S *1

Sección 1.* - Fundamentos § 7. Dogmática jurídicopenal y sistema del Derecho penal §7

JZ 1989, 419; AItpeter, $¿^&£T^?%T£** **** A**«*«<P"*l«n im Strafrecht.

sólo se puede cumplir si se poseen sólidos conocimientos dogmáticos del De-
mativierenden Stratecht^oaÍkI99S H ' Z ^ l ^ L ^
Lan r Straf
KÜPPer Gretlze
' " d - «*- recho penal 3 .
1990, 435; Schüler-Springonfm taü f - ^htsdogmatik ais Wissenschaft, GA La dogmática de la Parte general, de la que se ocupa este libro, no obedece a los mismos l a
1990, 313; Ida, D i e L u S ^ E p ^ r ^ ' ^ ^ ^ ^ ^ ^ n g d e r K r i r n í n a l p o l i í i k , KritV principios que la de la Parte especial: pues la Parte especial está al servicio de la protección
0 S t r a t a t s
MethodenlehrederRechtswiLnsXÍ,N^Si^,- ^ * " ^ 1991; Larenz, de bienes jurídicos y contiene normas de conducta, mientras que la Parte general "se compone
»k, 1991; Runte, Die Verande^von R e c L ^ h c k e / 0 r t n e r < e d s X T h e m a Kriminalpoli- especialmente de reglas de validez y d e imputación" \
Rechts
Lehre, 199!; S c h ü l e r - S p r i n g ™ * ^ Z o m ^ ^ T ^ P " ^ n g und
Zurechnung und MaJab der S o r S Z d r i g S £ m Fahrfc L * ^ ^ - t M * k l t W ! Uno de los cometidos más difíciles que encuentra la dogmática de la teoría 2
Gibt es eine nationa] unabhanKÍge Strafrerh^ícf u ¿, ^ S , g k e l t s d e l l k t ' 1992i H i r * * - general del delito es la formación y evolución cada vez más fina de un sistema
1992 4 3 ; Müller
Dietz, Die geistige Situatíon d ^ d b u S S I S S ^ ^ ' W ^ ' ' -
del Derecho penal. Un "sistema" es, por decirlo con las conocidas formulacio-
nes de Kant, "la unidad de los diversos conocimientos bajo una idea" 4 , un
"todo del conocimiento ordenado según principios" s . Por tanto, la dogmática
jurídicopenal no se conforma con exponer conjuntamente y tratar sucesiva-
mente sus proposiciones doctrinales, sino que intenta estructurar la totalidad
de los conocimientos que componen la teoría del delito en un "todo ordenado"
y de ese modo hacer visible simultáneamente la conexión interna de los dog-
mas concretos 6. Ello suena algo abstracto, y radica en la naturaleza de las
I. Los cometidos de la dogmática y sistemática del Derecho penal
cosas el hecho de que sólo es posible hacer comprensible en toda su extensión
el contenido y significación del sistema del Derecho penal mediante su expo-
1
i J í * * ^ ^ * " r t a « P « « l es la disciplina que se ocupa de la i n t e r n a sición (y no "de entrada"). Sin embargo, cabe lograr ya la medida mínima de
tación, sistematización y elaboración y d e s a n d o de las d i s p o n e " S t e
perspectiva que es aquí necesaria, mediante u n esbozo de panorámica, ilus-
trada con ejemplos, sobre las categorías básicas del sistema del Derecho penal
deT^hl^í 0 "T¿ y Prsus métodos se diferencia dela Ü * » * y sus problemas, a partir de los cuales posteriormente se desarrollará en de-
talles la teoría del hecho punible.
ÍítíÍSmi^. , y ^ . • * - « * » P * n a I c o m p a r o , pero también de la
p o l a c a criminal, cuyo objeto no lo constituye el Derecho como es sino como
m í ^ C n C U a n t ° " ^ a d e c a a d a <&!«*=«» para sus fines? L a T *
n . Conceptos básicos del sistema del Derecho penal
vamente sutil) v t a m h i ^ h í ^.' * " d l V 6 r S O S p u n t o s i n c l u s o «™«i-
t i e m p o Í d S í T ^ n t í ^ n a Z T tate
——• desde los En la moderna dogmática del Derecho penal existe en lo sustancial acuerdo 3
esnecialm^T * V i n d i n g í § 4 ' n m - 3> h a s ^ hoy. Ello ocurre
S^Z2^fi**¿? — ™ P-^e, den"! en cuanto a que toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica,
culpable y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad. Por tanto,
los tipos concretos de U Í Z ^ í ' ^ ^ m e d l a n t e a b s t r a c c i ó n de
laaccMnpuniHrLdoL^alT; ^ ^ p r e s u P u e s t o s sm*nües de Por la importancia que tiene la dogmática de la teoría general del delito para la formación
g M e n Ú del d e l i t e sd e s d e s i e m
la parte nuclear de t o d a ^ T ^°™ ° P^ universitaria se explica que algunas exposiciones de la Parte genera], como las de Stratenwerth
5
P<u c nuciear de todas las exposiciones de la Parte eeneral Y t a m k ; ¿ „ (AÍ , 1981) y Wessels <AT", 1993), se limiten a ella en lo esencial.
58
Tiedemann, Baumann-FS, 1992, 7 (11); Tiedemann expone tb. en un breve esbozo (8/9) la
evolución de la separación de PG y PE. Sobre la relación entre PG y PE además Naucke, Welzel-FS,
1974; Fincke, 1975.
4
Kant, Kritik der reinen Vernunft, edición de la Wíssenschaftliche Buchgesellschaft, a cargo de
Weischedel, t. 2, 1956, 696 (= ! 1781, 832).
Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Naturwissenschaft, edición como en n. 4, t. 5, 1957,
11 (= '1786, prefacio, p. IV).
* Indicaciones bibliogr. sobre conceptos de sistema jurídicamente significativos en Schünemann,
1984, 1, n. I [= El sistema moderno de] DP: cuestiones fundamentales, trad. de Silva Sánchez,
re aC,0neS e n t d
Madrid, Tecnos, 1991, 31, n. 1; N. del T.]. Schünemann denomina sistema a "una ordenación lógica
*- S - ' S " » ^ ^ " " * " ' - « ~ Jurídicopenal y poh'.ica criminal de los conocimientos particulares obtenidos en la correspondiente ciencia" (loc.cit., 1) [= El sistema
moderno del DP, 1991, 31; N. del T.].
