Protocolo Menores
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2.- (Criterios)Jurisprudencias de la SCJN. Uno de ellos ha sido interés superior del niño. Al
respecto, determinó que “(…) los tribunales, en todas las medidas que tomen relacionadas con
los menores, deben atender primordialmente al interés superior del niño”.
Respecto a las funciones que desempeña el principio de interés superior del niño, se ha
definido que “El interés invocado tiene la dimensión de ser una pauta interpretativa, aplicable
para resolver aquellos contextos en los que se produzcan situaciones que hagan incompatible
el ejercicio conjunto de dos o más derechos para un mismo niño.”
Otra tesis determinó que “El interés superior del menor implica, entre otras cosas tomar en
cuenta aspectos dirigidos a garantizar su desarrollo y ejercicio pleno de sus derechos. (…)
además, cumple con dos funciones normativas: a) como principio jurídico garantista y, b) como
pauta interpretativa para solucionar los conflictos entre derechos de los menores.”
En otra tesis estableció los criterios que involucra su aplicación en casos concretos:
“a) se debe satisfacer las necesidades básicas o vitales del menor, y las de tipo espiritual, afectivas y
educacionales; b) se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre y
cuando sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o
discernimiento; c) se debe mantener, si es posible, el statu quo material o espiritual del menor y
atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su
futuro.”
También el Alto Tribunal ha emitido jurisprudencia en el sentido de que para preservar el interés
superior del menor el juzgador está facultado para recabar y desahogar de oficio las pruebas que
considere necesarias.
Se han emitido diversas tesis sobre guarda y custodia fundadas en el principio del interés superior del
niño, además de jurisprudencia que reconoce que en virtud de éste, a pesar de la pérdida de la patria
potestad, debe permitirse al menor el derecho de convivencia con ambos progenitores.
3.- Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
El 29 de mayo de 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación.
En ella se dispone que su objetivo es asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica la
oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad.
De conformidad con el principio del interés superior del niño, niña o adolescente, las normas
aplicables a ellos se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia
que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar
familiar y social.
Atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de quienes son adultos no podrá, en ningún
momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y
adolescentes. A la publicación de esta ley federal siguió la de leyes correspondientes en las
entidades federativas
Para los casos en que el niño, niña o adolescente haya cometido una conducta tipificada como
delito, el derecho interno ha establecido una serie de reglas y principios para su tratamiento. La
reforma al artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estableció
la creación de un nuevo sistema de justicia para adolescentes, fijando nuevas reglas para la
impartición de la justicia a este grupo.
Por su parte, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su resolución 2005/20
aprobó las Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a Niños Víctimas y Testigos de
Delitos en las cuales se desagrega una serie de principios y prácticas adecuadas (a partir de los
derechos) con el fin de garantizar una justicia justa, eficaz y humana para este grupo de la
población.
La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en colaboración con el Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Oficina Internacional de los Derechos del Niño,
expidieron dos documentos de gran relevancia sobre los derechos a los que son sujetos un niño o
una niña en cualquier proceso de justicia: por un lado La justicia en asuntos concernientes a
menores víctimas y testigos de delitos, Ley modelo y comentario, y por el otro el Manual sobre la
justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para uso de profesionales
y encargados de la formulación de políticas.
En el caso de niños o niñas responsables de la ejecución de un delito, el Sistema Universal de
Derechos Humanos desarrolló las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de
la justicia de menores (conocidas como las Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas
para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), las Reglas de las Naciones Unidas
para la protección de los menores privados de la libertad y las Directrices de Acción sobre el niño
en el sistema de justicia penal. Todas éstas señalan los principios que deben normar el tratamiento
a las niñas y niños cuando han cometido algún ilícito
Por otra parte, en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos, principal instrumento de carácter vinculante
de dicho sistema, alude en su artículo 19 a los derechos de la infancia, señalando lo siguiente:
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que en su condición de menor requieren
por parte de la familia, de la sociedad y del Estado.”
La Corte Interamericana ha interpretado que tanto la Convención Americana como la Convención
sobre los Derechos del Niño forman parte del corpus iuris de protección internacional, invocando
ambos como fundamento jurídico en sus sentencias.
Otra fuente vinculante del Sistema Interamericano es la jurisprudencia que ha emitido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en los casos que directa o indirectamente suponen la
vulneración de derechos de la infancia. Debido a la riqueza de precedentes que se encuentra en
ellos, vale la pena enfatizar en la utilidad que tienen en la labor judicial.
Otra fuente del Sistema Interamericano son las opiniones consultivas. La OC-17/200228 se
refiere específicamente a las garantías que tienen las niñas y los niños en los procedimientos
judiciales.
Características de la infancia y de la
adolescencia que impactan en la labor judicial
1.- ¿Por qué abordar este tema?
Resulta necesario dedicar un apartado a describir cuáles son las características específicas de la infancia
y adolescencia.
Cuando son niños, niñas o adolescentes las personas que deben dar su testimonio debe tenerse
presente que, cuando ello es así por ser víctimas de delitos penales la mayor parte de las veces nos
encontramos con que aquellos son los únicos testigos de los hechos y con que en muchos casos no
suele existir evidencia física. Ello hace de su testimonio una prueba de enorme valor para evitar que los
hechos se repitan. Cuando los niños, niñas o adolescentes están involucrados en casos civiles
vinculados por ejemplo con guardia, custodia, patria potestad, régimen de visitas y pensión
alimenticia, la opinión del niño resulta igualmente fundamental no sólo porque tiene el derecho a ser
escuchado en todo proceso que le involucre, sino también porque puede aportar información
relevante para el caso (como el clima cotidiano en que se desenvuelve, la percepción subjetiva de la
relación con cada uno de sus padres, su opinión sobre la calidad de vida con sus progenitores, entre
otros elementos).
El desarrollo del niño se da a lo largo de etapas. Cada etapa se caracteriza por el logro de habilidades
cognitivas, determinadas características emocionales y una particular concepción de la moral (lo que
está bien y lo que está mal).
La obtención de las habilidades se va logrando de manera progresiva, lo que supone que según la
etapa en la que se encuentre el niño, le será posible llevar a cabo ciertas operaciones mentales y
tendrá determinadas características emocionales, y le será imposible realizar o tener otras.
Las habilidades cognitivas y las características emocionales y morales son de carácter estructural, es
decir, no están sujetas a la voluntad de la persona (no son modificables), sino que se encuentran
asociadas a su nivel de desarrollo.
Es importante tener presente que si bien el nivel de desarrollo determina las capacidades que un niño
puede desplegar, no es lo mismo que la edad cronológica. Ésta no necesariamente es coincidente con
el nivel de desarrollo, de ahí que no deba ser el criterio a partir del cual determinar el posible nivel de
desarrollo de una persona menor de edad.
El nivel de desarrollo de un niño y las capacidades que puede desplegar en un momento
determinado dependen de múltiples factores como congénitos, neurofisiológicos, biológicos, de
aprendizaje, de contextos de desarrollo, de personalidad, de acceso a la educación y
estimulación adecuados, entre otros, lo que hace imposible que el nivel de desarrollo de un niño
corresponda a su edad cronológica.
Debe tomarse en cuenta que cuando un niño es víctima, una de las consecuencias que sufre es
el fenómeno psicológico conocido como “regresión” en el desarrollo, lo que supone que el niño
vuelve a una etapa de desarrollo anterior, comportándose como más pequeño. De esta forma, el
nivel de desarrollo de una persona menor no sólo está determinado por múltiples aspectos de
su contexto, sino también por la situación emocional en que se encuentra.
Para la participación de una persona en un proceso judicial, concretamente cuando da su
testimonio, se requiere de habilidades muy concretas como:
▪ capacidad de comprender el lenguaje hablado;
▪ capacidad para elaborar un relato de manera coherente y ordenada;
▪ capacidad de recordar los hechos de manera precisa y suficiente;
▪ capacidad de controlar la angustia para sobrellevar una situación angustiante;
▪ capacidad de mantener la atención y concentración durante la diligencia, aún bajo altos
niveles de estrés.
Pues bien, las características específicas de la infancia impactan de manera sustantiva en el
funcionamiento particular de cada una de estas áreas.
En efecto, las etapas de desarrollo por las que esté transitando un niño tienen efectos
contundentes en las habilidades y conductas que puede desempeñar. Su desarrollo en las áreas
cognitiva, emocional y moral tiene implicaciones en la conducta que puede desempeñar, y que
resultan muy relevantes al momento de tomar una declaración.
De ahí la necesidad de conocer cuáles son las características específicas de la infancia y
adolescencia para, a partir de ellas crear las condiciones necesarias para su participación idónea
y para tomar su testimonio de forma especializada.
