Fundamentos teóricos de los derechos humanos

Introducción

Durante mucho tiempo se consideró que el desarrollo teórico de los derechos

humanos necesariamente se daba en el ámbito jurídico. Hoy es muy claro para
varios centros de investigación y para los académicos que los fenómenos y las
problemáticas de los derechos humanos rebasan la lógica jurídica. En la medida en
que los derechos humanos son también un discurso que genera relaciones de
poder, los análisis de la teoría y la ciencia política así como de la sociología política,
son bienvenidos. Y si se toma en cuenta que los derechos humanos generan
procesos identitarios, también la sociología y antropología jurídica han aportado
varios elementos; al igual que las explicaciones que se buscan y encuentran desde
las relaciones internacionales para entender las interacciones interestatales. Es
decir, no hay solo uno sino múltiples fundamentos teóricos de los derechos
humanos, dependiendo de la pregunta que se esté formulando o el objetivo que
queramos investigar.

Sin embargo cabe preguntarse: ¿hay un andamiaje teórico propio de los derechos
humanos que tenga incluso autonomía de la teoría jurídica? Lo más cercano –y no
tan alejado de la teoría jurídica- necesariamente pasa por los siguientes puntos:

 ¿Qué son los derechos humanos? ¿Cuáles son sus principales

características?
 ¿Cuál es el fundamento de los derechos humanos?
 ¿Cómo se puede armonizar el conjunto de herramientas provenientes de los
derechos humanos?

A estas tres preguntas se intentara dar respuesta en los siguientes módulos. La

primera pregunta se abordara en los módulos I y II. Se iniciara por caracterizar a los
derechos humanos como derechos subjetivos y se derivaran –con mucha cercanía
a la teoría política- las características de los derechos humanos a partir de sus
pretensiones morales y de su objetivo común: la dignidad humana. Al abordar de
las características de los derechos se hará una rápida revisión a los conceptos de
universalidad, indivisibilidad, interdependencia, integralidad, carácter de absoluto,
imprescriptibilidad e inalienabilidad. También en el módulo I se analizara cuáles son
las propuestas de naturaleza o fundamento de los derechos humanos, sus pros y
sus contras, derechos naturales, morales, positivos o históricos.

Los módulos III y IV están dedicados a responder la tercera pregunta. Estos dos
módulos deben leerse de forma integral. El principal objetivo es lograr que los
derechos humanos se conviertan en una herramienta analítica, práctica y útil para
ser aplicada a diversos ejercicios como: la identificación de la violación a derechos
humanos, el diagnostico de algún derecho, el análisis de alguna política pública, etc.
Sin más vamos adelante.
 Módulo I

¿Cuáles son los fundamentos teóricos de los derechos humanos?

Fundamentos teóricos de los derechos

humanos

¿Qué son los derechos humanos?

Son derechos subjetivos,

expectativas que se forman las Son aquellos derechos
personas en relación con la universales y por ello
acción u omisión de los Estados, indispensables e inalienables,
las empresas, los poderes que resultan atribuidos
facticos y del resto de las directamente por las normas
personas respecto a ciertos jurídicas a todos en cuanto
bienes primarios constitutivas de personas, ciudadanos o capaces
lo que se considera la dignidad de obrar
humana.

Naturaleza de los derechos humanos

Como derechos naturales Como derechos morales

Esta concepción se apoya en el Al considerar a los derechos humanos
pensamiento liberal a partir del como derechos morales no solo se
cual se consideró la existencia de piensa en el individuo aislado, sino en
derechos naturales inherentes a la construcción de principios y de
todas las personas y previos a la valores compartidos
celebración de un contrato social.
Así pues se tenía el derecho a la
resistencia cuando el contrato era
roto por el gobernante –cuando
había violaciones sistemáticas a
los derechos naturales
reconocidos y protegidos en el
contrato-

Como derechos Como derechos

positivos históricos
Tanto Norberto Bobbio Esta concepción
–desde la filosofía permite observar el
jurídica- como Luigi proceso de nacimiento
Ferrajoli desde el de los derechos, los
positivismo crítico, grupos que los
dieron por hecho que apoyaron de cambios y
con la emisión de la exclusión de su
Declaración Universal institucionalización,
de Derechos Humanos entre otros aspectos, lo
podía solventarse el que enriquece los
problema del sustento contextos de la
de los derechos creación del derecho
humanos: están ahí y para una mayor
están positivados. En la interpretación política y
medida en que ya jurídica. Más aún,
entraron al sistema mantiene abierta y
jurídico positivo, la explicita, la posibilidad
problemática es otra de reinterpretación del
(por ejemplo como derecho a partir de
hacerlos eficientes o cambios de contexto,
efectivos) pero la así como la aparición
fundamentación ya no de nuevos derechos
es una problemática
¿Qué es un derecho humano?

