GüNrurn ]erons

SOBRE LA GENESIS DE
LA OBLIGACIÓN JURÍDICA
TEORÍA Y PRN(IS DE LA INIERENCIA

EL OCASO DEL DOMINIO DEt HECHO

MeNunr CeNcro MBrlÁ

DOGMÁUCN Y POLfTICA CRIMINAL EN

UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DELITO

UNrvrnsrne» N¿,croN¿.r, o¿r, Llron^e.r,

Fecur,reo oe C¡¿¡¡ctes Junforces y Socr.tr,as

RusrNzAr, - Cur,zoNr Eorron¿s

7¿oo
GúNTHER Jlross
un ejemplo' cualquier
9n este caso con
delitos comunes' Dicho también
nario penitenciario debe o*'"t:J-lt :§- P:-::t"T:i,:;":: au-
director' *:
ooo lado' ei iniusto del
H:l[:l;'1";11;i:"*:';t""iu probablemente sea ceteris paribus su'
torizado a emitir irr;;;;;r,
Con ello se ha dado respuesta DOGMÁTICA Y POLÍTICA CRIMINAL
perior al delúltimo d" l"t ;;áinudo'' es lo que es el elemento
a la cuestión ptu"t"uau"il";;;"ipi;-1" ?"é del EN UNA TEORÍA FUNCIONAL DEL DELITO
dL la mediáa dei dominio
a Ia cuantifi;;ió"?'ttui'ción
análogo
hecho en los u.i ffu*ui] J;"ilr
t dominio: la jerarquía de los obli- por Ml,NuEL CANCIo MeltÁ-
tuuii" han percibido' no po"go :1
llegado al frnal' como ustedes de competencra Suurmo: I. Introducción. II. El estado actual de la política criminal: diagnóstico: ex-
á" 1o' deberes derivados
duda que en las im"tlio"tt pansión del Derecho Penal modemo. A) Intoducción. B) Los fenómenos expan-
grandes señores y frgurasmalginales'
por organiza"io. q""ü "]'"o"iar pero sivos. I . El Derecho Penal simbólico. 2. El resurgir del punitivismo. 3. Punitivismo

si así se quiere, t#; d"i iJtno y hombrecillos del hecho; y Derecho Penal simbólico. C) Algunas posibles causas. 1. Introducción.2. La
o, rehabilitación del recurso al Derecho Penal en el discurso político. 3. La "globa-
una diferencia
il;;;...á s"a ulgo másdeque de deb lización". III. Dogmática y política criminal. A) introducción. B) La teoría de la
ir,JJ""*t." et ¿ritrto ios delitos prevención garcral positiva como concepción positivista. C) Algunas conclusiones:
i; j;;áÑ" de sujetos de maYor ra1c9deber { de dos clases de política criminal.
;;;" áiferencia c Jit¿tivacomunes'
en el
es decir' ios así llamados
delitos
volver a vincular los delitos deber: en todo caso
ios delitos de I. Introducción
de dominio, v ro' a"ri"ü';p;-"-i;1"*' por el empeora-
de competencias' sea
se trata de la frmdamentación El fenómeno que sin duda alguna merece la calificación de la
por no mejorarla'
miento de una situación' sea cuestión cental dentro de las reflexiones político-criminales de los
últimos años es la evolución en la legislación penal conocida desde
una perspectiva crítica corno expansión del Dereóho Penall,r¡r término

* Universidad Autónoma de Madrid.

I Md. de momento sólo la sintética exposición de SILVA SÁNCHEZ, La expansión
del Derecho Penal. Aspeclos de la política criminal en las sociedades poslinduslriales,
1999, pássim, o la de SÁNCHEZ GARCÍA DE PAz, El moderno Derecho Penal y la
anticípación de la tutela penal, 1999, pássim, por un lado -en un trabajo en el que resulta
muy affactiva la síntesis de los distintos problemas actuales de la política criminal y algo
descorazonadora la resignación con la que el autor asume la existencia de un Derecho
Penal de dos velocidades en el futuro (un Derecho Penal clásico, con todas las garan-
tías, cuando se prevea pena privativa de libertad, y un Derecho Penal "modemo" me-
nos garantista, sin penas privativas de libertad), ps. ll5 y ll, 128 y ss.-, y desde
otra perspectiva, más amplia en el tiempo, el análisis de orientación sociológica acerca de
la expansión como ley de evolución de los sistemas penales hecho por MÜLLER-
TUCKFELD, /rtegrationsprAvention,ps. 178 y ss., 345, por oho.

t2t
120
 DoctuÁtrc^ y porÍmce .RIMTNAL EN uNA reonfl FUN.IoNAL DEL DELrro,
MnNu¡I- ClNqo MEIIÁ
normas penales que desde el punto
que ha utilizado recientemente silva sdnchez en una monogfafia de-
icas", un conjunto de tipos penales
&oada a cxacteitzar la política criminal de las sociedades post indus-
cabe hacer referencia a bienes ju-
triales. En efecto, en el momento actual puede convenirse que el
fe-
de las legislaciones pe- rídicos -si es que siquiera quiere acudirse a éstos con este propósito-
nómeno más destacado e,lr la evolución actual
de ca¡ácter vago y sólo susceptibles de una descripción a grandes
nales del mundo occidental esta en la aparición de mirltiples nuevas
t¡azos2. vistos desde la perspectiva de los bienes jurídicos crásicos,
figuras, a veces incluso nuevos sectores de regulación, acompañada
estos tipos penales constituyen supuestos de "criminalización en el
de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada
estadio previo" a lesiones de bienes jurídicos3, cuyos marcos penales,
a rm riüno muy superior al de épocas anteriores'
además, se'encuentran establecidos en sanciones desproporcionada-
En las páginas que siguen se persigue r:n doble objetivo: por un mente altas, sin conexión con el "ámbito nuclear" del Derecho penar.
tado (mfra II) se fatara de esboza¡ muy brevemente los elementos
más destacados de las ca¡acterísticas esenciales de esta evolución ex-
. Entre quienes cuestionan la legitimidad de tales preceptos penares
se encuenEan, en una posición destacada, los representantes de una
pansiva, mostrando tanto alguna de sus manifestaciones mas sobresa-
teoría "personal" del bien jurídicoa; autores que son los que -romo
ii*t", como alguna de las causas que la motivan. Por otro lado (imfra grupo- quizás más atención han dedicado al análisis del fenómeno de
III), partiendo del panorama un tanto desolador que se ha obtenido en expansión del ordenamiento penal. Desde el punto de vista de estos
et punto anterior, se pretende llevar a cabo una reflexión acerca 6e autores, en la evolución actual tanto del Derecho Penal material como
qué o lo que ta ciencia del Derecho Penal puede aportar al análisis
del Derecho Penal Procesal, cabe constatar tendencias que en su con-
á. fen-ómeno y en que términos metodológicos: es decir, ofrecer junto hacen aparecer en el ho¡izonte polltico-criminal los rasgos de
un "rt"
breve ap,nte zcerc' áe cuales son las relaciones enke dogmática un "Derecho Penal de la puesta en riesgo"s de características antili-
jurídica y política criminal.
berales6. A través. de una cada vez más densa gama de delitos de
En todo caso, creo que puede resultar útil -ello, desde luego' para
mi persona- plantear estas róflexiones precisamente en el presente foro 2 Cfr. sobre esto, por
todos, HASSEMER, Grundtagen, ps. 247 y ss.
de discusión, ya que, como es sabido, los bosques suelen percibirse I Cfr. JAKOBS, ZSIW 97 (1985), p. 751.
mejor desde cierta distancia; en este sentido, esPero que la discusión
4
Cfr. HASSEMER, FS Arthur Kaufmann,ps. 88 y ss., 92 y ss.; le siguen HERZOG,
Unsicherheit, ps. 116 y ss-y HOHMANN, {lmweltdelikte, ps.5g y ss. próximos
a desarrollar después de esta intervención <on las opiniones que us-
qon los puntos de partida de KARGL, Rechtsgüterschutz durch Rechtsschulz, enlts-
tedes tengan h ámabilidad de manifestar- contribuya a perfilar con
mayor rriá6", el bosque de la política criminat europea occidental.

