El PROCESO UNICO

El Proceso Único en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra normado y regulado en el

Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337.

A decir de Canelo Rabanal el Código incorpora las instituciones más modernas en materia de

menores de acuerdo a nuestra realidad y en especial a las nuevas corrientes latinoamericanas

sobre la materia. Así, recoge instituciones básicas como son: El Sistema Nacional de Atención

Integral al Niño que pretende integrar esfuerzos públicos y privados a favor del niño, Aclara,

ordena y da coherencia a instituciones reguladoras en el código sustantivo como son la Patria

Potestad, Alimentos, Tenencia y Guarda, Regula de un modo original la adopción, procurando

eliminar todos los males que se producían en relación a esta materia, y en cuanto a lo adjetivo,

el Libro Cuarto, consagra la administración de justicia especializada y recoge también las

nuevas corrientes latinoamericanas en materia procesal.

El proceso único se caracteriza también: a) Por una mayor rapidez, implica una celeridad

procesal, Por una mayor inmediación, el juez debe intervenir necesariamente en la actuación

procesal de conformidad con el Título Preliminar del Código Procesal Civil. Esto permitirá una

"justicia con rostro humano", b) Se introduce nuevamente el principio de la oralidad en el

proceso, reflejado en la Audiencia única, c) Se logra adecuar el Nuevo Código Procesal Civil al

Código del Adolescente, c) Se debe escuchar al niño en todo proceso. Su opinión permitirá al

juzgador resolver en función de la preocupación y el deseo del niño, de acuerdo a las

circunstancias concretas; d) El juez tiene amplias facultades pero también mayor

responsabilidad funcional, así puede hacer uso de las medidas cautelares, las cuales han sido

reguladas por el Código Procesal Civil y se aplicarán al Código del Niño y del Adolescente, de

acuerdo a la naturaleza del caso concreto. Las medidas temporales implican el allanamiento del
domicilio, se da protección de intereses individuales, difusos y colectivos y el Juez puede hacer

uso del apercibimiento de multa, allanamiento o detención.

(Canelo Rabanal, Raúl, El proceso único en el Código del Niño y del Adolescente, Editorial

PUCP, Derecho & Sociedad, Tomo 7, 1993, Lima, 63-65)

En este punto resulta adecuado señalar que, según Rojas Sarapura, la característica fundamental

del Proceso Único como la vía procedimental que establece el presente Código, está referido a

su carácter sumarísimo y especial, considerándose que la controversia jurídica que se debate ante

el órgano jurisdiccional requieren de una solución inmediata y sin mayor dilación, otorgándose

primacía al principio de economía y celeridad procesal, toda vez que se relacionan a conflictos

de índole civil, tutelar y penal, vinculados al niño y adolescente.

Rojas Sarapura, Walter Ricardo, Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes y Derecho de

Familia, Editora "FECAT" E.I.R.L, 2009, Lima, 190

También menciona que debe considerarse que las controversias de carácter familiar, deberán

ser evaluados y resueltos desde la óptica humana, toda vez que los conflictos que se suscitan

no tienen exclusivamente contenido patrimonial, sino que prioritariamente se dilucidan

cuestiones personalísimas; y por lo tanto se requiere una administración de justicia

especializada; en este sentido, el Estado ha previsto a nivel Fiscal y Jurisdiccional la

intervención tanto del Fiscal Provincial de Familia, como del Juez de Familia, quienes en forma

permanente y constante son debidamente capacitados a fin que cumplan a cabalidad y con

eficiencia las funciones propias de su competencia.

Igualmente, se señala que cuando se resuelvan casos de niños, niñas o adolescentes que

pertenezcan a determinados grupos o comunidades nativas, los operadores jurídicos deberán

apreciar los principios contenidos en este código, así como los usos y costumbres, tratando en
lo posible de consultar a las autoridades de las respectivas comunidades, significando que las

comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de interés

público, cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio

general de los comuneros, según lo regula en artículo 134 del Código Civil.

Rojas Sarapura, Walter Ricardo, Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes y Derecho de

Familia, Editora "FECAT" E.I.R.L, 2009, Lima, 18.

Uno de los principales principio que regula el Código de los Niños y adolescente, el que a su

vez rige todo el proceso único, se encuentra normado en el Artículo IX, referido al Interés

superior del niño y del adolescente. Allí se establece que en toda medida concerniente a favor

del niño o del adolescente que el Estado deba adoptar a través de los Poderes y sus demás

instituciones, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el

respeto a sus derechos.

Al respecto Rojas Sarapura, señala que el artículo 3o de la Convención consagra el principio que

"el interés superior del niño" será "una consideración primordial" en todas las medidas que le

afectan. El concepto del Interés Superior del Niño ha despertado algunas inquietudes. Algunos

recelan que este principio debilita la fuerza de la Convención en cuanto afirmación del niño

como sujeto de derecho, pues el goce y ejercicio de todos los derechos enumerado en ella estaría

condicionado a eventuales conflictos con los intereses del propio niño. Otros se preguntan si

este principio no permitiría condicionar el contenido de los derechos reconocidos en la

Convención, no tanto con base en supuestos conflictos con el bienestar del niño en casos

concretos, sino para la niñez en general, con base en los valores "superiores" en una sociedad

o cultura.
Este principio tiene su origen en el derecho común, donde sirve para la solución de conflictos

de interés entre un niño y otra persona; esencialmente el concepto significa que, cuando se

presentan conflictos de este orden, como en el caso de la disolución de un matrimonio, por

ejemplo, los intereses del niño priman sobre los de otras personas o instituciones. Interpretado

así, este principio favorece la protección de los derechos del niño, y el lugar central que debe

ocupar en la Convención constituye a nuestro criterio un valioso aporte a la ideología de los

derechos del niño.