El objetivo de iniciar con esta pregunta no es presentar una larga disertación en

torno a las distintas formas de pensar el derecho y sus consecuencias. La teoría
desarrollada por Wesley Newcomb Hohfeld y aplicada a los derechos humanos
tanto por Robert Alexy como por Liborio Hierro son buenas referencias para tratar
este punto pero no son importantes para los fines de esta guía.

Tampoco se intentará seguir la huella de la más reciente propuesta del derecho

dúctil generada por Gustavo Zagrebelsky para identificar en qué casos el corpus
iuris del derecho internacional de los derechos humanos funciona como principio y
cuando se esté frente a una regla, ni se referirán los límites del positivismo para
identificar y aplicar principios y la propuesta dúctil para vivificarlos mediante
procesos previos de interiorización a la aplicación de reglas. Es decir, no forma parte
de los objetivos de esta sección la construcción argumentativa de los derechos
humanos que distingue la lógica formal de la lógica jurídica, donde el silogismo
jurídico es insuficiente para construir un argumento de derechos humanos junto con
el estudio de los diversos mecanismos de incorporación (clausulas abiertas,
complementarias, interpretación conforme y progresiva constitucionalizacion de los
derechos humanos), el análisis de auto ejecutividad y el establecimiento de
directrices por medio de los principios básicos de los derechos humanos (en
particular por el principio pro persona)

Sin duda, cada uno de los puntos anteriores generaría reflexiones individualizadas
que posibilitarían escribir varios libros. Sin embargo, la complejidad de la pregunta
que abre este acápite tiene un objetivo más sencillo: saber cómo se presentan los
derechos humanos en situaciones concretas. Por ello tiene sentido mencionar un
conocido concepto jurídico denominado derecho subjetivo.

En ingles existen dos palabras para referirse al derecho: right y law. En castellano
no tenemos estas dos opciones, por lo que han sido creadas dos acepciones:
derecho objetivo y derecho subjetivo. El primero se refiere a las normas jurídicas
que tienen el respaldo coactivo del Estado: los códigos, las leyes, las constituciones,
los reglamentos, etc. El segundo son las expectativas de acción u omisión que un
sujeto de derecho tiene con respecto a otro sujeto obligado. Se harán un par de
anotaciones más sobre este último.

De acuerdo con Luigi Ferrajoli un derecho subjetivo es “toda expectativa jurídica

positiva (de prestación) o negativa (de no lesión), es una expectativa que se forma
una persona con respecto a la acción u omisión de otra. Esta concepción inicial nos
lleva a dos conceptos básicos del derecho: derecho y deber. Los derechos humanos
son subjetivos son expectativas formadas en todas las personas en relación con la
acción u omisión de los Estados, empresas, los poderes facticos y del resto de las
personas respecto a ciertos bienes primarios constitutivos de lo que se considera la
dignidad humana”.
Existen muchos derechos subjetivos, pero no todos ellos califican como derechos
humanos o derechos fundamentales, los cuales son “aquellos derechos universales
y por ello, indispensables e inalienables, que resultan atribuidos directamente por
las normas jurídicas a todos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar”.

No se trata de cualquier tipo de pretensión, sino de aquellas que son constitutivas

de los bienes primarios socialmente reconocidos como elementos básicos de la
dignidad humana. Es decir, al conjunto de derechos civiles, políticos, económicos,
sociales, culturales y ambientales, incluyendo las características de indivisibilidad,
integralidad e interdependencia.

No obstante, sobre estos bienes primarios, y desde la filosofía política, no existe un

acuerdo sobre su denominación. Para Rawls si se determinan bienes primarios:
para Dworkin son principios, para Amartya Sen y Martha Naussbaun son
capacidades, y según Guillermo O´Donnell se denominaron elementos constitutivos
de la agencia y la ciudadanía de alta intensidad. Para tomar la ruta más corta –que
no es la más sencilla- las pretensiones constitutivas de los derechos humanos son
las que se encuentran fundamentas por los derechos humanos.

A partir de todo lo anterior se establece como punto de partida que los derechos
humanos son exigencias éticas justificadas, especialmente importantes, que deben
ser protegidas eficazmente a través del aparato jurídico.

