Una primera lección de Derecho Penal

Jesús-María Silva Sánchez

A mi queridísimo Maestro, Santiago Mir Puig, cuya curación todos celebramos

1. Introducción [arriba] -

Conocí a Santiago Mir en el otoño de 1977, cuando -cumplidos los dieciocho

años- empezaba mi segundo curso de Derecho en la Universidad Autónoma de
Barcelona. Pocos saben que, en aquel momento, mi interés se volcaba en el
Derecho privado, dada mi pretensión de preparar las oposiciones a Notarías.
Había estudiado en profundidad el Derecho Romano del primer curso y otro
tanto me disponía a hacer con el Derecho Civil, apenas iniciado. Hacia principios
de 1978, sin embargo, ya había tomado la firme decisión de dedicarme al
Derecho penal académico. Había bastado un trimestre para que el Derecho
penal y Santiago Mir (o Santiago Mir y el Derecho penal: tanto monta, monta
tanto) me descubrieran mi auténtica vocación. Tras una primera conversación,
en la que me recomendó que perseverara en mi voluntad de llegar a ser Notario,
un segundo intento se vio coronado por el éxito y Santiago –que acababa de
cumplir treinta años- me aceptó como discípulo.

Después pasaron muchas cosas. Entre ellas, acabé el curso (y Santiago se afeitó
la poblada barba que hasta entonces llevaba), finalicé luego la carrera de
Derecho, me doctoré y obtuve la Titularidad y luego la Cátedra, siempre al lado
de Santiago Mir. Trece años -de 1978 a 1990- en los que, obviamente, los
recuerdos son legión. Pero, si ahora tuviera que quedarme con uno, éste sería el
de una conversación sobre actos preparatorios y otros temas de teoría del delito
(en realidad, un examen final aplazado) que tuvo lugar una tarde del mes de
julio de 1978 en la terraza de su piso de Travesera de las Corts, con Francesca
como testigo más o menos voluntario. Un escenario de proximidad familiar, con
el Derecho penal como argumento.

Santiago ha sido, es y siempre será mi maestro. Pero ahora me complace

recordar su faceta de profesor, del profesor que hizo que, para mí, Derecho
penal y Santiago Mir fueran la misma cosa. Por eso le dedico un texto al que, en
su sencillez, atribuyo un significado muy especial: el de ser una primera lección
de Derecho penal que inicialmente pensé para mi hija Natalia como destinataria.
Natalia, tras haber cursado la carrera de Derecho en la Universidad de Navarra,
prepara sus oposiciones de acceso a la carrera judicial; de hecho, nunca le he
impartido una sola clase. Pero, al recordar la impronta de Santiago Mir en mí,

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pienso también en cómo iniciaría yo ahora a un principiante en los rudimentos
del Derecho penal. Ello sería, más o menos, así…

1.1. Castigos, juicios, culpables, crímenes

Querido estudiante:

1. Seguramente todos recordamos haber visto, en alguna ocasión, una escena

similar. Una figura distante, vestida con una toga negra, -el presidente del
Tribunal del Jurado- da lectura con voz solemne a la sentencia: El acusado ha
sido hallado culpable de asesinato, por lo que deberá pasar los próximos veinte
años en prisión. En ocasiones, las palabras de la condena se solapan con el ruido
de unas rejas que se abren para dejar pasar a un hombre, y se cierran tras él.
La imagen cambia: Los pasos solitarios del reo a lo largo de un pasillo en
claroscuro coinciden con el fin de la película. He aquí el Derecho penal.

2. Cuando se habla de Derecho penal se piensa, sobre todo, en el castigo. La

literatura y el cine se han encargado de forjar la representación social del
Derecho penal como el lugar de la cárcel y, en muchos países, del patíbulo.

3. Simultáneamente, sin embargo, novelas y películas han producido la

asociación del Derecho penal con el juicio, esto es, con la decisión de una
persona o de un grupo de personas, en un contexto solemne y a menudo
incomprensible.

4. Además, desde luego, se parte de que si a alguien, en un juicio, se le impone

un castigo, eso es porque ha hecho algo: porque es responsable, culpable. En
este punto, el Derecho penal queda indisolublemente relacionado con la idea de
justicia. Y a aquello de lo que se es responsable y que da lugar al castigo se le
llama crimen, delito. Esto último relaciona al Derecho penal con ideas como
producción de un daño a otros, por una parte, o infracción de reglas de
convivencia general, por otra parte.

5. Estas cuatro asociaciones de ideas que uno tiene intuitivamente cuando oye
hablar de Derecho penal son correctas. Ciertamente, el Derecho penal se ocupa
de castigos, es decir, de males que se imponen a un sujeto como reacción a un
hecho que se ha producido. Aunque también es verdad, desde luego, que en la
sociedad se dan castigos al margen del Derecho penal. En la familia, los padres
castigan en ocasiones a los hijos pequeños dejándoles sin ver la televisión; en la
escuela, lo hace el profesor con algunos alumnos a quienes impone más
deberes; incluso la pandilla de amigos lo hace, excluyendo a ciertos miembros
de la fiesta que organiza. Y no se piense que todos los castigos que se dan en

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sociedad al margen del Derecho penal son siempre relativamente leves, como
los indicados. En el caso extremo, el hijo de una víctima del terrorismo que mata
al dirigente político de un partido al que vincula con los actos terroristas le está
castigando. La venganza, un tema eterno de la literatura y el cine, constituye
una forma de castigo. Por tanto, la vinculación del Derecho penal con el castigo
es correcta, siempre que se tenga en cuenta que el fenómeno social del castigo
no se agota, ni mucho menos, en el Derecho penal. Es más, siempre que se
advierta que ni siquiera puede afirmarse que el Derecho penal se asocie a los
castigos más graves que se dan en una sociedad.

6. El castigo es, por lo demás, algo distinto de la reparación del daño. Esta, por
sí sola, no se considera un castigo. Así, si los padres obligan al hijo pequeño a
abonar con el dinero de su hucha el importe de la bombilla que aquél rompió, no
le están castigando. Como tampoco castiga un amigo que exige a otro que le ha
abollado la motocicleta que corra con los gastos del taller. En general, la opción
por el castigo -que no se opone a que, además, se indemnice el daño causado-
responde a la idea de que lo que ha pasado no se puede resolver pagando los
daños.

7. Asimismo, es verdad que el Derecho penal no se entiende sin la idea de

responsabilidad. El castigo propio del Derecho penal no se le impone a
cualquiera, como si se tratara de una lotería. Debe haber, por el contrario, algún
género de relación entre el hecho y el sujeto castigado, aunque lo cierto es que
esta relación (que llamamos imputación) se ha establecido según criterios
distintos en las diversas sociedades a lo largo de la historia. Pero tampoco en
este punto se dan diferencias sustanciales con los demás castigos que tienen
lugar en sociedad. También es inherente a éstos la determinación de una cierta
responsabilidad por un hecho.

