146-148.
40
ATRIA (2004a) pp. 33-39 y ATRIA (2004b) pp. 148.
41
ATRIA (2004a) pp. 40-51.
14
no puede separarse de su fundamento liberal. La estructura de este concepto hace probable

que determinados intereses individuales triunfen frente a los intereses colectivos.
2.1.2.- LA SEGUNDA FORMULACIÓN ATRIANA DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

Una década más tarde, Atria intenta mejorar la situación de los derechos sociales sin
renunciar a su comprensión socialista ni a la crítica a la doctrina progresista. Su estrategia
es atribuir a los derechos sociales la misión de transformar el lenguaje que solo permite la
expresión de los derechos civiles y políticos.
En lugar de limitarse a comprobar la contradicción implicada en la noción de de-
rechos sociales, Atria afirma que las demandas socialistas formuladas como derechos son
injertos anómalos que dejarán de ser anómalos, tanto si resultan asimilados a las categorías
burguesas como si logran ser capaces de transformar el derecho burgués construido sobre la
base de la idea de derecho subjetivo propia de una una teoría liberal que ve la realización
humana como algo fundamentalmente individual42.
La creencia de que los derechos sociales tienen esta potencial capacidad transforma-
dora tiene su origen en la idea de que la noción misma de derechos sociales es ya una sub-
versión del concepto de derecho subjetivo. El sentido de estos derechos es volver la teoría
del derecho subjetivo en contra del derecho subjetivo mostrando que una idea individualis-
ta puede ser subvertida para transformarse en una idea socialista43.
Como los derechos sociales expresan la idea de que hay ciertos aspectos del bienestar
de cada uno que son responsabilidad de todos, tales aspectos o intereses deben ser removi-
dos del mercado. No deben ser entendidos como derechos a prestaciones específicas, de-
terminables ex-ante, de una vez por todas y en términos universales. Deben ser entendidos
como un criterio público de distribución de los recursos disponibles que, a diferencia del
criterio de mercado, descansa en el reconocimiento de la igualdad de todos. En cuanto de-
rechos de ciudadanía, los derechos sociales son una idea que provee un punto de referencia
que nos guía lentamente en el aprendizaje de lo que nos debemos recíprocamente y su con-
tenido se desarrolla en la historia mediante decisiones políticas que representan el interés de
todos44.
Vistos así, los derechos sociales están vinculados a la idea de libertad, con la im-
portante consecuencia de que el socialismo ahora puede ser entendido como el legítimo
heredero del liberalismo45. ¿Cómo es posible este radical cambio de opinión si no se ha
renunciado a la comprensión socialista ni a la crítica hacia la doctrina progresista? La res-
puesta debiera buscarse en el concepto de derecho subjetivo que no parece ser entendido
exactamente del mismo modo que hace una década.
Junto con reiterar que el poder de exigibilidad es su característica principal, Atria
afirma que en los derechos subjetivos pueden distinguirse dos caras: (i) la cara opresiva
representada por el hombre egoísta separado de otros hombres y de la comunidad y (ii) la
42
ATRIA (2014) pp. 45-46, 52-53, 57 y 65-66 y ATRIA (2013) p. 149-151 y 180.
43
ATRIA (2014) pp. 38-43 y 45 y ATRIA (2013) pp. 148-151.
44
ATRIA (2013) pp. 34, 152 y 159-187 y ATRIA (2014) pp. 51-61 y 65-66 y 69-77.
45
ATRIA (2013) p. 92.
15
cara emancipatoria representada por la negación de que un individuo pueda ser usado para
beneficio de otro46. Este cambio permite redirigir la crítica hacia el neoliberalismo47 pues
solo dejando a salvo al liberalismo resulta posible asignar a los derechos sociales la tarea de
transformar el derecho liberal que consiste en radicalizar la cara emancipatoria de los dere-
chos subjetivos48.
Después afirma que decir que alguien tiene un derecho a algo es en principio lo mis-
mo que decir que: (i) es ilícito que no reciba aquello a lo que tiene derecho y (ii) cuando es
imposible satisfacer todos los derechos, la cuestión de cómo se distribuyen los recursos es
una cuestión pública que concierne a todos, no una cuestión privada entre el deudor y cada
acreedor49. Su argumento consiste en que, cuando se trata de derechos sociales, la prioridad
de estas dos dimensiones presentes en todos los derechos se invierte “[L]a principal dimen-
sión de decir que algo es un derecho social no es que de eso se desprenda una especificación
precisa de qué es aquello a lo que cada uno tiene derecho, sino la publificación del proble-
ma de la distribución”50.
Esto parece explicar que Atria mantenga la idea de que los derechos sociales son
diferentes a los ahora llamados derechos de libertad negativa por la forma en que son iden-
tificados y determinado su contenido. Los derechos de libertad negativa protegen intereses
que pueden ser identificados en el estado de naturaleza. Como son derechos naturales y su
sujeto pasivo es universal, la especificación completa de su aspecto activo es inmediatamen-
te una especificación de su aspecto pasivo (quién tiene qué deber). Los intereses protegidos
por los derechos sociales no pueden ser identificados del mismo modo porque son dere-
chos del ciudadano situado. Una especificación de su aspecto activo (del interés al que el
derecho sirve) no es suficiente para especificar su aspecto pasivo (un deber de proteger ese
interés)51.
La crítica de Atria se focaliza ahora en el contractualismo cuya comprensión de la
asociación política no dejaría espacio para los auténticos derechos sociales (entendidos
como derechos de ciudadanía) sino solamente para derechos liberales a un mínimo52. Pero
no queda claro si hay un concepto de derecho subjetivo que permita la expresión de los
derechos liberales y sociales. Aquí es donde importa comprender qué es lo que Atria quiere
46
Atria suscribe la idea de Proudhon de que toda institución realmente existente tiene una cara emancipatoria
y una cara opresiva; ATRIA (2013) pp. 147-148.
47
El neoliberalismo, como el conservadurismo, acepta la desigualdad como un hecho natural; ATRIA (2013)
pp. 92 y ss.
48
Atria cree, con Proudhon, que volver la teoría de la institución contra la institución significa utilizar una de
sus caras para destacar los déficits de la otra, mostrando que el camino hacia el socialismo no pasa por la aboli-
ción de las instituciones liberales sino por la radicalización de su cara emancipatoria. El mercado, por ejemplo,
no es solo un criterio de distribución (dimensión opresiva), sino también la forma institucional de un espacio
de intercambio no forzado (dimensión emancipatoria). Los derechos sociales están dirigidos a asegurar la liber-
tad para todos y su éxito mostraría que la dimensión emancipatoria del mercado puede ser igual para todos y no
solo para los privilegiados; ATRIA (2013) pp. 147-148 y 152-159.
49
ATRIA (2014) pp. 57 y 66.
50
ATRIA (2014) pp. 55-61 y 65-66.
51
ATRIA (2014) pp. 48 y 51-52.
52
ATRIA (2014) pp. 52-53.
16
decir cuando afirma que el sentido y la tarea de los derechos sociales es transformar el dere-
cho burgués o liberal, subvertir el concepto de derecho subjetivo o volver la teoría del dere-
cho subjetivo en contra del derecho subjetivo mostrando que una idea individualista puede
ser subvertida para transformarse en una idea socialista.
Si la tarea de los derechos sociales es transformar el derecho burgués o liberal, el éxi-
to de esta tarea parece poder sintetizarse en las siguientes palabras de Atria: “Aunque la idea
que fundamenta los derechos sociales es opuesta a la que fundamenta el derecho liberal, el
lenguaje que utiliza para expresarla no es el de la oposición (el cual no podría ser entendido
por la racionalidad del cuerpo receptor), sino el de la continuidad. Pero continuidad trans-
formadora: los derechos sociales como la completa realización de lo que hay de importante
en los derechos que son centrales para el derecho liberal (los derechos civiles y políticos)”53.
De acuerdo con Atria, la denominación misma de derechos sociales muestra ya la
subversión del concepto de derecho subjetivo. El primer paso en la tarea de volver la teoría
del derecho subjetivo en contra del derecho subjetivo habría sido sustituir la idea de seño-
río de la voluntad por la de la protección jurídica de un interés de un individuo. Este cam-
bio en la comprensión habría hecho posible expresar en el lenguaje de los derechos la idea
socialista de que hay ciertos intereses o aspectos del bienestar de cada uno que son respon-
sabilidad de todos54. El paso siguiente sería usar la noción de derechos sociales para pensar
instituciones que transformen el derecho burgués55.
Como los derechos subjetivos tienen ahora dos diferentes caras (opresiva y emanci-
patoria) y dos diferentes dimensiones (es ilícito no recibir aquello a lo que se tiene derecho
y la publicación del problema de distribución), la subversión aludida podría entenderse
afirmando que la estructura de los derechos subjetivos hace probable una función distinta
de la originalmente pensada o querida al momento de la formulación del concepto56. La
función inicial (los intereses individuales triunfan sobre los intereses colectivos) pasaría a
ser vista como externamente vinculada a la estructura y esta última tendría que ser reinter-
pretada de modo de hacerla corresponder con la nueva función desempeñada (la idea de
que hay ciertos aspectos del bienestar que son responsabilidad de todos).
En esta línea, se podría argumentar que Atria afirma que: (i) los defensores progre-
sistas de los derechos sociales se equivocan al creer que la principal dimensión que se juega
en su reconocimiento es su exigibilidad judicial y (ii) para que los derechos sociales puedan
ser judicialmente exigibles es necesario leer en su aspecto activo una especificación suficien-
53
Esta sería la importancia de la afirmación de Marshall según la cual los derechos (civiles, políticos y sociales)
aparecen progresivamente en la historia de suerte que cada paso desarrolla más plenamente el sentido del paso
anterior, la idea de ciudadanía; ATRIA (2014) p. 46.
54
ATRIA (2013) pp. 148-149. El paso desde la idea de derecho subjetivo como un señorío de la voluntad retra-
tada por Hobbes, Spinoza y Kant a la idea de que se trata de un interés protegido por el derecho puede ser atri-
buido a Ihering; ver HOBBES (1980) [1651] pp. 106 y 118-119 (Capítulos XIV y XV); SPINOZA (1986) [1670]
pp. 334-352 (Capítulo XVI); KANT (2005) [1797] pp. 41-42 (párrafo Nº 232); y IHERING (2011) [1865],
Tomo IV, p. 821 (Libro II, Segunda parte, Título I). Sobre la evolución del significado del derecho subjetivo
ver, por ejemplo, los trabajos de VILLEY (1976).
55
ATRIA (2013) pp. 149-151.
56
En similar sentido, Gargarella alude a la capacidad de los derechos, así como de otras creaciones humanas,
de independizarse de las limitadas aspiraciones de sus creadores; GARGARELLA (2004) pp. 62-63.
17
temente precisa del deber que ellos imponen cuyo contenido se desarrolla en la historia57.
Estas afirmaciones permiten inferir que, aunque la exigibilidad judicial no es la principal
dimensión de los derechos sociales, estos podrían llegar a ser exigibles una vez especificado
su contenido pasivo o el deber que ellos imponen mediante su desarrollo en la historia y
conforme a un criterio público de distribución.
Este cambio en el modo de entender la función del concepto de derecho subjetivo
no solo habría permitido que las aspiraciones socialistas de los derechos sociales pudieran
expresarse en el lenguaje de los derechos (primer paso de la subversión) sino también mo-
dificar la comprensión de los derechos civiles y políticos (segundo paso de la subversión).
En lugar de ser entendidos como reclamos egoístas que se oponen e imponen a los intereses
colectivos, cabría considerar que el interés de todos es que ciertos bienes como la vida, la
libertad o la autonomía política estén protegidos para todos y cada uno de los miembros de
la comunidad.
Pese a que algunas de las afirmaciones de Atria parecen apuntar en esta dirección, no
está dispuesto a revisar su comprensión de los derechos liberales que considerando como
derechos del individuo aislado cuya formulación es posible sin referencia a la vida en co-
munidad. Tampoco está dispuesto a admitir abiertamente que los derechos sociales pueden
transformarse en derechos judicialmente exigibles.
La consideración de los derechos sociales como injertos anómalos que dejarán de ser
anómalos incluye la posibilidad de que su capacidad subversiva sea neutralizada mediante
su secuestro por las categorías burguesas. Si son convertidos en algo que puede ser protegi-
do y exigido en términos individualistas, dejan de ser sociales porque ya no expresan la idea
socialista de realización recíproca y de que hay aspectos del bienestar que son responsabili-
dad de todos. Solamente expresan la idea individualista del hombre egoísta unida a la idea
de que es necesario asegurar un mínimo a todos que justifique su obligación de someterse
al derecho58.
Mostrar que una idea individualista puede ser subvertida para transformarse en una
idea socialista no significa entonces mostrar que la estructura del concepto de derecho sub-
jetivo puede hacer probable la realización de una idea socialista. La estructura del concepto
de derecho subjetivo no puede hacerla probable. Solo puede convertirla en una idea indivi-
dualista, lo que representa el fracaso de los derechos sociales.
Esto prueba que el concepto atriano de derecho subjetivo no cambió porque no
cambió la forma en que se entiende su estructura y su función. La neutralización del po-
tencial transformador de los derechos sociales mediante su secuestro por las categorías bur-
guesas (su conversión en derechos judicialmente exigibles) no es otra cosa que la solución
a un caso de contradicción entre estructura y función. Como la estructura de los derechos
subjetivos no puede hacer probable la idea socialista de los derechos sociales, estos se trans-
forman en derechos liberales y la idea socialista no pasa de ser un mito.
Estamos entonces de vuelta en el inicio. El fundamento socialista de los llamados
derechos sociales es incompatible con el concepto jurídico de derecho subjetivo porque este
57
ATRIA (2014) p. 65.
58
ATRIA (2014) pp. 52-53 y 65 y ATRIA (2013) pp. 149-151 y 180.
18
no puede separarse de su fundamento liberal. La estructura de este concepto hace probable

que determinados intereses individuales triunfen frente a los intereses colectivos.
3. TRES PROBLEMAS DE ATRIA SOBRE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS Y SU

APARICIÓN EN EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
3.1 ¿EN QUÉ CONSISTE LA ESTRUCTURA DE UN CONCEPTO JURÍDICO?
La tesis de Atria sobre lo que son los conceptos jurídicos parte de la premisa de que
estos no pueden ser puramente estructurales, esto es, definidos exclusivamente por su es-
tructura.
Para justificar esta premisa, Atria esgrime dos argumentos. El primer argumento
consiste en que las estructuras no sirven para individuar un concepto porque las mismas
estructuras pueden encontrarse en conceptos diferentes, sin que por ello dejen de ser dife-
rentes. El segundo argumento afirma que, debido al carácter institucional de los conceptos
jurídicos, las características estructurales elegidas se justifican por referencia a su uso (esas
características han sido tradicionalmente utilizadas para identificar determinado objeto) o
bien por referencia a una función (esas estructuras, y no otras, hacen probable el desempe-
ño de cierta función). En el primer el concepto es nominal y en el segundo es funcional59.
Ambos argumentos cometen la falacia de asumir implícitamente lo que pretenden
demostrar. Al primer argumento se puede responder que en la afirmación de que determi-
nados conceptos son diferentes está implicada la afirmación de que sus estructuras son dife-
rentes. La afirmación según la cual las mismas estructuras pueden encontrarse en conceptos
diferentes es necesariamente falsa dado que los conceptos se definen precisamente por su
estructura. Al segundo argumento se puede responder que la afirmación de que la elección
de las características estructurales de un concepto puede justificarse por referencia a su uso
o a una función, asume que las razones para elegir la estructura de un concepto forman
parte del concepto y, por tanto, que los conceptos jurídicos no pueden ser puramente es-
tructurales.
La tesis según la cual los conceptos jurídicos no son puramente estructurales no
implica, según Atria, descartar la noción de clase estructural. El agua, por ejemplo, puede
caracterizarse estructuralmente por su composición molecular porque nuestro uso del con-
cepto de agua asume (y puede asumir) que el agua tiene una existencia anterior a ese uso
o a nuestras teorías del agua; nuestra explicación de la naturaleza del agua deja al agua tal
como estaba antes de nuestro intento de explicarla. Esto no es posible tratándose de con-
ceptos jurídicos que no tienen existencia preinstitucional y, por tanto, una naturaleza ante-
rior al análisis que pueda servir como criterio de corrección por vía de la experimentación60.
En esto Atria tiene toda la razón. Pero la única conclusión que puede obtenerse es
que la estructura de un concepto jurídico no es como la estructura del agua. Que las ca-
59
Toda teoría del derecho puramente estructural es incapaz de responder dos preguntas cruciales: (i) sobre la
identificación de las estructuras que son declaradas decisivas (cuáles son las estructuras), y (ii) sobre la relevan-
cia de esas estructuras (por qué ciertas estructuras y no otras son las que definen el concepto); ATRIA (2016)
pp. 136-145 y 165.
60
ATRIA (2016) pp. 85-86 y 142.
19
racterísticas estructurales de los conceptos jurídicos sean elegidas y no estén naturalmente

determinadas no autoriza a concluir que estos conceptos no pueden ser definidos exclusiva-
mente por su estructura.
Las discusiones sobre la estructura de los conceptos suelen estar determinadas por un
compromiso implícito con uno de dos modelos diferentes: (i) el modelo reductivo o de la
contención, según el cual los conceptos son estructuras complejas compuestas de otros con-
ceptos o (ii) el modelo conectivo o inferencial, según el cual los conceptos son estructuras
complejas que se relacionan con otros conceptos61. Pero nada de esto aparece en la explica-
ción de Atria.
El problema es que nunca aclara qué entiende por la estructura de un concepto ju-
rídico al punto que las estructuras son definidas a partir de las funciones que (se supone)
desempeñan. Así, por ejemplo, afirma que “La institución legislativa es la estructura cuya
finalidad es hacer probable la identificación de lo que va en interés de todos; la institución
judicial es una cuya finalidad es hacer probable que los casos que le sean sometidos sean
decididos dando a cada uno lo suyo, etc.”62. La legislación, la jurisdicción y la administra-
ción son estructuras informadas por principios diferentes (democrático, de independencia
y comisarial), cada uno de los cuales hace probable el desempeño de la respectiva función63.
El concepto atriano de derecho subjetivo ofrece una oportunidad inmejorable para
ilustrar este problema. Porque, dejando a un lado las funciones, ideas o elementos extra-
jurídicos que Atria incluye en su definición, es posible reconocer una estructura compleja
compuesta de varios conceptos más simples. En términos puramente estructurales, el con-
cepto atriano de derecho subjetivo es definido como la posición en la que se encuentra un
individuo con potestad para decidir si la obligación de otro será o no coactivamente exigi-
da64.
Elucidar la estructura de un concepto jurídico de derecho subjetivo supone identi-
ficar la norma o las normas del derecho objetivo que adscriben esa posición jurídica a una
clase de sujetos. Observadas las normas jurídicas desde su dimensión subjetiva, el derecho
subjetivo es la posición o situación jurídica subjetiva y la norma es su fundamento jurídi-
co65. Para identificar las normas jurídicas que adscriben posiciones jurídicas es necesario
analizar las disposiciones que las expresan y el modo en que estas disposiciones son inter-
pretadas. Identificados de este modo los diferentes tipos de normas que intervienen en la
adscripción de posiciones jurídicas subjetivas, es posible reconocer que hay diversos con-
ceptos de derecho subjetivo y analizar su estructura66.
Dado que el concepto atriano de derecho subjetivo es estructuralmente idéntico al
concepto kelseniano de derecho subjetivo técnico cuyo fundamento jurídico es una norma
61
MARGOLIS Y LAURENCE (1999) p. 5. Que sean diferentes no implica que sean incompatibles y que no puedan
combinarse; STRAWSON (1997) [1992] pp. 65-71 y MORESO (2004) pp. 19-20.
62
ATRIA (2016) p.154.
63
ATRIA (2016) pp. 189-218.
64
ATRIA (2004a) p. 22.
65
Ver por ejemplo KELSEN (1987) [1923] pp. 507 y 539-540 y GUASTINI (1999) [1996] pp. 180-182 y GUAS-
TINI (2016) p. 83.
66
Ver, por ejemplo, los análisis estructurales de HOHFELD (2010) [1913] y KELSEN (1991) [1960] pp. 138 y ss.
20
regulativa y una norma de competencia, la primera crítica que puede formularse es que
Atria asume que los llamados derechos civiles y políticos tienen esta estructura. Porque una
adecuada explicación de las diferentes posiciones jurídicas incluidas bajo ese rótulo es mu-
cho más compleja.
Los derechos políticos no son, bajo ningún punto de vista, derechos subjetivos en
sentido técnico porque no se fundamentan en normas regulativas sino en normas de com-
petencia que adscriben cierta clase de individuos la potestad de participar en las decisiones
sobre la producción de las normas del derecho. Por su parte, los llamados derechos civiles
son al menos de dos tipos: (i) son potestades de participación de política de cuyo ejercicio
depende la validez general o particular de las normas producidas por las autoridades pú-
blicas y (ii) son derechos subjetivos que reflejan obligaciones de abstención de cuyo cum-
plimiento depende la licitud de las acciones fácticas del Estado. En cuanto potestades de
participación política no reflejan obligaciones porque son adscritos únicamente por normas
de competencia y, por tanto, no son derechos subjetivos en sentido técnico. En cuanto de-
rechos subjetivos son adscritos por normas regulativas, pero suelen estar garantizados por
normas de competencia que confieren a sus titulares la potestad de reclamar judicialmente
frente al incumplimiento de las obligaciones estatales. Solo en este caso son derechos subje-
tivos en sentido técnico.
El solo hecho de que Atria no advierta la complejidad de los derechos civiles y polí-
ticos evidencia la deuda que su teoría tiene en relación con la estructura de los conceptos
jurídicos. Pero este déficit también puede apreciarse en su intento de explicar los derechos
sociales.
Atria insiste en que convertir a estos derechos en exigibles implica abandonar la
idea socialista de que hay ciertos aspectos del bienestar que son responsabilidad de todos.
Sin embargo, nada dice sobre la estructura jurídica que permite la expresión de esta idea
o que hace probable su desempeño. Si la principal dimensión de los derechos sociales es
que la distribución de los derechos es algo que concierne a todos, cabe preguntar cuál es la
estructura que permite expresar la dimensión no principal consistente en que es ilícito que
alguien no reciba aquello a lo que tiene derecho.
A menos que Atria siga pensando que los derechos sociales no pueden ser derechos
en sentido jurídico, la única opción posible sería decir que las demandas socialistas pueden
expresarse jurídicamente como derechos subjetivos reflejos adscritos por normas regulati-
vas. Paradójicamente, la posición de Atria terminaría confluyendo con el punto de partida
de la doctrina progresista antes de su alegato en favor de la justiciabilidad de los derechos
sociales: los derechos sociales son derechos en sentido jurídico porque la existencia de un
derecho no depende de su garantía judicial.
Atria no es claro sobre la adopción de esta posición, pero si este fuera el caso habría
que concluir que está utilizando dos conceptos de derecho subjetivo con estructuras y fun-
ciones diferentes: (i) el concepto kelseniano de derecho subjetivo en sentido técnico inten-
taría explicar, aunque sin éxito, los derechos civiles y políticos y (ii) el concepto kelseniano
de derecho reflejo procuraría explicar los derechos sociales.
La razón por la cual Atria no es claro sobre la estructura de los derechos sociales es la
misma por la cual no consigue explicar adecuadamente la estructura de las diversas posicio-
21
nes jurídicas que están ocultas bajo la noción de derechos civiles y políticos. Su error con-
siste en no enfrentar el problema de la estructura del concepto o los conceptos de derecho
subjetivo que usa. Esta omisión impide justificar la conclusión de que estos conceptos no
son puramente estructurales que Atria da por demostrada.
3.2. LA CONEXIÓN INTERNA ENTRE ESTRUCTURA Y FUNCIÓN EN LOS CONCEPTOS

JURÍDICOS: UNA EXIGENCIA NORMATIVA DISFRAZADA DE PROBABILIDAD
Asumiendo que los conceptos jurídicos no pueden ser puramente estructurales, Atria
argumenta que el supuesto inicial de todo esfuerzo por desarrollar una teoría es que son
funcionales. El fracaso de este empeño sería entender que son nominales porque ello equi-
valdría a afirmar que el hecho de que usemos ciertas palabras para designar ciertas formas
jurídicas es arbitrario, carece de racionalidad y se explica únicamente porque siempre se ha
hecho así67.
Atria modifica ligeramente la distinción de Moore entre clases naturales, nomina-
les y funcionales según si sus elementos comparten la misma naturaleza, denominación o
función68 para clasificar las clases en naturales y nominales según si se definen por algo in-
terno o externo a ellas. Mientras las clases nominales carecen por definición de naturaleza,
las clases naturales pueden ser estructurales o funcionales según si lo que es interno a ellas
es una estructura o forma o una función o sustancia. Las instancias de una clase funcional
comparten así una misma naturaleza69.
Los conceptos jurídicos son, según Atria, funcionales, aunque no puramente funcio-
nales porque entre su función y su estructura hay una conexión interna. Esta conexión no
es puramente normativa porque en ese caso sería externa, pero tampoco es una relación de
necesidad sino de probabilidad70. La pregunta relevante y carente de respuesta es qué signi-
fica “probable” e “improbable” cuando se afirma que la estructura de un concepto hace pro-
bable el desempeño de una función que naturalmente es improbable o cuál es el concepto
de probabilidad utilizado.
El uso de un término tan controvertido como el de probabilidad sin precisar cuál es
exactamente su sentido es cuestionable71. Atria afirma que las estructuras facilitan el desem-
peño de una función que sin ellas es improbable y que la contradicción entre estructura y
función es inestable porque tiende a ser resuelta72. Pero no parece sensato pensar que está
entendiendo la probabilidad en el sentido empírico de una propensión física, disposición o
67
ATRIA (2016) pp. 145 y 230.
68
MOORE (1997) pp.19-20.
69
ATRIA (2016) pp. 136-137. Para Moore las clases funcionales tienen, igual que las clases naturales como la
clase del agua o del oro, una naturaleza que es compartida por cada una de las instancias que pertenecen a la
clase. Que algo sea un estómago depende de que cumpla la función que es constitutiva de los estómagos (proce-
sar la comida) sin que importe cuál sea su estructura; MOORE (1997) p. 20.
70
La estructura hace probable pero no necesario el desempeño de la función, al punto que la primera puede
ser incluso un obstáculo para el desempeño de la segunda; ATRIA (2016) p. 157.
71
Tradicionalmente, los filósofos de la probabilidad han reconocido cinco principales interpreta-
ciones o conceptos de probabilidad; clásico, lógico, subjetivista, frecuentista y propensista; HÁJEK
(2012).
72
ATRIA (2016) p. 149 y 332.
22
tendencia de un determinado tipo de situación física para producir un resultado de cierta

clase o de la frecuencia relativa con la que ocurre cierto resultado dentro de un conjunto
actual y finito de resultados73.
Tampoco es sensato pensar que Atria esté aludiendo a la probabilidad en el sentido
clásico. Este enfoque asigna probabilidades en ausencia de cualquier evidencia o en presen-
cia de evidencia equilibrada simétricamente. La idea guía es que, en tales circunstancias,
la probabilidad se comparte por igual entre todos los resultados posibles, de modo que la
probabilidad de un evento es simplemente la fracción del número total de posibilidades en
las que ocurre el evento. Este concepto es especialmente adecuado para los juegos de azar
que por su propio diseño crean tales circunstancias; por ejemplo, la probabilidad de que al
lanzar un dado se obtenga un número par se expresa como 3/6, donde 3 indica el número
de casos o resultados favorables y 6 indica el número de casos o resultados posibles74.
La única opción plausible parece ser que Atria entienda la probabilidad en el sentido
subjetivo de grado de creencia, convicción o confianza de ciertos agentes racionales75 en el
desempeño de una función por una estructura. Este tipo de concepto de probabilidad po-
dría explicar que Atria afirme que hay funciones que necesitan ser desempeñadas porque su
ejercicio, a través de una estructura determinada, está legitimado. Esta legitimación podría
interpretarse como la existencia de un alto grado de confianza en que determinada estruc-
tura desempeñará cierta función.
Si el concepto de probabilidad es usado en este sentido subjetivo, lo criticable es que
no se especifique quiénes son los agentes a los que se atribuye tan alto grado de confianza
ni cómo este tendría que medirse. Estas omisiones son teóricamente inexcusables, pero la
urgencia de evidenciarlas se justifica principalmente porque, bajo esta imprecisa idea de
probabilidad, Atria disfraza sus ideas políticas acerca de lo que es legítimo. Su convicción
de que es justo que ciertas estructuras desempeñen ciertas funciones se encubre afirmando
que tales estructuras hacen probable el desempeño de tales funciones.
Como hay funciones que, según Atria, necesitan ser desempeñadas porque su des-
empeño a través de una estructura determinada está legitimado, entre función y estructura
debe haber correspondencia (la estructura debe hacer probable la función) en el sentido
fáctico de que si no hay correspondencia la habrá. La falta de correspondencia o la contra-
dicción entre función y estructura produce un déficit de legitimación que busca o tiende a
ser compensado. Este déficit hace surgir una presión adaptativa que vuelve la contradicción
inestable y esta inestabilidad tiende a solucionarse de cualquiera de dos formas: (i) median-
te la reinterpretación de la estructura de modo de hacerla corresponder con la función o (ii)
a través de la visión de la función como vinculada a la estructura en un sentido puramente
73
Cuando es entendida como propensión o como frecuencia, la probabilidad se sitúa en el mundo; HÁJEK
(2012).
74
También es insensato pensar que Atria está usando un concepto lógico de probabilidad. Las diversas varian-
tes de este enfoque buscan determinar el grado de apoyo o confirmación que una cierta evidencia confiere a una
determinada hipótesis proporcionando un marco para la inducción; HÁJEK (2012).
75
Sobre las diversas variantes de la interpretación subjetivistas de la probabilidad, ver HÁJEK (2012).
23
normativo que pronto será entendido como un mito, en cuyo caso la función caerá en ob-
solescencia y la estructura comenzará a desempeñar una función distinta76.
Atria insiste en que la legitimación buscada es una necesidad política de estabilidad
que no es reducible a una exigencia normativa cuya no satisfacción determina la ilegitimi-
dad o injusticia del sistema. Pero al hacer esto procura ocultar que las dos soluciones son en
realidad una: la estructura se puede reinterpretar (el concepto se puede subvertir) porque la
conexión entre la estructura y la función (en los términos preinstitucionales en que Atria
la entiende) no es interna sino externa, es decir, puramente normativa. La normatividad es
disfrazada de probabilidad.
Si alguna duda cabe, el concepto atriano de derecho subjetivo vuelve ofrecer una
oportunidad inmejorable para ilustrar el problema.
De acuerdo con la primera definición atriana, un derecho subjetivo es la posición en
la que se encuentra un individuo con potestad para decidir si la obligación que otro u otros
tienen, en interés del primero, será o no coactivamente exigida. Una década más tarde,
Atria mantiene que la exigibilidad judicial es su característica principal, pero afirma que los
derechos subjetivos tienen dos caras: opresiva y emancipatoria. A esto añade que, en todos
los derechos, es posible identificar dos diferentes dimensiones: es ilícito que no se reciba
aquello a lo que tiene derecho y el criterio público de distribución.
A partir de estas distinciones, Atria atribuye a los derechos sociales la tarea de trans-
formar derecho liberal. Esta consistiría en radicalizar la cara emancipatoria de los derechos
subjetivo mostrando que una idea individualista puede convertirse en una idea socialista.
Como el deber que los derechos sociales imponen se especifica teniendo en cuenta el inte-
rés de todos, ellos representan la completa realización de lo que hay de importante en los
derechos liberales (civiles y políticos).
Estas afirmaciones permiten inferir que la estructura del concepto de derecho sub-
jetivo puede hacer probable una función distinta de la originalmente pensada o querida
al momento de la formulación del concepto77. Se podría esgrimir que cuando se dice que
todos (todas las personas, ciudadanos o compradores) tienen ciertos derechos, no se está
diciendo que sus intereses individuales están por encima del interés de todos, sino que el
interés de todos es que ciertos bienes estén protegidos para todos y cada uno de los miem-
bros de la clase en cuestión78. Este cambio en el concepto de derecho subjetivo permitiría
modificar la comprensión de los derechos civiles y políticos: entender que su protección se
justifica porque están al servicio del bien común o del interés general79 y que estos derechos
también suponen un individuo situado porque no sería posible especificar el contenido pa-
sivo de una libertad sin presuponer la existencia de otros individuos capaces de vulnerarla80.
76
ATRIA (2016) pp. 231-233 y 332. Las transformaciones de nuestras comprensiones de la función
judicial muestran, según Atria, la manera en que estructura y función se afectan recíprocamente, y
que lo que hace inteligible estas transformaciones es siempre un déficit de legitimación que busca ser
compensado; ver ATRIA (2016) pp. 232-250.
77
Sobre la distinción entre la formación y la aplicación de un concepto, ver GLOCK (2012) [2008] p. 265
78
CRUZ (2004) pp. 79-80.
79
RAZ (2001) [1994] pp.57-68.
80
BERNAL (2004) p. 100, nota N°11 de ese trabajo.
24
Atria, sin embargo, no está dispuesto a revisar su comprensión individualista, ius-

naturalista y contractualista de estos derechos. Su diferencia con los derechos sociales
reside supuestamente solo en una cuestión de prioridad de las dos dimensiones que esta-
rían presentes en todos los derechos. Pero la idea de que hay ciertos aspectos de la vida
humana que son responsabilidad de todos (expresada en la publificación del problema de
la distribución) es una dimensión que está ausente en la descripción atriana de los derechos
de libertad negativa. ¿Por qué los intereses que ellos protegen pueden ser identificados en
el estado de naturaleza y su aspecto pasivo inmediatamente especificado, si su contenido
también debiera ser determinado de acuerdo con un criterio público? ¿Acaso el contenido
de los deberes que ellos imponen y su delimitación respeto de otros derechos no se han ido
desarrollando en la historia?
Estas preguntas no tienen respuesta porque la única dimensión que está presente al
momento de explicar los derechos liberales es la que permite identificar inmediatamente su
contenido pasivo y que justifica su exigibilidad judicial. En contraste, cualquier intento de
convertir a los derechos sociales en derechos judicialmente exigibles una vez determinado
su contenido pasivo implica abandonar la idea socialista de que hay aspectos del bienestar
de cada uno que son responsabilidad de todos. Como la estructura del concepto de derecho
subjetivo no permite la expresión de esta idea, la contradicción solo podría resolverse con-
virtiéndola en una idea individualista.
Atria ni siquiera afirma que la estructura de este concepto hace probable que el
interés individual triunfe frente a los intereses colectivos. Afirma que esa estructura hace
necesario el desempeño de esa función. A menos que esté dispuesto a admitir que entre la
estructura y la función de los conceptos jurídicos hay una conexión necesaria, sus afirma-
ciones solo pueden interpretarse como una exigencia normativa: determinadas estructuras
deben cumplir determinadas funciones.
3.3. LA VÍA MEDIA ATRIANA: UNA FILOSOFÍA POLÍTICA DEL DERECHO DISFRAZADA DE
TEORÍA
La tesis de Atria sobre el modo en que los conceptos jurídicos son inteligibles pre-
tende ser una vía media en el sentido de ser capaz de mostrar que las estructuras son in-
teligibles a partir de las funciones que desempeñan. Atria cree su esquema explicativo de
tres pasos no está sustantivamente comprometido porque es compatible con explicaciones
alternativas acerca de cuáles son las funciones, las causas de su improbabilidad y la forma
de neutralizarlas en los conceptos jurídicos81. Pero está equivocado. El concepto de derecho
subjetivo es útil para ilustrar este error.
La explicación que Atria ofrece de este concepto puede reconstruirse del siguiente
modo: (i) la idea preinstitucionalmente identificable cuyo desempeño es naturalmente
improbable es que los intereses individuales triunfen frente a los intereses colectivos; (ii)
ese desempeño es naturalmente improbable porque, en condiciones preinstitucionales, lo
probable es que los intereses colectivos se impongan frente a los intereses individuales y (iii)
la potestad de decidir si la obligación de otro será o no coactivamente exigida es una estruc-
81
ATRIA (2016) p. 157.
25
tura que neutraliza o compensa las causas de la improbabilidad haciendo probable que los
intereses individuales triunfen frente a los intereses colectivos.
El compromiso sustantivo de esta explicación se evidencia desde el momento en que
Atria asume que el deber judicialmente exigible que los derechos subjetivos imponen se es-
pecifica con referencia a un individuo aislado y conforme a un criterio privado.
Una explicación alternativa podría afirmar, por ejemplo, lo siguiente: (i) la idea
preinstitucionalmente identificable cuyo desempeño es naturalmente improbable es que
ciertos bienes, como la libertad o el bienestar material, estén igualmente protegidos para
todos y cada uno de los miembros de la comunidad; (ii) ese desempeño es naturalmente
improbable porque, en condiciones preinstitucionales, lo probable es que la libertad y el
bienestar de unos impida u obstaculice la libertad y el bienestar de otros, y (iii) la potestad
jurídica de cada individuo para exigir judicialmente que cualquier otro individuo cumpla
con su deber de no impedir u obstaculizar el disfrute de estos bienes es una estructura que
neutraliza o compensa las causas de la improbabilidad y hace probable que la libertad y el
bienestar material se distribuyan de forma igualitaria entre los miembros de la comunidad.
Atria no podría estar de acuerdo con esta explicación porque, a su juicio, una distri-
bución igualitaria de la libertad y el bienestar material no puede hacerse probable mediante
la estructura de los derechos subjetivos. Esta estructura excluye que el contenido de los
deberes que los derechos imponen sea especificado teniendo en cuenta el interés de todos.
El argumento de Atria es que, para explicar un concepto, es fundamental distinguir
la pregunta por su definición (pregunta ontológica) de la pregunta por las instancias a las
que el concepto se aplica (pregunta de la individuación). La sugerencia parece correcta,
pero esto no debiera ser otra cosa que distinguir las propiedades que caracterizan un con-
cepto de su campo de aplicabilidad.
Un concepto puede ser definido respondiendo a la pregunta de cuáles son las propie-
dades necesarias y suficientes de las instancias a las que el concepto se aplica. Un derecho
subjetivo puede definirse como la posición jurídica subjetiva en la que se encuentra un
sujeto que, con fundamento en una norma de competencia, tiene la potestad de exigir judi-
cialmente el cumplimiento lo que, con fundamento en una norma regulativa, otro u otros
le deben. Estas propiedades son estructurales en el sentido de que su ausencia implica que
la situación analizada no cuenta como un derecho subjetivo. Por su parte, las instancias a
las que el concepto se aplica serán todas las situaciones que tengan estas propiedades.
La razón para elegir ciertas características estructurales y no otras puede ser que
ellas hacen en algún sentido probable el desempeño de una función o idea preinstitucional
deseada que de otro modo es improbable. En este sentido, la función (en los términos pre-
institucionales en que Atria la entiende) puede ser útil a la inteligibilidad del origen o for-
mación de un concepto, pero ello no implica que esa función sea parte del mismo.
Como los sistemas jurídicos suelen reflejar la moral de la comunidad jurídica res-
pectiva, un derecho subjetivo jurídico puede ser, al mismo tiempo, un derecho subjetivo
moral. Pero la tarea de elucidar un concepto jurídico de derecho subjetivo es diferente de la
de identificar las razones extrajurídicas políticas y morales que justifican su atribución por
26
un ordenamiento82. La primera tarea corresponda a la teoría del derecho83. La segunda a la

filosofía política del derecho84.
La explicación atriana es una inconfesa filosofía política del derecho disfrazada de
teoría jurídica porque, en lugar de definir los conceptos jurídicos identificando las propie-
dades estructurales de cada una de sus instancias, los define a partir de su posible funda-
mento o función preinstitucional, esto es, las razones político-morales por las cuales que
algo cuente como una instancia del concepto depende de la concurrencia de esas y no de
otras propiedades estructurales.
Deslumbrado por las ideas o funciones preinstitucionales cuyo desempeño puede ha-
cerse probable gracias a las estructuras del derecho, asume que tales ideas o funciones for-
man parte de los conceptos jurídicos sin notar que, al hacer esto, ha ignorado la auténtica
relevancia de las estructuras institucionales del derecho y no ha entendido lo que significa
que el derecho sea un sistema institucionalizado.
Obsesionado con mostrar que tiene que existir una conexión interna entre esas es-
tructuras y algo que importe, pasa por alto que, con independencia de las funciones pre-
institucionales que puedan cumplir, las estructuras institucionales desempeñan auténticas
funciones jurídicas y que se definen exclusivamente por las disposiciones normativas que las
instituyen y por la forma en que esas disposiciones son interpretadas por quienes forman
parte de la práctica institucional del derecho. Esto es lo que ha entendido muy bien la teo-
ría que, como afirma Atria, se jacta de ignorar todo menos lo que efectivamente hacen los
funcionarios que corresponda y que, por lo mismo, no tiene nada de superficial.
Atria está convencido de que una teoría que fija su atención exclusivamente en lo
que los funcionarios efectivamente hacen induce a los participantes entender las institu-
ciones como puras estructuras, como conceptos nominales. Pero esta convicción surge de
confundir el punto de partida con el punto de llegada del análisis conceptual.
El análisis conceptual de la teoría analítica del derecho no es una investigación em-
pírica destinada a describir determinados usos lingüísticos, pues estos y los problemas que
ellos generan constituyen solamente un input85. Si el objetivo es explicar o reconstruir ra-
cionalmente ciertos conceptos, es fundamental que exista una primera etapa de elucidación
informal destinada clarificar al máximo su alcance o el significado de los términos que se
usan para designarlos en el discurso jurídico donde desempeñan un papel importante, por
ejemplo, mediante ejemplificaciones y descripciones de los usos de ese término en situacio-
nes típicas. La segunda etapa consiste en formular un nuevo concepto más preciso que el
anterior86.
Dado que es perfectamente posible seguir reglas sin poder formularlas87 pues do-
minar una práctica no implica dominar la teoría de esa práctica, el objetivo del análisis
82
ARRIAGADA (2016) pp.153-154.
83
Particularmente a la teoría analítica del derecho; ROSS (2005) [1958] pp.23-27 y CARRIÓ (1992) [1913] pp.
19-20.
84
PRIETO SANCHÍS (1990) pp.17-23.
85
MORESO (2004) pp.19-20.
86
ALCHOURRÓN Y BULYGIN (1975) [1971] pp. 29-30.
87
SEARLE (2007) [1969] pp.50-51.
27
conceptual es explicitar las reglas que gobiernan el empleo de los conceptos que utilizan
los participantes al interior de una práctica88. La teoría analítica del derecho no asume con
candidez los conceptos que discute, ni se queda en la superficie de los conceptos. Su pro-
pósito es explicativo, en el sentido que, sin apartarse del modo en que la práctica es com-
prendida por sus participantes (legisladores, jueces y juristas), debe poder decir algo sobre
la práctica que aun estos participantes son incapaces de articular, pero que reconocerían si
fueran advertidos por la teoría89.
La dimensión institucional no es, como cree Atria, independiente de la dimensión
conceptual. Afirmar que la teoría del derecho no puede asumir una posición puramente
teórica o conceptual y debe entenderse a sí misma desde una óptica institucional90 es un
error porque los conceptos jurídicos son precisamente instituciones.
Desde esta perspectiva es plausible sostener que existe una conexión interna entre
determinadas estructuras y determinadas funciones. La creación de hechos institucionales
como los conceptos jurídicos depende de reglas constitutivas cuya forma lógica es X cuenta
como Y en el contexto C. Consiste en asignar a una entidad (X) un nuevo estatus (Y) y,
junto con él, una función o un conjunto de funciones que la entidad nombrada no poseía
previamente y cuyo cumplimiento depende del acuerdo o aceptación colectivas. Pero estas
funciones de estatus son poderes convencionales institucionales cuya existencia depende del
reconocimiento o aceptación colectivos91. No son ideas preinstitucionales.
Esta forma básica de intencionalidad es la que constituye la estructura de los hechos
institucionales con independencia de que, a un nivel micro, los participantes puedan desear
el cumplimiento de todo tipo de funciones ulteriores por parte de las entidades institucio-
nales pero que son irrelevantes para la ontología básica, y con independencia de que, a un
nivel macro, los planificadores y organizadores vean las instituciones como poseedoras de
funciones diferentes92.
Nada de esto implica negar las ideas preinstitucionales que pueden estar en el origen
de los conceptos jurídicos ni que estas puedan ser útiles para su inteligibilidad desde una
perspectiva más amplia. Que la tarea de la teoría del derecho sea distinta de la filosofía polí-
tica del derecho no significa que no estén relacionadas93. Al mismo tiempo en que la teoría
explica el modo en que los especialistas utilizan conceptos de aplicación general al interior
88
STRAWSON (1997) [1992] pp. 47 y ss. En términos wittgensteinianos, se trata de una compilación de recuer-
dos destinada a una finalidad determinada: una explicación que, sin agregar nueva información, procura resaltar
las distinciones que las formas lingüísticas ordinarias suelen pasar por alto y mejorar la terminología cuando ella
conduce a malos entendidos en miras de establecer un orden respecto del conocimiento que se tiene respecto
del uso del lenguaje; WITTGENSTEIN (2008) [1953] parágrafos 109, 127 y 132.
89
BIX (2006) (1995] p.169.
90
ATRIA (2016) p. 124 y 230.
91
SEARLE (1997) [1995] pp. 58-68, 72, 83-89, 94-96, 108-122.
92
SEARLE (1997) [1995] p. 111.
93
Como la elucidación conceptual no podría efectuarse con independencia de la elaboración de la teoría nor-
mativa en cuyo marco opera el concepto y la valoración no podría tener lugar sin la previa identificación con-
ceptual de lo que se valora, se requiere de un proceso de ajustes mutuos; NINO (1989) [1984] pp. 12-13.
28
de su campo, muestra las relaciones que existen entre la disciplina especializada y otros
asuntos intelectuales y humanos94.
El análisis de los conceptos jurídicos institucionales puede conectarse, sin confundir-
se, con el análisis de sus posibles fundamentos preinstitucionales. Algo muy distinto es dis-
frazar una filosofía política del derecho de teoría jurídica: aprovechar la fuerza y legitimidad
del lenguaje de los derechos subjetivos para llevar adelante una transformación política.
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31
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33
HACIA UN NUEVO CONSENSO EN LA REGULACIÓN DE

LOS CEMENTERIOS: LA EVOLUCIÓN DE LAS NORMAS
CIVILES Y CANÓNICAS A LO LARGO DEL S. XX
TOWARDS A NEW CONSENSUS IN CEMETERY REGULATION:
THE CIVIL AND CANONICAL LAW EVOLUTION DURING THE
TWENTIETH CENTURY
ANDRÉS IRARRÁZAVAL GOMIEN*
RESUMEN: En la primera mitad del siglo XIX se crearon los cementerios en las afueras de
las ciudades y se logró un consenso entre autoridades civiles y eclesiásticas sobre su regulación
jurídica. La Ley Laica de Cementerios de 1883 rompió esta unidad, pero la evolución del
derecho civil y canónico durante el siglo XX posibilitó una nueva convergencia. Actualmente
los cementerios tienen una regulación que manifiesta el nuevo consenso alcanzado en el ám-
bito estatal y eclesiástico.
Palabras clave: Cementerios, cremación, relación Estado-Iglesia, Leyes Laicas, Derecho Ca-
nónico
Abstract: In the first half of the XIX century, cemeteries were created on cities’ outskirts and a mu-
tual understanding was achieved between civil and ecclesiastical authorities regarding their legal
regulation. The 1883 Secularist Law of Cemeteries broke this consensus. However, civil and canon
law developments during the twentieth century made possible a new convergence. Nowadays ceme-
teries have a regulation stating a new consensus reached between state and church..
Keywords: Cemeteries, cremation, relationship between state and church, Secular Laws, Ca-
non Law
1. INTRODUCCIÓN
Si hace 130 años se hubiera realizado en Chile una encuesta sobre las cuestiones más
debatidas entre la ciudadanía, una de las mencionadas sería la normativa sobre los cemente-
rios. Esa respuesta hoy resultaría chocante, porque este tema no tiene connotación pública
ni es debatido. Un hecho sencillo que ejemplifica esta realidad, es que las últimas modifi-
* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. Profesor de las asig-
naturas de Historia del Derecho e Historia de las Instituciones de Chile en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de los Andes, Chile. Dirección: Av. Mons. Álvaro del Portillo 12.455, Las Condes, Santiago. Correo
electrónico: airarrazaval@miuandes.cl. El autor agradece la ayuda de los colaboradores José Manuel Bottinelli y
Germán Guerrero.
DECRETO DEL MINISTERIO DE SALUD N° 69 de 2014. Introduce cambios menores en los números 69 y 70 de
dicho Reglamento, que tratan de los crematorios.
34
IRARRÁZAVAL GOMIEN, Andrés Hacia un nuevo consenso en la regulación de los cementerios…
caciones realizadas al Reglamento General de Cementerios, el 17 de febrero de 2014, no

fueron noticia ni tuvieron repercusión alguna en la prensa1.
En cambio, la promulgación en 1883 de una nueva ley de cementerios por el presi-
dente Domingo Santa María2, estuvo acompañada de un intenso debate político y generó
una reacción ciudadana que debió ser controlada por la fuerza pública. La polémica fue
más allá de protestas y terminó involucrando a personas corrientes con un apasionamiento
que hoy se consideraría desmesurado, dando lugar en palabras de Gonzalo Vial a una ver-
dadera “guerra religiosa”3. Ricardo Krebs lo grafica señalando que “Ninguna otra medida
causó en aquel tiempo tan profunda conmoción y tanto alboroto como la laicización de
los cementerios. A los encendidos discursos en el Congreso y a las apasionadas polémicas
en la prensa siguieron los actos de violencia: la exhumación de cadáveres en plena noche,
la sepultación clandestina, la intervención de la fuerza pública. Los católicos se sintieron
heridos en sus sentimientos más íntimos y se consideraron perseguidos por ‘el liberalismo
usurpador y tiránico’ y el despotismo más atroz”4.
La cuestión misma de los cementerios en el gobierno de Santa María ha sido trata-
da por numerosos especialistas5, pero se podría concluir que el consenso actual en torno a
esta materia es fruto de la separación de los ámbitos espiritual y civil establecida en 1883 y
consagrada definitivamente con la disociación jurídica del Estado y la Iglesia en 1925. Así
lo parece insinuar por ejemplo Marco Antonio León, quien señala que la Constitución de
Arturo Alessandri abre una nueva etapa de libertad para la Iglesia y el Estado, y que en ese
contexto “cada uno de los poderes siguió su propio camino y los cementerios cayeron de
lleno dentro del nuevo discurso estatal, frío, sanitario y legalista, confinando los espacios
sagrados de la muerte a lo que son hoy en día: solo lugares de entierro”6.
Pero esto podría significar que la solución del conflicto fue el resultado de la reduc-
ción de las esferas jurídicas en juego a la sola normativa civil, excluyendo el componente
canónico. Nos parece que esta postura implicaría simplificar una realidad más compleja, ya
que las inhumaciones y ritos fúnebres comportan hasta nuestros días un aspecto religioso
1
Se revisaron las ediciones de los periódicos El Mercurio, La Tercera y La Segunda de los días 17, 18 y 19 de
febrero de 2014 sin encontrar menciones al Decreto. Se buscaron referencias en el diario El Mercurio en otras
fechas importantes sin resultado, en concreto en torno a la publicación del Decreto General de Cementerios
de 1970 (ver nota 71) y su modificación del año 2003 que permite el entierro de creaturas que no alcanzaron
a nacer y podría haber tenido más repercusión social (ver nota 75). Sí se halló una noticia al día siguiente de
publicarse la Ley n° 18.096 de 1982 que transfiere la administración de los cementerios fiscales desde el Fondo
Nacional de Salud a las municipalidades donde se ubican, en la que simplemente se describe este hecho y la si-
tuación del personal que se desempaña en los cementerios: EL MERCURIO (26/1/1982) p. C2.
2
LEY de 1883.
3
VIAL (2009) p. 835.
4
KREBS (1981) p. 33.
5
Se puede destacar “Sepultura sagrada, tumba profana. Los espacios de la muerte en Santiago. 1883-1932” de
Marco Antonio León y “¿Qué hacer con Dios en la República? Política y secularización en Chile (1845-1885)”
de Sol Serrano, que incluye un capítulo específico llamado “La muerte y el mercado: el pluralismo de los ce-
menterios”. LEÓN (1997) y SERRANO (2009) capítulo VII, pp. 221 y ss.
6
LEÓN (1997) p. 64.
35
en buena parte de la población7. Por tanto, debe existir una suerte de equilibrio entre los
ámbitos jurídico y espiritual, estatal y eclesiástico, entre las regulaciones civil y canónica de
los cementerios, que dé sustento a una realidad que los sigue involucrando por igual, aun
en el contexto de un Estado separado jurídicamente de la Iglesia. Este nuevo consenso, que
se manifiesta en la ausencia de polémicas sociales e intelectuales en torno a los cementerios
desde la última década del siglo XIX, no ha sido mayormente explicado y puede ser objeto
de un estudio más específico.
En esta línea, el presente artículo intenta encontrar las razones jurídicas que funda-
mentan esta nueva convergencia: cómo se vuelven a entrelazar los diferentes intereses que
chocaron tan frontalmente hace poco más de un siglo, aunar a los actores que se enfrenta-
ron públicamente –autoridades de Gobierno y eclesiásticas–, y generar un nuevo consenso
social que continúa presente en la actualidad. Para lograr este objetivo, se debe estudiar la
reglamentación de los cementerios y las relaciones entre el poder civil y la autoridad ecle-
siástica, teniendo presente que tanto el Estado como la Iglesia, junto con sus legislaciones
propias –el derecho civil8 y el derecho canónico–, están en el origen del conflicto y son par-
te de la solución. Pero no basta con analizar la relación entre las normativas civil y eclesiás-
tica en un momento concreto, sino que se requiere seguir su desarrollo en el tiempo: ambas
legislaciones cambian en los 130 años transcurridos desde el conflicto y el análisis de su
evolución –no de cada una de las dos instituciones o de sus derechos por separado, sino en
conjunto– permitirá encontrar respuestas a la inquietud que da origen a esta investigación.
La metodología que se seguirá utiliza criterios cronológicos y temáticos: se descri-
birán las normas civiles y canónicas que regulan en el tiempo a los cementerios, desde los
inicios del siglo XIX hasta nuestros días, y se hará especial énfasis en su relación mutua de
confrontación o complemento. Las fuentes a utilizar serán las regulaciones civiles y canóni-
cas correspondientes, así como estudios relacionados con ambas, y la novedad estará prin-
cipalmente en la relación que se buscará hacer entre ambos ámbitos, que habitualmente se
analizan por separado.
2. ANTECEDENTES CIVILES Y ECLESIÁSTICOS DE LA REGULACIÓN DE

CEMENTERIOS HASTA MEDIADOS DEL SIGLO XIX
Desde antiguo las inhumaciones han sido reguladas por leyes o costumbres debido a
motivos culturales, religiosos o de higiene. En la cultura cristiano occidental la Iglesia Ca-
tólica asumió la organización de los cementerios y les dio el carácter de lugar sagrado. Eran
consagrados por los obispos con las ceremonias establecidas en el ritual romano de igual
manera que se consagraban los lugares destinados al culto. Por esta razón las autoridades los
7
En un estudio reciente el mismo Marco Antonio León señala “Si bien se alude al proceso secularizador como
una de las causas que han incidido en los cambios de la ritualidad religiosa del siglo XX, se tiende a omitir que
la muerte sigue unida a creencias religiosas”. LEÓN (2017) p. 566.
8
Se menciona derecho civil en un sentido amplio, para contraponerlo al derecho canónico. Las normas del
Estado en materia de cementerios son también de derecho administrativo, procesal, penal, etc. En el resto del
artículo se usará “derecho civil” o “normas civiles” en este mismo sentido.
36
consideraban parte integrantes de las iglesias parroquiales, les daban el estatuto de lugar de
asilo y quedaban fuera del comercio9.
En la tradición española los antecedentes legales se remontan también a épocas pre-
téritas. La legislación visigótica contemplaba en el Liber Iudiciorum normas que regulaban
las sepulturas, que fueron recogidas durante el siglo XIII en el Fuero Juzgo de Fernando III
el Santo de Castilla10. Su hijo Alfonso X el Sabio también promulgó leyes sobre la materia
en el Fuero Real11 y las Siete Partidas12. En la época medieval y hasta ya entrado el siglo
XVIII la costumbre era enterrar a los difuntos católicos en las mismas iglesias, o si no en
ermitas o claustros. También se construían cementerios junto a los templos. Esta tradición
pasó a Chile durante el período indiano13, como lo muestran hasta hoy las lápidas exis-
tentes en la Iglesia Catedral de Santiago y otros templos construidos en la época colonial.
Naturalmente estas sepulturas se encontraban dentro de los poblados, con la consiguiente
preocupación de las autoridades locales por evitar que fueran focos de epidemias. En caso
de enfermedades contagiosas, de las que resultaran numerosas víctimas, se enterraban los
cadáveres fuera de las ciudades en lugares consagrados exprofeso para ellos14.
Para conocer las normas eclesiásticas referentes a los cementerios se debe tener pre-
sente que hasta inicios del siglo XX el derecho canónico no estaba codificado y se contenía
en numerosas disposiciones de concilios y sumos pontífices recopiladas en el Corpus Iuris
Canonici, cuya primera versión oficial, la Editio Romana, fue aprobada por el Papa Grego-
rio XIII en 1580 y rigió hasta la promulgación del Código de Derecho Canónico de 1917.
El primer libro de esta compilación, el Decreto de Graciano, establecía los principios gene-
rales en la materia al señalar que las inhumaciones deberían hacerse en la parroquia donde
el difunto tenía su domicilio y que no se podía elegir sepultura en otra parroquia arbitra-
riamente o sin motivos proporcionados15. Esta regulación inicial es complementada por
normas posteriores que definen el pago de los derechos parroquiales y el modo de enterrar
a las personas. Por ejemplo se establecen las condiciones para inhumar en conventos de
religiosos y quién debe celebrar el funeral en este caso, cuándo se puede usar la sepultura de
los mayores y el lugar de entierro de la mujer que casó varias veces16.
Durante el siglo XVIII el movimiento ilustrado promueve nuevos valores de orden,
racionalidad, limpieza y salubridad que repercuten en el diseño y distribución del espa-
cio urbano. En este contexto, y entre otras medidas para “sanear” las poblaciones, se hace
9
FERNÁNDEZ Y GARCÍA (1994) p. 55.
10
Por ejemplo, FUERO JUZGO, Libro XI, Tít. II, Leyes I y II. Sus titulados son: I. Los que facen danno en los mo-
nimentos de los muertos y II. Antigua. Si algun omne furta monumento de muerto. DE SAN MARTÍN (1872) tomo I,
p. 183.
11
FUERO REAL, Libro IV, Tit. XVIII. DE SAN MARTÍN (1872) Tomo I, p. 419.
12
SIETE PARTIDAS, Primera Partida, Título XIII, Leyes IV y XI. La primera señala que los obispos son los
encargados de señalar los cementerios, fijar su extensión y amojonarlos; la segunda trata de los enterramientos
de ciertas dignidades en iglesias. DE SAN MARTÍN (1872) Tomo II, p. 222 (Ley IV) y 227 (Ley XI).
13
BARROS (1991) p. 229.
14
FERNÁNDEZ Y GARCÍA (1994) p. 56.
15
DECRETO DE GRACIANO, II Parte, Causa XIII, Cuestión II.
16
RUIZ DE VELASCO (1907) pp. 56 a 63.
37
necesario separar la ciudad de los vivos de la de los muertos. La historiadora Isabel Cruz
explica cómo esta nueva concepción se abrió paso dificultosamente en la mentalidad de la
época: “La lucha por establecer los cementerios fuera de las iglesias y núcleos urbanos había
sido en Francia, a mediados del siglo XVIII, y luego en España, una característica querella
ilustrada en que las ideas razonables de los progresistas enfrentaba las nociones y el sentir
de una mayoría, anclada en creencias milenarias y en las prácticas de tradición cristiana y
más cercanamente, barroca”17. En atención a estos motivos y fundándose en la necesidad de
proteger la salubridad pública, Carlos III aprueba una Real Cédula el 3 de abril de 178718
por la que establece la obligación de construir los cementerios fuera de las poblaciones, en
sitios ventilados y distantes de las casas de los vecinos, aprovechando las ermitas existentes
como capillas. Como esta medida no fue fácil de concretar, la Corona debió insistir en su
aplicación en años posteriores.
La ordenanza de Carlos III no se alcanzó a aplicar en Chile antes de 1810, pero esta
preocupación fue recogida por las autoridades en los inicios del proceso de Independencia.
Los templos no daban abasto para más inhumaciones y las precarias condiciones de cons-
trucción de las iglesias multiplicaban los inconvenientes de usar estas edificaciones –en que
se celebraban misas y actos litúrgicos con afluencia de público– para enterrar los cadáveres.
Así, en 1811, el primer Congreso Nacional se plantea la necesidad de contar con lugares
de entierro alejados de las ciudades19 y se inician las gestiones para financiar un cementerio
público a las afueras de Santiago, las que serán interrumpidas por la guerra de Independen-
cia.
Durante la administración de Bernardo O’Higgins (1817-1823) se retoman estas
gestiones y en 1821 se inaugura el nuevo Panteón General en las cercanías del cerro Blan-
co, en la entrada norte de Santiago, hoy Cementerio General. En el intertanto, a fines de
1819, O’Higgins había acogido la petición de un grupo de ingleses anglicanos residentes en
Valparaíso para comprar un terreno que les permitiera fundar un cementerio propio20. La
inauguración de este recinto, llamado Cementerio de Disidentes, existente hasta el día de
hoy en las laderas del cerro Panteón de Valparaíso, motivó que el Gobierno impulsara en
17
CRUZ (2016) p. 220. Otras medidas promovidas por los gobiernos de la época fueron mejorar el orden y la
circulación de las calles, crear áreas verdes y paseos peatonales, cuidar el abastecimiento de aguas y en general
facilitar la higiene de la población. Esta concepción del espacio urbano se plasmó en un nuevo estilo arquitectó-
nico y artístico, el neoclasicismo.
18
NOVÍSIMA RECOPILACIÓN DE LEYES DE ESPAÑA, Libro I De la Santa Iglesia, sus derechos, bienes y rentas, prela-
dos y súbditos, Patronato Real, Tít. III De los cementerios de las Iglesias: entierro y funeral de los difuntos, Ley
I Restablecimiento de la Disciplina en el uso y construcción de cementerios, según el ritual romano.
19
En la sesión del 18 de octubre de 1811, el Diputado por Puchacay Juan Pablo Fretes “leyó una proclama
dirijida a manifestar la necesidad i ventajas de los establecimientos de cementerios públicos, la que se oyó con
aplauso i se mandó copiar en los libros, i que circule a las provincias, pasándola, al efecto, al poder ejecutivo”.
SESIÓN DEL CONGRESO NACIONAL (18/10/1811) p. 144.
20
La historiadora Lucrecia Enríquez destaca que “Bernardo O’Higgins apoyó el respeto a la libertad de
conciencia de los disidentes, que eran fundamentalmente comerciantes extranjeros radicados en Valparaíso”
(ENRÍQUEZ (2013) p. 742). Hasta antes de la Independencia la presencia de no católicos en el país era muy
excepcional. La emancipación posibilitó la llegada de extranjeros y con ellos algunos pertenecientes a diferentes
confesiones protestantes, especialmente en Valparaíso. ESCOBAR (2005) pp. 113-128.
38
1821 la creación de un camposanto público en las afueras de la misma ciudad21 y apurara

la terminación del Panteón General en Santiago. A estos primeros cementerios extramuros
se sumaron otros en las periferias de las principales poblaciones del país, promovidos por el
gobierno en 1823, que ordenó se construyesen panteones en todos los pueblos para que “se
evite a ejemplo de la capital el abuso de sepultar cadáveres en los templos o dentro de las
poblaciones”22.
Es importante destacar que la creación de cementerios alejados de las ciudades no
fue vista como una medida laicista del Estado: lo importante era que el cadáver perma-
neciera en terreno sagrado, y esa aspiración se mantuvo viva con la consagración de los
camposantos. En palabras de Sol Serrano: “El cementerio no obedecía a un intento de
secularización de la muerte sino a la formación de un nuevo espacio sagrado ordenado y
administrado por la autoridad civil”23.
Este consenso de las esferas civil y religiosa es refrendado por la normativa eclesiás-
tica que se aplicaba en la época24. Mons. Justo Donoso describe en sus Instituciones de
Derecho Canónico las exigencias básicas para los cementerios conforme a las prescripciones
de los concilios: “conservarse bien cercados y seguros para preservarlos de las invasiones de
los brutos, y para que no sirvan a usos profanos”25. Define la sepultura eclesiástica como la
realizada en lugar sagrado conforme a los ritos y prescripciones de la Iglesia, y enumera las
personas privadas de dicha sepultura. En su Manual del Párroco Americano señala que en
Chile solo comenzó la costumbre de inhumar en estos lugares después de la independen-
cia, sin darle mayor connotación a este hecho. A renglón seguido se centra en los aspectos
que deben interesar a los sacerdotes: “Más importa al párroco saber á quiénes se prohíbe
por los cánones ser enterrados en lugar sagrado, para que no se esponga á faltar a su deber,
obrando contra las leyes de la Iglesia”26. Tras enumerar los diferentes casos –entre los que se
encuentran los no católicos, los herejes, los que han fallecido en pecado mortal notorio y
cierto– y las penas en que incurren los párrocos que no cuiden ello, se detiene en las nor-
mas que fijan el domicilio parroquial27. Prosigue señalando la importancia de cuidar los
ritos funerarios como la celebración de la Misa praesente corpore, que se ha perdido con la
21
BARROS (1991) p. 250.
22
DECRETO de 1823.
23
SERRANO (2009) p. 223.
24
Dadas las dificultades de precisar los cánones vigentes antes de la promulgación del primer Código de De-
recho Canónico en 1917, se difundían hasta principios del siglo XX manuales que sistematizaban las materias
y sus ámbitos de aplicación. Estos textos siguen siendo útiles en la actualidad para conocer las normas que se
utilizaban en cada época y lugar. En el caso de Chile destacan las obras del obispo electo de Ancud Justo Dono-
so, “Instituciones de Derecho Canónico Americano” y el “Manual del Párroco Americano”. El profesor Antonio
Dougnac señala respecto a Donoso que sus Instituciones estuvieron “llamadas a darle fama imperecedera por el
número de ediciones de que fue objeto y por su irradiación en toda la América Hispana”: DOUGNAC (2001) pp.
22-23. Lo mismo podría decirse del Manual del Párroco Americano, que fue editado en varias oportunidades.
25
DONOSO (1852a) Tomo III, p. 99.
26
DONOSO (1852b) p. 153.
27
Señala que con la proliferación de los cementerios extramuros han quedado sin efecto la mayor parte de las
discusiones de los canonistas en torno a la elección de sepultura, pero que al seguir vigente el pago de los dere-
chos correspondientes los párrocos deben conocer las normas que establecen quién tiene domicilio en la parro-
quia, deteniéndose en los casos más dudosos. DONOSO (1852b) pp. 157 a 160.
39
fundación de cementerios extramuros cuando no tienen una capilla y el cadáver es llevado

directamente allí. También se detiene en algunos puntos concretos como el entierro de los
pobres de solemnidad, el tiempo que debe transcurrir entre la muerte y el entierro, la cos-
tumbre de vestir el cadáver con los hábitos de alguna orden religiosa y los casos de exhuma-
ción28.
La conformidad de la Iglesia Católica a las inhumaciones en los nuevos cementerios
extramuros también se refleja en la colaboración que hubo entre las autoridades civiles y
religiosas para el funcionamiento de los camposantos: las primeras fijaban reglamentos en
orden al cuidado de la salubridad pública y nombraba sus administradores y demás emplea-
dos subalternos, y la segunda otorgaba los pases –requisito indispensable– para proceder
a la inhumación de los cadáveres. Pero, con el paso de los años, esta mutua asistencia se
tensionó por la disminución de los derechos parroquiales que cobraban los sacerdotes al
reducirse su papel en las ceremonias litúrgicas cuando el funeral no se celebraba en el tem-
plo. Estos aspectos administrativos y económicos afectaron paulatinamente la percepción
de las autoridades públicas sobre los cementerios y, durante el gobierno de Manuel Bulnes,
se promulgó una ley que establecía la facultad del Presidente de la República para fijar los
aranceles que se debían cobrar en los cementerios, atribución que antes ejercían las autori-
dades eclesiásticas29. A esta disposición se agregó la dictación que hizo el Gobierno –ampa-
rándose en la ley– de un nuevo Reglamento para los Cementerios de Santiago, Valparaíso,
Talca y Concepción, situación que se repitió en 1852 y en 1857 al promulgarse nuevas
leyes de aranceles y dictarse reglamentos internos para otros cementerios del país30. Pero las
bases de la regulación civil no fueron afectadas en el fondo y así lo reconoció expresamente
el Código Civil que entró a regir el 1 de enero de 1857 y establecía que la organización de
los cementerios se sujetaría a las normas canónicas31.
En alguna ocasión hubo diferencias de más envergadura entre las autoridades civiles
y eclesiásticas, por ejemplo, cuando en 1855 el Gobierno acordó con representantes bri-
tánicos destinar una zona aledaña al Cementerio General de Santiago para el entierro de
disidentes, lo que a juicio de la Iglesia ponía en entredicho las exigencias canónicas para
mantener su carácter sacro. Se tuvo que pactar como condición que el nuevo sector estu-
viera separado por un alto y grueso muro que manifestara claramente que se trataba de un
terreno distinto del consagrado canónicamente para la inhumación de los fieles católicos32.
De todos modos, a pesar de los roces y dificultades recién descritos, se puede señalar
que a mediados del siglo XIX se decantó la masificación de los cementerios fuera de las
ciudades y se dejaron los entierros en los templos urbanos. Fue una solución aceptada por
las autoridades políticas y por la Iglesia, en la que se complementaban sin contraposición
28
DONOSO (1852b) pp. 161 a 167.
29
LEY de 1844.
30
SALAS (1872) pp. 35-36.
31
Así lo establecía el artículo 586 del Código Civil al señalar que “Las cosas que han sido consagradas para el
culto divino, se regirán por el derecho canónico”. Entre estas “cosas” estaban los cementerios. Para más infor-
mación ver SALINAS (2006).
32
DONOSO (1946) pp. 244-245. El muro sigue en pie y puede visitarse en el Cementerio General, a la entrada
del Patio de disidentes N° 1.
40
los principales principios civiles y canónicos en juego: los terrenos fiscales destinados a la
inhumación de cadáveres se consagraban conforme a las normas eclesiásticas. Y la creciente
pluralidad religiosa, asentada especialmente en el puerto de Valparaíso, se solucionó con la
creación de un cementerio para disidentes no consagrado canónicamente en esa ciudad al
que siguió un segundo en Santiago, lo que permitió descomprimir una posible polémica
entre católicos y no católicos, o entre las autoridades civiles y religiosas.
3. TENSIÓN Y RUPTURA ENTRE LAS NORMATIVAS CIVIL Y CANÓNICA

DURANTE LA SEGUNDA MITAD DEL S. XIX
Fuera de Valparaíso –y a partir de 1855 también de Santiago– no se concretó la
construcción de cementerios para no católicos, lo que significó que quienes tenían la
posibilidad trasladaban a sus deudos al Cementerio de Disidentes dicha ciudad, o si no
procedían a enterrarlos en lugares descampados, como las laderas del cerro Santa Lucía en
Santiago. Esta situación, que naturalmente no era sustentable a largo plazo, no hizo crisis
por las presiones de los credos protestantes33, sino de los mismos católicos. El fondo jurídi-
co de este enfrentamiento radicará en la progresiva pérdida del equilibrio logrado entre las
normas civiles y canónicas, y su consecuente repercusión entre las atribuciones guberna-
mentales y eclesiásticas.
A mediados del siglo XIX una parte de la intelectualidad y élite política del país se
alejó paulatinamente de las tradiciones religiosas de sus antepasados en vistas a un mayor
espíritu liberal, de corte anticlerical, que afectó especialmente las relaciones entre las au-
toridades eclesiásticas y civiles34. Así lo explica el historiador Zvonimir Martinic: “He aquí
el verdadero problema de las diferencias entre la Iglesia y el Estado durante el siglo XIX;
por un lado, a Iglesia veía con horror como la sociedad iba perdiendo, de manera cada vez
más creciente, la relación con Dios, mientras que por el otro, el Estado, imbuido en la ne-
cesidad de desclericalizar a la sociedad para imponer en ella sus principios, veía a la Iglesia
como su principal enemigo, sin ser capaz de objetivizar la realidad que se estaba viviendo
entre ambas instituciones”35.
Se generaron situaciones que afectaban a los bautizados católicos que no se consi-
deraban creyentes, provocando conflictos entre las autoridades eclesiásticas y el Gobierno.
Este exigía que se tuviera con ellos el mismo trato que se tenía con los católicos practican-
tes y la Iglesia rehusaba equiparar ambas realidades. En el caso de los cementerios, consa-
grados y administrados conforme al derecho canónico, no se inhumaban a los bautizados
33
Se debe tener presente que su situación había mejorado notablemente en relación a los primeros años de la
Independencia. Además de contar con un cementerio en Valparaíso y Santiago, en 1844 se había dictado una
ley de matrimonio para disidentes y en 1865 una ley interpretativa del art. 5° de la Constitución de 1833 que
les permitía practicar su culto dentro del recinto de edificios de propiedad particular y la fundación de escuelas
privadas para enseñar a sus hijos en sus propias doctrinas religiosas. VALENCIA (1986) p. 174. La aprobación de
esta norma interpretativa fue objeto de un amplio debate, ver ESTELLÉ (1967) pp. 181-225.
34
Este distanciamiento no fue algo particular de Chile, sino que tiene sus antecedentes en el paso del Antiguo
Régimen Absolutista al nuevo Liberalismo en la Europa de fines del s. XVIII y principios del XIX. VIAL (1981)
pp. 29 y ss.
35
MARTINIC (2012) p. 76.
41
que hubieran muerto sin querer recibir los últimos sacramentos de modo público, situación
que comenzó a ser más frecuente durante la segunda mitad del siglo XIX36 y que gatilló una
disputa que escaló hasta las más altas autoridades con ocasión del fallecimiento y entierro
del Coronel Manuel Zañartu en Concepción en octubre de 187137, ante la mirada sorpren-
dida de una población mayoritariamente católica, pero al mismo tiempo respetuosa de la
institucionalidad legal.
La solución para esta polémica vino a través del decreto del 21 de diciembre de 1871
del Presidente Federico Errázuriz Zañartu, ideado por los Ministros Eulogio Altamirano y
Abdón Cifuentes, liberal el primero y conservador el segundo38. Era una solución de com-
promiso que establecía que los cementerios existentes contarían a partir de esa fecha con
un sector no consagrado para permitir la inhumación de cualquier persona, independiente
de sus creencias religiosas o su modo de vivirlas, al que se accedería por la misma puerta de
entrada, y que los cementerios que a futuro se crearan con fondos públicos serían legos y
exentos de jurisdicción eclesiástica. Esta liberalización fue aceptada por el Partido Conser-
vador a cambio de la incorporación de un artículo que permitía la creación de cementerios
privados, lo que posibilitaría contar con camposantos exclusivos para los católicos39. Al
poco tiempo se comenzaban las obras del Cementerio Católico de Santiago, colindante con
el General.
La Iglesia no miró con buenos ojos el acuerdo político alcanzado, ya que no solucio-
naba el conflicto jurídico que se producía entre la nueva normativa civil y lo estipulado por
el derecho canónico, que impedía mantener la condición de terreno sagrado en los cemen-
terios existentes. Este impedimento afectaría los restos de los miles de católicos allí enterra-
dos y generaría gran incertidumbre entre sus deudos. Las autoridades eclesiásticas buscaron
un arreglo especificando las características que debía tener la división entre ambos sectores
de los cementerios, y evitando que la nueva área se extendiera sobre terrenos ya utilizados
anteriormente por el cementerio, o en caso que así se hiciera se exhumaran los restos ente-
rrados allí para trasladarlos al sector consagrado40.
La actitud de los obispos les acarreó la animadversión de los políticos liberales y
la prensa del sector. Un ejemplo de ello fue la inscripción que el Intendente de Santiago
Benjamín Vicuña Mackenna mandó instalar en el cerro Santa Lucía con ocasión de su re-
modelación y traslado de restos al nuevo sector habilitado en el Cementerio General: “A la
memoria de los expatriados del cielo y de la tierra, que en este sitio, yacieron depositados
durante medio siglo, 1820-1872. Setiembre de 1874. B.V.M.”41. El ambiente se crispó tras
la ruptura de la Fusión Liberal-Conservadora42 y en 1877 se presentó un proyecto de secu-
36
SERRANO (2009) pp. 231-235. Se mencionan varios conflictos entre las autoridades civiles y eclesiásticas por
si correspondía enterrar a un difunto en lugar sagrado o no.
37
SALAS (1872) pp. 8 y ss.
38
En Abdón Cifuentes se conjugaban una visión práctica del derecho con una defensa férrea de la libertad de
la Iglesia frente al poder temporal. RIQUELME (1981) pp. 134 y 142.
39
VIAL (2009) pp. 861-862 (nota 164).
40
SERRANO (2009) pp. 236-238.
41
VICUÑA (1874) Lámina XLVI.
42
ENCINA Y CASTEDO (1980) Tomo II, pp. 1293 y ss.
42
larización total de los cementerios públicos, que entre debates y discordias fue aprobado
en la Cámara de Diputados, pero que se estancó en el Senado tras la muerte del Arzobispo
Rafael Valentín Valdivieso en 1878 –que dio lugar a un nuevo problema entre el Gobierno
y la Iglesia por la sucesión– y el estallido de la Guerra del Pacífico en 1879.
La sucesión del Arzobispo Valdivieso se complicó por el régimen de Patronato esta-
blecido en la Constitución de 1833 y aceptado tácitamente por la Iglesia. Acorde a este, le
correspondía presentar al Gobierno un candidato a la Santa Sede en caso de vacancia en un
obispado, y en esta ocasión sugirió a un sacerdote de conocidas ideas liberales, Francisco
de Paula Taforó, que fue rechazado por la jerarquía chilena que apoyaba la nominación del
Vicario General de la Diócesis, Joaquín Larraín. El asunto quedó interrumpido por la Gue-
rra del Pacífico, y tras su fin la nueva administración del Presidente Domingo Santa María
volvió a insistir en el nombre de Taforó, lo que motivó que el Papa León XIII enviara un
Delegado Pontificio, mons. Celestino del Frate, para estudiar la situación en terreno. Tras
su recomendación negativa, el Santo Padre rechazó el nombre de Taforó y al comunicárselo
del Frate a Santa María, este devolvió su pasaporte al Delegado y cortó relaciones diplomá-
ticas con la Santa Sede43.
Tras el rompimiento de las relaciones con la Santa Sede, el Gobierno apuró y pro-
pició la aprobación del Proyecto de Cementerios Laicos presentado en 1877. Aunque no
todos los parlamentarios del ala liberal lo apoyaron44, finalmente el antiguo proyecto fue
aprobado y promulgado. Se publicó la nueva ‘Ley de Cementerios’ y entró en vigencia el
día 2 de agosto de 188345. Como señala Ricardo Krebs, “fue interpretada como señal de
que el liberalismo ateo había declarado una verdadera guerra al catolicismo, guerra que,
aparentemente, se libraba contra los muertos, pero que, de hecho, iba dirigida contra los
vivos y que obedecía al propósito de exterminar el catolicismo en sus raíces”46.
Mons. Joaquín Larraín declaró el 6 de agosto execrados los cementerios fiscales y
municipales, o sea, les quitó el carácter sagrado a sus terrenos y prohibió los actos de culto
en sus capillas, siendo en la práctica una llamada a los fieles a trasladar los restos de sus se-
res queridos a cementerios católicos. La reacción del Presidente Santa María no se hizo es-
perar y antes de una semana, el 11 de agosto, derogaba la disposición del Decreto de 1871
que permitía la creación de cementerios particulares, imposibilitando a la Iglesia tener sus
propios camposantos consagrados. Un triste ejemplo de las repercusiones de estas dos me-
didas fue que el recién terminado Cementerio Católico, que había sido bendecido en julio
de 1883 y cuyo reglamento interno se actualizó el día 8 de agosto respetando las normas
sanitarias en vigor, fue clausurado tres días después por el Intendente de Santiago47.
43
KREBS (2002) pp. 249-250
44
En el senado se enfrentó a la oposición del Radical José Francisco Vergara. VIAL et al. (1995) pp. 90-91.
45
LEY de 1883. Constaba de un solo artículo: “En los cementerios sujetos a la administración del estado o de
las Municipalidades, no podrá impedirse, por ningún motivo, la inhumación de los cadáveres de las personas
que hayan adquirido o adquieran sepulturas particulares o de familia, ni la inhumación de los pobres de solem-
nidad”.
46
KREBS (1981) p. 33.
47
Para una reseña de la Historia del Cementerio Católico de Santiago, ver LEÓN (1993) pp. 331 y ss.
43
Estas semanas se vivió la conocida “guerra de cadáveres” en la que los católicos inten-
taban por todos los medios burlar la autoridad para enterrar a sus deudos en cementerios
consagrados y estas para exhumar los restos y trasladarlos a los lugares públicos. Estos mo-
mentos fueron el clímax de la arrastrada tensión entre las autoridades civiles y eclesiásticas,
entre la élite intelectual de carácter anticlerical y la católica, entre una disputa conceptual
y la realidad de personas comunes que debían luchar por el entierro de sus deudos. Fue
algo grotesco, que no podía durar mucho: “La situación era tan explosiva que más tarde se
buscó un acuerdo por medio del cual el gobierno autorizó los cementerios particulares y la
Iglesia levantó la execración accediendo a la bendición de la tumba”48.
A la Ley de Cementerios Laicos siguió algunos meses después la de Matrimonio
Civil y finalmente la de Registro Civil en julio de 188450. Que esta fuera la última de las
49
tres en aprobarse, obligando a los párrocos en su calidad de funcionarios públicos a aplicar

la nueva normativa civil mientras no existiera el Registro estatal, se vio como una burla
vengativa a la Iglesia por parte del Gobierno del Presidente Santa María51. En paralelo se
estudiaba en el Congreso un proyecto de reforma constitucional para terminar con la unión
entre Estado e Iglesia, pero el Gobierno se opuso a esta propuesta52 y apoyó un proyecto de
reforma parcial que no fue ratificado por el Congreso53.
Tras la promulgación de las famosas Leyes Laicas, con la consiguiente polémica por
parte de una sociedad mayoritariamente católica que todavía no se reponía del rompimien-
to de relaciones diplomáticas con la Santa Sede, de un período de reajustes debido a la apli-
cación de las nuevas normas civiles y eclesiásticas, del rechazo del Presidente Santa María
al proyecto de reforma constitucional que proponía la separación jurídica del Estado y la
Iglesia, y de acercamientos entre las autoridades eclesiásticas y de gobierno, llegó por fin un
período de calma. Esto permitió a la administración siguiente, liderada por el Presidente
José Manuel Balmaceda, lograr un acuerdo con la Santa Sede para la designación de Ma-
riano Casanova como nuevo obispo de Santiago en enero de 188754. Se cerraba así la etapa
más turbulenta que hasta entonces había vivido el régimen ya multisecular del Patronato en
Chile, instaurado en el período indiano y continuado por las autoridades republicanas.
El derecho canónico posterior a la Ley Laica de Cementerios refleja la ruptura del
antiguo consenso alcanzado en la primera mitad del siglo XIX de un modo muy sencillo:
sus normas mantienen su aplicación solo a los cementerios consagrados omitiendo la nueva
realidad civil. Así lo muestra por ejemplo la obra “Compendio de Derecho Canónico” del
48
SERRANO (2009) p. 244.
49
LEY de 10/1/1884.
50
LEY de 17/7/1884.
51
IRARRÁZAVAL (2014) p. 329.
52
Domingo Santa María manifiesta claramente su opinión sobre este punto en su conocida carta autobiográfi-
ca de 8 de septiembre de 1885 a Pedro Pablo Figueroa, donde señala: “…La Iglesia no se ha separado del Esta-
do, porque no he querido y he luchado por mantener la unión”. ENCINA Y CASTEDO (1980) Tomo III, p. 1986.
53
SERRANO (1981) pp. 175-178.
54
VIAL (2009) Tomo 2, pp. 825-839.
44
presbítero Crescente Errázuriz, editada en 189355. Trata los cementerios con ocasión de los
lugares sagrados refiriéndose solamente a los cementerios católicos y a la sepultura eclesiás-
tica. Define los primeros como “los lugares benditos por autoridad del obispo, destinados
a sepultar los cadáveres de los fieles muertos piadosamente” y explica que la segunda “con-
siste en dos cosas: en que el cadáver se entierre en lugar sagrado y en que el entierro se haga
con las ceremonias y ritos prescritos por la Iglesia”56. Tras estos conceptos simplemente se-
ñala quiénes están privados de sepultura eclesiástica de acuerdo al derecho canónico.
4. LA EVOLUCIÓN CANÓNICA Y CIVIL DE LAS NORMAS SOBRE

