Procesal Penal Tomas Galvez

Tomás Aiadino Gá
William Rabana
Hamilton Casti
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fNSTITUTO DEHECHO V JUSTICIA

TOMAS ALADINO
GÁLVEZ VILLEGAS
Abogado por la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos.
Doctorado en derecho y Magíster
en Ciencias Penales por la mis
ma Universidad. Magíster en De
recho Civil por la Pontificia Uni
versidad Católica del Perú. Autor
de los libros: "Reparación civil en
el proceso penal"; "Delito de En
riquecimiento Ilícito"; "Delito de
Lavado de Activos"; "Nulidad de
actos de disposición de bienes
en el proceso penal" (en pren
sa); "Consecuencias accesorias
del delito y medidas cautelares
reales en el proceso penal" (en
prensa); "La acción de pérdida
de dominio" (en prensa). Autor
de diversos artículos y ensayos
de derecho penal y procesal pe
nal. Profesor de la unidad de post
grado en la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos en los cursos de:
Derecho penal, Política Criminal,
Metodología de la Investigación y
Responsabilidad Civil. Profesor
de la Unidad de Post Grado de la
Universidad Privada de Tacna. Ex
profesor de la Academia de la Ma
gistratura. Representante del Mi
nisterio Público en las reuniones
del GAFI-SUD en Lima, Cartage
na y Buenos Aires. Ex consultor
de la OEA (CICAD) en materia de
lavado de activos. Coordinador
de la Comisión del Ministerio Pú
blico, encargada de la revisión y
propuestas sobre el Código Pro
cesal Penal. Ex Fiscal Provincial
Penal de Lima. Ex Vocal Titular
de la Corte Superior de Justicia
de Lima. Actual Fiscal Adjunto
Supremo de la República.
V
TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS
PROFESOR DE DERECHO PENAL, POLÍTICA CRIMINAL Y METODOLOGÍA
DE LA INVESTIGACIÓN EN LA UNIDAD DE POSTGRADO DE LA
FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL
MAYOR DE SAN MARCOS
WILLIAM RABANAL PALACIOS HAMILTON CASTRO TRIGOSO

MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y MAESTRÍA EN CIENCIAS PENALES
DERECHOS HUMANOS EN LA UNIVERSIDAD EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL
NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS MAYOR DE SAN MARCOS
EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL
coMEViAmosDEsaapTrvos,
EXPUcmvosYCRfncos
EDICIÓN
CORREGIDA Y AUMENTADA
JURISTA
INSTITUTO DERECHO V JUSTICIA H'IW'WH
Investigación del INSTITUTO DERECHO Y JUSTICIA
DIRECTOR ACADÉMICO : Dr. Tomás Aladino Gálvez Villegas

SUBDIRECTOR : Dr. Walther Javier Delgado Tovar
INTEGRANTES : Dr. Hamilton Castro Trigoso
Dr. William Rabanal Palacios
Dr. Ricardo César Rojas León
Dr. Segundo Oré de la Rosa Castro Hidalgo
® TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS

WILLIAM RABANAL PALACIOS
HAMILTON CASTRO TRIGOSO
EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
Comentariosdescripúijos, explicativos y críticos
© JURISTA EDITORES E.I.R.L.
LIMA
Jr. Miguel Aljovín N° 201
Teléfonos: 427-6688 - 428-1072
Telefax: 426-6303
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Jr. Bolívar N° 542
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AREQUIPA
Calle Colón N° 127 - Cercado
(054) 203794
Edición: Julio 2010
® Derechos de Autor Reservados

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N° 2008-05364
ISBN: 978-9972-229-44-2
Composición y Diagramación
Víctor Arrascue Cárdenas
A mi madre, Rosa Villegas Becerra
[in memorían/);
mi esposa Susana Ivonne Guerrero López,
por su inmenso amor ;
y a mi hijo Renato Tomás,
fuente de esperanza.
TOMÁS ALADINO GALVEZ VILLEGAS
A mis padres, Nelson y Nelly,

con profunda gratitud.
HAMILTON CASTRO TRICOSO
A mis padres Braulio Rabanal y Nelly Palacios

por su perenne sacrificio
WILLIAM RABANAL PALACIOS.
INTRODUCCIÓN
El novísimo Código Procesal Penal, promulgado ya hace cerca de cuatro

años, vigente en cuatro Distritos Judiciales del País (Huaura, La Libertad, Mo-
quegua y Tacna), de inminente vigencia en otros Distritos Judiciales como Are
quipa y pronta entrada en vigor en todo el territorio de la República, constituye
un instrumento jurídico valioso que ya está revolucionando la Administración
de Justicia Penal en los lugares en los que está en vigencia. Pues, como es de
dominio público, ha implementado un sistema procesal penal acusatorio garan-
tista, en el que se separa debidamente la función persecutoria y de investigación
del delito, la que queda a cargo del Ministerio Público (los Fiscales) de la fun
ción de juzgamiento o jurisdiccional, a cargo del Poder Judicial 0ueces en gene
ral). Asimismo, establece las más amplias garantías para las partes sujetas al
proceso penal, de tal suerte que al final del proceso se logren resultados ópti
mos desde la perspectiva jurídica así como en términos de la resolución del
conflicto sometido al proceso, propendiéndose de este modo al logro de los
fines del derecho: la paz social, con miras al bienestar general.
Pues el antiguo modelo procesal, vigente aún con grandes remiendos, ha
llegado a colapsar generando descontento social y el descrédito de la Adminis
tración de Justicia Penal; todo lo cual se busca revertir con el nuevo modelo
procesal, sobre todo a partir de la implementación de mecanismos y procedi
mientos ágiles que acaben con las «eternas» dilaciones de los procesos penales.
La vigencia del nuevo Código Procesal Penal, implica no sólo la puesta en
vigencia de un conjunto de normas positivas, sino que trae consigo la creación
de nuevas instituciones, nuevos procedimientos, y hasta de nuevos hábitos, cos
tumbres y formas de pensar de los sujetos implicados en su interpretación y
aplicación, por lo que exige el más amplio debate, cuestionamiento y reflexión
sobre cada una de las instituciones jurídicas contenidas en dicho cuerpo legal.
Pues, más allá de los grandes aciertos del legislador contenidos en el Código,
éste, como toda obra humana, resulta perfectible, por presentar vacíos, defi
ciencias o incompatibilidades que pueden impedir o dificultar su eficacia, o im
plicar afectaciones innecesarias a las garantías y derechos de las personas.
Merecen destacarse los aciertos y anotarse las pequeñas deficiencias a fin
de explicarlas e interpretarlas de conformidad con los principios generales del
Derecho, con los criterios político criminales que han orientado la promulga
ción del Código y conforme con el orden constitucional y respeto irrestricto de
5
Introducción
los derechos fundamentales de la persona humana; ya que es necesario entender

que el Código es tan sólo un instrumento que no basta por sí sólo para el logro
de los objetivos de cambio. En tal sentido, uno de los factores imprescindibles
del cambio propuesto por el Código, es la asunción de nuevas actitudes y para
digmas por parte de los actores del proceso: jueces, fiscales, auxiliares, aboga
dos, partes y sociedad en general. Naturalmente esto implicará el abandono
definitivo de actitudes y paradigmas propios del proceso penal inquisitivo o
mixto con rasgos predominantemente inquisitivos que se intenta superar.
Es importante destacar asimismo, que no debemos perder de vista, para
garantizar el éxito del nuevo modelo procesal impuesto por el Código, que no
se debe exigir de éste la asunción de funciones que no le corresponden. Las
sociedades, azuzadas muchas veces por la propaganda generada por los me
dios masivos de comunicación, esperan que el proceso penal resuelva el pro
blema de la delincuencia y los altos niveles de inseguridad, tarea que, en ver
dad, corresponde al diseño de una Política Criminal en sentido amplio por
parte de las esferas de dirección política de la sociedad. La función que cum
ple y debe cumplir el proceso penal es únicamente la resolución o redefini
ción del conflicto generado por la comisión del delito. N o le corresponde de
una manera directa resolver el problema de,la delincuencia y de la inseguridad
ciudadana. Cuando éste último papel le es asignado artificialmente al proceso
penal, muchas veces de manera interesada, por la clase política, con la finali
dad de despojarse de sus reales responsabilidades, se genera una honda frus
tración, y la sociedad termina atribuyéndole injustamente al modelo procesal
responsabilidades que no le corresponden, sin percatarse que los verdaderos
responsables se encuentran en otros niveles del sistema.
Por ello, es que al sentirnos comprometidos con la real vigencia del Có-
digo, es que hemos desarrollado el presente trabajo con la esperanza de que
pueda contribuir a la correcta interpretación y aplicación del mismo. Obvia
mente hemos buscado describir y explicar su texto, pero también hemos sido
críticos con algunos contenidos que a nuestro juicio no resultan conformes
con la asignación de competencias y facultados establecidas en el propio texto
constitucional; así como también con algunos supuestos en que los trámites
engorrosos o inadecuados pueden restar eficacia y eficiencia el nuevo cuerpo
procesal; en estos casos hemos formulado algunas ideas que deberían tomar
se en cuenta en una posible modificación.
Finalmente, hemos identificado algunos aspectos o artículos que pue
den contener criterios contradictorios, habiendo buscado explicarlos desde
una perspectiva del texto constitucional y asumiendo criterios de eficacia y
funcionalidad, como por ejemplo en los casos de la acción civil, el actor civil,
el tercero civil, las personas jurídicas, el secuestro, la incautación, etc.
Para concluir, queremos agradecer a Jurista Editores, en la persona de su
Gerente General Edgar Jara Cajamarca, por su entusiasmo y confianza en el
presente trabajo, así como por su paciencia respecto a las múltiples dilaciones.
Los autores.
6
ÍNDICE GENERAL
Art. Pág.
TÍTULO PRELIMINAR i-X 17
LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES ,
SECCIÓN I
LA ACCIÓN PENAL r 87
SECCIÓN II
LA ACCIÓN dVTL ir 121
SECCIÓN DI
LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCU 16° 149
TfrULOI
LA JURISDICCIÓN 16° 150
TÍTULO II
LA COMPETENCIA 19» 155
• CAPÍTULO I
UCOMPETENCIAPORELTERRm)RIO 21° 156
• CAPÍTULO D
U COMPETENCIA OBJEITVAYFUNCIONAL 26° 164
• CAPÍTULO DI
UCOMPETENCIAPORCONEXIÓN 31° 171
TÍTULO III
CONCURSO PROCESAL DE DELITOS 33 o 175
7
índice General
TÍTULO IV
CUESTIONES DE COMPETENCIA 176
• CAPÍTULO I
IADECUNiCTORIADECOMPETENCIA 34° 179
• CAPÍTULO n
LATRANSFERENCIADE COMPETENCIA 39° 182
• CAPÍTULO DI
LA CONTIENDA DE COMPETENCIA 42° 186
• CAPÍTULO TV
IAACUMULACIÓN 46» 191
• CAPÍrULOV
UINHffilCIÓNYRECUSACIÓN 53» 197
SECCIÓN TV
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES 209
TÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POUCÍA NACIONAL 209
• CAPÍTULO I
ELMMSTERIO PÚBLICO 60° 209
• CAPÍTULO D
IAPOLICÍA 67° 226
TÍrULOH
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR 239
• CAPÍTULO I
ELIMPUTADO 71» 239
• CAPÍTULO II
EL ABOGADO DEFENSOR 80° 247
• CAPÍTULO ffl
IADECLARACIÓNDELIMPUTADO 86° 250
- TÍTULO III
LAS PERSONAS JURÍDICAS 90» 256
- TíruLorv
LA VÍCTIMA 265
• CAPÍTULO I
ELAGRAVIADO 94» 268
8
índice General
• CAPÍTULO n
ELACTORCML 98° 271
• CAPÍTULO m
ElQlJERELLAlVrEPARnCULAR 107° 278
- Tfiraov
EL TERCERO CIVIL 111° 281
LIBRO SEGUNDO
LA ACTIVIDAD PROCESAL
SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES 295
TÍTULO I
LAS ACTUACIONES PROCESALES 295
• CAPÍTULO I
LASFORMAUDADES 114° 295
• CAPÍTULO H
LASACTAS 120° 302
• CAPÍTULO m
LASDISPOSICIOINESYLASRESOLUCIONES 122° 306
• CAPÍTULO IV
LASNOnnCACIONESYClTACIONES 127° 313
• CAPíruLov
COMUNICAaÓNESrTREAUTORIDADES 132° 319
• CAPÍTULO VI
UFORMAaÓNDFXFJO>miBVrenSCALYJUDICIAL 134° 324
TÍTULO II
LOS PLAZOS 142° 335
TÍTULO ffl
LA NULIDAD 149° 343
SECCIONO
LA PRUEBA. 353
TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES 353
TÍTULO II
LOS MEDIOS DE PRUEBA 361
9
índice General
CAPÍTULO I
LACONíESIÓN 160° 36l
CAPÍTULO D
ELTESTIMONIO 162° 364
CAPÍTULO m
LAPERICIA 172° 373
CAPÍTULO IV
ELCAREO 182° 382
CAPÍTULO V
LAPRUÉBADOCUMEOTAL 184° 382
CAPÍTULO VI
LOS OTROS MEDIOS DE PRUEBA 389
Subcapftulol
El reconocimiento 189° 389
Subcapftulo n
La inspección judicial y la reconstrucción 192° 393
Subcapítulo DJ
Las pruebas especiales 195° 395
TíruLom
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS 403
• CAPÍTULO I
PRECEPTOSGENERALES 202° 408
• CAPÍTULO n
ELCONTROLDE IDEINTIDAD YLAVIDEOVIGILANCIA 412
Subcapítulo I
El control de identidad policial 205° 412
Subcapítulo D
Lavideovigilancia 207° 418
• CAPÍTULO m
LASPESQUISAS 208° 423
• CAPÍTULO IV
IAMERVENCIÓN CORPORAL 211° 429
• CAPÍrULOV
ELAIMNAME3VTO 214° 438
10
índice General
• CAPÍTULOVI
UEXHIBICIÓNFORZOZAYUINCAUEVCIÓN 443
Subcapítulo I
La exhibición e incautación de bienes 218° 452
Subcapítulo II
La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados 224° 460
• CAPfnjLovn
ELCOlVmOLDECOMIMaCIONESYDOCIJMENTOSPRIVADOS 465
Subcapítulo I
La interceptación e incautación postal 226° 468
Subcapítulo II
La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones 230° 474
Subcapítulo ffl
El aseguramiento e incautación de documentos privados 232° 479
• CAPÍTULO VID
EL UWANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y DE U RESERVA TRIBU
TARIA 235° 483
• CAPÍTULO LX
UCMUSIJM0VIGILANCIADEIX)CALESEIINM0VILIZACIÓN 237° 494
TÍTULO IV
LA PRUEBA ANTICIPADA 242° 498
TÍIULOV
LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN 247 507
SECCIÓN D3
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL 517
TÍTULOI
PRECEPTOS GENERALES 253° 517
TfruLon
LA DETENCIÓN 259° 525
TÍTULO Lü
LA PRISIÓN PREVENTIVA 542
• CAPÍTULO I
WSPRESUPUESTOSDELAPRISIÓNPREVENnVA 268° 544
11
índice General
• CAPÍTULO n
UDUMCIÓNDEUPRISIÓNPREVENITVA 272° 555
• CAPÍTULO III
UIMPUGNACIÓNDEUPRISIÓNPREVENTIVA 278? 564
• CAPÍTULO IV
UREVOCATORlADEUCOMPARECENCIAroRPiaSIÓNPREVEIVnVA... 279° 565
• CAPfrULOV
IAINCOMUNICACIÓN 280° 567
• CAPÍTULO VI
UCESACIÓNDELAPRISIÓNPREVENTIVA 283° 569
TÍTULO IV
LA COMPARECENCIA 286° 574
TÍTULOV
LA INTERNACIÓN PREVENTIVA 293° 589
TÍTULO VI
EL IMPEDIMENTO DE SALIDA 295° 593
TÍTULO VD
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS 296° 596
TfTULOVffl
EL EMBARGO 302° 601
TÍTULO DI
OTRAS MEDIDAS REALES 310° 625
TÍTULO X
LA INCAUTACIÓN 316° 637
LIBRO TERCERO
EL PROCESO COMÚN
SECCIÓN I
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 651
TÍrULOI
NORMAS GENERALES 321° 651
TÍTULO n
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN 660
CAPÍTULO I
IADENUNCIA 326° 660
12
índice General
CAPÍTULO n
ACTOSMCIALESDEUUNVESTIGACIÓN 329° 663
TÍTULO DI
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 334° 667
TÍTULO IV
LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN 340" 677
TÍrULOV
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 342° 685
SECCIÓN D
LA ETAPA INTERMEDIA 687
TÍTULOI
EL SOBRESEIMIENTO 344° 689
TíruLon
LA ACUSACIÓN 349° 694
TÍTULO LU
EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO 353° 704
TÍTULO TV
EL AUTO DE CITACIÓN AJUICIO 355° 707
SECCIÓN Til
EL JUZGAMIENTO 709
TÍTULOI
TÍTULO D
LA PREPARACIÓN DEL DEBATE 367° 726
TÍTULO LTI
EL DESARROLLO DEL JUICIO 371° 729
TTTULOIV
LA ACTUACIÓN PROBATORIA 375° 735
TfrULOV
LOS ALEGATOS FINALES 386° 748
TÍTULO VI
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA 392° 753
13
índice General
LIBRO CUARTO
LA IMPUGNACIÓN
SECCIÓN I
SECCIÓN II
LOS RECURSOS 413» 789
SECCIÓN m
EL RECURSO DE REPOSICIÓN 415° 791
SECCIÓN IV
EL RECURSO DE APELACIÓN 793
TfrULOI
TÍTULO n
LA APELACIÓN DE AUTOS 420» 794
TÍTULO Lü
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS 421° 796
SECCIÓN V
EL RECURSO DE CASACIÓN 427° 803
SECCIÓN VI
EL RECURSO DE QUEJA 437» 815
SECCIÓN VD
LA ACCIÓN DE REVISIÓN 439° 817
LIBRO QUINTO
LOS PROCESOS ESPECIALES
SECCIÓN I
EL PROCESO INMEDIATO 446 o 829
SECCIÓN D
EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBUCA 449° 835
TÍTULO I
EL PROCESO PORDELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A ALTOS FUNCIONARIOS
PÚBLICOS 449 o 853
TÍTULO O
EL PROCESO POR DELITOS COMUNES ATRIBUIDOS A CONGRESISTAS
Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS 452° 865
14
índice General
TÍTULO m
EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A OTROS FUN
CIONARIOS PÚBLICOS 454° 868
SECCIÓN m
EL PROCESO DE SEGURIDAD 456° 871
SECCIÓN TV
PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL . . 4 5 9 ° 879
SECCIÓN V
EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA 468° 885
SECCIÓN VI
PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ 472° 891
SECCIÓN VD
EL PROCESO POR FALTAS 482° 905
LIBRO SEXTO
LA EJECUCIÓN Y LAS COSÍAS
SECCIÓN I
LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA 488° 913
SECCIONO
LAS COSTAS 497° 929
LIBRO SÉPTIMO
LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL
SECCIÓN I
SECCIONO
LA EXTRADICIÓN 513° 955
TrruLOi
CONDICIONES GENERALES 513° 955
TÍTULO II
LA EXTRADICIÓN PASIVA 516° 964
TÍTULO m
LA EXTRADICIÓN ACTIVA 525° 979
SECCIÓN m
LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 528° 985
15
índice General
SECCIÓN IV
LAS DILIGENCIAS EN EL EXTERIOR 538" 997
SECCIÓN V
EL CUMPLIMIENTO DE CONDENAS 540? 1003
TÍTULO I
LAS PENAS Y LAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EFECTIVAS.... 540° 1003
TÍTULO II
LAS OTRAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD 545° 1009
SECCIÓN VI
LA ENTREGA VIGILADA 550° 1015
SECCIÓN VD
COOPERACIÓN CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL 554° 1019
TÍTULO I
ASPECTOS GENERALES 554° 1019
TÍTULO D
LA DETENCIÓN Y ENTREGA DE PERSONAS Y LA DETENCIÓN PROVI
SIONAL 55T 1028
TÍTULO m
LOS DEMÁS ACTOS DE COOPERACIÓN 562° 1034
TÍTULO IV
LA EJECUCIÓN DE LA PENA 565° 1036
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS 1039
DISPOSICIONES FINALES 1040
DISPOSICIONES MODD7ICATORIAS Y DEROGATORIAS 1042
BIBLIOGRAFÍA 1045
16
TÍTULO
PRELIMINAR
Art. i. «lustisla Penal

1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas pro
cesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con
imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competen
tes y en un plazo razonable.
2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público
y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este
Código.
3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibili
dades de ejercer las facultades y derechos previstos en la
Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el prin
cipio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obs
táculos que impidan o dificulten su vigencia.
4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo
previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponenfina la
instancia son susceptibles de recurso de apelación.
5. El Estado garantiza la indemnización por los errores judi
ciales.
"Sk COMEMTARIO
1. JUSTICIA PENAL
El numeral 1) de este artículo se refiere a la justicia penal no como abs
tracción o categoría filosófica, sino más bien a la forma como se debe impar
tir o administrar en materia criminal.
17
API. I Título Preliminar
Así partiremos afirmando que el Estado, siguiendo la teoría libertaria,

surge con la finalidad de resguardar los derechos fundamentales y esenciales
para la convivencia pacífica, como la vida, la libertad, la propiedad entre otros.
En el afán de proteger tales derechos, el Estado monopolizó la administra
ción de justicia, no sólo en el área de la criminalidad sino también en el campo
de los conflictos civiles. Así, se creó el Poder Judicial, al que se le delegó el
poder de impartir justicia; posteriormente se creó el Ministerio Público como
ente vinculado a la administración de justicia. Para dicha misión se creó un
mecanismo racional y eficaz -pasible de ser perfeccionado con el tiempo-
para llegar a la verdad y proteger los derechos fundamentales, esto es: El
Proceso (penal, civil, etc.).
E n el campo de la justicia penal, vinculada a los comportamientos más
dañosos contra la sociedad, se torna obligatorio el procesamiento judicial con
el fin de resolver el conflicto personal y social generado por el delito. Lamen
tablemente, gran porcentaje de los sujetos sometidos al proceso no cuenta
con los recursos económicos para afrontar un proceso penal equitativo, gene
rándose desigualdades evidentes entre las partes. Ante ello, el Estado se vio en
la necesidad de subvencionar la administración de Justicia. Así surgió la gra-
tuidad de la Justicia, especialmente de la Justicia Penal.
1.1. LA JUSTICIA P E N A L ES GRATUITA

Significa que el proceso no causará erogación alguna a quienes en él
intervienen. Resultaría insólito, por ejemplo, que el mismo procesado, consi
derado como sujeto pasivo de la acción penal, tuviera que hacer alguna eroga
ción económica no sólo para que el proceso se impulse sino también para que
dentro del mismo se tomen ciertas determinaciones, las mismas que pueden
ser en su contra.
La gratuidad de la Justicia es un principio universal, lo que implica que el
Estado no debe supeditar el ejercicio de la acción penal y los trámites corres
pondientes del proceso en la persona del acusado, tanto es así, que incluso es
su obligación; proveer de defensa de oficio cuando el procesado no dispone
de medios económicos para costearse un defensor de su confianza. Sin em
bargo, como señala L O N D O Ñ O (1989: p. 49) éste principio de «gratuidad»,
que se encuentra estrechamente relacionado con el de «garantía» de defensa a
cargo del mismo Estado, en la práctica no siempre tiene una manifestación de
igualdad entre ricos y pobres, por lo que tiene mucho de irreal: los abogados
defensores le cuestan dinero al procesado; igualmente, a la parte civil (afecta
da por el delito) o a sus allegados; las defensas de oficio que se les presta a los
pobres aún es muy deficiente y no reemplaza, por tanto, la defensa de los
abogados remunerados por el propio interesado. Es más, respecto a la acción
civil, las partes deben asumir por sí mismas los gastos del proceso.
18
Título Preliminar ftp|. |
En nuestro ordenamiento, este principio ha sido consagrado en el art.

139° inc. 11 de la Constitución Política del Estado, el mismo que establece:
"El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que
la ley señala». Esta norma es concordante con el artículo 300° de la Ley Orgá
nica del Poder Judicial que prescribe que, "El Estado provee gratuitamente de
defensa a las personas de escasos recurso económicos, así como los casos que
las leyes procesales determinan".
Este principio ha sido delimitado por el Tribunal Constitucional seña
lando que "si bien es un principio de la función jurisdiccional la gratuidad de
la administración de justicia, dicha norma general se compatibiliza necesaria
mente con la exigibilidad de costos mínimos respecto de aquellas actividades
jurisdiccionales que demanden un servicio. En dicho contexto, la exigibilidad
de tasas o aranceles judiciales no tienen por objeto desvirtuar el consabido
principio, sino dotar al órgano jurisdiccional de contraprestaciones mínimas
por los costos en los que se incurre en la realización de determinadas actos o
diligencias durante la tramitación de procesos específicos (SENTENCIA, TC
27 de enero de 2003, Exp. N° 2497-2002-AA-TC). En este mismo orden de
ideas, el artículo 497° y siguientes de este Código, impone el pago de las cos
tas a la persona que determine el Juez, comprendiendo en el contenido de las
costas, fundamentalmente las referidas tasas judiciales. Las costas están a car
go del vencido, pero el órgano jurisdiccional puede eximirlo, total o parcial
mente, cuando hayan existido razones serias y fundadas para promover o
intervenir en el proceso.
En el área penal, la defensa judicial gratuita se ejerce por los abogados
que en la etapa de la investigación, ante el Ministerio Público, en los Juzgados
y Salas Penales, defienden de Oficio a los denunciados, imputados o acusados
(Art. 404).
E n el artículo 87°.2) de este Código, el nuevo Código Procesal Penal,
señala que se instruirá al imputado que tiene derecho a la presencia de un
abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designará un defensor
de oficio.
Debe precisarse que la llamada caución, prevista en este Código, no cons
tituye una «erogación» de parte del procesado, ya que ésta solo tiene el alcance
de garantía de cumplimiento de las exigencias de la ley, por lo que de cumplir
el procesado con dichas obligaciones, le será devuelta la caución una vez con
cluido el proceso.
1.2. LA J U S T I C I A SE I M P A R T E P O R ÓRGANOS JURIS

DICCIONALES COMPETENTES
La Jurisdicción se entiende como función pública de administrar justicia,
emanada de la soberanía del Estado y ejercida por un órgano especial. Tiene
19
Api. I Título Preliminar
por fin la realización o declaración del derecho y la tutela de la libertad indivi

dual y del orden jurídico mediante la aplicación de la ley en los casos concre
tos, para obtener la armonía y la paz sociales; el fin de la jurisdicción se con
funde con el fin del proceso en general, pero éste contempla casos determina
dos y aquélla todos en general (ALCALÁ - ZAMORA Y CASTILLO: 1974, T.I., pp.
29-114).
Así, el Estado otorga la potestad de administrar justicia a los jueces en
sus distintos grados jerárquicos con la finalidad de ejercer la función jurisdic
cional. Mediante la jurisdicción no sólo se decide sino también se determina
las reglas a seguir con el fin de emitir resolución motivada, luego de un con
junto de actos determinados por la ley. Este principio, se encuentra previsto
en nuestro ordenamiento legal, en el art. 138° y 139° inc. 1 de la Constitución
de 1993 y en los artículos I o y 2° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, refor
zado en el artículo 7° de la citada ley orgánica, cuando se expresa el derecho
de toda persona a gozar de la plena tutela jurisdiccional.
El mandato legal antes glosado implica que la administración de justicia
debe ser permanente, general, exclusiva, definitiva e imparcial. Permanente,
puesto que la existencia de conflictos entre particulares y entre éstos y el
Estado es continua y no deben dejar de ser atendidos por el órgano jurisdic
cional. General, ya que todo aquel que haya sido afectado en un interés legí
timo, sea persona natural o jurídica, tiene derecho de recurrir a la tutela del
Estado, y todos están en la obligación de someterse a sus decisiones. Exclu
siva, porque los particulares no pueden constituirse en jueces, salvo en los
casos expresamente determinados por la ley. Así, la Constitución en su art.
139° inc. 1) señala que no existe ni puede establecerse jurisdicción indepen
diente alguna con excepción de la arbitral y la militar. Definitiva, porque las
decisiones judiciales firmes pronunciadas por los funcionarios jurisdicciona
les quedan libradas de toda revisión o discusión futura, es decir deben tener
fuerza obligatoria indefinida, una vez agotados o precluidos los recursos que
la ley procesal franquea; ello desde luego, siempre y cuando no existan viola
ciones al debido proceso o a los derechos humanos, ya que en estos casos
procede entablar procesos constitucionales (Amparo o Habeas Corpus), en
los que se puede declarar nulo el proceso o la sentencia. Imparcial porque las
instancias que conozcan los procesos no deben tener opiniones anticipadas
sobre la forma en que los conducirán o el resultado final de los mismos, ni
establecer compromisos, a favor o en contra, con alguna de las partes. La
imparcialidad obliga al magistrado a no dejarse influenciar por el contenido
de las noticias o las reacciones del público sobre sus actuaciones, por infor
mación diferente a la que aparece en el proceso, ni por influencias, alicientes,
presiones, amenazas o intromisiones indebidas de cualquier sector o por cual
quier otro motivo (Comisión Andina de Juristas: 1997, p. 147).
20
Título Preliminar jjp], |
Por otro lado, cabe señalar que ningún juez carece de jurisdicción, la cual
la ejerce dentro de los límites señalados por la ley; por lo que puede faltarle
competencia para entender un asunto determinado, pero no jurisdicción.
Muchas veces se confunde el concepto jurisdicción con el de competencia;
mientras que la jurisdicción es un concepto genérico, es decir potestad del
juez, la competencia es un concepto aplicado al caso concreto, pues no todos
pueden intervenir en cualquier litigio, sino tan sólo en aquellos casos que la
ley les permite (LEVENE (H), 1975, p . 28).
El fundamento de las distintas competencias, reside en el deseo de obte

ner una mejor y más rápida y económica administración de justicia y una
mayor capacidad técnica de los jueces que la administran. En el nuevo orde
namiento jurídico procesal, la competencia es objetiva, funcional, territorial y
por conexión. A través de la competencia se precisa e identifica a los órganos
jurisdiccionales que deben conocer un proceso (Art. 19° CPP).
1.3. LA JUSTICIA P E N A L SE IMPARTE E N U N PLAZO RAZO

NABLE
Se refiere a la celeridad procesal, vinculada al derecho subjetivo constitu
cional, que asiste a todos los sujetos que sean parte en un procedimiento
penal, que crea en los órganos jurisdiccionales la obligación de actuar en un
plazo razonable el «iuspuniendi» o de reconocer y, en su caso, restablecer inme
diatamente el derecho a la libertad (GIMENO SENDRA: T. II, 1990, p. 95.).
Este derecho le asiste a todos los sujetos que se conviertan en parte: impu
tado, responsable civil y acusador y actor civil; todas las partes son titulares del
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El juzgador debe actuar con
mayor cuidado cuando las dilaciones indebidas colisionen con el derecho a la
libertad, puesto que la libertad es el valor supremo para la realización del ser
humano. Son conceptos equivalentes, hablar de «un proceso sin dilaciones in
debidas» y que la causa sea oída «dentro de un plazo razonable».
Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el carácter razonable
de la duración de un procedimiento se aprecia según las circunstancias del
caso y a la vista de los criterios establecidos por el Tribunal, en especial: 1.- La
complejidad del asunto; 2.- El comportamiento del demandante; y, 3.- El com
portamiento de las autoridades competentes 1 . Igual criterio ha señalado la
Corte Interamericana:
1 CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Guincho, sentencia del 10 de

julio de 1984, párrafo. 31-41.
21
flPt. I Título Preliminar
a) La complejidad del asunto.- Las dilaciones dentro de un proceso

penal se pueden ocasionar por complejidad del asunto materia de
litis, la cual puede comprender: i.- La complejidadfáctica de un litigio. -
Como puede ser cuando existe conexión de diversos delitos come
tidos por un mismo agente o agentes, o exista pluralidad de agentes
en un mismo delito, o que deban realizarse diversidad de pruebas,
etc. «.- 1M complejidad jurídica.- Dada la naturaleza del caso concreto
se puede dar pie a que se planteen y resuelvan diversos incidentes,
como excepciones, cuestiones previas o prejudiciales, actuaciones
probatorias especiales, recursos impugnatorios, tachas, etc. El tiem
po para la actuación de todas estas articulaciones no constituyen
dilaciones indebidas.
b) La actividad procesal del interesado (comportamiento del re
currente).- Las dilaciones del proceso penal también pueden ser
provocadas por la propia parte, ya sea mediante la interposición de
recursos innecesarios provocando la suspensión injustificada del
procedimiento, o de cualquier otra manera que dificulte el normal
desarrollo del proceso.
c) La conducta de las autoridades judiciales (actitud del órgano
Judicial).- La única dilación pasible de ser considerada como inde
bida es aquella cometida dolosa o culposamente por los Magistra
dos o Auxiliares del órgano Jurisdiccional. Como dice G I M E N O
SENDRA (1990: p. 146) se habrá de comprobar en el procedimiento
concreto, cuál fue el comportamiento del Órgano Judicial en punto
a determinar si fue o no el causante de las dilaciones indebidas,
debiendo pronunciarse afirmativamente en el supuesto de que las
referidas dilaciones obedezcan única y exclusivamente a la inactivi
dad del órgano judicial, que, sin causa de justificación alguna, dejó
transcurrir el tiempo sin impulsar de oficio el procedimiento, sin
emitir su resolución de fondo, u omitió adoptar las medidas ade
cuadas para conceder la satisfacción real y práctica de las pretensio
nes de las partes.
En el Perú, el problema del retardo de la justicia, sobre todo de la justi
cia penal, obedece al sistema procedimental vigente y se origina en las perso
nas encargadas de la dirección del proceso, a lo que hay que agregar necesaria
mente el exiguo presupuesto o factor económico como elemento importante
(SANCHEZ VELARDE: 1994, p. 94).
2. JUICIO PREVIO
En su numeral 2) este artículo hace referencia al juicio previo, el cual
según B I N D E R (1993: p. 111) se refiere a la exigencia de una sentencia pre-
22
Título Preliminar flp|. |
via, en el sentido que no puede existir una condena que no sea el resultado de
un juicio lógico, expresado en una sentencia debidamente fundamentada.
El proceso penal previo, es una de las importantes garantías de la admi
nistración de justicia en beneficio del individuo y de la sociedad. Dicha garan
tía consiste, en que, un proceso legalmente establecido debe preceder a toda
sanción penal. En este proceso deben observarse las formas y solemnidades
de los actos que la integran, así como el orden y tiempo que ha de emplearse;
la intervención de los sujetos procesales y las diversas oportunidades que se
les faculta para cumplir sus deberes o ejercer sus poderes o hacer valer sus
intereses.
f
VELEZ MARICONDE (1986: p. 25.), señala que «imponer la necesidad de un

juicio previo a toda sanción significa, pues, imponer la necesidad de una ac
ción procesal condicionante de la jurisdicción. Esto significa que la norma
constitucional, es la fuente dogmática del poder jurídico eficiente para provo
car el juicio previo (acción procesal) y que el derecho procesal se limita a
disciplinar el modo de ejercerlo».
El procedimiento que establece la Constitución no es cualquier proceso
que pueda establecerse al arbitrio de las autoridades públicas competentes
para llevarlo a cabo, por el contrario, es un procedimiento reglado por ley, el
que es uno acorde con las seguridades individuales y formas que establece la
misma Constitución (defensa en juicio, Juez natural, derecho a contar con un
abogado defensor, garantía contra el doble juzgamiento, presunción de ino
cencia, inviolabilidad de domicilio, etc.), de este modo se establecen las pautas
principales a las que debe ajustarse todo proceso establecido en el Código
Procesal Penal.
El juicio Previo debe contener los siguientes principios: publicidad, ora-

lidad y contradicción.
2.1. JUICIO PÚBLICO

El principio de publicidad es uno de los grandes aportes del liberalismo
político al proceso penal moderno. La publicidad rompe con el secretismo de
los juicios que se practicaban en el antiguo régimen. A través de la publicidad
de los juicios la ciudadanía va a ejercer un control directo en la actuación de
los magistrados juzgadores y de la aplicación de la ley. Por ello, BAUMANN
(1986, P. 107) señala que "La publicidad del proceso penal concierne al control
de la justicia penal por la colectividad'y los asuntos penales son de tal importan
cia que no pueden ser tratados secretamente".
Esta garantía no sólo permite la participación de la sociedad en los asun
tos judiciales sino que también se democratiza el proceso penal al prohibir
23
API. | Título Preliminar
administrar justicia a espaldas de los directamente interesados. En otras pala

bras, la publicidad constituye una garantía de la justicia en cuanto permite un
control directo de la ciudadanía sobre la rectitud y corrección del proceso y de
la igual aplicación de la ley por parte de los órganos encargados de impartir
justicia.
Sólo a través de la publicidad de los juicios se podrá saber a ciencia cierta
si los impartidores de justicia han actuado con imparcialidad y responsabili
dad en el juzgamiento y en emisión de la sentencia.
MANZINI (1984, p. 33.) afirmaba que la publicidad de los juicios es la
n"4s oportuna garantía de su rectitud; es una garantía de justicia y libertad. El
imputado encuentra en ella la mejor seguridad contra la calumnia, contra la
ilegalidad y la parcialidad; el Juez se pone a cubierto de la sospecha y se siente
más seguro en su conciencia; el Ministerio Público y los Defensores se sien
ten estimulados al cumplimiento concienzudo y animoso de su deber; los
testigos y los peritos experimentan un saludable control; el pueblo compro
bando la regular, serena e igualitaria aplicación de la ley penal, adquiere con
fianza en el ordenamiento jurídico del Estado y en la administración de justi
cia, a la vez que se instruye en el conocimiento de las leyes penales; la morali
dad sale ganando con el espectáculo del delito descubierto y castigado".
2.1.1. Finalidad
El principio de publicidad tiene una triple finalidad: a) Protege al proce
sado o justiciable contra una justicia secreta, la misma que no puede escapar a
la fiscalización del público, b) Contribuye a mantener la confianza en los
tribunales de justicia en todas las instancias, c) Proporciona transparencia a la
administración de justicia, pues ayuda a alcanzar la realización de un proceso
justo, cuya garantía se encuentra entre los principios de toda sociedad demo
crática.
2.1.2. Ámbito de aplicación

La publicidad del proceso está referida única y exclusivamente al juicio
oral, que es la etapa donde se actúan los medios de prueba y se hace efectivo
el contradictorio. El juicio oral es la etapa donde tiene su efervescencia la
publicidad por ser la decisiva para condenar o absolver a un ciudadano.
La investigación por ser la etapa donde se recaban los elemento de prue
ba que sustentan la acusación debe ser secreta, pues su publicidad acarrearía
lentitud y ineficacia a los fines de la investigación, resultaría imposible que
todos los actos de investigación sean públicos, estos actos sólo deben ser
conocidos por las partes del proceso. Por tanto la investigación por imperio
de la ley y por eficacia del proceso no debe ser pública.
24
Título Preliminar flpt. |
SAN MARTÍN CASTRO (1999, pp. 80 y 81) con justa razón señala que
la etapa de investigación e intermedia no debe ser pública ya que: a) La publi
cidad —comunicación al público de la realización de los actos procesales ins-
tructorios o intermedios- demoraría excesivamente la tramitación del proceso
y perjudicaría las urgentes diligencias que habrá de realizarse en orden a impe
dir que desaparezcan las huellas del delito, para recoger e inventariar los datos
que basten a comprobar su existencia y la identificación del presunto delin
cuente, 'respeto debido al hacer judicial'; y, b) la publicidad posibilitaría anti
cipados enjuiciamientos que posiblemente ofenderían a la persona sujeta a
proceso y perjudicarían la buena imagen de la justicia; se generaría una lógica
de desinformación que confundiría a la sociedad (respeto debido al justicia
ble)'.
2.1.3. Ámbito Legislativo

La publicidad del proceso, especialmente del proceso penal, ha sido re
conocida no sólo en las Constituciones del Estado sino también en los docu
mentos internacionales de derechos humanos. Así, el Pacto Internacional de
Nueva York afirma el derecho de toda persona a ser oída públicamente en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella,
poniendo de relieve que "toda sentencia en materia penal o contenciosa será
pública" (art. 14.1.); el Pacto de San José de Costa Rica lo reproduce con
mayor claridad: "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea nece
sario para preservar los intereses de la justicia" (art. 8.5). En el mismo sentido,
el Convenio de Roma afirma el derecho de la persona a que su causa sea vista
"públicamente", poniendo de relieve la publicidad de la sentencia (art. 6.1.).
La Constitución peruana de 1979, art. 233°.3, establecía como una ga
rantía de la administración de Justicia la "publicidad en los juicios penales".
Dicha Constitución restringía la publicidad a los procesos penales.
La Constitución de 1993, art. 139°.4, corrigiendo el mencionado defec
to, prescribe como principio de la función jurisdiccional: "La publicidad en
los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por
responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio
de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por
la Constitución, son siempre públicos"
2.1.4. Excepciones
El art. 357° del C.P.P. prescribe que el juicio oral será público pudiéndose
realizar total o parcialmente en privado, en los siguientes casos: a) Cuando se
afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de
los participantes en el juicio; b) Cuando se afecte gravemente el orden públi-
25
Api. I Título Preliminar
co o la seguridad nacional; c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o,

enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya
revelación indebida sea punible o cause perjuicio injustificado, así como cuando
sucedan manifestaciones por parte del público que turben el regular desarro
llo de la audiencia; y, d) Cuando esté previsto en una norma específica;
F A U N D E Z LEDESMA (1991, p. 138-179) señala que en cuanto al or
den público y la seguridad nacional, es importante destacar que sólo la con
cepción que se tenga de tales nociones "en una sociedad democrática" justifi
caría una restricción a la publicidad del proceso; en consecuencia, los concep
tos de orden público y seguridad nacional deben interpretarse restrictivamen
te,, teniendo en cuenta los requerimientos de "una sociedad democrática", y
precisando si su aplicación hace indispensable restringir el acceso a la prensa
y el público a todo el proceso o a una parte específica del mismo. En cuanto
a la vida privada no puede ser vista como una circunstancia que permita,
indiscriminadamente y en cualquier caso, restringir la publicidad del proceso;
será necesario que el interés de la vida privada de las partes surja como preva
leciente frente a los intereses de la justicia, para que ésta pueda administrarse
a puertas cerradas.
El Código también consagra (art. 357° inc. 2) que el juzgado también
podrá disponer, individual o concurrentemente, con sujeción al principio de
proporcionalidad, las siguientes medidas: a) Prohibir el acceso u ordenar la
salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el
orden y el decoro del juicio; b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria,
el acceso de público a un número determinado de personas, o, por las razones
fijadas en el numeral anterior, ordenar su salida para la práctica de pruebas
específicas; c) Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, graba
doras, o cualquier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes,
sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilización puede per
judicar los intereses de la justicia y, en especial, el derecho de las partes.
2.2. JUICIO ORAL

Por la oralidad, los sujetos procesales que intervienen en un juicio expre
san a "viva voz" sus pensamientos (preguntas, respuestas, argumentos, alega
tos, pedidos, etc.); esto implica el deber de proferir oralmente los pensamien
tos en la apertura, desarrollo y finalización de la audiencia (del juicio oral). E n
este sentido, todo lo que se ordene, permita, resuelva, pida, argumente o con-
traargumente, pregunte, alegue, etc., será concretado oralmente en audiencia.
(MIXAN MASS, 1993, p. 57)
RICARDO L E V E N E (h) (1993: p. 109) sostenía que con la oralidad los
hechos fuerzan más la atención del Juez, pues la discusión es viva, directa y
26
Título Preliminar flpj. |
permite aclarar los puntos oscuros; mientras que los actos, especialmente las
declaraciones testimoniales escritas, tan sólo pueden darle una idea pálida,
limitada y expuesta a errores sobre la realidad.
A través de la oralidad los juzgadores tiene un conocimiento más pro
fundo de los sujetos procesales que intervienen en el juicio y de los hechos
materia de acusación, los cuales deberán dilucidarse con los medios de prueba
aportados en dicha etapa procesal, por ello acertadamente SCHMIDT (1957:
p. 251) apuntaba que el Principio de Oralidad, según la doctrina general hoy
admitida, tiene como significado que la sentencia sólo se pueda fundar en lo
que ha sido materia del proceso realizado en forma oral».
Lo sostenido por el insigne jurista alemán implica que la sentencia no se
deberá fundamentar en los elementos de prueba recabados en la etapa de
investigación, los cuales sólo sirven para sustentar la acusación más no así la
sentencia; sin embargo, aquellos elementos de prueba que son imposibles de
reproducir en el juicio y que han sido recabados en investigación son incorpo
rados a través de la oralización de piezas procesales como por ejemplo aque
llas declaraciones que han sido obtenidas por medio de exhorto, cuando hay
negativa a declarar en juicio, o ante la inconcurrencia del perito o testigo, etc.
Se exceptúa la oralización de piezas si el defensor, el Ministerio Público y el
acusado renuncian a ella.
Se dice que la sentencia se debe fundar en las pruebas actuadas en el
juicio oral, puestos que éstas son objeto de un intenso debate o discusión
entre las partes, con lo que se garantiza no sólo el derecho de defensa sino
también la contradicción.
Un derecho estrechamente vinculado con la oralidad es el derecho que
tiene toda persona a hacer uso de su propio idioma, por lo cual el acusado,
testigo o perito que no hable el idioma castellano tiene derecho a ser asistido
gratuitamente por un intérprete. Derecho que se encuentra previsto en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14° 3, f) y Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos (art. 8°.2).
En el supuesto que el acusado o testigo fuese mudo se podrá prescindir
de la oralidad para utilizar la escritura, hecho que no deberá suceder con el
juzgador, acusador o defensa cuando se encentran ante similar problema (afa
sia o mudez), a quienes se les debe reemplazar de acuerdo a ley.
Por otro lado, cabe señalar que la oralidad se encuentra vinculada al prin
cipio de inmediación pues, precisamente, a través de lo que expone directa
mente el declarante, la autoridad judicial va conociendo mejor a la persona
que examina y puede apreciar mediante su firmeza o temblor de la voz, u
otros factores externos, la fuerza o debilidad de lo que manifiesta (SÁNCHEZ
VELARDE: 2004, p. 295).
27
Ap|. I Título Preliminar
2.3. JUICIO C O N T R A D I C T O R I O
El contradictorio como señala CLAMA O L M E D O (1967: p. 260) es el
recíproco control de la actividad procesal, y la oposición de argumentos y
razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas
que constituyen su objeto.
Por su parte G I M E N O SENDRA señala que un proceso penal está
presidido de dicho principio cuando ambas partes, acusadora y acusada o
imputada, tienen la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdic
ción con el fin de poder hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la
introducción de los hechos que las fundamenten y su correspondiente prácti
ca de la prueba, así como cuando se le reconoce al acusado su derecho a ser
oído con carácter previo a la imposición de una pena privativa de libertad.
El contradictorio rige en todas las etapas del proceso; así, en la etapa de
investigación el procesado tiene derecho a conocer los hechos que le se impu
tan para poder argüir sus razones y sus pruebas. El contradictorio se ve limi
tado cuando el imputado es declarado ausente o contumaz, puesto que el
elemento de prueba se introduce a la investigación sin ser cuestionada, refuta
da u observada.
La etapa del juicio oral es la expresión máxima del contradictorio, esta
no se puede iniciar, si la parte acusadora no expone los hechos materia de
juzgamiento, la pena solicitada, la reparación civil pretendida y el encuadra-
miento jurídico-penal de la conducta.
Cabe recalcar que por respeto al principio de contradicción las audiencias
no se pueden celebrar en ausencia del procesado. El acusado tiene derecho a
estar presente y escuchar lo que se argumenta a su favor o en su contra. La
violación de este principio acarrea la nulidad del juicio; y puede incluso, plan
tearse un proceso constitucional por trasgresión del mencionado principio.
Señala MIXAN MASS que el contradictorio en audiencia se concreta
-entre otras modalidades- poniendo en conocimiento de los demás sujetos
procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos (...)
El momento culminante del contradictorio acontece con la contraposición
oral de los defensores que patrocinan a los acusados. El contradictorio permi
te, por otro lado, conocer la calidad profesional del acusador y defensor {ob.
cit. p. 80). Sin embargo, como señala, SÁNCHEZ VELARDE, no se vulnera
ría este principio, si el tribunal considera necesario disponer que los procesa
dos declaren por separado, cuando a criterio del colegiado, ello sirva para el
mejor esclarecimiento de los hechos.
Es núcleo esencial de este principio el que el acusado sea escuchado en
juicio, debiéndose tomar en consideración lo que expresa directamente en su
28
Título Preliminar flpt, |
defensa, ya que en su última declaración puede confesar su delito, declararse

inocente, o simplemente, expresar razones de atenuación o agravación de su
conducta.
Finalmente, los argumentos y contra-argumentos expuestos por las par

tes (acusador, acusado, parte civil y defensa) son sintetizadas y expuestas en la
resolución que declara el derecho, es decir en la sentencia.
3. E L PRINCIPIO D E IGUALDAD PROCESAL

El principio de igualdad en el proceso penal complementa al principio de
contradicción, ya que éste se hace efectivo si las partes tienen los mismos me
dios y posibilidades de ataque y defensa. Corresponde entonces a los órganos
jurisdiccionales la obligación de promover el debate procesal en condiciones
que se respeten la contradicción e igualdad de la acusación y la defensa2.
Así pues, el principio de igualdad procesal garantiza que las sujetos pro
cesales tengan los medios necesarios de ataque y defensa para hacer valer sus
alegaciones y pruebas, caso contrario estaríamos ante su supuesto de indefen
sión
DEYIS ECHANDÍA (1984: p. 20) sostiene que las consecuencias que se de
ducen de este principio son: 1) Que en el curso del proceso, las partes gocen
de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundamento en la máxi
ma Auditur ex altera parte, que viene a ser una aplicación del postulado que
consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organización de
los Estados Modernos; 2) que no se acepten procedimientos privilegiados, al
menos en relación con la raza, fortuna o nacimiento de las partes.
Este principio deriva del principio genérico de igualdad ante la ley pre
visto en el inciso 2) del artículo 2 o de la Constitución de 1993. En la citada
norma no se hace distinción entre ley sustantiva o procesal, ya que la desigual
dad podría perpetrase en ambos tipos de leyes. Asimismo, no debe entender
se por ley en el sentido formal, es decir, la dada por el congreso, sino en la
acepción material, esto es, toda norma positiva o precepto legal de cualquiera
jerarquía que contenga una desigualdad entre las partes del proceso penal (ley,
reglamento, decreto ley, etc.).
Dicho principio implica que cuando se crean privilegios a algunas de las

partes, ya sea a través de la legislación o jurisprudencia, los jueces están en la
obligación de hacer prevalecer el principio de igualdad procesal, garantizando
de este modo el debido proceso.
Sentencia del Tribunal Constitucional español 66/1989, de 17 de abril. En: SÁNCHEZ

VELARDE, Pablo (2004): Manual de Derecho Procesal Penal, IDEMSA, LIMA, p. 281.
flPt. I Título Preliminar
4. E L D E R E C H O AL RECURSO
El derecho al recurso se encuentra previsto en el artículo 14.5.° del Pacto
Internacional de derechos Civiles y Políticos, el cual prescribe que: "toda per
sona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenato
rio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior,
conforme a lo prescrito por la ley". Por su parte, la Convención Americana de
Derechos Humanos, -Pacto de San José de Costa Rica- en su art. 8, h, dispo
ne: «Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías: (...) h) Derecho a recurrir el fallo ante el Juez o Tribunal
Superior». Aun cuando igual disposición no se encuentra contemplada en
nu&stra Carta Magna, se trata de una manifestación implícita del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, y se encuentra consagrado en normas de menor
jerarquía, como Ley Orgánica del Poder Judicial, la que en su artículo 11°
establece que: "Las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con
arreglo a ley, en una instancia superior".
El derecho al recurso implica la posibilidad de cuestionar una resolución
judicial dentro de la misma estructura jerárquica que la emitió. Esto obedece
a que toda resolución es fruto de un acto humano, y por lo tanto, puede
contener errores, ya sea en la determinación de los hechos o en la aplicación
del derecho, errores que deben ser subsanados.
La revisión judicial permite, además, un control de los tribunales supe
riores sobre los de inferior jerarquía, estimulando la elaboración de resolucio
nes suficientemente fundamentadas, con el fin de que no sean susceptibles de
ser criticadas o revocadas.
Es importante destacar, que la observancia del principio de contradic
ción y el Derecho de impugnación de las decisiones de los jueces permite que
el demandado pueda contradecir adecuadamente las pretensiones del actor y
éste las excepciones de aquél. La doctrina y la legislación universales han esta
blecido la organización jerárquica en la administración de justicia, con el fin
de que, como regla general, todo proceso sea conocido por dos jueces de
distinta jerarquía si los interesados lo requieren oportunamente, mediante el
recurso de apelación y en algunos casos por consulta forzosa (DEVIS ECHAN-
DÍA: 1984,T.I,p.47).
Según el Comité de Derechos Humanos para la vigencia de esta garantía,
no basta con el reconocimiento del derecho de apelación, sino que implica la
eliminación de todos aquellos obstáculos que impidan ejercerlo, tales como la
exigencia de demasiados requisitos formales, o plazos muy breves para su
interposición, demora en su resolución, etc. De otra parte, debe tomarse en
consideración que, en todas las etapas subsiguientes de apelación o revisión
ante los tribunales superiores, deben respetarse también las garantías del de
bido proceso.
30
Título Preliminar flpj. |
El Comité ha indicado, asimismo, que todo Estado tiene la obligación

de reexaminar en profundidad el fallo condenatorio y la pena impuesta, por lo
que desestimar una apelación sin motivación y sin fallo escrito constituye una
violación a este derecho 3 .
5. E L ESTADO GARANTIZA LA I N D E M N I Z A C I Ó N POR LOS

ERRORES JUDICIALES
A diferencia de lo que preveía el Código Procesal de 1991 (art. XIII),
que consagraba la indemnización por error judicial y detenciones ordenadas o
mantenidas de manera arbitraria o negligente, el presente artículo solo consa
gra la indemnización por errores judiciales; sin embargo, ello no implica, a
nuestro entender, que se deje de indemnizar las detenciones arbitrarias perpe
tradas por agentes o funcionarios del Estado; puesto que éstas con mayor
razón afectan derechos fundamentales de la persona humana.
La indemnización patrimonial es afrontada por el Estado, en calidad de
responsable indirecto por la actuación dañosa de sus funcionarios, además de
que el directamente responsable será el funcionario o servidor del Estado,
quien responderá civil, administrativa o penalmente.
Esta responsabilidad patrimonial del Estado, más allá de buscar equitati
vamente el equilibrio distorsionado por la acción dañosa del funcionario o
servidor que actuó en representación del Estado, implica una responsabilidad
jurídica contenida en el propio ordenamiento, especialmente en este artículo
del Código y. desarrollado ampliamente por la doctrina de la responsabilidad
del Estado por actos de sus representantes, conforme a la cual el Estado
siempre será llamado como responsable patrimonial, a diferencia del directa
mente responsable que responderá, civil, penal y administrativamente. La in
demnización por error judicial es un derecho de carácter privado, que tiene
por fundamento la responsabilidad del Estado por los actos ilícitos; la premi
sa de la reparación es la comprobada injusticia de la sentencia de condena.
La eliminación del error judicial no se hace por efecto de una nueva
valoración de las pruebas, sino por sobrevenir nuevas pruebas (GIOVANNI
LEONE: 1963, Tomo III ps. 260-261). La revisión se fundamenta en la circuns
tancia de los derechos humanos de libertad física y de rehabilitación del ho
nor y de la honra que son imprescriptibles. La revisión solo procedería contra
las sentencias condenatorias por delito, no procede en el caso de faltas o
meras contravenciones; en estas últimas los fallos pueden ser compensados
monetariamente por no encontrarse de por medio la libertad de la persona
(MOMETHIANO ZUMAETA, ELOY; 1994, p. 223).
3 Protección de los Derechos Humanos, Definiciones Operativas, Comisión Andina de Juristas,

ps. 155-157
31
flpt. I Título Preliminar
En este sentido, tienen derecho a la indemnización: a) Los condenados

en proceso judicial que en recurso de revisión por la Corte Suprema obtengan
resolución favorable y declaratoria de sentencia errónea o arbitraria, b) Los
procesados privados de su libertad que posteriormente obtengan archivo de
finitivo o sentencia absolutoria (SÁNCHEZ VELARDE: 1994, p. 122). c) Los dete
nidos arbitrariamente.
De otro lado, cabe recordar que la doctrina no ha sido pacífica en este
tema, puesto que autores relevantes como DUGUIT plantean la irresponsabili
dad del Estado por los actos de sus agentes; sobre todo, el acto jurisdiccional,
el que tiene mayor importancia social, puesto que de todos los actos, es el que
más contribuye a asegurar el orden legal, el orden jurídico, y por lo mismo el
orden social, pero puede ser el que más restrinja o coacte los derechos (liber
tad) de las personas, causando ingentes daños en casos de errores del órgano
jurisdiccional. Asimismo, al concebirse a la Administración de Justicia como
un servicio público, los interesados pueden reclamar una indemnización fun
dada en el supuesto de que el servicio público ha funcionado mal, se ha juzga
do equivocadamente, se ha dictado una condena erróneamente; lo que sin
obligar a revisar el fallo en su real contenido (salvo casos de revisión de sen
tencia condenatoria) genera una justa pretensión indemnizatoria.
La responsabilidad estatal por indemnización judicial no sólo se encuen
tra consagrado en las constituciones de los Estados sino también en los docu
mentos internacionales de Derechos Humanos. Así: El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos en su art. 9 inc. 5 señala que: «Toda persona
que haya sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obte
ner reparación»; en su art. 14° inc. 6) contempla la indemnización por error
judicial, y agrega «... a menos que se demuestre que le es imputable en todo o
en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido». Por
su parte la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 10 esta
blece que: «Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley
en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial».
5.1. RESPONSABILIDAD PERSONAL D E L F U N C I O N A R I O D E L

ESTADO
La responsabilidad personal comprende a autoridades policiales, judicia
les, y administrativas, ya sea por detención arbitraria o error judicial. La res
ponsabilidad que caiga sobre el funcionario o servidor del Estado será: disci
plinaria (administrativa), civil y penal. La responsabilidad disciplinaria se rige
por la LOPJ en su artículo 204°. La responsabilidad penal y civil se encuentra
en el art. 195° y en el art. 203° de dicha norma. El art. 195° de la LOPJ señala
que: "Los magistrados comprendidos en la carrera judicial, responden penal
o civilmente en los casos y en la forma determinada en las leyes y administra
tivamente de conformidad con lo establecido en esta ley". El Art. 203° LOPJ
32
Título Preliminar flp|. ||
prescribe que: «Los miembros del Poder Judicial son responsables civilmente
por los daños y perjuicios que causan, con arreglo a las leyes de la materia.
Son igualmente responsables por los delitos que cometan en el ejercicio de
sus funciones...».
flrt. II. Presunción ge inocencia

1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible
es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mien
tras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su
responsabilidad mediante sentencia firme debidamente
motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente
actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las
debidas garantías procesales.
En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resol
verse a favor del imputado.
2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o au
toridad pública puede presentar a una persona como culpa
ble o brindar información en tal sentido.
"S. COMENTARIO
La presunción de inocencia es un derecho fundamental (art. 2. 24. " e "
C.) que se encuentra consagrado en todos los ordenamientos constitucionales
modernos que tienen como fin supremo la prevalencia del individuo frente al
Estado e incluso frente al proceso penal.
La presunción de inocencia como garantía procesal penal consiste en
que el investigado, imputado o encausado debe ser considerado inocente hasta
que no se dicte una sentencia judicial firme y por magistrados independientes.
Se legitima la destrucción de la presunción de inocencia a través de la
existencia de un juicio previo, donde se actúan y debaten los medios de prue
ba que acreditan la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.
B I N D E R (1993: p. 119) señala que juicio previo y presunción de inocencia
son caras de una misma moneda y por tal razón las hemos destacado como
garantías básicas del proceso penal. A partir de ellas y sobre ellas comienza a
construirse el escudo protector frente al poder arbitrario.
VEGAS TORRES (1993, p. 35-36.)4 señala que la presunción de inocencia
tiene un triple enunciado: 1) La presunción de inocencia es un concepto fun-
4 Ver: VEGAS TORRES, JAIME; Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, Editorial La
Ley, Madrid.
33
ftpt, || Título Preliminar
damental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, de

corte liberal, en el que se mira fundamentalmente a establecer garantías para
el imputado frente a la actuación punitiva estatal; 2) La presunción de inocen
cia es un postulado directamente referido al tratamiento del imputado duran
te el proceso penal, conforme al cual habría de partirse de la idea de que el
inculpado es inocente y, por lo tanto, reducir al mínimo las medidas restricti
vas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso; y 3) La
presunción de inocencia es una regla directamente referida al juicio de hecho
de la sentencia penal, con incidencia en el ámbito probatorio, conforme a la
cual, la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministra
da por la acusación imponiéndose la absolución del inculpado sí la culpabili
dad no queda suficientemente demostrada.
1. PRESUPUESTOS D E LA P R E S U N C I Ó N D E I N O C E N C I A
La presunción de inocencia implica los siguientes presupuestos: 1.- Sólo
la sentencia tiene la virtualidad de construir jurídicamente la culpabilidad del
imputado; 2.- la responsabilidad implica la adquisición de un grado de certeza
a través de una mínima actividad probatoria; 3.- El imputado no tiene que
construir su inocencia; 4.- El imputado no pierde el estado de inocencia.
1.1. LA S E N T E N C I A CONSTRUYE J U R Í D I C A M E N T E LA RES

PONSABILIDAD D E L IMPUTADO
Sólo la sentencia emitida por el juez natural, a través de una libre valora
ción de las pruebas, puede construir jurídicamente la responsabilidad penal
del imputado. Dicha sentencia debe ser debidamente motivada, lo que en el
ámbito del proceso penal significa razonar las pruebas ( G I M E N O SENDRA
y otros, 1990, p. 81).
1.2. E L GRADO D E CERTEZA A TRAVÉS D E U N A M Í N I M A AC

TIVIDAD PROBATORIA
La actividad probatoria actuada durante la secuela del proceso debe crear
estado de certeza sobre la responsabilidad penal del acusado. Si ésta actividad
ofrece dudas o probabilidades respecto a la responsabilidad del imputado,
simplemente le favorece y debe dictarse sentencia absolutoria.
El Tribunal Constitucional español ha establecido que: 1) La presun
ción de inocencia es una presunción «iuris tantum» que puede desvirtuarse
con una mínima actividad probatoria de cargo, producida con todas las ga
rantías procesales, y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado 5 .
5 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO ha señalado que la presunción de

inocencia, es una presunción juris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras
34
Título Preliminar flpj, ||
2) N o puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carácter de

tal. Debiendo tenerse en cuenta que la simple reproducción en el juicio oral
no puede otorgar valor de prueba a lo que legalmente no tiene el carácter de
tal (...). 3) La actividad probatoria ha de realizarse normalmente en el acto
de juicio oral, afirmación que se vincula al derecho del interesado a su de
fensa y a un proceso público con todas las garantías (...) derechos que se
traducen, en la legalidad vigente, en los principios de oralidad, inmediación
y contradicción, que rigen en el proceso penal. 4) El Tribunal ha declarado
también que el órgano judicial puede realizar inferencias lógicas de la activi
dad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales
o absurdas.
RAMOS M É N D E Z (1988, p. 15) destácalo siguiente:
a) Se trata de una presunción iuris tantum que puede desvirtuarse con
una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías
procesales, que puede entenderse de cargo y de la que se puede
deducir la culpabilidad del acusado.
b) N o puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carác
ter de tal, y que la simple reproducción en el juicio oral no puede
otorgar valor de prueba, como sucede con el atestado policial.
c) La actividad probatoria ha de realizarse normalmente en el acto del
juicio oral, afirmación que se vincula al derecho del interesado a su
defensa y a un proceso público con todas las garantías, y que se
traducen en los principios de oralidad, inmediación y contradicción
que rigen en el proceso penal.
d) El órgano judicial puede realizar inferencias lógicas de la actividad
probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracio
nales o absurdas.
1.3. E L IMPUTADO N O PRUEBA SU I N O C E N C I A

El modelo adversarial implica que la parte que acusa está obligada a
presentar los medios de prueba que sustentan su acusación. Por ello, en el
proceso penal, la carga de la prueba recae en el Ministerio Público como
titular de la acción penal.
no se pruebe su culpabilidad, vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y rige
desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado
es estado de sospecha durante toda la tramitación del proceso, el cual solo tendrá fin cuando
se expida la sentencia que resuelva definitivamente el caso (Sentencia del 29 de diciembre del
2004, exp. N° 4124-2004-HC/TC)
35
API. || Título Preliminar
El imputado no prueba su inocencia. Esta obligación recae en el acusa

dor. Por tanto, la prueba lícita e idónea que presente el acusador es la única
que puede enervar la presunción constitucional de inocencia. La parte acusa
dora no sólo está en la obligación de probar la responsabilidad del imputado
sino también debe probar los elemento objetivos y subjetivos del delito y el
grado de participación de éste (autor, cómplice o instigador).
El desplazar la carga de la prueba a la parte acusadora es producto del
derecho procesal democrático. Así pues, no se permite detener, procesar o
condenar si la parte acusadora no ha recabado una mínima actividad probato
ria.
' FABIÁN NOVAKy JULISSA MANTILLA (1996, p. 66) afirman que el
que acusa debe probar la responsabilidad y no el que se defiende; en este
sentido, el acusado no tiene el deber de demostrar o probar su inocencia; de
acuerdo con el viejo aforismo jurídico, incumbe probar al que afirma y no al
que niega
El Comité de Derechos Humanos 6 ha señalado que en virtud de la
presunción de inocencia, el acusado tiene el beneficio de la duda y no puede
suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación
fuera de toda duda razonable. De acuerdo con el Tribunal Europeo de De
rechos Humanos, la presunción de inocencia pretende proteger al acusado
contra un veredicto de culpabilidad sin que se haya probado ésta conforme
a ley7.
Por su parte, el Tribunal Constitucional español 8 exige «como presu
puesto para desvirtuar la presunción iuris tantum de inocencia que la mínima
actividad probatoria pudiere de alguna forma entenderse de cargo y que de
la misma se pudiere deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. N o es
suficiente, por consiguiente, que el órgano jurisdiccional sentenciador haya
dispuesto de una mínima actividad probatoria, es decir, que se hayan practi
cado pruebas y que los órganos policiales y jurisdiccionales hayan desplega
do el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor; sino que es
necesario que el resultado de la prueba pueda racionalmente considerarse
de signo incriminatorio, esto es, de cargo, y no de descargo».
6 Observación General N° 13, párrafo 7. En: Recopilación de Observaciones Generales", En:

Recopilación de Observaciones Generales y Recomendaciones Generales adoptadas por
órganos de derechos humanos creados en virtud de los tratados". Naciones Unidas: H R I /
G E N / l , d e l 4 de setiembre de 1992, p. 16.
7 Caso Nolkenbockhoff, sentencia del 25 de agosto de 1987, párr 33. En: "Tribunal Europeo de
derechos Humanos, (Jurisprudencia 1984-1987), Madrid, Cortes Generales, p. 1185"
8 STC 31/1981.
36
1.4. E L IMPUTADO N O P I E R D E EL ESTADO D E I N O C E N C I A

El estado de inocencia es un estado jurídico que el imputado goza du
rante la investigación y el juicio, hasta antes de la sentencia que lo declare
responsable, si es que se han actuado medios de prueba lícitos que destruyan
dicho estado. A través del estado de inocencia, los funcionarios y servidores
del Estado están obligados a respetar su dignidad de ser humano y a tratarlo
como tal. El hecho que exista una denuncia o acusación en contra del impu
tado no lo convierte en responsable penal del delito que se le imputa y menos
puede tratársele como culpable.
Incluso, siendo aún responsable de algún ilícito penal, el condenado no
pierde su dignidad. La sentencia condenatoria puede privar de libertad o res
tringir derechos pero no la condición de ser humano.
El estado de inocencia en el proceso penal es equiparable a la dignidad
en la sociedad. Si los miembros de la sociedad respetan a la persona humana
por su dignidad, los funcionarios del Estado respetan al procesado por su
estado jurídico de inocencia. La dignidad nace por el simple hecho de ser
persona, el estado de inocencia nace por el simple hecho de ser investigado o
acusado. La dignidad acompaña al ser humano hasta la muerte, el estado de
inocencia acompaña al procesado hasta la sentencia.
Éste guarda relación con la investigación y con el juicio, con la tensión
que naturalmente se produce entre la persona investigada y quien investiga e
incluso entre la misma persona y el juez y el tribunal. Tanto la investigación
como el juicio mismo, importan fases procesales que comprometen la digni
dad y los derechos de las personas, lo que explica precisamente la necesidad
de contar con garantías para asegurar esa dignidad y esos derechos.
Por más que el procesado tenga pendiente diversos procesos penales no
implica que éste sea denigrado en su dignidad o discriminado
Cuando se dice nadie debe ser considerado culpable antes que una sen
tencia firme lo declare, esto impone el deber de respetar, en tanto tal declara
ción se produce, la situación o estado jurídico que la persona tenía y tiene; es
decir, el respeto al estado de inocencia.
Se respeta la presunción de inocencia si se hacen efectivas todas las ga
rantías procesales que el legislador establece, en cada una de las fases del
procedimiento en que correspondan y según los actos de que se trate. Así por
ejemplo: el derecho del imputado a intervenir en las actuaciones del procedi
miento que puedan servir a la incorporación de elementos de prueba o que
puedan dar lugar a restricciones en sus derechos; designar un defensor letrado
desde la primera actuación del procedimiento hasta el término de la ejecución
de la sentencia y de no hacerlo faculta al tribunal para que le designe uno de
37
API. || Título Preliminar
oficio antes de que se produzca su primera declaración judicial; informar al

imputado de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;
no ser obligado a declarar y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a
no hacerlo bajo juramento; no ser sometido a tortura u otro tratos crueles,
inhumanos o degradantes; y no ser juzgado en ausencia; la excepcionalidad de
la detención y la no prolongación excesiva de la detención.
Todos estos derechos resguardan la persona del imputado, su dignidad
de tal, y le respaldan en su calidad de sujeto de la investigación y no de objeto
de la misma. Las concreciones de estos derechos permiten mantener y prote
ger la situación de inocente y sus efectos en el procedimiento son fundamen
tales.
1.5. E N CASO D E D U D A D E B E RESOLVERSE A FAVOR D E L

IMPUTADO
El segundo párrafo del artículo II del Título preliminar señala que en
caso de duda debe resolverse a favor del imputado; aquí el código está hacien
do referencia al conocidísimo principio del indubio pro reo, el cual conjunta
mente con el principio de presunción de inocencia forman parte del favor rei.
Por ello con razón, el Código Procesal, recoge ambos principios en un mismo
artículo.
Hl indubio pro reo implica la existencia de una duda insuperable, es decir,
un grado de conocimiento mínimo contrario a la certeza; por eso BERTOLI-
N O (1985, p. 160) define el principio del indubio pro reo como una regla para el
conocimiento judicial, que impone una disposición de ánimo para el aplica-
dor, favorable al procesado en aquellas situaciones en las cuales no es dable
obtener un grado de certeza suficiente para destruir al Estado de Inocencia.
Por ello, el principio obliga a los juzgadores a reunir todas las pruebas necesa
rias para su pronunciamiento final, y la falta de ellas no puede ser desfavora
ble al acusado.
Por su parte PICO I J U N O Y (1997: p. 163-164) señala que en la doctri
na del Tribunal Constitucional Español, si bien, el principio jurisprudencial
indubio pro reo y la presunción de inocencia son manifestaciones de un genéri
co favor rei, la diferencia entre ellos radica en que el primero pertenece al
momento de la valoración probatoria, esto es, ha de aplicarse cuando, habien
do prueba, existe duda racional sobre la concurrencia de los elementos obje
tivos y subjetivos que integran el tipo de que se trate. E n cambio, la presun
ción de inocencia desenvuelve su eficacia cuando existe falta absoluta de prueba
realizada con las garantías procesales anteriormente realizadas.
38
2. RESTRICCIÓN A LOS F U N C I O N A R I O S O AUTORIDAD PU

BLICA
El numeral 2) del artículo II del Código, consagra uno de los grandes
aportes introducidos por el nuevo sistema, al señalar que "hasta antes de la
sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a
una persona como culpable o brindar información en tal sentido".
Esta disposición está dirigida a los magistrados del Poder Judicial, Minis
terio Público j especialmente a la policía, quienes en la actualidad realizan las
primeras irreéstigaciones, presentando a través de la prensa (radial, escrita y
televisiva) a los investigados como culpables, violándose varios de sus dere
chos fundamentales. Por esta razón CATACORA GONZÁLES (1994: p.121 ss),
inclusive llega a señalar que la presunción de inocencia no opera o no debe
operar en el proceso, sino fuera de él, esto es, para los que tienen que comen
tar, informar, o conocer los hechos que son objeto de una causa penal. Mejor
dicho para los ciudadanos, periodistas, etc.
N o olvidemos además, que en la década de los noventa se realizaban
escenas teatrales con los presuntos subversivos, quienes eran presentados en
los medios de comunicación como responsables por actos de terrorismo, vio
lándose no sólo el principio de presunción de inocencia sino también el prin
cipio que fundamenta todo el ordenamiento constitucional, como es la digni
dad de la persona humana.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos 9 , de manera acertada
ha señalado que un claro ejemplo de violación de este principio es la exhibi
ción ante los medios de comunicación de un detenido como autor de un
delito, cuando aún no ha sido legalmente procesado y menos condenado.
Con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal la realización de
dichos actos no sólo puede acarrear la comisión de un hecho ilícito penal
contra el honor, sino que también se puede entablar un proceso constitucio
nal que frene la violación de tan elemental principio.
9 CORTE INTERAMERICANA D E DERECHOS HUMANOS, Caso Cantoral Benavides.

Sentencia del 18 de agosto de 2000. serie C, n° 69, párr.119.
39
ftpt. III Título Preliminar
flrt. ni. inierflicciún ríe la persecución penal múltiple

Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por
un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fun
damento. Este principio rige para las sanciones penales y admi
nistrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el dere
cho administrativo.
La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema
de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos
en que la acción está indicada taxativamente como procedente
en este Código.
>Sk COMENTARIO
1. EL NE BIS IN ÍDEM
Es una garantía constitucional propia de un Derecho penal liberal
(MAIER: 1996, pp. 595 y 596). Esta garantía está consagrada y protegida
irrestrictamente en los Estados que tienen como fundamento de su existencia
la libertad y la dignidad de la persona. Un ejemplo de ello, lo constituye la
Enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos de Norte América, la
cual dispone: "Nadie será sometido, por el mismo delito, dos veces al peligro
de pérdida de la vida o de algún miembro".
El ne bis in idem sintetiza el derecho de todos a que la oprobiosa persecu
ción penal del Estado, ya sea procesando o sentenciando, sólo se debe ejercer
una y sólo una vez.
Su fundamento no se encuentra en el hecho que el Estado, poniendo en
movimiento todo su poder, repita un nuevo proceso contra un ciudadano,
sino en someterlo nuevamente al vía crucis del proceso penal y consecuente
mente a la posibilidad de una nueva condena. Como señala B I N D E R (1993:
p. 163), lo inadmisible no es la repetición del proceso, sino una doble condena
o el riesgo de afrontarla.
En cuanto a su consagración internacional, esta garantía ha sido previs
ta, con ciertas limitaciones, en los tratados internacionales de Derechos Hu
manos. Así, en el artículo 14° numeral 7) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (New York, 1966), se señala que: "Nadie puede ser procesado
o penado de nuevo por un delito por el cual ya ha sido definitivamente absuelto
o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país». El
inconveniente en este documento internacional es que utiliza el vocablo "de
lito", lo cual trae dificultades, puesto que la persecución consecutiva o múlti-
40
Título Preliminar flpt. |||
pie podría realizarse por el mismo hecho disfrazado con diferente tipificación
o ropaje jurídico, pudiéndose alegar absurdamente que no resulta amparable
el ne bis in idem por tratarse de diferente tipo penal.
En la Convención de Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica) dispone en su artículo 8 o numeral 4) que: "El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos". Lo dispuesto por la Convención, en el sentido que hace
referencia a "hechos", resulta positivo, puesto que no se necesita recurrir al
análisis restringido de verificar si se trata del mismo delito (elemento de tipici-
dad, antijuricidad y culpabilidad), sino que basta que sean los mismos hechos
que generaron la persecución estatal (elemento material)10. Lo que no resulta
atinado en esta norma internacional es que restrinja la garantía de no ser
sometido nuevamente a juicio sólo a los procesados absueltos, puesto que
tanto absueltos como condenados pueden correr el riego de ser nuevamente
procesados o sentenciados.
En el ámbito nacional, la doctrina no es uniforme en cuanto al funda
mento jurídico constitucional del ne bis in idem. Por un lado, SAN MARTÍN
CASTRO (2003: p. 104) y SÁNCHEZ VELARDE (1994: p. 919) consideran
que éste se encuentra previsto en el artículo 139° inciso 13) de la Constitución
de 1993, el que prescribe "la prohibición de revivir procesos fenecidos con
resolución ejecutoriada"; por otro lado, U R Q U I Z O O L A E C H E A (2000:
p-131) considera que el ne bis in idem no se encuentra previsto expresamente en
nuestra Constitución, precisando que el artículo antes citado consagra la cosa
juzgada, en el sentido que la cuestión controvertida que ha sido resuelta defi
nitivamente por una autoridad judicial no puede nuevamente ser enjuiciada
en el mismo proceso ni en ningún otro.
Por nuestra parte, consideramos que el ne bis in idem es una garantía cons
titucional implícita que no se circunscribe únicamente a la imposibilidad de
evitar un doble o paralelo procedimiento contra las mismas personas por el
mismo hecho, ya sea dos procesos de orden penal, o, uno de orden penal y
otro de orden administrativo, sino que también implica la imposibilidad de
que una persona sea condenada dos veces por el mismo hecho antijurídico.
Por ello, consideramos que el inciso 13) del artículo 139° sólo consagra el
primer aspecto del ne bis in idem, es decir, el aspecto procesal o cosa juzgada,
no habiéndose previsto explícitamente el aspecto material.
10 VELA GUERRERO, Anderson; "El ne bis in idem y el derecho sancionador peruano - su

aplicación a partir de la ley de procedimiento administrativo general", En: www.teleley. com/
articulos/art-anderson.pdf.
41
flpt. |1| Título Preliminar
Finalmente, afirmamos que el ne bis in idem es una garantía constitucional

implícita, que se encuentra contenido tácitamente, en su versión sustantiva y
procesal, en el derecho al debido proceso, tal como ha establecido el Tribunal
Constitucional 11 el que ha señalado "... que el derecho de no ser sancionado
dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces [non bis in
idem), constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso reco
nocido en el inciso 3) del art. 139° de la Constitución".
1.1. DIMENSIONES
El Tribunal Constitucional en el caso Ramos Colque 12 , sin establecer
explícitamente que la cosa juzgada forma parte de ne bis in idem, ha señalado
que éste tiene una doble dimensión o configuración, por un lado, una versión
sustantiva y, por otro, una connotación procesal. En su formulación material,
se expresa en el hecho que «nadie puede ser castigado dos veces por un mis
mo hecho». En su vertiente procesal, tal garantía significa que «nadie pueda
ser juzgado dos veces por los mismos hechos».
1.1.1. Dimensión sustantiva o material

Según esta dimensión, no se puede recibir dos sanciones por la misma
infracción. El Tribunal Constitucional 13 ha señalado que: "En su formula
material, el enunciado según el cual, 'nadie puede ser castigado dos veces por
un mismo hecho', expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones
sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder
constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias
del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea san
cionada o castigada dos o más veces por una misma infracción cuando exista
identidad de sujeto, hecho y fundamento".
Agrega el Tribunal que "(...) el ne bis in idem material tiene conexión con
los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de /ex
previay /ex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d) de la Constitu
ción obedece entre otros motivos (...) a la necesidad de garantizar a los ciuda
danos de un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o
sancionadora de Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico,
tal cometido garantista devendría inútil si ese hecho, y por igual fundamento,
11 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 14 de abril de 2003 (exp. 0729-2003-1IC-

TC).
12 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de abril de 2003 en el Exp. N° 2050-2002-
AA-TC (Fundamento 19)
13 Jidem.
42
Título Preliminar flpt. |||
pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición
desproporcionada de la conducta antijurídica (■•■)"■
Por su parte SAN MARTÍN CASTRO (2003: p, 104) sostiene que el m
bis in idem sustancial se expresa en dos exigencias: a) La primera consiste en
que no es posible aplicar una doble sanción, siempre que se presente la triple
identidad de sujeto, hecho y fundamento, esto es, cuando existe una misma
ilicitud, de suerte que en el campo administrativo estará vedado imponer al
funcionario o servidor una sanción adicional a la penal cuando el interés jurí
dicamente protegido sea el mismo que el protegido por el tipo penal, no sien
do suñciente al respecto la sola invocación de las relaciones de especial suje
ción con la administración; b) la segunda exigencia se aplica en el concurso
aparente de leyes, en cuya virtud se impide que por el mismo contenido de
injusto puedan imponerse dos penas criminales, esto es, que a un mismo indi
viduo, como consecuencia de la realización de una misma conducta y de la
producción de un mismo resultado, no se le puede aplicar dos normas distin
tas cuya fundamentación sea la misma tutela del bien jurídico.
1.1.2. Dimensión procesal

En cuanto a la dimensión procesal del ne bis in idem, como señaláramos
líneas arriba, consiste en la posibilidad de evitar un doble o paralelo procedi
mientos contra las mismas personas por el mismo hecho, tal como entiende el
Tribunal Constitucional. Con ello se impide, por un lado, la dualidad del pro
cedimiento (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal)
y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídi
cos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
Por nuevo juzgamiento se entiende el inicio de un proceso por hecho
que ya ha sido materia de sentencia firme o ejecutoriada. En este supuesto
resulta relevante la sentencia del 17 de setiembre de 1997 de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos (caso: Loayza Tamayo) donde se señala que:
"... al ser juzgada la señora María Elena Loayza Tamayo en la jurisdicción
ordinaria por los mismos hechos por los que había sido absuelta en la jurisdic
ción militar, el Estado peruano violó el artículo 8.4 de la Convención Ameri
cana". Se debe precisar que Loayza Tamayo fue juzgada y absuelta en el juris
dicción militar por el delito de Traición a la Patria, sin embargo, en esa misma
resolución se establecía que existían medios de prueba del delito de terroris
mo simple, por lo que se remitieron copias a la jurisdicción civil. El Fuero
Civil (Tribunal sin rostro) condenó a la Loayza Tamayo a la pena de 20 años
de pena privativa de libertad por delito de terrorismo.
En el caso planteado, el error del Fuero Militar fue haber declarado la

absolución por el delito de traición a la patria pese a que consideró que exis-
43
flp|. | ] | Título Preliminar
tían elementos de prueba del delito de terrorismo. En este supuesto, lo co

rrecto era inhibirse de conocer el caso y no emitir pronunciamiento sobre el
fondo del asunto. Si el Estado, a través de sus funcionarios, por desidia no
hacen valer adecuadamente la oportunidad para ejercitar el tus puniendi, los
efectos de dicho error no puede recaer en el imputado, quien tiene derecho a
que no se le repita un nuevo proceso en otra vía.
Por paralelo juzgamiento se entiende la existencia de dos procesos que
se vienen tramitando al mismo tiempo por los mismos hechos contra los
mismos sujetos. Ambos procesos pueden ser los dos de orden penal o uno de
orden penal y otro administrativo.
En caso de un doble o paralelo enjuiciamiento contra la misma persona,
los mismos hechos pero diferente identidad de fundamento, como en algunos
casos de un proceso penal y un proceso administrativo, no es procedente el ne
bis in idem procesal por existir diferente motivo de persecución.
Cuando nos encontramos frente a un caso de ne bis in idem procesal, éste
se resuelve de dos maneras, dependiendo de la clase de proceso Si se trata de
un nuevo proceso, se resuelve planteando la excepción de cosa juzgada, la
cual si se declara fundada se dará por fenecido el proceso y se mandará archi
var definitivamente la causa. Si se trata de procesos paralelos tramitados en la
jurisdicción penal, en este caso nuestro norma adjetiva no consagra un medio
técnico de defensa que implique poner en cuestión la validez de la relación
jurídico procesal de la nueva investigación o juzgamiento iniciado; en este
caso, consideramos que resulta aplicable supletoriamente el Código de Proce
sal Civil que en su Inciso 7) artículo 446° consagra la excepción de Litispen-
dencia14.
Debe.quedar claro que cuando se trata de dos o más procesos paralelos
contra la misma persona por los mismos hechos, de declarase procedente el ne
bis in idem procesal, no se deben acumular la segunda causa a la primera ni
viceversa, como actualmente viene procediendo en los estrados judiciales,
puesto que la acumulación 15 tiene diferente naturaleza jurídica, sino que la
segunda o posteriores investigaciones o juzgamientos iniciadas deben ser de-
14 La litispendencia es una institución del proceso civil que impide la sustanciación de un segundo
proceso con objeto idéntico a otro, anterior, y pendiente.
15 La acumulación procede para delitos conexos, siendo competente el Juez Penal que conoce el
delito más grave y, en caso de delitos conminados con la misma pena, ante el Juez competente
respecto del último delito. Existe conexión: 1.- Cuando se imputa a una persona la comisión
de varios delitos, aunque cometidos en ocasión y lugar diferentes; 2.- Cuando varios individuos
aparecen responsables del mismo hecho punible como autores y cómplices; 3.- Cuando varios
individuos han cometido diversos delitos, aunque sea en tiempo y lugares distintos, si es que
precedió concierto entre los culpables; y 4.- Cuando unos delitos han sido cometidos para
44
Título Preliminar flpl. |||
claradas nulas y darlas por concluidas, conforme, también, lo prevé el inciso

5) del artículo 451° del CPC 16 .
Diferente es la situación cuando existe un proceso penal y un proceso
administrativo contra la misma persona por los mimos hecho; en estos casos,
el Código prescribe que el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho
administrativo, ello, a nuestro entender implica, que el proceso administrativo
debe quedar paralizado. Si en la jurisdicción penal se establece que los hechos
no están debidamente probados no debe existir una segunda valoración en la
jurisdicción administrativa. VIVES A N T Ó N (1992: p. 631) señala que si la
jurisdicción penal declara que los hechos no están probados, la administra
ción u otro órgano jurisdiccional han de entender necesariamente que los
hechos no existen, estando obligados a tener por inocente al sujeto respecto
de esos hechos. Si en la jurisdicción penal se encuentra responsable al proce
sado, en la jurisdicción administrativa se le puede sancionar solo si el funda
mento de persecución es diferente, caso contrario se estaría violando el ne bis
in idem procesal.
E n el caso, en que el hecho configurase una infracción administrativa y

a la vez un ilícito penal, y en el ámbito administrativo ya se hubiese impues
to una sanción administrativa (independientemente de que se haya ejecuta
do o no), ya no será posible sancionarlo nuevamente en la vía penal, puesto
que se infringiría el ne bis in idem. Salvo que el reproche penal alcance a
aspectos no comprendidos en la sanción administrativa, como por ejemplo
cuando se sanciona administrativamente por una infracción a pesar de que
se trata de una apropiación de bienes que configura además, delito de pecu
lado, en cuyo caso, más allá de la protección del correcto funcionamiento de
la administración pública, valorado en la vía administrativa, se protege el
patrimonio público, el cual no está cubierto por la protección del Derecho
administrativo disciplinario.
1.2. REQUISITOS
Para la procedencia del ne bis in idem deben concurrir indeseablemente
los siguientes requisitos: 1.- La misma persona; 2.- El mismo hecho; 3.- El
mismo fundamento de persecución. La inconcurrencia de alguno de ellos
impide la configuración de dicha institución procesal.
procurarse los medios de cometer los otros, o para facilitar o consumar su ejecución o para
asegurar la impunidad.
16 Artículo 451.- Efectos de las excepciones.- Una vez consentido o ejecutoriado el auto que
declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el Artículo 446, (...)se produce los
efectos siguientes: (...) inc. 5.- Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de
las excepciones de incompetencia (...)
45
flpt. III Título Preliminar
1.2.1. La misma persona

Se trata de una "garantía personal", en el sentido que protege a una
persona contra quien ya existe un procedimiento paralelo, una sentencia, so
breseimiento o cualquier otro auto que haya puesto fin al proceso penal. Se
debe establecer si la persona es la misma, es decir, se trata de una cuestión
fáctica en el sentido de determinar si es la misma persona física (BINDER:
1993, p. 165).
La garantía se extiende sólo a la persona física a quien se le ha dictado
sentencia o abierto un proceso paralelo (administrativo o penal). El principio
rige individualmente y no posee efecto extensivo, por lo que no se extiende a
otra persona que no haya sido perseguida, cualquiera sea la solución del caso;
por ejemplo en hechos en que han participado más de una persona y sólo se
ha condenado a una de ellas sin existir pronunciamiento respecto a las demás;
en este caso, no habrá impedimento para procesar a esta últimas. Salvo que se
trate de una circunstancia que puede comunicarse a los demás, como cuando
se declara fundada una excepción de naturaleza de acción o una absolución o
sobreseimiento porque el hecho no configura delito, en cuyo caso ya no se
podrá procesar a los demás coautores o partícipes.
La persona a quien se le puede imputar una conducta ilícita es la persona

física y no la jurídica, puesto que nuestro ordenamiento jurídico penal se ads
cribe al principio societas delinquen non potest. Sin embargo, si en un proceso
penal se sanciona a una persona física con determinada pena privativa de
libertad, y a la vez, se sanciona a la persona jurídica -donde la persona física
actúa como órgano de representación autorizado o como socio representante
autorizado (Art. 27° C.P)-, con algunas de las consecuencias accesorias pre
vistas en el artículo 105° del Código Penal, en este caso, ello impide a la auto
ridad administrativa sancionar nuevamente a la persona jurídica, salvo que
dicha sanción tenga un fundamento diferente al previsto en el citado artículo
del Código Penal.
1.2.2. El m i s m o hecho
El mismo hecho, en realidad significa la misma hipótesis de investiga
ción o el mismo objeto del proceso. Tal como refiere B I N D E R (1993: pp. 66
y 67), se trata de una identidad fáctica y no de una identidad de calificación
jurídica. N o es cierto que pueda admitirse un nuevo proceso sobre la base de
los mismos hechos y una calificación jurídica distinta. Si los hechos son los
mismos, la garantía del ne bis in idem impide, en general, la doble persecución
penal, sucesiva o simultánea.
En general, la doctrina es unánime en señalar que, para que opere la
garantía de ne bis in idem, es necesario que se mantenga la estructura básica de
06
Título Preliminar flpj, |||
la hipótesis fáctica. Caso contrario, sería muy fácil burlar esta garantía me
diante la inclusión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pe
queña variación en la hipótesis delictiva, y en base a esta diferencia, pretender
sustentar un nuevo proceso.
1.2.3. El mismo motivo o fundamento de persecución

Cuando se hace referencia al mismo fundamento de persecución, se debe
entender que en los dos procesos judiciales o en el proceso judicial y adminis
trativo el objetivo de ambos procesos es el mismo. Por ejemplo, el fundamen
to del proceso que busca reparar un daño causado por un hecho determinado
no es igual al fundamento del proceso que buscar sancionar a la persona que
causo ese daño (delito de lesiones). Igualmente, no hay identidad de funda
mento de persecución en el proceso penal que busca sancionar al funcionario
público que cometió el delito de peculado o malversación de fondos (que
afectan el patrimonio público), y en el proceso administrativo que buscar re
mover o destituir al funcionario por dicho acto.
El Tribunal Constitucional 17 señala que "(...) el elemento consistente en
la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no
cabe doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la puni
ción se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un
mismo bien jurídico o un mismo interés protegido".
1.3. ÁMBITO D E ACCIÓN

El Código Procesal Penal señala que el principio ne bis in idem rige para
las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia
sobre el derecho administrativo.
Debe entenderse que puede tratarse de dos sanciones penales, dos admi
nistrativas o una penal y una administrativa o viceversa.
Con dicha disposición, como señala BURGOS MARINOS (2005: p. 69
y 70) se ha reconocido expresamente "la subordinación de los actos adminis
trativos de imposición de sanciones a la autoridad judicial", de modo que ante
la colisión entre una actuación de la jurisdicción penal y una administrativa
haya de resolverse en favor de la primera, de la cual se desprende una triple
consecuencia: a) el necesario control aposteriori por la autoridad judicial de los
actos administrativos mediante el oportuno recurso; b) La imposibilidad de
que los órganos de la administración lleven a cabo situaciones o procedimien
tos sancionadores en aquellos casos en que los hechos pueden ser constituti-
17 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 16 de abril de 2003, Jixp. 2050-2002-AA-TC.
47
API. III Título Preliminar
vos de delito o falta según el Código penal o las leyes especiales mientras la
autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; y, c) La necesidad de
respetar la cosa juzgada.
Agrega el citado autor que algunas normas administrativas prevén ex
presamente la posibilidad de imponer una sanción administrativa por hecho
colaterales o relacionados con el objeto del proceso penal. En este caso lo
más conveniente es suspender el procedimiento administrativo hasta la finali
zación del proceso penal y comprobar entonces si, a la vista de la sentencia,
pueden adicionarse otras sanciones concurrentes
Es importante resaltar que el Tribunal Constitucional 18 ha establecido
que "(...) si lo resuelto en un proceso penal favorece a una persona sometida,
a su vez, a un proceso administrativo-disciplinario, el resultado de éste último
no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el proceso admi
nistrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar, una incon
ducta funcional, mientras que el proceso jurisdiccional conlleva una sanción
punitiva que puede incluso derivar en la privación de la libertad, siempre que
se determine la responsabilidad penal"
1.4. E X C E P C I Ó N
Las excepciones al ne bis in idem se han introducido a través de la vía
legislativa y jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
a) Vía Legislativa.- El Código Procesal Penal consagra como excep
ción al ne bis in idem procesal o cosa juzgada, la revisión de la senten
cia condenatoria por la Corte Suprema amparada en alguno de los
supuestos de procedencia de la acción de revisión19.
La revisión de las sentencias condenatorias firmes procede, sin li
mitación temporal y sólo en favor del condenado, de conformidad
con al artículo 493° del Código, en los siguientes casos:
1. Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone
pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona
distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo con
cillarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la prue
ba de la inocencia de alguno de los condenados.
18 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 03 de diciembre de 2002, en el cxp. N" 1673-
2002-AA-TC y sentencia de 16 de julio de 2003, exp. 1556-2003-AA-TC; sentencia del 21 de
abril del 2004, exp. 3265-2003-AA-TC. (Fundamento 4).
19 Articulo 439 del Cl'P 2004.- Establece además otros supuestos en los que procede la revisión,
tales como:
(...)
48
Título Preliminar flpl. |||
2. Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra prece

dente que tenga la calidad de cosa juzgada.
Con ello se evidencia que la cosa juzgada no se construye en
términos absolutos, pues existen supuestos evidentes en los
que puede plantearse la modificación de la misma. Estas sen
tencias deben ser firmes o ejecutoriadas y se plantean sólo en
favor del condenado. La revisión tiene sustento en la convic
ción de que a la justicia solo puede interesarle la verdad; por
ello cuando se tiene la evidencia de que se ha cometido un
error en materia penal, principalmente si ese error ha determi
nado la condena de un inocente, ningún principio, ninguna
razón, ninguna conveniencia, ningún argumento puede ele
varse para sostener la utilidad de mantener ese statu quo creado
por la sentencia. Una situación de esa naturaleza exige una
reparación del daño causado al procesado. Sería un vejamen a
ello si, por preservar el buen nombre de la justicia, de los jue
ces y magistrados, así como del Estado mismo y sus institucio
nes, se mantuviera intangible, irrefragable la providencia erró
nea o equivocada ( L O N D O Ñ O J I M É N E Z : 1989, p. 97).
b) Vía jurisprudencia del Tribunal Constitucional.- Por su parte

el Tribunal Constitucional 20 ha establecido que la garantía del ne bis
in idem «(...) no opera por el solo hecho de que exista fácticamente
un primer enjuiciamiento en el que se haya dictado una resolución
firme que sobresea la causa, sino que es preciso que ésta se haya
dictado en el seno de un proceso jurídicamente válido». Si el primer
proceso penal seguido tuvo el propósito de sustraer al recurrente
de la responsabilidad penal, o no hubiere sido instruido por un
tribunal de justicia que respete las garantías de independencia, com-
3. Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia,

carece de valor probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteración o
falsificación.
4. Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos
durante el proceso, que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas
sean capaces de establecer la inocencia del condenado.
5. Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sentencia fue determinada
exclusivamente por un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o
familiares, siempre que en los hechos no haya intervenido el condenado.
6. Cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el
Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema.
20 Sentencia N° 4587-2004-AA/TC de fecha 29 de noviembre del 2005, (Caso Santiago Martín
Rivas, fundamento 76 y 77).
49
flpl. |U Título Preliminar
petencia e imparcialidad; dicha sentencia no puede generar cosa

juzgada, y por tanto, si se instaura un nuevo proceso penal ante
Juez o Tribunal con las garantías de independencia, competencia e
imparcialidad, no se estaría violando el ne bis in ídem procesal.
flrt. iu. Titular m aa aeofúsi penas

1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la
acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la
prueba. Asume la conducción de la investigación desde su
inicio.
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetivi
dad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que
determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del
imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídica
mente los actos de investigación que realiza la Policía Na
cional.
3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Públi
co o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional.
Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza
la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debida
mente su petición.
>5^ COMENTARIO
Desde el punto de vista de la evolución histórica, la figura del fiscal en el

ejercicio de la acción penal corresponde a un estadio de mayor evolución de la
sociedad y de mayor centralización del Poder. En la medida que la sociedad se
fue organizando jurídicamente de un modo más estable y sobre todo, en la
medida en que el Estado comenzó a constituir una realidad importante y
estable, la venganza personal o la simple acusación privada, para bien o para
mal, fueron cediendo terreno. La víctima, por su parte, fue perdiendo atribu
ciones por el simple hecho de que su potencial venganza podía generar, a su
vez, un nuevo conflicto y resultaba imposible detener la espiral de violencia.
En la medida en que el sistema acusatorio ingresa en un contexto de mayor
estabilidad, el Fiscal va a ocupar el lugar de la víctima. Lo hace como funcio
nario del Estado. A partir de ese momento la administración de justicia a
cargo del Estado, se desdobla en dos funciones. La función jurisdiccional
(juez) y la función requiriente (fiscal). De esta forma la persecución del delito
cayó en manos del Ministerio Público, como órgano público colaborador de
la jurisdicción.
50
Título Preliminar flpj, |U
En el procedimiento penal moderno, resulta imposible que el ejercicio

del poder de persecución penal y su control recaiga en una sola persona,
puesto que no es efectivo un autocontrol del ejercicio de un poder, como es el
penal, con tanto contenido de violencia (RUSCONI: 1993, p. 90). Por estas razo
nes es necesario que el proceso penal moderno se adecué al Estado de Dere
cho con su idea central de división de poderes y en consonancia con el siste
ma político constitucional.
Es interesante en éste sentido, reflexionar con KARL HHINZ GOSSEL (1994:
p. 621), quien reconociendo la estrecha vinculación entre organización estatal
del poder y proceso penal, sostiene que respecto al Ministerio Público: «...
sólo se puede tomar posición comprendiendo el sentido de los principios
básicos del procedimiento penal como parte de la confirmación del poder
estatal y teniendo en cuenta la organización de éste poder». Reconoce la nece
sidad de destruir la concentración absoluta del poder del tribunal. Por un lado
«el fallo del juez debe ser despejado del prejuicio inevitable sobre la verdad
objetiva de un hecho investigado por propia iniciativa» y por otro «el impulso
judicial no debe ser sofocado por el pensamiento utilitario que posiblemente
es esencial para la averiguación del comportamiento punible». Aquí claramen
te se ve la tendencia en que la investigación corra a cargo del Ministerio Públi
co, y asumiendo los jueces la función de juzgamiento. «Quien investiga no
juzga y quien juzga no investiga».
Esta es la posición asumida por el nuevo Código Procesal Penal ya que

es la que más se adecúa a los Regímenes Democráticos.
1. TITULAR D E L EJERCICIO PUBLICO D E LA ACCIÓN PENAL

El nuevo Código, siguiendo la prescripción contenida en el artículo 159.5
de la Constitución, le otorga al Ministerio Público la titularidad en el ejercicio
público de la acción penal. Corresponde al Ministerio Público provocar la
actividad jurisdiccional para que sea apreciada y decidida la pretensión puniti
va debidamente deducida en una acusación. Así, es evidente que el Ministerio
Público tiene, en el proceso, la función y el papel de parte. Como el proceso
penal obedece al principio del contradictorio, a él como representante de la
sociedad, le cabe la función de acusar, en nombre de la justicia pública (NO-
RONHA: 1989, p. 141).
De este modo, el Ministerio Público es el órgano instituido para excitar la
decisión del órgano jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción. Dicha acción
se dirige a reclamar al órgano jurisdiccional la aplicación de una pena al imputado.
Cuando el Ministerio Público cumple su función ejercitando la acción
penal, su sometimiento a la ley lo pone en la imperativa necesidad de actuar,
no dejándole, en principio, facultad alguna de discrecionalidad y al mismo
51
flpt. |U Título Preliminar
tiempo lo aisla de los particulares o de otra autoridad en el sentido de no

poder ser sometido a voluntad extraña, ni particular ni oficial, salvo en los
casos expresamente previstos por la ley (CLARIA OLMEDO: 1966, p. 290).
Como señala SÁNCHEZ VELARDE (1994: p. 18) el Fiscal actuará de
oficio cuando tenga notitia criminis, para lo cual se utilizarán los distintos me
dios que la comunicación y tecnología brindan; asimismo, recepcionará los
informes policiales; ambos para efecto de su calificación jurídico-penal. Pero
el Fiscal también recibe las denuncias de las personas que se sienten afectadas
por el delito; en estos casos el agraviado u ofendido no tiene el ejercicio de la
acción penal sino sólo la facultad de provocar la promoción de la acción penal
previa a la actividad judicial. En efecto, una vez que el agraviado presenta su
denuncia ante el Ministerio Público por delito de pública persecución, éste
inicia la investigación preliminar y si encuentra elementos de juicio que per
mitan promover la acción penal, lo hará aun en el caso de que el mismo
particular se desista; es decir, el Fiscal asume la persecución de dicho delito
denunciado como titular del ejercicio público de la acción penal. La única
excepción prevista corresponde al principio de oportunidad.
El artículo I o del Código en comentario regula dos clases de ejercicio de

acción penal: el público a cargo del Ministerio Público; y el privado a cargo
del agraviado o de sus parientes; en los delitos que requieren la previa instan
cia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por
el Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona autoriza
da para hacerlo. N o obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titu
lar de la instancia la autorización correspondiente.
1.2. LA CARGA D E LA PRUEBA

El representante del Ministerio Público, es un insoslayable colaborador
en la búsqueda de la verdad, que es la meta de la investigación penal. Desde su
posición, aporta pruebas, hace investigaciones conducentes a que los hechos
sean aclarados y descubrir a los autores y colaboradores del delito.
La finalidad de la investigación penal es alcanzar la verdad concreta.
Entendiéndose por verdad, como dice CAFFERATA ÑORES (1986: p. 6) «la ade
cuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en
realidad». Para dicho objetivo, en el proceso se despliega la más vasta activi
dad probatoria, la que consiste en un conjunto de manifestaciones de volun
tad, de conocimiento o de razonamiento que proceden de los sujetos proce
sales y que tienden a producir un estado de certeza. La actividad probatoria en
el sistema procesal penal peruano está regida por el principio de la investiga
ción oficial. Es el Ministerio Público el que asume el deber de la carga de la
prueba, eliminándose la obligación de probar a cargo de las partes.
52
Título Preliminar flpt. |U
Como titular de la carga de la prueba, el fiscal dirige la actividad proba

toria de investigación, mientras que en el juicio oral debe probar su acusación.
Así, será el Fiscal quien examine el material probatorio: la testimonial, la peri
cia, el reconocimiento de personas, la inspección, la revisión, la reconstruc
ción, etc.
1.3. E L M I N I S T E R I O PÚBLICO ASUME LA D I R E C C I Ó N D E LA

INVESTIGACIÓN
En el nuevo Código Procesal Penal «la investigación por el fiscal, sea
bajo la denominación de dirección o conducción, significa la exclusión de la
persecución penal por el juez y, por ende, la desaparición del juez de instruc
ción y de la instrucción misma» (SÁNCHEZ VELARDE, 1994, p. 55).
La investigación es el momento práctico integrante de la instrucción
penal, iniciado en virtud de hechos idóneos para ello y de los cuales obtiene
su base. Se desenvuelve por escrito, con el objeto de obtener y seleccionar las
pruebas sobre el hecho incriminado, asegurando los elementos y medios que
garanticen y hagan eficaz la realización del posible juicio, y en su caso, la
ejecución de la condena. Tiende específicamente a reunir los elementos útiles
para fundamentar una acusación, o para justificar un sobreseimiento que evi
te definitivamente el juicio plenario (CLARIA O L M E D O : 1966, p. 56).
El objetivo de la investigación fiscal no sólo se centra en la búsqueda de
la prueba sobre la culpabilidad del imputado, sino también en el hallazgo de
las fuentes probatorias para sustentar la no persecución penal. La investiga
ción se sujeta a límites temporales y bajo control jurisdiccional, ya sea en
relación con las medidas que afectan los derechos de la persona así como
también cuanto valora la decisión del Fiscal de formular acusación o archivo.
Durante la investigación el Ministerio Público puede requerir el aporte
técnico necesario para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de
su convicción, puesto que la investigación persigue reunir los elementos de
convicción necesarios que permitan al representante del Ministerio Público
decidir si formula o no acusación; si la conducta incriminada es delictuosa, las
circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe
y de la víctima, así como la existencia del daño causado.
La Policía Nacional y sus órganos especializados en criminalística, el Ins
tituto de Medicina Legal y los demás organismos técnicos del Estado, están
obligados a prestar apoyo al Fiscal. Las universidades, institutos superiores y
entidades privadas, de ser el caso y sin perjuicio de la celebración de los con
venios correspondientes, están obligados a proporcionar los informes y los
estudios que requiere el Ministerio Público. La Contraloría General de la Re
pública, conforme a sus atribuciones y competencia, a solicitud del Titular del
53
flpj. |U Título Preliminar
Ministerio Público, podrá prestar el apoyo correspondiente, en el marco de la

normativa de control (inc. 2 art. 321°).
El Fiscal, mediante una Disposición, con arreglo a las directivas emana
das de la Fiscalía de la Nación, podrá contar con la asesoría de expertos de
entidades públicas y privadas para formar un equipo interdisciplinario de in
vestigación científica para casos específicos, el mismo que actuará bajo su
dirección.
En el Nuevo Código Procesal Penal se pueden distinguir las diligencias
preliminares, que se desarrollan antes de promover la acción penal, de la in
vestigación Fiscal que se lleva a cabo después de promover la misma, a la que
el Código llama investigación preparatoria.
2. DILIGENCIAS PRELIMINARES
Las diligencias preliminares sólo se llevarán a cabo en caso de duda so
bre la procedencia de la apertura de investigación, con la finalidad de decidir
si hay lugar o no al ejercicio de la acción penal.
Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los
actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los
hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los ele
mentos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas
en su comisión, incluyendo a los agraviados.
Estas diligencias forman parte de la Investigación Preparatoria. N o po
drán repetirse una vez formalizada la investigación. Procede su ampliación si
dicha diligencia resultare indispensable, siempre que se advierta un grave de
fecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse como conse
cuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción.
El plazo de las Diligencias Preliminares (conforme al artículo 334°.2) es
de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. N o obstan
te ello, el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, comple
jidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.
3. CARÁCTER N O JURISDICCIONAL D E LOS ACTOS D E LA

POLICÍA Y D E L MINISTERIO PÚBLICO
Debe tenerse claro que el monopolio de la jurisdicción es producto de la
división de poderes consagrado en el Estado moderno, en el que cada órgano
del Estado ejerce una función determinada. Así, corresponde al Poder judi
cial administrar justicia, a través de los jueces y tribunales jerárquicamente
integrados; al Ministerio Público a través de sus Fiscales, la investigación del
delito, para lo cual corre con la carga de la prueba. El Ministerio Público ni la
sa
Título Preliminar flpl. \\¡
Policía podrán ejercer funciones que le competen al juez, como por ejemplo,
decretar medidas coercitivas; en estos casos requerirá del juez la medida co
rrespondiente mediante resolución motivada.
Sin embargo, el Ministerio Público está facultado por ley, para que en
forma excepcional y tratándose de ciertas medidas cautelares y otras medidas
urgentes, decida sobre su adopción, solicitando luego, al Juez o Sala la confir
matoria o denegatoria de la medida. Así, por ejemplo: El Fiscal podrá ordenar
la realización del examen corporal, si el mismo debe realizarse con urgencia o
hay peligro por la demora, y no puede esperar la orden judicial. En ese caso, el
Fiscal instará inmediatamente la confirmación judicial (art. 211°. 3). Por su
parte, la Policía, en la exhibición e incautación de bienes, no necesitará autori
zación del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en
flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución
dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhi
bición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el
Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución,
requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolu
ción confirmatoria (art. 218 o .2).
API, u. competencia lomciai

1. Corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la eta
pa intermedia y, especialmente, del juzgamiento, así como
expedir las sentencias y demás resoluciones previstas en la
Ley.
2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad
sino por resolución del órgano jurisdiccional determinado
por la Ley.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
SÁNCHEZ VELARDE (2004, p. 267) señala que el Estado otorga la
potestad de administrar justicia a los Jueces y Tribunales jerárquicamente inte
grados con la finalidad de ejercer la función jurisdiccional. La jurisdicción
aparece como la función pública de Administrar Justicia que emana de la
soberanía del Estado y se ejerce por un órgano especial. Su finalidad es la
realización o declaración del derecho y la tutela de la libertad individual y del
orden jurídico mediante la aplicación de la ley en los casos concretos para
obtener la paz social.
55
flpl. y Título Preliminar
1. CARACTERÍSTICAS D E LA JURISDICCIÓN
El artículo 139°.l de la Constitución prescribe que son principios y De
rechos de la Función Jurisdiccional: La Unidad y Exclusividad de la función
jurisdiccional...»
a) Función de Unidad.- La unidad de la jurisdicción como función
soberana estatal no es incompatible con la necesidad conceptual,
obtenida sobre la base del ordenamiento positivo en un momento
dado, de distinguir dentro de ella aspectos o clases cuyo origen se
debe a la necesidad de diferenciar aspectos funcionales para un
normal desarrollo de las consecuencias de la división del trabajo. La
jurisdicción es única, aunque tiene diferentes manifestaciones, como
la civil, la de familia, la penal, la laboral y la contenciosa administra
tiva. (FENECH: 1952. p. 222)
b) Función Exclusiva o Soberana.- FAIREN GUILLEN (1983: p.
1208) señala que el Monopolio de la jurisdicción supone la existen
cia de una autoridad «Monopolizadora». Los Jueces y Tribunales, y
un objeto «Monopolizado», que es un instrumento: El proceso.
Señala VIDAL RAMÍREZ (2005, p. 486) que la unidad y exclusividad de
la jurisdicción se entiende como la estructura orgánica del Poder Judicial, en
cuyo vértice se ubica la Corte Suprema de Justicia con competencia sobre
todo el territorio de la República, las Cortes Superiores de Justicia en el ámbi
to territorial de los respectivos distritos judiciales, los Juzgados de Primera
Instancia, cualquiera que sea su competencia por razón de la materia, en las
capitales de provincia, y los juzgados de Paz Letrados con competencia en los
distritos municipales.
2. F U N C I Ó N D E L ÓRGANO JURISDICCIONAL E N EL PROCESO
2.1. DIRIGE LA ETAPA I N T E R M E D I A

La investigación preparatoria dirigida por el Fiscal tiene como finali
dad acumular la información que sirve para determinar si procede o no
pasar a juicio oral. Entre la fase de la investigación y el juzgamiento se en
cuentra la fase intermedia. Esta fase es dirigida por el Juez de la Investiga
ción Preparatoria. B I N D E R (1993: p. 223), señala que esta fase se funda en
la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe
llegar a ellos luego de una actividad responsable. Es decir, no se puede arri
bar a un juicio oral cuando no existan elementos de prueba que vinculen al
procesado con el delito. O R E GUARDIA (1996: p. 319) señala que la fase
intermedia en los Códigos procesales cumple tres funciones principales: 1)
56
Título Preliminar flp|. V
De decisión, decide la continuación del proceso, el archivamiento, o la am

pliación de la instrucción. 2) De control, se ejerce control jurisdiccional
sobre el poder requiriente. 3) De saneamiento, subsana los posibles errores
u omisiones en que se hubiese incurrido en la primera etapa de la instruc
ción o investigación.
La fase intermedia presenta entre sus características: a) Es jurisdiccio
nal.- El juez de la Investigación Preparatoria es el encargado de llevar a cabo
los actos procesales que en ella se llevan a cabo, b) Es independiente.- Los
actos jurisdiccionales o administrativos que se llevan a cabo no pertenecen ni
a la investigación ni al juzgamiento, c) Se pueden ofrecer pruebas.- Que
sean pertinentes conducentes y útiles. En este caso se dispondrá todo lo nece
sario para que el medio de prueba se actúe oportunamente en el Juicio. El
pedido de actuación de una testimonial o la práctica de un peritaje especifica
rá el punto que será materia de interrogatorio o el problema que requiere
explicación especializada, así como el domicilio de los testigos o peritos. La
resolución que se dicte no es recurrible, d) El plazo.- Los actos procesales
deben desarrollar en un plazo breve.
2.2. DIRIGE E L J U Z G A M I E N T O
Esta etapa también corre a cargo del órgano jurisdiccional. Se rige por
los principios de oralidad, publicidad, continuidad, concentración y contra
dicción. Respecto al Juzgamiento se debe tener en cuanta que: a) El juzga
miento va precedido de la fase de los actos preparatorios; b) la admisión de
la acusación, por parte del juez en forma total o parcial, se realizará sólo si
reúne los requisitos de ley, expidiendo el auto de enjuiciamiento. Si no
reuniera los requisitos será devuelto para que dentro del término de la ley
sea subsanado; c) el Juez podrá dictar sentencia de absolución anticipada
cuando el hecho materia de la acusación fiscal no se ha cometido, no cons
tituye delito o exista causa que exime o extingue la responsabilidad, o cuan
do se ha determinado que el acusado no ha participado en el evento delicti
vo; d) se puede ofrecer nuevas pruebas para su actuación en audiencia, y
solicitar la ampliación de pruebas practicadas en la etapa de la investigación;
e) se pueden realizar actuaciones probatorias de urgencia, cuando un medio
de prueba admitido para el juicio oral pueda perderse o cuando sobrevenga
una dificultad insalvable para su actuación en audiencia, o cuando el testigo
o perito no pueda ser interrogado en audiencia por enfermedad, por viaje u
otro grave impedimento.
El juzgamiento es dirigido por el Juez penal o la Sala Penal Superior.
El juzgador tiene poderes de dirección de debate, disciplinario y discre
cional.
57
flpf. U Título Preliminar
Numeral 2)
Este numeral consagra el principio de legalidad procesal, cuyas ideas
fundamentales tienen su origen histórico más importante en el liberalismo
político, concretado jurídicamente por BECCARIA y FEUERBACH. Gra
cias al principio de legalidad se limita el poder punitivo del Estado y se garan
tiza la libertad individual. Este principio procesal viene a complementar el
proncipio de legalidad contenido en el Código Penal, y consecuentemente el
Estado sólo puede imputar responsabilidad y por consiguiente aplicar una
pena o medida de seguridad cuando exista previamente una ley escrita y es
tricta que califique la acción u omisión como hecho punible y luego de un
juicio previo llevado a cabo por un Juez competente, fundado en la ley ante
rior al hecho.
El Principio de legalidad fue considerado como un principio del Estado
burgués por los marxistas-leninistas; y por ello en la URSS se desconoció este
principio y los jueces debían juzgar de acuerdo a su «Conciencia Revoluciona
ria»; igual desconocimiento se produjo en la Alemania Nazi de HITLER, donde
fue reemplazado por el «juez legislador» que actuaba según el «sano senti
miento del pueblo»21. Este desconocimiento del principio de legalidad permi
tió las atrocidades de ambos regímenes. Es por ello que se puede sostener
categóricamente que gracias al principio de legalidad se ha logrado frenar el
despotismo, la tiranía y los abusos del poder político, convirtiéndose en la
máxima garantía dentro de un auténtico Estado de Derecho.
1. E L PRINCIPIO D E LEGALIDAD
El principio de legalidad cumple la elevada función de evitar el poder
arbitrario e ilimitado del Estado. Se trata, pues, de un principio fundamental
mente del Estado, sobre todo, al propiciar su consecuencia más descollante
de la inviolabilidad de la persona humana (KAUFMAN: 1982, 65).
El principio de legalidad constituye la máxima garantía de la libertad
individual, al delimitar el poder del Estado frente a los individuos, puesto que
sólo a través de la ley dictada por los órganos competentes y a través de los
21 CLAUS ROXIN, GUNTHF.R ARZT Y KLAUS TIKDMANX (1988: p. 72 y 73), señalan que el III Reich
modificó el texto del Código Penal en 1935 en el sentido siguiente: «será castigado quien
cometa un hecho que la ley declara punible o que merece una pena según la idea esencial de
una ley penal o según el sano sentimiento del pueblo». Bajo la expresión «sano sentimiento
del pueblo» entendieron los detentadores del poder en el nacional socialismo, naturalmente,
sus propias concepciones acerca de lo que debía ser castigado, de tal modo que se abrió así un
portillo a la arbitrariedad a la intervención del régimen fuera de toda ley frente a los ciudadanos
desafectos».
58
Título Preliminar flpt. V
procedimientos preestablecidos, se determina qué acciones pueden ser con

siderados como delitos y qué sanciones se puede aplicar por dicho delito, así
como quién es el funcionario competente para imponer la pena o medida y
cómo debe ser el proceso en el cual se determina la imposición de la pena o
medida.
La dimensión del principio de legalidad en el actual Estado de Derecho,
como postulado de «garantía», comprende la parte formal y material sobre los
cuales se asienta el Estado de Derecho. La referencia material al Estado de
Derecho fortalece y da sentido al aspecto formal del mismo. De tal suerte que
el cabal cumplimiento de la ley positiva significaría la verificabilidad de tales
requerimientos.
El principio de legalidad escrupulosamente aplicado indica RODRÍGUEZ
MOURULLO (1981: p. 882), es la piedra de toque para comprobar si se respetan o
no las exigencias del Estado de Derecho, que constituye la insustituible garantía
de seguridad política para los derechos fundamentales de la persona, cuyo logro
representa para un Estado de Derecho una verdadera exigencia ética.
El fundamento de la legalidad penal en todo Estado de Derecho, está
constituido por los aforismos jurídicos: Nulla crimen sine lege, millapoena sine lege,
junto a nullapoena sine indicio. Así, el principio de legalidad comprende: Reserva
de la ley penal: {Nulla crimen nulla poena sine lege), el proceso previo y el juez
predeterminado por ley.
1.1. E L PROCESO PREVIO

Como se dijo líneas arriba el proceso penal previo, es una de las impor
tantes garantías de la administración de justicia que redunda en beneficio del
individuo y de la sociedad. Dicha garantía consiste, en que, un proceso legal-
mente establecido, es el precedente de toda sanción penal. En dicho proceso
deben observarse las formas y solemnidades de los actos que la integran; así
como el orden y tiempo que ha de emplearse; la intervención de los sujetos
procesales y las diversas oportunidades que se les faculta para cumplir sus
deberes o ejercer sus poderes o hacer valer sus intereses.
La Constitución reconoce en su artículo 139, inc.10 el principio de no
ser penado sin proceso judicial» (Nullapoena sine indició), al mismo que también
se le conoce como el «juicio previo». En materia de Derecho Procesal Penal el
principio del «juicio previo» es indesligable del principio de lev anterior.
1.2. EL JUEZ LEGAL PREDETERMINADO POR LEY

El principio del juez Legal se encuentra ligado al principio de legalidad.
Solo a través de le lev se puede crear al órgano judicial, su jurisdicción y com
petencia. Una recta y justa administración de justicia implica el reconocimien-
59
flpt. U Título Preliminar
to del derecho imprescindible a que el juicio se realice ante un órgano jurisdic

cional permanente del Estado, legítimamente constituido y competente para
intervenir en el tipo de proceso de que se trate, de acuerdo con la ley vigente.
Este derecho es el mismo que el llamado derecho al juez natural, que prescri
be el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.
El derecho al Juez natural, entendido como el derecho al juez verdadera
mente competente, garantiza irrefutablemente el juzgamiento imparcial por
parte de los impartidores de justicia. N o se podría entender la actuación de
los Magistrados si éstos se encontraran involucrados con las partes del proce
so o con el hecho materia de juzgamiento. La imparcialidad frente a los suje
tos y al hecho es la base para poder administrar justicia, y tal vez, es el acerca
miento a la justicia misma.
Al respecto, G I M E N O SENDRA (1988: p. 57), refiere que el derecho al
juez natural es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del
proceso, a ser juzgados por un órgano jurisdiccional creado conforme a lo
prescrito por la Ley Orgánica correspondiente y perteneciente a la jurisdic
ción penal ordinaria, respetuoso de los principios constitucionales de igual
dad, independencia, imparcialidad y sumisión a la ley y constituido con arre
glo a las normas comunes de competencia preestablecidas.
Por su parte MONTKRO AROCA (1997: p. 104) aclara que este principio
comprende aspectos de la organización judicial expresada en normas regula
doras de la composición y funcionamiento de cada órgano jurisdiccional, in
dependientemente del proceso que conozcan. En tal sentido, es también una
garantía jurisdiccional.
1.2.1. Contenido
D e acuerdo con el Tribunal Constitucional Español (PICO I JUNOY:
1997, p. 97 y 98), podemos decir que el derecho al Juez predeterminado por
ley implica los siguientes presupuestos: a) El órgano judicial debe ser creado
previamente, respetando la reserva de ley en la materia; b) La ley previa debe
investir de jurisdicción y competencia al órgano jurisdiccional; c) El régimen
orgánico y procesal no debe permitir nombrar un Juez ad- hoco excepcional;
y, d) Que la composición del órgano judicial venga determinado por ley, si
guiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para
la designación de sus miembros.
60
Título Preliminar flpt. \]\
flrt. ui. Legamiaa ge las medidas nmiiafj»as oe pepéenos

Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las ex
cepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por
la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías pre
vistas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada,
a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial
debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en aten
ción a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho funda
mental objeto de limitación, así como respetar el principio de
proporcionalidad.
^ COMENTARIO
1. INTRODUCCIÓN
En el curso de la investigación preparatoria o una investigación previa
(preliminar), puede requerirse de la realización de ciertas diligencias que resul
tan una ingerencia o intromisión en los derechos fundamentales de los inves
tigados o eventuales terceros, como la integridad física, la libertad individual,
la intimidad, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las comunicaciones,
la intervención de las comunicaciones y telecomunicaciones o el levantamien
to del secreto bancario y de la reserva tributaria, etc. En este caso, estando a su
importancia para el esclarecimiento de los hechos, el Fiscal o eventualmente
otros sujetos procesales, deberán solicitar al Juez, la imposición de tal medida.
Las mismas que deberán ser dispuestas por el Juez conforme a lo dispuesto
por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para el afectado (art. 202).
Las limitaciones de derechos se sujeta a que se cumplan ciertos requisi
tos formales y materiales:
2. REQUISITOS
2.1. FORMALES
a) Es solicitada por la parte procesal.- Sólo las partes intervinien-
tes en el proceso pueden solicitar las medidas limitativas de dere
chos, es decir, el Ministerio Público, el agraviado, actor civil, etc. El
juez, por la misma naturaleza del nuevo proceso penal, esta impedi
do de requerir o imponer de oficio dichas medidas limitativas.
b) Es otorgada por autoridad judicial.- Las intromisiones en el
ámbito de los derechos personales y políticos deben ser objeto de
61
flpl. U| Título Preliminar
monopoHo jurisdiccional (CALDERÓN C E R E Z O y CHOCLAN

MONTALVO: 2005, p. 255). N o se faculta a otra autoridad restrin
gir derechos salvo las excepciones previstas por la Carta Magna,
como la detención policial en caso de flagrante delito, o los supues
tos de urgencia en que puede disponerlo o autorizarlo el Ministerio
Público. Puesto que el Código (art. 203.3) ante supuestos de ur
gencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación
faculta a la policía y al Ministerio Público, restringir derechos fun
damentales de las personas, para lo cual el Fiscal debe solicitar in
mediatamente la confirmación judicial. Es decir, es el Juez penal
quien finalmente va a tener el control de restricción de derechos
fundamentales.
c) Debe fundamentarse en resolución motivada.- Las medidas li

mitativas de derechos se impondrán mediante resolución judicial
motivada. Dicha resolución judicial debe sustentarse en suficientes
elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de
la medida y al derecho fundamental objeto de limitación.
El Tribunal Constitucional en la sentencia N° 1313-2005-HC/TC
(caso S E G U N D O NICOLÁS TRUJILLO LÓPEZ) ha señalado
que uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el dere
cho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente dedu
cidas. Igualmente señala que la Constitución no establece una de
terminada extensión de la motivación, basta con la congruencia
entre lo pedido y lo resuelto.
PICO I J U N O Y (1997, p. 64) acertadamente afirma que la motiva
ción de las resoluciones cumple múltiples finalidades: 1) Permite el
control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión públi
ca, cumpliendo así con el requisito de la publicidad; 2) hace patente
el sometimiento del juez al imperio de la ley; 3) logra el convenci
miento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión
judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad; y. 4) garantiza la
posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales
superiores que conozcan de los correspondientes recursos.
2.2. MATERIALES
a) Es legal (legalidad procesal) .- Toda injerencia estatal en el ám
bito de los derechos fundamentales y libertades públicas precisa
una habilitación legal. C A L D E R Ó N C E R E Z O y C H O C L A N
MONTALVO(2005, p. 255) indican que la restricción de un dere-
62
Título Preliminar flpt, \¡\
cho fundamental con fines de investigación requiere de la existen

cia de una ley previa que autorice la medida, (/ex scripta, /ex simia, /ex
previa). Así, el principio de legalidad procesal constituye el único
modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en
el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas.
El Tribunal Constitucional (Exp. N° 2235-2004-AA/TC) sustentán
dose en el ordinal «a» del inciso 24 del artículo 2 o de la Constitución,
ha afirmado que toda limitación de un derecho fundamental debe
provenir de una ley. Agrega que la exigencia de que tales restricciones
a los derechos fundamentales se realicen con respeto al principio de
legalidad es también una exigencia que se deriva del Derecho Inter
nacional de los Derechos Humanos. Entre otros tratados internacio
nales en los que el Estado peruano es parte; ese es el sentido en el que
debe entenderse el artículo 30° de la Convención Americana de De
rechos Humanos, según el cual «Las restricciones permitidas, de acuer
do con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y liberta
des reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme
a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propó
sito para el cual han sido establecidas».
b) Debe respetarse el Principio de Proporcionalidad.- En toda
orden judicial que limite derechos fundamentales debe respetarse el
principio de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional (Exp. N°
0010-2000-AI/TC) ha señalado que «el principio de proporcionali
dad es un principio general del derecho expresamente positivizado,
cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho.
En su condición de principio, su ámbito de proyección no se cir
cunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un
estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición cons
titucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un
atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel
se haya declarado o no».
Siguiendo a CASTILLO CORDOVA (2G04,155) este principio com
prende tres conceptos: la adecuación, la necesidadJ\¡L proporcionalidad en
sentido estricto:
La idoneidad.- También llamado subprincipio de adecuación. Este jui
cio tiene una doble exigencia. En primer lugar requiere que la medida o acto
restrictivo de un derecho constitucional tenga un fin; y en segundo lugar exige
que la medida en sí misma sea adecuada para el logro de ese fin. N o cualquier
finalidad sirve para legitimar un acto que restringe derechos fundamentales.
El fin que ha de perseguir la medida (legislativa o no) debe debe ser constitu-
cionalmente permitido y socialmente relevante.
63
flpj. mi Título Preliminar
Necesidad.- Si la medida que afecta un derecho fundamental ha supe

rado el juicio de idoneidad no por ello es necesariamente una medida que se
ajuste al principio de proporcionalidad, sino que ha de superar el juicio de
necesidad. Este juicio también llamado de indispensabilidad, consiste en exa
minar si la medida que se evalúa es la menos restrictiva del derecho funda
mental afectado que otras medidas igualmente eficaces, en cuanto que el jui
cio de necesidad sólo se realiza entre medidas igualmente eficaces para el
logro de la finalidad que se persigue.
Proporcionalidad en sentido estricto.- Si la medida que afecta el dere
cho fundamental supera el juicio de idoneidad y el juicio de necesidad, no
significa que con ello se esté ante una medida proporcional. Esa medida debe
aprobar un juicio más, el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estric
to. Este juicio exige que la medida cuestionada guarde una relación razonable
con el fin que se pretende alcanzar. Generalmente se admite que se está frente
a una relación razonable cuando existe un equilibrio entre las ventajas o bene
ficios y entre las desventajas o los costos de adoptar la medida enjuiciada. Es
decir, este juicio permitirá concluir que una medida es razonable si se produce
una restricción del derecho fundamental en un grado similar al grado de be
neficio que se obtiene con la consecución de la finalidad.
flrt. un. uioencia e interpretación o§ ía im procesal penal

1. La Ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al
proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actua
ción procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la
Ley anterior, los medios impúgnatenos ya interpuestos, los
actos procesales con principio de ejecución y los plazos que
hubieran empezado.
2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea
más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la
actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para
los actos ya concluidos, si fuera posible.
3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos
procesales de las personas, así como la que limite un poder
conferido a las partes o establezca sanciones procesales,
será interpretada restrictivamente. La interpretación exten
siva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorez
can la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
4. En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe es
tarse a lo más favorable al reo.
6a
Título Preliminar flpt. Ull
>Si COMENTARIO
La existencia de la Ley, y en este caso de una Ley Procesal Penal, supone

una garantía para la convivencia pacífica en la sociedad. El individuo al ser
sometido al poder coercitivo del Estado, al imputársele la comisión de un
algún delito, debe ser juzgado conforme a las formalidades que la propia ley
establece. En este caso, la ley constituye una defensa, tanto para la sociedad
como para el individuo, que no deja de ser miembro de esta sociedad que
reclama una sanción cuando alguien comete una infracción.
El principio nullum crimen, nulla poena sitie lege, que en un inicio estaba
ligado, sólo al campo del Derecho Penal y que así se consagró en la Constitu
ción Americana de 1787, Declaración de los derechos del Ciudadano de 1789
y en todas las legislaciones del mundo, hoy ha pasado a ser parte del acervo
patrimonial del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal. Las institucio
nes procesales aplicables deben ser señaladas por la Ley, sobre todo si se tiene
en cuenta que las normas procesales por su esencia y contenido son de orden
público, ya que obligan e imponen deberes, estando prohibidos los actos con
vencionales, a la vez que se excluye el arbitrio privado, obligando incondicio-
nalmente a su sometimiento ( D E L VALLE RANDICII: S/A P. 79). Asimismo, la
ley procesal penal debe ser clara, descrita en forma imperativa, exhaustiva, sin
que pueda mediar cualquier otra consideración que la haga inoperante.
1. LA LEY PROCESAL P E N A L
Es la que se ocupa de regular el proceso penal y las relaciones que de él
nacen y se deducen (DEVIS ECMANDÍA: 1984, p. 61). Concretamente, estable
cen los órganos de actuación, a los que les atribuye poderes y les impone
deberes con respecto al contenido formal del proceso, y reglamentan los modos,
formas y condiciones de la actividad procesal, tanto de esos órganos como de
las otras personas impedidas o facultadas a intervenir en el proceso, para ha
cer valer o cumplir sus poderes (derechos o atribuciones) o deberes (obliga
ciones o sujeciones). Los poderes sustanciales emanan de la ley material, pero
se desenvuelven en la práctica del proceso conforme a la ley procesal. A los
fines de este desenvolvimiento, la ley procesal provee al órgano actuante de
las necesarias atribuciones para la debida materialización de la actividad pro
cesal e impone el cumplimiento de los actos cuando el poder sustancial debe
hacerse valer necesariamente (CLARIA OLMEDO: 1960, p. 112.).
2. APLICACIÓN ESPACIAL D E LA LEY PROCESAL P E N A L

Por ser el Código Procesal Penal el derecho adjetivo y el Código Penal el
derecho sustantivo, es lógico afirmar que las normas o pautas que rigen la
aplicación de los preceptos penales en el espacio se aplican a la ley procesal.
65
flpl. U|| Título Preliminar
Como al aplicar el Código Penal siempre debe cumplirse el procedimiento

legalmente establecido, se puede partir el estudio desde una perspectiva penal
y procesal penal de modo conjunto.
En cuanto a su vigencia en el espacio, la Ley Procesal es eminentemente
territorial. Sólo surte sus efectos en el ámbito dentro del cual el Estado ejerce
su soberanía, esto es, resulta aplicable en su misma extensión territorial de
soberanía estatal (GARCÍA RADA: 1984, p. 17). Por otra parte, trae como
consecuencia la afirmación de la autoridad de la ley procesal penal nacional,
en el sentido de que solamente ella puede ser aplicada por nuestros jueces,
con exclusión absoluta de toda ley procesal penal extranjera (CLARlA OL
M E D O : 1960, p. 124).
Todo delito que se cometa en el territorio nacional, entre el que debe
comprenderse también a las naves o aeronaves nacionales públicas en donde
se encuentren y, en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuen
tran en altamar o en espacio aéreo donde ningún estado ejerce soberanía,
debe ser juzgado de acuerdo con nuestras normas procesales.
En cuanto al espacio aéreo, se ha revaluado la tesis de la soberanía abso
luta (hasta el infinito) y se ha aceptado la tesis que sostiene que la soberanía
está limitada por la capacidad del respectivo Estado para defender sus dere
chos. De allí que los delitos cometidos en el espacio aéreo que alcance hasta la
atmósfera terrestre (que comprendería el espacio por donde vuelan los avio
nes comunes, jets, etc.) queda sometido a las leyes y normas del respectivo
país. Pero cuando vuelan por encima de ese punto (como las naves siderales,
los satélites artificiales, las plataformas espaciales, etc.), las normas que deben
aplicarse son las del país bajo cuya bandera viajan los tripulantes (MARTÍNEZ
RAVIÍ: 1992, p. 30).
En los casos de delitos cometidos por organizaciones criminales inter

nacionales (multinacionales del crimen) vinculadas sobre todo, al narcotráfi
co, al terrorismo o al secuestro, cuya actividad delincuencial aumenta vertigi
nosamente, ocasionando graves traumas nacionales e internacionales, los Es
tados se han visto obligados a establecer normas que permitan el juzgamiento
de nacionales o de extranjeros que delinquen en el territorio nacional o fuera
de él. El criterio de la soberanía nacional absoluta ha ido cediendo paso a un
criterio de mayor integración en la lucha contra el delito y, por eso en los
Códigos Procesales se busca una mayor integración de los ordenamientos
procesales para propiciar juzgamientos más eficaces y eficientes. De allí que el
hecho de haberse cometido ciertos delitos en el extranjero no limita la posibi
lidad de juzgamiento en nuestro país. Sin embargo, en el caso de haber sido ya
juzgados en el extranjero, se respeta ese juzgamiento y se acepta la decisión
extranjera como cosa juzgada (MARTÍNEZ RAVIÍ: 1992, p. 30 Y SS).
66
Título Preliminar flpt. Ull
3. APLICACIÓN TEMPORAL D E LA LEY PROCESAL P E N A L

La Constitución de 1993, en su art. 109° establece: «La ley es obligatoria
desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte».
En principio, como todas las normas jurídicas, las procesales rigen para
el momento y para el futuro, desde su promulgación y publicación. La vigen
cia de la ley desaparece cuando es derogada en forma total. Pueden existir
supresiones o reformas parciales, en cuyo caso pierde su vigor en parte. La
derogación de una ley se produce cuando entra en vigor la ley derogatoria o si
se trata de derogación tácita, cuando entra en vigor la ley de cuya materia
puede inferirse la derogación de la otra.
El principio garantista fundamental consiste en la irretroactividad de la
ley procesal penal. N o obstante en la práctica se suelen presentar tres situacio
nes distintas que exigen soluciones diferentes:
a) Los procesos que se inicien después de entrar en vigencia una nor
ma procesal, están regulados por ella.
b) Los procesos que terminan dentro de la vigencia de la ley anterior
deben respetar las normas que existían.
c) Los procesos que están en trámite en el momento de entrar a regir
las normas nuevas, según este artículo del Código, si se trata de
normas que fijan jurisdicción, competencia, ritualidades, formalis
mo, sustanciación en el proceso, etc, deben aplicarse desde el mo
mento mismo en que entran a regir. Tienen vigencia inmediata,
esto es, se aplicarán a los procesos en trámite. Solo continuarán
rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya inter
puestos, los actos procesales con principio de ejecución y los pla
zos que hubieran empezado a correr.
4. APLICACIÓN RETROACTIVA
Asimismo, conforme a este artículo, la Ley procesal referida a derechos
individuales, expedida con posterioridad a la actuación procesal y más favora
ble al imputado, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya con
cluidos, si ello fuera posible. Existe efecto retroactivo de una nueva ley referi
da a derechos individuales, cuando por ejemplo, la nueva ley establece meca
nismos de excarcelación más favorables al procesado o condenado; en estos
casos se aplicará la nueva ley incluso a los casos ya concluidos. Sin embargo,
se aplicará ultractivamente la ley derogada, cuando la nueva ley sea más severa
para conceder la excarcelación. Por consiguiente, no podrá modificarse la
condición de excarcelación más favorable del procesado o condenado, esta
blecida conforme a la ley derogada.
67
flPt-UII Título Preliminar
5. I N T E R P R E T A C I Ó N RESTRICTIVA
Se interpretará restrictivamente la Ley que coacte la libertad o el ejerci
cio de los derechos procesales de las personas, así como la que limite un
poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales. La interpreta
ción extensiva y la analogía sólo quedan prohibidas si no favorecen la libertad
del imputado o el ejercicio de sus derechos.
6. PRINCIPIO D E FAVORABILIDAD
Como se sabe, la ley más favorable comprende tanto las normas de De
recho Penal como las normas de Derecho Procesal Penal. En consecuencia,
siempre que se produzcan cambios en la legislación, los jueces deberán apli
car la norma que sea más favorable al procesado, siempre y cuando dichas
normas hubiesen tenido por lo menos cierto tiempo en vigencia, respecto a la
situación jurídica planteada. Estas norma, al decir de J I M É N E Z RODRÍ
G U E Z (En MARTÍNEZ RAVE: 1992, p. 28), son las normas más favorables
respecto a la captura, atención de la acción, la prescripción de la acción penal
y de la pena y la querella, el desistimiento», etc.
ALBERTO BINDER (1993: p. 132), sostiene que el principio de favorabilidad
es una excepción a la irretroactividad de la ley y agrega que se debe entender
por más favorable a aquella que fortalece el sentido político-criminal del pro
ceso. Así, si en la constitución nacional el proceso penal está presentado, fun
damentalmente, como un régimen de garantías y de restricciones sobre el
poder penal del Estado, toda ley que fortalezca esta opción tendría efectos
retroactivos que inclusive pueden Úevar a la renovación del acto que ha sido
realizado de un modo menos garantizador. Y continua dicho autor, poniendo
el siguiente ejemplo (con el cual se lleva a extremos este criterio): Suponga
mos que el proceso penal prevé que el imputado declare con todas las garan
tías constitucionales, pero sin poder consultar a su abogado defensor antes de
efectuar la declaración indagatoria. Si una nueva ley procesal entrara en vigen
cia durante el proceso en curso y estableciera que el imputado puede consul
tar con su defensor antes de la declaración indagatoria, ese imputado tendría
derecho a la renovación del acto ya realizado, para completar según las nuevas
formas garantistas. Y sería la segunda declaración y no la primera la que ten
dría valor.
flpt. mu. tüiiitimiüao de la nrueoa

1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obteni
do e incorporado al proceso por un procedimiento consti-
tucionalmente legítimo.
68
Título Preliminar flpt. VIH
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o in

directamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucio
nal establecida a favor del procesado no podrá hacerse va
ler en su perjuicio.
>5k COMENTARIO
La reconstrucción de la verdad histórica, o simplemente la búsqueda de

la verdad, no es ya concebida como un valor absoluto dentro del proceso
penal, sino que frente a ella, se erigen determinadas barreras que el Estado no
puede franquear. Nos referimos a los derechos fundamentales y las garantías
procesales. Estos frenos se convierten en el límite a la actuación del Estado
dentro del Proceso Penal. Cualquier actuación fuera de los límites impuestos
se convierten en ilegales, y cualquier medio de prueba que se recabe en el
proceso, violando dichos límites se convierte en prueba ilegitima o prueba
prohibida.
La verdad real, material o histórica que se trata de descubrir en el proce
so penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio legítimo
de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobier
nan al Estado de Derecho.
El proceso penal, ha de estar rodeado de garantías tan ñrmes y consis
tentes que hagan imposible el error en contra del reo, evitándose de esta ma
nera sustentar la condena sobre la base de un universo de pruebas ilegalmente
obtenidas.
1. LA PRUEBA
El proceso penal, como marco que permite dilucidar la aplicación del tus
puniendiy el camino para llegar a la verdad acerca de los hechos imputados, se
construye en base a pruebas.
La prueba en sentido general, se puede definir como el camino que pro
porciona al juez el convencimiento de la existencia de un hecho (GÓMEZ
COLOMER: 1985, p. 128). En sentido restringido la prueba penal es el me
dio o elemento que proporciona al Juez el convencimiento sobre la existencia
del delito y la responsabilidad penal del autor (FLORIAN: 1968, p. 49).
Empero las pruebas que conducen a la verdad no pueden obtenerse a
cualquier costo, ellas tienen como limite - c o m o ya se dijo- los derechos fun
damentales y las garantías procesales, pues aún, a los grandes delincuentes les
alcanza las delicadezas que proporciona todo Estado de Derecho.
69
flrt. Ulll Título Preliminar
1.2. PRUEBA ILÍCITA

En doctrina no existe unanimidad de lo que se debe entender por prue
ba ilícita. Existen concepciones amplias y restringidas.
a) Concepción Amplia.- Un grupo señala que la prueba ilícita es
aquella que atenían contra la dignidad de las personas, contra la
dignidad humana (SILVA MELERO: 1963, p. 69). Así todo medio
de prueba que se obtenga o se incorpore al proceso violando la
dignidad humana, es ilícita, y consecuentemente, inadmisible. Otros
autores señalan que es prueba ilícita aquella que está expresa o táci
tamente prohibidas por la ley o atenta contra la moral y las buenas
costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y liber
tad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que
la Constitución y la ley amparan (DEVIS ECHANDIA: 1981, p.
539). Para otros, es prueba ilícita aquella que es contraria a una
norma jurídica, ya sea procesal, sustantiva o constitucional (VES-
COVI: 1970, N°. 2, p. 345). Finalmente, otros considera como prue
ba ilícita la violación de normas procesales sobre obtención y prac
tica de la prueba.
Para esta concepción la prueba ilícita es aquella que no sólo viola

una norma procesal, sino también cualquier norma jurídica, inclu
so principios generales.
b) Concepción restringida .- Para la concepción restringida la prue
ba ilícita es aquella que viola únicamente derechos fundamentales
en la obtención o incorporación de medios probatorios.
Desde nuestro punto de vista la prueba ilícita es aquella que se obtiene
violando derechos fundamentales y garantías establecidas en las normas pro
cesales y sustantivas.
Obviamente, por derechos fundamentales no sólo entendemos aquellos
que consagra la Constitución Política sino también aquellos que se encuen
tran previstos en los tratados internacionales y en las normas de ius cogens.
El código, al señalar que no serán valorados los medios de prueba
que han sido obtenidos e incorporados al proceso por un procedimiento
constitucionalmente ilegítimo y las pruebas que han sido obtenidas, directa
o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fun
damentales de la persona, ha optado por la concepción amplia, por ser más
garantís ta.
70
Título Preliminar flp|. f||||
1.2.1. Clases de pruebas ilícita

Siguiendo a CAFFERATA ÑORES (1986: p.14), podemos clasificar las
pruebas ilícitas, de un lado las obtenidas de modo ilegal o irregular y de otro
las incorporadas de forma irregular al proceso.
a) Obtención Ilegal o irregular
a). 1. Se considera Prueba Prohibida cuando el medio de prueba
se obtiene violando derechos fundamentales.- Tanto a ni
vel doctrinal como jurisprudencial se ha establecido que la tu
tela de las garantías individuales constitucionalmente recono
cidas exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en
violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de
valor para fundar la convicción del juez. En este sentido, por
ejemplo, la prueba recogida infringiendo la garantía de la in
violabilidad del domicilio carece de valor probatorio, y corres
ponde dejar sin efecto la resolución dictada en contra del im
putado si en ella se ameritan pruebas recogidas mediante un
allanamiento o un secuestro ilegal (CAFFERATA ÑORES:
1994, p. 14).
En cuanto al derecho de violación de domicilio, en la jurispru

dencia se ha señalado la ilicitud de la prueba obtenida median
te registro de domicilio e incautación de papeles privados sin
orden del juez, violándose el art. 2° inc. 9) de la Constitución
de 1993 (inviolabilidad de domicilio), más aún si la persona
intervenida tiene la condición de abogada, amparada por el
secreto profesional. Exp. N° 16-90-Lima (PAREDES: 1998
p. 44).
a).2. Se considera prueba prohibida cuando se utiliza méto
dos ilegítimos para la obtención de la verdad.- Está prohi
bida toda forma de coacción directa, física o síquica, sobre las
personas, que sea utilizada para forzar a proporcionar datos
probatorios (GUARIGLIA: 1993, p, 18). Nuestros Tribunales
tienen las siguiente línea jurisprudencial: «La presencia del Fiscal
Provincial no garantiza los momentos anteriores a la manifes
tación policial del inculpado, en que se han podido ejercitar
actos coaccionantes, más aún si no se contó con la presencia
de un defensor, por lo que dicha manifestación no constituye
prueba» (Exp. N° 100-89, Lima)22.
22 Jurisprudencia Peruana (índice 1984-1994), Normas Legales, Trujillo, 1994, p. 103
71
flp|, Ulll Título Preliminar
b) Incorporación Ilegal
b).l. Pruebas prohibidas por ley.- Son las pruebas que se incorporan
al proceso pese a estar expresamente prohibidas por ley, Así:
El artículo 2° inciso 24) párrafo h) de nuestra Constitución esta
blece que nadie puede ser víctima de violencia moral, psíquica o
física, ni sometido a torturas o a tratos inhumanos o humillan
tes (...)23. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia». Esta norma constitucional no sólo es válida intra-
proceso sino, sobre todo, extra-proceso (investigación policial).
El inciso 1) del artículo 165° del Código Procesal prescribe «Po
drán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado,
los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o se
gundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia
con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los pa
rientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes
aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial.
Todos ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho
que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en
parte»24. Cuando el testigo declara sin que previamente el juez le
advierta que no está obligado, la declaración no podrá ser utili
zada como medio de prueba por ser prueba ilícita.
El inciso 2 del artículo 265° del CPP prescribe que «Deberán

abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán,
quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de
23 BERNALES BALLESTEROS, define a la: Violencia moral.- como aquella que se ejerce
sobre la parte espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias religiosas.
Violencia psíquica.- Es la que se ejercita sobre las funciones psicológicas de la persona,
quitándole capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica, por ejemplo, el confundir
a la persona, desorientarla en el tiempo, impedir dormir, etc. Violencia física.- es el
daño concreto al cuerpo de la persona, que se puede materializar en golpes, heridas, o
cualquier otra agresión ilegítima. Otro tipo de agresión ilegitima es la agresión. Tortura.-
es el maltrato sistemático, organizado y ejecutado intencionalmente y premeditadamente
para ocasionar sufrimiento. Trato Inhumano.- Trato inhumano puede ser por ejemplo
el dar a la persona condiciones de vida contraria a sus derechos elementales. Trato
humillante.- es aquel que desmerece el honor de la persona. (Ver: La Constitución de
1993, Constitución y Sociedad, 1997).
24 En la jurisprudencia nacional se ha establecido que: "en el caso materia de autos, se puede
apreciar que la relación que han mantenido el testigo y procesado ha sido estrictamente de
carácter laboral, por lo que no esta obligado a declarar este último, más aún si éste lo ha
representado en los diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado defensor"
Exp. N° 1380-91 (Gaceta Jurídica, T 11, Lima 1992, p. 20-A).
72
Título Preliminar flpt. Ulll
Estado». Si por decisión judicial el testigo es obligado a decla

rar en contra de su decisión, dicha declaración es nula, sin
embargo, si decide declarar voluntariamente respecto al secre
to, su declaración es válida, pero responderá por la divulga
ción del secreto que se le confió.
El Código Procesal señala que no se pueden utilizar preguntas
indirectas, capciosas o sugestivas. Lo que se persigue con esta
norma es no limitar la libertad y espontaneidad de la declara
ción del imputado o acusado (MIRANDA ESTRAMPES:
1999, p. 34).
El inciso 2 del art. 166° del C.P.P. señala que «Si el conoámiento del
testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia, debe señalar el
momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá,
aun de oficio, en lograrla declaración de laspersonas indicadaspor el testigo
de referencia comofuente de conocimiento. Si dicho testigo se niega a propor
cionar la identidad de esapersona, su testimonio no podrá ser utilizado».
La testimonial por referencia no es válida si existe la posibili

dad de declarar del testigo presencial o directo, salvo cuando
se presenten supuestos de indisponibilidad, como muerte, grave
enfermedad que le impida expresar su voluntad, etc.
b).2. Pruebas irregulares.- Son aquellas que se incorporan al pro
ceso sin las formalidades previstas por la ley ordinaria. Por
ejemplo, si se tratara de la declaración de un testigo, éste debe
rá prestar juramento. En caso de reconocimiento de personas
se deberá describir previamente, así el imputado deberá ser
presentado junto a otras personas que tengan similares carac
terísticas físicas. Sobre el particular existe Dictamen de la Fis
calía Suprema 25 y Jurisprudencia 26 .
25 DICTAMEN SUPREMO del 22 de octubre de 1998 señala: "Que, si bien, en el acta de

reconocimiento, existe la imputación que le hace la persona solicitante a beneficios de la Ley
de Arrepentimiento, (...) Sin embargo debe tener presente que el acta de reconocimiento ha
sido obtenida sin las formalidades por ley (Artículo 146° del C. de P.P.), es decir el testigo
debe describir previamente las características físicas del procesado a fin de dar mayor veracidad
a su declaración, por lo que dicha acta al no cumplir con la formalidad mencionada, a pesar de
que se practicó en presencia del señor representante del Ministerio Público, debe considerarse
como prueba indebida o prueba prohibida". Exp. N° 95-97-T- Lima).
26 Expediente N° 94-93, Lambayeque 09/12/93: "No tiene valor probatorio la diligencia de
reconocimiento de la persona cuando junto al inculpado no se presentan a otras con similares
características Físicas". ( I N S T I T U T O D E D E F E N S A L E G A L , 350 resoluciones,
Jurisprudencia sobre delito de Terrorismo, p. 71).
73
APt. Ulll Título Preliminar
b).3. Pruebas obtenidas o practicadas con violación de dere

chos fundamentales.- Son aquellos medios de prueba que se
incorporan al proceso violando derechos fundamentales que
se encuentran consagrados en la Constitución Política, trata
dos internacionales y en normas de tus cogens.
Como señala MIRANDA ESTRAMPES (1999: p. 49), La vulneración
de derechos fundamentales puede tener lugar no solo en el momento de la
obtención de la fuente de prueba sino también en el momento de la incorpo
ración y producción del proceso. Dentro de estas últimas se encuentran aque
llas pruebas en cuya práctica no se han respetado las garantías constituciona
les de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación y conectadas con el
derecho fundamental de presunción de inocencia.
1.2.2. Efectos de la prueba ilícita

Sobre los efectos de la prueba ilícita existe dos posiciones. Una sostiene
que las pruebas obtenidas violando derechos fundamentales o procedimien
tos constitucionales carecen de validez y eficacia probatoria, puesto que la
verdad no se puede encontrar a cualquier precio y menos violándose dere
chos esenciales. La otra posición sostiene que la prueba ilícitamente obtenida
debe tener valor probatorio en el proceso penal, debiéndose, únicamente san
cionar al funcionario o servidor público que participó en su obtención o in
corporación irregular. Esto se fundamenta en el hecho que el proceso tiene
como finalidad encontrar la verdad histórica o material no importando el
costo de la misma.
Por nuestra parte consideramos que los medios y elementos de prueba
obtenidos o incorporados al proceso penal violándose derechos fundamen
tales o normas procesales no tienen efectos probatorios. Estos efectos abar
can a aquellos medios de prueba que han sido obtenidos legalmente, pero
que se han basado en aquellos datos conseguidos por prueba ilegal o prohi
bida.
En este mismo sentido el Código Procesal prescribe que carecen de efecto
legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del conte
nido esencial de los derechos fundamentales de la persona o que no hayan
sido incorporados por un procedimiento constitucionalmente legítimo. So
bre la eficacia probatoria de la prueba ilícita existen dos teorías, las que men
cionamos a continuación.
1.2.3. La Teoría de la Exclusión

Es la teoría de las pruebas ilegales directamente obtenidas, tiene sus orí
genes en la jurisprudencia de la Corte Federal de los Estados Unidos (illegallj
71
Título Preliminar flpt. Ulll
ohtained evidence), en el caso de «Boyd vs. U.S» en 1866; caso «Weeks vs U.S» en
191427, y los casos «Rochin vs. California» en 1952 y «Elkins vs. U.S» en 1960.
A partir de estos procesos se desarrolló a nivel de la doctrina procesal la
Teoría de las Reglas de Exclusión.
Según esta teoría las pruebas obtenidas con violación de los derechos
fundamentales o vulnerando el procedimiento establecido por la ley deben
ser excluidas y apartadas del proceso (URIARTE MEDINA: 1999, p. A-53).
Las excepciones a la exclusión de la prueba directa está determinada
fundamentalmente por la inobservancia de garantía constitucional beneficio
sa para el imputado. Si bien la inobservancia de alguna garantía no puede
perjudicar al imputado, si a partir de esta irregularidad se obtuviera informa
ción o elementos probatorios favorables a éste, no existe ningún impedimen
to para utilizarlos en el proceso en su favor.
Aunque el Código solo prescribe la inobservancia de garantía constitu
cional beneficiosa para el imputado como la única excepción a la teoría de la
exclusión de la prueba prohibida, sin embargo en doctrina se han desarrolla
do otras excepciones como las que se enuncian a continuación:
a) La doctrina de la buena fe.- Se admite la posibilidad que la prue
ba obtenida violando derechos constitucionales sea valorada siem
pre y cuando el funcionario del Estado haya actuado de buena fe o
sin dolo.
b) La doctrina de la ponderación.- Según esta doctrina la prueba se
valora pese a su ilicitud porque con ello se protegen otros valores
constitucionales de mayor relevancia que los vulnerados. Por ejem
plo, cuando un particular intercepta una conversación telefónica
donde determinado individuo acepta su responsabilidad por delito
de terrorismo o genocidio debidamente comprobado. Según esta
doctrina se debe ponderar los intereses y los derechos en juego
caso por caso, esto es, el derecho constitucional vulnerado con el
derecho constitucional que se pretende proteger.
27 Especialmente con este caso, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos prohibió la
utilización en un proceso penal de prueba obtenida mediante búsqueda y secuestros ilegales,
por entender que la admisión de dicha prueba vulneraría el derecho constitucional de protección
del domicilio y papeles privados.
75
ftpt. IK Título Preliminar
1.2.4. Teoría del árbol envenenado

Esta teoría surgió en 1920 en la jurisprudencia Norteamericana a partir
del «Caso Silverthone Lumbre Co. Vs U.S.» con referencia a un allanamiento
ilegal. Su nombre se debe a la denominación que le dio el Juez Supremo
Frankfurte en el «Caso Nardone» en 1939, referido a grabaciones telefónicas
no autorizadas. Otros casos relevante es el de «United States vs Wade» de
1967, referido a irregulares reconocimientos en rueda de personas.
Toda prueba obtenida mediante vulneración de derechos constituciona
les carecen de efecto legal, igualmente carecen de efecto legal toda fuente de
prueba que se obtenga de ella.
Según esta Teoría el medio utilizado en el caso concreto puede ser lícito,
pero si se arribó a dicha prueba por medios anteriores ilícitos, está última así
como la prueba mediata, también deben ser excluidas. De tal manera que la
ineficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta a aquellas otras pruebas
que si bien son en sí mismas legales, por basarse sobre aquellos datos conse
guidos por la prueba ilegal, no pueden ser admitidas. Para ello tiene que existir
una relación de causalidad o de dependencia jurídico-procesal entre el acto
irregular anterior y el acto regular posterior (SAN MARTÍN CASTRO: 1999,
Vol. II, p. 655).
flrt. IK. Deresno Be Defensa

1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se
le informe de sus derechos, a que se le comunique de inme
diato y detalladamente la imputación formulada en su con
tra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección
o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada
o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se
le conceda un tiempo razonable para que prepare su defen
sa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena
igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones
previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba perti
nentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a
todo estado y grado del procedimiento, en la forma y opor
tunidad que la ley señala.
2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a recono
cer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o se
gundo de afinidad.
76
Título Preliminar flpt, |H
3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los de

rechos de información y de participación procesal a la per
sona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad
pública está obligada a velar por su protección y a brindarle
un trato acorde con su condición.
^ COMENTARIO
1. INTRODUCCIÓN
Toda persona imputada de un ilícito tiene el irrestricto derecho a la de
fenderse. Este derecho se extiende, como bien señala el código, a todo estado
y grado del procedimiento, incluso la investigación Fiscal y diligencias preli
minares. Por ello, nuestra Constitución en su artículo 139° inciso 14) prescri
ba que son principio y derechos de la función jurisdiccional que toda persona
debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las razones o causas de
su detención, la cual no solo puede ser efectuada por el juez penal sino tam
bién la policía. Obviamente que la defensa se actuara en la forma y oportuni
dad que prescribe la ley, en concordancia con la Constitución, los tratados
internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia vinculante.
El derecho de defensa es un derecho que da vida a las demás garantías

del proceso penal, ya que gracias al ejercicio oportuno de éste se puede hacer
efectivo el derecho al juez legal, la independencia judicial, la licitud de la prue
ba, etc. Es decir, sin éste derecho, los otros derechos o garantías serían pura
quimera.
Dado su importancia, se le considera como un derecho fundamental de
las personas, consagrado en la mayoría de constituciones de los Estados (art.
139.14 C), puesto que todos tienen la protección constitucional de defenderse
antes de emitir una resolución final, ya sea por un ilícito penal, civil o adminis
trativo. De esta manera, siguiendo a PICÓ Y J U N O Y (1997, p. 102), se asegu
ra a las partes la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pre
tensiones y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido for
mular en apoyo de las suyas, pero sin que sea necesario que de facto tenga
lugar una efectiva controversia argumental entre los litigantes, que, por una u
otras razones, puede no producirse.
Por otro lado, el derecho de defensa se le considera una garantía de
todo proceso penal, pues un proceso llevado sin la garantía de defensa, es una
parodia de proceso más no un verdadero proceso, por tanto, todas las sancio
nes que se emitan violan el debido proceso. La participación oportuna y
efectiva de la defensa en la investigación y juicio legitiman todo proceso que
se digne llamar democrático.
77
flpl. |K Título Preliminar
Por ello, siguiendo a CARROCA P É R E Z (1998: p. 20-22) podemos

afirmar que el derecho de defensa tiene dos dimensiones: a) como derecho
subjetivo; y, b) como garantía del proceso. En lo que respecta a la primera
dimensión, es visto como un derecho fundamental que pertenece a todas las
partes del proceso, cuyas notas características son su irrenunciabilidad (la par
te no puede decidir que no se le conceda la oportunidad de defenderse) y su
inalienabilidad (no puede ser dispuesta por su titular, ni su ejercicio puede
serle sustraído ni traspasado a terceros). En cuanto a su segunda dimensión,
de carácter objetivo institucional, la defensa constituye un verdadero requisito
para la validez del proceso, siempre necesaria, aun al margen o por sobre la
voluntad de la parte, para la validez del juicio.
2. ALCANCES
Según el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal, el
derecho de defensa implica los siguientes derechos para la persona involucra
da en un delito:
2.1. Se le informe de sus derechos

Es decir, que tanto al detenido, imputado, investigado o acusado se le
debe de informar de los derechos que le asisten como tal. Acertadamente, el
código señala que toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se
le informe de sus derechos. La puesta en conocimiento de derechos por parte
de las autoridades competentes a favor de los involucrados, facilita que éstos
lleven a cabo una mejor y oportuna defensa.
2.2. Se le comunique la imputación en su contra

El detenido, investigado y acusado tienen derecho a que las autoridades
competentes les comuniquen la imputación que recae en su contra. El artícu
lo 71.2 «a» del nuevo código prescribe que «Los Jueces, los Fiscales o la Policía
Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensi
ble, que tiene derecho a conocer los cargos formulados en su contra y, en caso
de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregán
dole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda».
En el caso del investigado o acusado tienen derecho a que se le comuni
que la imputación contendida en la disposición de formalización de denuncia
o en la acusación Fiscal. El conocimiento de la imputación permite que el
investigado o acusado por si mismo o través de su abogado defensor pueda
realicen una mejor defensa. FAUNDEZ LEDESMA (1991, p. 138) señala
que este derecho permite que el imputado examine las pruebas acumuladas
en su contra, descalificándolas, criticándolas o incluso puede utilizarlas en su
78
Título Preliminar flpt. IK
propio favor. Admitir que el acusado pueda ser condenado en virtud de docu
mentos que no ha tenido ocasión de conocer, o de tesümonios que no ha
podido refutar, sería aceptar un procedimiento diseñado para condenar y vi
ciado desde un comienzo.
En el caso del detenido el artículo 139° inciso 15) de la Constitución
prescriba que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escri
to, de las razones o causas de su detención. La causa de la detención debe
consistir en una comunicación clara, precisa y oportuna.
2.3. Ser asistido por abogado defensor

El imputado tiene derecho a ser asistida por un Abogado Defensor de
su elección o, en su caso, por un abogado de oficio,28 desde que es citada o
detenida por la autoridad. Ello no quiere decir que el imputado siempre va a
ser asistido por un abogado, sino solo cuando los altos fines de la justicia lo
requieran o cuando el propio imputado lo solicite y la ley se lo permita.
El derecho a ser asistido por un abogado defensor implica que éste debe
de actuar en los hechos que se imputan y en sus consecuencias jurídicas. Su
participación tiende a que su defendido sea investigado y juzgado con las
garantías de un debido proceso y que en la tramitación de éste se expidan las
resoluciones judiciales pertinentes. El abogado defensor no solo ayuda con
sus conocimientos jurídicos especializados en la resolución del conflicto sino
que también representa al imputado a lo largo de todo el proceso, salvo en el
caso que la ley procesal demanda la participación directa del imputado 29 .
PICÓ I J U N O Y (1997, p. 105) señala que el derecho a la asistencia téc
nica persigue una doble finalidad: a) Garantiza que las partes puedan actuar
en el proceso de la forma más conveniente para sus derechos e intereses jurí
dicos, y defenderse debidamente contra la parte contraria; y, b) asegurar la
efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradic
ción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequi
librios entre la respectiva posición de las partes o limitaciones en la defensa
que puedan conducir a algunas de ellas a un resultado de indefensión.
28 Rl artículo 80" del CPP prescribe que el Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo
del Ministerio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos que dentro del proceso
penal, por sus escasos recursos no puedan designar abogado defensor de su elección, o cuando
resulte indispensable el nombramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la
legalidad de una diligencia y el debido proceso.
29 Conf: Y Ú J Í Z MARICONDIÍ, AI.FRKDO; Derecho Procesal Penal, T U , liditorial Córdoba, Argentina
1986, p. 379.
79
flPl. |K Título Preliminar
2.4. Tiempo razonable para la defensa

El imputado durante la investigación y el juicio debe contar con el tiem
po necesario o razonable para preparar su defensa, como señala GUEVARA
PARICANA W (2007, p. 87-88) el tiempo razonable dependerá de la gravedad
del delito, las dificultades para obtener evidencias a favor de la defensa, el
número de personas acusadas en el mismo proceso y la novedad u originali
dad de los problemas jurídicos que se requiere examinar, etc.
2.5. Ejercer su autodefensa

V E L E Z M A R I C O N D E (1986, p. 24) sostiene que la autodefensa «... es
la que se realiza mediante manifestaciones que el imputado puede hacer en el
proceso, declarando cuantas veces sea necesario (tanto en la instrucción como
en el juicio) siempre que sus declaraciones sean pertinentes». Por nuestra par
te consideramos que la autodefensa conocida también como defensa material
o intervención directa del imputado esta encaminada a que éste haga valer por
si mismo los derechos que le reconocen los tratados internacionales, la Cons
titución y las leyes, desde la investigación preliminar hasta la culminación del
proceso, ya sea solicitando su libertad, la absolución o pena mínima, en caso
de condena.
2.6. Intervenir en la actividad probatoria

El imputado esta facultado para intervenir, en plena igualdad, en la acti
vidad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los me
dios de prueba pertinentes.
La intervención del imputado la puede realizar personalmente o a través
de su abogado defensor. Si la realiza personalmente puede solicitar la admi
sión de pruebas. Frente a esto, el Juez decidirá su admisión mediante auto
especialmente motivado, y sólo podrá excluir las que no sean pertinentes y
prohibidas por la Ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando
resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución (art.
155.2 CPP). Si la realiza a través de su abogado defensor, el código garantiza
a éste una serie de derechos para intervenir en la actividad probatoria, espe
cialmente: recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o
arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos
sean requeridos para mejor defender y a aportar los medios de investigación y
de prueba que estime pertinentes (art. 84. incs. 3 y 5).
30 Ver: Principios Constitucionales del Proceso Penal, ed. Grijlcy, 2007, p. 88.
80
Título Preliminar flpt. |H
3. EL D E R E C H O A LA N O I N C R I M I N A C I Ó N
Cuando a determinada persona se le imputa un delito, éste esta en el
derecho de defenderse, y, por lo tanto, también esta facultado para introducir,
a través de su declaración, la información que más le convenga, ya sea decla
rando la verdad, ocultado información, guardando silencio, negándose a de
clarar o simplemente faltando a la verdad, es decir, el imputado o acusado es
el único que tiene facultad de decidir sobre su declaración. Adoptando esta
postura, se puede llegar a la conclusión que el investigado o procesado no esta
obligado a autoinculparse o a declarar contra sí mismo, como precisa BIN-
D E R (1993, p. 179) solo si se considera la declaración como una de las mani
festaciones del derecho del imputado a defenderse, se puede comprender que
nadie puede ser obligado a declarar en su contra.
Esta garantía rige en todas las etapas del proceso: etapa de investigación
Fiscal, etapa intermedia y etapa del juicio oral. También rige para las diligen
cias preliminares que lleva a cabo la policía por sí mismas o por encargo del
Fiscal de la Investigación Preparatoria.
De otro lado, el derecho a la no incriminación no solo rige para el impu
tado o acusado sino también para el testigo. El testigo al momento de prestar
su declaración no esta obligado a declarar sobre un hecho que lo involucra en
un ilícito penal; por tanto, este supuesto constituye un limite del testigo de
decir la verdad en un proceso penal.
Según el código las manifestaciones del derecho a la no incriminación
son:
3.1. N a d i e puede ser obligado a declarar

La declaración de la persona sometida a una investigación o juzgamiento
debe ser de manera espontánea, es decir, Ubre de cualquier presión o coacción
u otro medio. La declaración prestada sin libertad del imputado o acusado no
puede ser valorada para tomar alguna decisión policial, fiscal o judicial.
3.2. N a d i e puede ser inducido a declarar

Igualmente, esta prohibido que los funcionarios o servidores públicos
indiquen al imputado o acusado la forma como debe declarar. Por tanto, es
ilegal inducir al procesado a declarar de tal o cual manera o que lo haga a
cambio de algún benéfico o promesa de beneficio. B I N D E R (1993, p. 180)
añade que no se puede emplear tampoco preguntas capciosas o sugestivas, ni
amenazar al imputado con lo que le podría suceder en el caso de que no
confiese. Estos u otros procedimientos similares resultan atentatorios contra
la garantía de que nadie puede ser obligado a declarar en su contra.
81
flp{. |H Título Preliminar
3.3. Nadie esta obligado o inducido a reconocer su responsabilidad

Por otro lado, a nadie se debe coaccionar o conducir solapadamente a
que reconozca su responsabilidad penal por el delito que se le imputa. La
confesión de responsabilidad debe ser una declaración libre, espontánea, ve
raz y coherente hecha ante Juez Penal competente y factible de ser corrobora
da con otros medios de prueba, en donde se reconoce el grado de participa
ción que se ha tenido en la perpetración del delito o falta (autor, cómplice o
instigador).
Por otro lado, el código procesal no solo consagra el derecho del impu
tado o acusado a no incriminarse sino que también prevé el derecho de éste a
no incriminar a su cónyuge, parientes dentro del cuarto grado de consangui
nidad o segundo de afinidad. La no incriminación de parientes cercanos tiene
como fundamento la no desintegración de la unidad familiar.
4. E L D E R E C H O D E I N F O R M A C I Ó N Y PARTICIPACIÓN D E
LOS AGRAVIADOS
El código también consagra el derecho a la información y participación
que tienen los agraviados tanto en las diligencias preliminares, investigación y
juicio.
Por información, los funcionarios o servidores públicos que dirigen cada
una de las etapas del proceso, Fiscal o Juez Penal, incluido la policía, tienen la
obligación de brindar todas las facilidades para que los agraviados o perjudi
cados por el delito, directamente o a través de su abogado defensor, tomen
conocimiento de las diligencias actuados o que están por actuarse. El código
prescribe que el agraviado debe ser informado de los resultados de la actua
ción en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun
cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite (art. 95.1. «a»); asi
mismo, deberá ser informado sobre sus derechos cuando interponga la de
nuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa
(art. 95.2).
Por participación, se entiende que estas mismas autoridades están en la
obligación de garantizar la intervención de los agraviados o perjudicados en
la investigación o juzgamiento, ya sea solicitando la admisión de una prueba
(art. 155.2), a ser escuchados (art.l.b) o interponiendo los recursos impugna-
torios pertinentes (art. 95.1.d). Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá
derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompañado
por persona de su confianza.
Por otro lado, el código también obliga a las autoridades competentes a
velar por que las victimas reciban un trato digno y respetuoso y a que se
82
Título Preliminar flpt. H
proteja su integridad física y psicológica, incluyendo la de su familia; y en los

procesos por delitos contra la libertad sexual se deberá preservar su identidad,
bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso.
flrt. H. rrmmnm m las normas oe este Título

Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre
cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como
fundamento de interpretación.
>§. COMENTARIO
Pese a que todas las normas que integran éste Código son de la misma
jerarquía, sin embargo, el título Preliminar ocupa un lugar primordial dentro
del ordenamiento jurídico procesal penal, no sólo por que allí se encuentran
consagrados principios básicos del ordenamiento jurídico procesal penal sino
porque también se encuentran consagradas las garantías constitucionales del
proceso penal.
Entre estos principios procesales con rango constitucional se encuen
tran el juicio previo, oral, público y contradictorio; la indemnización por los
errores judiciales; la presunción de inocencia; el indubio pro reo; el ne bis in
idem; la titularidad de la acción penal por parte del Ministerio Público; el
principio de legalidad; la vigencia de la ley; la legitimidad de la prueba y el
derecho de defensa. Un proceso penal sin estos principios seria un proceso
ilegítimo.
Las normas previstas en el Titulo Preliminar no sólo prevalecen sobre
las demás normas contenidas en el Código, sino también sobre las normas
procesales especiales, e incluso, sobre las normas que posteriormente entren
en vigencia por modificación o derogación de alguna de ellas.
Esta norma es de vital importancia puesto que la tradición legislativa en
nuestro país, sobre todo en materia penal y procesal penal, es cada vez menos
garantista, tendiendo siempre a realizar derogaciones o modificaciones par
ciales de los Códigos que finalmente transgreden principios básicos del siste
ma penal. Así pues, en el Código Penal, pese a que se inspira en un derecho
penal de actos, sin embargo, se ha puesto en vigencia normas que sancionan
la reincidencia, lo que generaría una antinomia con las normas del Código en
comento, la que sin embargo, sería resuelta en favor de las garantías consagra
das en el presente Titulo Preliminar, en virtud a este artículo (X del TP). El
mismo criterio se aplicaría para normas de cualquier otro orden.
83
Api. H Título Preliminar
La preeminencia del Titulo Preliminar de un Código, no es privativa del

Código en comento, puesto que, aun cuando no se ha establecido expresa
mente, también funciona para el Código Civil, ya que de este modo, se evita
alteraciones que quiten coherencia y equidad al conjunto de normas legislati
vas, tal como indica RUBIO CORREA (1990: p. 22).
Por otro lado, se señala que éstas normas serán utilizadas como funda
mento de interpretación; lo que quiere decir que si al momento de aplicar las
normas procesales penales (las previstas en el Código y las contenidas en
leyes especiales vigentes o las que entren en vigencia) existiera más de una
interpretación, o no surge claramente el criterio político criminal, o la finali
dad de la norma, éstas deberán interpretarse y aplicarse de acuerdo con lo
previsto en las normas del presente Título Preliminar. Y ello es así, porque
aquí se consagran principios básicos de un proceso penal democrático, los
cuales están inspirados en la dignidad del ser humano.
sa
EL CÓDIGO
PROCESAL
PENAL
Comentarios descriptivos,
explicativos y críticos
LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
INSTITUTO DEKECHO V JUSTICIA JURISTA

SECCIÓN I
LA ACCIÓN PENAL
1. INTRODUCCIÓN
Vale la pena recordar que durante la evolución de la acción penal se
denotó un laborioso tránsito de lo individual a lo social y de lo privado a lo
público; todo ello determinado por la moderna concepción del Derecho pe
nal sustantivo y procesal. Se trata de la lucha entre el interés individual y el
colectivo, así: lo que primigeniamente fue un derecho del ofendido, hoy cons
tituye, salvo algunas excepciones, una función pública que el Estado confiere
al Ministerio Público. Quiere decir, que una vez organizado el Estado, para
mantener la seguridad ciudadana prohibe a sus componentes hacer justicia
por propia mano, y para resolver los conflictos creados por los actos ilícitos o
criminales, se ha desarrollado la acción penal, para que a través de determina
dos órganos o dependencias, sea el Estado quien se atribuya la capacidad
sancionatoria y además la haga efectiva en la persona del procesado si éste
resulta responsable. «La facultad de obrar se constituye por la de hacer obrar o
la de pedir que se obre. Por eso también se ha dicho que la acción viene a ser el
sustituto civilizado de la venganza» (CATACORA GONZALES (1990: p. 116).
Existe pues una secuencia evolutiva en la historia de la acción penal en
particular, que podría resumirse del siguiente modo:
a) Establecida la organización jurídica de la sociedad se prohibe la
arcaica práctica de la autodefensa o venganza individual, conce
diéndose al Estado la facultad de resolver los conflictos y cuya ma
terialización resolutiva constituía una expresión de la soberanía o el
poder de administrar justicia por parte del Estado. Cuando el ac
tuar del Estado sustituye a la del individuo, de tal manera que el
proceso viene a ser un medio de aplicar eljuspuniendi, el derecho de
venganza se transforma en el de demandar justicia, de hacer efecti
vo el «jas acusationis». La acción penal se subroga a la acción física,
87
Disposiciones generales
surgiendo así, el desarrollo fenomenológico social que se yergue

como una primera expresión de civilidad.
b) En el devenir de esta evolución nace la idea que determinados ilíci
tos afectan al conjunto de la sociedad, de modo que su punición no
puede estar supeditada a la voluntad del agraviado; de allí que surge
la bifurcación en los ámbitos públicos y privados. Cuando se trata
ba de un delito que ameritaba acción penal, es decir un ilícito públi
co, cualquier ciudadano tenía el derecho de acusar, asumiendo la
defensa y representación de la sociedad de la que formaba parte.
Nace así el sistema de acusación popular, para un espectro cada vez
más amplio de delitos.
c) Posteriormente ya, entre los romanos, ese sistema pierde fuerza
cuando por distintos factores y por la inactividad de los individuos
emerge la impunidad de los agentes que afectan al colectivo social;
en este orden de cosas, no siendo posible juicio sin previa acusa
ción, el Estado se ve obligado a actuar sin el impulso previo de los
particulares, por consiguiente se consagra lo que sería el sistema de
persecución de oficio; en un primer momento como excepción a
falta de acusación por un particular y posteriormente como regla
general. Con el tiempo, se implantó el proceso inquisitivo que llegó
a mantener una envergadura notable porque en estos casos, quien
daba vida a la acción procesal era el propio juez.
d) N o obstante la gran importancia del proceso inquisitivo, se le co

mienzan a formular fuertes críticas, por concentrar el Juez la fun
ción de investigar y juzgar, incluso iniciando la investigación por
propia iniciativa; de allí que luego de muchos intentos se ha llegado
a superar el sistema inquisitivo y en la actualidad se ha consolidado
la idea de que la acción penal es pública y que su ejercicio le corres
ponde en forma exclusiva al Ministerio Público, salvo supuestos
expresamente establecidos por ley.
2. N A T U R A L E Z A JURÍDICA
Antes de dar una definición sobre lo que significa la acción penal, es
importante recordar que en el Derecho Romano Clásico, acción significaba la
actividad sustitutiva de aquella acción prohibida de hacerse justicia por sí mis
mo con la agresión a la persona del deudor o agresor. Posteriormente con el
Derecho Justiniano, el orden jurídico inserta un sistema de derechos y las
correspondientes obligaciones; y junto a ello, se estatuye el proceso como
medio para tutelar y actuar el sistema de los derechos. Aparece entonces la
moderna concepción de la relación entre derecho y acción mostrándose ésta
La acción penal
como un medio para obtener de los órganos judiciales la actividad necesaria

para dar al Derecho subjetivo la plena satisfacción que espera su titular. El
proceso se gesta con la acción, y ésta a su vez, es un derecho subjetivo confe
rido por el ordenamiento procesal y como tal de naturaleza instrumental.
Esto último nos indica que no se debe confundir «acción penal» con
«pretensión punitiva», de la misma manera como no son confundibles el dere
cho de citar en juicio al acreedor con el derecho de crédito que se quiere
realizar a través de la citación. La pretensión punitiva es un derecho del Esta
do, potencial antes, efectivo después del castigo al reo. Es por consiguiente un
derecho de naturaleza sustancial. La acción penal, en cambio, es el derecho
del Estado, de estricta naturaleza procesal. «La acción penal no propone al
órgano jurisdiccional otra cosa que una verificación: buscar si existe o no, la
pretensión punitiva estatal, en relación con un caso concreto deducido en
juicio» (BELLAVISTA y otros: 1987, p. 46).
Más claramente aparece que se trata de un pretensión procesal y no de
una pretensión sustancial y nunca importa si la pretensión puede ser un fin
práctico, el fin que apresura al ejercicio de la acción: objeto de la acción no es
la pretensión punitiva, sino más bien una averiguación judicial.
De esta manera, acogiendo la prevalente opinión de la Doctrina, la ac
ción penal debe ser considerada como una actividad meramente procesal que
tiende a la instauración del proceso para la actuación de la ley, y más precisa
mente como el derecho obligatoriamente ejercitado, por un órgano estatal, el
Ministerio Público, para las indagaciones por otro órgano estatal, el juez, con
el fin de realizar la verificación de la existencia o inexistencia de la pretensión
punitiva del Estado.
En algunos casos (ejercicio privado de la acción) el Estado concede al
ofendido el poder jurídico de requerir la actuación de la ley penal, de modo
que la acción procesal le es concedida porque es el único medio de hacer valer
el derecho sustancial que la ley le confiere: el derecho de provocar la represión
con exclusión de toda otra persona.
3. CONCEPTO
La acción penal es el instrumento jurídico a través del cual se realiza el
derecho subjetivo del Estado -potestad punitiva- de aplicar, por la autoridad y
con las garantías del poder-jurisdicción, las sanciones jurídicas necesarias para
la defensa y el mantenimiento del orden social y de las condiciones externas
de pacífica convivencia de los ciudadanos.
Acción significa «poder abstracto, el cual ejercitado por sus actores se
dirige a obtener una sentencia favorable o contraria, idónea para constituir
89
API. 12 Disposiciones generales
cosa juzgada» (CORDERO: 1992, p. 381). Más concretamente VANNINI

considera que la acción penal es la fuerza motriz del mecanismo procesal, es
inexacto que esa acción nazca del delito, pues de este surge la pretensión
punitiva, o sea, el derecho de aplicación de la sanción, pero no la acción penal,
ya que ésta es una invocación al juez para que acepte o rechace la pretensión.
Tal pretensión punitiva es un derecho del Estado a la punición del acusado,
primero potencial y después efectiva y, en cambio, la acción es un derecho del
Estado a la actividad de uno de sus órganos, el judicial, o sea, un derecho de
naturaleza estrictamente procesal (VANNINI: 1996: p. 17-18).
De otro lado, para que el actor (Ministerio Público o querellante) estén
legitimados, se requiere que sean titulares del derecho de acción, en el primer
caso por disposición de la ley y en el segundo por ser titular del interés lesio
nado.
Tan trascendente resulta el ejercicio de la acción penal, que sólo de este
modo se puede obtener el pronunciamiento judicial; juez que se pronuncia
sin que previamente se haya ejercitado, estaría usurpando poderes ajenos. De
modo que, la acción viene a ser un poder de parte, sea ésta a instancia privada
o pública a través del Ministerio Público.
A modo de conclusión podemos decir, que se denomina acción penal, al
acto por el cual, sea el ofendido o el representante del Ministerio Público,
hacen efectivo el derecho de activar los órganos jurisdiccionales penales, apun
tando a la satisfacción de una pretensión. «La jurisdicción está inerte, para su
movimiento, exige la provocación del interesado» (DE ARAUJO y otros: 1992,
p. 57). A esto pues, se denomina principio de acción: NEMO IUDEX SINE
ACTORE.
flpt. I o . Acclún penal

La acción penal es pública.
1. Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corres
ponde al Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a instan
cia del agraviado por el delito o por cualquier persona, na
tural o jurídica, mediante acción popular.
2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al
directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdic
cional competente. Se necesita la presentación de querella.
3. En los delitos que requieren la previa instancia del directa
mente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal
por el Ministerio Público está condicionado a la denuncia
de la persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el
90
La acción penal flp|. 1s
Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia

la autorización correspondiente.
4. Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o
de otro órgano público para el ejercicio de la acción penal,
se observará el procedimiento previsto por la Ley para de
jar expedita la promoción de la acción penal.
^ COMENTARIO
1. LA ACCIÓN P E N A L E N LOS DELITOS D E P E R S E C U C I Ó N
PÚBLICA
La acción penal prevista en el numeral 1) de este artículo, presenta las
siguientes características:
a) La acción penal es pública.- Es pública porque surge del ejercicio
de una atribución conferida al Ministerio Público, para promover el
reconocimiento de un derecho público jus pun/endi o un derecho indi
vidual, eljus libertaüs, ante un órgano también estatal, el Poder Judi
cial. Cabe recordar que si bien es cierto el Estado es el titular del fus
Puniendi, para hacerlo efectivo necesita de un ente autónomo como el
Ministerio Público, el mismo que tiene asignadas constitucionalmen-
te las funciones de promover la acción de la justicia en defensa de la
legalidad, de los derechos ciudadanos y del interés público tutelado
por la ley, de oficio o a petición de los interesados.
Prohibida como está la autotutela de los derechos subjetivos por
los particulares (impidiendo la venganza privada), el Ministerio Pú
blico asume el monopolio del ejercicio de la acción penal y por
consiguiente la facultad de calificar, conforme a ley, las conductas
que merecen un reproche penal. Por ello, para que exista proceso y
se concrete el ejercicio de la potestad jurisdiccional, es preciso que
la actividad de los tribunales se promueva desde fuera de ellos,
mediante el ejercicio de la acción penal {itbkanon est actio, non estiuris-
dictio) (MORENO CATENA y otros: p. 155).
E n este sentido, se dice que el publicismo de la acción se refiere
también al hecho de que se dirige al órgano jurisdiccional para que
éste administre jusiticia, y por tanto, para que realice una función
pública (ODERIGO: 1952, p. 174).
Asimismo se dice que la publicidad de la acción implica que, para ser
promovida, es irrelevante la voluntad contraria del ofendido o de
quien quiera que sea, bastando la voluntad del Ministerio Público.
De otro lado, un gran sector de la doctrina señala que «la publicidad
de la acción penal se refiere a su contenido, es decir, que está dirigi-
91
da a satisfacer un interés colectivo, general, de modo que, no perde

ría ésta su carácter, ni aún cuando fuese ejercida por un ciudadano
particular; sin embargo no se puede excluir una explicación que
tome en cuenta también el sujeto al cual pertenece la acción penal:
El Ministerio Público» (LEONE: 1954, p. 137).
En sustancia, se puede afirmar que la publicidad de la acción está
siempre en función a la calidad y naturaleza del ente judicial encar
gado de imponer o no la sanción penal según sea el caso, pero
tampoco se descarta la calidad y naturaleza de quien está encargado
de promover la acción penal, puesto que su ejercicio por parte del
Ministerio Público es de carácter monopólico y exclusivo.
La Oficialidad.- Deriva de la naturaleza oficial de la función del
Ministerio Público, que la promueve y ejercita, puesto que al consi
derarse que a través de la acción penal se concreta la protección de
los bienes o intereses vitales de la comunidad prodigada por el
Derecho penal, se asume al proceso penal como un «asunto de la
comunidad jurídica», en nombre y en interés de la que se tiene que
esclarecer el crimen así como perseguir y castigar al delincuente. En
este sentido el ejercicio de la acción penal trasciende el propio inte
rés particular y constituye una expresión oficial del Estado y de la
sociedad. Sin embargo, el principio de promoción procesal oficiosa
no se afirma, sin limitaciones y excepciones, por el contrario, se
imponen limitaciones derivadas de la existencia de los delitos semi-
públicos y los delitos privados en sentido estricto.
Por ello, se dice que «los delitos públicos son aquellos en que el
Ministerio Público promueve oficiosamente y por su propia inicia
tiva el proceso penal y decide con plena autonomía -afortunada
mente vinculado por el principio de legalidad- en los términos de
sumisión o no sumisión de la infracción al juzgamiento. En suma,
relativamente para estos delitos vale enteramente el principio de la
oficialidad con el contenido ya señalado» (FIGUEROA DÍAS: 1990,
p. 87).
El Ministerio Público puede actuar en el proceso promoviendo la
acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de
los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, para lo cual
deberá ejercitar las acciones penales y civiles correspondientes. La
capacidad del Ministerio Público para actuar válidamente en el pro
ceso viene establecida por la función que desempeña dentro del
cuerpo creado por el Estado para administrar justicia y se desarro
lla con arreglo a los preceptos orgánicos que regulan el ingreso en
La acción penal flpt. I9
el cuerpo de abogados fiscales. El Ministerio Público ejercerá la

acción penal de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por
cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular.
c) Obligatoriedad.- Niega toda discrecionalidad al Ministerio Públi
co al promover y ejercitar la acción penal; ello porque en su favor se
estableció el monopolio de su ejercicio. A partir de ahí, sólo ese
órgano público está autorizado para ejercer la acción penal en los
delitos de «acción pública». Sin embargo, como quiera que cuando
se encarga a un solo órgano el ejercicio de la acción penal, existe el
peligro de inactividad o de incumplimiento de deberes, se justifica
garantizarle al ciudadano que, si bien él no puede ejercitar la acusa
ción, alguien lo hará en su nombre en forma obligatoria.
Establecida así la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, las
disposiciones legales garantizan su ejercicio sin discriminaciones
por razones arbitrarias. En puridad, este principio se sustenta pri
mero, en el derecho a la jurisdicción y luego en el acceso a la justicia
penal.
Es de singular importancia anotar, que si consideramos la acción
como especie del género de "petición", se debe garantizar al ciuda
dano, en consecuencia, el efectivo ejercicio de la acción penal por el
órgano estatal pertinente, y asimismo hacer posible la persecución
del delito, porque el Magistrado (titular jurisdiccional) no puede
hacerlo de oficio. De otro lado, como base del principio de obliga
toriedad, está el principio de igualdad jurídica, en la medida en que
no se debe ni se puede seleccionar en forma arbitraria a los ciuda
danos que deban ser sometidos a acusación ante el órgano jurisdic
cional competente.
Razones de raza, credo, religión, cargo público, político, ideologías,
etc., no pueden servir de sustento a una selección jurídica de los
casos a tramitar ante la jurisdicción penal.
Sin embargo, pese a lo anteriormente anotado, es importante afir
mar que la «OBLIGATORIEDAD», deriva de teorías absolutistas
de la pena (Kant y Hegel), en cuanto a que en forma imperativa y
categórica, necesariamente todo hecho delictuoso debe traducirse
(necesariamente) en acusación y consecuentemente en viable el jui
cio, lo que hoy no sólo es absurdo sino imposible. Pues, ningún
sistema penal está capacitado para responder a todos los hechos
delictivos que ocurren en su comunidad. Por ello, en distintos nive
les de control social se seleccionan las conductas que van a ser so
metidas a proceso teniendo en cuenta diversos criterios; así por
93
flpl, 12 Disposiciones generales
ejemplo los diversos agentes auxiliares de la Administración Justi

cia, la policía e incluso los agraviados mismos (quienes argumen
tando diversos presupuestos) determinan los hechos que merecen
ser denunciados.
Pese a todos estos razonamientos, el legislador peruano al parecer
ha preferido determinar con rigor la obligatoriedad del ejercicio de
la acción penal, aun cuando también establece el criterio de oportu
nidad en el artículo 2 o del Código, por el cual se dispone la absten
ción del ejercicio de la acción penal en los casos legalmente estable
cidos. Al respecto debe tenerse en cuenta que la oportunidad puede
y debe ligarse a una concepción utilitarista y realista sobre la legiti
mación y el fundamento, el fin y el límite de la aplicación de las
penas; y, «Constituye un intento de conducir la selección en forma
racional, con criterios de política criminal, antes que arbitrarios...»
(GONZALES ALVAREZ: 1993, p. 44.).
De este modo, queda descartada toda oposición del principio de opor

tunidad al de legalidad, situación que se verifica con respecto al principio de
obligatoriedad.

PRIVADA
2.1. GENERALIDADES
El Estado en su calidad de titular áújus piiniendi, cuando en la comisión
de un delito, los intereses privados se sobreponen al interés público y la repre
sión interesa muy de cerca sólo al ofendido, reconoce al particular, en este
caso al ofendido, el derecho de acusar (Jus acusationis). En estos casos, se trata
de supuestos en que se ocasiona una lesión tenue a la sociedad, aun cuando la
afectación al particular pueda ser de trascendencia. Es decir, el bien jurídico
afectado tiene acentuadamente un carácter privado. Estos son los casos de
ejercicio privado de la acción penal, la misma que constituye una de las hipó
tesis de sustitución procesal, en la que el ofendido, busca concretar un dere
cho ajeno 'fas puniendi estatal", aun cuando el interés preeminente que persigue
el accionante (ofendido) generalmente es patrimonial o compensatorio.
2.2. C O N C E P T O
Es aquella acción que el legislador otorga exclusivamente al ofendido. Es
un acto de ejercicio de la acción penal, mediante la cual el particular asume la
cualidad de agente acusador a lo largo del proceso.
94
La acción penal flpl. 1g
2.3. CARACTERÍSTICAS
a) Iniciativa de parte.- Los actos procesales se practican a requeri
miento del ofendido. N o existe mecanismos de control al respecto,
dejando a la víctima de manera autónoma la potestad de decidir al
respecto.
b) Disponibilidad.- Significa que el ofendido puede renunciar o de-
sistirse de la acción. Sin embargo, no puede transigir para sugerir
una sanción a la otra parte, porque ello implicaría transigir sobre el
propio Jus P/o/k/icli, que no es suyo, sino del Estado. El accionante
tiene disponibilidad sobre la acción, no sobre el derecho de casti
gar, aun cuando la disponibilidad sobre la acción puede llevar a la
no punición. N o obstante, si el legislador plasma un delito de ejer
cicio privado de la acción opta conscientemente por la posibilidad
de no sancionar, pues la puesta en marcha del aparato judicial que
da a criterio e iniciativa del ofendido.
c) Extinción del proceso.- Conforme al artículo 464° y demás perti
nentes del Código, y los criterios desarrollados por la doctrina, la
acción penal privada puede extinguir el proceso por declinatoria,
renuncia, desistimiento, caducidad.
La renuncia, es la manifestación del ofendido de no promover la
acción penal. Ella no está condicionada y no depende del consenti
miento del autor del delito. Se entiende que la renuncia favorece o
comprende a todos los procesados.
El desistimiento, es la manifestación de voluntad de no dar prose
cución a una acción ya instaurada. En el proceso penal el desisti
miento extingue la punibilidad e impide un nuevo pedido.
La transacción, es el acuerdo al que el ofendido llega con el quere
llado, en cuyos términos renuncia o se desiste de la acción iniciada,
con lo que fenece el proceso.
La caducidad, es una figura que provoca la extinción del derecho
de acción con la subsecuente extinción del proceso así se encuentre
instaurado. Se puede dar por diversas causas, entre ellas:
Falleciendo el accionante o sobreviniendo su incapacidad no com
parezca para proseguir, dentro de un plazo determinado, el cónyu
ge, ascendiente, descendiente o hermano, etc.
El querellante deja de comparecer sin motivo justificado a cual
quier acto del proceso en que debe estar presente.
La caducidad con las demás causas extintivas de la punibilidad, es de
cretada de oficio por el juez independientemente del requerimiento del accio-
95
flpt. I 5 Disposiciones generales
nante. Consecuentemente, «es de especial cuidado que el juez, fundamental

mente en el caso de abandono o de no comparecencia del accionante, mande
notificarlo exhortándolo a estar presente o de algún modo investigue la causa
del abandono o no comparecencia, antes de decretar la extinción, porque la
decisión precipitada podrá dejar de considerar algún hecho que caracterice
causa justa, con la consiguiente posibilidad de interposición del recurso y re
forma de la decisión» (GRECO FILHO: 1993, p. 109).
2.4. LA Q U E R E L L A
La querella es el acto procesal por el cual se ejercita la acción privada por
uno o más delitos determinados, contra los presuntos autores ante el juez,
proveyendo lo medios para su comprobación. ODERJGO, expresa que: «Que
rella es el acto por el cual una persona legítimamente autorizada, ejercitando
la acción penal, pone en conocimiento del juez la noticia que tuviese acerca de
la comisión de un delito» ( O D E R I G O (1952: p. 12).
La querella constituye uno de los modos de iniciar el proceso, es decir,
que mediante ésta se ejercita la acción penal y eventualmente la acción civil
emergente de la comisión del delito. Por consiguiente, como dijera AGUILE
RA D E PAZ, «su carácter de actos en la causa, obliga al querellante a probar
los hechos por lo que querella, condición ineludible para que ella prospere» 31 .
El nuevo Código establece que en los delitos de persecución privada, la
acción penal se lleva a cabo directamente por el ofendido, mediante querella
(numeral 2) del artículo 1. Algunos sostienen que la querella es una condición
de procedibilidad, porque sin ella no se puede iniciar el proceso penal. Es por
así decirlo, su punto de partida, la condición imprescindible para que la fun
ción jurisdiccional pueda manifestarse ante la notitia criminis proveniente de las
personas autorizadas legalmente para darla. Sin embargo, se discute si es una
condición de procedibilidad, de punibilidad, o de ambas. Según L O N D O Ñ O
JIMÉNEZ, la querella es condición de procedibilidad por cuanto de lo que se
trata es de que el Estado pueda o no iniciar una investigación penal, según se
formule o no la correspondiente querella, por los hechos punibles que la
exigen y de parte de quien tenga derecho a hacerlo. Agrega el citado autor que
RAFAEL FONTECILLA también sostiene que es condición de procedibili
dad, mientras que MANZINI dice que es de punibilidad, al paso que CAR-
NELUTTI afirma que es condición de procedibilidad y de punibilidad (LON
D O Ñ O J I M É N E Z : 1989, p. 110).
31 Ver: AGUILHRA Dli PAZ; citado por: N O C I i ' m FASOLINO, Alfredo; en: Knaclopcdia
Jurídica Omcba '1'. XXIII, Pres - Razo (Querella), Buenos Aires, Bibliografía Omeba, 1967.
p. 941.
96
La acción penal flpt. 12
Por su parte, GARCÍA RAMÍREZ (1977: p. 342) señala que «la querella
es tanto una participación de conocimiento sobre la comisión de un delito, de
entre aquellos que sólo se pueden perseguir a instancia de parte, como una
declaración de voluntad, formulada por el interesado ante la autoridad perti
nente, a efecto de que, tomada en cuenta la existencia del delito, se le persiga
jurídicamente y se sancione a los responsables» .
2.5. H E C H O S P U N I B L E S Q U E SE V E N T I L A N E N E L PROCESO
POR QUERELLA
En el Código Penal vigente están señalados los hechos punibles que
exigen querella de una parte, para que el Estado pueda iniciar el ejercicio de su
potestad punitiva.
Si nos detenemos a reparar en cuanto al bien jurídico que comprende
cada una de estas figuras delictivas se aprecia que se trata de conductas que
escasamente trascienden a la opinión pública, por lo que se podría decir que la
colectividad misma no se siente afectada con tales comportamientos; por ello,
el legislador condiciona el poder coercitivo del Estado a la decisión del quere
llante legítimo con respecto al procesamiento por el hecho punible del cual
resultó directamente ofendido o perjudicado.
El catálogo de estos hechos punibles es el siguiente: lesiones culposas
leves (art. 124° - I o C.P.), Delitos contra el honor -Injuria, Calumnia y Difa
mación (art. 130° al 137° C.P.), Violación de la intimidad (art. 154° y 157°),
entre otros.

MIXTA
El Código Penal establece que en los delitos que requieren la previa
instancia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción pe
nal por el Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona
autorizada para hacerlo. Sin embargo, el Ministerio Público puede solicitar al
titular de la instancia la autorización correspondiente. Esta autorización debe
ser una manifestación de voluntad libre y expresa a través de un medio idó
neo. N o se deben admitir las autorizaciones tácitas, ya que pueden acarrear
arbitrariedades por parte del persecutor del delito.
4. LA ACCIÓN P E N A L E N LOS DELITOS Q U E R E Q U I E R E N

A U T O R I Z A C I Ó N D E OTRAS E N T I D A D E S ESTATALES
Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o de otro ór
gano público para el ejercicio de la acción penal, como en el caso de delitos
Tributarios y Aduaneros o en los Procedimientos que se siguen contra jueces
97
flpt. 2° Disposiciones generales
y Fiscales, se observará el procedimiento previsto por la Ley para dejar expe

dita la promoción de la acción penal. Si no se respetara el procedimiento
previsto procede la cuestión previa. Este apartado se desarrollará detellada-
mente en el título correspondiente al proceso por razón del función pública
(arts. 449° y siguientes).
flri. 2°. ?mm\m m opon miinan

1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y
con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la ac
ción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las
consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre
que este último sea reprimido con pena privativa de li
bertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte inne
cesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el
interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la
pena sea superior a los dos años de pena privativa de la
libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario
público en ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las
condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede
apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los
artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, y se
advierta que no existe ningún interés público gravemen
te comprometido en su persecución. No será posible
cuando se trate de un delito conminado con una sanción
superior a cuatro años de pena privativa de libertad o
cometido por un funcionario público en el ejercicio de
su cargo.
2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral
anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los
daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agra
viado en ese sentido.
3. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de rea
lizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta.
En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá deter
minar el monto de la reparación civil que corresponda. Si
no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la
98
La acción penal flpf, 29
reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que éste exceda de

nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el
imputado y la víctima llegan a un acuerdo y éste consta en
instrumento público o documento privado legalizado nota-
rialmente.
4. Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y sa
tisfecha la reparación civil, el Fiscal expedirá una Disposi
ción de Abstención. Esta disposición impide, bajo sanción
de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u ordenar que
se promueva acción penal por una denuncia que contenga
los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la
reparación civil, se suspenderán los efectos de dicha deci
sión hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el
pago, se dictará Disposición para la promoción de la acción
penal, la cual no será impugnable.
5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el inte
rés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad
de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de
un importe a favor de una institución de interés social o del
Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en
el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de
la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria, el
que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son
aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente
artículo.
6. Independientemente de los casos establecidos en el nume
ral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos pre
vistos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A
Primer Párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205,
215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta
regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o con
curso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de
menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.
El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima
propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el
mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si
el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora
su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción pe
nal. Rige en lo pertinente el numeral 3).
flPt. 2 2 Disposiciones generales
7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la

Investigación Preparatoria, previa audiencia, podrá a peti
ción del Ministerio Público, con la aprobación del imputa
do y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento -
con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de
formularse la acusación, bajo los supuestos ya estableci
dos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al
monto de la reparación civil si ésta es fijada por el Juez ante
la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la víctima, o
respecto a las reglas impuestas si éstas son desproporcio
nadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del
imputado.
Tratándose de los supuestos previstos en el numeral 6), basta
la presentación del acuerdo reparatorio en un instrumento
público o documento privado legalizado notarialmente, para
que el Juez dicte auto de sobreseimiento.
>§. COMENTARIO
1. GENERALIDADES
Una de las cuestiones más importantes que se plantean en un sistema
penal de enjuiciamiento es, como señalaba BELING (1943: p. 25), la de deci
dir «si la autoridad encargada de la acusación, en los casos en que la Ley
parece jusüficar la condena, puede o pudiera quedar facultada para omitir la
persecución por no considerarla oportuna o conveniente, por ejemplo, por
razones de la nimiedad de la infracción (MÍNIMA N O N CURAT PRAE-
TOR) o por temor al escándalo público o por temor a costas procesales con
siderables. El principio de legalidad niega tal facultad a la autoridad encargada
de la acusación (coacción de persecución), mientras que, por el contrario, el
principio de oportunidad se la concede».
Autores como G I M E N O SENDRA (1997: p. 7), refieren que a través de
este principio se «... faculta al titular de la acción penal para disponer, bajo deter
minadas condiciones, de su ejercicio, con independencia de que se haya acredi
tado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado». El Fiscal
puede entonces abstenerse del ejercicio de la acción penal y archivar la causa
seguida por delitos de escasa entidad, por razón de economía procesal, la falta
de interés social, la resocialización del acusado o la inutilidad de la pena.
Por su parte, ARMENTA D E U (1991: p. 133) advierte su coincidencia
sustancial con las definiciones alemanas, y a tal respecto recoge la de Roxin,
100
La acción penal APt. 2 9
para quien tal principio «permite al Fiscal elegir entre accionar o archivar cuando la
investigación Impuesto de manifiesto que el acusado ha delinquido con una probabilidad
rayana en la certera».
PEDRAZA PENALVA (1999: p. 313) relaciona el principio de oportu
nidad con el de proporcionalidad, dotado de gran protagonismo en los últi
mos tiempos y rico en connotaciones constitucionales. N o obstante, parece
que la mejor comprensión de aquel principio ha de lograrse a través del bino
mio o confrontación «principio de legalidad - principio de oportunidad». Esto
es así hasta el extremo de que, según se ha dicho, cualquier concepción que se
adopte del principio de oportunidad debe partir inexcusablemente del princi
pio de legalidad, ya sea para considerar al primero excepción del segundo, ya
sea para entender que aquél se encuentra incluido en éste.
Entre los primeros planteamientos en esta cuestión se encuentran los de
Goldschmidt y Beling, quienes, si bien reconocen que sólo el respeto a la
legalidad garantiza la correcta realización de la justicia punitiva, no cierran el
paso a la posibilidad de apreciar excepciones justificadas por razones diversas.
Se dice entonces que, paradójicamente, ese principio de oportunidad puede
redundar en favor de la justicia material y evitar procedimientos judiciales en
supuestos que no merecen verdadera atención, como es el caso de las infrac
ciones llamadas de bagatela.
Por otro lado, hay autores como M O N T E R O AROCA (1994: p. 21 y
ss), que han expresado, su oposición al principio de oportunidad a cargo del
Fiscal, en la concepción de la situación y naturaleza jurídica del Ministerio
Fiscal en España, y advierte que cuando se habla de oportunidad no se está
haciendo referencia a los particulares, en cuanto acusadores y a su poder de
disposición en el proceso penal, ni tampoco atiende a un aumento de faculta
des del Juez, sino que se está haciendo referencia al fortalecimiento y aumen
to de poderes al Ministerio Público. Y agrega que el Fiscal tendrá facultad y
libertad para decidir sobre el ejercicio de la acción penal, es decir, para no
ejercitarla en determinadas condiciones, no iniciándose el proceso penal a
pesar de la existencia de un hecho aparentemente delictivo, y a decidir tam
bién, sobre la conclusión del proceso sin sentencia, a pesar que del proceso se
desprendiera la existencia del delito.
En nuestra legislación procesal penal se ha decidido, por criterios de
Política Criminal, dar facultades al representante del Ministerio Público para
dejar de ejercer la acción penal bajo ciertos supuestos, dada la imposibilidad
de investigar y perseguir todos los delitos que se cometen y que ingresan al
sistema de administración de justicia penal.
101
APt. 2° Disposiciones generales
2. SISTEMAS D E L PRINCIPIO D E O P O R T U N I D A D
En relación con la aplicación del principio de oportunidad existen dos
concepciones distintas: la tasada o reglada y la libre o discrecional A la primera
corresponde el sistema alemán y a la segunda los sistemas inglés y de Estados
Unidos.
El principio de oportunidad puede establecerse mediante un catálogo
cerrado en los que el Fiscal está facultado para dejar de ejercitar la acción
penal o, por el contrario, puede abandonarse completamente a su arbitrio la
determinación de la conveniencia o no del ejercicio de la acción penal.
2.1. SISTEMA FLEXIBLE, LIBRE O DISCRECIONAL

C O N D E P U M P I D O (2002: p. 722) señala que en el sistema discrecio
nal, el Fiscal no sólo posee el monopolio de la acción y la decisión de su
ejercicio, sino que puede ejercitarla sin acomodarse a los presupuestos legales
exigidos por el caso y la verdad material. Este sistema es seguido en EE.UU. e
Inglaterra.
El sistema flexible da lugar a la institución del «BARGAINING», en el
cual el acusador, el acusado y su defensor discuten los términos de la acusa
ción y examinan las posibilidades de llegar a un acuerdo, aunque éste pase por
acusar por un delito distinto y de menor gravedad, de la cual se confesará
culpable el acusado. Obtenido el acuerdo, el juez lo aprueba y dicta sentencia.
Mediante este sistema se sustrae al Juez penal del conocimiento de los
hechos, y su papel se limita a decidir sobre los términos de una negociación
libre que no ha controlado (ORE GUARDIA,: 1996, p. 84).
En este sentido, Friedman afirma que es curioso constatar que el juicio
oral «no es la forma normal de decidir la suerte del acusado. La mayoría de
hombres y mujeres que se hallan entre barrotes no es porque un jurado les
haya mandado allí. Llegaron allí porque se declararon culpables. En ciertas
partes del país, más del 90 por 100 del conjunto de condenas se consiguen de
esa forma».
2.2. SISTEMA RÍGIDO, TASADO O REGLADO

Este tipo de sistema es el que rige en los ordenamientos jurídicos de
Alemania, Italia, Francia, Holanda, Portugal, España, al cual se adhiere el
Código Procesal Penal materia de estos comentarios.
En el Sistema Reglado el principio de oportunidad está regulado por la
ley, haciéndose prevalecer el principio de seguridad jurídica. En la ley se pre
vén los casos en que procede aplicar el principio de oportunidad. O R E GUAR-
102
La acción penal flp|. 22
DÍA (1996: p. 85) indica que la característica de este sistema está en que la ley
prevé los supuestos bajo los cuales el Fiscal puede declinar la persecución
penal y decidir por el archivamiento del caso.
CONDE-PUMPIDO (1989: p. 25) por su parte señala una doble argumenta
ción: en primer lugar, se reconoce que en el proceso penal, al lado de los
espacios de conflicto deben existir espacios de consenso y que a diferencia de la
criminalidad grave, la criminalidad menor, con frecuencia no conflictiva y
constitutiva de hechos aislados y no repetibles en la vida del autor, debe con
ducir a soluciones de consenso, que contribuyan a la no estigmatización de
quien, por la ocasionalidad de su infracción, no es propiamente un delincuen
te. En tales casos, la búsqueda de la pacificación del proceso a través del
consenso es un imperativo ético-jurídico.
SÁNCHEZ VELARDE (2004: p. 368) señala que este principio tiene su
origen en la Recomendación N° R (87) 18 del Comité de Ministerios de Esta
dos miembros del Consejo de Europa sobre la simplificación de la justicia
penal y en donde se aconseja recurrir al principio de oportunidad en los casos
que lo permite el contexto histórico y la Constitución de cada Estado, renun
ciando al inicio del procedimiento penal o dando término al ya iniciado, por
razones de oportunidad establecidas por la ley. Su aplicación debe sustentarse en
bases como el interés público, y debe inspirarse en el principio de igualdad y en
la individualización de la justicia penal, teniendo en cuenta la personalidad del
denunciado, la condena a imponerse, los efectos de ésta sobre el denunciado
y la situación de la víctima. El archivo temporal o definitivo de las actuaciones
por oportunidad podrá estar sujeto a determinadas condiciones, como por
ejemplo el cumplimiento de la reparación del daño o el consentimiento vo
luntario del imputado.
Como ejemplo de aplicación reglada del Principio de Oportunidad, me

rece citarse el sistema alemán. El artículo 152°, apartado 2° de la StPO, que
regula la posibilidad al Fiscal, en caso de mantenimiento formal del principio
de legalidad, prescindir de la obligación de persecución por medio de una
serie de excepciones reguladas legalmente. Al respecto, T I E D E M A N N (1989:
p. 172) indica que : «El catálogo actual de excepciones de los arts. 153 a 154
StPO es una regulación excluyente de las quiebras de la obligación de acusar.
Con ella queda introducido parcialmente en la Ley Procesal Penal el principio
de oportunidad, el cual, hace depender la persecución penal de las considera
ciones de conveniencia, especialmente de tipo político y económico».
Los supuestos en que se aplica el Principio de Oportunidad reglado son:
1. En los delitos castigados con penas privativas de libertad ínfimas.
2. Culpabilidad mínima del agente.
3. N o existe interés público en la persecución.
103
API. 2 Q Disposiciones generales
Asimismo, el Principio de Oportunidad rige además, por moüvos de

economía procesal, en caso de hechos accesorios sin importancia. Al dejar de
parseguir estos supuestos de bagatela, se puede concentrar la energía en per
seguir los delitos graves e impulsar los grandes procesos.
3. SUPUESTOS
Los supuestos que prevé el Código para la procedencia del principio de
oportunidad son:
a) Por circunstancias personales del agente.- Este supuesto es el
caso del agresor — víctima, esto es, cuando el agente ha sido afecta
do como consecuencia del delito cometido. El delito puede ser de
carácter doloso o culposo; no obstante ha de entenderse que se
trata de aquellos delitos que no pueden ser considerados como gra
ves, pues se señala que la pena para el delito doloso no debe ser
mayor de cuatro años.
N o se requiere, en este apartado, la reparación del daño causado,
siendo ello comprensible dado que el delito ha ocasionado al agen
te una afectación grave y directa. El fundamento de este supuesto
se encuentra en que se intenta evitar una doble sanción para el cau
sante del delito, ya que la pena para imponérsele sólo acrecentaría el
propio daño sufrido.
Cuando el código hace referencia a que el agente haya sido afectado
gravemente por las consecuencias de su delito, debe entenderse que
las consecuencias del delito para el autor del mismo deben ser espe
cialmente relevantes, de tal manera que éstas deben verificarse ya
sea como daño corporal, esto es, con grave daño a su salud o inte
gridad física o, de índole económico, es decir, un evidente perjuicio
a su patrimonio; o también de carácter psicológico o emocional, el
que ha de manifestarse con un notorio sufrimiento y angustia. Así,
SÁNCHEZ VELARDE (2004: p. 379-380) precisa que no cabe
investigar, juzgar y sancionar penalmente al autor de hurto que quedó
inválido como consecuencia de su actuar delictivo; o al autor de
lesiones graves en perjuicio suyo o de su hijo, como consecuencia
de su actuar culposo.
b) Mínima gravedad de la infracción.- En este supuesto, nos en
contramos con los casos de insignificante afectación al interés pú
blico o de escaso impacto social. Son los llamados delitos de «baga
tela». El delito cometido puede ser doloso o culposo, siempre y
cuando la pena mínima no supere los dos años (encontrándonos
ante una amplia cobertura de delitos). Es necesaria la reparación
104
La acción penal flpt. 2S
del daño ocasionado o la existencia de un acuerdo en este sentido.

Se prohibe la aplicación del Principio de Oportunidad para el caso
del Funcionario Público en el ejercicio de su cargo.
Este segundo supuesto abarca a los delitos que por su escaso im
pacto social, su falta de gravedad, concierne solo a las partes en
conflicto, excluyendo, por supuesto, aquellos delitos que afectan
gravemente el interés público.
El fundamento de este supuesto está en evitar que la administra
ción de justicia pierda tiempo y recursos en investigar y sancionar
ilícitos que no tienen mayor impacto en la sociedad, como puede
ser el delito de conducción en estado de ebriedad, lesiones leves;
dejándose de investigar hechos que en verdad importan y ponen en
peligro la convivencia pacifica, como puede ser el caso de terroris
mo, asesinato, secuestro, robo agravado, etc.
SÁNCHEZ VELARDE (2004: p. 384-385) precisa que la determi
nación de la pena en su margen mínimo de dos años, no debe ser la
pauta objetiva y central, pues siguiendo tal criterio podría el Minis
terio Público abstenerse de ejercitar la acción penal en delitos que
pueden generar alarma social o exista un interés público en su san
ción; por ejemplo, en los delitos de homicidio culposo agravado
(art. 111°), aborto abusivo (art. 117°), o tráfico ilícito de drogas en
pequeñas cantidades (art. 298°). Entonces, la determinación del
extremo inferior de la sanción no obliga al Fiscal a abstenerse de la
persecución penal pues tal atribución es facultativa.
Agrega el citado autor que el criterio rector lo constituye la falta de

gravedad del hecho punible, es decir, que su comisión no afecte el
interés público; y luego, por la delimitación mínima de la pena pre
vista por el legislador. Se ha estimado que para valorar el interés
público, el Fiscal considerará aquellas circunstancias que determi
nan la finalidad de la pena fijadas por el artículo 46° del C.P.; espe
cialmente debe advertir el modo de la comisión del delito, la habi-
tualidad del mismo o razones similares, así como el grado de los
deberes infringidos, el móvil del delito y los antecedentes del agen
te; de otro lado, las causas justificativas incompletas, previstas en el
art. 20° y 21° del C.P. (art. 10° de la Circular 006-95-MP-FN citada).
c) En supuestos atenuantes.- Estos supuestos se refiere a causas
específicas de atenuación de pena privativa de libertad, como pue
den ser: el error de tipo vencible -art. 14 C.P-, error culturalmente
condicionado -art. 15 C.P-, tentativa -art. 16 C.P- responsabilidad
restringida -art. 21 C.P-, imputabilidad restringida -art. 22 C.P-. y
105
API. 2 9 Disposiciones generales
25 —complicidad secundaria-. Para saber si nos encontramos ante

algunos de estos supuestos atenuantes, el Fiscal analizará las cir
cunstancias del hecho y las condiciones personales del denunciado.
Los límites para la aplicación de este supuesto es que no exista
interés público gravemente compromeüdo, como puede ser la se
guridad nacional. Igualmente, cuando se trate de un delito previsto
con pena privativa de libertad mayor a cuatro años o cometido por
un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
Este supuesto prevé los casos de mínima culpabilidad del agente en
la comisión del delito. Se trata de la leve participación del imputado
en delito culposo o doloso.
4. A C U E R D O REPARATORIO
4.1. CONCEPTO
El acuerdo reparatorio es el acuerdo de voluntades al que llegan el impu
tado y el agraviado, propuesto por el Fiscal a solicitud del imputado o la vic
tima, con la finalidad de resarcir el daño ocasionado por el delito perpetrado,
siendo su consecuente directo la abstención del ejercicio de la acción penal.
Estos acuerdos se realizan cuando se trata de delitos cuyos bienes jurídicos
son disponibles o de carácter patrimonial, o delitos de lesiones leves.
4.2. IMPROCEDENCIA
Los supuesto de improcedencia que prevé el Código son los siguientes:
a) Pluralidad de victimas
Resulta improcedente el acuerdo reparatorio cuando haya plurali
dad importante de víctimas. N o basta con que haya pluralidad de
víctimas, es decir, más de dos personas, sino que éstas, a considera
ción del Fiscal, sean importantes. La expresión «sean importantes»
es subjetiva, y por tanto deja en libertad para que el Fiscal pueda
decidir libremente cuando está ante un importante número de víc
timas.
b) Concurso con otro delito.
Otro supuesto de improcedencia de acuerdo reparatorio se presen
ta cuando se trata de alguno de los delitos en los que procedería el
principio de oportunidad o el propio acuerdo reparatorio, sin em
bargo, se presenta un concurso real o ideal o medial con otro delito
de igual o mayor gravedad. Claro que la propia norma faculta el
106
La acción penal flpj, 3°
acuerdo reparatorio aun tratándose de un concurso de delitos, siem

pre que concurra con un delito de menor gravedad o se trate de un
bien jurídico disponible. Al respecto, sin embargo, hubiera sido pre
ferible que la norma dijera: "slavo que se trate de un delito sancio
nado con menor pena, y no un delito menos grave", puesto que
este término también se vuelve subjetivo y propenso para que los
encargados de la investigación no lo apliquen.
4.3. EFECTOS
El efecto directo del acuerdo reparatorio es que el Fiscal se abstiene de
ejercitar la acción penal, esto es, aplica el principio de oportunidad, con lo que
se extingue el derecho del Estado de ejercitar su facultad persecutoria; salvo,
claro está, los supuestos de incumplimiento del acuerdo, o las demás condi
ciones, en cuyo caso se viabilizará la acción penal. Para ello, el Fiscal propone
el acuerdo de oficio o a pedido de las partes. Las partes fijarán el monto o de
ser el caso el mismo Fiscal la fijará. Si éstas están de acuerdo con la pactado o
con lo propuesto por el Fiscal no se ejercita la acción penal.
4.4. TRÁMITE
El trámite del acuerdo reparatorio es de carácter obligatorio, es decir, el
Fiscal antes de iniciar el ejercicio de la acción penal debe plantear éste acuerdo
entre el imputado y la víctima. De no proponerse el acuerdo reparatorio pro
cede plantear cuestión previa.
flrt. 3°. oomunsceción ai Juez os la conüouaoiúii ae la ümestígación

El Ministerio Público comunicará al Juez de la Investigación
Preparatoria su decisión formal de continuar con las investiga
ciones preparatorias.
^ COMENTARIO
El Fiscal Penal dispondrá la normalización y la continuación de la Inves
tigación Preparatoria cuando:
a) N o resulte aplicable el principio de oportunidad o de haberse apli
cado el imputado haya incumplido con reparar los daños y perjui
cios (reparación civil).
b) N o resulten aplicables los acuerdos reparatorios o no se quiera cum
plir con las formalidades previstas en el inciso 6) del artículo 2 o del
C.P.P; es decir, la presentación del acuerdo reparatorio en un ins-
107
flPt. <Je Disposiciones generales
trumento público o documento privado legalizado notarialmente;

y,
c) De la denuncia, el Informe Policial o de las Diligencias Prelimina
res que realizó bajo su dirección por la policía, aparecen indicios
reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha
prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el
caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad.
d) N o concurra causa de extinción de la acción penal, como por ejem
plo: muerte del imputado, amnistía, derecho de gracia, autoridad de
cosa juzgada y en los delitos de acción privada (Lesiones leves cul
posas, difamación, calumnia, etc), además de las establecidas ante
riormente, por desistimiento o transacción. Este supuesto- causas
de la extinción de la acción penal- no ha sido considerado en el
nuevo Código Procesal Penal (art. 336.1°), como requisito a tener
en cuenta para continuar con la formalización y la continuación de
la Investigación Preparatoria, como si se previo en el Código de
Procedimientos Penales (art. 77° C. De P.P), lo que no implica que
no deba ser considerado por los Fiscales Provinciales.
El Ministerio Público comunicará, sin perjuicio de su notificación al

imputado, al Juez de la Investigación Preparatoria su decisión formal de con
tinuar con las investigaciones preparatorias para lo cual le adjuntará copia de
la Disposición de formalización, la misma que contendrá, según el inciso 2)
del artículo 335°: a) El nombre completo del imputado; b) Los hechos y la
tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, con
signar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando
los motivos de esa calificación; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y,
d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse. Con esta comunicación
queda formalmente iniciada la investigación preparatoria, cuyos efectos son
la interrupción (la norme dice erradamente suspensión) de la prescripción;
asimismo, con ello el Fiscal pierde la facultad de archivar la investigación sin
intervención judicial. En este caso el Fiscal tendrá que solicitar al Juez el ar-
chivamento.
Art. 4°. Cuestión órenla

1. La cuestión previa procede cuando el Fiscal decide conti
nuar con la Investigación Preparatoria omitiendo un requi
sito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si
el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo
actuado.
108
La acción penal fipf. 49
2. La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que

el requisito omitido sea satisfecho.
>5k COMENTARIO
Este artículo así como los dos siguientes, está referido a los medios de
defensa técnicos que la norma procesal penal otorga al imputado para contra
rrestar la acción persecutoria del delito. Estos medios pueden definirse como
los mecanismos jurídicos de carácter procesal con los que cuenta el imputado
durante el decurso del proceso para atacar la acción penal incoada en su con
tra. Dichos mecanismos de defensa integran dos grupos. Aquellos que sólo
obstaculizan el ejercicio de la acción penal y los que la extinguen. Entre los
primeros están las cuestiones previas, las cuestiones prejudiciales y la excep
ción de naturaleza de juicio. Entre los segundos están la excepción de natura
leza de acción, cosa juzgada, amnistía y prescripción.
Este artículo está referido específicamente a la cuestión previa. Esta al decir
de VILLAGARAY HURTADO (1981: p. 95) es un obstáculo o medio defensivo del
que hace uso el imputado cuando se le inicia instrucción (entiéndase investi
gación preparatoria) sin hallarse expedita la acción penal por faltar algún ele
mento o requisito de procedibilidad previsto, en casos excepcionales, por el
Código Penal o por leyes especiales; criterio que como podrá notarse con
cuerda debidamente con el contenido de este artículo. Puede interponerse
después de iniciada la investigación preparatoria hasta la etapa intermedia
(audiencia de control de la acusación). Su efecto es que, si el órgano jurisdic
cional la declara fundada se anulará lo actuado; lo cual no impide que se vuel
va a iniciar nuevamente la investigación preparatoria luego que el requisito
omitido se haya satisfecho.
Las características de la cuestión previa son:
1. Se interpone dentro de la investigación preparatoria.
2. Es un medio de defensa propio del imputado.
3. Está vinculada directamente con el inicio de la investigación prepa
ratoria.
4. Es objetiva. N o obedece a criterios subjetivos, puesto que única
mente se puede plantear ante la omisión a un requisito previsto por
la ley de manera expresa.
5. N o extingue la acción penal, puesto que la acción se puede volver a
plantear una vez subsanada la omisión.
Desde la perspectiva jurisprudencial, SÁNCHEZ VELARDE (2004: p.
340) señala que la ley establece en qué casos procede la cuestión previa.
109
E n el Código Penal:
1. Omisión de asistencia familiar (art. 149°) cuando se exige la resolu
ción judicial que establece la obligación. Además, se exige la notifi
cación debida al obligado bajo apercibimiento de ser denunciado
penalmente. Aun cuando en este caso, el requisito de procedibili-
dad no está expresamente establecido por el artículo indicado, como
sí lo hacía la ley de Abandono de Familia N° 13906, por lo que
puede discutirse si prospera o no en este caso.
2. Quiebra fraudulenta (arts. 209° y 211°) cuando se exige la declara
ción de quiebra o estado de liquidación.
3. Libramiento indebido (art. 215°) cuando se exige que el agente sea
informado de la falta de pago mediante protesto u otra forma do
cumentada de requerimiento.
En Leyes Especiales:
1. Sobre Competencia desleal, D. L. N° 26122, de represión sobre
competencia desleal, art. 32°, cuando se establece que antes de ini
ciar la acción penal por los delitos a que se refieren los arts. 165,
190,191, 216,217, 218, 219, 220, 222, 223,224, 225, 238, 239 y 240
del C.P., en lo relacionado con la materia de dicha ley, el Fiscal de
berá solicitar el Informe técnico del I N D E C O P I . Se agrega que
dicho informe constituye uno de los elementos a ser apreciado por
el juez o tribunal al emitir resolución o sentencia.
2. Sobre Propiedad Industrial, D. Leg. N° 823, 3 a Disposición Final,
cuando establece —en términos parecidos a la ley anterior- que an
tes de iniciar la acción penal por los delitos a que se refieren los arts.
222, 223, 224, 225 y 240 del C.R, el Fiscal deberá solicitar a la Ofi
cina competente de INDECOPI. Dicho informe "deberá ser meri-
tuado por el juez o el tribunal al momento de expedir resolución".
3. Sobre delitos ecológicos, Ley N° 26631, cuando se establece que la
formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título
Décimo Tercero del Libro Segundo del C.P., requerirá de las enti
dades sectoriales competentes opinión por escrito sobre si se ha
infringido la legislación ambiental. El Fiscal deberá ameritar los in
formes de las autoridades sectoriales competentes o del Consejo
Nacional del Ambiente según fuera el caso. Se agrega que en los
casos en que el inversionista dueño o titular de una actividad pro
ductiva contare con programas específicos de adecuación y manejo
ambiental -PAMA- esté poniendo en marcha dichos programas o
ejecutándolos, o cuente con estudio de impacto ambiental, sólo se
110
La acción penal flpt. 52
podrá dar inicio a la acción penal por los delitos tipificados en el

Título XIII del Libro Segundo del C.P., si se hubiere infringido la
legislación ambiental por no ejecución de las pautas contenidas en
dichos programas o estudios según corresponda (arts. I o y 2o).
API. 5D. cuestión prejudicial

1. La cuestión prejudicial procede cuando el Fiscal decide con
tinuar con la Investigación Preparatoria, pese a que fuere
necesaria en vía extra-penal una declaración vinculada al
carácter delictuoso del hecho incriminado.
2. Si se declara fundada, la Investigación Preparatoria se sus
pende hasta que en la otra vía recaiga resolución firme. Esta
decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren
en igual situación jurídica y que no la hubieren deducido.
3. En caso de que el proceso extra - penal no haya sido promo
vido por la persona legitimada para hacerlo, se le notificará
y requerirá para que lo haga en el plazo de treinta días com
putados desde el momento en que haya quedado firme la
resolución suspensiva. Si vencido dicho plazo no cumpliera
con hacerlo, el Fiscal Provincial en lo Civil, siempre que se
trate de un hecho punible perseguible por ejercicio público
de la acción penal, deberá promoverlo con citación de las
partes interesadas. En uno u otro caso, el Fiscal está autori
zado para intervenir y continuar el proceso hasta su termi
nación, así como sustituir al titular de la acción si éste no lo
prosigue.
4. De lo resuelto en la vía extra - penal depende la prosecu
ción o el sobreseimiento definitivo de la causa.
>5k COMENTARIO
Este artículo está referido a la Cuestión Prejudicial que, tal como refiere
O R E GURDIA (1996: p. 211), es un medio técnico de defensa que se susten
ta en la necesidad de una declaración extrapenal como antecedente necesario
para la continuación del proceso. Implica una relación lógico-jurídico entre la
declaración extrapenal que se requiere y uno de los elementos de la imputa
ción. La decisión extrapenal, puede estar vinculada a uno o más de los ele
mentos del tipo penal, o a algún presupuesto de la responsabilidad penal o
inclusive a alguna condición de la culpabilidad o punibilidad. Así pues, se
tiene que suspender el proceso penal hasta que en el procedimiento extra
111
flpt. 6 g Disposiciones generales _____
penal se compruebe algún elemento constitutivo del delito. Se levanta la sus

pensión del proceso penal cuando se haya dictado sentencia firme en el pro
ceso extra penal (judicial o administrativo), la misma que resulta fundamental
para la decisión del juez penal.
El efecto de la cuestión prejudicial, de declararse fundada, es que la In
vestigación Preparatoria se suspende hasta que en la otra vía recaiga resolu
ción firme. Si la decisión o declaración extrapenal abona a la ilicitud penal del
hecho incriminado, se reiniciará la investigación preparatoria; de lo contrario,
la suspensión del proceso será definitiva y se extinguirá la acción penal. Esta
decisión beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situación
jurídica aun cuando no la hubieren deducido.
Procede la cuestión prejudicial, entre otros, en los siguientes casos:
En un proceso penal por delito de matrimonio ilegal o bigamia (art.
139°), que requiere de la vía civil para esclarecer la validez o nulidad
del primer matrimonio.
En el delito contra el estado civil (art. 143°) que requiere la declara
toria de paternidad.
En el delito de estafa (art. 196°) para establecer la validez del con
trato.
Art. 6°. EMcepcfones

1. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:
a) Naturaleza de juicio, cuando se ha dado al proceso una
sustanciación distinta a la prevista en la Ley.
b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no constituye
delito o no es justiciable penalmente.
c) Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto
de una resolución firme, nacional o extranjera contra la
misma persona.
d) Amnistía.
e) Prescripción, cuando por el vencimiento de los plazos
señalados por el Código Penal se haya extinguido la ac
ción penal o el derecho de ejecución de la pena.
2. En caso que se declare fundada la excepción de naturaleza
de juicio, el proceso se adecuará al trámite reconocido en el
auto que la resuelva. Si se declara fundada cualquiera de las
excepciones previstas en los cuatro últimos literales, el pro
ceso será sobreseído definitivamente.
112
La acción penal flpt. 6Q
"Sk COMENTARIO
1. Excepción de naturaleza de juicio.- De acuerdo con la norma

procesal, la excepción de naturaleza de juicio procede cuando se ha
dado al proceso una sustanciación distinta a la que le corresponde
en el proceso penal. Lo que pretende esta excepción es que se res
pete el procedimiento penal preestablecido por ley.
CUBAS VILLANUEVA (1997, p. 213) precisa que la palabra sus
tanciación tiene que entenderse como sinónimo de trámite y de
acuerdo con la magnitud del error la regularización puede significar
la anulación de determinadas diligencias que hayan resultadas des
naturalizadas
Obviamente que la sustanciación distinta que se ha dado al proceso
es en el ámbito del proceso penal y no en el proceso administrativo,
civil, tributario o ante I N D E C O P I , etc.
Si se declara fundada esta excepción, se regularizará el procedimiento
de acuerdo con el trámite que le corresponde y se reiniciará el pro
ceso por su cauce legal.
2. Excepción de Improcedencia de acción.- Procede cuando el
hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente. Es la
excepción antiguamente llamada de naturaleza de acción.
Para MIXÁN MAss (1982: P. 44) una conducta no constituye delito ya
sea porque no existe aún la ley que prevé el caso o porque no se
adecúa a la hipótesis de una ley preexistente. Por su parte SAN MAR-
TIN CASTRO (2003: p. 398) afirma que los supuestos pueden ser
más numerosos, estos tiene que ver: a) con la voluntariedad de la
conducta. La conducta penalmente relevante sólo puede ser una con
ducta voluntaria; b) Si el delito es de resultado, con el juicio de impu
tación objetiva; c) si el delito es doloso, con la presencia de un error
de tipo invencible — o vencible si es que no existe tipo culposo; d) si
el delito es culposo, con la ausencia de infracción de la norma de
cuidado y la previsibilidad del resultado o el caso fortuito; e) si el
delito es omisivo, con la ausencia de los requisitos que los hacen
exigible; y, f) con los supuesto de atipicidad general, vinculados con
el incumplimiento de un deber de función o de profesión.
" N o justiciable penalmente" se refiere a aquellos supuestos vincu

lados con el elemento sistemático "punibilidad" o "penalidad", esto
es a las condiciones objetivas de punibilidad y a las excusas absolu
torias. Todos los demás casos de ausencia de tipicidad, antijuricidad
o culpabilidad, están contenidos en el primer supuesto, esto es,
113
"cuando el hecho no constituye delito"; puesto que el delito se de

fine como la conducta típica, antijurídica y culpable.
La Corte Suprema en la Ejecutoria de 29 de setiembre de 199532 ha
señalado que "no justiciable penalmente" comprende, conjuntamen
te con la causa justificativa, la concurrencia de una excusa absoluto
ria y la condición objetiva de punibilidad. Este criterio si bien con
sidera las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolu
torias, con lo que coincide con lo aquí sostenido, incurre en el error
de considerar la "causa justificativa" (de justificación); pues, la cau
sa de justificación es una causal de antijuricidad, y por tanto está
contenida en el primer supuesto (no constituye delito), mas no en
el supuesto "no justiciable penalmente".
Excepción de Cosa juzgada.- Procede cuando el hecho respecto
al cual se ha iniciado la investigación preparatoria o en general el
proceso, ya ha sido objeto de una resolución firme, nacional o ex
tranjera. Ello, implica que la cuestión controvertida que ha sido
resuelta definitivamente por una autoridad judicial no puede nue
vamente ser enjuiciada en el mismo proceso ni en ningún otro.
El Código Penal prescribe que nadie puede ser perseguido por se
gunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló defi
nitivamente (art. 90° del C.P.). Este principio de derecho material es
protegido por la institución procesal llamada excepción de Cosa
Juzgada. Ésta presupone tres requisitos: identidad del sujeto; iden
tidad de hecho punible; fallo definitivo.
La cosa juzgada como principio constitucional otorga seguridad
jurídica. Una persona cuya conducta ya ha sido pasible de un pri
mer proceso penal con resolución judicial firme, no debe ser nue
vamente sometido a proceso por los mismos hechos.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en sentencia del 29 de no
viembre de 2005 33 ha establecido que si el primer proceso penal
seguido tuvo el propósito de sustraer al recurrente de la responsa
bilidad penal, o no hubiere sido instruido por un tribunal de justicia
que respete las garantías de independencia, competencia e impar
cialidad; dicha sentencia no puede considerarse como cosa juzgada.
32 Expediente N° 3170-94-B, Lima. En: ROJJASI PELLA: Ejecutorias Supremas penales, 1993-
1996, Lcgrima, Lima, 1997; p. 282-284.
33 Sentencia N" 4587-2004-AA/'i'C (Caso Santiago Martín Rivas, fundamento 76 y 77).
na
La acción penal flp|. 6Q
4. Excepción de Amnistía.- Procede en virtud de una ley referida al

delito objeto del proceso penal, en la que el legislador perdona al
procesado olvidando el delito y renunciando a su potestad punitiva.
GRACIA RADA (1984: p. 40-41) señala que Amnistía es palabra
de origen griego que significa perdón. Es el olvido de los delitos
generalmente políticos y los comunes conexos con ellos. Proviene
de amnesia que es la pérdida de la memoria (...). En la amnistía el
delito queda borrado y desaparecen sus antecedentes. Es de carác
ter general y se refiere a determinado hecho considerado delictuo
so. Tiene efectos en cuanto al pasado; el delito desaparece y el pre
sunto responsable resulta libre de todo cargo o responsabilidad.
Dictada la amnistía, se extingue la acción penal emanada de los
hechos. Tiene como fundamento una ley y no se refiere a personas,
sino a hechos.
5. La excepción de Prescripción.- Es el medio de defensa que pro

cede cuando el derecho que le asiste al Estado de perseguir y san
cionar el delito ha caducado por haberse vencido el plazo que con
cede el Código Penal para perseguir cada delito.
La prescripción supone la renuncia del Estado a su potestad puni
tiva en aras de satisfacer intereses de política criminal, y se funda
menta en el hecho de que la persecución penal no puede ser indefi
nida. En este sentido, nuestro ordenamiento ha establecido límites
a la persecución penal, a través de los plazos prescriptorios, los
cuales están en directa relación con la penalidad conminada para
cada delito (pena máxima), tal como se desprende de los artículos
80° y 83° del Código Penal, y se computan de acuerdo con la natu
raleza de cada ilícito (artículo 82° del citado Código).
Asimismo, en el citado artículo 80° ha fijado reglas específicas de
prescripción en lo que concierne al concurso delictivo, ya sea ideal
(los delitos prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al
máximo correspondiente al delito más grave) o real (las acciones
prescriben separadamente en el plazo señalado para cada delito).
En tanto que en el último párrafo ha establecido la duplica del pla
zo prescriptorio cuando se trata de delitos cometidos por funciona
rios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado.
Adicionalmente, el artículo 46°-A ha introducido una disposición
adicional que afecta los criterios ordinarios de evaluación de los
plazos de prescripción, al establecer el aumento de la sanción en un
tercio en caso de delitos cometidos por funcionarios públicos, lo
cual, al implicar una modificación de los parámetros de la pena
115
APt. 7 9 Disposiciones generales
conminada, influye en la determinación de los plazos de prescrip

ción, que deberán computarse en función de los nuevos límites
máximos de las penas.
ort. 7°. Oportunidad de ios medios de defensa

1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se
plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con
las investigaciones preparatorias o al contestar la querella
ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culmi
nar la Etapa Intermedia.
2. La cuestión previa y las excepciones también se pueden de
ducir durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada
por la Ley.
3. Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden
ser declarados de oficio.
^ COMENTARIO
Como ya se ha indicado, estos medios técnicos de defensa se plantearán
una vez que el Fiscal ha iniciado formalmente la investigación preparatoria
comunicando al Juez. Al plantearlas se deberá aportar los fundamentos que la
sustenten y se acompañará u ofrecerá la prueba correspondiente. También se
podrá plantear en la etapa intermedia y necesariamente deberán ser resueltas
antes de que ésta culmine, a excepción de la cuestión prejudicial que sólo
podrá deducirse en la investigación preparatoria. Como la norma expresa
mente lo indica también pueden ser declaradas de oficio.
art. 8 o . Trámite de ios mediss de defensa

1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que
se deduzcan durante la Investigación Preparatoria serán plan
teadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante el
Juez de la Investigación Preparatoria que recibió la comuni
cación señalada en el artículo 3, adjuntando, de ser el caso,
los elementos de convicción que correspondan.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha re
cabado información del Fiscal acerca de los sujetos proce
sales apersonados en la causa y luego de notificarles la ad
misión del medio de defensa deducido, dentro del tercer
día señalará fecha para la realización de la audiencia, la
116
La acción penal flpj. g2
que se realizará con quienes concurran a la misma. El Fiscal

asistirá obligatoriamente y exhibirá el expedientefiscalpara
su examen inmediato por el Juez en ese acto.
3. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Prepara
toria escuchará por su orden, al abogado defensor que pro
puso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor
civil y al defensor de la persona jurídica según lo dispuesto
en el artículo 90 y del tercero civil. En el turno que les co
rresponde, los participantes harán mención a los elementos
de convicción que consten en autos o que han acompañado
en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a inter
venir en último término.
4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmedia
tamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de
celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticua
tro horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver
el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto
debidamente fundamentado.
5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa In
termedia, en la oportunidad fijada en el artículo 350, se
resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352.
6. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones de
ducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los de
más, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.
Ant. 9 o . Recurso de Apelación

1. Contra el auto expedido por el Juez de la Investigación Pre
paratoria procede recurso de apelación.
2. Concedido el recurso de apelación, el Juez de la Investiga
ción Preparatoria dispondrá, antes de la elevación del re
curso a la Sala Penal Superior, que dentro del quinto día se
agreguen a los actuados formados en sede judicial las co
pias certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si trans
curre el plazo sin que se haya agregado las copias corres
pondientes, el Juez inmediatamente elevará los actuados a
la Sala Penal Superior, la que sin perjuicio de poner este
hecho en conocimiento del Fiscal Superior instará al Fiscal
Provincial para que complete el cuaderno de apelación.
flpl. 1QS Disposiciones generales
^ COMENTARIO
Con el cambio del modelo procesal, en el que la investigación preparato
ria (equivalente a la actual instrucción judicial) queda a cargo del Fiscal, la
forma cómo se interponen y tramitan estos medios de defensa, han experi
mentado un cambió significativo; puesto que ya no se deducen ante la propia
autoridad que lleva a cabo la instrucción o investigación; no se presentan ante
el Fiscal que investiga y lleva los actuados, sino ante el Juez de la investigación
preparatoria. El Juez con la solicitud del medio de defensa y sus acompaña
dos, recabará la información pertinente del Fiscal y citará para audiencia; en
ésta el Fiscal exhibirá el expediente para su examen por parte del Juez. Éste
resolverá luego de la audiencia, o dentro de los dos días subsiguientes, pu-
diendo retener el expediente fiscal mediante auto motivado. Si hubieran pro
cesados en igual situación o condición jurídica, estos medios técnicos benefi
ciarán a todos.
En caso de apelación se elevará el expediente formado en sede judicial,
al que deberá agregarse las copias pertinentes del expediente fiscal. En caso
de que el Fiscal no cumpliera con adjuntar las copias en cuestión, el propio
Juez podrá instarle dicho cumplimiento sin perjuicio de poner los hechos en
conocimiento del Fiscal Superior.
art. 10°. indicios de delitos en proceso entra-penal

1. Cuando en la sustanciación de un proceso extra - penal apa
rezcan indicios de la comisión de un delito de persecución
pública el Juez de oficio o a pedido de parte, comunicará al
Ministerio Público para los fines consiguientes.
2. Si el Fiscal luego de las primeras diligencias decide conti
nuar con la Investigación Preparatoria lo comunicará al Juez
extra penal, quien suspenderá el proceso, siempre que con
sidere que la sentencia penal puede influir en la resolución
que le corresponde dictar.
"S. COMENTARIO
Cuando la norma hace mención a proceso extra penal, se refiere a otros
procesos judiciales como laborales, comerciales, civiles, de familia, contencio
so administrativo, etc. Aun cuando se podría sostener que también se incluye
a procesos administrativos, consideramos que esta posibilidad debe descar
tarse, al establecer la norma expresamente, que será el Juez extra-penal, quien
de oficio o a pedido de parte deba comunicar al Ministerio Público, aprecián-
118
__ La acción penal flp|, 10S
dose que no hace referencia a otras autoridades o funcionarios públicos ade

más del Juez. N o es necesario que el Juez extra-penal tenga todas las pruebas
de la presunta comisión de un delito vinculado con la materia de conocimien
to en dicho proceso extra-penal; por el contrario, es suficiente con que existan
indicios de su comisión y que se trate de un delito de persecución pública.
Con la puesta en conocimiento al Fiscal, no se suspende automática
mente el proceso extra-penal, como actualmente sucede en la mayoría de
los casos; para ello es necesario que el Fiscal competente, luego de las pri
mera diligencias, decida continuar formalmente o iniciar la investigación
preparatoria poniendo en conocimiento de tal hecho al Juez de la Investiga
ción preparatoria, de lo cual hará conocer al Juez extra-penal, quien recién
podrá suspender el proceso, si considera que la sentencia penal puede in
fluir en la sentencia que le corresponda dictar. Caso contrario, conünuará
con el proceso extra-penal (civil, laboral, contencioso administrativo, co
mercial, etc.). Así por ejemplo, si en la vía civil se ventila un proceso de
nulidad de matrimonio y se detecta que se han utilizado documentos falsos,
éste hecho será puesto en conocimiento del Fiscal Penal con el fin de que se
avoque al conocimiento de los hechos, debiéndose suspender el trámite del
proceso ante el Juez extra-penal. En cambio si se tratara de un proceso de
nulidad de matrimonio y a la vez se interpusiera una denuncia penal o exis
tiera una investigación por delito de bigamia, en este caso, creemos que lo
pertinente sería que continúe el proceso extra-penal (civil) y solo una vez
concluido el proceso civil se puede ventilar la presunta bigamia, tanto así
que consideramos que en la investigación preparatoria (proceso penal) pros
peraría una cuestión prejudicial, suspendiéndose la investigación hasta que
concluya el proceso civil. El juez civil debe esperar el resultado del proceso
penal por delito de falsificación.
Debe quedar claro que, en principio, el único competente para comu

nicar al Ministerio Público, es el juez extra-penal. Las partes no pueden
recurrir unilateral y directamente al Fiscal Penal presentando copias simples
o certificadas. Sin embargo, en este último caso, dependiendo de la grave
dad de los hechos, el Fiscal podrá solicitar información al Juez extra-penal y
sobre la base de ello decidir lo conveniente, o rechazar de plano la solicitud
del recurrente. Aun cuando la norma no dice nada respecto a esta última
posibilidad, por tratarse de una notitia criminis, el Fiscal de'be recabar la infor
mación correspondiente, estando a que es el titular de la acción penal de
ejercicio público.
119
r
SECCIÓN II
LA ACCIÓN CIVIL
Antes de iniciar el análisis de esta sección, resulta pertinente precisar,

que si bien, se ha mejorado sustancialmente el tratamiento de esta institución
respecto a la legislación anterior, creemos que se ha incurrido en ciertos erro
res u omisiones que aún pueden superarse.
Como se sabe al cometerse un delito, en la mayoría de casos -salvo en los
delitos de peligro-, se afecta simultáneamente dos bienes o intereses tutelados
por el Ordenamiento Jurídico, esto es, dos bienes jurídicos, uno constituido
por el interés público de la sociedad o del Estado en representación de ésta,
y otro constituido por el interés privado o particular del titular específico del
bien jurídico u objeto de tutela afectado por la acción delictiva. Por lo que, y
como quiera que cada uno de estos bienes jurídicos afectados tiene distinto
titular, surgen dos pretensiones contra el agente del delito; éstas son la pre
tensión punitiva del Estado y la pretensión resarcitoria del agraviado
(CREUS: 1996, p. 217 y ss.).
1. P R E T E N S I Ó N PUNITIVA D E L ESTADO
Superada la época de la venganza privada, y monopolizada la potestad
de resolver los conflictos sociales más graves por parte del Estado, en su
calidad de titular de la Soberanía Estatal, éste queda obligado a proteger los
bienes jurídicos vitales de la sociedad; para lo cual se le reconoce la facultad de
imponer la pena pública a los infractores de la ley penal. Consecuentemente,
cuando se comete un delito, afectando a un bien jurídico penalmente tutela
do, surge un conflicto entre el Estado y el agente del delito, generándose de
este modo la pretensión del Estado de imponerle la sanción penal. Para ejer
citar esta pretensión, se ha instituido el organismo estatal correspondiente, en
este caso el Ministerio Público, al mismo que se ha asignado la titularidad de la
persecución del delito -excepto en los casos en que se ha reservado la facultad
persecutoria al propio agraviado (ejercicio privado de la acción penal)-; la
121
sanción penal se concretará siempre en el proceso penal. En este sentido, será

el Ministerio Público quien entable la correspondiente pretensión penal ante
la autoridad jurisdiccional con la finalidad de concretar la pena (y eventual-
mente otras consecuencias accesorias) contra al agente del delito.
2. P R E T E N S I Ó N RESARCITORIA D E L O F E N D I D O
Igualmente, como quiera que con el delito se ha afectado un interés par
ticular o privado, afectación consistente en la lesión causada al bien jurídico
particular, inmediatamente surge la pretensión del titular de dicho bien, de
solicitar al agente del delito, la prestación reparatoria o resarcitoria (repa
ración civil); a la vez que simultáneamente surge a cargo del agente, la obli
gación de reparar este daño o resarcir el interés afectado. El titular de la pre
tensión resarcitoria, puede ejercitarla recurriendo directamente al agente del
daño, solicitándole el cumplimiento de la obligación, y de ser satisfecha su
pretensión, se habrá restablecido el interés lesionado y desaparecido la fuente
de conflicto entre el afectado y el agente; de lo contrario, tendrá expedito el
derecho de recurrir ante la autoridad competente, a través del correspondien
te proceso judicial.
3. EJERCICIO D E ESTAS P R E T E N S I O N E S E N E L PROCESO

PENAL
Las pretensión resarcitoria, si no hubiese sido satisfecha extrajudicial-
mente, puede dar origen a la correspondiente acción civil, cuyo ejercicio no
tiene el mismo tratamiento en el derecho comparado habiéndose elaborado al
respecto hasta tres sistemas o formas de admitirla en el proceso.
El primer sistema considera a ambas acciones con total autonomía y
consecuentemente la acción penal se ejercita en el proceso penal y la acción
civil en el correspondiente proceso civil, este es el caso de los ordenamientos
jurídicos del Common LMW (Estados Unido, Inglaterra, etc.). El segundo esta
blece en general, que tanto la acción penal así como la acción civil deben
ejercitarse en el proceso penal, dejando a salvo la facultad del agraviado de
recurrir a la vía civil (en un proceso civil) y pretender la correspondiente repa
ración, esto es, concede al agraviado la facultad de elegir la vía judicial en la
que hará valer su pretensión resarcitoria; en este último caso, en el proceso
penal, no se ventila la acción resarcitoria, no habrá parte civil y éste concluirá
sin pronunciamiento respecto a la reparación civil; este es el caso del sistema
procesal de España, por ejemplo. El tercer sistema considera que ambas ac
ciones deben ventilarse necesariamente en el proceso penal, con algunas ex
cepciones en que se faculta al agraviado recurrir al juez civil en pos de la
reparación civil, este es el caso de Portugal.
122
La acción civil
En el Perú, no ha existido un criterio uniforme al respecto, y si bien, se

estableció normativamente que esta acción civil resarcitoria debía ejercitarse
en el proceso penal, no se determinó si el agraviado podía o no reservarse el
derecho de recurrir a la vía civil, simultáneamente o al concluir el proceso
penal. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ordinaria (pese a no existir norma
alguna que lo autorice), asumiendo los criterios establecidos en la legislación y
doctrina procesal penal españolas (de las cuales nos habíamos convertidos en
meros repetidores), estableció que el agraviado, en tanto no se hubiese cons
tituido en parte civil, o se hubiese reservado el derecho, podía recurrir a la vía
civil, una vez concluido el proceso penal. El Código Penal de 1991, estableció
normativamente que la reparación civil únicamente podía ejercitarse en el
proceso penal; pues no puede interpretarse de otra manera sus artículo 92° y
99°, donde el primero estipula que la reparación civil se establece conjunta
mente con la pena (obviamente en el proceso penal), y el segundo referido a
los casos (excepcionales) en que se puede recurrir a la vía civil cuando la
sentencia penal no hubiese comprendido a terceros vinculados al hecho delic
tivo o a la producción del daño. Con la vigencia del Código Penal, si bien,
buena parte de los operadores jurídicos mantiene el criterio de la posibilidad
o reserva del derecho de recurrir a la vía civil, los jueces Civiles mayoritaria-
mente consideran que al haberse dictado sentencia penal en la que existe una
decisión respecto a la reparación civil, ya existe cosa juzgada, por lo que decla
ran fundadas excepciones en este sentido.
Este sistema del conocimiento conjunto obligatorio de las acciones penal

y civil en el proceso penal (por cierto con las excepciones de los casos en que
no se pueda iniciar o continuar el proceso penal y la acción reparatoria conti
núe vigente), nos parece el más adecuado para nuestro medio, debiendo, eso
sí, garantizarse en el proceso penal, todos los derechos y potestades que le
corresponden al agraviado en tanto sujeto pasivo del daño que sustenta su
pretensión civil resarcitoria. Pues, debe percibirse el proceso de manera inte
gral y no únicamente desde una perspectiva del proceso penal, ya que de
permitirse la doble vía, se estaría propiciando la saturación del sistema proce
sal civil, y en definitiva no se resolvería el conflicto generado por el delito, al
mediatizarse la reparación del daño proveniente del delito. Más aún si se tiene
en cuenta que en un país pobre como el nuestro, con exiguos recursos asigna
dos a la administración de justicia, no podemos permitirnos el lujo de realizar
dos procesos para resolver un conflicto generado por un mismo hecho; y que
sin problema alguno puede resolverse en un solo proceso judicial. Este crite
rio, por lo demás, ha sido asumido en la discusión del Anteproyecto de Códi
go Procesal Penal, llamado "Proyecto Hnanchaco", al tomarse en cuenta las di
versas variables de nuestra realidad.
123
Disposiciones generales .
4. F U N D A M E N T O S D E LA ACUMULACIÓN
a) Unidad de la fuente o conexión objetiva.- La acumulación de
ambas acciones en el proceso penal se fundamenta en la unidad de
fuente de las pretensiones penal y civil (resarcitoria), esto es, existe
conexión objetiva entre ambas al sustentarse en el mismo hecho (el
delito); por lo que ambas acciones están orientadas a probar la exis
tencia del hecho y las circunstancias en que éste se perpetró, así
como la incidencia que ha tenido en la lesión del bien jurídico. Como
refiere CREUS (1985: p.61): "La relación procesal (...) que se desa
rrolla en el proceso tiene un mismo y único objeto histórico, es
decir, el hecho que en cuanto posiblemente delictuoso, se investiga
y trata de juzgarse en el proceso penal: es sobre él que se despliega
ía actividad de todos los sujetos que intervienen en ese proceso,
incluida la de las partes civiles. En otras palabras: el hecho presun
tamente delictuoso es considerado en el proceso en dos aspectos, el
de derecho penal y el de derecho civil"; o como refiere ROXIN
(2003: p.538) "Cuando de un hecho punible nacen pretensiones
patrimoniales es muy natural atender las pretensiones de resarci
miento del ofendido ya en el procedimiento penal, para evitar el
doble trabajo". Entonces lo probado en el proceso, en relación al
hecho, a la participación del incriminado, al resultado lesivo, a la
relación de causalidad y demás aspectos del delito, servirán para
resolver conjuntamente ambas acciones; lo que determina y justifi
ca el conocimiento y resolución conjunta de ambas pretensiones.
b) Confluencia de interés público e interés privado en el resarci
miento del daño.- Aun cuando la pretensión resarcitoria es de
naturaleza privada por el hecho que el delito afecta bienes jurídicos
vitales de la comunidad, también existe interés público en la repara
ción de los daños ocasionados por el mismo, y es este interés el que
justifica que en varios de los ordenamientos jurídicos se faculte al
Órgano persecutor oficial, perseguir el resarcimiento en el proceso
penal; estableciéndose, tal como lo refiere CREUS "una especie de
consorcio necesario entre el particular damnificado y el Estado, en
cuanto ambos persiguen en común la declaración de certeza del
delito". Ello hace posible que la reparación civil pueda perseguirse
en el proceso penal aun cuando el agraviado no ejercite su preten
sión.
5. VENTAJAS D E LA ACUMULACIÓN
a) Economía procesal.- Con la acumulación se resuelven conjunta
mente ambas pretensiones, con la consiguiente economía procesal
para el inculpado, para el agraviado y para la propia administración
12a
La acción civil
de justicia; lo que significa a la vez un ahorro de esfuerzo y dinero,

especialmente para el agraviado y la Administración de Justicia, lo
que no sería posible, de autorizarse doble proceso para resolver el
conflicto creado por el delito. Este mismo criterio es sostenido por
KIRSCH (1992: p.120); quien refiere: "...para el ofendido resultan
ventajas, si las partes jurídico-penal y civil del hecho pueden ser
realizadas en un procedimiento. Con ello se torna superfluo por
anticipado un segundo proceso ante el tribunal civil. El hacer valer
la pretensión en el procedimiento penal trae aparejado consigo tam
bién, un menor dispendio de energías para el ofendido que aquél
que requiere en un procedimiento civil esforzado, a causa del papel
activo del Ministerio Público y del principio de oralidad en estricto
sentido".
b) Celeridad Procesal.- El conocimiento y amparo de la pretensión

resarcitoria se realizará de inmediato en el proceso penal, al contra
rio de lo que sucedería si se considerara la autonomía de la misma o
la posibilidad de recurrir a un nuevo proceso civil, el que tendría
que iniciarse una vez que hubiese concluido el proceso penal; pues
no se admite la posibilidad de ejercicio simultáneo de la pretensión
civil en un proceso distinto del penal. En nuestro caso, por criterios
operativos establecidos por la Constitución (art. 139 inc. 2) concor
dante con el art. 3 o del Código de Procedimientos Penales y el art.
410° del Código Penal.
c) Eficacia de la prueba y seguridad jurídica.- La apreciación con
junta de la prueba, permite atender y resolver de mejor manera
ambas pretensiones y lograr de este modo una mejor administra
ción de justicia, evitando posibles contradicciones y velando por la
seguridad jurídica.
d) Aporte probatorio del agraviado en la investigación del deli
to.- Con la acumulación de las acciones, se permite al agraviado,
aportar elementos probatorios para la resolución adecuada del caso,
tanto en el extremo de la pretensión penal así como de la resarcito
ria; pues, si se reservara su actividad probatoria para ejercerla en un
ulterior proceso civil, perdería la oportunidad de coadyuvar al es
clarecimiento del delito.
e) Apoyo del Ministerio Público a la pretensión del agraviado.-
Igualmente, si la pretensión resarcitoria fuese ejercida en un proce
so civil, el Ministerio Público no podría contribuir a la resolución
del conflicto en el extremo de la reparación civil; con lo que se
estaría mediatizando el interés de la víctima a la justa e inmediata
125
reparación del daño sufrido; más aún, si se tiene en cuenta que la

administración de Justicia en la vía civil no es gratuita como lo es
mayoritariamente la penal. De permitirse la doble vía se estaría con
traviniendo lo que refiere ESSER (1992: p.30) "hasta ahora el Esta
do se había avocado de modo excesivamente parcial al castigo del
delito, dejando librada a la víctima a su propia suerte, ahora se le
dedica a ella con toda justicia, mayor atención, puesto que la paz
jurídica perturbada por el delito sólo es verdaderamente restableci
da cuando se le hace justicia no sólo al autor sino también a la
víctima".
CREUS (1985: p.26) sintetiza las ventajas de la acumulación de ambas
acciones identificando a éstas con los fundamentos de la acumulación y refie
re que "la consecuente unidad de prueba, la resultante economía procesal y
una más eficiente y rápida administración de justicia, sería el fundamento esen
cial de la acción civil en el proceso penal".
6. DESVENTAJAS D E LA ACUMULACIÓN
a) Se estaría restringiendo las posibilidades de defensa del procesado,
porque en una acción civil independiente y en sede civil, éste ten
dría la posibilidad de hacer valer derechos que no puede hacerlos
valer en el proceso penal; sobre todo si se tiene en cuenta que ade
más de las actuaciones a cargo del ofendido tendrá la persecución
del representante del Ministerio Publico. Sin embargo, creemos que
esto no constituye propiamente una desventaja, porque las faculta
des del procesado y del agraviado o actor civil quedan debidamente
determinadas en el proceso, y el Juez está obligado a racionalizar la
actuación de cada uno de estos actores. Más aún si se tiene en cuen
ta que la moderna tendencia se orienta por rescatar el papel de la
víctima en el proceso penal.
b) La posibilidad de que, dada la distinta naturaleza y complejidad de
la acción civil, en algunos casos, se pueda introducir elementos dila
torios que desnaturalizarían la esencia del proceso penal. Igualmen
te, este situación no resulta relevante, porque será el Juez quien
racionalice los medios utilizados en la probanza de los extremos de
las pretensiones ventiladas en el proceso, y la prueba de la entidad
del daño sufrido así como su magnitud, constituyen parte de la
probanza del propio hecho delictivo; por lo que la complejidad de
la determinación del daño implica la complejidad del propio delito
investigado y su prueba conjunta se hace necesaria.
126
La acción civil flpt. H2
c) También se sostiene que al no permitirse al agraviado elegir la vía

jurisdiccional para ejercitar su pretensión resarcitoria, se estaría res
tringiendo su derecho a la tutelajudicial efectiva, el mismo que en nues
tro ordenamiento jurídico constituye un derecho fundamental de la
persona humana. Sin embargo, ello no resulta cierto; pues, la deter
minación de la competencia de las autoridades jurisdiccionales en
cargadas de resolver determinados conflictos, como la competen
cia del Juez Civil o del Juez Penal para resolver las pretensiones en
cuestión, no integra el derecho del justiciable a la tutela judicial
efectiva; igualmente, la forma del procedimiento en que debe resol
verse, tampoco es un elemento del referido derecho; siendo ello
atribución exclusiva del Estado. El derecho a la tutela judicial efec
tiva estará plenamente reconocido, en la medida en que se dote al
afectado de todas las facultades, derecho y prerrogativas necesarias
para hacer valer su pretensión, independientemente de si tiene que
recurrir a la vía civil o a la penal; es más, creemos que en este caso,
en la vía penal su derecho queda mejor tutelado.
Siendo así, y sopesando las ventajas y desventajas a las que conlleva la

acumulación de acciones, nos inclinamos por las ventajas que supone la acu
mulación; pues, el riesgo de "desnaturalización" del proceso penal con la acu
mulación estará controlado por los propios sujetos procesales; y las restric
ciones de las posibilidades de defensa de parte del imputado o del derecho a la
tutela judicial efectiva, también deben descartarse; ya que en estricta aplica
ción del Código Civil y del Código Procesal Civil en el proceso penal, el impu
tado tendrá todos los derechos y garantías propias del proceso civil; además
de las garantías propias del debido proceso.
AM. 11°. Eiereiofo y contenido

1. El ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible
corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al per
judicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en
actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para
intervenir en el objeto civil del proceso.
2. Su ámbito comprende las acciones establecidas en el artícu
lo 93° del Código Penal e incluye, para garantizar la restitu
ción del bien y, siempre que sea posible, la declaración de
nulidad de los actos jurídicos que correspondan, con cita
ción de los afectados.
127
APt. Í 1 9 Disposiciones generales
^ COMENTARIO
El numeral 1)
Establece quienes son los titulares del ejercicio de la acción resarcitoria,
es decir los autorizados para pretender o insertar la acción civil en el proceso
penal. Estableciendo que es el perjudicado o agraviado por el delito, quien de
modo preeminente dene dicha titularidad, concediéndole al Ministerio Públi
co esta facultad sólo de modo subsidiario o complementario.
a) Ejercicio por el perjudicado o agraviado
La acción resarcitoria debe ser ejercitada fundamentalmente por el
agraviado o perjudicado por del delito, y al ejercerla se convierte en
Actor Civil e.r\ del proceso penal; al constituirse en actor civil adquie
re la calidad de "demandante"de. la pretensión resarcitoria. Claro está
que dentro de este proceso, el "demandante" tendrá que sujetarse a
las normas del proceso penal, pero de manera supletoria se regirá
por las normas del proceso civil, de conformidad a lo dispuesto por
la primera disposición final de nuestro Código Procesal Civil, así
como de las normas del Código Civil. En tal virtud, tendrá la más
amplia gama de derechos y facultades procesales para acreditar su
pretensión, así como para probar la entidad y magnitud del daño
sufrido. Desde luego que, cuando se aplique supletoriamente las^
normas del Código Procesal Civil, Código Civil, y demás normas
complementarias y conexas, éstas cederán su vigencia a favor de las
normas propias del sistema penal, cuando la naturaleza del proceso
penal así lo exija.
b) Ejercicio por el Ministerio Público
Como se ha indicado en páginas anteriores, además del interés públi
co de la sociedad en la imposición de la pena, existe un 'interés
público' de ésta, en el resarcimiento del daño proveniente del deli
to, o sea en la reparación civil. Es este interés el que fundamenta y
legitima al Ministerio Público para ejercitar la pretensión resarcito
ria dentro del proceso penal; constituyendo este ejercicio, más que
una facultad del Ministerio Público, una obligación. En este senti
do, en el proceso penal se perseguirá la reparación del daño, inde
pendientemente del hecho de que el agraviado ejercite o no la ac
ción civil resarcitoria. Sin embargo, la actuación del Ministerio Pú
blico sólo será subsidiaria, esto es, sólo a falta de la intervención del
agraviado; tanto así que, si luego de su intervención se presentara el
agraviado constituyéndose en actor civil, las facultades del Ministe
rio Público automáticamente quedan relegadas, perdiendo toda le-
128
La acción civil flpj. T|9
gitimidad con relación a la pretensión resarcitoria, respecto a la cual

el actor civil puede transar o desistirse. En este caso, el Ministerio
Público se abstendrá de solicitar reparación civil, en su acusación,
tal como lo refiere el inciso 2) del artículo 14° de este Código. Este
es un criterio muy acertado asumido por el Código a diferencia de
otras legislaciones como la española que legitima la actuación del
Ministerio Público incluso luego de la participación del agraviado
en el proceso, aun cuando, si el agraviado renuncia a su pretensión,
ya no podrá sostenerla el Ministerio Público, tal como indica SOLÉ
RIERA (1997: p.46), "... el Ministerio Público ejercitará siempre la
acción civil derivada del delito, aunque esta acción también la lleva
a cabo la acusación particular apersonada en la causa, salvo el caso,
claro está, de que medie la renuncia expresa del ofendido en esa
expresa materia".
Sin embargo, el hecho de que sea el Ministerio Público el que ejer

cita la acción resarcitoria no cambia la naturaleza de la pretensión,
únicamente cambiará la forma como ésta se ejercita; tal como refie
re CREUS (1992: p.115), "... la circunstancia que el Ministerio Pú
blico esté obligado a accionar civilmente hace que tal cometido se
encuadre dentro de su función pública pero no cambia el carácter
de la acción que sigue siendo privada"; aun cuando debemos enten
der que al referirse a acción hace referencia a la pretensión y no
propiamente a la acción, ya que por naturaleza todas las acciones
tienen carácter Público, y lo único que varía es la forma de su ejer
cicio o el contenido de la pretensión, que puede estar sustentado en
un interés público o en un interés privado.
El numeral 2)
Está referido al ámbito o contenido de la pretensión resarcitoria dentro
del proceso penal, y remite al artículo 93° del Código Penal referido a los
modos o formas que puede asumir dicha pretensión. Esto es, se refiere a la
restitución también llamada "reparación en especie o in natura", dentro de la
que también comprende al pago del valor del bien o especie, así como a la
reparación en dinero llamada también indemnización. Agregando que pueden
acumularse dentro de la acción resarcitoria la pretensión anulatoria. Es decir, la
acción civil en el proceso penal faculta al agraviado a ejercitar acumulativa
mente la pretensión restitutoria, la indemnizatoria y la anulatoria.
a) Pretensión restitutoria
Consiste en la reposición de la cosa al estado en que se encontraba
antes del hecho dañoso; constituye el restablecimiento de la situa-
129
flPt. 11e Disposiciones generales
ción originaria, la restitución de la cosa destruida, por otra de su

mismo género, la eliminación de todo lo ilícitamente hecho, la pú
blica retracción de parte del ofensor en caso de injuria o difama
ción; así como también la entrega o devolución de los frutos o
rentas que el bien hubiera producido durante el tiempo que perma
neció en poder del agente del delito. Si el perjudicado ha sido des
pojado de la posesión de una cosa, no sólo habrá que devolverla,
sino también reintegrar los provechos que entre tanto pudieron
obtenerse de ella. En caso de daño o deterioro de la cosa, el perju
dicado puede exigir su reparación por cuenta del responsable. En la
doctrina suele llamarse: reposición, restitución, resarcimiento
in natura, reintegración en forma específica, etc.
En realidad, la reparación en especie, constituye la forma ideal de

reparación; como la propia doctrina especializada lo reconoce, "...
no cabe duda que ésta es la forma natural y primera de indemniza
ción" (DE ÁNGEL: 1989, p. 321); pero presenta problemas cuan
do por ejemplo el bien dañado o sustraído es usado y no se puede
devolver el mismo bien, por lo que la devolución de uno nuevo
supondría un enriquecimiento de parte de la víctima, o cuando el
costo de la reposición del bien resultara demasiado onerosa para el
responsable, etc. Frente a esta situaciones es preferible la indemni
zación pecuniaria.
El criterio anotado constituye la forma general cómo debe enten

derse el término restitución, y no restringirlo únicamente a la resti
tución o devolución del objeto del delito, como lo establece el artí
culo 94° del Código Penal, por que siendo la restitución la forma
principal de reparar el daño, no se puede aplicar criterios restricti
vos que pueden ir contra la legítima pretensión resarcitoria del agra
viado. Con lo cual no se pretende sostener que deba prescindirse de
la devolución del objeto hurtado, por ejemplo (lo que debe proce
der en todos los casos), sino únicamente que existe un concepto
general de restitución.
b) Pretensión indemnizatoria
En contraposición al resarcimiento in natura o restitución, que está
orientado a recomponer la situación material que existía antes de la
producción del daño, la reparación en dinero está orientada a crear
una situación económicamente equivalente a la que comprometió el
daño producido. "Consiste en hacer que ingrese al patrimonio de la
víctima un valor igual a aquél del que ha sido privada. No se trata ja
de borrar el perjuicio sino de compensarlo" (MAZEAUD 1960 P. 396).
130
La acción civil flpt. \\S
Sólo el dinero posee el valor de cambio absoluto; permite compen

sar siempre el daño producido, por que crea para la víctima la posi
bilidad de procurarse los bienes o las satisfacciones que considere
más adecuados para reemplazar lo perdido.
La indemnización en dinero tiene por objeto compensar la diferen
cia que a consecuencia del hecho dañoso existe entre el patrimonio
del perjudicado tal como es actualmente y el que sería si el hecho
dañoso no se hubiera realizado. La indemnización dineraria puede
llevarse a cabo de diversas formas, aunque siempre consista en la
entrega al perjudicado de una suma de dinero correspondiente a la
medida del daño. Estas formas pueden ser la entrega de una suma
de dinero, la entrega de un capital que produzca una renta a favor
del perjudicado o una renta vitalicia, inclusive la asignación de una
pensión alimenticia (art. 314° del CPP); quedando a la discreciona-
lidad del Juez y de la víctima.
También puede considerarse como un supuesto especial de resarci
miento, la reparación de los llamados daños a la persona, la que si
bien, puede comprenderse en la indemnización, al significar en de
finitiva una prestación pecuniaria, presenta algunas particularida
des que ameritan su tratamiento diferenciado, tal como lo establece
el artículo 1985° del Código Civil, que resulta de aplicación en vir
tud al artículo 101° del Código Penal. Estos daños -conforme lo
refiere Mosset Iturraspe y otros autores argentinos y entre noso
tros Carlos Fernández Sessarego- tienen un contenido propio y tras
cendente dentro del sistema de la responsabilidad civil, y además,
pueden dar origen a otro tipo de daños llamados daños biológicos.
En este sentido, se considera daños a la persona a los daños ocasio
nados a la salud física o mental de la persona, daño a su proyecto de
vida, daño en su libertad y demás derechos personalísimos. Asimis
mo: "Es considerado daño biológico, aquél sufrido por el cónyuge,
privado de la posibilidad de mantener normales relaciones sexuales
con su partner dañado por terceros y convertido en inhábil para la
cópula" (ESPINOZA 1994 p.22). Finalmente, también se habla de
"el daño estético, el daño a la vida en relación, el daño sexual o el
daño a la vida familiar ..." (ESPINOZA 1994 p.22).
c) Pretensión anulatoria
Cuando el objeto del delito esté constituido por bienes muebles o
inmuebles sobre los cuales se ha tomado posesión, o títulos valores
que contienen derechos transmisibles, siempre es posible que el
agente del delito los transfiera a terceros, sea con la finalidad de
131
ftPt. 12s Disposiciones generales
aprovechar su valor, para buscar impunidad o para alejarlos del de

lito. En estos casos, para hacer posible la restitución de los bienes o
derechos al agraviado o sujeto legitimado, el Código concede la
pretensión anulatoria, para que en el propio proceso penal se pueda
lograr la nulidad de cualquier acto jurídico a través del cual se hu
biese producido dicha transferencia, con lo que se hace posible la
restitución, que como se ha indicado, es la forma ideal de repara
ción del daño. Claro que no siempre será posible introducir esta
pretensión dentro de la acción resarcitoria en el proceso penal, puesto
que en algunos casos puede devenir en un elemento de distorsión o
desnaturalización de los Enes del proceso penal, en cuyo caso, po
drá ejercitarse esta pretensión anulatoria, en el proceso civil corres
pondiente.
D e amparase la pretensión anulatoria, se declarará la nulidad del

acto de disposición, independientemente de que el tercero adqui-
rente, haya actuado de buena o mala fe, pues en este caso, tal como
lo establece el artículo 94° del Código Penal, por tratarse de los
bienes objeto del delito (objeto de la acción delictiva o cuerpo del
delito), no se ampara la posición contractual del terceros de buena
fe, únicamente se le reconoce la facultad de reclamar el valor contra
quien corresponda.
La especificación del contenido de la acción civil resarcitoria, como
se ha indicado, nos parece un acierto del Legislador, pues de este
modo se viabiliza la restitución del objeto del delito, pues, en la
práctica (con la legislación vigente), muchas veces, a través de ac
tos de disposición que otorgan derechos a los terceros adquiren-
tes, se impide la restitución del objeto del delito; lo cual, con la
vigencia de la norma en comento, ya no será posible. Claro que,
tal como se ha indicado, en todo caso se tendrá que respetar el
derecho de los terceros a la restitución de la contraprestación si es
que lo hubiera.
art. 12°. Ejercicio aüernatiyo y accesoríedao

1. El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en
el proceso penal o ante el Orden Jurisdiccional Civil. Pero
una vez que se opta por una de ellas, no podrá deducirla en
la otra vía jurisdiccional.
2. Si la persecución penal no pudiese proseguir, ya sea que se
disponga la reserva del proceso o se suspenda por alguna
132
La acción civil flpt, 129
consideración legal, la acción civil derivada del hecho puni

ble podrá ser ejercida ante el Orden Jurisdiccional Civil.
3. La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no
impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la
acción civil derivada del hecho punible válidamente ejerci
da, cuando proceda.
^ COMENTARIO
Este artículo prevé tres situaciones debidamente diferenciadas en cada
uno de sus numerales, las dos últimas, creemos, con todo acierto mas no así la
primera, que como ya lo hemos indicado, presenta múltiples inconvenientes
en cuanto a la facultad que se le concede al agraviado de concurrir a la vía
civil, una vez concluido el proceso penal. Veamos sintéticamente cada nume
ral.
El numeral 1)
Está referido a las facultades que tiene el perjudicado, para ejercer la
acción civil resarcitoria tanto en el propio proceso penal así como en un pro
ceso civil, precisando que de elegirse una de las vías ya no se podrá ejercitar en
la otra. Sobre este punto ya nos hemos pronunciado en múltiples oportunida
des, respecto a su inconveniencia; pues, coincidiendo con la Propuesta del
Ministerio Publico hecha llegar a la Comisión que elaboró el Proyecto y tam
bién con la Propuesta del llamado "Proyecto Huanchaco" y la propuesta del
Ministerio Público en el seno de la Comisión de Implementación del Código
Procesal Penal, creemos que debe eliminarse la posibilidad de que el agravia
do pueda recurrir a la vía civil, alternativamente a la vía penal, tanto durante,
así como después del Proceso penal. Pues, resulta de suma importancia tener
una perspectiva global del proceso penal dentro de la Administración de Jus
ticia en general, y tener en cuenta que si se deja abierta la posibilidad de que el
agraviado por el delito pueda recurrir a la vía civil, en la mayoría de casos van
a existir dos procesos para resolver un conflicto surgido del mismo hecho (el
delito), es decir que tiene una misma fuente; con el correspondiente doble
esfuerzo y costo, tanto para la administración de justicia, así como para el
agraviado, el inculpado y eventuales terceros. Pues, conociendo la idiosincra
sia de nuestros operadores jurídicos (especialmente los abogados patrocinan
tes), siempre se va a diferir o mediatizar la reparación civil en el proceso penal,
esperándose un posterior proceso civil; convirtiéndose el proceso penal en
irrelevante e innecesario para el agraviado o titular de la pretensión resarcito
ria. Con ello finalmente, se va a producir el efecto contrario del esperado,
respecto de un verdadero resarcimiento del daño ocasionado por el delito.
133
Es por ello que creemos que si se piensa realmente en la eficacia de la Administración

de Justicia en general, este inciso debe modificarse, eliminando la posibilidad de la doble vía,
tanto más si a lo largo de todo el texto del Código se garantida el derecho del actor civil, para
obtener la debida reparación del daño sufrido, en elpropio proceso penal.
El numeral 2)
Este inciso acertadamente establece que de no poderse continuar con el
proceso penal por cualquier razón, la acción civil resarcitoria puede ejercitar
se en la vía civil. Sin embargo, creemos que resulta bastante restrictivo, y no
abarca todos los supuestos en que puede recurrirse a la vía civil. Pues se refie
re únicamente a los casos en que el proceso se reserva o se suspende, dejando de
lado los casos en que el proceso fenece por cualquier causal de extinción de la
acción penal sin haberse llegado al estado de emitir sentencia; por ejemplo no
puede continuar la persecución penal y terminar el proceso penal por amnis
tía, por muerte del agente del delito, incluso por prescripción de la acción
penal etc., en los cuales el proceso no se suspende ni se reserva sino se extin
gue o caduca sin haberse llegado a determinar la existencia, entidad y magni
tud del daño ocasionado. En estos casos no existe impedimento para recurrir
a la vía civil; sin embargo el contenido de este numeral genera oscuridad al
respecto.
E n tal sentido, debiera agregarse a este inciso: "o la acción penal se extinguie
se sin haberse llegado el establecer la existencia, entidad y magnitud del daño ".
Numeral 3)
Este inciso ha introducido un cambio muy positivo en el sistema, pues
con la normatividad vigente, al dictarse sentencia absolutoria, aun cuando se
hubiese determinado la existencia del daño, su entidad y magnitud, el juez no
puede pronunciarse respecto a la reparación civil, en observancia del artículo
92° del Código Penal que establece que la reparación civil se establece conjun
tamente con la pena, y como no se ha impuesto pena, tampoco se podrá
determinar la reparación civil. Ahora, con este dispositivo, si se ha determina
do el contenido de la reparación civil, el juez tendrá que resolver este extremo,
aún cuando tenga que absolver al encausado o sobreseer el proceso. Tales
sería los casos en que se absuelve por atipicidad de la conducta, por ejemplo el
caso de ausencia de dolo en el delito de daños (pero se acredita la existencia
del daño y el actuar negligente del imputado); se absuelve por causales de
exculpación, como error de prohibición, miedo insuperable o se determina la
inimputabilidad del agente; igualmente, si nos encontramos ante la presencia
de una excusa absolutoria (hurto entre parientes art. 208° del Código Penal,
etc.); también en los casos en que se exija una condición objetiva de punibili-
dad; o se trate de un supuesto de exención de pena conforme al artículo 68°
134
La acción civil flpj. 13 2
del Código Penal. En todos estos casos el Juez deberá proceder a establecer la
reparación civil correspondiente, aun cuando absuelva al procesado o sobre
sea la causa.
flrt. 13°. pesistimiemo

1. El actor civil podrá desistirse de su pretensión de repara
ción civil hasta antes del inicio de la Etapa Intermedia del
proceso. Ello no perjudica su derecho a ejercerlo en la vía
del proceso civil.
2. El desistimiento genera la obligación del pago de costas.
>§. COMENTARIO
Como en todos los casos del ejercicio de una acción judicial sustentada
en una pretensión privada del actor, en este artículo se establece la viabilidad
del desistimiento de la pretensión resarcitoria en el proceso penal. El desisti
miento, como toda forma especial de conclusión del proceso, extingue la rela
ción procesal; en este caso, la relación procesal de carácter civil insertada en el
proceso penal; y por tanto, la resolución que aprueba el desistimiento, da por
concluido el proceso en este extremo. Tiene sentido este artículo en la medida
que la oportunidad del desistimiento determina la posibilidad de ejercitar la
pretensión en la vía civil; pues si se realizara, solicitara o presentara el desisti
miento después de iniciada la etapa intermedia, de todas maneras la preten
sión resarcitoria será ventilada en el juicio y se resolverá en la sentencia, no
pudiéndose ejercitar la referida pretensión en la otra vía.
Sin embargo, es necesario precisar que el legislador no ha tenido una
idea clara respecto a esta institución; pues como se sabe, en el ámbito civil, se
diferencia claramente el desistimiento del proceso y el desistimiento de la
pretensión. En el primer caso, el desistimiento genera la conclusión del pro
ceso sin afectar la pretensión, en este caso la pretensión resarcitoria del agra
viado, la que podrá ser ejercitada en otro proceso judicial; en el segundo caso
(desistimiento de la pretensión) en cambio, se extingue la pretensión y por
tanto concluye el proceso produciendo los efectos de la cosa juzgada, tal como
se establece en el artículo 344° del Código Procesal Civil; consecuentemente,
ya no se puede iniciar acción judicial alguna, sea en la vía penal o en la vía civil.
En este sentido el artículo en comentario no resulta claro. N o obstante, estan
do a la ratio kgis de esta norma, debemos entender que el legislador quiere
referirse propiamente al desistimiento de la relación procesal surgida a raíz del
ejercicio de la pretensión resarcitoria (desistimiento del proceso) más no así al
desistimiento de la pretensión. Pues, establece que el actor civil se desiste del
135
API. M 9 Disposiciones generales
proceso penal precisamente con la finalidad de ejercitar su pretensión resarci-

toria en un proceso civil.
Por otro lado, al tratarse del desistimiento al proceso generado por el
ejercicio de una pretensión privada, creemos que se ha restringido innecesa
riamente el derecho del agraviado a desistirse en cualquier estado del proceso,
o hasta antes de que el proceso o cualquier acto procesal produzca sus efec
tos, como se establece en el proceso civil. Inclusive el actor civil puede desis
tirse no sólo del proceso, sino de la pretensión (con sus correspondientes
efectos) así como también puede renunciar a la reparación en general, lo que
podrá realizarlo inclusive en ejecución de sentencia.
Cabe precisar igualmente, que aun cuando esta norma así como las de
más normas procesales penales no lo indican, debe tenerse en cuenta, los
requisitos para el desistimiento, así como los supuestos de improcedencia
previstos por el Código Procesal Civil (art. 332°), especialmente los casos de
incapacidad del actor civil, de conflicto de intereses que afectan el orden pú
blico, de fraude o dolo procesal, de casos en que el agraviado es el Estado, etc.
Finalmente, la norma en comento establece que el desistimiento implica
el correspondiente pago de las costas procesales, pero únicamente de las cos
tas o erogaciones orientadas a la actividad probatoria o diligencias referidas a
la reparación civil exclusivamente, mas no así a las que están referidas a la
probanza del hecho delictivo; en todo caso, el actor civil responderá por las
costas de las actuaciones en las que hubiese actuado con temeridad o mala fe,
conforme al artículo 501°. 2. a) de este Código. Sin embargo, no procederá el
pago de costa alguna si se trata de procesos inmediatos, de terminación anti
cipada o de colaboración eficaz (art. 497°. 5. del Código).
Art. 14°. Transacción

1. La acción civil derivada del hecho punible podrá ser objeto
de transacción.
2. Una vez que la transacción se formalice ante el Juez de la
Investigación Preparatoria, respecto de la cual no se permi
te oposición del Ministerio Público, el Fiscal se abstendrá
de solicitar reparación civil en su acusación.
^ COMENTARIO
Al igual que en el caso del desistimiento, la transacción como forma
especial de conclusión del proceso, extinguirá la relación procesal sustentada
en la pretensión resarcitoria ejercitada en el proceso penal por parte del actor
civil; no existiendo limitaciones o condicionamientos respecto a la forma como
136
La acción civil flpj. 15a
debe operar la transacción, pues las partes (actor civil y procesado y eventual-
mente el tercero civil), tienen plenas facultades para realizar la transacción, en
la que pueden incluir cualquiera de las formas de extinción de las obligaciones
previstas en el Código Civil o las formas previstas por el Código Procesal
Civü.
La transacción procederá aún cuando el agraviado no se hubiese consti
tuido en actor civil, pues en todos los casos, es el titular de la pretensión
resarcitoria, y por tanto puede ejercitarla en cualquier momento; el hecho de
accionar civilmente en el proceso penal únicamente significa que está ejerci
tando su derecho, pero con ello no agrega ni modifica el contenido de este
derecho. Inclusive en los casos en que es el Ministerio Público quien introdu
ce la acción civil en el proceso, el agraviado tiene preeminencia para decidir
sobre este extremo del proceso. Siendo así, la transacción puede realizarla el
agraviado, se haya constituido o no en actor civil, y en ambos casos, el Minis
terio Público perderá toda facultad para accionar respecto a la reparación
civil, por lo que esta pretensión ya no integrará el contenido de la acusación;
a la vez que si el agraviado decide transigir, el Ministerio Público no está
facultado para oponerse al contenido de la transacción.
flrt. 15°. iionoaa se transferencias

1. El Ministerio Público o el actor civil, según los casos, cuan
do corresponda aplicar lo dispuesto en el artículo 97° del
Código Penal o cuando se trate de bienes sujetos a decomi
so de conformidad con el artículo 102° del citado Código,
que hubieran sido transferidos o gravados fraudulentamen
te, sin perjuicio de la anotación preventiva y/o de otra medi
da que corresponda, solicitarán en el mismo proceso penal
la nulidad de dicha transferencia o gravamen recaído sobre
el bien.
2. El procedimiento se sujetará a las siguientes reglas:
a) Una vez identificada una transferencia de un bien sujeto
a decomiso o que puede responder a la reparación civil
y que se considere incurso en lo dispuesto en el primer
numeral del presente artículo, el Ministerio Público o el
actor civil, introducirán motivadamente la pretensión
anulatoria correspondiente e instará al Juez de la Inves
tigación Preparatoria que disponga al Fiscal la forma
ción del cuaderno de nulidad de transferencia. En ese
mismo escrito ofrecerá la prueba pertinente.
137
flPt. 159 Disposiciones generales
b) El Juez correrá traslado del requerimiento de nulidad al

imputado, al adquirente y/o poseedor del bien cuestio
nado o a aquél en cuyo favor se gravó el bien, para que
dentro del quinto día de notificados se pronuncien acer
ca del petitorio de nulidad. Los emplazados, conjunta
mente con su contestación, ofrecerán la prueba que con
sideren conveniente.
c) El Juez, absuelto el trámite o transcurrido el plazo res
pectivo, de ser el caso, citará a una audiencia dentro del
quinto día para la actuación de las pruebas ofrecidas y
escuchar los alegatos de los participantes. A su culmina
ción, con las conclusiones escritas de las partes, el Juez
dictará resolución dando por concluido el procedimien
to incidental. Están legitimados a intervenir en la actua
ción probatoria las partes y las personas indicadas en el
numeral anterior.
d) El órgano jurisdiccional competente para dictar senten
cia se pronunciará sobre la nulidad demandada. Todos
los legitimados para intervenir en este incidente pueden
participar en todas las actuaciones procesales que pue
dan afectar su derecho y, especialmente, en el juicio oral,
en que podrán formular alegatos escritos y orales. En
este último caso intervendrán luego del tercero civil.
e) Esta pretensión también puede interponerse durante la
Etapa Intermedia, en el momento fijado por la Ley.
c^ COMENTARIO
Este artículo está referido a la posibilidad de introducir en el proceso
penal la acción annlatoria respecto a los actos jurídicos por los cuales se transfie
ren o se gravan bienes o derechos sujetos a decomiso conforme al artículo 102°
del Código Penal, o bienes y derechos de propiedad del agente del delito o del
tercero civil que pudieran servir para el pago de la reparación civil a favor del
agraviado. A la vez que establece el procedimiento a seguirse en estos casos.
Sin embargo, se advierte que se ha tratado en forma conjunta y se da el
mismo tratamiento a dos instituciones que son totalmente distintas; pues una
cosa es que se pretenda la nulidad de los actos jurídicos por los cuales se
transfiere o grava el patrimonio del agente del delito o del tercero civil, cuya
titularidad patrimonial está fuera de toda discusión, y por tanto no requiere
mayor esfuerzo probatorio (más allá de la simple determinación de la propia
138
La acción civil flpt. 15s
realización del acto y su contenido patrimonial que pueda afectar el pago de la

reparación civil), y otra cosa muy distinta es que la nulidad solicitada o preten
dida esté referida a instrumentos, efectos o ganancias del delito (bienes o
derechos sujetos a decomiso), pues en este caso, es necesario realizar toda la
actividad probatoria, en primer lugar, para determinar que efectivamente, los
bienes o derechos son instrumentos del delito; que éstos provienen del delito
o que son producto o constituyen ganancias del mismo; sólo después de ello,
se deberá acreditar que el acto de transferencia o gravamen efectivamente se
ha producido.
Pues, sabido es que en nuestro ordenamiento jurídico, el decomiso no
tiene como finalidad el pago de la reparación civil (como sí lo puede tener en
otras legislaciones), y por tanto no se puede conceder la acción anulatoria de
estos actos, al agraviado o al Ministerio Público cuando actúan en el marco y
con la finalidad de asegurar el pago de la reparación civil. Pretender esto,
implicaría confundir categorías jurídicas y mezclar dos acciones material y
teleológicamente distintas, las que no pueden tratarse conjuntamente y a tra
vés de un procedimiento incidental dentro del proceso penal, puesto que ambas
exigen un tratamiento procesal y probatorio distinto en aras del respeto al
debido proceso legal.
Consecuentemente, en este artículo se debe diferenciar las acciones vin
culadas a los actos de disposición de bienes del agente o del tercero civil, de
los actos de disposición de instrumentos, efectos a ganancias del delito (bie
nes sujetos a decomiso). En este sentido, este artículo sería el adecuado para
la acción anulatoria de los actos jurídicos referida a la transferencia o grava
men de bienes o derechos del agente del delito o del tercero civil sujetos al
artículo 97° del Código Penal, la que debe ser tratada conjuntamente con la
nulidad referida a los bienes objeto de restitución contenida en el inciso 2) del
artículo 11° del presente Código; pues ambas acciones anulatorias tienen la
misma naturaleza y ambas están orientadas a asegurar el pago de la reparación
civil, en el caso del artículo 11.2, la reparación in especie (restitución) y en el
presente artículo (15°) la reparación en general34.
Por su parte, la acción anulatoria de los bienes y derechos sujetos a deco
miso conforme al artículo 102° del Código Penal (al que se debe concordar
con el artículo 401° - A y 401° - B del Código Penal, la Ley de Lavado de
34 IZn este mismo sentido se pronunció el Ministerio Público en las sugerencias hechas llegar a
la Comisión de Alto Nivel encargada de elaborar el Proyecto del presente Código, sugerencias
que lamentablemente no fueron tomadas en cuenta. En igual sentido se trata a estas
instituciones en el llamado Proyecto "Iluanchaco", que aun cuando no se trata de un proyecto
oficial ofrece luces para el debido tratamiento de las instituciones jurídico procesales.
139
API. 159 Disposiciones generales
Activos, la Ley de Delitos Aduaneros, etc.), debiera ser objeto de un Proceso

Especial desarrollado en el Libro Quinto del presente Código, pues en aras del
respeto al debido proceso, no se puede decidir asuntos vinculados a limitacio
nes de los derechos fundamentales, como la propiedad y el derecho a la libre
contratación en un simple incidente dentro de un proceso penal.
Respecto a este último punto, por nuestra parte hemos venido propo
niendo la promulgación de una Ley General de Decomiso, en la que se esta
blezca un procedimiento especial para concretar el decomiso de modo eficaz,
pasando por introducir una acción real persecutoria del bien efecto o ganan
cia del delito; este criterio ha sido acogido en el D. Legislativo N° 992, pro
mulgado el 22 de julio del presenta año, en el cual se establece y regula el
proceso de pérdida de dominio del bien o derecho de origen ilícito (el cual
será materia de otro trabajo), D. Leg., que si bien presenta ciertas incongruen
cias, constituye un instrumento eficaz en la lucha por privar a los agentes del
delito del producto de sus ilicitudes. Con lo que estas consecuencias jurídicas
aplicables a los delitos jugaría un rol preventivo de mayor eficacia que las
propias penas 33 .
Mas allá de los aspectos críticos respecto a este artículo, es necesario
explicar brevemente los criterios existentes respecto a esta acción de nulidad
y los criterios procesales que deben seguirse. Pues, si bien la norma que dispo
ne la nulidad de los actos de disposición del agente del delito se halla prevista
en nuestra legislación penal desde el Código Penal de 1924 —artículo 74 o -,
habiendo sido recogida también por el Código Penal de 1991 en su artículo
97°, sin embargo su aplicación ha sido casi nula, pues son contados los casos
en los que se ha dispuesto la nulidad o se ha solicitado la misma; ello se ha
debido obviamente, al hecho de que no existía una regulación procesal, que
ahora la cumple el presente artículo. Claro que esta situación ha cambiado
ligeramente con la dación del Decreto Legislativo 959 que incorpora el Art.
188°-A al Código de Procedimientos Penales, cuyo contenido es idéntico al
de esta artículo y se encuentra vigente en todos los distritos Judiciales en los
que aún no está vigente el presente Código.
En aplicación de esta última norma procesal, según información obteni
da en la Procuraduría Pública Anticorrupción, a la fecha se ha solicitado la
nulidad de diversas transferencias correspondientes a los procesos de corrup-
35 Al respecto, resulta ilustrativa la Ley sobre Extinción de Dominio de la República de

Colombia, Ley N° 793 del 27 de diciembre del 2002, que establece una acción judicial autónoma
de carácter real, por la cual se persigue la privación a los agentes del delito de los bienes,
efectos o ganancias de sus delitos, la que si bien es cierto resulta en ciertos aspectos excesiva,
a través de ella se asume un compromiso serio en la lucha contra la delincuencia y sobre todo
contra el crimen organizado
140
La acción civil flpj. 159
ción de funcionarios ligados al régimen político de la década anterior. Sin

embargo, aun existe resistencia en la doctrina y la jurisprudencia a la ventila
ción de esta acción de nulidad en el propio proceso penal y sobre todo, me
diante la vía incidental; asumiéndose que debería de tratarse en un proceso
civil de conocimiento; esta posición, considera que no es pertinente la acumu
lación de modo sui generis de una pretensión de naturaleza civil con una de
naturaleza penal, dándose competencia para resolver la nulidad a un Juez en
materia penal que no está especializado en materia civil (VILLA PADILLA y
CASTILLO R O D R Í G U E Z : 2004, pp. 91-98). Asimismo, se ha señalado que
con la acumulación de estas acciones se afecta el Debido Proceso, al haber
sido regulada la nulidad de transferencias en un proceso incidental, a pesar de
tratarse de una pretensión compleja que debería ser materia de un proceso de
conocimiento, a fin de garantizar el Derecho de Defensa de los justiciables.
Al respecto, creemos que nuestro ordenamiento procesal, tiene la parti

cularidad de permitir que dentro del propio proceso penal se acumulen las
pretensiones civil y penal, para que en una sola resolución judicial -sentencia
se resuelva ambas pretensiones; es decir, se pronuncie respecto a la imposi
ción de una pena y sobre la reparación, restitución e indemnización de los
perjuicios causados a la víctima36. Esta acumulación tiene su fundamento,
como hemos destacado en anteriores trabajos, en el hecho de que la fuente de
la responsabilidad penal y de la responsabilidad civil (que dan origen a ambas
acciones), es la misma, es decir, se sustentan en el hecho constitutivo del
delito materia de la investigación procesal; una y otra acción se dirige a probar
la existencia del hecho y la incidencia que ha tenido en la lesión del bien
jurídico y en la atribución de las responsabilidades (CALVEZ VILLEGAS:
1999, p. 59).
36 Sobre la forma de hacer efectiva la pretensión resarcitoria que nace del hecho que a su vez es
constitutivo del delito, se ha constituido hasta tres sistemas, en base al tratamiento dispensado
en los diversos ordenamientos jurídicos. Un primer sistema considera a ambas acciones de
forma autónoma, por lo que la acción penal se ejercita en la vía penal, mientras que la civil, en
la vía pertinente, así en los ordenamientos jurídicos pertenecientes al Common Law. De otro
lado, un segundo sistema establece que tanto la acción penal como la civil deben ejercitarse en
el proceso penal, dejando a salvo la facultad del agraviado de reservarse el derecho de recurrir
a la vía civil, este el caso del ordenamiento jurídico Español y el establecido por el Nuevo
Código Procesal Penal, en el cual si bien el agraviado puede ejercitar la acción civil dentro del
proceso penal, sin embargo esta no podrá ser ventilada en el proceso penal si el agraviado
recurre a la vía civil o se reserva el derecho de utilizar esta vía, de forma que la sentencia no
se pronunciará sobre la reparación civil. Finalmente, el tercer sistema considera que ambas
acciones deben ventilarse en el proceso penal, existiendo sólo algunas excepciones en las que
se pueda recurrir a la vía civil, a éste sistema se afilia la legislación de Portugal y nuestra
legislación vigente, por cuanto se establece la obligatoriedad de hacer valer la pretensión civil
en el proceso penal, existiendo sólo algunas excepciones contenidas en el art. 99° C.P
141
flpt. 15g Disposiciones generales
El derecho de las víctimas para constituirse en parte civil y la obligación

del juez para pronunciarse sobre los perjuicios ocasionados por el delito, no
son el resultado de una simple acumulación de acciones ni de una mera con
secuencia de la atribución legal para fijar las formas propias del juicio, por el
contrario se trata realmente de la aplicación de principios rectores que gobier
nan el proceso penal, en particular, aquellos que ordenan a las autoridades
penales la protección de las víctimas y testigos, y el restablecimiento pleno de
los derechos quebrantados por la actividad delictiva, los cuales, a su vez, tie
nen asiento en los principios generales de economía procesal y eficacia; he
chos que se reconocen no sólo en nuestro medio, sino también en el Derecho
y jurisprudencia comparados 37 .
En este sentido, el Código Procesal Penal prevé la posibilidad de que el

perjudicado con el delito pueda ejercer dentro del proceso penal la acción
civil, aunque también queda abierta la posibilidad de que pueda ejercerla en
un proceso civil independiente del proceso penal (artículos 11° y 12° del Có
digo), con lo cual se concede al agraviado la posibilidad de un ejercicio alter
nativo, aun cuando si se opta por cualquiera de las dos vías, queda inhabilitado
para ejercer la otra (Art. 12°). Pese a esta decisión político criminal asumida
por el legislador, consideramos que acudir a la vía civil no resulta una medida
eficiente, por los altos costos que representa, además de no permitir al Juez
penal tomar conciencia de que debe estar en la capacidad de resolver con
igual eficacia y eficiencia las dos pretensiones incorporadas al proceso penal.
Asumiendo la postura de RAMOS M É N D E Z , el tratamiento procesal
de la acción civil derivada del delito debe configurarse, también como un
instrumento útil y efectivo encaminado a superar las reticencias que la reali
dad muestra a este respecto, tanto a nivel teórico así como en la práctica
jurisdiccional38. En consecuencia, consideramos que acertadamente, nuestro
sistema procesal penal ha introducido este mecanismo de auxilio a la víctima,
para que logre sin demasiados esfuerzos y dentro del propio proceso penal, la
reparación que merece por el daño sufrido. Dejar para el proceso civil el ejer
cicio de la acción reparatoria supone una mediatización de la reparación a la
vez que una dilación innecesaria respecto a la pretensión resarcitoria de la
víctima del delito.
Igual criterio cabe sostener para el ejercicio de la acción de nulidad
materia del presente, el mismo que nuestra legislación penal contempla desde
37 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-916/02 del 29 de Octubre de 2002, en

la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el art. 97a de la Ley 599 de 2000, por la
cual se expide el Código Penal.
38 RAMOS M É N D E Z . "La tutela de la víctima en el proceso penal". Enjiisticia , 1995, III, pp.
27 y ss.
112
La acción civil flpt. 152
hace varias décadas siguiendo una tradición de antigua data, tanto del Dere
cho nacional así como del comparado. Puesto que sería incoherente y poco
eficiente que, tramitándose la pretensión reparatoria dentro del proceso pe
nal, se tenga que recurrir a una vía distinta para obtener un pronunciamiento
respecto al aseguramiento de los bienes del deudor (agente del delito o terce
ro) con miras al pago de dicha reparación.
Si el criterio en contrario se sustentara en que para resolver la nulidad no
resultan satisfactorias las normas penales, habría que recordar que son perfecta
mente aplicables las normas contenidas en el Código Civil y Procesal Civil,
conforme a lo previsto por el artículo 101° del Código Penal, el artículo IX del
Título Preliminar del Código Civil y la Primera Disposición Final y Comple
mentaria del Código Procesal Civil. Asimismo, es necesario precisar que ante la
existencia de conflictos sociojurídicos —como los que se ventilan en un proceso
penal- se requiere de la aplicación integral y conjunta de principios, institucio
nes y normas, tanto del derecho privado así como de las ciencias penales, las
mismas que deben interpretarse y aplicarse del modo más eficiente posible; por
todo ello, consideramos que de ser entendida debidamente la institución conte
nida en el artículo bajo comentario, aportaría gran rendimiento práctico, en
orden a garantizar el pago de la reparación civil así como para minimizar los
beneficios que la actividad delictiva podría brindar al agente del delito.
Finalmente, en cuanto a los cuestionamientos sobre la afectación al de

bido proceso y al derecho de propiedad, cabe señalar que si bien coincidimos
en cuanto a que el plazo de tramitación de la pretensión de nulidad es corto,
creemos que con una actuación adecuada de los operadores procesales con
forme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo 959 y este artículo del Código,
se garantiza el derecho del imputado y del adquirente y / o o tercero para que
puedan ejercitar el derecho que consideren conveniente a sus intereses y soli
citar la actuación y ofrecer los medios probatorios pertinentes; tal como se ha
pronunciado la Corte Suprema de Justicia, la que considera que el ejercicio de
la acción materia de análisis "... no vulnera el debido proceso ya que todas las
partes intervinientes en el caso tienen facultades para ofrecer la prueba que
consideren conveniente, pueden intervenir en el procedimiento y cuestionar
lo que consideren pertinente formulando alegatos escritos y orales, lo que
permite deducir que el Juez Penal puede resolver la nulidad solicitada sin que
esto signifique transgresión de las garantías jurídicas de las partes, siempre y
cuando el pedido haya sido hecho con las formalidades y dentro del plazo
establecido por la ley"39.
39 Vocalía Suprema de Instrucción, Sala Penal Permanente, Exp. N° 34 - 03, Resolución del 14
de junio del 2006. Con ello descarta la posibilidad del ejercicio de la acción en ejecución de
sentencia o en al juicio oral.
143
flPt. 15g Disposiciones generales
1. EJERCICIO D E LA ACCIÓN
Este artículo del Código (15°) al igual que el artículo 188°-A del Código
de Procedimientos Penales introducido por el D. Legislativo N° 959, atribu
yen legitimidad a la parte civil y al Fiscal para introducir la pretensión anulato-
ria en el proceso penal, habiéndose establecido un procedimiento incidental
para la acción de nulidad en cuestión.
Para interponer la pretensión anulatoria en el proceso penal, el accio
nante debe guardar las formalidades establecidas en los artículos 424° y 425°
del Código Procesal Civil, en lo que sea pertinente, debiendo motivar fáctica
y jurídicamente su pretensión, ofreciendo la prueba pertinente, precisando el
nombre y la dirección de los terceros que deben ser emplazados con la de
manda, sin que esto impida al Juez Penal emplazar a todos aquellos que pu
dieran resultar afectados en el caso de declararse fundada la pretensión de
nulidad.
El Juez Penal deberá correr traslado de la pretensión de nulidad al impu

tado y a los terceros adquirentes y / o poseedores del bien, quienes no sólo
están autorizados para ofrecer medios probatorios que acrediten su derecho,
sino también para intervenir en el proceso incidental sobre la nulidad y en
todas las actuaciones procesales que puedan afectar su derecho, inclusive en el
Juicio Oral donde intervendrá luego del Tercero Civilmente Responsable.
Absuelto el trámite o transcurrido el plazo respectivo, de ser el caso, el
Juez citará para una audiencia dentro del quinto día para la actuación de las
pruebas ofrecidas y escuchar los alegatos de los participantes, y finalmente
dictará resolución motivada dando por concluida la incidencia. Este proceso
incidental es sólo para realizar la actividad probatoria correspondiente a la
etapa de investigación preparatoria o de instrucción, con éste no se declara o
desestima la acción anulatoria; ello recién se producirá en la sentencia final,
correspondiendo a los interesados participar en todo el proceso, sobre todo a
nivel de juicio oral. Asimismo, también se podrá interponer la acción en la
etapa intermedia, donde también se seguirá el procedimiento incidental ante
dicho.
D e otro lado, resulta incuestionable la legitimación de la parte civil para

introducir la pretensión anulatoria dentro o fuera de la etapa de instrucción,
puesto que ésta tiene total legitimidad para ejercitar la pretensión reparatoria
y por ende tiene igual legitimidad para asegurar el mantenimiento del patri
monio del imputado o tercero civil; esto es velar porque el resultado de la
acción resarcitoria interpuesta, no devenga en infructuosa por los actos del
obligado a resarcir el daño; consecuentemente, ostenta un interés legítimo en
la acción de nulidad.
144
La acción civil flpj, 15g
En cuanto a la legitimidad otorgada al Ministerio Público, ésta encuentra

sustento en las atribuciones concedidas a esta entidad por la propia Constitu
ción política del Estado así como por su Ley Orgánica, que le encomiendan la
misión de velar por la defensa de la legalidad, por la recta administración de
justicia y por los intereses públicos tutelados por el Derecho; mandato cons
titucional que también es asimilado en el propio ordenamiento civil y procesal
civil (artículo 220° del Código Civil y artículos 113° y siguientes del Código
Procesal Civil). Asimismo, si se tiene en cuenta que al estar legitimado para
ejercitar la acción resarcitoria, también debe estarlo para ejercer las acciones
necesarias para asegurar que dicha pretensión efectivamente sea amparada.
Debiendo precisarse que el Ministerio Público estará legitimado para ejercitar
la acción anulatoria, sólo en el caso en que todavía esté legitimado en la rela
ción procesal resarcitoria, esto es, que no haya sido desplazado dentro del
proceso por la actuación del propio agraviado, en cuyo caso, si el agraviado se
hubiese constituido como actor civil, cesa la legitimidad del Ministerio Públi
co para intervenir en el objeto civil del proceso, de conformidad con el artícu
lo 11°. 1 del Código.
2. O P O R T U N I D A D E N Q U E SE RESUELVE
2.1. D U R A N T E LA S E N T E N C I A
Como se ha indicado, la norma procesal establece que la acción anulato
ria sea ejercitada durante la instrucción, en estos casos, concluida la audiencia
correspondiente el Juez dará por concluido el trámite incidental, resolviéndo
se en definitiva la pretensión de nulidad al dictarse la sentencia. Sin embargo,
no se han previsto los casos en los que la instrucción se reserva por haberse
declarado la ausencia o contumacia de alguno de los procesados, situación
que resulta bastante común en nuestros foros judiciales. En estos casos, aún
cuando la norma no lo dice, si se hubiera ejercitado la acción anulatoria, ésta
no puede quedar sin resolver, y de todos modos al dictarse la sentencia, se
debe declarar lo pertinente respecto a los actos de disposición o de gravamen
del procesado ausente o contumaz; pues no se puede condenar en ausencia,
pero si se puede resolver una cuestión civil en ausencia del procesado (en
rebeldía); esto sobre todo en los casos en que se hubiera condenado a alguno
de los procesados, habiéndose establecido una reparación civil a favor del
agraviado, la misma que conforma a ley será solidaria. Pues de otro modo se
podría perjudicar al agraviado, así como la pretensión anulatoria, cuando por
el transcurso del tiempo el derecho del tercero pueda quedar firme por haber
transcurrido el plazo de prescripción adquisitiva a su favor; asimismo, el pro
pio tercero adquirente puede verse afectado por la inseguridad que significa la
prolongación de esta situación incierta, al no existir certeza respecto a la vali
dez o invalidez de su derecho adquirido.
145
flpt. 159 Disposiciones generales
Obviamente, para que la nulidad sea declarada, resulta necesario que se

haya acreditado en autos, con prueba idónea, que el acto practicado o la obli
gación adquirida son fraudulentos y sobre todo dolosos, aun cuando la nor
ma en comentario no lo señale expresamente; igualmente, será necesario acre
ditar que con dicho acto se hará infructuoso el pago de la reparación civil; de
lo contrario (cuando el deudor tenga otros bienes o cuente con los recursos
económicos suficientes como para hacer frente a la reparación civil) la nuli
dad no resultará amparable. Igualmente, para la nulidad de los actos en cues
tión, se requiere que el tercero haya actuado de mala fe, esto es, conociendo el
perjuicio que se causaba al agraviado, o en todo caso, que estaba en condición
de conocer dicho perjuicio o de no ignorarlo, tal como lo establece la norma
civil relativa a los actos fraudulentos (Art. 195° del Código Civil). En estos
casos, cuando se trate de bienes sujetos a decomiso, la conducta del tercero, si
es que tuviera como fin ocultar los bienes o alejarlos del delito, configurará
delito de lavado de activos.
Si bien la legislación procesal en vigencia no permite al Juzgador pro

nunciarse sobre la pretensión civil resarcitoria en los casos de absolución, por
lo cual el agente deberá recurrir a la vía civil; el nuevo Código Procesal Penal
prevé en su artículo 12°. 3 que el Juez deberá pronunciarse sobre la acción civil
aun en caso de absolución del procesado; por lo que, estando a esta norma, el
Juzgador deberá también pronunciarse sobre la pretensión de nulidad de trans
ferencia aun en casos de absolución. Debe precisarse sin embargo, que no
todos los casos de absolución tienen igual tratamiento, así, en los casos de
absolución por no haberse acreditado la participación del procesado en los
hechos, no le alcanzará ningún tipo de responsabilidad y por tanto, tampoco
podrá ampararse acción anulatoria alguna. Asimismo, en los casos de absolu
ción por la existencia de una causa de justificación, tampoco alcanzará al im
putado responsabilidad civil, precisamente porque su conducta no resulta
contraria al derecho, puesto que el propio ordenamiento jurídico la permite.
En los casos de absolución por atipicidad de la conducta, por la existencia de
una causal de exculpación o por la presencia de una excusa absolutoria, si es
que se ha producido un daño antijurídico el Juez queda expedito para pronun
ciarse sobre la acción civil resarcitoria y por ende respecto a la pretensión de
nulidad, apelando a principios de eficacia y economía procesal.
2.2. E N EJECUCIÓN D E S E N T E N C I A
El literal f) del artículo 188°-A del Código de Procedimientos Penales,
introducido por el D. Leg. 959, establece que si la transferencia fraudulenta, se
descubriera luego de culminada la etapa de instrucción, se podrá instar la
nulidad en ejecución de sentencia. Con lo que aparentemente se viabilizaría la
acción luego de culminado el proceso. Al respecto, creemos que esta disposi-
146
La acción civil flpt. 152
ción constituye una ligereza del legislador, toda vez que las sentencias se cum
plen en los términos contenidos en la misma, y el Juez de Ejecución sólo está
facultado para realizar determinadas actuaciones orientadas a concretar el
mandato judicial contenido en la sentencia, mas no para ejecutar acciones que
nada tienen que ver con el contenido de la sentencia. Peor aún, no creemos
que en ejecución de sentencia se pueda iniciar una acción que no ha sido
materia del proceso y por ello mismo, no está contenida en la misma. En este
caso, si recién se conociera al acto de disposición una vez que ha concluido el
proceso con sentencia firme, creemos que lo que corresponde es iniciar la
acción anulatoria en el correspondiente proceso civil. Este criterio es asumi
do por la Corte Suprema en un caso de nulidad fraudulenta solicitado por la
Procuraduría Anticorrupción, luego de que el caso ya había sido resuelto con
sentencia firme.
Proceder como dispone la norma en cuestión, implicaría infringir todos

los derechos y garantías vinculadas al debido proceso, tanto desde la perspec
tiva del imputado o tercero (deudor) así como desde la perspectiva del agra
viado (acreedor) y del tercero adquirente. Pues, si bien, la acción de nulidad se
ventila en la vía incidental, en dicho incidente no se resuelve la nulidad en
definitiva pudiendo los interesados realizar la actividad probatoria que consi
deren conveniente e intervenir activamente en el Juicio Oral, con lo que el
derecho al debido proceso y sobre todo el derecho de defensa, queda garanti
zado. En cambio al resolverse en ejecución de sentencia, en un simple inci
dente no se puede zanjar el asunto, por lo que en este caso, sí se afectaría el
derecho de defensa y por tanto el debido proceso. Felizmente el Código, en
mendando el error del D. Leg., ya no prevé esta situación. Esta inconvenien
cia también se presentaría si la acción se ejercitase en el juicio oral, por ello
que el Código ya no lo ha considerado. Es por ello que la Jurisprudencia ha
resuelto las solicitudes de nulidad planteadas durante la etapa de juzgamiento,
disponiendo remitirlas al juzgado que se encargó de la instrucción en algunos
casos, y en otros disponiendo que se debe ejercitar en la vía civil.
Para concluir esta Sección creemos oportuno precisar que la misma pue
de mejorarse, tomándose en cuenta las sugerencias anotadas líneas antes, ade
más de que, a nuestro juicio, deben contemplarse otros aspectos que no se
han tenido en cuenta y resultan importantes para tratar debidamente este punto
relativo a la acción civil en el proceso penal.
En este sentido, asumiendo las propuestas del Ministerio Público hechas
a la Comisión de alto Nivel y el contenido del Proyecto "Huanchaco", cree
mos que debe adicionarse un artículo referido a \z. prelacióti del pago de la repara
ción civil y otro relativo a la extinción de la persecución penal o la aplicación de una
147
flpt. 15s Disposiciones generales
medida alternativa a la pena privativa de libertad, cuando se haya producido el pago de la

reparación civil. Pues, con el primero se evitaría el problema creado por el con
curso de acreedores, que dificultan el cumplimiento de la obligación resarci-
toria; y con el segundo se estimularía al pago de la misma, al concederles a los
agentes del delito el "premio" de la extinción o atenuación de la persecución
penal, al haber evidenciado su arrepentimiento a través de la reparación del
daño. En este senúdo, proponemos agregar los artículos:
Artículo (...) Prelación de pago de la Reparación Civil
El pago de la reparación civil, salvo las obligaciones de carácter alimentarioy laboral
así como las que estén sujetas a garantía real, será preferente a cualquier otra obligación del
imputado o del tercero civil; especialmente a las obligaciones pecuniarias provenientes del
proceso y a la pena de multa.
Artículo (...) Extinción de la Acción Penal por pago de la Reparación
Civil-
En los casos previstos en la Ley, el cumplimiento voluntarioy oportuno de la repara
ción civil, extingue la acción penal; o en su caso, permitirá la aplicación de una medida
alternativa a la pena privativa de libertad.
148
SECCIÓN III
LA JURISDICCIÓN
Y COMPETENCIA
Se suele confundir los conceptos de jurisdicción y competencia. Si bien

se trata de dos conceptos íntimamente ligados, sin embargo, no son la misma
cosa, aun cuando ambas son presupuestos necesarios «para que se pueda cons
tituir válidamente un determinado proceso y el Juez pueda dictar una Senten
cia de fondo que resuelva definitivamente el conflicto jurídico material plan
teado. ..» (DÍAZ: 2005, p. 149).
El término «jurisdicción», deriva de la locución latina «iurisdictio», com
puesta por «¿us» (derecho) y «dicen» (decir, declarar), de tal modo que, etimo
lógicamente, se alude a aquella atribución o potestad de decir o declarar el
"derecho. Dicha atribución está reservada constitucionalmente al Poder Judi
cial, según estatuyen los artículos 138° y 143° de la Carta Política, la misma
que se ejerce a través de sus órganos jerárquicos como son la Corte Suprema
de Justicia, Cortes Superiores y juzgados establecidos mediante Ley Orgánica.
La jurisdicción es una potestad del Estado ejercida a través de los órganos de
la administración de justicia, por lo que, como bien se ha señalado, «tiene
carácter previo a la competencia v no puede ser confundida con ella» (DÍAZ:
2005, p. 150).
Así entendida, la jurisdicción en materia penal consiste en aquella potes
tad de los órganos jurisdiccionales de ejercer sobre determinadas personas y
sobre determinados hechos el denominado tus puniendi, desprendiéndose de
ello que cada Juzgado o cada Tribunal se encuentra ya investido de jurisdic
ción — potestad de declarar el derecho- por el sólo hecho de haber sido cons
tituido de conformidad con el ordenamiento jurídico del país.
La competencia, en cambio, es aquella cuota o porción de jurisdicción
que asume cada órgano judicial dentro del ámbito de sus atribuciones y en el
marco de los casos que les corresponda resolver. D e allí que se haya afirmado
con propiedad que la competencia sería la medida de la jurisdicción (GÓ-
149
APt. 16 s Disposiciones generales
MEZ ORBANEJA citado por M O R E N O CATENA: 2001, p. 85). En tal

sentido, podríamos afirmar que, en cierto modo, la competencia es la jurisdic
ción misma pero delimitada y atribuida individualmente a determinado órga
no jurisdiccional. Los criterios de competencia serían innecesarios si la potes
tad de administrar justicia pudiera ser ejercida idealmente por un solo órgano
jurisdiccional, pero como ello no es posible, dicha potestad es repartida o
distribuida entre diversos órganos judiciales, según criterios materiales, terri
toriales o funcionales.
El legislador de 2004, sobre la base del desarrollo del Código Procesal
Penal de 1991 en materia de jurisdicción y competencia, ha introducido algu
nos cambios necesarios debido a diferencias en el tratamiento de ciertas ins
tituciones que con relación con el viejo Código de Procedimientos Penales de
1940, creemos que constituye un claro avance de precisión y mejor tratamien
to de las instituciones relativas a la jurisdicción y competencia.
Tí-i
TITILO I
LA JURISDICCIÓN
Art. 16°. Potestad jurisdiccional

La potestad jurisdiccional del Estado en materia penal se ejerce
por:
1. La Sala Penal de la Corte Suprema.
2. Las Salas Penales de las Cortes Superiores.
3. Los Juzgados Penales, constituidos en órganos colegiados o
unipersonales, según la competencia que le asigna la ley.
4. Los Juzgados de la Investigación Preparatoria.
5. Los Juzgados de Paz Letrados, con las excepciones previstas
por la ley para los Juzgados de Paz.
^ COMENTARIO
El artículo 143° de la Constitución Política del Estado prescribe que los
órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial «administran justicia
en nombre de la Nación». De allí que la administración de justicia o potestad
jurisdiccional sea una expresión o atributo de la soberanía del Estado que es
ejercida en materia penal, como señala el presente artículo, a través de los
diversos órganos judiciales, desde las instancias inferiores como los Juzgados
150
La jurisdicción y competencia flpl. 17g
de Paz Letrados, hasta el órgano de mayor jerarquía como es la Sala Penal de

la Corte Suprema.
Como ya se señaló líneas arriba, la norma reconoce y dota a todos y cada
uno de los órganos jurisdiccionales de la potestad jurisdiccional que no es
otra cosa que, como bien enseña M O R E N O CATENA (2001: p. 85), el po
der de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado». En materia penal, la potestad
jurisdiccional se materializa mediante el ejercicio del iuspunkndi sobre deter
minados hechos y determinadas personas sometidas a proceso. Este ejercicio
que también deriva del principio de soberanía es atribución exclusiva del Po
der judicial a través de sus diversos órganos consütuidos jerárquicamente de
conformidad con su Ley Orgánica.
En cuanto a la cuestión de la modificación de la actual configuración de
las cortes y juzgados establecidas por la vigente Ley Orgánica del Poder judi
cial que, si bien por el texto del artículo 143° de la Constitución exige una
verdadera reserva de Ley Orgánica y, por tanto, una votación calificada de
conformidad con el artículo 106° constitucional, debemos convenir en que el
corpus comentado, en puridad, no ha introducido una nueva configuración
jurisdiccional del ámbito penal, pues los Juzgados de la Investigación Prepa
ratoria que son una novedad en nuestro ordenamiento procesal punitivo si
guen siendo Juzgados Penales sólo que con la particular atribución de contro
lar la investigación preparatoria realizada por el fiscal, de conformidad con las
funciones previstas en el artículo 323° de este Código y las demás que le
acuerde el mismo. De este modo, al ser incorporados por el Código — aproba
do por un Decreto Legislativo -, no se ha transgredido la reserva de Ley Or
gánica antes mencionada.
flrt. 17°. tmpPorrosaBsiiflaa fie la jurisdicción penal

La jurisdicción penal ordinaria es improrrogable. Se extiende a
los delitos y a las faltas. Tiene lugar según los criterios de apli
cación establecidos en el Código Penal y en los Tratados Inter
nacionales celebrados por el Estado, debidamente aprobados y
ratificados conforme a la Constitución.
>ík COMENTARIO
La llamada improrrogabilidad de la jurisdicción penal, a la que se refie
re el presente artículo, es un aspecto regulado ampliamente en el Derecho
Comparado y también fue contemplado, en similares términos, por el artí
culo 14° del Código de 1991. