Publicación mensual del Instituto Pacífico

N.º 32, Febrero, 2017

Actualidad Penal es una publicación especializada en derecho penal-parte general, derecho penal-parte especial,
derecho procesal penal, derecho penal constitucional, derecho penitenciario, litigación estratégica, criminología-política
criminal y temas afines. Está dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurídicos. La misión de Actualidad
Penal es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretación y
aplicación de las normas penales, abordando las teorías consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan
servido como fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro país.

COMITÉ DE REDACCIÓN INSTITUTO PACÍFICO

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Directores: José Luis Castillo Alva (Universidad Nacional co R. Heydegger (Director de publicaciones), Jhonny
de Trujillo) • Percy García Cavero (Universidad de Lima) Sánchez Reátegui (Jefe de prepensa), Myriam Gómez
• Raúl Pariona Arana (Universidad Nacional Mayor de Gárate (Corrección de estilo), Luis Ruiz Martínez (Dia-
San Marcos) • Pablo Talavera Elguera (Universidad de gramación).
San Martín de Porres) • Felipe Villavicencio Terreros Actualidad Penal N.° 32
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) Edición: Febrero 2017
Tiraje: 7100 ejemplares
Editores jurídicos: Francisco R. Heydegger (Coordi- Registro de Proyecto Editorial: 31501051700278
nador general) • Robin López Torres (Editor asocia- ISSN 2415-2285 (en línea), ISSN 2313-268X (impresa)
do)• Gustavo Arturo Zavala Julca (Editor asociado) Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del
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• José Carlos Quiquia Flores (Editor asociado) Edición a cargo de:
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(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) • José Primer número: Julio 2014
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Mayor de San Marcos) • César San Martín Castro Jr. Castrovirreyna N.° 224 - Breña • Central: 330-3642
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Martín (Universidad de Zaragoza) • José M. Zugaldía y distribuidores autorizados
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Meliá (Universidad Autónoma de Madrid) • Olga Fuentes tituto Pacífico S.A.C. no comparte necesariamente las opiniones
Soriano (Universidad de Miguel Hernández de Elche) vertidas por los autores en sus artículos. Queda terminantemente
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• James Reátegui Sánchez • Mario Rodríguez Hurtado Por un criterio de uniformidad, debajo del nombre de cada
• Gonzalo Del Río Labarthe • Ricardo A. Brousset Salas autor se incluye su casa de estudios.
• Roberto Cáceres Julca • Aldo Figueroa Navarro Actualidad Penal es una revista oficialmente indexa-
• Eduardo Oré Sosa da en el Sistema Regional de Información en Línea
Internacionales: Gustavo A. Arocena (Argentina) • para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe,
Carlos Mir Puig (España) • Miguel Díaz y García Conlledo España y Portugal (Latindex). Esto nos constituye en
la primera revista penal indexada del Perú.
(España) • Javier de Vicente Remesal (España)
 PRESENTACIÓN

El número 32 de Actualidad Penal centra su atención en las últimas modificacio-

nes a la legislación del delito lavado de activos producidas por el Decreto Legislativo
N.° 1249, Decreto Legislativo que dicta medidas para fortalecer la prevención, detec-
ción y sanción del lavado de activos y el terrorismo, publicado a raíz de las facultades
legislativas que el Congreso de la República delegó al Poder Ejecutivo.
Al respecto, la Prof.a Dra. Juana del-Carpio-Delgado realiza unos breves
comentarios a la reforma, resaltando la completa desnaturalización de la modalidad
de ocultamiento y tendencia del lavado de activos que la transforma en una “nueva”
figura penal que recuerda al enriquecimiento ilícito de particulares o la posesión
injustificada de bienes. Así mismo, da cuenta de algunos problemas que surgirán a
partir de este nuevo dispositivo, como algunos conflictos concursales con el delito
de receptación y la afectación a los principios de proporcionalidad y de ne bis in
idem. Por su parte, el Dr. Fidel Mendoza Llamacponcca analiza las modificacio-
nes realizadas a los tipos básicos, en las modalidades de ocultamiento y tenencia, y
transporte o traslado. De igual forma, analiza las modificaciones realizadas al artículo
10 del Decreto Legislativo N.° 1249, las cuales, a su juicio, no varían la ausencia de
autonomía sustantiva de este delito. Cierra nuestra sección, Ronal Hancco Lloclle
quien advierte de los peligros de algunas modificaciones en la modalidad de oculta-
miento y tenencia de lavado de activos, y de la falta de uniformidad dogmática en
la tipicidad subjetiva de las modalidades, en general, de este delito.
En la sección de Derecho penal-Parte general, el Prof.a Dra. Mercedes
Herrera Guerrero evalúa a la prevención general, en sus vertientes positiva y
negativa, como una teoría normativa de trascendente importancia al momento de
determinar judicialmente la pena. Jorge B. Hugo Álvarez revisa los fundamentos
del principio de inaplicabilidad de la ley penal por analogía y explica algunas de sus
principales repercusiones, como la diferenciación en la analogía y la interpretación
analógica, y el principio no hay delitos sin tipicidad cierta. En tanto que Juan Jimenez
Ruidias analiza los fundamentos constitucionales de la pena dentro de un Estado

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 Actualidad

Penal Presentación

democrático de derecho y sus repercusiones en la construcción del principio de

culpabilidad.
En cuanto al apartado de Derecho penal-Parte especial, Carlos Francisco
Raúl Zavaleta Barrera realiza un estudio dogmático al delito de acceso carnal
sexual contra menor de edad. Para tales fines, recurre a la jurisprudencia nacional
y se apoya en las conclusiones de la psiquiatría y la psicología para evaluar algunas
categorías como la imputabilidad y las medidas de seguridad. Cierra esta sección el
trabajo del Prof. Dr. Edison Carrasco Jiménez, quien examina al delito de finan-
ciamiento del terrorismo en el Perú, interpretando sus alcances de forma sistemática
con el marco normativo internacional y comparando algunos de sus aspectos con
la legislación chilena.
En el apartado de Derecho Procesal Penal, el magistrado Nils Ericson Sal-
vador Esquivel realiza un breve estudio comparativo del proceso de terminación
anticipada, entre los sistemas adoptados por nuestro país e Italia; y, el Prof. Gustavo
A. Arocena, analiza la legitimación de la función judicial. En la sección Litigación
Estratégica, los abogados Francisco Celis Mendoza Ayma y Evelin Mendoza
Ayma, desarrollan algunas implicancias de las denominadas “falacias no formales”.
Y en la sección Derecho Constitucional, Jorge Isaac Torres Manrique expone
algunos alcances de la aplicación de la justicia restaurativa, en la persecución de
crímenes internacionales.
Como apartado especial, tenemos el grato honor de presentar el Laudatio Dis-
sertatio, a cargo del Prof. Dr. Dr. H. C. José F. Palomino Manchego, a propósito de
la incorporación del Prof. Dr. Miguel Díaz y García Conlledo (catedrático de
Derecho Penal de la Universidad de León, España, y miembro de nuestro Consejo
Editorial Internacional) como Doctor Honoris Causa en la Universidad Inca Gar-
cilaso de la Vega; así como la Lectio Doctoralis: “Claus Roxin y la llamada autoría
mediata por utilización de aparatos organizados de poder”, a cargo del mencionado
homenajeado profesor español.
Como jurisprudencia sumillada incluimos un conjunto de sentencias que
destacan en cada una de nuestras secciones:
Derecho penal-Parte general
− Cas. N.° 134-2015-Ucayali, establece como doctrina jurisprudencial, las
situaciones en que se atribuye responsabilidad penal a la persona natural,
socio o representante de la persona jurídica en aplicación del art. 27 del CP.

