Günther Jakobs

Catedrático emérlto
de Derecho Penal y Filosofía del Derecho
en la Universidad de Bonn

Sobre la normativización
de la dogmática
jurídico-penal
Traducci6n de Manuel Cando Meliá
y Bernardo Feijóo Sánchez

*
THOMSON

CIVITAS
CAPÍTULO 3: EL LADO SUBJETIVO DEL
HECHO*

l. INTRODUCCIÓN

En el Derecho penal moderno son al menos tres los

requisitos que, configurando el llamado lado subjetivo
del hecho, se exigen para que pueda afirmarse la exis­
tencia de un deliro: (1) imputabilidad, (2) conoci­
miento o al menos cognoscibilidad de (a) la realización
del cipo, así como (b) del injusto, y (3) exigibilidad de
la observancia de la norma. Con tal de que falce uno
solo de estos tres elementos que constituyen el lado
subjetivo, el hecho sólo aparentemente podrá ser la
configuración del mundo hecha por· una persona; en

* Título alemán: «Die subjekrive Tarseirc» (manuscrito). Tra­

ducción de Manuel CANCIO MELIÁ (Universidad Autónoma de
Madrid).

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realidad, sin embargo, se tratará de un producto de la
naturaleza: (1) al inimputable lo dominan determina­
dos programas objetivos, (2) quien está inmerso en un
error invencible, carece de orientación y (3) concu­
rriendo una situación de inexibilidad, la razón deter­
minante de que se cometiera el hecho está en la coac­
ción o el miedo. Paniendo de la base de que --como
he desarrollado en otros escritos- por delito debe
entenderse un comportamiento realizado con un
defecto de fidelidad al ordenamiento jurídico, cada
uno de los elementos del lados subjetivo del hecho
-imputabilidad, conocimiento (cognoscibilidad) o
exigibilidad- es un indicio de un defecto de fidelidad
al ordenamiento, y todos estos elementos en conjunto
constituyen un indicio necesario de ese déficit de fide­
lidad al ordenamiento jurídico; esta indicación es la
función del lado subjetivo del hecho.
La historia de la evolución del Derecho penal
moderno es larga, y no siempre brillante, como suele
suceder con las obras humanas. Por ello, posiblemente
sea útil que comience con el polo opuesto de la respon­
sabilidad tal y como hoy la entendemos, la responsabi­
lidad por el destino (en una terminología peor: respon­
sabilidad por el resultado; el resultado carece del signi­
ficado que el destino lleva implícito) (infra II) e intente
mostrar lo difícil que fue romper el cordón umbilical
con ese entendimiento, para pasar después a ocuparme
del lado subjetivo del hecho, y ello poniendo el acento
sobre todo en el conocimiento o cognoscibilidad de la
realización del tipo y del injusto (infra III). En este
análisis, también abordaré la muy difícil cuestión acer-
76
ca de cómo debe procederse con un autor que abando­
na el círculo de aquellos que conocen las consecuencias
de su actuar cerrando los ojos por falta de interés (infra
IV, V). Lo que se dirá acerca de la exigibilidad no
podrá pasar de un esbozo (infra VI).

Il. DESTINO VERSUSCULPABILIDAD

En la legenda aurea, de Jacobus de VORAGINE, una

colección de leyendas del siglo XIII, se relata lo sigu ien­
te sobre Rosamunde, esposa de Albuin, rey de los lan­
gobardos: profundamente ofendida por Albuin, Rosa­
munde se tendió en el lecho de la concubina de uno de
los duques del rey, quien de hecho mantuvo relaciones
sexuales con ella sin sospechar nada. Después del acto,
Rosamunde le reveló su identidad y anunció: « ... ahora
con certeza has hecho algo por lo que habrás de matar
al rey o morir de su mano». ¿Por qué debe morir el
duque, que al cometer el hecho no sospechaba nada, si
no se adelanta matando al ·rey? De acuerdo con la con­
cepción moderna, faltando dolo o imprudencia, no
había nada que reprochar al duque, pero eso no lo con­
sidera determinante la leyenda, y sí la barbaridad de
que un vasallo del rey ha tenido comercio carnal con la
esposa de éste: ello revoluciona el orden jerárquico, y,
con ello, de la sociedad de los longobardos; esta «heri­
da en el organismo de todas las relaciones vitales» (Vik­
tor ACHTER) sólo puede sanar ,si se elimina la contra­
dicción que está en su base, y eso significa que uno de
los dos\ rey o duque, debe desaparecer de la tierra.
Como puede apreciarse, el crimen también puede con-
77
 cebirse sin lado subjetivo. Ahora bien, el contexto de la
comprensión es distinto en la época de la Legenda aurea
.. que ahora. Para nosotros, «destino» ya no es una pala­
bra con fuerza explicativa, sino que, por el contrario, o
bien reconducimos la configuración del mundo a la
naturaleza, y entonces, carece de sentido, es casualidad,
o la reconducimos a logros y fracasos, y entonces es
,, mérito o culpabilidad. Hoy entendemos el suceso en el
que se vió envuelto el duque como una casualidad,
para él inevitable, pero la leyenda lo procesa como su
mal destino; la leyenda aún conoce fuerzas superiores
que intervienen de modo independiente de los seres
humanos en el mundo, y lo hacen de modo pleno de
sentido (Max WEBER), y por ello conoce también res­
ponsabilidad sin lado subjetivo del hecho. Esta pers­
pectiva nos resulta ajena más o menos desde el Novum
Organon de Francis BACON, es decir, desde el surgi­
miento de las ciencias de la naturaleza.
El Derecho penal moderno no parte de un mal des­
tino, sino de la culpabilidad, es decir, del fracaso en la
configuración del mundo. Esto no significa que en
cualquier país más o menos moderno se hayan elimi­
nado codos los residuos de la responsabilidad por un
destino; pero en la medida en que queden aún tales
residuos, el Derecho no será moderno. En particular,
resulta difícil superar el pensamiento de la antigua
figura jurídica del versari in re illicita. En el versari in
re illicita, el autor realiza un injusto de manera plena­
mente imputable, por ejemplo, lesionando a otra per­
sona en su integridad física, y causa con ello un daño
ulterior, sin que lo previera o siquiera pudiera prever,
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así, por ejemplo, cuando una pequeña lesión, una
bofetada, acaba en un homicidio debido a una conste­
lación desafortunada. Ciertamente, con frecuencia la
situación será tal que el autor tenía razones para contar
con la producción de graves consecuencias, ya que se
inmiscuía en una organización ajena; en esa medida,
actuó cqn imprudencia, es, decir, de modo culpable.
:Ésta es la situación, por ejemplo, si siendo lego intenta
modificar un complejo aparato electrónico de otro; si
el aparato resulta destruido, la imprudencia es palma­
ria. Pero la institución del versari in re illícita abarca
también las consecuencias imprevisibles, como en el
caso acabado de mencionar de un bofetón que condu­
ce a la muerte.
El Derecho penal alemán conoció hasta medidados
del siglo pasado (1953) delitos cualificados por el
resultado en los que un delito básico -perfectamente
imputable- experimentaba una cualificación en caso
de producirse una determinada consecuencia grave, sin
que _ésta hubiera sido producida ni dolosa ni impru­
dentemente. En el caso del bofetón, por lo tanto, debe­
ría haber respondido el autor por lesión con resultado
de muerte, y ello incluso en el caso de que la muerte se
produjera sólo por tener la víctima una constitución
débil no cognoscible. Sin embargo, incluso en estos
delitos cualificados por el resultado era necesario que el
autor hubiera introducido mediante el delito base un
riesgo nuevo en la organización de la víctima; no bas­
taba con que desencadenara el riesgo vital general de la
víctima, como era el caso, por ejemplo, si la víctima,
ofendida, abandonaba el lugar, perdiendo la vida en
79
un accidente de tráfico. En tal caso, el autor no había
elevado el saldo de riesgos de la víctima; pues del mis­
mo modo en que se vió expuesta a los peligros del via­
je, quedaba libre de los que la amenazaban de quedarse
en el mismo lugar.
Desde hace cincuenta años, el Derecho penal ale­
mán ya no conoce estos delitos cualificados por el
resultado, puesto que se introdujo un precepto (§ 56
StGB en la antigua redacción; hoy § 18 StGB) de
acuerdo con el cual el resultado debe haberse produci­
do al menos por imprudencia para tener efecto cuali­
ficador. Desde entonces, se trata de delitos base dolo­
sos que son cualificados por consecuencias ulteriores
producidas al menos por imprudencia. La jurispruden­
cia y la doctrina científica incluso intentan, en el ámbi­
to de las lesiones con resultado de muerte y de las cua­
lificaciones de configuración análoga, llevar a cabo una
ulterior especificación del lado subjetivo del hecho que
ahora es necesario también en ·estos delitos: se conside­
ra que ya no basta que concurra cualquier imprudencia
en la cualificación del delito base doloso por las conse­
cuencias derivadas, sino que, por el contrario, el resul­
tado ulterior --<:orno lo formula la jurisprudencia­
debe ser una consecuencia inmediata del delito base,
con lo que quiere decirse que. debe ser el riesgo especí­
fico del delito doloso el que produzca la consecuencia
ulterior. Se trata, por lo tanto, de un error cuantitativo
del autor en lo que se refiere al riesgo del delito base.
Dicho con un ejemplo: si el autor, con dolo de lesio­
nar, pero no de matar, golpea la cabeza de la víctima
con una maza, fracturándose el cráneo y muriendo la
80
 víctima, estamos ante unas lesiones cualificadas por la
muerte; pero no es así si la víctima se desmaya, cae en
la calzada y es arrollada por un camión; este último
supuesto constituye un concurso ideal de lesiones
dolosas. y homicidio imprudente y recibe una pena
sensiblemente inferior, sólo pena privativa de libertad
de hasta. cinco años, mientras que en las lesiones cua­
lificadas por producción imprudente de la muerte pue­
de imponerse una pena privativa de libertad de hasta
quince años (§§ 222, 223 párr. 1. 0, 338 párr. 2.0
StGB). Por lo tinto, la vinculación de la ulterior con­
secuencia producida por imprudencia a un hecho
doloso detenninado, es decir, precisamente a unas
lesiones dolosas, se toma plenamente en serio: no tiene
efecto cualificante el cálculo equivocado respecto de
· cualquier riesgo, sino sólo específicamente del riesgo
conocido, es decir, abarcado por el dolo.

III. ERRORES COGNITIVOS VERSUS ERRORES

VOLITIVOS

He esbozado la regulación de las lesion�s con resul­

tado de muerte --debiendo ser producida ésta por
imprudencia y de modo directo-- como consecuencia
de la superación de la responsabilidad por el destino o
por el resultado, en particular, como producto de la
superación de la figura del versari in re illicita. Existe
otra raíz, a saber, el dolus indirectus. Aún habré de vol­
ver sobre este punto. Antes de ello, sin embargo, debe
profundizarse en la fundamentación de la tesis dé par­
tida, de acuerdo con la cual el lado subjetivo del hecho
81
es una exigencia de una visión del mundo que no toma
como punto de referencia --como sucedía antigua­
mente- el destino, sino mérito y culpabilidad. Por
consiguiente, la pregunta decisiva ya no es «¿qué hiw
el mundo de tí?», sino <(¿qué has hecho con el mun­
do?». Para hacer algo con el mundo, hay que conocer­
lo; el mundo social, pero igualmente el mundo natu­
ral. Sin orientación sólo se producen resultados casua­
les. No basta sólo con el conocimiento de que no se
debe lesionar a los demás; también hay que saber lo
que es ,clesionar», es decir, que un golpe fuerte genera
daños, que existen venenos y su ingestión lesiona, que
las caídas producen lesiones, que la administración de
alcohol a niños provoca ebriedad en ellos, etc. Además,
es necesario dominar las leyes de la lógica y de las
matemáticas. Cuando dos gotas de un medicamento
carecen de efecto, diez curan y treinta lesionan, hay
que saber contar para obtener resultados planificables,
y sí se quiere convertir en realidad los planes persegui­
dos, es imprescindible que se sepa construir el silogis­
mo de que si una sustancia es nociva para todos los
seres humanos y X es un ser humano, la sustancia es
nociva para X.
Dicho en otros términos: cuando una persona tiene
la voluntad de conducirse de modo acorde con la nor­
ma, sólo lo logrará si, además, en primer lugar conoce
el tenor de la norma y, en segundo lugar, cómo se
cumple ésta. A pesar de que las tres condiciones -vo­
luntad de observancia, conocimiento de la norma,
orientación acerca del decurso del mundo natural y de
las leyes de la lógica y de las matemáticas- son equi-
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valentes respecto del producto de la observancia de la
norma, su concurrencia no es garantizada del mismo
modo. Por el contrario, la regla que rige es que un
defecto de voluntad en principio fundamenta respon­
sabilidad, mientras que un defecto de conocimiento
exonera de responsabilidad. En un ejemplo: dos perso­
nas lesionan a otra dándole alimentos envenenados; la .
primera declara de modo creíble que está segura de que
volverá a actuar de ese modo, ya que odia profunda­
mente a la víctima, de modo que no puede tener una
voluntad distinta; la segunda explica, de modo igual­
mente creíble, que no sabía que la comida estaba enve­
nenada. ¿Cuál es la consecuencia? La primera persona
será penada con especial rigor por su encastillamiento,
la segunda, en cambio, en todo caso por un hecho
imprudente. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico
asegura vigorosamente la corrección volitiva de una
conducta y sólo de modo débil la corrección cognitiva
de un comportamiento, y ello sucede a pesar de que las
lesiones y los homicidios imprudentes son mucho más
frecuentes que los hechos dolosos, de modo que pudie­
ra parecer que el hecho imprudente es el tipo de con­
ducta más peligroso de ambos.
Si se inquiere acerca de la razón de tal diferencia, en
la mayoría de los casos se contesta que ésa es sencilla­
mente la diferencia entre dolo e imprudencia; que el
primer aucor ha visto lo que hacía, mientras que el
segundo no. Ahora bien, eso no es una respuesta, sino
una mera reiteración del problema, a saber, de por qué
un no-querer pesa más que un no-saber. La solución se
muestra si se pregunta por las consecuencias generales
83
de un no-querer y de un no-saber. Quien ve lo que
hace, y asume la lesión de otro, o incluso la persigue,
ha integrado esa lesión de cal modo en su cálculo de
costes y beneficios que el saldo le convenga. Aunque la
lesión no le resulte directamente útil, el riesgo de su
producción pesa menos que el interés en la ejecución
del comportamiento, como demuestra la ejecución
realizada. Por lo tanto, el autor que actúa en conoci­
miento de lo que va a acontecer procede de modo
racional de acuerdo con sus máximas de conducta. La
situación es distinta cuando el autor no ve lo que hace:
en tal caso, no es seguro que no se lesione a sí mismo,
y si no resulta afectado él directamente, sí quizás otro
cuya lesión no persigue, o, quizás, cuya incolumidad le
importa mucho. Dicho en términos ejemplificativos,
quien preparara una comida envenenada sin sospechar
nada quizás coma él mismo de ella o se la sirva a sus
hijos, e incluso cuando el receptor le resulte indiferen­
te, por ejemplo, cuando el alimento es servido a un
desconocido cualquiera en un restaurante, el dafio del
cliente no le aporta ventaja alguna, sino sólo proble­
mas. Hace falta mucha suerte para progresar en la vida
mediante ignorancia; por lo general, amenazará el ries­
go de una poena natura/is (de un curso natural lesivo),
y por ello socialmente la ignorancia se equipara con
incompetencia. Dicho en pocas palabras: las leyes de la
naturaleza, de la lógica y de las matemáticas tienden a
estabilizarse -no en todos los casos, pero sí_ en gene­
ral- por sí mismas, ya que aquel que persiste en des­
conoced� fracasará con toda certeza en la ejecución de
sus planes. Ésta es la razón del efecto exoneratorio del
84
defecto cognitivo, al menos en lo que se refiere al des­
conocimiento de la realización del tipo.
Visto desde esta perspectiva, no es difícil explicar