U. El estado actual de la polltica criminal: diagnóstico:

expansión del Derecho Penal moderno

A) Introducción
El punto de partida del análisis del fenómeno que puede denomi- Rec ht s guts le hre, manuscritdr
.'expansión" del ordenamiento penal ha de estar en una sencill¿ 5 Sobre este concepto
narse ú 6
HERZOG, Unsicherheir cit., ps. 50 y ss.
exhaustivamente
constatación: la actividad legislativa en materia penal desarollada a Vid. HASSEMER, FS Arthur Kaufmann cit., ps. 85 y ss. (p. 88); idem, sozial-
techtologie und Moral ; Symbolik und Rechtsgüer,en JUNG/MüLLER-DIETZA¡EU-
lo largo de las dos últimas décadas en los países de nuestro entorno
t23
122
MnNun¡, ClNc¡o Mr¡-¡Á DocrrlÁttcl v polÍrtce cn¡utN^L nN
UNn r¡onír FUN.ToNAL DEL
DELrro
manifestación y de org'anización, el Derecho Penal se conüerte en un parciales de una evorución que
mezcra ambos aspectos, que
"D.erecho Penal del enemigo"T. de modo crínicamente "limpio" en no aparecen
ra rearidad regisrativa (infra
En el contexto de tal pauorama preocupante de la política criminal 3).
actual -es decir, en la consideracion crítica de cuáles son las conve- 1. El Derecho penal simbólico
niencias de la legislación penal- es cada vez más frecuente oír y leer,
especialmente en manifestaciones ernitidas desde el mundo de la Uni.
versidads, el repioche frente a ciertas noÍnas penales de nueva apro-
bación de que son,inadecuadas o excesivas.

B) Los fenómenos expansivos

Como antes se ha indicado, en primer lugar se trata de exponer
muy brevemente algums características y causas del fenómeno de la
"expansión" del Derecho Penal de la actualidad. En el lado de las
manifestaciones de la expansión del ordenamiento jurídico-penal, pa-
rece que lo más esencial de esta evolución puede quedar abarcado por
dos fenómenos: el llamado "Derecho Penal simbólico" (infra 1) y lo
que puede denominarse "resurgir del punitivismo" (infra 2). En todo
caso, debe quedar claro que sólo se trata de aproximaciones fenotípicas

MANN (ed.), Recht und Moral. Beitriige zu einer Stadortbestimmung, ps. 329 y ss.;
HERZOG, Unsicherheit cit., ps. 65 y ss.; ALBRECHT, Das Strafrecht im Zugriff
populistischer Politik, en Institut fiir Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (ed.),
Yom unmóglichen Zustand des Strafrechts cit;ps. 429 y ss.
7 Término acuñado por JAKOBS, ZStl{ 97 (1985) cit., p. 751 (ps. 753, 756);
recientemente propone un ulterior desarrollo ídem, en: Escuela JudiciaVXunta de Ga-
licia, Estudios de Derecho judicial 20,1999, ps. l2l y ss., 137 y ss.
8 Aunque con ello
no se quiere decir que en lo que se refiere al, Derecho Penal
el sistema universitario esté cumpliendo su función de análisis crítico/teórico de los
fenómenos sociales que constituyen su objeto de estudio; por el contrario, cabe afirmar
que la situación consiste más bien en que un sector mayoritario de la comunidad
universita¡ia asume críticamente cualquier producción normativa nueva (esta actifud
viene determinada, con toda seguridad, en parte también por la ambigüedad política
que implican muchas nuevas noÍnas penales; vid. sobre esto infra C.l), mientras que
otro participa de una posición de rechazo radical que raramente se manifiesta en
publicaciones. En todo caso, al menos respecto de Alemania y España, lo que parece
seguro es que cabe constatar una notable pérdida de influencia de los teóricos del
Derécho Penal sobre el legislador en los riltimos años. Sólo así se puede explicar el
proceso precipitado y políticamente frivolo de aprobación del nuevo Código Penal
español de I 995 o la reciente ( 1998) reforma, técnicamente muy defectuosa, de amplios
sectores de la Parte Especial del Código Penal alemán.

124
t25
 Doctr,lÁr¡ct y polÍrtce cRIMINAL EN UNA rnonf¡t nu¡¡cloNAL DEL DELITo
Ml}luel C,lNcto Me¡'rÁ
El CP español de 1995 es un ejemplo paradigmático¡7. Cada vez apa-
atenio Y recen más intereses difusos. menos tangibles. Estos "intereses" se si-
ejemplo, guen dorominando bienes jwídicos (por ejernplo y de modo destacado:
cisament medio ambiente), pero evidentemerite están muy alejados de lo que
sis era la imagen original de tm "bie¡" incluso fisico. Son -valga la ex-
presión- complicaciones derivadas de sociedades mucho más comple-
jas, de un Estado que ya no se puede entender como mero guardián
una realidad Preexist de los prooesos sociales, sino que interviene en éstos. En este sentido,
acción simbólica", so la norma penal no es un medio para constituir la identidad de la sociedad
Pero tambiár ciertas --es decir, para marcar los mínimos de convivencia- o para resolver
"nc ,"alidad, sin compo-
del fenómeno penal un determinado problema social en términos de prevención (instru-
*Láti"o,;,o. Entonces,
nentes de carácter que caricter simbólico, si
mental) del delito, sino que la aprobación de la norma en sí y su
acterí stic as que
publicitación son la solución --evidentemente, aparente-. Y aquí se
sna c ar
fH,.i ¿"rffi ,H Til, neceslriamente
mue
muestran los supuestos de Derecho Peqal "meramente simbólicos"
simbólicas? como verdadera manifestación del esprit du tempsts.
;;;;.. áenominur
esta
Para entender b) A continuación, conviene considerar brevemente un ejemplo
fondo histónco de las -el de determinadas infracciones destinadas a combatir "la discrimi-
idiosincrasia de los i nación"- del reciente Código Penal español que puede resultar una
valgan aquí algunas P buena muestra, reveladora de alguna de las características de la "le-
gislación simbólica". En el ámbito del Capítulo IV del Título XXI
-"delitos relativos al ejercicio de los derechos ñ¡ndamentales y liber-
tades públicas y al deber dar cumplimiento de la prestación social
licos" sustitutoria"- del Código Penal español de 1995, el objetivo aparente
delitos que no Protegen del legislador es el de proteger los derechos y libertades de los ciu-
intereses oomlures como dadanos como elementos esenciales en el funcionamiento del sistema
aüsado no se social diseñado por la Constitución. En este sentido, cabe señalar dos
" obseffador mínimamente
l"flatión penalr6'
vertientes de la regulación: por un lado, se trata de combatir ciertos
nuestos tienip^os tt ta supuestos de uso abusivo de tales derechos y libertades (sobre todo,
I
en la sección primera del mencionado Capítulo IV, en la que están
que srgue
p' 305; vid' tambien el texto
12
SILVA SÁNCHEZ' Aproximacióncit'' 17 Vid. respecto del CP español sólo el diagnóstico de Rodríguez Mourullo, en

su prólogo alosComentarios al Código Penalpor él dirigidos (p. lE): el aumento

cuantitativo de figuras delictivas en el nuevo Codigo Penal "no obedece a ninguna
llnea coherente de polftica criminal", y el más contundente de Gimbernat Ordeig, en
su prólogo a la edición del CP (Tecnos): el CP 1995 está "influido por el renacimiento
en los últimos años de la ideologia de la 'ley y el orden', por un incremento des-
controlado de nuevas figuras delictivas y por un insoportable rigor punitivo".
18 En el mismo senüdo HASSEMER, N§lZ 1989 cit., p. 556.

