Distinción dolo-culpa

(material para fines didácticos, no reproducir ni citar)

Prof. Dr. Juan Luis Modolell G.

1. Introducción
-El dolo, en la forma típica analizada, constituye su rasgo más
característico.
-El dolo se ubica en el tipo por una necesidad sistemática de
subsunción del hecho. La tipicidad de una conducta es imposible de
realizar si no se determina el dolo del autor: un disparo el pie
constituye el tipo de homicidio frustrado, o de lesiones gravísimas,
según el fin que quería el autor. Si su intención era matar, y el disparo
dio en el pie, pues estamos ante del tipo de homicidio frustrado. Si el fin
que perseguía el autor era lesionar el pie de la víctima, entonces
concurre el tipo de lesiones:
“En Contra JUAN DEL CARMEN LEON se procesa al reo de dicho nombre
por haber disparado dos balas contra JOSE PALACIOS, sin conseguir
herirlo. El fallo decide que, no constando que el reo se propusiera dar
muerte a PALACIOS, debe considerársele como autor de lesiones
simples (menos graves) frustradas, ya que, habiéndose interpuesto otra
persona, ello impidió que el delito se consumara”. (Cit. por Etcheberry,
DPJ, tomo II, pág. 351).
2. El dolo (definición)
-La doctrina causalista tradicional define al dolo como mala intención
(“dolus malus”), requiriendo que el autor conozca y quiera las
circunstancias fácticas del delito, agregando el conocimiento de la
prohibición del hecho. Adicionalmente, esta concepción tradicional se
caracteriza por ubicar el dolo en la culpabilidad como uno de sus
elementos.
-Por el contrario, la sistemática contemporánea considera desde Welzel
que el dolo constituye un elemento fundamental del tipo penal
doloso, y el mismo se entiende como conocer y querer los elementos
que conforman el supuesto de hecho descrito en el tipo penal. Aunque
dicho conocimiento no se limita exclusivamente a los elementos
descriptivos establecidos en el tipo penal sino también a los elementos
de carácter normativo, debe destacarse que se trata de un concepto
exclusivamente psicológico de dolo (el llamado “dolo natural”), por lo
tanto se descarta el conocimiento de la prohibición del hecho
(elemento que sigue formando parte de la culpabilidad). En la doctrina
chilena, Cury, Garrido Montt, Bustos, etc.
 3.- Contenido del dolo
• Tradicionalmente la doctrina penal ha sostenido que el dolo se
configura con la voluntad (querer) y el conocimiento de los
elementos del tipo. Para su configuración, el autor debe
conocer los elementos del tipo y querer su realización
(conocimiento y voluntad). Esta es la posición dominante en la
doctrina chilena (LABATUT, NOVOA, ETCHEBERRY, CURY,
COUSIÑO, POLITOFF).
• Sentencia CS: “El dolo "es la voluntad del agente de
cometer un hecho, incriminado como delito, consciente
de la relación de causalidad entre el obrar propio y el
resultado"; en otras palabras, agrega el fallo, como lo
define nuestra legislación civil, "la intención positiva de
inferir daño a una persona o a sus bienes“…” (Contra
VALENTIN BERRIOS, C.S. ,1953, cit por Etcheberry, DPJ,
tomo I, pág. 232).
• Para un sector de la doctrina chilena el elemento volitivo se
fundamenta en la alusión que hace el art. 2º del Código penal
chileno a la “malicia”, que equiparan a “intención”.
 Cont…
• Sin embargo, un sector cada vez más creciente de la doctrina penal
prescinde de la voluntad (querer) como elemento del dolo,
restringiéndolo al simple conocimiento de los elementos típicos
(independientemente de que quiera o no realizar la lesión o el
peligro del bien jurídico).
• Sentencia Segunda Sala de la Corte Suprema, 18 de octubre 2018):
“Décimo tercero: Que respecto de lo planteado por la defensa de
la acusada y atento lo razonado por el tribunal de la instancia, ha
de señalarse, como primera cuestión, que el dolo ha de ser
concebido sólo como conciencia de la realización de un
comportamiento típico objetivo, es decir, ya no se trata de un
conocimiento y voluntad, sino únicamente conocimiento”
(Ragués i Valles, Ramón, Consideraciones sobre la prueba del
dolo, Revista de Estudios de la Justicia – Nº 4 – Año 2004, pp. 13).
La conceptualización reseñada adquiere importancia en la
perspectiva de la prueba del conocimiento que tenía el sujeto de
ciertas y determinadas circunstancias que configuran el ilícito por
el que se le encausa, es decir, se trata de verificar la ocurrencia
de hechos que en su conjunto conduzcan a establecer el
conocimiento y no la voluntad o aspecto subjetivo”.
 Cont…
• Teorías normativas del dolo: Pawlik, Ragués; Pérez Barberá, etc.
En Chile, Van Weezel, Ossandón, Mañalich.