8. Así pues, si resulta difícil delimitar el Derecho penal con la ayuda de la idea
de castigo e incluso con la de responsabilidad, veamos si ello es posible
recurriendo a las otras ideas; por ejemplo, a la idea de delito. Ciertamente, aquí
sí se encuentran algunos elementos que sirven para la distinción. La palabra
delito la asociamos a los hechos dañosos para otros o a las infracciones de
reglas de convivencia más graves que podemos imaginar: asesinatos, lesiones,
agresiones sexuales, robos violentos, estafas, etc. De modo que parece claro
que el Derecho penal se ocupa del castigo de los responsables de hechos muy
graves que llamamos delitos. Aunque ciertamente todavía no haya quedado muy
claro en donde reside la gravedad específica de los delitos frente a otros hechos,
ni tampoco, desde luego, dónde se debe trazar la frontera entre lo que es
delictivo y lo que no lo es; piénsese por ejemplo en la delimitación de los delitos
contra la Hacienda Pública, contra el medio ambiente, contra los mercados

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financieros, etc.

9. La idea de juicio ayuda asimismo a aproximarse a la noción de Derecho penal.

Ciertamente, también aquí parece que encontramos algún elemento distintivo.
Es casi seguro que ni los padres, ni el profesor, ni la pandilla de amigos de los
ejemplos anteriores -mucho menos, la resentida víctima- han celebrado nada
parecido a un juicio. A lo sumo, se habrán parado a pensar algo sobre si es
razonable imponer un castigo y qué castigo imponer; pero no es en absoluto
usual que hayan seguido, ni por aproximación, los pasos que estamos
acostumbrados a ver en las películas de tema judicial (el desfile de testigos, la
exhibición de documentos, el enfrentamiento de los abogados...). Además, si
nos detenemos un momento, observaremos que algunas de aquellas personas ni
siquiera son imparciales; al contrario, cabe que sean, como suele decirse, juez y
parte. Pues bien, efectivamente es característico del Derecho penal público - a
diferencia de los actos privados de castigo - que quien lo impone tenga
determinadas características, entre las que debe destacarse la de que sea
imparcial, y la de que actúe siguiendo una serie de reglas preestablecidas.
Quedaron atrás los tiempos en que se dejaba en manos de la víctima el ejercer
su venganza privada sobre el sujeto que la hubiera dañado, quien, así, recibiría
su castigo. El Derecho penal es, pues, en buena parte, cuestión de formas. Estas
son tan importantes que, desde luego, contribuyen significativamente a que el
Derecho penal sea precisamente eso: Derecho.

1.2. Códigos, leyes, Justicia

1. Pese a todo lo dicho, lo cierto es que con lo anterior todavía no tenemos una
imagen lo suficientemente precisa del Derecho penal. Aunque es verdad que los
elementos de castigo, responsabilidad, delito y juicio son fundamentales, hay
algo que planea por encima de todos ellos: las leyes. Cuáles son los delitos,
quiénes pueden ser hechos responsables de ellos, con qué castigos debe
responderse a los delitos cometidos y cómo debe juzgarse todo lo anterior nos lo
dicen, al menos en principio, las leyes: textos escritos, divididos en partes
numeradas, a los que se remiten los jueces y de los que parecen obtener la
autoridad necesaria para sus sentencias.

2. Ciertamente, ello no sería imprescindible: ha habido y existen todavía

modelos de justicia penal en los que los jueces construyen sus sentencias sin
apoyarse en ley alguna, sino, en todo caso, en sentencias previas de ellos
mismos o de otros jueces anteriores. Así ha venido ocurriendo en amplia medida
en los países anglosajones, en los que todavía rige el denominado “common
law”. Sin embargo, la verdad es que, en nuestra cultura jurídica continental
europea, resulta sumamente difícil imaginar el Derecho penal sin leyes. Y

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ciertamente los derechos penales anglosajones las han ido incorporando
progresivamente.

3. Las leyes, pues, proporcionan a los jueces los criterios básicos para
administrar los castigos. La cuestión es si, además, nos dicen algo a los
ciudadanos. En general pensamos que sí. De modo que, aunque de entrada
parece que las leyes penales se dirigen a los jueces, se suele entender que
contienen normas que, por su parte, tienen como destinatarios también a los
ciudadanos en general. Así, al juez le dicen expresamente que castigue a quien
mate a otro, o a quien robe. Al ciudadano, en cambio, le dicen implícitamente
que en nuestra sociedad existe la regla de no matar o robar y, a la vez, le
interpelan para que no mate o no robe. Esto último es muy importante, porque
quien lo acepte ha de llegar necesariamente a la siguiente conclusión: las leyes
penales no sólo pretenden dar criterios al juez para que éste decida en una
situación en la que ya se ha producido el daño. También se dirigen, aunque de
modo implícito e indirecto, al ciudadano antes de que haya tenido lugar daño
alguno. Ello lo hacen en un doble sentido. Por un lado, le informan
genéricamente de cuáles son las reglas del juego social, para que sepa a qué
atenerse: le indican qué es lo que, en teoría, puede esperar de los demás y los
demás esperan de él, así como qué puede y qué no puede esperar que pase en
función de lo que él haga. Por otro lado, tratan de convencerle de que se ajuste
a esas reglas: de una parte, mediante el elemento de convicción que se deriva
de su propio contenido y del hecho de que la ley las ha recogido y calificado
como especialmente importantes; de otra parte, mediante el instrumento de la
amenaza de la pena. Las leyes penales informan, pues, de las reglas
fundamentales que rigen la convivencia social, de los mínimos que debe
respetar quien participe de la misma y, a la vez, tratan de dar razones para
ajustarse a lo que disponen.

4. Ahora bien, uno podría preguntarse de dónde salen esas reglas a las que
tiene que obedecer si quiere evitar un castigo. Por qué precisamente tienen que
definir esa conducta que él querría realizar como delito, por qué calificarle a él
de responsable, por qué amenazarle precisamente con ese castigo y no con otro
más leve. Y por qué, en cambio, esa otra conducta del vecino, que tanto le
molesta, no aparece en la lista. Una respuesta posible sería, sencillamente, que
ello es así porque la mayoría de los parlamentarios elegidos por los ciudadanos
lo han decidido de ese modo. Pero, entonces, todavía cabría pensar si es que
acaso éstos tienen la capacidad de convertir cualquier conducta en delictiva,
hacer de cualquier persona un responsable e imponerle el castigo que quieran.