127

126
MlNunl- C¡,uclo M¡uÁ DocuÁucn v polÍt¡cl cRTMTNAL EN uNA reoníe ruNc¡oNAL DEL DELrro

las conductas incriminadas2r. Por otro lado, se amplía el catálogo de

elementos protegidos frente a la discriminación.
Se hata de tres infracciones" qu" abarcan distintos aspectos del
fenómeno de la discriminación: en el artículo 510 del CP se reprime
la incitación a la violencia, a la discriminación y al odio frente a
colectivos definidos por una raza, ideología, sexo, o¡ientación sexual,
etcétera; en los artículos 5ll y 512 del CP se castigan supuestos con-

2r Vid. a continuación en el texto. Entre los elementos que han llevado a la am-
pliación sin duda alguna tienen particular relevancia las tendencias presentes en los
países de nuestro entorno, vid. sólo LAURENZO COPELLO, EPCr XIX (199ó), ps.
223 y ss. y la completa información contenida en BORJA JIMÉNEZ, Violencia y
criminalidad racisla, ps. 17 y ss.
22
Art. 510. l. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a Ia violencia
contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la
ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una
etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalÍa,
serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad
o temerario desprecio hacia la verdad, difundie¡en informaciones injuriosas sobre gru-
pos o asociaciones en relación a su ideología, religión.o creencias, la pertenencia de
sus m'iembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual,
enfermedad o minusvalía.
Art. 5I I . l. Incurrirá ei'r la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de
doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de uno a tres años el particular encargado de un servicio público que deniegue
a una persona una prestación a Ia que tenga dérerho por razón de su ideologia,
religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su Drigen nacional, su sexo,
orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía,
2. Las mismas penas serán aplicables cuando los hechos se cometan contra una
asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus miembros por razón de
su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de
ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación.sexual, situación
familiar, enfermedad o minusvalía.
3. Los funcionarios públicos que cometan alguno de los hechos previstos en este
artículo, incurrirán en las mismas penas en su mitad superior y en la de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años.
Art. 512. Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales
denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su
ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo,
orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, incurrirán en la pena
de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio,
por un período de uno a cuatro años.
GE BARREIRO, ComCP, Ps. 1306 Y ss'

129
128
 DocuÁncl y polírrce cRIMTNAL EN UNA rEoníl ruNcroNAL DEL DELrro
M,rNuel Clxc¡o MeuÁ

públicas Pues está claro --como reconocía la Exposición de Motivos a la LO

cretos de discriminación efectiva: denegación de prestaciones
411995 respecto de la inroducción del antecesor artículo 165 ter CP
(art. 511) o privadas (art. 512) por motivos discriminatorios23.
TR 1973- que el legislador pretende responder de algun modo a los
un breve análisis de estas figuas delictivas lleva a una doble con-
sucesos de violencia ur,bana de signo racista o de ultraderecha que se
clusión2a en lo que aquí interesa:
han producido en los ultimos años en toda Europa. La cuestión es si
Por un lado, parcce claro que en cierta medida puede estima¡se es el Derecho Penal el que debe hacer aquí las veces de educador
ie los artlculos 511 y 512 CPesp son Derecho -Penal
que los preceptos
de aplicación que social reprimiendo la expresión de deterrninadas "ideas" --ciertamente
i*"ro*int"¡^simbólico. En efecto, las dificultades 512 lamentables-.
ambas figuras preselrtan -por tm lado, en el caso del artícuio
En este sentido, en efecto, parece que el precepto pretende más
Cpesp, ti'¿eterminación del servicio al que el sujetq discriminado
..tiene der@ho," por otro, en ambas figuras, la configrxación subjetiva bien crear o proteger cierto "clima" ideológico, que anücipar la barrera
de punición respecto de hechos futuros, especialmente en la modalidad
de ta finalidad discriminatona- las hacen en gran medida -probable-
inaplica- de la provocación al "odio", y es evidente que no es mediante la
mente, excluyendo el supuesto de las prestaciones públicas-
tipificación penal como se consigue este objetivo26. Por oto lado, cabe
bles. Entoncát, tiatátdose de normas que recogen en algr:n aspecto
y formular serias dudas, ya desde un principio, acetca de que ese objetivo
actuaciones potencialmente graves --cuya incriminación, entonces,
se tata dote de legitimidad, en un sistema de libertades, al medio -la incri-
desde la perspectiva aquí adiptada, podría résultar legítima-,
tranquilización minación penal- elegido2T.
de p.ec"pto, ,óto destinados á cumplir una función de
por su mera existencia en el Código Penal' 2. El resurgir del punitivismo
Por otro lado, alguna de las modalidades típicas del artículo 510
de a) Srn embargo, reconducir los fenómenos de "expansión" que aquí
Cpesp supone una néo-criminalización de meras manifestaciones
opini'ón, es decir, es un típico supuesto de expansión (ilegítima) del interesan de modo global sólo a estos supuestos de promulgación de
de la nornas penales meramente simbólicas no atendería al verdadero al-
ordenamiento. Arm abogando por una inÚerpretación resÚictiva
conducta típica, especialmente del número primero del artículo
510 cance de la evolución en este sentido. Pues el recr¡rso al Derecho
Cpesp, h áoración que merece el precepto no puede ser positiva25. Penal no sólo aparece como instrumento para producir tanquilidad

26 Cfr. la crítica formulada en España en términos similares por el Grupo de

23
Cfr. respecto de lo que sigue, sucintamente, CANCIO MELIÁ' en
RODRIGUEZ
1273 yss.;vid. losrecientes Es(udios de Política Criminal en su ManiJiesto sobre diversidad cultural y política
MOURULLO etal.,Com)nrarlosalCódigoPenalcit.,ps.
estudios de LAURENZO COPELLO, Ercr xlx (1996) cit., ps' 250 y ss'; BERNAL criminal del 30-3-96.
y ,27 En el Derecho Comparado, en contra de la legitimidad de los preceptos análogos
DEL CASTILLO, La discriminación' ps. 73 y ss'; BOBJA JIMÉNEZ' Violencia
y el análisis de LANDA del Código Penal alemán, cfr. sólo la contundente crltica de JAKOBS, ZSIW 97 (1985)
criminalidad racista cit.,ps. 285 y ss..y pássim, exhaustivo
general con cit., ps. 751 y ss.; téngase en cuenta, de todos modos, que en el caso del ordenamiento
GOROSTIZA, La intervención pinal lréie a la xenofobia: problemática
del Código Penal, alenián la cláusula que refiere cstas conductas a la perturbación del orden público
especial referencia al "delilo de právo"oción" del artículo 570
permitirla una selección de Ias conductas en cuestión en función de la gravedad social
1999, pássim.
2a En la misma linea respecto de estas infracciories vid. LANDA GOROSTIZA' de las mismas. Aun así, han surgido también en ese país voces que -más allá de las
ps. 379 y ss., 383, consideraciones de Jakobs acabadas de citar- ponen en duda la adecuación del orde-
en nSÚÁ BATARRITA, Deiitos contra la administración pública,
penal..- cít namiento penal en este contexto^id., por ejemplo, SCHUMANN, StV 1993, ps. 324
386 y ss.; íden" La inlervención
23 Vid. también, por ejemplo, LAURBNZO COPELLO, EPCr XIX (1996) cit-, y ss,; AMELUNG, ZSIW 92 (1q80), ps. 55 y ss. Ante el consenso político que concitan
califlca estas normas en el caso alemán resulta significativo que el antecedente de Ia infrac-
ps. 263 y ss.; sobre la situiación paralela del a¡' 607'2 CP 1ue esta autora
de aún más insatisfactoria- cfr' por todos ídem, loc' cit', ps' 265 y ss' y. FEIJOO ción está en el delito de "provocación a la lucha dé clases"; vid. LKtt-v. BUBNOFR
comentario previo a los § 125 y ss.
SÁNCHEZ, L. L. 1998 (15.12.), ps.4 y ss., ambos con ulteriores referencias'