CEMENTERIOS EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
La dictación de las Leyes Laicas, al disociar las normativas civiles y eclesiásticas en
materia de matrimonios, cementerios y registros, cerró una fuente histórica de roces entre
el Estado y la Iglesia sin resolver el conflicto de fondo. La solución del Gobierno no fue
buena para la Iglesia, ya que dejaba de complementar sus disposiciones en estas áreas con la
vigencia del derecho canónico, lo que podía generar nuevos enfrentamientos. En cuanto a
las inhumaciones, esta situación se prolongó durante las tres décadas siguientes, pero luego
comenzó un proceso en que ambos cuerpos jurídicos volvieron a converger paulatinamente.
Debemos destacar, antes de analizarlo, que el nuevo consenso no se logró porque el
Estado se volviera a sujetar en esta materia a la regulación canónica, o viceversa, porque la
Iglesia modificara sus principios para someterse a las nuevas directrices civiles. La realidad
fue que ambos sistemas jurídicos evolucionaron para integrar los cambios sociales de una
época tan intensa como el paso del siglo XIX al XX. Esta transición se produjo en varios
países que pasaron por procesos similares al chileno y en la misma Santa Sede, que cambió
profundamente sus relaciones con el poder temporal tras la unificación de Italia y la pérdi-
da de los Estados Pontificios57.
En el ámbito eclesiástico el gran cambio normativo se dio con la codificación del de-
recho canónico que reemplazó a la antigua compilación del Corpus Iuris Canonici. En 1917
el Papa Benedicto XV promulga el primer Código de Derecho Canónico que regirá hasta
198358. La regulación de los cementerios esta normada en el título XII del nuevo código,
sobre la Sepultura eclesiástica: mantiene las normas del Corpus Iuris sobre los cementerios
y las inhumaciones incorporando una prohibición expresa a la práctica de la incineración
de cadáveres. Establecía que: “Los cuerpos de los fieles difuntos deben ser sepultados, re-
55
Fidel Araneda dice respecto a esta obra que hecha “con claridad y orden y en forma breve, fue por mucho
tiempo el único libro al cual tuvieron que echar mano profesores y alumnos”. ARANEDA (1946) p. 29. Crescente
Errázuriz (1839-1931), presbítero desde 1863, profesor de Derecho Canónico en la Universidad de Chile entre
1873 y 1884, fue consagrado arzobispo de Santiago en enero de 1919.
56
ERRÁZURIZ (1893) p. 318. Es la misma descripción que realizaba Justo Donoso (ver Notas n. 25 a 29), con
la diferencia que al ser esta obra posterior en 10 años a la ley de 1883 podría haberse referido a la existencia de
los cementerios estatales y en cambio no los menciona.
57
El 20 de septiembre de 1870 los ejércitos del gobierno italiano ocuparon Roma y acabó el dominio tem-
poral de los papas. Muchos autores coinciden en que la pérdida de los Estados Pontificios supuso a la larga un
beneficio para el Papado. CÁRCEL (1999) pp. 165-170.
58
CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO de 1917.
45
probándose su cremación”59, y que “Los cadáveres de los fieles han de ser sepultados en el
cementerio que, según los ritos prescritos en los libros litúrgicos aprobados, esté bendeci-
do con bendición solemne o simple…”60. De acuerdo al Código un cementerio puede ser
eclesiástico o civil conforme a la autoridad que lo ha erigido, sagrado o profano según si ha
sido bendecido o no, y secular o religioso si está destinado a la inhumación de religiosos
o de personas que no lo son61. A continuación trata de los cementerios eclesiásticos: “La
Iglesia católica tiene derecho a poseer cementerios propios. Si, en alguna parte, es violado
este derecho de la Iglesia y no hay esperanza de que se repare tal violación, cuiden los Ordi-
narios de los lugares de que los cementerios propios de la sociedad civil sean bendecidos si
los que en ellos suelen ser enterrados son en su mayoría católicos, o, al menos, que en ellos
tengan los católicos un espacio para ellos reservado y este bendecido. Si ni esto puede con-
seguirse, bendígase cada una de las tumbas cada vez, según los ritos prescritos en los libros
litúrgicos aprobados”62.
La normativa canónica de 1917 coincide en dos materias con la legislación civil
existente en Chile a principios del s. XX. Por una parte, en la generalización del uso del ce-
menterio, ya que prohibía el entierro en iglesias salvo el caso de ciertas autoridades eclesiás-
ticas como los obispos y abades63, y por otra, en el rechazo a la cremación, práctica que no
se acostumbraba en Chile64. Pero, al mismo tiempo, mantiene diferencias de fondo que le
llevan a privilegiar la creación de camposantos católicos por sobre el uso de los cementerios
públicos.
De todos modos, aunque el nuevo Código no modificó mayormente la regulación
canónica de los cementerios respecto a los años anteriores, sí actualizó su contenido a una
época en que muchos países de raigambre cristiana contaban con normas civiles más plura-
les en el ámbito religioso. De esta manera, si bien el nuevo texto defiende el derecho de la
Iglesia a contar con cementerios propios y bendecidos, establece también normas alternati-
vas para los casos en que esto no sea posible. Así facilita la relación con los gobiernos civiles
de países como Chile, dando a las autoridades eclesiásticas locales mayores posibilidades de
actuar en esta materia sin radicalizar las posiciones.
En el ámbito civil nacional también se producen cambios normativos importantes.
En 1918 se aprobó el primer Código Sanitario de Chile, cuyo Título IX denominado “De
59
CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO de 1917, art. 1203, inc. 1°.
60
CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO de 1917, art. 1205, inc. 1°
61
ARTECHE (1946) p. 261
62
CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO de 1917, art. 1206, inc. 1, 2 y 3.
63
“No se sepulten en las iglesias los cadáveres, a no ser que se trate de los Obispos residenciales, de los Abades
o Prelados Nullius, los cuales han de ser sepultados en la propia iglesia, o del romano Pontífice, de personas rea-
les o de Cardenales de la S.I.R.”. CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO de 1917, art. 1205, inc. 2°.
64
El Código de Derecho Canónico de 1917 establecía además en el can. 1240, § 1. Son privados de sepul-
tura eclesiástica, a no ser que antes de morir hubieran dado algunas señales de penitencia: 5° Los que hayan
dispuesto la cremación de su cadáver. Ni en los libros y artículos estudiados para preparar esta investigación
se ha mencionado la cremación como una práctica frecuente en el s. XIX ni como tema de conflicto entre au-
toridades civiles y eclesiásticas. Asimismo, como se mencionará más adelante, el Código Sanitario de 1918 no
hace referencia alguna a la cremación en el capítulo dedicado a la policía mortuoria, como sí lo hace el Código
Sanitario de 1931.
46
la Policía Mortuoria” actualiza la regulación de cementerios. Señala que debe haber al me-
nos uno por cada comuna, da normas para el establecimiento de nuevos cementerios, las
inhumaciones y exhumaciones, y expresa que se dictará un Reglamento para la ejecución
de las disposiciones recogidas en este título65. A este Código le sigue uno nuevo en 1931,
que en su Libro IV trata de la “Policía Mortuoria” y regula con más detalle que el anterior
la materia, estableciendo también que “La inhumación, transporte y exhumación de cadá-
veres o restos humanos, así como la fundación, funcionamiento y clausura de cementerios,
crematorios o establecimientos semejantes estarán regidos por las disposiciones de un regla-
mento especial”66.
En el intertanto, entre la dictación de ambos códigos sanitarios, sucede un hecho
de especial relevancia, que influye indirectamente en el fondo de las dificultades que han
provocado las disputas en torno a los cementerios desde la Independencia: en 1925 se
promulga una nueva Constitución que terminó con el régimen de confesionalidad del
Estado67 y, por tanto, con la relación jurídica que unía a los sistemas normativos civil y ca-
nónico en materias comunes. La regulación sobre cementerios ya se había disociado con la
Ley de 1883, pero esto era una excepción a la situación general que establecía la confesio-
nalidad. Así se daba por ejemplo, que el Código Sanitario de 1918 contenía normas sobre
el entierro de los obispos en las catedrales68, aspecto que ya no trata el Código de 1931.
Se decanta de esta manera un nuevo consenso en torno a la regulación civil y ecle-
siástica de los cementerios: la autoridad gubernamental regula los públicos y permite la
creación de privados; las normas canónicas organizan los cementerios privados católicos y
permite la bendición de las sepulturas para los casos en que no haya cementerio consagrado
o el difunto no pueda ser inhumado en uno de ellos. Como señala la historiadora Sol Serra-
no, no solo estaba en juego la propiedad del terreno o la exclusividad religiosa de los cam-
posantos, sino una manera de concebir socialmente la muerte: “También la muerte estaba
cruzada por las nuevas definiciones de lo público y de lo privado. El argumento que trenza
el relato es el afianzamiento de los derechos del individuo y la primacía del derecho de pro-
piedad, Al final de esta historia, el catolicismo redefinió su concepto del espacio sagrado
de la muerte como un espacio individual. El individuo se yergue como concepto jurídico y
como actor sociológico en un contexto de crecimiento demográfico, de dramática urbaniza-
ción y de la aparición de la mortalidad como un problema social que la ciencia de gobierno
y la ciencia médica debían enfrentar”69.
65
LEY n° 3.385 de 1918, arts. 114-123. En el último artículo citado se establece la dictación del reglamento
mencionado.
66
D.F.L. N° 226 de 1931, art. 227.
67
CEA (2008) p. 51.
68
LEY N° 3.385 de 1918, art. 116.
69
SERRANO (2009) p. 222. En la página 221 señala: “El cementerio como lugar de devoción a los muertos fue
una gran innovación del siglo XIX. El paso de la bendición sagrada del terreno a la bendición de la fosa y más
tarde al ataúd del individuo es la expresión más fuerte y material de la secularización del espacio público y de la
reubicación de la esfera religiosa”.
47
5. ACTUAL REGULACIÓN DE LOS CEMENTERIOS Y LA CUESTIÓN DE LA

CREMACIÓN
Las normas contenidas en el Código de Derecho Canónico de 1917 y en el Código
Sanitario de Chile de 1931 empalman con las normas eclesiásticas y civiles que están vigen-
tes actualmente en materia de cementerios e inhumaciones. Las analizaremos con detalle
para concluir si el nuevo consenso que se va decantando ya en la primera mitad del s. XX
se fortalece o debilita en el último tiempo.
En el ámbito civil, la actual legislación de cementerios está contenida en el Libro
VIII “De las inhumaciones, exhumaciones y traslado de cadáveres” del Código Sanitario70,
que –conforme a lo estipulado por su artículo 136– se complementa con un “Reglamento
General de Cementerios”71.
En el Código Sanitario están las normas generales referentes al tema. Se señala que
solo en los cementerios legalmente autorizados se pueden inhumar cadáveres o restos hu-
manos, que estos son autorizados por el Servicio Nacional de Salud, que en ellos no puede
rechazarse la inhumación de un cadáver sin una justa causa calificada por el mismo Ser-
vicio, y que corresponde a las Municipalidades instalar cementerios en los lugares en que
sean insuficientes72. También hace mención a las inhumaciones mismas: tiempo durante el
que un cadáver puede permanecer insepulto, en quienes recae la obligación de dar sepultu-
ra a un difunto, la exigencia de contar con un certificado del médico que atendió al occiso
o del Servicio Nacional de Salud para inscribir la defunción en el Registro Civil, y de la
autorización que debe prestar el Director General de Salud para las exhumaciones y trasla-
dos73.
El Reglamento General de Cementerios fue publicado el 18 de junio de 197074.
Consta de 13 títulos y 85 artículos, más un artículo transitorio. Se refiere tanto a la organi-
zación de los cementerios, velatorios y crematorios, como a las sepulturas, cremaciones, ex-
humaciones, uso de cadáveres para fines científicos y sanciones75. Su último artículo señala
que este Reglamento viene a derogar el antiguo Reglamento General de Cementerios, con-
tenido en el decreto supremo 421, de 14 de abril de 1932, del Ministerio de Bienestar So-
cial, y que sigue vigente el Reglamento de Cementerios Indígenas, aprobado por el decreto
70
D.F.L. N° 725 de 1968.
71
“Un Reglamento contendrá las normas que regirán para la instalación y funcionamiento de los mencionados
establecimientos y sobre la inhumación, cremación, transporte y exhumación de cadáveres”. D.F.L. N° 725 de
1968, art. 136, b.
72
D.F.L. N° 725 de 1968, arts. 135 a 138.
73
D.F.L. N° 725 de 1968, arts. 139 a 144.
74
DECRETO DEL MINISTERIO DE SALUD N° 357 de 1970.
75
La denominación de los títulos es la siguiente: I. De las autorizaciones; II. De los cementerios; III. De las
sepulturas; IV. De las sepultaciones; V. De los velatorios; VI. De las casas funerarias; VII. De los crematorios;
VIII. De las exhumaciones y del transporte de cadáveres; IX. Distribución de cadáveres para fines de investiga-
ción científica; X. De la morgue y del depósito; XI. De los aranceles; XII. De las sanciones; Título final sobre
vigencia y derogación de normas anteriores.
48
supremo del Ministerio de Bienestar Social de 11 de noviembre de 1930 y modificado el

18 de diciembre del mismo año por un nuevo decreto supremo del mismo Ministerio76.
El Reglamento General de Cementerios no ha sufrido mayores modificaciones desde
su entrada en vigencia. La principal fue introducida en 1982 por una ley que transfiere el
dominio y la administración de los cementerios desde los Servicios de Salud a las Munici-
palidades77. Otros cambios menores han sido establecidos a través de decretos del Ministe-
rio de Salud, que se refieren, entre otras materias, a la distancia que debe haber entre las ca-
sas funerarias y sus velatorios de los centros de atención médica, la reducción de cadáveres
para ampliar la capacidad de los cementerios y su traslado dentro del territorio nacional, la
enajenación de tumbas y la inhumación de criaturas que no han alcanzado a nacer78.
Lo mismo ha ocurrido con los artículos del Código Sanitario referentes a esta mate-
ria. Hasta la actualidad solo ha sufrido dos modificaciones menores, la primera en el artícu-
lo 139 por la Ley N° 19.806 del 31 de mayo de 2002 que establece que se puede retrasar la
inhumación de un cadáver más de 48 horas si así lo requiere una investigación de carácter
penal79, y la segunda en su artículo 140 por la Ley N° 20.830 del 21 de abril de 2015 que
agrega al listado de personas que tienen la obligación de dar sepultura al cadáver a quien
hubiera mantenido con ella un acuerdo de unión civil vigente al momento de la muerte80.
Estas normativas son recogidas por los reglamentos internos de los diferentes cemen-
terios. Por ejemplo los pertenecientes a las cadenas “Parque del Recuerdo”81 y “Parques del
76
DECRETO DEL MINISTERIO DE SALUD N° 357 de 1970, art. 85, y DECRETOS DEL MINISTERIO DE BIENESTAR SO-
CIAL N° 1.754 y 1.877 de 1930.
77
LEY N° 18.096 de 1982.
78
DECRETOS DEL MINISTERIO DE SALUD N° 493 de 1976, que establece la obligación de realizar los trabajos en
las sepulturas en tierra al año de adquirirse; N° 350 de 1977, que para ampliar la capacidad de los cementerios
permite la sepultación en los nichos temporales de largo plazo de los familiares, siempre que sus restos puedan
ser reducidos; N° 166 de 1978, que permite recuperar parte del valor de una tumba si los restos se trasladan
a otro cementerio; N° 319 de 1980, que hace precisiones sobre la mantención de tumbas y mausoleos; N° 4
de 1980, que prohíbe instalar casas funerarias en la misma cuadra de acceso a los servicios de salud; N° 44 de
1981, sobre enajenación de tumbas y permisos para sepultación en tumbas de familia; N° 455 de 1982, sobre
la distancia que debe haber entre los velatorios y los servicios de salud pública y privada; N° 148 de 1982,
que permite que existan casas funerarias y velatorios en las cercanías del Servicio Médico Legal; N° 240 de
1983, que reglamenta la donación de órganos y modifica la situación de los cadáveres que no son reclamados
en los centros asistenciales de salud; N° 470 de 1987, sobre la distancia que debe haber entre el área de los
cementerios destinada a la sepultación y las fuentes de agua para la bebida o el riego; N° 205 de 1989, sobre
requisitos que deben cumplir los velatorios; N° 509 de 1991, que señala una excepción a los requisitos del
decreto anterior; N° 254 de 1992, sobre la entrega de cadáveres a universidades públicas o privadas para fines
de docencia o investigación; N° 216 de 2003, que impide rechazar la inhumación de una criatura no nacida
si tiene certificado médico de defunción; N° 54 de 2004, que modifica norma sobre distancia que debe haber
entre los velatorios y los establecimientos de atención médica; N° 4 de 2006 sobre traslado de cadáveres dentro
del territorio nacional; N° 69 de 2014 con algunas precisiones sobre los servicios de cremación.
79
LEY N° 19.806 del 2002, art. 40. Es una precisión, ya que el artículo establecía esta posibilidad cuando se
requería practicar una investigación científica o judicial.
80
LEY N° 20.830 del 2015, art. 38, i).
81
REGLAMENTO INTERNO DEL CEMENTERIO PARQUE DEL RECUERDO AMÉRICO VESPUCIO, art. 1.
49
Sendero”82, así como el “Parque Metropolitano de Santiago”83. El Cementerio Católico por

su parte también las recoge, aunque haciendo a su vez referencia a las normas canónicas84.
Por su parte, el Código de Derecho Canónico de 1917 fue revisado en el pontificado
de Juan Pablo II, quien promulga una nueva edición en 1983. En esta se simplifican las
exequias eclesiásticas respecto a la normativa de 1917 “cuyo Derecho funerario era fruto de
una evolución histórica que lo había ido complicando y, en ciertos aspectos, desvirtuando.
El Código (de 1983) se limita a dar unas normas básicas, y las demás disposiciones necesa-
rias para la celebración de exequias “con arreglo a Derecho” se dejan a las normas litúrgicas,
es decir, al Ritual de Exequias elaborado según las directrices conciliares”85. Respecto a los
cementerios el Código mantiene el espíritu de la legislación anterior: “Donde sea posible,
la Iglesia debe tener cementerios propios, o al menos un espacio en los cementerios civiles
bendecido debidamente, destinado a la sepultura de los fieles. Si esto no es posible, ha de
bendecirse individualmente cada sepultura”86.
Respecto a los actos religiosos que se pueden realizar en los cementerios públicos o
privados con ocasión de las exequias87, tanto el Código Sanitario como el Reglamento Ge-
neral de Cementerios no contienen prohibiciones al respecto. Este es un punto delicado, ya
que su obstaculización podría ser un freno para que las personas creyentes optaran por su
uso. Por el contrario, el Reglamento General de Cementerios menciona que entre los servi-
cios que pueden prestar los cementerios están las capillas88, edificios destinados al culto que
efectivamente existen en algunos cementerios, tanto públicos como privados89.
Por tanto, se puede concluir que las normas civiles y canónicas que reemplazan las
establecidas en el Código Sanitario de 1931 y en el Código de Derecho Canónico de 1917
mantienen y fortalecen el consenso en materia de cementerios que se había logrado tras la
separación jurídica del Estado y la Iglesia en 1925. Pero en el siglo XX surgió una nueva
práctica que modifica sustancialmente la sepultura –la cremación– y que podría haber pro-
ducido un nuevo quiebre de haber contrapuesto los ámbitos civil y eclesiástico.
Como antecedentes se puede señalar que durante las discusiones del siglo XIX refe-
rentes a los cementerios e inhumaciones no se trató de la cremación. Luego, dos normas
casi paralelas, el Código de Derecho Canónico de 1917 y el Código Sanitario de Chile de
1918, no se contradicen al respecto: en el primero se prohíbe expresamente y en el segundo
no se menciona. Posteriormente, el Código Sanitario de 1931 ya la incluye como posibili-
dad dentro de su articulado, pero sin imponerla como única alternativa, criterio que man-
82
REGLAMENTOS INTERNOS DE LOS CEMENTERIO PARQUE DEL SENDERO, art. 1, inc. 1.
83
CEMENTERIO METROPOLITANO. REGLAMENTO INTERNO Y DE ARREGLOS DE SEPULTURAS Y NICHOS, art. 1.
84
REGLAMENTO INTERNO DEL CEMENTERIO CATÓLICO DE SANTIAGO, art. 1, inc. 1.
85
CENALMOR Y MIRAS (2004) p. 485.
86
CÓDIGO DE DERECHO CANÓNICO de 1983, art. 1240, incs. 1 y 2.
87
Para más datos sobre la ritualidad mortuoria en el siglo XX se puede ver LEÓN (2017) pp. 565 y ss.
88
DECRETO DEL MINISTERIO DE SALUD N° 357 de 1970, art. 27, letra f ).
89
Por ejemplo el Cementerio General de Santiago y el Cementerio Parque del Recuerdo Américo Vespucio tie-
nen una capilla. En este último, su reglamento señala que la capilla se puede usar “para celebración de Servicios
Religiosos de cualquier credo”. Ver REGLAMENTO INTERNO DEL CEMENTERIO PARQUE DEL RECUERDO AMÉRICO
VESPUCIO, art. 6, n° 4.
50
tiene el Código Sanitario de 1968 actualmente vigente. Y, en los años que median entre los
dos últimos códigos sanitarios, esto es entre 1931 y 1968, las normas canónicas cambian.
En el año 1964 la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe modificó la normativa
sobre la cremación al señalar que en sí misma no contradice la fe católica. Este cambio fue
recogido en el Código de Derecho Canónico de 1983: “El 1176 inc. 3 contiene la disci-
plina vigente sobre la cremación o incineración del cadáver de un fiel difunto: se aconseja
vivamente la piadosa tradición de inhumarlo (sepultarlo), por responder mejor al simbolis-
mo de la fe en la resurrección; pero no se prohíbe la cremación, con tal que no se elija por
razones contrarias a la fe (c. 1184, inc. 1, 2°)… El vigente Ritual de exequias prevé que los
ritos que suelen celebrarse en la capilla del cementerio puedan tener lugar en el edificio de
la cremación”90.
Al hacer un análisis de las normas en juego se desprende que en ningún momento las
normas civiles y canónicas que regulan la cremación se contrapusieron de modo excluyente,
y, que por tanto, no llegó a producirse un quiebre que pudiera haber puesto en peligro el
consenso alcanzado en la regulación de los cementerios. Aún más, recientemente, la Con-
gregación para la Doctrina de la Fe emitió una instrucción en la que vuelve a recomendar
la sepultura de los difuntos en los cementerios u otros lugares sagrados, especificando que
para el caso de la cremación las cenizas “por regla general, deben mantenerse en un lugar
sagrado, es decir, en el cementerio o, si es el caso, en una iglesia o en un área especialmente
dedicada a tal fin por la autoridad eclesiástica competente” 91. Esta nueva orientación tam-
poco se contrapone a las normas civiles en la materia, que no obligan a la dispersión de las
cenizas.
6. CONCLUSIONES
Como ya se ha descrito, durante el siglo XIX el Estado y la Iglesia modifican sus
normas mortuorias buscando la generalización del cementerio extramuros, solución más
eficaz de cara a las necesidades demográficas y avances en materias de salubridad pública.
Aunque los cambios civiles y canónicos no fueron del todo paralelos y dieron lugar a con-
flictos entre ambas esferas de poder, se llegó a una situación de equilibrio hacia mediados
de siglo. Pero esta armonía duró poco, ya que con la irrupción del liberalismo anticlerical la
situación volvió a tensarse por motivos religiosos en las décadas siguientes. La dictación de
la Ley Laica de Cementerios de 2 de agosto de 1883 marcó el culmen de estas controversias
en torno a las inhumaciones, al disociar las normativas civiles y canónicas.
Tras su promulgación hubo un breve período de confrontación entre el Estado y la
Iglesia y luego ambos poderes acercaron posiciones, llegándose a una nueva situación de
equilibrio jurídico, en la que se permite la existencia de cementerios católicos y se pueden
90
CENALMOR Y MIRAS (2004) pp. 485-486. En la misma cita se explica: “El CIC 1917 prohibía la cremación y
negaba la sepultura eclesiástica a los fieles que la eligieran, por la frecuente vinculación de esa práctica con mo-
tivos contrarios a la religión. Según la norma vigente, es lícito optar por la cremación sin necesidad de que con-
curra ninguna causal especial. Ya en 1964 la S. Cong. Para la Doctrina de la Fe, en la Instr. Piam et constantem
consideraba que la cremación, en sí misma, no implica nada contrario a la fe y, en consecuencia, la permitía”.
91
INSTRUCCIÓN de 2016, n. 5.
51
bendecir individualmente las tumbas en los cementerios que no lo son. Esta solución signi-
ficó una cesión momentánea de ambas instituciones –permitir los cementerios particulares
por parte del Gobierno y no insistir en la desacralización completa de las necrópolis de
administración fiscal– que se perpetuó en el tiempo y fue confirmada por la evolución pos-
terior de los sistemas jurídicos civil y canónico.
La interrogante sobre las razones para explicar el actual consenso en la regulación de
los cementerios, con la que se introducía este artículo, podría ser respondida al menos de
dos maneras a la luz de los antecedentes estudiados.
En primer lugar, señalando que la confrontación que hubo, especialmente a fines del
s. XIX, se debió a las importantes diferencias que se produjeron entre la legislación civil y
canónica de cementerios. Actualmente, al no existir entre ambos sistemas jurídicos normas
contradictorias relevantes, no hay motivos que produzcan polémicas a nivel de autoridades
ni en el sentir popular.
La segunda forma, es decir que los cambios que afectaron durante estos últimos 130
años a los cementerios han influido en el derecho –tanto civil como canónico– que los
regula. Los avances en salubridad pública y en el control de enfermedades contagiosas; las
mejoras en las técnicas de construcción de los nichos y mausoleos; la mayor pluralidad reli-
giosa, que ha sido reconocida por el Estado y la libertad religiosa que ha sido defendida con
fuerza en las enseñanzas la Iglesia Católica desde la segunda mitad del siglo XX92; la sensi-
bilidad respecto a la muerte que continúa existiendo en la población, como lo demuestra
la experiencia cotidiana, etc., han sido recogidos por los legisladores y autoridades eclesiás-
ticas. Estos nuevos datos y experiencias han perfeccionado las normativas, y al conocerse
mejor una realidad que tiene componentes materiales y espirituales se han acercado las po-
siciones jurídicas civiles y eclesiásticas. Más aún, se podría señalar que con estos avances las
posibles contradicciones entre ambas visiones tienden a desaparecer: el Estado –que man-
tiene un carácter neutro frente a las creencias que no atentan contra el bien común– no tie-
ne por qué poner trabas a alternativas razonables que manifiesten la legítima libertad de sus
ciudadanos, y la Iglesia Católica puede dar orientaciones a sus fieles que al estar dirigidas al
bien común no los separan de las personas que no comparten su fe93.
De todas maneras, cabría preguntarse si una materia de esta naturaleza –al no existir
una relación jurídica entre el Estado y la Iglesia desde la separación de ambas instituciones
en 1925– puede dar lugar actualmente a una polémica semejante a la de los cementerios en
1883. A primera vista la respuesta sería no, porque una confrontación entre normas civiles
y canónicas no debiera tener mayor efecto al no existir la antigua relación jurídica de Pa-
tronato. Pero, por otra parte, al tratarse de un país de mayoría católica, si la contraposición
toca algún punto de la doctrina o piedad popular sí podría generarse un conflicto de carác-
ter religioso como lo fue el de fines del siglo XIX.
92
Ver DECLARACIÓN Dignitates Humanae, 7 de diciembre de 1965, n. 15, y MARTÍNEZ (2003) p. 67.
93
Esta segunda conclusión podría dar luces para estudiar otras realidades donde las creencias cristianas chocan
con las aparentes aspiraciones de una sociedad moderna, como pueden ser las referentes a la dignidad del no
nacido, el valor del matrimonio para toda la vida entre un hombre y una mujer, la libertad en la educación de
los hijos, etc. El futuro desarrollo de la genética o de la psicología seguramente darán luces para superar las con-
tradicciones que actualmente vemos en algunas de estas materias.
52
Una materia similar a los cementerios que podría servir para ejemplificar lo señalado
es la cremación, en el sentido que el Gobierno la impusiera obligatoriamente por razones
de espacio o salubridad pública y las normas canónicas la prohibieran. Como se ha expli-
cado, hasta ahora en ningún momento ha existido una oposición de las normas civiles y
canónicas en este tema. Al contrario, el desarrollo de armónico de ambos cuerpos legales
ha posibilitado que se puedan construir criptas para conservar las cenizas en parroquias y
templos, reabriendo la alternativa de enterrarse en lugares destinados al culto que se había
cerrado a inicios del s. XIX con la creación de los cementerios extramuros.
Las menciones de los últimos párrafos a la Iglesia Católica se pueden hacer extensivas
actualmente a las confesiones religiosas conforme a la Ley de entidades religiosas94. Como
señala el profesor Carlos Salinas, esta ley “junto con establecer el procedimiento que per-
mite a las confesiones religiosas diversas de la Iglesia católica y de la Iglesia ortodoxa del
patriarcado de Antioquía alcanzar personalidad jurídica de derecho público, ha venido a
regular, por primera vez en el ordenamiento jurídico chileno, los contenidos mínimos del
derecho de libertad religiosa consagrado en las constituciones de 1925 y 1980 a las perso-
nas y confesiones religiosas”.
Se puede señalar, a modo de conclusión final, que aunque actualmente no haya una
relación jurídica formal entre el Estado y la Iglesia, esto no significa que el ámbito canónico
esté suprimido de la sociedad y por tanto de la esfera jurídica civil: sigue siendo importante
que exista una correlación entre las normas civiles y canónicas en materias que afectan te-
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94
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SIETE PARTIDAS, de Alfonso X de Castilla.
57
CAUSALES DE INADMISIBILIDAD DE OPINIONES

CONSULTIVAS: REFORZANDO EL CARÁCTER
SUBSIDIARIO DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS
REFUSING TO RENDER ADVISORY OPINIONS: REINFORCING THE
SUBSIDIARY CHARACTER OF THE INTER-AMERICAN SYSTEM OF
HUMAN RIGHTS PROTECTION
GONZALO CANDIA FALCÓN*
RESUMEN: El autor propone que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por me-
dio del establecimiento de causales para declarar inadmisibles solicitudes de opinión consulti-
va, ha buscado proteger el carácter subsidiario del sistema regional de protección de derechos.
Sin embargo, el artículo también demuestra que la Corte, recientemente, no ha sido comple-
tamente coherente con su propia doctrina en esta materia.
Palabras clave: Corte Interamericana de Derechos Humanos, función consultiva, principio

de subsidiariedad, causales de inadmisibilidad, control de convencionalidad.
ABSTRACT: The author proposes that the reasons developed by the Inter-American Court of Hu-
man Rights to reject requests of advisory opinions seek to preserve the subsidiary character of the
regional system of human rights. However, the article shows recent cases in which the Court has
not been completely consistent with its own previous decisions on this matter.
Keywords: Inter-American Court of Human Rights, advisory opinions, subsidiarity, reasons of

inadmissibility, conventionality control.
I. INTRODUCCIÓN
De acuerdo al artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos –en adelante, “la Convención”–, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en
adelante, CIADH o la Corte–, dispone de facultades de carácter consultivo. Esto es, fa-
cultades para pronunciar opiniones cuando un estado o un órgano del sistema regional de
protección de derechos humanos así lo soliciten. Ahora bien, en conformidad al señalado
artículo, el propósito de las opiniones consultivas es doble. Por un lado, a través de ellas
la CIADH responde consultas acerca de “la interpretación de [la] Convención o de otros
tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los estados americanos”.
Por otro, la CIADH por medio de una opinión consultiva puede pronunciarse respecto de
* Doctor en Derecho (S.J.D.) por la Universidad de Georgetown. Profesor de Derecho Constitucional y De-
rechos Humanos, Pontificia Universidad Católica de Chile. Dirección postal: Alameda del Libertador Bernardo
O´Higgins 340, Santiago de Chile. Correo electrónico: gfcandia@uc.cl. El autor agradece la colaboración pres-
tada por René Tapia, ayudante de cátedra, en la redacción del presente trabajo.
58
CANDIA FALCÓN, Gonzalo Causales de inadmisibilidad de opiniones consultivas: reforzando…
“la compatibilidad entre [las] leyes internas [de los estados] y los mencionados instrumen-
tos internacionales”.
En relación con el alcance, esta facultad, la CIADH ha manifestado que la misma
le otorga “la más amplia función consultiva que se haya confiado a tribunal internacional
alguno hasta el presente”1. En conformidad a ello, “la Corte ha interpretado de manera am-
plia y extensiva su competencia consultiva, de modo que la misma sirva para asegurar de la
manera más eficiente los fines del sistema regional de protección”2. Pese al referido recono-
cimiento, la misma CIADH ha manifestado que “la amplitud de los términos del artículo
64 de la Convención no puede (…) confundirse con la ausencia de límites a la función
consultiva”3.
Con el propósito de fijar límites al ámbito de ejercicio de esta función, la CIADH ha
establecido en su jurisprudencia una serie de causales de inadmisibilidad que le permiten
rechazar solicitudes de opinión consultiva requeridas tanto por los estados como por otros
órganos del sistema de protección interamericano. La tesis central que será defendida en el
presente artículo es que las referidas causales de inadmisibilidad buscan, en su conjunto,
custodiar el carácter subsidiario del sistema regional de protección de derechos humanos.
Esto último, en la medida que la propia CIADH ha afirmado que el ejercicio de su función
consultiva “no puede desvincularse de los propósitos de la Convención”4 y, por tanto, su
ejercicio no podría contrariar la “finalidad coadyuva[nte]” del tratado5.
Invocando alguna de las causales de inadmisibilidad en cuestión, la CIADH ha re-
chazado pronunciarse sobre consultas efectuadas por los estados o bien por otros actores
del sistema regional en cinco ocasiones. En cada uno de estos casos es posible advertir el
interés de la Corte por preservar el carácter subsidiario del esquema de protección intera-
mericano. Sin perjuicio de lo anterior, la CIADH, a partir de 1999, ha dictado una serie de
pronunciamientos que no son completamente coherentes con su propia doctrina en estas
materias. En efecto, la CIADH, buscando ampliar el ámbito de ejercicio de su función
consultiva, ha terminado por impactar negativamente la naturaleza subsidiaria del sistema
en la medida que: (a) ha utilizado el mecanismo en cuestión para efectuar pronunciamien-
tos genéricos sobre políticas públicas y (b) ha dotado de carácter general y obligatorio al
contenido de las opiniones consultivas. En relación con la estructura interna del artículo,
este se desarrollará a través de cuatro secciones que buscarán: (i) explicar cómo el principio
de subsidiariedad estructura las bases del sistema interamericano; (ii) describir las causales
de inadmisibilidad establecidas por la CIADH en relación a las solicitudes de opiniones
consultivas; (iii) referir la forma cómo cada una de dichas causales busca proteger la natu-
1
OPINIÓN CONSULTIVA OC-1/82 “OTROS TRATADOS” OBJETO DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA CORTE (ARTÍCULO 64
DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS), párrafo 14.
2
NIKKEN (1998) p. 171.
3
4
5
59
raleza subsidiaria del sistema regional de protección de derechos humanos; y (iv) analizar
cuán consistente ha sido la CIADH en la aplicación de su propia jurisprudencia en relación
a este punto.
II. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y EL SISTEMA INTERAMERICANO DE

PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS
La Corte ha afirmado en varias oportunidades el carácter subsidiario y coadyuvan-
te del sistema de protección interamericano de derechos humanos6. En virtud de aquel,
los órganos regionales del sistema interamericano y los estados parte deben asumir res-
ponsabilidades diferenciadas y escalonadas en relación con la protección de los derechos
reconocidos por la Convención. Así, corresponde a los estados asumir la responsabilidad
de “asegurar la implementación de la Convención Americana a nivel nacional”7. Mientras
tanto, corresponde a los órganos del sistema –la Comisión y la Corte– otorgar protección
complementaria a los derechos reconocidos en el tratado únicamente cuando los estados no
sean capaces de garantizarlos, ya sea por error, negligencia o directa infracción por parte de
aquellos.
La CIADH ha establecido lo anterior de forma clara en el caso LAS PALMERAS V. CO-
LOMBIA. En dicha oportunidad, la Corte manifestó que el sistema regional de protección de
derechos humanos consta de dos niveles. El primero de ellos es el nacional. Dentro de este
nivel los estados tienen la responsabilidad de “garantizar los derechos y libertades previstos
en la Convención y de sancionar las infracciones que se cometieren”8. El segundo nivel es el
internacional. Este último estaría llamado a operar únicamente cuando “un caso concreto
[de derechos humanos] no es solucionado en la etapa interna o nacional”9. De allí que, de
acuerdo a la propia Convención, la jurisdicción de la CIADH sea “coadyuvante o comple-
mentaria (…) [a] la que ofrece el derecho interno de los estados americanos”10. Es por ello
que la Corte puede declarar la responsabilidad estatal “solo (…) después de que el estado
haya tenido oportunidad de examinarla y declararla a través de los recursos de la jurisdic-
ción interna y de reparar el daño ocasionado”11.
Ahora bien, los valores que el principio de subsidiariedad busca custodiar en la esfera
internacional son diversos. En primer lugar, la aplicación de la subsidiariedad en esta esfera
tiene por objetivo proteger los justos espacios de autonomía propios de toda comunidad
políticamente organizada12. Ello por medio del reconocimiento del papel primario que
corresponde representar a los estados en la protección de los derechos humanos vis a vis
con las autoridades regionales. En efecto, son los estados los primeros llamados a asumir la
6
Por ejemplo: CASO ACEVEDO JARAMILLO V. PERÚ (2006) párrafo 66. Para un análisis de la aplicación del princi-
pio de subsidiariedad en el contexto del sistema de protección europeo, ver: MOWBRAY (2015).
7
CASO ACEVEDO JARAMILLO V. PERÚ (2006) párrafo 66.
8
LAS PALMERAS V. COLOMBIA (2001) párrafo 33.
9
10
11
RÍOS Y OTROS V. VENEZUELA (2009) párrafo 53.
12
FINNIS (2016) p. 134.
60
responsabilidad de garantizar y proteger los derechos humanos de quienes residen dentro

de sus respectivas jurisdicciones, adoptando “las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”, según reza el artículo 2º
de la Convención. Ello en el entendido que el estado “es el principal garante de los dere-
chos humanos de las personas”13. Esto, básicamente, porque son los estados –esto es, las
comunidades políticamente organizadas– quienes disponen de los mecanismos normativos,
técnicos y financieros necesarios para otorgar una protección global a los derechos de sus
propios ciudadanos. Desde esa perspectiva, resultaría injusto que un órgano externo a él
se arrogue una responsabilidad que el propio estado está habilitado per se para asumir. Esa
injusticia se produciría en la medida que se privaría a una comunidad políticamente orga-
nizada de la posibilidad de autorrealización y autogobierno implícita en la idea de subsidia-
riedad.
En ese contexto, corresponderá a las instituciones regionales, como la Corte o la
Comisión Interamericana, intervenir únicamente cuando los estados no asuman su respon-
sabilidad de protección. Desde esa perspectiva, la labor de las instituciones regionales es
apoyar a los estados en sus esfuerzos por dar cumplimiento a las obligaciones internaciona-
les de derechos humanos adquiridas por estos en virtud de la ratificación de la Convención.
Es por ello que la propia CIADH ha manifestado que “la responsabilidad estatal bajo la
Convención solo puede ser exigida a nivel internacional después de que el estado haya te-
nido la oportunidad de declarar la violación y reparar el daño ocasionado por sus propios
medios”14.
Por otro lado, la doctrina de la subsidiariedad aplicada en el contexto del derecho
internacional de los derechos humanos tiene un valor relevante desde la perspectiva de la
democracia y el autogobierno15. Tal como se mencionó anteriormente, la Convención con-
tiene una multiplicidad de estándares de derechos humanos cuya implementación dentro
de la normativa interna de los estados requiere necesariamente de la generación de reglas
específicas que permitan especificar su ejercicio “en conformidad con las justas exigencias
del bien común”, según lo manifiesta el artículo 32.2 de la Convención.
Ahora bien, dentro de los estados, los llamados primariamente a asumir esa respon-
sabilidad son las legislaturas democráticamente elegidas a través de procedimientos trans-
parentes y determinados16. De esa forma, los intereses de quienes serán los destinatarios de
las normas jurídicas son suficientemente considerados y, simultáneamente, quienes deciden
están sujetos a reglas de responsabilidad política, lo que promueve el ideal democrático de
control de la autoridad17.
13
CASO ACEVEDO JARAMILLO V. PERÚ (2006) párrafo 66.
14
MASACRE DE SANTO DOMINGO V. COLOMBIA (2012) párrafo 142.
15
DONOHO (2003) pp. 21-25.
16
OPINIÓN CONSULTIVA OC-6/86 “LA EXPRESIÓN LEYES EN EL ARTÍCULO 30 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DE-
RECHOS HUMANOS”, párrafo 38.
17
RECHOS HUMANOS”, párrafo 22. Para una precisión crítica de esta doctrina, véase: OPINIÓN CONSULTIVA OC-24/17
“IDENTIDAD DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A PAREJAS DEL MISMO SEXO”, voto concurrente del Juez
Humberto Sierra Porto, párrafos 20-31.
61
Finalmente, la aplicación del principio de subsidiariedad en el ámbito del derecho

internacional de los derechos humanos tiene una doble vertiente: una procedimental y una
sustantiva18. La vertiente procedimental de la subsidiariedad busca proteger, esencialmente,
los espacios de decisión reservados a los tribunales nacionales frente a la acción de los tribu-
nales internacionales de derechos humanos19. En razón de aquella exigencia procedimental
es que la CIADH ha rechazado constituirse en “un tribunal (…) de apelación para dirimir
los desacuerdos que tengan las partes sobre determinados alcances de la aplicación del de-
recho interno en aspectos que no estén directamente relacionados con el cumplimiento de
obligaciones internacionales en derechos humanos”20. Por otro lado, la vertiente sustantiva
de la subsidiariedad exige que se reconozca a los estados la potestad de implementar el
contenido fundamental de las obligaciones correlativas a los derechos establecidos en los
tratados internacionales de derechos humanos en conformidad a lo que los mismos estados
definan como las justas exigencias del bien común21. Esta vertiente sustantiva ha sido reco-
nocida por la CIADH de manera un poco más tímida, a través de la identificación de un
margen de apreciación en favor de los estados, el que les permite a aquellos disponer de una
razonable discrecionalidad para implementar las garantías convencionales22.
En conclusión: la Corte, interpretando y aplicando el texto de la Convención: (a) ha
reconocido el carácter subsidiario del sistema de protección regional de derechos humanos
y (b) ha aceptado que el principio de subsidiariedad es el criterio que permite distinguir
conceptualmente los ámbitos de responsabilidad tanto de los estados como de las institu-
ciones regionales en relación al deber de protección de los derechos humanos reconocidos
por la Convención.
III. SUBSIDIARIEDAD Y OPINIONES CONSULTIVAS: LA NECESIDAD

DE PRESERVAR LOS ESPACIOS DE DELIBERACIÓN POLÍTICA Y LOS
RAZONABLES MÁRGENES DE DISCRECIONALIDAD DE LOS ESTADOS
Según se señaló anteriormente, la CIADH ha reconocido que el principio de sub-
sidiariedad representa un criterio primario para definir los ámbitos de autoridad de los
diversos actores que integran el sistema regional de protección de derechos humanos. En
razón de aquello, la CIADH ha establecido en su jurisprudencia una serie de causales de
inadmisibilidad que le permiten rechazar pronunciarse respecto de solicitudes de opinión
consultiva requeridas por los estados u otros órganos del sistema.
Así, la CIADH considerando las exigencias procedimentales de la subsidiariedad ,
ha establecido que son inadmisibles las solicitudes de opinión de consultiva que busquen
resolver asuntos propios de la jurisdicción contenciosa de la Corte o bien que busquen
definir situaciones de hecho asociadas a casos de derechos humanos. De igual forma, la
18
BESSON (2016) p. 78.
19
BESSON (2016) pp. 79-80.
20
PALMA MENDOZA Y OTROS V. ECUADOR (2012) párrafo 16.
21
BESSON (2016) pp. 80-83.
22
LEGG (2012) pp. 31-33.
62
CIADH, buscando realizar las exigencias sustantivas de la subsidiariedad, ha afirmado que

resulta inadmisible toda solicitud de opinión consultiva que busque obtener un pronuncia-
miento cuyo contenido pudiese intervenir indebidamente en el debate legislativo interno
de cada estado, o bien que significara emitir una opinión acerca de la validez del derecho
nacional23.
3.1. CAUSALES DE INADMISIBILIDAD VINCULADAS A LAS EXIGENCIAS DE LA SUBSIDIARIEDAD

PROCEDIMENTAL
En primer lugar, la Corte ha declarado que ciertas solicitudes de opiniones con-
sultivas deben ser declaradas inadmisibles en la medida que aquellas “encubr[an] un
caso contencioso o pretend[an] obtener prematuramente un pronunciamiento sobre
un tema o asunto que podría ser eventualmente sometido a la Corte a través de un caso
contencioso”24. Por tanto, la Corte tiene la obligación de declarar inadmisible toda solici-
tud de opinión consultiva que genere como resultado “una solución de manera encubierta,
por la vía de la opinión consultiva, de asuntos litigiosos aun no sometidos a consideración
de la Corte”25.
Las razones invocadas por la Corte para declarar inadmisibles el tipo de peticiones
referidas tienen relación con potenciales infracciones del debido proceso tanto respecto del
estado en cuestión como de la supuesta víctima, quienes en el contexto del procedimiento
propio de una opinión consultiva no podrían ejercer adecuadamente sus derechos proce-
sales26. Sin embargo, también es posible entender esta causal de inadmisibilidad desde una
perspectiva subsidiaria. En efecto, cuando la Corte declara inadmisible una solicitud de
opinión consultiva respecto de una materia de naturaleza contenciosa, aquel tribunal no
hace sino proteger el carácter subsidiario del sistema regional de protección de derechos
humanos.
Ello por cuanto todo asunto litigioso de derechos humanos, cualquiera sea este, debe
ser primeramente conocido y resuelto por los tribunales de justicia nacionales en el con-
texto de un debido proceso, tal como se deduce del artículo 46.1 de la Convención. Solo
una vez que se produzca el agotamiento de los recursos jurisdiccionales domésticos corres-
ponderá a los órganos del sistema regional de derechos humanos la Comisión o la Corte,
según sea el caso intervenir en el asunto. Desde esa perspectiva, si un estado solicita una
opinión consultiva a la Corte respecto de una situación cuya naturaleza es esencialmente
litigiosa, lo que hace es forzar un pronunciamiento de la Corte respecto de una controver-
sia de derechos humanos que debe ser objeto del conocimiento de los tribunales de justicia
23
Para una descripción reciente de las causales señaladas, véase: PAÚL (2017) pp. 121-129.
24
OPINIÓN CONSULTIVA OC-16/99 “EL DERECHO A LA INFORMACIÓN SOBRE LA ASISTENCIA CONSULAR EN EL MARCO DE
LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO”, párrafo 45.
25
OPINIÓN CONSULTIVA OC-12/91 “COMPATIBILIDAD DE UN PROYECTO DE LEY CON EL ARTÍCULO 8.2.H DE LA CONVEN-
CIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS”, párrafo 28.
26
OPINIÓN CONSULTIVA OC-14/94 “RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR EXPEDICIÓN Y APLICACIÓN DE LEYES VIOLA-
TORIAS DE LA CONVENCIÓN (ARTÍCULOS 1° Y 2° DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS)”, párrafo
28. Véase también: OPINIÓN CONSULTIVA OC-24/17 “IDENTIDAD DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A
PAREJAS DEL MISMO SEXO”, voto individual del Juez Eduardo Vío Grossi, párrafo 149.
63
nacionales en primer lugar. Por tanto, la Corte podrá intervenir únicamente cuando sean
satisfechas todas las demandas de la subsidiariedad en relación a este punto y siempre en el
contexto del ejercicio de su jurisdicción contenciosa.
En segundo lugar, la Corte ha afirmado que debe ser declarada inadmisible toda so-
licitud de opinión consultiva que fuerce al tribunal a pronunciarse respecto a la resolución
de cuestiones de hecho27. Ello en la medida que el ejercicio de la jurisdicción consultiva
únicamente “busca desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales
de derechos humanos”28.
Esta causal de admisibilidad también busca preservar el carácter subsidiario del sis-
tema regional de derechos humanos. Es responsabilidad de los tribunales del estado, en el
contexto de un debido proceso, resolver cuestiones de hecho asociadas a casos de derechos
humanos y corregir errores respecto de esas cuestiones durante los procedimientos corres-
pondientes. Por tanto, tal como la propia Corte lo ha afirmado permanentemente, no es
su deber resolver este tipo de disputas, sino determinar la responsabilidad internacional de
los estados en casos que estos infrinjan derechos reconocidos por la Convención. Ello en
la medida que la jurisdicción de la Corte, en términos generales, busca apoyar y comple-
mentar el papel desempeñado por los tribunales nacionales, no reemplazarlos29. Por tanto,
la causal de inadmisibilidad descrita está asociada íntimamente a las exigencias propias del
carácter subsidiario del sistema.
3.2. CAUSALES DE INADMISIBILIDAD VINCULADAS A LAS EXIGENCIAS DE LA SUBSIDIARIEDAD

SUSTANTIVA
En primer lugar, la Corte ha señalado que deben ser declaradas inadmisibles todas
aquellas solicitudes de opinión consultiva que potencialmente puedan ser utilizadas al
interior de los estados como “instrumento de un debate político con el fin de afectar el
resultado del proceso legislativo interno”30. Esta causal de inadmisibilidad referida por la
Corte también exhibe una particular sensibilidad por la necesidad de preservar el carácter
subsidiario del sistema regional de derechos humanos.
En efecto, en conformidad a lo señalado por el artículo 2º de la Convención son los
estados los llamados a “a adoptar (…) las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos (…) derechos y libertades”, especificando los mismos a tra-
vés de un proceso normativo que busque armonizarlos con otras “justas exigencias del bien
común”, según indica el artículo 32.2 de la Convención.
Ahora bien, este proceso de especificación legislativa de los derechos es, de acuerdo a
lo establecido en la Convención, responsabilidad de los estados. Corresponde a ellos, y no
a los órganos del sistema regional, asumir este deber. En virtud de aquello, la propia Corte
27
28
29
CASO CABRERA GARCÍA Y MONTIEL FLORES V. MÉXICO (2010) párrafo 16.
30
OPINIÓN CONSULTIVA OC-4/84 “PROPUESTA DE MODIFICACIÓN A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COSTA RICA RELA-
CIONADA CON LA NATURALIZACIÓN”, párrafo 26.
64
ha reconocido, en el ejercicio de su función consultiva, un alto grado de autonomía a los

estados en el contexto de este proceso31. Ello en la medida que aquella ha afirmado que
ciertas materias se encuentran “reservadas al dominio exclusivo del derecho interno”32 y que
los estados gozan de un margen de apreciación razonable para especificar los estándares de
derechos humanos amplios y generales contenidos en la Convención33. Estos criterios son
absolutamente coherentes con las demandas de la subsidiariedad en el ámbito del proceso
de especificación de derechos. En efecto, son los estados quienes tienen la responsabilidad
de delimitar el ámbito de ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.
Ahora bien, la Corte ha señalado que dicho proceso de especificación de derechos
corresponde eminentemente al legislador nacional34. Por medio de dicho proceso, el legisla-
dor procederá a determinar “las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias”35 para
armonizar el ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención.
La Corte asigna la responsabilidad primaria de especificar los derechos contenidos en
la Convención al legislador nacional por dos razones. La primera de ellas es que las regu-
laciones del legislador acerca de los derechos están investidas del “asentimiento de la repre-
sentación popular”36 y cuentan, por tanto, con toda la fuerza que les otorga su legitimidad
democrática. Por otro lado, la Corte confía al Poder Legislativo la especificación de los
derechos en razón de las especiales características del proceso legislativo, el que permite “a
las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la for-
mación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría
actúe arbitrariamente”37. Desde esa perspectiva, la reserva legal en materia de regulación de
derechos fundamentales representa “un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del
poder”38.
En ese sentido, la Corte contrasta el carácter abierto, público y transparente del pro-
ceso legislativo con la opacidad de los procesos asociados al Poder Ejecutivo. En efecto, “la
protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de ma-
nera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un
conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de
31
PASQUALUCCI (2012) p. 51.
32
33
34
OPINIÓN CONSULTIVA OC-6/86 “LA EXPRESIÓN LEYES EN EL ARTÍCULO 30 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS”, párrafo 32. Con relación a las razones normativas de esta preferencia institucional, ver
también: HESSLER (2005) pp. 42-45.
35
36
37
38
65
la persona”39. En este contexto, la regulación del ejercicio de derechos por parte del poder
ejecutivo “equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes
frente a los gobernados”40.
En el contexto de la discusión legislativa abierta, pública y transparente en torno a
las exigencias de los derechos es posible que surjan desacuerdos entre quienes participan de
este proceso. En ese caso, será responsabilidad de los actores legislativos nacionales resolver
ese desacuerdo por medio de una solución de compromiso que, reafirmando la regla de la
mayoría, proteja simultáneamente los intereses más relevantes de la minoría41. Para la Corte
es esencial que dicho proceso sea llevado a cabo de un modo tal que aquel pueda expre-
sar de forma razonable la voluntad popular. Con el propósito de proteger este proceso de
interferencias anómalas, la CIADH ha establecido que cuando existan “disputas políticas
internas”42 en torno a temáticas de derechos humanos, este tribunal “no debe inmiscuirse”43
en ellas por medio del pronunciamiento de una opinión consultiva. Esto porque una inter-
vención de ese carácter podría “afectar el papel que la Convención le asigna”44 a la CIADH
dentro del sistema regional de protección de derechos. Ahora bien, en la medida que la
Corte evita inmiscuirse en el proceso legislativo nacional, protege la justa autonomía del
mismo y, de esta forma, realiza el principio de subsidiariedad en su dimensión de autogo-
bierno. En ese sentido, y tal como lo afirmó el juez Sergio García Ramírez, el tribunal inte-
ramericano “n[o] es foro para la confrontación política entre las fuerzas que disputan el po-
der en un país, que pueden y deben zanjar sus diferencias por la vía democrática interna”45.
Por tanto, si la Corte recibe una solicitud de opinión consultiva que pueda ser utili-
zada dentro de los estados como “instrumento de[l] debate político con el fin de afectar el
resultado del proceso legislativo interno”46, la misma debe ser declarada inadmisible por el
tribunal interamericano.
En segundo lugar, la Corte ha señalado que el ejercicio de su jurisdicción consultiva
no puede tener por finalidad “interpretar o definir los ámbitos de validez de las leyes inter-
nas de los estados”47. Esto porque, a partir del artículo 64.2 de la Convención, corresponde
únicamente a la Corte pronunciarse acerca de la compatibilidad de la legislación interna
39
40
41
WALDRON (1999) pp. 235-239.
42
43
44
45
OPINIÓN CONSULTIVA OC-20/09 “ARTÍCULO 55 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS”, voto
concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párrafo 83.
46
47
OPINIÓN CONSULTIVA OC-14/94 “RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR EXPEDICIÓN Y APLICACIÓN DE LEYES VIOLATO-
RIAS DE LA CONVENCIÓN (ARTÍCULOS 1° Y 2° DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS)”, párrafo 22.
66
con lo establecido en la Convención, siempre que medie para ello una solicitud expresa de
algún estado48. Al igual que la causal de inadmisibilidad vinculada a la resolución de cues-
tiones de hecho, esta causal busca evitar que la Corte asuma responsabilidades que corres-
ponden de suyo a las autoridades nacionales, quienes son los órganos llamados a interpretar
y aplicar el derecho nacional dentro del ámbito de su competencia.
3.3. SUBSIDIARIEDAD Y EFECTOS DE LAS OPINIONES CONSULTIVAS

Finalmente, la Corte se ha servido del carácter subsidiario del sistema regional de
protección de derechos humanos para delimitar los efectos de sus opiniones consultivas.
En efecto, la Corte ha afirmado que sus opiniones consultivas “no tienen el mismo efecto
vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa”49. Ello en la medida
que las opiniones en cuestión cumplen una “función asesora”50 en relación a los estados.
Así, la Corte busca por medio de las opiniones consultivas “ayudar a los estados miembros
(…) para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales”51 en
materia de derechos humanos. Esa ayuda tiene naturaleza coadyuvante; esto es, no busca
reemplazar, sino apoyar al estado en el cumplimiento de sus propias responsabilidades den-
tro del sistema regional de protección de derechos.
En conformidad a lo anterior, la interpretación que haga la Corte de un precepto
de la Convención o bien el análisis de compatibilidad que efectúe aquella en relación a la
legislación o proyecto de ley nacional no puede representar un mandato absoluto y defi-
nitivo para el estado, sino una orientación necesaria que puede buscar, en muchos casos,
iniciar una suerte de diálogo regional sobre temáticas de derechos humanos controvertidas.
Ello por cuanto la propia Corte ha reconocido, en el contexto del ejercicio de su función
consultiva, que los estados gozan de un margen de apreciación razonable con relación a la
forma como implementan los estándares de derechos humanos contenidos en la Conven-
ción52.
En el escenario anteriormente descrito es posible también analizar el valor jurídico
de las opiniones consultivas pronunciadas por la CIADH. Para la gran mayoría de la doc-
trina, el valor de aquellas deriva eminentemente de la fuerza moral y científica del órgano
que las pronuncia53. Sin embargo, es necesario rechazar el argumento de autoridad expues-
to. La real fuerza directiva que poseen las opiniones consultivas no deriva del solo hecho
que sean emitidas por la CIADH, sino de la calidad de las razones ofrecidas por la Corte
a los estados o a los demás órganos del sistema para actuar. Es precisamente esa calidad y
48
OPINIÓN CONSULTIVA OC-14/94 “RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR EXPEDICIÓN Y APLICACIÓN DE LEYES VIOLA-
TORIAS DE LA CONVENCIÓN (ARTÍCULOS 1° Y 2° DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS)”, párrafo
22.
49
50
OPINIÓN CONSULTIVA OC-3/83 “RESTRICCIONES A LA PENA DE MUERTE (ARTÍCULOS 4.2 Y 4.4 DE LA CONVENCIÓN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS)”, párrafo 32.
51
OPINIÓN CONSULTIVA OC 13/93 “CIERTAS ATRIBUCIONES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
(ARTÍCULOS 41, 42, 44, 46, 47, 50 Y 51 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS)”, párrafo 23.
52
53
Ver: PASQUALUCCI (2012) p. 37; BURGORGUE-LARSEN Y ÚBEDA DE TORRES (2011) p. 90; HITTERS (2008) p. 149.
67
contundencia la que permite que los estados consideren seriamente los argumentos plan-
teados por la CIADH y, de esta forma, inicien un diálogo que tendrá particular relevancia
en el contexto del proceso legislativo54. Tal como lo expresó recientemente el Juez Eduardo
Vío, la autoridad de la Corte en relación a sus pronunciamientos consultivos se funda en
“la sabiduría, imparcialidad y justicia” de sus decisiones55. Desde esa perspectiva, “la com-
petencia no contenciosa o consultiva de la Corte no consiste (…) en ordenar (…) sino más
bien en convencer”56.
3.4. CONCLUSIÓN: SUBSIDIARIEDAD Y OPINIONES CONSULTIVAS

Es posible comprender que existe una profunda relación entre las causales de in-
admisibilidad establecidas por la CIADH para rechazar solicitudes de opinión consultiva
y el carácter subsidiario del sistema regional de protección de derechos humanos. Desde
esa perspectiva, y en términos generales, es posible afirmar que toda solicitud de opinión
consultiva cuyo alcance fuerce a la Corte a emitir un pronunciamiento cuyo contenido
implique alterar la estructura coadyuvante del sistema debe ser declarada inadmisible por
aquella.
IV. APLICACIÓN DE LAS CAUSALES DE INADMISIBILIDAD DE LAS

SOLICITUDES DE OPINIONES CONSULTIVAS Y NUEVAS TENDENCIAS
JURISPRUDENCIALES EN LA CIADH
La CIADH ha declarado inadmisibles cinco solicitudes de opinión consultiva plan-
teadas por Costa Rica, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Secretario
General de la Organización de Estados Americanos respectivamente. Es posible apreciar
en dichas declaraciones de inadmisibilidad el interés de la Corte por custodiar el carácter
subsidiario del sistema. Sin embargo, a partir de 1999, la CIADH ha desarrollado una línea
jurisprudencial que no ha sido enteramente coherente con el interés referido. Ello en la
medida que la Corte: (a) ha declarado admisibles solicitudes que le obligan a incursionar en
el ámbito de las políticas públicas, y (b) ha afirmado el carácter jurídico vinculante de sus
opiniones consultivas.
4.1. P ROTECCIÓN DEL CARÁCTER SUBSIDIARIO DEL SISTEMA : DECLARACIONES DE

INADMISIBILIDAD DE SOLICITUDES DE OPINIÓN CONSULTIVA
4.1.1. Los casos costarricenses
La primera solicitud de opinión consultiva declarada inadmisible por la CIADH
data de 1991. El caso en cuestión, sin embargo, no puede comprenderse adecuadamente
sin conocer los hechos previos al mismo. Así, de acuerdo a la legislación costarricense exis-
tente al tiempo de la solicitud, el Código de Procedimientos Penales no preveía la posibili-
54
PASQUALUCCI (2012) p. 58.
55
OPINIÓN CONSULTIVA OC-24/17 “IDENTIDAD DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A PAREJAS DEL MIS-
MO SEXO”, voto individual del Juez Eduardo Vío Grossi, párrafo 154.
56
MO SEXO”, voto individual del Juez Eduardo Vío Grossi, párrafo 10.
68
dad de ejercer el recurso de casación en contra de ciertas sentencias condenatorias, entre las
que se encontraban aquellas que condenaban a la pena de prisión efectiva por un período
de tiempo inferior a dos años. La imposibilidad de ejercer dicho recurso motivó una serie
de presentaciones –nueve en total– ante la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos. En aquellas, las presuntas víctimas denunciaron al estado de Costa Rica por incurrir
en la infracción del artículo 8.2 de la Convención, el cual consagraba el derecho al recurso.
Mientras la resolución de las denuncias en cuestión estaba pendiente ante la Comi-
sión, y con el propósito de evitar una potencial condena por parte de los órganos del siste-
ma interamericano, el ejecutivo costarricense presentó ante el Congreso un proyecto de ley
que modificaba el Código de Procedimientos Penales. Dicha modificación permitía ejercer
el recurso de casación en relación a todo tipo de sentencias condenatorias ante un nuevo
tribunal establecido por ley. Una vez presentado el proyecto, el estado solicitó a la Corte
emitir una opinión consultiva acerca de la compatibilidad del mismo con lo dispuesto en el
artículo 8.2 de la Convención.
La CIADH decidió declarar inadmisible la solicitud de opinión consultiva por me-
dio de la Opinión OC-12/91. Fundamentalmente, la Corte argumentó que el estado, por
medio de su solicitud, buscaba obtener “una solución de manera encubierta, por la vía de la
opinión consultiva, de asuntos litigiosos aún no sometidos a consideración de la Corte”57.
En efecto, la Corte señaló que un pronunciamiento como el solicitado equivalía a resolver
anticipadamente una cuestión de derechos humanos de carácter eminentemente litigioso,
de forma tal que “un pronunciamiento de la Corte [en esta materia] podría eventualmente,
interferir en casos que deberían concluir su procedimiento ante la Comisión en los térmi-
nos ordenados por la Convención”58. De acuerdo a la CIADH, lo anterior contribuiría a
afectar los derechos de los afectados, quienes carecerían de los mecanismos procesales ade-
cuados para defender su posición59.
Como es posible apreciar, la Corte rechazó esta solicitud de Costa Rica en el enten-
dido que la misma le obligaba a pronunciarse respecto de un caso esencialmente contencio-
so a través de la vía consultiva. Sin embargo, también es posible analizar la resolución del
caso desde una perspectiva subsidiaria. Ello en la medida que la Corte, al restringir el ejer-
cicio de su autoridad en este ámbito, reconoció el papel prioritario que desempeñan tanto
los estados como la Comisión dentro del esquema de protección regional. Esto porque, por
un lado, custodió la responsabilidad que le cabía a los tribunales nacionales de ser los pri-
meros en conocer cualquier asunto litigioso de derechos humanos vinculado a la aplicación
de la nueva ley. Por otro, protegió el papel de la Comisión, evitando emitir un pronuncia-
miento que podría haber influido indebidamente en la resolución de los casos pendientes
ante aquella. Ciertamente todo esto permitió reforzar el carácter subsidiario del esquema
de protección en la medida que la CIADH evitó asumir responsabilidades cuyo desempeño
correspondía a otros actores del sistema.
57
58
59
69
La CIADH volvió a declarar inadmisible otra solicitud de opinión consultiva de

Costa Rica a través de una resolución de fecha 10 de mayo de 2005. Por medio de la se-
ñalada solicitud, el estado solicitó a la Corte pronunciarse respecto a la compatibilidad del
artículo 9° letra e) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa con lo dispuesto en la
Convención y en otros instrumentos de protección de derechos humanos del sistema.
En este caso concreto, el directorio de la Asamblea Legislativa había revocado la de-
signación de algunos funcionarios de aquel poder del estado invocando el artículo 9° letra
e) de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa. Los afectados dedujeron, entonces, un
recurso de reconsideración ante aquel directorio. Estando pendiente la resolución de dicho
recurso, la Defensoría de los Habitantes presentó una acción de inconstitucionalidad ante
la sala constitucional de la Corte Suprema, solicitando la declaración de inconstitucionali-
dad del precepto legal referido debido a su carácter discriminatorio. Dicha acción, sin em-
bargo, fue rechazada por la sala constitucional en la medida que ella estimó que el precepto
legal impugnado no infringía ningún tipo de derechos fundamentales.
A pesar de la decisión de la sala constitucional, la Asamblea Legislativa solicitó al
Ejecutivo la presentación de una solicitud de opinión consultiva ante la CIADH. Todo esto
para que la Corte volviera nuevamente a evaluar la legitimidad, desde la perspectiva de los
derechos fundamentales, de la norma en cuestión. Ello fundado en el hecho que, a partir
del voto de minoría de la sala constitucional, “había surgido una duda razonable sobre la
veracidad de la tesis”60 propuesta por la mayoría de los magistrados que integraban aquella
sala. El estado argumentó ante la CIADH que un pronunciamiento definitivo del tribunal
interamericano permitiría al directorio de la Asamblea Legislativa resolver el recurso de re-
consideración pendiente con propiedad.
En este caso, la Corte declaró inadmisible la solicitud de opinión consultiva en la
medida que pronunciarse respecto de la misma habría implicado afectar el carácter sub-
sidiario del sistema de protección regional de derechos humanos. En efecto, la CIADH
sugirió que la solicitud en cuestión recaía sobre una cuestión de derecho interno cuyo co-
nocimiento parecía más propio de un tribunal nacional. De hecho, la propia CIADH afir-
mó tomar nota del hecho que “el estado busca[ba] que este tribunal se pronunci[ara] acerca
de un punto sobre el cual (…) la sala constitucional ya se [había] pronunci[ado]”61. En
ese sentido, pareciera que la Corte evitó asumir una responsabilidad que recaía eminente-
mente en la más alta magistratura nacional. Por otro lado, la CIADH volvió a afirmar que
cualquier pronunciamiento respecto del objeto de análisis solicitado por el estado podría
implicar resolver por vía consultiva una cuestión de suya contenciosa “aún no resuelt[a] a
nivel interno ni sometid[a] a consideración de la Comisión o de la Corte”62. Con ello, la
solicitud planteada por Costa Rica no hacía sino “desvirtuar la jurisdicción contenciosa”63
del tribunal interamericano.
En este caso, es posible apreciar cómo la CIADH evitó inmiscuirse en una discu-
sión sobre derechos fundamentales sostenida entre los poderes del estado de Costa Rica.
Con ello, la Corte no hizo sino proteger el carácter subsidiario del sistema regional, en la
60
RESOLUCIÓN DE 10 DE MAYO DE 2005, párrafo 10.
61
62
63
70
medida que reconoció el papel prioritario que representan las instituciones nacionales en
cuestiones litigiosas vinculadas a derechos fundamentales. Así lo reconocen, por ejemplo,
Burgorgue-Larsen y Úbeda de Torres, quienes afirman que “si la Corte hubiese respondido
la solicitud de Costa Rica, esto habría traído las más infortunadas consecuencias [para el
sistema] (…) [ello porque] habría transformado a la CIADH en una corte de casación”64.
La experiencia de este último caso permite entender la dinámica de las opiniones
consultivas en un contexto más amplio que el puramente jurídico. En efecto, detrás de
las solicitudes de opiniones consultivas presentadas por los estados a la Corte se puede
fácilmente ocultar un propósito que no es precisamente objetivo, esto es, un interés com-
pletamente aislado de la situación política interna del estado en cuestión65. Ello es aún más
evidente si se considera que el Poder Ejecutivo es el único autorizado al interior del estado
para solicitar opiniones consultivas a la CIADH. Desde esta perspectiva, es posible imagi-
nar diversos tipos de casos en los que el Ejecutivo solicita una opinión consultiva a la Corte
con fines espurios. Por ejemplo, casos en los que el Poder Ejecutivo utilice esta facultad con
el propósito de manipular el proceso legislativo imponiendo su agenda política al Congre-
so, donde ese Ejecutivo no posee la mayoría suficiente para aprobar una iniciativa de ley
que sea de su interés. Por otro lado, es posible también imaginar casos en los que el Ejecu-
tivo busque, junto con el apoyo de otro poder del estado, debilitar la capacidad de decisión
de alguna de las instituciones nacionales, como los tribunales de justicia.
Producto del accionar impropio del Poder Ejecutivo que solicita de forma indebida
una opinión consultiva a la CIADH se puede derivar una afectación severa del esquema
subsidiario del régimen de protección de derechos regional. Esto porque el Ejecutivo, in-
cluso con el apoyo de otros poderes del estado, puede –en la práctica–, promover la transfe-
rencia de responsabilidades de autoridades nacionales a los órganos del sistema. Un ejemplo
de ello es el segundo caso costarricense descrito en este apartado. En este caso, el Ejecutivo,
apoyado por el Poder Legislativo, buscó forzar un pronunciamiento de la CIADH con el
objeto de dejar sin efecto una sentencia dictada por la Corte Suprema que afirmaba la le-
gitimidad de un precepto legal desde la perspectiva de los derechos fundamentales. De esa
forma, el Ejecutivo costarricense buscó, en los hechos, transferir a la CIADH una responsa-
bilidad que, dentro del sistema interamericano, correspondía al estado. La CIADH advirtió
esta situación y correctamente declaró inadmisible la solicitud de opinión consultiva, pro-
tegiendo con ello la naturaleza coadyuvante del régimen de protección interamericano.
4.1.2. Los casos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Correspondió también a la CIADH declarar la inadmisibilidad de dos solicitudes de
opinión consultiva presentadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
En ambos casos, la razón de la inadmisibilidad fue la misma: la Comisión solicitó que la
Corte se pronunciara respecto de una materia sobre la cual el tribunal previamente había
emitido opinión, con lo que la solicitud en cuestión carecía de relevancia. Mientras que en
la primera solicitud la Comisión solicitó a la Corte pronunciarse respecto del alcance de su
propia doctrina acerca de la imposición de la pena de muerte, en la segunda la Comisión
64
BURGORGUE-LARSEN Y ÚBEDA DE TORRES (2011) p. 92. La traducción es nuestra.
65
BURGORGUE-LARSEN Y ÚBEDA DE TORRES (2011) p. 92.
71
solicitó a la Corte pronunciarse respecto de la doctrina desarrollada por la propia CIADH

en relación con el principio del interés superior del niño.
En ambos casos, la CIADH destacó el hecho que tanto la Comisión como los esta-
dos se encontraban, respecto de las dos cuestiones objeto de análisis, en posición de inter-
pretar y aplicar por sí mismos tanto la Convención como el cuerpo jurisprudencial desarro-
llado por la Corte en torno a las temáticas mencionadas. Por tanto, la CIADH no percibió
como necesario emitir una nueva opinión en cada caso66.
Si bien la causal por las cual la Corte declaró inadmisible ambas opiniones consulti-
vas parece ser, a primeras luces, puramente formal, ello no es del todo efectivo. Esto en la
medida que la CIADH, a través de un ejercicio de autorrestricción, obligó en dos ocasiones
a la Comisión a asumir sus propias responsabilidades dentro del sistema de protección.
Con esto la Corte evitó que el ejercicio de aquellas responsabilidades fuera transferido
a aquel tribunal. Dicha transferencia habría tenido carácter injusto porque, tal como la
CIADH lo precisó, la Comisión se encontraba, en ambos casos, en perfectas condiciones
de interpretar y aplicar tanto la Convención como la jurisprudencia de la Corte en estas
materias. Luego, no había razón objetiva que justificara la intervención de la CIADH. En
definitiva, a través de estas decisiones, la Corte fortaleció la estructura de subsidiariedad es-
calonada propia del sistema interamericano.
4.1.3. El caso del Secretario General de la Organización de Estados Americanos (caso

“Dilma”)
Recientemente, la CIADH declaró la inadmisibilidad de una solicitud de opinión
consultiva presentada por el Secretario General de la Organización de Estados Americanos.
Dicha solicitud estuvo motivada por el juicio político llevado adelante en Brasil contra la
ex Presidenta Dilma Rousseff, el cual concluyó con su destitución. En efecto, el Secretario
General solicitó a la Corte emitir un pronunciamiento consultivo en relación a “la legali-
dad de las causas invocadas para realizar el juicio político a la Presidente Dilma Rousseff [y
sobre los] posibles vicios de derecho ocurridos (…)”67. Todo ello con el propósito de obte-
ner un antecedente considerado necesario por el Secretario General para asumir las obliga-
ciones impuestas a este por el artículo 20 de la Carta Democrática de la Organización de
Estados Americanos68.
La CIADH declaró inadmisible la solicitud en la medida que una opinión consul-
tiva en estas materias “podría constituir un pronunciamiento prematuro sobre el tema o
asunto en cuestión, el que le podría ser sometido posteriormente en el marco de un caso
contencioso”69. Sin embargo, la Corte conectó dicha idea con la necesidad de preservar el
carácter coadyuvante del sistema interamericano al enfatizar, seguidamente, que cualquier
opinión consultiva emitida en torno a este punto “podría implicar pronunciarse sobre un
66
RESOLUCIÓN DE 24 DE JUNIO DE 2005, párrafo 13; RESOLUCIÓN DE 27 DE ENERO DE 2009, párrafos 8-9.
67
RESOLUCIÓN DE 23 DE JUNIO DE 2016, párrafo 4.
68
69
72
asunto que aún no ha[bía] sido resuelto a nivel interno”70. Ello, evidentemente, atentaría
contra el carácter subsidiario del sistema regional, en la medida que el mismo entrega a los
estados, en primer lugar, la responsabilidad de proveer mecanismos eficaces para la protec-
ción de derechos fundamentales. Por tanto, habría resultado contrario a esa lógica que la
CIADH hubiese asumido, en primer lugar, la responsabilidad de resolver la cuestión plan-
teada por el Secretario General de la Organización de Estados Americanos.
La defensa del carácter subsidiario del sistema por parte de la CIADH en este caso
es evidente. El Secretario General de la Organización de Estados Americanos buscó, por
medio de la obtención de una opinión consultiva, una decisión que permitiera legitimar
jurídicamente una suerte de intervención en asuntos internos de un estado. Todo ello uti-
lizando el lenguaje propio de los derechos. En este caso, la Corte protegió la naturaleza
coadyuvante del sistema recordando al Secretario General que, en caso de haber existido
algún tipo de infracción de derechos en el proceso de impeachment que afectó a la Presi-
denta Rousseff, la responsabilidad de resolver la cuestión correspondía, en primer lugar a
las autoridades nacionales, particularmente a los tribunales de justicia. En ese sentido, esta
decisión de la CIADH se asemeja a aquella que recayó sobre el segundo caso costarricense
mencionado anteriormente dentro de este apartado. En efecto, el Secretario General, por
medio de su solicitud de opinión consultiva, buscó transferir a la CIADH responsabili-
dades que correspondían a las autoridades nacionales. Al igual que en el caso señalado, la
CIADH asumió la defensa del carácter subsidiario del sistema y declaró la inadmisibilidad
de la solicitud.
V. NUEVAS TENDENCIAS DE LA CIADH EN RELACIÓN A LAS OPINIONES

CONSULTIVAS: EVIDENCIANDO CONTRADICCIONES
En el apartado previo en este trabajo, hemos analizado cómo la CIADH ha buscado
custodiar el carácter subsidiario del sistema regional de protección de derechos por medio
del establecimiento y aplicación de una serie de causales de inadmisibilidad que permiten a
la Corte rechazar solicitudes de opinión consultiva. Sin embargo, es posible advertir nuevas
tendencias en la jurisprudencia de la CIADH a partir de 1999. Dichas tendencias no son
completamente coherentes con la doctrina desarrollada por la propia Corte en relación a
esta materia71. Ello en la medida que las nuevas tendencias aparecen en fuerte tensión con
las exigencias propias de la subsidiariedad.
5.1. OPINIONES CONSULTIVAS CON ALCANCE GENERAL: SEÑALANDO POLÍTICAS PÚBLICAS A

LOS ESTADOS
A partir de 1999, la CIADH ha declarado admisibles una serie de solicitudes de opi-
nión consultiva en las cuales diversos estados o la Comisión requieren de la Corte un pro-
nunciamiento de alcance genérico que especifique políticas públicas en torno a cuestiones
70
71
En relación a otras situaciones en que la CIADH no ha sido suficientemente consistente con criterios juris-
prudenciales desarrollados por ella misma, puede verse: CANDIA (2015).
73
como el derecho a la información de asistencia consular72, la condición jurídica y derechos

humanos del niño73, la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados74,
los derechos y garantías de niñas y niños en situación de migración75, y la regulación jurídi-
ca de las parejas homosexuales76.
En los referidos casos la CIADH ha emitido opiniones consultivas de alcance am-
plio, refiriendo una serie de lineamientos generales y específicos que deben ser implemen-
tados por los estados. Todo ello en el entendido que, en relación a estas materias, existía un
déficit de políticas públicas al interior de aquellos.
Si bien es laudable que la Corte busque proteger, por ejemplo, los derechos de las
niñas y niños o de los migrantes, es necesario que ello se realice a través de los mecanismos
y en las formas establecidas por la Convención. Tal como la propia CIADH lo ha señalado,
es deber de la Corte “garantizar la protección internacional que establece la Convención
[respecto de los derechos] dentro de la integridad del sistema pactado por los estados”77. En
ese sentido, es posible encontrar serias tensiones entre las exigencias sustantivas de la subsi-
diariedad y el pronunciamiento de opiniones consultivas con alcance general. En efecto, si
bien existe un acuerdo amplio respecto al reconocimiento de los derechos, por ejemplo, de
niñas, niños y migrantes, es perfectamente lógico que puedan existir desacuerdos respecto
de las políticas públicas específicas que implementen las exigencias de aquellos derechos78.
En ese sentido, si la CIADH impone esas políticas a los estados, lo que hace es asumir en
parte responsabilidades que, en principio, corresponden a las comunidades políticas nacio-
nales, limitando con ello el margen de apreciación reconocido en favor de aquellas.
La problemática descrita aparece referida por el Juez Oliver Jackman en su voto
disidente contenido en la Opinión Consultiva OC-17/02. En este caso concreto, la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos solicitó a la Corte “la formulación de criterios
generales válidos sobre [la condición jurídica y los derechos de los niños] dentro del marco
de la Convención Americana”79. Dado el tenor de esta petición, el Juez Jackman se mostró
favorable a declarar su inadmisibilidad.
Ello por dos razones específicas. En primer lugar, la solicitud en cuestión planteaba
una consulta redactada en términos tales que la misma “carec[ía] de significación”80. Una
segunda razón tuvo carácter más institucional. En efecto, el Juez Jackman afirmó que la
CIADH era un órgano esencialmente judicial y, por tanto, debía abstenerse de emitir pro-
72
LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO”.
73
OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/02 “CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS HUMANOS DEL NIÑO”.
74
OPINIÓN CONSULTIVA OC-18/03 “CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS DE LOS MIGRANTES INDOCUMENTADOS”.
75
OPINIÓN CONSULTIVA OC-21/14 “DERECHOS Y GARANTÍAS DE NIÑAS Y NIÑOS EN EL CONTEXTO DE LA MIGRACIÓN Y/O
EN NECESIDAD DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL.
76
MO SEXO”.
77
ASUNTO VIVIANA GALLARDO (1981), párrafo 16.
78
Sobre este punto, véase: SUNSTEIN (1996) pp. 35-38.
79
OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/02 “CONDICIÓN JURÍDICA Y DERECHOS HUMANOS DEL NIÑO”. Voto disidente del
Juez Oliver Jackman, p. 2.
80
74
nunciamientos respecto de solicitudes de opinión consultiva que constituyeran “pura espe-

culación académica, sin una previsible aplicación a situaciones concretas que justifiquen el
interés de que se emita [aquella]”81. Para el Juez Jackman, la solicitud de criterios generales
válidos efectuada por la Comisión representaría, precisamente, un ejemplo de pura especu-
lación académica en la medida que la solicitud “no se encontraría justificada en la necesi-
dad de una urgencia pública, ni se trataría de una cuestión jurídica compleja”82. Para el Juez
Jackman la decisión de la CIADH que declaró la admisibilidad de la solicitud en cuestión
“no h[izo] sino debilitar el sistema establecido por la Convención (…) distorsiona[ando
con ello] la jurisdicción consultiva de la Corte”83.
Es perfectamente posible hacer una lectura de este voto disidente en clave subsidia-
ria. Para el Juez Jackman, la CIADH era un órgano judicial, y como tal, debía estar prefe-
rentemente abocado a la resolución de casos concreto. . Ahora bien, para el Juez Jackman,
el carácter eminentemente judicial de la CIADH debía influir la forma como este tribunal
ejercía su función consultiva. En efecto, de acuerdo al criterio señalado, las opiniones con-
sultivas debían recaer sobre cuestiones particulares que le fuesen presentadas por los estados
u otros órganos del sistema. Desde esta perspectiva, no sería propio de la función consulti-
va dictar lineamientos de política pública, cuestión que sería incompatible con el carácter
jurisdiccional de la CIADH. Solo esta lectura permite entender por qué al final de su di-
sidencia, el Juez Jackman afirmó que la declaración de admisibilidad de este tipo de solici-
tudes de opinión consultiva “debilita[ban] el sistema establecido por la Convención”84. Ese
debilitamiento se encontraría, precisamente, en la afectación del carácter subsidiario del es-
quema de protección regional. Esto último en la medida que la CIADH, a través de la dic-
tación de políticas públicas por medio de opiniones consultivas, asumiría responsabilidades
que de suyo corresponden a los propios estados. Ello contradice las doctrinas propuestas
por la propia Corte acerca de la naturaleza y alcance de las opiniones consultivas85.
5.2. EFECTOS DE OPINIONES CONSULTIVAS: UN GIRO EN LA DOCTRINA DE LA CIADH

Otra línea jurisprudencial desarrollada por la CIADH que contradice la doctrina
planteada por la propia Corte en relación a la necesidad de asegurar la subsidiariedad del
sistema regional en materia de opiniones consultivas es la que otorga alcance general y
81
82
83
84
85
Similar problemática fue recientemente identificada por el Juez Vío en su voto individual a propósito de lo
dispuesto por la CIADH en su Opinión Consultiva OC-24/17. De acuerdo al juez en cuestión, el ejercicio de
la función consultiva no autoriza a la Corte a imponer a los estados políticas públicas específicas en relación al
matrimonio. En relación a este punto, el Juez Vío manifestó que el artículo 17 de la Convención Americana en-
tregaba a los estados, y no a la CIADH, la facultad de “determin[ar] las condiciones para contraer matrimonio
y fundar una familia”. Véase: OPINIÓN CONSULTIVA OC-24/17 “IDENTIDAD DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMI-
NACIÓN A PAREJAS DEL MISMO SEXO”, voto individual del Juez Eduardo Vío Grossi, párrafo 106.
75
obligatorio a aquellas. Era doctrina permanente de la Corte afirmar que las opiniones con-
sultivas, pese “a [sus] efectos jurídicos innegables”86, “no [tenían] el carácter vinculante de
una sentencia en un caso contencioso”87. Ello en la medida que las opiniones consultivas
representa[ban] mecanismos a través de los cuales se buscaba “asesorar y ayudar a los esta-
dos (…) para que cumpl[ieran] de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales
[en materia de derechos humanos]”88.
Sin embargo, la doctrina de la Corte con relación a este punto comenzó a variar a
partir del pronunciamiento de la Opinión Consultiva OC-21/14. En la señalada opinión,
la CIADH reafirmó la obligación de todos los órganos estatales de aplicar el control de
convencionalidad dentro de sus jurisdicciones, debiendo utilizar como parámetro del mis-
mo no solo las interpretaciones de la Convención efectuadas por la Corte en el contexto de
la resolución de casos contenciosos, sino también aquellas interpretaciones contenidas en
opiniones consultivas89. Esto último en razón de que ambas jurisdicciones compartían el
propósito de “prote[ger] los derechos fundamentales de los seres humanos”90. En este mis-
mo sentido se pronunció la Opinión Consultiva OC-22/16, la cual derechamente indicó
que “las opiniones consultivas cumplen (…) la función propia de un control de conven-
cionalidad preventivo”91. De forma similar, la Corte en su última opinión consultiva –la
Opinión Consultiva OC-24/17– manifestó que todos los estados del sistema y los órganos
de la Organización de Estados Americanos tienen la obligación de efectuar un control de
convencionalidad fundado en sus opiniones consultivas92. Ello en la medida que la CIADH
representaba la “intérprete última de la Convención Americana”93. En los últimos dos casos
referidos –las Opiniones Consultivas OC-22/16 y OC-24/17– la Corte invocó como fun-
86
87
88
89
EN NECESIDAD DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL”, párrafo 31.
90
EN NECESIDAD DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL”, párrafo 31.
91
OPINIÓN CONSULTIVA OC-22/16 “TITULARIDAD DE DERECHOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL SISTEMA INTERAME-
RICANO DE DERECHOS HUMANOS (INTERPRETACIÓN Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 1.2, EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 1.1,
8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46 Y 62.3 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, ASÍ
COMO DEL ARTÍCULO 8.1.A Y B DEL PROTOCOLO DE SAN SALVADOR)”, párrafo 26.
92
MO SEXO”, párrafo 26.
93
MO SEXO”, párrafo 16. Dicho reconocimiento de supremacía judicial ya había sido esbozado por la Corte en su
Opinión Consultiva OC-20/09, en la cual se afirmó que “la intérprete última de la Convención Americana”
era, específicamente, la CIADH. Véase: OPINIÓN CONSULTIVA OC-20/09 “ARTÍCULO 55 DE LA CONVENCIÓN AMERI-
CANA SOBRE DERECHOS HUMANOS”, párrafo 18.
76
damento normativo de su supremacía lo resuelto anteriormente en los casos contenciosos

