ALGUNAS CONSIDERACIONES DOGMTICAS EN TORNO AL <<CONOCIMIENTO EVENTUAL DE LA ANTIJURICIDAD>>

Marcial Eloy Pucar Chappa

Sumario: Introduccin. I. Marco terico del conocimiento de la antijuricidad.
1. Concepto de Conocimiento de la Antijuricidad. 2. Antecedentes y evolucin del conocimiento de la antijuricidad. 3. Teora del dolo. 4. Teora de la culpabilidad. 5. Regulacin del conocimiento de la antijuricidad en nuestra legislacin. 6. Objeto del conocimiento de la antijuricidad. 7. La ignoratia iuris

non excusat. II. Delimitaciones al concepto de Conocimiento de la antijuricidad. 1. La posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal del acto. i) La consciencia de la desaprobacin jurdico-penal. ii) La duda sobre la desaprobacin jurdico-penal. iii) Conciencia de la desaprobacin jurdico-penal es divisible y potencial. III. El conocimiento <<eventual>> de la antijuricidad. 1. Algunas consideraciones previas al respecto. 2. Error de comprensin, error de conocimiento y error de subsuncin. 3. Error e ignorancia. 4. <<Conocimiento eventual>> y <<conocimiento con seguridad>>. 5. Las dudas y el conocimiento de la antijuricidad. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFA.

Introduccin. 1. Vivimos en la actualidad toda una reformulacin y expansin del derecho penal, sobre todo en cuanto a la teora del delito, y donde el funcionalismo trata de alguna forma cubrir los espacios o deficiencias dejadas por Welsel, padre de la teora de la accin final, por ejemplo en cuanto a los delitos imprudentes, que tal como lo dijo Binding en su oportunidad: la imprudencia es la hijastra del derecho penal; As las cosas, an conservando la estructura clsica hallamos como tercer elemento del injusto penal a la culpabilidad, que a su vez se halla compuesto por la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad, y la exigibilidad de otra conducta. Pero es el segundo componente de los nombrados que ser eje temtico del presente trabajo, circunscribindonos de forma especial a los problemas suscitados en torno al conocimiento eventual de la antijuricidad, y un posible traslado de

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Estudios de Maestra en Ciencias Penales por la Universidad de San Martn de Porres. Colaborador de la Revista JURDICA del Diario Oficial El Peruano.

criterios equidistantes del dolo eventual, apareciendo en el camino la teora del dolo y la teora de la culpabilidad. De esta forma queremos plasmar los avances que se han venido desarrollando en la dogmtica contempornea, para al final tratar de ensayar algunas reflexiones en base a su entorno, y que pueden ser de aplicacin para muchos casos. I. Marco Terico del Conocimiento de la Antijuricidad 1. Concepto de Conocimiento de la Antijuricidad 2. Dentro de la categora clsica de la culpabilidad o como quiera denominarse modernamente <<imputacin personal>> se incluye como uno de sus elementos el llamado <<conocimiento del carcter antijurdico del hecho>>, al respecto cabe resaltar que encontramos varias acepciones al respecto, siendo uno de mayor aproximacin la que se entiende como la posibilidad exigible de comprensin de la antijuricidad 1 , debemos entender que estar vinculada, no en sentido tcnico jurdico, sino ms bien a una valoracin propia del autor. Por otro lado, si bien es cierto, que segn la Real Academia de la Lengua Espaola, el trmino conciencia se entiende como conocimiento reflexivo de las cosas, tambin lo es, que la llamada conciencia de la antijuricidad no debe confundirse con <<conciencia moral>> lo que conocemos como <<tener escrpulos>>. Por ltimo dos de los problemas ms significativos, y de mayor complejidad, abordan la extensio conceptual 2 de los trminos <<conocimiento>> y <<antijuricidad>>, siendo de relevancia para el presente trabajo solo en lo concerniente al de dolo. Por citar un caso actual dentro de la dogmtica penal contempornea, podemos afirmar que la determinacin de este elemento de la culpabilidad resulta en el derecho penal econmico muy problemtico, sobre todo por la necesidad de conocimientos especializados y la existencia de leyes penales en blanco con remisiones a normas administrativas. Tal como lo sostiene GARCA CAVERO: esta situacin ha llevado precisamente a que un sector importante de la doctrina penal considere conveniente aplicar en estos

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal Parte General, Editorial GRIJLEY, Lima, 2006, p. 613 Respecto a la definicin de extensio conceptual podemos resumir que se entiende como el mbito de la realidad a que se refiere el concepto, mientras que la intensio conceptual abarcar al conjunto de elementos caracterizadores del concepto, de forma descriptiva-analtica.

casos criterios similares a la teora del dolo, esto es, requerir para la imputacin dolosa tambin un conocimiento efectivo de la antijuricidad del hecho 3 . 3. A consideracin de QUINTERO OLIVARES: tiene este tema planteamientos diferentes segn cul sea la opinin que el jurista tenga acerca de cul es la relacin entre el ciudadano y el ordenamiento jurdico 4 ; vale decir que la cuestin del conocimiento de la antijuricidad, y tambin de los restantes elementos del concepto penal de culpabilidad, est plenamente ligada a esas cuestiones previas, por lo que podemos afirmar que de ellas dependen tanto el anlisis y la crtica filosfico-penal como la ordenacin sistemtica de la teora del delito. Asimismo, tal como afirma PEA CABRERA FREYRE sobre el conocimiento de la antijuricidad, este encuentra sus aristas garantizadores en el principio de legalidad como presupuesto de punibilidad este es sin duda, el primer requisito que debe concurrir para que legtimamente se le pueda a un ciudadano imponer una sancin punitiva cuando un individuo realiza un comportamiento desvalorado a sabiendas de encontrarse prohibido por el ordenamiento jurdico exigencia que emana del principio de culpabilidad y de una verdadera relacin normativa, tal como demanda un verdadero Estado de Derecho 5 . Una parte de la doctrina exige la presencia de conocimiento o conciencia de la antijuricidad, (o, utilizando otros trminos, de lo injusto, de la prohibicin, conciencia de la ilicitud, de la significacin antijurdica del hecho, etc.) como elemento positivo que fundamenta la culpabilidad, autnomamente o como parte integrante del dolo, y ha considerado su ausencia como un error de prohibicin, sin requerir normalmente una representacin efectiva de la juridicidad de la conducta. Tericamente pues, el conocimiento de la antijuricidad como estado psicolgico es un elemento subjetivo del delito necesario para la responsabilidad penal plena, de este modo, VILLA STEIN sostiene que normalmente quien realiza un tipo penal, lo hace sabiendo que contraviene una norma, lo hace en el estado psicolgico de estar haciendo algo prohibido, salvo hiptesis especficas en que resulta natural desconocer la ilicitud de su hacer, por motivos culturales, o por referirse la infraccin a normas que no son esenciales a la convivencia 6 .
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GARCA CAVERO, Derecho penal econmico, Parte general, Editorial ARA Editores, 2003, p. 686

QUINTERO OLIVARES GONZALO, Manual de Derecho penal, parte general, Universidad Islas Baleares, (con la colaboracin de Fermn Morales Prats y J. Miguel Prats Canut), Editorial ARAZANDI, 2da edicin, Navarra- Espaa, 2000, p- 407.

