Welzel

Hans Welzel (1904-1977) La bsqueda de lo suprapositivo en el Derecho*
De Prof. Dr. Fritz Loos, Gttingen

Ningn dogmtico alemn del Derecho ha tenido, en los aos centrales del siglo XX, una repercusin internacional tan amplia como Hans Welzel. Se trata de algo digno de consideracin por diversas razones. Las disciplinas jurdicodogmticas no son, a diferencia de la Filosofa y la Historia del Derecho, disciplinas internacionales per se; su orientacin a un Derecho nacional se interpone, la mayora de las veces, a la repercusin internacional incluso de grandes autores. Hasta donde una comparacin jurdica funcionalista muestra que a problemas econmicos y sociales similares se reacciona con soluciones jurdicas comparables en distintos pases, casi no es la estructura de fundamentacin jurdico-dogmticoconstructiva la que se encuentra, precisamente, en primer plano. Al menos igualmente llamativo es el momento temporal de la influencia internacional de Welzel. Coincide con la era tras la Segunda Guerra Mundial, en un tiempo no slo de falta de influencia de Alemania, sino tambin de prdida de consideracin de la cultura jurdica alemana. Justamente en este ltimo aspecto los presupuestos para un influjo internacional eran mucho ms desventajosos que varios decenios antes para v. Liszt, Beling o Mezger, que haban fundamentado el prestigio mundial de la dogmtica alemana del Derecho penal. Los resultados de estos autores tienen en comn con los de Welzel que la construccin terica respectiva desarrollaba principios de la teora general de la imputacin relativamente formales; v. Liszt vinculndose a Ihering la distincin de injusto y culpabilidad; Beling la introduccin del concepto de tipo como modelo de lo injusto y Mezger la ordenacin de estos conocimientos en un sistema teleolgico cuidadosamente ponderado. La contribucin de Welzel consisti, hasta aqu, en la transformacin del sistema por medio del desarrollo del concepto de injusto personal, siendo la caracterstica que inmediatamente llama la atencin del mismo, que el, as llamado, dolo natural no es un elemento de la culpabilidad como en sus predecesores-, sino que es, como dolo del tipo, un elemento subjetivo del mismo. La fascinacin producida por el proyecto sistemtico de Welzel no se apoyaba, claro est, en este desplazamiento que aparece, ms bien, como tcnico, sino en la pretensin de su teora de la accin finalista, de haber encontrado, con la estructura prejurdica de la accin, un punto de partida dogmtico relevante para ordenamientos jurdico penales completamente distintos en cuanto a su contenido. Slo esto explica que Welzel fuese traducido a distintas lenguas europeas y del este de Asia, que en el libro homenaje1 aparecido para su 70 cumpleaos * Ttulo original Hans Welzel (1904-1977). Die Suche nach dem berpositiven im Recht, publicado en Loos, F., 1 ed. Rechtswissenschaft in Gttingen. Gttinger Juristen aus 250 Jahren, 1987, pp. 486-509. - Traduccin del Prof. Dr. Mario Melendo Pardos, Profesor Titular de Derecho penal, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid. Agradezco a mis compaeros Juan Lpez y Gil Gil sus observaciones que, sin duda, han mejorado considerablemente el texto. participasen autores de Europa del Sur, de los pases del Lejano Oriente y de Sudamrica, que ms o menos- se comprendan como discpulos suyos. La tesis de desarrollar estructuras de un derecho delictual general explica tambin el salto sobre los lmites de las disciplinas jurdico-dogmticas, que se refleja en una viva discusin de la teora de Welzel en la ciencia jurdica del Derecho civil alemana.2 I. Welzel naci en el ao 1904 en Artern in Mansfeldischen en Turingia. En sus aos posteriores recordaba con gusto que de este pequeo lugar proceda tambin el abuelo de Goethe. Sus estudios los realiz Welzel en Jena. All ocup un primer lugar la matemtica; un tiempo de su vida fue claramente escptico sobre las capacidades jurdicas de los estudiantes que en su formacin no haban tenido xito en matemticas. Sin embargo, pronto result evidente, que la Ciencia del Derecho y la Filosofa seran sus tareas vitales. Su maestro filosfico fue Bruno Bauch, uno de aquellos neokantianos tardos que como Reinhard Hnigswald y Nicolai Hartmann, que tendran un papel fundamental en el desarrollo de la sistemtica welzeliana del Derecho penal-, de forma distinta a los neokantianos de la Escuela de Marburgo y de la Escuela Sudoccidental, ya no vean en Kant, en primer lugar, un terico del conocimiento, sino que encontraban en sus obras planteamientos para una metafsica realista3. Entre sus maestros jurdicos merece una mencin especial el civilista y filsofo del Derecho Fischer. Sin embargo, tampoco se puede exagerar la repercusin de la influyente obra de Fischer, Die Rechstwidrigkeit mit besonderer Bercksichtigung des Privatsrechts (1911), que contena las primeras reflexiones sobre una subjetivizacin del concepto de injusto segn la distincin fundamentada, sobre todo, por Ihering y v. Liszt, en un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva4, sobre el futuro finalista Welzel.
Libro Homenaje a Welzel, ed. por Stratenwerth y otros, Berlin/New York, 1974. 2 Cfr. sobre ello deutsch, Deutsch, Finalitt, Sozialadquanz und Schuldtheorie als Zivilrechtliche Strukturbegriffe, Welzels Fernwirkungen auf die Zivilrechtsdogmatik, Libro Homenaje a Welzel (nota 1), pp. 227 y ss. 3 Cfr. Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4 ed. 1961, , pp. IX y ss. (versin castellana y notas de Jos Cerezo Mir, con el ttulo El nuevo sistema del Derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista, Ediciones Ariel, Barcelona, 1964, reimpresin por la Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2001. Las citas corresponden a esta ltima; vanse pp. 27 y ss.). 4 PP. 137 y ss., 250 y ss., 293 y s. Welzel remita a Fischer como uno de los descubridores de los elementos subjetivos de lo injusto todava en la undcima edicin (1969) de su Manual de Derecho penal (p. 78) (existe traduccin al castellano de Ramrez y Prez, con el ttulo Derecho penal
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En Jena surge la tesis doctoral sobre Pufendorf,5 impulsada temticamente probablemente por Bauch,6 mientras Fischer era, formalmente, el director. En 1930 Welzel marcha a Colonia, para habilitarse all con Gotthold Bohne. Apenas hay algo que una cientficamente a Welzel con Bohne; as surge, con completa independencia, el edificio constructivo terico de la teora de la accin finalista, cuyos esbozos se aprecian ya claramente en los artculos Kausalitt und Handlung (1931)7, y ber Wertungen im Strafrecht (1933)8, as como en el captulo final de su escrito de habilitacin Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, que vio la luz en 19359. En febrero de 1936 el docente de Colonia recibe una llamada de sustitucin para Derecho penal para el semestre de verano de 1936 de Gotinga. Un ao ms tarde recibir, como Profesor funcionario extraordinario, la ctedra de Hippel, con la obligacion de impartir Derecho penal y Derecho procesal penal. En 1937 el encargo docente se ampla a Derecho procesal civil y Filosofa del Derecho. Welzel, que entonces tiene 35 aos, se convertir en Profesor Ordinario en 1940. Muy pronto, tras su reconocimiento como profesor extraordinario, sufre Welzel una grave enfermedad pulmonar, contrada en el ejrcito, que le obliga a pasar largas estancias curativas en Lugano-Agra y en Schmberg en la Selva Negra, de modo que su actividad docente en Gotinga se ve interrumpida en 1937/38 y de nuevo en 1940. Lo que no se interrumpe es su produccin cientfica. En 1939 aparece el proyecto de un sistema del Derecho penal sobre el fundamento de la teora de la accin finalista, los Studien zum System des Strafrechts:10 Sobre los Studien se construye el libro, publicado en 1940, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grundzgen, en el que Welzel muestra que el nuevo sistema finalista se puede ensear de forma que los estudiantes comprendan sobre su base las teoras generales y que tambin puedan plasmarlas en la resolucin de casos. A partir de ste se desarrolla el manual de Derecho penal ms exitoso de los prximos 30 alemn. Parte General, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1970, pp. 113-114). 5 La monografa Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs apareci en su integridad, por primera vez, en 1958. 6 Cfr. Kaufmann, en: Dornseifer et al. (eds.), Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, p. 279. 7 Welzel, ZStW 51, 1931 pp. 702 y ss. (= Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, pp. 7 y ss.; Existe traduccin al espaol de Gustavo Aboso y Tea Lw, con el ttulo Causalidad y accin, en Welzel, Estudios de Derecho Penal, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2004, pp. 121 y ss.). 8 GS 103 (1933), pp. 340 y ss. (=Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 23 y ss.). 9 Impreso de nuevo en: Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 29 y ss.; cfr. all pp. 93 y ss. 10 Welzel, ZStW 58, 1939 (=Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 120 y ss.; existe traduccin al espaol de Gustavo Aboso y Tea Lw, con el ttulo Estudios sobre el sistema de Derecho penal, en Welzel [nota 7], pp. 15 y ss). aos, que desde la 4 ed. (1947) ahora bajo el ttulo Das Deutsche Strafrecht tambin se ocupa de la Parte Especial y que aparece en 1969 por ltima vez en la decimocuarta o, respectivamente, decimoprimera, edicin:11 La marcha triunfal de este manual, que asegur la irrupcin del sistema welzeliano hasta llegar a ser actual communis opinio en partes esenciales de la teora general del delito, se basa en la clara arquitectnica del sistema, as como en un arte expositivo que une la brevedad, plasticidad y claridad, y, de vez en cuando, no teme las simplificaciones. El xito del libro fue tambin, no en ltimo trmino, la causa de que, aproximadamente durante 20 aos, la ciencia alemana del Derecho penal se encontrase bajo la fascinacin de la polmica sobre los pros y los contras del finalismo. En los aos de la guerra a causa de su enfermedad Welzel no es apto para el combate mantiene la actividad docente, como uno de los pocos profesores que han permanecido en Gotinga durante un tiempo son slo cuatro, Welzel es el nico penalista durante los aos de guerra , para los, claro est, tambin considerablemente diezmados estudiantes de Derecho. Cuando, tras el final de la Segunda Guerra Mundial, Gotinga retoma, como una de las primeras Universidades alemanas, la actividad, Welzel experimenta, como sealar despus una y otra vez, el punto lgido de su actividad docente, en lo que a clases magistrales se refiere. Dotado con una voz slo suave, algo susurrante, era lo contrario de un orador brillante en la gran leccin magistral; su amplia repercusin se basa, sin duda, sobre todo en la palabra impresa. Para un crculo de estudiantes especialmente interesado era, sin embargo, ampliamente impresionante cuando Welzel, formulndolo a modo de prueba, comprenda que transmita la impresin de que aqu no se expresaba un pensamiento elaborado de modo acabado, sino que durante la leccin la cuestin de la que se trataba se pensaba de nuevo y los resultados del pensamiento eran sometidos a un examen renovado; yo mismo lo experiment en sus lecciones de Filosofa del Derecho del semestre de invierno de 1958/59 y muchos aos en su seminario. En el semestre de invierno de 1945/46 la disposicin a recibir, entre los alumnos que regresaban justamente de la guerra, a un profesor as, tan lejano de la superioridad de la poca pasada, fue, comprensiblemente, enorme; Kaufmann, entonces su oyente, nos ha informado sobre la experiencia formativa que actaba profundamente: Su Introduccin a la Ciencia jurdica terminaba en una polmica filosfica y un arreglo de cuentas con la poca pasada, con una llamada a la razn y la conciencia....12 En los difciles tiempos de la reconstruccin Welzel fue, en 1945/46, Decano de la Facultad de Derecho y de Ciencias del Estado. En los aos siguientes comenz el reconocimiento de los grandes maestros, entre los que pese a las vivas discusiones Los captulos fundamentales del manual sobre la teora de la accin, de lo injusto y de la culpabilidad fueron publicados independientemente entre 1951 y 1960 en 4 ediciones en Das neue Bild des Strafrechtssystems. 12 Hans Welzel zum Gedenken, Strafrechtsdogmatik (nota 6), p. 280.