Asimismo, no tomar en cuenta las características específicas de la infancia o adolescencia puede
llevar a interpretar de manera errónea su conducta o su relato, en la medida en que no se
observa ni se escucha desde la perspectiva de las conductas adecuadas de niños, niñas o
adolescentes, sino desde la lógica adulta
Características de la infancia-
a. Características cognitivas
El pensamiento se desarrolla desde lo simple a lo complejo. Es así como el desarrollo cognitivo
del ser humano va desde la posibilidad de incorporar y manejar experiencias y variables
concretas, hasta combinar mentalmente variables abstractas.
1.- El niño posee pensamiento concreto, lo que significa que su razonamiento, deducción y
resolución de problemas está sujeto necesariamente a la realidad, a lo concreto, a las propias
experiencias. Ello implica que un niño o niña no puede hacer abstracciones ni manejar
mentalmente variables abstractas.
De acuerdo con este tipo de pensamiento, “el niño procesa información sobre sí mismo o sobre la
realidad vinculando los eventos externos con eventos subjetivos. El centro de referencia siempre está en
sí mismo, las propias experiencias constituyen el bagaje de información sobre el cual construye la
realidad”. Es por esta razón que a este pensamiento se le denomina (2) egocéntrico, lo que supone la
imposibilidad de que un niño pueda pensar desde el punto de vista de otra persona y de sacar
conclusiones de manera objetiva, sin autoreferencia.
Una consecuencia del egocentrismo infantil es que, en tanto no puede sacar conclusiones de manera
objetiva sin autoreferencia o subjetividad, tiende a considerarse culpable o responsable de cualquier
evento en que haya estado implicado.
3.- Durante la infancia, la intuición (información más cercana a los sentidos) y las emociones suelen
guiar el pensamiento más que la lógica. Lo que percibe el niño o niña de manera directa tiene más peso
en su razonamiento que la lógica objetiva. Ello lo puede llevar a sacar conclusiones que resultan
incoherentes desde la perspectiva adulta, pero que resultan lógicas si se les entiende desde su punto de
vista.
b. Características emocionales.
El emocional también se da en etapas que van desde la dependencia absoluta durante la infancia,
hasta la autonomía del adulto. Es así como la mayor parte de la infancia el niño es dependiente de los
adultos en mayor o menor grado.
Aún cuando los niños desde pequeños son capaces de expresar toda la gama de emociones que el
ser humano posee, lo que los diferencia de los adultos es su imposibilidad de expresarlas y
manejarlas. El niño o niña no tiene la posibilidad de nombrar las emociones ni de diferenciarlas una
de otra. Tampoco cuenta con estrategias cognitivas que le resulten útiles para enfrentar sus
emociones, lo que hace que éstas influencien de manera evidente su conducta, por encima de la
razón.
Si el niño o niña no posee las herramientas internas para afrontar la angustia, quien toma la
declaración puede tomar medidas efectivas para que las situaciones que pueden ser estresantes
puedan manejarse sin causar niveles de angustia.
c. Características morales.
De igual forma que el desarrollo cognitivo y el emocional, el moral (conceptos sobre lo que está
bien y lo que está mal) se da por etapas, en un proceso de desarrollo continuo.
En general el desarrollo moral “va de la consideración de las consecuencias inmediatas de la
propia acción, pasando por la necesidad de agradar a los demás, hasta la posibilidad de entender
que las reglas son creadas por las personas (convenidas), para luego escoger un criterio moral y
ético personal, que incluya nociones como el respeto, la libertad y la justicia”.
Desde el pensamiento concreto y egocéntrico, “se considera que lo bueno es aquello que ayuda
al niño o niña a satisfacer sus intereses y necesidades y por lo tanto la moral tiene una
orientación instrumental relativista. El punto de vista correcto depende de sus propios intereses y
conveniencia.”
La toma de declaración puede ser interpretada por el niño como una situación en la cual tiene
que dar la respuesta correcta para “no meterse en problemas” o para “evitar que lo castiguen”.
El que los funcionarios que intervienen en la toma del testimonio de un niño no cuiden la forma
de acercarse y tratarlo, incrementa la sensación de “tener que responder lo que otro desea para
no meterse en problemas” con las implicaciones que esto supone en su dicho.
Características de la adolescencia.
La Oficina de Defensoría de los Derechos de la Infancia ha señalado lo siguiente: “(…) el ser
humano enfrenta un desafío importante: necesita reconstruir su identidad y lograr su
individuación (para lo cual necesita separarse y diferenciarse de sus adultos significativos) pero
no cuenta aún con recursos suficientes para lograrlo. (…) el adolescente pasa por un proceso de
varios años durante el cual se encuentra en una paradoja: debe mostrar que es único y diferente
de sus adultos significativos, pero se siente frágil y vulnerable porque su identidad está
indefinida. Ya no es un niño o niña, pero tampoco es aún un adulto independiente.”