Por cierto la Convención permite imponer a los derechos del menor de edad límites destinados

a asegurar la protección especial que necesitan los niños debido a su vulnerabilidad y limitada

madurez, esa posibilidad no se deriva exclusivamente del principio de los intereses superiores

del niño, sino que está reconocida explícita o implícitamente en varias disposiciones de la

Convención. De todos modos la posibilidad de una interpretación abusiva, quizás inherente a

toda disposición relativa a los límites de los derechos fundamentales, no invalida al principio

mismo que a nuestro criterio es fundado e inclusive necesario, es un instrumento que pretende

definir los derechos de toda persona hasta los 18 años de edad.

El concepto de los intereses superiores del niño fue recogido del Principio 2o, de la Declaración

sobre los Derechos del Niño de 1959, la Declaración dispone que el interés superior del niño

debe ser "la consideración fundamental" únicamente en cuanto a la promulgación de leyes

destinadas a la protección y bienestar del niño. La Convención amplía el alcance de este

principio que, a tenor del artículo 3, debe inspirar no sólo a la legislación sino también a "todas

las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de

bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas...”

Rojas Sarapura, Walter Ricardo, Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes y Derecho de
Familia, Editora "FECAT" E.I.R.L, 2009, Lima, 16-17.
LA TENENCIA

Antes de definir la figura jurídica de la tenencia es menester precisar algunos conceptos sobre la

patria potestad. El artículo 418 del Código Civil establece que, por la patria potestad los padres

tiene el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

Sobre el particular, a decir de Plácido Vilcachagua, la Convención sobre los Derechos del Niño

resalta la función tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: El

principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respeta a la crianza y el

desarrollo de sus hijos, impone a aquellas que la preocupación fundamental es el interés superior

del niño (artículo 18, mnumral1). Por ello, se postula que en el ejercicio conjunto de la patria

potestad, ambos padres atiendan al interés de los hijos.

El interés del hijo como fin de la potestad paterna preside las relaciones personales como las

patrimoniales. Nuestro Código Civil, y en forma reiterativa el Código de los niños y adolescentes,

enumeran los deberes y facultades de la patria potestad lo que se pude resumir de la siguiente

manera: Velar por los hijos tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una

formación integral, corregirlos moderadamente, representarlos, administrar y usufructuar sus

bienes.

En el derecho moderno, estas facultades que integran la patria potestad se conceden, por tanto, en

función de los deberes que emana de la misma, siendo así la patria potestad una función tuitiva

sobre el menor que se confía a los padres de acuerdo con el derecho natural de los mismos de

educarlos y tenerlos en su compañía. Difiere por este motivo, la patria potestad actual del sentido

que tuvo en el primitivo Derecho Romano, en que se concebía como un derecho del padre que

llegaba a tener algunas manifestaciones contrarias a todo sentimiento natural de paternidad, como
la posibilidad de venta y aún de muerte del hijo, facultades que sin duda estaban atenuadas por

las costumbres y aun por exigencias legales, y que fueron incluso desapareciendo cuando el

principio de la agnación, como base de la familia romana, fue sustituido paulatinamente por el de

la cognición o vínculo de sangre.

Por ello, la patria potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y mantener a

sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad,

reconociéndola como institución establecida en beneficio de estos.

(Placido Vilcachagua, Alex, Código Civil Comentado, Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima 2003,

Primera edición, 99-103)

Para Varsi Rospigliosi, la tenencia es la relación directa de permanencia que tiene uno de los

padres respecto de su hijo. Aquella facultad establecida cuando existe una separación de cuerpos

o divorcio que permite a uno de los padres quedarse al cuidad inmediato del hijo.

En términos de derecho de familia tenencia es sinónimo de estar junto, tener al hijo a su lado. Una

forma de convivencia inmediata de padre/hijo.

Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-deber de tener en

custodia a un hijo. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden ideas, el derecho del

progenitor de cuidar al hijo así como, recíprocamente, el derecho del hijo de vivir con el padre

que mejores condiciones de vida le ofrezca. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del

progenitor, sino que es una faculta indispensable del hijo para su desarrollo integral.

Se ha sostenido que la tenencia es un atributo derivado de la patria potestad. Y es lógico. Para

ejercer la relación paterno filiar se requiere tener al hijo bajo custodia. Quien goza de la patria

potestad debe estar legitimado de una tenencia aunque surgen casos especiales. Ejemplo, por la
separación de cuerpos uno de los cónyuges se queda con el hijo lo que no significa que el otro

pierda la patria potestad. Hay uno que tiene el hijo; sin embargo, ambos dirigen y supervisan su

desarrollo.

(Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Tomo III, Gaceta Jurídica,

Primera edición; Lima, 2012,

Pág. 304)

En cuanto a la tenencia Aguilar Llanos, señala que la Ley refiere que la patria potestad concede

como atributo de los padres, el derecho a tener a su hijo consigo, de allí el nombre de tenencia,

término este que no resulta muy propio en el derecho de Familia, pues más alude a tener consigo

algo, como una suerte de pertenencia, y quizás el término tenencia pueda ubicarse mejor en el

plano de las cosas, tal como lo encontramos en algunos diccionarios, que cuando aluden a la

tenencia, la refieren a la posesión o tenencia de alunas cosas, empero en el derecho de los infantes

termina aplicándose como atributo de los padres respecto de sus hijos, en la medida que se alude

al hecho de que los padres tienen a sus hijos consigo.