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sobre su teora, en las que tampoco faltan casticas polmicas pronto se encontr de modo general. En 1950 recibe una llamada de la Universidad de Hamburgo. Su colega Bockelmann se queja en una carta al entonces decano de que la marcha de Welzel significara para la Facultad una prdida apenas reparable: Welzel es el primero y, en definitiva, el representante rector de la ciencia del Derecho penal alemana del presente. Mi conviccin es que desde los das de Binding y v. Liszt, el colega Welzel es el primero cuyos trabajos en el mbito dogmtico han marcado una poca. Entonces la Facultad pudo conservar a Welzel. Pero cuando dos aos despus recibi una llamada para Bonn, Gotinga perdi a Welzel. Los esfuerzos de finales de los aos 50 para que Welzel regresase de nuevo a Gotinga fracasaron. Welzel permaneci hasta su muerte en 1977 en Bonn. Muy pronto, tras el traslado de Welzel a Bonn, su actividad se vio determinada por la reforma del Derecho penal que comienza en 1954. Su influencia en la configuracin de la Parte General del Cdigo penal alemn de 1975, mediante su decisiva participacin en los trabajos de la Comisin para la reforma del Derecho penal, cuyos resultados fueron los proyectos de 1959 y 1962, fue considerable; sobre ello volveremos posteriormente. Mientras tanto, los tiempos de Bonn probaron el juicio de Bockelmann: la obra de Welzel marc una etapa internacional. Sus libros fueron traducidos al italiano, el griego, el espaol, el japons y el coreano. Jvenes penalistas de los pases ms importantes del sur de Europa, de Sudamrica y del Este asitico viajaron a Bonn, para estudiar all dogmtica penal con Welzel, extendiendo la mayora como profesores prestigiosos las teoras welzelianas en sus propios pases. Aunque la extraordinaria capacidad productiva de Welzel se mantuvo hasta que se convirti en emrito y jams se cans de pulir su sistema penal, y ahora tambin presentaba sus trabajos sistemticos sobre Filosofa del Derecho,13 la poca de Bonn es, con todo, probablemente el tiempo de la recoleccin. Si bien los fundamentos ya estaban puestos en Colonia entre 1930 y 1935, los planteamientos ms revolucionarios, que de hecho hicieron poca, son los que se publicaron bajo Hans Welzel, Profesor en Gotinga; desde los Studien zum System hasta la primera edicin de su historia de la filosofa del Derecho, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, del ao 195114, pasando por las cinco (en su caso, dos) primeras ediciones de su manual de Derecho penal. II. Hoy, diez aos despus de su muerte, no resulta fcil hacer un balance de su repercusin en la Ciencia alemana del Derecho penal y en la praxis del mismo. Para comenzar con un vistazo al estado general de la Ciencia del Derecho penal: desde mitad de los aos 60, los puntos de inters centrales se han alejado, de forma no irrelevante, de la dogmtica, tema central de Welzel. En la poca entre 1945 y aproximadamente 1965, la discusin la dominaban los problemas dogmticos; tambin los esfuerzos para la reforma del Derecho penal se dirigieron ms a una estabilizacin y penetracin dogmtica del estado jurdico alcanzado que a una renovacin tormentosa. Sera errneo, sin embargo, despachar lo anterior como restaurativo, pues se trataba de obtener, de nuevo, fundamentos para un Derecho penal conforme con el Estado de Derecho. Crear los presupuestos para ello era, segn la conviccin de Welzel, la misin esencial de la Ciencia del Derecho penal, como expres en las primeras frases de su manual de Derecho penal: Como Ciencia sistemtica, la Ciencia del Derecho penal sienta las bases para una administracin de justicia igualitaria y justa, pues slo la comprensin de las conexiones internas del Derecho lleva a la aplicacin del mismo ms all del azar y la arbitrariedad15. En el marco de los cambios que tienen lugar en los aos 60 son temas como los de una poltica criminal que est cambiando, la criminologa, a menudo tambin una ciencia del Derecho penal aplicada, los que pasan al centro del inters. Como consecuencia de esta modificacin, el proyecto sistemtico de Welzel, en lo que afecta a la discusin cientfica, pas a ser ms calmado. Ello tiene su fundamento tambin, claro est, en que, en todo caso en los resultados, Welzel haba obtenido, en la mayora de los mbitos dogmticos en los que haba discutido, un corolario exitoso, de forma que mucho sobre lo que haba peleado cientficamente se haba convertido en una evidencia que apenas necesitaba observarse. Slo en un distanciamiento temporal se clarifica su significado permanente para el Derecho penal, adems de que la misin que impuso al Derecho penal es duradera. Recordemos pues, en primer lugar, estos resultados de su teora! En las dos ltimas ediciones es slo el captulo final de la parte histrica el que sufre importantes modificaciones, especialmente en la actualizacin (cfr. 4ed. 1962, pp. 183 y ss.; traduccin, pp. 191 y ss.); en la 4 y ltima ed. se aade, como captulo 6, la conferencia rectoral de Bonn de 1962 (cfr. nota 13). 15 Welzel, Deutsches Strafrecht, 11 ed. 1969, Berlin, p. 1 (traduccin, p. 1). Cfr. Sobre ello tambin uno de los ltimos trabajos de Welzel, Zur Dogmatik im Strafrecht, en el Libro Homenaje a Maurach (1972), pp. 3 y ss. (existe traduccin al castellano de C. Finzi, con el ttulo La dogmtica en el Derecho penal, Cuaderno de los Institutos, n XXI, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, Repblica Argentina, 1972, y en Welzel [nota 13], pp. 47 y ss.).
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Sobre todo la Conferencia rectoral de Bonn Was bleibt?, del ao 1962 (captulo final de Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962; existe traduccin al espaol de Vicn, con el ttulo Introduccin a la Filosofa del Derecho, Editorial Aguilar, 1971, pp. 248 y ss.) y An den Grenzen des Rechts. Die Lehre von der Rechtsgeltung, 1966 (traduccin de Paniagua con el ttulo El problema de la validez del Derecho. Una cuestin lmite del Derecho, en: Radbruch, Schmidt, Welzel, Derecho injusto y derecho nulo, Aguilar, Madrid, 1971 y en Welzel, Estudios de Filosofa del Derecho y Derecho penal, Editorial B de F., Montevideo-Buenos Aires, 2004, pp. 135 y ss.; las citas corresponden a esta ltima obra).
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Tres temas recorren los trabajos penales de Welzel desde Kausalitt und Handlung, en el ao 1931: el concepto de injusto personal, esto es, que se basa en la finalidad de la accin, la teora de la culpabilidad y la teora de la participacin en lo injusto. Para estas tres concepciones consider Welzel haber puesto de manifiesto estructuras lgico-objetivas16, a las que el legislador, al menos de forma condicionada, est vinculado. En los delitos dolosos, Welzel, con el argumento de que las normas slo pueden ordenar un actuar finalista,17 haba establecido la contrariedad a la norma como infraccin finalista y, en consecuencia, trasladado el dolo elemento de la culpabilidad desde Liszt hasta Mezger al tipo.18 Con la distincin entre direccin de la accin y direccin de los impulsos,19 se separaron dolo y conciencia de lo injusto; la ltima permaneca en la culpabilidad como momento de la motivacin reprochable de una accin finalista ilcita. La reprochabilidad, en el sentido de los delitos dolosos, poda darse tambin cuando no exista conciencia actual, pero s conciencia potencial de lo injusto, justamente si el desconocimiento de lo injusto era evitable.20 Segn la teora Cfr. en este momento nicamente Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 283 y ss. (La referencia de Loos es al artculo de Welzel, Naturrecht und Rechtpositivismus, del que existe tra-duccin al castellano de Valds, con el ttulo Derecho natural y positivismo jurdico, publicado en Welzel, Mas all del Derecho natural y del positivismo jurdico, 2 ed., Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, Repblica Argentina, 1970, y en Welzel [nota 13], pp. 177 y ss., a la que corresponden las citas; vanse, en concreto, pp. 194 y ss.). 17 Los problemas de los delitos de omisin se dejan fuera de consideracin tanto ahora como en adelante. 18 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 143 y ss. (Studien zum System des Strafrechts; traduccin pp. 53 y ss.); Welzel, Deutsches Strafrecht, 1947, Berlin, pp. 38 y ss. 19 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 109 y ss. (Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht), 130 y ss. (Studien zum System des Strafrechts; traduccin pp. 31 y ss.). 20 Welzel, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1940, Berlin, pp. 64 y s. (entonces como solucin de lege ferenda); Deutsches Strafrecht, 2 ed. 1949, p. 83 (de lege lata, invocando la analoga con el 51 Abs. 2 StGB en su anterior redaccin). (NdT) Dicho artculo estableca lo siguiente: 51. Imputabilidad Ap. I. No existe accin punible si el autor, en el momento de la comisin del hecho, es incapaz de comprender el carcter prohibido del hecho o actuar conforme a esa comprensin, a causa de una perturbacin de la conciencia, de una perturbacin morbosa de la actividad mental o por debilidad mental. Ap. II. Si la capacidad de comprender el carcter prohibido del hecho o de actuar conforme a esa comprensin esta considerablemente disminuida, en el momento de la comisin del hecho, por una de las anteriores razones, la pena
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estricta de la culpabilidad, defendida por Welzel, tambin es posible en caso de error evitable sobre los presupuestos de una causa de justificacin la punicin por delito doloso. En la teora de la participacin, la accesoriedad limitada, que Welzel consideraba obligada desde un principio,21 haba sido introducida ya en 1943; era una aspiracin de reforma ampliamente extendida. Welzel peda slo una configuracin de la accesoriedad limitada de forma que la participacin fuese posible slo en un hecho doloso principal. Si el dominio finalista del hecho caracterizaba al autor, en caso de que falte el dolo desaparece el dominio finalista del hecho, que no puede transformase en mera participacin22. En todos los puntos mencionados se encontraba Welzel, todava en 1945, en una posicin minoritaria, poco menos que sin esperanza. Con excepcin de la teora estricta de la culpabilidad, la doctrina dominante hoy en da, pero sobre todo la praxis de los Tribunales e incluso la legislacin en estas cuestiones esenciales de la dogmtica del delito doloso, se corresponden con los conceptos welzelianos. La posicin del dolo en el tipo subjetivo puede considerarse actualmente como la opinin doctrinal ampliamente dominante23. Naturalmente, semejante construccin de la doctrina no es directamente significativa en las decisiones judiciales; tampoco est ordenada necesariamente por la teora de la culpabilidad. Con todo, la ordenacin welzeliana del dolo en lo injusto, la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad, ofrece un planteamiento bastante plausible para la teora de la culpabilidad, que, precisamente como diferencia, no exige para el dolo conocimiento actual alguno de la prohibicin, de lo injusto, sino que tambin en caso de evitabilidad de la falta de conciencia de lo injusto lleva a la
podr atenuarse segn los preceptos sobre la punicin de la tentativa. 21 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), p. 166 (Studien zum System des Strafrechts; traduccin pp. 9092). 22 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 166 y s. (Studien zum System des Strafrechts; traduccin pp. 90 y ss.); Welzel, Deutsches Strafrecht, 1947 (nota 18), p. 65. Welzel atribuy posteriormente especial valor al argumento de que la consideracin de una participacin en un hecho principal no doloso falseara el sentido de la accin de los tipos, en cuanto, por ejemplo, un descubrimiento de secretos se transformara en una participacin en una revelacin de secretos; [Welzel, Deutsches Strafrecht, 11 ed. 1969 (nota 15), p. 113; traduccin, p. 163]; detalladamente Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 351 y s. Vom Bleibenden und vom Vergnglichen in der Strafrechtwissenschaft). 23 Discrepantes, claro est, los manuales de Baumann/Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9 ed. 1985, Ernst und Werner Gieseking, 1985) y Schmidhuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 1970;, l mismo, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Ein Studienbuch, 2 ed. 1984).