• Expresa Pawlik: “…la cuestión (sc. concurrencia del dolo) no puede

depender de la valoración del riesgo efectuada por el propio
autor. Una representación de posibilidades suficientemente
substanciada no puede operar en descargo del autor por el
hecho de que éste, o bien no reflexione en absoluto sobre la
magnitud del riesgo, o bien considere irreflexivamente su
realización como improbable. Lo decisivo es solo si su conducta,
interpretada como conducta de un ser racional, expresa la
máxima de que la lesión del otro debe ser o incluso puede ser…
el <<cambio de paradigma del estado psicológico-fáctico del
autor al valor expresivo de su conducta en el seno de una
comunicación entre seres racionales>> (Puppe) solo puede
producirse…si se enjuicia la situación de hecho in toto por
medio de un baremo objetivo”
 Cont…
•
• Expresa Ossandón: “En definitiva, la imputación subjetiva no
se construye a partir del conocimiento actual del sujeto al
momento de cometer el hecho, sino del conocimiento que
le es exigible al autor por el rol que cumple en ese
momento. Por lo mismo, no se debe interpretar el
concepto normativo como una especie de mecanismo
para, en el fondo, presumir el dolo. Ello no es necesario
porque, desde este punto de vista, el nivel de
conocimiento real del infractor no es relevante; lo que
importa es la posibilidad de imputar responsabilidad, en
la medida en que el conocimiento fuera exigible”
•
 Cont…
• Regulación legal:
• -El Código penal chileno expresa en su artículo 2º que “Las
acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia
importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en
el que las comete”. Por lo tanto, ciertamente el CP chileno
define al dolo como “malicia”. Desde mi punto de vista, tal
circunstancia obliga a preguntarse si en la ley se entiende el dolo
como “dolo malo”, por lo tanto, como un elemento de la
culpabilidad. En mi opinión, dicho término implica querer
realizar el hecho delictivo.
• -Por su parte, el artículo 4º CP establece que “La división de los
delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y penan en
los casos especiales que determina este Código”. Por lo tanto, la
ley penal chilena contempla el dolo como exigencia general de
todos los delitos, de allí que las demás formas de imputación
subjetiva, como la culpa, deban ser requeridas expresamente
por el legislador para su punibilidad. Por lo tanto, no es
necesario que cada tipo penal concreto haga referencia al dolo
del autor, como sí deberá hacerlo en los casos de tipos culposos.
4. Objeto del dolo
-Tradicionalmente se afirma que el dolo debe abarcar
todos los elementos del tipo penal, tanto los
elementos descriptivos como los elementos
valorativos contenidos en el supuesto de hecho (tipo
penal).
-Sobre los elementos valorativos, Mezger hace
alusión a la valoración paralela realizada en la esfera
del profano, es decir, según el hombre medio: basta
que el autor conozca la significación y función en la
vida social, de los hechos designados con tales
conceptos, en que se basa también su estimación
jurídica en la ley.
5. Clases de dolo
a.- Dolo directo: se traduce en la intención del autor
de realizar directamente el hecho. Ejemplo, A apunta
al cuerpo de B y dispara causándole la muerte.
b.- Dolo indirecto (de segundo grado o de
consecuencias necesarias): se caracteriza porque el
autor no busca la realización directa del hecho, sin
embargo el bien jurídico lesionado, o puesto en
peligro, que conforma este hecho no buscado
directamente, se encuentra indisolublemente unido al
bien jurídico que se persigue lesionar directamente
(fin principal), o poner en peligro, de allí que para
lograr afectar este último bien tenga necesariamente
que afectar a aquel.
c.- Dolo eventual: antes de definir el contenido de esta especie de dolo debe aclararse que el
calificativo de “eventual” viene dado porque el hecho representado no necesariamente va a
ocurrir, por lo tanto lo eventual no es el dolo sino el hecho abarcado por el mismo.

En cuanto a la definición, la misma varía según la teoría acogida que, básicamente, han sido
dos: la teoría del consentimiento y la teoría de la representación.

