Ricardo Robles Planas (2019)
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Ricardo Robles Planas (2019)
Normas de conducta
Abstract*
En el presente trabajo se critica el concepto de norma de Urs Kindhäuser y sus repercusiones para la teoría
de la atribución de responsabilidad penal. A continuación se profundiza en la teoría de las normas que
proviene de la tradición iniciada por Karl Binding y se extraen consecuencias para una moderna
construcción del sistema del delito.
Der vorliegende Beitrag befasst sich mit der Analyse und Kritik des von Kindhäuser formulierten
Normbegriffs sowie seiner Folgen für die Lehre der Zurechnung von strafrechtlicher Verantwortung.
Anschliessend wird die Normentheorie näher untersucht, die ihre Wurzeln in der von Binding angesetzten
Tradition hat. Daraus werden Schlussfolgerungen für einen modernen Aufbau des Straftatsystems
gezogen.
In this paper the author criticizes Urs Kindhäuser's concept of norm, as well as its implications for the
theory of attribution of criminal responsibility. The author then delves into the norm theory which stems
from the tradition initiated by Karl Binding, and draws some consequences for the modern elaboration of a
theory of crime.
Titel: Verhaltensnormen
Title: Conduct Rules
Palabras clave: Normas de conducta, normas de sanción, leyes penales, reglas de imputación, sistema del delito.
Stichwörter: Verhaltensnormen, Sanktionsnormen, Strafgesetze, Zurechnungsregeln, Straftatsystem.
Keywords: conduct rules, decision rules, penal laws, imputation rules, system of crime.
Sumario
*Con algunas modificaciones esta es la versión española de mi contribución al libro homenaje alemán a Urs
Kindhäuser, actualmente en prensa. Agradezco a Jesús-María Silva las innumerables e inestimables
conversaciones sobre el tema. A Nuria Pastor que fuera más allá de traducir el texto al alemán y penetrara
agudamente en su contenido. Y a Ivó Coca que me animara a publicarlo cuanto antes en español. El trabajo se
enmarca en el proyecto de investigación DER2017-82232-P (AEI/FEDER, UE).
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1. Para KINDHÄUSER “el hecho punible ha de construirse de la mano de dos sistemas de reglas
diferenciados: de una parte, con reglas que enuncian las condiciones bajo las cuales un
comportamiento ha de ser visto como contrario a Derecho; y de otra parte, con reglas que
enuncian las condiciones bajo las cuales cabe atribuir responsabilidad por este comportamiento
contrario a Derecho”1. A las primeras las denomina normas de comportamiento. A las segundas
reglas de imputación.
Este entendimiento del concepto de norma no resulta aceptable7. Bajo él, para saber si una
conducta es antinormativa es preciso esperar a que se produzca el resultado. Entonces
“antinormativa” sería aquella modificación del mundo que tiene que ser evitada y,
efectivamente, no se evita. Pero es evidente que esto no es una antinormatividad, sino una
valoración (jurídica) sobre un estado de cosas8. Ello debería recordar a la “norma de valoración” de
MEZGER9, una construcción que aquí ahora solo se critica por el empleo incorrecto del término
“norma”: no es una norma de valoración, sino una valoración simplemente. Pero incluso en
MEZGER esa valoración no parece referirse a meros procesos causales. No se (des-)valoran
jurídicamente acontecimientos de la naturaleza, como la caída de un rayo que causa la muerte de
1 KINDHÄUSER, «Zur Logik des Verbrechensaufbaus», en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte
Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 79-80.
2 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 80.
3 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 81.
4 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 88.
5 KINDHÄUSER, Gefährdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten
Unterlassungsdelikten, 1993, p. 45; MAÑALICH RAFFO, «Norma de imputación como categoría del hecho punible»,
Revista de Estudios de la Justicia, (12), 2010, pp. 169 ss.
7 Críticos también, entre otros, RENZIKOWSKI, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997, pp. 255 ss.; EL
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una persona. Como RENZIKOWSKI ha recordado10, el propio MEZGER reconoció que “la lesión de
intereses jurídicamente protegidos no (puede) pensarse sin un sujeto que obra injustamente” 11.
De ahí que, se mire como se mire, carezca de sentido hablar de normas sin destinatario. No
obstante, KINDHÄUSER parece empeñado en ello, quizás en vistas a un concepto de injusto común
para todas las ramas de Derecho. Esto se desprende de su siguiente afirmación: “supongamos
que alguien se desmaya repentinamente en una tienda de porcelanas y en la caída tira un valioso
jarrón, rompiéndose. Ciertamente, este comportamiento no está permitido; no se deben dañar los
jarrones ajenos, y un desmayo repentino tampoco confiere un derecho a ello. Aquí lo dudoso, en
cambio, es si al “autor” puede reprocharse su comportamiento objetivamente incorrecto“.12 ¿Pero
qué significa aquí “permitido“? Naturalmente que ello está penalmente permitido: ultra posse nemo
obligatur. ¿Qué significa “dañar”? Penalmente no existe “daño” en ese caso porque la conducta no
tiene el significado de “dañar”. ¿Qué significa “ausencia de un Derecho”? Nada más que la
ausencia de autorización para perturbar objetivamente un estado de cosas, exactamente, la
misma ausencia de autorización que tiene un rayo. ¿Y qué significa “comportamiento
objetivamente incorrecto”? Nadie que se desmaya se comporta, ni siquiera objetivamente, de
forma errónea. Este concepto de “injusto objetivo” puede ser útil a los propósitos del Derecho
civil: una adecuada distribución de costes y la fijación de meros estándares de comportamiento a
tal efecto13. Sin embargo, este “injusto objetivo” carece de sentido, como BINDING advirtió, en una
dimensión del Derecho que se refiere a las conductas de las personas14.
über die rechtmässige Handlung und die Artes des Delikts, t. 1, 4ª ed., 1922, p. 244.
15 VOGEL, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, p. 42. También, MAÑALICH RAFFO, Revista de
prescribir su cumplimiento, es, lisa y llanamente, una reconstrucción del concepto de norma a unos
fines teóricos determinados y, en esa medida, constituye un ejemplo de uso alternativo de los
conceptos. Es cierto que toda norma de conducta es una reconstrucción, pero nada obliga a que
ella se deba detener en una formulación meramente especular respecto de la ley penal sin
incorporar aspectos de contenido (“verter veneno en el café de A”) y una dimensión de deber ser
personal (“no debes hacerlo pudiendo evitarlo”). Más bien esto último es la intención de todo
emisor de auténticas normas de conducta y lo que las caracteriza como fenómeno jurídico. En
realidad, llevando el argumento de KINDHÄUSER al extremo, no tiene sentido afirmar que una
conducta está prohibida, pues de la norma no se derivan deberes de omitir o realizar conductas.
Tales deberes, en KINDHÄUSER, solo surgen con las reglas de imputación. Pero si estas reglas de
imputación nada tienen que ver con la norma (son un sistema de reglas independientes),
entonces ¿dónde está expresado que está prohibida la conducta de matar?
Sin embargo, no resulta plausible afirmar que la conducta antinormativa se imputa como
infracción de un deber tan pronto como el sujeto posee las capacidades físicas e intelectuales para
evitarla. Primero, porque, como habrá de mostrarse inmediatamente, de ese modo se cercena
toda la capacidad definitoria de espacios de libertad asociada al ámbito de la “imputación objetiva”
(mejor: del comportamiento desaprobado). Segundo, porque parece que si la conducta
antinormativa solo puede afirmarse ex post, entonces las capacidades físicas e intelectuales
relevantes estarían también referidas al momento ex post. Si no hay conducta antinormativa
antes de la producción de un resultado ¿por qué razón habría de activar un individuo sus
capacidades de evitación de ese resultado? La única respuesta lógica es que tendría el deber de
evitar una conducta antinormativa futura, no actual. Pero entonces no es que se produzca “un
16 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 89.
17 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 81.
18 Los casos de error en KINDHÄUSER dan lugar a la llamada “imputación extraordinaria”, lo que no será objeto de
análisis aquí.
19 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 89.
20 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, pp. 83, 86.
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giro lógico en la comprobación, desde el objeto hacia los criterios de la imputación”21, sino más
bien un injustificable salto lógico: hay infracción del deber sin antinormatividad, esto es, hay
criterio de imputación sin objeto de imputación (!). Dicho con otras palabras: ¿cómo puede en mi
nacer un deber de evitar un comportamiento antinormativo si ese comportamiento antinormativo
solo tiene lugar una vez que ya he actuado y se ha producido el injusto del resultado? El deber,
por tanto, nacería también ex post. En el momento de actuar no habría ni conducta
antinormativa, ni deber.
No resulta en absoluto claro que los criterios de imputación deban ser los que determinen
realmente el alcance de la obligación. Desde luego, en un planteamiento como el de KINDHÄUSER
donde de la norma como prohibición de causación ex post se pasa directamente a la
fundamentación de la infracción de un deber y donde “una infracción de deber se da allí donde el
autor no se comporta como tendría que comportarse de haber tenido la intención de evitar la
realización del tipo”22, se omite un nivel de análisis irrenunciable que es el propio de la
determinación de hasta dónde puede legítimamente obligar la norma. Y ello porque parece evidente
que los deberes no pueden surgir con el mero dolo (o intención) de no seguir la norma de
causación, sino que previamente habrá de perfilarse la clase de conductas desaprobadas, esto es,
aquellas en las que es posible limitar la libertad de actuación de una persona, deslindado aquellos
comportamientos permitidos de aquellos que ya no lo están. La norma no comprende toda
causación de una muerte; no comprende, por ejemplo, aquella que tiene lugar en el marco del
riesgo permitido. Por consiguiente, es irrelevante que el sujeto no se forme la intención de
evitarla precisamente porque la norma no prohíbe la mera causación de resultados, sino ciertas
formas de conducta asociadas a esa causación que se consideran jurídicamente intolerables. Ignorar al
destinatario de la prohibición significa, en el plano de la norma de conducta, también negarle
espacios de libertad (ex ante). Dicho con otras palabras, en KINDHÄUSER se oculta o directamente
se elimina el momento más relevante en un sistema de responsabilidad, a saber, el de la
definición (y los criterios que la permiten) de qué concretas manifestaciones vitales están
comprendidas por la norma y cuáles pertenecen a la libertad de actuación de los ciudadanos23.
Por lo demás, esto no es una cuestión de imputación, sino nada más que la determinación del
contenido de la norma de conducta24 (véase además infra II, in fine).
¿Realmente puede afirmarse que las normas de comportamiento protegen los bienes jurídicos si
solo las conductas que causan resultados son antinormativas? Un sistema de normas de conducta
que realmente “proteja” debe adelantarse a la lesión y operar en el momento en que la persona es
capaz de influir en su propio comportamiento25. Esta es una de las grandes prestaciones de la
teoría de las normas a los fines del Derecho penal: situarse en el momento decisivo para la
evitación de las realizaciones típicas. Aquí, por cierto, nada obsta a separarse de la prevención
21 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 89.
22 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 87.
23 ROBLES PLANAS, GA, 2016, p. 289: la ”teoría de la imputación objetiva” abarca “todas aquellas conductas que
significan un cuestionamiento relevante de la norma”. Ya antes, JAKOBS, p. ej. en: System der strafrechtlichen
Zurechnung, 2012, pp. 26 y ss.: “significado de la conducta”.
24 ROBLES PLANAS, GA, 2016, pp. 289 s. (con n. 23).
25 Véase por ejemplo, MIR PUIG, «Die „ex ante“-Betrachtung im Strafrecht», FS-Jescheck, 1985, pp. 337 ss.; SILVA
SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2ª ed., 2010, p. 624; FREUND, AT, 2ª ed., 2009, § 2 nº marg. 23
ss.
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5. En definitiva no solo no hay razones convincentes, sino que resulta altamente disfuncional
operar en el sistema del delito con dos grupos de reglas distintas entendiendo, por un lado, que
las normas de conducta tienen como contenido meras descripciones de estados de cosas a
constatar ex post y, por el otro, que los concretos deberes y exigencias de actuar u omitir no se
derivan de las normas de conducta, sino de las reglas de imputación. No es convincente, pues,
afirmar lo que el núcleo de la construcción normativa de KINDHÄUSER afirma: que la norma no
obliga. Por el contrario, la dimensión de deber es una parte irrenunciable de toda verdadera
norma. Y si ello es así, entonces, en realidad, la normas de KINDHÄUSER –como en MEZGER– no
26 BINDING, Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 164; EL MISMO, Die Normen und ihre Übertretung, t. 1, 4ª ed., 1922, p. 45.
27 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 84.
28 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 84.
29 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 85.