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punicin por un delito doloso24. As, la decisin del Tribunal Supremo Federal de 18 de marzo de 195225, a favor de la teora de la culpabilidad y contra el error iuris nocet del Tribunal del Reich, pero sobre todo tambin contra la teora del dolo, entonces dominante en la literatura, signific una importante irrupcin, si no la decisiva, de las teoras de Welzel. El Tribunal Supremo Federal se ha mantenido estrictamente aferrado a la teora de la culpabilidad, mientras que el legislador la adopt en la regulacin de los 16, 17 del Cdigo penal en la Parte General de 1975.- Por el contrario, la teora estricta de la culpabilidad no ha sido reconocida en la praxis26, y el legislador ha dejado la cuestin abierta. Tambin en la literatura ha quedado Welzel con la misma claramente en minora27. El Tribunal Supremo Federal28 ha seguido la teora de Welzel que limita la participacin en sentido estricto a un hecho doloso principal. Esta decisin tambin la ha adoptado el legislador de la reforma en los 26, 27 del Cdigo penal alemn, aunque en la literatura la correccin de lege ferenda ha seguido discutindose siempre29. Cfr. Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 255 y ss., especialmente 256 nota 14 (Der Irrtum ber die Rechtswidrigkeit des Handelns). 25 BGHSt 2, 194. (NdT) Dichos artculos establecen lo siguiente: 16 Error sobre las circunstancias del hecho Ap. I Quien, en el momento de comisin del hecho, no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no acta dolosamente. La punibilidad por comisin imprudente no se ve afectada. Ap. II Quien, en el comento de la comisin del hecho, supone errneamente circunstancias, que supondran la realizacin del tipo de una ley ms benigna, slo puede ser castigado por comisin dolosa segn la ley ms benigna. 17. Error de prohibicin. Si al autor le falta en el momento de la comisin del hecho la conciencia de realizar un ilcito, acta sin culpabilidad si no poda evitar este error. Si el autor poda evitar el error, la pena puede ser atenuada segn el 49 apartado 1. 26 La decisin decisiva a favor de la teora de la culpabilidad limitada proviene ya de junio de 1952 (BGHSt 3, 105). 27 Cfr. las pruebas sobre la divisin de opiniones en Schnke/Schder-Cramer, Strafgesetzbuch Kommentar, 22 ed. 1985, 16 Rn. 13 y ss. 28 BGHSt 9, 370. El fallo, muy fundamentado dogmticamente, se refiere expresamente a Bockelmann y Welzel (p. 37). (NdT) Dichos preceptos disponen lo siguiente: 26. Induccin. Ser castigado como inductor, con la misma pena que el autor, el que dolosamente haya determinado a otro a la comisin dolosa de su hecho antijurdico. 27. Complicidad Ap. I Ser castigado como cmplice quien haya prestado dolosamente ayuda a otro para la comisin dolosa de su hecho antijurdico.
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El desarrollo esbozado no puede reconducirse solamente, es cierto, a las argumentaciones de Welzel. Hubo precursores30 y compaeros de polmica sobre algunos de los cuales volveremos . Mas, en general, difcilmente podra sobrevalorarse el influjo de la teora welzeliana en las cuestiones de la imputacin que, al menos entonces, se sentan como ms acuciantes, introducidas en un sistema al menos altamente plausible, con una clara construccin de una solucin. Que Welzel fuese un luchador con celo misionero sobre sus fijas convicciones tuvo una importancia determinante.31 III. Seguramente, Welzel consider la imposicin prctica de su dogmtica un resultado decisivo: La teora de la accin finalista se contenta cuando se adoptan sus consecuencias prcticas.32 Claro que l era demasiado cientfico como para que esta moderacin hubiese podido decirse completamente en serio; adems, su aportacin no resida precisamente, en primer lugar, en el desarrollo de determinadas soluciones, sino en llamar la atencin sobre planteamientos fundamentadores estimulantes. Sobre su contribucin dogmticamente ms importante, la teora de lo injusto personal sobre la base de la teora de la finalidad de la accin, debe, si bien en el esbozo meramente posible en esta contribucin, exponerse primero el concepto de Welzel y entonces lo que aqu, claro est, resulta ms difcil que en las soluciones propuestas antes preguntar por su vigencia actual en la dogmtica. As, debemos comenzar por la dogmtica de los delitos dolosos. Si la frase, es finalista quien sita el dolo en el tipo fuese cierta, el finalismo sera ms viejo que la teora de la accin finalista. Pues, en un desarrollo paralelo, ya haba llegado a esa ordenacin algo antes v. Weber,33 colega Ap. II La pena del cmplice se rige por la conminacin penal establecida para el autor. Debe atenuarse segn el 49 ap. 1. 29 Cfr. las pruebas en Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1. ed 1983, 22/13 y notas 23, 24 y 22/17 y ss. (las referencias se corresponden con las siguientes de Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2 ed. 1991: 22/13 y ss. y notas 23 y 24, 22/17 y ss.; existe traduccin al castellano de esta segunda edicin de Joaqun Cuello Contreras y de Murillo, con el ttulo Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 800 y ss. marginales 13 y ss. y notas 23 y 24, pp. 802 y ss., marginales 17 y ss.). 30 La teora de la culpabilidad, por ejemplo, la prevean ya, en la mayora de los casos, los proyectos de Cdigo penal de la poca de Weimar. 31 Vase la cantidad de grandes y pequeas publicaciones sobre las cuestiones referidas, en los aos 1947 hasta 1956, en la lista de publicaciones en el Libro Homenaje a Welzel (nota 1), pp. 2-4. 32 Welzel, Deutsches Strafrecht, 6 ed. 1958, Berlin, p. VI. 33 Cfr. Weber, Grundri des tschechoslowakischen Strafrechts, 1929, , pp. 13 y ss., 24 y ss.; Die garantierende Funk-
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posterior de Welzel en Bonn. Precisamente en la confrontacin con la fundamentacin de v. Weber se puede reconocer lo nuevo del planteamiento welzeliano. El problema material que plantea la ordenacin del dolo en la estructura del delito presupone, en primer lugar, que hay que distinguir, en general, entre injusto y culpabilidad. La distincin realizada para el Derecho penal, sobre todo por v. Liszt,34 se entendi de modo que lo injusto se constitua por la lesin del bien jurdico producida objetivamente (= en el mundo exterior) por el comportamiento humano voluntario, mientras que la culpabilidad significaba la relacin anmicasubjetiva del autor con lo injusto; dolo, en el sentido de dolus malus, e imprudencia eran, consiguientemente, clases de culpabilidad. La contraposicin objetivo subjetivo fue cuestionada de manera creciente tras el cambio de siglo, tambin en el marco de la dogmtica de la culpabilidad, pero sobre todo en la teora de lo injusto por el descubrimiento de elementos subjetivos de lo injusto y de la justificacin. Como ejemplo de la forma de argumentacin caracterstica de esta posicin, que precisamente tena que partir de la base del dogma de lo injusto como causacin de una lesin de un bien jurdico, puede servir un conocido ejemplo expuesto por Mezger:35 la especfica lesin del bien jurdico del hurto en el 242 del Cdigo penal alemn no puede describirse nicamente por la toma de una cosa mueble ajena que sucede objetivamente en el mundo exterior esto puede ser tambin, bsicamente, un furtum usus impune , sino por la intencin de apropiacin, especialmente por la desposesin fctica duradera del propietario jurdico. Si se acepta la punibilidad de la tentativa inidnea como el Tribunal del Reich desde un primer momento36 , lo injusto de la tentativa slo puede describirse, cuestin sobre la que llam la atencin especialmente v. Weber, desde del dolo de la lesin tion der Strafgesetze, DJZ 1931, pp. 663, 666 y ss.; Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935, pp. 7 y ss. 34 Sobre la historia dogmtica, expuesta aqu necesariamente de forma muy escueta, cfr. con ms detalle Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, pp. 5 y ss. [NdT: existe traduccin al castellano de Marcelo A. Sancinetti, con el ttulo Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito. Anlisis de la estructura de la fundamentacin y exclusin del ilcito, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, pp. 17 y ss.] y la tesis doctoral de Gotinga, que aparecer prximamente, Die subjektiven Rechtfertigungselemente beim Fahrlssigkeitsdelikt de Jungclaussen [NdT: publicado en 1987 por la editorial Schwartz]. 35 Mezger, GS 89 (1924), 207 (257 y ss.), especialmente 260 s. (NdT) Dicho artculo dice lo siguiente: 242 Hurto. Ap. 1 El que tome una cosa mueble ajena con la intencin de apropiarse antijurdicamente de la misma, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta 5 aos o con pena de multa. Ap. 2 La tentativa es punible. 