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Presentación

Derecho penal-Parte especial

− R. N. N.° 2868-2014-Lima, que desarrolla los requisitos para acreditar la
procedencia delictiva del delito de lavado de activos.
Derecho procesal penal
− Cas. N.° 706-2016-Apurimac, que versa sobre la imposibilidad de solicitar
la prórroga o ampliación de la prisión preventiva cuando ha culminado el
plazo primigenio otorgado, pese a que este sea menor o igual al establecido
por el art. 272 del CPP.
Derecho penal constitucional
− STC Exp. N.° 02738-2014-PHC/TC-Ica. El TC considera que el uso del
sistema de videoconferencia en el proceso penal es compatible con el principio
de inmediación pero debe emplearse como medida excepcional, siempre y
cuando no impida la interacción directa, personal y cercana de un medio
probatorio que tenga directa incidencia con los hechos declarados por el
procesado.
Finalmente, como Jurisprudencia relevante, presentamos tres pronunciamientos
de la Corte Suprema, relacionados con la responsabilidad penal en el delito de tráfico
ilícito de drogas: 1. R. N.o 2255-2015, que se ocupa del principio de imputación
necesaria y la prueba indiciaria; 2. R. N.o 1996-2014, que analiza el rol que cumple
un transportista en el favorecimiento del TID; y 3. R.N.o 3334-2014, que explica
la responsabilidad penal que tiene el administrador de una parcela agrícola en un
caso de TID.

Lima, febrero del 2017.

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L ectio Doctoralis Miguel Díaz y García Conlledo

Lectio Doctoralis

Lectio Doctoralis
Prof. Dr. Dr. h.c. Miguel Díaz
y García Conlledo
Claus Roxin y la llamada autoría mediata por utilización
de aparatos organizados de poder

1. Agradecimiento interpretaron fuera de la propiedad de

ella, según qué largamente se verá en el
Muy distinguidos Sr. Rector de la
discurso de la historia, la cual ofrezco a
Universidad Inca Garcilaso de la Vega,
la piedad del que la leyere” (fragmento
Dr. Luis Cervantes Liñán, Sr. Vicerrec-
del Proemio al Lector de la “Primera
tor Académico Jorge Lazo Manrique,
parte de los commentarios reales que
Sr. Vicerrector de Investigación y Pos-
tratan de el origen de los incas, reyes
grado Juan Carlos Córdova Palacios,
que fueron del Perù, de su idolatria,
Sr. Decano de la Facultad de Derecho leyes, y govierno en paz y en guerra: de
y Ciencias Políticas, Javier Villavicen- sus vidas y conquistas, y de todo lo que
cio Alfaro, autoridades, miembros de fue aquel imperio y su Republica, antes
la comunidad académica, Dr. José F. que los Españoles passaran à èl.Escritos
Palomino Manchego, queridos cole- por el Inca Garcilaso de la Vega, Natural
gas y amigos: del Cozco, y Capitan de su Magestad”,
“En el discurso de la historia protes- 1609).
tamos la verdad de ella, y que no diremos Es un orgullo dictar estas palabras
cosa grande que no sea autorizándola de agradecimiento en la Universidad
con los mismos historiadores españoles que lleva por nombre el del Inca Garci-
que la tocaron en parte o en todo; que laso de la Vega (1539-1616), el primer
mi intención no es contradecirles, sino mestizo ilustre de América, noble inca
servirles de comento y glosa y de intér- y noble español, historiador y gran
prete en muchos vocablos indios, que, literato en lengua española, que inició
como extranjeros en aquella lengua, una tradición de excelsos escritores en

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 Actualidad

Penal L ectio D octoralis Miguel Díaz y García Conlledo

América Latina que dura hasta hoy y contactos con penalistas del Perú y me
que continuará. Porque creo que la ex- honro de tener incluso un discípulo
plicación de Garcilaso, sin “contradecir” peruano trabajando a mi lado en León,
a los historiadores españoles acerca de la elaborando su tesis doctoral.
cultura inca fue una gran contribución En mis viajes por distintos países del
(o un intento de ello) al entendimiento
mundo, he logrado aprender también
entre pueblos, en este caso entre dos pue-
que nuestras diferencias nunca son tan-
blos que eran los suyos. Contra lo que
tas, que los prejuicios son infundados y
el magnífico escritor hubiera querido,
que lo mejor que puede suceder es que
uno de ellos —su lado español— acabó
los pueblos se conozcan, se respeten y
desafortunadamente imponiéndose y
colaboren recíprocamente. Tal como
tratando de aniquilar a su lado incaico,
quería el Inca Garcilaso de la Vega, cuyo
aunque en realidad no pudo acabar con
espíritu ilumina estos muros.
este y, por ventura, se produjo un gran
mestizaje. Que en el Perú, en la Universidad
Cuando era un joven estudiante de Inca Garcilaso de la Vega, se me conceda
derecho, nunca soñé que mi profesión la máxima distinción del grado de Doc-
futura, la de profesor universitario, me tor Honoris Causa es para mí un inmenso
permitiría, además de saciar inquietudes honor que nunca podré agradecer de
intelectuales y transmitir saberes, cono- manera suficiente y que aquel estudiante
cer lugares y gentes que, de algún modo, de derecho que fui en mi Madrid natal
no podría haber conocido. Entre ellos, nunca podría haber imaginado.
ocupa un especial lugar los de América Gracias, queridos colegas y autori-
Latina. En este lugar del mundo, empecé dades de la universidad, por este honor;
a viajar hace ya muchos años y cada vez gracias, querido amigo y compañero,
lo hago más. Nuestro común idioma Dr. José F. Palomino Manchego por
es un vehículo de conocimiento y tam- haberlo propiciado y pronunciado la
bién de amistad. Mi contacto directo generosa Laudatio Dissertatio; gracias,
con el Perú, por avatares sobre todo de como máximo representante de la
agenda y casualidades vitales, ha sido universidad, rector magnífico, Dr. Luis
tardío, pues mi primer viaje académico Cervantes Liñán.
se produjo en el 2015. Sin embargo, ha
Al incorporarme al claustro de
sido especialmente intenso y fructífero,
doctores de esta universidad, adquiero
y he estrechado lazos académicos y de
amistad con muchos peruanos. Natu- un compromiso de por vida con ella.
ralmente, hablo de contacto directo, Intentaré llevar su nombre por el mundo
pues anteriormente he tenido alumnos y elevar su prestigio. Espero no defrau-
peruanos en España, he colaborado con dar la confianza depositada en mí.
revistas y editoriales peruanas, he tenido Gracias, ¡muchas gracias!