5. Seguramente, todos estaremos de acuerdo en que lo anterior no basta. Así,

partimos de entender que hay conductas que no deberían ser castigadas,

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aunque la mayoría así lo entendiera. A la vez, también entendemos que hay
conductas que deberían ser castigadas incluso aunque la mayoría pensara lo
contrario. En Derecho penal se acoge esta idea, aludiendo a que sólo pueden ser
castigadas conductas peligrosas o lesivas para un bien jurídico, lo que remite a
un criterio de merecimiento de protección en principio ajeno a la pura voluntad
de la mayoría.

6. Pero también es cierto que esta idea se matiza con otra: aunque hay
conductas que en sí merecerían ser castigadas, seguramente no tiene mucho
sentido hacerlo si se puede conseguir el efecto de su reducción a límites
razonables sin necesidad de recurrir al Derecho penal (a esto se alude entre
nosotros con la expresión principio de subsidiariedad).

7. Asimismo, se entiende que la determinación del hecho punible y del sujeto

responsable es cuestión de una teoría (la llamada teoría del delito) cuyos
elementos no son cuestión de votos. En fin, tampoco parece que sea cuestión de
votos la pena que debe asignarse a un determinado hecho delictivo (lesivo de un
bien jurídico) cometido por un sujeto responsable. Más bien, en este punto
parece que debe acudirse a determinar qué castigo es el que merece una
determinada conducta (lo que es cuestión de proporcionalidad) pero también a
determinar qué es lo que resulta necesario para contener razonablemente la
realización de dicha conducta.

8. Todas estas cuestiones no tienen que ver de entrada con la lógica de los
votos, sino sobre todo con la lógica de lo justo, de lo razonable, de lo prudente.
Así, parece que todos los puntos a los que se acaba de aludir no son cuestión de
puras decisiones (actos de voluntad), de manera que igual podrían ser de otro
modo, sino que también tienen que ver con actos de reconocimiento de lo que
es justo hacer en cada caso. Con todo, en las últimas décadas parece irse
configurando una cierta opinión dominante que vendría a decir lo siguiente: no
es posible determinar de modo general qué y quién debe ser castigado ni con
qué penas, así que lo decisivo será aquí el consenso. Y la expresión fundamental
del consenso son las mayorías parlamentarias. Claro está que las mayorías
parlamentarias no pueden hacer cualquier cosa, tampoco en Derecho penal.
Sólo pueden hacer lo que cabe en el marco de la Constitución correspondiente;
pero a su vez la Constitución de cada país no sería otra cosa que la expresión
del consenso básico de una sociedad. Con lo que quedaría intacto el principio
establecido.

9. En efecto, todavía cabría plantearse por qué una Constitución impide una
determinada decisión parlamentaria en materia de Derecho penal y qué ocurriría
si la Constitución de un determinado país en un determinado momento no lo

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impidiera. En realidad, no es necesario plantear las cosas en términos
hipotéticos. La “constitución” de Nigeria no impide una ley que establece la pena
de muerte por lapidación para una mujer por la concepción extramatrimonial de
un hijo; las constituciones de muchos países no impiden castigar penalmente los
actos en que se manifiesta la libertad religiosa o ideológica; etc. De modo que la
alusión a “la Constitución” no deja de ser una respuesta cómoda que parte de
pensar sólo en países que tienen “constituciones” con un tenor determinado, y
que son, además, interpretadas en el contexto de una tradición cuyo contenido
es anterior a la propia existencia de dichas leyes fundamentales.

10. De lo anterior se desprendería, en todo caso, que hay que concluir que
resulta imposible efectuar afirmación alguna desde un país y un momento
determinado con respecto a otro país y otro momento determinado. Es decir,
que la determinación de qué sea delito, quién deba ser hecho responsable y con
qué pena se deba reaccionar contra él sería una cuestión relativa en términos
espaciales y temporales.

11. Evidentemente, esta opinión no es específica del Derecho penal, sino que se
enmarca en una postura más general acerca del Derecho y de la moral que
puede denominarse relativismo o no cognoscitivismo. Dicho en pocas palabras,
esta opinión, muy difundida, viene a señalar lo siguiente: dado que no es posible
determinar objetivamente qué es lo bueno ni lo justo, las ideas de bondad y de
justicia no pueden sino reconducirse a una convención más o menos difundida y
estable. Lo mismo valdría para el ámbito de los delitos, los sujetos responsables
y las penas: convenciones más o menos estables y difundidas, sin mayores
pretensiones.

12. Sin embargo, lo cierto es que, cuando se abandona este ámbito de

declaraciones generales, y se empieza a pensar sobre casos concretos, ni los
penalistas, ni la gente común entienden que las cuestiones de atribución de
responsabilidad sean puramente convencionales. Más bien, en ambos casos se
añade a lo anterior una pretensión de corrección, esto es, de correspondencia
con una “verdad práctica”. Por ejemplo, si sufrimos un pisotón en el metro,
parece claro que nuestro enfado, y el consiguiente reproche que le dirigimos al
otro pasajero no es el mismo si éste nos ha pisado porque, a su vez, ha sido
brutalmente empujado por un tercero, porque se ha despistado o porque es un
gamberro que va molestando. No parece que eso sea una cuestión convencional
sino que es correcto -y lo será siempre y en cualquier lugar- tratar de modo
distinto los tres casos. Es evidente que no todo resulta así de claro, y que existe
margen para divergencias históricas y espaciales, pero también lo es que existen
no pocas afirmaciones en cuanto a lo que está bien o mal, en cuanto a lo que
está muy bien o muy mal, así como en cuanto a la responsabilidad por ese bien

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o mal, y en cuanto al modo de reaccionar contra un mal, que son bastante
“objetivas”.

13. De lo que se trata, en fin, es de poner de relieve que, aunque es cierto que
el Derecho penal es cosa de leyes, no es sólo cosa de leyes, sino también de
Justicia. Y que hay aspectos del castigo justo que no están en las leyes o incluso
están mal resueltos en las leyes.

2. El éxito y el fracaso del Derecho penal [arriba] -

1. El hecho de que el Derecho penal se asocie a castigos, juicios, culpables y

crímenes es, en cierto modo, la expresión de su propio fracaso. Lo que regulan
con detalle las leyes penales es el fracaso de las normas. Si la norma, que apela
a la razón orientada a valores y al temor de su destinatario, hubiera sido eficaz,
el delito no se habría producido, y no habría que entrar en las complejas
cuestiones relativas a la responsabilidad, al juicio y al castigo. Por tanto, el
delito es, de entrada, un fracaso de la ley penal (de la norma implícita en ella)
en su intento de comunicación racional con sus destinatarios.