36 Jurisprudencia constante desde RGSt 1, 439. del bien jurdico.37 Como no era muy plausible que en la tentativa el dolo perteneciese a lo injusto, mientras que en el delito consumado debiese pertenecer (exclusivamente) a la culpabilidad, se realizaba as la subjetivizacin de lo injusto: Weber desarrollaba ya el paralelismo corriente hoy dia de lado objetivo y subjetivo en la tipicidad indicio de lo injusto y la justificacin excluyente de lo injusto.38 Lo nuevo en Welzel es, por el contrario, una modificacin en lo metodolgico o expresado de otra forma- en la determinacin de la tarea de la dogmtica jurdica. El objeto propio de la dogmtica jurdica no es la axiologa, el desarrollo consecuente conceptual conforme a sentido en un planteamiento positivista de las valoraciones legislativas,39 sino la investigacin y elaboracin de los elementos ontolgicos es decir, de las estructuras de la realidad a las que el legislador ha vinculado sus valoraciones40. Apelando al filsofo Heyde, en el que, sin embargo, la argumentacin es desigualmente ms dbill,41 Welzel ve en el conocimiento adecuado del objeto de valor el presupuesto de una actividad valorativa correcta; el Derecho penal tiene que partir siempre, ciertamente, del tipo, pero entonces descender a la esfera ontolgica previamente dada para comprender correctamente las valoraciones jurdicas.42 Aqu, en el temprano artculo ber Wertungen im Strafrecht, se encuentran ya los puntos de vista decisivos para la teora de las estructuras lgico-objetivas,43 y, por lo dems, en una forma que puede leerse, completamente, como anticipacin de la tesis de Stratenwerth de que la valoracin fundamental no sigue a la comprensin lgico-objetiva, sino que la precede.44 Tambin esta versin de las estruturas Weber llamaba la atencin sobre los mltiples tipos de tentativa en la Parte Especial del Cdigo penal alemn (Cfr. Aufbau des Strafrechtssystems[nota 33], pp. 8 ss.). 38 La complicacin por la adopcin de un tipo total de injusto puede obviarse aqu. 39 Cfr. las referencias a la Logik des emotionalen Denkens de Heinrich Maier y a los neokantianos de la escuela sudoccidental en el manual de Derecho penal de Mezger de 1931, pp. 38 y ss. 40 ber Wertungen im Strafrecht, en: Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 26 s. Completamente igual ya en Kausalitt und Handlung, en: Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht, loc cit., p. 9 s. (traduccin p. 125 y s.). 41 Cfr. J. E. Heyde, Wert, 1926, pp. 194 ss., especialmente 198 y s., en el que la argumentacin ontolgica slo es un momento parcial en otro contexto de cuestiones. 42 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 27 s. (ber Wertungen im Strafrecht). 43 El trmino mismo lo utiliz probablemente por primera vez en la primera edicin del Naturrecht, Gttingen, 1951, p. 197, vinculndose al mismo despus en la contribucin al Libro-Homenaje a Niedemeyer de 1953 (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], p. 274, 283 y ss. (Naturrecht und Rechtpositivismus; traduccin pp. 177, 193 y ss.). 44 Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, 1958, p. 20 (traduccin al castellano de Jos Cerezo Mir, con
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lgico-objetivas est llena de presupuestos, en cuanto parte claramente de que las diferencias de la valoracin no slo siguen de estructuras del ser producidas por relaciones de valor, algo que nos limitamos meramente a apuntar. Para la fundamentacin de que la accin finalista es portadora del predicado de valor de la antijuridicidad delictiva y, entonces, injusto delictivo,45 las formulaciones previas son todava demasiado inespecficas. Para lo injusto personal es ms bien decisiva la tesis de que, a partir de la segunda funcin del ordenamiento jurdico, mantener un estado actual valorativamente merecedor de proteccin o producir un estado futuro (la primera funcin es la definicin de estos estados), resultara necesariamente que las normas, esto es, las prohibiciones y los mandatos, se vinculan al factor determinativo de la voluntad, por lo que tienen que prohibir u ordenar acciones finalistas.46 La finalidad del actuar humano se convierte as en una estructura lgicoobjetiva relevante no mediante un juicio de valor concreto,47 sino ya simplemente debido a la funcin del ordenamiento jurdico, de asegurar la sociedad junto con su distribucin de bienes, con independencia de los ideales sociales segn los que est organizada, frente a perturbaciones48 producidas por los hombres. Welzel tena la idea de que el Derecho, para obtener sus fines, debe vincularse a la capacidad humana de direccin consciente, apartndose del dominio del dogma causal por el naturalismo filosfico y el positivismo, entre los que tambin inclua, en sus rasgos esenciales, el neokantismo de Rickert.49 el ttulo, El problema de la naturaleza de las cosas en la teora jurdica, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Vol. VIII, n 19, 1964, p. 21). 45 Sobre las relaciones entre los conceptos de antijuridicidad e injusto cfr. Welzel, Deutsches Strafrecht, 11 ed. 1969 (nota 15), pp. 51 s. (traduccin, pp. 77 y s.). 46 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 114 ss. (Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht), pp. 129 ss. (Studien zum System des Strafrechts; traduccin pp. 30 y ss.) El planteamiento de teora las normas se encuentra as ya en los escritos tempranos de Welzel, no slo en Kaufmann, y, cierta-mente, no slo desde una perspectiva material, sino tambin terminolgicamente (cfr. loc. cit. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, p. 115). 47 Cfr. sobre ello Kaufmann, Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pp. 16 ss. (traduccin de la 2 ed. alemana por Contreras y de Murillo, con el ttulo, Dogmtica de los delitos de omisin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid Barcelona, 2006, pp. 37 y ss.). 48 Destacar la defensa frente a perturbaciones, claramente prioritaria para el Derecho delictivo frente a la produccin de estados valiosos, es, naturalmente, segn lo precedente, una simplificacin. 49 Cfr. Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), p. 1, 4 (dichas pginas cor-responden a Strafrecht und Philosophie, del que existe traduccin castellana de Gustavo Aboso y Tea Lw, con el ttulo Derecho penal y filosofa, en Welzel [nota 7], pp. 147 y ss.; las referencias concretas en pp. 147-148, 151-153), 11 ss. (Causalidad y accin; A la estructura de la accin finalista haba llegado, sobre todo, bajo la sugestin de la filosofa del espritu de los psiclogos del pensamiento Hnigswald y Erismann, en cuanto analiz la forma de transcurrir (segn el sentido intencional) de los actos de pensamiento y progres hasta la investigacin de los actos de la voluntad y de la realizacin de la voluntad.50 La actualidad de muchas de estas cuestiones la constatar quien se ocupe de las modernas teoras analticas de la accin51; as es como lleg al problema de una forma de determinacin adicional junto a la causalidad52 o a la relacin de la accin con la causalidad.53 Originariamente Welzel no haba hablado de finalidad, sino de intencionalidad de sentido o de una conexin teleolgica de sentido;54 slo despus tom de Nicolai Hartmann el trmino finalidad.55 Con independencia de la equvoca eleccin terminolgica en ningn caso se trata slo de fines o fines intermedios como finis podra dar a entender, sino tambin de consecuencias secundarias , para Welzel se trat siempre de la direccin por medio de la voluntad consciente.56 Ms importante que la terminologa traduccin pp. 126 y ss.), 67 ss., 84 y ss., 93 y ss. y passim (todas las ltimas referencias son a Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht), sobre todo en los trabajos hasta 1935. 50 Cfr. Das neue Bild (nota 3), p. IX (traduccin p. 27) con referencia a Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 11 y ss. (Kausalitt und Handlung; traduccin, pp. 129 y ss.) La historia de la aparicin de los escritos tempranos de Welzel desde su contexto histrico-espiritual la ha realizado, en especial, Tjong, Der Ursprung und die philosophische Grundlagen der Lehre von den sachlogischen Strukturen im Strafrecht ARSP 54 (1958), pp. 411 y ss. 51 Cfr. Wright, Erklren und Verstehen, 2 ed. Knigstein/Ts. 1984 (existe traduccin espaola con el ttulo Explicacin y comprensin, Alianza Editorial, Madrid, 1987), as como los dos volmenes Teora analtica de la accin editados por G. Meggle y A. Beckermann, 1985. 52 Por ejemplo Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), p. 4 (Strafrecht und Philosophie; traduccin, pp. 151153), 9, 15 (las dos ltimas referencias corresponden a Kausalitt und Handlung; traduccin pp. 124-125). 53 Por ejemplo Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 15 (Kausalitt und Handlung; traduccin p. 134), 94 s. (Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht). 54 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 13 ss., especialmente p. 19 (Kausalitt und Handlung; traduccin pp. 130 y ss., espec-ialmente p. 141). 55 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), p. 108 n. 67. (Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht). 56 Welzel, Deutsches Strafrecht, 11 ed. 1969 (nota 15), p. 131 (traduccin, p. 186). Cfr. sobre ello, ms detalladamente, Hirsch, ZStW 93 (1981), 862 (traduccin al espaol y notas de Mariano Melendo Pardos y ngeles Rueda Martn, con el ttulo La disputa sobre la teora de la accin y de lo injusto, especialmente en su reflejo en la Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, en Hirsch, H. J. Derecho Penal.