Se traduce la tenencia en la convivencia de los padres con sus hijos; relación fáctica que sirve de

base para el ejercicio de los demás derechos y el cumplimiento de los deberes, y que significa la

vida en común, el vivir bajo un mismo techo; estas relaciones personales entre padres e hijos

constituyen la base para que operen los demás atributos de la patria potestad, pues si el padre o

madre no ejerce la llamada tenencia, como podría estar al frente del proceso educativo, como

podría representarlo legalmente, o como podría ejercer una corrección moderada, solo para

mencionar algunos de los atributos que confiere la patria potestad.

Trabajando sobre el termino tenencia, el Código de los niños y Adolescentes equipara la tenencia

a la custodia; sobre el particular, por ejemplo en el artículo 84, modificado por la Ley 29269, se
alcanza a leer lo siguiente “… el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien

mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro

progenitor”; sin embargo, creemos que ello es un error, pues la tenencia es el atributo, la facultad,

el derecho de los padres a vivir con los hijos, derecho que le es reconocido por ley a ambos

padres y como resulta de una opinión unánime, ello implica el derecho a convivir con los hijos,

derecho que le es reconocido por ley a ambos padres y como resulta de una opinión unánime, ello

implica el derecho a convivir con los hijos. Ahora bien, ya en el ejercicio del derecho de tenencia

surge el deber de los padres a custodiar a sus hijos y que se traduce en la vigilancia, el cuidado y

la protección de los mismos, por lo tanto, la custodia vendría a ser un deber (custodia, acción de

custodiar o vigilar, persona que cuida a otra), en consecuencia no puede haber identificación entre

los términos tenencia y custodia como si fueran sinónimos, en tanto que, como ya quedó claro, la

tenencia a es un derecho, y la custodia es un deber. Creemos que esta confusión parte del hecho

que en otras legislaciones se utilizan estos términos como si fueran idénticos, y ello, al menos en

nuestro país no es así; también hacemos referencia a que igualmente hay quienes usan como

sinónimo los términos tenencia y guarda; sin embargo, pensamos que ello es igualmente

incorrecto, porque la gurda también constituye un deber, y que en el caso de los padres los obliga

a la protección y cuidado de los hijos, entonces es de notar que los términos custodia y guarda si

se equiparan, al menos ambos traducen un deber.

Uno de los derechos importantes consagrados en la Convención de los Derecho del Niño, recogido

por la legislación especializada denominada Código de los Niños y Adolescentes, lo constituye el

derecho que tiene el menor a vivir con su familiar natural; al respecto el artículo dice textualmente

“el niño y el adolescente tiene derecho a vivir, crecer y desarrollar en el seno de su familia. El

niño y adolescente que carece de familia natural tiene derecho a crecer y desarrollarse en el seno
de su familia. El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a acrecer

en un ambiente familiar adecuado. El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia

sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos”.

Ahora bien cuando hemos definido la tenencia hemos hecho hincapié en la vivencia de los padres

con sus hijos, entonces la tenencia tiene que verse desde dos vertientes, una de los padres, como

derecho de ellos de vivir con sus hijo, y la segunda referida a los hijos como derecho de ellos de

vivir con ambos padres, por lo tanto, no hay que quedarnos al analizar este derecho, como si fuera

propio de los padres, concepto éste que la gran mayoría lo considera un típico derecho de los

padres dentro de la institución familiar de la patria postes, sin embargo, no ven la tenencia como

un derecho de los niños a vivir con sus padres y no ser separados de ellos, a no ser que las

circunstancia lo justifique; abundado sobre el tema, el artículo 9 de la convención sobre los

Derechos del Niño, señala que los Estados partes velaran porque el niño sea separado de sus

padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, reserva de revisión judicial, las autoridades

competente determina de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal

separación es necesaria en el interés superior del niño o adolescente.

En consecuencia este derecho de tenencia no debe ser visto solo como un derecho a reclamar por

parte de los padres, sino que en su concesión debe tenerse presente el derecho de los niños a vivir

con sus padres, por lo tanto, la opinión de ellos (en el caso de que estén en posibilidades de

hacerlo) resulta siendo importante, y aun cuando su desarrollo evolutivo no le permitiera formarse

su propia opinión, habría que considera fundamentalmente los intereses de estos antes de que se

pronuncien sobre esta tenencia

(Aguilar Llanos, Benjamín, La Tenencia como Atributo de la Patria Potestad y Tenencia

Compartida, 2009, Revista Derecho & Sociedad, Tomo 32, 191-197)

Cuando los padres estén separados de hecho, conforme e artículo 181 del CNA la tenencia se

determina:

Por acuerdo: Es la voluntad de los padres, tomando en cuenta la opinión del menor, la que mejor

puede identificar las relaciones de tenencia. Acuerdo, de ambos, con la finalidad de satisfacer al

máximo las necesidades filiales.

La tenencia no es una relación familiar de dos, ni en su decisión (padre y madre) ni en su práctica

(madre/hijo). Es una relación trilateral en la que padre/madre/hijo debe expresar sus intenciones

y deseos para que pueda ser llevada a cabo de forma plena. La exclusividad en el ejercicio de esta

relación familiar como derecho, está descartada.

A falta de acuerdo: De no existir acuerdo, discrepancia o si este resulta perjudicial para los hijos

la tenencia la resolverá el Juez dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

Esta situación es bastante difícil y compleja porque se deja en manos de un tercero, el Juez, tomar

la decisión de conferir latencia a uno u otro padre. Puede confirmar a aquel que la tiene (continuar

con la tenencia) o despojarse a uno para entregársela al otro (entrega de menor). La tenencia es

una institución jurídica en donde más se manifiesta o exterioriza el conflicto entre los padres por

lo que se pide a estos corrección en su actuar procesal a fin de no denunciar agravio que carece

de todo asidero real, puesto que ello implicaría infringir el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, en concordancia con el numeral IV del Título Preliminar del CPC y procurar,

alturadamente lo mejor para la menor”

En estos casos el Juez resolverá teniendo en cuenta el artículo 84 del CNA:

El hijo permanecerá con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea
favorable, y

El hijo menor de tres años permanecerá con la madre

El juez debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente artículo 85 CNA

En todo caso puede disponer la tenencia compartida – ni a uno ni a otro, para ambos igual –

salvaguardando en todo momento el interés superior del niño.