192
193
 * Sección 1.a - Fundamentos
§ 7. Dogmática jurídicopenal y sistema del Derecho penal §7
toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad
derivar acciones punibles de principios jurídicos generales y sin un tipo fijado,
2 0 7 T " C U l p a b U Í d a d > ' * l o s « » * * P ^ e añadirse aún n algunos como ocurre en algunas consecuencias jurídicas civiles.
casos un ulterior presupuesto de la punibilidad. Las citadas categorías b L c a s
Ü T *J* T ™ J U r í d Í C a * ^ P r Í n C Í p í ° " ° p r e ^ d a ' - considerable 3. Antijuridicidad
grado de orden y de p n n c p i o s comunes >. Su contenido concreto y su relación La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida (para más detalles 6
recíproca son discutidos y. según los distintos puntos de vista c L t í f i c o s de
aJ respecto § 14)- Por regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el
que se parta presentan un aspecto diferente para cada una, como se desarro-
p e Z ?. " ^ ^ ^ e X P ° S Í C Í Ó n - S i n e m b ^ ' P - » crear una legislador sólo incorporará una acción a un tipo cuando la misma usualmente
base p r o v e n a ! de entendimiento, a continuación vamos a explicar estos con- deba estar prohibida. Pero ese indicio puede ser contradicho, ya que una
ceptos de momento de la forma más elemental y tal y como se emplean conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto concurre una causa
mayoritariamente en la ciencia y en la praxis. de justificación. Tales causas de justificación proceden de todo el ordenamien-
to jurídico. Así p.ej., si el agente judicial entra coactivamente en la casa del
1. Acción deudor, habrá un allanamiento de morada típico (§ 123); pero el mismo estará
justificado por las facultades del derecho de ejecución (§ 758 ZPO). Y si el
4 Según lo dicho, en primer lugar ha de concurrir una "acción" (para más
padre le da una bofetada al hijo por razones educativas, realiza el tipo de las
detalles al respecto § 8). Según la opinión más extendida, acción es una Ton
lesiones (§ 223); pero el derecho de corrección admitido por el Derecho de
ducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos
familia le proporciona una causa de justificación. Pero también se contienen
dommable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico lo
causas de justificación en el StGB, sobre todo el derecho, extraordinariamente
efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco lo
importante, a la legítima defensa (§ 32) y el estado de necesidad justificante
aaTtudt T ^ ^ JUrídka' N ° S ° n aCCÍ°neS l0S meroS P i m i e n t o s o (§ 34). Ante una acción típica y antijurídica se habla de "injusto" penal, con-
actitudes mternas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que ^ o m o p ei
cepto que comprende por tanto las tres primeras categorías.
m r ^ Tla rvoluntad
m a i r para
minables 1 e J ° S ^ Ohumana.
S
""*"* co
™ » s - < * - son sencillamente indo
4. Culpabilidad
2. Tipicidad Por último, la acción típica y antijurídica ha de se culpable, es decir, ha 7
de poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder,
i Esa acción ha de ser típica, o sea, ha de coincidir con una de las descrío
como mayoritariamente se dice, "reprochar" (para más detalles al respecto
cíones de delitos de las que las más importantes están reunidas « Í S E
§ 19). Para ello es presupuesto la inmutabilidad o capacidad de culpabilidad
especial del CP (para más detalles al respecto § 10). Por tanto q u i t p e,
(§§ 19 y 20) y la ausencia de causas de exculpación, como las que suponen
p.ej. el error de prohibición invencible (§ 17) o el estado de necesidad discul-
pante (§ 35). La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad,
entre justificación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es
reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada
por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello
sigue estando no permitida y prohibida. Únicamente no se castiga, pero por
regla general no tiene por qué ser tolerada por quien es víctima de una con-
c u y T S ^ ^ ^ ™ — señera. del heCno p ^ , ,
ducta antijurídica.
Derecho positivo (p. 32). S e S f é f t ^ W ™ ' T / , ^ T*' a ' * ¡ n V e r e a ' s e a d h i e r a e l
sino que. como "atfualidadT" fi ^ g e n e r a l d e l d e i i t o n ° «""pie «as exigencias
<*W y culpTbilidaT p r e t Í „ r u S a r t e ^ i f " > 3 3 ) ' "** " " ^ " , i P i c W a d ' « ^ 5. Otros presupuestos d e punibilidad
Penal" (p. 3 £ Y J¡¿ S ^ Z ^ T ^ S " u a c i ó n ú n i c a d e I *«•*> y * su Derecho
Una acción típica, antijurídica y culpable es por lo general punible. Pero 8
que los citados conceptos sistémate ™ " f , e m b a r g ° ' ^nte a esto hay que responder excepcionalmente, es decir en algunos preceptos penales concretos, han de
constante evolucZ en s u co„*n d « T ° " " * ' ^ - í " * * 8 U e ' ^ «P^**™**» « « añadirse aún otros presupuestos de punibilidad para desencadenar la punibi-
fines del siglo xrWp 331 r". ? , T ^ ^ ° r e P r o d u c e n e " abs °'"to la situación "de
n
lidad. Tales presupuestos son las llamadas condiciones objetivas d e punibi-
lidad y la ausencia d e causas d e exclusión d e la punibilidad (para más
194
195
 §7 Sección l. 1 -Fundamentos
§ 7. Dogmática jurídicopenal y sistema del Derecho penal § 7
detalles al respecto § 23). Una condición objetiva de punibilidad es p.ej. la t3 14 1S
Ernst Mayer y Edmund Mezger , así como de Hans Welzel , el funda-
garantía de la reciprocidad en la protección penal de representantes y símbolos
dor de la teoría final de la acción (nm. 15).
extranjeros (§§ 102-104 a), y una causa de exclusión de la punibilidad es p.ej.