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resulta que, posteriormente, Welzel, sin negar los orgenes filosficos,57 elige formulaciones que tambin un positivismo no restringido cientfico-naturalmente poda aceptar, en todo caso como concepto bsico de las ciencias empricas de la accin:58 la finalidad [] de la accin se basa en que el hombre, sobre la base de su saber causal, puede prever, en una extensin determinada, las posibles consecuencias de su conducta, asignarse por ello diversos fines y dirigir su actuar, conforme a un plan, a la obtencin de dichos fines.59 Para la construccin conceptual de cada ciencia esto slo puede ser una ventaja.60 Que el predicado valorativo injusto y no slo el conjunto de todos los presupuestos del delito61 se vincule al actuar finalista, resulta ya de la concepcin de que las normas contienen la descripcin material del comportamiento humano prohibido u ordenado;62 que el comportamiento humano es, por tanto, objeto de la valoracin lcito-ilcito.63 En consecuencia, la direccin del comportamiento o de la accin pertenece a lo injusto, la direccin de los impulsos y su parte integrante de la conciencia (potencial) de lo injusto, a la culpabilidad.64 Si la culpabilidad est configurada, en cuanto a su contenido, de modo que la conciencia actual o potencial de lo injusto est incluida en el momento temporal del comportamiento, la conciencia de lo injusto slo puede Obras Completas. Tomo II, Rubinzal-Culzoni, 2000, pp. 119120); Jakobs (nota 29), 6/9 ss. (especialmente 6/12; 2 edicin 6/9 y ss., especialmente 6/12; traduccin pp. 162 y ss., marginales 9 y ss., especialmente p. 165 marginal 12). 57 Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems (nota 3), pp. IX ss. (traduccin pp. 27 y ss.). 58 Cfr. sobre ello la observacin de J. Winckelmann, Einfhrung zu Girndt, Das soziale Handeln als Grundkategorie erfahrungswissenschaftlicher Soziologie, 1967, pp. 5 ss., de que los conceptos de accin de Welzel y de Max Weber coinciden ampliamente (sobre el positivismo de Max Weber cfr. Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max Webers, 1970, pp. 17 ss., especialmente p. 25). Cfr. tambin la formulacin de Kaufmann (nota 46), p. 40 (traduccin, p. 41), de que la exposicin sobre la forma de actuar de las reglas jurdicas por medio de su influjo sobre el actuar finalista es un conocimiento antropolgico y si as se quiere sociologico. 59 Welzel, Deutsches Strafrecht, 11 ed. 1969 (nota 15), p. 33 (traduccin p. 50). 60 Cfr. sobre ello las observaciones de Welzel, en: Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), p. 108 n. 67 (Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht). 61 Cfr. sobre las referencias histrico-dogmticas de las si as se quiere- concepciones finalistas del delito sin separacin de injusto y culpabilidad, Zielinski (nota 34), pp. 17 y ss. (traduccin pp. 5 y ss.). 62 Welzel habla aqu de materia de la prohibicin. 63 Cfr. Welzel, Um die finale Handlungslehre, 1949, p. 24 ss. 64 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 109 ss. (Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht), 130 ss. (Studien zum System des Strafrechts; traduccin, pp. 31 y ss.). referirse al proyecto de injusto, lo que obliga a una subjetivizacin de lo injusto en el sentido de la teora de la accin finalista. En este preciso sentido es entonces el dolo objeto del reproche de culpabilidad.65 Interrumpo aqu la exposicin parcialmente reconstructiva de los argumentos a favor de un concepto personal de lo injusto. Hasta dnde llega la distincin del objeto de la valoracin y de la valoracin del objeto;66 si existe una lnea divisoria ontolgicamente enraizada, entre dolo y conocimiento de lo injusto, son cuestiones sobre las que, como es conocido, se discute:67 Si en este punto nos encontramos nicamente ante imprecisiones marginales de un modelo correcto en su ncleo68 o ante problemas que deben llevar a un normativismo ms fuerte que el que propuso Welzel;69 es algo que no podemos abordar. Por el contrario, debe echarse al menos un breve vistazo a la dogmtica de la imprudencia, que en opinin de los crticos de Welzel sigue siendo un problema no resuelto por la doctrina de la accin finalista. Cfr. Welzel, Deutsches Strafrecht, 11 ed. 1969 (nota 15), pp. 161 s. (traduccin, pp. 226 y ss.). 66 Mediada por la exigencia de una conciencia de lo injusto (al menos potencial) (vase supra); no totalmente claro Welzel, Finale Handlungslehre (nota 63), p. 26. 67 Remitimos slo a Roxin, ZStW 74 (1963), 515 (traduccin y notas de Pea, con el ttulo Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, Roxin, C., Problemas bsicos del Derecho penal, Ed. Reus, Madrid, 1976, pp. 84 y ss.) y Zielinski (nota 34), pp. 120 ss. (traduccin pp. 133 y ss.). Sobre la cuestin de la lnea divisoria vase tambin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, pp. 130 ss., especialmente 140 s., 169 (extiste versin castellana de Enrique Bacigalupo y Valds, con el ttulo Teora de las normas. Fundamentos de la dogmtica penal moderna, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, pp. 161 y ss., especialmente 186 y ss., 226). 68 Kaufmann, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, Libro Homenaje a Welzel (nota 1), p. 396 (existe traduccin al castellano de Schiffrin, con el ttulo, Sobre el estado de la doctrina del injusto personal, en Nuevo Pensamiento Penal, Ao 4 (1957), n. 4 a 8, pp. 159 y ss; la referencia en concreto en p. 162). 69 Jakobs (nota 29), pp. 6/11 ss. (cfr. sobre todo tambin p. 111 n. 44), 6/20 ss. (2 ed., pp. 6/11 y ss., sobre todo p. 133 n. 44, 6/20 y ss.; traduccin, pp. 164 y ss., marginales 11 y ss., especialmente, p. 165 n. 44, pp. 168 y ss., marginales 20 y ss.). En ltimo trmino se trata aqu de la cuestin de si la frontera entre el principio del conocimiento ( 16 Cdigo penal alemn) y el principio de evitabilidad del error ( 17 Cdigo penal alemn) se corresponde con [la diferencia] entre descripcin del comportamiento en la materia de la prohibicin y presupuestos de la valoracin (por ejemplo en el sentido de los presupuestos de validez de Kaufmann (nota 67), p. 158 y passim; traduccin p. 210 y passim), o si el principio del conocimiento debe determinarse de modo ms amplio por razones normativas, precisamente a causa de la correcta delimitacin del principio de evitabilidad.
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Welzel modific su teora de la imprudencia en puntos esenciales, reescribi una y otra vez el captulo sobre la imprudencia de su manual. El problema fundamental radica en que la finalidad de la accin imprudente no est dirigida, precisamente, al resultado en el sentido de los tipos de, por ejemplo, los 222, 230 del Cdigo penal alemn. La solucin primigenia de Welzel haba consistido en ver lo injusto de los delitos imprudentes en la finalidad potencial,70 esto es, en la evitabilidad concreta-individual del resultado.71 Welzel crea que al menos72 en los delitos imprudentes inconscientes no se poda evitar entonces, sin embargo, una confusin de injusto y culpabilidad.73 Esta confusin, que precisamente en el sistema de Welzel era algo ms que un defecto esttico, la corrigi siguiendo a Niese.74 Encontr el desvalor de la accin a distinguir de la culpabilidad en la forma y manera de direccin [] de la accin;75 lo injusto imprudente consiste en que la accin realmente realizada permanece por debajo de la accin materialmente correcta, con la que hay que compararla;76 la infraccin individual del cuidado fundamenta, entonces, la culpabilidad. El flanco abierto en la dogmtica de la imprudencia ha provocado intentos de solucin adicionales dentro de la escuela finalista, donde, por un lado claro est que evitando la confusin de injusto y culpabilidad- se ha recurrido a la originaria solucin welzeliana de la finalidad potencial;77 por otro, se ha visto el tipo de la imprudencia en la accin finalista real prohibida en cuanto contraria al cuidado debido.78 Precisamente el desarrollo de la dogmtica de la imprudencia, que en las ltimas dcadas ha sido fomentado de manera esencial por contribuciones de la escuela finalista, pone de manifiesto la vitalidad de la doctrina de Welzel de la relevancia del anlisis de la accin para la determinacin de lo injusto. Pese a todas las diferencias de los desarrollos posteriores dentro de la escuela fundada por Welzel, esta conviccin ha permanecido firme:79 Si con v. Caemmerer,80
(NdT) Dichos preceptos establecen lo siguiente: 222. Homicidio imprudente. Quien por imprudencia cause la muerte de otra persona ser castigado con pena privativa de libertad de hasta 5 aos o con pena de multa. 230. Lesiones imprudentes. Quien por imprudencia cause lesiones a otro ser castigado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con pena de multa. 70 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 21 (Kausalitt und Handlung; traduccin pp. 143-144), 111 (Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht), 172 ss. (especialmente p. 178; Studien zum System des Strafrechts, traduccin pp. 101 y ss, especialmente p. 111). 71 Studien zum System des Strafrechts, p. 178 (traduccin p. 111). 72 Cfr. Studien zum System des Strafrechts, p. 178 n. 89 (traduccin p. 111 n. 91). 73 Studien zum System des Strafrechts, pp. 179 s. (traduccin pp. 112 y ss.); cfr. tambin Persnlichkeit und Schuld, pp. 218 ss. 74 Niese, Finalitt, Vorsatz und Fahrlssigkeit, 1951. 75 Welzel, Deutsches Strafrecht, 11 ed. 1969 (nota 15), p. 131 (traduccin p. 186). 76 As Welzel en la concluyente exposicin resumida de su teora de la imprudencia en Fahrlssigkeit und Verhersdelikte (1961), en: Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 315 ss., 321, 328 s. (existe traduccin espaola de Josefina Nez y de la Ra, con el ttulo de La imprudencia y los delitos de la circulacin (De la teora de los delitos de imprudencia, Cuadernos de los Institutos, n XV, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, Repblica Argentina, 1965, publicada tambin en Welzel, [nota 13], por la que se cita; vanse pp. 59 y ss., 69, 81 y ss.); Welzel reconoce la cercana de su solucin a la de Engisch (loc. cit., pp. 319 s., 325 y passim traduccin, pp. 66-67, 77-78 y passim), pero acenta el carcter clarificador del
planteamiento de la accin (loc. cit., pp. 320 ss. traduccin, pp. 68 y ss.). 77 Jakobs, Studien zum fahrlssigen Erfolgsdelikt, 1972, pp. 39 ss., 64 ss., 70 ss.; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. 1, 3 ed. 1981, n. 161, 1086 ss., especialmente 1099 [las referencias a Stratenwerth corresponden, con algunas modificaciones, a las siguientes de la 4 ed. alemana, Stratenwerth, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 1, 4 ed. 2000, 6 n. 22 y s., pp. 82-83; 15, n. 3 y ss., pp. 408 y ss., especialmente n. 15, pp. 412-413; existe traduccin de esta cuarta edicin de Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti, con el ttulo Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible, Thomson-Civitas, 2005, 6, n. 22 y s., pp. 105-106; 15 n. 3 y ss., pp. 418 y ss., especialmente n. 15, p. 422). 78 Kaufmann (nota 6), pp. 133 y ss. (Das fahrlssige Delikt; existe traduccin al castellano de Hernndez, con el ttulo El delito culposo, Nuevo Pensamiento Penal, ao 5 (1976), n. 9 a 12, pp. 467 y ss.); Struensee, JZ 1987, 53. (existe traduccin al castellano de Contreras y Gonzlez de Murillo, con el ttulo El tipo subjetivo del delito imprudente, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XL, fasc. II, 1987, pp. 435 y ss.). Esta solucin, cuya ventaja radica en destacar la relevancia del estado de conocimiento actual del autor, desplaza con ello, sin embargo, slo la formulado abreviadamente- finalidad potencial a la deduccin de la norma. Problemas similares se plantean respecto al componente sin haber en Zielinski (nota 34), pp. 152 ss., 171 ss. (pp. 175 y ss., 198 ss.). 79 En tanto es as, el diagnstico de decadencia de Schmidhuser, JZ 1986, 109, especialmente p. 116) contiene nicamente una verdad parcial. Por lo dems, Schmidhuser podra haber sobreestimado considerablemente la importancia de la teora estricta de la culpabilidad para la teora finalista (cfr. sobre ello Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], p. 353 n. 38 Vom Bleibenden und vom Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft). 80 Wandlungen des Deliktsrechts, Juristentags-Festschrift Bd. 2, 1960, p. 129.