130
l3l
MnNuu, CnNclo M¡¡.¡Á DocrrrÁucn v po¡-ítlce .RTMINAL EN uNA r¡onÍr ruNcroNAL DEL DELrro

mediañte el mero acto de promulgación de normas evidentemente des-

tina{as a no ser aplicadas, sino que, en segundo lugar, también existen
proce§os de criminalización "a la antigua t)sanza", es decir, Ia intrs-
ducción de'normas penales nuevas con la intención de promover su
efectiva aplicac!ón con toda decisión, es decir, procesos que conducen
a nornas penales nuevas que sí son aplicadas2s o al endurecimiento
de las penas para nornas ya existentes. De este modo, se invierte el
proceso habido en los movimientos de reforma de las últimas décadas en sentido esticto (hasta la muerte del condenado)33.
--en España, después de 1978- en el que fueron desapareciendo diversas
infracciones -recuérdese sólo la situación del Derecho Penal en materia 3. Punitivismo y Derecho penal simbólico
de conductas de significado sexual- que ya no se consideraban legí-
timas.
b) En este sentido, parece evidente que la tendencia actual del
legislador es la de reaccionar con "decisión" en el marco de la "lucha"
contra la criminalidad, es decir, con un incremento de las penas pre-
vistas en determinados sectores del Derecho Penal. Un ejemplo, de cia en las estadísticas de persecución criminal (es decir, no se trata de
nuevo tomado del Código Penal español, lo constituyen las infracciones normas meramente simbólicas de acuerdo con el entendimiento habitual),
relativas al tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias y a pesar de ello es evidenfe que un elemento esencial de la motivación
del
psicotrópicas: la regulación contenida en el texto de 1995 duplica la legislador a la hora de aprobar esa regislación está en los efectos .¿simbó-
pena2e prevista en la regulación anterior3o, de modo que la venta de licos" obtenidos mediante su mera promulgación. y a la inversa, también
una dosis de cocaína --considerada una sustancia que produce "gÍave parece que normas que en principio cabría catalogar de "meramente
daño a la salud", lo que da lugar alaaplbación de un tipo cualificado- simbólicas" pueden llegar a dar lugar a un proceso p€flzrl ,.real',34.
supone rma pena de tres a nueve años de privación de libertad (frente
a, aproximadamente, uno a cuatro años en el anterior Código), poten-
cialmente superior, por ejemplo, a la correspondiente a un homicidio
por imprudencia grave (uno a cuatro años) o a un delito de aborto
doloso sin consentimiento de la madre (cuatro a ocho años) en los
términos previstos en el mismo "Código Penal de la democracia" apo-
yado parlamentariamente por la izquierda política3r.

28Si bien puede observarse que en muchos casos se produce una aplicación se-
lectiva.
2e Teniendo en cuenta
el cambio en el régimen de cumplimiento de las penas
privativas de libertad; en el anterior Código (texto refundido de 1973) el cumplimiento
efectivo solía situarse en la mitad de la extensión nominal de la pena.
r0 Cfr. arts. 368,
CP esp. 1995 y 344 CP TR 1973.
3r
Sobre esta problemática en el caso español cfr. últimamente por todos, GÓN ZALEZ
ZORRILLA, en LARRAURI PIJOAN (dir.)/CGPJ (ed.), Política uiminal,l999,ps.233

132
t33
 Docrr,lÁttc¡, y polÍtlcl cRIMTNAL EN uNA tr,onÍ¡r ruNc¡oNAL DEL DELITo
Mlxu¡¡- Cl¡c¡o Me¡.rÁ

Lo que sucede es que, en realidad,la denominación "Derecho Penal por el ordenamiento jurídico, y, sit venia verbo, ya que estamos, por
simbólico" no hace referencia a un grupo bien definido de infracciones medio del Derecho Penal. También merece una especial atención,
penales35 cuacterizadas pof su inaplicación, por la falta de incidencia sin duda -y en mayor medida en sociedades como las nuestras- lo
feal en la "solución" en términos instrumentales. Tan sólo identifica que ,Si/va Sánchez llama el "factor colateral" del "desprecio por las
la especial importancia otorgada por el legislador36 a los aspectos de formas"3e, junto con aquellas explicaciones, que son válidas respecto
comunicación política a corto plazo en la aprobación de las colTes- de algunas de las modalidades de legislación penal que aquí interesan,
pondientes nornas. Y estos efectos incluso pueden llegar a estar in- que buscan, desde una perspectiva más clásica, la razó¡ de Ia ac-
tegrados en estategias mercado-técnicas de conservación del poder tuación del legislador en las relaciones de poder existentes entre
político3?, llegando hasta la génesis consciente en la población de de- determinados grupos sociales.
terminadas actitudes en relación con los fenómenos penales que después En 1o que sigue, sólo se abordan muy brevemente dos factores
son "satisfechas" por las fuerzas políticas. que se han seleccionado porque son quizás los más "modernos" (sin
ningún tipo de carga positiva), los más llamativos frente a la situación
C) Algunas posibles causas existente en momentos históricos anteriores.
1. Introducción 2. La relwbilitación del recurso al
Como es natural, son muchas las circunstancias que cabe iden- Derecho Penal en el discurso político
tificar como relacionadas de algun modo con los fenómenos legis- Estos procesos de criminalización, en muchas ocasiones se produ-
lativos acabados de esbozar. En particular, habría que tener en cuenta cen con coordenadas políticas distintas al reparto de roles fiadicional
la atomización de muohos referentes de control social informal3s, y que podría resumirse en la siguiente fórmula: izquierda política-de-
el papel correspondiente en este'contexto a los medios de comuni- mandas de descriminalizaciónl dqecha política-demandas de crimina-
cación de masas como agentes que exigen no sólo atención a casos lizaci6na0. En este sentido, estamos, como se verá a continuación, ante
concretos "vendibles" en términos de audiencia/ediciones, sino tam- r¡¡r fenómerro que supera, con mucho, el tradicional "populismo" en
bién a la hora de reclamar que determinados conflictos sean resueltos la legislación penal.
Respecto de la izquierda política resulta especialmente llamativo
3s
En particula¡ no parece adecuado contentafse con la determinación del concepto el cambio de actitud: de una línea que identificaba la criminalización
de Derecho Penat simbólico como legislación penal mendaz en el sentido de que sólo de determinadas conductas como mecanismos de represión para el man-
simularla la obtención de determinados resultidos; vid. sob¡e esto DÍEZ RIPOLLÉS,
El Derecho Penal simbólico y los efeclos de la pena, manuscrito inédito de la ponencia
3eLa expansióa, ps. 55 y ss.
presentada al congreso "Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de
a0
siglo. El análisis crítico de la escuela de Franffurt", Universidad de Castilla-La Mancha, Así, por ejemplo, subraya Schumann respecto de las infracciones en la órbita
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Toledo, 131154-2000, ps' 14 y ss., con de manifcstaciones neonazis que existe un consenso izquierda-derecha a la hora de
referencias. reclamar la intervención del Derecho Penal (§ltz I 993 cit., p. 124). vid. en este sentido,
por lo demás, las consideraciones sobre las demandas de criminalización de la so-
Que es lo que ahora interesa; pero, por suPuesto, cabría identificar-y muchos-
3ó