2. Con todo, la idea de fracaso debe establecerse en sus justos límites. En

realidad, la mayoría de la población sí atiende a los argumentos que se derivan
de las leyes penales (y, muy significativamente, de otras instancias que se
sitúan junto a ellas o las respaldan: la religión, la moral, las reglas familiares,
sociales, etc.). De modo que, más correctamente, debería hablarse de un amplio
éxito, aunque no total, de las normas penales. De todos modos, es cierto que,
dicho esto, la mayor parte del contenido del Derecho penal se centra en el
fracaso que representa el delito.

3. La sociedad no puede convivir con ese fracaso. Producido el delito, existe un

autor beneficiado, una víctima dañada, una sociedad desconcertada, autores
potenciales y víctimas potenciales que observan. Parece claro que hay que hacer
algo. Pero ¿por qué precisamente castigar? ¿por qué no perdonar? ¿por qué no
“curar” al autor? ¿por qué no “cuidar” y “compensar” a la víctima?

4. En realidad, no es evidente por sí mismo que tras la producción de un delito

haya que castigar a alguien. Durante ciertas épocas de la Historia se partió de
que el delincuente, en realidad, estaba determinado (por su biología, su
psicología o las circunstancias sociales) a hacer lo que hizo. Por tanto, se
entendía que había que afrontar el problema del delito combatiendo sus causas
(con medios terapéuticos, correccionales o de política social) y no con castigos.
Este planteamiento era, en realidad, mucho más general. Se partía de que todas
las personas estamos determinadas a hacer lo que hacemos, es decir, de que no

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somos libres. Si todos estamos determinados a hacer lo que hacemos, entonces
también quien delinquió estaba determinado irremisiblemente a delinquir. Ahora
bien, sin libertad tampoco tenía sentido el castigo. De lo que se trataba era de
neutralizar las causas que determinaban al sujeto a delinquir. Y eso se pretendió
mediante las denominadas medidas de seguridad, que habrían de sustituir a las
penas, y que consistirían en tratamientos psiquiátricos, intervenciones sociales
terapéuticas, etc.

5. Aunque todavía hoy existen planteamientos no lejanos de este modo de ver

las cosas -por ejemplo en el marco de las nuevas investigaciones neurológicas-,
se da un amplio consenso acerca de que las personas somos libres. Ello no
implica en todas las opiniones la aceptación de un concepto metafísico de
libertad, sino que, en muchas de ellas, se trata de la mera adopción de un
concepto pragmático de libertad (derivado de la constatación de que nos
concebimos a nosotros mismos como libres y nos tratamos unos a otros como
libres). En efecto, las reglas vigentes en la vida social sólo se entienden a partir
de actuaciones libres de los ciudadanos, de igual modo que el Derecho
(constitucional, privado, etc.) sólo se entiende partiendo de la libertad personal.
La existencia de libertad establece asimismo un principio de responsabilidad
individual. Es decir, aquello que hacemos nos concierne, de entrada, a nosotros
mismos, de modo que somos también nosotros quienes, en principio, habremos
de afrontar las reacciones que suscite (principio de libertad de organización y
asunción de las consecuencias). Ahora bien, la afirmación de dicho principio
general de libertad y de responsabilidad individual no puede ocultar que en
ciertos casos, por la concurrencia de fuertes condicionantes derivados de
determinadas patologías, factores sociales o situaciones de hecho, la conducta
concreta de una persona debe ser reputada como realizada sin libertad.
Además, debe admitirse que incluso las acciones humanas reputadas libres se
ven sometidas a múltiples condicionantes, naturales o sociales. Con base en
esto último es, también, razonable admitir la existencia de una cierta
corresponsabilidad social (en medida diversa –por determinar- según los casos)
en los hechos delictivos.

6. Como se ha indicado, sin libertad no tiene sentido hablar de responsabilidad

ni de castigo. Por eso, determinadas enfermedades o trastornos mentales que
conducen a apreciar que el sujeto no obró libremente excluyen la afirmación de
su responsabilidad y la imposición de cualquier castigo. Aunque no excluyen la
adopción de medidas para tratar de impedir que el sujeto irresponsable vuelva a
dañar a otro. Ahora bien, la afirmación de que un cierto hecho fue realizado con
libertad no conlleva de modo necesario la apreciación de responsabilidad en
quien lo realizó, ni tampoco la imposición de un castigo. Es decir, que la libertad,
que es condición necesaria de la responsabilidad y el castigo, no puede

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considerarse condición suficiente, ni de lo uno ni de lo otro.

7. Así sucede cuando alguien que obró de modo libre lo hizo, sin embargo, en
una situación excepcional de presión: por ejemplo, quien lesiona a un tercero en
un contexto de peligro para su salud, o quien no interviene para salvar a otro
por hallarse inmerso en un conflicto de conciencia. En tales casos, cabe la
posibilidad de que se decida disculpar al sujeto libre, esto es, no hacerle
responsable.

8. Por lo demás, la afirmación de que alguien es responsable de algo -incluso de

algo muy grave- no implica necesariamente la imposición a aquél de un castigo,
entendiendo por tal la inflicción de sufrimiento, la privación de derechos. Podría
pensarse, por ejemplo, en que la constatación de la responsabilidad tuviera
como consecuencia su pura declaración pública. O, también, en efectuar tal
declaración pública imponiendo, además, al sujeto responsable la realización de
determinados actos de reparación material (pago de una compensación por el
daño causado) o moral (manifestación de reconocimiento de lo hecho y petición
de disculpas).

9. ¿Por qué, entonces, sumar al sufrimiento ya producido por el delito un nuevo

sufrimiento padecido ahora por el sujeto reputado responsable del delito? Las
respuestas a esta pregunta oscilan entre quienes apelan sobre todo a
consideraciones de justicia y quienes lo hacen a un criterio de necesidad. Para
los primeros, el responsable de un delito merece un castigo. Para los segundos,
lo decisivo es que, producido un delito, resulta necesario castigar a su
responsable; de hecho, ya resulta necesario amenazar con el castigo de modo
previo. Sólo la amenaza del castigo reforzaría de modo suficiente el mensaje de
la norma que, dirigido al ciudadano, le conmina a abstenerse de hacer algo o a
hacerlo positivamente. A su vez, sólo el castigo efectivamente impuesto al
sujeto responsable confirmaría, por un lado, la seriedad de la amenaza y, por
otro lado, tendría la capacidad para desvirtuar el efecto perturbador producido
en la sociedad por el delito cometido.