-La teoría del consentimiento se caracteriza porque exige el elemento voluntad, el “querer”, en
relación al posible resultado, de manera que existirá dolo eventual cuando el agente se
representa un posible resultado, el cual acepta de antemano, pero que no necesariamente va a
ocurrir. Se utiliza para esta teoría la fórmula hipotética de v. Hippel enunciada así: “¿Cómo se
habría comportado el autor, si hubiese sabido con seguridad que con el resultado perseguido se
produce necesariamente el resultado antijurídico? Si, a pesar de ello, hubiese actuado...existe
dolus eventualis; en caso contrario, imprudencia consciente”.

-Por su parte la teoría de la probabilidad (o de la representación) sostiene que el dolo eventual

no depende de “aceptar” o “querer” el hecho, sino de la representación del alto grado de
probabilidad de su producción, a pesar de la cual el autor sigue ejecutándolo. Así, habrá dolo
eventual en caso de que el autor “cuente con” la producción o concurrencia del elemento del
tipo, cuando ello le parezca “probable”. Como complemento de lo anterior, la única forma
culposa que se castigaría sería la llamada culpa inconsciente, ya que la culpa consciente,
precisamente en virtud de la referida representación del peligro, necesariamente debería
calificarse como dolo  
 Cont…
• d.- Dolus generalis: el dolo del autor debe referirse a los
rasgos esenciales del hecho, y no a sus mínimos detalles.
Así, el caso del sujeto que intenta matar a la víctima
mediante una cuchillada y muere por la infección contraída
por la hoja oxidada del cuchillo. Aunque el autor no haya
pensado en causar la muerte por la infección sino por la
herida del cuchillo, se considera que el dolo no debe
abarcar estas accidentales «desviaciones» del curso causal.
•
• No obstante, resulta interesante el caso en que el autor
piensa haber realizado el delito, aunque el resultado se
produce por una acción posterior, en principio, no
abarcada por el dolo del autor, destinada a encubrir el
hecho. Así, por ejemplo el autor que, con el fin de
deshacerse del cadáver, arroja este al agua en la creencia
de que la víctima ya está muerta, pero solo allí consigue
efectivamente la muerte.
 Culpa (imprudencia; cuasi-delito)

• El tipo culposo se caracteriza porque el autor no

persigue realizar el hecho causado; el tipo se
configura con la infracción de la norma de
cuidado y la imputación objetiva del referido
resultado causado.

• Se castiga de forma excepcional, en el sentido de

que solo será punible cuando expresamente lo
establezca la ley penal, sistema de numerus
clausus.
 Código Penal chileno
• Art. 2°. Las acciones u omisiones que
cometidas con dolo o malicia importaría un
delito, constituyen cuasidelito si sólo hay
culpa en el que las comete.
• Art. 4°. La división de los delitos es aplicable
a los cuasidelitos que se califican y penan
en los casos especiales que determina este
Código.
 Naturaleza de la culpa
• El concepto clásico del delito partía de una
concepción psicológica de culpabilidad que
fundamentaba la culpa en la previsibilidad,
precisamente elemento psicológico de la misma.
Sin embargo, este concepto “psicológico” de culpa
no permitía explicar la llamada culpa inconsciente.
• Dicho concepto “psicológico” de la culpa fue
desplazado por un concepto normativo gracias,
sobre todo, a la formulación de Engisch cuya
alusión a la infracción de la norma de cuidado
como esencia de la culpa condujo a la doctrina
dominante a tratarla normativamente.
 Naturaleza de la culpa (continuación)
• Roxin ofrece una nueva fundamentación del tipo
culposo mediante la crítica a la “infracción al
deber de cuidado de Engisch”: en el tipo culposo
se reprocha la creación de un peligro que se
realiza en un resultado típico, no amparado por
el riesgo permitido, aunque abarcado por el fin
de protección de la norma. Para Roxin la
infracción al deber de cuidado se confunde con
los criterios de imputación, de allí que constatar
la realización de un tipo culposo no precisaría de
criterios que se extiendan más allá de la teoría de
la imputación objetiva.
 Estructura del tipo culposo
• 1. Tipo Objetivo: dentro del tipo objetivo podemos distinguir
nítidamente el desvalor de acción y el desvalor de
resultado. Así, en cuanto al desvalor de acción, el autor
debe infringir la especial norma de cuidado derivada del
ámbito de relación. En tanto que, en el ámbito del desvalor
de resultado se exige que se realice un resultado material
(modificación del mundo exterior separado de la propia
conducta), y que el mismo se impute objetivamente a la
conducta infractora del deber. Por lo tanto, se pueden
señalar los siguientes elementos constitutivos del tipo
objetivo del delito culposo, los cuales deben ser
analizados en este orden lógico: a) conducta infractora del
especial deber de cuidado; b) relación de causalidad entre
la conducta y el resultado material; y, c) imputación
objetiva del resultado a la conducta infractora del deber
objetivo de cuidado.
 Cont…
• a.- La infracción objetiva de un especial deber de cuidado deriva
de la concreta relación riesgosa en que se encuentra el autor.
Esto constituye el primer requisito del injusto típico en los
delitos culposos. Por ejemplo, el art. 492 CP alude a la
negligencia e imprudencia, así como a la infracción de
reglamentos.

• Modalidades de infracción al deber de cuidado: así, existen

actividades peligrosas que no se pueden realizar sin un
conocimiento técnico previo, sin un conocimiento mínimo de la
actividad especial a realizar. La infracción a este deber se
denomina impericia. Ahora bien, hay actividades riesgosas que
requieren que el autor antes de su ejecución, además de poseer
los conocimientos para realizarla, verifique si están dadas las
condiciones previas para controlar el riesgo de la misma; de
manera que, el autor debe recabar la información necesaria para
su ejecución. La infracción a este deber se denomina
negligencia. Por último, existen actividades tan arriesgadas que
exigen siempre una forma de actuación prudente. La infracción a
este deber se denomina imprudencia.
 Cont…
• El CP además de aludir a la imprudencia, a la
negligencia o a la impericia, se refiere también a
la “infracción de reglamentos”. Esta alusión no
implica que la sola infracción a los reglamentos
acarree la presencia de la culpa, sino que el
reglamento o la orden podrán ser las fuentes de
las cuales se derive el especial deber de cuidado.
• El deber de cuidado opera como un estándar. Su
análisis no se refiere a la actitud subjetiva,
personal, del autor en relación a dicho deber, sino
al juicio según un hombre medio. Se tendrá en
cuenta lo que un hombre medio debió haber
hecho, según su ámbito de relación.
 Cont…
• Valor de los reglamentos para la imputación penal (carácter
vinculante): afirma Roxin citando literalmente la
jurisprudencia del Tribunal supremo alemán, que en
“supuestos de hecho extraordinarios de puesta en peligro”
las exigencias pueden ser más estrictas “que lo que resulta
de las reglas concebidas para el caso medio” (BGH) ya que,
como consecuencia de concebir dichas reglas extrajurídicas
como indicios de la prohibiciones, no es “superfluo un
examen judicial autónomo del riesgo creado. Por otro lado,
el respeto de las normas del tráfico no excluye
necesariamente la creación de un riesgo no permitido”.
• En principio, pudiera afirmarse que su consideración será
esencial en la medida en que sirven como baremos de
conductas para controlar los riesgos derivados de la
actividad. De este modo, en el ámbito penal deben ser
tomadas en cuenta aquellas reglas destinadas a proteger la
integridad física y la vida.
 Cont…
• b.- El segundo elemento del tipo objetivo sería la
relación de causalidad entre la conducta infractora
del deber de cuidado y el resultado material
producido.

• c.- El tercer elemento correspondería a la imputación

objetiva del resultado propiamente dicha, y
consistiría en aplicar los diversos criterios que se
relacionan directamente con la atribución del
resultado a la conducta infractora del deber. Se trata
de la aplicación de criterios como el aumento de
riesgo permitido, prohibición de regreso y conducta
de la propia víctima, los cuales podrían impedir la
atribución del resultado a la conducta del autor
aunque este haya infringido el respectivo deber de
cuidado.
 Cont…
• 2. Tipo subjetivo: De cierta forma, el aspecto subjetivo del tipo
culposo depende de cómo se entienda el contenido del dolo. En efecto,
si el dolo implica los elementos de conocimiento y voluntad, que, como
señalé, así debería de atenernos a lo dispuesto en el CP, entonces el tipo
culposo exigiría para su configuración que el autor quiera realizar la
conducta infractora del deber de cuidado, pero no quiera, o acepte,
realizar el resultado material. El tipo subjetivo de esta forma típica se
definiría, desde mi punto de vista, de forma negativa.
• Lo anterior plantea el problema relativo al conocimiento presente en el tipo
culposo: ¿Es siempre necesario algún conocimiento del autor para la
imputación subjetiva en el tipo culposo? Al respecto, la doctrina
mayoritaria distingue entre la culpa consciente y la culpa inconsciente.
• Culpa consciente: en esta especie de culpa el autor no quiere causar la
lesión, sin embargo advierte la peligrosidad, el riesgo, que implica su
conducta e infringe la norma de cuidado, pero actúa con la convicción de
que no va a producir el resultado lesivo.
• Culpa inconsciente: en este caso el autor no advierte el riesgo (peligro) de
su conducta, ni siquiera admite la posibilidad de que se realice el
resultado, no obstante este se le imputa objetivamente, por la infracción
de la norma de cuidado que debió acatar y por la relevancia del propio
resultado. En esta forma culposa no existe ningún vínculo subjetivo entre
el autor y el resultado producido
 Cont…
• Resumiendo, en la llamada culpa inconsciente el aspecto
subjetivo se conforma exclusivamente con haber querido
la conducta realizada. En relación al resultado, en el tipo
culposo inconsciente no existe un vínculo subjetivo entre
el resultado y el autor de la conducta. Obviamente, la
conclusión sostenida presupone que todo elemento
subjetivo es actual, y además psicológico.
• ¿Cuál es el sentido de distinguir entre la culpa consciente e
inconsciente? Al respecto, considero que la discusión, y
aceptación, de la llamada culpa consciente tiene sentido
exclusivamente para distinguirla del dolo (eventual), o
para graduar la pena cuando el legislador lo requiera en el
propio tipo culposo.
• En todo caso, resulta interesante precisar si la distinción
entre culpa consciente e inconsciente implica una
diferencia que se traduzca en la gravedad del injusto.
 Cont…
• Debe mencionarse la existencia de un sector
doctrinal que tiende a aumentar, el cual defiende
que la única culpa punible sería la “culpa
inconsciente”, es decir, aquella en la cual el autor
no se representa previamente ninguna
circunstancia de la situación lesiva. Esta posición
parte de que el dolo se configura únicamente con
el conocimiento del riesgo por parte del autor, de
allí que la llamada “culpa consciente” sería una
forma de dolo constituida precisamente por la
representación del riesgo de lesión y, agrego yo,
la decisión de seguir actuando aun habiéndose
previsto el riesgo.
Ausencia de dolo típico:
a.- Error de tipo: El dolo del autor falta cuando este actúa bajo error,
error denominado “error de tipo”. Como expresé anteriormente, el tipo
penal contiene elementos normativos y descriptivos. En el caso de que
el autor tenga una representación falsa de cualquiera de los elementos
que conforman el tipo penal, existirá un error de tipo.
Así, en el tipo de homicidio (art. 391 CP) se exige que el autor sepa que
dispara en contra de una persona para privarlo de la vida, por lo tanto
debe analizarse si el dolo del autor abarcó esa acción de dar muerte a
una persona. En cambio, en el tipo de falsedad de documento privado
(art. 197 CP) se exige que el autor conozca que su acción recae sobre un
“instrumento privado”, así como en el tipo penal de hurto (art. 446 CP)
se requiere que el autor conozca el carácter “ajeno” del bien apoderado.
En estos últimos ejemplos se exige un juicio de carácter “normativo”
para determinar el contenido del elemento. En efecto, “documento
privado” o “ajenidad de la cosa” son conceptos que no pueden
determinarse sino mediante un juicio de valor. No obstante, el error
sobre ellos también se considera un error sobre el tipo penal.
En principio, pareciera que el error, falta de dolo, solo se refiere al
conocimiento de los elementos del tipo. Sin embargo, ¿puede faltar el
elemento volitivo del dolo a causa del error? Si se parte de que el dolo
se configura por el conocimiento y la voluntad del autor, entonces la
falta del elemento volitivo (el querer), también debe considerarse un
error de tipo.

Aunque la presencia del dolo se analiza en el ámbito de la tipicidad, es

de destacar que el conocimiento o el querer pueden verse afectados
por una enfermedad mental. Así, el esquizofrénico que sufre de
alucinaciones y en consecuencia golpea al sujeto que camina a su lado
porque cree que es su perseguidor, podría incurrir en un error de tipo ya
que erróneamente cree que lo están atacando. En consecuencia, el
estado mental de una persona, el cual se analiza fundamentalmente en
el ámbito de la culpabilidad, podría influir en el dolo del autor.
b. Clases de error de tipo
Dentro del error de tipo se distinguen el error vencible y el error
invencible. El primero se caracteriza porque el autor, de haber actuado
con el cuidado debido, hubiese podido evitar incurrir en él. Por
ejemplo, el cazador que lleva varias horas buscando su presa y de
pronto observa que se mueven unos matorrales, en el momento que
escucha el sonido característico del animal que busca. Sin percatarse,
dispara contra los arbustos, resultando herida una persona que se
escondía allí. Con un poco más de cuidado, la causación de esta lesión
podía haber sido evitada.
Por su parte, el error invencible lo define la doctrina tradicional como
aquel que en modo alguno podía evitarse, incluso si el autor hubiese
actuado cuidadosamente. En mi opinión, si estamos ante una
equivocación en la cual cualquier persona hubiese podido incurrir, el
asunto ya no se referirá al conocimiento concreto de la situación, es
decir, al dolo. En este caso la problemática a considerar sería de
imputación objetiva, en el sentido de que una persona media situada en
la posición del autor no hubiese podido escapar al error.
No obstante, el término “error invencible” pudiera quedar restringido a los casos en
que el autor, en su situación concreta, no podía escapar al error. Es decir, sus propias
particularidades (vgr., una enfermedad mental o un impedimento físico como la
ceguera) conllevarían a que él no hubiese podido escapar al error.

El error vencible excluye el dolo (no se configura el tipo doloso), pero mantiene la
existencia de la culpa del autor. El autor realizaría un tipo culposo, en caso de que el
mismo haya sido tipificado por el legislador. En cambio cuando el error es invencible
(concreto), la conducta siempre quedará impune.
 
Otra clasificación:
La doctrina distingue igualmente entre el error de tipo esencial y el error de tipo
accidental. El primero se caracteriza porque recae sobre un elemento estructural del
tipo, por lo tanto excluye el dolo del autor. Así, quien dispara contra una persona
creyendo que se trataba del animal feroz que perseguía solo podría responder, a lo
sumo, por un tipo culposo. En cuanto al error accidental, el mismo recae sobre un
elemento no estructural del tipo, en el sentido de que su desconocimiento no implica
la ausencia total del dolo, sino exclusivamente del dolo sobre ese concreto elemento
accidental. Así, quien dispara contra su padre confundiéndolo con el mejor amigo de
este a quien se perseguía matar, no comete el tipo de parricidio (Art. 390 CP), aunque
sí el tipo básico de homicidio doloso
C. Modalidades adicionales de error

Error sobre el objeto o en la persona (error in objeto vel in persona): en este caso el
autor se equivoca respecto al objeto material hacia el cual dirige su conducta, como
sería confundir la víctima con otra persona (confusión en la identidad de la víctima).
Por ejemplo, los secuestradores que planean privar de la libertad a un importante
industrial, pero yerran en la descripción y secuestran a la persona equivocada. En
principio, tal error carece de relevancia salvo que, por causa del error, la acción
recayere sobre una persona con tratamiento especial (vgr. un ascendiente o el jefe de
Estado), caso en el cual al autor no se le podría castigar por el tipo calificado que
protege tal característica especial. Así, quien persigue dar muerte al edecán del jefe de
Estado y, por error en la identidad de la persona, da muerte al propio Jefe de Estado,
no responderá por el delito de magnicidio sino por homicidio simple.

Para un sector importante de la doctrina chilena, este supuesto que normalmente es

irrelevante, se encuentra previsto en el inciso tercero del artículo 1º CP: “El que
cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender.
En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el
delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.”
Error en el golpe (aberratio ictus): Así, A dispara con dolo homicida a B, pero mata a C
quien se encontraba junto a B. El primer problema a dilucidar es si esta modalidad
constituye realmente un supuesto de error, en los términos explicados anteriormente.
En efecto, nótese que el conocimiento de A, en el ejemplo planteado, es perfecto, sin
embargo falla su pericia en acertar el objetivo perseguido.

El tratamiento de este ejemplo como un caso de error depende del contenido del
dolo. Así, si se considera que el dolo no solo se constituye mediante el conocimiento
del autor sobre los elementos del tipo, sino también por un componente volitivo
sobre ellos (el querer), debe entonces admitirse que en la aberratio ictus nos
encontramos ante una auténtica falta de dolo en relación al objeto realmente
afectado, de allí su tratamiento como error. Esta pareciera ser la posición de la
doctrina dominante, ya que esta considera el caso planteado como un concurso de
tipo doloso con un tipo culposo.

En cambio, si se acepta que el dolo se configura exclusivamente con el conocimiento

de los elementos que configuran el tipo, la aberratio ictus no constituiría un
problema de error sino un mero caso de falta de pericia del autor, de allí la
posibilidad de imputar a título de dolo eventual respecto al objeto efectivamente
lesionado.
 CASOS DE LA JURISPRUDENCIA
• Caso sala cuna: “Que el día primero de marzo de 2001, alrededor de las 14.00 horas,
encontrándose el menor S.N.V., de siete meses de edad, al cuidado de los encargados de
una sala cuna, uno de los guardadores, ante el insistente llanto que mantenía el lactante
mientras era atendido por una parvularia, y a fin de poner término a dicho llanto,
procedió a cubrir la boca de éste con una cinta adhesiva, sobre la cual escribió la frase
´soy un llorón´, exhibiendo a continuación la criatura a dos auxiliares de párvulo
presentes en la sala, burlándose de su llanto. Que la parvularia que se encontraba
atendiendo al menor, sin retirar de la boca de éste la cinta adhesiva referida, procedió
a acostarlo en una cuna, donde fue mantenido hasta alrededor de las 16.00 horas,
momento en que las auxiliares de párvulos se percataron que se encontraba
inconsciente. Que el lactante fue llevado a la posta Aristía, lugar donde fue recibido
aproximadamente a las 16.55 horas, agónico, por la médico de turno, quien constató que
la criatura no respiraba espontáneamente, que carecía de pulsos palpables, presentando
además cianosis facial y palidez de extremidades, sin que mostrara livideces en el
cuerpo, el que se encontraba flácido y no rígido; que se llevaron a cabo maniobras de
resucitación cardiopulmonar avanzada durante 30 minutos, al cabo de los cuales fueron
suspendidas, por no haber sido posible revivir al lactante” (…). “Que el fallecimiento del
menor en referencia ocurrió a consecuencias de una asfixia por sofocación provocada
por la obstrucción de sus vías respiratorias a consecuencias de habérsele tapado su boca
con una cinta adhesiva.” “… el deceso del menor se originó debido a la obstrucción de
sus vías respiratorias por la colocación y mantención de la cinta adhesiva referida …” “ …
el menor fue acostado en la cuna sin que se le retirara previamente la cinta adhesiva …”,
“…la colocación de la cinta adhesiva en la boca del niño no privó a éste de inmediato de
toda respiración, sino que la asfixia debió producirse”, “la cinta adhesiva colocada fue
encontrada en la cuna...”.
 Casos
• En GONZALEZ contra FUENTES," el fallo de la Corte Suprema
establece que si el acto del reo fue voluntario y hubo
intención de herir, no es atendible la alegación del reo de
que el dolo no se extiende a las consecuencias de la herida
(infección, peritonitis y muerte de la víctima), que no era
mortal, pues una herida de las características y naturaleza
de la inferida hace necesariamente previsible la posibilidad
del resultado muerte, como una consecuencia regular del
acto. El dolo no puede considerarse circunscrito al acto
mismo, sino a las consecuencias previsibles que de él
derivaron, como la infección y peritonitis, que tuvieron
por causa o condición la herida. El dolo inicial, agrega el
fallo, imputable al reo, comprende las consecuencias
previsibles que el hecho podía causar…” (GONZALEZ
contra FUENTES, C.S., 1962, cit. por Etcheberry, DPJ, tomo I,
pág. 235.
 Cont…
• “Contra ENRIQUE BRAVO Y OTRO, el cual declara responsable de cuasidelito de homicidio al
reo que arrojó al suelo a la víctima de una bofetada y le causó la muerte con el golpe
que recibió en la cabeza al caer, pues el reo, si bien no obró con dolo, lo hizo en cambio
con imprudencia temeraria, pues el resultado era previsible” (Contra ENRIQUE BRAVO Y
OTROS, C. Talca, 1937, cit. por Etcheberry, DPJ, tomo I, pág. 258).
•
• “Contra JOHN MAGUIRE SEGUEL…se juzga al conductor de un vehículo que atropello a la
víctima en circunstancias que ésta bajó sorpresivamente a la calzada para cruzarla en
un lugar prohibido. La sentencia de alzada condenó al reo, estimando que aunque la
velocidad no era superior al máximo reglamentario, ella no era razonable ni prudente,
considerando "los riesgos presentes y los posibles", según la fórmula de la Ordenanza
General del Tránsito. El fallo de casación acoge el recurso del reo y la sentencia de
reemplazo absuelve a este, atendido que el fallo de alzada dejó de tomar en
consideración otros factores: que el reo conducía a velocidad reglamentaria, por el lado
que le correspondía, y a una distancia de unos 80 centímetros de la vereda; que la
víctima, un menor, bajó sorpresivamente a la calzada; que intentó cruzarla en una zona
prohibida, y que recibió el golpe al estrellarse con el espejo retrovisor y puerta del lado
derecho del automóvil. De este modo, la sentencia determina la responsabilidad del reo
sólo por guiar su automóvil a una velocidad superior a la razonable o prudente, pero sin
considerar la circunstancia de no haber sido previsible el resultado. "Constituyendo la
culpa la producción de un resultado que pudo y debió ser previsto, y que por
negligencia, imprudencia o impericia del agente causa un efecto dañoso, es de su
esencia la previsibilidad, y consecuencialmente, por el solo hecho de no haber podido
ser previsto ese resultado por el agente, no le puede ser imputable“ (Contra JOHN
MAGUIRE SEGUEL, C.S. , 1964, cit. por Etchebrry, DPJ, tomo I, pág. 259.
1.- Caso pastel abortivo: “En la sentencia de 17.IX.1996, la Corte
Suprema condenó como autor de lesiones graves en la persona de la
madre de su novia embarazada a un sujeto que, con el fin de provocar
un aborto, envió a ésta un pastel envenenado del cual, sin embargo,
no sólo comió ella sino también precisamente su madre. La Corte
consideró que el sujeto había obrado con dolo eventual, pues “visitaba
la casa de su novia, conocía las costumbres de la casa, tenía trato de
amistad íntima con parientes de ésta y sabía que compartían los
alimentos que llegaban a la casa”.