supuestos de "aplicación simbólica" de normas penales. cialdemocracia europea en SILVA SÁNCHEZ, La expansión... cir., ps. 50 y ss.; se
17
Cfr. sólo las referencias de estas prácticas respecto del ámbito anglosajón en trata de una situación en la que cualquier colectivo tiene "sus" pretensiones frente a
BECKETT, Making crime pay... cit., pássim, y VON HIRSCH, en LÜDERSSEN (ed.), la legislación penal: cfr. la exposición sintomática de ALBRECHT, en tnstitut fiir
Aufgekliine Kriminalpolitik oder Ka,mpf gegen das Bóse? ,tV 1 998, ps. 3 l y ss. Kriminalwissenschaften Frankfurt am Main (ed.), ltom unmóglichen Zustand cles straf-
38
Cfr. sobre esto, por ejemplo, DÍEZ RIPOLLÉ)S, Claves de Razón Práctica 85 rechts cit., p. 429: respecto de la persecución de fines de llamada moral haciendo
(1998), ps. 48 y ss.; ídem, El Derecho Penal simbólico.,. cit., p.2. uso de la legislación penal, sólo VO0, Syrnáolrsche Gesetzgebuzg cit., ps. 28 y ss.

134 135
Mr¡¡uel Cervcro MruÁ DoctuÁrtc¡. v polÍucl cRTMINAL EN UNA rEoníl FUNcIoNAL DEL DELITo

tenimiento del sistema económico-político de dominaciónar a una línea brevemente los dos elementos que cabe identrficar como las dos üas por
que descubre las pretensiones de neo-criminalización específi camente las que puede generar efectos sobre el ordenamiento panal la intemaciona-
de izquierdasaz: delitos de discriminación, delitos en los que las víctimas lizaciónde muchos aspectos de la üda social modema:
son mujeres malhatadas, etcétera8. a) Por un lado, a través de múltiples vías formales e informales
Sin embargo, el cuadro estaría incompleto sin hacer referencia a (a través de organismos internacionales y los correspondientes conve-
un cambio de actitud también en la derecha políüca: en el contexto nios y a través del intercambio de información, firndamentalmente)
de la evolución de las posiciones de estas fuerzas, también en mdteria los ordenamientos penales nacionales cadzvez se vuelven más porosos
de política criminal, nadie quiere ser "conservador", sino igual de "pro- a la incorporación de elementos jurídico-penales provinientes de &a-
gresista" (o más) que todos los demás grupos. En este sentido, la diciones distintas. Mientras que el establecimiénto de un verdadero
derecha política -en particular, me refiero a la situación en España- orden penal internacional (o mejor dicho: de un embrión de tal orden)
ha descubierto que la aprobación de normas penales es r¡na via para aún se encuenta estancado, la importación de ideas y posterior incor-
adquirir matices políticos "progresistas"aa. Igual que la izquierda po- poración por parte del legislador nacional goza de buena salud. Sólo
lítica ha descubierto lo rentable que puede resultar el discurso de law así, por ejemplo, se entiende la existencia en el ordenamiento español
and order, antes monopolizado por la derecha, la derecha política se de un delito que castigue la negación del genocidio (art.607.2, CPesp),
suma, cuando puede, al orden del día político-criminal que cabría su- una infracción cuyo origen alemán es tan evidente que no ha de sub-
poner, en principio, perteneciente a la izquierda -una situación que rayarse de modo especial.
genera una escalada en la que ya nadie está en disposición de discutir b) Por otro lado, y con mayor proyección de futuro de lo que
de ve¡dad cuestiones de política criminal en el ámbito parlamentario quizás quepa imaginar en el momento actual, los procesos de integra-
y en la que la demanda indiscriminada de mayores y más efectivas ción económica regional conducirán, en alguna medida, a procesos no
penas ya no es un tabú político para nadie-. de importación, sino de verdadera integración. En el caso de Alemania
y España, como es natural, el punto de referencia está en la Unión
3. La "globalización" Europea. Ese proceso de armonización de los ordenamientos penales
Una de las causas que suele citarse como determinante de los fenóme- europeos que ya se vislumbra puede versg, especialmente desde la
nos expansivos es la así llamada "globalización". Aquí sólo se mencionan perspectiva del sistema dogmático de imputación de influencia alema-
na, con mayor o menor optimismoas o pesimismoa6 en cuanto al catácter
4r Vid. SILVA SÁNCHEZ, La expansión... cit., p.47 con nota 7l; movimiento
paralelo en las ciencias penales: la criminología crítica con pretensiones abolicionistas;
a5 Puede citarse como representante de tal actitud, por todos, a TIEDEMANN,
vid. sólo la panorámica trazada por SILVA SÁNCHEZ, lp roximación cit., ps. l8 y ss.
a2
Go and tell a worker robbed of his weekb wages or a raped woman thal crime FS Lenckner, ps. 433 y ss.; especialmente sintomático de estaorientación es e[ título
doesnl exist, frase significativa del criminólogo Young, citada por SILVA SÁNCHEZ, por él elegido para sus consideraciones en Gl 1998, ps. 107 y ss.: Lt rc-eumpeización
Aproximación cit., p. 23, nota 36. del Derecho penal frente al nacionalismo de la teoría (alemana) del Derccho penal.
a3 Vid. ao En esta línea, por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ, La expansión... cit., ps. ó4 y
sobre esto, con particular referencia a Ia socialdemocracia europea, SILVA
SÁNCHEZ, La expansión cit., ps. 47 y ss., con ulteriores referencias. ss., 67; especialmente significativas son Ias manifestaciones de Weigend recogidas en
aa
Sólo así se explica que haya sido precisamente la derecha política, en el gobierno, ZIESCHANG, ZS|W 110 (1998), ps.524 y ss., en el sentido de que por un lado, los
la que haya impulsado y aprobado una modificación del delito de acoso sexual, regulado planteamientos introducidos por parte de los ordenamientos de influencia alemana
en el art. I 84 CPesp, que supone una vuelta de tuerca incalificable sobre la regulación supondrán recoftes esenciales a determinadas garantías frente al poder punitivo del
desquiciada introducida en el CPesp de 1995 (es deci¡ dicho sea de paso, que este Estado -es decir, constituirán un programa de mínimos desde esta perspectiva- y, a
sector del Código, el relativo a la libertad sexual, ha sido reformado a los tres años pesar de ello, por otro, serán objeto de decidida oposición por parte de los ordena-
de haber enfado en vigor; un "desprecio por las formas" realmente notable). nrientos pertenecientes a tradiciones distintas.