10. En realidad, deben tenerse en cuenta ambos aspectos: el del merecimiento y

el de la necesidad del castigo. El castigo no merecido es injusto en términos
individuales, por muy necesario que fuera en la perspectiva social. Lo que no
excluye que esa necesidad permita la adopción de medidas no punitivas. Por su
parte, el castigo innecesario, por individualmente merecido que fuera, es injusto
en términos sociales. Por eso, ante el hecho mismo del castigo, y ante
cualquiera de sus modalidades, es necesario valorar las dos circunstancias
referidas.

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11. En la práctica, ello puede conducir a poner en tela de juicio el propio hecho
de castigar una determinada conducta, o el de castigarla con sanciones de una
determinada magnitud, o, al menos, la procedencia de ejecutar la sanción
impuesta (de hacer cumplir la condena en su integridad). Contra lo que pudiera
parecer, por tanto, el castigo no es algo obvio.

3. El Derecho penal en el conjunto de medios de prevención [arriba] -

3.1. Los hechos lesivos y su prevención. La prevención fáctica

1. La historia de la humanidad es la manifestación de un permanente esfuerzo

por dominar la naturaleza mediante la técnica. Un aspecto importante de ese
esfuerzo ha sido y es la aplicación de la técnica a la protección preventiva frente
a males naturales (catástrofes, enfermedades, agresiones de animales). Pero no
pocos de los males que han amenazado a los seres humanos desde el comienzo
de la historia han tenido su origen en la conducta de otras personas. La
protección frente a esos males de procedencia humana también ha tenido lugar,
en amplia medida, mediante el recurso a la técnica, esto es, a la acción
instrumental, como medio de prevención (piénsese, por ejemplo, en la
construcción de fortificaciones). Pero, a diferencia de lo que sucede con los
males naturales, no se reduce a ella, sino que se extiende también a la acción
comunicativa.

2. Por ello, con respecto a los males procedentes de conductas humanas cabe
distinguir entre medios de prevención fácticos y medios de prevención
comunicativos. Los primeros pretenden evitar el mal mediante mecanismos
causales, impidiendo la propia posibilidad física de realización del hecho o
neutralizando sus efectos lesivos. Los segundos pretenden prevenirlo mediante
mecanismos motivacionales, esto es, influyendo sobre el proceso deliberativo
que podría concluir en la decisión de ejecutar el hecho lesivo. Así, son medios
técnicos de prevención de males procedentes de conductas humanas, por
ejemplo, el recurso a cámaras para la videovigilancia; la instalación de airbags o
cinturones de seguridad en los automóviles; la disposición de alarmas u otros
mecanismos antirrobo en las viviendas; la introducción de passwords o firewords
anti-hacker en las instalaciones informáticas; la instalación del sistema alcolock
en los automóviles, que exige que el conductor sople en un alcoholímetro
conectado al encendido del vehículo, de modo que si supera la tasa de
alcoholemia dicho vehículo no se pone en marcha; etc.. Pero también la
aplicación de la llamada castración química (en realidad, administración de
medicamentos inhibidores de la líbido) a sujetos con riesgo de violencia sexual.
O, asimismo, la actividad administrativa de autorización, inspección y control de
determinadas actividades. En cambio, son medios comunicativos de prevención

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la educación en valores morales; las campañas publicitarias sobre los daños
propios o ajenos que se derivan naturalmente de la realización de conductas
arriesgadas (por ejemplo, en materia de conducción de automóviles); el anuncio
de premios para quien realice conductas positivas; e incluso la provocación de
emociones favorables al cumplimiento de las normas (aunque esto plantea el
problema de la naturaleza de las emociones). En particular, son medios
comunicativos de prevención las normas sociales o jurídicas de contenido
sancionatorio, que transmiten la grave desvaloración de determinados hechos, a
la vez que anuncian las consecuencias (de exclusión, de reparación de daños, de
sanciones administrativas o penales) que las correspondientes instancias
impondrán al infractor de aquellas normas.

3. Una observación rápida de la realidad que nos rodea pone de relieve que en
nuestra sociedad se da una combinación de mecanismos fácticos y
comunicativos de prevención. Y, con independencia de que cabe discutir la
medida en que debe tener lugar dicha combinación, no parece que un modelo
unilateral que prescindiera de uno de los referidos grupos de mecanismos
resultara satisfactorio. Frente a los mecanismos fácticos, los mecanismos
comunicativos (entre los que se cuenta el Derecho penal) suponen una
maximización de la libertad individual, pues -razonándose por qué el hecho debe
ser desvalorado y anunciándose el castigo- se deja, con todo, en manos del
ciudadano la decisión de realizar o no el referido hecho. Cabe que las vías
fácticas, que pretenden impedir la propia ejecución física del hecho lesivo (o, en
todo caso, su ejecución con aprovechamiento para quien lo realiza), resulten
además, en ocasiones, incluso peligrosas para el propio bien que pretenden
proteger. Sin embargo, en otros casos, los medios técnicos de prevención
pueden resultar altamente eficientes, esto es, producir más beneficios que
costes a la sociedad y ser, por ello, recomendables.

3. 2. La prevención comunicativa. Las normas sociales

3.2.1. El mecanismo de la prevención comunicativa

1. La prevención comunicativa tiene lugar, como se ha indicado, mediante la

motivación de las personas, es decir, mediante el intento de disuadirlas de la
realización de conductas que se consideran lesivas para el grupo de que se trate
o de convencerlas de la realización de conductas positivas para dicho grupo .
Este intento de persuasión se manifiesta, por una parte, en la información
acerca de las razones por las que dichas conductas dan lugar, respectivamente,
a hechos lesivos o bien a hechos positivos. Por otra parte, mediante el anuncio
de las consecuencias negativas que recaerían sobre el sujeto si éste decidiera
llevar a cabo tales conductas lesivas; o de las consecuencias favorables que

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incidirían sobre el sujeto si éste realizara alguna de las conductas positivas.
Tales consecuencias anunciadas pueden tener, además, una doble naturaleza:
en el caso de los hechos lesivos, puede tratarse de consecuencias autolesivas (o
lesivas para personas próximas) o de consecuencias negativas de índole
reactiva; en el caso de los hechos positivos, puede tratarse de consecuencias
autobeneficiosas (o beneficiosas para personas próximas) o de consecuencias
positivas de índole reactiva.