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L ectio Doctoralis Miguel Díaz y García Conlledo

2. La autoría en general en Roxin, mis delitos, se concreta mediante el criterio

acuerdos y discrepancias. Plantea- del dominio del hecho: autor es quien,
miento con su actuación, domina el hecho, esto
Claus Roxin, mi maestro alemán, es, decide el sí y el cómo del acontecer
es un especialista de primera línea en típico.
multitud de temas penales (y de proceso Ello sucedería de manera diferente
penal), cuyas investigaciones desta- en cada forma de autoría: el autor inme-
can sobre la parte general del derecho diato individual realizaría el hecho típico
penal (plasmadas en conjunto en su personalmente por su “dominio de la
monumental Tratado en dos tomos, en acción”; el autor mediato lo haría a través
cuya traducción al español he tenido la de otro que actúa como instrumento,
fortuna de poder participar). Pero segu- mediante el “dominio de la voluntad”;
ramente, si hubiera que elegir el tema en el coautor realizaría el hecho conjunta-
el que más influencia ha ejercido el gran mente con otro u otros (coautores) en
maestro alemán, sería el de la autoría, virtud de un “dominio funcional del
especialmente desde que asombró al hecho”. Solo en determinados grupos
mundo académico y jurídico en general de delitos, básicamente los delitos de
con su monumental Täterschaft und infracción de deber y los (marginales ya)
Tatherrschaft en 1963 (aunque ya había delitos de propia mano los criterios de
publicado aportaciones brillantes en la autoría serían otros. Por fin, cabe reseñar
materia y son incontables sus trabajos que, en los delitos imprudentes, para
posteriores), monografía jurídico-penal Roxin, como para la inmensa mayoría
magistral con nada menos que nueve de la doctrina alemana, rige un concepto
ediciones (actualizadas) en alemán (la unitario de autor. Los partidarios de la
última del 2015) y traducción al español. concepción de Roxin, matices al mar-
gen, son legión en el mundo.
No tiene tampoco sentido dedicar
mi trabajo a exponer la teoría de la auto- Tampoco tiene sentido exponer
ría de Roxin, pues esta es sobradamente sin más mi concepción de la autoría,
conocida y diversos trabajos suyos (entre también bastante conocida y plasmada
otros, su “Autoría y dominio del hecho” en múltiples trabajos, y que parte de la
y el tomo II de su “Tratado” —Parte idea de que autor es quien realiza el tipo
general— en el que trata ampliamente la penal, aquel cuya conducta la norma
materia) están traducidos a nuestro idio- pretende impedir en primer grado o con
ma, además de que resultaría imposible mayor perentoriedad o urgencia. Para
por razones de espacio. Resumidamente, la mayoría de los delitos (sin descartar
para Roxin, autor es la figura central otras posibilidades en concretos grupos
del acontecer típico, quien (material- de delitos) ello se concretaría a través del
mente) realiza el correspondiente tipo criterio propuesto por mi maestro espa-
de delito, lo que, para la mayoría de los ñol, Luzón Peña, y desarrollado sobre

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 Actualidad

Penal L ectio D octoralis Miguel Díaz y García Conlledo

todo por él y por mí de la determinación a él y a la mayoría de la doctrina alemana

objetiva y positiva del hecho: autor es les conducen a un concepto unitario de
quien con su actuación determina de autor en ese ámbito, concepto tan de-
manera objetiva y positiva el aconte- nostado por esa doctrina en los delitos
cer típico. Esta concepción no llega a dolosos. En segundo lugar, al concebir
ser mayoritaria ni siquiera en España, el dominio o determinación del hecho
pero cuenta con un número notable y como positivo, entendiendo que hasta
creciente de seguidores dentro y fuera el relativamente criterio del dominio
de este país. funcional del hecho de Roxin solo defi-
Entre ambas concepciones existen ne un dominio negativo, que considero
múltiples coincidencias (hasta el punto insuficiente para la coautoría, llego a
de que llegué a tildar la construcción que un concepto de coautor más estricto y
defiendo como una versión heterodoxa reducido que el de mi maestro alemán,
de la teoría del dominio del hecho, lo pero que estimo más consecuente con
que no todo el mundo comparte) y, por el concepto restrictivo de autor del que
supuesto, acepto sin reserva muchísimos ambos (y la doctrina muy mayoritaria)
de los desarrollos concretos y de sus partimos y sus ventajas. La existencia en
consecuencias que con especial detalle el derecho penal español de una figura
y brillantez desarrolla el gran penalista de participación (la cooperación o com-
alemán (especialmente en materia de au- plicidad necesaria) equiparada en pena
toría mediata). Pero ponerlas de relieve a la autoría (ausente, entre otros, en el
contribuiría poco al debate científico. derecho alemán) permite mantener ese
Sus discípulos (y también todos cuantos concepto estricto de coautoría sin incon-
le siguen) hemos aprendido de Roxin venientes materiales (de merecimiento
que este jamás rehúye la confrontación y necesidad de pena, si se quiere). El
con otras opiniones, la contemplación derecho penal sí cuenta con esa figura a
crítica de los problemas e incluso la re- la que denomina complicidad primaria.
visión de las propias posiciones. Sin embargo, en materia de autoría
Las diferencias son diversas, pero en mediata al margen de algunas diferencias
los delitos de dominio las fundamentales terminológicas y algún punto concreto
son dos: en primer lugar, al concebir yo, (en especial el de inducción a menores
frente a Roxin, el dominio o determina- o niños a la realización de hechos típi-
ción del hecho, como objetivo, mientras cos), mi acuerdo con la impresionante
que él lo concibe como objetivo-sub- y brillante construcción de Roxin es
jetivo (exige conciencia de dominio), muy amplio. Existe, no obstante, una
no se me plantean los problemas de figura dentro de esa brillante construc-
posibilidad de distinción entre autoría y ción roxiniana, de la que he discrepado
participación (en mi opinión, por otras en consecuencia, pero, sobre todo, he
razones, impune) en la imprudencia que dudado y sigo dudando: la muy influ-