A falta de padres: Los abuelos asumen el cuidado del niño en los casos específico de incapacidad,

ineptitud, o ausencia de los padres, respetando el derecho a la identidad y el relacionamiento

paterno –filial del hijo.

Corresponde a los abuelos la tenencia de su nieto. Nada lo impide, ni restringe. Si bien, el artículo

81 del CNA regula el caso de la tenencia cuando lo padres este separados de hecho, lo Corte

Suprema se ha pronunciado por amparar la causal de interpretación errónea de dicho artículo,

realizando un interpretación extensiva de este, entiende que los abuelos puede peticionar la

tenencia, estando a que el propósito central de este tipo de procesos es determinar lo que sea más

favorable al menor.

(Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Tomo III, Gaceta Jurídica,

Primera edición; Lima, 2012, Pág. 305-306)

Modificación

La tenencia puede ser solicitada, lo que implica la modificación de quien la tiene o una afirmación

a su retención; en su caso puede ser limitada a uno o a ambos padres al ofrecerles las garantías

para su desarrollo.

La resolución que otorgue sobre tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente

comprobadas. La solicitud deberá ser tramitada como una nueva acción. Esta podrá interponer
cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la

integridad del menor (artículo 86 CNA). Este plazo de seis meses no lo consideramos operativo.

Es perfectamente posible que por causa justificada pueda iniciarse antes el proceso de

modificación lo cual ha sido considerado un criterio casatario local, tomando en cuenta que: i) El

interés superior del niño debe prevalecer ante las formalidades procesales y ii) Ante el peligro de

la integridad física es posible solicitar la variación pese a no haberse cumplido el plazo de seis

meses establecido en la normativa.

(Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Tomo III, Gaceta Jurídica,

Primera edición; Lima, 2012, Pág. 309)

Configuración de la reconvención

La reconvención es una institución jurídica que contiene una pretensión autónoma del

demandado dirigida contra el actor, que guarda conexidad con la pretensión de éste invocada

en la demanda, pero no la contradice. No se plantea aparte sino dentro del mismo proceso, lo

cual implica que tanto el demandante como el demandado originarios tengan a la vez la

categoría procesal contraria.

La reconvención supone, pues, la pretensión que el demandado tiene frente al demandante en

el mismo proceso iniciado por éste contra aquel. La existencia de una reconvención implica que

el accionante es demandante y demandado a la vez, ocurriendo lo propio con el sujeto pasivo

de la relación procesal. La reconvención no constituye una defensa, una excepción o una

contrademanda, puesto que es una figura jurídica totalmente autónomo cuyo contenido es la

formulación de pretensiones independientes aunque relacionadas con las pretensiones

planteadas en la demanda. Por ese carácter autónomo es que el demandado no tiene la obligación

de reconvenir, ya que, si no lo hace, su derecho persistirá, pudiendo materializarlo con la

iniciación de un proceso diverso.

Para Hinostroza Mínguez, citando a Vicente y Cervantes, señala que la reconvención es “…la

petición o nueva demanda que dirige el demandado contra el actor, ante el mimo juez que le

emplazó, en posición a la demanda del contrario…” (Vicente y Caravantes; citado por De Pina

Milán, 1975, 905).

(Hinostroza Mínguez, pág. 555).

introduce en el proceso dirigida contra el actor, independientemente de la suerte de la pretensión

de éste.” (Carli; citado por De Santo, 1988, tomo I, 717).

Para Gómez de Liaño Gonzáles y Pérez – Cruz Martín la reconvención “comprende la actitud

del demandado que, al comparecer en autos y contestar a la demanda, formula una nueva

pretensión frente al demandante, aprovechando la oportunidad del procedimiento abierto, y

siempre que no sea incompatible, porque si el demandante puede acumular en su demanda

diversas pretensiones que tenga frente al demandado, parecida facultad deberá de concedérsele

al demandado”. (Gómez de Liaño Pérez; y Pérez Cruz Martin, 2000, Tomo I; 369)

Para Máximo Castro, la reconvención recibe también el nombre de mutua pretensión por la

razón de que ambas partes se demandan nuevamente en un mismo juicio, tanto que cada una de

ellas reúne el doble carácter de actor y demandado y están obligados a contestarse

recíprocamente ante el juez que tomó conocimiento de la primea demanda. (Castro, 1926, Tomo

Primero, 139-140)

(Hinostroza Mínguez, pág. 556).

Para Andrés de la Oliva y Migue Ángel Fernández la reconvención es una acción nueva – no

necesariamente contraria-; que el demandado ejercita frente al actor, para que se sustancie en el

mismo proceso y se decida en la misma sentencia. Por obra de la reconvención el demando se

convierte en actor, sin dejar de ser demandado. Sus posiciones procesales se entrecruzan, el

actor sigue siéndolo en cuanto a la demanda que dio origen al pleito, pero es demando respecto

a la reconvención; el demandado sigue manteniendo ese carácter respecto de la acción principal,

pero es actor en cuanto a la demanda reconvencional (De la Oliva; y Fernández, 1990, tomo II:
97).

Para Prieto- Castro y Ferrándiz, “...la reconvención es, propiamente, una demanda que el

demandado fórmula contra el actor inicial, simplemente porque el proceso pendiente le

proporciona esa oportunidad de convertirse, a su vez, en demandante (actor reconvencional),

aunque el objeto que proponga no guarde ningún nexo con el de la demanda principal (…), lo

que no es muy acertad, excepto si se considera la economía procesal que proporciona”. (Prieto-

Castro y Ferrándiz, 1980, Volumen1: 105-106).