30 KINDHÄUSER, en KOCH (ed.), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 1997, p. 85.
31 RENZIKOWSKI, en BOROWSKI/PAULSON/SIECKMANN (eds.), Rechtsphilosophie und Grundrechtstheorie. Robert Alexys
son normas, sino que son valoraciones y, a decir verdad, raquíticas y, precisamente por ello,
draconianas: referidas solo –pero siempre– a causaciones. Una norma de conducta entendida
como prohibición de causación a constatar ex post ahoga la libertad de los ciudadanos: ninguna
norma prohíbe llevar a cabo conductas que se mueven en espacios de riesgo permitido. Y los
espacios de riesgo permitido de las conductas, por definición, solo pueden determinarse ex ante.
Solo por razones de economía del lenguaje la norma parece prohibir resultados, pero en realidad
solo puede prohibir conductas que ex ante superen el riesgo permitido de ocasionarlos34.
1. Como advirtió BINDING, la distinción fundamental es entre normas [Normen] y leyes penales
[Strafgesetze]35. Modernamente a las normas en el sentido de BINDING se las denomina normas de
conducta y a las leyes penales, normas de sanción36. En cuanto a las normas de conducta esta
denominación es esencialmente correcta, pues con ella se expresa lo fundamental: prohíben u
obligan a los ciudadanos a comportarse de una determinada manera en una situación concreta y,
en esa medida, limitan su libertad. En cuanto a la denominación “normas de sanción”, en cambio,
debe hacerse una importante precisión: en realidad las leyes penales no son directamente normas
de sanción, ni deben equipararse a ellas. Las leyes penales son enunciados legales. Como tales no
son normas en sentido estricto37. A la norma de sanción se llega mediante una reconstrucción a
partir de los enunciados legales y otras consideraciones derivadas de su esencia: las normas de
sanción ordenan al juez declarar la culpabilidad en un caso concreto de un sujeto e imponerle una
sanción penal por ese hecho. Por consiguiente, el juez debe derivar de entre el abanico de
enunciados legales contenidos en los códigos penales el contenido de la norma de sanción del
caso que tiene ante sí38. En este proceso de derivación no solo aparecen como relevantes los
propios enunciados legales. Las consideraciones orientadas a la legitimación de la imposición de
pena desempeñan un rol esencial (véase infra II.5). En cualquier caso, en este momento interesa
insistir en que las leyes penales y las normas de sanción no son normas de conducta para los
ciudadanos39. Simplemente autorizan/obligan al juez penal a condenar e imponer una sanción
cuando se den determinados presupuestos. La totalidad de estos presupuestos no están
explícitamente formulados en las propias normas de sanción y mucho menos en las leyes penales.
Ciertamente, pero a lo sumo, de las leyes o enunciados penales puede deducirse una especie de
“programa abstracto”40, genérico, que no es una verdadera norma. Ni las normas de conducta, ni
las de sanción aparecen formuladas directamente en los enunciados legales. De estos únicamente
34 Dejo ahora de lado las situaciones justificantes y las de inexigibilidad objetiva (sobre ello, vid. infra II. in fine).
35 BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, t. 1, 4ª ed., 1922, pp. 4 y ss.
36 Cfr. solo, RENZIKOWSKI, «Die Unterscheidung von primären Verhaltens- und sekundären Sanktionsnormen in
(así, sin embargo, RENZIKOWSKI, «Normen als Handlungsgründe», FS-Neumann, 2017, p. 339) que dijera que las
leyes penales [Strafgesetze] se dirigen al Estado y que no tienen un carácter imperativo.
38 Acertadamente hablan de “Entscheidungsnorm” FREUND/ROSTALSKI, GA, 2018, p. 264, con ulteriores referencias.
39 Últimamente, otra vez, FREUND/ROSTALSKI, GA, 2018, p. 264.
40 ROBLES PLANAS, GA, 2016, p. 291.
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se extraen protonormas de sanción y protonormas de conducta41. No son, pues, aún los preceptos
relevantes para la decisión que ha de tomar el juez (en el ámbito de la norma de sanción) o el
ciudadano (en el ámbito de la norma de conducta). Sí, en cambio, puede decirse que constituyen
el primer paso para la obtención de la norma concreta, de conducta o de sanción,
respectivamente42. Tanto la conformación de la norma de conducta como la de la norma de
sanción es, pues, un complejo proceso –específicamente jurídico(-penal)– regido por la idea de
legitimación material de lo que cada una implican: la restricción de la libertad y la imposición de
pena, respectivamente. Norma de conducta y norma de sanción son las construcciones
dogmático-operativas fundamentales en un sistema de responsabilidad criminal orientado a la
legitimación racional43. En el presente contexto solo puedo concentrarme limitadamente en el
proceso de derivación de las normas de conducta.