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yente y exitosa de la autoría mediata realizar un hecho constitutivo de delito

por utilización de aparatos organizados y contar sin más con se llevara a cabo,
de poder. A ella dedico estas reflexiones. pues la propia organización, estructura
y funcionamiento del aparato criminal,
3. La construcción roxiniana de la en el que los ejecutores serían fungibles,
autoría mediata en aparatos orga- sustituibles o reemplazables, garantizaría
nizados de poder la ejecución por uno u otro sujeto, con
lo que al que da la orden o instrucción
Una de las construcciones más
hay que calificarlo de autor mediato.
exitosas, no solo en la doctrina, sino
también en la práctica de diversos países Los elementos del dominio del
y en casos muy llamativos e importantes hecho y la autoría mediata en este
de Roxin, es la de la autoría mediata supuesto serían, además del carácter
en virtud de la utilización de aparatos inequívocamente criminal de la organi-
organizados de poder. zación, la existencia de esta y el dominio
del sujeto sobre ella y la fungibilidad
Como es sabido, Roxin ideó (y
o reemplazabilidad o sustituibilidad de
publicó por primera vez en 1963, tras
los ejecutores, que, como ha precisado
el sorprendente rechazo inicial por
Roxin posteriormente, poseerían un
alguna prestigiosa revista alemana, por
alto grado de proclividad o disponibili-
las razones que veremos) esta brillante
dad o disposición a realizar el hecho (no
construcción en relación con la res-
discutiré aquí si este último requisito
ponsabilidad de jerarcas del régimen
supone algo diferente a los otros, como
criminal nacionalsocialista alemán (en
sostienen algunos autores, entre otros
particular, coincidiendo con el caso
algunos eminentes penalistas peruanos,
Eichmann, jerarca nazi procesado en
que le conceden especial relevancia, o
Jerusalén en 1961 por diversas deporta-
es una consecuencia de los otros, como
ciones forzadas criminales y otros hechos
viene a sugerir el mismo Roxin).
delictivos, tras haber sido apresado por
los servicios secretos israelíes en Argen- Con las propias palabras de Claus
tina en 1960, se le condenó a muerte y Roxin, se puede resumir así: “[…] con-
fue ahorcado en 1962). En ese aparato siderando el dominio del hecho criterio
criminal estatal, al igual que en otros, decisivo para la autoría, solo hay tres for-
pero también en diversas organizaciones mas prototípicas (o idealmente típicas)
criminales no estatales, resultaría que, en las que se puede dominar un aconte-
sin necesidad de coaccionar o engañar cimiento o suceso sin poner las manos en
a nadie (formas, digamos, “clásicas” de la ejecución: se puede obligar o forzar al
autoría mediata), sin siquiera conocer o ejecutor, se le puede engañar o se puede
contactar personalmente con el ejecutor, —y esta era la idea nueva— disponer
un sujeto con mando o poder directivo de un aparato que asegure la ejecución
podría dar una orden o instrucción de de órdenes incluso sin fuerza o engaño,

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 Actualidad

Penal L ectio D octoralis Miguel Díaz y García Conlledo

porque el aparato como tal garantiza la o mesa de despacho’ que, a pesar de su

ejecución. El que da la orden puede pres- dominio del hecho, depende (no puede
cindir de coaccionar o engañar al autor prescindir) necesariamente de autores
inmediato, porque el aparato, incluso si inmediatos”.
falla una persona concreta, dispone de Antes de explicar el éxito interna-
otras que asumen su función. Por eso, cional de la construcción de Roxin,
es también característico de esta forma debo afirmar ante todo que es absolu-
de autoría mediata que el sujeto de atrás tamente original y brillante. Roxin vio
no conozca personalmente la mayoría algo peculiar de esta estructura que nadie
de las veces al ejecutor inmediato”. “Lo antes había alcanzado a ver. Pero no solo
que, por tanto, garantiza al sujeto de es eso, sino que, como ha puesto de
atrás la ejecución del hecho y le permite relieve recientemente Muñoz Conde,
dominar el suceso es la ‘fungibilidad’, la la nueva construcción tuvo un valor
sustituibilidad o reemplazabilidad sin político-criminal (que implicaba a la vez
límites del autor inmediato. El que actúa un alto valor, en el sentido de valentía,
de manera inmediata es solo una ‘pieza o personal de Roxin) importante para
ruedecilla’ intercambiable en el engrana- corregir la lenidad con que, en virtud de
je del aparato de poder. Esto no cambia la teoría subjetiva dominante, se juzga-
para nada el hecho de que aquel que al ron a menudo en Alemania conductas
final ejecuta de propia mano la muerte graves de miembros del aparato criminal
sea responsable penalmente como autor nacionalsocialista, a los que se calificaba
inmediato. Los comandantes que mane- de cómplices (por actuar con voluntad
jan las palancas de mando del aparato de partícipe o animus socii, bien porque
son pese a todo autores mediatos, por- su voluntad estaba subordinada —al
que, al contrario que en la inducción, Führer, etc.— conforme a la teoría del
la realización del hecho no depende de dolo, bien porque actuaban en interés
la decisión del autor inmediato. Dado ajeno —del mismo, etc.—, conforme a
que la autoría inmediata del ejecutor y la teoría del interés, si bien el trasfondo
la mediata del sujeto de atrás se basan de todo esto no era precisamente dog-
en requisitos o condiciones distintas — mático), con la pena obligatoriamente
una en el carácter de propia mano de su atenuada que el StGB (y otros códigos
actuación, la otra en el control o manejo penales de muy diferentes países) prevén
del aparato— pueden lógica y teleológi- para la complicidad (simple o secunda-
camente coexistir perfectamente contra ria). Alguna prestigiosa revista jurídica
lo que sostiene una opinión extendida. alemana no estuvo al nivel de esa valentía
La manifestación o forma de aparición cuando rechazó, en un acto de censura
del autor mediato acabada de describir sin duda no por razones científicas, la
es la expresión jurídicamente adecuada publicación del primer trabajo de Roxin
del ‘autor (o delincuente) de escritorio en que plantea su solución.