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al que Welzel cita mostrndose de acuerdo,81 se ve la funcin del concepto de injusto en el delito en que todo el mundo pueda saber qu comportamiento est ordenado, permitido o prohibido en una situacin determinada,82 entonces no slo se subjetiviza (al menos tambin) el concepto de injusto, sino que al mismo tiempo se expresa que los ordenados, permitidos o prohibidos son los proyectos de accin. Con ello, sin embargo, se plantea inmediatamente la cuestin de las condiciones del actuar humano, a la que Welzel respondi que actuar es dirigir consciente.83 Se puede destacar que para dominar el problema de la imprudencia es necesario ampliar el concepto de accin,84, mas ello no cambia nada en el planteamiento metodolgico. No es casualidad, por tanto, que la reconstruccin de la teora de lo injusto haya recibido sus impulsos esenciales de la teora de la accin finalista,85 aunque algunas cuestiones que Welzel contempl como frutos de la teora de la accin, se deban a otras consideraciones normativas o cedan ante razones ms acertadas u otras valoraciones. V. Seguramente, en el Derecho penal, el nombre de Welzel quedar unido, en primer lugar, con la doctrina de la accin finalista. Sin embargo, de este modo, muchas de sus Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), p. 329. Un pensamiento similar se encuentra ya en Zippelius, AcP 157 (1958), 397. Esto, en todo caso, no tiene que significar, necesariamente que lo mismo est prohibido u ordenado para cualquiera, cuestin de la que se trata en la conocida polmica entre Jakobs y Stratenwerth, por un lado, y la doctrina dominante, por el otro, sobre la infraccin objetiva o subjetiva del cuidado. 83 La insistencia en la conciencia debe excluir una introduccin de acciones finalistas inconscientes (cfr. Schewe, Reflexbewegung Handlung Vorsatz, 1972; Stratenwerth, Unbewute Finalitt?, Libro Homenaje a Welzel [nota 1], pp. 289 ss.). Con ello no se discute la existencia de semejantes formas de comportamiento, sino slo que las reglas jurdicas nicamente pueden actuar sobre procesos de la conciencia, por lo que, a lo sumo, podran vincularse a una conciencia potencial. 84 Cfr. Jakobs (nota 29), 6/20 ss. (2 ed., 6/20 y ss.; traduccin, pp. 168 y ss. marginales 20 y ss.), para quien tambin el dominio de un automatismo juega un importante papel. Vase sobre ello, tambin, el mismo, Vermeidbares Verhalten und Strafrechtssystem, Libro Homenaje a Welzel (nota 1), pp. 307 ss. (existe traduccin espaola, con algunas modificaciones para la versin espaola, de Meli, con el ttulo Comportamiento evitable y y Sistema del derecho penal, en Jakobs, Estudios de Derecho Penal, traduccin al castellano y Estudio Preliminar de Enrique Pearanda Ramos, Gonzlez y Meli, UAM-Ediciones-Civitas, Madrid, 1997, pp. 147 y ss.). 85 Hirsch ha llamado la atencin, con razn, frente a mermas de los mritos de Welzel, ZStW 93 (1981), 831 (traduccin [nota 56], pp. 83 y ss.), 94 (1982), 239 (traduccin [nota 56], pp. 121 y ss.).
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concepciones dogmtico-penales, tambin respecto a la Parte Especial;86 se ven desplazadas a un segundo plano. Slo destaco aqu dos que pese a estar estrechamente relacionadas con los aspectos bsicos de lo injusto personal en el sistema welzeliano tienen un significado permanente independiente. La primera afecta a las distintas dimensiones del concepto de antijuridicidad. En tanto que Welzel distingue la funcin de ordenacin y la funcin de proteccin del Derecho,87 puede comprender la perturbacin de la funcin de ordenacin como antijuridicidad meramente objetiva (=en el mundo exterior) y, con la inclusin del sustrato88 (valorado), como desvalor del estado de cosas o desvalor del resultado.89 La antijuridicidad en este sentido puede producir consecuencias jurdicas, pues se trata, meramente, de la defensa de perturbaciones del orden, por ejemplo en la legtima defensa,90 o en la reafirmacin del orden correcto como ocurre en el 1004 del Cdigo civil alemn.91 Frente a
Destaco aqu simplemente el artculo paradigmtico en la relacin de la interpretacin de la parte especial con categoras generales de la imputacin Zur Systematik der Ttungsdelikte (Welzel, JZ 1952, 72 = Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 265 ss.). La parte del manual dedicada a la parte especial contiene precisamente en su sucinta claridad una gran cantidad de interpretaciones convincentes y vinculaciones sistemticas. 87 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 113 s (Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht). 88 Cfr. Welzel, Deutsches Strafrecht, 11 ed. 1969 (nota 15), p. 52 (traduccin pp. 77-78). 89 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 134, 147 s. (Studien zum System des Strafrechts, traduccin pp. 39, 59 y ss.). 90 Welzel consideraba posible, en todo caso, una interpretacin semejante del 53 del Cdigo penal alemn en su vieja redaccin. (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], p. 148; Studien zum System des Strafrechts, pp. 62-63); cfr. sobre ello, expresamente, loc. cit., pp. 333 ss., especialmente 336 ss. (Fahrlssigkeit und Verkehrsdelikte, traduccin, pp. 89 y ss., especialmente 94 y ss.). NdT: Dicho artculo estableca lo siguiente: 53 Legtima defensa: Ap.I No existe accin punible si la accin viene requerida por una defensa legtima. Ap. II Legtima defensa es la defensa necesaria para evitar una agresin antijurdica actual a uno mismo o a otro. Ap. III El exceso en legtima defensa no es punible si el autor ha sobrepasado los lmites de la defensa debido a un estado de confusin, miedo o pnico. 91 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), p. 134 (Studien zum System des Strafrechts, traduccin, p. 38); cfr. tambin la remisin al 867 del Cdigo civil alemn, loc. cit., p. 114 (Naturalis-mus und Wertphilosophie im Strafrecht). NdT: Los preceptos en cuestin sealan lo siguiente: 1004. Pretensin de reparacin y omisin.
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ello, el concepto de antijuridicidad derivado de la funcin de proteccin se vincula al comportamiento humano, al que se refieren prohibiciones y mandatos, lleva as formulado sustancialmente- a un desvalor del comportamiento o injusto del comportamiento. Welzel mismo llam la atencin sobre el hecho de que en este punto se poda referir a reflexiones anteriores;92 de todos modos, haber perfilado de manera conceptualmente clara dos categoras distintas de antijuridicidad, se realice la determinacin de su contenido en particular como sea,93 es una cuestin que hay que agradecrsela a l. Estos conceptos son hoy da patrimonio comn de la ciencia del Derecho penal, tambin en autores que, por lo dems, se han mostrado crticos con Welzel. Una concepto acuado con gran xito por Welzel es la adecuacin social. La desarroll en relacin con la teora del bien jurdico, en la que, ciertamente en passant, con la distincin de bien jurdico e institucin realiz, en cualquier caso, una importante clarificacin:94 La proteccin de bienes jurdicos no puede prescindir de que los bienes jurdicos tienen valor para su portador nicamente si pueden ser utilizados: Toda vida [es] siempre, al mismo tiempo, consumo de la vida:95 Slo en un mundo de museo puede Ap. I Si la propiedad se ve menoscabada de forma distinta a la sustraccin o retencin de la posesin, el propietario puede pedir del perturbador la eliminacin del menoscabo. Si pueden producirse menoscabos adicionales, el propietario puede pedir la omisin. Ap. II La pretensin queda excluida si el propietario est obligado a tolerar el menoscabo. 867 Derecho de persecucin del poseedor. Si una cosa llega, del poder del poseedor, a un fundo que se encuentra en posesin de otro, el poseedor del fundo debe permitirle la bsqueda y la retirada de la misma, en tanto que la posesin de la cosa no haya sido adquirida en ese perodo. El poseedor del fundo puede pedir reparacin de los daos que se hayan producido por la bsqueda y la retirada de la cosa. Puede denegar la autorizacin si es posible la produccin de daos en tanto que no se le haya dado seguridad de que no se producirn; la negativa no se admitir si con la demora est unido un peligro para la cosa. 92 Precisamente por Mezger y v. Gemmingen, cfr. Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 137 s. (Studien zum System des Strafrechts, traduccin pp. 43 y ss.) y 114 n. 83 (Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht). 93 Sobre la concepcin de Welzel de lo injusto personal vase III.- El mismo Welzel no mantuvo la distincin terminolgica entre antijuridicidad y contrariedad a la norma (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], p. 115 Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht). 94 Cfr. la valoracin del pasaje de las Abhandlungen zum Strafrecht de Welzel,(nota 7), p. 137 n. 30 (Studien zum System des Strafrechts, p. 43 n. 31) por Amelung, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, pp. 167 ss., 187 ss. 95 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), p. 140 (Studien zum System des Strafrechts, traduccin pp. 4748). ser la proteccin de lesiones el nico o incluso el fin predominante del Derecho; en el mundo real, el sentido del Derecho consiste en de la infinidad de funciones en las que los bienes jurdicos estn actuando y sufriendo, elegir y prohibir las incompatibles con una vida en comn ticamente ordenada. En qu medida deben aceptarse lesiones de bienes jurdicos o prohibirse resulta del ordenamiento al que histricamente ha llegado la vida en comn de un pueblo.96 Segn este planteamiento no puede resultar dudoso que las acciones socialmente adecuadas no son tpicas, que estn fuera ya de la materia de prohibicin y no slo que estn justificadas por una proposicin permisiva.97 Pese a ello, Welzel vacil sobre la colocacin en la estructura del delito, ordenacin que poda tener consecuencias para el error segn la teora estricta de la culpabilidad; durante un perodo de tiempo situ la adecuacin social en la antijuridicidad.98 Probablemente bajo la influencia de la crtica de su discpulo Hirsch99 la volvi a situar como delimitacin del tipo, de forma que la adecuacin social se convirti en un principio general de interpretacin del tipo.100 La inseguridad en la localizacin sistemtica tiene que ver con la vaguedad del concepto, sobre todo con la cuestin de cul sea la amplitud con la que haya que trazar el crculo del orden devenido histricamente.101 Tambin parece muy dudoso si el recurso a la adecuacin social es de ayuda cuando se trata de cuestiones jurdicas tan discutidas como el de los lmites de la huelga y del cierre patronal lcitos; la apelacin a la adecuacin social por la Sala laboral del Tribunal Supremo
Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), p. 141 (Studien zum System des Strafrechts, p. 49; subrayado por Welzel). 97 En la fundamentacin de la adecuacin social en los Studien zum System se dice tambin inequvocamente: no se trata de la antijuridicidad, pues sta slo viene en consideracin cuando se ha sobrepasado la adecuacin social. (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], p. 142; Studien zum System des Strafrechts, traduccin, p. 51). 98 Cfr. Welzel, Deutsches Strafrecht, 6 ed. 1958 (nota 32), pp. 73 s. 99 Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960, pp. 283 ss. (existe traduccin al castellano de Styma, con supervisin de Donna, con el ttulo La doctrina de los elementos negativos del tipo penal. El error sobre las causas de justificacin, en Hirsch, Derecho Penal [nota 56], t. 4, 2005, pp. 351 y ss.). 100 Welzel, Deutsches Strafrecht, 11 ed. 1969 (nota 15), pp. 55 ss., especialmente p. 58 (traduccin, pp. 83 y ss., especialmente p. 86). 101 Aqu hay que llamar la atencin sobre el hecho de que Welzel, originariamente, haba distinguido entre un ordenamiento de paz y uno de guerra: ejemplo paradigmtico de una accin socialmente adecuada es, para l, la muerte del enemigo en la guerra (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 150, 152 n. 55; Studien zum System des Strafrechts, traduccin pp. 64-65, 67-68 n. 56).