2. Si bien se advierte, el proceso educativo, ya desde la infancia, muestra todos

los elementos reseñados. Al niño que juega peligrosamente con un jarrón, sus
padres le dicen: ten cuidado de que no se te caiga ese jarrón, porque es un
recuerdo de nuestra familia y le tenemos mucho cariño. Y, además: si se te cae,
te puede hacer mucho daño en el pie; y también: si se te cae y se rompe, te
vamos dejar una semana sin televisión. Compárese la estructura de la
prevención comunicativa con lo que sería el mecanismo de la prevención fáctica
en este caso: retirar el jarrón de la mesa accesible al niño y colocarlo en lo alto
de una estantería. Pero en la educación son también muy importantes los
refuerzos positivos: para convencer al niño de ordenar su habitación se le
informa de lo importante que es el orden en una casa en la que conviven varias
personas; se le indica que si ordena la habitación le será más fácil encontrar el
juguete que siempre “se pierde”; y se le puede añadir que cada día que ordene
la habitación se le dará un pequeño premio, material o simbólico.

3. La prevención por normas es aquella variante de la prevención comunicativa

que, a la exposición de las razones por las que la conducta se entiende lesiva,
añade dos elementos adicionales: le indica al sujeto que su deber es no
realizarla y le ordena no llevarla a cabo. Las normas pueden no anunciar
consecuencia alguna. Pero lo usual es que sí la anuncien, en cuyo caso siempre
se trata de consecuencias reactivas negativas. Esto es, males procedentes,
directa o indirectamente, de conductas de los afectados por la conducta lesiva.
Las disposiciones que tratan de promover conductas positivas mediante el
anuncio de incentivos o premios no son normas para los sujetos de quienes se
pretende que realicen tales conductas sino, en todo caso, para quienes deberán
conceder el premio en el caso de que se realice la referida conducta positiva.

3.2.2. Las normas sociales.

1. La vida social requiere la existencia de normas, pautas de conducta que

regulen las relaciones entre las personas y reduzcan la contingencia (es decir,
las posibilidades de producción de lo inesperado) en dichas interrelaciones.
Algunas de estas normas tienen simplemente la función de homogeneizar o
estandarizar las relaciones sociales, siendo su contenido indiferente: la razón de

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su cumplimiento se halla en esa necesidad de homogeneizar. Así, por ejemplo,
es indiferente que se circule por la derecha o por la izquierda de la carretera,
siempre y cuando todos -y de modo constante- lo hagan por el mismo lado.
Según una opinión, en realidad todas las normas sociales tendrían esta
naturaleza. Cumplirían, por tanto, una función meramente técnica: serían
“manuales de instrucciones para la vida social”, en los que se reflejaría cómo
funciona una determinada sociedad. Con todo, la más extendida es la opinión
que entiende que muchas normas sociales no se limitan a ser orientaciones de
tipo técnico para la vida en sociedad, sino que incorporan un contenido de valor
adicional al de procurar una mera homogeneización. Estas normas parten de la
consideración de determinados estados de cosas como bienes y pretenden
orientar la conducta de las personas a la realización de estos bienes y, en última
instancia, hacia el bien común.

2. Partiendo de lo anterior, las normas de la moral social pueden contener un

mensaje diverso. Por un lado, el de abstenerse de causar daño a las demás
personas o de realizar otras conductas que repercuten negativamente sobre
ellas (contenido de deber negativo). Por el otro, el de abstenerse de causarse
daño a uno mismo, el de realizar determinadas conductas favorecedoras de
terceros o el de soportar ciertos daños cuando ello es imprescindible para el bien
común (contenido de deber positivo). Para orientar a las personas hacia el bien
común, las normas sociales, en efecto, prohíben determinadas conductas que
atentan contra determinados aspectos de aquél (bienes particulares, cuyo
conjunto conforma el bien común). Y, a la vez, mandan realizar determinadas
conductas que fomentan otros tantos aspectos o bienes. Por ello, la vulneración
de una norma implica la lesión de un bien o la no promoción de éste y, en
ambos casos, constituye un mal (un estado de cosas desvalorado).

3. Ciertamente el contenido de las normas puede variar legítimamente en el

tiempo y en el espacio, en función de cómo se circunscriba el círculo de los
bienes. Ello no implica, sin embargo, que la idea de bien, en su núcleo, se
relativice. En efecto, dicho núcleo “duro” de la noción de bien, en tanto que se
asocia a la naturaleza y dignidad de las personas, no es susceptible de una
relativización legítima, sino que es universal y permanente. Lo que sí resulta
preciso admitir es que los presupuestos del bien común puedan variar, en
márgenes no necesariamente estrechos, en los diversos modelos sociales, a lo
largo del espacio y del tiempo. El contenido de las normas, por tanto, no es -no
puede ser- ajeno a la historicidad que resulta consustancial al ser humano.

4. Esto significa, en suma, que la concreción de lo socialmente lesivo (aquello

que ha de ser evitado mediante las normas sociales) resulta de la dinámica que
se genera entre tradición y cambio, con el telón de fondo de lo permanente.

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Depende del modo en que una determinada sociedad se ha constituido,
generando espacios de consenso, y, a la vez, se halla fuertemente condicionado
por la tradición en la que esa sociedad se enmarca.

3. 3. La prevención comunicativa. Las normas jurídicas

1. Algunas de las normas sociales tienen especial trascendencia para la

identificación de la sociedad que las ha generado. Necesitan, por tanto, la mayor
estabilidad posible. Esto determina que adquieran un mayor grado de
formalización. Dicha mayor formalización se expresa en el recurso a
procedimientos especialmente rígidos para su formulación, así como para la
aplicación de su refuerzo coactivo. Tales normas se configuran como normas
jurídicas.

2. Los grados de formalización de las normas jurídicas son, de todos modos,

muy diversos. El mayor grado de formalización se alcanza en las normas
jurídicas que se formulan y refuerzan mediante leyes. Dentro de éstas, debe
subrayarse el carácter especialmente formalizado de las leyes penales.

3.3.1. El objeto de la prevención mediante normas jurídicas.

1. Como se ha indicado, las normas jurídicas pretenden prevenir a través de la

comunicación. Así pues, también aquí tiene lugar una indicación -implícita- de
las razones por las que procede que la conducta del destinatario se adecue a
aquéllas. Estas son, por un lado, razones deontológicas vinculadas al contenido
en sí de la norma jurídica y, también, al hecho de que se trate de una norma
jurídica, esto es, rodeada de un consenso cualificado y formalizado. Por otro
lado, se trata de razones consecuencialistas, relativas a los efectos que se
derivarían para la sociedad de la realización de la conducta contraria a la norma.
Pero, como en el caso de las normas sociales, también se produce aquí el
anuncio de las consecuencias negativas (sancionatorias) que se seguirán para el
destinatario de las normas en caso de desobediencia.