Que sean exigencias éticas jurídicas quiere decir que necesariamente exista una
relación jurídica donde se especifique con claridad quien tiene el derecho, quien la
obligación y cuál es el contenido de la misma.

A todo derecho no siempre recae una obligación, sin embargo, éste es un requisito
necesario en el campo de los derechos humanos. Por su parte, el carácter de
especialmente importante proviene de los adjetivos de los derechos humanos. En
la medida en que este tipo de derechos son universales tienen el carácter de
absolutos y son irrenunciables, estas características permiten observar la relevancia
de los derechos humanos y la importancia de que ninguna persona pierda dichos
derechos.

Las características de justificación ética y especial relevancia conllevan a la

necesidad de que sean reconocidos y garantizados por el aparato jurídico, de lo
contrario sólo tendrán la fuerza moral proveniente del orden normativo moral, pero
no habría una eficaz garantía de los mismos.

Los derechos humanos como derechos subjetivos y como exigencias éticas

justificadas, junto con su subyacente promesa de futuro, permiten entender la fuerza
emancipada de esta articulación: cuando una persona presenta un discurso en
términos de derechos, lo que está exponiendo es una demanda, que considera
legítima. Los derechos humanos como derechos subjetivos son demandas
moralmente sustentadas y con pretensiones de legitimidad.
Como se pudo ver en los párrafos anteriores, desde la teoría jurídica ya existe un
acuerdo en torno a que los derechos humanos son derechos morales, como se
observa en los textos de Eusebio Fernández, Alfonso Ruiz Miguel y Carlos Santiago
Nino.

Más interesante aún es la demostración que hace Neil MacCormick de las

limitaciones de las teorías que fundamentan el derecho en la voluntad –y construyan
la moral por acuerdo como principio de justicia fundante- por lo que se requieren
construir argumentos sobre intereses justificados.

Por otra parte, desde la filosofía política y antropología jurídica se requiere una
forma distinta de pensar en los derechos humanos debido a la existencia de un
concepto que resulta problemático en estas materias: la universalidad. Estas dos
disciplinas, el nacimiento y consolidación de un derecho es siempre contingente y
contextual, por lo que la fundamentación histórica parece más adecuada. Existen
específicamente cuatro ideas distintas en torno a la naturaleza de los derechos
humanos: pensarlos como derechos naturales, positivos, históricos y morales. A
continuación se hace un breve repaso de cada una de ellas.

Naturaleza de los derechos humanos

La historia de los derechos humanos está muy relacionada con la del liberalismo,
aunque no son la misma historia. Desde la teoría política liberal, el viejo régimen –
la monarquía absoluta- llegó a su fin a partir de un concepto básico: la libertad como
autodeterminación. El segundo tratado sobre el gobierno civil de Locke caló
profundo cuando despertó esta forma de pensar la libertad a partir de la propiedad
de uno mismo: yo soy dueño de mí mismo, soy dueño de mi cuerpo y de los
productos obtenidos con mi cuerpo, el rey no es más mi soberano.

En el liberalismo cuatro conceptos son básicos para entender este proceso de

reconstrucción de la legitimidad política: la libertad como autodeterminación, la
celebración de un contrato social que constituye a la sociedad política; la existencia
de los derechos naturales inherentes a todas las personas y previos a la celebración
de ese contrato –que son el principal fundamento y objetivo del contrato- y
finalmente el derecho a la resistencia cuando el contrato era roto por el gobernante-
cuando habían violaciones sistemáticas a los derechos naturales reconocidos y
protegidos en el contrato- lo que nos llevaba de nuevo a un estado de naturaleza.

Esta concepción se apoya en el pensamiento liberal a partir del cual se consideró la

existencia de los derechos naturales inherentes a todas las personas y previos de
la celebración de un contrato social; así pues, se tenía el derecho a la resistencia
cuando el contrato era roto por el gobernante – cuando habían violaciones
sistemáticas a los derechos naturales reconocidos y protegidos en el contrato-.

A partir de esta lógica es que los derechos humanos se concebían como derechos
naturales, aunque su enumeración variaba dependiendo de quién hiciera la
tipología. Por ejemplo para Hobbes el principal y único derecho natural es la vida –
por eso la forma de gobierno que el diseña es una monarquía cuasi absoluta-; para
Locke es la vida, la libertad y la propiedad –de ahí que el tipo de gobierno más
pertinente sea la monarquía constitucional-; en cambio para Rousseau los derechos
naturales son la libertad civil –proveniente de las leyes- y la igualdad política y
económica –por lo que para él la forma de gobierno indicada es la democracia
radical-.