la indemnidad en caso de injurias parlamentarías (§ 36). La falta de garantía 2. Su asunción por el legislador
de la reciprocidad no modifica en nada el hecho de que p.ej. los daños pro-
ducidos en signos de la soberanía extranjera son típicos, antijurídicos y cul- Los conceptos fundamentales del sistema del delito también han sido acó- 10
pables; únicamente quedan sin castigo. E igualmente el insulto de un diputado gidos ahora en la Parte general del StGB. Así se utiliza muchas veces el con-
a otro es también una injuria típica, antijurídica y culpable aunque tenga lugar cepto de acción (cfr. v.gr. §§ 15, 16, 17, 20), que debe incluir hechos dolosos
en el Parlamento Federal; sólo que no puede ser penada. e imprudentes (§ 15) y también ciertamente la omisión (§ 13, pero distinto el
§ 9). En varios preceptos se enlaza expresamente con el término "tipo" (§§ 13,
16, 22). El legislador define también el "hecho antijurídico" en el sentido del
III. Sobre la evolución histórica de la moderna teoría del delito StGB declarando que es "sólo el que realiza el tipo de una ley penal" ( § 1 1 1 ,
n,° 5); con ello se quiere expresar que la antijuridicidad jurídicopenal mente
1. El descubrimiento de los conceptos fundamentales relevante debe presuponer siempre la realización de un tipo. Asimismo, la
distinción entre causas de justificación y de exculpación, que aún no utilizaba
9 Las categorías básicas descritas —que también se las llama "peldaños el antiguo StGB, ha sido legalmente plasmada en la nueva Parte general: así
(escalones) de la estructura del delito" (cfr. sobre ello nm. 76)— han sido el § 32 dice respecto del sujeto que obra en legítima defensa, que actúa "de
poco a poco desarrolladas por la ciencia en un proceso de discusión de modo no antijurídico" (cfr. tb. § 34), mientras que p.ej. el autor que se en-
décadas. Así aparece el concepto de acción por primera vez en el manual cuentra en error de prohibición invencible, según la terminología de la ley
de Albert Friedrich Berner (1857) s como piedra básica del sistema del (§ 17) actúa "sin culpabilidad" (cfr. §§ 20, 35). Por último el legislador, cuando
delito. La exigencia de reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e en determinados casos según el tenor legal no justifica ni disculpa, sino que
independiente de la culpabilidad la formula poco después el gran jurista habla sólo de que el autor "no es penado" (§ 33) o queda "impune" (§ 258 VI),
Rudolph von Jhering s en su escrito "Das Schuldmoment Un rómischen está aludiendo a que posiblemente aquí sólo falta "otro presupuesto de la
Privatrecht" ("El momento de culpabilidad en el Derecho privado romano", punibilidad".
1867), abriendo el camino para la época siguiente. El concepto del tipo lo
crea Ernst Beling " € n e l a ñ o 1 9 0 6 e n s u m o n o g r a f í a a ú n c é ] e b r e h o y „ D i e 3. Etapas de la evolución histórica de la sistemática del delito
Lehre vom Verbrechen" ("La teoría del delito"). Para el desarrollo de la El trabajo científico-sistemático sin duda va considerablemente más allá del 11
teoría de la culpabilidad tuvo especial importancia el escrito del gran co- mero planteamiento de esos conceptos básicos elementales. Además ha de fijar
mentarista Reinhard Frank " "Über den Aufbau des Schuldbegriffs" ("Sobre los presupuestos de las diversas categorías del delito en particular y precisar
la estructura del concepto de culpabilidad", 1907). La evolución del sistema las relaciones que guardan entre sí; y por tanto aclara qué circunstancias son
en su totalidad ha contado en la primera mitad del siglo con impulsos importantes desde el punto de vista de la tipicidad, la antijuridicidad o la
especialmente intensos por parte de Franz v. Liszt 12 y Ernst Beling, de Max culpabilidad, y cómo se comportan entre sí p.ej. acción y tipo o antijuridicidad
y culpabilidad. Pero también se esfuerza por sistematizar las concretas cate-
D L S « I t f d t U A C L ^ D e H , S t e » S t n ^ a - ' 1 8 5 7 > 1 3 S « • ^ r e "L. - r í a sistemática del
B e r n e r Cfr d e p £ l o g o d e & U W e n
«enT 1987,
S S £d é?l a .1A8 */ e dT
. n(1898)
?£???del manual '
de Berner (loe. cit., 753) * reimpresión, aparecida manuales alemanes de Derecho penal y ha sido objeto de traducciones en muchas lenguas [en
español: Tratado de DP, t. I-III, trad. de la 18.a ed. alemana (I) por Q. Saldaña y de la 20" ed.
892 braS rindpaleS: e r GeÍSt r6mische
seinif Pm L,° / ° ^ " * « h t s «uf den verschiedenen Stufer, alemana (II-IH) por L. Jiménez de Asúa, y adiciones de Q. Saldaña, Madrid, Reus, 1914-17; 2." ed.
^ J 8 7 ™ Ü 7 ' ^ ^ ,852 1865;
' ^ KamVÍ UmS Recht
' 1 8 7 2 ; D e r Z w e c k " * *«**. 2 españ. 1926-1929; 3.a ed. españ.: sin fecha; N. del T.J.
13
1866-1932, Grundzíige des Strafreehts, 1899, "1930. 1875-1923. Der Allgemeine Teü des Deutschen Strafreehts, 1915, J 1923.
300wS¡Í92J1lfn,T ^ eStó puWi cado e n la F
n «tschrift der Gieftener Juristenfakultat zum 1883-1962. Obra principal; Strafrecht, '1931, M949 [traduce. españ,; Tratado de DP, t. I-1I,
s S f e ^ T h f fcw rí U n T r e ! t á t G i e 6 e n < ' * " • PP- 3 ».). Los Comentario, de Frank "Das trad. y notas de Derecho español a la 2.a ed. alemana por J. A. Rodríguez Muñoz, Madrid. Ed, Rev.
Stra gesetzbuch für das Deutsche Reich" (1897, '«1931) fueron l a obra de ese tipo mas importante Der. Privado, 1.* ed. 1935, 2.a ed. 1946-47, 3 a ed. (con adiciones de A. Quintano Ripollés) 1957; N.
de^su tiempo y siguen siendo aún hoy muy valiosos. impórtame del T.].
1904-1977. Obra principal: Das Deutsche Strafrecht, 1947, "1969 [trad. españ, de la 1.a parte:
. . « ^ V- L Í S Z t SUpra § *' n™*2' y § 4. nm. 3, 5; su "Lehrbuch des Deutschen Strafreehts", Derecho Penal alemán, PG, 12.a ed. (sic), 3. a ed. castellana, trad. de J. Bustos y S. Yáñez, Santiago
1881, 1932 (tras su muerte, desde "1921 a cargo de Eb. Schmidt) es uno de los más importantes
de Chile, Ed. Jurídica de Chile, 1987; N. del T.].