¡36 t37
 DoauÁrrcl y polírrcn cRIMINAL EN UNA teoníe FUNcToNAL DEL DELrro
MlNunr ClNclo Me¡.IÁ
que re- el que ningur Estado implicado tenga la sensación de sacrificar ámbitos
mris o menos represivo o garantiSta del ordena¡rriento comtrn
De de punibilidad "necesarios".
sultaná de esta evolucion -sobre esto se volverá a continuaciorr-'
existe
lo que nadie duda es de que tal proceso es ineütablea7. Tambi€n
acerca de que eí eleme,nto cenüal, el meoanismo más delicado III. Dogmática y política criminal
"o**.o
del sistema de imputación, la Parte General, deberá ser incluida en
la
la Parte General Para finalizar, quisiera aprovechar la exposición que antecede para
armonizacióna8; iicluso se afirma que es precisamente
podrá ir elaborando reglas llevar a cabo algunas brevísimas reflexiones sobre qué signiñca la
el sector en el que con mayor facilidad se
muy especial una herencia política criminal para el sistema dogmático del Derecho Penal, y, en
cornunes al ser ésta "de modo
"uropáu.,más alejada de las particularidades nacionalesso que particular<omo se impone por el contexto en el que nos enconEaÍror
.o*ún .u.op.u-or, para formular algunas tesis acerca de las relaciones del sistema fun-
.. modo preferente en la configt[ación de los diversos
"*pr"r*'de cional del Derecho Penal elaborado por Günther Jalaás con la política
tipos de la Parte EsPecial- criminal.
en
Pues biefi: si se hace un mínimo análisis de a qué conduciría
(limitado a
términos de política criminal tal proceso de unificación A) Introducción
algunos
los países miembros de la uE), la conclusión es clara: como
europeo común será máb Procede atlora, an primer lugar, plantear una cuestión: al hacerse
ha-n'serialado Y85r, cualquier ordenamiento
que no resulta demasiado una descripción crítica como la acabada de ofrecer, ¿qué es lo que se
expansivo que los nacionales propios' Parege
un pronóstico en este se¡rtido: en caso está haciendo? Es decir, la actiüdad de observación de ese estado de
avlnturado al menos formular
por arriba; en efecto, la legislación penal, ¿qué es? ¿Se hata sólo de la manifestación de
de conflicto, se igualaÉ el standard de prohibición
con regularidad, tanto en Parte Es- determinadas opiniones o preferencias personales, de política, en última
"l -ir-o fenómáo52 se producirase llegati, finalmente' a un punto en instancia, o se trata de una actividad relacionada con un estudio cien-
pecial como en Parte Generals3:
tífrco del Derecho Penal?
a7 Por todos en este sentido, SIEBER, en DELMAS-M'A'RTY (ed')' Corpus Juris' Como es evidente, con este planteamiento a lo que se está aludiendo
p. 3;'SILVA SÁNCHEZ, La exPansió.n.,' es a la antigua cuestión de qué es lo que es la dogmátic4 y, en lo
' i8 También de acuerdo SILVA SÁNC que aquí nos interes4 de cuiíles son las relaciones entre dogmática
4e
TIEDEMANN , La armonización,P. jurídico-penal y política criminal. Es sabido que respecto de esta cues-
MANN (ed.), Estudios de Derecho Penal ec
JZ 1995,ps.333 y ss.; más alláde laconvenie tióin 1or supuesto, inabarcable, al menos en el preserite marce existe
en síntesis TIEDEMANN, ZSrr I l0 (1998), p. 500 y de modo especialmente decidido en un consenso esencial en torno a la idea de que la dogmática no es
s' 525 Y ss'
su argumentación de una PG común
una actividad limitada a la explicación del funcionamiento de un de-
ñ Respecto ¿
terminado sisterna legal, sino que tiene siempre un componerlte creador
det Derecho sanci
udes comunitarios'

ps. 82 y ss., con ulteriores referencias-

del Derechosa.
sl Cfr. sólo SILVA SÁNCHEZ, La expansión"' cit', ps' 64 y ss', 67; WEIGEND' Concretamente, en materia de Derecho Penal, esta orientación se
en ZIESCHANG, ZSIW 110 (1998) cit., ps. 524 y ss' manifiesta en la existencia de uÍr consenso generalizado en torno a
52 Con sujetos-Estado .urnUi*i., en lo que se refiere a la posición de "ordena-
que el Derecho Penal sexual
que el sistema dogmático ¡ro existe, en realidad, sin ser rellenado por
miento de máxima garantía-mínima expansión;'; asi, puede
,,expansionista" qu" il it.li*o, etc., siendo en cambio más garantista
danés sea menos
la regulación de la tentativa italiana que la danesa' 5a
53 Cfr, el análisis sobre la cuestiin concreta de cuál podría ser una regulación Vid. por todos la exposición de MIR PUIG,'en El Derecho Penal en el Estado
social y democrática de derecho, 1994, ps. I I y ss.
común europea de la tentativa CANCIO MELIA, RCCP 5 (2000)'

139
138
Mnxup! Crwcto M¡l¡Á DocrvlÁrrcn y polírrcl cRIMINAL EN UNA reonír ruwcroNAl DEL DELrro

aspectos político-criminales. Al menos desde el escrito de Roxin, Kri- en la que llevan de modo muy nítido la iniciativa en la discusión
minalpotitik und Strafrechtssystemss, puede decirse -simplificando, teorías de este cortes8, la discusión se ha polarizado ert los últimos
es natural, enormemente- que forma parte del consenso general años sobre todo en relación con la propuesta en este contexto planteada
"ornó
la idea de que la ciencia del De¡ecfuo Penal no se ocupa de una triste por Jakobs y parece que es probable que ello en parte se deba a de-
exégesis de un texto positivo mejor o peor, sino que, por el contrario, terminadas consideraciones relativas a la política criminal en el marco
üve más bien en el esplendoroso mundo de la determinación del De- de su sistema.
recho Penal justo. Tan satisfactoria situación se obtiene, en lo fi¡nda- En la concepción de Jakobs, el Derecho Penal obtiene su legiti-
mental, por dos vías rnetodológicas: una, general, es la ya mencionada mación material de su necesidad para garantizar la vigencia de las
y conocida "orientación del sistema a las consecuenbias" encabezada expectativas normativas esenciales (aquellas de las que depende la
fundamentalmente por Roxin; otra, más concreta, es el postulamiento propia configuración o identidad de la sociedad) frente a aquellas con-
-éste, como es sabido, encabezado pot Hassemer y sus seguidores ductas que expresan un significado contario a la norma correspondiente
reunidos en la Escuela de Frankfurt- de la teoría del bien jurídico y ponen a ésta, por tanto, en cuestión como modelo general de orien-
como guardián crítico siempre dispuesto a comprobar la justicia del tación en el contacto socialse. La pena es entendida como respuesta
Derecho Penal de cada momento. frente al quebrantamiento de la norma. Resulta evidente que r¡na con-
cepción de la función de la pena que se mueve en estos niveles de
B) La teoría de la prevención general abstracciónoo es necesa¡iamente formal. Ya al comienzo de la exposi-
positiva como concepción positivista ción de su concepción sobre el fin de la pena en el Tratado advierte
1. Frente a este consenso generalizado, Jakobs -tomo es habitual que su atención se dirige, en primer lugar, a establecer cuáles son los
en él- ha ido desarrollando sobre esta cuestión cental puntos de vista rasgos comunes que permiten hablar de pena, de su concepto, en los
que no coinciden, desde luego, con ios de la mayoría' Sin embargo, más diversos ordenamientos, pese a las enormes diferencias que pueden
como se observará, las discrepancias existentes no son tan radicales existir en su configuración concreta de unos a otros en función del
. como podría hacer creer alguna que otrg formulación.
tipo de sociedad de que en cada caso se trate y de la forma en que
Conviene ahora esbozar muy brevemente los rasgos básicos de la en ella se entienda el Derecho. Y, en segundo lugar, su propósito de-
posición de Jakobs: en las últimas décadas se ha ido generando ura
corriente de pensamiento que pretende ofrecer una explicación-funda- vención general poqitiva; cfr. por todos la exhaustiva reconstrucción histórica en este
sentido -con particular referencia a la obra de Durkheim- presentada últimamente
mentación56 unitaria, no antinómica-a diferencia de lo que sucede en
por UÜLLER-TUCKFELD, Integrationspriivention cit., pássim.
las eternas tensiones de las diversas teorías de la pena- del sistema 58 Vid.
a título de ejemplo las referencias de Mir Puig a las obras de Amelung,
penal, con profundas repercusiones, como es natural, en todos los sec- Roxin, Calliess y a la suya propia como aproximaciones que compaften el mismo
tores de las ciencias penales: la teoría de la prevención general positiva. punto de partida en la función social del Derecho penal (RDPCT 2 U9981, p. 446);
Si bien 1o cierto es que estamos plenamente inmersos en una épocasl el punto de partida de estas aproximaciones está, más concretamente, en la conside-
ración funcional a partir de la pena, vid. VIVES ANTÓN, Fundamentos, p. 435 con
nota 12.
55 l: ed., 1970. 5e Cfr.
JAKOBS, AF,1l4 y ss.; l/14, y 2ll.
5ó 60 Así dice Lüderssen (al criticar la falta de base empírica de la teoría de la
Como se verá en lo que sigue, precisamente ta cuestión de que esta concepción
ofrezca una "fundamentación" (legitimadora) o sólo una "explicación" (descriptiva) prevención general positiva) que "esta no es una decisión a favor de mas o menos
es una de las cuestiones a analizar. funcionalismo o más o menos pensamiento europeo tradicional vinculado a principios,
57
Lo que, por otra parte, no significa que no puedan encontrarse muy variadas sino una decisión a favor de un grado especialmente alto de abstracción..." (ZSrL'/
concepciones que con toda razón pueden calificarse de precursoras de la actual pre- 107 [9e5], p. 903).