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L ectio Doctoralis Miguel Díaz y García Conlledo

4. La trascendencia y el éxito de la por una figura de participación acce-

construcción soria, la cooperación necesaria, que en
Tras unos años en que el debate se Argentina, como en España y Perú, es
mantiene en el ámbito de la doctrina, conminada con la pena de la autoría.
aunque van surgiendo adeptos y crí- En Chile, un Tribunal de Instruc-
ticos a la construcción roxiniana (que ción dicta en 1993 sentencia condena-
con el tiempo se convertirá en doctrina toria como coautores mediatos contra
dominante en Alemania). Esta va ser el General Contreras, Director de la
utilizada en procesos famosos dirigidos Agencia Chilena de Inteligencia durante
sobre todo contra dictaduras, ya caídas, la dictadura de Pinochet, y el Coronel
de distintos países. Así, por primera vez, Espinoza, su jefe de operaciones, por
en la sentencia de la Cámara Nacional encargar a un agente (de hecho) de la
de Apelaciones en lo Criminal y Co- DINA el asesinato de Orlando Letelier,
rreccional Federal de la Capital Federal antiguo Ministro de Asuntos Exteriores
argentina, en el proceso contra las Juntas del Gobierno de Allende, exiliado en
Militares, de 1985 (también después en Washington donde realizaba funciones
1986 la Corte Suprema de Argentina), claves para la oposición al régimen pi-
se lee por vez primera: “Los procesados nochetista, que el agente llevó a cabo de
tuvieron el dominio de los hechos por- manera responsable. Aunque la senten-
que controlaban la organización que los cia no aplica de modo literal y rotundo
produjo... En este contexto, el ejecutor el recurso de Roxin, parece que apunta
concreto de los hechos pierde relevancia. a él (o, en todo caso, a la posibilidad
El dominio de quienes controlan el siste- de supuestos de autor tras el autor, al
ma sobre la consumación de los hechos separarse de la anterior jurisprudencia
que han ordenado es total, pues aunque chilena que excluía la autoría mediata
hubiera algún subordinado que se resis- cuando el ejecutor respondiera penal-
tiera a cumplir, sería automáticamente mente, como en este caso).
reemplazado por otro que sí lo haría, de El segundo de los casos famosos en
lo que se deriva que el plan trazado no que desempeña un papel relevante en
puede ser frustrado por la voluntad del las sentencias la construcción de Roxin
ejecutor, quien solo desempeña el rol se produce en la propia Alemania tras la
de mero engranaje de una gigantesca caída del muro de Berlín y la reunifica-
maquinaria... El instrumento del que ción alemana y en relación con crímenes
se vale el hombre de atrás es el sistema del aparato estatal de la antigua Repúbli-
mismo... que está integrado por hom- ca Democrática de Alemania. Antes, en
bres fungibles”. Aunque esto supuso un 1988, en la famosa sentencia del llamado
gran espaldarazo internacional a la tesis caso del Rey de los Gatos —que no era
de Roxin, las condenas de los sujetos de de delincuencia organizada—, el BGH
atrás no ejecutores fueron finalmente ya la había mencionado obiter dictum,

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al parecer aprobatoriamente, “para los posee una línea jerárquica sólida que
casos de delito organizado a través de hará responsable a su nivel estratégico
un aparato de poder, una ‘autoría tras superior por las decisiones y designios
el autor’ con independencia de la plena de carácter delictivo que a su interior
responsabilidad jurídica del que actúa”. se adopten. Los cuales, luego, le serán
Pero es consagrada en una sentencia de asignados al ejecutor inmediato por la
1994 en que el BGH condena como vía de la verticalidad que presenta su
autores mediatos a los miembros del diseño organizacional”. “La identifica-
Consejo Nacional de Defensa de la ción de las organizaciones jerárquicas
antigua RDA que habían ordenado me- que constituyen los aparatos de poder
diante instrucciones u órdenes generales organizado, que sirven de base a la for-
los disparos de los soldados de frontera ma de autoría mediata que se analiza,
junto al muro contra los que huían y el requiere también de la constatación de
minado del muro con explosivos letales la presencia de lo que el Tribunal Su-
y dominaban el suceso, según las tesis premo Federal Alemán ha denominado
de la sentencia por medio del aparato las ‘condiciones marco’. Es decir, de
de poder manejado por ellos, pese a que presupuestos y requisitos funcionales.
los ejecutores inmediatos en la frontera Estos son los siguientes: 1) el poder de
fueran igualmente responsables como mando; 2) la desvinculación de la orga-
autores (inmediatos) que obraban de nización del ordenamiento jurídico; 3)
manera culpable. Fueron concretamente la fungibilidad del ejecutor inmediato; y,
considerados “autores” mediatos “tras el 4) la elevada disponibilidad del ejecutor
autor (responsable)”. hacia el hecho”.
En Perú, en una sentencia de la Pero en el mismo Perú, también
Sala Penal Especial de la Corte Su- se había utilizado por la Sala Penal
prema de 2009 (luego habrá otra), se Nacional, en sentencia de 2006, la
condena como autor mediato de diver- construcción de Roxin en la condena
sos asesinatos ejecutados por el grupo del líder de la organización terrorista
paramilitar “Colina” al ex presidente Sendero Luminoso, Abimael Guzmán
Alberto Fujimori, con apoyo expreso Reynoso, es decir, en el supuesto de una
en la construcción roxiniana, que había organización no estatal. La doctrina de
citado también la sentencia extraditoria Roxin se repasa ampliamente e incluso
dictada en Chile. Así, por citar solo se lee: “Frente a la objeción de la defensa
dos fragmentos de la extensa senten- de que la autoría mediata por dominio
cia: “La tesis de la autoría mediata por en organización no es aplicable a las
dominio de la voluntad en aparatos de organizaciones no estatales, pues en ellas
poder organizados tiene como soporte no hay deber de obediencia y la trans-
fundamental la ‘existencia previa de ferencia de responsabilidad al superior;
una organización estructurada’. Esta debemos puntualizar que tal afirmación

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no se condice con los planteamientos que, para ser aplicadas, debe procederse
de Roxin, quien desde mil novecientos a un análisis de la concurrencia de todos
sesenta y tres ha sostenido que el ‘do- los elementos que exige la construcción
minio de la voluntad por medio de un en el caso concreto. Y no alargaré más
aparato de poder organizado’ en esencia estos ejemplos, pues son numerosos
solo vienen en consideración dos mani- en distintos países (aunque conviven a
festaciones típicas: a) aparatos estatales menudo con otras fundamentaciones de
que operan al margen de la ley, por lo la autoría, como sucede, por ejemplo,
tanto no opera la obediencia debida y en Colombia).
b) movimientos clandestinos, organi- En España se encuentran algunos
zaciones secretas, bandas de criminales vestigios de la teoría de Roxin en sen-
y grupos semejantes. Posteriormente, tencias de hace años, pero no son claros.
en una Conferencia dictada entre el Pese a haber sido objeto de ataques de
seis y siete de noviembre de dos mil dos bandas terroristas, en especial ETA, en
en la Universidad de Lusíada de Lisboa las sentencias atinentes a ellos no se apli-
(Portugal), Roxin afirmó categórica- ca la doctrina roxiniana en nuestro país,
mente: ‘El modelo presentado de autoría tal vez porque en ETA no estaba claro el
mediata no solamente alcanza a delitos requisito de la fungibilidad (al margen
cometidos por aparatos de poder estatal, de que pudieran darse otras formas de
sino también rige para la criminalidad autoría mediata). Pero se abre la puerta
organizada no estatal y para muchas a la construcción a partir de la STS,
formas de aparición del terrorismo. Los del 17 de julio del 2008, relativa a un
conceptos mencionados son difíciles de imputado del 11-M, cuya calificación
delimitar, pues se entrelazan entre ellos. como autor mediato se rechaza. Pero
No obstante, no importa la calificación abiertamente se admite la construcción
que se les dé, sino solamente el sí están (aunque no sea de aplicación al caso),
presentes los presupuestos descritos del como demuestra, entre otros, el siguien-
dominio de la organización’”. te pasaje: “La doctrina se ha cuestiona-
Más recientemente, en el 2012, se do la responsabilidad del dirigente de
ha utilizado en Brasil en la sentencia una organización criminal respecto de
del caso de corrupción conocido como hechos ejecutados por esta en los que
Mensalão. Pero relevantes autores y hasta no interviene directamente. El llamado
el propio Roxin niegan una correcta ‘hombre de atrás’ puede ser considerado
aplicación de la construcción en esta autor mediato en supuestos de crímenes
ocasión, lo que debe llevarnos a recordar cometidos en el ámbito de estructuras
que construcciones como la de Roxin organizadas de poder. Aunque pensada
no pueden ser meros lemas para encu- para estructuras estatales al margen de
brir decisiones tomadas más o menos la ley, la teoría podría ser aplicada si
intuitivamente o por otras razones, sino las características determinantes cuya