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Federal102 me parece, as, que va ms all de la intencin de Welzel. Pese a que la problemtica no puede discutirse, Welzel tena razn, probablemente, en que sin este instrumento de interpretacin para la delimitacin de los tipos en el marco de los conctactos sociales organizados o masivos es difcil resolver las cuestiones;103 si, por el contrario, se limita a la parte en cierto modo indiscutida del orden tradicional, apenas habra que temer una mala utilizacin por ocultar los difciles problemas de ponderacin. V. El segundo pilar de la aportacin vital de Welzel es su contribucin a la Filosofa del Derecho. Debemos agradecer al Naturrecht und materiale Gerechtigkeit104 de Welzel la exposicin, todava no igualada, de la historia del derecho natural desde los presocrticos hasta la poca posterior a la segunda guerra mundial, que, sobre todo debido al planteamiento de ordenar la historia de los problemas mediante la distincin de teoras del Derecho natural idealistas y voluntaristas,105 caus, inmediatamente, admiracin.106 Claro que no fue nicamente la aportacin a la historia de la filosofa simplemente, o ni siquiera en primer lugar, lo que asegur atencin al libro. Welzel subtitul el libro en la primera edicin, de 1951, Prolegomena einer Rechtsphilosophie,107 aunque no escribi la filosofa del derecho sistemtica all anunciada.108 BAGE [Tribunal Supremo Laboral] 1, 291 ss., 300. La relacin de la adecuacin social con el riesgo permitido no puede ser analizada ms detenidamente; cfr. Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 140 s. (Studien zum System des Strafrechts, traduccin, pp. 47 y ss.; Welzel, Deutsches Strafrecht, 11 ed. 1969 (nota 15), pp. 132 ss. (traduccin, pp. 188 y ss.). 104 1 ed. 1951, 2 ed. 1953 existe traduccin de la misma por Felipe Gonzlez Vicn, con el ttulo Derecho Natural y Justicia Material (Preliminares para una Filosofa del Derecho), 1957, 3 ed. 1960, 4 ed. 1962, reimpresin de la 4 ed. 1980]. 105 1 ed. pp. 10 s., 23, 28, 57 ss., 67 ss., 89 ss., 141 ss., 181 ss., 105 ss. y passim. 106 Cfr. Wieacker, Privatgeschichte der Neuzeit, 1 ed. 1952, pp. 9 n. 4, 10 n. 2 (existe traduccin al castellano de Jardn, con el ttulo de Historia del Derecho privado en la Edad Moderna, Aguilar, Madrid, 1957, p. 6 n. 4, pp. 7-8 en n. 2). 107 El subttulo slo desapareci en la 4 ed., de 1962. 108 Los trabajos previos para la misma se encuentran en la conferencia rectoral de Bonn de 1962 (captulo final Was bleibt? en la 4 ed. de Naturrecht und materiale Gerechtigkeit [nota 13] y en el ltimo gran trabajo de filosofa del Derecho An den Grenzen des Rechts (nota 13), parcialmente tambin en las contribuciones a Libros Homenaje, Macht und Recht, Gesetz und Gewissen (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 288 ss. traduccin al castellano de Valds, con el ttulo Derecho y poder (Deber jurdico y validez jurdica), en Welzel (nota 16), pp. 201 y ss. de la ed. de B de F- y pp. 297 ss. (traduccin al castellano de Valds, con el ttulo Ley y conciencia, en
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Las consideraciones crtico-sistemticas que aparecan ya en los Prolegomena fueron entonces explosivas: en el momento lgido del renacimiento del Derecho natural en la Repblica Federal tras la segunda guerra mundial, apareci un duro crtico que caracterizaba as la de la teora del Derecho natural.109 Tambin la moderna prueba del Derecho natural [] se basa en el viejo crculo vicioso del mismo: todas las convicciones valorativas, dignas de la ms alta consideracin o al menos discutibles, que el autor ha introducido en el concepto de lo conforme a la naturaleza, las extrae de nuevo posteriormente de dicho concepto:110 No hay as ordenaciones de las comunidades humanas naturales, como, por ejemplo, la divisin jerrquica de la familia con una posicin a la cabeza del hombre:111 Se aparta as Welzel, claramente, de posiciones que haba defendido en su escrito de Habilitacin. All se haba postulado, contra la brutal construccin de la realidad, sin sentido, del positivismo naturalista, una vuelta al ser, una nueva metafsica, una antropologa metafsica y una teora metafsica de los valores, por medio de la que superando el brusco abismo de pensamiento y ser, de valor y realidad, haba que llegar a unidades ms profundas.112 La historia y la realidad de la cultura slo son comprensibles si los valores estn arraigados profundamente en lo ntico.113 Pese al claro distanciamiento frente al neohegelianismo, que no haba reflejado de modo suficiente el desarrollo histrico y econmico,114 el carcter paradigmtico de Hegel para la Welzel (nota 16), pp. 217 y ss. de la ed. de B de F); y las contribuciones posteriores para los Libros Homenaje a Henkel (Das Recht als Gemeinschaftordnung, 1974) y Schaffstein (Recht und Sittlichkeit, 1975). NdT: Expresin griega que podemos traducir como temprana falsedad. 109 Welzel se refiere directamente al libro Gerechtigkeit de Emil Brunner, aparecido en 1943; Brunner se convirti posteriomente en fuente principal de la jurisprudencia, de inspiracin iusnaturalista, del Tribunal Supremo Federal. 110 1 ed. p. 182. Cfr. tambin el artculo aparecido en 1953 Naturrecht und Rechtpositivismus (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 274, 275 s.; traduccin pp. 177, 178 y ss.). 111 Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962 (nota 43) , p. 182. 112 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 118 s. (Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht; cfr. tambin loc. cit. pp. 104 s., 113 (ambas referencias corresponden a Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht), 190 (Persnlichkeit und Schuld). Claro est que no se puede pasar por alto, que Welzel se limit a postular una metafsica realista, sin ofrecer un concepto elaborado ms all de ciertos fragmentos-. 113 Loc. cit. p. 84; cfr. tambin pp. 86 s. (ambas referencias corresponden a Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht). 114 Cfr. loc. cit. pp. 86 n. 74, 87 n. 74, 118 s. (todas las referencias corresponden a Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht).
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sntesis de realidad y valor buscada es indiscutible.115 Pero en su crtica al Derecho natural del ao 1951 argumenta Welzel, inequvocamente, a partir de una posicin de separacin del ser y el deber ser.116 La naturaleza, como formul expresamente Welzel con posterioridad (1962), recibe sentido y valor slo por medio de proyectos de sentido humanos, que son intentos de interpretacin del deber ser transcendente en el aqu y ahora de la situacin histrica117. Se renuncia con ello tambin a una metafsica realista como postulado,118 pareciendo no estar ya demasiado lejos la posicin de un positivismo escptico.119 Pese a todo, no es sta la ltima palabra de Welzel. Por mucho que insiste tanto en la necesidad de un orden coactivo, de la misma forma permanece su intencin principal: poner de manifiesto lmites normativos al dictado del Derecho, esto es, mostrar una contraposicin a un positivismo relativista la Kelsen o Radbruch.120 Lo ejemplar de este esfuerzo radica en que, por un lado, no retrocede tras la ilustracin neokantiana en la filosofa prctica121 el deber ser se sustrae a una prueba Loc. cit. p. 87 n. 74; cfr. tambin p. 86 (todas las referencias son a Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht). 116 Como se seal con anterioridad (ms arriba en n. 39 ss.), tambin el temprano artculo ber Wertungen im Strafrecht (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 23 ss.) parte claramente ya de una separacin semejante. 117 Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (nota 13), p. 242; Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 355 ss., especialmente p. 357 (Vom Bleibenden und vom Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft). 118 Tjong, ARSP 1968, 411 (423 habla de que Welzel pas de un punto de vista fenomenolgico-realista a un idealismo crtico. 119 En el acentuamiento de la necesidad de positividad se acerca Welzel, en cuanto interpreta la teora del Estado de Hobbes como una justificacin iusnaturalista del derecho positivo (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], p. 281 Naturrecht und Rechtpositivismus, traduccin, pp. 187-188), a Radbruch que, por lo dems, es valorado ms bien de forma crtica, Radbruch: La contingencia de los contenidos valorativos materiales del Derecho hace necesaria la positividad del mismo (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], p. 282 Naturrecht und Rechtpositivismus, traduccin, pp. 191-192). Cfr. sobre ello, tambin, Macht und Rect., donde se invoca la antropologa pauliana para el carcter de poder irrenuciable para el Derecho (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 289 s., traduccin pp. 203-204); de forma similar, Libro Homenaje a Schaffstein (Recht und Sittlichkeit, n. 108), pp. 45, 47 ss.; Libro Homenaje a Henkel (n. 108 Das Recht als Gemeinsschaftsordnung , pp. 11, 12 s., 14 s.). 120 Cfr. Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 274 ss. (Naturrecht und Rechtpositivismus, traduccin pp. 177 y ss.); An den Grenzen des Rechts (nota 13), pp. 23 ss. (traduccin pp. 162 y ss.). 121 Welzel siempre quiso mantener su crtica a la teora neokantiana del conocimiento realizada en su escrito de