5 PEA CABRERA FREYRE, Derecho penal peruano, teora de la imputacin del delito, Editorial RODHAS, Lima, 2004. p. 333 6

VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal Parte General, Ed. San Marcos, Lima, 1998, p. 413-414

2. Antecedentes y evolucin del conocimiento de la antijuricidad 4. Los orgenes ms remotos de este elemento del injusto personal se remontan a la denominacin que haba recibido como <<conocimiento efectivo de la antijuricidad>>, que exiga su verificacin con el dolus malus 7 . Para ROXIN, en las primeras dcadas del Siglo XX, en la ciencia jurdica alemana predominaba la opinin de que la conciencia de la antijuricidad, junto al conocimiento de las circunstancias del hecho, sera un elemento esencial autnomo y necesario del dolo (del dolus) 8 . A raz de ello, su buscaron nuevos horizontes y lneas de pensamiento para una mejor adecuacin del conocimiento de la antijuricidad a la resolucin de casos, as es como se tuvo la necesidad de otorgar un tratamiento distinto a los supuestos del error de prohibicin, producindose en el camino dos teoras antagnicas, por un lado la teora del dolo, y por otro la teora de la culpabilidad, cada una presentado dos variantes. 3. Teora del dolo 5. Al respecto, ROXIN seala que esta concepcin es denominada del dolo>> porque segn ella el error de prohibicin excluira al dolo. Esta es una regulacin mucho ms benigna para el autor que la del derecho vigente. Y es que dado que la comisin culposa no est sometida a pena en la mayora de delitos, segn esta teora, todo error de prohibicin llevara a la impunidad 9 . El fundamento de mayor solidez a favor de la teora del dolo se encuentra en la tesis de que el reproche de ser un infractor doloso de la norma tan slo se lo habra merecido aqul que se manifestara conscientemente en contra del derecho. No obstante ello, aqul que se encuentra bajo error de prohibicin no habra negado la obediencia el legislador y, por ello, a lo mximo habra actuado bajo la imprudencia. Dentro de esta teora, hallamos
<<teora

7A manera de consideracin, debemos acotar que la evolucin de este concepto ha tenido un carcter perenne y continuo, as el Tribunal Imperial Alemn conocido como <<Reichsgericht>>, no tomaba en cuenta la verificacin de la conciencia de la ilicitud del hecho, considerando as un error facti o error de hecho, y un error juris o error de derecho, siendo el caso que slo el primero de ellos era capaza de desplazar la responsabilidad del autor, aunque tan slo de delitos dolosos. 8ROXIN,

Claus, Teora general del delito en la discusin actual; (Traduccin de Manuel Abanto Vsquez), Editorial GRIJLEY, Lima 2007, p. 206 ROXIN, Claus, Teora general , p. 206

una divisin de dos posiciones, en la primera, tal como anota JAKOBS 10 , en busca de un mejor tratamiento a los supuestos del error de prohibicin y apartndose de la concepcin del Tribunal Imperial, la doctrina alemana desarroll la <<teora estricta del dolo>> o tambin conocida como rgida, que consideraba a la conciencia de lo injusto como el ncleo del dolo (dolo malus) junto con el conocer y el querer los elementos del tipo. En contraposicin a esta lnea de pensamiento se dio pas a la <<teora restringida>> del dolo, llamada tambin elstica o limitada, intenta solucionar los lmites de la teora estricta del dolo, estimando que la conciencia de la antijuricidad es un elemento posible del dolo, utilizando el criterio de enemistad del derecho11 , que se verifica con la dacin de un gran flujo de reprochabilidad sobre la condicin que tiene al agente para evitar la realizacin del injusto. 4. Teora de la culpabilidad 6. De cara a este planteamiento, la doctrina en la que se basa el derecho vigente se denomina <<teora de la culpabilidad>>, porque segn ella el error de prohibicin no sera significativo para el dolo sino solamente para la culpabilidad, a la cual excluye en casos de invencibilidad y, en los dems casos, atena. Segn VILLAVICENCIO, esta teora no considera a la conciencia de la antijuricidad como un hecho actual en el momento de cometer lo injusto 12 . Esta teora presenta dos argumentos muy consistentes 13 , el primero de ellos, seala que un reproche de culpabilidad, sustancialmente mayor frente a la imprudencia basada en ele desconocimiento de los hechos y que justifica una punicin por dolo, existe ya cuando el autor conoce todos los hechos y de ello no extrae la conclusin sobre la prohibicin penal. Ciertamente, el actuar conociendo plenamente la prohibicin merece una pena incluso mayor, pero ello se toma en cuenta atenuando la pena del error de prohibicin. Asimismo, un segundo argumento se refiere a que la circunstancia de que la teora del dolo coloca al ordenamiento jurdico casi a disposicin del autor del injusto: ste no tiene porque preocuparse del derecho; mientras menos conozca las
10 JAKOBS, Gunther, Derecho Penal: Parte General, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurdicas Madrid, 1995, p. 662 11

Cfr. WELSEL, Hans; Derecho Penal Alemn (Traduccin realizada por el Profesor Juan Bustos y Sergio Yaez de la 11ava edicin alemana) editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1976, 225 VILLAVICENCIO; Op. cit., p. 615 ROXIN, Claus, Teora general , p. 207

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prohibiciones, ms absolucin tendr. Y cuando, como consecuencia de una actitud interna inescrupulosa, considera como permitidas conductas extremadamente daosas socialmente, ser premiado por ello con la impunidad (o por lo menos con una reduccin al marco penal imprudente). 7. Para MAURACH, en relacin a la <<teora estricta de la culpabilidad>>, refiere que la conciencia de la ilicitud es un presupuesto (o componente) de la culpabilidad y representa un simple juicio acerca de la posibilidad que el autor concreto tiene que reconocer, en el caso dado, lo no permitido de su actuar 14 . Debemos tener en cuenta que para la Teora Finalista, el conocimiento de la culpabilidad, al ser de carcter valorativo, tiene una adecuada ubicacin en la culpabilidad ya que el dolo caera en una sobrecarga de elementos de esta naturaleza. Mientras que por otro lado, la <<teora restringida de la culpabilidad>>, recoge los mismos fundamentos de la anterior teora pero adicionando un elemento, en el que toma como punto de partida a los errores sobre presupuestos objetivos de causas de justificacin, como errores del tipo. Finalmente ROXIN, ponderando los argumentos opina que los motivos que hablan a favor de la teora de la culpabilidad son ms atendibles. Entonces la regulacin del derecho vigente merece aprobacin 15 . 5. Regulacin del conocimiento de la antijuricidad en nuestra legislacin 8. Si bien es cierto, el conocimiento de la antijuricidad no se halla de manera expresa desarrollada, nuestro Cdigo Penal vigente regula el error de prohibicin en su artculo 14, segundo prrafo. Sin embargo, ello no es impedimento para afirmar su importancia, del mismo modo que no niega que el conocimiento de la antijuricidad sea un elemento conceptual bsico de la culpabilidad y, por consiguiente, del delito, sino, es la constatacin que sin la conciencia de lo injusto, el comportamiento del sujeto carece de culpabilidad es, precisamente, la conciencia de la antijuricidad, pues tal como lo sostiene PEA CABRERA FREYRE: en suma, slo cuando el ciudadano haya tenido la posibilidad de conocer el carcter antijurdico del acto cometido, legalmente se le podr atribuir el reproche personal y por ende la imposicin de una pena 16 . Y es que a pesar de la exigencia normativa, la ley no exige un
14 MAURACH, Reinhart ZIPF, Heinz; Derecho Penal: Parte General; Tomo I; (Traduccin de Jorge Bofill G. y Enrique Aimone Gibson de la versin alemana), Editorial Astrea , Buenos Aires 1994, p. 650 15 16