196
197
 §7 Sección 1.' - Fundamentos § 7. Dogmática jurídicopenal y sistema del Derecho penal §7
gorías del delito, así como por estructurar las múltiples causas de justificación reconocer la existencia de elementos subjetivos del injusto " . Por otra parte,
según su contexto interno o considerar las causas de exclusión de la culpabi- también se puede perfectamente afirmar que la culpabilidad, en casos como
lidad bajo un único punto de referencia, que luego se puede volver a aprove- las situaciones de estado de necesidad del actual § 35, también depende de
char para su interpretación. También p.ej. las clases de autoría se pueden circunstancias objetivas, y en la imprudencia inconsciente, que entonces se
desarrollar hasta el detalle como manifestaciones del injusto en un sistema de concebía como forma de culpabilidad, es incluso dudoso que en ella se pueda
la teoría del autor. Todo ello sera objeto de la siguiente exposición, y al res- encontrar un elemento volitivo.
pecto hay que ser consciente de que los principios de la sistematización pueden
ser muy diversos y que ellos mismos constituyen a su vez un problema básico De ese modo, el concepto de delito denominado hoy mayoritariamente "neo- 14
de la dogmática del Derecho penal. A continuación y de la mano de tres clásico", que era dominante hacia 1930 y que encontró su mejor expresión en
proyectos sistemáticos especialmente importantes, hoy ya históricos, pero que el manual de Mezger {n. 14), pudo ciertamente mantener en principio la se-
siguen influyendo en múltiples aspectos - y a los cuales posteriormente habrá paración entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva y afirmar el dolo como
que volver a referirse en profundidad constantemente-, se ilustrará lo dicho forma de culpabilidad, pero tuvo que reconocer ciertas excepciones y buscar
en algunas diferencias especialmente características '*. por ello otra explicación distinta para diferenciar injusto y culpabilidad. Dicha
diferencia se halló —y ello supone una evolución fundamental— en la distinta
a) El sistema clásico del delito forma de valoración: Al afirmar la presencia de injusto se valora el hecho
desde el punto de vista de su dañosidad social, y al constatar la culpabilidad
;
El sistema "clásico" del delito de Liszt y Beling, que se convirtió en domi- se lo valora desde el punto de vista de la reprochabilidad. El entendimiento
nante a principas de siglo, que todavía es influyente en muchos aspectos en de la culpabilidad como "reprochabilidad" es lo que caracteriza al denominado
el extranjero y cuyas categorías básicas siguen teniendo vigencia también en concepto normativo de culpabilidad, que se h a impuesto de modo general y
la dogmática alemana actual, se basaba en la hipótesis de que injusto y cul- solamente en los últimos tiempos está siendo sometido a modificación y ulte-
pabilidad se comportan entre sí como la parte externa y la interna del delito rior desarrollo (cfr. nm. 26, 64 s.).
En consecuenca, todos los requisitos objetivos del hecho punible pertenecían
al tipo y a la antijundicidad, mientras que la culpabilidad se concebía como c) La teoría final de la acción
el compend.o de todos los elementos subjetivos del delito (el denominado
A un modelo nuevamente distinto del sistema del Derecho penal llega la 15
concepto psicológico de culpabilidad). Por consiguiente, el dolo se c o n s i d e r a
denominada teoría final de la acción, que ha marcado la discusión de la
desde la perspectiva de esa teoría como forma de la culpabüidad.
dogmática penal de las dos primeras décadas de la postguerra. Su punto de
b) El sistema neoclásico partida es una concepto de acción distinto del de las anteriores concepciones
sistemáticas y mucho más rico en contenido. Para esta teoría la "esencia" de
13 la acción, que determina toda la estructura sistemática, estriba en que, me-
La decadencia de esa teoría del delito especialmente clara y sencilla fue
diante su anticipación mental y la correspondiente selección de medios, el
Z ^ l Z i Í S I S t e m T W f S Í C O ' ' *•» — * .a reestructuración del con
cepto de delito operada por el mismo radicó en el hecho de reconocer que el hombre controla el curso causal dirigiéndolo hacia un determinado objetivo,

So": r?icabIe en ;odos,ios ™<* ^ ** * — Z£¿ es decir, lo "supradetermina de modo final". En consecuencia, sólo habrá una
acción de matar si el autor pone rumbo al objetivo con conocimiento y vo-
objetivos y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa exclusivamente luntad, o sea si mata dolosamente. De ahí se deriva como consecuencia siste-
en elementos subjetivos. Así por ejemplo, el tipo del hurto (§ 242 I) requlert mática que el dolo, que en el sistema clásico e incluso en el neoclásico se
c Í l o n q ^ S U r C d Ó n ^ e t i — * - a cosa mueble ajena, J e e " habla entendido como forma de culpabilidad y del que también se consideraba
^ . P n V S ° d f SpoSeSÍÓn t e m P ° r a l <* l* cosa (§ 2, nm. 26) es por regla componente necesario la conciencia del injusto, ahora aparece en una forma
á Z Í j P e n a l m e n t e Í1TeleVante: Si d e k n
" ™ > a n í m i c o - i n t ™ del reducida a la dirección causal y se considera ya como componente del tipo.
a P ,
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d e ] hh u r t o
T n " ° SC P U e d £ a b a r C a r a d e < ^ d a m e n t e d modelo del
el i m u s t o d
Ello supone una ulterior subjetivización del injusto, y en cambio para la cul-
° y «I mismo. Por eso la doctrina se vio obligada a pabilidad una creciente dessubjetivización y normativización, por lo que en
D r j h o \ P e a r ! L 0 ^ 1 ! 2 p e S , r ^ l m e n t e i n s , ™ , i v a « * « las "fases de la formación del sistema del
^ r e c h o penal la ofrece Schünemann, 1984, 18 ss. [= El sistema moderno del DP. 1991, 43 ss.; N Se considera como descubridores de los mismos a H. A. Físcher, 1911, y Hegler, ZStW 36
(1915), 19, 184.
198
199
 7
§ Sección 1 .a - Fundamentos § 7. Dogmática jurídicopenal y sistema del Derecho penal § 7
esa medida el sistema finalista está diametral mente contrapuesto al clásico considerando que su peculiaridad consiste en que se debe referir la realidad
La doctrina finalista —en parte preparada e influida por v. Weber l s y Graf a determinados valores supremos en los que se basan las respectivas discipli-
zu Dohna 1S— fue fundada en lo esencial por Welzel (cfr. n. 15) » P e r o t a m . nas, configurarla y delimitarla mediante los mismos y sistematizarla desde el
bien se basan en ella (con diversas variaciones) el gran manual de Maurach » punto de vista de dichos valores. Partiendo de esa perspectiva es consecuente
y la exposición de Stratenwerth « así como numerosos escritos específicos interpretar el injusto y la culpabilidad desde los criterios valorativos de la
tanto en la docnna alemana como en la extranjera.
dañosidad o nocividad social y de la reprochabilidad, como también ocurre
hasta hoy de modo importante a efectos prácticos en la mayoría de los pro-
4. Bases histórico-üitelectuales y filosóficas de la evolución yectos sistemáticos.
del sistema clásico al finalista
Frente a esto, la teoría final de la acción se basa filosóficamente en teorías 19
16 La evolución de la teoría del delito en el siglo xx, que hasta aquí sólo se ontológico-fenomenológicas, que intentaban poner de relieve determinadas le-
ha podido esbozar en sus más simples líneas básicas, pero a la que aún habrá yes estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las cien-
que volver en muchas cuestiones concretas en la exposición posterior, no se cias que se ocupan del hombre 2 4 . Para dicha concepción es lógico colocar un
ha desarrollado como una discusión meramente interna del Derecho penal concepto básico antropológico y prejurídico como el de la acción humana en
sino sobre el trasfondo de la filosofía y la historia del pensamiento " . el centro de la teoría general del delito y construir a partir de la constitución
ontológica de la acción un sistema, que le viene previamente dado al legislador,
17 Así el concepto clásico de delito, sobre todo en la decisiva caracterización
que le había dado Liszt, estaba sustancialmente influido por el naturalismo de estructuras (denominadas por Welzel) lógico-reales (o lógico-objetivas), sis-
propio de la historia del pensamiento de comienzos del siglo xix, que quería tema que en opinión de sus defensores también le debe proporcionar a la
someter a las ciencias del espíritu el ideal de exactitud de las ciencias naturales dogmática jurídicopenal perspectivas permanentes e inconmovibles.
y «conducir consiguientemente el sistema del Derecho penal a componentes
de la realidad mensurables y empíricamente verificables. Dichos criterios sólo 5. La síntesis neoclásico-flnalista de la teoría del delito
actualmente dominante
pueden ser, o bien factores objetivos del mundo externo o procesos subjetivos
psíquico-mternos, por lo que desde ese punto de partida lo que se ofrecía era La opinión todavía predominante en la dogmática reciente se mueve con 20
precisamente una división del sistema del Derecho penal entre elementos ob- sus proyectos sistemáticos dentro del marco prefigurado por el sistema neo-
jetivos y subjetivos. clásico y el finalista. Las modernas exposiciones doctrinales, en algunas oca-
siones (pero cada vez más infrecuentes) enlazan aún con la estructura del
18
fií En fí Ca ™ bi ;°* e I ftema neoclásico estaba basado predominantemente en la delito de la concepción neoclásica (Bauman/Weber 2S ), y parcialmente siguen
filosofía de los valores neokantiana, muy influyente en las primeras décadas también la teoría final de la acción (Welzel, Maurach/Zipf, Stratenwerth 26 ).
de nuestro siglo Windelband, Rickert, Lask), y que, apartándose del natura- Pero la mayoría de los autores se esfuerzan por lograr una síntesis "entre los
llSm
° - q U 1 S ° dev <> lv erle S un fundamento autónomo a las ciencias del espíritu, nuevos impulsos que debemos al finalismo, y ciertas conclusiones irrenuncia-
bles de la anterior fase de desarrollo de nuestra ciencia, determinada por el
|* v. Weber, Zum Aufbau des Strafrechtssystems 1935
^ zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1936 41950
pensamiento valorativo y teleológico" 21 , o sea, la teoría neoclásica del delito 2S.
Una introducción constituye su escrito "Das neue Bild des Slrafrechtssvstems" "IQ/,1 r™-.- -
Sobre los presupuestos filosóficos de su teoría se pronuncia en detalle e) propio Welzel en el
prologo a la 4* ed. (1961) de "Das neue Bild des Strafrechtssystems", pp. IX-XII [= El nuevo sistema
del Derecho penal, trad. Cerezo, 1964, 11-16; N. del T.].
" Baumann/Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, °19S5 (cfr. espec. su § 15).
H
Cfr. n. 15,21 y 22.
J. Córdoba R o í , B a r c e W ? , £ r S ¿ í * ^ '* ' ' ^ a l e m a n a * N o t a s d e D P **»»<* P°r
General, 1 . 1 7 ? ' £ T d e h 7^Z ' J £ " " " " ^ í , * MauracWGossel/Zipf, Derecho Penal, Parte Callas, Zum gegenwártigen Stand der Lehre vom Verbrechen. ZStW 67 (1955), 1 ss. (47) [= La
Cd a ) e m a n a p o r J B o W 1
N. del TJ. * ' i E Almo™. Buenos Aires, Astrea, 1994/95; teoría del delito en su momento actual, trad. de J. Córdoba Roda, Barcelona, Bosch, 1959, 64; N.
del TJ; este ensayo constituye un escrito influyente y representativo del estado de la discusión en
la época de la postguerra.
PUn dC k 2 > Cd
- "**G' Romero Madrid Ede En cambio, Schünemann, 1984, 46, n. 98 [- El sistema moderno del DP, 1991. 63, n. 98; N.
N. del TJ
e Welzel '
i935; scha i984ts ' '
[ E] > ^ 1982;

deloiTS: ^Tj¿ zz — ' *• = -*- <-- del TJ, opina que "el sistema dominante en la actualidad... debe todos sus contenidos esenciales
al finalismo", por lo que no tiene por qué ser "tratado temáticamente como un período autónomo
del pensamiento sistemático del Derecho penal".
200
201
 §7 Sección 1 ,a - Fundamentos § 7. Dogmática jurídicopenal y sistema del Derecho penal § 7
21 Esta síntesis se caracteriza en la mayoría de los casos por rechazar la teoría tipo. El entendimiento material, procedente del sistema neoclásico, de) injusto
final de la acción como teoría de la acción, pero asumiendo su consecuencia como dañosidad (o nocividad) social y de la culpabilidad como reprochabili-
sistemática más importante, o sea el traslado del dolo al tipo subjetivo29. A ese dad, que tampoco contradice al sistema finalista, se mantiene en las teorías
respecto, el rechazo del concepto de acción finalista se fundamenta mayoritaria- modernas del delito. Y frecuentemente también se explica la diferencia entre
mente en que una concepción ontológica de la acción no puede ser vinculante injusto y culpabilidad afirmando que el injusto expresa un juicio de desvalor
para un sistema de Derecho penal fundado en decisiones valorativas, y en que la sobre el hecho, y en cambio la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el
definición de la acción como el control de cursos causales dirigido a un determi- autor.
nado objetivo no se ajusta bien a los hechos imprudentes y a los delitos omisivos.
La inclusión del dolo en el tipo subjetivo se fundamenta independientemente del 6. El sistema racional-final o ideológico (funcional) del Derecho penal
concepto de acción con diversos argumentos, pero sobre todo con el de que el
Aproximadamente desde 1970 se han efectuado intentos muy discutidos de 23
sentido social de las acciones típicas muchas veces no se puede comprender en
desarrollar un sistema "racional-final (o teleológico)" o "funcional" del Derecho
absoluto prescindiendo del dolo; así p.ej. la simulación de hechos falsos en la
estafa (§ 263) o la falsificación de un documento (§ 267) presuponen sin más el penal M . Los defensores de esta orientación están de acuerdo —con muchas
dolo del autor. Pero junto a esto, algunos de los autores citados consideran diferencias en lo demás— en rechazar el punto de partida del sistema finalista
también al dolo simultáneamente como forma de culpabilidad. y parten de la hipótesis de que la formación del sistema jurídicopenal no puede
vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras
22 Sobre la base de la síntesis neoclásico-finalista se puede distinguir entre lógico-reales, etc.), sino que única y exclusivamente puede guiarse por las
injusto y culpabilidad sosteniendo que el injusto caracteriza el desvalor de la finalidades del Derecho penal.
acción (y en su caso del resultado), y en cambio la culpabilidad el "desvalor
de la actitud interna" (Gallas, Jescheck, Wessels) o el "poder evitar (y consi- Sobre esa base, en este libro 31 se intenta elaborar y desarrollar y hacer 24
guiente responsabilidad)" * del autor respecto de la realización antijurídica del avanzar con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y neo-
hegelianos) de la época de entreguerras, que en los sistemas neoclásicos sólo
79
En ese sentido (con diferencias en detalles concretos), de la bibliografía de comentarios y ma-
habían tenido un desarrollo insuficiente y se vieron conmovidos en la época
nuales: Bleí, AT'e; Bockelmann/Volk, AT4; Dreher/Trondle44; Eser/Burkhardt StrafR I4 [= DP Cues- nazi. El avance consiste sobre todo en que se sustituye la algo vaga orientación
tiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias, trad. de S neokantiana a los valores culturales por un criterio de sistematización especí-
Bacigalupo y M. Cancio Meliá, supervisada por E. Bacigahipo, Madrid, Colex 1995- N del TI-
Jescheck. AT* [versiones españ.: Tratado de DP, PG, trad. de la 3.' ed. y adiciones de S. Mir Puig ficamente jurídicopenal; las bases políticocriminales de la moderna teoría de
y F. Muñoz Conde, Barcelona. Bosch, 1981; trad. de la 4 / ed. por J. I_. Manzanares Samaniego los fines de la pena. Aquí no es posible anticipar todo lo que de ahí se deriva
Granada, Comares, 1993, N. del T.]¡ LK' '-Jescheck, antes del § 13; Lackner»; Otto, AT«; Preise-
danz w ; Sch/Sch/Lenckner24; Wessels, AT13.
en concreto para la dogmática y sistemática del Derecho penal, pero se ilus-
* La expresión del texto «das -Dafürkónnen™, aquí traducida como "el poder evitadlo) <y consi- trará a propósito de la función de las categorías sistemáticas básicas en un
guiente responsab. idad)'", literalmente significa "poder respecto de eUo (de algo)", lo que no suena primer esbozo ya en este parágrafo (nm. 53 ss.). Aquí basta con aludir a dos
nada bien en castellano, por lo que en lenguaje usual se traduce como "tener la culpa (o ser culpable piezas centrales de esta concepción, especialmente importantes por sus con-
o responsable de algo , siendo más frecuente la formulación negativa: "ich kann nichls Jafür" -
yo no tengo la culpa (o no soy culpable, responsable) de eso" (literalmente: yo no puedo - h e secuencias prácticas, y que en parte se han impuesto ya, pero en parte son
p o d i d o - hacer nada al respecto). Pero cuando se expone que para un sector el fundamento o base • objeto de una polémica especialmente viva.
de la culpabilidad es el Dafürkónnen» (o "dafür kOnmn") del autor, naturalmente no se puede
traducir esa expresión con la versión vulgar de "tener la culpa o ser culpable el autor", porque sería 30
una tautología; y traducirlo por la variante más culta de "ser responsable el autor" aclararía poco La primera exposición sintética la ofrece Schünemann, 1984, 45 ss. [= El sistema moderno del
Aparte de que no hay que olvidar que la estructura lingüística en alemán, que lleva a la idea de DP, l991,63ss.;N. del T.], que es a su vez uno de los partidarios de esa orientación; desarrollándola,
ser culpable o responsable, es el poder ("kónnet,") del sujeto respecto de lo ocurrido {"dafür") es idem, Rud. Schmilt-FS, 1992, 117, En cambio, rechazando desde la perspectiva del finalismo or-
decir, poder hacerlo, pero también poder hacer o lograr que no hubiera ocurrido. Ello emparenta todoxo todos los nuevos intentos, Hirsch, Kóln-FS, 1988, 399 ss., que opina "que a la reestructu-
esa expresión con otra que también utiliza la doctrina en sentido equivalente para designar el ración del sistema producida por Welzel no le han seguido nuevas concepciones dogmáticas con-
fundamento material de la culpabilidad: el "poder actuar de otro modo" ("anders hanMn kónnen» vincentes de naturaleza fundamental" (p. 420); similar idem, 1989, 65; 1993, 35, 49 ss. (en contra
o aasAndershandelnkónnen"), que es otra forma de designar la libertad de voluntad o libre albedrío Roxin, 1989, 205 s.).
r o r todo ello, para indicar que el 'tener la culpa, o ser culpable o responsable' de la versión de De modo programático mi concepción se esboza por primera vez en: Krirninalpolitik und
aquella expresan en el lenguaje corriente es consecuencia del poder del sujeto para evitar cometer el Strafrechtssystem. 1970, 2 I973 [= Política criminal y sistema del DP, trad. e introd. de F. Muñoz
hecho típico y antijurídico, se ha optado por la formula "poder evitar (y consiguiente responsabilidad)" Conde, Barcelona, Bosch, 1972; N. del T,J. Ese punto de partida ha sido desarrollado y terminado
bobre la utihzación doctrinal de estos conceptos cfr. para más detalles infra § 19, nm 18 ss \bi de estructurar en los grandes ensayos de Schünemann, 1984, 45 ss, [_- El sistema moderno del DP,
del T.]. 1991, 63 ss.; !M, del T.]; idem, Rud. Schmitt-FS, 1992, 117; Wolter, 140 Jahre GA, 1993, 269.

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 §7 Sección 1." - Fundamentos § 7. Dogmática jurídicopenal y sistema del Derecho penal § 7
25 La primera es la teoría de la imputación al tipo objetivo. Mientras que el tipo ir de la base de que conceptos como causalidad, poder, acción, etc., no
objetivo —que para el sistema clásico agotaba el contenido del tipo, y al que los en un contenido prejurídico para el Derecho penal, sino que sólo se pueden
proyectos neoclásicos le añadieron sólo los elementos subjetivos del tipo y el determinar según las necesidades de la regulación jurídica 3 4 . Metodológica-
finalismo le añadió el dolo— para las tres concepciones sistemáticas en los delitos mente, la especial originalidad de su concepción sistemática estriba en el hecho
de resultado (como los §§ 212, 223, 230 o 303) quedaba reducido en lo esencial de que formula la dogmática jurídicopenal en los conceptos y categorías de
a la mera causalidad, en cambio, el punto de partida teleológico ha hecho de- la teoría de los sistemas sociales (sobre todo de Luhmann). Y la peculiaridad
pender la imputación de un resultado al tipo objetivo de la "realización de un más discutida del contenido de su teoría del delito consiste en que para él, en
peligro no permitido dentro del fin de protección de la norma", sustituyendo con concordancia con su teoría del fin de la pena (sobre ella § 3, n. 23, nm. 26 s.),
ello por primera vez la categoría científico-natural o lógica de la causalidad por la culpabilidad queda totalmente absorbida en el concepto de prevención ge-
un conjunto de reglas orientado a las valoraciones jurídicas (para más detalles neral, o sea que no la considera como algo objetivamente dado, sino que
infra § 11). Las bases teóricas para ello fueron sentadas ya hacia 1930 por el simplemente la "adscribe" conforme al criterio de lo que es necesario para el
neokantismo y neohegelianismo 32 ; pero el desarrollo dogmático de esas ideas se "ejercítamiento en la fidelidad al Derecho", sin tomar en consideración las
quedó entonces en un estado rudimentario y volvió a caer pronto en el olvido. capacidades del autor,
26 Una segunda innovación central del sistema racional-final o teleológico en También mantiene una teoría muy independiente y peculiar del hecho pu- 2 8
la forma aquí defendida lo constituye la ampliación de la "culpabilidad" a la nible Schmidhauser 35 , que ya antes había abogado por investigar "los elementos
categoría de la "responsabilidad", en cuanto que a la culpabilidad como con- del hecho punible atendiendo de antemano a la pena como consecuencia jurí-
dición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la necesidad preven- dica" 36. Este autor desarrolla un sistema con una continua orientación teleo-
tiva (especial o general) de la sanción penal (cfr. tb. infra nm. 64 s., y más lógica, en el que los conceptos centrales son el injusto y la culpabilidad, mientras
detalladamente en § 19, nm. 1 ss.), de tal modo que la culpabilidad y las que el concepto de acción queda en un total segundo plano. El injusto se concibe
necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente como "conducta voluntaria lesiva para un bien jurídico", y la culpabilidad como
dan lugar a la "responsabilidad" personal del sujeto, que desencadena la im- "conducta mental (espiritual) lesiva para un bien jurídico", o sea como "actitud
posición de la pena. Esa ensambladura de la categoría tradicional de la cul- interna injusta". Hasta ahí aún se mantiene dentro de la opinión dominante.
pabilidad con las finalidades preventivas, importante para numerosas cuestio- Pero la peculiaridad destacable de la concepción de Schmidhauser estriba en
nes interpretativas, es el correlato dogmático de la teoría de los fines de la que descompone el dolo atribuyendo sus componentes volitivos al injusto, y en
pena aquí desarrollada {supra § 3, nm. 36 ss.), en la que asimismo la culpa- cambio sus momentos intelectivos (entre los que incluye tanto la conciencia
bilidad y la necesidad preventiva se presentan como condiciones ciertamente del hecho como la del injusto), a la culpabilidad. Con ello está más próximo al
necesarias, pero por sí solas no suficientes, de la pena. sistema neoclásico que la doctrina hoy dominante, pero de ese modo llega
27 Los intentos de lograr una fundamentación racional-final (o teleológica) del también a conclusiones novedosas en algunos problemas concretos.
sistema del Derecho penal han conducido en el caso de otros autores a pro- La influencia de la dogmática teleológica y "funcional" va en aumento. Entre 29
yectos parcialmente similares y parcialmente divergentes. Jakobs, en su muy los autores de las grandes exposiciones dotrinales hay que incluir en esta
prestigioso manual " , vuelve del revés la concepción de su maestro Welzel, al dirección a Rudolphi 37 , que está próximo a la concepción aquí sustentada; y
2
Mi artículo "Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht" (Honig-FS 1970 133 u
Con razón califica Schünemann, 1984, 54 [= El sistema moderno del DP, 1991, 70; N. del T.],
n P " = ^ y d l a S e r * m e ' 1 2 3 " ^ [ = " R e f l e * i o n e s sobre la problemática de la imputación en el *«sta postura como "un sorprendente renacimiento de la teoría de la formación de conceptos del
DP , Problemas básicos, 1976, 128 ss.; N. del TJ, que pertenece a los primeros intentos de resucitar neokantiano Lask, que Welzel había combatido tan vehementemente v con éxito durante casi cinco
esa teoría, se remonta expresamente a trabajos previos del neokantiano Honig y del neohegeliano décadas".
Larenz (loe. cit., 133 ss. y 123 ss., respectivamente) [= Problemas básicos, 1976. 140 ss y 128 ss • En su tratado (Lehrbuch) "Strafrecht, Allgemeiner Teil", 1970, M975; tb. en su curso {Studien-
N. delI T.]. Castaldo, 1992, 4 ss., enlaza las fases de la evolución de la sistemática del delito con la buch) "Strafrecht, Allgemeiner Teil", 1982, ! 1984. Para más detalles sobre la concepción de Schmid-
dogmática de la imprudencia y deriva la imputación objetiva del sistema racional-final del Derecho hauser, Roxin, ZStW 83 (1971), 369 ss. De la "Dogmática del Derecho penal como ciencia" ("Slraf-
53
•*Cntsdogmatik ais Wíssenschaft") se ocupa, con especial atención a las teorías de Schmidhauser,
Jakobs, Strafrecht -Allgemeiner Teil, 2 I991 [= Derecho Penal, Pane General, trad. de J Cuello su discípulo Langer, CA 1990, 435.