(Hinostroza Mínguez, pág. 557).

Según Lino Palacio, acerca de la reconvención apunta “…La ley acuerda al demandado, en

oportunidad de contestar a la demanda, la facultad de deducir reconvención, a la que cabe definir

como una pretensión procesal interpuesta por aquel frente al actor y que debe ser tramitada y

resuelta conjuntamente con la pretensión que motivo el proceso pendiente”. Como consecuencia

de la reconvención, por tanto, a dicho proceso se incorpora un nuevo objeto, ya que el

representado por la pretensión originaria viene a añadirse, por vía de inserción, el constituid por

la pretensión del demandado (…) se trata de un supuesto de acumulación sucesiva por inversión

de pretensiones” (Palacio, 1983, Tomo VI, 171-172).

En opinión de Ovalle Favela, “La reconvención es la actitud más enérgica del demandado; este

no se limita a oponer obstáculos procesales o a contradecir el derecho material alegado por el

actor en su demanda, sino que aprovechando la relación procesal ya establecida, formula una

nueva pretensión contra el actor. En los juicios en los que se produce la reconvención, las partes

asumen, a la vez, el carácter de actores y demandados: una parte es actora en relación con la

demanda inicial y demandada respecto de la reconvención, y la otra es demandada en la primea

(Ovalle Favela; 1980, 85).

(Hinostroza Mínguez, pág. 558).

Para Devis Echandía, en relación a la reconvención refiere que “… cualquiera de los varios

demandados, o tos en un solo libelo o en libelos separados, pueden aprovechar el proceso

iniciado por el demandante, para formular a su ved demanda contra éste, con el fin de que se

tramite simultáneamente con la suya y se decida por la misma sentencia; la reconvención (…)

consiste en el planteamiento de un nuevo litigo y de una nueva controversia, y por tanto, lleva

el proceso a un terreno distinto…”. (Devis Echandía, 1985, tomo II: 491)

(Hinostroza Mínguez, pág. 559).

Según Kisch, sobre el tema indica que “en no pocos casos e demandado opone al demandante

una acción contraria que le compete contra él. Entonces puede, dadas ciertas circunstancias, y

sin necesidad de incoar un procedimiento independiente, hacer que su contraacción sea

sustanciada y decidida dentro de los límites del procedimiento pendiente contra él, y para esto

le basta presentar contra el actor y ante el mismo tribunal una demanda. Esto es lo que se llama

reconvención (…), mientras que la acción ya pendiente del actor se llama acción o demanda

principal (…). Por la reconvención se evita a las partes un segundo procedimiento y tiene la

ventaja de llevar puntos litigiosos conexos a una sustanciación y resolución únicas… ”. (Kisch,

1940: 313)

(Hinostroza Mínguez, pág. 560).

Fundamento de la reconvención
A decir de Caravantes, la reconvención “… responde al fin de disminuir los litigios, (…)

evitando la pérdida de tiempo y los dispendios inútiles que resultarían de ventilarse en distintos

juzgados y separadamente, pleitos, cuyo conocimiento por un mismo juez y a un tiempo mismo,

ofrece la ventaja de facilitar la sustanciación y la exacta apreciación de las alegaciones de las

partes, por la comparación de sus derechos mutuos o de sus deudas y créditos

recíprocos…”.(Caravantes, citado por de la Plaza, 1955, Volumen II, Primera Parte; 162)

Para Lorca Navarrete, “el fundamento de la reconvención es el mismo que de la acumulación

de acciones (no en vano se trata de una acumulación por inserción), es decir, la economía

procesal sería antieconómico, sobre todo para el demandado, que tuviera que esperar finalizar

el procedimiento iniciado por el actor o incoar otro en paralelo, cuando en él concurra también

la circunstancia de ser acreedor de su actor. En tal supuesto, lo más racional y menos onerosos

es que en un solo procedimiento se diluciden ambas pretensiones tanto la del demandante y

como la del demandado” (Gimeno Sendra, 2007, Tomo I, 330).

En opinión de Escobar Fornos, “el principio de economía procesal fundamento a la

reconvención. Así como se le permite al actor acumular sus acciones en contra del demandado,

también debe permitírsele a éste ejercer en la reconvención las acciones que tenga contra el

actor. En esta forma se evita la multiplicada de pleitos, lo cual trae ventajas para los litigantes

y para los tribunales, pues representa un ahorro de tiempo y de dinero” (Escobar Fornos, 1990,

132).

A criterio de Monroy Gálvez, “en el caso de la reconvención, sin duda alguna, su fundamento

no es otro que el principio de economía procesal. Como se sabe, el desarrollo de un proceso

importa un consumo de tiempo, gasto y esfuerzo. Siendo así, concederle al demandado la

oportunidad de demandad a quien lo ha emplazado utilizando el mismo proceso, va a significar,

las partes cumpla su rol original” (Monroy Gálvez, 1996, Tomo I, 277).

Según Lino Palacio, en lo que concierne al fundamento de la reconvención “… En tanto la

demanda y la reconvención deben sustanciarse simultáneamente y resolverse en una sentencia

única evitándose de tal manera el dispendio de actividad y de gastos que ocasionaría la

tramitación separada de los respectivos procesos, resulta claro que el fundamento de la

institución reside, esencialmente, en razones de economía procesal. Ello no descarta sin

embargo, que en muchos casos la reconvención responda a la necesidad de evitar el

pronunciamiento de sentencias contradictorias. Parte de la doctrina considera que la facultad de

reconvenir es correlativa de la que se reconoce al actor para acumular todas la prensiones que

tenga contra el demandado (acumulación objetiva de pretensiones). Pero pese a existir entre

ambas facultades cierta similitud, cabe tener presente, por un lado que mientras la acumulación

objetiva no se ha supeditada a la existencia de un vínculo de conexión o afinidad entre las

distintas pretensiones, la reconvención requiere cierto grado de relación (…) contra las

cuestiones propuestas en la demanda, y por otro lado, que la acumulación objetiva es

inadmisible respecto de pretensiones excluyentes, al paso que ello no ocurre en el supuesto de

la reconvención”. (Palacio, 1983, Tomo VI, 173)

(Hinostroza Mínguez, pág. 568).