ALMONACID ARELLANO V. CHILE94 y CHINCHILLA SANDOVAL Y OTROS V. GUATEMALA95.
La nueva doctrina de la CIADH, que transformó las opiniones consultivas en me-
canismos de control de convencionalidad, es receptiva de ciertas tesis propuestas por au-
tores partidarios de reconocer efectos jurídicos obligatorios a aquellas. Por ejemplo, para
Faúndez, cuando la Corte pronuncia opiniones consultivas lo hace en su calidad de órgano
jurisdiccional del sistema interamericano y no como un órgano asesor96. En cuanto tal, las
resoluciones de la Corte que buscan interpretar la Convención u otros tratados de dere-
chos humanos, y aquellas que se pronuncian respecto de la convencionalidad de la legis-
lación nacional no representarían meras asesorías que la CIADH ofrece a los estados, sino
“dictámenes”97 cuyo contenido es obligatorio para los estados que los solicitan. Esto en la
medida que dichos dictámenes son emitidos por el órgano judicial del sistema, único facul-
tado para interpretar de forma auténtica el contenido de la Convención98. De hecho, Faún-
dez va incluso más allá: este autor plantea que cuando la CIADH se pronuncia en torno a
la compatibilidad de la legislación nacional, lo haría ejerciendo las facultades propias de un
tribunal constitucional99. En ese mismo sentido, Ruiz plantea que las características propias
del ejercicio de la función consultiva de la Corte permitían considerar a la misma “como
crisálida de una futura jurisdicción supraconstitucional”100. Para Salvioli, esta interpreta-
ción es la única que permitiría dotar de eficacia a los derechos contenidos en la Convención
en el contexto del ejercicio de la función consultiva de la Corte101. Por otro lado, Nikken
afirma que cuando la CIADH emite una opinión consultiva lo hace en el ejercicio de sus
facultades jurisdiccionales y, por tanto, las opiniones también revestirían carácter jurisdic-
cional. Luego, las mismas tendrían similar fuerza vinculante que las sentencias pronuncia-
das por la Corte en el ejercicio de su jurisdicción contenciosa102.
Desde esta perspectiva, y a partir de lo señalado tanto por la CIADH como por la
doctrina referida, es posible afirmar que la Corte ha buscado dotar a sus opiniones con-
sultivas de fuerza jurídica obligatoria. Esto último no solo en relación a los estados o los
órganos que las solicitaron, sino también en relación a todos los estados partes del siste-
ma103.
La doctrina planteada por la Corte es opuesta a aquella expresada de forma reite-
rada por la CIADH en sus opiniones consultivas previas, en las que este tribunal reforzó
el carácter orientador de su jurisdicción consultiva. En efecto, existe una diferencia entre
94
OPINIÓN CONSULTIVA OC-20/09 “ARTÍCULO 55 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS”, pá-
rrafo 18.
95
MO SEXO”, párrafo 16.
96
FAÚNDEZ (2004) p. 991.
97
FAÚNDEZ (2004) p. 991.
98
FAÚNDEZ (2004) p. 991.
99
FAÚNDEZ (2004) pp. 991-992.
100
RUIZ (1998) p. 1.360.
101
SALVIOLI (2004) p. 42.
102
NIKKEN (1998) p. 171.
103
ALMONACID ARELLANO Y OTROS V. CHILE (2006) párrafo 124.
77
una opinión que busca, esencialmente, proveer una guía no vinculante a la acción de los
estados, y otra que es jurídicamente obligatoria. En el primer caso, los estados disponen
de un amplio margen de apreciación para decidir acerca de la implementación de la norma
interpretada por la Corte en su opinión consultiva. Evidentemente, existe una obligación
para los estados que solicitan una opinión consultiva de considerar seria e integralmente la
interpretación propuesta por la Corte y los criterios derivados de aquella. Es a partir de esa
obligación de consideración que se debe generar un diálogo entre CIADH y los estados.
Sin embargo, la existencia de esa obligación no debe oscurecer el hecho que son los propios
estados los últimos llamados a aplicar la Convención dentro de sus jurisdicciones. Por tan-
to, y tal como lo planteara el Juez Vío, el ejercicio de la función consultiva por parte de la
CIADH “no debe transformarse en el ejercicio de la función normativa, la que, en general,
está expresamente conferida a los estados”104. Es precisamente por esto que, tratándose de
la implementación de opiniones consultivas, los estados disponen de un amplio margen de
apreciación reconocido por la misma CIADH.
Sin embargo, en el segundo caso las opiniones consultivas consideradas como ex-
presión del control de convencionalidad los estados no gozan de ese mismo margen de
apreciación. Ello en la medida que la implementación del contenido de las opiniones sería
obligatorio no solo para el estado que solicitó la opinión, sino también para la totalidad de
los estados y órganos del sistema regional. En ese contexto, y aplicando la doctrina Almo-
nacid, no existiría real espacio para el disenso. Luego, no habría cabida para un margen de
apreciación materialmente significativo en favor de los estados105. La tendencia jurispruden-
cial descrita en este apartado, en torno a las opiniones consultivas, contradice la doctrina
tradicional de la propia Corte en relación a esta materia, en la medida que aquella realiza
en mucho menor medida las exigencias propias de la subsidiariedad en esta área.
VI. CONCLUSIÓN
La CIADH ha establecido una serie de causales de inadmisibilidad en relación a las
solicitudes de opinión consultiva que pueden efectuar tanto los estados como los demás
órganos del sistema. Por medio de la aplicación de las mismas, la CIADH ha custodiado
el carácter orientador de su función consultiva y el carácter subsidiario del sistema regio-
nal de protección de derechos humanos. Sin embargo, la CIADH ha generado a partir de
1999 una serie de líneas jurisprudenciales en torno a las opiniones consultivas que no son
completamente coherentes con la doctrina anteriormente desarrollada por la Corte en estas
materias, cuestión que necesariamente afecta el carácter subsidiario del sistema.
104
MO SEXO”, Voto individual del Juez Eduardo Vío Grossi, párrafo 7.
105
RUIZ-CHIRIBOGA (2010) p. 203.
78
BESSON, Samantha (2016): “Subsidiarity in international human rights law What is sub-
sidiary about human rights?”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 61, No. 1: pp.
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Resoluciones DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

ASUNTO VIVIANA GALLARDO, 13 de noviembre de 1981.
RESOLUCIÓN SOBRE SOLICITUD DE OPINIÓN CONSULTIVA PRESENTADA POR LA REPÚBLICA DE COSTA
RICA, 10 de mayo de 2005.
RESOLUCIÓN SOBRE SOLICITUD DE OPINIÓN CONSULTIVA PRESENTADA POR LA COMISIÓN INTERAMERI-
CANA DE DERECHOS HUMANOS, 24 de junio de 2005.
RESOLUCIÓN SOBRE SOLICITUD DE OPINIÓN CONSULTIVA PRESENTADA POR LA COMISIÓN INTERAMERI-
CANA DE DERECHOS HUMANOS, 27 de enero de 2009.
RESOLUCIÓN SOBRE SOLICITUD DE OPINIÓN CONSULTIVA PRESENTADA POR EL SECRETARIO GENERAL
DE LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS, 23 de junio de 2016.
81
EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ESTADOS DE

EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL: LA SUPREMACÍA DEL
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
JUDICIAL REVIEW AND STATES OF EMERGENCE: THE SUPREMACY
OF THE EXECUTIVE BRANCH
LUIS ALEJANDRO SILVA IRARRÁZAVAL*
RESUMEN: Se postula que el Poder Judicial es incompetente para controlar la decisión

del Presidente de la República que declara un estado de excepción constitucional. A esta
proposición subyace la idea de que hay supuestos en que los jueces no pueden invocar la
Constitución como una norma directa e inmediatamente aplicable. Esto conlleva afirmar que
el Presidente de la República tiene prioridad sobre el Poder Judicial para interpretar el texto
constitucional en relación con las condiciones para decretar un estado de excepción.
Palabras clave: Estados de excepción; Presidente de la República; supremacía constitucional
ABSTRACT: Is the Presidential Power to declare states of emergence immune to judicial review?
This is the key question addressed in this article. Based on legal arguments as well as historical,
comparative, doctrinal and case-based arguments, we conclude that the Executive Branch is above
the Judicial Power when it comes to interpret the emergency rule. Underlying this statement rests
the idea that the text of the Constitution is not wholly enforceable by the judiciary.
Keywords: States of emergence; President of the Republic; supremacy of the Constitution
I. INTRODUCCIÓN
Vivimos una época en que la política se judicializa. Un signo de este fenómeno es el
protagonismo creciente de los jueces en la vida pública, revestidos con la autoridad de ser
los garantes últimos de la supremacía constitucional. La competencia del poder jurisdic-
cional se ha abierto camino hacia esferas cada vez más amplias con el argumento de que la
Constitución es una norma directamente aplicable. Esta expansión de su poder amenaza
con posicionarlos como árbitros de todo conflicto, sofocando así la legítima autonomía de
lo político o, derechamente, convirtiéndolos en políticos.
Este artículo postula la existencia de un ámbito inmune al control jurisdiccional.
La tesis consiste en afirmar la incompetencia del Poder Judicial para controlar los decretos
que declaran un estado de excepción constitucional. Esta tesis implica afirmar la prioridad
del Presidente de la República sobre los jueces para interpretar el texto de la Constitución
* Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de los

Andes, Chile. Dirección postal: Mons. Álvaro del Portillo 12.455, Las Condes, Santiago de Chile. Dirección
electrónica: lsilva@uandes.cl. El presente artículo se enmarca en el Proyecto Fondecyt Regular N° 1161334.
Agradezco los comentarios de Claudio Alvarado, Raúl Bertelsen y Fernando Contreras, y la colaboración de mis
ayudantes tesistas Mauricio Anich y Diego Allende.
82
SILVA IRARRÁZAVAL, Luis Alejandro El control judicial de los estados de excepción constitucional…
respecto de los supuestos de excepción del artículo 39 de la Constitución. Con ello no es-
tamos sosteniendo que la potestad presidencial está libre de todo control, porque dejamos
intacta la competencia del Congreso; nos limitamos a negar la competencia del control
judicial.
Por estrecho que sea este espacio reservado al arbitrio político del Presidente de la
República, su reconocimiento entraña importantes consecuencias, teóricas al menos, en
el contexto de la judicialización de la política. En efecto, esta excepción a la supremacía
del Poder Judicial en la interpretación de la Constitución representa una objeción contra
la premisa de que la Constitución es norma jurídica –así, sin matices– y, por lo tanto, in-
mediata y directamente aplicable por los jueces en cualquier circunstancia. La tesis de este
trabajo, en definitiva, conduce a reconocer que la garantía última de la Constitución no
descansa exclusivamente en los tribunales, sino también en los poderes políticos. Esto, a su
vez, responde a que la Constitución es una realidad jurídica y política.
El trabajo se estructura en tres secciones, además de la introducción y la conclusión.
En la sección II se caracteriza el problema que subyace al estudio y que cabe formular me-
diante la siguiente pregunta: ¿puede un tribunal de justicia controlar la constitucionalidad
del decreto que declara un estado de excepción constitucional? En la sección III se ofrecen
argumentos favorables al control judicial de la declaración de estados de excepción, desde
diversas perspectivas: dogmática, histórica, doctrinal y de derecho comparado. En la sec-
ción IV, en cambio, se desarrollan los argumentos para sostener la inmunidad jurisdiccional
del decreto presidencial, apoyados en una concepción del principio de separación de los
poderes del que esos argumentos son tributarios.
II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿Pueden los tribunales condenar al Fisco porque la Presidenta de la República no
declaró oportunamente un estado de excepción constitucional? Esto es lo que se discutió
en el caso CAMPOS HERRERA CON FISCO DE CHILE, en el que un grupo de comerciantes
penquistas demandó al Fisco por la demora del Gobierno en declarar el estado de catátro-
fe1. Aunque a primera vista la cuestión quizás parece de naturaleza administrativa (esto es,
responsabilidad patrimonial del Estado por falta de servicio), lo cierto es que bajo las apa-
riencias subyace un complejo problema constitucional. Este problema podría formularse
así: ¿quién es el intérprete final del artículo 41 inciso 1° de la Constitución, el Presidente
de la República o la Corte Suprema?
El asunto plantea un agudo cuestionamiento a la separación entre el poder políti-
co y el judicial, discutiéndose la posibilidad de que un tribunal corrija al Ejecutivo en la
ponderación de las circunstancias que justifican la declaración de un estado de excepción
constitucional. Un análisis pormenorizado del caso servirá para ilustrar más vivamente el
problema.
1
La misma cuestión se discutió en otros dos juicios, resueltos por la Corte Suprema en casación, con una
argumentación pácticamente idéntica: ARAVENA PACHECO Y OTROS CON FISCO DE CHILE (2014) y GUZMÁN Y OTROS
CON FISCO DE CHILE (2014).
83
Como consecuencia del terremoto del 27 de febrero de 2010, el orden público ex-
perimentó una alteración significativa, particularmente en la ciudad de Concepción. La
precariedad de las condiciones para atender las necesidades de los habitantes de la ciudad
y la consiguiente mayor vulnerabilidad de la propiedad privada alentó los asaltos y creó un
clima de intensa inseguridad. El mismo 27 de febrero la Presidenta de la República dictó
el Decreto Supremo N° 150, por el cual declaró Zona de Catástrofe la Región del Biobío,
entre otras, y designó al Intendente de la Región como autoridad responsable de la coordi-
nación y ejecución de los programas de recuperación2. Solo al día siguiente dictó el Decreto
Supremo N° 153, por el que declaró la Región del Biobío en Estado de Catástofre y desig-
nó como Jefe de Defensa Nacional de la zona a un General de División del Ejército3. El 2
de marzo la Presidenta dictó el Decreto Supremo N° 792, por el que delegó en el Jefe de
Defensa Nacional las facultades para restringir las libertades de locomoción y reunión, dis-
poner la requisición de bienes y limitar el ejercicio del derecho de propiedad4.
El 21 de octubre de 2010 un grupo de comerciantes de la comuna de San Pedro de
la Paz, Concepción, interpuso una demanda civil en contra del Fisco, por su responsabili-
dad en los perjuicios económicos sufridos como consecuencia de la tardanza del Gobierno
en desplegar a las Fuerzas Armadas para garantizar el orden público. El 3er Juzgado Civil
de Concepción rechazó la demanda, porque consideró que en la especie no concurrían las
circunstancias que configuran la falta de servicio. La Corte de Apelaciones de Concepción
confirmó la sentencia y los demandantes recurrieron de casación en el fondo. Uno de los
errores de Derecho invocados en el recurso fue la infracción a los artículos 41 y 43 inciso
3° de la Constitución, por la declaración extemporánea del Estado de Catástrofe.
La Corte Suprema despachó en un solo considerando la supuesta infracción cons-
titucional de la Presidenta de la República. Conforme con el mismo texto de la Constitu-
ción, señaló, existe una prohibición explícita a los tribunales de justicia para fiscalizar el
ejercicio de la potestad para declarar un estado de excepción constitucional. Y añadió: “el
control jurisdiccional tiene como límite divisorio los actos que son propios de la actividad
política (...) de suerte que los órganos jurisdiccionales no se encuentran autorizados para
revisar decisiones de esta índole”5.
La cuestión planteada en este caso remite a un punto crítico en el constitucionalismo
de nuestros días, que es la extensión de la competencia de los jueces en cuanto garantes
del Estado de Derecho. En el contexto actual del Derecho Constitucional, en donde la
protección judicial de los derechos fundamentales ha venido a convertirse en la piedra de
toque de la legitimidad del sistema, afirmar la inmunidad jurisdiccional del Presidente de
la República resulta, al menos, provocador. Y esto es precisamente lo que hace la sentencia
CAMPOS HERRERA CON FISCO DE CHILE.
Para efectos del análisis, conviene identificar los puntos en que se centrará la cues-
tión de quién es el intérprete final, si el Presidente de la República o el Poder Judicial. Una
2
DECRETO SUPREMO N° 150 de 2010.
3
4
5
CAMPOS HERRERA CON FISCO DE CHILE (2013), cons. 12°.
84
primera precisión es que el estudio se circunscribe a los actos que declaran el estado de ex-
cepción y deja fuera los que se dictan en la aplicación de dichos estados, porque el control
judicial de estos actos es pacíficamente aceptado hoy. Una segunda precisión es que la pre-
gunta sobre quién es el intérprete final no excluye el control que el Congreso –un órgano
político– puede efectuar sobre las actuaciones del Presidente de la República; esta posibili-
dad no altera la tesis, que se enfoca en la incompetencia del Poder Judicial para controlar al
Ejecutivo6.
III. LA ÚLTIMA PALABRA ES JUDICIAL

En esta sección se exponen cuatro argumentos contrarios a la tesis defendida en el
artículo. Así, con excepción de la perspectiva jurisprudencial, que fue omitida porque no se
halló material alguno, hay una defensa dogmática (A), histórica (B), doctrinal (C) y com-
parada (D) de la competencia judicial para controlar la declaración del estado de excepción
constitucional.
A. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005

El artículo 45 inciso 1o de la Constitución, reformado por la Ley N° 20.050, dice:
“Los tribunales de justicia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de he-
cho invocados por la autoridad para decretar los estados de excepción, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 39”. Después de la reforma constitucional de 2005, el texto de la
Constitución parece avalar la tesis de que el intérprete final de la potestad para declarar un
estado de excepción es el Poder Judicial. En efecto, la frase “sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 39” debería entenderse como una autorización para que el Poder Judicial
califique los fundamentos y circunstancias de hecho invocadas por la autoridad, con vis-
tas a decretar los estados de excepción constitucional y así garantizar el cumplimiento del
artículo 39. Esto significaría, entonces, que los tribunales de justicia pueden juzgar la de-
cisión de la autoridad cuando se trata de verificar si: a) se da alguna de las siguientes situa-
ciones de excepción: guerra exterior o interior, conmoción interior, emergencia y calamidad
pública, y b) si, dándose alguna de aquellas situaciones, esta afecta gravemente el normal
desenvolvimiento de las instituciones del Estado. Consecuentemente, el Judicial es el Poder
que tendría la última palabra, porque el artículo 39 es “la norma de clausura de los estados
de excepción constitucional”7. La coordinación entre el artículo 39 de la Constitución y la
excepción del artículo 45 inciso 1º, la entiende Ríos como una habilitación para que los
tribunales califiquen las circunstancias y fundamentos de hecho de la declaración en tres
supuestos prácticamente omnicomprensivos, que absorben toda la sustancia política de la
potestad presidencial8.
6
Intencionalmente, se excluyó el estudio de un posible control del Tribunal Constitucional (artículo 93
N°16). En primer lugar, porque no es un órgano judicial y, en segundo lugar, porque se trata de un supuesto
hipotético, toda vez que nunca hasta ahora se ha requerido su control.
7
RÍOS (2005) pp. 337-338.
8
RÍOS (2005) pp. 337-338.
85
Por su parte, el artículo 40 inciso 3º abre también un espacio para que el ejercicio
del poder político pudiera entenderse sujeto al control jurisdiccional. Si se da que el Pre-
sidente de la República declara estado de sitio o de asamblea sin que el Congreso se haya
pronunciado, “las medidas que adopte (…) podrán ser objeto de revisión por los tribunales
de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo dispuesto en el artículo 45”. Esta remisión
al artículo 45 no puede entenderse hecha sino a la prohibición de su inciso 1º. Esto signifi-
ca que mientras el pronunciamiento del Congreso esté pendiente, los tribunales pueden ca-
lificar los fundamentos y “circunstancias de hecho invocados por la autoridad para decretar
los estados de excepción”9.
B. LA EVOLUCIÓN DE LOS ÚLTIMOS 30 AÑOS

La tendencia histórica ha sido restringir el margen de discrecionalidad política en el
contexto de los poderes de excepción del Presidente de la República. Simplificando las co-
sas, podría decirse que primero el Congreso y luego los tribunales de justicia han reclamado
y obtenido su reconocimiento como agentes de control del Poder Ejecutivo. Esta tendencia
parece haber llegado a un punto en que el Poder Judicial tiene competencia para enervar las
actuaciones del Presidente, incluida la de declarar un estado de excepción constitucional.
Aunque con matices importantes, cabría afirmar que el ámbito del poder jurisdic-
cional ha experimentado en el tiempo una ampliación progresiva dentro del marco de los
poderes excepcionales. Esta evolución es particularmente rápida en las tres últimas décadas.
El texto de la Constitución aprobada en 1980 disponía en el artículo 41 N° 3 que el habeas
corpus era improcedente en los Estados de Asamblea y de Sitio, y que el recurso de protec-
ción tampoco procedía en ninguno de los estados de excepción, respecto de las actuaciones
sujetas a la Constitución y a las leyes10. Cerraba el numeral diciendo que en caso alguno los
tribunales de justicia podrán “entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medidas
que haya adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades”. La reforma constitucional
de 1989 reemplazó el numeral 3 del artículo 41 por un texto que refleja la intención de au-
mentar el control judicial sobre los actos ejecutados por la autoridad durante los estados de
excepción constitucional. Aunque se mantuvo la prohibición de calificar los fundamentos
de hecho, se eliminó la restricción impuesta a los recursos de amparo y de protección.
Finalmente, con la reforma constitucional de 2005 terminó de invertirse el carácter
excepcional del control jurisdiccional, para transformarse en regla general: “respecto de las
medidas particulares [adoptadas en estados de excepción] que afecten derechos constitucio-
nales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales” (artículo 45 in-
ciso 1º). Pero se avanzó un paso más aún, traspasándose una línea que había permanecido
9
Aquí no puede pasarse por alto la aparente inconsistencia que se detecta al coordinar ambas disposiciones.
Porque el artículo 40 inciso 3º se refiere a “las medidas que adopte” el Presidente durante los Estados de Asam-
blea o de Sitio y hasta que el Congreso se pronuncie, mientras que la prohibición del artículo 45 inciso 1º recae
sobre la declaración misma del estado de excepción. Tampoco puede dejarse de subrayar la prácticamente nula
atención prestada al punto durante la discusión parlamentaria de la reforma, exceptuando la intervención de
Francisco Cumplido (ver nota 11).
10
El antecedente normativo inmediato de esta disposición es el DECRETO LEY N° 1684 de 1977, que sustituyó
el texto del artículo 14 del ACTA CONSTITUCIONAL N° 4 de 1976.
86
intacta hasta entonces: a contar de ahora los tribunales de justicia son también competentes
para calificar los fundamentos y circunstancias que motivaron la declaración de un estado
de excepción constitucional. Antes de 2005, el escenario en que se había debatido la com-
petencia del Poder Judicial era el de los actos habilitados por un estado de excepción, mas
nunca el de los actos habilitantes; estos habían sido tradicionalmente considerados ajenos a
la competencia judicial11. El haber abierto al conocimiento de los tribunales de justicia la
discrecionalidad con que la autoridad política pondera las situaciones de excepción significa
que, al parecer, la última palabra pertenece al Poder Judicial.
C. EL SOMETIMIENTO A DERECHO DE TODOS LOS ÓRGANOS DEL ESTADO

El control judicial de los poderes de excepción ha sido defendido por parte de la
doctrina nacional. En su libro “El Recurso de Protección”, Eduardo Soto Kloss desarrolla
un silogismo que debería concluir que los tribunales son competentes para controlar la de-
claración de un estado de excepción, aunque él no lo afirme explícitamente. El argumento
descansa en que todos los órganos del Estado están sujetos a Derecho (premisa mayor)12.
Quienes dicen lo que es el Derecho son los tribunales de justicia (premisa menor)13. Con-
clusión: los tribunales son competentes para controlar que el Presidente de la República se
sujete a Derecho al declarar un estado de excepción constitucional14.
Bravo y Sharim se preguntan por los recursos que procederían en contra de una
declaración inconstitucional del Estado de Sitio (v. gr., una declaración que no señale su
duración)15. La respuesta que ofrecen distingue entre el acto que declara el Estado de Sitio
y el acto que en aplicación de aquel priva de libertad a un individuo. Para obtener la liber-
tad mediante el recurso de amparo, el interesado tendría que solicitar por vía de excepción,
a través del recurso de inaplicabilidad, la nulidad del decreto que declaró el estado de ex-
cepción. El fundamento de esta posición es lo ilógico que resulta reconocerle a los tribu-
nales la competencia para declarar inconstitucionales las leyes y negársela respecto de los
11
Esta posición fue criticada por Jaime Castillo Velasco en 1979, reivindicando la competencia judicial para
controlar las decisiones que la autoridad política adopta en función de la seguridad nacional, entre las que
debemos entender se encuentra la de declarar un estado de excepción constitucional. CASTILLO (1986) pp.
93-94. En sentido contrario puede citarse la intervención de Francisco Cumplido durante la tramitación de
la reforma constitucional, quien a propósito de la modificación de la primera parte del artículo 45 inciso 1°
recordó “que siempre se ha entendido y aplicado en la práctica que la calificación para ‘decretar’ el estado de
excepción es competencia exclusiva de los órganos del Estado que la Constitución, en cada caso, determina”.
HISTORIA DE LA LEY 20.050, p. 364.
12
SOTO (1982) p. 436.
13
SOTO (1982) p. 437.
14
SOTO no concluye esto expresamente. Pero así, al menos, lo entendió Precht (ver nota 56). Podría pensarse
que en un argumento como este se apoya el voto en contra del Ministro Muñoz en la sentencia de CAMPOS
HERRERA CON FISCO DE CHILE (2013). Porque allí el Ministro omite cualquier referencia al problema de la com-
petencia judicial planteado en el voto de mayoría: su discurso sencillamente asume que la actuación de la Presi-
denta de la República está sujeta a las leyes del caso y conforme con ellas debe ser juzgada.
15
BRAVO Y SHARIM (1958) pp. 183-189.
87
decretos: “no puede haber sido la intención del Constituyente liberar al decreto de recursos
o reclamaciones cuando contempló esta situación para los preceptos legales”16.
La premisa, vigente hasta la reforma de 2005, de que estaba vedado a los tribuna-
les pronunciarse acerca de la declaración de un estado de excepción, podía ser fácilmente
reducida a un simulacro de prohibición. Un buen ejemplo de ello lo encontramos en un
texto de Silva de 1986. Partiendo de la base de que se trata de una potestad política y, por
tanto, fuera de la órbita del control judicial, Silva condiciona el respeto de este límite al
cumplimiento de las exigencias constitucionales. Así, reserva para los tribunales de justicia
la posibilidad de verificar si el estado de excepción declarado corresponde a aquellos que la
Constitución reconoce como tales17; si la autoridad que declaró el estado de excepción es
aquella prevista por la Constitución para hacerlo; y si la forma de la declaración se ajustó a
las exigencias constitucionales (esto es, decreto firmado por el ministro respectivo)18. Estas
reservas, que tienen su asiento en la propia Constitución, artículos 6, 7 y 35 inciso 1º19,
podrían entenderse como la proyección natural del texto constitucional y, por lo tanto,
esencialmente respetuosas del ámbito reservado al poder político para interpretarlo. Sin
embargo, basta con la primera de ellas para reconocer que se está entregando al Poder Judi-
cial la competencia para, potencialmente, pronunciar la última palabra acerca de la consti-
tucionalidad de la declaración de un estado de excepción.
La conclusión del párrafo anterior habría venido a ser corroborada por la reforma
constitucional de 2005, según García al menos. Porque la posibilidad de que el Poder
Judicial controle la circunstancia de que la situación de excepción “afecte gravemente el
normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado”, como lo exige el artículo 39,
permite concluir que en Chile dejó de existir “la teoría de la no justiciabilidad de los actos
políticos”20. García distingue dos niveles de control judicial de la declaración de estado de
excepción: el control judicial “pleno” para los casos en que el Presidente de la República de-
clare Estado de Sitio o de Asamblea de manera provisoria, y el control judicial “limitado”,
por el que puede cuestionarse la existencia de los hechos en que se apoya la declaración del
estado de excepción, “cualquiera que este sea”21. En la misma dirección se orienta Ríos,
quien, como cabría esperar, extrae de la articulación de los artículos 39 y 45 de la Consti-
16
BRAVO Y SHARIM (1958) p. 188. Similar argumento, pero respecto de los decretos en general, en FONTECILLA
(1953) pp. 82 y 83.
17
SILVA (1986) p. 87; RÍOS (1983) p. 785, reconoce que la calificación de los hechos que justifican la
declaración de un estado de excepción constitucional es prerrogativa discrecional del Ejecutivo, pero observa
que esos hechos deben existir verdaderamente “y estar claramente descrito en el decreto declaratorio”.
18
SILVA (1986) pp. 87-89.
19
SILVA (1986) p. 87.
20
GARCÍA (2005) p. 460. En este argumento descansa la prevención del Ministro Brito en las sentencias
ARAVENA PACHECO Y OTROS CON FISCO DE CHILE (2014) y GUZMÁN Y OTROS CON FISCO DE CHILE (2014); ver
nota 62. La regla general es que los actos de gobierno “estén afectos al control judicial, más aún si estos vulner-
an o restringen derechos fundamentales”. La única excepción posible es aquella contemplada expresamente en
la Constitución. Pero la declaración de un estado de excepción no está libre del control judicial, porque el artí-
culo 45 inciso 1° segunda parte regula “en detalle ciertas contra excepciones al carácter no justiciable de tal acto
de gobierno”. Evidentemente se refiere a la frase “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39”.
21
GARCÍA (2005) p. 472. Inferimos que el control judicial “limitado” es el que resulta de la articulación entre
el artículo 45 y el 39 de la Constitución.
88
tución la conclusión de que los tribunales de justicia tienen una competencia amplia para
controlar la declaración de un estado de excepción22.
D. EL CASO COLOMBIANO
El colombiano es un ejemplo particularmente expresivo de la tesis de la supremacía
judicial. Allí, la Corte Constitucional está posicionada como el árbitro final de la consti-
tucionalidad del ejercicio de los poderes excepcionales. Los presupuestos teóricos sobre los
que descansa esta prerrogativa son dos. El primero es una determinada concepción de la su-
premacía constitucional, que implica su garantía jurisdiccional. El segundo es la naturaleza
del acto que declara un estado de excepción constitucional, que se estima eminentemente
jurídico y no político.
La Constitución colombiana de 1991 ofrece una detallada regulación de los estados
de excepción23. Dicho estatuto representa una reacción contra la situación que se vivió en
el país durante las décadas anteriores24. Particularmente, dos circunstancias explican su
génesis y formulación. Por una parte, el abuso de las atribuciones del artículo 121 de la
Constitución de 1886, sobre el Estado de Sitio25. Por otra, la excesiva condescendencia de
la Corte Suprema de Justicia para con las actuaciones del Ejecutivo realizadas al amparo
del Estado de Sitio26. De ahí que en la Constitución de 1991 se clasificaran los estados de
excepción, se garantizaran los derechos fundamentales y se estableciera el control jurisdic-
cional de las actuaciones del Ejecutivo, entre otras innovaciones.
Hubo dos puntos que el texto de la Constitución de 1991 omitió aclarar y que eran
importantes para determinar el alcance del control jurisdiccional. En primer lugar, si la na-
turaleza del control jurisdiccional era solo formal o también material. En segundo lugar, si
los actos sujetos a control eran solo aquellos dictados en el marco del estado excepcional o
también los actos por los que se declara dicho estado. Muy tempranamente, sin embargo, la
Corte Constitucional resolvió estas interrogantes27. Respecto del primer punto, dijo que el
control era tanto formal como material. Respecto del segundo, afirmó que la competencia
de la Corte Constitucional se extiende también a las declaratorias de los estados de excep-
ción. El motivo sobre el que se fundan ambas aclaraciones es el mismo: la garantía de la su-
premacía constitucional exige de la Corte Constitucional un control integral sobre los actos
de los poderes estatales. Admitir que la competencia de la Corte está limitada a cuestiones
formales o a los actos dictados en aplicación de un estado de excepción implica exponer a
22
Aparentemente, Ríos no ve las condiciones del artículo 39 como copulativas, porque distingue dos hipó-
tesis que habilitan el control judicial. Por una parte, aquellos casos en que el estado de excepción declarado es
inconsistente con los autorizados por la Constitución o con las situaciones de excepción previstas por la Consti-
tución, o sencillamente carece de todo fundamento fáctico: RÍOS (2009) p. 291 y RÍOS (2005) p. 338. Por otra
parte, cuando se incumple el requisito de que la situación de excepción afecte “gravemente el normal desenvol-
vimiento de las instituciones del Estado”: RÍOS (2009) p. 291.
23
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA de 1991, Capítulo 6, artículos 212-215.
24
VANEGAS (2011) pp. 262-263.
25
Entre 1958 y 1978, Colombia vivió 15 años bajo Estado de Sitio, GALLÓN (1979).
26
ECHEVERRI (2014) p. 14.
27
Sentencia C-004-92.
89
la Constitución a ser desobedecida por el Presidente de la República. Más aún, renunciar a

su control supondría una infracción a la Constitución por parte del mismo órgano llamado
a custodiarla, la Corte Constitucional28.
La frecuencia con que el Presidente hizo uso de los poderes excepcionales durante
los primeros años fue correspondida por la Corte Constitucional con un control que varias
veces terminó en una declaración de inconstitucionalidad de la declaratoria de excepción29.
Alentado por el deseo de afirmar su competencia frente a la detentada por la Corte Consti-
tucional, en una ocasión el Presidente de la República desafió su jurisprudencia y envió la
declaratoria al Consejo de Estado para que revisara su constitucionalidad, y no a la Corte.
No obstante esto, la Corte Constitucional se avocó a su conocimiento de oficio y en la sen-
tencia que dictó amplió el fundamento teórico de su competencia30.
Frente a la idea de que la declaratoria de un estado de excepción es un acto político
y, por tanto, eximido del control jurídico, la sentencia C-802 defendió la tesis de que el
acto es jurídico. El silogismo que utilizó fue el siguiente: los actos que se desarrollan dentro
de la Constitución deben sujetarse a los presupuestos formales y materiales dispuestos por
la Constitución (premisa mayor); el acto que declara un estado de excepción se desarrolla
dentro de la Constitución (premisa menor); luego, la declaratoria debe sujetarse a la Cons-
titución formal y materialmente (conclusión). La sentencia asume que así queda demostra-
da la naturaleza jurídica del acto de declaratoria y, por consiguiente, la competencia de la
Corte Constitucional31.
En suma, la Corte Constitucional es el intérprete final de la regulación constitucio-
nal y estatutaria de los estados de excepción, dejándole al poder político el margen que en
cada caso estime, conforme a la Constitución, para decidir sobre las causales que permiten
declarar un estado de excepción.
28
Sentencia C-004-92, cons. VI-4: “si la Corte elude el control material de los decretos que declaran un
estado de excepción, ello significaría que las facultades del Presidente de la República en esta materia serían
supraconstitucionales. Y más aún: que esta Corte podría tolerar la actividad inconstitucional del Ejecutivo
renunciando así a su deber de restablecer el imperio del Estatuto Supremo”. El fundamento normativo de
esta conclusión es la coordinación entre los artículos 4, 241 y 215 –parágrafo– de la Constitución. CIFUENTES
(2002) p. 144: “El Presidente [de la República] está sujeto a la Constitución, y no es su guardián. [La Corte
Constitucional ha de] confrontar sus actos con la Constitución, como quiera que ningún sujeto público puede
ser juez de sus propios actos o carecer de control”.
29
Entre 1992 y 1997 se decretaron ocho estados de excepción constitucional, de los cuales tres fueron declara-
dos inconstitucionales por la Corte Constitucional: sentencias C-300-94, C-222-95 y C-466-97.
30
Sentencia C-802-02. La propia Constitución prevé que conozca de oficio los decretos legislativos dictados
en ejercicio de los poderes excepcionales (artículo 215.6), pero dejando abierta la cuestión de si las declaratorias
están incluidas o no.
31
Dice la sentencia respecto de la declaratoria: “sin desconocer que se trata de un acto que se proyecta política-
mente, es evidente que el decreto mediante el cual se declara el estado de conmoción interior es un acto jurídi-
co que contiene elementos reglados por la propia Constitución y un elemento discrecional también reconocido
por la Carta”: sentencia C-802-02. El uso del adjetivo evidente en este texto y en el citado en la nota precedente
disimula sin elegancia la elusión de la parte del argumento que precisamente exige ser demostrado, esto es, la
naturaleza jurídica del acto por el que se declara el estado de excepción constitucional.
90
IV. LA ÚLTIMA PALABRA ES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

En esta sección se desarrollan los argumentos favorables a la inmunidad jurisdiccional
de la declaración de los estados de excepción. Hay dos argumentos basados en el texto de la
Constitución, uno desde la perspectiva de su lógica interna (A) y otro desde una perspectiva
analogia iuris (B). Luego hay un argumento histórico (C), otro doctrinal (D), al que sigue
uno jurisprudencial (E), para cerrar con un argumento de Derecho comparado (F).
A. LA LÓGICA INTERNA DEL TEXTO CONSTITUCIONAL

La posición del Presidente de la República como supremo intérprete de la Constitu-
ción puede inferirse del texto de sus artículos 39 a 45. Quizá el caso más fácil se refiere al
poder para declarar o no un estado de excepción constitucional. Dicha facultad, reconocida
expresamente al Presidente respecto de cada uno de los cuatro estados de excepción, está
dispensada del control judicial explícitamente por el artículo 45: “Los tribunales de jus-
ticia no podrán calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocados por la
autoridad para decretar los estados de excepción”. Contra esta primera afirmación, podría
decirse que aquello que está fuera del alcance de los tribunales es la calificación de los fun-
damentos y circunstancias que justifican la declaración del estado de excepción, pero que la
constatación de dichos fundamentos y circunstancias, en cambio, es algo que sí les com-
pete32. Así, por ejemplo, los tribunales no podrían pronunciarse acerca de si la erupción de
un volcán es motivo suficiente para justificar la declaración de un estado de excepción, pero
sí podrían verificar si el volcán realmente ha hecho erupción. La objeción parece aceptable,
porque la diferencia entre un volcán en erupción y uno que no lo está resulta, a primera
vista, evidente. Sin embargo, es fácil complicar las cosas preguntando lo siguiente: ¿quién
decidirá el significado del sustantivo erupción? El caso es en verdad más complicado aún,
porque la Constitución guarda silencio acerca de los supuestos fácticos para declarar un
estado de excepción. Luego, la diferencia entre calificar un fundamento o circunstancia de
hecho y constatar su existencia es virtual; se trata de una diferencia de razón que no puede
ser aprovechada por los tribunales sin transgredir la prohibición de la primera parte del ar-
tículo 45 inciso 1°.
Quienes sostienen esta distinción para el supuesto del artículo 45 inciso 1º de la
Constitución creen ser fieles al motivo de la prohibición que sería, según ellos, la discre-
cionalidad política con que la autoridad necesariamente debe ponderar los hechos33. Ellos
aceptan que los jueces no deben sustituir el juicio de los políticos en esta materia; sin em-
bargo, esto no excluye la competencia para constatar los hechos, porque eso no es algo en-
tregado al arbitrio político, concluyen34. La lógica de la norma parece indicar algo distinto,
pues, a juicio nuestro, la finalidad de la prohibición puede resultar completamente frustra-
da si se admite la competencia judicial para constatar la existencia de los hechos. Y es que
al prohibir a los tribunales la calificación de los fundamentos, lo que persigue la disposición
32
SOTO (1982) p. 442; RÍOS (1983) p. 787; SILVA (1986) pp. 95-98.
33
RÍOS (2009) pp. 291-293.
34
SILVA (1986) pp. 96-98.
91
es garantizar la eficacia de la decisión y no, como presumen aquellos, reconocer un ámbito

reservado a la prudencia política.
En congruencia con la primacía del Presidente para interpretar las causales que per-
miten declarar un estado de excepción está la facultad presidencial de suspender la vigencia
de dichos estados. Sobre este acto nada se dice que permita sostener la competencia de
los tribunales de justicia para revisarlo. Si nos atenemos al aforismo “las cosas se deshacen
como se hacen”, este silencio de la norma debería interpretarse como corroboración de la
inmunidad que tiene el Presidente de la República respecto de los tribunales de justicia
para declarar o no un estado de excepción constitucional35.
B. EL SENTIDO DEL MANDATO “NO PODRÁN CALIFICAR LOS FUNDAMENTOS”

El texto de la prohibición del artículo 45 inciso 1º de la Constitución “[los tribuna-
les] no podrán calificar los fundamentos [invocados para declarar un estado de excepción]”
se repite dos veces más en la misma Constitución, una en el inciso final del artículo 76 y la
otra en el inciso 3º del artículo 83. En estos dos casos el texto alude a la prohibición que
recae sobre la autoridad requerida por una orden para cuestionar su cumplimiento. La pro-
hibición expresada en estas disposiciones con esa redacción brota directamente del princi-
pio de separación de los poderes, en la medida que garantiza la eficacia de las órdenes –del
Poder Judicial en el caso del artículo 76; del Ministerio Público en el caso del artículo 83–,
impidiendo que el llamado a ejecutarlas juzgue su mérito como condición para decidir su
cumplimiento36.
Es razonable sostener que la misma pretensión explica la frase del artículo 45 de la
Constitución. Al prohibir a los tribunales de justicia la calificación de los fundamentos en
35
El mismo razonamiento podría extenderse a los demás aspectos discrecionales involucrados en la
declaración: el plazo, el área geográfica afectada, los derechos afectados y el grado de afectación, allí donde la
Constitución admite ese margen.
36
El texto de la primera parte del artículo 45 inciso 1° fue propuesto por Pinochet en el Mensaje de la LEY N°
18.825 de 1989, que reformó la Constitución. No tenemos antecedentes de su redacción, pero es razonable pen-
sar que se tomó la letra y el espíritu del inciso 3° del artículo 76 de la Constitución. La Subcomisión encargada
de la Organización y Atribuciones del Poder Judicial, presidida por José María Eyzaguirre, entonces Presidente
de la Corte Suprema, propuso agregar el actual inciso 2° y 3° del artículo 76 (en el anteproyecto era el artículo
80), “en vista de lo ocurrido durante los tres años del Gobierno del Presidente Allende” (ACTAS DE LA COMISIÓN
DE ESTUDIOS DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN, p. 154, Sesión 251ª, de 19 de octubre de 1976). El propósito sería,
dijo, “que no haya duda alguna ni pueda el día de mañana el Presidente de la República decir, como lo dijo el
Presidente Allende, que él podía hacer juicios de méritos sobre las resoluciones judiciales y juzgar qué es lo que
llevaría envuelta la resolución, para cumplirla o no cumplirla” (p. 155). El inciso 3° del actual artículo 76 se
aprobó en la Sesión 252ª, de 21 octubre de 1976. Los incisos 2° y 3° propuestos correspondían a los incisos 1°
y 2° del artículo 11 del Código Orgánico de Tribunales de 1943. Este artículo está copiado prácticamente en
forma literal del artículo 10 de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Chile de 1875. “Esta
prescripción del artículo 10 es consecuencia natural de la independencia de toda otra autoridad que el artículo
11 reconoce al Poder Judicial en el ejercicio de sus funciones”: RISOPATRÓN (1900) p. 15. El autor liga esta carac-
terística con el artículo 99 de la Constitución, que es nuestro actual artículo 76 inciso 1° de la Constitución. Por
último, deriva de este “principio de nuestro Derecho Público” (esto es, la independencia del Poder Judicial) el
carácter privativo de la jurisdicción –judicial y la de los demás poderes públicos en sus respectivas esferas–, por-
que “aleja o excluye a los demás poderes y aún a los demás funcionarios del mismo orden judicial, de inmiscuirse
en el asunto en que es llamado a conocer y juzgar el tribunal de que se trata”: RISOPATRÓN (1900) p. 16.
92
que se apoya la decisión de la autoridad para decretar un estado de excepción, la Consti-

tución busca asegurar la eficacia de la actuación del Ejecutivo. Aquí, como en los artículos
76 y 83 de la Constitución, la norma debe entenderse como una proyección del principio
de separación de los poderes, al garantizar la independencia del Presidente de la República
respecto del control judicial. Así como la autoridad requerida no puede cuestionar los man-
datos judiciales (artículo 76) o las órdenes del Ministerio Público (artículo 83), tampoco
los jueces pueden cuestionar la decisión presidencial de decretar un estado de excepción
constitucional37.
C. LA TRADICIÓN HISTÓRICA
A lo largo de la historia constitucional de Chile se puede comprobar cómo la garan-
tía de la seguridad del Estado se debate entre la autonomía del Poder Ejecutivo para reac-
cionar según lo requieran las circunstancias, por un lado, y el control judicial y parlamen-
tario del ejercicio de dicho poder, por otro. A grandes líneas, podría decirse que el control
se ha ido configurando de acuerdo con las formas como el Ejecutivo ha usado el poder para
actuar en circunstancias calificadas por él mismo como extraordinarias. En este sentido, se
aprecia una clara tendencia a explicitar los límites del Poder Ejecutivo y los mecanismos
para controlarlo, tendencia que refleja el interés por salvaguardar los dos principales bienes
amenazados: la democracia representativa, de la que responde el Congreso, y los derechos
de las personas, por los que responden los tribunales de justicia.
Hasta la reforma constitucional de 2005, las distintas constituciones testimonian la
primacía del Presidente de la República para declarar los estados de excepción constitucio-
nal (aunque no siempre se hayan conocido por este nombre)38. Y cuando no lo hacen los
textos constitucionales, lo hace la práctica39. Con la reforma constitucional de 2005, en
37
La pertinencia de esta analogía se refuerza al aplicarle a los artículos 76 y 83 de la Constitución la diferencia
entre constatar y calificar los supuestos de hecho de la norma (ver nota 32).
38
Es el caso del artículo 82 N° 20 de la Constitución de 1833, al menos en el caso de ataque exterior, LASTA-
RRIA (1865) p. 370; CARRASCO (1874) pp. 124-125, resiente que este poder se le haya conferido al Presidente
y no al Congreso. Es el caso del artículo 72 N° 17 de la Constitución de 1925, que compendió varias normas
de la Constitución anterior, concentrándolas expresamente en el Presidente de la República, GUERRA (1929) p.
392; y los poderes del Presidente en caso de invasión extranjera son mayores que en la Constitución de 1833,
GUERRA (1929) p. 393. Un detenido análisis de este artículo de la Constitución de 1925 en OLIVER (1945) pp.
61-80.
39
Respecto de la Constitución de 1833, LASTARRIA (1865) pp. 283-284, lamenta el modo tan amplio en que
el Congreso ha interpretado el artículo 36 N° 6 y denosta la ley del 31 de enero de 1837, porque de hecho con-
virtió al Presidente en un “monarca absoluto”. HUNEEUS (1890) Tomo I, p. 178, denuncia que la disposición
del artículo 36 N° 6 se aplicó “de manera singularmente monstruosa”. LASTARRIA (1865) pp. 479-480, critica
también la amplitud con que el Presidente de la República ha interpretado el artículo 161, concentrando
mucho mayor poder que el previsto por la norma; y CARRASCO (1874) p. 196, habla del Presidente dictador
que descansa en esta disposición. El artículo 82 N° 20 disponía la intervención del Congreso en los casos de
conmoción interior, pero el Presidente burló fácilmente esta disposición decidiendo los Estados de Sitio por
sí y ante sí, LASTARRIA (1865) pp. 371-373. Respecto de la Constitución de 1925, el artículo 44 N° 3 sirvió
poco para limitar las atribuciones del Presidente. En la práctica, el Congreso se relajó y delegó en el Presidente
amplios poderes. Tres buenos ejemplos son la LEY N° 7.200 de 1942, la LEY N° 12.927 de 1958, de Seguridad
Interior del Estado, y la LEY N° 13.959 de 1960, dictada tras el terremoto de ese año. ANDRADE (1963) pp.
304-308; SCHWEITZER (1972) pp. 134-137 y pp. 140-143.
93
cambio, el texto de la Constitución puede plantear dudas razonables acerca de la primacía

del Ejecutivo respecto del Poder Judicial. Pero la escasísima jurisprudencia habida desde
entonces parece confirmar la supremacía del Presidente, contra lo que el texto en principio
sugiere.
Antes de 2005 no se había insinuado en la institucionalidad la posibilidad de que un
tribunal de justicia pudiera revisar los motivos que a juicio de la autoridad política justifica-
ran la declaración de un estado de excepción constitucional. Las restricciones venían asocia-
das fundamentalmente a la participación del Congreso en la decisión política40 y al control
de la discrecionalidad de las medidas adoptadas durante las circunstancias extraordinarias,
especialmente la aplicación de penas41. La reforma constitucional de 1874 y el artículo 44
N° 13 de la Constitución de 1925 podrían plantear la cuestión de si la primacía era del
Congreso o del Presidente de la República, pero al afirmar así el carácter esencialmente
político de la materia, el control judicial de tal poder naturalmente se entendía excluido42.
En la práctica, la articulación entre el Congreso y el Presidente deja muy poco espa-
cio para negar que la primacía corresponde a este último. La Constitución de 1833 dispo-
nía que el Congreso podía delegar en el Presidente facultades extraordinarias para adoptar
las medidas que hicieren falta para el mantenimiento del orden público (artículo 36 N° 6).
Las condiciones de tal delegación reforzaban la intención de reservar una decisión tan grave
a la colegialidad del cuerpo legislativo43. Sin embargo, en los hechos, el Congreso renunció
al ejercicio de esta facultad habilitando al Presidente para hacerlo según su discreción44. La
reforma de 1874 intentó corregir este abuso y la Constitución de 1925 insistió en la misma
dirección. Sin embargo, el Presidente ejerció de hecho este poder sin contrapeso político
porque el Congreso fue su cómplice45.
En este contexto, la Constitución aprobada en 1980 sinceró lo que durante los de-
cenios precedentes era una práctica encubierta, trasladando el centro de la decisión política
al Presidente de la República. Lo mismo cabe decir respecto del control judicial del ejerci-
cio del poder presidencial. Al declarar improcedentes los recursos de amparo y protección
40
Esta fue la finalidad de la reforma a los artículos 36 N° 6 y 161 de la Constitución, en 1874. La misma ten-
dencia explica la redacción del artículo 44 N° 13 de la Constitución de 1925.
41
En el caso del Estado de Asamblea, es elocuente el oficio enviado por la Corte Suprema al Ministro de
Guerra, en 1872, en el que condena el enorme margen de discrecionalidad con que se ha interpretado la Orde-
nanza Militar de 1839, en HUNEEUS (1890) Tomo II, pp. 479-482.
42
Un ejemplo elocuente es el debate habido en la Comisión Mixta que estudió un proyecto de ley sobre Esta-
do de Sitio: versó exclusivamente sobre la distribución de poder entre el Congreso y el Presidente. CONGRESO
NACIONAL, Informe de la Comisión Mixta especial de Senadores y Diputados recaído en la declaración del Esta-
do de Sitio en diversos puntos del territorio nacional, pp. 718-733.
43
Hay que tener en cuenta que las facultades extraordinarias suspendían el imperio de la Constitución en la
zona afectada.
44
ROLDÁN (1915) p. 323, pone por ejemplo la LEY de 31 de enero de 1837, dictada con ocasión de la guerra
con Perú: “[d]e acuerdo con esta ley, desapareció el Congreso y el Presidente quedó erigido en dictador [por dos
años]”.
45
Ver nota 39. GONZÁLEZ (2015) p. 104, reporta que la tendencia doctrinal en Chile hacia la decáda de los 60
“resaltaba la importancia del ejecutivo en la organización estatal” y, en consecuencia, “alimentaba la expansión
de los estados de excepción”.
94
contra los actos de la autoridad durante los estados de excepción constitucional46, el cons-
tituyente no hizo más que recoger lo que era la experiencia histórica47. La inmunidad juris-
diccional del Ejecutivo antes de la reforma de 1989 es casi obstinadamente confirmada por
la disposición 24ª transitoria, que los tribunales de justicia interpretaron en forma literal48.
Lo que la historia de los estados de excepción en Chile parece enseñarnos en el
contexto de este trabajo son tres cosas. La primera es quizá obvia: el ámbito natural de
las decisiones para enfrentar situaciones de excepción es el político. La segunda es que los
tribunales de justicia no han tenido prácticamente margen alguno para controlar las actua-
ciones del poder político en tales situaciones. La tercera es que ha sido en el Presidente de
la República en quien se ha incardinado el ejercicio de las potestades extraordinarias típicas
de los estados de excepción. En otras palabras, la historia nos ofrece un conjunto de hechos
que bien pueden interpretarse en favor de la primacía del Presidente como garante de la
Constitución. Por supuesto que lo anterior no nos autoriza a concluir que así es como debe
ser, pero sí nos permite pensar que tal vez haya buenos motivos para que así sea.
D. LA DOCTRINA DEL ACTO POLÍTICO

La discusión acerca del control judicial de la declaración de estados de excepción
constitucional se enmarca en el problema más amplio de la inmunidad jurisdiccional del
poder político, específicamente del Poder Ejecutivo. La doctrina conocida como de los ac-
tos de gobierno se ha desarrollado precisamente para justificar un espacio de autonomía po-
lítica respecto del Poder Judicial en el esquema propio del Estado de Derecho49. Puesto que
la declaración de un estado de excepción constitucional cabría entenderlo como un acto de
gobierno, la incompetencia del Poder Judicial podría apoyarse en la doctrina señalada. Así
piensan algunos autores nacionales.
Pfeffer, en su prevención en el caso CAMPOS HERRERA CON FISCO DE CHILE, advir-
tió que la facultad presidencial para declarar afectada una zona de acuerdo con la Ley N°
46
El artículo 41 N° 3, hasta la reforma de 1989, declaró improcedente el recurso de protección y el recurso de
amparo, aunque la restricción no fue absoluta. La disposición 24ª transitoria declaró improcedente cualquier
recurso que no fuera ante la misma autoridad que dictó el acto, lo que en tribunales se interpretó como una
restricción prácticamente absoluta del recurso de amparo (ver nota 65).
47
El artículo 161 de la Constitución de 1833 facultaba al Ejecutivo con poderes extraordinarios durante el Es-
tado de Sitio. Antes de la reforma de 1874, el Ejecutivo se valió de estas atribuciones para restringir la libertad
ambulatoria sin contrapeso real por parte del Poder Judicial. Para Manuel Antonio Tocornal, en opinión soste-
nida en 1846, la correcta interpretación del artículo 161 era que el Estado de Sitio suspendía la libertad indivi-
dual, equivalente a lo que en Inglaterra era la suspensión del habeas corpus, HUNEEUS (1890) Tomo II, p. 387.
En el mismo sentido, LASTARRIA (1865) p. 479, y CARRASCO (1874) p. 195, quien equipara el artículo 161 a la
suspension clause de la Constitución de los EE.UU. Después de la reforma de octubre de 1874, la modificación
del artículo 161 reflejó la interpretación de Tocornal, que era la dominante entonces, HUNEEUS (1890) Tomo II,
pp. 389-390. Respecto de la Constitución de 1925, el libro de CAFFARENA DE JILES (1957) prueba el nulo efecto
que tenían los recursos de amparo dirigidos contra medidas adoptadas durante los estados de excepción consti-
tucional.
48
Ver nota 65 y ss.
49
En Chile, en el último tiempo, el defensor más decidido de esta doctrina ha sido Francisco Zúñiga, especial-
mente en ZÚÑIGA (1996) y ZÚÑIGA (2008). También puede verse CEA (1991) y ATRIA (1993).
95
16.282 es “privativa y excluyente del Ejecutivo”50. La razón para defender esta cualidad del
actuar gubernamental, que en estos casos “importa el ejercicio de una atribución exclusiva
y privativa de la autoridad política que escapa al control jurisdiccional”51, es el respeto al
principio de separación de los poderes. Así, dice: “[a]dmitir que una decisión tal, en esen-
cia un acto político o de gobierno, no justiciable, pueda ser evaluado en su mérito por la
judicatura trastoca el principio de separación de funciones desde que abre cauce a un con-
trol en sede jurisdiccional que la Constitución Política entrega explícitamente a órganos
políticos”52. La misma idea está presente en un trabajo suyo de 2002. Allí, sin renunciar a
la premisa de que la potestad del Presidente debe estar siempre sujeta a control, se inclina
porque este sea un control político. Aceptar que el poder jurisdiccional se extienda a revisar
el mérito, conveniencia u oportunidad de declarar un régimen de excepción comporta una
subrogación de roles que resulta inadmisible53.
Jorge Precht también ha defendido la inmunidad jurisdiccional del Presidente de la
República para declarar un estado de excepción constitucional basado en la doctrina de los
actos de gobierno. Para este autor, el acto declarativo es un acto institucional, es decir, un
tipo de acto de gobierno o político que se caracteriza por estar contemplado en la Constitu-
ción y regular “las relaciones entre los poderes del Estado, emanando directamente de una
potestad constitucionalmente establecida”54. Respecto de estos actos, dice, los tribunales
ordinarios carecen de competencia para controlarlos55. Precht defiende esta postura contra
la tesis de que cabría un control jurisdiccional de dichos actos a través del recurso de pro-
tección56, porque los actos institucionales no inciden “directa e inmediatamente en la esfera
jurídica del administrado” y, por tanto, están fuera de los “negocios” que compete a los tri-
bunales conocer, en el lenguaje del artículo 76 de la Constitución57.
50
CAMPOS HERRERA CON FISCO DE CHILE (2013).
51
CAMPOS HERRERA CON FISCO DE CHILE (2013).
52
CAMPOS HERRERA CON FISCO DE CHILE (2013). Pfeffer se siente en la obligación de equiparar las atribuciones
presidenciales de la LEY N° 16.282 de 1965 (zona afectada) con las de la Constitución (estados de excepción),
frente a la posición de la mayoría, que eludió la cuestión de la justiciabilidad del decreto que declara zona afectada.
53
Resulta un tanto ambigua la posición en PFEFFER (2002) p. 16, porque antes ha dicho que en determinados
casos “parece lógico establecer (…) un control jurídico” sobre los requisitos formales para declarar un estado de
excepción constitucional.
54
PRECHT (1996) p. 245.
55
PRECHT (1996) p. 246.
56
Alude a Eduardo Soto Kloss como referencia de esta tesis, pero no precisa la fuente. Podría estar refiriéndose
a SOTO (1982) p. 429-63, en particular pp. 436-439. Aunque aquí Soto Kloss se enfoca particularmente en el
control de las medidas adoptadas por la autoridad durante un estado de excepción, podría extenderse el alcance
de sus premisas al control de la declaración del estado de excepción.
57
PRECHT (1996) p. 248. La posición de Precht tiene una brecha teórica. Si bien afirma “la falta absoluta
de jurisdicción de los Tribunales Ordinarios para conocer de los actos institucionales”: PRECHT (1996) p.
247, vacila al preguntarse “¿Qué pasa si en el ejercicio de estos actos institucionales se cometiere una abierta
arbitrariedad?”: PRECHT (1996) p. 249. Porque entonces responde: “en caso de abierta arbitrariedad o violación
clara de principios generales del derecho (…) el Poder Público no habría hecho un ejercicio legítimo de su
potestad constitucional y en consecuencia cabría el recurso de protección o amparo”: PRECHT (1996) p. 250. Lo
segundo es incompatible con declarar “la falta absoluta de jurisdicción”.
96
Quien más resueltamente ha defendido la inmunidad de la potestad presidencial

frente al control jurisdiccional ha sido Zúñiga. Comentando el texto del artículo 41D (ac-
tual 45 inciso1°) de la Constitución, después de la reforma constitucional de 2005, dice
que “conserva el distingo entre acto político o de gobierno y actos de la Administración”
y que “[l]a declaración de estado de excepción es un típico acto político no justiciable”58.
Luego, en su comentario a la sentencia Campos Herrera con Fisco de Chile, defiende la in-
munidad jurisdiccional de esta potestad del Presidente en el contexto del activismo judicial.
Celebra que la Corte Suprema haya rescatado el acto de gobierno, “que para muchos es una
pieza de museo, un trasto viejo de la batalla contra las inmunidades del poder”, porque “no
es una pieza oxidada”59. Frente a quienes postulan el control judicial sin límites como la
piedra angular del Estado de Derecho (“letrados imbuidos de panjudicialismo”, los califi-
ca), la doctrina del acto de gobierno ofrece “la plasticidad práctica exigida por los gober-
nantes situados en la sala de máquinas del Estado”60. El derecho de excepción es uno de los
pocos respiraderos que salvan al poder político de ser sofocado por el Poder Judicial y una
defensa contra el “gobierno de los jueces incompatible con el orden republicano democráti-
co y el imperio de la ley”61.
E. LA JURISPRUDENCIA DEL ACTO POLÍTICO

Sentencias como las del juicio Campos Herrera con Fisco de Chile, en donde se
impugna en sede judicial la declaración de un estado de excepción constitucional, no cono-
cemos más que otras dos, motivadas por las mismas circunstancias que esta sentencia62. Sin
embargo, nuestros tribunales han tenido múltiples ocasiones para pronunciarse acerca de
medidas adoptadas durante un estado de excepción constitucional, especialmente relacio-
nadas con la libertad personal. En esas sentencias es posible identificar una posición juris-
prudencial dominante, expresada de manera más o menos explícita.
En su libro “El Recurso de Amparo frente a los Regímenes de Emergencia”, Caffare-
na de Jiles hace un ilustrativo recuento de la jurisprudencia habida hasta 1957. Después de
afirmar la competencia del Poder Judicial para defender la libertad personal en los distintos
regímenes de excepción entonces vigentes, constata que todos los fallos –“sin que pueda
58
ZÚÑIGA (2005) p. 184; ZÚÑIGA (2014) p. 518. El mismo autor lamenta que la reforma constitucional de
2005 haya reducido el campo del acto político en el derecho de excepción, esto es, la declaración de un estado
de excepción, a su mínima expresión: ZÚÑIGA (2008).
59
ZÚÑIGA (2014) p. 521.
60
ZÚÑIGA (2014) p. 521.
61
ZÚÑIGA (2014) p. 522. Habría que mencionar también a RODRÍGUEZ (1961), que comprende la declaración
del Estado de Sitio en el conjunto de los actos de gobierno y, por lo tanto, no impugnable ante los tribunales de
justicia.
62
ARAVENA PACHECO Y OTROS CON FISCO DE CHILE (2014) y GUZMÁN Y OTROS CON FISCO DE CHILE (2014). Además
de la jurisprudencia judicial, hay jurisprudencia administrativa. La Contraloría General de la República, en su
DICTAMEN N° 33441 de 1982, definió que “la verificación de la existencia y la calificación de los hechos que
configuran una determinada situación de excepción competen privativamente a las autoridades que la Consti-
tución establece, y deben formalizarse a través de la declaración del respectivo estado de excepción constitucio-
nal”. También es útil el DICTAMEN N° 40756 de 1976, por el que la Contraloría definió que el “jefe militar de
la zona en estado de emergencia tiene facultades para (…) certificar los hechos que sirven de fundamento a la
medida [adoptada], sin que Contraloría pueda intervenir en tales facultades privativas”.
97
señalarse un solo caso de excepción”– han rechazado los recursos de amparo63. Lo intere-
sante es el motivo: “[h]a estimado nuestra autoridad judicial que le está vedado calificar
los antecedentes en que se fundan” las órdenes de detención y traslado decretadas por el
Presidente de la República. Y este motivo refleja la concepción que los jueces tienen acerca
de la naturaleza del acto. Aunque se la exprese de diversas maneras, dicha concepción revela
en el fondo la doctrina del acto de gobierno o acto político, que se funda en el respeto a la
separación de los poderes64.
Esta jurisprudencia se replicó en la aplicación de la disposición 24ª transitoria de
la Constitución, aunque con distinta intensidad entre 1981 y 2005, cuando se derogó. La
interpretación de la frase “no procederá recurso alguno” sirvió para justificar el rechazo casi
sistemático de los recursos interpuestos, declarándolos improcedentes65. La distinción entre
la faz política y la faz jurídica del acto de autoridad no sirvió para alentar el control judicial
de la legalidad de la actuación66. Una premisa recurrente en estos casos fue que los jueces
no pueden calificar los antecedentes o fundamentos de hecho de la decisión, extendiendo el
alcance de la prohibición del artículo 41 N° 3 inciso final.
Implícito en la posición de los tribunales puede verse el reconocimiento de la natu-
raleza política de la decisión y la consiguiente incompetencia judicial para juzgarla. Aunque
la jurisprudencia se ha elaborado en función de las medidas dictadas durante los estados de
excepción, es un antecedente muy ilustrativo cuando se la pone en el contexto del poder
para declarar los estados de excepción. Porque si los tribunales son incompetentes para juz-
gar las actuaciones que se enmarcan en situaciones de excepción, cuánto más lo serán para
controlar la decisión que las ampara a todas ellas67.
F. EL CASO DE FRANCIA
El Derecho francés ofrece un buen ejemplo de la inmunidad jurisdiccional del acto
declarativo de un estado de excepción constitucional68. En ese país, la decisión presidencial
de invocar los poderes excepcionales del artículo 16 de la Constitución está exenta de con-
trol judicial porque es un acto de gobierno; y es un acto de gobierno porque su naturaleza
es eminentemente política69.
63
CAFFARENA DE JILES (1957) p. 221.
64
Lo resume Patricio Aylwin en el prólogo al libro: “[la posición de los tribunales] se apoya funda-
mentalmente en lo dispuesto por el art. 4 del Código Orgánico de Tribunales, que prohíbe al Poder
Judicial mezclarse en las atribuciones de los otros poderes públicos”: CAFFARENA DE JILES (1957) p. 14.
65
RÍOS (1983) p. 792. RÍOS (2005) p. 338-339, cuantifica en “miles” los recursos de amparo rechazados. TAVOLARI
(1995) p. 72, cifra entre 10.000 y 12.000 los recursos de amparo deducidos, de los que no se acogió ni el 1%.
66
RÍOS (1983) pp. 789-791. GARCÍA (2005) pp. 451-452, afirma que la facultad presidencial se ejerció “sin
control judicial alguno”.
67
Aquí vale la versión negativa del apotegma qui potest plus, potest minus: quien no puede lo menos, no puede
lo más.
68
Aparte de otras razones, el Derecho francés es una referencia casi obligada por la influencia que ha tenido
en la jurisprudencia local sobre recursos de amparo durante estados de excepción constitucional. CAFFARENA DE
JILES (1957), pp. 223-224.
69
En la génesis de esta disposición está la experiencia de 1940, cuando Francia, invadida por el ejército
alemán, fue incapaz de reaccionar adecuadamente, DOCUMENTS D’ÉTUDES (1970) pp. 2 y 5. Fue una de las
98
El artículo 16 de la Constitución establece las condiciones bajo las cuales el Presi-

dente de la República puede adoptar las medidas para restablecer la normalidad alterada
por circunstancias extraordinarias70. Hay condiciones de forma y de fondo. Si bien de unas
y otras el Presidente es el único intérprete, son las de fondo las que más interesan, por el
mayor margen de apreciación que su texto admite; la ponderación que él haga de las cir-
cunstancias que justifican los poderes excepcionales es soberana71, y solo cabe respecto de
ella un eventual control político72.
La sentencia del Consejo de Estado RUBIN DE SERVENS, del 2 de marzo de 1962,
hubo de pronunciarse acerca de la demanda interpuesta por varios soldados franceses, pre-
sos por su participación en el golpe de abril de 1961. Específicamente, debió resolver sobre
la nulidad por exceso de poder de la decisión del Presidente de la República, del 3 de mayo
de 1961, de instituir un tribunal militar para juzgarlos. El Consejo de Estado rechazó la de-
manda por ser incompetente para conocerla, pues la creación de dicho tribunal se enmarca
en los poderes del artículo 16 de la Constitución, que “habilita al Presidente para adoptar
todas las medidas exigidas por las circunstancias que han motivado su aplicación”73. Y la
decisión de aplicar el artículo 16 de la Constitución “presenta el carácter de un acto de
gobierno y, por lo tanto, no le corresponde al Consejo de Estado juzgar su legalidad ni con-
trolar su duración”74.
La categoría de los actos de gobierno es una creación jurisprudencial de larga tradi-
ción en el Derecho francés75. Aunque el ámbito de su aplicación se haya ido restringiendo
con el tiempo, su fundamento permanece intacto: hay actos que por su naturaleza escapan
a la competencia de los órganos jurisdiccionales76. Esta doctrina de los actos de gobierno
pivota sobre la concepción francesa de la separación de los poderes, especialmente recelosa
de las incursiones judiciales en política. Es, por lo demás, perfectamente compatible con el
innovaciones más controvertidas del proyecto constitucional del General De Gaulle y con frecuencia se ha
propuesto su revisión, la última con ocasión del atentado terrorista del 13 de noviembre de 2015: véase por
ejemplo LE MONDE (2015).
70
Los poderes excepcionales del artículo 16 de la Constitución son una de las respuestas del Derecho francés a
las situaciones de crisis institucional. Las otras son el Estado de Sitio (LEY de 9 de agosto de 1849 y artículo 36
de la Constitución) y el Estado de Urgencia (LEY N° 55-385 de 1955). También podría incluirse la doctrina de
las circunstancias excepcionales del Conseil d’État: HEYRIÉS (1918).
71
PACTET ET MÉLIN-SOUCRAMANIEN (2006) p. 428.
72
La obligación que el Presidente tiene de consultar al Consejo Constitucional no debe entenderse como un
mecanismo de control jurisdiccional, porque la respuesta de dicho órgano no es vinculante. La función del
Consejo Constitucional es constatar una situación excepcional, FAVOREAU et al. (2006) pp. 295-296.
73
RUBIN DE SERVENS (1962). Es de notar que el artículo 16 de la Constitución no precisa el rango de medidas
que pueden adoptarse ni hace referencia a los derechos fundamentales como límite de tales medidas.
74
RUBIN DE SERVENS (1962).
75
Su reconocimiento por parte del Consejo de Estado se remonta a comienzos del siglo XIX: LAFFITTE (1822).
76
CHAPUS (2001) pp. 948-950: la diferencia entre actos de gobierno (no justiciables) y actos administrativos
(justiciables) parece innegable, pero la frontera entre unos y otros es difícil de trazar. Hay varios criterios útiles,
no obstante.
99
principio de supremacía constitucional, del que el artículo 5 de la Constitución se hace eco

cuando dispone que al Presidente de la República toca velar por su respeto77.
En suma, el recurso a los poderes excepcionales del artículo 16 de la Constitución
“está entregado a la discreción del Presidente de la República y no reconoce más límites que
los que él mismo se fije”78.
CONCLUSIÓN
Existen buenos argumentos tanto a favor como en contra de la tesis de que la deci-
sión sobre los estados de excepción constitucional implica una interpretación política de la
Constitución, en la que el Presidente de la República tiene la última palabra. Esta suerte de
empate refleja el equilibrio en tensión que existe entre dos principios básicos del constitu-
cionalismo presentes en este supuesto, la separación de los poderes y su control mutuo.
Los argumentos de la sección III proyectan el principio del control mutuo, en este
caso el que ejerce el Poder Judicial sobre el Ejecutivo. En cambio, los argumentos de la
sección IV adquieren todo su sentido en el contexto del principio de separación de los
poderes, porque afirman la independencia del Presidente de la República respecto de los
tribunales de justicia en el ejercicio de una de sus atribuciones específicas.
Los dos principios se complementan entre sí, relativizándose su alcance, porque, así
como resulta inviable una separación total de los poderes, así lo es también un control to-
tal. Su articulación, en consecuencia, se materializa en las variadas combinaciones que ofre-
ce la distinta naturaleza de los controles propios de cada poder. Esto significa que si bien
todos los actos están sujetos a algún tipo de control, ningún poder tiene el control sobre to-
dos los actos. En la línea de este trabajo, la cuestión no es, por tanto, si la declaración de un
estado de excepción constitucional es un acto exento de control, sino si acaso está eximido
del control judicial.
La experiencia nos enseña que la declación de un estado de excepción constitucional
es un acto eximido del control judicial. Hasta aquí, el Presidente de la República ha ocu-
pado la posición casi indiscutida de garante último de la Constitución, en relación con las
condiciones que configuran una situación de excepción. Esta circunstancia es avalada por
una concepción del principio de separación de los poderes, que se expresa en los distintos
argumentos desarrollados en la sección IV. La frase del artículo 45 inciso 1° que dice “sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39” es lo único que impide afirmar limpiamente que
en Chile la potestad presidencial para declarar un estado de excepción constitucional está
libre del control judicial. Existen muy buenas razones para defender la inmunidad juris-
diccional del Presidente de la República en el ejercicio de esta atribución específica, pero es
77
En este sentido, el Consejo de Estado estimó que la derogación del artículo 16, propuesta por François
Mitterrand en 1993, privaría al Presidente de la República, en caso de circunstancias excepcionales cuya even-
tualidad no puede excluirse absolutamente, “de los medios apropiados de cumplir con las obligaciones que le
incumben, en virtud del artículo 5, de asegurar el funcionamiento regular de los poderes públicos así como la
continuidad del Estado”, citado en SAINT-BONNET (1998) p. 1699.
78
PACTET ET MÉLIN-SOUCRAMANIEN (2006) p. 428. Lo mismo vale para su duración y para los actos dictados
en aplicación de estos poderes, a menos que caigan en el ámbito reglamentario. Sobre esto último, GUETTIER
(1998) pp. 1729-1730.
100
innegable que el texto de la Constitución después de la reforma de 2005 ha abierto la po-

sibilidad de que el Poder Judicial se erija como el intérprete final del derecho de excepción.
Mientras esto no ocurra, sin embargo, el Ejecutivo seguirá siendo el guardián último de la
supremacía constitucional. Y sentencias como CAMPOS HERRERA CON FISCO DE CHILE sugie-
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titution_4811353_43557 70.html. Fecha de consulta 6 de octubre de 2017.
105
COLOMBIA Y LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS

SOBRE EL DERECHO DEL MAR: ANÁLISIS JURÍDICO
FRENTE AL DILEMA DE LA RATIFICACIÓN
COLOMBIA AND THE UN CONVENTION ON THE LAW OF THE
SEA: LEGAL ANALYSIS REGARDING THE DILEMMA OF THE
RATIFICATION
GIOVANNY VEGA-BARBOSA*
STEFFANY SEREBRENIK-BELTRÁN**
MARÍA CAMILA APONTE-MARTÍNEZ***
RESUMEN: Este artículo aborda las cuestiones jurídicas asociadas a la eventual ratificación
de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar por parte de Colombia. Los
autores sostienen que la mayoría de preocupaciones que otrora desmotivaron la ratificación
de la Convención se han desvanecido de manera progresiva. Sin embargo, desaconsejan de
manera transitoria la manifestación del consentimiento internacional a la luz del actual recla-
mo de derechos históricos el Archipiélago de San Andrés.
Palabras clave: Colombia, ratificación, CONVEMAR, derechos históricos de pesca.
ABSTRACT: This article addresses the legal issues arising out of the potential ratification of the
UN Convention on the Law of the Sea by Colombia. The authors posit that the majority of the
concerns previously deterring Colombia from ratification have progressively disappeared. Yet, they
transitorily discourage ratification due to Colombia’s current claim of historic rights in the San
Andrés Archipelago.
Keywords: Colombia, ratification, LOS Convention, historic fishing rights.
* Profesor titular de la cátedra de Derecho Internacional Público y Codirector del Proyecto de Investigación
sobre el Derecho del Mar de la Universidad del Rosario. Coordinador del Grupo Consultivo de la Dirección
de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia entre el año 2012
y 2015. Correo electrónico: giovanny.vega@urosario.edu.co. Dirección postal: Carrera 7ª # 135 – 78 Bogotá,
Colombia.
** Abogada con profundización en derecho internacional de la Universidad del Rosario e investigadora senior
del Proyecto de Investigación sobre el Derecho del Mar de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: ste-
ffany.serebrenik@urosario.edu.co; Calle 115 No. 9-20 Bogotá, Colombia.
***
Abogada especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario e investigadora senior del
Proyecto de Investigación sobre el Derecho del Mar de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: maria.
aponte@urosario.edu.co; Transversal 23 No. 93-51 Bogotá, Colombia.
106
VEGA-BARBOSA, Giovanny / SEREBRENIK-BELTRÁN, Steffany / APONTE-MARTÍNEZ, María Camila Colombia y la…
I. INTRODUCCIÓN
El 10 de diciembre de 1982, la República de Colombia suscribió la Convención de
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (la Convención o la CONVEMAR)1. Pese a
su protagónica y exitosa participación en la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar
(la Tercera Conferencia)2, Colombia no ratificó la Convención y por ende, no le es jurí-
dicamente vinculante como tratado. La firma del instrumento internacional por parte de
Colombia lo distingue de otros Estados que también fueron partícipes notables en la Ter-
cera Conferencia, pero se decidieron por un voto en contra de su texto, entre ellos, Estados
Unidos de América (EUA)3 y Venezuela4. La principal diferencia es de carácter jurídico.
En virtud del artículo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
19695, la firma de la Convención obliga a Colombia a abstenerse de llevar a cabo actos que
frustren su objeto y fin.
El reconocimiento de la Convención como la constitución de los mares6 y la exten-
sión de los derechos marítimos de Colombia por más de 928.600 km2, contrasta con una
escasa producción académica en relación con las consideraciones de orden jurídico que
justificarían o deberían desmotivar la eventual ratificación7. Pese a lo anterior, los actuales
litigios entre Nicaragua y Colombia ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), así como
actuaciones domésticas altamente progresistas entre las que se incluye el establecimiento de
la denominada “Zona Contigua Integral” (ZCI), ubican a Colombia en el foco de atención
de la comunidad internacional8.
El objetivo general del presente esfuerzo académico es aportar una visión jurídica
que permita revelar si los obstáculos históricamente invocados como impedimentos para la
ratificación constituyen razones fundadas o, por el contrario, carecen de soporte legal. De
esta forma, este escrito no aborda (i) los beneficios económicos y de otra índole que deriva-
rían para Colombia como consecuencia de la ratificación; (ii) la medida en que esos benefi-
cios podrían ser alcanzados por fuera del régimen legal previsto en la Convención9; (iii) ni
1
1833 UNTS 3. El texto de la Convención fue adoptado el 30 de abril de 1982 en la ciudad de Nueva York
por 130 votos a favor, 17 abstenciones y 4 votos en contra (Israel, Turquía, Estados Unidos y Venezuela). La
Convención entró en vigor internacional el 16 de noviembre de 1994. El periodo de firma se extendió hasta
1984 fecha en la que se verificó la suscripción por parte de 155 Estados. Ver en: MILLICAY (2015) p. 280.
2
URIBE (2001) p. 34; FERRERO (2013) p. 383-410; LLANOS (1991) p. 279.
3
MILES (1998) p. 36.
4
JAGOTA (1985) p.57.
5
1155 UNTS.
6
KOH (1983) p. xxiii. En el mismo sentido, SCOVAZZI (2000) p. 122.
7
MONROY (2006); CADENA y PARIÑO (2013) p. 61-90.
8
RINGBOM (2015) p. 265; BUSCH (2016) p. 159; MOSSOP (2017) p. 78; UCHKUNOVA (2016); VEGA (2016);
GUILFOYLE (2012).
9
Recientemente, el Consejo de Relaciones Exteriores emitió su Reporte sobre “Imperativos Árticos”, en el
que recomendó a los Estados Unidos de América la adhesión a la CONVEMAR. Como el presente escrito, el
Reporte favorece un análisis normativo, por sobre consideraciones de índole económico o de logro de objetivos
relevantes por fuera del marco de la Convención. ALLEN et al. (2017).
107
tampoco las cargas financieras, procesales y reglamentarias que trae aparejada la entrada en
vigor de la CONVEMAR.
En el desarrollo del presente trabajo se formularon tres hipótesis principales. (1) En
primer lugar, que dada la vastedad de la Convención y la posibilidad de discernir preocupa-
ciones específicas de alto nivel para el Estado colombiano, el análisis de conveniencia frente
a la ratificación debería evaluarse a partir de un enfoque preponderantemente inductivo,
casuístico y pragmático. (2) En segundo lugar, que las objeciones históricas a la manifesta-
ción del consentimiento internacional estuvieron fundadas en preocupaciones de carácter
jurídico, por el eventual reconocimiento de estándares desfavorables en conflictos pendien-
tes de resolución con los vecinos marítimos del Estado colombiano. (3) En tercer lugar, que
en la actualidad esas preocupaciones han perdido vigencia como consecuencia de dos consi-
deraciones principales: (3.1) la consolidación de las normas concernidas de la Convención
en normas de derecho internacional consuetudinario; (3.2) la práctica y actos jurídicos
unilaterales del Estado colombiano frente a algunas de estas.
A la luz de las hipótesis planteadas, el presente trabajo se divide en tres partes princi-
pales.
La primera de ellas contiene una descripción de la aproximación de la academia co-
lombiana a la cuestión de la ratificación de la CONVEMAR. Por constituir un referente
obligado y un eje de contraste, en esta sección se incluye además un análisis sucinto de las
discusiones que en EUA se han generado frente a este mismo problema jurídico. La se-
gunda parte contiene el análisis de los autores frente al desvanecimiento de los problemas
jurídicos que otrora hubieran podido explicar la reticencia a la ratificación y las razones que
explican este fenómeno. La parte final de esta sección aborda el reclamo de derechos histó-
ricos en el Archipiélago de San Andrés por parte de Colombia, dentro del litigio sobre las
Presuntas Violaciones de Derechos Soberanos y Espacios Marítimos de Nicaragua ante la
CIJ. Los autores consideran que los desarrollos recientes de la jurisprudencia internacional,
en particular, el Laudo de 12 de julio de 2016 en el Arbitramento del Mar del Sur de Chi-
na10, desaconsejan la ratificación de la Convención hasta tanto la CIJ se pronuncie sobre el
mérito del reclamo colombiano. La tercera parte contiene las conclusiones de los autores.
El presente escrito hace parte de los desarrollos logrados por el Proyecto de Investiga-
ción sobre el Derecho del Mar de la Universidad del Rosario.
II. LA APROXIMACIÓN DOCTRINAL COLOMBIANA A LA CUESTIÓN DE LA

RATIFICACIÓN Y EL CONTRASTE CON LA APROXIMACIÓN DE EUA
Los tratadistas colombianos fueron protagonistas del proceso de gestación del
régimen jurídico de los océanos tal y como lo conocemos. Ya en la Conferencia de Co-
dificación de La Haya de 1930, Jesús María Yepes había presentado un importante estu-
10
Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal constituted under Annex VII to the 1982
United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic
of China, PCA Case N° 2013-19 (The South China Sea Arbitration. Philippines v. China).
108
dio sobre la noción de líneas de base recta11, la cual precedió por dos décadas la primera
aproximación de la CIJ al asunto12. En la Primera Conferencia sobre el Derecho del Mar,
las intervenciones del Profesor José Joaquín Caicedo Castilla fueron fundamentales en las
discusiones sobre la línea media de delimitación, la noción de “circunstancias especiales”,
así como en la progresiva construcción de la noción de solución de disputas a través de un
mecanismo pacífico pero jurídicamente obligatorio13. El 2 de febrero de 1972, durante la
Segunda Conferencia sobre el Derecho del Mar, Alfredo Vázquez Carrizosa presentó un
proyecto sobre el denominado “Mar Patrimonial”, con una extensión de 200 millas náu-
ticas. En la Tercera Conferencia, en voz del Profesor Joaquín Gori, Colombia consolidó
su oposición a la noción ginebrina de isla, insistiendo en la necesidad de diferenciar entre
aquellas capaces de mantener habitación humana o una vida económica propia14. También
defendió el reconocimiento de un estatus jurídico especial para los archipiélagos de Estado
y, con ocasión de los Fallos de la CIJ de 1969 sobre la Plataforma Continental del Mar del
Norte15, se opuso a la consolidación de la noción de circunstancias especiales como norma
convencional. Finalmente, Colombia resultaría triunfante en su defensa, compartida con
Estados Unidos, Países Bajos y Australia, de una fórmula integrada, flexible pero obligato-
ria de resolución de controversias16.
Pese a esta notable participación en las tres conferencias sobre el derecho del mar,
lejos de analizar la cuestión de la ratificación de la CONVEMAR, los tratadistas colom-
bianos se aproximaron al nuevo derecho del mar de manera periférica y con ocasión de las
controversias históricas con los vecinos marítimos. Un primer grupo de autores abordó los
aspectos jurídicos e históricos del diferendo territorial y limítrofe con la República de Ni-
caragua17. Un segundo grupo abordó la disputa territorial y marítima con la República de
Venezuela haciendo un especial énfasis en la controversia territorial frente a las islas “Los
Monjes”18, así como en las dificultades generadas por la imposibilidad de acordar una fron-
tera marítima en el Golfo de Venezuela19. Un tercer grupo abordó las dinámicas históricas
y los esfuerzos diplomáticos que determinaron la configuración en el Mar Caribe Occiden-
tal20. Finalmente, en un cuarto grupo encontramos los académicos, los más jóvenes21 y los
más veteranos22, que se aproximaron al estudio del derecho del mar a partir y con ocasión
11
ARÉVALO Y ABELLO (2017) p. 15-28.
12
UNITED KINGDOM V. NORWAY (1951) p. 116.
13
GARCÍA (1987) p. 41-42.
14
GARCÍA (1987) p. 59.
15
FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY/NETHERLANDS (1969) p. 3.
16
GARCÍA (1987) p. 75.
17
CAVALIER Y LOZANO (2004) p. 215-228; LONDOÑO (2015); LOZANO Y PINZÓN (2002).
18
GAVIRIA (2014) pp. 181- 364; CAMARGO (2014) p. 448.
19
GARCÍA (1987); GAVIRIA (2005) p. 245.
20
URIBE (2001) p. 34.
21
LAMUS (2016) p. 401-423; ARÉVALO (2013) p. 97-122.
22
HOLMES Y TORRES (2013) p. 49 – 95.
109
del fallo de 19 de noviembre de 2012 de la CIJ, por el cual se resolvió la Controversia Te-
rritorial y Marítima (Nicaragua v. Colombia)23.
La limitada producción doctrinal frente a la relación de Colombia con la CONVE-
MAR podría encontrar explicación en una posición altamente restrictiva y reservada por
parte de las autoridades públicas, en relación con las motivaciones del Estado colombiano
para abstenerse de ratificar la Convención. Una segunda razón sería consecuencia de la
primera pues, en ausencia de claridad acerca de las situaciones y hechos que sustentan el
mantenimiento del statu quo frente a la Convención, resulta natural que los esfuerzos aca-
démicos se desmotiven al parecer irrelevantes y excesivamente especulativos.
Sin perjuicio de lo anterior, el trabajo de campo de la presente investigación permi-
tió identificar controversias y asuntos inconclusos que con alto grado de uniformidad se
invocaron como explicativos de la decisión de no ratificar la CONVEMAR24. La Contro-
versia Territorial y Marítima con la República de Nicaragua se ha presentado en distintos
foros una de las razones que, durante más de 11 años de litigio, determinó la imposibilidad
de avanzar hacia la ratificación25. En este punto, los autores infieren que al menos dos inte-
rrogantes podrían haber generado disuasión entre los tomadores de decisiones de la época.
El primero habría versado, de forma infundada, sobre la metodología de delimitación. En
efecto, aunque hoy resulta claro que la CONVEMAR no consagra ningún método para el
trazado de la frontera marítima26, en aquel momento podría haberse considerado que la
CONVEMAR implicaba necesariamente la aplicación de la línea media a la luz de las cir-
cunstancias relevantes y, por consiguiente, un alto riesgo para el mantenimiento de la inte-
gridad del Archipiélago de San Andrés. Paradójicamente, ante la CIJ Colombia terminaría
acogiendo esta metodología de delimitación, en oposición a la metodología de enclaves
propuesta por Nicaragua, pero en renuncia al meridiano 82 como frontera marítima. El
segundo interrogante habría versado, de forma contradictoria, sobre la distinción prevista
en la CONVEMAR entre islas con y sin capacidad para sostener habitación humana o vida
económica propia. Como se expondrá en el acápite respectivo, esa distinción fue promo-
vida y liderada por la diplomacia colombiana en la Tercera Conferencia. En ese momento,
la atención se encontraba en la controversia inconclusa con la República de Venezuela, en
relación con el estatus jurídico de “Los Monjes” y su efecto en la delimitación en la penín-
sula de la Guajira. Actualmente, las demandas de 2013, presentadas por la República de
Nicaragua contra la República de Colombia ante la CIJ, generan nuevamente interrogan-
tes frente a la conveniencia de ratificar la Convención. Con similar contemporaneidad, el
23
NICARAGUA V. COLOMBIA (2012) p. 624.
24
Al efecto se consultaron textos académicos, comunicados oficiales y notas de prensa. También se sostuvieron
conversaciones con funcionarios de las Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales y Soberanía Territorial
del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, la Comisión Colombiana del Océano, la Dirección Gene-
ral Marítima y el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas. Finalmente, se realizaron reuniones
con importantes tomadores de decisiones y doctrinantes de la esfera nacional colombiana, entre ellos, ex canci-
lleres y delegados de Colombia para la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar.
25
DEVIA et al. (2012) p. 122.
26
En su reciente Fallo en el caso de la Delimitación Marítima en el Océano Índico (Somalia v. Kenia), la CIJ
recordó que el artículo 83 de la CONVEMAR prevé que la delimitación de las áreas marítimas deberá realizarse
de común acuerdo, pero no establece un método específico de delimitación. SOMALIA V. KENIA (2017) para. 90.
Ver CÁRDENAS Y HERRERA (2013) pp. 243-251.
110
hallazgo del Galeón San José en aguas cercanas a las costas de Cartagena27 y las demandas
de la empresa Sea Search Armada28, son fuente de preocupaciones por los presuntos efectos
negativos que algunas disposiciones de la Convención podrían generar en las pretensiones
colombianas29. Como se verá, la posición de los autores es que las preocupaciones frente al
régimen legal aplicable a la eventual recuperación del Galeón San José constituyeron la ra-
zón coyuntural que habría desaconsejado la ratificación de la CONVEMAR. Sin embargo,
los autores sostienen que solo en fecha reciente, como consecuencia del alegato de derechos
históricos de pesca en el Archipiélago de San Andrés, ha emergido un verdadero obstáculo
jurídico para la manifestación del consentimiento. Este obstáculo se caracteriza en todo
caso como uno de carácter transitorio y contingente.
A la luz de las consideraciones precedentes, los autores concluyen que, en el caso
colombiano, la metodología más aconsejable de aproximación a la cuestión de la ratifica-
ción debe ser una de carácter preponderantemente inductivo, casuístico y pragmático. En
efecto, en el caso colombiano parece claro que existen preocupaciones que, más allá de su
reducido desarrollo en la doctrina, influencian de forma definitiva la toma de las decisiones
por cuanto versan sobre bienes jurídicos estatales de altísimo valor, a saber, el territorio,
la seguridad, la protección medioambiental y el patrimonio arqueológico. Esta forma de
aproximación contrasta con una de carácter preponderantemente deductivo, abstracto y
dogmático30. En esta última, la metodología de valoración implicaría un análisis desprovis-
to de consideraciones de costo-beneficio y, por lo tanto, aislado de las preocupaciones par-
ticulares que generan disuasión frente al otorgamiento del consentimiento internacional.
Un proceder de este tipo implicaría en últimas analizar uno a uno los artículos de la Con-
vención, a efectos de definir cuáles de ellos ya vinculan a Colombia por ser declarativos,
cristalizadores o constitutivos de la costumbre internacional31. Esta faraónica forma de pro-
ceder parece inocua y poco ajustada al tipo de valoraciones de conveniencia que preceden
las decisiones relevantes de los Estados frente a los tratados32.
La posición de los autores encuentra confirmación en la práctica de los EUA, en
donde los principales intereses eran reconocibles incluso antes del establecimiento del Co-
mité Ad Hoc de los Fondos Marinos33. Esto se debe, entre otras razones, a que versaban
sobre asuntos no resueltos durante la Primera y Segunda Conferencia sobre el Derecho del
Mar34, y que se mantuvieron visibles a lo largo de la negociación. La publicidad de la posi-
ción estatal propició un acompañamiento constante de la academia, la cual persiste al día
de hoy y permite pronunciarse con autoridad sobre los intereses que aconsejan o desaconse-
jan la adhesión de EUA a la Convención.
27
El Espectador (4/12/2015): “Santos anuncia hallazgo del Galeón San José”.
28
Procuraduría General de la Nación (2008).
29
MATEUS-RUGELES (2016) pp. 433-435.
30
En un contexto diferente, las virtudes de un enfoque metodológico mixto o “flexible y fluido” fueron abor-
dadas en el Primer Informe del Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional en relación con el Jus
Cogens, señor Dire Tladi.
31
TALMON (2015) pp. 417–443.
32
ROACH (2014) p. 239;
33
DUPUY Y VIGNES (1991) p. 589.
34
OXMAN (1985) pp. 4-9.
111
La posición de EUA en 1973 estuvo altamente influenciada por el “Reporte de la

Comisión Stratton”, que hizo énfasis en la necesidad de ejercer control regulatorio sobre
actividades nocivas para los océanos, así como en la importancia de asegurarle a su armada
la capacidad de llevar a cabo misiones de defensa nacional en cualquier lugar de los océa-
nos35. Entre los intereses trascendentales se encontraba la preservación de sus libertades
de sobrevuelo y navegación frente a los ejercicios de jurisdicción extendida o “creeping
jurisdiction”36 por parte de los Estados costeros que, liderados por Chile y Perú, reclamaban
derechos marítimos hasta las 200 millas náuticas37.
Una vez en la Tercera Conferencia, la rápida verificación de un apoyo abrumador al
reclamo de un mar territorial de 12 millas náuticas derivó en que EUA se concentrara en
la negociación de un régimen favorable de paso de tránsito por los estrechos usados para la
navegación internacional. Este era un interés de altísima relevancia ya que el reconocimien-
to de un mar territorial de 12 millas náuticas, sin la aceptación de un correlativo régimen
de libertades para terceros Estados, hubiese implicado en la práctica el cierre a la navega-
ción a través de más de 100 estrechos38.
En marzo de 1981, Ronald Reagan, como Presidente entrante, impartió instruccio-
nes a su delegación para que el texto de la Parte XI de la Convención fuera renegociado39.
Pese a esto, ese mismo año se emitió el primer “Proyecto Oficial de la Convención”40 y el
30 de abril de 1982 se adoptó su texto definitivo. La doctrina sostiene de forma unánime
que EUA votó en contra de la adopción de la Convención y por ende no la suscribió, como
consecuencia de sus fuertes reservas a las obligaciones de transferencia de tecnología previs-
tas en la Parte XI41. También se expresa con uniformidad que la versión modificada de la
Parte XI fue aceptada por la administración Clinton, situación que explica que EUA firma-
ra el Acuerdo de Aplicación de 199442.
En la actualidad, la academia expresa que EUA no ha adherido a la Convención por
la imposibilidad de obtener las mayorías necesarias al interior del Senado43. Más allá de es-
tas dificultades, hasta el año 2016, el Departamento de Estado mantuvo pública y vigente
su intención de adherirse a la CONVEMAR44. Se sostiene que una de las razones más fuer-
tes para proceder a la adhesión es la certeza legal que el régimen CONVEMAR genera en
el establecimiento del borde exterior del margen continental más allá de las 200 millas náu-
ticas45. La elección del Presidente Donald Trump ha generado nuevos desarrollos y preocu-
paciones entre los teóricos. Aunque los principales tratadistas reconocen que la adhesión
35
MANHEIM (2009) p. 39.
36
FRANCKX, (2007) p. 477. KNAUSS (1985) p. 209.
37
PERÚ V. CHILE (2014) p. 3. VEGA et al. (2014) pp. 189-295.
38
GALDORISI Y KEVIN (1997) p. 27.
39
BOYLE Y CHINKIN (2007) p. 147; OXMAN (1981) pp. 1-6.
40
UN Doc. A/CONF.62/L.78.
41
COMMANDER (2012) p. 3.
42
1836 UNTS 41; Senate Treaty Document 103-39 (2012) pp. 9-10.
43
“The UN Convention on the Law of the Sea: Why the U.S. Hasn’t Ratified It and Where It Stands Today”.
44
“Law of the Sea Convention”. US Department of State. Disponible en: https://www.state.gov/e/oes/lawofthe-
sea/. 59 organizaciones no gubernamentales, y 27 altos funcionarios de Estado que apoyan la adhesión.
45
MAGNÜSSON (2017) p. 4.
112
no parece viable en el corto plazo, se han identificado nuevos pasos de cara a la promoción
de la CONVEMAR, entre ellos, la construcción de argumentos de costo-beneficio que
aborden las preocupaciones de los senadores del occidente medio de EUA que rechazan la
adhesión. Estos nuevos argumentos se enfocarían en los riesgos derivados de la explotación
de metales críticos del lecho marino por parte de China, las actividades rusas en el ártico y
las tensiones en el Mar del Sur de China46. Frente a los nuevos desafíos, se estima urgente
disponer de legitimidad para reclamar el respeto de los estándares normativos previstos en
la CONVEMAR.
Como puede observarse, tanto Colombia como EUA concurrieron a la Tercera Con-
ferencia con intereses definidos. En el caso de EUA, sus intereses se concretaban en normas
específicas. En consecuencia, aunque los resultados le fueron altamente favorables, EUA
no firmó la Convención por cuanto la Parte XI en particular le resultó manifiestamente
inaceptable. El caso de Colombia es más problemático. Como consecuencia de importan-
tes triunfos en relación con intereses de alto calado, Colombia suscribió la CONVEMAR
y por lo tanto manifestó de manera inequívoca su acuerdo con el texto final. No obstante,
inmediatamente después de la firma surgirían nuevas tensiones que con el paso del tiempo
consolidarían una posición temerosa y altamente especulativa frente a los efectos derivados
de la ratificación.
III. EL DESVANECIMIENTO DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

QUE OTRORA HUBIERAN PODIDO INSPIRAR LA DECISIÓN
DE NO RATIFICAR LA CONVEMAR
Las siguientes líneas contienen el análisis de los autores frente a los problemas jurídi-
cos comúnmente invocados como justificantes de la decisión de Colombia de no ratificar la
CONVEMAR. Según fue advertido, la posición de los autores es que, como consecuencia
de la consolidación de las normas concernidas de la Convención en derecho internacional
consuetudinario, o por efecto de actos jurídicos unilaterales del Estado colombiano, la ma-
yoría de los obstáculos históricos se han desvanecido.
3.1. LA REGULACIÓN DE LAS ISLAS EN LA CONVEMAR.