ROXIN, Claus, Teora general , p. 207 PEA CABRERA FREYRE, Op cit., p. 333

conocimiento preciso del precepto legal, ni tampoco de la pena que se conmina como sancin jurdica; es suficiente que el agente conozca que su conducta lesiona o pone en peligro bienes jurdicos de terceros, segn el <<modo del profano>>, del juicio del hombre medio y no de una persona conocedora del Derecho; aquello significara vulnerar el Principio de Igualdad, fundamento bsico de una sociedad democrtica, como exigencia poltica y jurdica. Mientras que el Cdigo penal de 1924, en su artculo 87, recoga los preceptos de error iuris y error factum, propio del sistema causalista que conceba un injusto objetivizado con un dolus malus, que comprenda tanto la realizacin del hecho como su prohibicin. 9. Sin embargo, ello queda considerablemente desvirtuado cuando en el proceso penal el objeto de prueba no es el conocimiento de la antijuricidad sino el desconocimiento de la misma. Ello ha motivado que, normalmente, la doctrina no se preocupe en exceso por la delimitacin conceptual del conocimiento de la antijuricidad porque, en ltima instancia, todo queda reducido a un problema de prueba de un elemento subjetivo que nunca puede aprehenderse plenamente. Por tanto, es importante discernir cuando hacemos referencia al <<conocimiento de la antijuricidad>> como concepto dogmtico y cuando nos referimos al mismo desde una perspectiva procesal es decir, estableciendo las mximas reglas que rigen la prueba de dicho elemento. 6. Objeto del conocimiento de la antijuricidad 10. En el momento de concretar el <<objeto de la conciencia de la antijuricidad>>, parte de la doctrina se apoya en torno a consideraciones de antijuricidad general desde una perspectiva bsicamente formal, as por citar un ejemplo:
Una persona, que es detenida en el campo, en posesin de un revlver que era usado para la proteccin de su finca, y es denunciado por delito tenencia ilcita de armas: "en este caso, no slo es preciso el conocimiento del contenido y circunstancias de la norma penal infringida, sino que aqul pueda valorar, desde su esfera de profano, el carcter prohibido y jurdicamente reprochado de su conducta".

11. Aqu cabe hacer el anlisis de si la persona sabe que est actuando en contra del ordenamiento jurdico, vale decir, si sta saba que lo que estaba realizando era lcito o no 17 . El <<objeto de la conciencia de lo injusto>> no es el
Para Roxin al poner en cuestionamiento de qu tan claro debe ser el <<conocimiento de la prohibicin>>, seala que el autor acta en error de prohibicin cuando al cometer el hecho, es decir en el momento de la accin, le falta la comprensin del injusto. A lo que surge el planteamiento de qu significa esta
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conocimiento de la norma jurdica vulnerada ni la punibilidad del hecho. Bastar que el agente tuviera conocimiento de que su conducta contradiga las exigencias del orden comunitario y que, a su vez se haya prohibido jurdicamente. La imputacin personal significa que la persona posee la capacidad de expresar individualmente un sentido comunicativo crtico frente al orden jurdico-penal y recibir, por tanto, la imputacin de hechos del sistema penal. 12. Al respecto MANSO PORTO seala que: tal capacidad existe solamente su la persona puede ajustar su actuacin al ordenamiento jurdico, lo que implica poder realizar una valoracin del mismo. Para poder llevar a cabo esa valoracin debe existir primeramente un acceso cognitivo al ordenamiento jurdico o la posibilidad de este acceso 18 , pues de lo que no se conoce o puede conocerse difcilmente se puede decir algo. Por otra parte, tampoco basta que exista cierto <<acceso cognitivo>> al ordenamiento jurdico, sino que los sujetos deben tener adems la capacidad de enjuiciar suficientemente tal ordenamiento y orientar sus actuaciones con base al mismo. Un sujeto es susceptible de recibir una imputacin si puede atribursele la capacidad general de conocer y valorar suficientemente el ordenamiento jurdico 19 . El conocimiento del ordenamiento jurdico constituye, por tanto, un requisito necesario para la culpabilidad o imputacin personal. 7. La ignoratia iuris non excusat 13. En este contexto cobra una especial relevancia el principio que establece que nadie puede alegar el desconocimiento del derecho (ignoratia iuris non excusat) 20 , aunque hay que precisar que no se trata de una imputacin
comprensin del injusto con cuya presencia se excluye desde el principio un error de prohibicin, a lo que dando una solucin viable sostiene que si el autor, al cometer el hecho, siempre tuviera que pensar en la prohibicin, la mayora de los delincuentes actuaran bajo un error de prohibicin pues, al ejecutar el hecho, tienen en la cabeza cosas distintas de la prohibicin. ROXIN, Teora general , p. 205
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MANSO PORTO, Desconocimiento de la norma y responsabilidad penal, Editorial DYKINSON, 1999, p. 9

Esto nos lleva a recordar las razones por las cuales un sector importante de la doctrina penal (Mayer, Welsel, Dreher, Schrder, entre otros) considera la clsica inimputabilidad como dficit que afecta tambin la conciencia sobre el injusto.

Al respecto, cabe hacer mencin a la lnea jurisprudencial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Exp. N 3016-97 del 26 de agosto de 1997 [en: Revista Peruana de Jurisprudencia 23 (ao 2003), p. 35 y s.], hablamos de un principio fundamental ya en la antigua teora de la imputacin. El
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general de conocimiento a todas las personas, sino que tambin aqu se requiere de un presupuesto normativo: debe tratarse de una persona integrada en la sociedad como ciudadano. 14. El principio <<ignorantia vel error iuris non excusa>> (es decir: la ignorancia o el error de derecho, no excusan) viene del Derecho Romano, ya que en aquel ordenamiento jurdico las leyes se enseaban a todos, y de aqu parta la premisa de que las leyes se presuman conocidas por todos los ciudadanos romanos. Nuestro ordenamiento jurdico tambin adopta dicho principio, por lo que las leyes luego de publicadas y desde el da que ellas establezcan, son consideradas obligatorias, por lo cual se presumen que son conocidas por todos los miembros de la sociedad. Es por esta cuestin que no es posible alegar desconocimiento de la ley, para excluir la culpabilidad y evitar responsabilidades. Sin embargo, en el derecho penal, el tema del error tiene un razonamiento distinto para cada caso. En principio, si el error impide comprender la criminalidad del acto, debe excluir la culpabilidad. A su vez tambin es de suma importancia de manera insistente distinguir entre el error de prohibicin y el error de tipo. El error de prohibicin sera aquel que recae sobre normas que dan lugar a un hecho, el carcter de delito. El error de tipo sera aquel que recae sobre las circunstancias que dan contenido a la figura o tipo delictivo, es decir: sobre circunstancias de hecho. Esta distincin ser de utilidad para entender loas postulados y criterios manejados para el tratamiento del dolo eventual y el conocimiento eventual de la antijuricidad. II. Delimitaciones al concepto de Conocimiento de la Antijuricidad 1. La posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal del acto 15. Dentro de la concepcin del conocimiento de la antijuricidad debemos de abordar necesariamente algunos aspectos bsicos en cuanto a sus delimitaciones: la conciencia y la duda de la desaprobacin jurdico penal, as como su divisibilidad y potencialidad. i) La consciencia de la desaprobacin jurdico-penal