Ventajas y desventajas de la reconvención

Para Solus y Perrot la reconvención “…ofrece incontestables ventajas, tales como las de instruir

y juzgad dos demandas en un mismo y único proceso, lo que permite a la justica ser más certera

en este caso, dado que el juez está en condiciones de adquirir un conocimiento más completo
de la situación de los litigantes, a la vez supone un ahorro notable de tiempo y de gastos” (Solus;

y Perrot; citados por De Pina Milán, 1975; 911).

Para Rodríguez Solano “El empleo de la reconvención proporciona determinadas ventajas para

la sociedad en general, para los litigantes y para los propios Tribunales. En primer lugar,

disminuye el número de los litigios; evita el que se dupliquen los procedimiento y previene

contra su multiplicad, lo que repercute en beneficio público e interesa a la Sociedad. Además,

con relación a los litigantes, les reduce gastos, molestias e incomodidades inútiles e impide que

uno de ellos pueda resultar vencedor en un pleito y venido en el otro, lo que, indudablemente,

les beneficia (…). Y respecto de los Tribunales, economiza el tiempo del juzgador, facilita la

sustanciación del proceso y la apreciación de las alegaciones de las partes, por la comparación

de los hechos y fundamentos de Derecho aducidos y permite que los litigios que puedan

determinar en un mismo tiempo y por un solo Tribunal, sean concluidos en diverso plazo y por

órganos de jurisdicción diferentes, con lo que se favorece la unificación de criterio” (Rodríguez

Solano, 1920; 226-227)

(Hinostroza Mínguez, pág. 569 - 570).

Efectos de la reconvención

Para Montero Aroca, Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar “… la reconvención

produce los efectos típico de la acumulación de pretensiones (…): 1) Las dos pretensiones, la

inicial y la reconvenida, se discutirá en un mismo procedimiento, y 2) Las dos se resolverán en

una sola sentencia, la cual contendrá dos pronunciamientos que no pueden ser contradictorios

(Montero Aroca; Gómez Colomer; Montón Redondo; y Barona Vilar, 2003, Tomo II; 220)”

Para Kisch “la reconvención no sólo produce el efecto de introducir un punto litigioso más en

el proceso pendiente, sino que da origen a otro nuevo que sigue su curso junto con el ya
pendiente y que por regla general es sustanciado y resuelto en un proceso único para los dos.

Por lo que atañe a la acción reconvencional, tiene el mismo efecto jurídico que si hubiese sido

ejercitada en una demanda independiente…” (Kisch, 1940, 315).

Según Alsina, la reconvención produce cuatro efectos principales “… a) Plantea una nueva litis

cuyos términos han de referirse al momento de la contestación por el actor y que se resuelve en

la sentencia conjuntamente con la demanda; b) Produce los mismos efectos jurídicos que la

interposición de la demanda principal, y, en consecuencia quedará fijada la competencia del

juez con relación al reconviniente, individualizada la cosa litigiosa, interrumpida la

prescripción, etc.; c) El demandado se convierte en actor en la reconvención y el actor en

demandado, y así cómo a éste corresponde la prueba de las afirmaciones contenidas en su

reconvención; d) Siendo la reconvención una institución autónoma, no se suspende por el

desistimiento de la demanda y la admisión de ésta en la sentencia puede contener un

pronunciamiento independiente del que corresponda a la reconvención, salvo compensación”

(Alsina, 1961, tomo III, 214-215).

(Hinostroza Mínguez, Alberto, Derecho Procesal Civil, Jurista Editores, Tomo VI, Lima,

2012, pág. 569 - 570).

Regulación en el Código Procesal Civil

La reconvención se encuentra normada en el Artículo II de la Sección Cuarta del Código

Procesal Civil. El plazo para contestar y reconvenir es el mismo así lo establece el Artículo 443

del Código Procesal Civil. A decir de Enrique Falcón, entre los requisitos de la reconvención

tenemos:

a) Las pretensiones debe ser convexas, es decir interdependientes o provenientes de la

resultado de cualquiera de ellas puede hacer cosa juzgada en la otra.

b) Tiene que haber una demanda pendiente con tal carácter (No se puede articular la

reconvención por ejemplo cuando se inician diligencias preliminares).

c) Para que la reconvención sea procedente se tiene que aplicar los mismos trámites a

ambas pretensiones (la del actor y la del reconviniente).

d) La reconvención tiene que ser tanto admisible legalmente (…) cuando por la naturaleza

de la causa (…).

e) La reconvención solo se admite en caso de intereses propios y no de terceros.

f) Debe pagarse la tasa judicial (Falcón, 1995; 111-112)

La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, en la forma

y con los requisitos previstos para esta, en lo que corresponda. Por consiguiente debe tenerse

presente lo normado en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil. El primero de

tales preceptos legales trata acerca de los requisitos de la demanda. En lo que se refiere al

artículo 425 del Código Procesal Civil, este numeral versa sobre los anexos de la demanda.

Sobre los requisitos de admisibilidad de la reconvención, el artículo 445 del Código Procesal

Civil señala que esta es admisible: Si no afecta la competencia original; Sino afecta la vía

procedimental original (proceso de conocimiento, proceso abreviado, proceso sumarísimo,

proceso de ejecución, etc.)