El numeral 3° del artículo 121 de la CONVEMAR determina el punto de inicio de
la discusión que propone el presente acápite. La norma en comento expresa lo siguiente:
“Régimen de las islas
(…)
3. Las rocas no aptas para mantener habitación humana o vida económica propia no
tendrán zona económica exclusiva ni plataforma continental.”
En los términos de la Convención, de la aptitud para mantener la habitación hu-
mana o para sostener una vida económica propia, depende la posibilidad de que las islas
proyecten derechos marítimos más allá de las 12 millas náuticas. Sin estas cualidades, las
46
OCEAN LAW NEWS: (30/03/2017) “Changing Strategies for the LOS Convention”.
113
formaciones naturales de tierra en el mar que sobresalgan en pleamar se ajustarán a la no-

ción de roca, una categoría de islas con derechos limitados47.
Según lo explica el ex Canciller colombiano Julio Londoño Paredes, el interés de
Colombia en el numeral 3° del artículo 121 de la Convención estuvo históricamente de-
terminado por su intención de contrarrestar los efectos de las islas “Los Monjes” en una
eventual delimitación marítima con la República de Venezuela48. Aunque este aspecto de la
Convención benefició a Colombia en un primer momento, las recientes controversias con-
tra la República de Nicaragua en el Mar Caribe Occidental le han generado la necesidad de
defender el carácter de islas plenas de varias formaciones marítimas del Archipiélago de San
Andrés. El fallo de 19 de noviembre de 2012, aunque se pronunció sobre la naturaleza ju-
rídica de formaciones como Quitasueño 32, dejó abierto este interrogante en relación con
otras islas que tendrán incidencia en una eventual delimitación con Nicaragua más allá de
las 200 millas náuticas desde su costa continental. En este contexto, surge el interrogante
de si el numeral 3° del artículo 21 de la CONVEMAR constituye un obstáculo para la rati-
ficación.
Existe una literatura jurídica abundante que cuestiona el carácter consuetudinario
del numeral 3° del artículo 121 de la CONVEMAR49, e incluso su idoneidad para cons-
tituir una norma codificadora50. Además, la práctica estatal51 y judicial52 es mínima frente
a renuncias o limitación de derechos marítimos a la luz del numeral 3°, y no ofrece guías
claras sobre lo que constituye una roca bajo el derecho internacional53. Sin perjuicio de lo
anterior, en virtud de la conducta del Estado colombiano, estas discusiones parecen estric-
tamente académicas y no deberían influenciar el juicio de ratificación. En primer lugar, la
posición colombiana favoreció y fue decisiva en la inclusión del numeral 3° precitado en el
texto final de la CONVEMAR. Así lo puso de presente el reciente laudo en el caso del Mar
del Sur de China54. En segundo lugar, las discusiones frente a la oponibilidad del artículo
121 de la CONVEMAR carecen de relevancia práctica pues Colombia ya ha manifestado
ante la comunidad internacional que reconoce el carácter consuetudinario de esta norma in
totto. Así quedó registrado en el fallo de 19 de noviembre de 2012 de la CIJ55.
47
VEGA et al. (2015) pp. 399 – 400.
48
LONDOÑO (2015) p. 75.
49
KWIATKOWSKA Y SOONS (1993) pp. 139-181.
50
ELFERINK (1994) p. 37; TANAKA (2012) p. 67.
51
El artículo 51 de la Ley Federal del Mar de los Estados Unidos Mexicanos de 1986 consagra, en los si-
guientes términos, uno de los pocos casos de consagración normativa doméstica del contenido del artículo
121 (3): “Las islas gozan de zona económica exclusiva pero no así las rocas no aptas para mantener habitación
humana o vida económica propia.” Disponible en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4781204&fec
ha=08/01/1986.
52
QATAR V. BAHRAIN (2001) pp. 40, 97, para. 185. Ver BOWETT (1979) p. 34.
53
WHOMERSLEY (2016) pp. 239-264.
54
PHILIPPINES V. CHINA (2016) p. 218, para. 519; “189th Plenary Meeting,” UN Doc. A/CONF.62/SR.189, p.
66 at p. 83, para. 251 (8 December 1982).
55
NICARAGUA V. COLOMBIA (2012) p. 624, p. 674.
114
Así las cosas, Colombia debería dirigir sus esfuerzos al cumplimiento de los requisi-
tos previstos en el numeral 3° supra y no al cuestionamiento del alcance consuetudinario de
la norma56.
3.2. INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA, PROTECCIÓN DEL MEDIO MARINO Y TRANSFERENCIA DE

TECNOLOGÍAS
A pesar de la muy escasa producción académica en relación con el objeto de análisis,
fue posible identificar un documento oficial de la Comisión Colombiana de Oceanografía,
hoy Comisión Colombiana del Océano (CCO), el cual puso de presente que entre 1997
y 1998, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia convocó a varias entidades
concernidas con la implementación de la política marítima, para analizar la conveniencia
de ratificar la CONVEMAR. El documento público solo contiene el pronunciamiento
de la CCO a favor de la ratificación, en razón de la importancia de los contenidos de las
Partes XII (Protección del Medio Marino), XIII (investigación científica) y XIV (Desarro-
llo y Transmisión de la Tecnología Marina)57. Allí se indica que el principal beneficio es
el carácter vinculante que conforme a estas normas reviste la investigación científica. La
CONVEMAR obliga al Estado a “formular planes, proyectos y programas de investigación,
y adoptar y convenir normas, estándares, principios y procedimientos que den soporte
científico al resto de las disposiciones objeto de esos tratados.”58 A su turno, esta situación
genera necesidades de creación de nuevas entidades, así como la adecuación, modificación
y fortalecimiento de las existentes59.
3.3. E L CASO SOBRE LA C UESTIÓN DE LA D ELIMITACIÓN DE LA P LATAFORMA

C ONTINENTAL M ÁS ALLÁ DE LAS 200 MILLAS NÁUTICAS DESDE LA COSTA
NICARAGÜENSE
El punto de inicio en este acápite lo constituye el numeral 1° del Artículo 76 de la
Convención, el cual reconoce a los Estados el derecho a una plataforma continental “a todo
lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen conti-
nental”. El artículo 76 de la Convención consagra para sus Estados parte las fórmulas para
el establecimiento del borde exterior del margen continental (numeral 4°), los limitantes a
la línea que fija el punto exterior (numerales 5°, 6° y 7°), así como el procedimiento para
la delineación del punto exterior del margen continental (numeral 8°). Se trata de fórmulas
alternativas con miras a maximizar la extensión de la titularidad estatal60. Cuando el Estado
56
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la aquiescencia internacional frente a la naturaleza jurídica de algu-
nas islas en el Océano Pacífico y en el Mar Caribe Occidental.
57
CCO (2000) p. 4.
58
CCO (2000) p. 26.
59
“Un ejemplo de esto son las técnicas y métodos de investigación para la protección del medio marino por la
contaminación cuyos resultados dependen de un alto conocimiento especializado en oceanografía química, quí-
mica marina, biología de la toxicidad, ingeniería sanitaria y derecho ambiental entre otras. Las técnicas y méto-
dos vinculados con la distribución de los contaminantes en el mar, requieren de especialización en oceanografía
física, geología marina y de costas, ecología marina y dinámica de poblaciones.” CCO (Bogotá, 2000), p. 26.
60
SMITH Y TAFT (2000) p. 19.
115
costero considera que el borde exterior de su plataforma continental se ubica más allá de
las 200 millas náuticas, este deberá presentar la evidencia que acredita este hecho ante la
Comisión de Límites de la Plataforma Continental (CLCS por sus siglas en inglés), la cual
emitirá una recomendación sobre la base de la evidencia científica presentada61. La Con-
vención prevé que “[l]os límites de la plataforma que determine un Estado ribereño toman-
do como base tales recomendaciones serán definitivos y obligatorios”62.
El 16 de septiembre de 2013, Nicaragua radicó ante la CIJ una segunda demanda
marítima en contra de Colombia relativa a la delimitación de la frontera marítima más allá
del límite de las 200 millas náuticas a partir de las líneas de base desde las cuales se mide la
anchura del mar territorial de Nicaragua. El 17 de marzo de 2016, la CIJ negó las objecio-
nes preliminares de Colombia, una de las cuales solicitó la inadmisibilidad del reclamo de
delimitación más allá de 200 millas náuticas en ausencia de una recomendación por parte
de la CLCS63. En consecuencia, la CIJ entrará a analizar si Nicaragua efectivamente dispo-
ne de derechos sobre la plataforma continental más allá de las 200 millas náuticas.
Frente a este punto debemos recordar que, en el primer capítulo de la trilogía Nica-
ragua vs. Colombia, la CIJ señaló en el párrafo 126 de su fallo de 19 de noviembre de 2012
que “cualquier reclamación de derechos sobre la plataforma continental más allá de las 200
millas náuticas [por un Estado parte de CONVEMAR] debe estar acorde con el Artículo
76 de CONVEMAR y ser revisado por la CLCS”. Agregó además que, el hecho de que
Colombia no sea parte de esta, no releva a Nicaragua de sus obligaciones bajo el Artículo
76 de la Convención64. Esta posición constituyó el insumo principal de Colombia para la
elaboración de su excepción preliminar contra la admisibilidad de la demanda de 16 de
septiembre de 2013 en el segundo capítulo de la trilogía. En este caso, Nicaragua ya había
presentado una radicación final ante la CLCS. Sin embargo, invocando el procedimiento
CONVEMAR, Colombia objetó la reclamación nicaragüense por considerar que existía
una controversia marítima pendiente de resolución. Por disposición expresa del parágrafo
5 (a) del Anexo I de las Reglas de Procedimiento de la CLCS65, la objeción colombiana
le impidió a la Comisión revisar la pretensión de derechos extendidos de Nicaragua. Para
Nicaragua la objeción significó la imposibilidad de cumplir con la condición prevista en el
párrafo 126 ya mencionado.
A la luz de este contexto, los autores sostienen que el actual caso de delimitación
más allá de las 200 millas náuticas no debería generar disuasión frente a la ratificación de la
CONVEMAR. En primer lugar, ante la CIJ Colombia ya ha reconocido que la definición
de la plataforma continental prevista en el artículo 76 (1) de la Convención es declarativo
de la costumbre internacional66. En segundo lugar, a través de la invocación del párrafo 5 (a)
61
SUÁREZ (2013) p. 345; XUEXIA (2017) p. 4.
62
NELSON (2009) p. 417.
63
ABELLO et al. (2017) pp. 609-674.
64
NICARAGUA V. COLOMBIA (2012) pp. 624, 668 y 669; ABELLO Y CARO (2012) pp. 219-396.
65
“En caso de que haya una controversia territorial o marítima, la Comisión no considerará ni calificará la
presentación hecha por cualquiera de los Estados Parte en esa controversia. No obstante, la Comisión podrá
considerar una o varias presentaciones respecto de las zonas objeto de controversia con el consentimiento previo
de todos los Estados que sean partes en ella”. CLCS/40/Rev.1 (2008).
66
NICARAGUA V. COLOMBIA (2012) p. 624, p. 666.
116
del Anexo I de la Convención, Colombia ha impedido cualquier posibilidad de que el pro-

cedimiento del artículo 76 (8) para el establecimiento del margen continental genere benefi-
cios para Nicaragua. En estos términos, la defensa del Estado Colombia deberá estar dirigida
a destacar que, en las actuales condiciones, el ejercicio de delimitación planteado por Nica-
ragua no es viable pues no se presentan los presupuestos que, en otros casos, han permitido
llevar a cabo la tarea de delimitación más allá de las 200 millas náuticas, en ausencia de una
recomendación de la Comisión67. En todo caso, la argumentación de Colombia ante la CIJ
deberá consultar y no afectar de forma desproporcionada sus intereses de largo plazo en el
establecimiento de una plataforma continental más allá de las 200 millas náuticas. A este úl-
timo respecto resulta especialmente relevante la práctica de los EUA y su sometimiento a las
fórmulas y restricciones previstas en el artículo 76 de la CONVEMAR68.
Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente señalar que el caso sub examine reviste una
especial relevancia para el derecho del mar contemporáneo69. La CIJ deberá decidir, sin
precedente previo en el ámbito de la adjudicación internacional, aunque con relevancia
para la histórica disputa entre Japón y China en el Mar de China Oriental70, si resulta pro-
cedente un ejercicio de delimitación que opone títulos independientes sobre la plataforma
continental y, a fortiori, si entre estos títulos existen relaciones de prioridad o preeminen-
cia71. El caso se destaca además por su especial complejidad. En efecto, un pronunciamien-
to a favor del reclamo nicaragüense supondría que, en una porción de la zona económica
exclusiva (ZEE) del Estado colombiano, este perdería el control sobre la explotación de los
recursos del lecho y subsuelo marino. Esta posibilidad parecería contradecir la máxima se-
gún la cual, no puede existir una ZEE sin una correlativa plataforma continental72.
3.4. EL GALEÓN SAN JOSÉ

Según ha sido ampliamente documentado, el Galeón San José fue hundido el 8 de
junio de 1708, tras un enfrentamiento con el navío inglés Expedition en las proximidades
de las Islas del Rosario (Colombia)73. Tras más de 300 años, el pasado 5 de diciembre de
2015 el Presidente Juan Manuel Santos hizo público el hallazgo del pecio74.
El San José, y los problemas jurídicos asociados a su presunto descubrimiento en los
primeros años de la década de los 80 del siglo pasado constituyen sin lugar a dudas una de
las razones principales, sino la más importante, para que el ímpetu de Colombia en la Ter-
cera Conferencia, y que derivó en la firma de la CONVEMAR, se viera frenado de manera
súbita. Aunque no fue posible identificar documentos oficiales que sienten con claridad
esta posición, la cronología de los eventos más importantes frente al eventual hallazgo del
naufragio permite colegir, con un alto grado de razonabilidad, que Colombia decidió abs-
tenerse de ratificar la Convención al considerar, equivocadamente en juicio de los autores,
67
VEGA-BARBOSA (2017) p. 5.
68
MAGNÚSSON (2017) p. 4.
69
LANDO (2017) p. 138.
70
DAVENPORT (2013) p. 306.
71
COLSON (2003) p. 91-107.
72
LIBIA/MALTA (1985) p. 13, p. 33.
73
MATEUS-RUGELES (2016) p. 433-435.
74
REVISTA SEMANA (5/12/2015): “El presidente Santos celebró el hallazgo del galeón San José”.
117
que la definición de espacios y competencias de este instrumento amenazaría el reclamo

colombiano sobre el San José.
La primera referencia legal relevante en este análisis es el Decreto 2349 de 1971,
mediante la cual se crea la Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR). Conforme
a este Decreto, DIMAR expidió la Resolución 0048 de 29 de enero de 1980, por la cual
se le otorgó a la compañía estadounidense Glocca Morra Co. Inc. una licencia de dos años
para adelantar exploraciones submarinas de búsqueda de antigüedades náufragas en tres
áreas específicas75. Con autorización de DIMAR, los derechos obtenidos por Glocca Morra
Co. Inc., en su calidad de denunciante preferente y beneficiario del primer contrato de ex-
ploración fueron transferidos posteriormente a Glocca Morra Co. Esta compañía obtuvo de
parte de DIMAR la autorización para explorar nuevas áreas76. A pesar del fuerte y constan-
te financiamiento, hasta 1981 Glocca Morra Co. no identificó ningún hallazgo que pudiera
asemejarse al San José. Sin embargo, con la adquisición del buque Stage wave, acompañado
del submarino August Piccard y un importante equipo técnico y profesional, el 10 de di-
ciembre de 1981 se reportó la localización de un naufragio de dimensiones similares a las
del San José77. Glocca Morra Co. propuso utilizar un dispositivo de aluminio para extraer
material que permitiera establecer mayores conclusiones. DIMAR se opuso a la propuesta
dado el evidente riesgo de afectación del patrimonio arqueológico. Por esta razón, se con-
vino que la pieza de aluminio se ubicara encima del hallazgo, en donde sería fácilmente
localizable en el futuro. El 18 de marzo de 1982, Glocca Morra Co. entregó un informe
confidencial a DIMAR en donde aportó coordenadas y denunció el hallazgo del naufragio.
El 3 de junio de 1982, DIMAR expidió la Resolución 0354, mediante la cual reconoció a
la sociedad “como denunciante de tesoros en las coordenadas referidas en el Reporte Con-
fidencial sobre Exploración Submarina”. Según lo relata Jorge Bendeck, antiguo miembro
de la Comisión de Antigüedades Náufragas, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República de Colombia estudió varios conceptos de asesores internos y externos en relación
con la naturaleza y posibilidad de apropiación de las riquezas arqueológicas localizadas en
el fondo del mar colombiano. En una primera parte, los estudios versaron sobre el lugar
de ubicación de los bienes, razón por la cual se hacía necesario un estudio sobre el alcance
de las instituciones de mar territorial, plataforma continental y de la ZEE. Los conceptos
permitieron conocer que la aplicación de la regulación nacional a los objetos ubicados en
el lecho marino podría ser problemática más allá de las 12 millas náuticas de mar territo-
rial. Frente a la naturaleza de los bienes, la Secretaría Jurídica acogió la tesis del Profesor
Fernando Hinestrosa, según la cual estos son especies náufragas no salvadas y no les resulta
aplicable el régimen legal de los bienes mostrencos, sino el de los tesoros78. Según lo descri-
be Bendeck, la Secretaría Jurídica concluyó que, al tratarse de tesoros y siempre y cuando
se encontraran en el mar territorial o plataforma continental, los bienes eran susceptibles
de apropiación ipso jure. De encontrarse en la ZEE, lo procedente sería regular contractual-
mente los términos de las labores de búsqueda y rescate.
75
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (2008) p. 17.
76
RESOLUCIÓN DE DIMAR NO. 0066 (4/2/1981).
77
BENDECK (2003) p. 96.
78
BENDECK (2003) pp. 103-104.
118
En el concepto de la Secretaría Jurídica de Presidencia, aunque la Ley 10 de 1978 ya

limitaba el ejercicio de derechos soberanos en la plataforma continental a los recursos na-
turales, la ausencia de una restricción similar en la Constitución tenía por efecto, en virtud
del principio de primacía normativa, que la soberanía del Estado en la plataforma conti-
nental se extendía a toda clase de bienes79.
El último episodio de esta primera fase está constituido por la Resolución 204 de
24 de marzo de 1983, mediante la cual DIMAR autorizó la transferencia de los derechos
de Glocca Morra Co. a la empresa Sea Search Armada. Con el propósito de confirmar si
lo denunciado era el San José, el 7 de septiembre de 1983 esta empresa hizo uso del su-
mergible Heather Express, el cual efectuó un reconocimiento del lugar en donde se había
dejado el objeto metálico. Según lo relata Bendeck, Tom Clayton y Todd Dimitry, abo-
gados de Sea Search Armada, manifestaron que “de estar ubicado fuera de las 12 millas,
Colombia no tendría ningún derecho de propiedad de acuerdo con la legislación marítima
internacional”80.
Con posterioridad a estos hechos se han librado importantes batallas jurídicas en re-
lación con la naturaleza jurídica del naufragio, así como en relación con los derechos de Sea
Search Armada81.
El presente escrito no pretende agotar la discusión jurídica frente a este punto, y por
el contrario constituye una invitación para que el asunto sea objeto de un desarrollo doc-
trinal profundo. La posición actual de los autores es que el contenido de la CONVEMAR
no afecta de manera determinante ninguna de las aristas relevantes en relación con el San
José, a saber: la propiedad soberana sobre este y su cargamento, y los derechos de Sea Search
Armada. Por lo tanto, el contenido de la CONVEMAR en lo que concierne al patrimonio
cultural sumergido no debería constituir un factor decisivo de disuasión para su ratificación
por parte de Colombia.
Como bien lo pone de presente la Profesora Andrea Mateus-Rúgeles, en relación con
la soberanía sobre el San José, el derecho internacional del mar solo es relevante “a efectos
de la ubicación del pecio a partir de las delimitaciones dadas por este derecho”82. Para ser
más exactos, la regulación de la CONVEMAR frente al patrimonio cultural sumergido está
contenida en el artículo 303, del cual es posible extraer 4 conclusiones principales: (i) los
Estados en general deben proteger los objetos arqueológicos en el mar y cooperar para ello;
(ii) a efectos de fiscalizar el tráfico de estos objetos, es posible presumir que su remoción de
la zona contigua sin autorización del Estado costero “constituye una infracción cometida
en su territorio o en su mar territorial, de las leyes y reglamentos mencionados en dicho
artículo”; (iii) el artículo 303 no produce efectos en relación con los derechos de los propie-
tarios identificables, las normas sobre salvamento, o las leyes sobre intercambios culturales;
79
BENDECK (2003) pp. 101-102.
80
BENDECK (2003) p. 108.
81
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia (2007); Mediante Oficio confidencial de 2 de no-
viembre de 1984, y con fundamento en la nueva legislación, el Director General Marítimo y Portuario le indicó
al Gerente de Proyectos de Sea Search Armada que, de cara a cualquier contrato de exploración y recuperación,
el área de recuperación sería únicamente la descrita por la Compañía Glocca Morra en su Reporte Confidencial
de 26 de febrero de 1982. Clarificó además que los únicos derechos de SSA son los cedidos por Glocca y reco-
nocidos por la DIMAR mediante la RESOLUCIÓN 0204 de marzo de 1983.
82
MATEUS-RUGELES (2016) p. 433.
119
(iv) el artículo 303 se entiende sin perjuicio de acuerdos internacionales específicos sobre
protección de patrimonio arqueológico en el mar83. Así las cosas, la pretensión de la CON-
VEMAR frente al patrimonio pareciera ser la de proveer unos mecanismos mínimos de
protección en aguas más allá del mar territorial, es decir, en áreas en donde las competen-
cias jurisdiccionales del Estado están limitadas por el texto de la Convención84.
En este sentido, como pareciera tenerlo claro Colombia, o al menos así lo sugie-
ren las múltiples reformas normativas y su decisión de no ratificar la Convención de la
UNESCO de 200185, las respuestas a los interrogantes más relevantes en relación con el
San José “girarán entre el derecho de almirantazgo y el del patrimonio cultural sumergido,
principalmente”86, no alrededor de la CONVEMAR. En todo caso, por cuanto Colombia
no es parte ni del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo de 1989 ni de la
Convención UNESCO de 2001, pero por sobre todo, por cuanto la cuestión del San José
no se litiga ante cortes domésticas de terceros Estados, la definición de lo que constituye
patrimonio cultural sumergido y los derechos que le corresponden a Sea Search Armada de-
ben evaluarse a la luz de su derecho interno87 y de los tratados bilaterales aplicables.
Finalmente, los autores estiman relevante advertir que elevar excesivamente el grado
de influencia de las disposiciones de la CONVEMAR en la cuestión del San José implica
simplificar de forma indebida el objeto de la discusión. Lejos de limitarse a contenidos
específicos o exclusivos de la Convención, una eventual controversia interestatal frente al
San José versaría sobre la aplicación del principio de intertemporalidad88, la naturaleza del
Galeón, esto es, si buque de guerra o privado89, la aplicación de una teoría de abandono
expreso o tácito90, la noción de inmunidad de buque de guerra91 y su preservación con pos-
terioridad al hundimiento, la relación entre el San José y su cargamento92, la aplicación de
la teoría de inmunidad relativa en este contexto93, entre otros.
83
SCOVAZZI Y GARABELLO (2003) p. 8.
84
FORREST (2010) p. 347.
85
CONVENCIÓN UNESCO SOBRE PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO. Colombia se abstuvo de ratificar la
Convención de 2001 en atención a sus preocupaciones por la eventual contradicción con el régimen previsto
en la CONVEMAR, el énfasis en la protección in situ, la excesiva protección de los intereses de los Estados del
pabellón. DROMGOOLE (2013) p. 56.
86
MATEUS (2016) p. 433.
87
La normativa más reciente a este respecto es la Ley 1675 de 2013, la cual fue objeto de análisis por parte
de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-572 de 2014. En relación con la posibilidad de que las auto-
ridades judiciales colombianas concluyan que un mismo bien constituye patrimonio cultural de 2 Estados, así
como sobre los efectos de una eventual invocación de la inmunidad de ejecución por parte de España; MATEUS
y RODRÍGUEZ (2016) p.253-275.
88
THE NETHERLANDS V. UNITED STATES OF AMERICA (1928) pp. 829, 845.
89
SIDAK, The Quasi War Cases-and their Relevance to Whether “Letters of Marque and Reprisal” Constrain Presi-
dential War Powers, at <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=577264>(2005); BEDERMAN (2012)
p. 1,4.
90
SEA HUNT V. UNIDENTIFIED SHIPWRECKED VESSEL (1999), p. 641, 643; ROACH (2012) p. 3.
91
VADI (2010) p.266; VIGNI (2013) p.6.
92
COBB COIN CO., INC. V. UNIDENTIFIED, WRECKED, ETC (1982); R.M.S. TITANIC INC. V. HAVER (1999) p. 967-
969; ODYSSEY MARINE V. UNIDENTIFIED SHIPWRECKED VESSEL (2011) p.1180; TREASURE SALVORS, INC. V UNIDENTI-
FIED WRECKED AND ABANDONED SAILING VESSEL (1978) p. 335-336.
93
GUEVARA V. PERÚ (2006) p.1289, 1298.
120
3.5. LAS PRESUNTAS VIOLACIONES DE LOS DERECHOS SOBERANOS Y ESPACIOS MARÍTIMOS

DE NICARAGUA EN EL MAR CARIBE OCCIDENTAL
El 26 de noviembre de 2013, Nicaragua demandó por tercera vez a Colombia ante
la CIJ. La controversia en este caso se refiere a la presunta violación de los derechos sobe-
ranos de Nicaragua y de sus zonas marítimas, tal y como fueron declaradas en el Fallo de
19 de noviembre de 2012, así como a la alegada amenaza del uso de la fuerza por parte de
Colombia con el fin de implementar esas violaciones94. Mediante su fallo de 17 de marzo
de 2016, en respuesta a las excepciones preliminares propuestas por Colombia, la Corte
declaró que únicamente proseguiría al fondo del asunto a efectos de analizar la legalidad
del Decreto 1946 de 2013, así como del Decreto 1119 de 2014, modificatorio del anterior,
mediante los cuales se prevé y regula la denominada “Zona Contigua Integral” en el Archi-
piélago de San Andrés95.
Nicaragua alega que la ZCI se extiende más allá de las 12 millas náuticas desde el
borde exterior del mar territorial de las islas del Archipiélago, e incluye competencias en
materia de seguridad que no están autorizadas por el artículo 33 de la CONVEMAR, al
igual que otras que como la de control medioambiental, serían exclusivas de Nicaragua
como titular de la zona económica exclusiva.
El pasado 16 de noviembre de 2016, un día antes de la presentación de la Contra-
Memoria de Colombia ante la CIJ, el Ministerio de Relaciones Exteriores informó me-
diante comunicado de prensa que “una parte importante de la defensa de Colombia en este
caso gira alrededor de temas tan trascendentales como (…) los derechos históricos de pesca
en las áreas marítimas aledañas al Archipiélago de San Andrés”96. Por esta razón, en este
escrito los autores se proponen analizar si, en el caso concreto, una eventual ratificación de
la CONVEMAR por parte de Colombia sería contraproducente a su reclamo de derechos
históricos.
En un primer momento, es preciso señalar que, en su escrito de excepciones preli-
minares presentado del pasado 19 de diciembre de 2014, Colombia ya elaboró in extenso
sobre la legalidad de sus acciones y de su ZCI. Colombia señaló que bajo el derecho inter-
nacional todas sus islas generan zonas contiguas y que estas últimas convergen unas con
otras97. Agregó que la cuestión de la delimitación de las zonas contiguas no fue abordada
por el fallo de 201298 y que los decretos 1946 de 2013 y 1119 de 2014 se someten de for-
ma expresa al imperio del derecho internacional y al respeto de los derechos de terceros Es-
tados99. Frente al contenido de las competencias, Colombia indicó que la seguridad integral
del Estado en relación con asuntos como la piratería o el tráfico ilícito de estupefacientes
hace parte de las libertades de Alta Mar. Además precisó que solo se asignan competencias
de fiscalización en relación con infracciones cometidas en el territorio o en su mar terri-
torial, siendo este el marco de aplicación de sus competencias ambientales100. Finalmente,
94
Disponible en: http://www.icj-cij.org/docket/files/155/17978.pdf..
95
ABELLO et al. (2017) p. 545-608.
96
Comunicado de prensa (16/11/2016).
97
NICARAGUA V. COLOMBIA (2010) p. 175, párr. 5.34.
98
NICARAGUA V. COLOMBIA (2003) p. 34, párr. 2.50 y ss.
99
100
121
Colombia señaló que su ZCI es necesaria para la administración ordenada, el ejercicio

de funciones de policía y el mantenimiento del orden público en los espacios marítimos
del Archipiélago101, criterios estos invocados por la CIJ en su fallo de 19 de noviembre de
2012102.
Por cuanto la posición del Estado colombiano frente a la zona contigua no sugiere
prima facie una separación del régimen previsto en la CONVEMAR, en las siguientes lí-
neas los autores se centrarán en el reclamo de derechos históricos de pesca en el Archipiéla-
go de San Andrés.
En el artículo 7 de la Ley 10 de 1978, Colombia reconoció y proclamó una ZEE.
Esta consagración normativa podría determinar, en opinión de algunos estudiosos del dere-
cho internacional, que Colombia ya habría perdido sus derechos históricos de pesca frente
a los derechos soberanos de un tercer Estado sobre los recursos vivos de su zona económica
exclusiva103. Con un propósito eminentemente académico y sin que por ello se compro-
meta o prejuzgue su posición frente a este particular, la tesis de los autores es que existe al
menos un argumento legal plausible que permitiría sostener que, a pesar de su proclama-
ción de una ZEE, la decisión de no ratificación de la CONVEMAR le permite a Colombia
seguir alegando derechos históricos de pesca en la ZEE de un tercer Estado.
Tres premisas sustentarían el argumento colombiano.
En primer lugar, la regulación de la ZEE en la CONVEMAR se reconoce como el
producto de un delicado balance entre los derechos de los Estados costeros y los de terceros
Estados104. Además, se reconoce que ese balance es predicable de la totalidad del texto de la
Convención y es causa eficiente de los beneficios y restricciones allí incluidos105. Por lo tan-
to, ab initio resulta posible argüir que las relaciones que en la CONVEMAR se establecen
entre esta y los derechos históricos es exclusiva de este tratado. En otras palabras, parece
por lo menos viable un planteamiento según el cual, la renuncia a los derechos históricos
no es consecuencia de la ZEE sino del balance de derechos y obligaciones que se prevén
en la CONVEMAR y que, en conjunto, justificarían esa afectación. En segundo lugar,
la extinción de los derechos históricos como consecuencia del reconocimiento de la ZEE
en la CONVEMAR es el resultado de ejercicios interpretativos propios del derecho de los
tratados que llevan a concluir que, por cuanto la CONVEMAR reguló de forma expresa
los únicos derechos históricos protegidos, la inexistencia de una cláusula de salvaguarda
semejante dentro de la sección V de la Convención, permite colegir que no fue la intención
de los Estados preservar esos derechos cuando se ejerzan en áreas localizadas en la zona
económica exclusiva de un tercer Estado. Una línea similar de análisis llevó al Tribunal Ar-
bitral en el caso del Mar del Sur de China a afirmar que, la adhesión de China a la CON-
VEMAR tuvo por efecto la derogación de los derechos históricos que esta hubiera podido
tener sobre los recursos vivos y no vivos en la zona económica exclusiva de Filipinas106. En
tercer lugar, la práctica demuestra que los Estados que proclamaron zonas económicas ex-
101
102
NICARAGUA V. COLOMBIA (2003) p. 708, párr. 230 y p. 716, párr. 244.
103
KOPELA (2017) pp. 183-184.
104
DAVENPORT Y BECKMAN (2012) p. 16.
105
JUDA (1986) p. 44.
106
PHILIPPINES V. CHINA 2016) p. 111, párr. 262.
122
clusivas de manera previa a la entrada en vigor de la CONVEMAR establecieron regímenes

que difieren del contenido de esta última107. Lo anterior sugiere entonces, al menos prima
facie, que un Estado podría reconocer y proclamar en su derecho interno una ZEE, pero
abstenerse de ratificar la CONVEMAR al estar en desacuerdo con el arreglo específico pre-
visto en el instrumento, siendo uno de ellos la extinción de sus derechos históricos en áreas
marinas bajo jurisdicción de otros Estados.
Así las cosas, para los autores resulta plausible alegar que la renuncia a los derechos
históricos por efecto del régimen de ZEE solo opera como consecuencia del reconocimien-
to del particular balance establecido en la CONVEMAR. Es decir, que la extinción es re-
sultado de la ratificación de esta lex specialis mas no de la proclamación de la ZEE.
Ahora bien, una razón adicional inclinaría la balanza en contra de la ratificación de
la CONVEMAR como consecuencia del reclamo de derechos históricos de pesca. En el
caso del Mar del Sur de China, el Tribunal distinguió entre la noción genérica de derecho
histórico, y la subespecie “título histórico”. Para el Tribunal, la primera categoría se refiere
a cualquier prerrogativa que nace como consecuencia del paso del tiempo y la aquiescencia
de los terceros Estados La segunda categoría constituye una forma específica de derecho
histórico que equivalen a un reclamo de soberanía108. A continuación, el Tribunal analizó el
contenido de la cláusula de exclusión prevista en el artículo 298 de la CONVEMAR y con-
cluyó que solo las disputas sobre títulos históricos pueden ser excluidas de la competencia
de los órganos de solución de controversias. Es decir, de seguirse la posición del tribunal ar-
bitral, al momento de ratificar la CONVEMAR Colombia no podría excluir su reclamo de
derechos históricos de la competencia de un tribunal internacional establecido conforme a
la Convención, pues sus derechos históricos de pesca no equivalen a reclamos de soberanía
en los espacios marítimos jurisdiccionales de un tercer Estado109.
IV. CONCLUSIÓN
El dilema de la ratificación de la CONVEMAR por parte de Colombia es aún hoy
una tarea pendiente de ser abordada exhaustivamente. Frente a esta importante cuestión, el
presente escrito constituye un inicio de aproximación cuyo objetivo es propiciar una apro-
ximación académica más entusiasta a los problemas jurídicos aquí identificados.
El presente estudio pudo constatar las tres hipótesis de investigación planteadas por
los autores. En primer lugar, el análisis de la ratificación de la CONVEMAR a partir de
un enfoque inductivo, casuístico y pragmático permitió abordar el objeto de investigación
en función de los intereses reales del Estado colombiano. También fue posible comprobar
que las preocupaciones históricas se enmarcaron en interrogantes de carácter jurídico. Con
especial valor para el objeto de estudio, pudo establecerse que los principales logros de Co-
lombia en la Tercera Conferencia estuvieron motivados por la gravedad de la controversia
pendiente con Venezuela y, sin embargo, a menos de 10 años de suscrita la Convención,
107
GRBEC (2014) p. 239; ROTHWELL et al. (2015) p. 164; OCEANS ACT (S.C. 1996, c. 31); ACT NO. 411
(22/05/1996); “Presidential Proclamation No. 5030 on the Exclusive Economic Zone of 10 March 1983”, IN-
TERNATIONAL LEGAL MATERIALS (1980), p. 465.
108
PHILIPPINES V. CHINA 2016) p. 96, párr. 225-227.
109
PHILIPPINES V. CHINA 2016) p. 313, párr. 801.
123
generaron disuasión por los efectos negativos del artículo 121 (3) de la CONVEMAR en la
controversia de delimitación marítima con Nicaragua. Finalmente, fue posible aportar evi-
dencia sobre el carácter aparente de algunos de los obstáculos históricamente identificados,
y del desvanecimiento de otros como consecuencia de la evolución del derecho interna-
cional o de la conducta del Estado colombiano. En estos términos, el único obstáculo real
para la ratificación parece haber surgido en fecha reciente como consecuencia del alegato de
derecho históricos de pesca en el Archipiélago de San Andrés.
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lo concerniente al mar territorial, la zona contigua, algunos aspectos de la plataforma
continental de los territorios insulares colombianos en el mar Caribe occidental y a la
integridad del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”.
DECRETO NO. 1119 (17/6/2014) “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto Número
1946 de 9 de septiembre de 2013”.
LEY FEDERAL DEL MAR (8/1/1986) de los Estados Unidos Mexicanos.
LEY NO. 1675 (30/7/2013) “Por medio de la cual se reglamentan los artículos 63, 70 y 72
de la Constitución Política de Colombia en lo relativo al Patrimonio Cultural Sumergi-
do”.
LEY NO. 10 (04/08/1978) “Por medio de la cual dictan normas sobre mar territorial, zona
económica exclusiva, plataforma continental, y se dictan otras disposiciones”.
RESOLUCIÓN NO. 0066 (4/2/1981).
RESOLUCIÓN NO. 0048 (29/1/1980).
OCEANS ACT (S.C. 1996, c. 31): Oceans Act of Canada.
131
MEDIDAS PARA PREVENIR LA PRODUCCIÓN DE

ESCOMBROS EN ROMA Y SUS MUNICIPIOS
MEASURES TO PREVENT THE PRODUCTION OF BUILDING RUBBLE
IN ROME AND ITS MUNICIPALITIES
ROSARIO DE CASTRO-CAMERO*
RESUMEN: Leyes municipales, senadoconsultos y constituciones imperiales recogían la pro-

hibición de demolición de edificios si no se hacía con ciertas garantías. Esto demuestra la pre-
ocupación del mundo romano por la conservación del entorno urbano. En el presente artícu-
lo explicaremos qué medidas y recursos se emplearon para evitar la generación de escombros
y proteger un interés distinto del individual.
Palabras clave: Escombros, prohibición de demolición, operis novi nuntiatio, leyes municipa-
les, senadoconsultos.
ABSTRACT: Municipal statutes, Senate resolutions and imperial constitutions referred to the
prohibition of building demolition without certain guarantees. This reveals the Roman concern
about the preservation of the urban environment. In this article we shall explain what measures
and resources were employed in order to prevent the generation of building rubble and protect an
interest other than individual.
Keywords: Building rubble, demolition ban, “operis novi nuntiatio”, municipal statutes, Senate
resolutions.
I. INTRODUCCIÓN1
En el mundo antiguo, la ciudad fue un potente instrumento de romanización y un
eficaz medio de propaganda del poder político, además de la forma y el símbolo a través del
que se expresaba y comunicaba esa sociedad. No obstante, el fenómeno urbano siempre ha
llevado aparejado algunos inconvenientes, como es el de la aglomeración de población y la
consiguiente generación de residuos. Para evitar que estos provocasen daños a la salud, al
medio ambiente o a la estética se articularon mecanismos con los que minimizar su impac-
to. En este sentido, cabe señalar que la prevención fue uno de los instrumentos más eficaces
a los que se recurrió; de la misma manera que también hoy sigue siéndolo. Al evitar o re-
ducir el volumen de los escombros se limitaba también el problema de su gestión y elimi-
nación. A continuación, pasamos a analizar con detalle estos recursos, unos obligatorios y
* Profesora Titular de Derecho Romano (Universidad de Sevilla). Dirección postal: Calle Enramadilla 18-20,
41018 Sevilla (España). Dirección electrónica: rdcastro@us.es
1
El presente trabajo ha sido llevado a cabo en el marco del Proyecto de I+D, “Funciones y vínculos de las eli-
tes municipales de la Bética. Marco jurídico, estudio documental y recuperación contextual del patrimonio epi-
gráfico. I” (ORDO V), Referencia: HAR2014-55857-P, del Programa Estatal de Fomento de la Investigación
Científica y Técnica de Excelencia del Ministerio de Economía y Competitividad, cofinanciado por el Fondo
Europeo de Desarrollo Regional.
132
DE CASTRO-CAMERO, Rosario Medidas para prevenir la producción de escombros…
otros voluntarios, cuya existencia pone de relieve, a nuestro juicio, que aunque no podamos
hablar de una Derecho del Medio Ambiente romano, sí observamos una incipiente preocu-
pación por la conservación del entorno urbano en condiciones adecuadas2.
Dos fueron, principalmente, los tipos de medidas de prevención con las que se in-
tentó disminuir, en Roma, la producción de escombros. Por un lado, a través de la prohi-
bición legal de demolición de inmuebles; y, por otro, mediante un instrumento de carácter
voluntario, la denuncia de obra nueva.
II. LA PROHIBICIÓN DE DEMOLICIÓN DE EDIFICIOS EN LEYES

MUNICIPALES, SENADOCONSULTOS Y CONSTITUCIONES IMPERIALES
De forma acertada, algunos autores como A. Fernández de Buján han puesto de ma-
nifiesto el simplismo que conlleva sostener que, a lo largo de toda la historia del Derecho
Romano, se mantuvo la misma concepción del derecho de propiedad predominante en
época arcaica. La irrupción de la buena fe y la equidad como criterios reguladores de las
relaciones jurídicas abrió paso a otra serie de consideraciones de tipo social o público que, a
partir del período clásico, tuvo como consecuencia una progresiva limitación del dominio3.
En este sentido, Robinson defiende que, aunque fue a partir del siglo III cuando el inter-
vencionismo del poder público se hizo más evidente, ya desde época republicana y los pri-
meros años del Principado, puede observarse cómo en muchas ocasiones se deja el derecho
privado para hacer frente a situaciones que requerían una solución diferente. Sin embargo,
a pesar de ello, era necesario que la iniciativa la tuviera siempre un ciudadano, que actuaría
como parte interesada, defendiendo un interés propio o colectivo4.
2
RUIZ Y ALBURQUERQUE (2011) p. 409 consideran que, aunque desde el punto de vista dogmático-técnico, no
existe un Derecho Ambiental romano, sí se puede hablar de una experiencia administrativa dirigida a la pro-
tección de los recursos naturales. ZAMORA (2005) p. 675, por su parte, admite la existencia, en un plano secun-
dario, de un régimen jurídico del medio ambiente en Roma. A través de este, se habría intentado controlar la
contaminación generada por la descarga de desechos. Las medidas que integraban dicho régimen fueron, sobre
todo, de tipo civil o administrativo.
3
FERNÁNDEZ DE BUJÁN (1999) pp. 10s. Respecto a la consideración de la propiedad durante el período arcai-
co, DE ROBERTIS (1972) pp. 42-45 pone de relieve cómo las limitaciones a la misma no se dieron, entre otros
motivos, porque no eran necesarias. La actividad edilicia, que hubiera podido requerirlo, era reducida y, por
el contrario, la extensión del ager publicus disponible era muy amplia. A juicio de PONTE (2007) pp. 68-70,
la expresión utilitas publica hacía referencia al interés del conjunto de ciudadanos (utilitas civium, hominum,
omnium, communis) y también al de la cosa pública, entendida como comunidad de ciudadanos y, en último
lugar, al interés del Estado como entidad autónoma. La autora constata cómo ni el edicto del pretor ni las leyes
republicanas la mencionan. Tampoco los juristas clásicos la utilizan, a excepción de Papiniano, Paulo y Ulpiano.
Sin embargo, durante la época postclásica, se recurre al criterio de la utilitas publica con frecuencia, tal y como
puede comprobarse en un amplio número de constituciones imperiales.
4
ROBINSON (1996) pp. 41y ss. En el período del Principado, no habrían existido propiamente normas de
derecho administrativo. Los remedios de este tipo encontraron acomodo necesariamente dentro de los límites
del derecho privado; solo en el Dominado tuvo un pleno desarrollo, en detrimento del marco iusprivatístico.
Sucedía,como señala la autora, algo muy parecido a lo que de hecho sucede en nuestros días. Sin embargo,
LUZZATTO (1965) pp. 205y ss., 209, 243 sostiene una opinión bien distinta. En nuestra época el derecho admi-
nistrativo tiende a expandir su influencia al ámbito jurídico-privado, pero en Roma fue al revés. Prueba de ello
es que, en la medida en que era posible, se intentaba que las relaciones administrativas encajaran dentro de los
esquemas y la terminología del derecho privado. Los interdictos, por ejemplo, se daban entre particulares para
133
A mi modo de ver, el análisis de las fuentes hace que sea necesario matizar en gran
medida la postura de Robinson contraria al reconocimiento de Derecho administrativo
romano. En efecto, distintos testimonios, epigráficos y jurídicos nos permiten comprobar
cómo el Derecho Romano protegió las condiciones en las que se desarrollaba la vida ur-
bana ciudadana. En este sentido, Cicerón sostenía que el alma, el espíritu, la sabiduría y el
pensamiento de la ciudad radicaban en sus leyes, siendo estas necesarias para poder ser los
ciudadanos libres. En consecuencia, consideramos que la tutela del entorno urbano debía
estar sometida al Derecho5.
La legislación de los municipios y colonias romanos contiene numerosos testimonios
que demuestran cómo se protegía la convivencia ciudadana. Gracias a esto conocemos qué
medidas de prevención se adoptaron en relación con la producción de escombros en las co-
munidades provinciales. Seguidamente pasamos a analizar los datos más importantes que al
respecto nos transmiten las leyes de Tarento, Heraclea, Osuna e Irni.
La más antigua de ellas, la ley de Tarento (líns. 32-38), de época republicana, esta-
blecía que nadie podía destejar ni demoler ni arruinar un edificio, salvo cuando era para
restaurarlo, a no ser que contase con la autorización del senado local6. El que lo hiciere
sería multado (quanti id aedificium fuerit), siendo la mitad de la cantidad recaudada en-
tregada al erario municipal y la otra mitad dedicada a los juegos públicos que organizase el
magistrado encargado de su exacción:
Nei quis in oppido quod eius municipi e[r]it aedificium detegito neiue dem[olito] neiue
disturbato, nisei quod non deterius restiturus erit, nisei d[e] s(enatus) s(ententia). Sei quis
aduersus ea faxit, quant[i] id aedificum <f>[u]erit, tantam pequni[a]m municipio dare dam-
nas esto eiusque pequnie [qu]ei uolet petiti[o] esto. Magi(stratus) quei exegerit dimidium in [p]
ublicum referto, dimidium in l[u]deis, quos publice in eo magistrate facie[t], consumito, seiue
ad monumentum suom in publico consumere uolet, l[icet]o idque ei s(ine) f(raude) s(ua) facere
liceto7.
Por otra parte, la Tabula Heracleensis (II.20-56) expone con detalle la obligación de
los particulares, propietarios de inmuebles situados delante de una vía pública, de cuidar el
estado de conservación de la misma8. La ley no habla expresamente de prohibición de de-
defender sus intereses. Incluso aquellos que tenían legitimación activa popular no se daban por utilidad pública
sino para proteger un interés privado.
5
Cic. pro Cluentio 53,146: […] Neque me illa oratio commovet, quod ait Accius indignum esse facinus, si se-
nator iudicio quempiam circumvenerit, legibus eum teneri: si eques Romanus hoc idem fecerit, non teneri. Ut tibi
concedam hoc indignum esse, quod cuius modi sit iam videro, tu mihi concedas necesse est multo esse indignius in
ea civitate quae legibus contineatur discedi ab legibus. Hoc enim vinculum est huius dignitatis qua fruimur in re
publica, hoc fundamentum libertatis, hic fons aequitatis: mens et animus et consilium et sententia civitatis posita est
in legibus. Ut corpora nostra sine mente, sic civitas sine lege suis partibus, ut nervis et sanguine et membris, uti non
potest. Legum ministri magistratus, legum interpretes iudices, legum denique idcirco omnes servi sumus ut liberi esse
possimus.
6
Sobre esta ley y su papel como precedente más cercano de la ley de Osuna, CABALLOSY COLUBÍ (2006) pp.
20-27.
7
Edición de CRAWFORD et al. (1996).
8
RODRÍGUEZ (2006) p. 398 señala cómo esta tabla recoge disposiciones dadas, en un principio, para la ciudad
de Roma y que, posteriormente, se quieren aplicar al municipio heraclense. GALSTERER (2006) pp. 40 y ss.
134
molición de edificios, si bien nos ofrece una interesante información: el motivo por el que
debían realizarse tales labores de mantenimiento. Este no era otro que permitir el uso de las
vías por el populus (II. 20):
[…]Quae uiae in urbem Rom(am) propiusue u(rbem) R(omam) p(assus) m(ille) ubei
continente habitabitur sunt erunt, quoius ante aedificium earum quae/ uiae erunt, is eam uiam
arbitratu eius aed(ilis), quoi ea pars urbis h(ac) l(ege) obuenerit, tueatur; isque aed(ilis) curato
uti quorum/ ante aedificium erit quamque uiam h(ac) l(ege) quemque tueri oportebit, ei omnes
eam uiam arbitratu eius tueantur, neue eo/ loco a<q>(ua) consistat, quo minus conmode
populus ea uia utatur. vacat/9.
Así, pues, con base en esta fuente y en otras que a continuación examinaremos, po-
demos afirmar que, en gran parte, muchas de las medidas que se tomaron en orden a limi-
tar la generación de escombros fueron consecuencia, a mi juicio, del interés de la comuni-
dad por el cómodo uso de las vías y otros espacios públicos.
Las comunidades de Urso, Malaca e Irni también dispusieron de normas para con-
trolar la proliferación de solares vacíos y ganar espacio habitable a través de la obligación de
reconstrucción de inmuebles a corto plazo. A juicio de Rodríguez Neila, esto era beneficio-
so no solo para la estética de la ciudad (Dig. 43,8,2,17 [Ulp. 68 ed.]), sino también para la
higiene pública, pues se impedía que estos solares se convirtieran en vertederos10.
La ley de la colonia Genetiva Iulia, de fundación cesariana, establecía en su capítulo
75 la misma prohibición de destejar, demoler o arruinar edificios de la colonia11, a menos
que se diese garantía a los dunviros de su reconstrucción o bien un decreto decurional así
lo hubiera resuelto, siempre que en la sesión estuvieran presentes más de cincuenta senado-
res12. Si se contravenía la norma, se imponía una multa, aunque a diferencia de lo estable-
cido en el municipio de Tarento, esta era por quanti ea res erit y no se destinaba la mitad de
lo recaudado a juegos públicos. Por otra parte, a mi juicio, conviene señalar que el texto se
habla de “reedificación”, no de “restauración”. Reconstruir un edificio es distinto de restau-
rarlo. Esto último significa reestablecer, volver a su estado anterior, en definitiva, conservar
su estructura original; mientras que el término “reedificar” tiene un contenido más amplio,
no limitado a la recuperación del edificio:
Ne quis in oppido coloni(ae) Iuli(ae) aedificium detegito neue demolito neue distur-
bato, nisi si praedes IIuir(um) arbitratu dederit se re<d>aedificaturum, aut nisi decuriones
decreuerint, dum ne minus (quinquaginta) assint, cum e(a) r(es) consuelatur. Si quis aduersus
ea fece<rit>, q(anti) e(a) r(es) e(rit), t(antam) p(ecuniam) c(olonis) c(oloniae) G(enetiuae)
9
10
Cfr. RODRÍGUEZ-NEILA (2011) p. 31.
11
LEWIS (1989) pp. 42-44 ha realizado una interesante comparación de la ley de Osuna con la de Tarento, algo
anterior, y observa cómo en ambas se repite la fórmula detegito… demolito… disturbato.
12
A juicio de ROBINSON (1996) p. 43, esta fianza que se solicitaba jugaba un papel similar al que, en Roma,
desarrollaba la cautio damni infecti. La autora llama también la atención sobre el hecho de que la asamblea de-
curional tenía poder suficiente para permitir la demolición sin exigir la reconstrucción del edificio. Asimismo,
LEWIS (1989) pp. 45y ss. opina que, al requerir la ley de Osuna la prestación de una caución para realizar el
derribo, se estaba aplicando la misma solución que en Roma cuando ante un eventual daño futuro se solicitaba
del inmueble vecino la cautio damni infecti.
135
Iu(liae) d(are) d(amnas) e(sto), eiusq(ue) pecuniae qui uolet petitio persecutioq(ue) ex h(ac)
l(ege) esto13
Me gustaría destacar que la legislación Flavia municipal (copias Malacitana e Irnita-
na) se expresa de modo muy similar a las otras leyes que la precedieron. En el capítulo 62
de ambas leyes, bajo la rúbrica Ne quis aedificia, quae restituturus non erit, destruat se dispo-
ne lo siguiente14: que nadie desteje, destruya o se ocupe de demoler edificios situados den-
tro de los muros del municipio o contiguos a estos si no va a ser restaurado en el lazo de un
año, a menos que el senado municipal lo hubiera autorizado estando presente en la sesión
la mayoría de los decuriones15. Como en la ley de Osuna, la acción que se ejercita contra el
infractor es una acción popular y la condena es también por el valor de la obra (is quanti ea
res erit, tantam pecuniam…dare damnas esto):
Ne quis in oppido municipi Flavi Irnitani, quaeque ei oppido / continentia aedificia
erunt, aedificium detegito destrui-/to demoliundumve curato, nisi <de> decurionum conscripto-
rum-/ve sententia, cum maior pars eorum adfuerit, quod res-/tituturus intra proximum annum
non erit. Qui adversus / ea fecerit, is quanti ea res erit t(antam) p(ecuniam) municipibus mu-
nicipi Flavi / Irnitani d(are) d(amnas) esto, eiusque pecuniae deque / ea pecunia municipi eius
municipi qui volet cuique per h(anc) 1(egem) li-/cebit actio petitio persecutio esto//16.
Por lo que respecta a la Urbe, la mayor parte de la doctrina considera que, dado que
las leyes municipales regulaban de modo muy similar la cuestión, tuvo que haber habido
también en Roma una legislación específica al respecto17. El precedente más antiguo de
esta prohibición, según Robinson, se situaría en las XII Tablas (6,8), que habría impedido
la retirada de la viga hurtada empotrada en un edificio para evitar el derrumbamiento del
mismo (Dig. 47,3,1 pr. [Ulp. 37 ed.])18. En cualquier caso, en el siglo I, tenemos ya dos se-
13
14
Este capítulo hace referencia a las obras realizadas en edificios privados. Los caps. 77 y 82 de la misma ley se
dedican a las obras llevadas a cabo sobre vías, fosas o cloacas públicas. Para ellas eran competentes los dunviros
y ediles, con la autorización decurional. Su actuación, por otra parte, debía hacerse sin perjudicar los intereses
privados. Cfr. DUPRÉ Y REMOLÀ (2002) p. 43 n. 9. Cfr. sobre los magistrados municipales a los que correspon-
día la realización de tales obras públicas, PÉREZ (2011) p. 221.
15
Considera LEWIS (1989) pp. 45s., que el hecho de que en la ley Irnitana, años más tarde, se emplee la expre-
sión detegito destruito demoliendum curato, sustituyéndose el sustantivo demoliendum por la forma verbal demo-
lito, obedece al énfasis que se quiere dar al acto de demolición, que no consistiría en una mera alteración de la
construcción sino en su derribo total.
16
Edición de D’ORS y D’ORS (1988).
17
De acuerdo con LEWIS (1989) pp. 41, 50, las previsiones recogidas en las leyes municipales sobre la prohibi-
ción de demolición reflejaban la práctica habitual de la capital. Por eso sostiene que, aunque en Roma no exis-
tiera en época republicana una disposición legal específica prohibiendo las demoliciones de edificios, sí hubo
una regla en tal sentido, que era de general aplicación. Las peculiaridades que se aprecian, en concreto, en la
ley de Osuna ponen de relieve que, a partir de la regla general, surgieron otras versiones. FERNÁNDEZ (1989) p.
79 sostiene que las leyes de los municipios y colonias romanos no recogían un derecho especial, propio de estas
comunidades. Era el mismo derecho que se aplicaba en Roma y en otros lugares. Para ello analiza los capítulos
73 y 74 de la ley de Osuna, a propósito de la prohibición de enterramientos dentro de la ciudad, y los pone en
relación con la ley de las XII Tablas 10,1 y 10,9, Dig. 47,12,3,5 (Ulp. 25 ed.) y CJ. 3,44,12.
18
Cfr. ROBINSON (1996) pp. 43-45. A su juicio, el procedimiento establecido para obtener un permiso de de-
molición debió ser muy parecido en Roma y en los municipios provinciales, al menos durante el período corres-
pondiente al siglo I. En este sentido la autora considera que fue a través de una actio popularis la forma de hacer
136
nadoconsultos, uno de época de Claudio y otro de Nerón, dedicados específicamente a esta

problemática. El tenor del primero de ellos, el senadoconsulto Hosidiano del año 44 d.C.,
es el siguiente:
Cn. Hosidio Geta, L. Vagellio cos. X k. Octobr. SC. Cum providentia optumi principis
tectis quoque urbis nostrae et totius Italiae aeternitati prospexerit, quibus ipse non solum prae-
cepto augustissimo set etiam exsemplo suo prodesset, con veniretq(ue) felicitati saeculi instantis
pro portione publicorum operum etiam privatorum custodi[a], deberentque abstinere se omnes
cruentissimo genere negotiationis, ne[que] inimicissimam pace faciem inducere ruinis domum
villarumque, placere: si quis negotiandi causa emisset quod aedificium, ut diruendo plus adqui-
reret quam quanti emisset, tum duplam pecuniam, qua mercatus eam rem esset, in aerarium
inferri, utiq(ue) de eo nihilo minus ad senatum referretur. Cumque aeque non oportere[t] malo
exsemplo vendere quam emer[e, u]t venditores quoque coercerentur, qui scientes dolo malo [co]
ntra hanc senatus voluntatem vendidissent, placere : tales venditiones inritas fieri. Ceterum
testari senatum, domini[s nihil] constitui, qui rerum suarum possessores futuri aliquas [partes]
earum mutaverint, dum non negotiationis causa id factum [sit].Censuere. In senatu fuerunt
CCCLXXXIII 19.
El Senado disponía con esta resolución la prohibición de enajenación de edificios
para su demolición con objeto de proceder posteriormente a la venta de sus elementos ar-
quitectónicos. La sanción prevista para tal tipo de negocio, calificado de crudelísimo, era la
nulidad de la transacción y la imposición, al comprador, de una multa por el doble del pre-
cio de la cosa. El vendedor, en cambio, sufría solo los efectos de la nulidad del acto, pero
no era sancionado. La forma de reclamarse dicha cantidad debió de ser a través del proceso
privado ordinario.
Pocos años más tarde, el senadoconsulto Volusiano, del 56 d.C., dado durante el go-
bierno de Nerón, vino a aclarar algunas de las disposiciones que ya antes se habían recogido
en el Hosidiano:
[Q.] Volusio, P. Cornelio cos. VI non. Mart. SC. Quod Q. Volusius, P. Cornelius verba
fecerunt de postulatione necessari[orum] Alliatoriae Celsil[l]ae, q(uid) d(e) e(a) (r)e f(ieri)
p(laceret), d(e) (e)a (r)e (i)ta (c)ensuerunt: Cum SC., quod factum est Hosidio Geta et L. Va-
gellio cos., clarissimis viris, ante d[iem X.] k. Oct. auctore divo Claudio, cautum esset, ne quis
domum villamve dirueret, qu[o plus] sibi adquireret, neve quis negotiandi causa eorum quid
emeret venderetve, poenaq(ue) in emptorem, qui adversus id SC. fecisset, constituta esset, [ut]
qui quid emisset duplum eius quanti emisset in aerarium inferre cogere|tur et eius qui vendi-
disset inrita fieret venditio, de iis autem, qui reru suarum possessores futuri aliquas partes ea-
rum mutassent, dummodo non negotiationis causa mutassent, nihil esset novatum ;et necessari
Alliatoriae Celsil[l]ae, uxoris Atilii Luperci ornatissimi viri, exposuis|sent huic ordini, patrem
eius Alliatorium Celsum emisse fundos cum aedificis in regione mutinensi, qui vocarentur cam-
pi Macri, in quibus locis mercatus a[g]i superioribus solitus esset temporibus, iam per aliquod
valer tales prohibiciones. LEWIS (1989) pp. 51-53, a propósito de la prohibición de quitar vigas empotradas en
una casa vecina, sostiene que las leyes municipales lo que hicieron fue recoger, con más detalle, el principio ex-
presado ya en las XII Tablas.
19
Edición de RICCOBONO (1941).
137
annos desisset haberi, eaque aedificia longa vetustate dilaberentur neque refecta usui essent
futura, quia neque habitaret in iis quisquam nec vellet in deserta [a]c ruentia commigrare: ne
quid fraudi multae poenaeq(ue) esset Celsil[l]ae, si ea aedificia, de quibus in hoc ordine actum
esset, aut demolita fuissent, aut ea condi[c]ione sive per se sive cum agris vendidisset, ut emp-
tori sine fraude sua ea destruere tollereque liceret; in futurum autem admonendos ceteros esse,
ut apstinerent se a tam foedo genere negotiation[is], hoc praecipue saeculo, quo excitari nova et
ornari universa,quibus felicitas orbis terra|rum splenderet, magis conveniret, quam ruinis aedi-
ficiorum ullam partem deform[ari] Italiae et adhuc retinere priorum temporum [incuriam quae
universa affecisset], ita ut diceretur senectute ac tum[ulo iam rem Romanam perire]. Censuere.
In senatu [fuerunt...]20.
Este senadoconsulto se expresa en los mismos términos que el anterior, prohibiendo
la demolición del edificio y su venta con ánimo de lucro, pero no aquella que se realizara
por su propietario con otra finalidad21. La nulidad del acto y la multa por el doble del pre-
cio de compra sigue siendo la sanción. Esta norma es una interpretación auténtica del se-
nadoconsulto Volusiano, dada por el Senado ante el interés mostrado por una tal Alliatoria
Celsilla, con propiedades en el norte de Italia que, una vez enviudó, probablemente consi-
deró la posibilidad de vender los referidos inmuebles y trasladarse a Roma. Murga pone de
relieve cómo tal venta, en un momento en que la agricultura y la ganadería de esa región se
encontraban en decadencia, solo habría resultado conveniente si los ornamentos que enri-
quecían la construcción podían ser retirados22. Sin embargo, Maffi destaca una importantí-
sima diferencia entre este senadoconsulto y el Hosidiano que tiene que ver con el hecho de
que el Volusiano mencione expresamente la nulidad de las ventas de los elementos arquitec-
tónicos del inmueble, algo que en el Hosidiano tan solo se suponía23.
A mi juicio, es fundamental tener en consideración para entender estos dos senado-
consultos, su conexión con la problemática de la especulación inmobiliaria y el mercado de
materiales. El derrumbamiento de un edificio dejaba un solar disponible que normalmente
traía consigo un enriquecimiento para su propietario que, dado el poco terreno disponible
en Roma, podía pedir un elevado precio de compra por el suelo o por los materiales o bien
solicitar el pago de una renta alta, si optaba por reedificarlo. En este sentido, Murga pone
de relieve cómo las primeras líneas del senadoconsulto Hosidiano, donde se recogen las
expresiones malum exsemplum y cruentissimum genus negotiationis, revelan el sentimiento
de preocupación que empezó a generarse en Roma, a mediados del siglo I, por la creciente
especulación inmobiliaria que estaba provocando un notable deterioro de la belleza de la
20
Edición de RICCOBONO (1941).
21
A juicio de RODRÍGUEZ-NEILA (2011) p. 36, el sc. Hosidiano de aedificiis non diruendis prohibió la demoli-
ción de edificios con el fin de traficar con sus materiales; mientras que el sc. Volusiano estimuló la realización de
obras para evitar que Italia se cubriera de ruinas.
22
MURGA (1976) pp. 26-30. A este respecto es interesante cfr. GELICHI (2000) pp. 18 y ss., donde pone de
relieve cómo, sobre todo partir de la segunda mitad del s. II, la Italia del norte vuelve a ser zona de frontera, lo
que tuvo importantes efectos a nivel urbanístico, al quedar amplias zonas urbanas, en la región de Emilia, par-
cialmente abandonadas.
23
MAFFI (1977) pp. 565 y ss.
138
ciudad24. Dos eran las formas de esta especulación: una, a través de la adquisición del suelo
para influir en su precio y lucrarse con ello25; y otra, la que se realizaba mediante la demo-
lición de los edificios y la posterior venta de los materiales con los que estaban construidos.
Como señala Rodríguez Neila, eran muchos los bloques de viviendas que se caracterizaban
por ser construcciones altas y mal cimentadas, de manera que cualquier inundación podía
dañarlas seriamente. Así, pues, era habitual que muchos edificios presentaran un estado rui-
noso y que se produjera su derrumbamiento. Por otra parte, los incendios también solían
afectarles con frecuencia debido a que la estrechez de las calles facilitaba su propagación26.
De todas estas situaciones los especuladores se beneficiaban.
Cabe señalar, por lo demás, que tambiénen el Digesto encontramos referencias a esta
regulación senatorial. En concreto, un texto de Paulo (Dig. 18,1,52 [Paul. 54 ed.]) explica
cómo el senado decretó que no se demoliese ninguna casa, ya estuviera situada en la ciudad
o en el campo, para obtener con ello un lucro, y que tampoco se vendiese algo de ellos con
ánimo de especular (negotiandi causa). La venta, como ya sabemos, era considerada nula
y la multa que se imponía era por el doble del precio de compra, que debía ser ingresada
en el erario público por el comprador, quien en compensación y dada la nulidad del acto,
podía reclamar al vendedor el precio pagado. Paulo comenta, además, cómo la disposición
afectaba tanto a ventas de casas propias como ajenas:
Senatus censuit, ne quis domum villamve dirueret, quo plus sibi adquireretur neve quis
negotiandi causa eorum quid emeret venderetve: poena in eum, qui adversus senatus consultum
fecisset, constituta est, ut duplum eius quanti emisset in aerarium inferre cogeretur, in eum vero,
qui vendidisset, ut irrita fieret venditio. Plane si mihi pretium solveris, cum tu duplum aerario
debeas, repetes a me: quod a mea parte irrita facta est venditio. Nec solum huic senatus consulto
locus erit, si quis suam villam vel domum, sed et si alienam vendiderit.
24
MURGA (1976) p. 20. Por su parte, RAINER (1987) p. 31 pone de relieve cómo el Senado, en lugar de prohi-
bir directamente la demolición, optó por limitar la libertad contractual privada al declarar ineficaz la compra de
un edificio realizada por el mero ánimo de especular. En cualquier caso, señala PROCCHI (2001) pp. 413-415, se
trataba de un caso de invalidez relativa, pues no afectaba a la eficacia traslativa del acto.
25
GARNSEY (1976) pp. 124-126. Para PROCCHI (2001) pp. 425, 430, 437y ss., sin embargo, la finalidad de
estos senadocosultos no era directamente la de impedir la especulación inmobiliaria en sí misma o el comercio
de materiales de construcción sino, en concreto, un tipo de negocio que se estaba realizando con inmuebles en
buen estado de habitación, que estaba creando un escenario de ruina altamente lesivo para el aspecto de la ciu-
dad.
26
Cfr. RODRÍGUEZ-NEILA (2011) pp. 28, 32, 35. Para evitar las inundaciones, gracias a Tac. ann., 1,79, sabe-
mos que en el año 15 se emprendieron obras en el cauce del Tíber. Por otra parte, a juicio de este autor, mu-
chos incendios fueron vistos por los especuladores como una oportunidad. Cicerón, propietario de numerosos
edificios, escribió a su amigo Ático cómo esperaba obtener provecho de su proyecto de reconstrucción tras el in-
cendio de dos de estos. Otro ejemplo lo tenemos en el incendio de Roma del año 64. Nerón, aprovechando este
suceso, prometió erigir pórticos delante de los edificios a sus expensas y entregar los solares a sus dueños libres
de escombros, además acometió la tarea de una nueva regulación del trazado de Roma, ordenando la alinea-
ción de las manzanas, limitando la altura de los edificios y dejando espacios abiertos (Tac., ann. 15,43,1-2). Se
modificaba así la anterior división en catorce regiones realizada por Augusto. En opinión de ROBINSON (1996)
p. 9, la decisión de pasar de las cuatro regiones de época republicana (Suburana, Esquilina, Colina y Palatina)
a catorce fue consecuencia de la nueva división administrativa del imperio llevada a cabo también durante este
período.
139
Desde mi punto de vista, el que este fragmento siga hablando, en relación con los
senadoconsultos ya mencionados, de la prohibición de derribo de casas tanto urbanas como
rurales, pone de relieve que dichas normas no se dieron por una motivación estética. La de-
molición de una casa situada en el campo no tenía ninguna repercusión en la belleza de la
ciudad, símbolo de la grandeza de Roma. Creo que en ese momento, siglo I d.C., el Senado
principalmente tuvo en consideración razones económicas, como eran la especulación in-
mobiliaria y el incontrolado mercado de materiales de edificación.
Marciano, entre finales del siglo II y principios del III, teniendo en cuenta solo las
edificaciones urbanas, reconoce una excepción a la prohibición contenida en estos sena-
doconsultos, en virtud de la cual se permitía la venta de mármoles y columnas para su
posterior empleo en edificios públicos (Dig. 39,2,48 [Marcian. de delat.]: Si quis ad de-
moliendum negotiandi causa vendidisse domum partemve domus fuerit convictus: ut emptor
et venditor singuli pretium, quo domus distracta est, praestent, constitutum est. ad opus autem
publicum si transferat marmora vel columnas, licito iure facit).
Para Robinson, esta excepción a la norma pone de relieve que eran motivos estéticos
los que inspiraban tal prohibición de demolición27. A mi juicio, sin embargo, más que un
preocupación por el aspecto de las ciudades, que ciertamente puede intuirse, se trata de
una medida que expresa la cada vez mayor presencia de lo público sobre lo privado. Pues,
si fuera solo una motivación estética, no se habría consentido que casas particulares fuesen
demolidas y privadas de sus principales elementos de exorno.
Los senadoconsultos Hosidiano y Volusiano presentaban, en cualquier caso, una
limitación: solo afectaban a edificios demolidos para ser transmitidos por actos inter vivos¸
como la compraventa. De ahí que, algunas décadas después, una disposición de Adriano,
dada bajo la forma de senadoconsulto, extendió a los actos mortis causa el contenido de los
dos anteriores, el Hosidiano y el Volusiano. Este nuevo senadoconsulto recibió el nombre
de Aciliano y declaró la nulidad de los legados que implicaran la separación de elementos
de la domus (Dig. 30,114,9 [Marcian. 8 inst.])28:
Aedes destruendae neque legari neque per fideicommissum relinqui possunt: et ita senatus
censuit.
A juicio de Murga, una de las más importantes innovaciones de esta norma fue que
la prohibición existía con independencia del ánimo de lucro de quien retiraba los mármo-
les, relieves y columnas de los edificios, ya que los legados se hacían con ánimo de liberali-
dad y con ellosse buscaba obtener un enriquecimiento. Sin embargo, se recogía una excep-
ción: que la separación fuera para trasladar dichos elementos a otro inmueble del mismo
propietario y sin lucro (Dig. 30,1,4,1,3 [Ulp. 21 Sab.])29. Dicha posibilidad de transporte
27
ROBINSON (1996) p. 45.
28
MURGA (1986) pp. 40-42, 46 y ss. considera que el punto de vista de Ulpiano difiere del de Papiniano reco-
gido en Dig. 30,41,5 (Ulp. 21 Sab.), donde este último defiende que, si los adornos eran retirados para su utili-
zación en un edificio público, no se contravenía la prohibición del senadoconsulto Aciliano. Para Ulpiano, era
indiferente que el destino fuese privado o público. Cfr. también al respecto Dig. 30,41,1/3/6/8/9; 43 pr. (Ulp.
21 Sab.).
29
MURGA (1976) pp. 42-44. La ratio legis de este senadoconsulto fue impedir la destrucción de las ciudades,
que ya comenzaba a ser evidente y que se consumaría siglos más tarde. Sin embargo, GARNSEY (1976) pp. 134 y
140
habría estado precedida, en el ámbito de los actos inter vivos, por unedicto de Vespasiano,
que no nos ha llegado y del que sabemos indirectamente, a través de una constitución im-
perial del año 222 (CJ. 8,10,2):
Imperator Alexander Severus. Negotiandi causa aedificia demoliri et marmora detrahere
edicto divi Vespasiani et senatus consulto vetitum est. Ceterum de alia domo in aliam transferre
quaedam licere exceptum est: sed nec dominis ita transferre licet, ut integris aedificiis depositis
publicus deformetur adspectus ALEX. A. DIOGENI. (A. 222 PP. XI K. IAN. ALEXANDRO
A. CONS.)
Ahora bien, a mi entender, dicha constitución, dada por el emperador Alejandro
Severo a Diógenes, es importante en el estudio que nos ocupa por otro motivo. En ella, a
propósito de la prohibición establecida en los senadoconsultos Hosidiano y Volusiano y en
el arriba citado edicto de Vespasiano, alega una razón de carácter estético para conservar
la integridad de los edificios (publicus deformetur adspectus). Gómez Buendía señala cómo
este interés por preservar el paisaje urbano existió también entre la jurisprudencia (Dig.
43,8,2,17 [Ulp. 68 ed.], Dig. 43,8,7 [Iul. 48 dig.])30. A este respecto, considero oportuno
señalar que, aunque fue en el período de los Severos en el que empezó a hablarse abier-
tamente de la estética urbana, la preocupación por la misma habría comenzado ya algún
tiempo antes. Así se desprende un fragmento de Juliano (Dig. 43,8,7 [Iul. 48 dig.]), jurista
de principios del siglo II, a propósito de la prohibición de demolición de edificios construi-
dos en lugar público (ne ruinis urbs deformetur)31:
Sicut is, qui nullo prohibente in loco publico aedificaverat, cogendus non est demolire, ne
ruinis urbs deformetur, ita qui adversus edictum praetoris aedificaverit, tollere aedificium debet:
alioqui inane et lusorium praetoris imperium erit.
Ulpiano, jurista que fue consejero y prefecto del pretorio de Alejandro Severo, se
expresa de forma similar, alegando el factor estético para impedir la demolición de un edifi-
cio, aun cuando se hubiese levantado en un lugar público (Dig. 43,8,2,17 [Ulp. 68 ed.]). Si
bien, sitúa por encima de este elemento otro de mayor valor, el uso público. En efecto, este
fragmento de Ulpiano pone de relieve cómo era posible construir en lugares considerados
como públicos, siempre que nadie lo hubiera prohibido y la edificación no estorbara al uso
público32. Si así fuera, debería ser derribada, a menos que se pagara por el arrendamiento
del inmueble una renta pública fija, denominada solarium33:
ss. opina que estas medidas no tenían nada que ver con el declive de la actividad agrícola y el abandono de las
ciudades. Su interés son los edificios y, más en concreto, los edificios urbanos.
30
GÓMEZ BUENDÍA (2013) p. 217 y ss.
31
Ahora bien, tratándose de vías públicas, PONTE (2007) p. 186, considera que la construcción debía ser de-
molida en cualquier caso, pues era necesario que estuvieran despejadas para el tráfico.
32
ZOZ (1999) p. 179 señala cómo, además de la razón estética, otro motivo por el que no procedía el interdic-
to demolitorio en caso de que la edificación se hubiera concluido sin que nadie lo hubiera prohibido, era que
dicha orden no tenía carácter restitutorio.
33
LIEBESCHUETZ (2000) p. 60 pone de relieve cómo entre toda la regulación urbanística destaca la preocupa-
ción por las construcciones realizadas por particulares en espacios públicos. A lo largo de toda la época impe-
rial estas usurpaciones de terreno fueron frecuentes. Fuentes como Dig. 43,8,2,17 (Ulp. 68 ed.) y CJ. 8,11,3
reconocen esta realidad, no querida, pero permitida en algunos casos cuando servía para embellecer la ciudad.
En otros, sin embargo, estas construcciones eran demolidas (CJ. 8,11,14). Sobre las construcciones realizadas
141
Si quis nemine prohibente in publico aedificaverit, non esse eum cogendum tollere, ne ru-
inis urbs deformetur, et quia prohibitorium est interdictum, non restitutorium. Si tamen obstet
id aedificium publico usui, utique is, qui operibus publicis procurat, debebit id deponere, aut si
non obstet, solarium ei imponere: vectigal enim hoc sic appellatur solarium ex eo, quod pro solo
pendatur.
En mi opinión, lo realmente significativo de esta fuente es el establecer una jerarquía
de intereses merecedores de protección, a la cabeza de los cuales se sitúa el uso que cada
ciudadano puede hacer de las cosas públicas, siempre que no haga imposible el de los
demás. Por otra parte, considero que tanto este texto como el de Juliano anteriormente
citado, al recoger como presupuesto para evitar la demolición del edificio el que nadie se
hubiera opuesto a su realización (qui nullo prohibente in loco publico aedificaverat [Dig.
43,8,7 (Iul. 48 dig.)]; Si quis nemine prohibente in publico aedificaverit [Dig. 43,8,2,17
(Ulp. 68 ed).]), están reconociendo la capacidad de los individuos, miembros de la comu-
nidad de ciudadanos, para tutelar el uso y disfrute que tenían de los bienes y lugares pú-
blicos. En este sentido, cabe señalar cómo a juicio de Terrazas, res publicae era un término
equivalente a res populi, de ahí que se emplee tanto para hacer referencia a los bienes de uso
público como a aquellos otros que se encuentran in patrimonio populi o in patrimonio fisci,
de los cuales puede obtenerse un aprovechamiento patrimonial (tierras, esclavos públicos
y dinero). Ahora bien, no todas las cosas públicas estaban sometidas a un mismo régimen
jurídico. En sentido estricto, pues, solo serían propiamente res publica las cosas de las que
puede hacer uso cualquier ciudadano (puertos, costas, ríos perennes); las cuales, por otra
parte, no eran susceptibles de apropiación privada y solo tenían defensa interdictal34. Zoz,
en lugares públicos y la obligación de demolición cuando obstaculizaran el uso público, a menos que se pagara
el solarium, cfr. BARCKHAUSEN (1860) p. 42. El autor señala cómo, no obstante, las edificaciones levantadas en
lugares sagrados merecían un tratamiento distinto: se prohibía construir y la demolición no podía ser evitada
a través de una determinada suma de dinero, ya que las cosas sagradas no eran susceptibles de valoración pa-
trimonial. ZOZ (1999) pp. 68-70 destaca cómo, en el supuesto de conservarse la edificación por cumplirse los
requisitos expuestos por Ulpiano en el fragmento, se procedía a cobrar un vectigal al particular que la había
levantado.
34
TERRAZAS (2010) pp. 151 y ss., 154-157. Este tipo de bienes no debe ser confundido con las cosas que por
derecho natural son comunes a todos los hombres, ciudadanos o no, las res communes omnium, cuyo uso no
se podía prohibir ni regular. Una tercera modalidad serían las res universitatis, que pertenecían a las ciudades,
como por ejemplo los teatros. En Derecho justinianeo, señala el autor, los tres sentidos del término se subsu-
mieron en uno solo con igual régimen jurídico. Sin embargo, los juristas de época clásica establecen diferencias
entre ellos. Este autor entiende que el criterio fundamental observado en Derecho Romano para establecer la
clasificación de las cosas es el de la pertenencia y, en consecuencia, la legitimación o no a la acción reivindi-
catoria. Terrazas pone de relieve cómo fue Celso (Dig. 43,8,3 pr.-1 [Cels. 39 dig.]) el primero que advirtió la
diferente naturaleza del mar y las costas en relación con otras res publica. Sin embargo, no fue el único. Más
adelante, también la pondrán de manifiesto Paulo (Dig. 18,1,34,1 [Paul. 32 ed.]; Dig. 18,1,51 [Paul. 21 ed.])
y Ulpiano (Dig. 39,1,1,17-18 [Ulp. 10 ed.], Dig. 43,1,1 pr. [Ulp. 10 dig.]¸ Dig. 43,8,2,8 [Ulp. 68 ed], Dig.
48,8,2,2 [Ulp. 68 ed.]). Sobre todo, este último profundizará sobre las res universitatis. En consecuencia, la
distinción que Marciano realiza, recogida en Dig. 1,8,2 (Marcian. 3 inst.), en la que menciona expresamente
las cosas comunes por derecho natural, las res universitatis o que pertenecen a la colectividad, las res nullius y las
cosas que pertenecen a los particulares, según Terrazas, no es tan novedosa como en principio pudiese parecer.
Este autor atribuye al error de un copista el hecho de que la clasificación de las cosas que hace Marciano no
incluya las res publica. En este sentido, ZOZ (1999) pp. 63-66, 79, 194 considera que Marciano debía conocer
perfectamente la categoría de res publica, dentro de la cual habrían estado también incluidas, en un primer mo-
142
por su parte, considera que, en el supuesto de los bienes públicos, su utilidad era uti cives y,
en consecuencia, el interés propio del particular se valoraba en función de los intereses de
la colectividad a la que pertenecía la cosa35.
En cualquier caso, es importante destacar que la constitución de Alejandro el Severo,
tal y como Murga pone de relieve, representa un importante avance en el intervencionismo
público por la defensa del bien común, ya que por primera vez una norma recoge la con-
cepción del edificio como unidad, algo que hasta entonces solo había sido intuido por la
Jurisprudencia, y limita las facultades de disposición de su propietario cuando con ello se
causaba un perjuicio a la estética urbana36. Según Murga, esta norma supone, en concreto,
la adopción de un planteamiento moderno y social resultado de una evolución, política y
jurídica, de muchos siglos. Preocupaciones latentes en épocas pasadas se expresan de ma-
nera abierta en esta constitución imperial que pone de manifiestocómo estamos ante una
concepción del ius publicum diferente de la que se había tenido hasta ese momento. A su
juicio, hasta el siglo II, el interés público era considerado como interés popular; por tanto,
cívico y no estatal. Por ese motivo se reconocía para su defensa una acción con legitimación
activa abierta a cualquier particular que, como miembro de la comunidad de ciudadanos,
se considerase perjudicado. El proceso que se iniciaba con la interposición de este tipo de
acciones era privado, lo que indica que la tutela del interés público se hacía a través de la
defensa de los derechos de los particulares37. Casavola, sin embargo, nos ofrece un concepto
mento, las cosas comunes. Los juristas habrían usado ambos términos sin demasiado rigor, de ahí que los textos
donde aparecen deban ser tratados con cierta cautela. A su juicio, originariamente, para hacer referencia a cosas
que no eran ni privadas ni divini iuris, solo se habría hablado de res publica. A continuación, se habría distin-
guido dentro de estas entre res in usu populi y res in patrimonio populi. Más adelante, hubo juristas que vieron
cómo algunas de estas cosas eran públicas iure gentium y, posteriormente, llegaron a diferenciar entre las cosas
que eran del “Estado” y las que eran de la ciudad. Sobre las res publicae y su diferencia con la res universitatis y
la res communes omnium, cfr. PONTE (2007) pp. 55-68.
35
ZOZ (1999) pp. 9-11, 68-70, 183-185, 187-190. En sentido estricto, solo serían res publicae los bienes in-
muebles pertenecientes al pueblo romano y de uso público que ningún particular podía adquirir. Estos bienes
se distinguen de aquellos otros in patrimonio populi que, aunque pertenecían al populus Romanus o bien a co-
lonias y municipios, se sustraían del uso público y se obtenía de ellos un rendimiento económico. De hecho,
eran magistrados diferentes los que cuidaban de cada uno de ellos: en el primer caso, los censores; en el segundo
los cuestores. La autora sostiene que, dentro de las cosas públicas había algunas que lo eran por naturaleza (res
communes), otras como consecuencia de un acto de publicatio, y otras que lo eran, sin embargo, por su desti-
no, como por ejemplo los bienes de titularidad privada, pero de uso público. En su opinión, debido a que la
utilidad de las cosas comunes era individual, el Estado consentía que su defensa se hiciera a través de recursos
privados, pues se trataba, en definitiva, de relaciones entre particulares; en el caso de las cosa públicas, sin em-
bargo, su uso era colectivo y, por tanto, solo de forma excepcional se acudía a la tutela privada. Lo habitual fue
que, desde el poder público, se emplearan recursos como la denuncia de obra nueva, la vindicatio in publicum,
interdictos, sanciones y multas e incluso la intervención directa de los magistrados. Cfr. especialmente p. 197,
donde la autora pone de relieve cómo, en un primer momento, no tenía sentido hablar de propiedad o sobe-
ranía sobre las cosas de uso público, porque se consideraba que el populus y todos los ciudadanos tenían sobre
ellas una especie de condominio.
36
MURGA (1986) p. 52. A juicio de este autor, fue la influencia helenística la que introdujo las cuestiones de
índole urbanística en el ámbito jurídico. MURGA (1976) p. 78. En el mismo sentido se expresa ROBLES (2001) p.
186, para quien esta constitución pone de relieve la existencia de una tendencia limitadora de la especulación y
los intereses patrimoniales privados a favor del bien público.
37
MURGA (1976) pp. 64-67 y n. 112. Murga, a propósito de las acciones populares, llama la atención sobre el
hecho de que se trata de acciones de carácter procuratorio, pero donde no se actúa en nombre de otro, sino en
143
de lo popular distinto. Para este autor, lo privado era lo que correspondía a la familia, lo
público al estado y lo popular a cada individuo (singularis homo). Las acciones populares no
eran acciones con legitimación activa general, sino acciones que se caracterizaban porque la
legitimación activa a la acción se adquiría por la mera condición de ser unus ex populo, con
capacidad para usar las res publicae. De tal modo que, si este uso era impedido, considera-
ban que se estaba lesionando un ius suum, ya que afectaba al entorno urbano común en el
que desarrollaban su actividad cotidiana38.
Probablemente, hasta el siglo II no fue necesaria una intervención mayor por parte
de los poderes públicos ni se contaban con los instrumentos procesales para ello. Todo esto
cambió en el siglo III, cuando se acentúa el papel del gobierno imperial en todos los ámbi-
tos, incluso en aquellos que hasta ese momento habían sido considerados como privados.
Las acciones populares se van a interponer para defender intereses colectivos, los cuales se
sitúan a medio camino entre lo privado y lo público. Los particulares que interponen una
demanda de esta naturaleza defienden un interés privado.
Por último, y para concluir este recorrido legislativo, cabe señalar que, más adelante,
en el 321, el emperador Constantino prohibió el traslado de materiales ornamentales de la
ciudad a las villas del campo (CJ. 8,10,6 pr.):
Imperator Constantinus. Si quis post hanc legem civitate spoliata ornatum, hoc est mar-
mora vel columnas, ad rura transtulerit, privetur ea possessione, quam ita ornaverit. CONST.
A. HELPIDIO AGENTI VICEM PP. (A. 321 D. VI K. IUN. VIMINACII CRISPO II ET
CONSTANTINO II CONSS).
Garnsey, que ha analizado las leyes de Tarento, Osuna y Málaga en relación con los
senadoconsultos Hosidiano y Volusiano, considera que, aparte del hecho de su distinto ám-
bito de aplicación (más amplio el de estos dos últimos), otras diferencias son especialmente
significativas. Entre ellas, destaca que los senadoconsultos impiden las demoliciones de
edificios seguidas de una venta, mientras que las leyes municipales persiguen directamente
el acto de demolición39. Murga sostiene que los senadoconsultos Hosidiano y Volusiano
intentaron conservar la unidad de los edificios romanos, prohibiendo que se especulara con
ellos con el fin de ser desguazados. Pues, como destaca este autor, no solo sus elementos
más bellos (estatuas, frisos, relieves, columnas, mármoles) eran retirados sino también otros
como cañerías, depósitos, tejas, etc. Murga considera que el espíritu que impregnaba la re-
gulación imperial era fundamentalmente el de la conservación de la belleza y la armonía de
el propio para defender un derecho propio, aun cuando no exclusivo. También sobre la naturaleza procuratoria
de las acciones populares, D’ORS (1953) p. 161. No obstante, LEWIS (1989)pp. 53s., señala cómo el hecho de
que la ley de Osuna implique directamente a los magistrados municipales en el control del tipo de reedificación
que se haga demuestra cómo en ese momento existía ya una preferencia por la defensa del interés común en
relación con los intereses privados.
38
CASAVOLA (1958) pp. 15-18.
39
Véase GARNSEY (1976) pp. 133 y ss. Según este autor, lo más interesante de la ley de Tarento es que permitía
que la demolición se llevaba a cabo si era para mejorar el estado de la construcción; de la ley de Urso destaca
cómo establecía una fianza que se perdía si el edificio no era reconstruido; y de la Malacitana, la introducción
de un plazo de un año para realizar la restauración del inmueble. A su juicio, a finales de la República, en Roma
debió existir una regulación en esta línea, aunque no nos hayan llegado testimonios. Cfr. también el análisis
que, de los textos epigráficos y de los emanados del Senado, lleva a cabo ROBINSON (1996) pp. 42 y ss.
144
los edificios. Sin embargo, fuera de Roma, la motivación pudo ser otra: evitar el abandono
y expolio de comunidades más pequeñas que, poco a poco, estaban quedando deshabitadas.
Con el tiempo, la floreciente vida de muchos municipios fue disminuyendo como resultado
de la asfixiante política imperial que, con su burocracia y centralización, acabó con la ante-
rior organización administrativa40. En definitiva, se produjo un enfrentamiento de intereses
privados y públicos que, en época severiana, Ulpiano resolvió definitivamente a favor de
estos últimos41. Sin embargo, a juicio de Lewis, la razón de la existencia de estas prohibi-
ciones de demolición hay que buscarla en la protección de la estética del entorno urbano
(urban environment) y en el interés social por mantener un cierto número de viviendas
disponibles. Se evitaba de esa manera que los edificios urbanos fueran derribados para em-
bellecer las casas, muchas de ellas situadas en el campo y rodeadas de hermosos jardines y
comodidades. A juicio de Lewis tales prohibiciones serían una expresión coherente del espí-
ritu romano, no muy dado a las muestras de ostentación y lujo42.
En mi opinión, las fuentes romanas y municipales ponen de relieve cómo existió,
desde muy antiguo, un claro interés por evitar que los edificios fueran demolidos; si bien
las motivaciones que en cada período histórico se tuvieron evolucionaron. De ahí que, en
algunos textos legales se ponga el acento en la necesidad de reedificación inmediata del in-
mueble para poder derribarlo; en otros, la prohibición se vincule a la finalidad de obtener
un enriquecimiento con la venta del edificio o de sus materiales; o bien, se señalen razones
de índole estético para impedir su derribo. Con independencia de estos intereses, fuerte-
mente ligados al momento histórico en el que encuentran abrigo, la constante que obser-
vamos en estos textos se encuentra, a mi modo de ver, en una preocupación por los incon-
venientes que la generación de escombros sin control podía dar lugar. Por encima de todos,
el mayor problema, ya señalado por la Tabula Heracleensis y, posteriormente, abiertamente
defendido por Ulpiano (D. 43,8,2,17 [Ulp. 68 ed.]), era que impedían el adecuado uso de
los lugares públicos por parte de los individuos que integraban la comunidad de ciudada-
nos. Esta es la razón principal por la que se conceden acciones populares e interdictos para
40
MURGA (1986) pp. 35, 44s., 48-50. Murga considera que, probablemente, frente la política antimunicipal
que desde la Urbe se estaba realizando a favor de ciudades más grandes, Ulpiano decidió defender los intereses
de los pequeños municipios y evitar su desmantelamiento. Con ello el jurista se habría adelantado, casi un siglo,
a la situación de expolio, casi generalizado, de un amplísimo número de núcleos urbanos que, a partir del siglo
IV, adquirió una especial gravedad. A juicio de Garnsey, de estos dos senado consultos lo único que se puede
deducir es que había una preocupación notable por conservar la estética urbana a través de la prohibición de
demolición de sus edificios más hermosos. Ese interés no era el mismo cuando se trataba de construcciones de
menor nivel situadas en los arrabales de la ciudad. Véase GARNSEY (1976) pp. 134-136. A este respecto cabe
señalar cómo, según destaca ROBINSON (1996) pp. 20 y ss., 44, la política de la dinastía Flavia fue la de recons-
truir la ciudad y los desastres que la guerras habían producido sobre ella, ordenándose obras como el Coliseo
o devolviendo el distrito de la via Sacra al pueblo. Posteriormente también destacará Adriano por levantar
numerosos edificios alrededor de todo el imperio. Asimismo esta autora no considera que esta normativa prohi-
bitoria estuviera motivada por el interés de los poderes públicos en mantener un número suficiente de viviendas
disponibles en Roma, sino por cuestiones de índole estético, pues protegiendo la belleza de la Urbe se intentaba
preservar su grandeza y gloria.
41
Sobre la tensión entre lo público y lo privado que se aprecia en materia urbanística, MALAVÉ (2011) p. 335.
Esta autora observa como esta sigue siendo, también en la actualidad, una de sus notas características.
42
LEWIS (1989) p. 48.
145
intervenir en caso de que una edificación ponga en riesgo dicho modo limitado de apro-
vechamiento. Los escombros son vistos en sí mismos como un importante problema, pues
representan un obstáculo para la convivencia ciudadana. Aparte de los daños indirectos que
podían causar (medioambientales, estéticos o de especulación inmobiliaria), su presencia
interfería sobre la calidad del disfrute que los ciudadanos tenían de los espacios públicos.
Los escombros entorpecían el tránsito de las vías públicas y, en general, el modo de vida del
que gozaban los habitantes de la ciudad, que veían a esta como entorno ideal para su desa-
rrollo vital y expresión de la grandeza de un pueblo.
III. LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA

Junto a las prohibiciones establecidas normativamente a las que acabamos de hacer
referencia, existieron también otros instrumentos, voluntarios y de naturaleza privada, que
sirvieron para impedir la demolición de edificios de forma incontrolada y, en consecuen-
cia, limitar la generación de escombros. Entre ellos destaca la denuncia de obra nueva43.
El edicto del pretor preveía la posibilidad de parar una obra mediante la interposición de
dicha denuncia, que solo podría continuarse si se daba una caución como garantía (Dig.
39,1,1 pr./9 [Ulp. 52 ed.]). A juicio de Santucci, la función original de la novi operis nun-
tiatio fue la de defender las servidumbres prediales de un eventual daño jurídico que pu-
diera derivarse de la realización de una obra de construcción o demolición llevada a cabo
en el fundo sirviente. Solo con posterioridad, la denuncia de obra nueva pasaría del ámbito
privado al público, empleándose para proteger intereses colectivos cuando un opus novum
lesionaba el interés general44.
A mi modo de ver, es probable que la defensa del estado originario del inmueble
objeto de una servidumbre fuera una de las más importantes razones por las que, en un pri-
mer momento, se establecieron limitaciones a las obras de demolición. De hecho, las leyes
municipales, como por ejemplo la de Tarento, reconocían en este sentido, como excepción
a la prohibición de derribo, que la obra fuera solo de restauración. Lo cierto es que, de
acuerdo con Dig. 8,2,11 (Ulp. 1 de off. proc.), la conservación del edifico en su forma ini-
cial, para respetar el uso limitado al que tenía derecho el fundo dominante, era imprescin-
dible si se quería realizar cualquier tipo de obra en el mismo:
Qui luminibus vicinorum officere aliudve quid facere contra commodum eorum vellet,
sciet se formam ac statum antiquorum aedificiorum custodire debere.
La operis novi nuntiatio se subdividía en tres tipos diferentes (Dig. 39,1,1,16 [Ulp.
52 ed.]): la operis novi nuntiatio iuris nostri conservandi causa, que servía para defender un
derecho de servidumbre predial; la operis novi nuntiatio depellendi causa, si se trataba de
43
A propósito de la operis novi nuntiatio, véase las consideraciones que sobre la misma hacemos en CASTRO
(2009) pp. 193-208, algunas de cuyas conclusiones son tenidas en cuenta, parcialmente, en este trabajo. Asi-
mismo, cfr. KARLOWA (1901) pp. 471-479, 1225-1233; JIMÉNEZ (1999) pp. 225-234.
44
SANTUCCI (2001) pp. 4s., 84-93, 162. Su ventaja, frente a la defensa interdictal, consistía en que tenía una
tramitación sencilla y eficaz. El autor señala en este trabajo, en el que realiza un interesante estudio palingené-
sico de las obras de Labeón, Ulpiano y de Sexto Pedio al respecto, cómo la causa nuntiationis podía ser triple:
natura, lex publica/ius civile, lex privata (Dig. 39,1,5,8-10 [Ulp. 52 ed.]).
146
impedir un daño; y la operis novi nuntiatio tuendi gratia, cuando el objetivo era proteger un
interés público:
Nuntiatio fit aut iuris nostri conservandi causa aut damni depellendi aut publici iuris
tuendi gratia.
Siguiendo a Branca, hay que señalar que solo tenían en común el hecho de darse
ante un opus novum. Ente sus diferencias, destaca el tipo de caución que les seguía. En los
supuestos de operis novi nuntiatio iuris nostri conservandi causa y de operis novi nuntiatio
tuendi gratia, la cautio ex operis novi nuntiatione; en el de la operis novi nuntiatio depellendi
causa, la cautio damni infecti. Por otra parte, era también distinto lo que se perseguía con
cada una de ellas: en el primer caso, la paralización de la obra; en el segundo, su demoli-
ción; y, en el último, el resarcimiento del daño45. Según Jiménez, la operis novi nuntiatio iu-
ris nostri conservandi causa fue la que dio lugar a las otras dos. La operis novi nuntiatio tuen-
di gratia tiene su origen en torno al siglo I d.C.; la operis novi nuntiatio damni depellendi
causa es de la segunda mitad del siglo II. Una de las principales diferencias entre una y otra
estaría referida a la legitimación activa: en el primer caso, era popular, cualquier ciudadano
podía solicitarla; en el segundo, sin embargo, estaba limitada a aquellas personas legitima-
das a la cautio damni infecti, pues para alejar la amenaza de un daño temido lo procedente
era, mejor que paralizar la obra, solicitar dicha caución y obtener una garantía frente a un
eventual perjuicio46. Según Paricio, la operis novi nuntiatio damni depellendi causa habría
45
BRANCA (1937) p. 328. En relación con el tipo de construcción susceptible de ser objeto de una denuncia,
señala GLÜCK (1903) pp. 20 y ss. que se tenían en cuenta no solo las obras levantadas desde los cimientos, sino
también las que consistían en la ampliación de otra ya existente y las realizadas con la finalidad de destruir total
o parcialmente una construcción. Asimismo se consideraba como obra nueva el edificio que era reedificado y re-
cuperaba el aspecto que inicialmente había tenido, antes de su derrumbamiento. Por el contrario, calificado de
opus novum una obra que fuera solo de mantenimiento o de reparación y que no modificara el primitivo aspecto
de la edificación. Para JIMÉNEZ (1999) pp. 227 y ss, por opusnovum cabía entendertoda alteración del estado
primitivo de un lugar, realizada tanto por una actividad de construcción como de demolición. Sin embargo, las
modificaciones de un fundo que no afectasen a su suelo, como por ejemplo, la recogida de la cosecha, la tala de
árboles o la poda de unas viñas, no serían consideradas como tal, así como tampoco los casos de restauración
del edificio que no supusieran un cambio de su estructura original (Dig. 39,1,1,13 [Ulp. 52 ed.]). En principio,
como señala MELCHOR (2010) p. 37, no era necesaria ninguna autorización para levantar una obra nueva, a
menos que se tratara de las siguientes obras públicas: un teatro, un circo o un anfiteatro. Sobre los motivos por
los que este tipo de construcciones públicas y no otras requirieron de control público, cfr. pp. 38-40. Melchor
considera que probablemente fuera por razones de seguridad, al tratarse de edificaciones destinadas a albergar a
gran cantidad de personas. Por otra parte también se tenía en cuenta el mantenimiento que tales instalaciones
acarreaba. Este correspondía a las arcas municipales, aun cuando hubieran sido construidos por iniciativa de un
particular como acto de evergetismo. Un claro ejemplo de ello lo tenemos en la nova urbs de Itálica, donde po-
demos ver cómo la fachada sur de su anfiteatro está inacabada al ser imposible para la colonia obtener los fon-
dos necesarios para su conservación. Acerca de la exigencia de licencia urbanística en numerosas obras públicas,
realizadas a través de contratos, sobre todo a partir del s. V, RODRÍGUEZ-LÓPEZ (2011) pp. 393-408. En relación
con la obligación de solicitar licencia de construcción en el vigente Derecho español, cfr. ALCÁZAR (2010) pp.
57-60.
46
JIMÉNEZ (1999) pp. 226 y ss. también MURGA (1976) p. 68. A su modo de ver, un siglo antes de lo que
habitualmente se considera, la denuncia de obra nueva tuendi gratia sirvió para defender el interés público. El
verbo tueri, señala Murga, hacía referencia a la defensa procesal de un interés privado, pero también se empleaba
cuando se trataba de la defensa de valores políticos, sociales, colectivos o urbanos, como la paz, la dignidad o la
salud de la res publica. Cfr. en tal sentido Dig. 3,1,1 pr. (Ulp. 6 ed.); Dig. 1,12,1,12 (Ulp. sing. de off. praef. urb.);
Dig. 1,15,3 (Paul. sing. de off. praef. vig.). Otro ejemplo de defensa de lo colectivo a través de la interposición de
147
aparecido en un momento posterior al tiempo de Sexto Pedio y anterior a Ulpiano. A di-

ferencia de las otras dos, no habría dado lugar a la paralización inmediata de la obra. Al
presentarse la denuncia y solicitarse la caución, opina este autor, lo único que se quiere es
obtener una garantía para el caso de producirse eventualmente un daño patrimonial con la
obra que se está realizando47.
La operis novi nuntiatio iuris publici tuendi gratia se esgrimía contra cualquiera, in-
cluido el dominus, que no observase la prohibición legal y se llevara elementos de un edifi-
cio. Ahora bien, lo interesante de este recurso es que ya no se trataba de una acción privada
que se interponía para defender un interés colectivo o popular a través de un procedimien-
to privado ordinario, sino de una denuncia con la que se iniciaba una serie de actuaciones
públicas, basadas en el imperium del magistrado. Al reconocerse a cualquier particular la
legitimación activa para su interposición, originariamente reservada a quienes veían lesio-
nados sus derechos con esa construcción, fue utilizándose progresivamente en la defensa
de otros intereses, primero de carácter colectivo y, más tarde, públicos48. El interés público
será la suma de todos esos intereses privados, que terminará concretándose en un interés
distinto, un bien jurídico digno de protección diferente a la mera conjunción de varios
intereses particulares. Cuando esto sucede, empiezan a defenderse valores superiores, que
antes solo eran intuidos, pero que a partir de ese momento van tomando forma. Ese salto
de lo privado a lo público es trascendental, porque supone abrir el Derecho a una nueva
esfera de bienes dignos de protección. Ahora bien, para alcanzar este punto fue necesario
que previamente se desarrollara el sentido de lo colectivo, lo que es de todos y cada uno de
los individuos que integran la comunidad, esto es, lo popular. El que el proceso privado es-
tuviera abierto también a la interposición de acciones populares demuestra cómo el pueblo
un recurso con legitimación activa privada son los interdictos. En efecto, según GANDOLFI (1955) pp. 25, 27-29,
aunque el origen de los interdictos hay que situarlo en la defensa del uso de las cosas públicas, eran instrumentos
puestos a disposición de los particulares para proteger sus intereses privados y, de forma indirecta, los de la co-
lectividad. De tal forma que, si un ciudadano realizaba un acto abusivo sobre un bien de la comunidad y nadie
se lo prohibía, el magistrado no podía intervenir con una orden de este tipo. A propósito de la diferencia entre la
operis novi nuntiatione depellendi causa, con la que se busca solo obtener una indemnización por el daño temido
si llegara a producirse, y las otras dos, en las que propiamente el objetivo es una restitución de la obra,cfr. GLÜCK
(1903) pp. 316 y ss. Este autor profundiza también entre las diferencias existentes entre la denuncia de obra
nueva iuris nostri conservandi causa y la interpuesta iuris publici tuendi gratia. En el primer caso, el propietario
que levantaba la obra y daba caución, mientras el denunciante no probara el ius prohibendi, podría interponer el
interdicto ne vis fiat aedificanti. Sin embargo, en el caso de la denuncia tuendi causa, no era posible.
47
A juicio de PARICIO (1982) pp. 474, 477-479, no había posibilidad de remissio de la denuncia por parte del
pretor porque esta se basaba en la existencia de un ius prohibendi del denunciante. Cuestión que, en el caso de
la operis novi nuntiatio damni depellendi causa, no era relevante, ya que la denuncia era independiente de que
existiera o no legitimidad para realizar la obra. Por otra parte, cabe señalar que, en Dig. 39,1,5,9 (Ulp. 52 ed.),
Ulpiano cita a Sexto Pedio, para quien entre las tres causas (natural, pública o por derecho de servidumbre) que
podían dar lugar a una denuncia de estas características no estaba la de evitar un daño, sí mencionada por Ul-
piano en Dig. 39,1,1,16 (Ulp. 52 ed.).
48
MURGA (1986) pp. 52 y ss., LUZZATTO (1965) p. 242 defiende que tuvo una legitimación activa muy amplia,
de forma que quien se sintiera amenazado en su derecho por una obra podía exigir que esta se parara hasta que
no se garantizara adecuadamente que tal derecho sería respetado. Señala este autor que, a pesar de ser la nuntia-
tio o denuncia un instrumento de carácter privado, el ordenamiento jurídico le proporcionó reconocimiento al
contemplar determinados recursos oportunos, como cauciones e interdictos, para hacer eficaz su interposición.
148
romano no concibió sus instituciones con rigidez o carácter cerrado. A través de una larga
evolución, de lo privado se pasó a lo colectivo y finalmente a lo público y, en consecuencia,
a medida que se desarrollaba el poder imperial como fuente de todo poder y derecho, este
tipo de intereses defendiendo en procedimientos extraordinarios (cognitio extra ordinem),
de naturaleza claramente pública. A este respecto, debemos traer a colación la opinión de
Carvajal, quien a propósito de la diferencia entre bien público y bien común pone de re-
lieve cómo el primero hace referencia al bien de un cuerpo social organizado y el segundo,
por su parte, no es una mera agregación de res privata. A su juicio, el elemento que define
al bien común de carácter cualitativo, no cuantitativo, caracterizándose por buscar la ma-
yor realización de la persona, tanto en lo material como en lo espiritual. De ahí que no
siempre coincida con el bien público ni con la suma de todos los intereses privados de una
comunidad49.
Una vez vista la cuestión de los tipos de denuncia que cabría presentar, conviene
examinar qué sucedía tras su admisión. Para poder continuar la obra, en nuestro caso de
demolición, se exigía la prestación de una caución, la cautio ex operis novi nuntiatione. Esta
era una estipulación en virtud de la cual, como destaca Jiménez, el promitente, el llama-
do nuntiatus, se comprometía a dejarlo todo como estaba antes de la interposición de la
denuncia50. En el supuesto de que se tratara de una obra nueva construida por varios pro-
pietarios, todos ellos debían dar la caución, ya que no era posible la demolición parcial de
la obra si se producía efectivamente la lesión del derecho del denunciante (Dig. 39,1,21,5
[Ulp. 80 ed.]). Si no se daba la caución ni el pretor decretaba la remissio y el denunciado
continuaba la obra, el magistrado daba el interdicto demolitorio51. Este interdicto, que
según Glück tenía carácter restitutorio y legitimación popular, obligaba a derribar todo lo
construido. Su fórmula habría sido la siguiente52:
Quem in locum nunciatum est, ne quid operis fierit, qua de re agitur, quod in eo loco,
antequam nunciatio nissa fieret aut in ea causa esset, ut remitti deberet factum est, id restituas.
49
CARVAJAL (2013) pp. 376-378. Este autor pone de relieve cómo los ciudadanos (cives) fueron los que dieron
lugar a la ciudad (civitas) y no al revés. A su juicio, conviene traducir cives como “conciudadano”, ya que es un
término que necesariamente tiene sentido solo en relación a otros. En consecuencia, por cives ha de entender-
se un conjunto de personas que se constituye políticamente como ciudad. En la misma línea se expresa ZOZ
(1999) pp. 170, 197 que considera igualmente la civitas como un agregado de cives. Acerca del concepto de
populus, sostiene que, aunque con anterioridad a la jurisprudencia clásica se inicia su evolución, no llega a con-
siderarse esta colectividad (universitas) como una entidad en sí misma, diferente a los singulares ciudadanos que
la integran.
50
JIMÉNEZ (1999) pp. 227-230 subraya el carácter judicial de esta estipulación, lo que en opinión de GIOMARO
(1983) pp. 425-427 no es tan evidente, dado que la nuntiatio es un acto privado que se desarrolla extrajudicial-
mente. A su juicio, su naturaleza es pretoria, tal y como se desprende del tipo de medida que se toma frente al
nuntiatus si se niega a prestar la caución: el interdicto demolitorio. A propósito de los interdictos que se podían
solicitar si no se daba caución después de la interposición de la operis novi nuntiatio (interdicto demolitorio) y
en caso de su prestación (interdicto ne vis fiat aedificandi), cfr. BETANCOURT (1989) p. 127. Sobre el interdicto ne
vis fiat aedificanti, cfr. LUZZATTO (1965) pp. 181-183, que lo sitúa dentro de la categoría de interdicta de operibus
in solo factis, para los supuestos en que el que está realizando una obra nueva y ha sido denunciado, da caución.
51
Sobre los presupuestos que debían darse para que el pretor decretara el interdicto, véase GLÜCK (1903) p.
147.
52
Véase GLÜCK (1903) pp. 3, 146 y ss.
149
Ahora bien, como Murga pone de relieve, tratándose de obras realizadas con la fi-
nalidad de destruir un edificio para separar sus materiales, el interdicto demolitorio no era
la respuesta pretoria más adecuada, ya que de lo que se trataba era de paralizar la actividad
que hasta entonces se había llevado a cabo, de marcado carácter negativo, y sustituirla
por otra de signo positivo, a través de la cual el edificio recuperaría su estado original. A
juicio de este autor, y dada la proximidad de la caución por la denuncia de obra nueva
con la caución de daño temido, el recurso que se habría esgrimido contra el infractor que
estaba demoliendo un edificio, era una missio in possessionem a favor del denunciante53. La
proximidad existente entre la cautio ex operis novi nuntiatione y la cautio damni infecti ha
sido puesta de manifiesto por numerosos autores54. Desde finales del s. I a.C., como señala
Branca, la caución de daño temido no era obligatoria, pero sí muy habitual, en los casos
en los que el daño temido provenía de una pared medianera (Dig. 39,2,43,1 [Alf. Var. 2
dig.])55. Por otra parte, tal y como explica Amunátegui, la sustitución del ambitus por la
paries communis no supuso la desaparición del principio de no injerencia de terceros sobre
los bienes propios. Este siguió vigente y solo podía ser limitado mediante la constitución de
una servidumbre. Si esta no existía, el recurso jurisdiccional previsto era la actio negatoria56.
Tras todo lo expuesto, considero que se recurrió a la denuncia de obra nueva, para
hacer eficaz la prohibición de demolición que las disposiciones senatoriales y otras normas
establecieron con vistas a permitir el uso individual de los espacios públicos. El motivo por
el que se recurrió a la denuncia para tal fin, a mi modo de ver, era que esta era el recurso
que se había venido utilizando eficazmente para defender el uso limitado que un inmueble
podía hacer de otro en virtud de un derecho privado de servidumbre. De ahí que cuando se
planteó la cuestión de la tutela del uso colectivo de las cosas destinadas al disfrute de todos
los miembros de la comunidad, se optara por ampliar los supuestos en que tal denuncia se
concedía y se creara la operis novi nuntiatio publici iuris tuendi gratia. Por otra parte, hay
que tener en consideración que la caución derivada de esta denuncia (ex operis novi nun-
tiatione), así como la cautio dani infecti, que se pedía en caso de denuncia damni depellendi
causa se solicitaban para obtener una garantía ante un eventual daño jurídico o físico, res-
pectivamente. Las obras de demolición de un edificio podían dificultar el uso de los bienes
comunes, pero al mismo tiempo podían provocar un daño físico a los ciudadanos o a sus
inmuebles.
53
MURGA (1976) pp. 72 y ss.
54
PALERMO (1942) p. 38 y ss. En este sentido, Palermo destaca cómo el pretor se valió del importante desarro-
llo de esta última para ampliar los presupuestos originarios de la novi operis nuntiatio.
55
BRANCA (1937) pp. 79-81. Este autor advierte, sin embargo, cómo entre los juristas de época clásica tardía
no era ya habitual referir la caución a supuestos de pariescommunis.
56
AMUNÁTEGUI (2013) pp. 46-51, especialmente p. 47. BRANCA (1937) p. 328 y ss. considera que tanto la actio
negatoria como la actio ex stipulatu, derivada de la cautio damni infecti, se daban frente a este tipo de actos lesi-
vos provocados por la actuación del fundo vecino. Si bien, la acción negatoria se ejercitaba cuando se trataba de
una actividad continuada y la acción estipulatoria cuando tenía carácter puntual. Por otra parte, señala Branca,
no existía un criterio general para establecer previamente qué actos eran ilícitos y cuáles estaban dentro que las
normas de la convivencia imponía tolerar.
150
IV. CONCLUSIÓN
Para preservar el modo de vida que Roma había creado y luego exportado a las pro-
vincias, el Derecho Romano desarrolló una serie de medidas con las que, en primer lugar,
buscó controlar la demolición incontrolada de edificaciones y limitar la producción de resi-
duos de construcción y demolición. Tal preocupación existió no solo en la Urbe Roma sino
también en los municipios y colonias situados en Italia y las provincias. Esto originó la ela-
boración de una serie de disposiciones al respecto en las que, de forma detallada, se estable-
cieron las limitaciones a las que estaban sometidas las obras de demolición. Las leyes de Ta-
rentum, Urso e Irni recogen una regulación parecida de la cuestión aunque no idéntica. En
efecto, cabe observar cómo de una a otra el régimen jurídico se va perfeccionando introdu-
ciéndose nuevos matices que permiten mejorarlo. Por otra parte, hay que tener en cuenta
que ninguna de estas tres leyes expone las razones por las que se ordenaba tal prohibición.
Sin embargo, la lex Iulia municipales, aunque no habla expresamente de la misma, sí explica
el porqué de la obligación de mantener en buen estado las fachadas de los inmuebles: el
cómodo uso de las vías y espacios públicos. En ellas, pues, no se menciona la cuestión es-
tética, sino que se destaca fundamentalmente la necesidad mantener el entorno urbano en
condiciones adecuadas para su uso. Pues, de no ser así, cualquier miembro de la comuni-
dad estaría legitimado para la interposición de una actio popularis, no porque la demolición
del edificio le haya provocado un perjuicio patrimonial privado, sino por las consecuencias
que para el cuerpo cívico se podían derivar de tales obras. En Roma, la medida más antigua
se sitúa en la ley de las XII Tablas; no encontramos otra referencia expresa hasta el siglo I
d.C., cuando se publican los senadoconsultos Hosidiano y Volusiano. Este estudio destaca
cómo a pesar de ello tal práctico debió haber sido observada también en la Urbe. En este
sentido, como ya hemos señalado, la Tabula Heracleensis pone de relieve la importancia
del cuidado de las vías, por parte de los propietarios de los inmuebles contiguos, para un
adecuado uso de las vías públicas. Y, por otra parte, tampoco se comprendería que juristas
y emperadores de época de los Severos se manifestaran abiertamente en defensa de la im-
portancia de la conservación de la belleza estética de la ciudad y, en general, del entorno
urbano. Ahora bien, era necesario que estas prohibiciones legales fueran acompañadas de
otros instrumentos que hicieran eficaz el mandato contenido en la norma y la denuncia de
obra nueva fue el medio utilizado para tal cometido. Se trataba, en este último caso, de un
recurso de derecho privado, utilizado para la defensa del interés de la comunidad, lo que
pone de relieve la riqueza del intercambio y lo difuso de los límites entre lo público y lo
privado. Solo el paso del tiempo consolidará esta separación y pondrá fin a una dinámica
con la que, por encima de todo, se pretendía tutelar aquello que era importante para la
adecuada convivencia de los ciudadanos.
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155
DEBER DE CONSERVAR LAS ACCIONES EN EL PACTO DE

ACTUACIÓN CONJUNTA DE LA LEY DE MERCADO DE
VALORES
KEEPING SHARES DUTY IN THE ACTING IN CONCERT AGREEMENT
OF THE SECURITIES MARKET LAW
PABLO MANTEROLA DOMÍNGUEZ*
RESUMEN: En el pacto de accionistas definido en el art. 98 de la Ley de Mercado de Va-

lores, existen intereses potencialmente en conflicto: de un lado, sus miembros se han com-
prometido a actuar conjuntamente en la formación de la voluntad social; de otro, cada uno
puede buscar una salida de la sociedad transfiriendo su participación a terceros. A falta de
pacto expreso, este problema se resuelve integrando en el contrato un deber de conservar las
acciones de la sociedad, como deber secundario de conducta.
Palabras clave: Pacto de accionistas, acuerdo de actuación conjunta, transferencia de accio-

nes, deber secundario de conducta.
ABSTRACT: In the shareholder’s agreement defined in art. 98 of the Securities Market Law,
there are potentially conflicting interests: on the one hand, its members have committed to
act jointly in the formation of the company’s will; on the other, each member may exit the
company transferring his share to a third party. For lack of an express clause, this problem
may be resolved integrating in the contract a keeping shares duty as a conduct secondary duty.
Keywords: Shareholder’s agreement, acting in concert agreement, shares disposal, conduct

secondary duty.
I. INTRODUCCIÓN
Los pactos de accionistas son de frecuente uso práctico y, paulatinamente, han des-
pertado el interés de la doctrina. Entre los pactos de accionistas pueden distinguirse los que
restringen la transferencia de acciones (pactos de bloqueo) y los que se refieren al ejercicio
* El autor es abogado, licenciado en Derecho por la P. Universidad Católica. Profesor de Derecho Comercial
en la Universidad de los Andes. Actualmente cursa estudios de doctorado en esta universidad, financiados por
CONICYT (CONICYT-PCHA/Doctorado Nacional/2016-21160198). Correo electrónico: pmanterola@
miuandes.cl. Dirección postal: Mons. Álvaro del Portillo 12.455, Las Condes, Santiago, Chile (Facultad de De-
recho, Universidad de los Andes).
Agradecemos al profesor Eduardo Jequier los comentarios que hizo sobre los borradores; los posibles errores son
responsabilidad del autor.
Algunos ejemplos de restricciones son los siguientes: opciones de compra y venta de acciones; cláusulas de con-
sentimiento; cláusulas de tanteo, derechos de venta conjunta con otro accionista (derecho de “acompañamien-
to”, en favor del accionista que adhiere a una venta celebrada con un tercero; derecho de “arrastre”, en favor del
accionista que obliga a otro a adherir a su venta); entre otras.
156
MANTEROLA DOMÍNGUEZ, Pablo Deber de conservar las acciones en el pacto de actuación…
del derecho de voto (pactos de voto)1, como el acuerdo de actuación conjunta (en adelante
AAC) a que se refiere el art. 98 de la Ley de Mercado de Valores (en adelante LMV). Los
pactos sobre transferencia de acciones suelen ser una forma de asegurar el cumplimiento de
los pactos sobre el ejercicio del voto2.
En este estudio intentaremos demostrar que el AAC entraña un límite del derecho a
transferir libremente las acciones y que, aun cuando no se haya estipulado expresamente un
pacto de bloqueo que lo refuerce, parece necesario que cada miembro conserve sus accio-
nes, según los argumentos que ofrecemos en el Capítulo II. Este límite se configura como
un deber de cooperación y encuentra su fundamento en la necesidad de cumplir los contra-
tos de buena fe, lo que trae aparejadas una serie de consecuencias que se abordan en el Ca-
pítulo III. Sin embargo, el AAC no produce ningún efecto sobre las acciones consideradas
en cuanto cosas, sino que vincula únicamente la conducta de cada accionista, lo que suscita
algunas preguntas cuya respuesta se ofrece en el Capítulo IV.
Aun cuando una buena práctica sugiere que los AAC incorporen pactos de bloqueo,
resulta necesario determinar si, más allá del señalado uso práctico, existe un deber implícito
de conservar las acciones. Los AAC, en efecto, no solo pueden acordarse expresamente, a
través de un texto escrito que usualmente –aunque no siempre– contemplará cláusulas so-
bre transferencia de acciones. Pueden también celebrarse en forma verbal3 y, todavía más,
la ley los presume directamente en ciertos casos, sin perjuicio de la facultad que le entrega
en tal sentido a la Comisión del Mercado Financiero. En todos estos acuerdos, verbales o
presuntos, no existirán expresas limitaciones a la transferencia de acciones, de manera que
será preciso efectuar una integración del contrato. El presente trabajo pretende ser una con-
tribución a esta tarea.
II. ARGUMENTOS QUE JUSTIFICAN UN DEBER DE CONSERVAR LAS

ACCIONES EN EL AAC
Como punto de partida en la tarea de identificar la existencia de un deber implíci-
to de conservar las acciones involucradas en el AAC, ofreceré una visión de los intereses
contrapuestos; luego señalaré la forma en que la doctrina se ha aproximado al problema; y
finalmente indicaré cómo un deber de conservar las acciones podría encontrar asidero en el
texto del art. 98 de la LMV.
1
Por ejemplo, se puede encontrar esta distinción en MARADIAGA (1981) pp. 27 y ss., que agrega los sindicatos
financieros aunque, como el propio autor señala, no inciden en la relación social sino en la acción en cuanto
instrumento financiero: p. 43; y entre nosotros, en HERRERA (1997) pp. 3-4 y PRADO (2014) p. 306.
2
Así, UGARTE (2016) pp. 22 y s. Melossi califica el pacto sobre transferencia de acciones como “contrato de-
pendiente” respecto del AAC: MELOSSI (1993) p. 106. Lagos señala que “es esperable que pactos restrictivos a
la libre cesibilidad de acciones se incluyan en acuerdos que pretenden conseguir o consolidar el control”: LAGOS
(2014) p. 65.
3
Una reciente sentencia española ha desprendido la existencia de un pacto de accionistas del comportamiento
uniforme de los socios en la administración de la sociedad, lo que podría ocurrir también en nuestro ordena-
miento: SAP DE BARCELONA (2016).
157
2.1. EL PROBLEMA DE ESTUDIO. INTERESES EN JUEGO

Para entender el problema, resulta necesario examinar los intereses que se encuentran
en juego: el interés del conjunto de los miembros del acuerdo en actuar conjuntamente
para el logro del fin del acuerdo, y el interés de cada accionista que lo ha suscrito. También
los accionistas que no son miembros del AAC, así como la misma sociedad, pueden tener
un interés en él, pero omitiremos su examen en este análisis, enfocándonos en la perspecti-
va interna del contrato. La lesión del interés social o el de los demás accionistas a través de
un AAC excede, pues, los objetivos de este trabajo4.
El interés que mueve a los accionistas a celebrar el AAC puede ser diverso, pero en
general consiste en la obtención de un beneficio común (el aumento de las utilidades o de
los dividendos, la adopción por la sociedad de una política de negocios que les conviene,
etc.) o en la evitación de un riesgo también común (el ingreso de la sociedad a un mercado
en que compiten los miembros del acuerdo, las conductas oportunistas del directorio o del
controlador, etc.). La consecución de este beneficio o la evitación de este riesgo se realizan
mediante la influencia en la formación de la voluntad social a través, entre otros, del ejer-
cicio del derecho de voto, para lo cual resulta indispensable que los contratantes tengan la
calidad de accionistas.
El conflicto se produce porque cada accionista miembro del acuerdo tiene, además
de ese interés común, un interés individual, actual o potencial, en enajenar su participa-
ción. Puede que se trate de un accionista inversor, que ha hallado una mejor colocación
para su ahorro, o bien de un especulador, que ha encontrado una buena coyuntura para
vender. Quizás es un accionista que desconfía de la marcha de la sociedad, o que necesita
liquidar su participación, etc.
Esto quiere decir que en el seno del AAC existe una tensión interna. De un lado, sus
miembros deben encontrarse en la posición de accionista para poder, juntos, perseguir el
beneficio o evitar el riesgo común. De otro lado, en cualquier momento puede presentar-
se alguna circunstancia externa que haga atractiva la salida de la sociedad. El contrato de
actuación conjunta recae sobre esta tensión de intereses, pues no se trata únicamente de
disciplinar el voto entre los accionistas, sino de definir también su permanencia en la socie-
dad. Si las partes no lo han previsto de manera expresa, agregando a la actuación conjunta
el pacto de bloqueo, es preciso indagar si el contrato devendrá en un acuerdo ineficaz, o si
existe una solución jurídica alternativa5.
4
Podemos apuntar que, si bien el acuerdo no obliga a la sociedad, sí obliga a los accionistas que lo han suscri-
to, y en el cumplimiento de esta obligación votarán en junta decisiones que, adoptadas por su órgano de expre-
sión de voluntad, vincularán a la sociedad y a todos sus accionistas. La distinción entre eficacia y obligatoriedad
cara a la sociedad, puede verse en PAZ ARES (2003) p. 24 y s., que admite que la ejecución forzada del pacto
implique la adopción en junta de una decisión.
5
En una sentencia dictada por URENDA (2002), el juez árbitro determinó que disciplinar la salida de la socie-
dad era el objeto del pacto cuyo cumplimiento se cuestionaba. Juzgando que era la solución “más ajustada a la
ley y a la equidad y a lo acordado en el Pacto de Accionistas, a su espíritu e intención” (considerando 5°), el
tribunal resuelve ampliar el plazo en que cabía formular una oferta de venta de acciones más allá de lo expresa-
mente establecido en el contrato. Aunque el pacto contemplaba una fórmula de salida, y por ende la hipótesis
es distinta de la que es objeto de este estudio, lo interesante es que la sentencia amplía un plazo más allá de lo
expresamente establecido, amparándose no solo en la equidad sino en el “espíritu e intención” del pacto.
158
2.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA EN LA DOCTRINA

Los autores que se han planteado este problema parecen inclinarse por la primera
opción: la completa libertad de los miembros de pactos sobre el voto para enajenar sus ac-
ciones. A falta de pacto expreso de bloqueo, el acuerdo “quedaría sometido a las vicisitudes
propias del libre desprendimiento de las acciones por parte de algunos sindicados”6. En
efecto, estos contratos solo obligan a los accionistas que los suscriben y no a terceros adqui-
rentes de las acciones, aun cuando las adquieran de manos de un miembro del pacto7. Es
indudable que la sola suscripción de un AAC no produce ningún efecto real sobre las accio-
nes, sino que compromete una actuación del accionista8. Por lo tanto, cabría concluir que
desprenderse de las acciones sería un medio eficaz para desvincularse del acuerdo.
Esta opinión es constante en la doctrina. En una antigua aunque vigente mono-
grafía, Pedrol afirma que el pacto sobre el derecho de voto necesita del pacto de bloqueo,
“porque si los accionistas pudiesen desprenderse de sus acciones libremente, resultarían
ilusorios los compromisos que adquiriesen sobre votos futuros y el poder político carecería
de toda estabilidad”9. En otro estudio sobre la sindicación de acciones, Pérez Moriones afir-
ma la existencia de un deber de fidelidad “particularmente intenso por la existencia de una
estrecha relación de confianza entre los sindicados”, pero al mismo tiempo señala que “la
necesidad de tal confianza se pone de manifiesto, además, por la fragilidad inherente a los
contratos de sindicación […] La obediencia de las obligaciones asumidas por la participa-
ción en la modalidad más simple de sindicación se basa en el respeto a la palabra dada y en
la buena fe, ya que aquella se limita a ser una observancia espontánea”10. Finalmente, Mo-
reno Utrilla, en un trabajo reciente sobre la sindicación de bloqueo, afirma repetidas veces
que un pacto sobre el voto necesita del de bloqueo, sin el cual deviene ineficaz11.
Así, un acuerdo sobre el ejercicio del derecho de voto sin estipulación expresa sobre
la transferencia de acciones sería un contrato de contenido ilusorio. Esto parece problemá-
En otra sentencia, dictada por BRUNA (2010), el árbitro determinó que uno de los accionistas indirectos que
había suscrito un pacto incumplió este contrato al violar la obligación de no competir con la sociedad, no
obstante haber vendido entretanto su participación accionaria. Así, el tribunal arbitral hace primar la obliga-
toriedad del contrato, del que no se puede desvincular por la sola venta de las acciones, aunque en este caso la
consecuencia no es la exigencia de conservar las acciones sino la subsistencia de la prohibición de competir. La
demanda en su contra no prosperó por otras razones: el demandante había incurrido en negligencias en la ad-
ministración de la sociedad, que descartaban la procedencia de los perjuicios.
6
MARADIAGA (1981) p. 39.
7
Que los AAC son inoponibles a terceros adquirentes es un punto fuera de duda. En cuanto a las restricciones
a la transferencia de acciones, véase LAGOS (2014) pp. 98-101, cuya posición adoptamos en este estudio (véase
el Capítulo III, apartado 3.3.2.a).
8
OPPO (1987) p. 520, señala que “si dice comunemente che i nostri patti [...] hanno efficacia obbligatoria e non
reale, il che è esatto nel senso che la loro efficacia è limitata ai paciscentti”, pero a continuación advierte que la
terminología es equívoca, pues podría llevar a pensar que la sociedad sí tiene eficacia real, cuando el contrato de
sociedad también “ha carattere obligatorio ma obligatorio per tutti i soci, anche futuri, e non solo per gli stipulanti,
e quindi è regola della società, sia pure a efficacia obbligatoria”.
9
PEDROL (1951) p. 31; también en PEDROL (1969) p. 13.
10
PÉREZ (1996) p. 404.
11
MORENO (2015) pp. 74 (nota 115), 107 y ss., 244, 323. Este autor sí admite el razonamiento inverso: para
cumplir un pacto de bloqueo puede ser necesario que los accionistas cooperen votando en la junta (p. 108).
159
tico, pues la eficacia del contrato de AAC, “en virtud del cual [nacen] obligaciones jurídicas
perfectas para las partes”12, parece quedar en segundo plano. Se hace preciso indagar si es
posible fundar en los textos legales la existencia un límite natural a la transferencia de ac-
ciones, aún a falta de estipulación expresa.
2.3. EL PROBLEMA ABORDADO DESDE SU PERSPECTIVA NORMATIVA: EL ART. 98 DE LA LMV

El inciso primero del art. 98 de la LMV define el AAC como la “convención entre
dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, di-
rectamente o a través de otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual
se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el
control de la misma”. En los siguientes incisos se enumeran algunas presunciones de acuer-
do, construidas sobre relaciones de parentesco, propiedad y otras circunstancias13.
El inciso primero debe mirarse como una definición general, cuyo foco es la partici-
pación con idéntico interés14. Se trata de un elemento central de la definición, que permite
caracterizar este acuerdo como un contrato plurilateral desde que su celebración y ejecu-
ción se ve orientada por la existencia de un fin común a los contratantes15.
2.3.1. El “idéntico interés” como noción configuradora del AAC

Herrera ha afirmado que la definición del art. 98 “se centra en la finalidad del pacto
o convención”16. Para este autor, la norma, en lugar de referirse al objeto de los pactos (ha-
12
LUCO (1995) p. 434. El carácter obligatorio de los pactos de accionistas ha sido recogido por sentencias
arbitrales: “los Pactos de Accionistas, dado su carácter contractual, tienen fuerza obligatoria para quienes los ce-
lebran y por ende, para quienes los consintieron”, agregando que “deben ejecutarse de buena fe”: FELIÚ (2002),
considerando 7°. Aunque se ha planteado que la eficacia de los pactos parasociales es la de un “acuerdo entre
caballeros” (p. ej., GALLO (2009) p. 14), el uso por parte de la LMV del término convención parece indicar que
los AAC tienen un contenido obligatorio.
13
El texto completo de los incisos segundo a cuarto es el siguiente:
“Se presumirá que existe tal acuerdo entre las siguientes personas: entre representantes y representados, entre
una persona y su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, entre entidades
pertenecientes a un mismo grupo empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus miem-
bros.
La Superintendencia podrá calificar si entre dos o más personas existe acuerdo de actuación conjunta conside-
rando entre otras circunstancias, el número de empresas en cuya propiedad participan simultáneamente, la fre-
cuencia de votación coincidente en la elección de directores o designación de administradores y en los acuerdos
de las juntas extraordinarias de accionistas.
Si en una sociedad hubiere como socios o accionistas, personas jurídicas extranjeras de cuya propiedad no haya
información suficiente, se presumirá que tienen acuerdo de actuación conjunta con el otro socio o accionista, o
grupo de ellos con acuerdo de actuación conjunta, que tenga la mayor participación en la propiedad de la socie-
dad”: art. 98, Ley 18.045 de 1981.
14
Hemos intentado un acercamiento al texto de esta disposición y ofrecido algunas claves para su interpreta-
ción en MANTEROLA (2017).
15
HERRERA (1997) pp. 6-9; PRADO (2014) p. 316. Esta posición ha sido recogida por alguna jurisprudencia en
sede arbitral: FELIÚ (2002), considerando 7°. En contra de esta calificación, BAEZA (2008) Tomo II, pp. 927-
930. En su estudio sobre el deber de colaboración, Pamela Prado se refiere a “un especial grupo de contratos, a
los que se les califica de colaboración” (p. 69), y entre los que incluye los acuerdos de actuación conjunta (p. 70,
nota 194), en que la colaboración es más una obligación que un deber de las partes.
16
HERRERA (1997) p. 29.
160
bitualmente, el compromiso de votar en un sentido determinado), describe el fin común

que orienta a los contratantes. Herrera piensa que también la obtención del control a que
se refiere el art. 98 es uno de los fines del contrato, pero en realidad el control no es más
que una de las formas en que se puede traducir la participación con idéntico interés en la
gestión de la sociedad, lo que no obsta a que compartamos el enfoque en lo medular17.
Si el AAC se caracteriza por la identidad del interés entre sus miembros, entonces
la posibilidad de restar eficacia al acuerdo por el simple expediente de vender las acciones,
resulta incongruente con la disciplina contractual. Por supuesto, nada puede concluirse de
manera unívoca, argumentando solo desde dos palabras que utiliza la ley. Por eso, debemos
examinar el contenido de la expresión “idéntico interés”, que es el propósito del siguiente
apartado.
2.3.2. Significado de una actuación guiada por el “idéntico interés”

El adjetivo “idéntico” no puede leerse de manera literal. El interés que orienta la ce-
lebración del contrato no puede ser exactamente el mismo para las partes del acuerdo, sino
que basta que tengan una estructura similar. Para que el interés sea “idéntico”, en el sentido
del art. 98, es suficiente una común expectativa de beneficios o una común evitación de
riesgos. Así cobran sentido las presunciones del inciso segundo de la misma disposición,
pues, por ejemplo, las sociedades que integran un grupo empresarial no comparten un in-
terés absolutamente idéntico, pero sí tienen algunos riesgos y expectativas comunes, por lo
que cabe suponer entre ellas la existencia de un AAC.
En una relación contractual, las partes del contrato buscan la satisfacción de su pro-
pio interés: se trata de una “relación de utilidad”. Sin embargo, el propio interés se puede
perseguir en forma individual, por un intercambio con otra persona que, a su vez, persigue
un interés individual diverso; o bien en forma colectiva, por una actuación conjunta en que
todas las partes persiguen un interés común a todas ellas18.
Estas dos formas de relación de utilidad pueden ponerse en paralelo con los con-
tratos bilaterales o de cambio y con los contratos plurilaterales, definidos en el Código
Civil italiano como “contratos con más de dos partes, en que las prestaciones de cada una
se dirigen a obtener un propósito común”19. En este sentido, el AAC es precisamente una
composición de diversos intereses, que recaen no solo en la manifestación del voto sino
también en la permanencia o salida de la sociedad. La disciplina de estos intereses se logra
no a través de un intercambio, sino de una actuación colectiva, en que cada parte pospone
la persecución de su interés inmediato para alcanzar, juntos, el fin que se han propuesto.
17
Como ya hemos argumentado en otra ocasión: MANTEROLA (2017).
18
Hemos encontrado esta distinción en una obra de Filosofía del Derecho: FINNIS (2000) p. 170, aunque el
contexto es obviamente distinto.
19
Art. 1420 del Código Civil italiano: “Nullità nel contratto plurilaterale. Nei contratti con più di due parti, in
cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno scopo comune, la nullità che colpisce il vincolo di
una sola delle parti non importa nullità del contratto, salvo che la partecipazione di essa debba, secondo le circostan-
ze, considerarsi essenziale”.
161
De esta manera, el deber de no enajenar las acciones cuya existencia y contenido es-
tamos indagando, encontraría asidero en la descripción legal del contrato, y particularmen-
te en el idéntico interés al que se refiere el art. 98 de la LMV.
III. CARACTERIZACIÓN DEL DEBER DE CONSERVAR LAS ACCIONES COMO

DEBER SECUNDARIO DE CONDUCTA
En este capítulo intentaremos demostrar la existencia del deber de conservar las
acciones en un contexto dogmático, lo que presupone caracterizar brevemente los deberes
accesorios o deberes secundarios de conducta, y su relación con la buena fe contractual
(sección 3.1). Dentro de los deberes secundarios, enmarcaremos la conservación de las ac-
ciones como un deber de cooperación, y estableceremos de qué tipo de cooperación se trata
(sección 3.2). Luego, fijaremos unos límites más allá de los cuales no puede exigirse la con-
servación de las acciones (sección 3.3).
3.1. BUENA FE CONTRACTUAL Y DEBERES DE CONDUCTA, SECUNDARIOS O ACCESORIOS

La plena comprensión de los intereses en conflicto exige una solución que resulte
adecuada no solo a los textos legales, sino a los conceptos de la dogmática privatista. Para
nuestro estudio, resulta útil acudir a la figura de los deberes de conducta, también llamados
deberes secundarios o deberes accesorios20.
De la buena fe –en sentido objetivo– “derivan para todos los participantes en una
relación obligatoria determinados deberes de conducta que hacen referencia a la prepa-
ración de la prestación propiamente dicha, a la forma de su ejecución, a la cooperación
eventualmente necesaria de ambas partes y a la consideración que según la equidad puede
cada parte esperar de la otra en semejante relación”21. En la relación obligatoria, a su vez,
debe distinguirse entre el deber de prestación, que tiene un “significado primario”, y los
deberes de conducta accesorios o secundarios, “que exceden del propio y estricto deber
de prestación”22. Así, mientras al deber de prestación aplica rigurosamente el carácter vin-
20
Usaremos indistintamente estas denominaciones en este estudio. Larenz explica que en la relación obliga-
toria “en principio, se debe exclusivamente una «prestación» delimitada. Si cabe además exigir otros «deberes
de conducta» éstos están igualmente delimitados y son en cierto modo secundarios. Lo primario y decisivo, lo
que da contenido y significación a la relación obligatoria y determina el carácter típico de la misma es la pres-
tación determinada”: LARENZ (1958) Tomo I, p. 19. Lagos se ha referido, a propósito de las cargas del acreedor,
a “situaciones jurídicas secundarias” en el seno de la relación obligatoria: LAGOS (2006), p. 30. Sin embargo, al
deslindar cargas y deberes, se inclina por llamarlos accesorios, “porque están intrínsecamente unidos al deber de
prestación principal”: LAGOS (2006) p. 84.
21
LARENZ (1958) Tomo I, p. 151. Para Cabanillas, “los deberes accesorios son formas de cooperación o de
colaboración al resultado de la prestación y tienden a hacer posible la máxima utilidad de esta”: CABANILLAS
(1988) p. 51. Véase también DÍEZ-PICAZO (2008) Tomo II, p. 270.
22
LARENZ (1958) Tomo I, pp. 20-21. Pamela Prado señala que “la colaboración del acreedor tiene un carácter
obligacional […] por lo que su inobservancia genera los efectos propios de todo incumplimiento contractual”
(PRADO (2015) p. 134), y señaladamente la posibilidad del cumplimiento específico (p. 239). En nuestra opi-
nión, los deberes secundarios de conducta no son siempre susceptibles de ejecución forzada de manera separada
de la prestación; en todo caso, no es admisible este remedio frente al incumplimiento del deber de conservar
las acciones (véase la sección 3.3.2 de este capítulo). Que los deberes secundarios formen parte de la relación
162
culante del contrato, en los deberes secundarios el principio admite una moderación: su
fuerza no llega a significar un apreciable sacrificio para su deudor23. Por eso, en este trabajo
evitamos hablar de una obligación de conservar (o de no enajenar) las acciones, porque a
nuestro juicio no se trata de un deber de prestación sino de un deber secundario, que no es
exigible siempre y en todos los casos.
La existencia de deberes accesorios o secundarios es una manifestación de la función
normativa del principio de la buena fe, recogida en el art. 1546 del Código Civil24, función
que se vuelve más intensa en relaciones contractuales más estrechas, como en los contratos
plurilaterales. Betti llama la atención sobre esta intensificación de la buena fe objetiva en si-
tuaciones que, en este punto concreto, son análogas al AAC. Es lo que ocurre –dice– en los
contratos de sociedad o en los consorcios25, cuyos miembros, como en los acuerdos objeto
de este trabajo, actúan orientados por un interés idéntico. Por eso tiene sentido que cierta
jurisprudencia española destaque la importancia de la buena fe en pactos como los que es-
tamos estudiando26.
Desprender con mediana certeza deberes accesorios a partir del principio general de
buena fe, es una tarea obviamente difícil27. Por eso, en lugar de construir un nuevo grupo
de deberes accesorios, en los que pueda encuadrar el de no enajenar las acciones, parece
obligatoria no significa que desplieguen la misma eficacia que el deber de prestación: de hecho, en virtud del
art. 1546 se desprenden “cosas” como excepciones o cargas, que ostensiblemente no son susceptible de cumpli-
miento forzado. Ver nota 25.
23
Véase la sección 3.3 de este capítulo.
24
“Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella”. Véase GUZMÁN (2002) pp. 16 y ss., si bien este autor no utiliza la expresión
“función normativa”. “A partir del ser, estructura u organización de cada obligación puede derivarse algo no
declarado, pero que resulta necesario para la total satisfacción de la prestación obligacional de que se trata”
(p. 17); “las «cosas» a que se refiere el artículo 1.546 CCCh […] no son necesariamente obligaciones en el sen-
tido técnico de esta palabra, aunque, por cierto, pueden serlo. Estas cosas suelen ser, pues, efectos, nulidades,
inoponibilidades, extinciones y también obligaciones” (p. 20); y podríamos agregar los deberes secundarios de
conducta. Véase también PRADO (2015) p. 158. Sobre la interpretación del art. 1546 en su función normativa
por nuestra jurisprudencia, véase CORRAL (2007) pp. 155-159.
25
“La buena fe contractual en las relaciones de cambio tiene un alcance limitado que implica el comporta-
miento necesario para el cambio; en las relaciones asociativas, en sentido amplio, en las que se trata de poner en
común los esfuerzos para una finalidad de intereses comunes, la buena fe abraza todo cuanto es necesario para
alcanzar ese objetivo común, y, por tanto, se potencia en un deber de fidelidad”: BETTI (1969) Tomo I, pp. 102
y s. En el mismo sentido, ESTEBAN (2009) p. 417. Pamela Prado considera la naturaleza del contrato como un
criterio que orienta el establecimiento de deberes secundarios de conducta: PRADO (2015) pp. 148-151.
26
En SAP DE VIZCAYA (2015), el tribunal, invocando la buena fe, integró un pacto de accionistas, afirmando
que “aquellas situaciones que obstaculicen el cumplimiento de lo convenido en el contrato […] entrañaría[n]
un incumplimiento por parte de quien debiendo cumplir no facilita con la emisión del voto o su participación
en la Junta la toma de decisiones” (fundamento 5°), en el sentido de aprobar una modificación estatutaria.
27
GALLO (2009) p. 414. Baste revisar la lista de cuarenta y cinco grupos de casos en que la jurisprudencia o la
doctrina ha identificado deberes accesorios emanados de la buena fe, que ofrece el mismo autor: GALLO (2009)
pp. 408-414.
163
más adecuado asociarlo a una de las manifestaciones del señalado principio. Nos referimos,
en concreto, al deber de cooperación, que pasamos a revisar28.
3.2. EL DEBER DE CONSERVAR LAS ACCIONES COMO DEBER DE COOPERACIÓN29

San Martín distingue una cooperación en sentido genérico, que es la que se da
en toda relación obligatoria en cuanto instrumento de cooperación social30; un deber de
cooperación entre las partes, que es la que cada una debe proporcionar para la mejor satis-
facción del interés de la otra31; y una cooperación en sentido técnico, que es aquella que el
acreedor debe prestar para que el deudor se encuentre en condiciones de cumplir su obli-
gación32. La primera acepción se confunde con la noción de relación obligatoria, mientras
que las otras dos son fecundas en manifestaciones concretas, muchas de ellas recogidas por
la ley. A diferencia del deber de cooperación entre las partes, que se articula a través de de-
beres secundarios de conducta, la cooperación en sentido técnico tiene –para San Martín–
la naturaleza jurídica de una carga, de una obligación o de un deber secundario de conduc-
ta según el contexto del contrato y, particularmente, el interés a que mira esa cooperación33.
Para determinar a qué clase de cooperación corresponde el deber de conservar las
acciones en el AAC, pongamos un ejemplo que ayude a graficar el problema. Un grupo de
accionistas de una sociedad anónima acuerda votar en contra de todos los aumentos de ca-
pital y de toda retención de utilidades, durante los próximos tres años. El “idéntico interés”
viene dado por una común falta de liquidez de los miembros del acuerdo, que les impediría
suscribir la adquisición preferente de acciones y que los pone, por contrapartida, en la ne-
cesidad de percibir la mayor cantidad de dividendos posible. La adopción de esta política
por la sociedad, durante tres años, depende de que este grupo de accionistas vote discipli-
nadamente por ese periodo de tiempo.
El deber de conservar las acciones se demuestra aquí como un deber de cooperación
en el segundo sentido enunciado arriba: una colaboración para la satisfacción del interés
contractual de las partes. La conservación de las acciones es un presupuesto para que, al vo-
28
Bianca advierte la importancia de formar grupos de casos que, sin agotar el principio de la buena fe, ayuden
a concretarlo (cita a Larenz, Schuldrecht, p. 121). La primera de estas funciones es exigir la “essecuzione di pres-
tazioni non previste […] per salvaguardare l’utilità della controparte”: BIANCA (1998) Tomo III, p. 479, es decir,
exigir los deberes secundarios de conducta. Agrega (en nota 26) que esta función se ha relacionado con el deber
de cooperación que pesa sobre el acreedor. En todo caso, de la definición de deberes secundarios que ofrece Ca-
banillas (véase la nota 22) podría concluirse que todo deber secundario es, en realidad, una colaboración.
29
Para un tratamiento monográfico del deber de colaboración del acreedor, puede verse PRADO (2015). Ade-
más de otros pasajes que se citan en este trabajo, resulta interesante consultar pp. 61-67, en que se describe el
deber de cooperación en los instrumentos de derecho uniforme.
30
SAN MARTÍN (2011) p. 277; se trata de la función de la relación obligatoria tal como es tratada por BETTI
(1969) Tomo I, p. ej., en pp. 1-22.
31
SAN MARTÍN (2011) p. 277: “cuando hablamos de ‘deber de cooperación’ nos referimos a un conjunto de
deberes secundarios de conducta que la buena fe impone a deudor y acreedor, a fin que la ejecución de la pres-
tación resulte lo más ventajosa posible para ambos”.
32
SAN MARTÍN (2011) pp. 284 y ss.
33
SAN MARTÍN (2011) pp. 323-325. En contra, PRADO (2015) pp. 108-109, para quien la colaboración del
acreedor constituye siempre un deber secundario de conducta.
164
tar contra los aumentos y retenciones, la sociedad no adopte esas decisiones y los accionis-
tas vean satisfecho el interés que los movió a contratar. Hagamos un análisis más detenido.
En la cooperación en sentido técnico de que trata San Martín, la actividad del acree-
dor se ordena directamente a la ejecución de la conducta de prestación por el deudor (el
pasajero debe presentarse a cierta hora en la puerta de embarque para que la aerolínea pue-
da cumplir con su obligación de transporte34). En el AAC, en cambio, la cooperación que
analizamos no se relaciona con la conducta de prestación, sino con su eficacia como medio
para alcanzar la satisfacción del idéntico interés: en el ejemplo propuesto, evitar desembol-
sos por la suscripción de acciones sin ver reducida la proporción en el capital, y obtener
mayor liquidez por la percepción de dividendos. Cada accionista debe tener cierta parti-
cipación accionaria no para que pueda votar en la junta (porque para eso basta que tenga
al menos una acción), sino para que ese voto influya efectivamente en la formación de la
voluntad social y no se acuerden aumentos de capital ni retención de utilidades.
Siguiendo con el mismo ejemplo, digamos que uno de los accionistas (accionista X)
vende su participación pendiente el plazo de tres años. Ha satisfecho así su interés en ob-
tener mayor liquidez, pero ha puesto en peligro la posibilidad de que los demás miembros
del pacto puedan ver satisfecho el suyo, generando con ello una situación injusta, al menos
en principio, pues la búsqueda del idéntico interés que llevó a contratar ha de regirse por la
disciplina del contrato y no satisfacerse a costa de esta. Aunque nada se diga expresamente
sobre la venta de acciones, el interés que lleva a vender al accionista X (liquidar su partici-
pación) es precisamente el “idéntico interés” que sirve de causa al AAC (reducir la falta de
liquidez de todos los accionistas). Así, el accionista X parece, a primera vista al menos, estar
traicionando el contrato.
Por lo tanto, el objeto del AAC, a falta de un pacto sobre la transferencia de las ac-
ciones, ha de ser integrado mediante la buena fe contractual (art. 1546 del Código Civil)
por un deber secundario de cooperación: el de conservar sus acciones. Como ya hemos
señalado, no se trata de una obligación negativa, pues este deber tiene una eficacia más li-
mitada que la de las obligaciones.
La situación cambiaría radicalmente si existe pacto expreso sobre la transferencia de
acciones. En esta situación, puede configurarse una verdadera obligación negativa, que no
tendrá más límites que los generales del crédito35. Esta puede ser la explicación dogmática
del extendido uso de los pactos de bloqueo en el tráfico: la expresión de la cláusula trans-
forma el deber de cooperación en una obligación, con lo que desaparecen los límites inhe-
rentes a aquel36.
34
SAN MARTÍN (2011) p. 324.
35
No es objeto de este estudio ofrecer un panorama de las hipótesis posibles, pues los pactos sobre transferen-
cia de acciones son de tipología y eficacia heterogénea, “tan variados como la creatividad de las partes que los
suscriben”: UGARTE (2016) p. 21.
36
La existencia de pacto expreso es uno de los criterios que ofrece la profesora San Martín para deslindar carga,
deber secundario y obligación, respecto de la cooperación en sentido técnico: SAN MARTÍN (2011) pp. 322-325.
165
3.3. LÍMITES DEL DEBER DE CONSERVAR LAS ACCIONES

La calificación del deber de conservar las acciones como un deber secundario de
conducta presupone afirmar los límites de esta forma de cooperación. Algunos autores han
señalado un primer límite intrínseco a los deberes secundarios: la cooperación no debe
imponer un “apreciable sacrificio”, es decir, no debe ser desproporcionado al interés con-
tractual37. Además, se ha afirmado un segundo límite relacionado con los medios de tutela
frente al incumplimiento de los deberes accesorios: la improcedencia de su ejecución espe-
cífica38, es decir, de exigir su cumplimiento forzado. En esta sección me propongo concretar
el primer límite del deber de conservación, para abordar luego los remedios al incumpli-
miento de este deber.
3.3.1. Primer límite: adecuada proporción del sacrificio soportado

Retomemos el ejemplo anterior. El accionista X, que vende su participación durante
los tres años de vigencia del acuerdo, ha liquidado su inversión a costa de los demás miem-
bros del pacto, que ahora están más expuestos a un aumento de capital o a una retención
de utilidades. Ya se afirmó que esta situación es en principio injusta, pero para hacer un
juicio categórico es preciso saber si conservar las acciones hubiera significado para el accio-
nista vendedor un gravamen desproporcionado, en relación con el soportado por los demás
miembros del pacto; y esto exige, a su vez, determinar qué desproporción excede lo tolera-
ble39.
Debemos tomar en cuenta varios factores. Del lado del interés del accionista vende-
dor, debe observarse (i) en qué medida este participa del idéntico interés (en el ejemplo, en
qué medida se encuentra en una situación de iliquidez) y, además, (ii) el costo que le supo-
ne conservar las acciones durante la vigencia del pacto (la diferencia entre el precio pagado
por el tercero comprador y el precio de las acciones a su terminación traído a valor presen-
37
Así lo afirma Bianca: “questo impegno di solidarietà […] trova il suo limite nell’interesse proprio del soggetto.
Il soggetto è tenuto a far salvo l’interesse altrui ma non fino al punto di subire un apprezzabile sacrificio, personale
o economico”: BIANCA (1998) Tomo III, p. 477. Respecto de la cooperación en sentido técnico, “el acreedor se
exonera de responsabilidad en todos aquellos casos en que prestar su colaboración implique un ‘apreciable sa-
crificio’, no es necesario que se vea imposibilitado de cooperar, basta que le resulte demasiado problemático u
oneroso”: SAN MARTÍN (2011) p. 289. Más en general, se refiere a la buena fe negocial como proporción o equi-
librio SAAVEDRA (1996) p. 367.
38
LARENZ (1958) Tomo I, p. 22. En contra, Cabanillas señala que “desde el punto de vista de la exigibilidad,
existen deberes accesorios respecto de los cuales el acreedor se encuentra facultado para exigirlos plenamente y
con separación de la prestación principal”, aunque agrega que se trata “no tanto simples deberes accesorios den-
tro del marco de una prestación única, cuanto de prestaciones accesorias”: CABANILLAS (1988) p. 51.
39
Esto no significa limitar el principio de la obligatoriedad del contrato en los AAC, sino sacar las consecuen-
cias de la calificación del deber de conservar las acciones como deber secundario o accesorio. Por lo tanto, cuan-
do la conservación de las acciones suponga un gravamen desproporcionado al “idéntico interés” –de acuerdo
a los criterios que se ofrecen más abajo–, no existe este deber de colaboración, y la enajenación de las acciones
no constituye incumplimiento de ningún tipo. De este modo, el análisis que se ofrece en este apartado 3.1. no
se mueve en la línea de la evaluación subjetiva u objetiva del incumplimiento contractual, ni tampoco en la
calificación del deber de conservar las acciones como un deber de medios o de resultado. Se trata simplemente
de delimitar cuándo existe y cuándo no existe este deber. Ahora bien, si el deber de cooperación se expresa me-
diante un pacto sobre transferencia de acciones, entonces desaparece la exigencia de proporción en el sacrificio
soportado: el “deber” tendrá la misma eficacia que cualquier otra obligación.
166
te). Del lado del interés de los demás accionistas del pacto, también debe considerarse en
qué medida participan del idéntico interés (en el ejemplo, en qué medida se encuentran en
una situación de iliquidez, tomados en conjunto), pero además (iii) el costo de ver dismi-
nuida su proporción en el capital con derecho a voto durante lo que reste a la vigencia del
pacto.
Nos proponemos analizar a continuación estos tres factores. Como esta ponderación
es una cuestión de hecho, el análisis no podrá ser exhaustivo, sino que se limitará a ofrecer
criterios que orienten una decisión prudencial. Además, debe advertirse que el límite al de-
ber de cooperación es la desproporción intolerable entre el gravamen de su deudor y el per-
juicio que evita para su acreedor. En otras palabras, el deber de cooperación exige de cada
accionista soportar un sacrificio, e incluso un sacrificio mayor al perjuicio evitado para los
miembros del pacto, con tal que no sea excesivamente mayor. Esta es también una cuestión
prudencial.
a. La medida en que las partes del acuerdo participan del “idéntico interés”40
Como ya hemos señalado, en un AAC el “idéntico interés” que informa la partici-
pación de los accionistas no es nunca realmente idéntico. Basta que el interés que mueve a
cada accionista sea análogo al de los demás, aunque difiera en sus aspectos accidentales o en
la intensidad en que les afecta. Por lo tanto, pueden darse distintas situaciones. Si el “idén-
tico interés” solo se puede obtener a través de la actuación conjunta, entonces un accionista
se encontrará más propenso a vender su participación si está menos interesado en obtener
ese “idéntico interés”. Si el “idéntico interés” se puede satisfacer indistintamente a través
de la actuación conjunta o de la venta, entonces la situación será la inversa: el accionista se
encontrará más propenso a vender su participación en la medida en que esté más interesado
en obtener este “idéntico interés” (al margen de la actuación conjunta, y quizás de manera
inmediata).
El ejemplo con que hemos trabajado sería un caso del segundo tipo. El “idéntico
interés” (obtener mayores beneficios líquidos) se satisface percibiendo dividendos y evi-
tando aumentos de capital, pero para el accionista X se satisface mejor y más rápidamente
vendiendo las acciones. Si un accionista sufre de una iliquidez más acusada que los demás,
entonces estará más propenso que los demás a vender sus acciones.
En cambio, si el “idéntico interés” no se satisface a través de una venta, entonces el
accionista más propenso a vender será el menos interesado en el fin común del pacto. Esto
ocurriría en pactos dirigidos a la adopción por la sociedad de un plan de negocios de inte-
rés estratégico para sus miembros, o que permita obtener una rentabilidad de largo plazo.
Mientras más interesados se encuentren los accionistas en este plan de negocios, más injus-
tificada parecerá la venta de cara a la buena fe contractual. En cambio, el deber de conser-
var cede cuando los demás miembros del pacto están sustancialmente menos interesados en
40
La configuración de deberes secundarios de conducta exige una ponderación de los intereses del deudor y
acreedor: PRADO (2015) pp. 142-148. La dificultad que observa la autora sobre la delimitación de los intereses
contractuales (pp. 136-139), se ve en parte superada cuando tratamos los AAC, por la forma en que la ley los
ha definido en el inciso primero del art. 98 de la LMV. De ahí la importancia que reviste un análisis de esta
norma, como el que hemos intentado en el Capítulo II, sección 2.3.
167
el “idéntico interés” que el propio accionista vendedor, de modo que resulte desproporcio-
nado exigirle que conserve su participación.
b. El costo de conservar las acciones durante la vigencia del pacto

Para establecer un equilibrio adecuado entre el interés del accionista que sale de la
sociedad y el interés de los que quedan dentro, debe atenderse al costo de oportunidad de
conservar las acciones durante la vigencia del pacto.
Este costo de oportunidad está representado por la diferencia entre el precio ofrecido
por el tercero comprador y el precio de las acciones a la terminación del contrato, traído a
valor presente. Si el precio ofrecido es sustancialmente mayor que el que podría recibirse al
completarse la vigencia del pacto, entonces será más difícil exigir que se rechace esa oferta
en virtud del deber de cooperación y de la buena fe contractual. En caso contrario, resulta
más aceptable esa exigencia. No se trata, como ya se ha señalado, de obviar la ley del con-
trato, pues el deber de conservar las acciones no es una obligación, sino un deber secunda-
rio de conducta que no es exigible cuando implica un sacrificio desproporcionado41.
Atender al costo de conservar las acciones durante la vigencia del pacto implica
que su duración es un factor importante al establecer si existe un deber de conservar las
acciones. La doctrina ha admitido que la vigencia de los pactos debe limitarse no solo por
la duración de la propia sociedad, sino también por un derecho de denuncia en términos
análogos a la denuncia unilateral del contrato de sociedad colectiva civil42. Como no es po-
sible calcular el valor presente de un activo cuando no se conoce cuándo se podrá liquidar,
si el AAC es de duración indefinida (o si se sujeta a la vigencia de una sociedad de duración
indefinida, lo que es prácticamente lo mismo), será más fácil de justificar a la luz de la bue-
na fe contractual que un accionista venda su participación, especialmente cuando también
podría ejercer el derecho de denuncia del pacto.
c. El costo de la disminución de la proporción en el capital con derecho a voto durante

lo que reste a la vigencia del pacto
Finalmente, para establecer qué cooperación implica un sacrificio desproporcionado,
debemos determinar el costo que representa para los demás miembros del pacto la dismi-
nución de la proporción en el capital con derecho a voto durante lo que reste a su vigencia.
Esto exige atender a la proporción entre la participación del conjunto de los accio-
nistas del pacto y la del accionista que vende (o puede vender) sus acciones. Lo primero
que permite concluir este criterio es que las transferencias entre miembros del pacto se en-
cuentran en principio justificadas, pues en nada alteran la proporción del pacto en el capi-
tal social43. Lo mismo si la participación del accionista vendedor es irrelevante, porque aun
41
Sobre este punto, ver nota 40.
42
PÉREZ (1996) pp. 416-426. La aplicación supletoria de reglas de la sociedad a este contrato ha sido afirmada
entre nosotros por HERRERA (1997) p. 7, y PRADO (2014) p. 316. De todos modos, este derecho de denuncia
sin expresión de causa no aplicaría en ciertos casos en que, por ejemplo, el AAC se configura como un joint ven-
ture. Así lo han defendido PERDICES (2013) pp. 11643 y s., y PAZ-ARES (2014).
43
Así, algunos acuerdos en que se incluyen pactos de bloqueo permiten transferir participaciones a “cesiona-
rios permitidos”, usualmente los mismos miembros del acuerdo. En este punto, las restricciones expresas a la
transferencia de acciones iluminan el deber secundario de conservarlas, cuando aquellas no se han expresado.
168
prescindiendo de ella se alcanza una influencia suficiente en la formación de la voluntad

social, o porque aun contando con ella no se alcanza. En estos casos, la salida del accionista
no supondrá lesionar el deber de cooperación, pues quien debe prestar la cooperación es el
contratante que se encuentra en condiciones de cooperar eficazmente44.
Para hacer este juicio no bastan los cálculos matemáticos, pues deben ponderarse
otras circunstancias de la sociedad concreta sobre la que versa el pacto: la presencia de series
de acciones; el absentismo de los accionistas a la junta; la existencia de acciones en auto-
cartera; la orientación de las decisiones de otros accionistas, aunque no hayan suscrito el
acuerdo; la presencia de un accionista controlador, fuera del acuerdo; la pertenencia de la
sociedad a un grupo económico; etc. Estas circunstancias pueden transformar una propor-
ción aparentemente ínfima en la clave para alcanzar el “idéntico interés”.
3.3.2. Segundo límite: límites a los remedios frente al incumplimiento

Se ha afirmado que la infracción a los deberes secundarios no tiene las mismas con-
secuencias que la infracción de la obligación, pues por regla general no pueden exigirse en
forma forzada y no siempre dan lugar a la resolución45. Esta solución se funda en el carácter
secundario o accesorio de estos deberes, pues “lo primario y decisivo, lo que da contenido
y significación a la relación obligatoria y determina el carácter típico de la misma es la pres-
tación determinada”46. Vamos a abordar la posibilidad de dos medios de tutela del crédito
frente a la infracción del deber de conservar las acciones: el cumplimiento específico (o
cumplimiento forzado) y la resolución del AAC.
a. Inadmisibilidad del cumplimiento específico del deber de conservar las acciones

No es difícil constatar las dificultades que envuelve el cumplimiento específico del
deber de conservación, es decir, su ejecución forzada, pues su infracción –la venta de las ac-
ciones– supone un contrato con un tercero, que en principio es válido. Por tanto, la venta
44
Este análisis debe considerar las expectativas razonables de los miembros del pacto. Una participación que
actualmente es irrelevante, puede considerarse clave de cara al futuro por las modificaciones que el capital social
y su distribución pueden experimentar, y que se puedan anticipar con alguna certeza: porque existen aumen-
tos o disminuciones de capital aprobados o por aprobar; opciones de compra o venta de acciones por ejercer;
contratos de promesas pendientes de ejecutar; etc. Este análisis, que como se ha dicho no puede ser exhaustivo,
solo busca ofrecer orientaciones que permitan determinar cuándo conservar las acciones supone un gravamen
desproporcionado.
45
“No cabe demandar sin más el cumplimiento [forzado] de un determinado deber de conducta, pero la vul-
neración culpable de tal deber fundamenta una obligación de indemnización y, en determinadas circunstancias,
otorga a la otra parte el derecho a resolver el contrato”: LARENZ (1958) Tomo I, p. 22. Entre nosotros, BOETSCH
(2011) pp. 150 y s. En contra, CABANILLAS (1988) p. 51 (ver nota 39).
46
LARENZ (1958) Tomo I, p. 19. Por eso, si el deber de cooperación ha sido elevado a la categoría de obliga-
ción negativa mediante una cláusula expresa, las soluciones en materia de tutela del crédito correrán la misma
suerte que las de todo pacto sobre transferencia de acciones. En estos casos el cumplimiento forzado también se
encuentran limitado, pero no por la naturaleza de la obligación sino por exigencia de la seguridad en la circula-
ción de valores, por las razones que ofrece LAGOS (2014) pp. 98 y ss.
169
de acciones, que implícitamente envuelve una violación al AAC, no puede ser deshecha, y
por tanto ha de descartarse el cumplimiento específico de este deber47.
Arribamos a esta solución no solo porque falta una específica sanción de ineficacia,
sino porque de lo contrario se pone en peligro la fe pública, una de las bases sobre las que
se edifica la regulación del mercado de valores. A este respecto, los razonamientos que hace
Lagos en su trabajo sobre los pactos que restringen la cesión de acciones, son aplicables al
deber de conservarlas que estudiamos aquí. Como señala este autor, “al nuevo adquirente
no se le podría exigir que restituyera las acciones con el fin de cautelar el cumplimiento de
un pacto restrictivo”48, o en este caso, de un AAC. Esto es así especialmente respecto de
operaciones de mercado (por ejemplo, adquisiciones en bolsa), pues existe “la necesidad de
evitar que la carga de verificación de que el título es efectivamente íntegro, sea de parte del
adquirente de acciones no concertado de forma previa con su comprador. Dicho de otro
modo, [esta exigencia se deriva] de la necesidad de proteger al adquirente de buena fe”49.
Por el contrario, siguiendo con el desarrollo de Lagos, si el adquirente en una ope-
ración de compra directa se encuentra de mala fe (es decir, si el pacto ha sido depositado e
inscrito a tenor del art. 14 de la Ley de Sociedades Anónimas), estaremos ante una situa-
ción de responsabilidad extracontractual, pues no otra cosa significa la “oponibilidad” que
establece aquella norma. En ningún caso esa compraventa podría dejarse sin efecto, sin
lesionar la fe pública50. Con mayor razón debemos arribar a este resultado, si en materia de
AAC no tenemos una norma como el art. 14, que nos obligue a dar a este contrato cierta
“oponibilidad” frente a terceros51.
b. Resolución del AAC por incumplimiento del deber de conservar las acciones
La doctrina se pregunta si la infracción a deberes secundarios de conducta constituye
un incumplimiento resolutorio52. En este caso, el remedio parece adecuado, pues la enaje-
nación de las acciones por parte de uno de los accionistas puede frustrar completamente el
fin del acuerdo. La pérdida del quórum suficiente para que se adopten o se rechacen deter-
minadas decisiones de la junta puede hacer que la persecución del idéntico interés –causa
del contrato, fin común de sus partes– se transforme en un imposible. Obligar entonces a
los demás miembros del AAC a permanecer ligados por una disciplina común del voto, en
lugar de permitirles negociar su posición con otros accionistas o buscar también una salida
de la sociedad, no parece justificarse.
47
“Solo cuando concurre un interés digno de protección en la persecución jurídica aislada cabe demandar e1
cumplimiento de un determinado deber de conducta”: LARENZ (1958) Tomo I, p. 22, nota 2. LAGOS (2006) pp.
84-85 se decanta por la negativa, pues el deber secundario no puede separarse de la prestación principal.
48
LAGOS (2014) p. 92.
49
LAGOS (2014) p. 92.
50
LAGOS (2014) p. 98.
51
Para CHEUNG (2012) p. 512, la persona que adquiere acciones de manos el miembro de un pacto de accio-
nistas –desde un punto de vista de derecho anglosajón– puede hacerse responsable por tortuous interference en el
contrato suscrito por terceros, pero la adquisición no deja de ser válida.
52
Por la afirmativa, “si a consecuencia de la infracción del deber, desaparece el interés del acreedor en la pres-
tación, se arriesga considerablemente la finalidad del contrato o no puede exigirse su continuación”, LARENZ
(1958) Tomo I, p. 367. Entre nosotros, PEÑAILILLO (2012) p. 23 parece ir en el mismo sentido.
170
Aquí el límite en el remedio es el general: el incumplimiento ha de ser esencial53.