140 t4l
MlNunl- ClNc¡o MgLrÁ Doc¡r¿Áucl y po¡.írlc¡, cRIMINAL EN uNA Teoníl r'u¡,rc¡oNAl DEL DELtro

clarado consiste en desarrollar ese análisis conceptualpara el Derecho mantenimiento de un sistema social dado, con total independencia de
vigente, esto es, para el Código Penal de la República Federal de las características que el mismo presente?66 O ¿que la teoría de la
Alemania6l. prevención general positiva puede, de este modo, contribuir a la jus-
2. Dicho esto en unas pocr¡s frases, ya están identificados los puntos tificación tanto de ordenamientos jurídicos que respetan las garantías
de crítica: por un lado, tal concepción parece pecar de un excesivo propias del Estado de Derecho, como de regímenes injustos, autorita-
"sociologicisrlo"62, de una excesiva servidumbre frente a la constata- rios o dictatoriales6T o, incluso6s, más de estos rilümos que de los pri-
ción de la situación existente. En correspondencia con ello, Müssig, meros?
un discípulo de Jakobs, ha podido decir que "la teoría de la prevención 3. Jakobs en alguna ocasión se ha manifestado respecto de tales
general positiva", que ambos defienden, "es un modelo formal o po- suposiciones. En relación con algunas críticas orientadas al carácfe¡
sitivista en la medida en que da por supuesta, es decir, no conüerte formal de su planteamiento6e y a la necesidad, por tanto, de rellenarlo
en el tema atratar,la configuración concreta de la sociedad"ó3. O, an luego con decisionesTo, ha advertido que ciertamente se necesita dse
este mismo sentido, Müller-Tuclcfeld, nn discípulo de Hassemer, basa complemento para su aplicación a una sociedad concreta, pero que
todo su análisis de la prevención general positiva en la pretensión de en esa misma necesidad se encuenka cualquier concepción que se
separar "dos cuestiones: la cuestión de la función de la pena y del mueva en igual nivel de absfracción: así, si se afirma, por ejemplo,
Derecho Penal e,n el senüdo del análisis de sus condiciones sociales que el Derecho Penal protege bienesjurídicos, se incurre en idéntico
y la cuestión de la legitimación de la pena y del Derecho Penal"6a. "formalismo" hasta que no se determine qué es un bien jurídico en
En segundo lugar, puede formularse una crítica de orden metodo- esa concreta sociedadTr. En este mismo contexto y en el de la réplica
lógico: con independencia de que sea lo correcto limitarse a una cons-
tatación del sistema de imputación en cuestión, ¿sob,re qué bases me- 66 Así, por ejemplo, SCHITNEMANN, en: idem (ed.), Et sistema moderno del
todológicas puede en realidad determinarse lo que es la "identidad de Derecho Penal; cuestiones fundameniales: "en la práctica [...] un principio normativo
la sociedad" en la que se fimdamentan todas las noÍnas penales? ¿No derivado de la teoría de los sistemas acaba cayendo en una apología del sistema
de que se trate en cada caso" (en referencia a Ia posición de Jakobs en materia de
sucederá que lo que se intoduce en el análisis es lo que el propio
culpabilidad).
interprete (es decir, en este caso Jakobs'¡ piansa que es la "identidad 6?
Vid. en esta línea, ZACZYK, Das Unrecht der versuchten Tat, p. 56i AK-Has-
normativa" de la sociedad?ds semer,n.m.254 antes del § l; y AK-Schild, n.m.73 antes de los § 20 y 21.
68 Así ZAFFARONI, en FERNÁNDEZ-ALBOR, ps.741 y ss., especialmenre 759
¿Quiere esto deci¡ como frecuentemente se achaca a Jakabs, que
y ss., donde se pretende demostrar, nada menos, que "la versión alemana (sc. del
con ello se venga a legitimar todo aquello que resulte funcional al funcionalismo sistémico) se acerca peligrosamente a un equivalente cenhal de la lla-
mada «doctrina de la seguridad nacional»»" y "que sus consecuencias jurídico-penales
6r Cfr. JAKOBS, AF cit., ll3. (en alusión a las establecidas en la obra de Jakobs, pero también en la de Amelung
62 Vid. sólo SILVA SÁNCHEZ, Aproximación cit., p.70. y Roxin) llevan al ocaso del llamado «Derecho Penal liberal»".
6e
63 Cfr. MÜSSIG, Schue abstraHer Rechtsgüter und abstrakter Rechtsgüterschutz, Según Hirsch (ZSrW 106 [t994], p. 753), el formalismo de la concepción de
p.238. Jakobs conduce a que las normas deban set protegidas como un fin en sl mismas,
s MÜLLER-TUCKFELD, Integrationspriivention cit., p. 8. para lograr su mantenimiento con independencia de su contenido.
70 Cfr. Schünemann (GA
ós Cfr. sólo la argumentación en este sentido desanollada por SILVA SANCHEZ, 1995, ps. 220 y ss.), quien considera que et método
Retos científicos y relos políticos de la ciencia del Derecho Penal,manuscrito inédito normativista de Jakobs, al remitir para la interpretación de los conceptos penales
de la ponencia presentada al congreso "Crítica y justificación del Derecho penal en únicamente a su funcionalidad respgcto del sistema positivo, conduce al establecimiento
el cambio de siglo. El análisis crítico de la escuela de Frankfurt", Universidad de de enteras cadenas de círculos viciosos en la argumentación y, en definitiva, a un
Castilla-La Mancha, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Toledo, I3/15-4-2000, puro decisionismo.
?f Cfr. JAKOBS, ZS|W 107 (1995), ps.
ps. 124 y ss., con referencias. 847 y ss., nota 10.