16. En primer lugar, una condicin de la capacidad de motivarse por el Derecho penal es la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico penal del
cuestionamiento de sta formula romana en la doctrina data de su vinculacin con el hecho y la inclusin, por tanto del conocimiento del derecho en el dolo.

hecho cometido. Tal como afirma BACIGALUPO ZAPATER: las teoras tradicionales consideran aqu la cuestin del conocimiento de la antijuricidad, con lo cual la culpabilidad desaparece slo cuando el autor ha obrado con un error sobre aqulla, es decir, sobre la prohibicin del hecho, para lo cual nicamente se requiere el error sobre la antijuricidad material 21 . De este modo podemos sostener que existir error de prohibicin no slo cuando el autor cree obrar lcitamente, sino tambin cuando ni siquiera se plantea la licitud o la ilicitud de su hecho; este juicio no se extiende sobre lo fctico (elementos que lo hacen tpico) sino sobre su carcter antijurdico, pensamiento que es seguido por PEA CABRERA FREYRE: ac el autor sabe lo que hace y lo quiere, ms no conoce de su prohibicin, error iuris nocet, ignorancia que extiende su representacin sobre el tratamiento que le da el Derecho Penal al hecho sobre su valoracin jurdico penal se produce entonces una ceguera ante los principios mnimos de convivencia social, los cuales son decepcionados por todos los ciudadanos por los diversos medios de comunicacin social existentes: la cultura, el derecho consuetudinario, la religin, la familia, el grupo, etc. 22 17. Una parte de la doctrina considera que la antijuricidad material resulta insuficiente para la caracterizacin de la desaprobacin jurdico-penal del hecho. sta depende sustancialmente de la amenaza penal prevista pata la realizacin del hecho punible, es decir, de su punibilidad. En consecuencia, el autor debe haber podido conocer la punibilidad y el error sobre sta no slo atena la gravedad de la culpabilidad y el error sobre sta no slo atena la gravedad de la culpabilidad sino que cuando es inevitable- la excluye. Consecuencia prctica inmediata de este punto de vista es que el error sobre cualquier circunstancia que excluya la punibilidad (sea una causa de justificacin, de inculpabilidad o una excusa absolutoria en la terminologa tradicional) deber regirse por las mismas reglas. De otro lado, ROXIN sostiene al respecto: en la evitabilidad del error de prohibicin, la <<capacidad de alertar la conciencia>> tampoco es un problema de constatacin real extremadamente individualizadota, sino que todo depende de lo elevado de las exigencias del legislador, es decir, de los esfuerzos que ste quiere <<exigir>> al particular 23 . Tener la posibilidad de conocer la punibilidad es tener la
BACIGALUPO ZAPATER, Derecho Penal, Parte General, ARA Editores, 1era edicin, 2004, p. 405
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PEA CABRERA FREYRE, Op. cit., p. 334

ROXIN CLAUS, Culpabilidad y prevencin en derecho penal, (traduccin de Francisco Muoz Conde), Editorial REUS, Madrid, 1981, p. 69

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posibilidad de conocer que el hecho el punible, pero no significa que se requiera tambin el conocimiento de la gravedad de la amenaza: es suficiente que el autor pueda saber que realiza un hecho que est amenazado con pena; su error sobre la cuanta de la pena no es relevante. La razn que explica la irrelevancia del hecho sobre la gravedad de la pena, sin embargo, reside en que lo que el autor debe haber podido conocer es la desaprobacin jurdico-penal y sta depende de la punibilidad, no de la gravedad de la pena. 18. El error sobre la prohibicin del hecho excluye ya la posibilidad del conocimiento de la punibilidad, pues el mnimo presupuesto de sta es la prohibicin. A su vez el conocimiento de la prohibicin (en el sentido de la antijuricidad material) puede permitir al autor deducir la punibilidad del hecho. Esta problemtica tiene significacin sobre todo en relacin con la evitabilidad del error sobre la punibilidad. Para QUINTERO OLIVARES es importante tener en cuenta que: con independencia de que se sostenga que el <<conocimiento de la antijuricidad>> es necesario para la existencia del dolo (teora del <<dolus malus>>) para la afirmacin de la culpabilidad, es en todo caso evidente que el Derecho positivo toma el conocimiento de lo justo y lo injusto como uno de sus presupuestos aplicativos esenciales 24 , ello se debe en alguna medida, a que la norma aspira a motivar la conducta de los ciudadanos en una direccin positiva, o bien que se presenta ante ellos como expresin de los valores y reglas mnimas de convivencia social que se ofrecen a quien tambin se le ofrece disfrutar del resto del sistema constitucional y jurdico general, o que muestran objetivamente lo que debe ser esencial en un pacto natural de convivencia en sentido lato. ii) La duda sobre la desaprobacin jurdico-penal

19. De otro lado, advertimos que el problema de la <<duda sobre la desaprobacin jurdico-penal>> requiere un tratamiento especial; asimismo, la relevancia acordada por la ley penal al error sobre la prohibicin es consecuencia del reconocimiento de la consciencia de la antijuricidad (potencial) como presupuesto de la pena; y es que deviene en un tema muy debatido, la dificultad que tiene la demostracin de ese conocimiento, y la dificultad slo es comparable con la necesidad que siente la dogmtica penal de resolver ese escollo; en este orden de ideas QUINTERO OLIVARES afirma que: construida la teora del delito y de la pena sobre la idea de que el hombre decide libremente entre lo justo y los injusto, opcin que entraa el previo conocimiento de uno y de otro, no hay otro remedio que dar por demostrado ese
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QUINTERO OLIVARES, op. cit. p. 407.

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conocimiento25 . El otro lado de la moneda, vale decir, la renuncia a la presuncin del conocimiento, arrastrara a un sistema penal impropio de hombres libres. Adems, slo porque el conocimiento es requisito, puede a veces tener efectos el error de prohibicin, lo que significara que ello se debe que esa regla puede tener excepcin. 20. As las cosas, no habr lugar para un error de prohibicin si el autor tiene la seguridad respecto de la antijuricidad de su accin, ya que el error requiere una falsa representacin de la antijuricidad, lo que a decir de BACIGALUPO ZAPATER: la cuestin es menos clara cuando el autor ha obrado con dudas sobre la antijuricidad (consciencia condicionada de la antijuricidad). Se trata de una figura similar a la que tradicionalmente se conoce como dolo eventual, pero, en lugar de estar referida a la conciencia de los hechos se vincula con la conciencia sobre la antijuricidad 26 . 21. Por una parte se sostiene que la suposicin de una alta probabilidad de la antijuricidad es equivalente a la certeza. Consecuentemente, no slo no debera apreciarse en estos casos un error sobre la prohibicin, sino que tampoco cabra una atenuacin de la pena (como consecuencia de una menor reprochabilidad). As, MUOZ CONDE agrega: cundo haya un conocimiento de la antijuricidad y cundo no, dando lugar a un error de prohibicin, es, en principio, cuestin independiente de las repercusiones sistemticas del error de prohibicin vencible; concretamente, de si el mismo excluye una culpabilidad dolosa, manteniendo, en su caso, la imprudente, atena la culpabilidad por un injusto doloso, o, segn propone una reciente doctrina, excluye el injusto doloso, dejando subsistente el impudente 27 . No obstante ello, desde otra perspectiva tambin se sostiene que la duda sobre la antijuricidad debera contemplarse, bajo ciertas circunstancias, como un fundamento para atenuar la pena, a pesar de lo cual, la menor reprochabilidad, no se conecta en forma automtica con la duda, sino que requiere una evaluacin de las circunstancias en las que la duda tiene cabida. 22. Sin embargo, podemos observar que la solucin dogmticamente ms correcta es la que permite admitir la posibilidad de atenuar la pena, de esta forma, el criterio para llevar a la prctica esta solucin puede concretarse de la
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QUINTERO OLIVARES, op. cit. p- 408 BACIGALUPO ZAPATER, op. cit., p. 406

MUOZ CONDE, Francisco, La creencia errnea de estar obrando lcitamente; en Estudios penales y criminolgicos, 1987, p. 251

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siguiente manera: si en caso de faltar totalmente la conciencia de la antijuricidad el error hubiera sido inevitable, la atenuacin de la pena se podra considerar obligatoria, as al respecto agrega JAKOBS: el <<defecto volitivo>> no tendra nada que ver con lo psicolgico, pues no importa que la persona perciba conscientemente este defecto, sino solamente que tal defecto exista.28 iii)

potencial

Conciencia de la desaprobacin jurdico-penal es divisible y

23. Al respecto, cabe la posibilidad de que confluya una pluralidad de delitos, no obstante, un caso especial se presenta en los casos de concurso ideal de delitos, por lo tanto se requiere el conocimiento de las diversas desaprobaciones que afectan al hecho, una parte mayoritaria de la doctrina considera que en este caso, la conciencia de la desaprobacin no debe ser actual, por lo que ser suficiente con la posibilidad de haber conocido la amenaza penal, ello en la medida que, generalmente, el autor habr tenido esta posibilidad de haber conocido la amenaza penal, pues tal como anota BACIGALUPO ZAPATER: por regla general el autor habr tenido esta posibilidad cuando, del conocimiento de la antijuricidad material de su hecho, haya deducido por lo menos la posibilidad de que el mismo sea punible29 . Por otro lado, JAKOBS sostiene al respecto que la conciencia de la antijuricidad implica el conocimiento de lo injusto especfico y no de cualquier injusto divisibilidad de la conciencia de lo injusto. 30 24. De este modo, a manera de resumen, el error de prohibicin invencible elimina la culpabilidad, y es que esta conclusin, es vlida tanto desde el causalismo como desde el finalismo y las diferencias entre uno y otro sistema, podran resumiese as: i) Al error de derecho (error iuris) del causalismo, aunque no con el mismo contenido y alcances en el sistema finalista, se le llama error de prohibicin; ii) La <<conciencia de la antijuridicidad>> para el causalismo, forma parte del dolo y ste, a su vez, de la culpabilidad; mientras que el desconocimiento de la antijuricidad, segn esta teora, elimina el dolo y, por tanto, la culpabilidad. En el finalismo, en cambio, el dolo integra el tipo penal de lege lata, esto es as en nuestro pas por imperio del artculo 14, primer prrafo del Cdigo Penal , en tanto que el <<conocimiento de lo injusto>> es un
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JAKOBS, Bases para una teora funcional del Derecho penal; Lima, 2000, p. 156 BACIGALUPO ZAPATER, op. cit., p. 407 JAKOBS, Gunther, Derecho Penal: Parte General, p. 670

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elemento de la culpabilidad. La no presencia de este conocimiento, al igual que en el otro sistema, anula la culpabilidad, dejando intacto, por supuesto, el dolo. Consecuentemente, sea que adoptemos una u otra doctrina, si el error de prohibicin o error de derecho para el causalismo es invencible, quedar eliminada la culpabilidad. Haciendo un acpite aparte, es de singular importancia el tratamiento que recibe el conocimiento de la antijuricidad en los delitos culposos, en torno a estos dos elementos desarrollados, al respecto TORIO LPEZ seala a manera de resumen: la exposicin anterior ha considerado ante todo la necesidad de que el autor pueda percatarse de la prohibicin de la accin como momento propio de los delitos imprudentes. En ellos es preciso tambin la conciencia potencial de la norma prohibitiva del resultado como exigencia del principio <<no hay pena sin culpabilidad>>. La contradiccin entre la total realizacin tpica y el ordenamiento jurdico ha de poder ser actualizada en la conciencia del autor 31 . III. El Conocimiento <<Eventual>> de la Antijuricidad 1. Algunas consideraciones previas al respecto 25. Del estudio del conocimiento de la antijuricidad, nos ocuparemos en este caso slo al que comprende al conocimiento, vale decir, cundo es posible afirmar que el agente conoce la antijuricidad 32 y que, por tanto, no se encuentra en un error de prohibicin vencible ni invencible. Para ello partimos de la hiptesis del caso lmite en que la persona no sabe con seguridad si su conducta infringe el Ordenamiento, tenindolo simplemente por posible, del mismo modo que tiene por posible el obrar en el marco de lo adecuado a Derecho, que tal como afirma JAKOBS: los <<hechos psquicos>>, que por lo dems deben ser interpretados segn el contexto social, tendran el papel de constituir <<indicadores>> de la existencia del dficit; como tales, estos <<hechos psquicos>> son tanto el dolo y la conciencia de la antijuricidad como tambin la falta de atencin, la indiferencia o el desinters 33 .
31

TORIO LPEZ, ngel, El conocimiento de la antijuricidad en el delito culposo, en ADPCP (Anuario de Derecho penal y Ciencias penales), TXXXIII, Fasc. I, Enero-Abril, 1980. p. 91-92 Si la culpabilidad se funda en una actitud psquica del sujeto, no podr negarse la relevancia del error, cualquiera sea su naturaleza, por causa del cual el individuo acte sin tener conciencia de la criminalidad del acto, que es, lo que da contenido a la culpabilidad. JAKOBS, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal; Madrid, 2003, p. 23

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26. Ante ello, cabe preguntarnos si es posible sostener que es suficiente la verificacin de un <<conocimiento eventual>> de la antijuricidad para eliminar la concurrencia del error de prohibicin; SILVA SNCHEZ agrega: ello obliga, pues, a determinar cundo hay un conocimiento eventual de la antijuricidad, delimitndolo del error de prohibicin 34 , En la misma lnea TORIO LPEZ sostiene: en este sector, es hoy dominante el criterio de que la responsabilidad penal por la realizacin dolosa del tipo resulta finalmente excluida si el autor obr con error inevitable de prohibicin 35 . Asimismo, advertimos que el conocimiento del Derecho, en general, presumido respecto a la mayor parte del ordenamiento, ha de ser, parece, demostrado en lo penal por depender de ello la afirmacin de la culpabilidad; del mismo modo se ha sealado que sa fue la gran aportacin poltico-criminal de la concepcin normativa de la culpabilidad. Despus de la introduccin del elemento de la <<conciencia de la culpabilidad>> inexistente en la concepcin psicolgica de la culpabilidad , quedaba abierto el camino para que el derecho penal creciera sin crtica alguna. En esta lnea de pensamiento QUINTERO OLIVARES afirma que: los comportamientos delictivos aumentan y siempre se partir del supuesto de que el acusado poda conocer potencialmente la antijuricidad de su conducta. El derecho penal recurrir a presunciones para afirmar que el autor <<saba>> lo que poda y no poda hacer 36 . 27. El Tribunal Supremo Espaol se ha pronunciado manteniendo una posicin en la cual la suficiencia de un <<conocimiento eventual>> de la antijuricidad es suficiente para excluir el error de prohibicin, vale decir que bastar no un conocimiento seguro sino que este puede ser un conocimiento con cierta representacin, posicin que nos conduce a preguntarnos. cul ser entonces la delimitacin del conocimiento eventual, tan as, para excluir el error de prohibicin?; a lo que SILVA SNCHEZ abre una puerta a la solucin de este problema planteando: en qu medida es posible trasladar a este mbito sistemtico los criterios que, en el tipo en sentido estricto, han servido, con diversa fortuna, a la diferenciacin entre dolo eventual y culpa consciente 37 ; idea que es reorientada en ROXIN, quien sostiene que: acta <<sin culpabilidad>> quien es incapaz <<de entender el injusto del hecho o de actuar conforme a
SILVA SANCHEZ, Observaciones sobre el conocimiento eventual de la antijuricidad; en Estudios de Derecho Penal, Editorial GRIJLEY, Lima 2000, p. 104
34 35 36 37

TORIO LPEZ, ngel, Op. cit., p. 79. QUINTERO OLIVARES, op. cit. p- 408 SILVA SANCHEZ, Op. Cit., p. 104

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esa inteligencia>> 38 ; ello redunda en extenso a verificar qu conocimiento eventual es vlido, o si como tal, puede ser comparado con una situacin de duda que conduzca a un conocimiento presunto; de esto modo, CORCOY BIDASOLO acota: que ello se asemeja, en algunos casos, con las tesis del propio Tribunal Supremo en materia de dolo eventual, sospechosas de pone en prctica verdaderas <<presunciones de dolo>> 39 ; en este contexto, sera oportuno hacer mencin que cobra una especial relevancia el principio que establece que nadie puede alegar el desconocimiento del derecho (ignoratia iuris non excusat) 40 . 28. Sin embargo, la posicin mayoritaria en la doctrina, sostiene que tambin el <<conocimiento eventual>> de la antijuricidad es suficiente para excluir el error de prohibicin 41 y hacer al sujeto penalmente responsable como en los casos de conocimiento seguro, de este modo, se sostiene que las dudas en torno a la infraccin del deber deben resolverse a favor del cumplimiento de ste y, de esta forma, es lgico que el no hacerlo d lugar a responsabilidad, es ms, pues en la medida que si no hubiera duda alguna sobre la antijuricidad del hecho. Bajo esta perspectiva TORIO LPEZ opina que: efectivamente, constituira una flagrante contradiccin lgica y jurdica negar la responsabilidad si el autor ha cumplido dolosamente los elementos propios del tipo con error invencible de derecho y, paradjicamente, afirmar esa responsabilidad cuando realiza un delito culposo paralelo, de forma previsible, y evitable, es decir no dolosa, pero con correlativo error invencible de derecho 42 . De lo que se desprende, que la cuestin del conocimiento del deber impuesto por la norma era una condicin de su infraccin en el marco de la teora de los imperativos. Por ello, tal como sostiene BACIGALUPO ZAPATER: la conciencia de la infraccin del deber fue considerada en un

38 39 40 41

ROXIN, CLAUS, Op. cit., p. 66 CORCOY BIDASOLO, En el lmite entre dolo e imprudencia, ADPCP, 1985., pp. 961-975, passim. Posicin criticada por NIETO MARTN, El Conocimiento del Derecho; Barcelona, 1999, p. 142

El exacto entendimiento de la cuestin exige una exposicin de las cuatro teoras que sobre la regulacin del error en general y del error vencible de prohibicin en particular, se han elaborado desde hace algunas dcadas. Tal como lo hemos sealado anteriormente se distingue entre la teora del dolo y la teora de la culpabilidad con una doble variante en cada una de ellas. La <<teora del dolo>> parte de la tesis de que ste incluye el conocimiento de la antijuricidad y, como dolus malus, se ubica en la culpabilidad. La <<teora de la culpabilidad>> divide el dolo de modo que el dolo natural queda incluido en el mbito de lo injusto, mientras que el conocimiento de la antijuricidad forma parte de la culpabilidad. TORIO LPEZ, ngel, Op. cit., p. 80

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primer momento, an cuando no se siguiera la teora de los imperativos, como un elemento del dolo 43 . En la prctica podra suscitarse el siguiente caso:
Se podra llegar a una abierta contradiccin, absolviendo al mismo autor si extendi un documento inexacto voluntariamente, con la conciencia invencible de que haca algo permitido, y condenarle por falsificacin culposa si por negligencia hizo constar un hecho falso, cuya antijuricidad tampoco hubiera podido conocer de haberse representando su discordancia con la realidad.

29. Por otro lado, es de destacar que la doctrina dominante en Alemania generalmente suele emplear en el <<conocimiento eventual de la antijuricidad>> los mismos criterios que emplea en el tipo positivo para distinguir entre dolo eventual y culpa consciente 44 . Al respecto JESCHECK sostiene que de este modo los autores que defienden esta posicin entienden que cabe hablar de dicho <<conocimiento eventual de la antijuricidad>> siempre y cuando el sujeto considera seriamente la probabilidad de que su conducta sea antijurdica y esta de acuerdo con ello o muestra su conformidad 45 . 2. Error de comprensin, error de conocimiento y error de subsuncin 30. El error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad, es el error de prohibicin, pero no obstante puede haber casos en que el sujeto conoce la prohibicin y la falta de permiso y, sin embargo, no le sea exigible la internalizacin de la pauta que conoce: este es el error de comprensin. Se menciona como un caso especial del error de comprensin al error culturalmente condicionado. El error de comprensin culturalmente condicionado, por regla general, ser un error invencible de comprensin que eliminar la culpabilidad de la conducta. En cambio, el error de subsuncin se trata de un error de interpretacin, es decir que el sujeto interpreta equivocadamente un

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BACIGALUPO ZAPATER, Op. Cit., p. 408.

Pues bien, retomando lo referido anteriormente, la <<teora estricta del dolo>> entiende que el error invencible de prohibicin, al excluir el <<conocimiento de la antijuricidad>>, excluye el dolo y, por lo tanto, la responsabilidad criminal mientras que el error vencible de prohibicin, aunque excluye igualmente el dolo al eliminarse la conciencia actual de la antijuricidad, la omisin del deber de cuidado dirigido al <<conocimiento de la antijuricidad del hecho>>, permite el castigo por imprudencia (culpa jurdica) en los casos en que el delito correspondiente fuera susceptible de castigo en su forma culposa. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, (Traduccin hecha por Mir Puig y Muoz Conde), Tomo I, Barcelona, 1981, pp. 625.
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elemento tpico, de modo que llega a la conclusin de que no se realizar mediante su conducta. 3. Error e ignorancia 31. Ahora bien, un punto neurlgico dentro de este entramado, podra ubicarse dentro de las diferencias que existen entre ignorancia y error; pues en este sentido la doctrina si hace una distincin bien marcada. La diferencia atiende a la distincin entre <<falso conocimiento>> y <<falta de conocimiento>>. La ignorancia es puro no saber y el error es saber mal, es decir, que implica un conocimiento que se tiene por verdadero o exacto, siendo falso. Siendo, en realidad, difcil la verificacin de un caso de ignorancia pura, ya que casi siempre se dar la hiptesis de obrar equivocadamente, mientras que la falta de conocimiento implica, en ltima instancia, un conocimiento falso46 . Pero ello es as en la medida en que se atienda al contenido general del conocimiento del sujeto en un momento dado, y as poder dilucidar si estamos prximos a un <<conocimiento eventual>> de la antijuricidad; si se circunscribe, en cambio, al concreto saber en relacin a los aspectos del hecho, la distincin es viable. 32. Algunos autores prefieren designar la materia genricamente como error, por ser lo ms comn, o por comprender ste todos los elementos de la ignorancia ms un estado de nimo, lo que permite, bajo su denominacin, el estudio de las diversas formas de error e ignorancia; Asimismo, podemos sostener, que el error es siempre una forma de la ignorancia, puesto que el error existe bsicamente como consecuencia de ignorar alguna cosa; lo que nos lleva a afirmar que todo conocimiento falso supone, precisamente, un no conocimiento y que podra ser equiparable a un <<conocimiento eventual>> 47 , en tanto que todo lo no conocido es un conocimiento errneo.

En cuanto a este punto, es importante resaltar que la ms <<elemental inteligencia>> bastar para informar al sujeto ms rstico de la ilicitud de sus acciones, de este modo nadie que sea hombre normal podr decir que no sabe que est prohibido matar al padre o robar.
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Tambin es uniforme el criterio que la <<duda>>, o la <<incertidumbre>>, estn fuera del error, asimilndose, en cambio, al saber: el cazador que duda si lo que ve es un animal o un hombre y, a pesar de esa duda, dispara, no obra por error. La diferenciacin carece de inters en la prctica, tanto porque es difcil imaginar un puro no saber en el que obra, como porque algunas legislaciones en general suelen equiparar los efectos jurdicos del error y la ignorancia.

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4. <<Conocimiento eventual>> y <<conocimiento con seguridad>> 33. En este orden de ideas, los seguidores de aquellos que consideran que el conocimiento eventual de la antijuricidad excluira el error de prohibicin, sobrepesan por igual ste con el conocimiento con seguridad de la antijuricidad para desplegar los mismos efectos; al respecto, ROXIN considera que: no se puede saber si en el momento del hecho l mismo era capaz de imponer una decisin de voluntad que se opusiera al hecho 48 . Sin embargo, para esta postura, no cabra posibilidad alguna de atenuacin ante la dacin de un <<conocimiento eventual>>, en abierta desproporcin a lo que se da en el <<conocimiento seguro>>, vale decir que no podra hablarse de una atenuacin a pesar de existir, un error vencible, y ello es actualmente importante en el debate doctrinal actual 49 , tal como lo advierte TIEDEMANN: la doctrina ya haba llamado claramente la atencin sobre la importancia que la regulacin del error vencible de prohibicin tienen en el Derecho administrativo sancionador en su conjunto y el Derecho penal econmico en particular 50 . 34. Para SILVA SNCHEZ las discrepancias doctrinales frente a la reseada postura dominante han seguido dos lneas. La primera, que entiende que basta con representarse seriamente la posibilidad de que el hecho est prohibido para hablar de conocimiento (eventual) de la antijuricidad () La segunda, que con independencia de que sus posiciones en torno a los supuestos en que concurre conocimiento eventual de la antijuricidad coincidan con las dominantes, entiende que dicho conocimiento, aunque desde luego excluye el error de prohibicin, no necesariamente debe quedar sin tratamiento privilegiado respecto al <<conocimiento con seguridad>> 51 . 35. En la primera postura, cabe resear que no sera necesaria la verificacin del elemento de <<conformidad>> o <<aceptacin>>, o tambin equiparables a lo emocional o voluntativo, que la doctrina mayoritaria recurre para la existencia del dolo eventual y lo importa sistemticamente al <<conocimiento eventual>> de la antijuricidad. Mientras que la segunda postura se apoya en que si bien es cierto cabe la posibilidad de que el <<conocimiento
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ROXIN, CLAUS, Op. cit., p. 62

49 El error de prohibicin evitable deja subsistente el cuadro global de un hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada debido a una culpabilidad disminuida. 50 51

Cfr. TIEDEMANN, Lecciones de Derecho Penal Econmico, Barcelona, 1993, p. 90 y ss. SILVA SANCHEZ, Op. Cit., p. 106

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eventual>> excluya per se al error de prohibicin, tambin lo es que merece un tratamiento especial equidistante del <<conocimiento con seguridad>>, y que segn el caso concreto ser privilegiado o no; no obstante lo dicho, tanto la primera como la segunda posicin poseen suficientes argumentos de fondo para apoyar su posicin. Y es que en la primera de ellas, el dolo es conocimiento y voluntad, vale decir, <<conocer y querer llevar a cabo la accin tpica>> (Wissen und Wollen der Tatbestandsverwieklichung). Sin embargo, para MUOZ CONDE este conocimiento de la antijuridicidad no es necesario, sin embargo, que vaya referido al contenido exacto del precepto penal infringido o a la penalidad concreta al hecho; basta con que el autor tenga <<motivos suficientes>> para saber que el hecho cometido est jurdicamente prohibido y que es contrario a las normas ms elementales que rigen la convivencia 52 . 36. Al respecto, SCHNEMANN utiliza como ejemplo el error evitable, sobre los presupuestos de una causa de justificacin, el cual (segn la doctrina finalista) no impide el castigo por una comisin dolosa, ya que las causas de justificacin no hacen desaparecer nunca la tipicidad sino slo la antijuricidad, por lo que la <<creencia errnea>> sobre la concurrencia de una causa de justificacin no elimina el dolo tpico, sino simplemente la <<conciencia de la antijuridicidad>> 53 , seguidamente, a ojos cerrados, la doctrina dominante, la misma que toma la figura del dolo eventual como una institucin paramtrica pero equidistante respecto al conocimiento eventual de la antijuricidad, sostiene bajo los mismos fundamentos su aplicabilidad en el desarrollo del error de prohibicin, posicin que no la encontramos suficientemente slida si partimos de la premisa de la discusin que existe en base al dolo de tipo positivo vale decir, si este comprende slo conocimiento o tambin el elemento voluntativo 54 . Tal como acota SILVA SNCHEZ de
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MUOZ CONDE, Francisco; Teora General del Delito, 2da edicin, Editorial TEMIS, Colombia Bogot, 2004, p. 121.

SHNEMANN, Bernad; La Poltica Criminal y el Sistema de Derecho Penal, traduccin de Martnez Escamilla, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Seccin Doctrinal, Madrid, 1991, p. 701
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A mi juicio el conocimiento de la antijuridicidad, siguiendo a Welsel, constituye un paralelo tan slo del lado cognoscitivo del dolo, de modo que el error de prohibicin por la falta de elementos cognoscitivos y en absoluto por la falta de elementos volitivos, que no puede fundamentarlo. En todo esto hay cierta parte de tcita aceptacin por el pensamiento penal de que solamente contemplando de ese modo el problema del <<conocimiento>> es posible llegar a una solucin. Ms ello no debe hacer olvidar la fragilidad intrnseca de esa construccin, con independencia de la forma concreta de su regulacin legal. Ahora bien, esa debilidad, al igual que sucede con el vecino problema de la libertad del hombre, no invalida por s misma la institucin del conocimiento y el tratamiento penal del error. Sern tambin aqu razones poltico-criminales las que sostendrn el sistema, no por <<bueno>>, sino por vislumbrarse una alternativa mejor.
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hecho es muy minoritario el sector doctrinal que sostiene lo primero, aunque se detecta una tendencia al aumento del nmero de sus detentadores (recientemente, Hruschka, Jakobs, Frisch, y Kindhauser se han situado muy prximos a esta postura) 55 . 5. Las dudas y el conocimiento de la antijuricidad 37. Como hemos ido hilvanando a lo largo de este trabajo, podemos resumir que respecto al conocimiento de la antijuricidad, a efectos de esclarecer si bajo los mismos argumentos se puede fundamentar un conocimiento eventual como conocimiento seguro. Es importante considerar la distincin entre supuestos de duda resoluble y de duda irresoluble. A ella hace referencia con cierto detenimiento KAUFMANN, si bien desde una perspectiva vinculada a las teoras emocionales del dolo eventual y, por tanto, ms propensa a decidir sobre la base de una presunta reprochabilidad de la actitud que a partir de consideraciones de exigibilidad56 . En torno a lo expuesto, cabe preguntarse si estas dudas pueden fundamentar la eliminacin del conocimiento de la antijuricidad a travs del error de prohibicin; ROXIN acota que quien tiene la representacin de hacer algo posiblemente injusto, y acoger esta posibilidad en su voluntad, tiene consciencia del injusto.57 A ello se debe de hacer una salvedad, y es que no en todos los casos de duda se debe de equiparar con conocimiento seguro, en consecuencia, proceder el mismo cuando el agente hubiese tenido la posibilidad de levantar sus dudas sobre la realizacin del injusto, lo que podemos graficar dicha situacin con el siguiente ejemplo:
Un empresario, pese a tener abogados dentro del rea legal que le pueden ilustrar en cualquier momento sobre la prohibicin, y pese a las varias dudas, decide de forma alocada tomar una decisin que constituye un ilcito penal.

38. Tal como hemos desarrollado en lneas precedentes respecto a la ubicacin sistemtica del conocimiento de la antijuricidad, es importante repetir su importancia en la solucin del conocimiento eventual y su equiparacin al tratamiento seguido con el dolo eventual, as QUINTERO OLIVARES seala: si recordamos lo que en su momento se dijo sobre el contenido del dolo, en especial cuando ste versaba sobre elementos
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SILVA SANCHEZ, Op. Cit., p. 108

KAUFFMANN, ZStW70 (Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft) 1980 en SILVA SANCHEZ, Op. Cit., p. 112
57

ROXIN, Claus, Teora general , p. 212

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valorativos o normativos del tipo, comprenderemos con facilidad que en ocasiones la realizacin del tipo en lo objetivo y en lo subjetivo (dolo y elementos subjetivos de lo injusto) entraa ya un adelanto del conocimiento de la antijuricidad. Pero, an as, y eso tambin se advirti, quedar todava la necesidad de que el autor supiera que no le amparaba causa alguna de justificacin, extremo que tambin pertenece al mbito del conocimiento de la antijuricidad y, por lo mismo, al del error de prohibicin. Incluso el sector doctrinal, que sostiene que el conocimiento de la antijuricidad es parte del dolo <<dolus malus>>, tiene que enfrentarse con dos objeciones: a) Que el dolo o la culpa nada tiene que ver con el injusto, si se adopta la tesis del <<dolus malus>> y b) Que la conciencia de la falta de causas de justificacin queda fuera del mbito de la conciencia de la antijuricidad 58 . Posicin que es contraria a la propuesta de SILVA SNCHEZ, quien acota: en definitiva, tambin entiendo que el error de prohibicin encuentra su lugar sistemtico en el injusto, es razonable corregir el criterio inicial cognoscitivo, que decide sobre el conocimiento eventual, apelando a consideraciones de exigibilidad59 . 39. De todo lo anteriormente expuesto podemos sacar como lineamiento que, a modo de reflexin sobre el conocimiento eventual de la antijuricidad, que se tome la postura que se tome, en torno a si esta debe ser equiparada con el conocimiento seguro, depender en primer lugar, a la posicin inclinada a favor de la teora del dolo o de la teora de la culpabilidad, y segundo, respecto a la ubicacin sistemtica del error de prohibicin 60 , ya sea en el injusto o en la culpabilidad, pero sea cual sea la postura que se tome tendr necesariamente que desembocar en un criterio de exigibilidad, vale decir, lo que el Estado desea exigir a los ciudadanos que se encuentran en situacin de duda sobre la antijuricidad de su acto. IV. CONCLUSIONES 1. Dentro de la concepcin del conocimiento de la antijuricidad debemos de abordar necesariamente algunos aspectos bsicos en cuanto a sus
58

QUINTERO OLIVARES, op. cit. p. 407 SILVA SANCHEZ, Op. Cit., p. 123

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60 A nuestro criterio, el error de prohibicin no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, ni la elimina siquiera, pero puede ocurrir que la conducta no sea reprochable porque el error de prohibicin es un puro problema de exclusin de la culpabilidad en su aspecto negativo, as como la justificacin era el aspecto negativo de la antijuridicidad.

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delimitaciones: la conciencia y la duda de la desaprobacin jurdico penal, as como su divisibilidad y potencialidad. 2. Al poner en cuestionamiento de qu tan claro debe ser el <<conocimiento de la prohibicin>>, seala que el autor acta en error de prohibicin cuando al cometer el hecho, es decir en el momento de la accin, le falta la comprensin del injusto. A lo que surge el planteamiento de qu significa esta comprensin del injusto con cuya presencia se excluye desde el principio un error de prohibicin, a lo que dando una solucin viable sostiene que si el autor, al cometer el hecho, siempre tuviera que pensar en la prohibicin, la mayora de los delincuentes actuaran bajo un error de prohibicin pues, al ejecutar el hecho, tienen en la cabeza cosas distintas de la prohibicin. 3. Ponderando los argumentos de la teora del dolo y de la culpabilidad, opino que los motivos que hablan a favor de la teora restringida de la culpabilidad son ms atendibles, en funcin a que ofrece un mejor tratamiento al error de prohibicin. 4. Considero importante y vital que el autor pueda percatarse de la prohibicin de la accin como momento propio de los delitos imprudentes. En ellos es preciso tambin la conciencia potencial, al igual que en los delitos dolosos, de la norma prohibitiva del resultado como exigencia del principio <<no hay pena sin culpabilidad>>. La contradiccin entre la total realizacin tpica y el ordenamiento jurdico ha de poder ser actualizada en la conciencia del autor 5. Frente a la problemtica del conocimiento eventual, las discrepancias doctrinales frente a la reseada postura dominante han seguido dos lneas. La primera, que entiende que basta con representarse seriamente la posibilidad de que el hecho est prohibido para hablar de conocimiento eventual de la antijuricidad. Mientras que la segunda, que con independencia de que sus posiciones en torno a los supuestos en que concurre conocimiento eventual de la antijuricidad coincidan con las dominantes, entiende que dicho conocimiento, aunque desde luego excluye el error de prohibicin, no necesariamente debe quedar sin tratamiento privilegiado respecto al <<conocimiento con seguridad>> 6. Debe de recogerse la posicin en la que se acepta al conocimiento eventual como conocimiento seguro de la antijuricidad, ya que quien tiene la

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representacin de hacer algo posiblemente injusto, y acoge esta posibilidad en su voluntad, tiene consciencia del injusto.

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