2. Al igual que ocurre con las normas sociales, la determinación del contenido de
las normas jurídicas está sujeta a la dinámica de tradición y cambio. Por tanto,
estas normas tienen un contenido variable en márgenes no necesariamente
estrechos. Ello, sin embargo, por las mismas razones dadas más arriba, no
debería conducir a entender que es absolutamente relativo o disponible.

3. Cuestión distinta es la que se refiere a la determinación del contenido

respectivo de las normas jurídicas civiles (las reforzadas mediante
consecuencias jurídico-civiles), administrativas (reforzadas mediante sanciones

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administrativas) y penales (cuyo refuerzo tiene lugar mediante penas).

4. Al respecto, no es posible dar indicaciones absolutamente precisas. Sí parece

que, en todo caso, debe tomarse como punto de partida la gravedad relativa de
las consecuencias jurídicas en cada uno de los tres casos: generalmente
reparatorias, en las normas jurídico-civiles; sancionatorias, en las normas
jurídico-administrativas; cualificadamente sancionatorias en las normas jurídico-
penales. Así, es lo usual concluir que, si bien en los tres casos se trata de
conductas cuya realización sin respuesta comprometería el modo en que la
sociedad se entiende a sí misma, el contenido de las normas jurídico-penales se
refiere a conductas especialmente graves. Esta idea la expresan algunos
señalando que dichas conductas afectan a los “bienes jurídicos esenciales”;
otros, para indicar sustancialmente lo mismo, aluden a conductas que afectan al
“núcleo de la identidad normativa de la sociedad”.

5. Debe admitirse, en todo caso, la existencia de zonas grises, esto es, de

conductas cuya asignación al Derecho civil de daños, al Derecho administrativo
sancionador o al Derecho penal resulta discutible y, en cierta medida, puede
tener un carácter circunstancial o estratégico.

3.3.2. La prevención comunicativa de daños mediante el Derecho civil.

1. En Derecho civil se conocen dos sistemas de reacción frente a la producción

de un daño (vulneración de una norma): el que prevé la obligación de
compensar el daño causado y el que, además, establece la obligación de
efectuar una prestación dineraria adicional al sujeto dañado. Este segundo
sistema (de indemnizaciones punitivas o “multas privadas”) rige, por ejemplo,
en el Derecho norteamericano.

2. A nuestra tradición le corresponde el modelo compensatorio. Y la cuestión es

si a un sistema así puede atribuírsele efectos de prevención de conductas lesivas
de terceros. Ello resulta discutido en el propio seno de la doctrina del Derecho
civil. Existe, de hecho, una posición que considera que el sistema compensatorio
cumple funciones de reparación y carece de efecto preventivo alguno. Sin
embargo, si por efecto preventivo se entiende, sencillamente, influencia sobre la
conducta de los destinatarios que se abstienen de la realización de acciones que,
de otro modo, llevarían a cabo, parece difícil negar que incluso un sistema
compensatorio -esto es, no punitivo- de la responsabilidad civil tenga algún
efecto de prevención.

3. Esto significa que la prevención a través de la exigencia de compensación

puede considerarse, para algunos ámbitos, una alternativa razonable frente a la

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prevención mediante instrumentos jurídico-penales. Ahora bien, ante
determinados hechos lesivos, por su trascendencia más allá de lo privado,
porque seguirían siendo temidos por las víctimas potenciales aunque se les
garantizara de antemano la “compensación integral”, o por la imposibilidad de
garantizar precisamente dicha compensación perfecta, la prevención jurídico-
civil de naturaleza compensatoria no parece suficiente.

3.3.3. La prevención comunicativa de daños mediante el Derecho administrativo

no sancionador. Incentivos y gravámenes. Derecho administrativo promocional.
Derecho tributario.

1. Cuando se piensa en las funciones preventivas del Derecho administrativo, es

lo común pensar de modo inmediato en el Derecho administrativo sancionador.
Ello no es incorrecto; pero sí incompleto. Ya antes se aludió a las funciones de
prevención que se asocian a la actividad de control de la Administración:
concesión de licencias o autorizaciones. Esta actividad, sin embargo, se clasificó
entre los medios de prevención fáctica. Al mismo plano pertenece la inspección,
si bien ésta, en puridad, constituye una función subordinada a otras, que
pueden ser de naturaleza fáctica o comunicativa. Así, por ejemplo, la inspección
puede estar al servicio de la detección de irregularidades que pueden dar lugar a
la no renovación de una licencia o autorización; o bien puede orientarse al
descubrimiento de infracciones sancionables. En este sentido, constituye un
refuerzo de una dimensión de prevención fáctica o bien de una dimensión de
prevención comunicativa.

2. En el plano comunicativo, además del Derecho administrativo sancionador

conviene aludir a otras funciones: las de incentivación o fomento; y la de
tributación. El Derecho administrativo de fomento se integra en el Derecho
promocional o premial. Éste, por su parte, expresa el mecanismo opuesto al
Derecho sancionatorio. Si el último asocia a la realización de comportamientos
socialmente reprobables la imposición de una sanción, el primero establece un
“premio” (en el sentido amplio de refuerzo positivo) como consecuencia de la
realización de conductas positivas para la sociedad. Así, la asunción de
determinadas iniciativas empresariales, investigadoras o educativas da lugar a la
concesión de subvenciones o bien de incentivos fiscales.

3. Otra vía de desincentivar la realización de determinadas conductas dañosas

es permitirlas y someter su realización al abono obligatorio de determinadas
cantidades al Estado; o bien, incluso, condicionar su permisión a dicho abono.
Esto es lo que sucede con ciertos tributos. Conviene subrayar que no se trata
aquí del Derecho tributario sancionador (que no es sino la expresión de una
dimensión sectorial del Derecho administrativo sancionador), sino de la mera

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exigencia de tributación por la realización de determinadas actividades.

4. Ciertamente, los tributos gravan cosas o actividades lícitas. No existe (o en

todo caso no debería existir) una “tributación de hechos ilícitos” en sentido
estricto. Sin embargo, se da una situación intermedia en aquellos casos en los
que determinadas actividades, que por alguna razón se decide no prohibir
legalmente, resultan socialmente reprochables o indeseadas. En tales supuestos,
la vía tributaria puede constituir un mecanismo para tratar de desincentivar la
realización de la conducta o, al menos, para que, si no se desincentiva, el Estado
disponga de mayores recursos para hacer frente a las consecuencias de aquélla.
Ejemplos de este modo de proceder son los denominados “tributos verdes”
(ecotasas, por ejemplo) así como lo que los anglosajones denominan “sin taxes”
(literalmente “tributos sobre el pecado”: alcohol, tabaco, juegos de azar…)

5. Para algunos sujetos, dicha forma de prevención puede entenderse como

fáctica, pues, en la medida en que carezcan de los recursos necesarios para
abonar el tributo correspondiente, no podrán llevar a cabo la actividad. En
cambio, para otros se trata claramente de una prevención comunicativa. Sin
embargo, en este punto se advierte también, junto a la aptitud del modelo para
la evitación de (la proliferación de) determinadas actividades, sus propias
limitaciones. Pues el mensaje comunicativo es el de que se puede causar daño
siempre y cuando se pague por ello (así, el principio de que “el que contamina,
paga”). O, expresado de otro modo, que se trata de pagar un precio por causar
daño.