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existencia se aprecia en aquellas, son mediatos del homicidio, que no llegó a

también comprobables en otra clase de consumarse. Se lee: “A la vista [...], por
estructuras. Entre estas características una parte, la facultad de dar órdenes
puede señalarse la posición fuera de la de que hicieron uso como hijo y tutor
ley; la jerarquía, que permite tanto dar titular de su representación o como
la orden como su revocación, ambas de médico que la estaba tratando, así como,
seguro cumplimiento; la responsabilidad por otra parte, del papel subordinado,
del autor material por el hecho cometi- fundamentalmente sujeto a las instruc-
do, y la fungibilidad de este. Pero siem- ciones u órdenes, de los auxiliares a que
pre será necesario, como se ha dicho, se recurrió, no puede caber duda alguna
establecer la relación del autor mediato del criterio subjetivo de la voluntad de
con el hecho cometido, al menos en autor y del requisito objetivo del domi-
orden al conocimiento de su ejecución nio del hecho de ambos acusados”.
en el marco de sus responsabilidades en
la organización. Bien porque haya dado 5. Algunas críticas
la orden o bien porque, conociéndola,
Algunas de las críticas que se le di-
pueda revocarla con éxito”. Resoluciones
rigen me parecen inconsistentes, como,
posteriores confirman lentamente este
por citar a modo de ejemplo una, la
camino.
que se refiere a la insustituibilidad de
Tanto éxito ha tenido la construc- aquellos especialistas que a veces requiere
ción roxiniana que hay autores que la para sus planes el aparato criminal, pues,
han querido utilizar para resolver los como señala el propio Roxin, su cons-
problemas de atribución de responsabi- trucción no se refiere a tales supuestos,
lidades, no solo en aparatos organizados que no cumplen con sus presupuestos.
de poder estatales u otras organizaciones Otras críticas pueden resultar más re-
criminales, sino también en la delin- levantes, pero no es posible repasarlas
cuencia empresarial o afín, posibilidad y valorarlas aquí. Alguna podría tener
que ha utilizado la jurisprudencia razón, pero no es insalvable como la que
alemana en supuestos de delincuencia apunta a que aquí el instrumento no es
en empresa, tras hacerlo una sentencia en realidad “otro” (otra persona), sino
del BGH de 1996, no exactamente en el aparato organizado de poder, siendo
empresa, pero sí en la estructura de un así que el § 25 StGB, el art. 28 del CP
hospital. Efectivamente, en la sentencia español o el art. 23 del CP peruano (y
conocida como del auxilio a morir, que otros, como, por ejemplo, el art. 29 del
abre esa senda, el hijo y el médico que CP colombiano) hablan de cometer o
trataba a la paciente habían dado al realizar el hecho “por medio (o a tra-
personal sanitario la orden o instrucción vés) de otro”. Probablemente esta pega
de suspender el tratamiento y solo por pueda salvarse ya con la mera referencia
ello fueron juzgados por el BGH autores a que, si bien el sujeto no se sirve de

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“otro” concreto, al servirse del aparato inexperto y corto de vista —que debería
y este estar compuesto por “otros”, en cerciorarse con cuidado— haciéndole
definitiva realizaría el hecho a través de creer que lo que se mueve a distancia es
otro. O, como también se ha señalado una pieza de caza, cuando en realidad,
recientemente, mediante una interpre- como bien sabe el sujeto de atrás, es
tación extensiva dentro del tenor literal una persona, que resulta muerta por
posible. Y, en todo caso, el argumento no los disparos) o en otros más debatidos
alcanzaría al fondo material de la cons- (como el de creación de un error de pro-
trucción roxiniana, que, de ser correcto hibición vencible en el sujeto de delante
e incompatible con el tenor literal de la por el de detrás u otros de “autor tras
ley (que creo no lo es), aconsejaría un el autor” que muchos admitimos, con
cambio de dicho tenor. mayor o menor extensión). Además, la
literalidad del argumento no alcanzaría
Dentro de la misma línea de con-
a ordenamientos como el alemán (§ 25
frontar la construcción de Roxin con
StGB) o el peruano (art. 23 CP), que no
el tenor literal de la ley en relación con
hablan de instrumento.
la autoría mediata se ha llegado a decir
(concretamente en Colombia, aunque el Tampoco destruye la construcción
argumento no se admite sin más en este de Roxin el que se objete que el sujeto de
país) que no cabe hablar de autoría me- escritorio no siempre puede estar seguro
diata en la constelación que nos ocupa, de que alguien obedecerá la orden. Ello
pues, como la ley habla de realización simplemente indicaría que no siempre
del hecho o de la conducta punible “por se dan los requisitos de la construcción
medio de otro del que se sirven como en todos los casos y en todas las orga-
instrumento” (art. 28 CP español) o nizaciones. Ni tampoco parece decisiva
“utilizando a otro como instrumento” la argumentación de que, cuando un
(art. 29 CP colombiano), ello implicaría eslabón sustituye a otro, el hecho no es
que el sujeto de delante ha de ser irres- ya el mismo. Ciertamente el hecho no
ponsable, pues, de lo contrario, no sería es el mismo en su ejecución, pero es el
un “instrumento”. Tal argumento no mismo proceso y el mismo hecho de, por
me parece convincente, pues la instru- ejemplo, matar en el sujeto de atrás que,
mentalización no tiene por qué implicar se supone, domina así el funcionamiento
irresponsabilidad, como sucedería en del aparato.
casos generalmente admitidos (como La cuestión central, en mi opinión,
el de la creación o aprovechamiento de no es si puede haber autor tras el autor.
un error de tipo vencible en el sujeto Creo claramente que sí (hasta quienes
de delante —instrumento— por el de lo niegan lo vienen admitiendo en casos
detrás, incluso cuando el de delante haya de error de tipo vencible en el ejecutor,
de responder por hecho imprudente: como el antes mencionado como ejem-
alguien induce a disparar al cazador plo). Lo decisivo es si admitimos una