Indagando qué clase de incumplimiento es esencial, Peñailillo señala un criterio útil para
el caso que estamos analizando: el incumplimiento es esencial si frustra el fin del contrato,
desde el punto de vista de la consecución del interés del acreedor54. Este último podríamos
identificarlo con el “idéntico interés”, y así el criterio cuadra sin dificultad con admitir el
remedio resolutorio frente a una infracción grave del deber de conservar las acciones. Un
criterio práctico para examinar esta gravedad puede ser el ofrecido en la sección 3.3.1.c.
IV. LA INCIDENCIA DEL AAC SOBRE LAS ACCIONES, Y EL DEBER DE

CONSERVAR ACCIONES ADQUIRIDAS CON POSTERIORIDAD AL
CONTRATO
Algunos autores se han preguntado por la incidencia de los pactos de accionistas
en las acciones de la sociedad, con una terminología que no ilumina el verdadero proble-
ma. En esta línea se enmarca la discusión sobre la posibilidad de “vender” el derecho de
voto a través de la sindicación de acciones55, en cuya formulación vemos un equívoco. En
realidad, más que a la acción en sí, el acuerdo compromete (o, si se prefiere, “afecta”) una
actuación o comportamiento del accionista. El acuerdo establece obligaciones de hacer y no
hacer, no de dar; la acción y el voto (entendido como derecho subjetivo derivado de la po-
sición de accionista) no son el objeto de la prestación, aunque sí un medio imprescindible
para ejecutarla. El matiz cobra relevancia cuando tratamos del deber de cooperar conser-
vando las acciones, pues es necesario saber con qué acciones se ha de cooperar, esto es, qué
acciones se han de conservar.
Este estudio se encontraría incompleto si no respondiera esta pregunta. Para lograr-
lo, es preciso caracterizar el compromiso del voto, que articula la actuación conjunta, como
una obligación de hacer: participar en la gestión de la sociedad con idéntico interés (sec-
53
Este requisito del incumplimiento resolutorio ha sido recogido por instrumentos de derecho uniforme:
PALAZÓN (2013) pp. 780-786. Para nuestro ordenamiento, ver PEÑAILILLO (2012) pp. 17-30. La Convención
de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías también lo contempla
en su art. 49.1: “El comprador podrá declarar resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el vendedor de
cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un
incumplimiento esencial del contrato”.
54
“Una tendencia que podemos calificar de generalizada”, y a la que Peñailillo adhiere, “es la evaluación ob-
jetiva del interés (del acreedor) supuestamente lesionado (o del fin del contrato supuestamente frustrado); sea
que se trate del interés del acreedor o de la determinación del fin que se persigue con el contrato”: PEÑAILILLO
(2012) p. 24. Ese interés, considerado desde un punto de vista objetivo, es el fin del contrato. En el caso de los
AAC, el interés del acreedor es el idéntico interés, fin común de este contrato plurilateral.
55
Nuzzo reseña las controversias que han tenido lugar en Italia, en torno a la licitud de los compromisos so-
bre el voto. La jurisprudencia italiana ha esgrimido el argumento de la imposibilidad de enajenar el voto o de
escindirlo de la acción: NUZZO (1991) pp. 496-507. Aunque el autor comparte la opinión de ilicitud que ha
prevalecido en la jurisprudencia hasta esa fecha, piensa que “non ha dato in maniera inequivoca della ratio e della
portata della norma […] Cosí, in particolare, con risguardo all’affermazione secondo cui il diritto di voto sarebbe
inalienabile, non avendo né la sostanza né gli attibuti di un diritto meramente patrimoniale”, argumento sobre el
que “si ha un diffuso senso di riprovazione, con conseguente accentuazione dei toni”: NUZZO (1991) pp. 531 y s.
171
ción 4.1). Hecha esta calificación, examinamos qué sucede cuando se adquieren acciones
con posterioridad al acuerdo (sección 4.2).
4.1. EL AAC COMO FUENTE DE OBLIGACIONES DE HACER

Para este trabajo, no es relevante saber si existe en nuestro ordenamiento una prohi-
bición de vender el voto o, más en general, de escindir el voto de la acción. Lo que aquí in-
teresa es saber cuál es la relación entre el AAC y el voto de los accionistas que lo suscriben.
Lo que sugiere la expresión “venta del voto” es que la relación entre acuerdo y voto
es la que existe entre contrato y cosa objeto de la prestación, particularmente, una cosa que
se ha de dar. Sin embargo, los miembros de un acuerdo no se obligan a hacer la tradición
del derecho de voto, que en adelante ejercerá su cesionario, sino a votar en un sentido de-
terminado. Por lo tanto, solo figuradamente podría hablarse de una venta del voto.
En realidad, resulta difícil imaginar una verdadera transferencia de votos, pues este
es un comportamiento, un hecho que se ejecuta y que, proyectado al futuro, se puede com-
prometer en favor de otra persona, pero no transferir. Esto significa que el AAC es fuente
de obligaciones de hacer: el programa de prestación consiste en una actividad del deudor
distinta de la entrega de una cosa. Así, hablando con propiedad, no hay acciones que sean
objeto del acuerdo y acciones que no lo sean, porque lo “afectado” por el contrato no son
cosas sino un hecho del accionista: la participación con idéntico interés en la gestión de la
sociedad a través del ejercicio del voto. El accionista debe votar con aquellas acciones que
se encuentren en su poder, en número suficiente para asegurar la consecución del idéntico
interés que guía el pacto.
4.2. LOS AUMENTOS DE PARTICIPACIÓN DEBEN BENEFICIAR AL ACUERDO

El principio sentado en la sección anterior nos permite saber qué sucede cuando uno
de los miembros ve aumentar su participación accionaria. Dicho aumento beneficia a todos
los miembros del acuerdo, pues así crece su proporción dentro del capital social. Nos limi-
taremos al estudio de dos situaciones: las adquisiciones por cualquier causa (típicamente
por un contrato) hechas por uno de los accionistas con posterioridad a la celebración del
acuerdo, y el caso particular de la suscripción de acciones en ejercicio del derecho de sus-
cripción preferente56.
4.2.1. Adquisición de acciones con posterioridad al acuerdo

Los accionistas deben conservar las acciones que adquieran con posterioridad al
acuerdo, a cualquier título, mientras no implique un apreciable sacrificio, como ya hemos
señalado en el Capítulo III, apartado 3.3.1.
56
Las soluciones que se ofrecen en esta sección pueden variar cuando el deber de conservar las acciones se articu-
la a través de un pacto expreso, y se eleva así a una obligación negativa –ordinariamente, sujeta a una serie de mo-
dalidades–. Lo usual será que las partes contemplen un régimen para las acciones adquiridas después de celebrado
el acuerdo (al menos para eximirlas de la restricción). Si no lo han hecho, y solo se han referido a las participacio-
nes que detentan al celebrar el AAC, en principio se puede integrar en los términos propuestos en este trabajo. Sin
embargo, puede ocurrir que el silencio de las partes sea más significativo en este contexto que en el de ausencia de
todo pacto sobre transferencia de acciones. Indagar este punto excede los propósitos de este trabajo.
172
La cooperación debe prestarse con independencia del título por el que se adquirieron
nuevas acciones, lo que incluye formas de adquisición no voluntarias, o también adqui-
siciones que constituyen el cumplimiento de una obligación (por ejemplo, el ejercicio de
una opción de venta por un tercero). Para el análisis que estamos haciendo, lo relevante es
que el accionista pueda cooperar sin excesivo gravamen, y que esa cooperación sea necesaria
para el logro del idéntico interés del conjunto de accionistas miembros del acuerdo.
Sin embargo, puede ocurrir que una nueva adquisición cambie radicalmente el
panorama para los miembros del pacto, al contarse ahora con un mayor poder de voto
conjunto, distinto al que se tuvo en cuenta al celebrar el AAC. Asimismo, la presencia de
acciones de distinta serie puede hacer más complejo el problema: si el esquema de coopera-
ción está pensado para accionistas que solo tienen acciones en una serie con voto limitado,
y uno adquiere acciones de serie con voto no limitado, ¿debe entenderse que la contribu-
ción inicialmente prevista para ese accionista se ve ampliada por esta nueva circunstancia?
Pongamos un ejemplo.
Una sociedad anónima tiene dos series de acciones: serie A y serie B. La serie A, que
corresponde al 10% del capital, da derecho a elegir cuatro de los cinco directores, mientras
que la serie B, a la inversa, corresponde al 90% del capital y da derecho a elegir uno de los
cinco directores. Tres accionistas de la serie B (accionistas X, Y, Z), que representan el 60%
del capital, suscriben un AAC dirigido a promover un determinado plan de inversiones57.
Sucede que, por una inesperada oferta, el accionista X adquiere un 5% de acciones
correspondientes a la serie A. El panorama ha cambiado favorablemente para el idéntico
interés: si se eligen a tres de los cinco directores (dos con acciones serie A del accionista X,
uno con las acciones de la serie B de los accionistas X, Y y Z), puede adoptarse fácilmente
el plan de inversiones que les resulta conveniente. La pregunta que debemos formular es si
esta adquisición puede cambiar el esquema de cooperación previsto en el contrato, es decir,
si debe entenderse que la contribución inicialmente prevista para X se ve ampliada por la
adquisición de acciones de la serie A.
Nos inclinamos por la afirmativa. La adquisición de acciones de distinta serie obliga
a votar en el sentido acordado con las acciones de una y otra serie, en número suficiente
para el logro del idéntico interés. No se podría pretender votar a favor de una decisión con
acciones de una serie, y en contra con las de la otra, porque lo comprometido no es emitir
una cierta cantidad de votos, sino participar con idéntico interés en la gestión de la socie-
dad. El esquema de cooperación previsto por los accionistas al celebrar el pacto no restringe
su eficacia ante el surgimiento de nuevas circunstancias. La cooperación de que venimos
tratando en este estudio se edifica sobre la buena fe, es decir, sobre la confianza, que en el
AAC se ve intensificada por tratarse de un contrato plurilateral58.
Sin embargo, debemos hacer un matiz: las nuevas circunstancias pueden imponer un
cambio en el esquema de colaboración, pero no un cambio en el fin de esa colaboración.
En el ejemplo que ofrecimos arriba, los accionistas Y y Z pueden exigir que el accionista X
conserve sus acciones de la serie A y ejerza los derechos que le corresponden, con el objeto
57
Por supuesto, un AAC no puede vincular a los directores sin lesionar su deber de fidelidad. La ilicitud de
esta clase de pactos ya ha sido convincentemente argumentada por PAZ-ARES (2010) y, entre nosotros, por PAL-
MA (2014).
58
Véase la nota 26.
173
de elegir directores que apoyen la adopción del plan de inversiones originalmente contem-
plado. Lo que no pueden exigir es que el accionista X emplee esas acciones con otros fines,
como la adopción de una política de dividendos u otras formas de ejercicio del control que
excedan del idéntico interés en el plan de negocios59.
4.2.2. Adquisición de acciones con posterioridad al acuerdo, en ejercicio del derecho de

suscripción preferente
La adquisición de acciones puede venir dada por el ejercicio del derecho de suscrip-
ción preferente contemplado en el art. 25 de la Ley de Sociedades Anónimas. Cuando la
adquisición se produce por emisión de acciones liberadas de pago, la proporción de los ac-
cionistas en el capital no sufre alteración alguna, y por ende tampoco la posición del pacto.
Aquí no es preciso readecuar el esquema de cooperación contemplado al suscribir el acuer-
do, por lo que la hipótesis no merece más comentarios.
Sin embargo, cuando se trata de suscribir acciones de pago emitidas con ocasión de
un aumento de capital, los porcentajes de participación pueden cambiar si algunos accio-
nistas no ejercen su derecho de suscripción preferente, en cuyo caso sí puede verse alterado
el esquema de cooperación. Tres deberes pueden desprenderse entonces del AAC: el de sus-
cribir los aumentos, con ciertos límites; en su defecto, el de ofrecer el derecho de suscrip-
ción a otro miembro del pacto; y el de conservar las acciones suscritas. Como este último
no plantea más problemas que los que ya hemos abordado a lo largo de este estudio, nos
centraremos en los dos primeros.
a. Deber de suscribir los aumentos de capital y sus límites

El esquema de cooperación, que sirve de base al AAC, se edifica sobre la proporción
de los accionistas en el capital social, y no sobre el número de acciones que detenten. Esto
significa que la consecución del idéntico interés exige no solo votar en el sentido acordado
y conservar las acciones con que se vota, sino también conservar, en la medida de lo posi-
ble, la proporción en el capital, suscribiendo sus aumentos. Como ya hemos señalado, de
lo que se trata es de influir en la formación de la voluntad social, no de emitir un cierto
número de votos.
El deber de conservar la proporción del capital es análogo al de conservar las accio-
nes, estudiado en el Capítulo III, y tiene por lo tanto los mismos límites: particularmente
el de no imponer un gravamen excesivo sobre los miembros del acuerdo. El análisis que hi-
cimos para determinar cuándo la conservación de las acciones impone un gravamen excesi-
vo (véase el Capítulo III, 3.1) es aplicable a esta hipótesis, de modo que debe atenderse a la
medida en que las partes del acuerdo participan del “idéntico interés”; al costo de conservar
la proporción en el capital social (representado por el valor de colocación de las acciones
emitidas); y al costo de la disminución de la proporción en el capital con derecho a voto
durante lo que reste a la vigencia del pacto.
Especial atención merecerá el costo de conservar la proporción, pues aquí no se trata
simplemente de no transferir, sino de hacer un efectivo desembolso pecuniario, que quizás
59
En esta sección hemos intentado aplicar el criterio de previsibilidad que, en opinión de Pamela Prado, ha de
considerarse para configurar deberes secundarios de conducta: PRADO (2015) pp. 151 y s.
174
unos accionistas se encuentren en condición de hacer y otros no. La situación económica

de cada accionista cobrará entonces mayor relevancia.
b. Deber de ofrecer el derecho de suscripción preferente a otro miembro del pacto

Cuando la suscripción supone un gravamen excesivo para un accionista, la buena
fe contractual exige que, en principio, se haga cesión de este derecho a otro miembro del
pacto60. Lo que importa para el logro del idéntico interés es la proporción del conjunto de
accionistas del pacto en el capital de la sociedad, y no la proporción de cada uno de ellos.
Como es lógico, esta oferta exigida por la buena fe debe hacerse en términos coherentes
con este principio, y aquí las particularidades de cada situación pueden multiplicarse, de
modo que solo voy a sugerir algunos criterios.
Parece razonable que la oferta de cesión se ponga en conocimiento de todos los ac-
cionistas miembros del pacto, para no favorecer arbitrariamente a unos y no a otros. No
parece atentar contra la buena fe el que la cesión se haga al accionista miembro del pacto
que ofrezca un mejor precio. En cambio, si no hay accionistas dispuestos a pagar el valor
de mercado de esa cesión, sí se puede exigir que la cesión se ofrezca en un precio inferior al
que se ofrecería a un tercero: así un gravamen proporcionado (ceder a un bajo precio) sus-
tituye un gravamen desproporcionado (suscribir el aumento). Si un tercero ha hecho una
oferta ventajosa para adquirir el derecho de suscripción preferente al miembro del pacto
que no está en condiciones de ejercerlo, esta circunstancia debe tenerse en cuenta.
Por supuesto, el deber de conservar la proporción en el capital puede cumplirse a
través de la suscripción parcial del aumento y de la cesión de la diferencia a un accionista
del pacto, en condiciones que puedan calificarse como razonables de acuerdo a los criterios
arriba señalados.
V. CONCLUSIONES
La incorporación a un AAC supone asumir un deber de conservar las acciones, pues
los intereses en juego en este contrato se refieren no solo a la disciplina del voto, sino tam-
bién a la permanencia en la sociedad de los miembros del acuerdo. Estos intereses en juego
se unifican a través de lo que el art. 98 de la LMV llama “idéntico interés”, concepto que se
identifica con el fin común característico de los contratos plurilaterales.
Hemos calificado este deber como un deber secundario de conducta, categoría que
encuentra su fundamento en la buena fe contractual; y lo hemos descrito como una forma
de cooperación impuesta para la satisfacción del idéntico interés de los miembros del pacto.
La cooperación exigirá un sacrificio en quien deba soportarla (cualquier accionista con po-
sibilidades reales de liquidar su participación accionaria), pero este sacrificio no puede ser
gravemente desproporcionado, para determinar lo cual hemos ofrecido algunos criterios.
Por otra parte, los medios de tutela del crédito frente al incumplimiento del deber de con-
servar las acciones se ven limitados, pues no resulta admisible su cumplimiento forzado; la
60
Situación a veces prevista expresamente en el contrato, como aquel sobre el que versó la sentencia dictada
por BRUNA (2010), en que se establecía la cesión gratuita del derecho de suscripción preferente al otro miembro
del pacto, en caso de no ejercerse.
175
resolución del acuerdo procedería frente a incumplimientos que supongan la frustración de

aquel idéntico interés.
Finalmente, hemos abordado qué efectos produce la adquisición de acciones poste-
rior a la celebración del AAC, y hemos establecido que estas han de ser igualmente conser-
vadas, aun cuando supongan una modificación del esquema de cooperación inicialmente
previsto en el contrato.
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NORMAS CITADAS
CÓDIGO CIVIL CHILENO
CÓDIGO CIVIL ITALIANO
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LEY 18.046 (22/10/1981), Ley de Sociedades Anónimas.
DECRETO 544 DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES (3/10/1990), que promulga la
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SAP DE VIZCAYA, sección 5ª, n° de resolución 266/2016 (30/12/2015).
SAP DE BARCELONA, sección 15ª, n° de resolución 76/2016 (31/3/2016).
179
ANÁLISIS DEL PRIMER INTENTO DE IMPONER

AUTORREGULACIÓN SOBRE GOBIERNO CORPORATIVO
EN CHILE: RESULTADOS DE UN OXÍMORON
ANALYSIS OF THE FIRST ATTEMPT AT IMPOSING SELF REGULATION
ON CORPORATE GOVERNANCE IN CHILE: RESULTS OF AN OXYMORON
MARÍA PAZ GODOY USON*

EDUARDO WALKER HITSCHFELD**
MATÍAS ZEGERS RUIZ-TAGLE ***
RESUMEN: Entre los años 2012 y 2014, con el declarado propósito de fomentar la autorre-
gulación, la Superintendencia de Valores y Seguros exigió a los emisores en Chile responder
un cuestionario relacionado a prácticas de gobierno corporativo en la modalidad “comply or
explain”. El estudio analiza las respuestas de 97 emisores para cada uno de estos años. El es-
tudio primero verifica si las prácticas evaluadas por esta norma son consideradas “útiles”, es
decir, si se adoptan y si hubo cambios o evolución en las respuestas a través del tiempo. La se-
gunda parte del estudio analiza si las respuestas fueron explícitas e informativas. Aunque las
respuestas difieren según categoría, en promedio 65% de las prácticas fueron adoptadas, de
las cuales un 59% habrían sido adoptadas con anterioridad a la norma. Asimismo, la infor-
mación en las respuestas tiende a ser estandarizada y escasa, entendiéndose como un tipo de
cumplimiento formal y no necesariamente cualitativo de la Norma. Las respuestas evidencian
escasos cambios en las prácticas de gobierno corporativo como consecuencia de la dictación
de la Norma.
Palabras clave: Gobierno Corporativo, Autorregulación, Mercados Emergentes, NCG 341,

Deberes Fiduciarios.
ABSTRACT: Between 2012 and 2014 the regulator issued a Norm requiring issuers to answer
a questionnaire related with corporate governance practices in a “comply or explain” mode. This
article studies the answers given by 97 issuers for those years. This article first verifies whether the
practices included in the questionnaire are considered “useful”, this is, if they were adopted and/
or whether the answers evolved through time. Then, the article analyzes whether the answers were
explicit and informative. Although there are differences between categories, on average 65% of the
practices evaluated were adopted, of which 59% were adopted before the Norm. In addition, the
* PhD (c) Maastricht University, Coordinadora de Investigación Centro de Gobierno Corporativo UC. Direc-
ción postal: Avenida Libertador Bernardo O´Higgins 340, Edificio Derecho, Piso 4, Santiago, Chile. Dirección
electrónica: magodoyu@uc.cl
** PhD UC Berkeley, Profesor Titular Escuela de Administración P. Universidad Católica de Chile, Director
Centro de Gobierno Corporativo UC, Dirección postal: Avenida Vicuña Mackenna 4860, San Joaquín, Santia-
go, Chile. Dirección electrónica: ewalker@uc.cl
*** LL.M. The University of Michigan, Profesor Asociado Facultad de Derecho P. Universidad Católica
de Chile, Presidente Centro de Gobierno Corporativo UC. Dirección postal: Avenida Libertador Bernardo
O´Higgins 340, Edificio Derecho, Piso 4, Santiago, Chile. Dirección electrónica: mzegers@uc.cl
Los autores agradecen la ayuda de Maria Jose Alliende, Carla Meza, Sebastián Yáñez y del Centro de Gobierno
Corporativo UC. Cualquier error es propio.
180
GODOY USON, María Paz / WALKER HITSCHFELD, Eduardo / ZEGERS RUIZ-TAGLE, Matías Análisis del primer intento…
information contained in the answers seems to be standardized and scarce, suggesting formal and
not necessarily actual compliance. Questionnaire answers also indicate few reported changes in go-
vernance practices as a consequence of this Norm.
Keywords: Corporate Governance, Self-Regulation, Emerging Markets, Chile, NCG 341,

Fiduciary Duties.
INTRODUCCIÓN
En 2012 la Superintendencia de Valores y Seguros (“SVS”) emitió el primer marco
normativo que pretendía elevar los estándares de gobierno corporativo de las sociedades
anónimas abiertas en Chile (“Sociedades”). Esta iniciativa, plasmada en la Norma de Ca-
rácter General N°341 del año 2012 (“NCG 341” o “Norma”), abrió un debate frente a
la definición y efectividad del conjunto de estándares definidos por la SVS, esencialmente
radicados en el marco de actuación y profesionalización de los directorios.
En junio de 2015 la SVS derogó la Norma y emitió la Norma de Carácter General
Nº 385 (“NCG 385”). La nueva normativa –actualmente vigente– consideró necesario
ampliar de 19 a 99 las prácticas, con especial énfasis en el rol de control por parte del direc-
torio y en la incorporación de estándares en materia de responsabilidad social y sustentabi-
lidad.
Con ocasión de la derogación de la Norma y la emisión de la NCG 385, resulta útil
analizar el impacto de la Norma en generar estándares de buenas prácticas en materia de
gobierno corporativo en Chile (“Prácticas de GC”). En definitiva ¿logró la Norma mejorar
los estándares de gobierno corporativo? Se busca responder esta interrogante a partir del
análisis de las respuestas de 97 Sociedades del índice bursátil IGPA a las preguntas de la
Norma durante su vigencia.
En particular, se intenta responder las siguientes preguntas: a) ¿Significó la Norma
un avance relevante en términos de autorregulación referida a las Prácticas de GC estable-
cidas por la SVS, las que antes no existían o no necesariamente eran públicas?; b) ¿Con-
testaron las Sociedades el cuestionario por convicción o por obligación?; c) Las Sociedades
que no adoptaron las prácticas, ¿cómo se justificaron?; d) ¿Hubo prácticas que la Norma no
consideró y que si debieron ser incorporadas?; y e) ¿Existió una evolución con cambios sig-
nificativos a partir de la Norma?
El estudio se divide de la siguiente forma: en la primera sección analiza el desarro-
llo normativo del gobierno societario en Chile y las implicancias de ajustarse a un tipo
de regulación bajo la modalidad comply or explain. La segunda sección busca determinar
el impacto de la Norma en Sociedades pertenecientes al IGPA durante su vigencia. Los
resultados se basan en dos análisis complementarios a nivel general y agregado. En primer
lugar un análisis cuantitativo, que analiza el grado de cumplimiento con las prácticas de la
Norma y además busca determinar la existencia de cambios significativos en las respuestas
para concluir si estos cambios evolucionaron hacia un proceso de adopción o de no adop-
ción. En segundo lugar un análisis cualitativo que describe y analiza las respuestas con el
propósito de concluir si estas otorgaron información relevante al mercado. Por último, en
la tercera sección se exponen las principales conclusiones.
181
I. REGULACION EN CHILE
1.1. ¿UN SISTEMA CORPORATIVO EN EVOLUCIÓN O TRANSICIÓN?
El sistema normativo que sustenta el gobierno corporativo de las Sociedades ha sido
diseñado en gran parte por organismos estatales a través de leyes y regulaciones, las que a su
vez han sido condicionadas por determinados eventos políticos y económicos. La historia
parece ser un elemento clave a considerar; en especial si se quiere dar respuesta al tipo de
desarrollo normativo impulsado por la autoridad. En particular, según un estudio del año
2000, el desarrollo normativo de las empresas chilenas y su mercado de capitales fueron
una respuesta a episodios de crisis y otros eventos tales como la depresión financiera, las
privatizaciones, la crisis de la deuda en 1982 y la reforma al sistema de pensiones1. Así, la
necesidad por normar la actividad de las empresas y el mercado de capitales en Chile ha
sido un proceso reactivo ante determinados sucesos. A esto, hoy podría sumarse otro ele-
mento, un nuevo tipo de regulación está emergiendo –ex ante– para dar cabida a lo que se-
gún la SVS se debe entender como el estándar mínimo para un buen gobierno corporativo
y el rol que le compete al directorio en la materia. Tomando en cuenta los efectos de una
norma sobre la calidad de gobierno corporativo en las empresas es oportuno plantear las
implicancias del tipo de regulación que ha impulsado la SVS2.
En este contexto surge el primer intento por parte de la SVS de imponer autorregu-
lación a las Sociedades mediante la emisión de la Norma. La responsabilidad de divulgar
la información en ella requerida recayó en el directorio3, quienes por primera vez se vieron
expuestos a plantearse responsabilidades no contenidas en la ley. El principal propósito de
la Norma fue que las Sociedades informen al mercado sobre el cumplimiento de los están-
dares en ella establecidos. Con esto, se podría inferir que de lograr su propósito, la Norma
modificaría las Prácticas de GC y la gestión de la información entregada al mercado. En-
contrándonos aún en un proceso de reflexión sobre la pertinencia de estándares de gobier-
no corporativo impuestos por el regulador, resulta interesante rescatar los antecedentes que
motivaron el surgimiento de la Norma. En definitiva, ¿cuál es el déficit que buscó llenar la
Norma?
El marco jurídico que rige a las empresas y el mercado de capitales se encuentra en la
Ley de Sociedades Anónimas Nº 18.045 y la Ley de Mercado de Valores Nº18.046, ambas
de 1981. Estas leyes tuvieron el propósito de impulsar principios de libertad económica y
establecer un rol subsidiario del Estado en la actividad empresarial. En principio, lo que se
hizo fue dejar atrás un sistema de control estatal para dar paso a uno orientado al accionis-
ta4. Ambas leyes y sus posteriores reformas incorporaron principios inspirados en el sistema
Anglosajón –siendo que el ordenamiento chileno se rige por el sistema civil francés– difi-
cultando con esto la tarea de interpretar el espíritu de la ley5. En un comienzo, el conoci-
1
LEFORT Y WALKER (2000).
2
LEFORT Y GONZÁLEZ (2008) p. 19.
3
La NCG N°341 señala: “El directorio (…) será responsable de exponer en forma correcta, precisa, clara y
resumida la manera en que ha adoptado cada práctica”.
4
NÚÑEZ Y PARDOW (2010) p. 237.
5
LEFORT Y WALKER (2000) p.199.
182
miento de la calidad del gobierno corporativo de las empresas fue de difícil acceso, ya que
estas adoptaron los requerimientos mínimos normativos y de entrega de información a sus
inversionistas6. La divulgación más detallada se dio posteriormente, tales como la descrip-
ción de los negocios y resultados, los factores de riesgo, sociedades relacionadas y otros as-
pectos relevantes con el fin de proveer mayor información al mercado7.
Es comprensible que las siguientes reformas legislativas hayan sido condicionadas a
la estructura de propiedad que presentan las empresas en Chile, con alto nivel de concen-
tración, control directo o indirecto por un grupo económico8, y estructuras piramidales
como común denominador en el mercado, lo que genera intereses contrapuestos entre el
accionista mayoritario y el minoritario. Es por esto que las reformas legislativas han tenido
un especial interés por proteger al accionista minoritario.
La primera de ellas ocurrió el año 2000 mediante la Ley 19.705. Conocida como
la Ley de OPAS, esta tuvo el propósito de ampliar la protección de los intereses de los ac-
cionistas minoritarios en procesos de cambio de control9. Entre otras cosas, se introdujo
la figura del director independiente y el comité de directores. Hay que recordar que en ese
tiempo Chile era parte del grupo de países que comenzaron a mejorar la calidad de su go-
bierno corporativo. A nivel regional se podía observar un avance en el sistema a partir de
un desarrollo normativo como respuesta a escándalos corporativos y al interés que algunas
organizaciones internacionales mostraban en el mercado de capitales regional10. Así, el foco
del regulador regional estuvo en mejorar la protección del accionista minoritario y otros se
sumaron a la iniciativa de generar códigos de gobierno corporativo (en adelante, “Códi-
gos”) a partir del interés de los inversionistas (en 2007 la SVS se había mostrado interesada
en sumarse a la iniciativa de elaborar un Código)11. Tomando en cuenta que otros países en
la región ya contaban con códigos propios, se estimó que la autorregulación era el camino
correcto. Si bien Chile mantenía un liderazgo importante en la región, había preocupación
por el mayor avance que otros países emergentes (como Malasia y Singapur) tenían a la fe-
cha12.
La segunda reforma ocurrió el 2009, mediante la Ley Nº 20.38213 que buscó perfec-
cionar los mecanismos de divulgación de información al mercado, adoptar políticas para
prevenir el uso de información privilegiada, potenciar el funcionamiento del directorio e
incorporar criterios de independencia para directores14. En ese entonces, el legislador tenía
6
CAMUS (2015).
7
CAMUS (2015).
8
9
La ley de OPAS fue consecuencia del caso Chispas, considerado caso de vulnerabilidad de los derechos de los
accionistas minoritarios.
10
LEFORT Y WALKER (2005) p. 72.
11
MCKINSEY E ICARE (2007).
12
MCKINSEY E ICARE (2007).
13
WILENMANN (2010).
14
Asimismo, durante esta etapa la SVS impulsó distintos mecanismos para mejorar el gobierno corporativo,
como la emisión de la NCG 211 instruyendo la confección de manuales de manejo y difusión de la infor-
mación de interés para el mercado.
183
una especial preocupación por disminuir los problemas de asimetría de información, agen-
cia y riesgos de abuso15. Por ejemplo, se detectó que las mayores falencias estaban relacio-
nadas con la transparencia y entrega de información al mercado16. Se señaló que era difícil
formarse una opinión sobre el estado interno de la empresa, mientras que algunos agentes
podrían acceder y utilizar información privilegiada17.
Pese a ello a dicha fecha se reconocía que existía un grado de cumplimiento razona-
ble de los estándares de regulación en gobierno corporativo, considerándose incluso como
uno de los más avanzados en la región18, con protección adecuada a los accionistas mino-
ritarios, al nivel del Reino Unido y Estados Unidos19 pero justificándose plenamente la ne-
cesidad de dichas reformas20. A esto se sumó que varias Sociedades tuvieron la iniciativa de
emitir ADRs en EE.UU., elevando así sus estándares en virtud de la regulación en la mate-
ria, y a pesar de la alta concentración de propiedad existente, estudios internacionales situa-
ban a Chile con un buen nivel de cumplimiento de principios de gobierno corporativo21.
Prácticamente no existían sanciones administrativas producto de infracciones o incumpli-
mientos por parte de los directores y la jurisprudencia era escasa, con lo que se confirmaba
lo anterior22. Con todo, hay que recordar que gran parte de las reformas fueron parte del
proceso de entrada de Chile a la OCDE el año 2010 lo que explicaría la necesidad por par-
te del legislador de hacer cambios legales23.
La percepción de la calidad del gobierno corporativo en Chile cambió una vez que
se conocieron algunos escándalos. Lógicamente hubo un impacto en la opinión pública,
y esto aceleró el trabajo de la SVS para lo que sería la primera normativa que, según sus
objetivos, promovería la autorregulación. El regulador consideró necesaria la inmediata
protección de la reputación y credibilidad del mercado24, mientras que los procesos judi-
ciales y administrativos abrieron un debate sobre el rol del directorio, el cumplimiento de
deberes fiduciarios teóricamente no esclarecidos en la ley y el tipo de responsabilidad que
tienen por infracciones a esta, pero puede pensarse que estos fueron casos excepcionales y
15
LEY Nº 20.382 (20/10/2009).
16
LEFORT Y GONZÁLEZ (2008).
17
LEFORT Y GONZÁLEZ (2008).
18
WORLD BANK (2003). Ver también LEFORT Y GONZÁLEZ (2008) p. 8 y ALCALDE (2009) p. 91.
19
20
HISTORIA DE LA LEY Nº 20.382 (2009). Se desprende del proyecto de ley que se encomienda a la
SVS dictar NCG que contribuyan a la formulación y mejor funcionamiento de las mencionadas políticas. Ver
MCKINSEY e ICARE (2007).
21
HORMAZÁBAL (2010). Ver también MCKINSEY e ICARE 2004 y 2007. En 2004 Chile presentaba un 65% de
cumplimento de principios de buen gobierno definidos por la OECD (según scorecard de McKinsey aplicado
a 20 empresas chilenas); uno de los más altos entre países emergentes. Este indicador global mostraba que las
principales oportunidades de mejora era el Funcionamiento del Directorio, aunque existían en otras dos dimen-
siones (“Participación y Derechos de los Accionistas” y “Divulgación de Información y Transparencia”). Una
nueva medición en 2007 a 19 empresas que representan sobre el 50% de la capitalización bursátil, mostraba
avances en el grado de cumplimiento.
22
LEFORT Y GONZÁLEZ (2008) p.7.
23
OECD (2011).
24
PAVEZ (2014).
184
en ningún caso debieron entenderse como el reflejo de la calidad de gobierno corporativo

en Chile25.
En este sentido, unos de los aspectos fundamentales de gobierno corporativo en
Chile son los conflictos de intereses que surgen en las empresas nacionales comúnmente
asociados al alto nivel de concentración de propiedad en manos de un grupo reducido de
accionistas26. En razón de esto, es válido poner especial atención en casos como las transfe-
rencias de control, transacciones entre partes relacionadas o la apropiación de oportunida-
des de negocios, por cuanto el deber de lealtad podría verse mayormente vulnerado. Sin
embargo, cuando se trata del deber de cuidado, los directores tienen mayores incentivos
para cumplir con su labor de manera diligente por cuanto el accionista controlador, al tener
un interés real en el negocio, supervisará de cerca la labor del directorio27. En la práctica,
esto implicaría un menor número de casos por infracciones al deber de cuidado que infrac-
ciones al de lealtad. Por ello, es interesante plantear cuál era la necesidad de regular el deber
de cuidado de forma tan estricta como lo hizo la Norma y su sucesora.
Al observar los Códigos de países más avanzados y con estructuras de propiedad
similares a la chilena, la calidad del gobierno corporativo no depende de las tareas de su-
pervisión o control que ejerce el directorio (como se desprende de la Norma). Por el con-
trario, el directorio tiene un adecuado grado de discrecionalidad entre la labor de control y
la labor estratégica de crear valor. Más interesante aún es que los accionistas, en particular,
los mayoritarios, son considerados como un elemento de gobierno positivo en función
de su rol supervisor. Por ejemplo, en el Código sueco hay un especial reconocimiento al
accionista mayoritario “…Swedish society takes a positive view of major shareholders taking
particular responsibility for companies by using seats on boards of directors to actively influence
governance...”28. Otros, como el Código holandés hace un llamado al accionista de forma
más amplia: “The general meeting should be able to exert such influence on the policy of the
management board and the supervisory board of the company that it plays a fully-fledged role in
the system of checks and balances in the company”. En este sentido, resulta cuestionable que
la Norma condicione la calidad del gobierno corporativo casi exclusivamente al directorio,
ya que hay un desbalance mejorable mediante un refuerzo del rol del accionista29. Por lo
demás, en el caso de Chile, este desbalance se aminora a partir de la participación de inver-
sionistas institucionales, fundamentalmente las AFPs, en su calidad de minoritarios quienes
con su intervención habrían permitido mejorar los mecanismos internos de gobierno socie-
tario.
25
BARCLAY (2015).
26
ALCALDE (2013) p. 92.
27
ALCALDE (2013) p. 92.
28
SWEDISH CORPORATE GOVERNANCE CODE (2015) p. 7. También DUTCH CORPORATE GOVERNANCE CODE
(2009) p. 7.
29
En Chile hay evidencia estadística sobre el aporte del sistema de AFP al desarrollo del mercado de capitales.
CORBO Y SCHMIDT-HEBBEL (2003) y LEFORT Y WALKER (2002).
185
1.2. PRIMER INTENTO FORMAL DE PROMOVER LA AUTORREGULACIÓN

La Norma incentivó formalizar públicamente diversas prácticas que probablemente
ya se adoptaban con anterioridad. Es decir, si bien la autorregulación en la materia era
inexistente hasta 2012, bien pudieron las Sociedades desde antes incorporar Prácticas de
GC sin que estas hayan sido informadas al público30. En algunos países el desarrollo nor-
mativo en la materia ha sido liderado por entidades no gubernamentales. Este no ha sido el
caso chileno, donde las iniciativas privadas de autorregulación no han prosperado, a juicio
del regulador, por una falta de sentido de urgencia31. Con esto, la supuesta pasividad del
sector privado habría acelerado un proceso de regulación que culminó en la Norma. En Ju-
lio de 2012 la SVS puso en consulta al público el proyecto de norma y el 29 de noviembre
del mismo año la emitió, recogiendo un conjunto de 19 estándares y prácticas complemen-
tarias al marco jurídico vigente32. La novedad de la Norma fue que estableció obligaciones
para la difusión de información bajo la modalidad de comply or explain.
Cabe reconocer que la SVS ha estado especialmente interesada en el grado de desa-
rrollo internacional en la materia. Hoy en día muchos países cuentan con nuevas versiones
de Códigos, que recogen principios y prácticas que en su mayoría han sido importados de
otros sistemas más avanzados y que por lo general convergen en el ampliamente difundido
principio comply or explain. Gran parte de este desarrollo internacional fue influido por
escándalos financieros como Enron y WorldCom, y en especial por los efectos de la crisis fi-
nanciera del 2007-2008, donde el rol secundario del directorio fue fuertemente criticado33.
La motivación del regulador de elevar los estándares de gobierno corporativo proviene de la
necesidad, en su opinión, de fortalecer la figura del directorio como el principal órgano de
gobierno en su calidad de supervisor de la gestión. Sin embargo, más que atribuciones, el
regulador optó por requerir del directorio una mirada esencialmente controladora y de su-
30
CAMUS (2015) señaló “A la mayor información incorporada a las memorias anuales y autoevaluaciones de
adopción de prácticas de gobierno corporativo (…), las sociedades han adoptado las siguientes medidas para
disponer mayor información (…): a) Desempeño de la acción de la compañía. b) Formulario 20-F (para aque-
llas sociedades listadas en EE.UU.). c) Información de los resultados históricos de la sociedad. d) Reporte de
sostenibilidad. e) Códigos de Conducta y Gobierno Corporativo. f ) Información de las juntas de accionistas g)
Calendarios de eventos corporativos. h) Video conferencias para la explicación de los resultados de la compañía,
entre otros”.
31
COLOMA (2012).
32
SVS (2015). Proyecto Normativo SVS Junio 2015 p. 4 “...La premisa sobre la cual la SVS esco-
gió la solución contenida en la Norma de Carácter General N° 341, fue que al difundir información
sobre las prácticas adoptadas por las sociedades anónimas abiertas: i) los inversionistas estarían en
condiciones de exigir a las mismas contar con gobiernos corporativos robustos y eficaces que garan-
ticen que su inversión será gestionada de la mejor forma posible o, de lo contrario, no invertirían en
dichas sociedades; ii) otros actores del mercado, como es el caso de las bolsas de valores, centros de
gobierno corporativo o universidades, podrían generar de forma agregada diversos análisis o estudios
que también sirvan como antecedentes para la toma de decisiones de los inversionistas y como refe-
rencia para el resto del mercado; iii) los accionistas minoritarios, podrían conocer cómo está siendo
gestionada la entidad en la que participan; y iv) que tanto los directores como los accionistas conta-
ran con elementos objetivos, como lo son las prácticas adoptadas por sus competidores, proveedores
u otras entidades para resguardar el interés social de la entidad, para discutir, cuestionar o proponer
diversos temas de gobierno corporativo al interior de la sociedad”.
33
CLARKE (2011) pp. 28-49.
186
pervisión. Este enfoque es contrapuesto a lo que se observa en otros Códigos, donde existe
primero un reconocimiento a la labor estratégica del directorio de crear valor34 (Reino Uni-
do, Suiza, Holanda y Malasia).
La Norma fue percibida como una oportunidad de mejora pero a la vez como poco
relevante y confusa por el sector privado35. Algunos emisores señalaron que sus costos su-
perarían los potenciales beneficios, mientras que otros la estimaron como un conjunto de
prácticas pertinentes y como un tipo de cuestionamiento sano al interior de los directo-
rios36. Según el regulador, la Norma fue “la respuesta a una falencia manifiesta en el tiem-
po” lo que se reflejó en sus pronunciamientos asociados a procesos sancionatorios u otros.
Se consideró que había falencias en el gobierno corporativo en materias como el deber de
cuidado e información, y en lo relativo a las operaciones entre partes relacionadas37.
La definición de estándares mínimos de actuación permitiría mitigar casos de con-
flictos entre los distintos agentes y a su vez mejorar el funcionamiento de las empresas en
el largo plazo. En principio la Norma nace como un intento por resolver cuál debe ser el
actuar del directorio. De ser así, se debió haber logrado entregar certidumbre sobre “qué es
lo debido” por parte de un director38. Sin embargo, el riesgo implícito en la definición no
vinculante de estándares es que al no existir una conducta tipificada en la ley sobre la labor
de los directores, los tribunales recurrirán a los estándares que ha establecido la SVS para
evaluar en concreto la diligencia debida. Ante esto cabe preguntarse si corresponde que los
jueces al momento de fallar cuenten con lo que a juicio de la SVS se debe entender por
buen gobierno corporativo, siendo que es la opinión del regulador al respecto, y siendo
además que al menos actualmente la misma SVS es quien formula cargos y sanciona en
caso que considere que han violado las normas que el impone.
Así, los casos nacionales relacionados con gobierno corporativo, por lo general han
surgido a partir de cuestionamientos a nivel ejecutivo y/u operacional, en donde los pro-
cesos administrativos y/o judiciales han terminado por responsabilizar a los directores en
virtud del incumplimiento de sus deberes de lealtad y cuidado. Casos como La Polar, D&S,
FASA han abierto el debate sobre el grado de responsabilidad que le compete al directorio
34
UK CORPORATE GOVERNANCE CODE (2014) p.7 Section A: Leadership A.1: The Role of the Board: Main
Principle: “Every company should be headed by an effective board which is collectively responsible for the long-term
success of the company”… “The board’s role is to provide entrepreneurial leadership of the company within a frame-
work of prudent and effective controls which enables risk to be assessed and managed.” Ver también DUTCH COR-
PORATE GOVERNANCE CODE (2009) p. 11; SWEDISH CORPORATE GOVERNANCE CODE (2015) p. 16; y MALASYAN
CODE ON CORPORATE GOVERNANCE (2012) p. 5 “…In discharging its fiduciary duties and leadership functions,
it is imperative for the board to govern and set the strategic direction of the company while exercising oversight on
management…”.
35
LA TERCERA (21/04/2013).
36
LA TERCERA (21/04/2013).
37
COLOMA (2012).
38
Se ha señalado que una de las principales complejidades del sistema chileno es la indeterminación del com-
portamiento en cuanto al deber de cuidado. La LSA contempla un concepto jurídico indeterminado, por tanto
la labor de los jueces resulta esencial para entregar un mayor grado de certeza. El problema es que los tribunales
tampoco cuentan con una lex artis a la cual puedan recurrir para valorar el modelo de conducta debido por
parte de los directores. Ante este escenario es difícil establecer ex ante cómo administrar diligentemente una
empresa. Ver ALCALDE (2013).
187
en cuanto a la extensión de sus deberes fiduciarios. La dificultad está en que, al no estable-

cerse con certeza cuál es el deber del directorio o la diligencia debida por este, las socieda-
des se ven expuestas a que sus directores incurran inadvertidamente en el incumplimiento
de deberes.
1.3 AUTORREGULACIÓN ¿FORZADA O VOLUNTARIA?

A nivel comparado, el comportamiento de las empresas se ha tratado de normar
mediante principios de manera no vinculante (principle-based approach) con la mayoría
de los países siguiendo el modelo inglés. Por el contrario, en muy pocos países se aplica de
manera estricta la ley (rules-based approach) como ocurre en Estados Unidos (ejemplo de
sistema rígido amparado en sus leyes Sarbanes Oxley y Dodd Frank), India, Turquía, Israel
y Arabia Saudita39. Ante esto, es razonable preguntarse si para el caso chileno corresponde
que un modelo de autorregulación contemple principios específicos y rígidos que parecen
regulación más que autorregulación. Por otro lado, hay que tomar en cuenta que un siste-
ma de autorregulación puede bien ser el anticipo de regulación, es decir, que los estándares
pasen a ser obligaciones como ha ocurrido en España, donde al modificar la Ley de Socie-
dades de Capital la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo señaló que
“…sin menospreciar el valor de las recomendaciones y del modelo de «cumplir o expli-
car», se considera necesario proponer cambios normativos relativos al gobierno de las
empresas”40.
Siendo este el primer intento por desarrollar un modelo de gobierno corporativo no
vinculante, parece necesario cuestionar si la autorregulación que promovió la SVS logró
mejorar los estándares de gobierno corporativo. Así, se debe resolver si es aconsejable optar
por establecer solo principios y objetivos generales de cumplimiento, o por el contrario, es-
tablecer principios tan específicos que podrían llegar a ser difícilmente alcanzables. En cier-
ta medida, la Norma pudo ser una suerte de catálogo sobre procedimientos y políticas al
interior de las empresas pero no contó previamente con la identificación de principios cla-
ros y generales que permitieran amparar cada práctica en particular, algo que sí se observa
en Códigos extranjeros41. Es posible que las Sociedades, al no identificar o no entender el
propósito detrás de cada práctica, no hayan tenido una motivación real por incorporarlas.
Si bien la SVS impulsó la Norma como autorregulación se trató de una normativa
que exigió a todos los emisores informar sobre la adopción de prácticas establecidas por ella
misma, lo que implica que lo desarrollado por la SVS ha sido regulación propiamente tal42.
39
OECD (2015).
40
COGLIANESE et al. (2004) p. 4 señalan “…Should regulatory standards articulate broad goals or purposes, guid-
ing behavior through the adherence to general principles? Or should regulations take the form of specific rules that tell
companies and their lawyers and auditors exactly what is acceptable and unacceptable? Rules have their virtues, and
they have been widely used, but they also may allow corporate actors to find ways to comply with the letter of the law
while circumventing its spirit”.
41
Así, el UK CORPORATE GOVERNANCE CODE (2014) establece dos tipos de principios; unos genera-
les y otros específicos. Las empresas deben informar cómo cumplen los principios generales y si han adoptado
las prácticas más específicas, de lo contrario deben emitir una explicación por el no cumplimiento.
42
ZEGERS Y CONSIGLIO (2013).
188
Incluso, la misma definición de “autorregulación” que establece la SVS da a entender que

la Norma podría no considerarse como tal43, ya que no fue un proceso por el que un grupo
de empresas se someten a reglas establecidas de común acuerdo. Más aún, siguiendo a la
SVS, la normativa sería un tipo de sometimiento reglamentario forzado44 ya que “…por
autorregulación debe entenderse el proceso mediante el cual un conjunto de entidades sin
relaciones jerárquicas entre ellas…, se someten a reglas establecidas de común acuerdo y
cuyo objeto es preservar la eficiencia y reputación del mercado, sector o industria a la que
pertenecen. Si el sometimiento a dichas reglas es voluntario, la autorregulación se denomi-
na voluntaria, en caso contrario, es forzada…” 45.
Con todo, y desde un punto de vista retórico, para algunos la autorregulación ha
sido asociada a un oxímoron46 al unirse dos ideas de significación contradictoria. Así, re-
sulta paradójico dejar a la parte regulada establecer sus propias reglas, y más en el caso de
la NCG 341, donde pese a que es un formato de comply or explain, los emisores deben
responder en forma obligatoria y las preguntas son respecto a aquellas materias que el regu-
lador propone como buenas prácticas, y no las que proponen los mismos emisores47. Con
esto se quiere decir que reconociendo la flexibilidad que invoca la autorregulación, para ser
útil y/o eficaz debe necesariamente coincidir con las expectativas y realidades de las Socie-
dades, de lo contrario los esfuerzos por mejorar los estándares de Prácticas de GC será en
vano.
1.4 COMPLY OR EXPLAIN EN CHILE: ONE SIZE FITS ALL?

El reconocimiento del principio comply or explain es un elemento innovador en
nuestro ordenamiento jurídico. Su fin es otorgar flexibilidad en el nivel de cumplimiento,
entendiéndose que las empresas deben cumplir con los estándares si se ajustan a sus realida-
des y circunstancias, manteniendo la autonomía y flexibilidad para estructurar la empresa
y el funcionamiento de sus órganos de gobierno y adaptarlos a sus necesidades (estructura
de propiedad, tamaño, especificaciones sectoriales, etc.). Por tanto, las Sociedades pueden
reflexionar sobre sus prioridades en materia de gobierno corporativo, desarrollando un aná-
lisis crítico sobre cada estándar o práctica.
43
SVS (2015).
44
SVS (2015).
45
SVS (2015).
46
El diccionario de la Real Academia Española lo define como la “…combinación, en una misma
estructura sintáctica, de dos palabras o expresiones de significado opuesto que originan un nuevo
sentido…”
47
COGLIANESE, et al. (2004) p. 224 “…To some, the term self-regulation is an oxymoron, or something
akin to the fox guarding the chicken coop”. Ver IRWIN et al. (2012) p.1067 “Self-regulation has always
presented the proverbial problem of the “fox guarding the henhouse.” In the bright light of day, the fox
dutifully guards his post. (…) Inevitably, the sun fades and the shadowy hand of night sweeps across the
horizon. The fox abandons his post and slips surreptitiously inside the henhouse. He has no apprehension,
no reason to look over his shoulder. He answers to no one. He makes his own rules. He is his own regu-
lator, motivator, and enforcer. Such is the dilemma faced by any group governed by the pure principle of
self-regulation”.
189
El principio se justifica en una sola frase muy difundida internacionalmente: “one

size does not fit all”. Con ello se explica que las empresas son diferentes entre sí, incluso
aquellas de un mismo tamaño e industria. Por tanto, pretender igualarlas o estandarizar-
las mediante un conjunto de prácticas puede ser inviable y contraproducente. Utilizar el
principio comply or explain como fórmula de cumplimiento puede ser útil si se evalúan
prácticas alcanzables. En general, una normativa de estas características debiera apelar a la
flexibilidad y no a la imposición de estándares difícilmente alcanzables o solo teóricos, ya
que se podría argüir que con ello se llega a un tipo de cumplimiento formal y estandarizado
Existen estudios comparados que han tomado en cuenta mercados emergentes como
Chile para explicar cómo mejorar el gobierno de una empresa mediante un conjunto de
buenas prácticas. Un modelo de autorregulación se considera como una herramienta atrac-
tiva, pero es esencial considerar las características del país e incluso más las de las empre-
sas48. No es claro si la SVS tomó esto en cuenta antes de proponer la Norma.
1.5 AVERSIÓN AL RIESGO DE INCUMPLIMIENTO

Es posible decir que la Norma no goza de la legitimidad necesaria para mejorar los
estándares de gobierno corporativo, al haber sido impuesta como regulación antes que ser
fruto de la autorregulación. Un emisor no estaría dispuesto a entregar más información que
el mínimo requerido legalmente para no exponerse innecesariamente a riesgos frente al re-
gulador y al mercado. Es decir, es probable que las Sociedades que hayan generado cambios
fueran por el riesgo legal asociado al no cumplimiento.
La preocupación por explicaciones poco satisfactorias es el punto débil de este sis-
tema, lo cual ha sido advertido internacionalmente con anterioridad. La calidad de las
explicaciones es algo que incluso en los países más avanzados se intenta mejorar. De hecho,
han existido iniciativas para promover mejores explicaciones por parte de las empresas que
deban dar cumplimiento a Códigos bajo el principio comply or explain. Así, la Comisión
Europea emitió el 2014 el documento “Commission Recommendation on the quality of cor-
porate governance reporting (comply or explain)” 49. Asimismo, el Financial Reporting Council,
regulador del Reino Unido emitió directrices al respecto bajo el documento “What constitu-
tes an explanation under comply or explain?” de 201250.
1.6 ¿MERCADO MEJOR INFORMADO?

La SVS señaló que la difusión pública de adoptar o no una práctica “… generaría
los incentivos para elevar los estándares ya que permitiría a los inversionistas, proveedores,
competidores, empleados y demás grupos de interés contar con esa información al momen-
to de tomar una decisión de inversión (…) pudiendo privilegiar a aquellas sociedades en
que sus intereses están mejor resguardados”. A juicio de algunos, la Norma lograría reducir
48
BLACK et al. (2012) pp. 934-937. También BLACK Y KRAAKMAN (1996) p. 1914 “The law that
works for a developed economy, when transplanted to an emerging economy, will not achieve a sensible
balance among company managers’ need for flexibility to meet rapidly changing business conditions (…).
The defects in the law will increase the cost of capital and reduce its availability”.
49
UE Commission Recommendation (2014).
50
UK Financial Reporting Council (2012).
190
las asimetrías de información que existen en el mercado permitiendo que los inversionistas
cuenten con valiosa información51.
Consideramos que con un cumplimiento formal de la Norma es difícil que este tipo
de incentivos puedan generarse. De acuerdo a la experiencia comparada, el inversionista
asocia el valor accionario con la calidad de gobierno corporativo, pero la realidad es que
esto no siempre es así. La adopción del principio comply or explain también tiene desventa-
jas relacionadas con el nivel de transparencia apropiado para la realidad de la empresa. Así,
se ha señalado que empresas con bajo rendimiento económico que no elevan sus estándares
de gobierno corporativo serían castigadas por el mercado sin que los inversionistas hayan
evaluado las explicaciones a partir del principio comply or explain. Esto puede ocurrir in-
cluso cuando la no adopción de una práctica se haya decidido en el mejor interés de la
empresa52. La consecuencia es que en el largo plazo se llega a un tipo de cumplimiento
estandarizado y formal. Es decir, para evitar estos inconvenientes sería mejor informar al
mercado que se cumple (formalmente) sin dar mayores explicaciones. En la práctica los
inversionistas no leerían (o no comprenderían) las explicaciones por el no cumplimiento de
una práctica, por lo que el costo de no cumplir podría ser alto.
Más aún, a partir de la información divulgada se generarían rankings o índices de
calidad lo que resulta contraproducente si se reconoce que la información divulgada no es
fielmente representativa de la realidad de cada empresa si se ignoran las explicaciones. La
simple tabulación de resultados basados en porcentajes de cumplimiento carece de sentido
e informar al mercado eventuales rankings es un análisis simplista de una realidad compleja.
Por tanto, es inevitable preguntarse hasta qué punto este tipo de divulgación es útil al mo-
mento de tomar una decisión de inversión.
Asimismo, en el caso de las Sociedades, tener la propiedad concentrada no generaría
los incentivos necesarios para elevar los estándares mediante la incorporación de nuevos
inversionistas. En otras palabras el controlador cumpliría con la normativa solo por existir
un requerimiento legal (los estándares son voluntarios pero las explicaciones no) y no por
la oportunidad de atraer potenciales inversionistas u otros grupos de interés. Los intereses
de los directores están alineados con los de los accionistas; esencialmente los controladores,
quienes tienen los votos necesarios para elegirlos. Si bien la posición dominante de un ac-
cionista contribuye a un mayor grado de supervisión de la administración (reduciendo los
conflictos de intereses “verticales”), esto a su vez puede terminar contribuyendo a aumentar
los conflictos entre controladores y minoritarios (“horizontales”)53.
Un reciente estudio elaborado por la OCDE en más de 40 países estableció que
Chile es el único país que no exige divulgar el cumplimiento de Principios de GC en las
memorias anuales54. Por lo tanto, sería difícil que los inversionistas o los grupos de interés
puedan tomar conocimiento de manera fácil sobre su nivel de gobierno corporativo.
Finalmente, la autorregulación en esta materia es un desafío que merece un espe-
cial análisis. Hay que reconocer los esfuerzos realizados por la SVS hasta la fecha, los que
51
GARCÍA (2014).
52
ENRIQUES et al. (2009) p. 67 pie de página 65 en referencia a HERTIG (2005) pp. 273-274. Ver
también COOMBES (2014) y HASKOVEC (2012) p. 11-12 y 17.
53
Véase YOUNG et al. (2008).
54
OECD (2015).
191
han generado un debate transversal entre los distintos actores del mercado interesados por
mejorar el funcionamiento de las empresas. Eso sí, hay que tomar en cuenta que cualquier
normativa de autorregulación en materias societarias debe ampararse en un marco legal
claro y con una clara enunciación de sus principios fundamentales aceptados por las Socie-
dades que les permita un rango de actuación flexible y alcanzable, ya que de lo contrario
terminará convirtiéndose en un mecanismo de cumplimiento formal de poca utilidad55.
II. HIPÓTESIS
Este estudio analiza diversas hipótesis referentes al impacto que habría tenido la
Norma en las Sociedades. Se toma como hipótesis de trabajo que la SVS a través de la Nor-
ma habría dado un paso significativo en materia de autorregulación referida a Prácticas de
GC, lo que debería reflejarse en las respuestas y en su evolución en el tiempo.
Por el contrario, al ser la Norma una suerte de autorregulación forzada (emanada del
regulador), hipótesis alternativas son a) no generó cambios significativos en las respuestas;
b) de haber generado cambios, estos se dieron por el riesgo legal asociado al no cumpli-
miento; c) no produjo información relevante a los inversionistas respecto de las Prácticas
GC; y d) omitió Prácticas de GC que son necesarias para la obtención de buenos resultados
en el largo plazo.
Para contrastar estas hipótesis contrapuestas, se analiza: i) qué proporción de las
prácticas fue considerado relevante por las Sociedades y si hubo cambios significativos en la
adopción de estas en el tiempo; ii) si las respuestas entregaron información útil para evaluar
el gobierno corporativo, es decir, si fueron explícitas e informativas; y iii) si, a la luz de las
respuestas, existían prácticas importantes que no fueron consideradas en la Norma.
III. METODOLOGÍA
La muestra la conforman Sociedades pertenecientes al IGPA durante el periodo de
vigencia de la Norma. Para este estudio se realizaron dos tipos de análisis complementarios.
En primer lugar, un análisis cuantitativo, que busca determinar el grado de adopción de
prácticas y de cambios significativos en las respuestas, con el fin de concluir si estas evo-
lucionaron hacia un proceso de adopción (cambio a positivo) o a no adopción (cambio a
negativo). En segundo lugar, un análisis cualitativo sobre la calidad de la información di-
vulgada en cada práctica, para concluir si fue relevante para los inversionistas.
La muestra resultó en 97 Sociedades IGPA durante los años 2012- 2014 (Anexo 1).
Del total de respuestas emitidas por las Sociedades se analizaron solo aquellas que se en-
contraban disponibles en la página web de la SVS al 25 de septiembre de 2015, por lo que
no se accedió a las respuestas de 15, dejando la muestra en 82 Sociedades. Considerando
19 prácticas, el número total de observaciones (número de prácticas multiplicado por el
número de empresas) es 1.558. Cada una de las empresas contestó el mismo cuestionario
todos los años.
55
En este sentido, es interesante ver PAZ-ARES (2004) quien postula que cualquier cambio relacionado al go-
bierno corporativo es necesariamente un esfuerzo de largo de plazo.
192
Las respuestas emitidas por las Sociedades se analizaron a nivel agregado y corres-
pondieron a las secciones enunciadas en la Norma.
3.1 METODOLOGÍA DE ANÁLISIS CUANTITATIVO

La primera parte busca determinar a través de un test estadístico de proporciones si
cada práctica es estadísticamente significativa (Anexo 3). Este es un concepto estadístico
que resume las respuestas de adopción reportadas por las Sociedades durante el período de
muestra (con un valor de 1 si se adopta y 0 si no lo hace), lo que no permite obtener con-
clusiones en esta parte sobre la eficacia o calidad de cada práctica. La significancia estadís-
tica de una práctica en particular no resuelve la incertidumbre clínica ocurrida durante el
periodo de análisis. En definitiva esta parte pretende concluir (i) si a partir de los cambios
observados en las respuestas la Norma generó un impacto extrapolable a todas las Socieda-
des; y (ii) si dichos cambios evolucionaron hacia la adopción o no adopción de la Norma.
Para la generación de resultados, se clasificaron tipos de respuestas a nivel agregado
(Anexo 2) a partir del cumplimiento o incumplimiento de la práctica.
Así, se identificó como Respuesta de Adopción aquellas respuestas que al año 2014
terminan informando su cumplimiento (“Práctica Relevante”). De este total, se determina
el subconjunto de prácticas por Sociedades que siempre habrían cumplido con ella (“Prác-
tica Relevante pre-Norma”). En estos dos casos puede afirmarse que las Sociedades conside-
raron relevantes las prácticas incluso desde antes de su vigencia56.
Luego se identificó como Respuesta de No Adopción, las que al año 2014 terminan
informando su incumplimiento (“Práctica Irrelevante”). De este total, se determina el sub-
conjunto de prácticas por Sociedades que nunca cumplió con ella (considerándose “Prácti-
ca Nunca Relevante”). En estos dos casos puede afirmarse que las Sociedades las considera-
ron irrelevantes o innecesarias incluso desde antes de su vigencia.
Finalmente, se consideraron los cambios en las respuestas. En primer lugar, se iden-
tificó un Cambio a Positivo en las que el 2012 o 2013 fueron negativas, pero terminaron
siendo positivas el año 2014 (no-no-sí, no-sí-sí y sí-no-sí). En este caso la práctica se clasifi-
có como “Práctica Relevante” ya que el año 2014 las Sociedades informaron adoptarla aun
cuando en alguno de los años anteriores informaron no adoptarla.
En segundo lugar se identificó un Cambio a Negativo en las que en el 2012 o 2013
fueron positivas, pero terminaron siendo negativas el año 2014 (sí-sí-no, sí-no-no y no-sí-
no). En este caso se clasifico como “Práctica Irrelevante”, ya que el año 2014 las Sociedades
informaron no adoptarla aun cuando en alguno de los años anteriores informaron adoptarla.
3.2 METODOLOGÍA DE ANÁLISIS CUALITATIVO

Para la segunda parte se analizó el contenido de las respuestas y explicaciones a la
Norma. Es un análisis descriptivo que pretende verificar la calidad de la información di-
vulgada para determinar si la Norma proveyó información relevante a los inversionistas.
Para la generación de resultados se evaluó si las respuestas fueron explícitas e informativas,
56
Puede argüirse que ciertas Sociedades adoptaron sus estándares antes de la vigencia de la Norma porque se
conoció su contenido de manera anticipada. Es decir, las respuestas “relevante pre-Norma” puede subestimar la
importancia que tuvo la Norma en cuanto a la adopción de estándares.
193
y para esto se clasificaron los tipos de respuestas a nivel agregado a partir del contenido y
nivel de explicación.
En primer lugar se identificó como Respuesta Estandarizada las que durante los 3
años fueron prácticamente idénticas tomando en cuenta la adopción o no adopción junto
con el contenido de la explicación, respondiendo de la misma forma.
En segundo lugar se identificó como Respuesta Formal las que informaron formal-
mente solo lo indispensable considerando la Norma como una simple exigencia legal.
En tercer lugar se identificó como Respuesta Ambigua aquellas que indicaban cum-
plir con una práctica pero se explicaba que solo se cumplía parcialmente; o aquellas que
para la misma práctica indicaron no cumplir pero explicaban que cumplían con ella en su
totalidad. Se busca concluir si la disparidad de explicaciones revelaron distintas concepcio-
nes frente a una misma práctica, expresando distintas aproximaciones y respuestas a la mis-
ma pregunta considerando que los hechos eran idénticos.
Para verificar la calidad de la información en cuanto a la existencia de Respuestas
Formales y Respuestas Ambiguas, se optó por identificar (i) la existencia de cambios en las
explicaciones de un año a otro; y (ii) los resultados de estas respuestas al año 2014.
IV. ANÁLISIS CUANTITATIVO DE RESULTADOS

A continuación se presenta un análisis cuantitativo de los resultados expuestos en
cuanto a la variabilidad de cambios en las respuestas.
4.1. ANÁLISIS CUANTITATIVO SEGÚN SECCIÓN

Los resultados se presentan en el Cuadro 1. En cuanto al nivel de adopción (Práctica
Relevante), se observa que la Sección 4 obtuvo el mayor nivel de adopción, 79% (aunque
las prácticas individuales con el mayor porcentaje de adopción no pertenecían a esta sec-
ción). La Sección 2 obtuvo el mayor nivel de no adopción (Práctica Irrelevante), 43,1%.
Sin perjuicio de ello, se debe considerar que una de las prácticas de esta Sección 2 (me-
canismos de votación remota) fue durante los 3 años considerada como Práctica Nunca Re-
levante, lo que incide en el porcentaje total de no adopción de la sección.
En cuanto a la existencia de cambios, la Sección 4 obtuvo el mayor porcentaje de
cambios a positivo con 8,8%. Por el contrario, la Sección 3 obtuvo el mayor porcentaje de
cambios a negativo, con -5,5%. Los cambios a negativo presumiblemente reflejan cierta
ambigüedad inicial en las preguntas y que una vez que se tuvo claridad sobre el concepto,
se consideró irrelevante.
En términos de proporciones, las prácticas de la Sección 4 fueron consideradas como
las más relevantes y las que obtuvieron el mayor porcentaje de cambios a positivo. Con esto
se deduce que la Sección 4 sí generó una oportunidad de mejora para las Sociedades. Por
otro lado, la Sección 3 fue la sección con mayor proporción de cambios (12,8%) tanto a
positivo (7,3%) como a negativo (-5,5%). Esto puede deberse a un problema de redacción
e interpretación de las prácticas incluidas en dicha sección.
194
4.2 ANÁLISIS CUANTITATIVO SEGÚN PRÁCTICA

En cuanto al nivel de adopción (Práctica Relevante), la práctica “Documentación
de información” (1.B.c) obtuvo el mayor porcentaje de adopción, 98,8%. Sin embargo, las
respuestas fueron invariables en el tiempo, sin cambios con posterioridad a la emisión de la
Norma (Práctica Relevante Pre-Norma). De esto se puede inferir que si bien las Sociedades
la considerarían como la práctica más relevante, ella no generó cambios en las Sociedades.
La práctica “Página web actualizada” (2.A.f ) fue la segunda práctica más adoptada, con
95,1%. Sin embargo las respuestas presentaron un 1,2% de cambios a positivo pero no
en forma significativa, así como un 93,9% informaron adoptar la práctica durante los tres
años (Práctica Relevante Pre-Norma).
En cuanto al nivel de no adopción (Práctica Irrelevante), la práctica “Votación re-
mota en tiempo real” (2.A.b) obtuvo el mayor porcentaje de no adopción, 100%. Hay que
destacar que fue considerada la más irrelevante con anterioridad y con posterioridad a la
Norma (Práctica Nunca Relevante). La segunda práctica con mayor porcentaje de no adop-
ción fue “Dedicación mínima mensual directores” (1.B.b), con 93,9%, respuestas que cam-
biaron a negativo en -2,4% (siendo un porcentaje no significativo). De hecho, un 91,5%
de las Sociedades la consideraron como “Práctica Nunca Relevante.”
En cuanto a la existencia de cambios, las respuestas a “Reuniones con las empresas
de auditoría externa” (1.A.c) y “Código de conducta ética” (4.A.d) obtuvieron el mayor
porcentaje de cambio a positivo, con 15,9% cada una. Sin embargo para la práctica 1.A.c
se observan resultados contradictorios, ya que también obtuvo el mayor porcentaje de cam-
bios a negativo (-11%) lo que nuevamente puede explicarse como un problema de ambi-
güedad en su definición. En todo caso, pareciera que la práctica de tener un código de ética
explícito generó una oportunidad de cambio positivo.
Por otro lado, las respuestas “Unidad de relación con inversionistas” (2.A.d) y “Velar
por la suficiencia, oportunidad y pertinencia de las revelaciones al mercado” (2.A.e) obtu-
vieron el segundo mayor porcentaje de cambios a negativo, con un -9,8% cada una. Sin
embargo también se observa que la segunda de estas obtuvo un mayor porcentaje de cam-
bio a positivo (8,5%) a diferencia de la 2.A.d (3,7%).
4.3 INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS CUANTITATIVOS

Es interesante apreciar los resultados agregados considerando todas las prácticas eva-
luadas. Del total, un 65,3% sería relevante presentando el mayor nivel de adopción (Prác-
tica Relevante). De dicho porcentaje, 59% habría sido cumplido previamente a la Norma
(Práctica Relevante Pre-Norma), considerando que se respondió afirmativamente desde el
principio. Las prácticas no adoptadas son un 34,7% (Práctica Irrelevante), de las cuales un
30,4% corresponde a las que nunca fueron adoptadas (Práctica Nunca Relevante).
La proporción de respuestas invariables (más allá de las complicaciones por la am-
bigüedad en la interpretación de las preguntas) siempre afirmativas (59%) y siempre ne-
gativas (30,4%) es 89,4%. Es interesante notar que si tanto las respuestas positivas como
negativas son invariables en el tiempo, esto puede reflejar que la Norma no tuvo efectos.
Vale decir, el potencial de cambio en las respuestas reportadas por parte de las Sociedades
alcanzaría un 10,7%, pero –como ya se ha mencionado– es posible que algunas prácticas se
hayan adoptado anticipándose a la vigencia de la Norma.
195
Ahora bien, intentando medir directamente el impacto de la Norma (con las res-
puestas cambio a positivo) hay un impacto potencial positivo en un 6,4% de las prácticas.
Este número es estadísticamente significativo, pero en términos absolutos sería “pequeño”.
Las secciones que muestran mayores fracciones de cambio a positivo son la 3ª (sustitución
y compensación de ejecutivos principales) con 7,3% y la 4ª (definición, implementación
y supervisión de políticas y procedimientos de control interno y gestión de riesgos) con
8,8%.
Llama la atención que existan respuestas con un significativo disenso entre empresas
que consideran una práctica como necesaria versus otras que no. Las mayores diferencias se
encuentran justamente en las respuestas a las secciones 3 y 4. Esto puede estar reflejando
precisamente que “one size doesn’t fit all”, ya que la mayoría de ellas no cambió su percep-
ción de la importancia de ciertas prácticas. Sin embargo, dado que además son las catego-
rías con mayores cambios hacia respuestas afirmativas, puede estar reflejando cambios reales
o al menos formales. No es posible determinar qué fracción de dicho cambio es atribuible a
la aversión a riesgos regulatorios.
Las respuestas en que existe un cambio a negativo (habiendo tenido alguna vez una
respuesta afirmativa) representan un 4,3% del total, número que resulta ser estadísticamen-
te significativo, pero en términos absolutos sería “pequeño”. Igualmente es difícil pensar
que una práctica en algún momento haya sido considerada relevante o importante y luego
haya dejado de serlo, suponiendo lo demás constante. La explicación más probable es que
el cambio en las respuestas refleje ambigüedad en la formulación de las preguntas.
CUADRO 1
ANÁLISIS DE RESPUESTAS
El Cuadro 1 resume los resultados del análisis cuantitativo. Cada número representa
proporción de “casos favorables” sobre casos totales (frecuencia relativa). Cada resultado va
acompañado de asteriscos. Si están presentes, el resultado es estadísticamente significativo
y mientras más asteriscos tengan, más significativo resulta ser. Como se ha dicho, la signifi-
cancia estadística busca determinar la validez del resultado más allá de la muestra. Vale de-
cir, un resultado estadísticamente significativo indicaría que puede generalizarse al universo
de empresas similares.
Respuesta
Respuesta
Práctica de No
de Práctica
Relevante Adopción Cambio a Cambio a
Adopción Nunca
Pre-Nor- (Práctica positivo negativo
(Práctica Relevante
ma Irrelevan-
Relevante)
te)
Sección 1 0,622 ** 0,556 ** 0,378 ** 0,334 ** 0,066 ** 0,044 **
1.A.a) Proceso Inducción 0,951 ** 0,890 ** 0,049 * 0,049 * 0,061 * - -
Política contrata-
1.A.b) 0,683 ** 0,622 ** 0,317 ** 0,293 ** 0,061 * 0,024
ción asesores
196
Reuniones con
1.A.c) empresa auditora 0,756 ** 0,598 ** 0,244 ** 0,134 ** 0,159 ** 0,110 **
externa
Evaluación por
1.B.a) 0,280 ** 0,195 ** 0,720 ** 0,634 ** 0,085 ** 0,085 **
terceros
Dedicación
1.B.b) mínima mensual 0,061 * 0,061 * 0,939 ** 0,915 ** - - 0,024
directores
Documentación de
1.B.c) 0,988 ** 0,988 ** 0,012 0,012 - - - -
información
Código de con-
1.C.a) 0,634 ** 0,537 ** 0,366 ** 0,305 ** 0,098 ** 0,061 *
ducta
Sección 2 0,569 ** 0,528 ** 0,431 ** 0,390 ** 0,041 ** 0,041 **
Información can-
2.A.a) 0,793 ** 0,732 ** 0,207 ** 0,171 ** 0,061 * 0,037
didatos a director
2.A.b) Votación remota - - - - 1,000 ** 1,000 ** - - - -
Mecanismos di-
vulgación durante
2.A.c) 0,183 ** 0,134 ** 0,817 ** 0,805 ** 0,049 * 0,012
junta de accio-
nistas
Unidad de relación
2.A.d) 0,817 ** 0,780 ** 0,183 ** 0,085 ** 0,037 0,098 **
con inversionistas
Suficiencia,
oportunidad y
2.A.e) 0,671 ** 0,585 ** 0,329 ** 0,232 ** 0,085 ** 0,098 **
pertinencia de
revelaciones
2.A.f ) Página web 0,951 ** 0,939 ** 0,049 * 0,049 * 0,012 - -
Sección 3 0,744 ** 0,671 ** 0,256 ** 0,201 ** 0,073 ** 0,055 **
Política de reem-
3.A.a) plazo ejecutivos 0,720 ** 0,634 ** 0,280 ** 0,244 ** 0,085 ** 0,037
principales
Evitar incentivos
3.A.b) monetarios inade- 0,768 ** 0,707 ** 0,232 ** 0,159 ** 0,061 * 0,073 **
cuados
Sección 4 0,790 ** 0,701 ** 0,210 ** 0,171 ** 0,088 ** 0,040 **
Políticas para la
4.A.a) 0,817 ** 0,793 ** 0,183 ** 0,122 ** 0,024 0,061 *
adm. de riesgos
Comité de riesgos
4.A.b) que reporta al 0,683 ** 0,610 ** 0,317 ** 0,244 ** 0,073 ** 0,073 **
directorio
Sistema de de-
4.A.c) 0,829 ** 0,732 ** 0,171 ** 0,171 ** 0,098 ** - -
nuncia
Código de con-
4.A.d) 0,829 ** 0,671 ** 0,171 ** 0,146 ** 0,159 ** 0,024
ducta ética
TOTAL 0,653 ** 0,590 ** 0,347 ** 0,304 ** 0,064 ** 0,043 **
NOTAS; ** significativo al 1%, una cola; * significativo al 2,5% una cola
FUENTE: Elaboración propia
197
V. ANÁLISIS CUALITATIVO DE RESULTADOS

A continuación se presenta un análisis cualitativo de las explicaciones emitidas en
cuanto a la calidad de la información. Es un análisis descriptivo que pretende verificar la
calidad de la información divulgada para determinar si la Norma logró proveer informa-
ción relevante al mercado.
5.1 ANÁLISIS CUALITATIVO SEGÚN PRÁCTICA
5.1.1 ESTANDARIZACIÓN DE LAS RESPUESTAS (CUADRO 2)

En cuanto a las Respuestas Estandarizadas, las prácticas más irrelevantes (según los
resultados del análisis cuantitativo) son las más estandarizadas. Así, la Práctica 2.A.b “Vo-
tación remota en tiempo real” fue la más estandarizada, con 92,5% de estandarización.
Este resultado coincide con el análisis cuantitativo donde esta práctica fue la menos adop-
tada, con 100% (Práctica Nunca Relevante). Asimismo se puede inferir que la diferencia
del 7,5% reflejó una intención de mejorar la explicación aun cuando nunca se adoptó la
práctica (la estandarización toma en cuenta tanto las respuestas en cuanto a su adopción/
no adopción como el contenido de la explicación). Este resultado se repite para las dos
siguientes prácticas más estandarizadas, 1.B.b “Dedicación mínima mensual directores”
con 88,8%, la que al igual que en el caso anterior, fue considerada como la segunda menos
adoptada (Práctica Irrelevante en 93,9% y Práctica Nunca Relevante en 91,5%); y 2.A.c.
“Mecanismos de divulgación oportuna durante la junta de accionistas”, con 86,3% de res-
puestas estandarizadas.
Por otra parte, las prácticas más adoptadas también obtuvieron altos porcentajes de
estandarización (aunque menores en comparación con las menos adoptadas). Así, la 1.B.c
“Documentación de información”, obtuvo una estandarización de 83,8%, siendo que esta
práctica fue la más adoptada de todas, con 98,8% (Práctica Relevante y Práctica Relevante
Pre-Norma). Un resultado similar ocurre con 1.A.a “Proceso inducción nuevos directores”,
con 73,8% de estandarización, y 2.A.f “Página web actualizada” con 82,5% de estandari-
zación (ambas son las segundas más adoptadas con 95,1%). Se entiende que la estandariza-
ción en las respuestas no debe relacionarse como una variable de medición negativa.
5.1.2 CAMBIOS EN CALIDAD DE LA INFORMACIÓN: FORMALIDAD Y AMBIGÜEDAD (CUADRO 3)

En cuanto al análisis de Respuestas Formales y Respuestas Ambiguas estas se evalua-
ron de dos formas:
(i) Según los cambios que se presentaron de un año a otro:
Se reportaron cambios significativos el 2013, donde la calidad de la información
divulgada mejoró producto de la Norma. Esto se reflejó en que las Respuestas Formales y
las Respuestas Ambiguas disminuyeron en el periodo 2012-2013, algo que no ocurrió en el
periodo 2013-2014. Sin embargo, no es posible determinar que el perfeccionamiento en la
calidad de la información haya producido información relevante al mercado ya que en todo
momento fue difícil determinar la realidad de las Sociedades.
• Respuestas Formales:
198
En total las Respuestas Formales disminuyeron en 2013 un 8,2% a diferencia del

2014 que solo disminuyeron un 0,6%. Las prácticas con mayores porcentajes de dismi-
nución de Respuestas Formales son 3.A.b “Evitar incentivos monetarios inadecuados”
(17,5%) y 4.A.d “Código de conducta ética” (16,3%). Para 3.A.b, es difícil interpretar los
resultados ya que esta práctica (según los resultados del análisis cuantitativo) no se destacó
por presentar porcentajes relevantes de adopción o no adopción, tampoco cambios signi-
ficativos en este mismo ámbito. Es probable que la SVS haya oficiado a las Sociedades en
esta práctica y por lo tanto las respuestas fueron más informativas en el segundo año pero
sin generar un cambio en las otras variables. Por el contrario, para 4.A.d. existe una corre-
lación importante entre los resultados del análisis cuantitativo y cualitativo ya que tuvo el
mayor cambio a positivo, con 15,9% (práctica con mayor impacto de la Norma). Es decir,
los cambios fueron significativos en ambos análisis ya que las Sociedades la fueron adoptan-
do a lo largo del tiempo y las explicaciones mejoraron notablemente.
• Respuestas Ambiguas:
Las Respuestas Ambiguas disminuyeron en 2013 un 4,3%, aumentaron levemente
un 0,7% en 2014. Las prácticas con mayores porcentajes de disminución de Respuestas
Ambiguas son 2.A.d “Unidad de relación con inversionistas” con 13,8% y 1.B.a “Eva-
luación por tercero”, con 10%. Se puede interpretar que durante 2012 las Sociedades no
entendieron la práctica y/o cómo debían responderla (de lo que a su vez se infiere que las
prácticas no estarían bien redactadas). Así, en 2.A.d, existió una evidente confusión con
respecto a la persona o unidad encargada de informar a los inversionistas sobre la situación
y marcha de los negocios. Esta disminución significó que las Sociedades entendieron mejor
la práctica desde 2013 lo que permitió mejorar la calidad de la información. Se destaca
también que esta misma práctica se identificó como una con más cambios a negativo, un
9,8%, por lo que se puede deducir que las Sociedades al entenderla terminaron por no
adoptarla.
(ii) Según el nivel de formalidad y ambigüedad en 2014:
Según los resultados del 2014, las respuestas más formales fueron 2.A.a “Informa-
ción, experiencia y perfil de candidatos a director”, con 51,3%, mientras que las respuestas
más ambiguas fueron en la 1.A.c “Reuniones con empresas auditoras externas”, con 26,3%.
En particular, para 2.A.a se puede interpretar que las Sociedades consideraron inne-
cesario entregar información adicional ya que en parte se encuentra regulada en la ley. Asi-
mismo, la 1.A.c tal como se mencionó en el análisis cuantitativo generó los resultados más
contradictorios puesto que generó mayor cambio a positivo (15,9%) y mayor cambio a ne-
gativo (-11%). Se observa que en 2014 las respuestas para esta práctica fueron las más am-
biguas (26,3%) y unas de las más formales (45%). Estos resultados permiten deducir que la
práctica estaría mal planteada ya que dentro de ella se requerían un conjunto de requisitos
difícilmente alcanzables, con lo que las Sociedades no entendieron cómo responderla.
5.2 INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS CUALITATIVOS.