por qué se pena menos en el ámbito de la imprudencia;
por el contrario, aparece la necesidad de explicar por
qué se pena en este caso. Hay tres razones que mencio­
naré brevemente: en primer lugar, se trata de no poner
a arbitrio de los individuos la dimensión del riesgo que
se corre respecto de bienes propios y ajenos. En un
ejemplo: un conductor aficionado a los rallies amante
del riesgo no aprenderá la máxima de riesgo oficial del
tráfico viario sin insistencia, tampoco un empresario
especialmente consciente de los costes las máximas que
rigen en materia de seguridad en el trabajo. En segundo
lugar, se pretende establecer un conocimiento mínimo
de la peligrosidad, especialmente en aquellos casos en
los que es poco frecuente que exista una vivencia indi­
vidual del peligro. Además, se pretende evitar que un
autor considere, por razones aparentes, inocuo un
comportamiento oficialmente considerado peligroso.
También aquí un ejemplo: conducir un automóvil en
un estado de ebriedad moderado no es arriesgado en el
caso individual. Sólo la acumulación de esas conductas
genera un riesgo de densidad relevante. Pero esa acu­
mulación sólo puede evitarse si todos conocen el ries­
go, y ese conocimiento nunca podría alcanzarse si
hubiera que esperar a la vivencia individual del peligro.
En tercer lugar -y ésta es probablemente la razón
principal-, la punición de los hechos imprudentes
está destinada a impedir que el autor aprenda de modo
selectivo, es decir, que aprenda exclusivamente la evi-
85
tac1on de situaciones que comporten un riesgo de
autolesi6n, y no de aquellas que generan un riesgo de
heterolesi6n. En caso de hacerse este uso selectivo del
cuidado, la imprudencia se convierte en dolo indirec­
to, cuesti6n sobre la que aún habrá que volver.
Cabe trasladar cum grano salís la argumentación
relativa al desconocimiento de la realizaci6n del tipo al
desconocimiento del injusto, esto es, al caso del llama­
do error de prohibici6n o de mandato. No puede suce­
der que un miembro --dotado de capacidades norma­
les- de la sociedad moderna desconozca la prohibi­
ción de matar sin justa causa, o de lesionar, o de robar,
o de realizar actos de alta traición, debiéndose ese des­
conocimiento a un descuido producido por un estado
de excitación o una situación de sobrecarga personal,
etc., y ello es así porque tales modalidades de conducta
sólo son susceptibles de ser aprendidas como compor­
tamientos injustos. Al contrario: solamente cabe ima­
ginar errores en aquel ámbito que no se encuentra
marcado por las instituciones determinantes de la
socializaci6n, es decir, aquel campo que es configurado
por el Derecho exclusivamente positivo. En este contex­
to, cabe pensar sobre todo en los casos en los que se
desconozca la obligatoriedad de obtener licencia admi­
nistrativa --desde la perforación de pozos, pasando
por la venta de elementos químicos pelígrosos, hasta la
organizaci6n de una lotería.
Este Derecho positivo debe asumirse como venga
configurado. Si, partiendo del reconocimiento, por prin­
cipio, del deber de observarlo, el sujeto incurre en un
error de Derecho, entra en una situaci6n que no puede
86
generarle ventaja alguna: tiene que asumir que se
tomarán medidas policiales en contra de su persona,
que se le procesará en la jurisdicción criminal, y que
sucederán más cosas, a pesar de que quería mantenerse
en el ámbito de la legalidad. Visto desde esta perspec­
tiva, al igual que en el caso de la imprudencia típica, la
cuestión a plantear no puede ser por qué se pena de
modo atenuado, sino por qué siquiera se impone pena
alguna. En estos supuestos de desconocimiento evita­
ble del injusto, la respuesta se corresponde plenamente
con la ofrecida respecto de la imprudencia típica: para
garantizar determinados conocimientos mínimos, para
minimizar el riesgo de que se produzcan errores y para
evitar los aprendizajes selectivos, es decir, para procu­
rar que el Derecho se conozca aun cµando su obser­
vancia sólo sea útil a otras personas.
En consecuencia, por regla general las personas, en
interés. propio, se ocupan ellas mismas de procurarse
un conocimiento suficiente. Es por esta razón que un
déficit cognitivo puede resultar exonerante, dicho con
mayor exactitud: que se atenúa la pena en caso de con­
currir un error evitable. Ahora bien, las personas no se
ocupan en absoluto por interés propio de la obtención
de una voluntad de observancia de la norma, como todo
hecho delictivo demuestra. No se puede vivir en contra
de la naturaleza, de la lógica, de las matemáticas, al
menos no de modo planificado; pero sí en contra del
ordenamiento jurídico, desde luego, con tal de tener
cuidado de no ser atrapado. Por esta razón, las normas
jurídicas tienen un punto débil constitucional: existe la
posibilidad -sin la consecuencia de desventajas inelu-
87
dibles- de no querer cumplirlas. Dicho en un ejem­
plo: quien parta de que dos y dos suman siete, pronto
fracasará, pero quien se conduzca como si para él no
rigiera la prohibición de estafar, puede hacerse rico si
sabe ocultarse con habilidad. El Derecho conoce esta
debilidad, e impone, para compensarla, a toda persona
el deber de procurarse una voluntad suficiente de
observar la norma,_ de alcanzar la suficiente fidelidad al
ordenamiento jurídico. En el ejemplo antes menciona­
do, en el que el autor alega que se vió obligado a rea­
lizar el hecho debido al odio que siente, y que volverá
a ejecutarlo siempre que se den las mismas circunstan­
cias, el Derecho réplica, por tanto: y si lo haces, esas
ejecuciones te incumbirán a tí. Esta competencia res­
pecto de la propia voluntad es en terminología jurídi­
co-penal funcional lo que en otros ámbitos se denomi­
na «libre albedrío» -dicho sea esto de paso.