2. Entre el enunciado legal y la norma de conducta no existe una relación lógica, sino una relación
de sentido44. BINDING dedicó muchos esfuerzos a acentuar el carácter accesorio del Derecho penal.
Esto no significa otra cosa que el Derecho penal solo puede reaccionar allí donde antes se ha
calificado una conducta como jurídicamente incorrecta45. Drásticamente: el Derecho penal
presupone la contrariedad a Derecho. Esta contrariedad a Derecho es la antinormatividad, la
infracción de una norma de conducta. Por consiguiente, las normas de conducta son, en sentido
estricto, previas al Derecho penal. El Derecho penal únicamente interviene seleccionando ciertas
41 En términos semejantes, FREUND/ROSTALSKI, GA, 2018, p. 265: “abstrakte Vorprodukten”. FREUND y ROSTALSKI
advierten acertadamente del peligro de tomar como norma lo que aún no lo es. Yo lo expreso, más radicalmente,
en estos términos: se le estaría atribuyendo al legislador penal una facultad de la que no puede disponer en
términos de teoría de la legitimación tanto de la restricción de libertad de los ciudadanos, como de la ulterior
limitación de derechos fundamentales que supone el recibir una declaración de culpabilidad y una pena por parte
de un juez penal. En un sistema penal orientado a la legitimación material, en realidad, no es suficiente con la
legitimación formal del legislador penal para la restricción de libertades y derechos fundamentales en virtud de su
autoridad. Ciertamente, habrá quien se contente con ello y prescinda de toda consideración de legitimación
material. Pero de este modo la única fuente del deber, tanto para el ciudadano como para el juez, sería esa
autoridad formal. Esto puede ser suficiente allí donde lo importante es una cierta ordenación de las relaciones
sociales (como sucede en muchos ámbitos del Derecho público), pero no desde luego para legitimar la
intervención penal.
42 Esta distinción fundamental entre normas de conducta, normas de sanción y leyes penales debería ser tenida
muy en serio por KINDHÄUSER: para él, cómo se ha visto, la norma de conducta es el reflejo exacto de la ley penal.
Pero la ley penal no dice “prohibido matar”. La ley penal solo dice “será castigado el que mate a otro”. Luego, el
contenido semántico (locucionario) del acto de habla del legislador penal se agota en lo que dice literalmente. El
“prohibido matar” sería ya una derivación pragmática (ilocucionaria). Algo que para KINDHÄUSER, según creo, se
debería situar fuera de la norma de conducta. Por consiguiente, siendo plenamente coherente, la norma de
KINDHÄUSER debería rezar solo “prohibido no imponer pena al que matare a otro”, algo parecido, pues, a la
norma de sanción dirigida al juez. Con ello quiero insistir en algo ya expresado supra: que la norma de conducta
de KINDHÄUSER es también una reconstrucción (pragmática) y que no hay razón para que su contenido quede
reducido a prohibir estados de cosas.
43 Que la caracterización adecuada de la norma de conducta y de sanción haya sido un proceso complejo y solo
posible tras minuciosos esfuerzos dogmáticos, no significa obviamente que las normas de conducta y de sanción
no existan, sino precisamente que su hallazgo es una de las prestaciones dogmáticas más relevantes de todos los
tiempos. Sobre la existencia de las normas de conducta véase, BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, t. 1, 4ª ed.,
1922, pp. 35 ss.; Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie und moderne Strafrechtsdogmatik,
1954, p. 3 ss.
44 Así SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2ª ed., 2010, p. 510.
45 FRISCH, «Rechtsgut, Recht, Deliktsstruktur und Zurechnung im Rahmen der Legitimation staatlichen Strafens»,
conductas antinormativas (infractoras de normas de conducta). Las identifica y les asocia una
pena. En esa medida, en tanto resultan reforzadas con pena puede hablarse de normas de conducta
jurídico-penales (véase infra II.5). Pero en el primer paso las cuestiones vinculadas a la
fundamentación e infracción de las normas de conducta no son propiamente cuestiones que
tengan que ver con el Derecho de la pena46. El “avance científico”47 –así BINDING– consiste en
percatarse de que las normas no son parte de las leyes penales. “La norma instaura un derecho a
la obediencia, la ley penal un derecho a la pena”48. “Aquel derecho a la obediencia se halla
exclusivamente al servicio de la prevención: es un derecho a exigir la omisión del delito; el otro
derecho, el Derecho penal, no se halla nunca al servicio de la prevención y tiene como
presupuesto la lesión del derecho a la obediencia”49. De ahí la importante conclusión: la norma
prohíbe generalmente mucho más de lo que la ley penal castiga50. Con lo dicho no se sustrae
ninguna competencia al Derecho penal, sino que su campo operativo se enriquece en dos pasos:
primero, debe determinarse qué es una infracción de la libertad y luego si esa infracción de la
libertad merece pena. La gran ventaja de este modo de proceder es que se hacen coincidir los
puntos de vista del legislador y del juez penal en cuanto a la legitimación material de sus
respectivas decisiones: toda conducta para ser delito debe, en primer lugar, presentarse como una
conducta antinormativa, esto es, contraria al orden de derechos y libertades establecido y, en
segundo lugar, esa conducta debe satisfacer los criterios de relevancia que justifican el recurso al
Derecho penal.
3. El que el Derecho penal solo reaccione allí donde previamente una conducta puede ser
calificada como antinormativa implica que el delito –la infracción penal– es previamente ya algo
jurídicamente relevante desde el punto de vista del orden jurídico de derechos y libertades. Es,
expresado de modo gráfico, un pre-delito. De ahí que BINDING distinguiera entre Delikt (infracción;
aquí: pre-delito) y Verbrechen (infracción criminal; aquí: delito). Lo relevante es en todo caso que
el pre-delito debe contener ciertas propiedades que están presupuestas a la decisión,
estrictamente jurídico-penal, de castigarlo bajo pena (y entonces: delito). Muchas discusiones
estériles a lo largo de la historia de la dogmática penal se habrían evitado si se hubiera tenido esto
en cuenta. En particular, aquí lo relevante es una cuestión de competencias: ¿acaso puede el
legislador penal decidir castigar bajo pena algo que no puede ser evitado por un ciudadano?
Tomarse en serio el principio de culpabilidad significa sustraer al legislador penal cualquier
facultad de vulnerarlo. Y eso significa interpretar los enunciados penales como si lo respetara:
una presunción de respeto iuris et de iure. En consecuencia, si el principio de culpabilidad está al
comienzo de todo no puede ser competencia del legislador penal amenazar con pena conductas
no culpables. Solo las conductas ya culpables ingresan en el campo de acción del Derecho penal.
De ahí que se diga que no existe el injusto penal no culpable.
46 BINDING, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, t. 1, 2ª ed., 1902, p. 8: “llamo “delito” a aquella acción que
contraviene una norma –una prohibición o mandato jurídico- sin consideración a si esa infracción se halla bajo
pena o se deja impune”.
47 BINDING, Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 162.
48 BINDING, Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 162.
49 BINDING, Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 163.
50 BINDING, Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 163.
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4. Según lo dicho una norma de conducta es una prescripción jurídica referida a conductas
futuras posibles (no a procesos pasados ni necesarios) de sujetos capaces de determinar su
voluntad conforme a una máxima51. Ahora bien, la reconstrucción de las normas de conducta
concretas que han de ser pauta vinculante para los ciudadanos tiene lugar de modo complejo a
partir del juicio valorativo inicial (el mencionado programa abstracto, que no es norma) que se
desprende de la ley penal. Se trata ahora de la determinación del contenido de la norma y en esa
medida nada tiene que ver con la noción de “imputación“ (pese a lo extendido –e hipertrofiado–
del término): se trata siempre de la determinación de la juridicidad de la conducta52. Por ello
entran en escena consideraciones axiológico-normativas sobre la legitimación de la restricción de la
libertad que pueden agruparse en tres subniveles de concreción de la norma a la situación del
sujeto53: el riesgo permitido54 (en la terminología al uso: la imputación objetiva), la
responsabilidad preferente del propio afectado55 (en la terminología al uso: la justificación) y la
inexigibilidad objetiva56. Solo tras este triple análisis surge realmente la norma de conducta con
un contenido concreto, personal y, por tanto, el deber57. Antijuridicidad de la conducta y
antinormatividad son lo mismo (y presuponen la libertad –culpabilidad– mínima). El objeto de
la norma de conducta coincide con el objeto de la valoración (la desaprobación jurídica completa
de la conducta). La diferencia de este planteamiento con el de Armin KAUFMANN es notoria:
según él la valoración se detiene tan pronto como halla un comportamiento final y entonces se
transforma en norma (para él la conducta justificada es antinormativa, pero no contraria a deber).