El principal problema de la concepción de los derechos humanos como derechos

naturales es que no cuentan con la protección efectiva proveniente de su
positivización en el marco legal. En efecto, pueden existir derechos no reconocidos
en dicho marco, pero ser derechos humanos naturales. El otro problema es que la
naturaleza humana no se presenta de forma evidente ni explicita, ya hemos
mostrado que tres autores en tres diferentes siglos pensaron los derechos naturales
de forma muy distinta, más aún con importantes consecuencias en el diseño de las
instituciones políticas.

A partir de la dificultad de desentrañar la naturaleza humana es que comenzaron a

concebirse los derechos fundamentales como derechos morales. Más aún, la
moralidad de estos derechos no proviene de elementos inmanentes de la persona,
sino de construcciones dialógicas a partir de procesos de argumentación razonables
y acuerdos reflexivos.

Con ello se alejaba la idea individualista que marcó duramente el nacimiento del
liberalismo político. En efecto, al considerar a los derechos humanos como derechos
morales, ya no sólo se pensó en el individuo aislado, sino en la construcción de
principios y de valores compartidos, -aunque todavía en el liberalismo, desde una
teoría tenue del bien-.

Sin embargo los derechos morales mantenían el mismo problema de andamiaje

institucional que los derechos naturales: un derecho moral, por más razonable que
sea, no es necesariamente un derecho positivo. Claramente no lo es en aquellas
sociedades políticas donde las decisiones vinculantes provienen de acuerdos de
poder entre actores asimétricos.

Para solucionar este problema es que podemos pensar a los derechos humanos
como derechos positivos. En buena medida tanto Norberto Bobbio –desde la
filosofía jurídica- como Luigi Ferrajoli –desde el positivismo critico- dieron por hecho
que con la emisión de la Declaración Universal de Derechos Humanos podía
solventarse el problema del sustento de los derechos humanos: están ahí y están
positivizados.

Una vez que estos ya han entrado al sistema jurídico positivo, la problemática es
otra –por ejemplo, cómo hacerlos eficientes o efectivos-, pero la fundamentación ya
no lo es.

El principal problema que se tiene al mantener la concepción de la naturaleza

jurídica de los derechos humanos es que el derecho que hoy es positivo, mañana
puede no serlo. No sólo se pueden modificar las constituciones, sino que también
es posible denunciar los tratados internacionales. Este fue el principal punto a favor
mantuvo la concepción de los derechos humanos como derechos naturales o
morales: escapan al poder político. Por lo tanto, los derechos seguían tales, aunque
no se encontraban así reconocidos por el orden jurídico especifico. Esta fue su
principal pretensión ante la oposición de restricciones a las monarquías absolutas
como la de Carlos I en Inglaterra o Luis XVI en Francia, ahorcado el primero y
decapitado el segundo.

Finalmente, se pueden identificar los derechos humanos como derechos históricos.

Esta es la propuesta tanto de la sociología y antropología jurídica y política como de
la filosofía critica. El principal aporte de concebir los derechos humanos como
derechos históricos es que permite observar el proceso de nacimiento de los
derechos, los grupos que lo apoyaron, los objetivos, los procesos de cambio y
exclusión de su institucionalización, entre otros aspectos, lo que enriquece los
contextos de creación del derecho para una mayor interpretación política y jurídica.
Más aún, mantiene abierta y explicita la posibilidad de reinterpretación del derecho
a partir de cambios en el contexto, así como la aparición de nuevos derechos.
Probablemente también de aquí se desprende un problema parecido al de la
concepción positivista: la inestabilidad del catálogo.

Sin duda, la decisión que se time en torno a la naturaleza jurídica que guardan los
derechos humanos tendrá pros y contras que se resumen de la siguiente manera.

Naturaleza de los derechos humanos

Fundamento Pros Contras

Naturaleza humana Catálogo estable por ser La naturaleza humana no es

inmanente evidente y no hay protección
estatal

Moral Catálogo estable proveniente Supone que hay posibilidad de

de procesos de razonabilidad dialogo sin disrupciones del
dialógica poder y no hay protección
estatal

Positivos Protección estatal Catálogo sujeto a las

asimetrías del poder político

Identificación de contextos y
Históricos posibilidad de nuevas Catálogo sujeto a las
interpretaciones y nuevos asimetrías del poder político
derechos