IV. DEFECTOS COGNITIVOS POR DEFECTOS

VOLITIVOS

La contraposición entre defectos cognitivos y defec­

tos volitivos deja abierto un problema: ¿cuál es la situa­
ción cuando el defecto volitivo, que no exonera, es la
razón de un defecto cognitivo, que de por sí sí exonera?
Esta situación psíquica, que a primera vista puede
parecer una construcción bastante artificial, en reali­
dad se refiere a un fenómeno cotidiano: a alguien un
determinado conocimiento sencillamente no le intere­
sa, por lo que no piensa en absoluto en el ámbito en
cuestión. Esta indiferencia no es un proceso psíquico,
88
sino la ausencia de tal proceso, concretamente, de la
ausencia de al menos una fidelidad latente al ordena­
miento jurídico, susceptible de ser desencadenada. Les­
sing (Emilia GALOTII, N/3) ha explicado con gran
acierto el concepto: «El alma sólo es indiferente frente
a aquello en lo que no piensa, sólo frente a una cosa
que para ella no es una cosa». Un ejemplo: todos uste­
des saben que de acuerdo con las reglas del islam está
prohibido el consumo de carne de cerdo. En la medida
en que no se sientan próximos a esta religión: ¿han
pensado en la prohibición la última v<:1, que comieron
carne de cerdo? ¡Con bastante cert<:1,a que no! Ahora
les ruego que se coloquen en el punto de vista de un
ju<:1, de esa religión: ¿debe exonerarles su desconoci­
miento por desinterés? Entonces, sería de mejor condi­
ción el sujeto indiferente que el escrupuloso que
infringe la prohibición entre dudas y con mala con­
ciencia. -Una consecuencia extrafia.
Trasladaré el ejemplo mencionado al Derecho penal
moderno, para lo que propondré tres casos, dos con
desconocimiento del tipo por indiferencia y uno con
desconocimiento de la prohibición generado también
por indiferencia: (1, una omisión) después de un acci­
dente en una mina, el ingeniero responsable no hace
nada, sabiendo que las máquinas encerradas bajo tie­
rra, aparatos valiosos y de difícil reposición, se estro­
pearán; no piensa en los trabajadores atrapados, por­
que hay muchos y por ello no merece la pena preocu­
parse por ellos. -(2) Una persona lanza al suelo en un
aparcamiento una botella de vidrio, que se rompe. Por
falta de interés, no piensa en que los cristales pueden
89
destruir las cubiertas de un vehículo. -En ambos
casos, la pregunta es: ¿desconocimiento de hechos, que
exonera, o un defecto volitivo, que no exonera?
-Ahora pasemos al desconocimiento de la norma-:
(3) en una fiesta en la que se distribuyen diversos tipos
de drogas, a uno de los invitados se le ofrece una droga
más bien ligera; él la toma y la consume, no pensando
-por desinterés- que esa conducta infringe las nor­
mas jurídicas en materia de sustancias estupefacientes.
En todos los casos, se trata del mismo fenómeno: el
autor no registra determinadas cualidades de su com­
portamiento porque éstas no le interesan. Se trata de
cualidades de las que depende lo delictivo del compor­
tamiento, esto es, bien un elemento del tipo (las vidas
humanas amenazadas en el caso del accidente minero;
el peligro de dafios en el caso d� los cristales), bien lo
injusto del comportamiento en sí mismo (la infracción
de las normas jurídicas relativas a las sustancias estupe­
facientes), pero al autor eso le da igual. A diferencia de
lo que sucede respecto de un autor de un hecho impru­
dente, quien, avisado de su error anees del hecho,
modificaría, asustado, su comportamiento, el autor
que aquí interesa contestaría, encogiendo los hombros,
«¿y qué?». Por consiguiente, el error del autor del
hecho imprudente se contrapone al desinterés del indi­
ferente.
Ya ARISTÓTELES se ocupó del problema (Ética nico­
maquea 11 lOb); distingue en función de cómo se con­
duzca el autor después del hecho: quien actúa en desco­
nocimiento y lo lamenta después del hecho debe ser
tratado con mayor condescendencia que aquel que no
90
siente malestar alguno, es decir, que es -lo que ARIS­
TÓTELES determina en una perspectiva ex-post- indi­
ferente. Otro intento de solución se produjo en la dog­
mática jurídico-penal de los siglos XVII a XJX mediante
la figura jurídica del dolo indirecto. La idea que se
halla en la base de ésta era la siguiente: quien actúa con
malicia contra otro (es decir, de modo evidenre carece
de interés en el bienestar de éste) no será penado de
modo atenuado aunque no haya pensado en determi­
nadas consecuencias palmarias de su conducta. Espe­
cialmente Benedict CARPZOV, quien enseñaba a
mediados del siglo XVII (murió en 1666), defendió la
opinión de que quien con malicia produce una lesión
que por sus características necesar-iamente ha de con­
ducir a la muerte, tiene dolo de matar aunque no haya
reflexionado acerca de la consecuencia mortal de su
acto. Esta opinión aún aparece en el hegeliano MICHE­
LET, en el primer tercio del siglo XJX (1828), y, por lo
demás, ha dejado huellas en la teoría de la imputación
de HEGEL. No fue hasta el psicologicismo de FEUER­
BACH que· se puso fin a esa doctrina. Los resultados
demasiado escandalosos son evitados en Derecho penal
alemán gracias a los delitos, ya mencionados, en los
que una consecuencia grave producida por impruden­
cia tiene efecto cualificador.
Por lo demás, en este campo el Derecho penal ale­
mán no ofrece una buena imagen. Existen dos regula­
ciones del desconocimiento, una relativa al desconoci­
miento del tipo y otra que se refiere al desconocimien­
to del injusto (§§ 2, 16, 17 StGB). El precepto relativo
al desconocimiento del injusto establece que no se
91
penará cuando el desconocimiento del injusto sea ine­
vitable; que en caso de desconocimiento evitable se
prevé una atenuación facultativa. Esta regulación elás­
tica tiene en cuenta el problema de la indiferencia fren­
te al ordenamiento jurídico -pues no se atenuará en
estos supuestos, mientras que sí que hay que atenuar
cuando la desorientación es debida a un error. La regu­
lación respecto del desconocimiento del tipo es distin­
ta: quien no conoce la realización de los elementos de
un tipo, sea por las razones que sea, incluso aunque
ello se deba sencillamente a la indiferencia del autor,
en todo caso puede ser penado por delito imprudente,
y esto significa que ello sólo puede suceder cuando
exista un tipo imprudente, siendo mucho menos fre­
cuentes estos tipos que los previstos para hechos dolo­
sos, y previendo los primeros por regla general penas
mucho más leves. A modo de ejemplo: la pena máxima
para el homicidio imprudente es de cinco años de pri­
sión, lo que es la pena mínima para el homicidio dolo­
so. Refiriendo esta situación legal a los tres ejemplos
mencionados, ello significa lo siguiente: de acuerdo
con el Derecho penal alemán, en el caso del accidente
en la mina se trataría de un mero homicidio impru­
dente por omisión; en el caso de los cristales, el autor
sería impune, ya que los daños sólo se penan en caso de
comisión dolosa; en el caso de desconocimiento del
injusto respecto de la ingestión de drogas, en cambio,
no se produciría atenuación, ya que el precepto aplica­
ble, como se dijo, no contiene un deber de atenuar,
sino sólo la facultad de proceder de ese modo, no exis­
tiendo en el caso razón para hacer uso de esa posibi­
lidad.
92
 V. SIGNIFICADO SUBJETIVO'! OBJETIVO DEL HECHO