Con relación a los requisitos de procedencia de la reconvención, de conformidad a lo

dispuesto en el artículo 445, tercer párrafo de Código Procesal Civil, la reconvención es

procedente si la pretensión en ella contenida fuese conexa con la relación jurídica invocada

en la demanda (es de destacar que haya conexidad cuando se presenta elementos comunes
entre distintas pretensiones, por lo menos, elementos a fines en ellas). En caso contrario,

será declarada improcedente la reconvención.

(Castillo Quispe, Máximo/ Sánchez Bravo, Manuel, Manual de Derecho Procesal Civil,

Jurista Editores, 2012, Lima, pág. 411-14)

Para Ledesma Narváez, en cuanto a la admisibilidad de la reconvención, esta se halla

supeditada a los siguientes requisitos:

a) No afecte la competencia de la pretensión originaria; esto implica que por razón de la

materia, le corresponda conocer al Juez de la pretensión inicial; por razón de la cuantía,

debe apreciarse solo si no excede la competencia cuantitativa de la originaria; por razón

del territorio importa una derogación de las reglas que rigen la competencia territorial,

de manera que el actor no puede oponer la excepción incompetencia fundada en el

distinto domicilio.

b) La reconvención debe sustanciarse por los mismos trámites que corresponde a la

pretensión originaria, esto es, se debe apreciar el tipo de proceso y la pretensión que se

demanda, en caso de pretensiones tramitada bajo las reglas del procedimiento

sumarísimo, no cabe la reconvención (ver el artículo 559 inciso 1 del CPC).

c) La posibilidad de que el demandado introduzca nuevas demandas se sustenta e razones

de economía procesal y equilibrio de poderes que debe reinar entre las partes procesales.

(Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al Código Procesal Civil, Gaceta Jurídica,

Tomo I, Cuarta edición, Lima, 2012, pág. 957)

NOCIONES GENERALES

El Tiempo en el Proceso.

A decir de Apolín Meza (2007), todo proceso implica necesariamente un conjunto de actos que

se desenvuelven en fases sucesivas, una secuencia de actuaciones procesales que por su

naturaleza no pueden desarrollarse de manera simultánea pues precisamente al desarrollar por

fase, cada actuación será causa de la siguiente. De este modo entre tiempo y derecho se

desarrolla un estrecha relación donde la representación de un proceso sugiere también la idea

del tiempo como un componente principal, trascendente pero al mismo tiempo una de sus

principales imperfecciones toda vez que conlleva una demora natural de este instrumento, el

proceso, el cual en determinadas circunstancias impide cumplir con su finalidad última, esto es,

la de satisfacer las pretensiones o situaciones jurídicas sustanciales. (Apolín Meza; 2007, pág.

82).

El problema que se presente en la duración del proceso puede analizarse desde dos puntos de

vista. En primer lugar, como un problema de excesiva celeridad que afecta el desarrollo del

proceso y vulnera las garantías procesales consustanciales a él, vulnerando las garantías que

todo proceso debe reunir y sin el cual no puede ser considerado legítimo, hecho que implica

arbitrariedad en el procedimiento. En segundo lugar, como un problema de retardo irrazonable

que hace infructuosa la tutela jurisdiccional, denotando de este modo arbitrariedad por

excederse del límite temporal de duración aceptable del proceso, generando como consecuencia

ineficacia de la tutela jurídica.

Apolín Meza, Dante Ludwig, 2007, El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas,
Revista Foro Jurídico, Número 7, Lima, pág. 82-88 (82).
El plazo y el término procesal

Si bien el legislador ha establecido plazos de modo que los justiciables puedan para obtener un

decisión del órgano jurisdiccional en un plazo razonable, el proceso y por ende la emisión de

un decisión final que ponga al conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, no se cumple sino

que se extiende se extiende por diversos motivos como pueden la carga procesal, la temeridad

de las partes con interese en dilatar el proceso, o bien la complejidad del caso en concreto, entre

otras causas.

Para Díaz Mori, no es lo mismo la duración del proceso y plazo procesal, pues el primero,

guarda relación con la demora en culminar con los plazos procesales; sin embargo, estos

conceptos ineludiblemente guardan estrecha relación, dado que de todas maneras los plazos

procesales conllevan una duración, pero en este último caso una duración legal, connatural al

mismo decurso del proceso (Díaz Mori, 2013).

Díaz Mori, Karina, Tesis “La Nulidad Procesal como causa de Dilación de los Procesos de

Divorcio por Causal”, PUCP, Lima, 2013. Pág.

Como lo recalca Vidal Ramírez, el plazo está indesligablemente vinculada al decurso del tiempo

el cual tiene fundamental trascendencia en el derecho procesal.

VIDAL RAMIREZ, Fernando: “La prescripción extintiva y caducidad”, 5ta. ed., agosto,

2006, GACETA JURÍDICA. p. 23

Según Carrión Lugo (citado por Díaz Mori), el plazo puede definirse como aquel lapso de

tiempo concedido por el legislador dentro del cual pueden realizarse determinados actos

procesales, mientras que el término, vendría a ser la fecha que se fija para la realización de un
acto procesal, tal sería el caso, por ejemplo, de la fecha señalada para la audiencia de pruebas o

audiencia única”. (Díaz Mori, 2013).

CARRION LUGO, Jorge: “Tratado de derecho procesal civil”, v. I, 1era. ed., GRIJLEY, p.

178.

La finalidad de los términos para Monroy Cabra (citado por Díaz Mori) es la de hacer efectiva

la preclusión de las diversas etapas del proceso, constituyéndose en una garantía para lograr el

debido proceso, la debida defensa y principalmente la igualdad de las partes en el contradictorio.