2.- Ante la mirada atónita de los presentes, la madre le pega a su hijo

de 10 meses porque no paraba de llorar, gritándole que se callara. Los
repetidos golpes causaron la muerte de la criatura. En el proceso no se
pudo probar que la madre actuara con intención homicida, al punto
que ella misma lo llevó al centro asistencial más cercano, aunque sí se
demostró que sufría de un retraso mental.
3.- “K y J querían robar a M. Decidieron estrangularlo con una correa de cuero hasta
que perdiera el conocimiento y sustraerle entonces sus pertenencias. Como se
percataron de que el estrangulamiento podría conducir en determinadas
circunstancias a la muerte de M, que preferían evitar, resolvieron golpearle con un
saco de arena en la cabeza y hacerle perder la conciencia de ese modo. Durante la
ejecución del hecho reventó el saco de arena y se produjo una pelea con M. Entonces
K y J recurrieron a la correa de cuero que habían llevado por si acaso. Hicieron un lazo
en torno al cuello de M y tiraron de ambos extremos hasta que aquél dejó de
moverse. Acto seguido se apoderaron de las pertenencias de M. A continuación les
surgieron dudas sobre si M estaría aún vivo y realizaron intentos de reanimación, que
resultaron inútiles” (Roxin, Derecho Penal. PG -trad. de Luzón, Díaz y de Vicente-,
Madrid, 1997, pág. 424).

4.- “Un soldado…fue rociado con alcohol en el pecho. Estómago y muslos. Poco
después, sus dos compañeros, A.R. y J.F., le instigaron con un encendedor,
amenazándolo con encenderlo. Probablemente en la creencia de que el alcohol se
había evaporado, sus compañeros encendieron el mechero prendiendo
inmediatamente las llamas n el cuerpo del soldado. El herido permaneció en la unidad
de cuidados intensivos…durante varios días y estuvo de baja más de 300 días”.
5.- “…el recurrente marcha de noche, por la carretera…, en curva de reducida
velocidad, se apercibe que al borde del arcén hay dos personas, que hacían indicación
de…autostop, para que les llevara y parase el coche y el procesado, comenta con los
ocupantes de su vehículo que iba a dar un susto al peatón que les hacía la señal y
realizándolo, avanzó de modo descuidado e irreflexivo, orillándose hacia el arcén
donde se encontraban los peatones que demandaban su parada, lo que determinó
golpear a uno de ellos, lanzándolo sobre el capó del automóvil, arrastrándolo unos
cinco metros, ocasionándole tan graves heridas en la cabeza que a los tres días falleció
a consecuencia de ellas” (Tribunal Supremo español, junio 1979).

6.- El procesado Carlos celebraba una fiesta en el interior de una casa. En un momento
dado, Héctor, tomando una botella, retó a Carlos a acertarle a la misma de un disparo,
mientras bebía, ya que el procesado era portador de una pistola que le había sido
oficialmente adjudicada en su calidad de militar, y con la cual había estado jugando y
haciendo alardes de puntería desde su llegada al lugar. Carlos aceptó el reto, apuntó
con el arma la botella que sostenía Héctor y disparó sobre ella en el instante mismo en
que aquél efectuaba un movimiento con el cuerpo para limpiarse algo de vino que le
había caído encima. Héctor fue alcanzado por el proyectil en el pecho, y falleció 23
días más tarde (Tribunal Supremo español, 1990).