t42 143
 Doc¡r,tÁtlce y potÍT¡cl cRIMTNAL EN uNA reonll FUNc¡oNAL DEL DELITo
M^rr.¡url C¿.¡tclo Mn¡,ú
sociedad que 9l sisterna jurídico ha generado por diferenciación".
ala cnttca de ambivalencia o relaüvismo de su modelo de análisis La decisión sobre el alcance de los procesos de crimi¡alización sería
una "tarea , nojurídico-penal" en la que a la ciencia
del Derecho Penal sólo correspondería determinar cuáles son los efec-
tos de la regulación legal y su conespondencia o no con las valo-
raciones establecidasT6.
La impresión que así se obtiene de la orientación metodológica
de Jakobs no se ve totalmente confirmada, sin embargo, ni siquiera
cuando su exposición se mantiene en el elevado nivel de abstacción
que corresponde a la definición de la prevención general positiva. Las
deducciones no se obtienen aquí siempre a partir de una descripción
neutalmente valorativa del fenómeno de Ia normatiüdad en sí, ni del
su legitimidad media una gran distancia, contra cuyo desconocimiento
sentido y funcionamiento de la pena, según su propio concepto, en
tambien pfeviene expfesamente Jalabs. El punto de vista que man- cualquier sociedad imaginable. Las conclusiones obtenidas se deben
tiene las cuestiones de legitimaciQn, PgL,o, a
también, en parte, a la anrmciada concreción del análisis a las parti-
su juicio, s no
culares condíciones del Derecho vigente en Alernania, pero tomado
no sólo en su calidad de Derecho posiüvo, sino también de ordena-
miento legítimo, produciéndose de este modo una cierta síntesis entre
en úitima instancia de la existencia de normas legítimas7a, En esta tma justificación ñmcional o final y tma legitimación racional o va-
misma línea ha señalado Müssig que la cuestión acerca de los criterios lorutiva77. En esta medida, parece claro que es imposible, aun ur el
de legitimación material de las norlnas penales desbordaría el cauce
marco de una perspectiva positivista como ésta, sustaer rma conside-
format (y positivista) de la prevención general positiva y remitiria ración dogmática a este contenido mínimo de prescriptiüdad que com-
al análisis áe los criterios materiales de identidad de una determinada porta la asunción de los elernentos normativos básicos del ordenamiento
sociedadTs. En la imagen que ambos parecen querer transmitir de la político en cuestión.
dogmática jurídico-penal, tal análisis no coresponde, sin embargo,
al ;intérpre1e" del Derecho Penal. Para éste "no se trata del Derecho C) Algunas conclusiorus: dos clases dc plítica criminal
penal dé una sociedad deseable, sino del Derecho Penal de aquella
De las consideraciones anteriores cabe extraer algunas conclusio-

12
ATz cft. l/20, nota 24 (respecto de las críticas deZaczyk y Schild)' 7u
Cfr. JAKOBS, Zstly 107 (1995) cit., p. 855, apoyandose en el punto de vista
71
zstw 107 (1995) cit., p. 848, nota 10. de Max Weber para justificar esta visión de la ciencia del Derecho. Sobre esta pretensión
7a
Cfr. en este sentido, por ejemplo, JAKOBS, AP cit., l/l y ss', l/8, y especial- metodologica de separar tajantemente dogmática y política criminal, vid. SUÁREZ
mente l/18 (el modelo defendido "presuPone que el orden sociál merece los costes GONZALEZICANCIO MELIÁ, en: JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho
que se imponen al infractor de la norma"),1120 ("la pena sólo puede ser legitimada Penal,1996, ps.79 y ss. (con nota 167),
y ll24 (la !r|e'
ior et valo, del Ordenamiento para cuyo mantenimiento se castiga")' 77
Cfr. en este sentido AK-Schild, n.m.73 antes de los § 20 y 21. Vid. también
limitada por Ia atibución de un rango superior a otros fines,
vención puede quedar ídem, GA 1995, ps. l0l y ss., ll9. Sobre la referencia de la concepción de Jakobs
yu qu" ,,iu profriaxis de delitos no es el flrn mas etevado"). vid. también ídem, ZStll al sistema social y jurídicg-político vigente en Alemania, cfr. también SUÁREZ GON-
107 (1995) cit., ps.25 y ss.,33 y ss. y 37. ZALEZICANCIO MELIA, en JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho Penal
,i Ct.-ftlüS§l G, Sihutz abstrakter Rechtsgüter wtd absrrakter Rechtsgiiterschulz cit., p. 80, nota 166.
cit., p§. ll7,l42 y ss., 157 y ss., 165 y ss-,230 y ss-
t45
t44
 I

MLNunr CrNclo Mn¡,1Á Doctr¡Át¡cl y po¡-ír¡c¡r .RIMINAL EN uNA reoúl FUN.IoNAL DEL DELITo

nes. Parece claro que determinados contenidos que suelen asignarse a un problema metodológico. sólo se está discutiendo acerca de en
consideraciones de carácter político-criminal en realidad responden a qué medida se integra la actividad de análisis crítico dentro del con-
su inse¡ción en un determinado sistema jr.rídico-po1íticd78. Y denüo junto de la ciencia del Derecho Penal, y, en particular, en relación
de ese marco es en el que se mueve una política criminal menor, una con la dogmática. En contra de 1o que puede parecer a veces que
política criminal que persigue el establecimiento de un sistema juí- piensan algunos, no existen determinadas opciones teóricas que ga-
dico-penal internamente ooherente, para lo cual pueden servir diversos ranticen mejores resultados político-criminales o una determinada
instrumentos jurídicos y sociológicos. En esta medida, hay política orientación política a secas. Y si no que pregunten a los redactores
criminal et el micro-plano ert un sistema funcional como el de Jakobs. del código Penal español, que encontraron bienes jurídicos hastt
En este sentido, por ejemplo, por plantear un supuesto perteneciente debajo de las piedras con los que crearnuevas infracciones ojustificar
a la dogmática de la Párte General, parece claro que -dentro del sistema nuevas penas.
en fimcionamiento- la determinación de hasta dónde llega la autorres-
ponsabilidad de la víctima, al menos en los'casos límite, no viene
prefijado por las coordenadas del sistema. Y la opción por una u ofra
determinación de la correspondiente institución dogmáticd -Y, conse-
cuentemente, la solución en uno u otro sentido del caso- sólo puéde
obtenerse por medio de una observación de los datos del sistema que
incorpora tantos elementos de valoración que es, en última instancia,
política criminal.
mosffado Jakobs- es

allá de la
Es.o es política79. Con independeniia de la valoración política, a efectos
sanitarios, desde el punto de vista intemacional, en cuanto a las con-
secuencias culturales que el observador pueda tener respecto del ta-
tamiento actual en el mundo occidental del fenómeno de las sustancias
estupefacientes, no podrá negar que forma parte de la identidad de
nuestras sociedades la demonización del uso de determinadas sustan-
cias. Y pretender decir que ello es ilegítimo jurídicamente hablando
no parece adecuado.
En todo caso, quisiera, para concluir, subrayar que se trata de

78 Cfr. en esta línea FEIJÓO SÁNCHEZ, El injusto penal y su prevénción ante

el nuevo Código penal de 1995, 1997, ps. 64 y ss.

7e
Otra cuestión que cabría abordar es la de si precisamente la concepción positivista
de la prevención general positiúa generaría un mayor potencial crítico para esa actividad
de política criminal, a[ destapar muchas latencias con ayuda de un superior potencial
critico.

146 147