(iii) Estandarización (respuestas idénticas durante los tres años):
Se observa un gran número de respuestas estandarizadas. Un 65,8% de las Socieda-
des no variaron sus explicaciones, e incluso algunas se limitaron a informar que no exis-
199
tieron cambios remitiéndose a las respuestas del año anterior (respuestas 2015 respecto a
2014).
Formalidad (cumplimiento formal de la norma)
Las Respuestas Formales disminuyeron en forma importante el 2013 (8,2%), reco-
nociéndose una mejora en la calidad de la información a partir de la Norma. Sin embargo,
al ser la Norma similar a un cuestionario, la información resultó ser homogénea y con poco
nivel de explicaciones que entreguen más información real sobre la forma en que las So-
ciedades han implementado la práctica. Según los datos recogidos en las explicaciones, las
Sociedades informaron solo lo indispensable considerando la Norma como una exigencia
legal. A pesar de reportarse una mejora el 2013, la información no fue concluyente para
determinar de qué forma estaban adoptando la práctica o porque no lo hacían. Más aún, el
2014 las Respuestas Formales fueron un 39,3%. Se puede deducir una aversión generaliza-
da al riesgo por incumplimiento a partir de la escasa información divulgada por respuesta,
particularmente el 2012. Es decir las Sociedades habrían sido cautelosas al responder, evi-
tando someterse a posibles sanciones por parte del regulador en caso de existir errores u
omisiones. A pesar de la cuantificación de datos y calificación de la información, es difícil
establecer en este análisis si los porcentajes en niveles de adopción reflejan la realidad cor-
porativa o si solo están divulgando lo mínimo para cumplir formalmente con la regulación.
No hay que olvidar que el emisor de la Norma es el regulador por tanto puede esperarse
que el tipo de cumplimiento sea solo formal y no cualitativo.
(iv) Ambigüedad (disparidad de criterios en las respuestas):
Las Respuestas Ambiguas también disminuyeron el 2013 (4,3%), sin embargo (a
diferencia de la disminución de Respuestas Formales), este número no fue significativo. Se
observó que dentro de una misma práctica, las explicaciones emitidas por las Sociedades
tendieron a ser variadas. Si bien se espera que la explicación de no adopción sea distinta
entre las Sociedades, lo cierto es que muchas veces la disparidad de explicaciones reveló dis-
tintas concepciones frente a una misma práctica, expresando distintas aproximaciones y res-
puestas siendo que los hechos eran idénticos. Esto quedó reflejado al constatarse por ejem-
plo que se indicaba cumplir con una práctica pero al mismo tiempo se explicaba que solo
se cumplía parcialmente. El 2014 las Respuestas Ambiguas fueron un 12%. Es muy difícil
dar a conocer la realidad en cuanto a la adopción de estándares si la misma normativa su-
giere divulgar un doble comportamiento, es decir; cumplo con la práctica, pero no cumplo
según la respuesta; o al revés no cumplo con la práctica, pero sí cumplo según la respuesta.
Cuando la Norma fue emitida, la SVS no dio ninguna orientación formal sobre
Principios de GC, ni emitió algún documento que explicara los principios que inspiraban
las prácticas, lo que llevó a que cada Sociedad la interpretara de forma distinta. Esta falta de
guía se vio subsanada en parte por los Informes emitidos por la SVS en la puesta en consul-
ta de la NCG 385, ya que por primera vez la SVS intentó explicar el alcance de las prácti-
cas propuestas, lo que provocaría una mejor aproximación de las Sociedades a dicha norma.
Sin embargo en la NCG 385 hay una notoria ausencia de vínculo entre el antecedente, la
práctica y la realidad en Chile sin que se indique de qué forma cada antecedente presentado
ha influido en la práctica respectiva.
200
CUADRO 2
ANÁLISIS CUALITATIVO DE RESPUESTAS ESTANDARIZACIÓN
Este resume los resultados del análisis cualitativo respecto a la estandarización en las
respuestas. Cada número representa proporción de “casos favorables” sobre casos totales
(frecuencia relativa). Cada resultado va acompañado de asteriscos. Si están presentes, el
resultado es estadísticamente significativo y mientras más asteriscos tenga, más significativo
resulta ser. Como se ha dicho, la significancia estadística busca determinar la validez del re-
sultado más allá de la muestra.
Estandarización
Sección 1 74,2% **
1.A.a) Proceso Inducción 73,8% **
1.A.b) Política contratación asesores 78,3% **
1.A.c) Reuniones con empresa auditora externa 62,5% **
1.B.a) Evaluación por terceros 80,0% **
1.B.b) Dedicación mínima mensual directores 88,8% **
1.B.c) Documentación de información 83,8% **
1.C.a) Código de conducta 52,5% **
Sección 2 77,9% **
2.A.a) Información de candidatos a director 67,5% **
2.A.b) Votación remota 92,5% **
Mecanismos divulgación durante junta
2.A.c)
de accionistas
86,3% **
2.A.d) Unidad de relación con inversionistas 75,0% **
Suficiencia, oportunidad y pertinencia de
2.A.e)
revelaciones
63,8% **
2.A.f ) Página web 82,5% **
Sección 3 56,3% **
Política de reemplazo ejecutivos
3.A.a)
principales
60,0% **
3.A.b) Evitar incentivos monetarios inadecuados 52,5% **
Sección 4 55,0% **
4.A.a) Políticas adm. de riesgos 42,5% **
Comité de riesgos que reporta al
4.A.b)
directorio
66,3% **
4.A.c) Sistema de denuncia 68,8% **
4.A.d) Código de conducta ética 42,5% **
TOTAL 65,8% **
201
CUADRO 3
ANÁLISIS CUALITATIVO DE RESPUESTAS
FORMALIDAD - AMBIGÜEDAD
Este resume los resultados del análisis cualitativo respecto a la formalidad y ambi-
güedad en las respuestas. Se analizó la variación anual. Cada resultado va acompañado de
asteriscos. Si están presentes, el resultado es estadísticamente significativo y mientras más
asteriscos tenga, más significativo resulta ser. Como se ha dicho, la significancia estadística
busca determinar la validez del resultado más allá de la muestra.
2014 Cambio 2012 a 2013 Cambio 2013 a 2014
Forma- Ambi- Formali- Signifi- Ambi- Signifi- Formali- Signifi- Ambi- Signifi-
lidad güedad dad cancia güedad cancia dad cancia güedad cancia
Sección 1 40,0% 13,6% -4,7% * -4,5% -0,1% 0,4%

Proceso
1.A.a) 36,3% 7,5% -3,8% -1,3% 0,0% 0,0%
Inducción
Política
1.A.b) contratación 47,5% 21,3% -4,2% -3,8% 0,8% 0,0%
asesores
Reuniones
con empresa
1.A.c) 45,0% 26,3% -5,0% * -8,8% ** 2,5% 0,0%
auditora
externa
Evaluación
1.B.a) 38,8% 16,3% -1,3% -10,0% ** 0,0% 1,3%
por terceros
Dedicación
mínima
1.B.b) 26,3% 6,3% -1,3% -5,0% * -1,3% 0,0%
mensual
directores
Documen-
1.B.c) tación de 43,8% 11,3% -5,0% * -2,5% 0,0% 0,0%
información
Código de
1.C.a) 42,5% 6,3% -12,5% ** 0,0% - -2,5% 1,3%
conducta
Sección 2 35,6% 9,6% -3,5% -4,4% -1,3% 0,4%
Información
2.A.a) candidatos a 51,3% 8,8% -5,0% * -3,8% -3,8% 2,5%
director
Votación
2.A.b) 36,3% 2,5% -2,5% -1,3% 0,0% 0,0%
remota
Mecanismos
divulgación
2.A.c) 37,5% 7,5% -2,5% -1,3% 0,0% 0,0%
durante junta
de accionistas
202
Unidad de
2.A.d) relación con 43,8% 22,5% 2,5% -13,8% ** -3,8% 0,0%
inversionistas
Suficiencia,
oportunidad
2.A.e) y pertinencia 37,5% 15,0% -8,8% ** -5,0% * 0,0% 0,0%
de revelacio-
nes
2.A.f ) Página web 7,5% 1,3% -5,0% * -1,3% 0,0% 0,0%
Sección 3 43,1% 14,4% -15,0% ** -5,0% * 0,0% 1,3%
Política de
reemplazo
3.A.a) 41,3% 11,3% -12,5% ** -3,8% 0,0% 1,3%
ejecutivos
principales
Evitar
incentivos
3.A.b) 45,0% 17,5% -17,5% ** -6,3% * 0,0% 1,3%
monetarios
inadecuados
Sección 4 38,4% 10,3% -9,4% ** -3,4% -0,9% 0,6%
Políticas
4.A.a) adm. de 33,8% 10,0% -13,8% ** -2,5% -1,3% 0,0%
riesgos
Comité de
riesgos que
4.A.b) 43,8% 11,3% -2,5% -1,3% -2,5% 0,0%
reporta al
directorio
Sistema de
4.A.c) 36,3% 7,5% -5,0% * -1,3% 0,0% 1,3%
denuncia
Código de
4.A.d) conducta 40,0% 12,5% -16,3% ** -8,8% ** 0,0% 1,3%
ética
TOTAL 39,3% 12,0% -8,2% ** -4,3% -0,6% 0,7%
5.3. OTRAS PRÁCTICAS

Un análisis particular merece la Sección 5, referida a otras Prácticas de GC distintas
a las propuestas por la SVS. Al respecto, un 29% de las Sociedades entregaron información
aunque poco o nada variaron durante su vigencia.
Sin perjuicio de esto, cabe destacar, entre otras, las siguientes prácticas:
• El énfasis puesto en el aporte a la comunidad (Responsabilidad Social Corporativa o
Políticas referidas al medio ambiente).
• Existencia de Códigos o Manuales de Gobierno Corporativo.
• Modelos de buenas prácticas, como el de prevención del delito o de cumplimiento
de libre competencia.
• Existencia de Manual de Gestión Integrado, con distintos procedimientos y certificados.
• Existencia de Gerente de Cumplimiento para velar por las normativas sociales.
• Acceso directo a la información de la administración de la Sociedad para los directores.
203
En relación a las respuestas entregadas por las empresas para los tres años de respues-
ta de la Norma, de las 97 sociedades IGPA consideradas, solo 25 sociedades hicieron men-
ción a la realización de otras prácticas el 2012, 26 el 2013 (incluyendo las del año anterior)
y 36 el 2014. Existen 21 sociedades que informaron presentar otras prácticas los tres años
del estudio pero sin variación alguna.
CONCLUSIONES
La NCG 341 es el primer intento de exigir que se haga explícito algún grado de
autorregulación referente a estándares de gobierno corporativo en Chile. Que el regulador
imponga la obligación de informar bajo un formato de “autorregulación” es un oxímoron,
ya que supone una contradicción en sí misma. Considerando que la Norma se ha reem-
plazado por otra más ambiciosa y detallada –NCG 385– resulta interesante analizar las
respuestas dadas a la NCG 341, lo que serviría de base para el perfeccionamiento de la nor-
mativa que busca mejorar los estándares de Prácticas de GC en Chile.
La heterogeneidad en algunas respuestas indicaría que las Sociedades cumplieron con
la Norma solo cuando esta se ajustaba a sus realidades y circunstancias aplicándose por tan-
to el principio “one size does not fit all”. Así por ejemplo se observó en las secciones 3 (De
la sustitución y compensación de ejecutivos principales) y 4 (de la definición, implementa-
ción y supervisión de políticas y procedimientos de control interno y gestión de riesgos en
la empresa) en que existió una significativa divergencia entre Sociedades que consideraron
una práctica como necesaria versus otras que no, y en ello fueron consistentes ya que no
cambiaron su respuesta durante los años de aplicación de la Norma. El llamado a la flexibi-
lidad y autonomía para cumplir con los estándares resulta evidente.
En general, la medición del impacto de la Norma confirmó la existencia de algunos
cambios en las respuestas, aunque en términos absolutos no representa un número impor-
tante, ya que solo un 10,7% de las Sociedades reportaron cambios. Por lo tanto, la eficacia
del proceso es debatible. Asimismo, el 59% de las Sociedades que sí adoptaron ciertas prác-
ticas desde el principio bien pudieron anticiparse a su vigencia mientras estaba en consulta
o incluso corresponder a prácticas ya existentes, lo que acrecienta las dudas sobre su efica-
cia.
El análisis confirmó la existencia un impacto potencial positivo en un 6,4% y negati-
vo en un 4,3% de las prácticas, números que resultan ser significativos estadísticamente. Es
decir, por un lado ciertas Sociedades consideraron algunos aspectos de la Norma como una
oportunidad de adoptar prácticas presumiblemente recomendables, al incorporar prácticas
que no tenían en un comienzo. Por otro lado, la Norma también generó un efecto contra-
rio, al verificarse que algunas Sociedades reportaron cumplir con ciertas prácticas en un
inicio y luego dejaron de hacerlo. Este último porcentaje podría bien explicarse a partir de
la ambigüedad en la formulación de las preguntas contenidas en la Norma.
En particular, los resultados arrojaron que a partir de la Norma se generaron cam-
bios significativos en las respuestas de 4 prácticas. Las prácticas con mayores cambios a
positivo fueron “Código de conducta ética” y “Reuniones con la empresa auditora externa”,
cada una con un incremento reportado de 15,9%. Sin embargo con respecto a esta última
práctica se reportaron resultados contradictorios, ya que al mismo tiempo obtuvo el mayor
porcentaje de cambios a negativo, con un -11%, lo que puede deberse a un problema de
204
ambigüedad en su definición. Otras prácticas con mayores cambios a negativo fueron “Uni-
dad de relación con inversionistas” y “Velar por la suficiencia, oportunidad y pertinencia de
las revelaciones al mercado”, ambas con un 9,8%.
Por otro lado, hay que destacar que las Sociedades no presentaron cambios significa-
tivos en tres las respuestas (“Documentación de información”, “Votación remota en tiempo
real” y “Página web actualizada”).
En general se concluye que los cambios no fueron materiales, por lo que la Norma
en sí misma no necesariamente implicó avances en cuanto a Prácticas de GC, tal como era
la intención declarada del regulador.
En cuanto a la calidad de la información, si bien se observó un mejoramiento,
especialmente el 2013, en general la Norma no proveería información relevante al mer-
cado respecto de las Prácticas de GC adoptadas por las Sociedades, posiblemente porque
informaron por decisión de la autoridad y no necesariamente por convicción. Esto puede
reflejar aversión de riesgo por incumplimiento, y un ejemplo es que las explicaciones de no
adopción no contribuyen en la identificación de problemas y necesidades reales. La eviden-
te estandarización en la secuencia anual de respuestas entrega un tipo de información defi-
ciente lo que hace difícil interpretarlas. En promedio, durante los tres años un 65,8% de las
Sociedades emitieron Respuestas Estandarizadas (es decir, sin cambio en la respuesta).
Además, un 29% de las Sociedades informaron otras prácticas no enunciadas en la
Norma. Sin embargo, no se logró obtener información concluyente con respecto a la rele-
vancia y el nivel real de adopción por las Sociedades de ellas. En este sentido, las Sociedades
habrían sido renuentes a entregar más información de la requerida en la Norma.
Es complejo determinar los casos en que hubo cambios materiales en los estándares
de Gobierno Corporativo (o al menos, en pocos casos ello fue informado a través de la res-
puesta de la Norma). Si bien es cierto que no puede concluirse que no ha habido evolución
en las Prácticas de GC, lo cierto es que las Sociedades no reportaron a través de la Norma
cambios mayores ni tampoco evidenciaron una evolución anual en los fundamentos que
permita concluir que esta evolución si existió. Las explicaciones a esa evidencia pueden
ser diversas, desde que la entidad podría tener incentivos naturales a limitar la entrega de
mayor información por el riesgo de cumplimiento, o las responsabilidades adicionales in-
herentes a la difusión de información, tanto desde la perspectiva del regulador como de sus
accionistas, hasta otras menos triviales, que podrían vincularse con la inexperiencia, desin-
formación o desconocimiento que podrían tener los directores de esas entidades sobre los
beneficios asociados a la difusión de información sobre las Prácticas de GC adoptadas por
las Sociedades.
Por último, a partir de los resultados encontrados, es posible plantear una hipótesis
fundada sobre el potencial impacto que tendrá la NCG 385. En efecto, en lo referido a
Prácticas de GC, fruto de la NCG 341 se reportaron cambios poco relevantes y, con fre-
cuencia, respuestas meramente formales. Esto ocurrió a pesar de que la Norma se refería
a un conjunto acotado de prácticas. La NCG 385 evalúa un profuso número de prácticas,
que en buena medida son el resultado de la desagregación de las prácticas contenidas en la
Norma anterior. Por lo tanto, no sería esperable que la nueva norma tenga un impacto sig-
nificativo sobre las Prácticas de GC en las Sociedades.
205
ANEXO 1
Muestra de 97 sociedades del IGPA durante los años 2012-2014. Del total de res-
puestas de las Sociedades se analizaron solo aquellas que se encontraban disponibles en la
página web de la SVS al 25/9/15, descartando 15 de ellas.
Empresas Empresas
Empresas IGPA 2012 2013 2014 2012 2013 2014 2012 2013 2014
IGPA IGPA
Emb. Andina Molibdenos y
1 AFP Cuprum P P O 36 P P P 71 Metales P P P
Serie A
Emp. Elec. Multiexport
2 AFP Habitat P P P 37 P P P 72 Foods P P P
Pehuenche
Emp. Elec.
3 AFP Provida P P P 38 P P P 73 Norte Grande P P P
Pilmaiquén
Emp. Nac. de
4 AES Gener P P P 39 P P P 74 Parque Arauco P P P
Electricidad
Emp. Nac. de
5 Aguas Andina P P P 40 Telecomuni- P O P 75 Paz Corp P P P
caciones
Emp. Aqua- Potasios de
6 Almendral P P P 41 P P P 76 Chile P P P
chile
7 Antarchile P P P 42 Emp. CMPC P P P 77 Puerto Ventanas P P P
Emp. Const.
8 Australis Seafoods P P P 43 Moller&Pérez O P P 78 Quiñenco P P P
Cotapos
9 Azul Azul P O P 44 Emp. Copec P P P 79 Ripley Corp. P P P
S.A.C.I. Fala-
10 Banmédica P P P 45 Emp. Hites P P P 80 bella P P P
11 Banvida P P P 46 Emp. Iansa P P P 81 Salfacorp P P P

Schwager
12 Besalco P P P 47 Emp. La Polar P P P 82 Energy P P O
Emp. Tatter-
13 Blanco y Negro P P O 48 P P O 83 Sigdo Koppers P P P
sall
Soc. de Inv.
14 Blumar O P P 49 Enaex P P P 84 Campos Chi- P P P
lenos
Soc. de Inv. Oro
15 CAP P P P 50 Enersis P P P 85 Blanco P P P
Cemento Pol- Soc. Matriz

16 P P O 51 Enjoy P P P 86 SAAM P P P
paico
Env. del Soc. Punta del
17 Cemento Bío Bío P P P 52 P P P 87 Cobre Serie A P P P
Pacífico
Forestal
Const. Soc. Química y
18 Cencosud P P P 53
Comercial P P P 88 Minera de Chile P P P
Serie A
Pacífico Sur
206
CFR Pharmaceu-
19 P P O 54 Forus P P P 89 Socovesa P P P
ticals
20 Cintac P P P 55 Gasco P P P 90 Sonda P P P
Clínica Las Grupo Secu- Soquimich
21 P P P 56 P P P 91 Comercial P P P
Condes rity
Coca Cola Em-
22 P P P 57 Hortifrut P P P 92 Teckpack O O P
bonor Serie A
Viña Concha y
23 Colbún P P P 58 Ingevec P P P 93 Toro P P P
Cia. Cervecerías Instituto de Viña San Pedro

24 P P P 59 P P P 94 Tarapacá P P P
Unidas Diagnóstico
Cía. Chilena de
25 P P P 60 Invercap P P P 95 Walmart O P O
Fósforos
Cía. Electro
26 P P O 61 Invermar P P P 96 Watts P P P
Metalúrgica
Inv. Aguas
Cía. Gral. de Zona Franca de
27 P P P 62 Metropoli- P P P 97 Iquique P P P
Electricidad
tanas
Cía. Ind. El Inv. La Cons-
28 P P P 63 P P P
Volcán trucción
Cía. Pesquera
29 P P P 64 Invexans P O P
Camanchaca
Cía. Sudamerica-
30 P P P 65 Inv. Tricahue P P P
na de Vapores
Lab. Andró-
31 Cía. Cic P P P 66 P P O
maco
Cristalerías de Latam Airli-
32 P P P 67 P P P
Chile nes Group
Cruz Blanca Marítima de
33 P P P 68 P P P
Salud Inv.
34 E.CL P P P 69 Masisa P P P
Echeverría Iz- Minera Valpa-
35 P P P 70 P P P
quierdo raíso
ANEXO 2
Tipos DE RESPUESTAS DE SOCIEDADES AÑOS 2012- 2014.
Clasificación RESPUESTAS
• En 2014 termina con respuesta afirmativa: Práctica relevante
• Cambio a positivo: en algún año anterior la respuesta no fue positiva, pero terminó
siéndolo
• En 2014 termina con respuesta negativa: Práctica irrelevante
• Cambio a negativo: en algún año anterior la respuesta no fue negativa, pero terminó
siéndolo
207
ANEXO 3
UTILIZACIÓN MÉTODO DE HIPÓTESIS NULA Y ALTERNATIVA
La muestra toma en cuenta el método de hipótesis nula y alternativa a partir de la

cual se puede determinar si hay significancia estadística para concluir que a partir de la
emisión de la norma esta generó un impacto positivo o negativo en las sociedades, toman-
do en cuenta cada una de las prácticas en particular. Si hay significancia estadística se puede
extrapolar a la población en su totalidad.
Test de Hipótesis para la proporción poblacional:
Para realizar un test de hipótesis se comienza por hacer una suposición tentativa del
parámetro poblacional (p), a esto se le llama hipótesis nula (. A continuación tenemos otra
hipótesis llamada hipótesis alternativa, que plantea lo contrario a la hipótesis nula.
Se busca rechazar la hipótesis nula , de que a nivel poblacional las sociedades el año
2014 que contestaron que sí tienen la práctica sea menor o igual a las que la tenían an-
tes de la norma (2012). Para realizar esta prueba se utilizará un nivel de significancia de
=0,05. (Se tiene un 95% de nivel de confianza).
Para calcular el estadístico de prueba se usa la proporción muestral () y su error es-
tándar.
Luego, hay que buscar en la tabla de probabilidad normal estándar el área a la iz-
quierda del estadístico de prueba (z). Luego para determinar si se rechaza la hipótesis nula
se utiliza el método del valor-p (1- área a la izquierda de z). Se rechaza la hipótesis nula
cuando valor-p es menor al nivel de significancia.
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211
Recensiones
HASSEMER, WINFRIED (2016): ¿Por qué Castigar? Razones por las que merece la pena (Trad.
Manuel Cancio Meliá y Francisco Muñoz Conde, Valencia, Tirant lo Blanch - Teoría) 288
pp.
El 9 de enero del 2014 moría Wilfried Hassemer y, como bien señalan los prologuis-
tas de la obra en comento, con ello desaparecía uno de los juristas alemanes más importan-
tes e influyentes de las últimas décadas.
Hassemer, a diferencia de los penalistas alemanes de su generación, no solo se dedicó
a la dogmática jurídico-penal o al análisis del proceso penal, sino que también desarrollo
sus estudios del Derecho penal desde la filosofía y la sociología. Por ello, tanto es su calidad
de académico en la Universidad de Frankfurt am Main, como en su rol de Magistrado del
Tribunal Constitucional Federal, mostró siempre gran interés en vincular el Derecho penal
con la realidad social, considerándolo como un medio más, y ni siquiera el más importante,
del sistema global de control social. Para Hassemer, por ello, el Derecho penal no posee
grandes diferencias estructurales con los demás sistemas de control social pues norma,
sanción y proceso son elementos constantes y comunes a toda clase de control social, sea
formal o informal. Lo que sí lo distingue es su importante grado de formalización, de lega-
lidad, que determina con antelación qué conductas deben ser consideradas como delito y
las penas aplicables al mismo, así como el procedimiento aplicable para tal efecto.
Desde este planteamiento central –la formalización– Hassemer desarrolló una serie
de postulados. Todos dirigidos, en lo fundamental, a limitar la extrema especialización de
las disciplinas penales, defender el respeto irrestricto al principio de legalidad de los delitos
y las penas y, en lo relativo al bien jurídico y demás principios materiales, postular su carác-
ter constitucional limitativo más que fundamentador del ius puniendi estatal.
Bajo este marco conceptual, Hassemer escribe su última obra. Su objetivo, según
señala en el prólogo, es acercar el Derecho penal a lectores que contemplan con atención su
mundo pero no a través de los lentes del Derecho, a lectores que de vez en cuando reflexio-
nan o se muestran interesados por el ámbito penal. Ello, fundamentalmente, porque para
Hassemer, el Derecho penal está muy próximo a las experiencias cotidianas de todas las
personas y, cuando se le contempla más detenidamente, aparece como parte de la cultura
en la que vivimos más que como un mero conjunto de normas externas. Más aún, para el
autor, el ámbito del Derecho penal no solo es social o político sino también filosófico. Se
discute en el sobre la libertad de la voluntad y la culpabilidad, sobre los límites de la pri-
sión, sobre los legítimos intereses de las víctimas, sobre la pena justa, sobre el Derecho del
Estado a castigar a una persona para intimidar a otra, sobre el terrorismo, sobre la tortura o
sobre el homicidio en legítima defensa.
En este contexto y con estos propósitos, el autor estructura la obra a través de cuatro
capítulos, todos los cuales ofrecen introducciones donde se entrega una breve información
sobre cada tema a desarrollar y resúmenes que ofrecen lo esencial del texto. Los preceptos
legales, que se citan o comentan en el texto, se incluyen luego en versión completa en un
Apéndice.
212
Recensiones
En cuanto a su contenido, el primer capítulo titulado “El castigo en la vida cotidia-

na”, se aborda en tres apartados: el primero, “Distancia y proximidad”, desarrolla los párra-
fos “Expertos” y “Lejanía”. El segundo, “Cultura de la vida cotidiana”, trata “El sentimien-
to de justicia”, que pone especial atención a temas como el estado de necesidad justificante,
el homicidio a petición, la búsqueda de la verdad en el proceso penal y las expectativas de
Justicia; y un segundo párrafo dedicado a “Los cambios normativos”. Ambos apartados tra-
tan de la íntima relación entre el sistema normativo denominado Derecho penal y la vida
cotidiana, cuestión que trae como consecuencia que tanto aquel como su política estén
permanentemente bajo la atenta observación pública, que los cambios introducidos en sus
normas sean más difíciles y dolorosos que los introducidos en otras áreas y que los discur-
sos sobre lo que debe ser un Derecho penal justo y adaptado a su época estén impregnados
por sentimientos y valoraciones.
El tercer apartado trata sobre un tema central en la propuesta de Hassemer, el “Con-
trol social”. En él analiza sus metas, haciendo especial referencia a las culturas y subcultu-
ras, y el fenómeno de la enculturación. Desarrolla especialmente también las estructuras o
niveles del control social; normas, sanciones y proceso. A su respecto, a pesar de su frágil
y vaga formulación, de su débil formalización y de sus límites en cuanto a sanciones, con-
cluye que, no obstante todo ello, funcionan. Razón por lo que el jurista no debería subes-
timar su valor más aún cuando la ley posee un lenguaje propio, de difícil denominación y
muchas veces inexacto y ambiguo, donde no hay una interpretación correcta de la ley sino
interpretaciones falsas o no defendibles.
En el segundo capítulo, titulado “Lo que el Derecho penal quiere o lo que la pena
debe conseguir”, aborda el gran tema de los fines de la pena desarrollando sus ideas a par-
tir de la tradicional fórmula latina. Lo componen tres apartados: “La venerable fórmula
tradicional”; “Transparencia, miseria y trasfondo”, y “lo que hay nuevo en lo antiguo”. El
primer apartado, haciendo honor a su título, desarrolla el aforismo nemo prudens punit quia
peccatum est sed ne Peccetur (“ninguna persona razonable o prudente castiga porque se ha
pecado, sino para que no se peque”) a través de tres párrafos: “Nemo prudens punit” (“Nin-
guna persona prudente o razonable castiga”); “Quia peccatum est” (“Porque se ha pecado”);
“Sed ne Peccetur” (“Sino para que no se peque”).
En el segundo apartado, “Transparencia, miseria y trasfondo”, aborda derechamente
los problemas de la praxis de los fines de la pena en la justicia penal, su conceptualización
como un problema de la dogmática sin consecuencias y como una aplicación, por parte
de los jueces, más que de las teorías tradicionales por siglos cimentadas, de verdaderas teo-
rías de la vida cotidiana. Asimismo, analiza los fines de la pena en la política criminal; las
miserias de las teorías clásicas, la majestad de la pena desvinculada de cualquier finalidad,
y los peligros de las teorías modernas, de la prevención o de la resocialización: la ausencia
de límites, la exacerbación de la seguridad, del merecimiento o magnitud de la pena, de la
responsabilidad y necesidad de resocialización, de la proporcionalidad de la pena, la proble-
mática en torno a las denominadas medida de seguridad y mejora. Los daños que produce
la justicia criminal, la promesa de la prevención a cerca del mejoramiento del mundo, la
imposibilidad de realizar experimentos sociales y el rol fundamental de la criminología.
213
Recensiones
En el tercer apartado, Hassemer plantea su postura respecto de los fines de la pena

partiendo de la idea de su reconstrucción a partir de las ruinas o restos que la crítica ha de-
jado. Esto es, partir de lo que hay nuevo en lo antiguo. Para ello, a partir de determinados
referentes orientadores (la dignidad humana, la eficacia y la proporcionalidad) termina de-
sarrollando su opción por la prevención general positiva.
En el tercer capítulo, titulado “Lo que todos queremos: o lo que el Derecho penal
debe conseguir”, Hassemer plantea como los tres elementos estructurales del control social
informal (norma, sanción y proceso) aparecen en el sistema de control social formalizado
denominado Derecho penal. Para ello, desarrolla dos apartados: “El poder del Derecho
penal” y “El concepto de formalización”. En el primero, se describe –tanto formal como
materialmente– el inmenso poder del peligroso instrumento denominado Derecho penal.
Se analizan sus condenas, penas, medidas de seguridad y otros medios coactivos que utili-
za; y el fundamental concepto de hecho típico o ilícito. Asimismo, desarrolla su tesis sobre
el concepto de formalización; su sentido, concepto y tipos. Su característica de claridad y
exactitud; la legalidad, la certeza, la prohibición de analogía, el rol del Derecho consuetudi-
nario y la problemática de la retroactividad. Por último, desarrolla latamente los elementos
o principios que deben considerarse y los elementos que sirven de ayuda para su delimita-
ción.
Por último, en el cuarto capítulo titulado “Reflectores”, Hassemer plantea su posi-
ción respecto a los tres campos en que el Derecho penal y su política se encuentran bajo
observación especialmente crítica por parte de la opinión pública y de las ciencias sociales:
la eterna disputa sobre el libre albedrío; el redescubrimiento de la víctima y los permanen-
tes ataques y desconfianzas al Derecho penal juvenil. Consecuentemente, el capítulo se di-
vide en tres aparatados: “Culpabilidad”; “Victima” y “Juventud”.
Respecto del primero, el autor aborda la problemática de la culpabilidad a partir
del tema de la imputación y la disputa entre lo objetivo y lo subjetivo en ella, resaltando
lo fundamental que resulta para esta el concepto de personalidad. Analiza la problemática
relativa a la culpa; el engaño, el determinismo, los agrimensores del ser humano (el de-
lincuente nato), las posibilidades y efectos de la absolución basada en el no control de las
decisiones, y el rol de las ciencias del ser y las sociales. La atribución de responsabilidad, su
razón consolidada y la tesis de constituir un juicio de conciencia en representación.
Sobre la víctima, Hassemer aborda su regulación a través de variadas situaciones;
la relación entre las víctimas de delitos y el Estado, los delitos sin víctima y los espacios
de participación efectiva de la víctima en el proceso: en el inicio de la persecución penal,
especialmente de los delitos perseguibles a instancia de parte. Su actuar en el proceso, los
obstáculos y la privatización del derecho a persecución penal. La imagen desequilibrada
de la víctima en el proceso penal. Su intervención como medio de reconciliación y repa-
ración. Las variantes de aquello y las posibles trampas que estas modalidades pueden traer
aparejadas para la víctima. En segundo lugar, el autor desarrolla sus postulados en cuanto al
contenido y características del proceso de neutralización de la víctima por parte del Estado
moderno. Por último, expresa su valoración sobre la política y la justicia existente respecto
de la víctima, las clases de derechos de la víctima y la situación de las victimas virtuales.
214
Recensiones
Con relación al Derecho penal juvenil, Hassemer lo trata como un campo jurídico
luminoso, de confianza en el futuro, de educación, donde la relevancia de ser joven implica
partir de la noción de una responsabilidad y de una persecución diferenciada del Derecho
penal de adultos. Analiza, por ello, la problemática de la niñez, los necesarios límites de la
regulación penal y el problema de las imprecisas valoraciones sociales al respecto. Los ado-
lescentes y las decisiones o políticas sobre su imputabilidad, y la situación de los jóvenes.
El proceso penal juvenil y sus consecuencias jurídicas, el postulado de la necesaria desfor-
malización en todas aquellas áreas donde la formalización pudiera ser un obstáculo para el
fin educativo, y el fundamental rol de los instrumentos de influencia educativa. Respecto
de las modernas críticas a la política criminal a este respecto, a partir de la idea de la espada
sin filo, Hassemer responde con el argumento de la previsión y de la eficacia desformaliza-
da.
Con esta reseña espero despertar el interés de los lectores y dejar de manifiesto la
actualidad y calidad del contenido de la obra en comento, así como el más que suficiente
logro de los objetivos propuestos por su autor, gran impulsor del garantismo penal y del
Derecho penal mínimo. Valga entonces este humilde trabajo como un sentido homenaje al
maestro Dr. Wilfried Hassemer.
Dr. MARIO DURÁN MIGLIARDI

Universidad de Atacama
215
ACCESO A DOCUMENTOS E INFORMACIÓN DE LA

BANCA CENTRAL EN EL DERECHO COMPARADO: EL
CASO DE ESTADOS UNIDOS Y LA UNIÓN EUROPEA
ACCESS TO CENTRAL BANKING DOCUMENTS AND INFORMATION
IN COMPARATIVE LAW: CASE STUDY OF THE UNITED STATES AND
THE EUROPEAN UNION
RODRIGO GONZÁLEZ QUINTERO*

ANDRÉS SARMIENTO LAMUS**
RESUMEN: El presente trabajo propone un estudio comparado del acceso a documentos e

información financiera que repose en la Reserva Federal estadounidense y el Banco Central
Europeo. Si bien las regulaciones pertinentes en cada uno de los respectivos sistemas pro-
clama la transparencia, en virtud de las excepciones contenidas en las normas mismas o por
medio de las decisiones judiciales, el resultado es una limitación efectiva al derecho a la infor-
mación financiera ostentado por los ciudadanos.
Palabras clave: Banca Central, Derecho a la Información, Derecho Comparado, Estados

Unidos, Unión Europea.
ABSTRACT: This paper presents a comparative study regarding access to financial infor-
mation and documents from the Federal Reserve System and the European Central Bank.
Although the relevant provisions in both systems proclaim transparency, yet by virtue of legal
exceptions or judicial holdings, the result is an effective restriction over the right to financial
information vested on the people.
Keywords: Central banking, Right to Information, Comparative Law, United States, Euro-
pean Union.
INTRODUCCIÓN
El grado de transparencia de la banca central está directamente relacionado con di-
versos factores tales como las funciones asignadas a la misma, la precisión operacional de
dichas funciones, la claridad de la estrategia en la política monetaria utilizada para lograr
sus objetivos, la simplicidad de los instrumentos requeridos para implementar esta estrate-
gia, así como la cantidad, actualidad y calidad de información entregada al público concer-
* Profesor-Investigador de la Escuela Mayor de Derecho, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá-Colombia.

Doctor en Derecho (J.S.D.) por Washington University in St. Louis - Estados Unidos. Dirección Postal: Calle
74 # 14-14, Bogotá. Dirección electrónica: rgonqui@gmail.com; rodrigo.gonzalez@usa.edu.co
** Profesor-Investigador de la Escuela Mayor de Derecho - Universidad Sergio Arboleda, Bogotá-Colombia.
Candidato a Doctor (Ph.D Candidate) por Leiden University - Países Bajos. Dirección Postal: Calle 74 # 14-
14, Bogotá. Dirección electrónica: andres.sarmiento@usa.edu.co
216
GONZÁLEZ QUINTERO, Rodrigo / SARMIENTO LAMUS, Andrés Acceso a documentos e información de la banca…
nientes a decisiones de sus órganos de gobierno.1 Ahora bien, dicha transparencia depende-
rá además de la posibilidad de exigir responsabilidad de parte de los ciudadanos a la banca
central; y es que, de acuerdo con Apel, “en una democracia, la banca central, como toda
institución pública, ha de responder ante la ciudadanía, bien directa o indirectamente”2.
Entendido así como una estructura de responsabilidad, en Estados Unidos el Sistema
de Reserva Federal (Federal Reserve System) es supervisado y responde, en principio, ante el
Congreso como órgano que en teoría representa los intereses del pueblo estadunidense; en
ese sentido, por vía legislativa el Congreso tiene poder sobre la FRS. De otro lado, el Banco
Central Europeo responde ante los ciudadanos de la zona Euro; el BCE le reporta al Par-
lamento Europeo, aunque sus atribuciones estén consagradas en los tratados de la Unión y
solo a través de un cambio en ellos pueden afectarse sus funciones. Es por ello que el Par-
lamento Europeo solo supervisa de manera que puede tan solo “presionar” y no “obligar”
al BCE, el cual tampoco es responsable ni ante gobiernos o parlamentos nacionales3. Por
tanto, en los términos planteados, la banca central europea y estadounidense son responsa-
bles solo ante instituciones políticas representativas, en efecto, de alto nivel; y así, de alguna
manera dicha responsabilidad estaría diluida ante los ciudadanos.
I. EL ACCESO A LA INFORMACIÓN DEL SISTEMA DE RESERVA FEDERAL EN

ESTADOS UNIDOS
1. OBSERVACIONES GENERALES: LA RESERVA FEDERAL Y LA LEY DE LIBERTAD DE
INFORMACIÓN
Después de ocurrida la crisis financiera del año 2008, la Reserva Federal
de Estados Unidos aumentó su rol como actor financiero4, determinando aque-
llas compañías que por tamaño podrían colapsar y, en consecuencia también, las
acciones que habrían de implementarse para asegurar la supervivencia de ciertas
empresas; en general, tales actuaciones han tenido lugar sin mayor supervisión, en
procesos que se debaten en menos de cuarenta y ocho horas. Aunque en el presente
comentario se hará referencia a decisiones judiciales que han resuelto el enfrenta-
miento existente entre el derecho a la información de los ciudadanos y el deber de
reserva que asiste a la banca central, cabe adelantar que las actuaciones concretas
realizadas por la Reserva Federal en las circunstancias antes descritas, llevaron a que
dos organizaciones mediáticas –Bloomberg y Fox– demandaran a la Junta de Go-
bernadores de la susodicha Reserva (JGFRS), reclamando acceso a los archivos que
contenían la información con respecto al rescate financiero, invocando la Ley de
Libertad de Información (Freedom of Information Act, FOIA)5.
1
APEL (2003) p. 57.
2
APEL (2003) p. 62.
3
APEL (2003) p. 63.
4
DAVIDOFF Y ZARING (2009) pp. 464-470.
5
KARLSON (2013) pp. 214-215.
217
En decisiones judiciales recientes, los tribunales federales se han pronunciado

respecto del acceso a la información detentada por la Reserva Federal, invocan-
do el cumplimiento de la FOIA6; pese a que en la sentencia Bloomberg v. Board of
Governors of the Federal Reserve System (2010)7 la Corte Federal del Segundo Dis-
trito ordenó la divulgación de ciertos documentos, y en la sentencia Fox v. Board
of Governors of the Federal Reserve System (2010)8 la misma corporación ordenó a
la JGFRS realizar un barrido adecuado de documentos y solo después del mismo
determinar su divulgación o no, otras decisiones del año 2011 –que se expondrán
más adelante– expedidas por cortes federales en Washington D.C., han sostenido la
reserva de ciertos documentos de la misma entidad.
La interacción entre el sistema de la Reserva Federal y la FOIA, puede enfo-
carse a partir de que esta última fue promulgada para asegurar la entrega de infor-
mación que afecte al público; y en ese orden de ideas, los archivos resguardados por
los Bancos de la Reserva Federal pueden considerarse como información que afecta
al público9. Aunque estos últimos no han sido declarados judicialmente como
agencias que han de sujetarse a la FOIA, un examen de sus funciones permite que
puedan considerarse como tal. En ese sentido, la referida ley establece el derecho
de acceso público a la información relativa a la rama ejecutiva del poder público a
nivel federal; en otras palabras, otorga al ciudadano la oportunidad de saber lo que
hace el gobierno y asegura una ciudadanía informada, y aunque permite –median-
te nueve excepciones– a la agencia cuestionada la negativa a entregar información,
atribuye también al ciudadano la revisión judicial de dicha negativa10.
En un sistema jurídico de common law, como lo es el estadounidense, el De-
recho es aquello que dicen los jueces11, es decir jurisprudencial; por tanto, más allá
del texto de la norma, hay que atender a los pronunciamientos judiciales. En lo
concerniente a la FOIA, los tribunales han realizado una aproximación liberal hacia
ella, presumiendo al máximo su espíritu de apertura de la información, profundi-
zando y ampliando dicha intención; sin embargo, la misma consistencia judicial no
ha sido posible respecto a la definición del estatus de agencia. Dicho de otro modo,
mientras que bajo la FOIA se ha liberalizado el acceso a la información, por el con-
trario no ha sido posible llegar a un concepto uniforme de aquellos entes públicos
sujetos a la norma, por lo que las cortes de justicia han evitado entregar dicha defi-
nición absoluta12.
Pese a la presunción a favor del acceso a la información, ayudada e impulsada por
la judicatura federal, las agencias federales pueden retener información siempre que se
6
FREEDOM OF INFORMATION ACT, FOIA, 5 U.S.C. § 552(1966).
7
BLOOMBERG, L.P. V. BD. OF GOVERNORS OF THE FED. RESERVE SYS., 601 F3d. 143 (2010).
8
FOX NEWS NETWORK, L.L.C., V. BD. OF GOVERNORS OF THE FED. RESERVE SYS, 601 F3d. 158 (2010).
9
KARLSON (2013) p. 219.
10
KARLSON (2013) pp. 223-225.
11
MARBURY V. MADISON, 5 U.S. (1 Cranch) p. 137.
12
KARLSON (2013) pp. 225-227.
218
demuestre que alguna de las nueve excepciones aplica al caso concreto; la Junta de Gober-
nadores de la Reserva Federal usualmente invoca las excepciones 4 y 5 –concernientes a
secretos transaccionales o información comercial confidencial (5 U.S.C. §552 (b) 4) y me-
morandos internos-externos de agencias (5 U.S.C. §552 (b) 5)– con la intención de evitar
discusiones abiertas sobre políticas públicas.13
2. LAS SENTENCIAS RELATIVAS AL SISTEMA DE RESERVA FEDERAL Y LA FOIA:
a. McKinley v. Board of Governors of the Federal Reserve System (Corte Federal de

Distrito, Distrito de Columbia, 2010)
El caso surge a partir de la solicitud de difusión de información hecha por un ciuda-
dano, de acuerdo a la FOIA, a la Junta de Gobernadores del Federal Reserve System (en ade-
lante JGFRS); la demanda buscaba documentos relativos a la autorización de la JGFRS al
Banco de la Reserva Federal de Nueva York (en adelante BRFNY), para extender un crédito
a JP Morgan que habría de ayudar financieramente a Bear Stearns Companies. La JGFRS en
efecto entregó algunos documentos, pero invocando las excepciones 5 y 8 de la FOIA retuvo
otros, entre los que se encontraba toda la información concerniente a la situación financie-
ra de Bear.
En marzo del año 2008 la JGFRS tuvo conocimiento sobre problemas potenciales
de liquidez de Bear Stearns –empresa de holding compuesta por varias entidades finan-
cieras– con la certeza que su caída tendría consecuencias impredecibles, pero de seguro
severas, para el funcionamiento de los mercados financieros. Sin embargo, dado que Bear
Stearns no era institución de depósito, y por tanto no podía acceder a financiación directa
de la BRFNY, la JGFRS acordó como mejor opción disponible entregar financiación de
emergencia a través de un arreglo con JP Morgan: se autorizó al BRFNY para extender un
crédito a aquel, por el que le daría a Bear Stearns un préstamo temporal para asumir sus
obligaciones financieras. Así se evitó que la empresa de holding se declarara en quiebra. El
demandante requirió de la JGFRS acceso a las minutas de las reuniones y las conclusiones
que resultaron en la decisión adoptada; esta respondió entregando varios documentos, pero
reteniendo otros en los que se describía información financiera de empresa de holding invo-
cando las excepciones de la FOIA.
La sentencia empieza por describir el Sistema de Reserva Federal, compuesto por la
Junta y por doce Bancos Regionales Federales de la Reserva; la Junta supervisa y regula la
operación de todo el sistema, promulga y administra regulaciones, y desempeña un papel
definitivo en la supervisión y regulación del sistema bancario estadunidense. Si bien cuenta
con discreción para examinar libros y cuentas, solicitar informes y reportes sobre activos y
pasivos de cualquier banco, no puede extender créditos; los doce Bancos Regionales Federa-
les de la Reserva, por el contrario, si están autorizados para extender créditos14.
En su razonamiento, la Corte afirma que la “FOIA representa un balance que el Con-
greso busca entre el derecho del público a saber, y el interés legítimo gubernamental para
13
KARLSON (2013) p. 230.
14
MCKINLEY V. BD. OF GOVERNORS OF THE FED. RESERVE SYS., 744 F.Supp. 2d 128 (2010), p. 132.
219
mantener cierta información como confidencial”. Y este interés legítimo se plasma en las
nueve excepciones de la FOIA, las cuales “aunque han de ser interpretadas restrictivamente,
debe también dárseles la debida aplicación y significado”; por lo tanto, “la justificación de
la entidad pública para invocar las excepciones de la FOIA, es suficiente siempre que aparez-
ca como lógica o plausible”15.
El punto central de los fundamentos jurídicos está en que la JGFRS invoca la excep-
ción 5, en relación al privilegio que cubre al proceso deliberativo; la excepción extiende el
privilegio a documentos que reflejen opiniones consultivas y recomendaciones, así como
aquellas deliberaciones que reflejen procesos en que decisiones y políticas gubernamen-
tales son formuladas. Tal privilegio se fundamenta en una conclusión obvia, “el que los
funcionarios no se expresarían tranquilamente entre ellos, si cada opinión estuviese sujeta
a escrutinio judicial o mediático”, y así se intenta promover la calidad de las decisiones gu-
bernamentales. Es más, “la calidad de las decisiones sería erosionada seriamente si las agen-
cias estuviesen forzadas a operar en una vitrina o acuario, puesto que se haría imposible el
intercambio libre y franco de ideas en asuntos legales o de políticas”16.
En cuanto a la aplicabilidad del privilegio deliberativo, este opera siempre que
el material sea ‘predecisional’ y ‘deliberativo’; es predecisional si se genera antes de la
adopción de cierta política y la carga de la prueba se atribuye a la agencia, de manera
que debe demostrar la existencia del proceso deliberativo y también la influencia de los
documentos en tal proceso. Como regla general, el privilegio deliberativo no cubre a las
partes del documento que se refieran a hechos, salvo que estos revelen las deliberaciones
protegidas. En el presente caso la Corte se declara persuadida por la Junta, en cuanto ha
establecido adecuadamente que entregar contenidos documentales sobre hechos, revelaría
sus procesos deliberativos. Está además convencida de que “la entrega de la información
retenida revelaría el proceso deliberativo de la JGFRS, [...] exponiéndola de tal manera
que desanimaría la discusión tranquila dentro de la misma y resultaría en la erosión de
su habilidad para desempeñar sus funciones”17. Es una cadena de resultados: la apertura y
entrega de los documentos solicitados llevaría a exponer el proceso decisional de la Junta,
consecuencia del cual se desanimaría las discusiones y erosionaría la habilidad de esta para
realizar su trabajo.
La Junta invoca además la excepción 8 de la FOIA que permite retener información
conectada con reportes de condición u operación, preparados por agencias que son respon-
sables por la regulación y supervisión de instituciones financieras. Según la Corte, la ex-
cepción 8 cumple dos propósitos: el primero, garantiza la seguridad de instituciones finan-
cieras eliminando el riesgo de publicar evaluaciones y reportes que afectarían la confianza
de los consumidores en los bancos. El segundo, proteger la relación entre los bancos y las
agencias que los supervisan, pues el acceso libre a los reportes para el público y competido-
res haría que los bancos fueran renuentes a cooperar con las autoridades. Y si bien es cierto
que las excepciones de la FOIA deben interpretarse restrictivamente, también lo es que “el
15
MCKINLEY V. BD. OF GOVERNORS OF THE FED. RESERVE SYS., p. 135.
16
17
MCKINLEY V. BD. OF GOVERNORS OF THE FED. RESERVE SYS., pp. 138-140.
220
alcance de la excepción 8 es particularmente amplio […], [por lo que] si el legislador ha re-

dactado intencional y claramente una definición amplia e inclusiva, no es función del juez
–ni siquiera en el contexto de la FOIA– subvertir dicho esfuerzo”18.
Así, para la Corte es evidente que el proceso de supervisión de la Junta es uno de in-
teracción e información compartida con las entidades reguladas, realizado bajo garantías es-
trictas de confidencialidad; en el litigio en cuestión, la información recibida en tiempo real
contenía la afectación de instituciones financieras ante el eventual colapso Bear Stearns, por
lo que hacía parte de los requisitos contemplados en la excepción 8. Por tanto, se concluye
que la JGFRS retuvo apropiadamente los documentos, de acuerdo a las excepciones de la
FOIA, pues “su capacidad para recolectar la información requerida para lograr su misión de
regular nuestro sistema bancario nacional, sin duda estaría seriamente comprometida si tal
información fuera entregada”19.
b. McKinley v. Board of Governors of the Federal Reserve System (Corte Federal de

Apelaciones, Circuito del Distrito de Columbia, 2011)
La decisión anterior fue apelada, y en dicha sede el tribunal empieza por hacer ob-
servaciones acerca del sistema de reserva federal, el cual se compone de la JGFRS y doce
Bancos de Reserva Federal (en adelante BRF). La primera ejercita poderes de supervisión
significativos sobre los segundos, entre los que se destacan “examinar a discreción cuentas,
libros y asuntos de cada Banco, así como requerir declaraciones y reportes que sean necesa-
rios”. Los Bancos, por su parte, están autorizados para prestar dinero a bancos; ahora bien,
“en circunstancias inusuales y exigentes, la JGFRS puede autorizar a un BRF prestar dinero
a otras instituciones, [...] siempre que el BRF obtenga evidiencia de que la institución no
tiene forma de asegurar un crédito de otra institución financiera”20.
El tribunal retoma los hechos que dieron lugar a la sentencia apelada, reconociendo
a Bear Stearns como partícipe importante de muchos mercados financieros, haciendo én-
fasis en la naturaleza limitada de los instrumentos con los que la JGFRS podía responder
a los problemas de liquidez descubiertos. Para la Junta la situación frágil de los mercados
financieros era clara, y con la posición prominente de Bear Stearns el contagio resultante a
otras instituciones sería inevitable21.
Se refiere luego el tribunal a la FOIA, la cual “ordena a las agencias federales difundir
archivos, a menos que estos puedan encuadrarse en alguna de las nueve excepciones”. Ex-
cepciones que han de interpretarse restrictivamente, de manera que “no se opaque la políti-
ca básica de que publicidad –y no secreto– es el objetivo dominante de la norma”22. Ahora
bien, según el tribunal, la excepción 5 de la FOIA fue promulgada precisamente porque la
difusión de cierto material predecisional y deliberativo daña efectivamente el proceso deci-
sorio de una agencia; como tal, la excepción “fue creada para proteger el proceso delibera-
18
MCKINLEY V. BD. OF GOVERNORS OF THE FED. RESERVE SYS., pp. 142-143
19
20
MCKINLEY V. BD. OF GOVERNORS OF THE FED. RESERVE SYS., 647 F.3d 331 (2011), p. 333.
21
22
221
tivo gubernamental, asegurando que los consejeros pudiesen expresar sus opiniones libre-
mente a aquellos funcionarios que toman decisiones, sin miedo a que sean públicas. En el
curso de actividades diarias, las agencias con frecuencia dependen de opiniones consultivas
y recomendaciones que hacen parte integral de sus procesos deliberativos; procesos que ser
públicos, inhibirían la discusión franca de temas de política y además dañarían la calidad
de las decisiones”23.
En ese orden de ideas, y siendo deferente para con el Congreso, el tribunal entiende
que el privilegio del proceso deliberativo “refleja el juicio legislativo sobre el cual la toma de
decisiones administrativas estaría seriamente afectada […] [de no protegerse] documentos
que reflejan desacertada o prematuramente las opiniones de una determinada agencia.” Y
para el tribunal es claro que su labor no es revisar la decisión del Congreso –en cuanto a las
excepciones de FOIA– caso por caso, pues “sería imposible para los jueces establecer una re-
gla jurídica que afecte alguna y no toda la información acerca del proceso deliberativo, que
pueda ser entregada sin violar la excepción 5; los jueces se verían envueltos en un proceso
continuo de estimar y adivinar los efectos adversos de ciertas decisiones, las cuales implican
gran variedad y combinación de piezas de información. Ello resultaría en que los jueces po-
drían en ocasiones eliminar retenciones de información legítimas, afectando la implemen-
tación satisfactoria y eficiente de la FOIA”24.
Es evidente para el tribunal, confirmando la decisión del ad quo, que la publicación
del material retenido afectaría negativamente la habilidad de la JGFRS para desempeñar
sus funciones. Sin embargo profundiza al respecto, pues de mostrarse determinada infor-
mación, las instituciones supervisadas dudarían de la capacidad de la JGRS para mantener
la confidencialidad; y ello haría que estas fueran menos proclives a dar a la JGRS informa-
ción necesaria para que esta pueda asegurar un ambiente financiero robusto y supervisado.
Es decir, “limitaría la habilidad de la JGFRS para obtener información futura, enfriando la
libre circulación de información entre las instituciones supervisadas y la Reserva Federal”25.
Por tanto, sostiene la decisión del ad quo, reconociendo como apropiada la retención de
información de la JGFRS.
No obstante, el tribunal menciona la sentencia Bloomberg v. JGFRS emitida por
la Corte Federal del Segundo Circuito26; allí, se declaró que los archivos sobre préstamos
realizados por los doce BRF a bancos en el año 2008, que contenían nombres de los ban-
cos receptores, cantidad del préstamos, fechas de entrega y vencimiento, y las garantías,
no podían retenerse bajo la excepción 4 de FOIA. En los alegatos, la JGFRS no invocó el
privilegio deliberativo adscrito a la excepción 5, por lo que no se discutieron argumentos
relevantes para el presente caso.
Aunque las dos sentencias reseñadas se dirigen a las excepciones contenidas en FOIA,
el comentario a las mismas que se realizará más adelante permite evidenciar un test de pro-
23
24
25
26
BLOOMBERG, L.P. V. BD. OF GOVERNORS OF THE FED. RESERVE SYS., 601 F3d. 143 (2010).
222
porcionalidad asociado a la legitimidad y razonabilidad de tal norma, así como al balance

de los intereses en juego.
II. EL ACCESO A INFORMACIÓN DEL BANCO CENTRAL EUROPEO

1. OBSERVACIONES GENERALES: DERECHO A LA INFORMACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
El acceso a la información en el marco normativo europeo, se fundamenta en dispo-
siciones del Tratado de la Unión Europea, del Tratado de la Comunidad Europea, la Carta
Europea de Derechos Humanos, y además en regulaciones de instituciones como el Parla-
mento, la Comisión y el Consejo. Como principio general –y según lo establecido en los
artículos 1 del TUE y 255 del TCE– toda persona residente en la Unión tendrá el derecho
para acceder a documentos del Parlamento, el Consejo y la Comisión; tal derecho puede
ser limitado por el Consejo, en virtud de intereses públicos o privados; y en todo caso, las
instituciones habrán de elaborar reglas claras para el acceso a la información.
La Regulación 1049/2001 (Parlamento y Consejo Europeos) avanza sobre el marco
general enunciado en los tratados, y aunque dedica ciertos apartes a la regulación de docu-
mentos secretos y confidenciales, el principio del que parte es el de libre acceso a los docu-
mentos institucionales. No obstante, el derecho a la información –como regla general– en-
cuentra tres grandes excepciones en el artículo 4 de la Regulación, que habilitan a la entidad
para abstenerse de entregar documentos así: en primer lugar, si la publicación erosiona el in-
terés público con relación a la seguridad pública, defensa militar, relaciones internacionales,
o política económica, monetaria y financiera de la Comunidad o un Estado miembro; en se-
gundo lugar, si se erosionan los intereses comerciales de personas naturales o jurídicas, pro-
cedimientos judiciales, investigaciones o auditorías, a menos que exista un interés público
superior para la divulgación; en tercer lugar, si la publicación afectará la capacidad decisoria
y procesos adjuntos a la misma de la entidad, a menos que exista un interés público superior
para su divulgación27.
A pesar de su reconocimiento en los múltiples niveles normativos reseñados, exis-
te un debate respecto a si el acceso de documentos de instituciones europeas es o no un
derecho fundamental; y dentro de ese debate, si bien la Corte Europea de Justicia ha reco-
nocido consistentemente la importancia del acceso público a dichos documentos, también
se ha resistido a calificar tal derecho como fundamental28. Cierto es que los fundamentos
normativos del acceso a la información van desde tratados hasta regulaciones instituciona-
les, y en principio aplican a las altas instituciones de la Unión. Pero en desarrollo de esos
lineamientos, el Banco Central Europeo ha regulado sus actuaciones al respecto (Decisión
2004/258), valiéndose de todas esas normas disponibles al momento de resolver solicitudes
que conciernen el derecho en comento.
2. SENTENCIA SOBRE EL BCE Y EL ACCESO A INFORMACIÓN

El caso resuelto en la sentencia Bloomberg v. European Central Bank (Sala Séptima de
la Corte General, 2012) surge a partir de la solicitud realizada por la empresa Bloomberg,
27
KRANENBORG Y VOERMANS (2005) pp. 31-33.
28
KRANENBORG Y VOERMANS (2005) p. 31.
223
que opera en Londres, al Banco Central Europeo (en adelante BCE) para acceder a docu-
mentos relativos a transacciones derivativas en déficits financieros y en el manejo de deuda
pública, aplicados al caso de Grecia. La secretaría del Banco negó el acceso; ante una nueva
solicitud, el Presidente y la Junta Ejecutiva del BCE confirmaron la citada negativa, alegan-
do de un lado la protección del interés público relativo a la política económica de la Unión
Europea y de Grecia, y del otro la protección de consultas y discusiones internas del BCE.
El fundamento normativo invocado para tal acción es la Decisión 2004/258, emitida por
el propio Banco, en la que se reglamenta la negación de acceso a documentos siempre que
se proteja al interés público (confidencialidad de las decisiones y discusiones de entidades
europeas; política financiera, monetaria y económica de un Estado miembro o de la Comu-
nidad), una persona privada, o se haga de acuerdo a normas de confidencialidad de la UE
(art. 4). Bloomberg demanda entonces el acceso a los documentos.
Para la Sala, “la evaluación de las excepciones al deber de permitir el acceso a do-
cumentos, proviene del principio proporcionalidad”; entonces debe considerarse si –dado
que las regulaciones invocadas implican una excepción al derecho para acceder a informa-
ción– el objetivo buscado al negarse el acceso a los documentos puede alcanzarse incluso
si se removieran de estos los apartes que podrían dañar el interés público o que contienen
opiniones y deliberaciones. Es decir, si efectivamente el objetivo se cumple mediante el
actuar del BCE negando el susodicho acceso29. La Sala reconoce que “el derecho para acce-
der a la información concerniente al BCE, deriva de un marco general de apertura de toda
decisión originada en órganos comunitarios” (art. 1 TUE), resaltando que “para lograr un
buen gobierno y asegurar la participación de la sociedad civil, todo el aparato institucional
de la UE debe realizar sus labores tan abiertamente como le sea posible” (art. 15 Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea)30. Así, según el TFUE (art. 15) toda persona natural
o jurídica residente o registrada en un Estado miembro tiene derecho para acceder a docu-
mentos de las instituciones, sujeto solo a principios y condiciones del mismo tratado; prin-
cipios que son la limitación del citado derecho de acuerdo a intereses públicos o privados,
determinados vía legislación o regulación, por el Parlamento y el Consejo respectivamente;
también se establece que toda institución debe asegurar que sus procedimientos sean trans-
parentes, de manera que permitan acceso a sus documentos.
En concordancia con dichos principios, la decisión 2004/258 establece el derecho
para acceder a información (art. 2), sujeto a las limitaciones allí enunciadas (art. 4) que
en suma buscan proteger la independencia del BCE y de los bancos centrales nacionales,
y la confidencialidad de algunas de sus actuaciones; por tanto, el BCE está habilitado para
negar el acceso a documentos, si considera que se afectarán intereses públicos o privados,
o si la información se refiere a opiniones internas que incluyen consultas dentro del Banco
o con otros bancos centrales nacionales. Pero la Sala es enfática al afirmar que “puesto que
las excepciones implican derogación del derecho a la información y acceso a documentos,
29
BLOOMBERG FINANCE L.P. V. EUROPEAN CENTRAL BANK, Sala Séptima - Corte General, ECLI:EU:T:2012:635
(2012), fundamento 31.
30
BLOOMBERG FINANCE L.P. V. EUROPEAN CENTRAL BANK, fundamento 39.
224
estas deben interpretarse y aplicarse estrictamente”31. Por tanto, la interpretación de las

excepciones realizada por la Sala concluye que si el BCE rechaza el acceso a un documento
“deberá –en principio– explicar por qué la publicación de la información podría específica
y efectivamente afectar el interés protegido por la norma. […] Es más, el riesgo de tal afec-
tación ha de ser predecible razonablemente y no meramente hipotético”. Y a este respecto,
la revisión judicial de la decisión del BCE sobre rechazar el acceso, “debe partir de un reco-
nocimiento discrecional amplio al Banco, en sus funciones para determinar si la entrega de
documentos erosiona o no al interés público”. Por ello, la revisión judicial “ha de restringir-
se a si reglas de procedimiento se cumplieron, si se ofrecen las razones para la negativa, se
enunciaron los hechos, y si hubo error manifiesto o abuso de poder”32.
La Sala afirma también que las excepciones al derecho “se establecen en términos
obligatorios, de forma que el BCE tiene el deber de negar acceso a documentos, si las
circunstancias enunciadas en ellas se dan”. Dado que la norma no contempla la conside-
ración de un ‘interés público desbordante’, la mera invocación ciudadana de este “ha de
rechazarse por ser irrelevante en el análisis contextual de la excepción”33. Entonces aborda
la cuestión de la existencia de un error de apreciación del BCE, al negar el acceso; dirá que
los oficios mediante los que el Banco se niega a entregar los documentos, mencionan que
para ese entonces “los mercados financieros europeos eran frágiles y estaban inmersos en un
ambiente vulnerable, cuya estabilidad se afectaba por la situación económica de Grecia”.
Además, existía “depreciación de las inversiones griegas, afectando a inversionistas griegos y
europeos”; así, el BCE “no cometió error alguno al evaluar que la entrega de cierta informa-
ción habría de erosionar específica y efectivamente el interés público, en lo concerniente a
la política económica de la UE y de Grecia”34, por lo que su decisión fue correcta.
La Sala comenta que –en su artículo 10– la Convención Europea de Derechos
Humanos reconoce el derecho a la información, sujeto solo a condiciones y formalidades
prescritas por Ley y necesarias en una sociedad democrática para la protección de los dere-
chos de otros, así como para la prevención de entregar información recibida en confianza.
Además, la Carta Europea de Derechos Humanos –en el artículo 52– establece que cual-
quier limitación sobre derechos ha de ser establecida por Ley y respetar la esencia de estos,
y que en virtud del principio de proporcionalidad, las restricciones deben ser necesarias y
conducentes bien a objetivos e intereses reconocidos por la Unión, o bien requeridas para
la protección de los derechos de otros. Por tanto, si bien bajo la Carta “el derecho de ac-
ceder a documentos de los organismos de la Unión, es como tal un derecho fundamental
especial, […] el demandante no alega violación de tal derecho especial sino apenas afirma
una infracción sobre el derecho general de libertad de expresión, […] sin explicar tampoco
cómo el actuar del BCE infringe dicha libertad”35. Así, la mera negativa de acceso a los do-
cumentos no implica violación del derecho; por el contrario, la negativa debe ser una que
31
BLOOMBERG FINANCE L.P. V. EUROPEAN CENTRAL BANK, fundamentos 40 y 41.
32
33
34
35
225
no se funde en Derecho. Declara entonces la Sala que “la negativa del Banco buscaba lograr
un fin legítimo, el de el interés público que concierne políticas económicas de la Unión y
de Grecia”36, por lo que la pretensión del demandante es desestimada.
La sentencia de la Sala Séptima acude a la proporcionalidad, invocando los enuncia-
dos normativos que se contemplan en diversas disposiciones europeas, de acuerdo con el
discurrir jurídico que se aborda en los párrafos siguientes.
III. COMENTARIO A LAS SENTENCIAS

De manera contundente la decisión judicial europea citada, dispone la resolución del
caso a partir del principio de proporcionalidad de acuerdo al fundamento 31. Las senten-
cias estadounidenses parecen solo ocuparse de las excepciones contenidas en la norma; pero
un análisis profundo de las mismas, revela un juicio de razonablidad y de legitimidad de las
normas emanadas del legislativo, así como también aplicación del test de balance de intere-
ses, lo que –en suma– implica reconocimiento del test de proporcionalidad.
Entonces las sentencias presentadas confirman la existencia de un fenómeno, la acep-
tación de la proporcionalidad como principio general del Derecho por cortes constitucio-
nales y tribunales internacionales37; de manera más específica, hablar de derechos humanos
es hablar de proporcionalidad, ya que como doctrina ha sido recibida y adoptada en las
américas, Europa y Africa38. Sería correcto reconocer que es una conquista judicial, pues
“la práctica jurisprudencial ha aceptado triunfalmente el principio de proporcionalidad, en
donde ‘balance’ emerge como modelo central en el trabajo de los tribunales modernos”39.
1. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO EUROPEO

En Europa, la preeminencia de la jurisprudencia constitucional alemana dentro del
derecho comunitario ha sido un factor esencial en la expansión de la proporcionalidad, y
en su adopción por la Corte Europea de Justicia (año 1970) y la Corte Europea de Dere-
chos Humanos (año 1976)40. Ahora bien, en Alemania no existe disposición constitucional
que establezca la proporcionalidad; ella puede deducirse de las propias limitaciones estable-
cidas en los artículos relativos a derechos, y además de la jurisprudencia de la Corte Consti-
tucional en la que se ha sostenido que los derechos están insertos en nociones de proporcio-
nalidad. Afirmación cuyo significado resulta en cada caso, cuando el tribunal identifica un
propósito apropiado y la conexión racional entre este y los medios de la norma limitadora,
la inexistencia de medios menos intrusivos, y el balance apropiado entre la limitación del
derecho y el beneficio obtenido de esta41.
36
37
JACKSON (2015) p. 3096.
38
HUSCROFT et al. (2014) p. 1.
39
KLATT Y MEISTER (2012) p. 2.
40
COHEN-ELIYA Y PORAT (2013) p. 11.
41
BARAK (2012) p. 180.
226
A nivel normativo el principio ha sido consagrado –como la misma Corte General lo

evidencia al citar disposiciones tanto de la Convención, como de la Carta– desde el artículo
5 del Tratado de la Comunidad Europea; enuncia entonces la proporcionalidad al ordenar
que cualquier acción de la Comunidad no puede ir más allá de lo que sea necesario para
lograr los objetivos del tratado, controlando así cualquier instrumento normativo expedido
dentro de la Unión y a la vez que opera como el principio judicial42.
Proporcionalidad en Europa –bien como principio o bien como test– se erige en una
premisa, la inexistencia de derechos absolutos. Así, la gran mayoría de derechos constitu-
cionales gozan solo de protección parcial y no pueden realizarse en su extensión total si su
limitación puede ser justificada, pese al consenso sobre que la prohibición de la tortura o
la protección de la dignidad humana, sí son derechos absolutos43. Proporcionalidad enton-
ces es un instrumento para establecer si la interferencia con un derecho está justificada44.
Aunque similares, la doctrina ha diferenciado entonces entre su dimensión como principio
orientador de la autoridad en su actuación y su dimensión como test aplicable judicialmen-
te. En cuanto principio, comprende cuatro factores que determinan si la restricción sobre
un derecho está justificada. El primer factor se refiere a determinar si la actuación de la au-
toridad que establece el límite busca un objetivo de importancia suficiente para soportar tal
restricción; el segundo a si los medios al servicio del objetivo necesario están razonablemen-
te conectados, es decir adecuados, al mismo; el tercero concierne si los medios son aquellos
que limitan al mínimo el derecho, así como si se han tenido en cuenta otros medios alter-
nativos que logren el mismo objetivo; y el cuarto se refiere a si los efectos beneficiosos de la
limitación sobrepasan los dañinos, es decir, la existencia balance entre el interés público y el
derecho45.
2. EL TEST JUDICIAL DE PROPORCIONALIDAD EN EUROPA Y EL ACCESO A INFORMACIÓN

DEL BCE
El test de proporcionalidad se compone de cuatro elementos o fases, los cuales di-
fieren ligeramente según la jurisdicción, siempre atados a un ejercicio de balance46; estos
son la legitimidad de los fines del Estado, la adecuación de los medios escogidos para al-
canzarlos, la necesidad de los medios escogidos para alcanzar tales fines, y, el balance total
de la acción estatal47. En sentido estricto el test se orienta a resultados, utilizado cuando el
propósito de la norma limitadora es proteger a otro derecho o al interés público; examina
el resultado de la norma y el efecto de esta sobre el derecho limitado, comparando el efecto
positivo de realizar el propósito de la norma con el efecto negativo de limitar el derecho, es
decir, determina si la relación entre el beneficio y el daño es apropiada48.
42
SULLIVAN Y FRASE (2009) p. 34.
43
BARAK (2012) p. 27.
44
MOLLER (2014) p. 156.
45
46
MOLLER (2014) p. 156.
47
LUTERAN (2014) p. 21.
48
BARAK (2012) p. 342.
227
La sentencia de la Sala Séptima realiza –de entrada– una mención específica del
principio de proporcionalidad, para luego dirigir el análisis hacia el balance de intereses.
Identificará entonces los intereses encontrados como la libertad o derecho de acceder a la
información, y el interés público para retenerla. Si bien enmarca ese balance dentro de una
esfera normativa de apertura y transparencia en las decisiones comunitarias y además de
acceso a las mismas, de igual manera expresa que la normativa permite limitaciones a dicho
régimen cuando intereses públicos o privados puedan resultar afectados.
La Sala es enfática en sostener el escrutinio judicial estricto de toda medida que
restrinja el derecho a la información; plantea también en abstracto el test de proporcionali-
dad, de cara a las actuaciones del Banco así: (1) Identifica el interés protegido, pues este ha
de explicar por qué la publicación afectaría efectivamente a este; (2) afirma que el riesgo de
afectación debe ser razonablemente predecible; (3) la inexistencia de otras medidas, al reco-
nocer amplia discreción al Banco para determinar si el acceso a información afecta o no al
interés protegido. Al aplicar el test al caso concreto la Sala opta por una solución elemental,
pues afirma que se negó el acceso en virtud de un deber y en ausencia de un interés público
desbordante. Y precisamente –dirá– en virtud del principio de proporcionalidad se dan res-
tricciones necesarias, las cuales serán admitidas judicialmente siempre que sean fundadas en
Derecho. En suma, acepta la limitación del derecho a la información financiera puesto que
se da por un interés legítimo –las políticas económicas de la Unión Europea y de Grecia–, y
que no es contraria a Derecho.
3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

ESTADOS UNIDOS
DE
Con respecto a Estados Unidos, pese al rechazo formal, podría alegarse que
los niveles de escrutinio estricto adoptados por la Corte Suprema son análogos a
estándares derivados de la proporcionalidad49; en ese sentido, puesto que el sistema
constitucional estadounidense se compromete con un poder público justo –es decir,
proporcional– hacia el tratamiento de los ciudadanos , se colige entonces que en
confrontaciones para con estos, el Estado está limitado y evita acciones opresivas o
arbitrarias50.
En el Derecho estadounidense el principio de proporcionalidad ha sido apli-
cado expresa e implícitamente por la judicatura, y su raíz común es un juicio en
que la intrusión del Estado no ha de ser excesiva en relación con su justificación.
El principio puede ser adaptado a cada contexto particular, pues en ciertas situa-
ciones el mayor valor de los derechos en juego justifica una versión estricta de la
proporcionalidad, que resulta en el requisito de medios menos restrictivos. En
otras, el mayor valor del interés público en juego justifica una versión más ligera de
la proporcionalidad, que obliga el Estado a optar por otro medio solo si es sustan-
cialmente menos intrusivo51. Se concibe como precepto de justicia –el cual ha sido
49
50
JACKSON (2015) pp. 3107-3108.
51
SULLIVAN Y FRASE (2009) pp. 169-171.
228
incorporado en decisiones sobre multas excesivas o castigos crueles e inusuales –que

impone límites sobre actuaciones estatales autorizadas, aquellos conectados con jus-
ticia y con la idea de prevenir el abuso de poder. También se entiende como aproxi-
mación particular estructurada de control judicial, en la que se evalúa si la intrusión
sobre el derecho individual puede estar justificada por beneficios derivados de un
fin público; esto implica un examen en el que el juez decide si la transgresión está
justificada, el cual se conoce como ‘el test de balance’52.
Desde hace varias décadas y en temáticas jurisprudenciales muy diferentes
–raza, libertad de expresión, o supremacía federal– la Corte Suprema americana ha
acudido a categorías que podemos identificar con el principio de proporcionalidad,
como lo son el balance de intereses, la razonabilidad y la existencia de medidas me-
nos restrictivas. Así, ha declarado que no existen libertades o derechos absolutos,
puesto que la “censura o supresión de la expresión [es] tolerada por la Constitución
solo cuando esta presenta un peligro claro e inminente sobre el cual el Estado tie-
ne poder para prevenir y castigar”53. Y que “un interés estatal lo suficientemente
importante […] puede justificar limitaciones incidentales sobre las libertades de la
Enmienda Primera”54.
También ha reconocido la necesidad de balancear intereses enfrentados, como
los derechos civiles de un grupo racial específico y la necesidad pública urgente, la
libertad religiosa y la unidad nacional, la segregación racial y la igualdad en la edu-
cación pública, la libertad de expresión y el interés vital de la Nación en contar con
un sistema que funcione con máxima eficiencia para levantar ejércitos que respon-
dan con rapidez y facilidad, o la libertad de expresión y la protección de la integri-
dad de los honores militares55. Además, la Corte Suprema ha sostenido a la razona-
bilidad de normas que regulan el modo, tiempo y lugar de la expresión pública, así
como a la verificación de existencia de medidas menos restrictivas para el ejercicio
de los derechos56.
4. PROPORCIONALIDAD EN LAS DECISIONES SOBRE ACCESO A INFORMACIÓN DE LA

RESERVA FEDERAL
En la sentencia la Corte de Distrito estima que las excepciones de la ley son ma-
terialización del balance de intereses, al afirmar que en ella el legislador propende por un
balance entre el derecho del público a conocer y el interés del Estado en mantener cierta
información como confidencial. Además el tribunal muestra cómo aplicará el test de ba-
lance, al anotar que la invocación de las excepciones por parte de las autoridades se tendrá
por justificada siempre que sea lógica y plausible. Reconoce además –al referirse a intereses
52
JACKSON (2015) pp. 3098-3099.
53
W. VA STATE BD. OF EDUC. V. BARNETTE, 319 U.S. 624 (1943), p. 633.
54
UNITED STATES V. O’BRIEN, 391 U.S. 367 (1968), p. 376.
55
Ver KOREMATSU V. UNITED STATES, 323 U.S. 214 (1944); W. VA STATE BD. OF EDUC. V. BARNETTE; BROWN V. BD.
OF EDUC., 347 U.S. 483 (1954); UNITED STATES V. O’BRIEN; UNITED STATES V. ALVAREZ, 132 S. Ct. 2537 (2012).
56
Ver SNYDER V. PHELPS, 131 S. Ct. 1207 (2011); UNITED STATES V. ALVAREZ; UNITED STATES V. O’BRIEN.
229
enfrentados– la prelación de aquellos protegidos especialmente, como lo son los adjuntos al

proceso deliberativo pues resulta en decisiones que, a salvo del escrutinio judicial y mediá-
tico, revestirán mayor calidad.
Encuentra que la norma es razonable pues las restricciones contempladas son ne-
cesarias; aunque las limitaciones a la información han de interpretarse restrictivamente,
estas son excepciones consideradas por el legislador y el juez no puede suplantar a este en
su discreción. Sumado a la razonabilidad y pertinencia de la medida normativa, el tribunal
dispone que la actuación que la actuación de la Junta fue igualmente razonable, pues operó
dentro de sus funciones, para proteger información que comprometería el funcionamiento
del sistema bancario estadunidense.
La sentencia expedida por la Corte de Circuito –que en gran medida se apoya en lo
decidido por la de Distrito– mantiene la razonabilidad de la norma, bajo el entendido que
el proceso deliberativo es interés protegido por el legislador. Declina entonces establecer
reglas jurídicas caso por caso, pues un segundo examen judicial –por encima del legislador–
es inviable e impráctico, por lo que la medida es legítima y razonable. Encuentra que los
intereses encontrados son el acceso a la información y el desempeño idóneo de las funcio-
nes de la Junta; decide limitar el primero, pues la publicación de información delicada po-
dría afectar la robustez del ambiente financiero de los Estados Unidos.
CONCLUSIONES
En Estados Unidos el marco normativo que determina la relación entre
el derecho a la información y la retención de documentos emitidos por la ban-
ca central, se circunscribe a la Ley de Libertad de Información (FOIA - Freedom of
Information Act). Ley cuyo espíritu es el de divulgación, restringido solo por de-
terminadas excepciones, y que se aplica de manera general a todo tipo de agen-
cias federales, entre las que se encuentra la JGFRS. El marco regulatorio de la
misma relación en la Unión Europea es mucho más amplio, pues abarca tratados
internacionales, directivas y regulaciones; dicha normatividad se dirige a las institu-
ciones principales de la UE, aunque por extensión aplica a otros entes –como el BCE–
y además a todo tipo de información generada por las autoridades.
Los tribunales federales estadunidenses han entendido que la FOIA plantea un balan-
ce de intereses, entre el derecho ciudadano a conocer y el interés estatal de mantener cierta
información con el carácter de confidencial; y en cualquier caso, la reserva de información
en casos de banca central se ampara en las excepciones de la FOIA, las cuales han de inter-
pretarse restrictivamente. Las excepciones buscan proteger el proceso deliberativo al inte-
rior de la agencia, de manera que se promueva la calidad de las decisiones gubernamentales;
procesos que incluyen además recomendaciones y consultas recibidas por la JGFRS. Así,
se demuestra total deferencia a la norma y a sus excepciones, que a la postre resulta en una
doble protección: de un lado, a las funciones de la banca central; del otro, a las entidades
cuya información confidencial reposa en manos de la JGFRS. Pese a destacar un ambiente
jurídico general de apertura y transparencia institucional en la UE, la justicia comunitaria
reconoce que el derecho a la información no es absoluto y por lo tanto admite limitaciones;
limitaciones que en el caso del BCE se orientan hacia la protección de procesos deliberati-
230
vos y decisorios. Y ante eventuales ataques, el juez ha de mostrar deferencia hacia los proce-
sos institucionales que retienen información. Entonces, es claro que las sentencias comenta-
das en el presente escrito –las cuales se han enmarcado en el principio de proporcionalidad
y sus elementos adjuntos– sobre la libertad de acceso a información financiera custodiada
por la banca central, se han decantado por esta última con la restricción que ella atañe para
los derechos de los particulares.
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231
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233
EL SUFRAGIO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE

LIBERTAD. UN ANÁLISIS A PARTIR DE LA SENTENCIA
ROL N° 87743-16 DE LA CORTE SUPREMA Y SUS
ANTECEDENTES
THE SUFFRAGE OF PRISONERS. AN ANALYSIS FROM THE SUPREME
COURT’S JUDGMENT ROL NO 87743-16 AND ITS BACKGROUND
PABLO MARSHALL*
DIEGO ROCHOW**
RESUMEN: El presente artículo tiene por objeto analizar la sentencia de la Corte Suprema
que ordenó la adopción de todas las medidas necesarias para que las personas privadas de
libertad habilitadas puedan ejercer su derecho a sufragio. Se exponen los antecedentes de la
sentencia, el proceso que culminó con su dictación, y el contenido del fallo. Asimismo, se
presentan algunas reflexiones que valoran positivamente ciertos aspectos de la decisión de la
Corte que consolida su preocupación por los privados de libertad.
Palabras clave: Privados de libertad, derecho a sufragio, igualdad, elecciones
ABSTRACT: This article analyses the Chilean Supreme Court’s judgment that ordered the
adoption of all necessary measures to allow prisoners be able to exercise their right to vote.
The antecedents of the judgment, the process, and the content of the judgment are exposed.
Likewise, some reflections are presented that assess positively certain aspects of the Court’s
decision that consolidates its concern for those deprived of their liberty.
Keywords: Prisoners, right to vote, equality, elections
1. INTRODUCCIÓN
Una de las características de la población penal chilena es que se encuentra margi-
nalizada políticamente. Las prisiones en nuestro país son espacios en que los internos no
cuentan con medios para manifestar sus opiniones, expresar sus preocupaciones o promo-
ver sus intereses. De esta manera, no existe un canal a través del cual sus peticiones puedan
ser escuchadas tanto por las autoridades políticas como por la ciudadanía. Demandas refe-
ridas a la mejora en sus condiciones de vida, la defensa y tutela de sus derechos por parte
* Doctor por la Universidad de Glasgow. Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Uni-
versidad Austral de Chile; Dirección postal: Campus Isla Teja s/n, Valdivia. Dirección electrónica: pmarshall@
uach.cl.
** Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile. Ayudante del Departa-
mento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Dirección postal: Avenida
Santa María 0200, Providencia, Santiago. Dirección electrónica: diegobastian.rs@gmail.com.
234
MARSHALL, Pablo / ROCHOW, Diego El sufragio de las personas privadas de libertad. Un análisis…
de organismos especializados e independientes, o la posibilidad de ejercer en la práctica sus

derechos a la libre asociación, expresión y sufragio, se encuentran, así, silenciadas1.
Esta falta de canales de participación y expresión no es, sin embargo, un antojo de
las autoridades de turno. La propia Constitución Política consagra lo que parte de la lite-
ratura ha denominado como una verdadera “muerte cívica” de los privados y las privadas
de libertad2. Mientras el artículo 16 nº 2 del texto constitucional señala que el derecho
a sufragio se suspende si una persona es acusada por delito que merezca pena aflictiva o
que la ley califique como conducta terrorista, el artículo 17 nº 2 establece que las personas
condenadas a cumplir una pena aflictiva pierden la ciudadanía. Si la noción de ciudadanía
ha sido reivindicada como el elemento central de la política democrática de nuestro siglo3,
el significado de la expulsión de quienes son condenados en la comunidad política de ciu-
dadanos libres e iguales no puede pasar inadvertido. Más aún al considerar que dicha ope-
ración se encuentra constitucionalmente establecida. Estas disposiciones parecen tener un
contenido jurídico y político que puede irradiar simbólicamente al resto del ordenamiento
jurídico, transformando a quienes son sancionados penalmente en sujetos que no pertene-
cen, física, social y políticamente a nuestra comunidad4.
Parte de ese efecto de irradiación se manifiesta en que las autoridades, mediante una
práctica contraria a los más básicos principios del Estado de Derecho, han fallado en esta-
blecer un mecanismo electoral que permita sufragar a todos aquellos sujetos privados de
libertad que no han sido, además, privados ni legal ni constitucionalmente de su derecho
a sufragio. Como consecuencia, los imputados sujetos a prisión preventiva se encuentran
privados fácticamente de la posibilidad de sufragar, pese a que ninguna norma lo prescribe
de ese modo. Lo mismo ocurre con quienes cumplen penas privativas de libertad inferiores
a tres años y un día5.
Esta última situación, sin embargo, pareciera empezar a tomar un nuevo rumbo
producto de un fallo reciente de la Corte Suprema. En este, la Corte reconoció que los su-
jetos privados de libertad que no han sido condenados a una pena aflictiva son titulares del
derecho a sufragio y que impedir su ejercicio implica una afectación de sus derechos funda-
mentales de la que las instituciones involucradas, el Servicio Electoral (Servel, en adelante)
y Gendarmería de Chile, serían directamente responsables. Esta sentencia puede constituir
un golpe de timón en la trayectoria tanto de la protección de los derechos electorales como
de los derechos de las personas privadas de libertad. El presente comentario tiene por obje-
to analizar la sentencia de la Corte Suprema que ordenó la adopción de todas las medidas
necesarias para que las personas privadas de libertad habilitadas puedan ejercer su derecho
1
Para analizar las reflexiones en torno a esta idea en el país, véase ARRIAGADA Y R OCHOW (2015) p. 205, e
INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (2012) p. 146. En cuanto a los problemas que genera la falta de
participación política de los internos en la posición institucional de la prisión en una democracia, véase HAR-
COURT (2014).
2
Al respecto, véase GUZMÁN DÁLBORA (2008) pp. 273-302. Sobre las consecuencias teóricas de la aplicación de
la pérdida de la ciudadanía, véase MAÑALICH (2011a) y MARSHALL (2013).
3
Véase, por ejemplo, BALIBAR (2004) y TAMBAKAKI (2010).
4
Sobre esta idea, véase MAÑALICH (2011b).
5
Por todos, véase MARSHALL (2010).
235
a sufragio. Para ello, en primer término, exponemos algunos antecedentes que se relacionan
con la sentencia (2), el proceso que culminó con su dictación (3), y el contenido del fallo
(4). Posteriormente, presentamos algunas reflexiones en torno a ciertos aspectos relevantes
que deben tenerse en consideración respecto a la decisión de la Corte Suprema (5).
2. ANTECEDENTES
a) LA AUDIENCIA DEL AÑO 2013
El año 2013, en el marco del desarrollo de una de las visitas semanales que por man-
dato legal los jueces de garantía deben realizar a los establecimientos penitenciarios en que
se encuentran personas sometidas a prisión preventiva, un juez del 7º Juzgado de Garantía
de Santiago, constató que algunos internos del Centro de Detención Preventiva Santiago
Uno no podían ejercer su legítimo derecho a sufragio. Ante esto, ordenó el desarrollo de
una audiencia para escuchar las explicaciones de diversos actores institucionales a fin de
determinar las razones que explicaban esta situación. A dicha instancia asistieron represen-
tantes del Ministerio Público, la Defensoría Penal Pública, el Instituto Nacional de Dere-
chos Humanos (en adelante INDH), Gendarmería de Chile y el Servel. En la audiencia, los
tres primeros órganos indicaron que en el derecho chileno no existen normas que obsten a
que las personas sometidas a prisión preventiva ejerzan su derecho a sufragio. Por su parte,
Gendarmería señaló que no tenía inconvenientes en que se constituyeran mesas de votación
en los recintos penales siempre que ello no afectara la seguridad de los mismos ni la integri-
dad de los reclusos. El Servel fue el único órgano que manifestó reparos a esta posibilidad.
A su juicio, carecía de facultades legales y administrativas para concretar la instalación de
urnas. No obstante esto último, el juez ordenó al Servel implementar locales electorales
en la mencionada unidad penal6. Sin embargo, la resolución no produjo efecto alguno. El
acta de la visita que dio paso a la audiencia y la resolución dictada en ella fueron remitidas
a la Corte de Apelaciones de Santiago. Producto de una queja interpuesta por el Consejo
de Defensa del Estado en representación del Servel, el pleno de la Corte dejó sin efecto la
medida, y determinó que el juez se había excedido en el ejercicio de sus atribuciones, in-
fracción por la que abrió un sumario en su contra7.
b) EL INDH Y SU PREOCUPACIÓN POR EL DERECHO A SUFRAGIO DE LAS PERSONAS

PRIVADAS DE LIBERTAD
El ejercicio del derecho a sufragio de las personas privadas de libertad no fue una
preocupación exclusiva del magistrado del 7° Juzgado de Garantía. En los últimos años,
el INDH ha sido uno de los órganos que mayor preocupación ha mostrado en el país por
este tema. En diferentes informes el INDH ha relevado las consecuencias que se derivan
de la situación que se presenta en el país a este respecto. En su “Informe Anual 2012”, la
institución indicó que la suspensión del derecho a sufragio que establece el artículo 16 n°
2 de la Constitución resulta contraria a la presunción de inocencia, pues implica establecer
6
Una breve descripción del evento del año 2013 puede encontrarse en MARSHALL (2016).
7
INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (2013) p. 50.
236
una sanción sin que se haya probado la responsabilidad penal de una persona. Por esto,
recomendó al Estado adoptar las medidas indispensables para que las personas en prisión
preventiva, así como aquellas imputadas que no se vieran afectadas por la restricción cons-
titucional, pudieran ejercer su derecho a sufragio en los establecimientos penitenciarios8.
En el “Informe Anual 2013” se abordó este problema a partir de la audiencia realizada por
el juez del 7° Juzgado de Garantía. El INDH recalcó que la imposibilidad fáctica de que
las personas privadas de libertad legítimamente habilitadas puedan ejercer su derecho a
sufragio constituye una vulneración general, automática e indiscriminada de este derecho.
Para el organismo, esto implica entender, equivocadamente, que la privación de libertad
inherentemente conlleva una restricción de derechos fundamentales diferentes a la libertad
ambulatoria9. Además, y dadas las alegaciones del Servel en la misma audiencia, el INDH
sostuvo que esta situación se debería a una interpretación restrictiva de la normativa electo-
ral por parte del primer organismo10. Por último, en su “Informe Anual 2014”, la institu-
ción reiteró estas ideas en un análisis específico de los problemas que presenta la regulación
constitucional del ejercicio del derecho a sufragio para diversos grupos vulnerables en el
país11. Como explicaremos, estos argumentos encontraron su expresión en la estrategia ju-
dicial que emprendió el INDH el año 2016 con el fin de que las personas privadas de liber-
tad lograran ejercer su derecho a sufragio.
c) LA AUDIENCIA DEL AÑO 2016