Lo dicho hasta el momento aún ha de introducirse

en la teoría del conjunto del Derecho penal. Como he
expuesto en otro lugar, la pena sirve para el manteni­
miento de la vigencia de la norma: el hecho no se
entiende como mero suceso fáctico, sino como aconte­
cimiento portador de un sentido, de un significado en
la comunicación, y este entendimiento es igualmente
aplicable a la pena, siendo ésta una contradicción de la
afirmación del autor de que no tiene por qué preocu­
parse de las normas, de que no tiene que ocuparse de
alcanzar fidelidad al ordenamiento jurídico. Si se exa­
mina la afirmación del autor con mayor detenimiento,
se observa, en primer lugar, que el autor que actúa con
dolo y conciencia de antijuridicidad sabe lo que «dice»,
dicho con mayor precisión, que transmite como senti­
do objetivo en la comunicación que la norma no es
obstáculo para realizar el tipo. El sentido objetivo y el
subjetivo coinciden, de modo que no existe posibilidad
de distanciar al autor del significado objetivo de su
comportamiento. La situación es distinta en el caso del
autor que yerra de modo evitable, actuando en impru­
dencia típica o en un error acerca de lo injusto de su
comportamiento. Objetivamente, expresa el mismo
significado -que no tiene por qué respetar las nor­
mas-, pero subjetivamente no es eso lo que quiere
decir, como se percibe ya por el hecho de que --como
antes se ha expuesto- ha generado el riesgo de una
poena natura/is-, pues este riesgo es la consecuencia cog­
nitiva de una infracción de la norma no querida. Cier­
r
tamente: no sólo el autor que actúa con pleno conocí-
93
miento, sino también aquel que yerra de modo evita­
ble carece de suficiente fidelidad al ordenamiento jurí­
dico; pues de lo contrario, el error no sería evitable.
Pero en el caso de la persona que actúa con conoci­
miento para alcanzar la conducta debida sólo falta la
voluntad correcta, en la persona incursa en error falta
ésta y falta la corrección de una prestación cognitiva
defectuosa, esto es, del error. Dicho de otro modo: en
el caso del conocimiento, se trata de un defecto voliti­
vo abierto, en el error éste se oculta detrás de un defec­
to cognitivo.
Volvamos al sujeto indiferente. ¿Conoce el signifi­
cado objetivo de su conducta? Evidentemente, no,
pues no piensa en él. ¿Yerra? De modo igualmente evi­
dente, no, pues la producción del injusto no le sor­
prende, ya que, precisamente, le es indiferente lo que
suceda. Pero a falta de sorpresa, tampoco puede haber
poena natura/is, y a falta de aurolesión, al indiferente
tampoco se le atribuye incompetencia, de modo que
debe seguir imponiéndose la pena completa, lo que
-como se ha expuesto-- en Alemania sólo es posible,
de acuerdo con el Derecho positivo, en el caso ·de indi­
ferencia frente al ordenamiento jurídico, mientras que
en la hipótesis de indiferencia frente a la realización del
tipo, de acuerdo con una interpretación prácticamente
unánime, despararece la pena por hecho doloso -una
regulación insatisfactoria-.