Contreras y J. L. Serrano González de Muríllo, Madrid, M. Pons, 1995; N. del T.J. Sus ideas básicas Schmidhauser. Radbruch-GS, 1968, 276.
esenciales por primera vez en "Schuld und Právention", 1976. Últimamente, desarrollándolas y
Cfr. solamente su Introducción a la obra, coedítada por él, "Systematischer Kommmentar"
detendiendolas frente a ataques críticos, idem, ZSlW 101 (1989), 516.
non StGB, AT, 5.a ed. (noviembre 1990), antes del § 1.
204
205
 § ' Sección 1 ,a - Fundamentos § 7. Dogmática jurídicopenal y sistema del Derecho penal § 7
iambién hay importantes monografías que demuestran lo fructífero que es 1. Ventajas del pensamiento sistemático
dicho punto de partida » Sin embargo aún no se ha impuesto un sistema
global elaborado sobre esa base, lo q u e entre otras cosas se debe a que los El penalista español Gimbernat Ordeig ha descrito así, con una impresio- 31
esfuerzos sistemáticos ideológicos (racional-finales) se encuentran aún en fase nante referencia a la situación en países con un sistema jurídico menos desa-
de desarrollo. Por lo demás tampoco hay que sobrevalorar la divergencia de rrollado, de modo sintético las ventajas del pensamiento dogmático 39 : "La
os recientes sistemas del Derecho penal, cuyos defensores frecuentemente han dogmática jurídicopenal, al señalar límites y definir conceptos, hace posible
luchado científicamente entre sí como representantes de "escuelas" contrarias- una aplicación segura y calculable del Derecho penal y lo sustrae a la irra-
pues, sin perjuicio de todos los distintos giros dialécticos, todos los sistemas cionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto más pobre sea el
están en una misma línea de evolución continuada: Las categorías básicas desarrollo de una dogmática, tanto más imprevisibles serán las decisiones de
pese a todas las variaciones en su contenido, han permanecido como tales los tribunales..." E invoca el peligro de que la decisión jurídica del caso se
desde el naturalismo hasta hoy; y cada "fase (o época) sistemática" prosigue convierta en una "cuestión de lotería": "Y cuanto menor sea el desarrollo
y hace avanzar los esfuerzos que la han precedido. Ahí radica la razón más dogmático, tanto más crece esa lotería, hasta llegar a una situación de apli-
profunda para que haya que conocer la evolución del pensamiento sistemático cación caótica y sin rumbo de un Derecho penal..." A ese respecto invoca
desde el cambio de siglo si se quiere entender el estado actual de la discusión también una afirmación mía *>, que ex negativo pretende por contraste pre-
Ahora bien, otra cuestión distinta es la de si se les debe dar o no a los pro- sentar bajo una luz favorable las ventajas del pensamiento sitemático-concep-
blemas sistemáticos y a la pugna en tomo al sistema "correcto" la importancia tual: "Donde están en juego pasiones humanas —y en qué proceso penal no
que tradicionalmente se les ha atribuido en la ciencia penal alemana, cuestión ocurre así—, la fuente más turbia del conocimiento es un sentimiento jurídico
de la que nos vamos a ocupar a continuación. no articulable conceptualmente." Estas tesis algo enfáticas, pero tendencial-
mente certeras, se pueden descomponer desde los puntos de vista que se ex-
pondrán a continuación e incluso completar con otras funciones del pensa-
IV. Rendimiento y límites de la sistemática tradicional del Derecho miento sistemático.
penal; pensamiento sistemático y problemático en la dogmática
del Derecho penal a) Facilitar el examen del caso

La reunión y estructuración de todos los presupuestos de la punibilidad en 32

0 Quien se acerca como estudiante o como profano al Derecho penal a me- un sistema dogmático tiene en primer lugar la ventaja práctica de la simpli-
S ¡ £ m ! ! 5 | q U 6 d f P ^ f e n c i e r t a m e d i d * ante «a multitud de intentos de ficación y dirección del examen del caso. El estudiante que tenga que realizar
e o Z e T H ^ ° ^ í y S e P r 6 g U n t a P ° r * * s e l e s — e d e 'amo un dictamen sobre la punibilidad de una conducta, pero también el abogado
de que éstos son problemas de carácter puramente académico, que el práctico o el juez, para valorar jurídicopenal mente los supuestos de hecho que se les
a sasT u d ° a s P d t r a n
^ l a m e n t e d ^ r de lado. Só,o es posible hacer frente sometan, procederán siguiendo el orden que está previamente marcado por la
a esas dudas de principio y conseguir tener un punto de vista propio para estructura del delito. Es decir, si concurre una acción, se examinará primero
juzgar las principales cuestiones dogmático-sistemáticas, si uno se r e p r e s e n la tipicidad y luego la antijuridicidad, culpabilidad y los demás presupuestos
antes con la mayor claridad y referencia al caso que sea posible las v e n ^ de la punibilidad. Esta estructuración en determinados pasos de razonamiento
ordenados en una sucesión lógica garantiza en primer lugar que todas las
e inconvenientes del pensamiento sistemático en Derecho penal en vez de
cuestiones importantes para juzgar la punibilidad también se examinen real-
aceptar mcuestionadamente, como frecuentemente ocurre, el sistema del De-
mente; en cambio, si lo que se hiciera fuera un "hurgar aquí y allá", de modo
recho penal precisamente en su forma de manifestación histórica dominante. no estructurado sistemáticamente y sin orden ni concierto, en la problemática
Por eso la problematizaaón que se efectúa a continuación tiene la finalidad jurídica del caso, existiría el peligro de pasar por alto aspectos decisivos y de
puél n Z T H t C ° n C e p C Í Ó n ^ e n S ü s 1 » « « básicas se desarrollará des- tomar decisiones incorrectas. Además un esquema sistemático del examen del
pués, ponderando los pros y los contras. caso es útil para la economía del razonamiento: si p.ej. resulta que no se ha

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U
- I g ^ i n e ^ L ^ "d PeTS naie
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" - g von VerhaJ.en. Gefahr and Vertet- Gimbemat Ordeig, ZStW 82 (1970), 405 s, [= Problemas actuales de DP y procesal, Salamanca,
1971, 106; N. del T.fc dándole vehementemente la razón Welzel, Maurach-FS, 1972, 5.
** Roxin, TSterschaft, 2 1967, 626.
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