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intersubjetiva concluyente122 ; por otro, en su teora de la democracia, llama la atencin sobre dos conceptos muy discutidos posteriormente: la legitimacin del Derecho por el discurso racional prctico,123 por un lado; la legitimacin por el procedimiento, por otro.124 Welzel no oculta, claro est, el salto de la justicia del procedimiento del discurso a los criterios de correccin de un orden social con contenido. Y tampoco cree que pueda legitimarse el procedimiento sin principios de justicia procedimentales y de contenido. Si los contenidos valorativos materiales del Derecho no son cognoscibles objetivamente ninguno de nosotros estuvo en el consejo de los dioses, donde se decidi la tabla de lo correcto y lo justo. Tampoco nadie puede echar un vistazo en el desarrollo histrico correcto, ni como filsofo teleolgico de la historia ni como dilectico125 , entonces la vinculatoriedad obligante del Derecho slo puede demostrarse de manera indirecta. Welzel elige para ello la va de una combinacin de reflexiones pragmticas y de teora del conocimiento, en cuanto pregunta por las consecuencias de la negacin del deber ser en general. Si no hay valores que obligen a los hombres, entonces la violencia mutua es una posibilidad actual continua: el puro poder no se ve impedido se quiere decir con toda probabilidad: normativamente de excluir a los que no estn conformes, sin limitacin:126 Al mismo tiempo, as pensaba Welzel, un nihilismo valorativo terico niega sus propios presupuestos, pues la pretensin de quien niega el deber ser de hacer una afirmacin racional est unida a la obligacin de verdad como presupuesto de una afirmacin racional:127 Este mtodo Habilitacin (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 71 ss. Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht), como muestran las formulaciones en An den Grenzen des Rechts (nota 13), p. 22 (traduccin p. 161), de que el carcter insoslayable de la diferencia bsica entre ser y deber ser es complementamente independiente del destino de la teora neokantiana del conocimiento. 122 Por ejemplo Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 281 s. (Naturrecht und Rechtpositivismus, traduccin pp. 190 y ss.); An den Grenzen des Rechts (nota 13), pp. 27 s. (traduccin pp. 168 y ss.). 123 Remito simplemente a Habermas, Wahrheitstheorien, Wirklichkeit und Reflexion, Libro Homenaje a Schulz (1973), pp. 211 ss. 124 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 2 ed. 1975. 125 Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962 (nota 13), p. 242 (traduccin pp. 254-255). 126 An den Grenzen des Rechts (nota 13), p. 29 (traduccin p. 171) remitiendo a Ryfel; ya antes Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962 (nota 13), pp. 251 s. (traduccin pp. 264 y ss.). Ya en el artculo Persnlichkeit und Schuld (1941) haba destacado Welzel el deber ser como un presupuesto biolgico vital del hombre (Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht [nota 7], pp. 189 ss.). 127 An den Grenzen des Rechts (nota 13), p. 29 (traduccin pp. 171-172). Discutible sigue siendo aqu, claro est, si la argumentacin no se fundamenta en una confusin del valor de verdad terico y prctico; sobre ello Engisch, ZStW 78
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indirecto en las cuestiones metafsicas es caracterstico de Welzel: una y otra vez recuerda que tambin quienes niegan la metafsica estn obligados a partir de presupuestos metafsicos implcitos si su sistema expositivo debe tener sentido:128 Por la autonegacin a la que lleva un escepticismo valorativo radical, hay que presuponer un deber ser trascendente como parte del Derecho, pero no axiomticamente, debido a su contenido:129 Correlato de semejante deber ser trascendental es el hombre dotado con razn y conciencia, como persona responsable, obligada por el deber ser:130 La dignidad de la persona, que se sigue de esta responsabilidad, que tiene que llevar a respetar la dignidad del prjimo, es, as, condicin mnima de la validez de todos los proyectos de sentido que han tomado forma en los distintos ordenamientos jurdicos:131 Mas, qu significa esto prctica y concretamente? En primer lugar, por un lado, que la discusin sobre la configuracin de la vida humana en comn debe permanecer abierta, y, ciertamente, de forma institucionalizada. Esta consideracin lleva a Welzel como podra formularse hoy a una fundamentacin de teora del discurso de la democracia. Welzel ve claramente las dificultades de una organizacin democrtica de la poltica, precisamente tras las exageraciones de las decisiones democrticas por las instituciones de la democracia directa en la poca de Weimar.132 Sobre todo, sin embargo, tiene en cuenta en serio el problema, frecuentemente despreciado en la teora de la (1966), 518; Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max Webers, 1970, pp. 86 s. (especialmente n. 113). 128 Cfr. sobre el problema de la libertad de la voluntad Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 202 ss. (especialmente p. 205 n. 47 Persnlichkeit und Schuld), 358 ss. (especialmente p. 358 n. 41 Vom Bleibenden und vom Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft); Libro Homenaje a Engisch (1969), pp. 91 ss. (Gedanken zur Willensfreiheit; existe traduccin al espaol de Mir, con el ttulo, Reflexiones sobre el libre albedro, publicado en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXVI, fasc. II, mayo-agosto, 1973, y en Welzel [nota 13], pp. 31 y ss., a la que corresponde la cita). 129 Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962 (nota 13), pp. 239 s. (traduccin pp. 251 y ss.); An den Grenzen des Rechts (nota 13), pp. 29 s. (traduccin pp. 171 y ss.); Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 355 ss. (Vom Bleibenden und vom Vergnglichen in der Strafrechtswissenschaft). 130 Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962 (nota 13), pp. 239 s. (traduccin pp. 251 y ss.); An den Grenzen des Rechts (nota 13), pp. 29 s. (traduccin pp. 171 y ss.). 131 Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962 (nota 13), pp. 239 s. (traduccin, pp. 251 y ss.); An den Grenzen des Rechts (nota 13), pp. 29 s. (traduccin pp. 171 y ss.). 132 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 241, 246 ss. en su clase de filosofa del Derecho haca referencia Welzel a la votacin popular sobre el plan Young (las referencias corresponden a ber die etischen Grundlagen der sozialen Ordnung). democracia, de que tambin el poder democrtico disminuye el problema de la obligatoriedad del ordenamiento jurdico para aquellos que disienten slo estadsticamente, pero no en sus aspectos fundamentales.133 El valor de la democracia se basa, ms bien, en que es la forma de Estado en la que la contienda intelectual sobre la ordenacin social correcta no est ya decidida de antemano. De ah se deriva para Welzel que aqul que slo utiliza de forma incorrecta los derechos democrticos para destruir la sociedad abierta, pierde estos derechos; tiene aqu presente el destino de la Repblica de Weimar.134 Hay que practicar la tolerancia en la democracia, pero slo de forma que sean posibles correcciones cuando la discusin poltica ha llevado a un cambio en las relaciones de las mayoras y del poder. Tambin la configuracin del contenido del orden respectivo debe tener en consideracin a los disidentes en la forma de limitar las regulaciones a un mnimo tico. Con el ejemplo del matrimonio: La ordenacin jurdica del matrimonio segn el principio de la igual legitimacin de los cnyuges no impide a los matrimonios convivir segn principios patriarcales; el matrimonio civil obligatorio excluye el matrimonio religioso tan poco como el hecho de que la separacin civil est permitida en determinados casos impide a los matrimonios permanecer en la indisolubilidad del mismo:135 Se cierra as el crculo de una teora jurdica democrticoliberal, cuyos principios superiores son la tolerancia y la dignidad humana. Estos principios los vio Welzel amenazados por el fanatismo del absolutismo de los valores tanto como por un nihilismo valorativo sin freno.136 Ambos peligros cree poder conjurarlos, directa o indirectamente, por el conocimiento de la razn. Dignidad humana y tolerancia, claro est, son simplemente lmites y puntos finales de los proyectos de sentido que se condensan en los ordenamientos jurdicos. Tienen que ser, al mismo tiempo, respuestas a las cuestiones de un mundo cambiante, de forma que, por ejemplo, no puede quedar fuera de consideracin que Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht (nota 7), pp. 294 s. (Macht und Recht, traduccin pp. 210 y ss.); An den Grenzen des Rechts (nota 13), p. 27 (traduccin pp. 168-169). 134 Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962 (nota 13), pp. 251 s. (traduccin pp. 265 y ss.). 135 Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962 (nota 13), pp. 252 s. (traduccin pp. 266 y ss.). 136 Que ejemplificase el peligro del absolutismo de los valores sobre todo con un catolicismo autoritario (cfr. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962 (nota 13), pp. 249 ss., especialmente p. 251 n. 27 traduccin, pp. 262 y ss., especialmente pp. 264-265 n. 29), mientras vea la esencia de la doctrina de Marx, sobre todo, en una teora de la ideologa que destruye la razn (loc. cit. pp. 192 ss. traduccin, pp. 200 y ss. ; cfr. tambin loc. cit. p. 200 traduccin, pp. 208-209 : La ley marxista de la historia se sita, funcionalmente, en el mismo lugar que en la ideologa burguesa tomaran el Derecho natural y los derechos del hombre) se explica desde la concreta situacin de la discusin en 1962.
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matrimonio y familia no slo son comunidades de produccin, sino tambin de consumo.137 Encontrar estas respuestas slo est a disposicin de la razn y conciencia del hombre.138 VI. Aqu slo poda tratarse de destacar la eleccin es seguramente subjetiva un captulo especialmente importante de la amplia obra vital de un gran jurista. Muchas cuestiones slo podan insinuarse, como la larga afinidad vital con los grandes juristas de la ilustracin alemana, desde Pufendorf hasta Kant, en cuya estela Welzel se saba. De muchas cuestiones, como su teora de la pena y del Derecho penal, as como su teora de la culpabilidad, apenas se ha dicho prcticamente nada. Con mayor razn no poda tratarse de una valoracin concluyente en cualquier sentido: para ello sus planteamientos de los problemas son todava demasiado actuales para nosotros. Por otro lado se pone de manifiesto tambin en la obra de Welzel que precisamente los temas todava temporalmente prximos, podan ser extraos para la generacin siguiente; as, los ejemplos concretos que Welzel elige en sus investigaciones filosfico-jurdicas sistemticas slo son comprensibles desde el trasfondo histrico de la preocupacin por la influencia de un Derecho natural catolizante autoritario, una preocupacin que, en todo caso en esta forma, ya no es la nuestra. Y, finalmente, no es fcil una valoracin para quien, siempre, est bajo el influjo de un gran maestro.
Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962 (nota 13), p. 245 (traduccin p. 258). 138 Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4 ed. 1962 (nota 13), pp. 244 s. (traduccin pp. 257 y ss.)- Tambin en las cuestiones del orden social correcto ve Welzel una vinculacin por estados de cosas del ser, que acotan el marco de posibles proyectos de sentido y tambin les dotan de contornos en cuanto a su contenido (loc. cit., p. 244 traduccin p. 257). Menciona los tres aspectos de la necesidad fsica, la diferencia de sexos y la socialidad, que exigen un orden institucional segn propiedad, matrimonio y Estado (loc. cit., pp. 244 s. traduccin pp. 257 y ss.). Con ello se hace referencia, claro est, a que cualquier ordenamiento jurdico, si quiere tener pura existencia fctica, ha de tener en cuenta estos estados de cosas cualquiera que sea la forma en que lo haga en relacin con su contenido (loc. cit., p. 244, traduccin p. 257). Aqu existe un paralalelismo con el concepto mnimo de Derecho natural de H. L. A. Hart (The Concepto f Law, New York/London 1961, pp. 189 y ss.; existe traduccin castellana de Genaro R. Carri, con el ttulo, El concepto de derecho, reimpresin de la 2 ed. , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1990, pp. 239 y ss.), que, probablemente, tambin trata en primer lugar la cuestin (emprica) de las condiciones fcticas de vigencia de un ordenamiento jurdico.
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