“Los adolescentes necesitan alejarse para medirse, desafiar lo que eran y reconstruir quiénes
son, pero requieren al mismo tiempo tener una “base” a la cual regresar siempre que lo
necesitan. Esta base son sus adultos significativos. Su presencia resulta imprescindible para que
el proceso de individuación se lleve a cabo de manera sana.”
“Además de la etapa de rebeldía necesaria para construir una identidad propia, durante la
adolescencia se suman las emociones e impulsos descontrolados que el cambio hormonal les
provoca en el ser humano. Este hecho los hace doblemente vulnerables y los riesgos se
multiplican si no cuentan con adultos significativos a donde regresar por apoyo y contención.”
“Un tercer hecho aumenta la vulnerabilidad de los adolescentes: para reconstruir su identidad
necesitan la confirmación de sus pares. La pertenencia a un grupo de pares es vital en esta etapa
crítica del desarrollo y la opinión del grupo puede llegar a tener más peso en la realidad
psicológica del adolescente que la de los progenitores u otros adultos significativos hasta ahora
en su vida.”
“Si sólo se considera la conducta visible del adolescente puede parecer que son fuertes y
decididos. Esto ocurre en gran parte porque la defensa y el tipo de pensamiento típicos de la
adolescencia frente a la sensación de vulnerabilidad y fragilidad es la omnipotencia. En
apariencia parecen poderosos, pero la vivencia interna es de confusión y miedo.”
a. Características cognitivas.
La última etapa de desarrollo del pensamiento es el estadio de “operaciones formales” que
implica que la persona puede manejar conceptos abstractos de manera independiente a su
medio ambiente concreto inmediato y considerar simultáneamente múltiples aspectos de un
problema, que comprenda las relaciones lógicas sin que sea necesaria la experiencia perceptiva
concreta y subjetiva, que mentalmente puede ir de lo general a lo particular y a la inversa y que
pueda conceptuar, anticipar y planear posibles transformaciones. Si se accede a esta etapa se
alcanza el pensamiento hipotético deductivo.
En teoría los adolescentes están más cercanos de lograr el pensamiento abstracto (hipotético
deductivo). Sin embargo diversos estudios han afirmado que la mayoría de las personas accede
a este tipo de pensamiento después de los 23 años.
Los adolescentes, cuando se encuentran bajo situaciones de angustia o victimización, son
susceptibles de que lo emotivo los invada por sobre lo racional, pensando y actuando en un
nivel concreto.
Ante situaciones de presión reaccionan con manifestaciones de omnipotencia e impulsividad.
La adolescencia es especialmente vulnerable a la irrupción de emociones y en tanto atraviesa
una etapa de desarrollo físico en la que tiene fuertes cambios hormonales, ello la hace proclive
a la labilidad emocional, emociones extremas, dificultades para lograr el auto control,
dificultades para pensar y planear objetivamente, etc.
Cuando un o una adolescente se encuentra en una situación que le provoca temor, confusión,
angustia, no funcionará con el total de su potencial, sino que por el contrario, le será difícil
interactuar con los demás, manejar sus emociones y sobreponerse a las mismas.
En este escenario el adolescente tiende a actuar en un nivel de desarrollo inferior al que
correspondería de acuerdo con su edad cronológica. Utiliza lo que se conoce como mecanismo
de regresión, común en situaciones de estrés y que consiste en el movimiento psíquico por el
cual la persona se ubica en una etapa de desarrollo anterior, en la que se siente seguro y
protegido.
Si bien la edad cronológica es un criterio relevante, el nivel de desarrollo de un adolescente varía
según el contexto familiar, escolar y social en que se desarrolla.
De esta forma, aunque su conversación puede parecer la de un adulto, sus habilidades no
corresponden con las de esta etapa, siendo vulnerables, tienden a confundirse y las emociones
los invaden con mucha fuerza, dificultándoles la elaboración de una declaración completa y
coherente.
Durante la adolescencia el egocentrismo se manifiesta como sentimientos de omnipotencia y
primacía del idealismo, frecuentemente poco realista. Aunque utilice más variables, continúa la
consideración de sí mismo y sus habilidades como centro de mundo, lo que dificulta un
razonamiento objetivo e imparcial.