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autoría en que el sujeto de delante no en materia de autoría y participación,

solo es responsable, sino absolutamente cuestión que escapa con mucho a estas
libre y consciente. Paso así a mi propia reflexiones (cierta coacción por el puesto
valoración. de trabajo, visión superior, un pequeño
grado de fungibilidad, mecanismos de
6. Mi propia valoración fidelización, etc., ninguno de los cuales
fundamenta por sí solo autoría del sujeto
Para empezar, también estoy de
de atrás, quizá lo hagan en conjunto; lo
acuerdo con Roxin en su oposición a
dejo planteado, pero debe ser objeto de
uno de los desarrollos recientes (ajenos)
estudio).
de su construcción del que a menudo
se esperan grandes frutos. Me refiero No puedo ocuparme aquí de las po-
a la aplicación de la idea de Roxin en siciones alternativas que califican al su-
materia de delincuencia empresarial (o jeto que da la orden o instrucción, bien
en estructuras “legales” similares). Si la como autor mediato por otras razones,
empresa es simplemente una organiza- bien como coautor, bien como autor
ción criminal camuflada, no hay mayor yuxtapuesto, paralelo, complementario
problema en aplicar (si se admite) la o accesorio o bien como partícipe de
construcción. Pero en la mayoría de los alguna clase (el propio Roxin se ocu-
casos (en los que piensan los defenso- pa de ellas refutándolas). Me limitaré
res de la extensión), las empresas son aquí a señalar que, al margen de que
organismos que operan con carácter obviamente puede haber supuestos de
general en el marco de la legalidad, autoría mediata con otros fundamentos
aunque eventualmente algunos de sus “clásicos”, no descarto absolutamente
miembros cometan delitos. Pues bien, tampoco la existencia de algunos supues-
en ellas, aparte de faltar a veces el propio tos de coautoría, sin que me parezcan
carácter de aparato organizado de poder suficientes para excluirlos con carácter
o la fungibilidad de los ejecutores, faltará absolutamente general las apelaciones
su condición de organización criminal a la falta de plan y ejecución común y
con lo que no cabe esperar que las ór- al carácter horizontal de la coautoría
denes o instrucciones delictivas de sus frente al vertical de la autoría mediata
mandos o directivos se cumplan sin más que, entre otros, el mismo Roxin realiza.
por uno u otro ejecutor sin coacción ni Sin embargo, tampoco me parece una
engaño, sino más bien lo contrario, que solución válida con carácter general.
no se cumplan (si se prefiere: será raro Tampoco me referiré aquí a las
el supuesto en que exista proclividad aproximaciones que en el derecho penal
o disposición a cometer el hecho por internacional (ni en el de ciertos países)
parte de quienes reciben la instrucción). se observan a la construcción de Roxin
Problema distinto es el de si la propia or- y a las otras soluciones que en él se adop-
ganización de las empresas puede influir tan en relación con la responsabilidad

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del superior por hechos de los subordi- claramente constitutivos (según la con-
nados o en caso de actuaciones en grupo, cepción más al uso) de inducción: en los
pareciéndome especialmente criticable la que describe Roxin el sujeto no tiene
de la llamada empresa criminal conjunta que realizar el más mínimo esfuerzo de
(Joint Criminal Enterprise), en virtud de convicción sobre el ejecutor, al que no
la cual todos los que intervienen en un precisa siquiera conocer o contactar, para
acuerdo criminal son autores de los he- que se realice el hecho delictivo. Es más,
chos que se ejecuten, con independencia su esfuerzo es aún menor que en muchos
de la relevancia de la aportación de cada otros supuestos “clásicos” de empleo de
cual a ellos, lo que recuerda mucho a la coacción o engaño, en los que la garantía
supuestamente superada doctrina del de realización del delito no es, además,
acuerdo previo que (es verdad que con tan grande. Ello apunta sin duda en
incoherencias) sostuvo durante años el sentido contrario a la participación y a
Tribunal Supremo español (parentescos favor de la autoría. ¿Qué mayor dominio
se pueden encontrar, por ejemplo, en la (o determinación) del hecho que “mo-
fundamentación que en ocasiones —no ver la palanca” (chasquear los dedos, si
siempre— realiza la doctrina colombia- queremos utilizar otra metáfora) y poder
na de la llamada coautoría impropia o contar con la realización —o el intento
de realización, al menos— del hecho
incluso de la realidad de la aplicación
(o al menos con su tentativa)? ¡Hasta el
—sin comprobar la presencia de sus tres
autor inmediato individual que actúa de
requisitos: acuerdo, esencialidad de la
propia mano suele tener más obstáculos!
contribución y actuación en fase ejecu- (y no digamos otros autores mediatos o
tiva— del dominio funcional del hecho los inductores más habituales, natural-
como caracterizador de la coautoría en mente).
algunas —no todas— sentencias de
tribunales españoles). Sin embargo, el supuesto se distin-
gue de otros más evidentes o clásicos de
Pasando ya a valorar brevemente autoría mediata en que el ejecutor es
la construcción de Roxin, que acabo plenamente libre, vidente y responsable.
rechazando (aunque no con especial No hay déficits de ninguna clase en él
énfasis), señalaré que desde siempre (en otros supuestos de autor tras el autor
me ha suscitado dudas, que creo que se existe responsabilidad penal del sujeto de
acrecientan con el tiempo y la reflexión. delante, pero también déficits de libertad
Me parece evidente que la construcción o conocimiento por su parte). El sujeto
roxiniana supone en todo caso un ha- de delante individualmente considerado
llazgo genial (además de una valentía es (un autor) idéntico al de los supuestos
político-criminal en su época, como ya habituales de inducción (u otra forma de
he señalado), pues pone de relieve lo que participación). Y totalmente diferente al
diferencia el supuesto que nos ocupa de de los casos más tradicionales de autoría
otros de incitación a hechos delictivos mediata.