94
VI. ESBOZO: IMPUTABILIDAD; EXIGIBILIDAD DE
FIDELIDAD SUFICIENTE AL ORDENAMIENTO
JURfDICO

Al principio de estas reflexiones se expuso que el

Derecho penal moderno no se vincula al destino, sino
a un fracaso culpable en la configuración del mundo,
es decir, a la falta de fidelidad al ordenamiento jurídi­
co. Quien yerra inevitablemente no fracasa de modo
culpable, sino que puede invocar los condicionamien­
tos inevitables de la naturaleza, de los que no ha de res­
ponder. Lo que se ha tratado hasta ahora, dolo, impru­
dencia, y, al menos cognoscibilidad del injusto, por
ello no tiene per se significación jurídico-penal -per se,
de lo que se trata es de hechos o disposiciones psíqui­
cos, es decir, de naturaleza-, sino en cuanto indicador
del elemento en el que culmina la imputación jurídi­
co-penal: falta de fidelidad al ordenamiento jurídico.
Pero no basta con el mero conocimiento o la mera
cognoscibilidad. Si se toma el hecho en su significado
comunicativo, entonces sólo puede cometer un hecho
delictivo quien es tomado en serio con sus aportacio­
nes, y eso significa: ni los niños, ni los sujetos que
padecen enfermedades mentales u otros seres humanos
gravemente perturbados. El conflicto provocado por
los hechos de este tipo de autores no se refiere a la
vigencia de la norma, sino a la seguridad de los bienes.
El hecho no puede entenderse como afirmación confi­
gurada personalmente, sino sólo como·expresión de un
patrón objetivo que marca a la persona (y, en esta
medida, el autor no es persona en sentido estricto); por
ello, la reacción --como en el caso de una catástrofe
95
natural- es puramente cognitiva: educar, sanar, cus­
todiar. No procede profundizar aquí en este punto.
En el contexto actual, resulta más interesante el
ámbito de la llamada inexigibilidad. Se trata de casos
en los que el autor está expuesto a una especial coac­
ción para cometer el hecho, pudiendo ser reconocido
esta coacción en algunos contextos, pero en otros de
ninguna manera. El ejemplo más famoso que cabe
extraer de la filosofía social es el caso imaginado por el
filósofo griego CA.RNEADES, en el que después de un
naufragio uno de los supervivientes aparta a otro de la
tabla salvadora para sobrevivir él asido a ella. ¿Cabe
exigir al autor otra conducta? Por un lado, se puede
poner el acento en la persona en Derecho, en el titular
de derechos y deberes, y entonces hay que contestar la
pregunta de modo positivo: no hay justificación algu­
na; el autor no es un niño y tampoco padece una enfer­
medad mental; por lo tanto, ha de cumplir la norma y
concurre un hecho culpable. Sin embargo, por otro
lado, cabe destacar a la criatura, al ser humano con su
miedo: el miedo por su vida cqnvierte a muchas perso­
nas en criaturas. ¿De qué sirven en tales situaciones las
normas del Derecho penal? Por consiguiente, domina
lo natural, no lo configurado en el plano personal; no
hay culpabilidad. ¿Cuál de las Hneas de argumentación
debe elegirse?
Probablemente la mayoría de los ordenamientos
jurídicos evolucionados eligen ambas líneas y diferen�
cian en función del contexto: si se trata de una situa­
ción especial, no susceptible de generalización, se des­
taca la naturaleza, es decir, se exculpa. Pero si una
96
 exculpación perturba el orden establecido, sea que hay
que temer la extensión de la situación, sea que se elu­
den los procedimientos previstos para la solución de
conflictos, la observancia de la norma sigue siendo exi­
gible. Dicho a través de un ejemplo: quien ha generado
el peligro de modo imputable no es exculpado; de lo
contrario, habría que temer que se produzca una gene­
ralización; puesto que cualquiera que no hubiera teni­
do una previsión razonable podría trasladar los costes a
los demás, si bien no de modo conforme a Derecho, sí
al menos quedando exculpado. Entonces, quien en
una travesía en un velero no lleva chaleco salvavidas,
no puede contar con que se le trate con indulgencia si
le quita a otro el chaleco en caso de necesidad. Más allá
de esto, no se exculpa a las personas que deben sopor­
tar peligros en cuanto personas alcanzadas por un
deber especial: soldados, bomberos y otros que partici­
pan en emprendimientos arriesgados. De lo contrario,
no se podría organizar un ejército ordenado o un ser­
vicio de protección civil ordenado. Además: quien sólo
tiene derecho a trasladar los riesgos de su ámbito
medi�nte
. .
un determinado procedimiento, no resulta
1
excu,�ado si abandona éste. Por lo tanto, no se exculpa
ni siquiera al detenido o preso que, estando privado de
su libertad siendo inocente, lesiona o incluso mata a
uno de sus guardianes para salvar su libertad; queda
limitado a los recursos y derechos establecidos por el
Derecho procesal, ya que de lo contrario, en lugar de
administración de justicia habrfa caos.
Por lo tanto, nunca es el miedo sólo lo que exculpa,
sino siempre el miedo en un contexto en el que la
97