De lo analizado hasta ahora puede concluirse que si bien pudiera inferirse que un adolescente
posee un nivel de desarrollo cognitivo diferente al de un niño, en los hechos utiliza un
pensamiento concreto, es invadido por sus emociones las cuales no controla totalmente y se
ubica en un nivel de desarrollo inferior al suyo como respuesta a situaciones de estrés.
b. Características emocionales.
El temor, la labilidad emocional, la inhibición, el desenfado extremo, dificultades para el auto
control, la tolerancia a la frustración, la capacidad de espera y la ansiedad, son algunas de las
emociones más comunes que siente un adolescente. Sin embargo, igual que ocurre con niñas y
niños, éste no cuenta aún con estrategias cognitivas para enfrentar las emociones que le invaden
y manejarlas. De hecho, son sensaciones que lo invaden y no están sujetas a su dominio racional.
La imposibilidad de controlar las emociones que siente por supuesto afectan su conducta. Tener
presente ello ayuda a explicar algunas de sus reacciones.
En los adolescentes también encontramos la preocupación por desempeñar bien las tareas que
ellos suponen que los adultos desean que realicen. Les preocupa no ser capaces de completar un
objetivo satisfactoriamente, lo que puede llevarlos a un sentimiento de ansiedad. La ansiedad
tiene efectos significativos en la conducta, además de que interfiere en la atención y retención.
c. Características morales.
La percepción del adolescente en relación a lo que debe hacer y cómo debe actuar está determinada por
la figura de autoridad que se ha fijado.
El concepto de autoridad en la adolescencia tiene un vínculo subjetivo específico. Para el adolescente la
autoridad no corresponde necesariamente con lo que la convención social establece. Para él o ella, la
autoridad más importante es el adulto del grupo al que pertenece. Si establecen un vínculo afectivo
cercano con un líder, lo ubican en su realidad psicológica como autoridad, desde donde aquel moldea y
dirige las conductas de adolescentes.
Debido a sus características en esta etapa del desarrollo, el adolescente, en la necesidad de subsistir y ser
confirmado por el grupo al que pertenece, acata las reglas que impone la autoridad inmediata en su
realidad.
La consideración de esta dependencia de la “autoridad” será fundamental para contextualizar el
desarrollo moral del adolescente.
Principios y obligaciones generales .
Se analizarán cuatro principios que se desprenden de la Convención sobre los Derechos del Niño
y que han sido interpretados por el Comité respectivo como la base para la aplicación de una
perspectiva basada en los derechos de la infancia.
La Dra. Mónica González Contró sintetiza las dos funciones fundamentales que desempeña este
principio:
▪ como criterio hermenéutico.
▪ como mandato para todas las autoridades.
INSTRUMENTOS.
Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 3°, 9°, 18, 20, 21, 37 y 40.
Observación General No. 14 Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 4°.
Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, artículo 18.
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos,
numeral III, inciso c).
Manual sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos para
uso de profesionales y encargados de la formulación de políticas, Cap. I.
OBLIGACIONES QUE SE DESPRENDEN.
*Las y los juzgadores están obligados a observar este principio en todas las etapas del proceso
judicial en las que intervenga una niña, un niño o un adolescente, sin importar la materia de la
que se trate ni la calidad en la que éstos participen.
Que el principio de interés superior funcione como criterio hermenéutico conlleva dos
implicaciones:
a. Establece como marco de referencia el catálogo íntegro de los derechos del niño.
Esta implicación del interés superior está íntimamente relacionada con los principios de
indivisibilidad (cuya idea central es que la concreción de los derechos requiere de la realización
conjunta de todos ellos) y de interdependencia (el disfrute de un derecho o de un grupo de
derechos depende de la realización de otro derecho o derechos).
La interdependencia implica también proyectar la afectación de los derechos a futuro. Es así
como este principio conlleva a un análisis del catálogo integro de derechos tanto en el momento
en que se revisa como proyectado a futuro.
De acuerdo con los principios referidos no pueden protegerse ni garantizarse determinados
derechos en contravención de otros, sino que es necesaria la garantía de todos.
Debe considerarse adicionalmente que desde la perspectiva del desarrollo de la infancia, la
afectación de cualquier esfera de la vida de un niño, repercute en su desarrollo general.
Hay que considerar, igualmente, que si los derechos de la infancia se fundamentan en sus
necesidades y en ese sentido son requisitos para su desarrollo, la no garantía de alguno, impacta
no sólo en el ámbito de su desarrollo vinculado a ese derecho, sino también en otros.