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Dicho de otra forma: dependiendo tivos, todas las formas de aparición de la

de la perspectiva o punto de vista que autoría mediata poseen un fundamento:
adoptemos, el supuesto recuerda más a los déficits de libertad y conocimiento
la autoría si miramos al sujeto de atrás y del sujeto de delante respecto de los del
su relación con la consecución del hecho de detrás. Y, para distinguir plenamente
que se propone. Si miramos al sujeto la autoría mediata de la inducción y
concreto de delante, este se aparta de la otras formas de participación, creo que
imagen de un “instrumento” y se acerca es conveniente no introducir una forma
a la de un autor inducido por otro que nueva de autoría mediata que rompa con
domina plenamente (al menos tanto ese fundamento común.
como cualquier otro autor y probable- Es cierto que ello deja un cierto poso
mente más que algunos) y sin déficits de de insatisfacción en atención a la prime-
ninguna clase el hecho (seguramente se ra de las perspectivas antes mencionada.
pueda relacionar esta contemplación con Pero creo que otras consideraciones pue-
la, en mi opinión nada banal, aprecia- den hablar (con dudas siempre) también
ción de Renzikowski de que, “si bien en favor de no apreciar autoría mediata.
el sujeto de atrás posee posibilidades Así, se pueden observar otros supuestos
garantizadas por el aparato de realizar sus fuera de organizaciones en que un sujeto
planes con independencia de la persona puede contar, sin necesidad de coacción,
[concreta] del ejecutor, estas oportuni- amenaza o engaño, con la consecución
dades no pueden sin embargo suplir la (o al menos el intento) de sus planes por
efectiva o real falta de dominio en el caso un tercero fungible y proclive a realizar
concreto”, entre otras opiniones). el hecho (en eso se parece el supuesto al
En esta tesitura pueden compren- de Roxin), sin que sin embargo en la
derse mis dudas. Sin cerrar para siempre doctrina al uso (incluido Roxin) se sos-
la cuestión y no pudiendo encontrar otra tenga la calificación de autor mediato del
fundamentación general (es decir, no sujeto de atrás. Piénsese en el ejemplo de
solo válida para algunos casos) distinta quien, disponiendo de ciertas cantidades
para la autoría del sujeto de atrás, en una de dinero, puede contar con encontrar
ponderación valorativa creo que es prefe- siempre a alguien, en el mundo de la
rible optar por la calificación del sujeto delincuencia habitual o profesional, que
de atrás como inductor (u otra clase de cometa acciones delictivas a cambio de
partícipe, como enseguida apuntaré). una contraprestación económica, sobre
Aunque el fundamento de la autoría me- todo si se trata de hechos no extremada-
diata no es idéntico en sus formas más mente graves (aunque seguramente no
tradicionales o generalmente aceptadas, solo en ese caso), como, por ejemplo,
en visiones no puramente normativas, quien contrata a un matón solo “para
sino combinatorias de elementos onto- dar un susto”, mediante la amenaza o
lógicos y psicológicos con otros norma- pequeños daños en la propiedad a su

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deudor o enemigo; y en estos casos derecho tiene a su disposición multitud

parece difícil afirmar que quien paga ha de “ruedecillas” (personas intermedias)
realizado el hecho a través de otro que en la cadena de mando, por lo que sus
actúa como instrumento. No digamos aportaciones no constituyen para ese
de la situación en ciertos ambientes de Estado criminal un bien o actividad es-
ciertas zonas del mundo en los que solo casos (criterio que a su juicio caracteriza
con mostrar los billetes el incitador ten- la cooperación o complicidad necesaria
dría a varias personas dispuestas no solo o primaria); sin embargo, precisamente
a realizar delitos no muy graves. el que existan multitud de “ruedecillas”
A ello se une que la pena de la in- (eslabones intermedios, con alto grado
ducción o instigación o determinación de disposición a realizar el hecho) es
es en muchas legislaciones, entre ellas la en parte lo que garantiza el éxito de
española (arts. 28.2, lit. a, y 61 CP), la la empresa criminal y, por lo tanto, la
alemana (§ 26 StGB), la peruana (art. abundancia y sustituibilidad de esas
24 CP) o la colombiana (art. 30, primer “ruedecillas” de la maquinaria criminal
párrafo, CP), igual a la de la autoría, no estatal poseen carácter esencial para el
produciéndose en principio en nuestros buen funcionamiento del mecanismo
supuestos problemas de accesoriedad. Si global y, en cuanto contribuyen a él,
por alguna razón al sujeto no se le pudie- cada uno de los mandos que en reali-
ra castigar como inductor, el problema dad intervienen en el delito realiza una
es que en algunos códigos penales, como aportación esencial (ello al margen de
el StGB alemán o el CP colombiano, no que esa esencialidad puede proceder,
cabe otra solución que hacerlo como en mi opinión, de criterios añadidos a
cómplice, con la consiguiente rebaja la escasez de la aportación, aunque esta
de pena del § 27 StGB o el art. 30, es uno importante).
segundo párrafo, del CP colombiano. La apelación a que la contempla-
Sin embargo, en el CP español y en el ción natural o el lenguaje ordinario con-
peruano existe junto a la complicidad o tradicen la calificación de partícipe del
cooperación simple o secundaria, tam- sujeto que da la orden o instrucción me
bién con rebaja obligatoria de pena (arts. parecen insuficientes aquí para afirmar
29 y 63 CP español y 25.2 CP peruano), la autoría mediata, pues suponen otor-
la cooperación o complicidad necesaria o gar un valor excesivo a la idea del autor
primaria, conminada con la misma pena como “figura central”, que Roxin y sus
de la autoría (arts. 28.2, lit. b y 61 CP es- seguidores plantean inicialmente como
pañol y 25.1 CP peruano), figura en que una imagen o principio rector de la auto-
encajaría (de no ser inductor) el sujeto ría. Una especialista (en este caso portu-
de que aquí nos ocupamos. Contra esto guesa) llega a señalar que, si bien desde el
último ha alegado un relevante autor punto de vista de la lógica o coherencia
español que un Estado al margen del interna, es inatacable el rechazo de Roxin

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de que exista autoría mediata por faltar siempre a sujetos como Hitler, Himmler
fungibilidad en el caso del especialista, o Stalin, de enorme poder y relevancia
en el plano axiológico debería explicar para mostrar de forma impactante que
por qué en ese supuesto quien da la or- una solución distinta a la autoría no se
den pierde el carácter de figura central correspondería con el verdadero papel
(en mi opinión eso denota además que de esas “figuras centrales”. Pero no debe
esa autora da excesiva importancia a la olvidarse que la tesis de Roxin sería
idea de la figura central, lo que, entre aplicable también a mandos intermedios
otras razones, le conduce a concepto de del aparato organizado de poder mucho
autoría mediata muy coherente, pero menos relevantes. Demasiadas figuras
en mi opinión excesivamente amplio). centrales, en mi opinión.
Por cierto, cuando se apela abierta o
indirectamente a esta idea de la figura He concluido.
central en nuestros supuestos, se cita Lima, setiembre del 2016.

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