/
 indulgencia no perturba el orden; entonces, se repre­
senta como naturaleza que no se puede dominar. En
otros casos, un miedo de idéntica intensidad no impi­
de la constatación de un defecto de fidelidad al orde­
namiento. Entre todas las teorías de la culpabilidad,
sólo el concepto funcional de culpabilidad puede
explicar este tratamiento ambivalente del miedo, es
decir, aquel concepto que infiere la culpabilidad de la
necesidad de reaccionar frente a una perturbación
social por medio de la imputación a un autoL
La argumentación respecto del autor por convicción
debe ser muy próxima; en su caso, no puede hablarse
de una exculpación plena, pero dependiendo del con­
texto sí de una disminución de la culpabilidad. En este
ámbito, no es lo mismo que un miembro de una deter­
minada confesión religiosa, por lo demás, un sujeto
plenamente integrado, en una situación puntual no
cumpla con uno de sus deberes por su fe, que un terro­
rista combata globalmente al Estado por sus conviccio­
nes -no necesariamente de menor calado que la fe­
políticas. Aquello que en el caso del primero puede ser
considerado con indulgencia en cuanto conflicto de
conciencia, se le atribuye como causa de agravad&, en
cuanto actitud recalcitrante, al segundo: precisamente',
el actuar por convicción. La decisión no depende pri­
mariamente de la medida del conflicto individual en el
autor --del peso de su convicción-, sino de la posi­
bilidad de representar el hecho como poco amenazan­
te, no susceptible de generalización, o como hecho
peligroso. ¿Cuándo falta, entonces, la fidelidad al orde­
namiento de modo pleno? Cuando el orden no puede
. 98
resolver el conflicto de otro modo que imputando ple­
namente y penando a un autor.
Por lo tanto, en la exigibilidad la situación es que un
hecho psíquico -el miedo, o una convicción incom­
patible con el cumplimiento de la norma jurídica­
puede ser un indicador de naturaleza plena o parcial, es
decir, de ausencia de culpabilidad o de culpabilidad
atenuada; que el hecho sea un indicio,. sin embargo,
depende del contexto. Si el tener en cuenta el miedo
perturba el orden, la naturaleza no se discute.

VII. REsUMEN

l. El mundo moderno no conoce un sentido en la

naturaleza. Por ello, ya no existe responsabilidad por el
destino, sino sólo responsabilidad por la configuración
planificable del mundo (11).
2.a) La planificación requiere orientación. Que
haya orientación acerca del estado del mundo social y
del natural queda asegurado ya por el interés propio de
los agentes: de lo contrario, no alcanzan sus objetivos.
Por ·consiguiente, los defectos cognitivos en principio
son perdonables.
b) La necesidad de observar fidelidad al ordena­
miento jurídico no es susceptible de prueba; por ello,
el Derecho traslada la tarea de procurarse · suficiente
disposición para cumplir la norma a las personas indi­
viduales. Los defectos volitivos son imperdonables
(III).
3. Los defectos cognitivos basados en la indiferen­
cia -un defecto volitivo- son igualmente imperdo-
99
nables. En esta medida, el Derecho penal alemán pro­
cede de modo asistemático (IV, V).
4. Que algo sea exigible o inexigible no depende
tanto de la intensidad de una situación de necesidad
como de la go��hiil.id;:td de resolv�r el conflicto como
producto _MJa natutaleza. Especialmente en aquellos
casos er;;;iolo.s.J(tfé exísre{l ·'1e�rminados procedimientos
para 11,;�u�ión dé un có.m}i'c.ro, éstos tienen preferen­
Jr
cia y �xcul1?;;�19f.(la- rtsoh:ición a través de la natu­
ralezaÍ·:<rt\�da'excfuiJa: (VI).

VIII. ÜBSERVACIC>N_ÉViOBRE LA BIBLIOGRAF1A

Respecto del principio de culpabilidad: Arthur

KAUFMANN, Das Schuldprinzip, 2.ª edición, 1976;
Günther JAKOBS, Estudios de Derecho penal, 1997,
págs. 365 y ss.; ibid. pág. 380 nota 26 referencias res­
pecto de la teoría del versari in re illicita; respecto del
dolo indirecto próximamente ídem, en Libro homena­
je a Bacigalupo; sobre los delitos compuestos de dolo e
imprudencia, ídem, Derecho penal. Parte General. Fun­
damentos y teoría de &. imputación, 1995, 9/28 y ss.;
respecto de la delimitación de defectos volitivos y cog­
nitivos cfr. ídem, Estudios, op. cit., págs. 127 y ss.; sobre
la exigibilidad Claus ROXJN, Der entschuldigende Nots­
tand nach § 35 StGB, JA 1990, págs. 97 y ss., 137 y ss.;
Gerhard TIMPE, Grundfalle zum entscht1.ldigenden
Notstand (§ 35 StGB) und zum Notwehrexzejs (§ 33
StGB), JuS 1984, págs. 859 y ss., JuS 1985, págs. 35
y ss., 117 y ss.; Günther ]AKOBS, Derecho penal, op. cit.,
20/1 y ss.; respecto del autor por convicción idem,
20/20 y SS.
IOd