De manera similar a lo sucedido el año 2013, durante el año 2016, en el desarrollo
de una visita al Centro de Detención Preventiva Santiago Uno, veintidós personas someti-
das a prisión preventiva solicitaron a un magistrado del 7° Juzgado de Garantía de Santiago
poder ejercer su derecho a sufragio en las elecciones municipales. A partir de dicha peti-
ción, el juez citó a una audiencia a la que asistieron representantes de la Defensoría Penal
Pública, del Ministerio Público, de Gendarmería de Chile, del INDH, de la Fundación
Probono, de la Asociación Libertades Públicas, así como la abogada particular de un inter-
no. Esta vez no se presentó el Servel. Todos los intervinientes reiteraron sus consideraciones
en torno a la necesidad de implementar mecanismos que permitieran materializar el dere-
cho a sufragio de las personas sujetas a prisión preventiva. Gendarmería volvió a expresar
las mismas apreciaciones que en el caso anterior. Ante esto, el juez nuevamente ordenó
al Servel arbitrar todos los medios necesarios para que tanto los internos que realizaron
la solicitud, como aquellos que se encontraran en el territorio jurisdiccional del tribunal,
pudieran ejercer su derecho a sufragio. La resolución del tribunal se basó, principalmente,
en diversas disposiciones de tratados de derechos humanos; también incluyó referencias el
“Informe Anual 2012” del INDH12, un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
8
9
INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (2013) p. 50. Sobre esta idea, véase también LAZARUS (2006).
10
11
INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS (2014) pp. 26-27.
12
La resolución contiene la siguiente cita de dicho informe: “resulta contraria a la presunción de inocencia la
suspensión del derecho a sufragio que establece la CONSTITUCIÓN en su art. 16 N° 2 para los casos de personas
imputadas de delitos que merezcan pena aflictiva o que estén acusados de delito calificados como terroristas. La
237
manos13 y otro de tribunales argentinos14. El tribunal afirmó que se presentaba un estado

inconstitucional de cosas producto de una imposición del propio estado chileno sobre un
grupo de ciudadanas y ciudadanos claramente definido. Para constatar el avance en la im-
plementación de las medidas dictaminadas, se citó a una audiencia para el día 16 de octu-
bre del año 201615. Esta no llegó a concretarse. De manera idéntica al suceso del año 2013
y por las mismas razones, el pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago decidió dejar sin
efecto la resolución dictada por el magistrado del 7° Juzgado de Garantía de Santiago e ins-
truyó un nuevo sumario administrativo en contra del juez16.
3. EL RECURSO
En forma paralela a la acción judicial, en septiembre de 2016, el INDH ofició al
Servel para que informara respecto a la forma en que se pretendía hacer efectivo el derecho
a sufragio de las personas privadas de libertad habilitadas para ello. La respuesta del Servel
nuevamente alegó la imposibilidad de dar una solución satisfactoria sin la intervención del
legislador. El INDH realizó la misma consulta a Gendarmería de Chile, pero no recibió
respuesta. Ante esta situación, la institución interpuso una serie de recursos de protección
en ocho Cortes de Apelaciones del país a favor de diversas personas privadas de libertad le-
gitimadas para ejercer su derecho a sufragio. El organismo justificó su acción sobre la base
de que tanto la contestación del Servel como la falta de respuesta de Gendarmería consti-
tuyeron un acto ilegal y arbitrario que afectó la posibilidad de que las personas privadas de
libertad pudieran ejercer su derecho a sufragio. En lo que sigue explicamos el modo en que
el INDH articuló su argumentación.
a) EL ARGUMENTO GENERAL DEL INDH

La institución realizó una exposición sobre la importancia que poseen la ciudadanía
y el derecho a sufragio en una democracia. Dado que la participación social y política cons-
tituye un pilar elemental para la configuración de un Estado democrático, sostuvo que el
derecho a sufragio resulta esencial para su desarrollo y consolidación. En este contexto, la
pena es el resultado de un proceso Jurisdiccional que, cumpliendo las debidas garantías procesales, ha concluido
la existencia de una responsabilidad penal de una persona. Consecuencia de lo anterior, es que el Estado debe
adoptar las medidas pertinentes para que las personas en prisión preventiva voten en los establecimientos peni-
tenciarios y para que aquellas imputadas, pero que no se encuentran en prisión preventiva, puedan votar en las
mesas electorales que les correspondan”. Véase 7° JUZGADO DE GARANTÍA DE SANTIAGO (2016) e INSTITUTO NACIO-
NAL DE DERECHOS HUMANOS (2012) p. 146.
13
La referencia corresponde a CASO YATAMA VS. NICARAGUA. EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y
COSTAS (2005).
14
Específicamente, se alude al fallo CENTRO LATINOAMERICANO DE DDHH/ AMPARO-MENDOZA (2011). El tribunal
sostiene que en dicho caso los jueces de la Cámara Nacional Electoral decidieron que la privación de sufragio
a personas sometidas a prisión preventiva había sido declarada inconstitucional ya el año 2000 en el caso Mi-
gnone, reafirmado por la Corte Suprema de Argentina. Véase MIGNONE , S/HABEAS CORPUS (2002). Sobre la im-
portancia e implicancias del caso Mignone, véase FILIPPINI Y ROSSI (2012).
15
Véase 7° JUZGADO DE GARANTÍA DE SANTIAGO (2016).
16
Véase AHORA NOTICIAS (2016a).
238
Constitución limita el derecho a sufragio de las personas privadas de libertad. Sin embargo,
señaló el organismo, en diversas elecciones previas se constató que ni el Servel ni Gendar-
mería de Chile implementaron mecanismos para garantizar que los reclusos habilitados pu-
dieran votar. De acuerdo al INDH, esta situación implicaba una omisión ilegal y discrimi-
natoria que vulnera la igualdad ante la ley y la libertad de expresión, garantías establecidas
en el artículo 19 n° 2 y n° 12, respectivamente. Además, el organismo recurrió a diversos
preceptos de instrumentos internacionales para reforzar su posición17.
b) DERECHOS VULNERADOS
En relación al derecho a la igualdad ante la ley, el INDH señaló que la imposibilidad
de que las personas privadas de libertad puedan ejercer su derecho a sufragio las posiciona
en un espacio de desigualdad estructural y arbitraria en comparación a los ciudadanos li-
bres. Sobre la base de las normas del derecho internacional de los derechos humanos que
consagran la prohibición de discriminación arbitraria y la garantía de igualdad frente a la
ley (por ejemplo, el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948,
o los artículos 2, 3, y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966),
la institución indicó que la igualdad ante la ley constituye un derecho que las personas no
pueden perder por el hecho de estar privadas de libertad, pues así lo exige la dignidad hu-
mana, en cuanto sustrato explicativo de todo derecho fundamental. A juicio del INDH,
tanto el Servel como Gendarmería incurrieron en una vulneración directa de los derechos
políticos de la población penal como resultado de la imposición de un esquema discrimina-
torio. De esto se desprendía una evidente amenaza para el ejercicio legítimo del derecho a
la igualdad ante la ley de las internas y los internos.
Respecto a la libertad de emitir opinión que garantiza el artículo 19 n° 12 de la
Constitución, el INDH estimó que, si bien el contenido de este derecho admite diversas
lecturas, nada obsta a que el sufragio pueda concebirse como un mecanismo para expresar
opiniones políticas. Del mismo modo, argumentó que el derecho a sufragio puede enten-
derse como una manera de ejercer la libertad de expresión en un proceso electoral; por me-
dio del voto se emite una opinión relacionada con las personas que se cree deberían ser ele-
gidas para desempeñar determinados cargos. A la luz de la realidad que viven las personas
privadas de libertad, el ejercicio del derecho a sufragio aparece como una medida inclusiva
que contribuye a la profundización democrática y el desarrollo de procesos de participación
política equitativos para todos los ciudadanos.
c) ACCIÓN ILEGAL Y ARBITRARIA

Para el INDH, el Servel incurrió en una actuación ilegal al no promover la imple-
mentación de medidas que aseguraran que las personas privadas de libertad ejercieran su
derecho a sufragio. El artículo 67 de la Ley N° 18.556 de 1986 dispone en su letra i) que el
“Consejo Directivo” del Servicio cuenta con la facultad de aprobar las políticas y medidas
17
Entre estos, destacan el artículo 21 de la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS de 1948; el
artículo 25 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS de 1966; y el artículo 23 de la CON-
VENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS de 1969.
239
para el acceso de las personas al ejercicio del sufragio, junto a lo cual, la letra h) de la mis-
ma disposición permite la dictación de normas e instrucciones para aplicar las disposiciones
electorales que corresponda. Por otra parte, el inciso 2° del artículo 50 del mismo cuerpo
legal señala que “[e]l Servicio Electoral, por resolución fundada, podrá crear circunscripcio-
nes electorales cuando lo hagan aconsejable circunstancias tales como la cantidad de pobla-
ción, las dificultades de comunicación con la sede comunal o consular, las distancias exce-
sivas o la existencia de diversos centros poblados de importancia”. El INDH expresó que,
dada la configuración demográfica y la ubicación de los recintos penales, las hipótesis del
artículo 50 resultaban aplicables y constituían una solución aceptable ante la vulneración
de derechos descrita. El Servel, al desconocer esta argumentación, incurrió en una infrac-
ción legal que además resultaba arbitraria debido a que el oficio de respuesta a la consulta
del INDH careció de una justificación razonable para negarse a la solicitud de crear locales
electorales en recintos penitenciarios.
Por otra parte, el INDH indicó que la actuación de Gendarmería fue ilegal y arbitra-
ria debido tanto a la falta de envío del registro de personas privadas de libertad domicilia-
das en recintos penales al Servel, como a la carencia de acciones que tendieran a garantizar
el ejercicio del derecho a sufragio del mismo grupo de personas. El artículo 21 bis de la Ley
N° 18.556 de 1986 permite que cualquier persona pueda solicitar un cambio de domicilio
electoral. Asimismo, los artículos 25 y 26 del mismo cuerpo normativo posibilitan que esta
clase de actuaciones se realicen por medios no presenciales y que se celebren convenios en-
tre instituciones públicas para materializarlas. A su vez, el artículo 4° del Decreto Supremo
N° 518 de 1998, obliga a Gendarmería a desarrollar sus actividades con las garantías y den-
tro de los límites que establecen tanto la Constitución como los tratados internacionales ra-
tificados por Chile18. Al interpretar estas normas de manera conjunta, el INDH consideró
que la administración penitenciaria posee el deber de adoptar todas las medidas necesarias
para que las personas privadas de libertad puedan ejercer su derecho a sufragio. Entre estas,
la primera obligación legal que surge es la necesidad de adoptar una coordinación interins-
titucional con el Servel para informar respecto a los domicilios de las personas privadas de
libertad en unidades penales. La falta de acciones para concretar dicho objetivo llevó al
INDH a calificar como ilegal la situación. Pero no solo eso. La omisión también resultaba
arbitraria, dado que diversos instrumentos internacionales y parte de la normativa nacio-
nal reconocen que la pena privativa de libertad posee una finalidad de prevención especial
positiva que se debe materializar en la reinserción de los condenados19. Bajo este marco, la
18
La disposición señala que “La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites
establecidos por la Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes, las leyes y sus reglamentos y las sentencias judiciales. Los funcionarios que quebranten estos límites in-
currirán en responsabilidad, de acuerdo con la legislación vigente”. Art. 4°. DECRETO SUPREMO N° 518 de 1998.
19
En cuanto a los instrumentos internacionales, el INDH acudió al artículo 5.6 de la CONVENCIÓN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS de 1969 que indica que “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”; al artículo 10 del PACTO INTERNACIONAL DE DE-
RECHOS CIVILES Y POLÍTICOS de 1966, que en su numeral 10 preceptúa que “el régimen penitenciario consistirá
en un tratamiento cuya finalidad será la reforma y la readaptación social de los penados”. También se refirió al
número 87 de las REGLAS MÍNIMAS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS (REGLAS MANDELA) de 2015. Respecto
a la normativa interna, la institución argumentó esta idea sobre la base del artículo 1 del DECRETO LEY N° 2859
240
vigencia de los derechos políticos de la población penal sería esencial para alentar el respeto
por las normas legales y cívicas, y reafirmaría un compromiso simbólico con la existencia
del Estado de Derecho por parte de los condenados. Garantizar el derecho a sufragio de las
personas privadas de libertad resultaría un elemento que contribuye a su reinserción.
d) SOLICITUD
Por las razones expuestas, el INDH solicitó a los órganos judiciales que: i) Se decla-
rara ilegal y arbitraria la actuación del Servel respecto a la omisión de la instalación de me-
sas de votación en los recintos electorales; ii) se declarara ilegal y arbitraria la actuación de
Gendarmería, en cuanto a la falta de envío de los registros en que figura el domicilio elec-
toral de las personas privadas de libertad afectadas; iii) se declarara infringido el derecho
constitucional de sufragio, el derecho a la igualdad ante la ley, y el derecho a emitir opinión
de las personas privadas de libertad legítimamente habilitadas para votar; pero que por ra-
zones administrativas no podían ejercer estos derechos; iv) se instruyeran sumarios internos
tanto en el Servel como en Gendarmería, a fin de determinar las responsabilidades adminis-
trativas que implicaron una afectación del derecho a la igualdad ante la ley, para así impedir
la reproducción de esta situación; y v) se ordenara a ambos organismos adoptar todas las
medidas de coordinación interinstitucional necesarias para restablecer el imperio del dere-
cho y asegurar la tutela de los derechos fundamentales violados producto de las actuaciones
ilegales y arbitrarias de Gendarmería y el Servel20.
e) SOBRE LOS ARGUMENTOS DE LOS ÓRGANOS RECURRIDOS

El Servel solicitó el rechazo de la acción. Señaló, en una posición idéntica a la que
expresó en la audiencia del año 2013, que el sistema electoral del país se encuentra regula-
do por normas imperativas de derecho público. En particular, y sobre la base del artículo
50 de la la Ley N° 18.556 de 1986, estimó que no resulta posible instalar locales de vo-
tación en las unidades penales. Para el Servel, si bien la norma permite crear circunscrip-
ciones electorales cuando circunstancias como la cantidad de población o la existencia de
diversos centros poblados de importancia lo hagan necesario, un recinto penitenciario no
puede considerarse por sí mismo como una circunscripción, ya que no constituye un deter-
minado territorio físico, sino un bien inmueble que no se ajusta a ninguno de los criterios
de 1979 que establece que “Gendarmería de Chile […] tiene por finalidad atender, vigilar y rehabilitar a las
personas que por resolución de autoridades competentes fueren detenidas o privadas de libertad”, el artículo 3,
letra e) del mismo cuerpo normativo que atribuye directamente a la administración penitenciaria la función de
“[r]eadaptar a las personas privadas de libertad en orden a eliminar su peligrosidad y lograr su reintegración al
grupo social”; y el artículo 1 del DECRETO SUPREMO N° 518 de 1998 que instituye como objetivo de la activi-
dad penitenciaria “la atención, custodia y asistencia de detenidos, sujetos a prisión preventiva y condenados, así
como la acción educativa necesaria para la reinserción social de los sentenciados a penas privativas de libertad o
sustitutivas de ellas”.
20
El texto de las acciones y los argumentos que referimos corresponden a las siguientes referencias: CHANG
CONTRA SERVICIO ELECTORAL VIII REGIÓN Y GENDARMERÍA (2016a); INDH CON CABRERA (2016); INDH CON SER-
VICIO ELECTORAL IX REGIÓN Y OTROS (2016); INDH Y OTROS (2016); INDH CONTRA SERVICIO ELECTORAL Y GEN-
DARMERÍA (2016); INDH CON SERVICIO ELECTORAL II REGIÓN Y GENDARMERÍA (2016); y MARELIC CON GENDARMERÍA
(2017a).
241
que establece la norma para instalar locales de votación. Además, indicó que, de instalarse
las mesas de sufragio en las prisiones, su resguardo estaría a cargo de Gendarmería de Chi-
le, cuestión que contraviene el artículo 119 de la Ley N° 18.700 de 1988, que dispone que
el resguardo de los locales de votación corresponde a las Fuerzas Armadas y a Carabineros
de Chile. Por último, el Servel expuso que ambos argumentos hacían imposible cumplir
con la solicitud del INDH; esto solo podría concretarse mediante una modificación legal.
La respuesta de Gendarmería fue más escueta. Se limitó a solicitar que se rechazara
la acción, pues a su juicio no existía ilegalidad en sus actuaciones. Tanto las normas legales
referidas por el Servel como cuestiones logísticas impedían materializar lo requerido por el
INDH.
f) FALLOS DE PRIMERA INSTANCIA

Todas y cada una de las Cortes de Apelaciones denegaron las solicitudes del INDH
en sus fallos, por considerar que los actos del Servel y Gendarmería no eran ni ilegales ni
arbitrarios. Asimismo, consideraron que al momento de dictarse la sentencia ya se habían
celebrado las elecciones, motivo por el que los recursos resultaban impertinentes. Práctica-
mente no se analizó el fondo de los argumentos jurídicos que sostuvo el INDH21.
Con todo, en el fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco existió un voto disidente
que examinó las consideraciones de la institución y estuvo por acoger el recurso, aunque
solo en cuanto a la necesidad de declarar que el actuar de Gendarmería y el Servel fue ilegal
y arbitrario. El ministro Alejandro Vera consideró que las personas privadas de libertad que
figuraban en el recurso que le correspondió conocer, contaban de manera indubitada con
su derecho a sufragio, dado que no podían encuadrarse dentro de alguno de los supuestos
que establecen los artículos 16 y 17 de la Constitución. A juicio del ministro, del artícu-
lo 4° de la Constitución, esto es, la consagración de Chile como un Estado democrático,
deben desprenderse consecuencias para la extensión o vigencia de los derechos políticos
en general, y del derecho a sufragio en particular. En atención al artículo 5° de la Consti-
tución, los órganos estatales poseen el deber de garantizar los derechos establecidos en la
Constitución, las leyes, y los tratados internacionales, y de ello se deriva el deber de asegu-
rar a las personas el derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional,
cuestión que cobra particular relevancia respecto a las elecciones democráticas, ya que estas
constituyen una de las principales formas de ejercicio de la soberanía popular. De acuerdo a
la opinión del ministro Vera, tanto Gendarmería como el Servel, en su carácter de órganos
estatales, no cumplieron con el deber de respetar y promover los derechos garantizados por
la Constitución y los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile. Agregó que
ambas instituciones, a pesar de contar con los recursos materiales y legales para arbitrar los
medios necesarios en orden a asegurar el pleno ejercicio de los derechos políticos de los in-
ternos, no lo habían hecho. Por tratarse de prerrogativas ciudadanas, toda limitación o res-
tricción debía perseguir un fin estatal legítimo, cuestión que no se observaba en este caso.
Por estas razones, ambos órganos habían incurrido en una afectación al derecho a la igual-
dad ante la ley de las personas privadas de libertad. Finalmente, el ministro argumentó que
21
A modo de ejemplo, véase MARELIC CON GENDARMERÍA (2017a).
242
la limitación, e incluso discriminación en el ejercicio de los derechos políticos de la pobla-

ción penal en relación a los ciudadanos libres se debe a su posición, situación y condición
de encierro, y no obedece a una pérdida legal o constitucional de su calidad de ciudadano.
Por este cúmulo de razones, el magistrado Vera fue de la opinión de aceptar el recurso solo
en cuanto a declarar que la conducta del Servel y Gendarmería era ilegal y arbitraria22.
4. LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

El INDH apeló en contra de las decisiones de las Cortes de Apelaciones. El conoci-
miento y fallo de las impugnaciones correspondió a la Corte Suprema, órgano que decidió
revertir el criterio de las Cortes inferiores, desechando así las consideraciones de los orga-
nismos públicos recurridos. El fallo de la apelación se produjo el día 2 de febrero de 2017.
Correspondió a la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los ministros Sergio
Muñoz y Carlos Aránguiz; la ministra Rosa Egnem; la abogada integrante Leonor Etche-
berry; y el abogado integrante Arturo Prado23. Solo existió un voto disidente por parte de
la ministra Egnem, quien consideró que no existía medida urgente que adoptar, pues ya se
habían realizado las elecciones que dieron paso a la interposición de la acción. Exponemos
el razonamiento de la Corte en lo que sigue.
En primer lugar, el tribunal afirmó que el actuar de Gendarmería de Chile y el Servel
resultó arbitrario, ya que contravino las normas internas y diversos instrumentos interna-
cionales. Según la Corte, el Servel sí cuenta con la facultad de instalar locales de votación
en los recintos penitenciarios. El artículo 52 de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.556
de 1986, no contiene una enumeración taxativa y excluyente de los lugares que pueden
utilizarse como centros de votación. La instalación de urnas en las unidades penales permi-
tiría que las personas privadas de libertad sufragaran, con independencia de si resulta o no
necesario crear circunscripciones electorales para facilitar el proceso de sufragio; no habría
impedimento normativo alguno24. La Corte agregó que la relación de derecho público
entre los internos y el Estado consagrada en el artículo 2° del “Reglamento de Estableci-
22
Para examinar la opinión del ministro Alejandro Vera, véase el voto disidente de la sentencia dictada en
INDH CON SERVICIO ELECTORAL IX REGIÓN Y OTROS (2016).
23
Esta sentencia fue la primera en pronunciarse sobre el fondo. Anteriormente la Corte Suprema había
declarado inadmisible el recurso presentado ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta en LAGUES CON SER-
VICIO ELECTORAL II REGIÓN (2016). A su vez, el mismo día que se dictó la sentencia que comentamos, en cono-
cimiento de la apelación interpuesta por el INDH en contra de la resolución que rechazó el recurso presentado
ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, la Corte Suprema, de manera similar a lo que ocurrió en el caso
de Arica, revirtió la decisión del tribunal inferior y reconoció la vigencia del derecho a sufragio de las personas
privadas de libertad legitimadas para ello. Se trata del caso INDH Y OTROS (2017). Luego de estos pronunci-
amientos, la Corte Suprema confirmó las decisiones de las Cortes de Apelaciones de Temuco y Valdivia que
rechazaron los recursos interpuestos por la institución de derechos humanos en las causas INDH CON CABRERA
(2017); e INDH Y OTROS (2017). Por último, existen tres recursos de apelación que aún no han sido fallados
por la Corte y se encuentran en estado de acuerdo, a la espera de la decisión del tribunal. Corresponden a las
siguientes referencias: MARELIC CON GENDARMERÍA (2017b); MARELIC CON SERVICIO ELECTORAL VII REGIÓN Y GEN-
DARMERÍA (2017); y CHANG CONTRA SERVICIO ELECTORAL VIII REGIÓN Y GENDARMERÍA (2016b).
24
INDH CONTRA SERVICIO ELECTORAL Y GENDARMERÍA (2017), Considerandos 4° y 5°.
243
mientos Penitenciarios”25, junto a la necesidad de que el régimen penitenciario se ajuste a

las normas que consagra la Constitución y los tratados internacionales, configuran el deber
de Gendarmería en orden a velar activamente por el respeto de la condición de ciudadano
de cualquier persona privada de libertad. En esta actividad, el órgano no solo debe atender
a la normativa nacional, sino también a los instrumentos internacionales incorporados al
ordenamiento jurídico interno26.
En segundo lugar, la Corte utilizó una serie de normas internacionales para justificar
su decisión. Recurrió al artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de 1966, que establece: “Todos los ciudadanos gozarán […] sin restricciones indebidas, de
los siguientes derechos y oportunidades: […] b) Votar y ser elegidos en elecciones periódi-
cas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la
libre expresión de la voluntad de los electores”. Asimismo, la Corte acudió al artículo 23 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, que dispone: “1. Todos los
ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: […] b) de votar y ser
elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por
voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y […] 2. La
ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso
anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción,
capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. Sobre la base
de estas disposiciones la Corte argumentó que el derecho a sufragio constituye un derecho
ciudadano cuyo ejercicio debe asegurar el Estado. Si bien este puede estar sujeto a eventua-
les restricciones, estas no pueden extenderse más allá de lo que señala la ley de cada país.
Como señalábamos en la introducción, en Chile, las limitaciones al ejercicio del derecho a
sufragio y la ciudadanía, respectivamente, se encuentran consagradas en los artículos 16 y
17 de la Constitución. Del texto de ambas disposiciones, la Corte coligió que, al no pre-
sentarse consideraciones que limiten el ejercicio del derecho a sufragio por la imposición
de una medida cautelar –como la prisión preventiva–, o por una condena que no acarrea la
pérdida del mismo derecho, el Estado debe garantizar su ejercicio27.
En tercer lugar, la Corte acudió a otras normas constitucionales. Argumentó que el
artículo 1° de la Constitución instituye el derecho de las personas a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional. Bajo esta idea, el ejercicio del derecho a sufragio
constituye uno de los instrumentos de participación ciudadana más importante y afín con
la democracia. Esto exige implementar todas las medidas necesarias para que las personas
privadas de libertad que legal y constitucionalmente cuentan con derecho a sufragar pue-
dan ejercerlo.
La Corte Suprema determinó que las actuaciones de Gendarmería de Chile y del
Servel resultaron ilegales; la normativa interna y los tratados internacionales requieren que
25
El precepto dispone lo siguiente: “Será principio rector de dicha actividad el antecedente que el interno se
encuentra en una relación de derecho público con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o
limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su condición jurídica es idéntica a la de los ciudada-
nos libres”. DECRETO SUPREMO N° 518 de 1998.
26
INDH CONTRA SERVICIO ELECTORAL Y GENDARMERÍA DE CHILE (2017), Considerando 6°.
27
244
el Estado vele por que las personas privadas de libertad legitimadas, puedan ejercer oportu-
na y adecuadamente su derecho a sufragio, sobre todo al considerar que la administración
no puede vulnerar la garantía de igualdad de trato. Así, en definitiva, se acogió el recurso y
ordenó, por una parte, que el Servel debe adoptar las medidas necesarias para que las perso-
nas privadas de libertad que no tienen suspendido su derecho a sufragio puedan ejercerlo; y
por otra, que Gendarmería debe igualmente adoptar todas las medidas administrativas y de
coordinación institucional que garanticen el derecho a sufragio de las mismas personas con
una antelación que permita su ejercicio efectivo28.
5. ANÁLISIS
Dos tipos de observaciones pueden realizarse respecto a este importante fallo. Por un
lado, constituye un avance relevante en la particular cuestión de la defensa del derecho a su-
fragio de las personas privadas de libertad. Por otro, da cuenta de que el poder judicial pue-
de jugar un rol importante en la solución de la crisis de la institucionalidad carcelaria chi-
lena, particularmente en lo que se refiere al respeto y tutela de los derechos de los internos.
a) EL DERECHO A SUFRAGIO DE LOS PRIVADOS DE LIBERTAD

Hay cuatro aspectos relacionados con la protección del derecho a sufragio que vale
la pena mencionar a propósito del fallo. El primer aspecto, es que la Corte Suprema posi-
ciona a Chile en la línea de la tendencia transnacional de protección del derecho a sufragio
de los privados de libertad impulsada por vía judicial. Debe observarse que la pérdida o
suspensión de los derechos políticos de los privados de libertad no es una constante en el
derecho comparado. Existen numerosos países donde este grupo ejerce estos derechos como
cualquier otro ciudadano. Sin embargo, también existen países, como el nuestro, que esta-
blecen limitaciones al sufragio desde la prisión29. Son estas jurisdicciones las que han sido
objeto de una tendencia transnacional que busca que los privados de libertad sean autori-
zados a sufragar. Los casos más importantes son el canadiense Sauvé v Canadá No. 230, el
sudafricano Minister of Home Affairs v NICRO31 y el caso británico tramitado ante la Corte
Europea de Derechos Humanos, Hirst v United Kingdom No. 232. Todos ellos, inspirados en
la protección del Estado de Derecho, los derechos fundamentales y el principio de demo-
cracia, han contribuido a consolidar un estándar transnacional en la materia que demanda
que la privación del sufragio debe ser legalmente establecida, no puede ser aplicada antici-
padamente, no puede tener efectos indeterminados o indefinidos y no puede afectar a per-
sonas condenadas por delitos menores33. El caso más importante del derecho comparado,
por su parecido al caso chileno que comentamos, es el seminal August v Electoral Commis-
sion34, en Sudáfrica. En este caso, la ausencia de un sistema que implementara una forma de
28
29
ISPAHANI (2009).
30
Véase SAUVÉ VS. CANADÁ NO 2 (2002).
31
Véase MINISTER OF HOME AFFAIRS VS. NICRO (2004).
32
Véase HIRST V THE UNITED KINGDOM (NO 2) (2005).
33
MARSHALL (2016) pp. 2-5.
34
Véase AUGUST V ELECTORAL COMMISSION (1999).
245
votación para los privados de libertad fue considerada como una omisión inconstitucional.
El Tribunal Constitucional Sudafricano argumentó que el voto de cada ciudadano es una
insignia de dignidad y de personalidad, además de que los reclusos retienen todos los dere-
chos de los que no se les ha privado expresamente por el legislador. Por lo tanto, sostuvo, la
Comisión Electoral Sudafricana, el equivalente a nuestro Servel, había violado la Constitu-
ción al no proteger el derecho al voto, cuya naturaleza impone obligaciones positivas tanto
sobre el poder legislativo como sobre el ejecutivo. De esta manera, queda claro que el fallo
de la Corte Suprema no es una iniciativa aislada, sino que por el contrario, forma parte de
una tendencia transnacional sobre la protección de los derechos políticos de los privados de
libertad35.
Un segundo aspecto destacado del fallo es la forma oblicua que la Corte aprueba
para garantizar el ejercicio del derecho a sufragio mediante el uso del recurso de protección,
consistente en la consideración de la igualdad como derecho vulnerado. De esta manera,
se deja de lado una forma de concebir al sufragio como un derecho carente de garantía
jurisdiccional que pueden utilizar los ciudadanos. Ello implica, por un lado, reivindicar el
sufragio como un derecho fundamental tan importante como todos los demás establecidos
en el artículo 19 de la Constitución. Por otro, da inicio a una fórmula en que la Corte Su-
prema está dispuesta a discutir problemas electorales que hasta ahora se encontraban fuera
del ámbito de acción de la ciudadanía, lo que otorgaba al Servel una posición de cierta
irresponsabilidad administrativa. Por ejemplo, y dado este fallo, no sería de extrañar que la
Corte, de haber sido requerida, hubiera tomado una postura similar frente a los problemas
de administración del padrón electoral por parte del Servel que impidieron sufragar a cien-
tos de miles de ciudadanos que se encontraban mal inscritos en centros de votación fuera
de sus comunas36.
El tercer aspecto interesante es el menosprecio con que la Corte aborda el argumen-
to del Servel sobre la imposibilidad de implementación del sufragio dentro de la prisión.
Mientras este último sostuvo que para implementar locales de votación en los recintos
penitenciarios se requería una modificación legislativa, la Corte, al parecer, acepta el argu-
mento del INDH sobre la plausibilidad de la instalación de mesas dentro de las unidades
penales usando la facultad especial del Servel para crear circunscripciones, pese que su
argumentación se centra en la legalidad de los centros penitenciarios como locales de vo-
tación. Si bien los argumentos de la Corte son correctos, y no existiría impedimento legal
para la instalación de mesas en las cárceles, ni la Corte ni los recurrentes abordan la difícil
cuestión de relacionar las mesas que allí se debieran instalar con las inscripciones electorales
de los internos. Las personas privadas de libertad con derecho a sufragio no se encuentran
inscritas necesariamente en la localidad de cada establecimiento penitenciario. Para ello
tendrían que haber solicitado un cambio de domicilio ante el Servel. De esta manera, aun
cuando fueran instaladas las mesas, solo los internos con residencia fijada en la circunscrip-
ción correspondiente con anterioridad podrían sufragar. Si bien en términos de principios
los recurrentes y la Corte tienen razón en que los derechos electorales de los privados de
libertad deben ser garantizados, la implementación de una solución fructífera para esta
35
Sobre esto puede consultarse, ZIEGLER (2011).
36
Para un resumen y consideraciones generales sobre este suceso, véase AHORA NOTICIAS (2016b).
246
situación de vulneración requiere, y en esto sí tiene razón el Servel, de modificaciones más

complejas que la mera instalación de mesas en los recintos penitenciarios. Esto requiere una
modificación legal en la materia.
Finalmente, el fallo plantea dudas sobre las consecuencias prácticas que tiene para la
efectiva protección del derecho a sufragio de las personas privadas de libertad. En la medi-
da que las elecciones son eventos que transcurren cada cierto tiempo y en fechas precisas,
sabemos con certeza que el resultado del recurso no derivó en que algún privado de libertad
pudiera sufragar en la última elección municipal. De lo que no tenemos certeza es si este
fallo significará que en las próximas elecciones presidenciales las cosas serán diferentes.
Cualquiera sea el caso, esta sentencia, y las que seguramente seguirán, deben tomarse como
una señal de alerta de parte de nuestras más altas autoridades judiciales sobre las condicio-
nes de exclusión social y política que afectan a todas aquellas personas privadas de libertad.
Ante esa alerta, las autoridades políticas y administrativas deberían comprometerse para
que la implementación de un régimen de votación respetuoso de la Constitución y de los
tratados internacionales no se haga esperar y esté disponible para las próximas elecciones
presidenciales y parlamentarias. Resulta necesario reiterar que el derecho a sufragio no es
un privilegio que las autoridades administran a voluntad; se trata de un derecho fundamen-
tal esencial para el funcionamiento de un régimen democrático y, en este caso, de un dere-
cho fundamental del cual todas las personas que se encuentran en el supuesto denunciado
ante la Corte Suprema son titulares indiscutidas. La lucha por el sufragio de las personas
privadas de libertad en Chile está librando sus primeras batallas, y ha encontrado en las
sentencias de la Corte Suprema su primera victoria. Al igual que con otros grupos excluidos
anteriormente, la lucha por su inclusión política se puede presumir difícil y paulatina. Pue-
de ser el caso que cuando se demuestre, como fruto de esta victoria, que es perfectamente
posible que las elecciones se lleven a cabo dentro de la prisión, se dé paso a una discusión
en torno a las reglas excluyentes de la Constitución chilena en sus artículos 16 y 17. Ambas
disposiciones requieren actualizarse a la luz de los principios democráticos más elementales,
conforme a los cuales, todos los miembros de una comunidad tienen derecho a ser oídos
en el proceso de decisión de normas colectivamente vinculantes. Su inclusión electoral per-
mitirá empoderar a los privados de libertad de una forma en que tendrían más y mejores
oportunidades para que su voz sea oída cuando el debate público aborde cuestiones que los
atañen como grupo específico. Es importante que las personas privadas de libertad tengan
derecho a participar en las decisiones generales que atañen a toda la comunidad, pero en
su caso por una razón adicional: su situación es una en que su vida se ve sometida de una
forma extrema al control de la administración del Estado, de modo que nadie está en una
posición mejor para identificar los problemas que afectan a la institución carcelaria. Ello,
evidentemente, no quiere decir que una prisión democrática sea una en que las personas
internas puedan decidir acerca de sus propias condiciones de reclusión, pero sí implica la
necesidad de que sean oídas por quienes pueden tomar esas decisiones.
b) UNA MIRADA CRÍTICA AL APARATO JUDICIAL EN LAS CÁRCELES CHILENAS

Esta decisión también puede encuadrarse en una paulatina modificación de la for-
ma en que la Corte Suprema se vincula con el sistema penitenciario. Frente a una realidad
carcelaria marcada por carencias institucionales extremas y la desprotección jurídica de los
247
internos ante el poder de la administración, la Corte se ha erigido paulatinamente como un

órgano que protege y releva el valor de los derechos de las personas privadas de libertad.
Las tasas de encarcelamiento ubican a Chile como el cuarto país de la OCDE que
más utiliza la prisión37. El año 2015, 43.708 personas estaban recluidas en establecimien-
tos penitenciarios en Chile; al año 2014 la tasa de encarcelamiento del país era de 247
reclusos por cada cien mil habitantes38. En las cárceles chilenas existen elevados índices de
hacinamiento, precarias condiciones de higiene y salubridad y los internos sufren múltiples
vejaciones por parte de la autoridad penitenciaria. Estos factores se aúnan para constituir a
las prisiones en espacios en que la vigencia del derecho es, al menos, cuestionable. Además,
y a diferencia de otros países de la región39, en Chile no existe una ley general de ejecución
penitenciaria ni un órgano jurisdiccional especializado en la materia. Por estas razones, no
resulta del todo erróneo señalar que en Chile la justicia está de alguna manera ausente en
las cárceles.
Esta situación se ha visto exacerbada por la carencia de una institucionalidad judicial
coherente en sede penitenciaria y se expresa en que los internos han debido recurrir a los
mecanismos constitucionales de protección y amparo como principales medios para perse-
guir el resguardo de sus derechos. Ambos institutos se han presentado como mecanismos
ad-hoc para plantear peticiones ante la autoridad judicial40. Las ventajas que presentan
estos recursos radican en su expedita tramitación, la certeza de obtener una respuesta por
parte de la judicatura y el que ambos son conocidos por los tribunales superiores de justi-
cia. No obstante, sus desventajas exceden sus aspectos positivos. Los internos desconocen
los procedimientos legales para hacerlos valer, requieren de una tramitación escrita –una
gran cantidad de internos son analfabetos–41 y no aseguran niveles mínimos de protección
jurisdiccional. Sobre este último aspecto, la literatura ha remarcado el rol que han desem-
peñado los tribunales. Jörg Stippel destaca que en la tramitación de ambos recursos los
entes judiciales por lo general dictan resoluciones carentes de fundamentos, privilegian las
versiones de los hechos sostenidas por la autoridad administrativa por sobre la de los inter-
nos sin justificarlo, e impiden la intervención efectiva de los reclusos en estas instancias42.
Dado este panorama, este fallo constituye una excepción al modo en que tradicio-
nalmente los tribunales superiores de justicia en Chile se han vinculado con la tutela de
los derechos de la población penal a través del ejercicio de acciones constitucionales. Pero
no se trata de un suceso aislado. En los últimos años, la Corte Suprema ha comenzado a
37
STATISTA (2017).
38
El punto más álgido de las tasas de prisionización en Chile se dio el año 2010. Dicho año existían 53.410
personas privadas de libertad en el país y la tasa de encarcelamiento era de 313 internos por cada cien mil habi-
tantes. Al respecto, véase INTERNATIONAL CENTRE FOR PRISON STUDIES (2017).
39
Véase VALENZUELA (2005).
40
Véase SALINERO (2007) pp. 59 y ss.
41
Uno de los últimos estudios en la materia, realizado por Fundación San Carlos de Maipo, revela que la tasa
de analfabetismo en las unidades penales, alcanza un 7,3%, superando la tasa de la población general en un
2,5%. Además, un 86% de los internos tiene escolaridad formal incompleta. Al respecto, véase LA TERCERA
(2015).
42
STIPPEL (2006) pp. 213-218.
248
adoptar decisiones en materias relacionadas con el mundo penitenciario que revelan una
posición de reconocimiento respecto a los derechos de la población penal. Esto ocurrió, por
ejemplo, a propósito de la polémica en torno al acceso de los internos al denominado bene-
ficio de “rebaja de condena” entre los años 2014 y 201543, y el caso de Lorenza Cayuhán y
su hija a fines del año 201644. En todas estas situaciones, la Corte Suprema ha adoptado un
rol tutelar sobre los derechos de los internos, y particularmente respecto a la protección de
su derecho a la libertad personal y la seguridad individual.
A nuestro juicio, estos sucesos constituyen un avance en el modo en que la Corte
concibe la relación jurídica entre el Estado y el interno. Clásicamente, este vínculo se ha
etiquetado como una “relación especial de sujeción”45. En términos generales, esto implica
posicionar al interno como un subordinado del Estado, de manera que la administración
puede afectar sus derechos sin mayor justificación; no existen mayores obligaciones para la
autoridad. Con el fin de superar los problemas que suponen las relaciones especiales de su-
jeción en el ámbito penitenciario, las legislaciones modernas han identificado la “posición
de garante” del Estado respecto a la población penal. Esta clase de regulación reconoce la
relación entre el interno y el Estado desde un matiz positivo que deviene en la necesidad
de que los organismos estatales protejan los derechos de las personas privadas de liber-
tad46. El Estado se encuentra en una posición en que posee verdaderos deberes de cuidado
y protección sobre la población penal. Justamente esta idea es la que pareciera subyacer al
razonamiento de la Corte en el fallo que analizamos. Su importancia radica en que permite
hacer frente a las ilegalidades en que incurre la administración en el ámbito carcelario desde
una situación jurídica que remarca la existencia de obligaciones estatales en el resguardo de
la población penal, y cuya infracción posibilita exigir la adopción de medidas concretas en
pos de tutelar sus derechos. En esta tarea, la Corte Suprema ha demostrado ser un órgano
capaz de hacer frente a las carencias de la institucionalidad penitenciaria chilena y su inci-
dencia en la vulneración de los derechos de las personas privadas de libertad.
43
Para una síntesis de este tema, véase ARRIAGADA Y ROCHOW (2015) pp. 171-173.
44
Se trata de un caso en que Gendarmería de Chile obligó a la comunera mapuche Lorenza Cayuhán a vivir su
proceso de parto atada a una camilla con un grillete. Producto de esta situación, se interpuso un recurso de am-
paro a favor de la reclusa que fue rechazado en primera instancia por la Corte de Apelaciones de Concepción.
Posteriormente la defensa de Lorenza Cayuhán apeló esta decisión y la Corte Suprema acogió el recurso. A
juicio de la Corte, este hecho constituyó una actuación discriminatoria, ilegal y arbitraria por parte de la admi-
nistración penitenciaria, pues infringió una serie de instrumentos internacionales relacionados con los derechos
de las mujeres privadas de libertad y las minorías indígenas, así como la seguridad individual y libertad personal
de la comunera. Por estas razones, el tribunal ordenó a Gendarmería, entre otras cosas, cumplir con la normati-
va internacional en materia de respeto y cuidado hacia las mujeres privadas de libertad y revisar sus protocolos
de actuación en cuestiones relativas al traslado de internas e internos a recintos hospitalarios externos. Para
cumplir con esto, la Corte remarcó la necesidad de que la normativa interna de la institución se ajuste a los ins-
trumentos internacionales relativos a mujeres privadas de libertad embarazadas o con hijos lactantes, y aquellas
disposiciones que dicen relación con la erradicación de toda forma de violencia y discriminación en contra de la
mujer. Para analizar la sentencia de la Corte, véase CAYUHÁN CONTRA GENDARMERÍA DE CHILE (2016).
45
El punto de inflexión para la superación de esta noción en el ámbito penitenciario se desarrolló en Alemania
a partir de una sentencia dictada el año 1972 por el Tribunal Constitucional Alemán. Sobre esta idea, véase
MARDONES (2011) p. 4.
46
ARRIAGADA Y SILVA (2014) p. 113.
249
A pesar de lo anterior, aún resulta problemática la tendencia que demostraron las

Cortes de Apelaciones en este caso. El rechazo generalizado de las acciones presentadas por
el INDH expresa la subsistencia de un desinterés por ejercer una tutela judicial efectiva
sobre los derechos de las personas privadas de libertad, y también evidencia que el posicio-
namiento de la Corte Suprema como un agente que tiende a resguardar los derechos de la
población penal es un fenómeno que no se ha asentado en las Cortes inferiores. Es de espe-
rar que este fallo sea un punto de inflexión a este respecto.
Por último, quisiéramos destacar que el reconocimiento del derecho a sufragio de las
personas privadas de libertad constituye un impulso para desarrollar un debate democrático
y abierto en torno a las condiciones carcelarias del país y la necesidad de concebir a la po-
blación penal como miembros de la comunidad política, tal como exige un derecho penal
de ciudadanos47.
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255
RAZONES SISTEMÁTICAS, MÁS UN ARGUMENTO

TEÓRICO, PARA RECHAZAR LA CONSTITUCIONALIDAD
DEL PROYECTO DE ABORTO EN TRES CAUSALES
EN CHILE*
SYSTEMATIC REASONS, AND A THEORETICAL ARGUMENT, TO
REJECT CONSTITUTIONALITY OF ABORTION PROPOSED BILL
IN CHILE
RAÚL MADRID RAMÍREZ**
RESUMEN: El trabajo tiene por objeto formular un argumento específico para rechazar el
proyecto de ley que despenalizaba el aborto en tres causales –hoy convertido en ley–: su in-
coherencia con el texto de la Constitución, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la
ley civil y todos los mecanismos normativos vinculados con los operadores jurídicos. Se trata,
por lo tanto, de una justificación que apela al requisito de relación lógica entre las partes o
elementos del sistema jurídico, de tal modo que no se produzca contradicción ni oposición
entre ellas. Para ello, se citan diversos ejemplos de producción normativa y jurisprudencial,
que permiten concluir que el proyecto en comento resulta extraño al ordenamiento jurídico
chileno.
Palabras clave: Aborto. Tribunal Constitucional. Coherencia del sistema jurídico.
ABSTRACT: The paper seeks to state a very specific argument to reject the proposed abor-
tion bill in Chile. This bill has today become current law. The argument was its intrinsec
inconsistence with the Constititution, the precedents of the Constitutional Court, the civil
law, and all normative structures related to the use of chilean legal system. The reason ar-
gued relies ultimately on the logic relation requirement between parts or elements of a legal
system, so that there should exist no contradition nor opposition between norms and their
interpretation. In order to demonstrate the point, several norms and sentences are quoted, so
the reader can realize that the aforementioned bill is alien to chilean legal system.
Keywords: Abortion. Constitutional Court. Legal system consistence.
Me voy a centrar, en este breve trabajo, en una causal de inconstitucionalidad de

carácter técnico-jurídico, relativa al mecanismo de interpretación para abordar la conducta
* El presente trabajo se basa en el texto que el autor expusiera ante el Exmo. Tribunal Constitucional de la Re-
pública de Chile el día 17 de agosto de 2017, con ocasión de la convocatoria para escuchar a los interesados por
parte del mismo Tribunal, a propósito del recurso de inconstitucionalidad en contra del Proyecto de ley para
despenalizar el aborto en tres causales. El autor actuó entonces en representación de la Organización No Guber-
namental ISFEM, Investigación, Estudios y Formación de la Mujer.
** Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesor Titular de la Pontificia Universidad Católica
de Chile. Dirección postal: Avda. Libertador Bernardo O’Higgins Nº 340, Santiago, Chile. Correo electrónico:
rmadrid@uc.cl
256
MADRID RAMÍREZ, Raúl Razones sistemáticas, más un argumento teórico…
central considerada por el entonces Proyecto de ley1 que regula la despenalización de la in-
terrupción voluntaria del embarazo en tres causales, a saber, la inconstitucionalidad de per-
mitir o autorizar, con el apoyo del Derecho, la realización de acciones positivas destinadas a
producir la muerte de la criatura humana que se encuentra en el vientre materno2.
Como cuestión previa, y antes de proceder al desarrollo de la argumentación siste-
mática por la cual parece erróneo aprobar una ley de interrupción voluntaria del embarazo
en cualquier causal en el Derecho chileno, expondremos el argumento teórico por el que,
de un modo esencial, directo y positivo, parece que existe obligación moral y jurídica ge-
neral, abstracta e inexcusable no solo de respetar la vida del nasciturus en cualquier sistema
jurídico, sino, además, de llevar a cabo todas aquellas conductas destinadas a cuidar y
proteger su vida, su salud y su integridad, incluso en los estadios más primarios de su exis-
tencia corpórea. Esta referencia previa que formulamos al fundamento de derecho natural
de la vida que posee el no nacido –aunque carezca todavía de los atributos en acto que son
necesarios para exigirlo por sí mismo–, tiene por objeto hacer notar que, si bien el debate
técnico-jurídico que constituye la médula de la presente propuesta es un sólido argumento
contra la vigencia del proyecto concreto que ahora discutimos, no es el principal ni el más
sustantivo, sino uno que responde al orden de verdades concatenadas que constituyen la
realidad, pues como recordara en su momento Santo Tomás de Aquino, los fragmentos de
verdad no pueden ser contradictorios.
El argumento es el siguiente:
a) La naturaleza de un ente puede reconocerse a través de sus accidentes sensibles (es
decir, su aspecto exterior y material), pero no son los accidentes sensibles los que determi-
nan que algo sea o no sea lo que es, porque entonces las cosas reales perderían su entidad al
mudar sus accidentes, cosa que de hecho no ocurre. Los accidentes siguen necesariamente
a la substancia, porque la forma de la substancia determina las formas accidentales que un
determinado ente puede tener, de tal modo que un perro posee accidentes caninos, y un
gato, accidentes felinos. De esto se deduce que lo que hace que algo sea lo que es y no otra
cosa distinta es la forma substancial, no las formas accidentales de cada ente concreto.
b) Los accidentes corpóreos de un ente pueden estar en acto o en potencia. Si los ac-
cidentes se encuentran en potencia, lo que media entre su potencialidad y su actualidad es
el mero paso del tiempo, tanto si se trata de propiedades (por ejemplo, el desarrollo pleno
del órgano cerebral) como de accidentes eventuales (el exceso de melanina en la piel duran-
te el verano). La línea de continuidad entre el accidente en potencia y el accidente en acto
es la forma substancial del ente, sin la cual es imposible que la actualización de una poten-
cia se produzca, en la medida en que todo lo que se mueve, se mueve a través de algo pre-
viamente en acto; pero también porque es la substancia la que admite al accidente, según lo
que ella misma es.
c) Así, de que los atributos exteriores de un ente no se encuentren en acto no se
puede deducir que ese ente no sea una cierta cosa. La respuesta entonces dependerá de la
1
Actual LEY Nº 21.030.
2
Este proyecto fue presentado por el Ejecutivo de Michele Bachelet el 31 de enero de 2015, Boletín Nº
9.895-11.
257
naturaleza de la forma substancial de ese ente. Esto quiere decir que del hecho de que el
embrión humano no tenga el aspecto exterior de un ser humano terminado, no se puede
concluir que no sea un ser humano. Por el contrario, la circunstancia de ser el producto
de la unión de un hombre y de una mujer, miembros de la especie humana, no puede sino
hacer que herede dicha condición. Se hace preciso, por lo tanto, atender a la forma subs-
tancial del nasciturus, como causa directa de su humanidad.
d) Pero para conocer cuáles son las características de la forma substancial o alma del
embrión (la idea de “alma” apunta a la forma substancial del cuerpo organizado), es pre-
ciso atender al nasciturus una vez que se ha independizado de la madre, y realiza acciones
con forma propia; no es posible hacerlo antes. El embrión en su forma extrauterina, niño,
adolescente o adulto, es capaz de realizar una serie de actividades de naturaleza espiritual,
como consta simplemente por la experiencia, de tal modo que no requieren de demostra-
ción.
e) Sin embargo, los atributos espirituales indican, evidentemente, la presencia de un
espíritu, es decir, de una substancia que sea pura forma, pues atendiendo al principio de
causalidad, todo efecto tiene necesariamente una causa. El alma de un ser que piensa en
abstracto solo puede poseer una naturaleza espiritual; no puede consistir simplemente en
un orden inmanente de la materia, como las almas vegetativas o sensibles, porque entonces
sería incapaz de volver sobre sí misma y comprender de modo universal, cosa que de hecho
hace, como consta sin necesidad de demostración.
f ) Ahora bien, si un ente es espiritual en el presente, lo fue necesariamente en el pa-
sado y también lo será en el futuro, porque la espiritualidad de un ente es una condición
que radica en el principio formal, y por lo tanto acompaña al ser durante toda su existen-
cia. Si bien la materia también integra la unidad del ente singular, sería imposible que la
naturaleza espiritual se originara en ella, porque nada puede producir algo superior a sí
mismo. La forma es un co-principio constitutivo de todo existente, lo que implica que los
entes son lo que son desde que están constituidos como tales.
g) Ahora bien, si un ser es puramente material, el movimiento mismo de la mate-
ria puede llevarlo a mutar según las circunstancias, incluso hasta hacerlo variar de especie
(como un dinosaurio que se transforma en ave, con el paso del tiempo); pero el movimien-
to de la materia no puede ni crear ni suprimir la condición espiritual, porque se encuentra
fuera de su alcance. La mutación no ocurre en el principio espiritual de los seres espiritua-
les, en los cuales podrá cambiar su materia solo de modo accidental, sin que pueda llegar a
producir un cambio substancial, salvo en el caso de la transgresión del límite de la minima
naturalia, en cuyo caso el ser concreto muere, y su espíritu subsiste en un plano distinto al
de su existencia encarnada.
h) Así, si un ser demuestra en los hechos ser espiritual en algún instante, tal consta-
tación indica que posee una forma espiritual, y en consecuencia ha sido, es y será espiritual
hasta que el cuerpo no pueda soportar más esa alma, y entonces el espíritu salga de dicha
materia.
i) Si en algún momento de su desarrollo, el cuerpo de ese ente no se encuentra to-
davía preparado para canalizar la actividad de las facultades espirituales (inteligencia y vo-
luntad), ello indica simplemente dos cosas: 1) Que la materia requiere del paso del tiempo
258
para ser capaz de soportar la operación de dichas facultades, de tal manera que si el desarro-
llo no se interrumpe –por ejemplo, por el aborto–, ese cuerpo alcanzará el instante en que
tenga las facultades superiores operativas, y que 2) dichas facultades, durante ese tiempo,
no se encuentran en potencia en el sujeto, sino solo in habitu. Es decir, no están in actu.
Esto quiere decir que las facultades superiores se encuentran actualmente en el sujeto (por
ejemplo, el embrión), pero de modo habitual, es decir, en cuanto propias del alma y pre-
sentes en ella. Como el órgano mediante el cual se van a expresar no se encuentra todavía
lo suficientemente desarrollado, dichas facultades no pueden estar actualmente en acto, lo
que no significa que no estén allí, como la facultad de ver en el alma, por ejemplo, de quien
tiene el ojo estropeado.
j) De este modo, desde que el nuevo ser humano posee una entidad biológica y ge-
nética distinta del cuerpo de los padres, y se ha constituido como una unidad viviente, no
podría, filosóficamente hablando, ser otra cosa que humano, y por ello es necesario aplicar-
le desde un principio el estatuto de un ser moral, con todos los atributos jurídicos que la
personalidad contempla, en todos los ámbitos del desarrollo humano.
Así pues, la referencia a argumentos exclusivamente jurídico-sistemáticos para prote-
ger la integridad del no nacido no solo no abroga ni suspende la validez de la argumenta-
ción filosófica, sino que es perfectamente coherente con ella en el orden del discurso para la
defensa de la integridad moral del nasciturus, tal como esperamos mostrar a continuación.
La tesis central de este trabajo es la siguiente: la única posibilidad de que la conducta
prevista por el proyecto de ley que nos ocupa –desplegar acciones positivas con intención
de producir un resultado de muerte sobre el no nacido– pudiera ser calificada como ade-
cuada al marco constitucional, y por lo tanto válida en nuestro sistema jurídico, radicaría
en la inexistencia de un criterio para la protección del no nacido, tanto en la propia Consti-
tución como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pero resulta que ese criterio
constitucional de protección al no nacido no solo existe, sino que, además de existir, es sos-
tenido y coherente, tanto con la jurisprudencia, como con toda la estructura normativa del
sistema jurídico de la República, lo cual se encuentra perfectamente acreditado, en todos
los niveles de desempeño jurídico que acabamos de mencionar.
Si se tiene a la vista la producción normativa y los fallos dictados desde la vigencia de
la Constitución hasta el presente, se advierte sin ningún género de duda que la protección
de la vida humana desde la concepción ha sido siempre invariable en todos los casos, sin
excepción alguna, y desde los más diversos frentes jurídicos. Esta interpretación, a mayor
abundamiento, ha sido sostenida no solo durante el período del Gobierno Militar, sino
también y de forma invariable a lo largo de todos los gobiernos democráticos posteriores,
desde 1990 a la fecha. Tal interpretación rechaza por completo la licitud de ejecutar accio-
nes positivas destinadas a terminar con la vida del no nacido, cuestión que es, justamente,
lo que pretende autorizar el proyecto que ahora se discute. Contrariamente al espíritu del
proyecto que da pie a estas consideraciones, la protección al no nacido parece formar parte
integrante, real y concreta, de nuestro sistema jurídico, de su legislación y jurisprudencia.
Cabe aquí plantear una objeción a la coherencia del ordenamiento nacional en la
defensa de la vida del nasciturus que hemos mencionado Se trata de la existencia en la
legislación sanitaria del llamado “aborto terapéutico” hasta 1989, momento en que fue
259
eliminado durante el gobierno del General Augusto Pinochet Ugarte, por medio de la ley
Nº 18.826, que aprobó un nuevo texto para el Art. Nº 119 del Código Sanitario. Así,
parece que en Chile habría existido “aborto terapéutico” durante más de cincuenta años,
desde 1931 hasta 1989. En 1931 el Presidente Carlos Ibáñez del Campo legalizó el llamado
“aborto terapéutico” mediante una modificación al Art. 226 del Código Sanitario, que se
redactó del siguiente modo: “Solo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo
o practicar una intervención para hacer estéril a una mujer quiere la opinión documentada
de tres facultativos”. En 19683, el Presidente Eduardo Frei Montalva introdujo una modi-
ficación procedimental, reduciendo los requisitos para practicar dicha interrupción del em-
barazo, disminuyendo de tres a dos los médicos encargados de dar su opinión conteste (Art.
119 Código Sanitario). Esto lleva a pensar que la actual ley 21.030 no haría otra cosa que
restaurar un contenido jurídico previo, lo que rompería la supuesta coherencia normativa
–constitucional y legal– en defensa de la vida del nasciturus en el sistema jurídico chileno.
Sostenemos, sin embargo, que estas disposiciones –el Art 226 de 1931, y el Art. 119
de 1967– no eran en realidad normativamente contrarias al espíritu general de protección
de la vida del no nacido que se encuentra presente en el ámbito positivo desde el Código
Penal de 1874, el cual fue ratificado expresamente por la Constitución de 1980, porque lo
que ambas modificaciones buscaban no era consagrar lo que hoy se entiende por “aborto
terapéutico”, sino considerar desde el punto de vista normativo algo que estaba implícito
en la legislación y en el derecho natural, a saber, la posibilidad de realizar todas las acciones
necesarias para salvar la vida de la madre, tolerando como resultado preterintencional la
muerte eventual del niño no nacido. En otros términos, se consagraba la posibilidad del
aborto indirecto, regido por las normas del principio de razón suficiente4.
Puede llegarse a esta conclusión atendiendo al espíritu general de protección a la vida
del no nacido, tal como es manifiesto en el Código Penal, pero también en la conciencia
histórica y cultural del país, para la cual la realización de actos destinados a terminar con
la vida de un inocente en el vientre materno era generalmente repudiada, en consonancia
con la norma legal. No contribuye a aclarar la cuestión, sin embargo, el hecho de que ni el
Código Penal ni el Código Sanitario utilizan la expresión “aborto”, y evitan su definición.
Tampoco señalan qué debe entenderse por “interrumpir” un embarazo, de modo que tales
nociones deben quedar entregadas a su sentido natural y obvio5. Así, aunque la letra de la
ley no indique que se refiere al aborto indirecto, tenemos que la expresión “aborto terapéu-
tico” es doctrinalmente hablando muy problemática, porque, en estricto sentido, las accio-
nes positivas destinadas a producir la muerte del no nacido constituyen lo opuesto a una
acción terapéutica, aunque se repute para efectos de la salud de la madre. Desde esta pers-
pectiva, ningún “aborto” puede ser nunca “terapéutico”. Lo que sí puede reputarse como
tal es la acción médica destinada a preservar la vida de la madre, fruto de la cual, como un
efecto no deseado que no constituye medio para el resultado, se produce la muerte del no
nacido, pero esto no es técnicamente un aborto. Así Alejandro Serani en su comentario a
3
DFL 725 del 31 de enero de 1968, que modifica lo dispuesto en el Art. 14 de la ley 16.585.
4
VIVANCO (2009) pp. 65 y ss.
5
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, voz “aborto”: interrupción del embarazo por causas naturales o provocadas.
260
la ley 18.826: La expresión aborto terapéutico es ambigua, ya que posee dos sentidos posi-
bles. El primer sentido se refiere a una acción realizada por un médico que tiene por objeto
directo el provocar interrupción de la gestación antes de su término espontáneo, con la
consiguiente muerte del producto de la concepción (cuando este producto es un ser vivo
en desarrollo) con el fin de erradicar un grave peligro actual o inminente para la vida o la
salud de la madre. Se excluyen por lo tanto de esta consideración la mala hidatidiforme y
los teratomas. El segundo sentido se refiere a una acción que tiene por objeto directo la cu-
ración de la madre embarazada, afectada por proceso patológico grave, y de la cual se sigue
como secuencia la muerte del niño”6.
Ahora bien, si la excepción prevista en el Código Sanitario puede entenderse como
coherente con el ideal de protección de la vida del nasciturus, cabe preguntarse por qué el
Gobierno Militar decidió derogar dicha posibilidad, considerándola evidentemente nega-
tiva. En realidad, la aplicación del aborto indirecto por justificación de razón suficiente no
podía ser derogada, porque fluye naturalmente de las circunstancias prudenciales del caso
concreto. Precisamente porque dicha posibilidad de actuar indirectamente sigue estando
vigente en el contexto del ordenamiento jurídico chileno, la norma del Código Sanitario
simplemente servía para (a) dar la oportunidad de introducir el concepto de “aborto tera-
péutico”, con la contradicción antes mencionada, y (b) se prestaba para interpretaciones
abusivas, no solo desde un punto de vista doctrinal7, sino también y principalmente en el
ámbito de la práctica clínica. Por ejemplo, entre los años 1970 y 1972 el departamento de
ginecología y obstetricia del Hospital Barros Luco hizo una interpretación “amplia” de la
norma, facilitando el acceso del aborto voluntario a mujeres con una situación certificada
de pobreza extrema o que no deseaban la gestación dadas sus condiciones psíquicas, emo-
cionales socioculturales y económicas.
En lo que se refiere al “aborto terapéutico”, finalmente, si bien es verdad que la
Constitución de 1925 no reconocía el derecho a la vida del nasciturus, existen fuertes
argumentos para sostener que esta ausencia no constiuía realmente un rechazo a dicha
atribución jurídica, sino tan solo expresión de que el constituyente de 1925 no consideró
necesario redactar e incluir normativamente un aspecto de la realidad en el cual había total
consenso en toda nuestra tradición jurídica, pues ya sostenían los juristas de Bolonia que
conceptus pro iam nato habetur, es decir, al concebido se le trata como nacido para todo
aquello que le favorezca. A mayor abundamiento, si la modificación consagrada por la ley
18.826 se hubiera realizado para normalizar la ley vigente de acuerdo con los principios
establecidos por la Constitución de 1980 (en concreto, el Art. 19 Nº1), esta misma ratio
subsistiría para efectos de la actual ley Nº 21.030, por cuanto el mencionado Art. 19 Nº 1
de la Constitución Política no ha sido modificado.
6
Historia de la LEY 18.826, Informe Técnico de fecha 6 de julio de 1988 que contiene el documento enviado
por el Doctor Alejandro Serani Merlo en relación al proyecto de ley que sustituye el artículo 119 del Código
Sanitario.
7
BASCUÑÁN (2004) pp. 149 y SS.
261
Aclarado lo anterior, vamos a citar los siguientes argumentos, que no constituyen

una enumeración taxativa, pero sí a nuestro juicio suficiente para probar la tesis anterior-
mente enunciada sobre la coherencia de nuestro sistema jurídico en torno a la defensa de la
vida del no nacido.
1. El actual Art. 1º, inciso 1º de la Constitución dispone que “las personas nacen
libres en dignidad y derechos”. Esta redacción corresponde a la reforma introducida por la
Ley Nº 19.611. Este cuerpo legal sustituyó la palabra “hombres”, que se encontraba en el
texto original, por la voz “personas”8. Debe tenerse presente que, al discutirse este cambio
en la sesión de sala del H. Senado de la República de fecha 3 de marzo de 1999, se tomó el
siguiente acuerdo unánime de sala: “hacer constar en forma expresa, para la historia fide-
digna del establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este
proyecto se convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en
conformidad a nuestro ordenamiento constitucional, se es persona y, por ello, sujeto de de-
recho a partir del nacimiento, pues este asunto fue zanjado por otra norma constitucional.
En la especie, el artículo 19 N° 1 de la Carta, al proteger la vida del que está por
nacer, lo hace luego de que en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que
‘la Constitución asegura a todas las personas’: es decir, que la criatura que se encuentra por
nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepción”. Esta propuesta fue respaldada
por el Presidente de la Comisión, al afirmar que “si tenemos presente el objetivo del mensa-
je –este señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece la igual-
dad de oportunidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el
tenor del actual artículo 1° de la Constitución”. Y continúa: “creo que si se aprueba el pro-
yecto - parece que así va a ocurrir. La interpretación dada a la referida norma deberá seguir,
porque no se modifica su sentido con la expresión ‘las personas’, agregada en la Comisión
a sugerencia del senador señor Hamilton. Ese hecho no altera la búsqueda de la igualdad
como objetivo central de la misma iniciativa y no cambia la noción del término ‘persona’,
que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de derecho al que está por
nacer”9. Frente a esta solicitud, se le dio la palabra al señor Presidente de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la Corporación, Senador Hernán Larraín, el cual
expresó que, recabado de esa manera el acuerdo de la sala en la materia, quedó en eviden-
cia que se trataba de asegurar a todos los individuos de la especie humana. Esto excluye la
interpretación restrictiva de la garantía solo a aquellos que posean los requisitos de la perso-
8
El objeto del cambio, como indica la propia Ley, era establecer “la igualdad jurídica entre hombres y mu-
jeres”. Aparentemente, el legislador del momento suscribe aquí la tendencia de lo que se ha denominado “in-
clusionismo cultural”, desarrollado por el llamado “feminismo radical de la diferencia”, defendido por autores
como Carla Lonzi (Escupamos sobre Hegel) y Adrianne Rich (Of Woman Born). La base de esta tesis es que el
cuerpo sexuado de la mujer, diferente del hombre, ha sido negado en la historia, de manera tal que las formas
culturales occidentales no expresarían la diferencia sexual femenina. Así, la mujer quedaría fuera del lenguaje,
porque el sujeto del discurso sería un ser masculino que se declara universal, y por lo tanto representante de
toda la especie humana. La consecuencia de esto sería generar conocimiento exclusivamente masculino. Esta au-
sencia de subjetividad femenina independiente sería necesaria para la perpetuación del patriarcado. Cf. RIVERA
(1998) pp. 81-2.
9
Cf. DIARIO DE SESIONES DEL SENADO DE LA LEGISLATURA 339°, EXTRAORDINARIA, SESIÓN 21 del miércoles 3 de
marzo de 1999.
262
nalidad en sentido civil (Art. 74), que apunta exclusivamente a criterios patrimoniales, y no
es por lo tanto el parámetro hermenéutico de la Constitución.
La Historia Fidedigna de la Constitución tiene así un efecto lógico-sistemático sobre
la norma civil, circunscribiendo el inciso primero del texto legal (“la existencia legal de
toda persona principia al nacer”) al ámbito de los bienes, y no del sujeto que los detenta10.
A mayor abundamiento, el documento final que envía la Comisión de Constitución al
Gobierno de la época, con fecha 16 de agosto de 1978, se sostiene explícitamente que “la
consagración del derecho a la vida implica necesariamente la protección del que está por
nacer”11. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha comentado lo siguiente: “[l]a in-
tención del constituyente fue confiar al legislador las modalidades concretas de protección
de la vida del que está por nacer en el entendido que se trata de un ser existente e inserto
en la concepción de persona, en cuanto sujeto de derecho, a que alude el encabezado del
Art. 19. Este mandato al legislador importa la protección de un derecho y no solo del bien
jurídico de la vida, distinción que no es menor para estos sentenciadores. En efecto, si solo
se hubiese protegido la vida, en cuanto bien jurídico, bastaría que el legislador hubiese con-
sagrado mecanismos que aseguraran al nasciturus la viabilidad de la vida intrauterina hasta
el nacimiento. Sin embargo, el legislador –interpretando correctamente el mandato que le
ha impuesto la Constitución– ha establecido acciones e instrumentos concretos destinados
a que el nasciturus opte a la protección de sus derechos como cualquier otro titular”12.
2. En plena coherencia con lo anterior, el Tribunal Constitucional –en la misma sen-
tencia Rol Nº 740– proclama también la protección constitucional de la vida del no naci-
do, al sostener categóricamente que “la vida humana es objeto de protección constitucional
desde la concepción, ya que desde ese momento estamos en presencia de un ser humano
que reúne en sí todas las calidades y requisitos de tal, sin importar que aún no haya desa-
rrollado todas las potencias propias del hombre, y que por ello cuenta desde ya con la cali-
dad de persona, que lo hace ser reconocido como digno y merecedor de la protección cons-
titucional” (Considerando 49). El razonamiento que el Tribunal formula es el siguiente: (a)
la Constitución protege la vida (Considerando 41) y el derecho a la vida (Considerando
58) de las personas; (b) Ser humano no nacido desde la concepción y persona son concep-
tos equivalentes (Considerandos 49 al 53). Por tanto, la protección de la vida y del derecho
a la vida se inicia desde la concepción (Considerando 50); (c) El derecho a la vida significa
el derecho a mantener la vida y a conservarla, es decir, a que no nos la quiten (Consideran-
do 56); (d) El aborto es contrario a la Constitución porque vulnera el derecho a la vida del
nasciturus y la protección que se le debe dar a este (Considerando 64)13.
Si bien este fallo menciona la Convención Americana de Derechos Humanos, es
a mayor abundamiento y no en lugar de lo sostenido por la Constitución en cuanto al
resguardo de la vida del no nacido, y por eso considera que debe recordarse que dicha
Convención señala, en su artículo 4.1, que: “toda persona tiene derecho a que se respete
10
Cf. ACTAS OFICIALES DE LA COMISIÓN DE ESTUDIOS DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN, SESIÓN N° 90, p. 18.
11
Cf. COMISIÓN DE ESTUDIOS PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN (1981) pp. 144-317.
12
STC 740-07-CDS, considerando 58.
13
FIGUEROA (2010) p. 147. Véase también VIVANCO (2007).
263
su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”14. La propia jurispru-
dencia del Tribunal ha dejado sentado que esta se halla sobre toda otra norma, incluidos
los tratados internacionales. Así, se dice que “la superioridad de la Constitución lleva a la
superioridad del intérprete de la Constitución que es el Tribunal Constitucional, el que se
constituye en el órgano de cierre del ordenamiento jurídico15.
Fuera del ámbito constitucional, encontramos también una sólida consistencia nor-
mativa con esta interpretación:
3. El texto del Art.75 del Código Civil, el cual dispone en su inciso primero que “la
ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de
cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”. Re-
forzando la idea de protección del nasciturus, incluso se sostiene en el inciso 2º que “todo
castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene
en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento”. Es decir, el Código Civil reco-
noce como sujeto de derecho a la vida al concebido no nacido, concediéndole una fuerte
tutela. De hecho, Bello cita, en la nota a este artículo, dos leyes de la Partida VII en las que
se afirma que el niño en el vientre “no merece” el tormento impuesto a la madre. El juez
queda obligado a proceder de oficio, y concede acción popular para que se tomen todas
las providencias destinadas a proteger la vida del no nacido. Así, Claro Solar (y con él la
doctrina más autorizada) considera que este artículo excluye de modo irrefutable e inequí-
voco cualquier tipo de aborto16. En el mismo sentido, también en nuestro tiempo, Corral
sostiene que el Art. 75, “al señalar que la ley protege la vida del que está por nacer, nos
está diciendo, en el lenguaje actual de los derechos subjetivos, que se trata de un sujeto: el
que esta por nacer (no “lo” que está por nacer), que tiene vida, que no puede ser sino vida
humana, y que esa vida debe ser tutelada por el ordenamiento jurídico: la ley en su más
amplio sentido. La forma más clara y enérgica de tutela de la vida humana es hoy a través
de un derecho humano o fundamental: el derecho a la vida”17.
Este artículo del Código Civil es el antecedente de lo dispuesto en el Art 19 Nº 1 de
la Constitución de 1980, y pone de manifiesto de modo contundente en nuestra opinión,
al tenor de su carácter inequívoco, cómo la defensa de la vida del nasciturus se encuentra
impregnada transversalmente en todo nuestro sistema jurídico.
4. El Proyecto de Acuerdo N.º 319 (2015), en el que la Cámara de Diputados
aprobó por unanimidad el requerimiento al Ejecutivo, para que incluyera la operación
intrauterina de la espina bífida dentro del Plan de Garantías Explícitas de Salud (GES),
para mejorar la calidad de vida del no nacido de solo semanas de gestación, reconociendo
la obligación de protección de la salud del nasciturus. Si la ley se preocupa de mejorar la
14
STC 740-07-CDS, considerando 53.
15
NOGUEIRA (2005) p. 17.
16
CLARO SOLAR (1978) pp. 222-23.
17
CORRAL (2010) p. 313.
264
calidad de vida del niño en el vientre materno, es evidente que considera y protege su vida
misma, pues mal podría cuidarse de lo accidental si no se precave lo sustancial.
5. La Ley N.º 20.120, que prohíbe la clonación humana, señala en su Art. 1° que
“Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el momento de la
concepción, su integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en
relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones clínicas”. Este mismo
cuerpo legal agrega en el Art. 6° que “en ningún caso podrán destruirse embriones huma-
nos para obtener las células troncales que den origen a dichos tejidos y órganos” (Art. 3º).
Queda claro de esta disposición que el legislador entiende que la vida de cada ser humano
comienza en el momento de la concepción, y no del nacimiento, y que ello significa la con-
sideración de los embriones como sujetos de derechos.
6. El mismo criterio ha sido seguido por la Corte de Apelaciones de Santiago, por
ejemplo, al obligar a una ISAPRE a pagar el costo de una intervención in utero, a causa
de su negativa a considerar al niño como persona por no haber nacido. La Corte sostuvo
que se realizó por una necesidad de vida de la criatura que estaba en el vientre materno,
argumentando que “el Art. 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, le asegura
a todas las personas el derecho a la vida, incluyendo expresamente la vida del que está por
nacer, lo que implica que esta garantía no solo contempla la vida como fenómeno opuesto
a la muerte, sino que la protección empieza al feto que está en el vientre materno, su na-
cimiento y desarrollo de vida, con una calidad que comprende la prolongación de ella en
la mejor forma posible y que la medicina puede entregar. Y, como lo afirma, la recurrente,
ninguna norma legal o contractual tiene preferencia sobre este derecho constitucional, por
lo que carece de todo asidero la circunstancia de que el feto no tiene acceso a las garantías
explícitas de salud, desde que el DFL N° 4, contempla expresamente la Disrafia Espinal
con cobertura GES como patología incorporada y, quien la sufre es el feto que está dentro
de la madre como un solo todo, por lo que no puede haber diferencia quien es el que re-
quiere una intervención quirúrgica de urgencia para su corrección, de modo que si por los
avances de la ciencia médica esa urgencia, puede ser tratada antes del nacimiento…”18.
Este criterio fue posteriormente confirmado y ratificado por la Excelentísima Corte
Suprema al conocer la apelación del mismo19.
7. La Corte Suprema, por su parte, ha establecido inequívocamente que “el ser hu-
mano tiene derecho a la vida (…) y se hace evidente que el que está por nacer, cualquiera
sea la etapa de su desarrollo prenatal tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer
y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le recono-
ce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”, para terminar señalando que “de-
bemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie huma-
na y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo
hasta que el nacimiento se produzca”20.
18
RAMÍREZ CON ISAPRE CRUZ BLANCA (2013), Corte Apelaciones de Santiago, considerando 9º.
19
RAMÍREZ CON ISAPRE CRUZ BLANCA (2014), Corte Suprema.
20
PHILIPPI Y OTROS CON INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA (2001).
265
8. Incluso, para terminar, la propia Presidenta Bachelet reconoce que los niños son
personas antes de nacer, cuando declara estar orgullosa de su ley Nº 20.379, la cual dispone
la creación del “subsistema de Protección Integral de la Infancia, denominado “Chile Crece
Contigo”, cuyo objetivo es acompañar el proceso de desarrollo de los niños y niñas que se
atiendan en el sistema público de salud, desde su primer control de gestación y hasta su
ingreso al sistema escolar, en el primer nivel de transición o su equivalente.” (Art. 9º). Mal
podría considerarse que el ordenamiento jurídico chileno no protege la vida del nasciturus,
si procura su cuidado legal a través del sistema público.
Los ejemplos anteriores confirman de modo indudable que la titularidad de pro-
tección constitucional y legal en Chile opera desde el momento de la fecundación de la
persona humana, lo que por lo demás es plenamente compatible con la realidad biológica y
genética, así como con los últimos avances científicos21.
La cuestión de fondo, por lo tanto, es si resulta pertinente y compatible con las
reglas de producción del Derecho, o con el criterio del comportamiento habitual de los
operadores jurídicos de un ordenamiento, proceder a invertir el canon hermenéutico domi-
nante en un sistema jurídico, y reemplazarlo por otro de signo opuesto simplemente por un
acto de voluntad circunstancial del Ejecutivo, vinculado con las posiciones ideológicas abs-
tractas que sustente. La procedencia o improcedencia de este viraje es un problema técnico-
jurídico, y por lo tanto abarca otro momento de la discusión, distinto del problema moral
de si es lícito o no realizar acciones positivas destinadas a quitarle la vida al producto de la
concepción. Además de la seria objeción que se advierte al intentar invertir completamente
la tradición jurídica de protección de la vida del nasciturus, se agrega la inverosímil preten-
sión de hacerlo mediante una simple ley, ignorando el principio por el cual la Constitución
de un determinado país se sitúa, en el plano jerárquico, por encima de todo el ordenamien-
to jurídico, considerándose por lo tanto ley suprema del Estado y, lo que es más importan-
te, fundamento material y normativo de toda otra prescripción.
Esta pretensión parece todavía más vana e inconducente, si se tiene en cuenta la
gravedad de la materia sobre la que versa el proyecto de ley presentado y aprobado por las
Cámaras; una cuestión tan relevante como la vida de las personas, la cual es abordada con
especial claridad y cuidado por la Constitución y por el Tribunal Constitucional, en un
sentido exactamente contrario al que propone el texto en discusión.
Como conclusión, pues, de la pregunta con que se iniciaba esta reflexión, puede
decirse que el proyecto de despenalización del aborto en tres causales, presentado por el go-
bierno de Michelle Bachelet no solo busca modificar normas penales o sanitarias; ni siquie-
ra se limita a alterar por completo la ley vigente sobre la protección de la vida humana, ya
sea en sede constitucional, legislativa o jurisprudencial, sino que además pretende invertir
el sentido general de la tradición normativa presente en el ordenamiento jurídico nacional
en lo relativo a la protección de la vida, como acabamos de mostrar.
Si un vuelco de este calibre fuera a producirse y a tener traducción normativa, cier-
tamente no podría ocurrir por la vía de una simple ley, porque ello atentaría directamente
contra el principio de supremacía constitucional. Esto, como decíamos antes, sin perjuicio
21
Véase MOORE, PERSAUD, TORCHIA (2015).
266
de la cuestión de fondo, relativa a la improcedencia intrínseca de autorizar la muerte de un

inocente.
El Proyecto en comento, pues, aparece desde una perspectiva técnico-jurídica de
coherencia como una norma extraña a nuestro sistema jurídico vigente, presidido por
la Constitución, e implica un abrupto quiebre de la supremacía constitucional, pero sin
poseer una justificación jurídico-sistemática para ello, más que el interés de imponer una
interpretación distinta. De esta manera, el proyecto logra una curiosa hermandad entre la
tradición de corrección material de una norma en dirección a la justicia –propia del iusna-
turalismo–, y la Ciencia del Derecho de la tradición positivista en la línea de Kelsen22, para
quien la unidad del sistema, entendida en un sentido lógico, tenía su base en la hipótesis de
una norma fundamental que tenía la capacidad de otorgar coherencia al ordenamiento en
su conjunto. En esta perspectiva, dicha norma fundamental se desempeñaba también como
un criterio de unidad formal y de pertenencia de las normas al sistema jurídico, asegurando
la coherencia entre las normas de este, con el objeto de que no se produjeran contradiccio-
nes entre ellas. En otros términos, y aunque por distintas razones, tanto para las teorías del
derecho natural como para el positivismo, todas las normas válidas deben articularse nece-
sariamente en un sistema, del cual se espera ciertamente que no albergue contradicciones
lógicas.
Por todo lo anterior, consideramos que el proyecto de despenalización de la interrup-
ción voluntaria del embarazo en tres causales debería haber sido ser rechazado íntegramente.
BASCUÑÁN, Antonio (1981): “La licitud del aborto consentido en el Derecho chileno”, Re-
vista de Derecho y Humanidades, N º 10: pp. 143-181.
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COMISIÓN DE ESTUDIOS PARA LA NUEVA CONSTITUCIÓN (1981): “Proposiciones e ideas preci-
sas para la nueva Constitución”, Revista Chilena de Derecho, vol. VIII Nº 1/6: pp. 144-
317.
CLARO SOLAR, Luis (1978): Explicaciones de derecho Civil Chileno y Comparado, Vol. II De
las personas (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición).
CORRAL, Hernán (2010): “‘La existencia legal de toda persona principia al nacer’. Una nue-
va lectura para una vieja norma”, Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso,
Nº 5: pp. 311-326.
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO de la Legislatura 339°, extraordinaria, sesión 21 del miér-
coles 3 de marzo de 1999.
FIGUEROA, Rodolfo (2010): “Comentario relativo a la sentencia del Tribunal Constitucional
referida a la píldora del día después del año 2008”, Anuario de Derecho Público, Nº 1:
pp. 144-62.
HISTORIA DE LA LEY Nº 18.826, Informe Técnico en relación al proyecto de ley que sustituye el
artículo 119 del Código Sanitario de Alejandro Serani, 11/01/1988.
22
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267
KELSEN, Hans (1982): Teoría pura del Derecho (trad. Roberto Vernengo, México, UNAM,
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NOGUEIRA, Humberto (2005): “El control represivo concreto y abstracto de inconstitucio-
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16 de mayo de 2014 (Recurso de Protección).
RAMÍREZ CON ISAPRE CRUZ BLANCA (2014): Excelentísima Corte Suprema, 27 de agosto de
2014 (Apelación Recurso de Protección).
REQUERIMIENTO POR INCONSTITUCIONALIDAD DE “TODO O PARTE” DEL DECRETO SUPREMO
REGLAMETARIO N°48, DEL MINISTERIO DE SALUD QUE APRUEBA LAS “NORMAS NACIONALES
SOBRE REGULACIÓN DE LA FERTILIDAD”: Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 740-07-
CDS, 18 de abril de 2008.
NORMAS CITADAS
DECRETO CON FUERZA DE LEY Nº 725 (31/1/1968). Modifica lo dispuesto en el Art. 14 de
la ley 16.585.
LEY Nº 18.826 (15/9/1989). Elimina la excepción prevista por el Art. Nº 119 del Código
Sanitario.
LEY Nº 19.611 (16/6/1999). Establece igualdad jurídica entre hombres y mujeres.
LEY Nº 20.120 (22/9/2006), sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma,
y prohíbe la clonación humana.
LEY Nº 20.379 (12/9/2009). Crea el sistema intersectorial de protección social e institucio-
naliza el subsistema de protección integral a la infancia “Chile Crece Contigo”.
LEY Nº 21.030 (23/9/2017). Regula la despenalización de la interrupción voluntaria del
embarazo en tres causales.

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ISSN: 0716-0747

Teoría del Derecho

2018 • enero - abril • Vol. 45 - No 1

Cristóbal García-Huidobro Becerra

La Revista Chilena de Derecho es una publicación cuatrimestral de la Facultad de Derecho

Ventas y suscripciones: ventasrchd@uc.cl

Teoría del Derecho

Historia del Derecho

IRARRÁZAVAL, Andrés: Hacia un nuevo consenso en la regulación de los

CANDIA, Gonzalo: Causales de inadmisibilidad de opiniones consultivas: reforzando

SILVA, Luis Alejandro: El control judicial de los estados de excepción

VEGA, Giovanny; SEREBRENIK, Steffany; APONTE, María Camila: Colombia y la

CASTRO, Rosario: Medidas para prevenir la producción de escombros en Roma y sus

MANTEROLA, Pablo: El deber de conservar las acciones en el pacto de actuación

GONZÁLEZ, Rodrigo; SARMIENTO, Andrés: Acceso a documentos e información

MARSHALL, Pablo; ROCHOW, Diego: El sufragio de las personas privadas de

MADRID, Raúl: Razones sistemáticas más un argumento teórico para rechazar la

2018 • enero - abril • Vol. 45 - Nº 1

JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO

TRES PROBLEMAS DE ATRIA SOBRE LOS CONCEPTOS

MARÍA BEATRIZ ARRIAGADA CÁCERES*

Palabras clave: Conceptos jurídicos, derechos subjetivos, derechos fundamentales.

Keywords: Legal concepts, rights, fundamental rights.

En contra de la equiparación, se afirma que los derechos sociales no son derechos en

1.- LA TEORÍA DE ATRIA SOBRE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

2. EL CONCEPTO ATRIANO DE DERECHO SUBJETIVO

2.1 LA PRIMERA FORMULACIÓN ATRIANA DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

los elementos no jurídicos32. Como su proyecto no es sustantivo sino definicional33, su

no puede separarse de su fundamento liberal. La estructura de este concepto hace probable

2.1.2.- LA SEGUNDA FORMULACIÓN ATRIANA DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO

no puede separarse de su fundamento liberal. La estructura de este concepto hace probable

3. TRES PROBLEMAS DE ATRIA SOBRE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS Y SU

racterísticas estructurales de los conceptos jurídicos sean elegidas y no estén naturalmente

3.2. LA CONEXIÓN INTERNA ENTRE ESTRUCTURA Y FUNCIÓN EN LOS CONCEPTOS

tendencia de un determinado tipo de situación física para producir un resultado de cierta

Atria, sin embargo, no está dispuesto a revisar su comprensión individualista, ius-

un ordenamiento82. La primera tarea corresponda a la teoría del derecho83. La segunda a la

HACIA UN NUEVO CONSENSO EN LA REGULACIÓN DE

ANDRÉS IRARRÁZAVAL GOMIEN*

caciones realizadas al Reglamento General de Cementerios, el 17 de febrero de 2014, no

2. ANTECEDENTES CIVILES Y ECLESIÁSTICOS DE LA REGULACIÓN DE

1821 la creación de un camposanto público en las afueras de la misma ciudad21 y apurara

fundación de cementerios extramuros cuando no tienen una capilla y el cadáver es llevado

3. TENSIÓN Y RUPTURA ENTRE LAS NORMATIVAS CIVIL Y CANÓNICA

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4. LA EVOLUCIÓN CANÓNICA Y CIVIL DE LAS NORMAS SOBRE

5. ACTUAL REGULACIÓN DE LOS CEMENTERIOS Y LA CUESTIÓN DE LA

supremo del Ministerio de Bienestar Social de 11 de noviembre de 1930 y modificado el

Sendero”82, así como el “Parque Metropolitano de Santiago”83. El Cementerio Católico por

CAUSALES DE INADMISIBILIDAD DE OPINIONES

GONZALO CANDIA FALCÓN*

Palabras clave: Corte Interamericana de Derechos Humanos, función consultiva, principio

Keywords: Inter-American Court of Human Rights, advisory opinions, subsidiarity, reasons of

II. EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y EL SISTEMA INTERAMERICANO DE

responsabilidad de garantizar y proteger los derechos humanos de quienes residen dentro

Finalmente, la aplicación del principio de subsidiariedad en el ámbito del derecho

III. SUBSIDIARIEDAD Y OPINIONES CONSULTIVAS: LA NECESIDAD

CIADH, buscando realizar las exigencias sustantivas de la subsidiariedad, ha afirmado que

3.1. CAUSALES DE INADMISIBILIDAD VINCULADAS A LAS EXIGENCIAS DE LA SUBSIDIARIEDAD