(Díaz Mori, 2013).

Precisamente el principio de preclusión se encuentra normado en el artículo 146 del Código

Procesal que prescribe expresamente que los plazos no pueden ser prorrogados por los sujetos

procesales con relación a determinados actos del proceso.

Marco normativo

Acorde a nuestro ordenamiento jurídico procesal, el tiempo de los actos procesales se encuentra

regula en el Código Procesal Civil, específicamente en la Sección Tercera, Titulo III, desde los

artículos 141 al artículo 147. Resulta importante precisar en este punto que el artículo V del

Título Preliminar del Código Adjetivo prescribe que la actividad procesal se realiza dentro de

los plazos fijados de manera diligente, siendo deber del juez tomar las medidas necesarias para

una pronta y eficaz solución ya sea del conflicto de intereses o de una incertidumbre jurídica.

Clases de plazo.

Según lo reseñado por Mori Díaz, existen diversas clases de plazo entre las que tenemos: a)

Plazo fatal o perentorio; b) Plazo dilatorio, que extiende o amplía el decurso normal de un plazo

fijado legal, judicial o convencionalmente. c) Plazo Legal, que es aquel que se encuentra fijado

en la ley; d) Plazo judicial, que vendría a ser aquel que es señalado por el Juez con arreglo a las
facultes conferidas; e) Plazo convencional, que es aquel fijado de mutuo acuerdo por las partes

procesales. (Díaz Mori, 2013).

Determinación de la vulneración del derecho.

Con el objeto de determinar si en un proceso se ha producido dilaciones indebidas, corresponde

verificar si se ha presentado un retardo irrazonable que cause daño a los actos procesales pues

la dilación en sí misma no se encuentra prohibida o sancionada, incluso podría encontrarse

tolerada, en la medida que no existan elementos que determinen la falta de razonabilidad de la

dilación.

Sobre el particular, según de Apolín Meza (2007), el Tribunal Constitucional español ha

dispuesto que para determinar si ha existido retardo al que se le puede denominar irregular,

deberá analizarse diversos elementos como la complejidad del caso, el volumen de los asuntos

que giran ante el órgano judicial, la conducta de los litigantes, la conducta de los órganos

judiciales, las consecuencias perjudiciales del retardo para los justiciables, el alargamiento del

proceso en relación con el nivel medio admisible así como la valoración de las deficiencias

estructurales de la organización judicial.

Resulta importante además señala que el Tribunal Constitucional peruano, en tanto máximo

intérprete de la Constitución, acorde con la posición asumida por la Corte Interamericana, la

que a su vez sigue el criterio establecido en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, precisa

que deben tomar en cuenta tres elementos a fin de establecer la razonabilidad o no del plazo en

el cual se desarrolla los procesos:

a) La complejidad del asunto (Elemento Objetivo), esto es, la complejidad del proceso judicial

ya sea fáctica o jurídica, puede determinar que éste dure mucho más tiempo del esperado por
ende constituye una justificación razonable de la dilación de modo que no podrá alegarse

vulneración al derecho. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, distingue

una complejidad jurídica que se deriva de la interpretación de las normas sustanciales o

procesales que deben aplicarse por el órgano jurisdiccional para resolver el caso, y en segundo

lugar una complejidad de carácter fáctico, que hace referencia a las circunstancias de hecho que

han rodeado las actuaciones procesales. Ambas formarían parte de la noción de complejidad

procesal.

b) El comportamiento o conducta del interesado (Elemento Subjetivo). Sobre el particular, el

Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera como parámetro de carácter subjetivo, el

comportamiento de las partes de moto tal que el Estado no será responsable de aquellos retrasos

que no le sean imputables, esto es, cuando los retrasos o demoras son producidos o provocados

por el propio sujeto procesal. Dentro de este tipo de conductas, no se considera como actos que

dilatan el proceso en forma injustificada la facultad que tienen las partes para interponer medios

impugnatorios.

c) La conducta de las autoridades judiciales. Constituye un elemento vital, a fin de determinar

la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Para ello es pertinente

comprobar si las dilaciones son consecuencia de la inactividad del órgano jurisdiccional, si es

que dejó transcurrir el tiempo, si no hubo impulsor de oficio del proceso pese a que ellos era

obligación del órgano jurisdiccional, si no se emite la resolución sobre el fondo a pesar de

encontrarse expedido para ello, si se omitió adoptar las medidas adecuadas para la satisfacción

real y práctica de las pretensiones. No constituye dilación, si esta situación es producto del

aumento de la carga de trabajo o de las deficiencias estructurales del órgano jurisdiccional, en

tal caso, se exime de responsabilidad al estado. (Apolín Meza, 2007. Pág. 85-86)
Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Es una facultad de los justiciables exigir un proceso sin dilaciones indebidas. En primer lugar,

es un deber del órgano jurisdiccional a cargo de emitir la decisión de fondo. Sin embargo, este

deber no se agota en esa instancia sino que constituye una obligación de la que los demás

poderes y órganos del Estado no se encuentran exentos toda vez que el derecho a un proceso

sin dilaciones indebidas, establece obligaciones a cargo Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo

a fin de realizar reformas en los códigos procesales. A decir de Apolin Meza, el derecho a un

proceso sin dilaciones conlleva una asignación de deberes respecto de: (i) Del órgano

jurisdiccional quien tiene la obligación de no omitir pronunciamiento o retardarlo de manera

injustificada, (ii) Del poder ejecutivo y del poder legislativo, para que se realicen las reformas

pertinentes en los códigos procesales, y (ii) De las partes procesales, quienes están en la

obligación de no actuar de mala fe. (Apolín Meza, 2007. Pág. 85)