Aquí, en cambio, el proceso valorativo es más complejo al tener en cuenta los factores sociales
generales (riesgo permitido), intersubjetivos (justificación) así como los personales-situacionales
(inexigibilidad objetiva) implicados en la conducta. La norma de conducta solo está completa si
previamente se han valorado todos los aspectos del hecho que son relevantes para la
responsabilidad.
51 ROBLES PLANAS, «Norma y delito en Binding, Armin Kaufmann y Mir Puig», LH-Mir Puig, 2017, p. 838, n. 63.
52 Sobre ello, ROBLES PLANAS, «Conducta típica, imputación objetiva e injusto penal. Reflexiones al hilo de la
aportación de Frisch», en FRISCH/ROBLES PLANAS, Desvalorar e imputar, 2004, pp. 98 ss.; EL MISMO, GA, 2016, pp.
289, 292. Véase ya antes FRISCH, Tatbestandsmäβiges Verhalten und Zurechnug des Erfolgs, 1988, pp. 9 ss., 69 ss.
53 Sobre ello y lo que sigue, ROBLES PLANAS, FS-Wolter, 2013, p. 441; EL MISMO, Estudios de dogmática jurídico-penal,
2015, pp. 188 s.; EL MISMO, LH-Mir Puig, 2017, p. 840-841. Asume este planteamiento, COCA VILA, La colisión de
deberes en Derecho penal, 2016, pp. 182 ss.
54 Similar, aunque sin vinculación con la teoría de las normas, LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer
funktionalen Revision, 2000, pp. 263 ss.; PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, 2012, pp. 192 ss.
55 LESCH, Der Verbrechensbegriff, 2000, pp. 263 ss.; PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers, 2012, pp. 192 ss.
56 En mi opinión la “inexigibilidad objetiva” comprende aquellos casos en los que, dada una determinada
situación, el Ordenamiento jurídico es incapaz de formular una máxima de conducta que se erija en alternativa
preferible a otra por ser idónea para evitar la lesión. Si la lesión va a producirse igualmente, no hay forma
entonces de que el Derecho logre su fin mediante la formulación de una norma dirigida al sujeto. Y si no hay
norma formulable, entonces lo que el sujeto produzca no será fruto de un comportamiento antinormativo. En
parecidos términos, RÖDIG, «Zur Problematik des Vebrechensaufbaus», FS-Lange, 1976, p. 52, n. 33, p. 55, n 39.
Sobre ello, véase ya, ROBLES PLANAS, «Caso del Leinenfänger», en SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ (coord.), Casos que
hicieron doctrina en Derecho penal, 2011, pp. 117 y ss.; EL MISMO, FS-Wolter, 2013, p. 445 ss.; EL MISMO, Estudios de
dogmática jurídico-penal, 2015, pp. 172 s., 193 ss. A algo similar creo que apunta MOLINA FERNANDEZ cuando habla
de “justificación personal” (Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, p. 663, n. 95). Cfr. también PÉREZ DEL
VALLE, PG, 2016, p. 197. Se refiere a los conceptos de “inexigibilidad jurídica general” e “inexigibilidad penal
general”, pero –según creo- con un contenido parcialmente diferente al aquí dado, LUZÓN PEÑA, PG, 3ªed., 2016,
22/149 ss.
57 ROBLES PLANAS, FS-Wolter, 2013, p. 441.
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SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ (coord.), Casos que hicieron doctrina en Derecho penal, 2011, pp. 118, 126; EL MISMO, FS-
Wolter, 2013, pp. 445 ss.; EL MISMO, Estudios de dogmática jurídico penal, 2015, pp. 173, 183, 193 ss., 197, 200, con
referencias a la pionera obra de Hans-Ludwig GÜNTHER sobre la exclusión del injusto penal.
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