6. Es obvio que, con respecto a ciertas conductas especialmente graves, ni la

permisión con sujeción a tributación ni la permisión precisamente condicionada a
la tributación constituyen soluciones adecuadas, sino que es necesario recurrir a
una prohibición o mandato incondicionados. En tales casos, debe intervenir el
Derecho sancionador.

3.3.4. La prevención comunicativa de daños mediante el Derecho administrativo

sancionador.

1. El Derecho administrativo sancionador es Derecho punitivo, esto es, va más

allá de exigir la mera compensación del daño causado, para imponer sanciones a
los infractores. Para algunos, que parten de la noción de la unidad esencial del
ordenamiento punitivo, sus diferencias con respecto al Derecho penal son
meramente de grado. Ello es parcialmente cierto, pues existe un Derecho
administrativo sancionador de conductas individualmente imputables cuyos
presupuestos son sólo cuantitativamente diversos de los del Derecho penal. Por
lo demás, en el conjunto del Derecho administrativo sancionador, las garantías

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formales del principio de legalidad muestran sólo diferencias de grado con
respecto al principio de legalidad penal. Sin embargo, es necesario apuntar
también la existencia de algunas diferencias que trascienden a lo meramente
gradual.

2. En cuanto a su contenido, buena parte de las normas del Derecho

administrativo sancionador -en realidad, las más específicamente
administrativas- responden a exigencias de gestión sectorial de
macroproblemas. Ello determina que, en ocasiones, ni la lesividad individual de
la conducta ni la imputación subjetiva de ésta a su autor desempeñen un papel
relevante. Lo decisivo es el carácter masivo con que se manifiesta una
determinada forma de conducta individual y la gravedad de las consecuencias
derivadas de su acumulación. En cuanto a la persecución, pocas dudas existen
acerca de que el principio rector no es el de legalidad (procesal), sino el principio
de oportunidad. Su dimensión institucional determina, por lo demás, que el
Derecho administrativo sancionador sea un Derecho “de parte”: la
Administración que sanciona no es imparcial o, por lo menos, no en la medida
en que lo son los jueces y tribunales. Y el control jurisdiccional de la actividad
sancionadora de la Administración por parte de los juzgados y tribunales de lo
contencioso-administrativo es limitado a su naturaleza de “revisión de actos
administrativos”. Todo ello, seguramente, determina que el Derecho
administrativo sancionador no haya conseguido una dimensión expresiva, ético-
social (o, desde otra perspectiva, estigmatizadora) de mucha intensidad. Lo que
determina la proliferación de las denominadas “técnicas de neutralización”.

3. Pese a todo, no existe un criterio claro que permita determinar los ámbitos
respectivos del Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Por ello,
durante algún tiempo fue común que los movimientos despenalizadores
propusieran el recurso al Derecho administrativo como alternativa al penal. Y, en
los últimos años, lo frecuente es justo lo contrario: que conductas constitutivas
inicialmente de ilícitos administrativos estén pasando a ser calificadas como
conductas punibles. En la frontera, la opción por lo uno o por lo otro, en
realidad, puede responder a consideraciones estratégicas de política jurídica.
Aunque lo que esto pone de relieve es que, fuera del Derecho penal nuclear,
existe todo un campo de ilícitos penales no sustancialmente distintos de los
ilícitos administrativos. A éstos deberían asignarse consecuencias jurídico-
penales no sustancialmente distintas (en su dimensión fáctica) de las propias del
Derecho administrativo.

4. En realidad, esto no es específico de la relación entre el Derecho

administrativo sancionador y el Derecho penal, sino que también sucede en la
frontera entre el Derecho civil de daños y el Derecho penal. Lo problemático es,

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precisamente, determinar cuál es la zona de frontera. Así, por ejemplo, durante
los años setenta del S.XX fue objeto de debate si el hurto de poca entidad
(llamado “de bagatela”) -en particular, el producido en grandes almacenes de
autoservicio- debía ser despenalizado para pasar a constituir un ilícito civil o, en
su caso, una infracción administrativa. La propuesta fue mayoritariamente
rechazada por entenderse que menospreciaba el intenso contenido ético-social
de cualquier hurto, como atentado contra la propiedad que pone en cuestión un
principio básico de nuestra organización social. Es decir, por entender que el
hurto en ningún caso se hallaba fuera del núcleo del Derecho penal. Con todo, el
debate se replantea periódicamente y sigue estando de actualidad en nuestros
días.

3.4. Final: La prevención a través de leyes penales como prevención

comunicativa

1. El Derecho penal pertenece básicamente a los medios de prevención

comunicativa. Por ello, se sirve tanto de la apelación a la racionalidad
instrumental (infundir miedo a las consecuencias que el delito tendrá para el que
decida cometerlo) como de la apelación a la racionalidad valorativa. En este
segundo plano pretende transmitir el valor social de los bienes que pueden ser
afectados por quien delinca, así como el valor de la propia decisión social en tal
sentido; por ambas vías se trata de hacer llegar al destinatario el deber de
comportarse como se le indica.

2. En el Derecho penal como medio de prevención comunicativa ambos aspectos

son muy relevantes. El primero, porque en toda decisión delictiva existe, en
cierta medida, un cálculo de costes y beneficios. El segundo, porque pone de
relieve que las normas penales no son condicionadas (como una norma técnica,
por ejemplo), sino incondicionadas. Su mensaje no es, por tanto: “Si no quieres
ir a la cárcel no mates”, sino que es “No debes matar”; esto es, no se trata sólo
de que el comportamiento delictivo puede salir caro, sino de que no debe
realizarse en absoluto.

3. Con todo, conviene no olvidar que el Derecho de las medidas de seguridad,

que pertenece al Derecho penal en sentido amplio, sin dejar de tener una cierta
dimensión comunicativa, muestra una sustancial dimensión fáctica. En efecto, la
reclusión o tratamiento de los enfermos mentales peligrosos que cometieron un
delito cumple, ante todo, efectos asegurativos y, en su caso, terapéuticos.

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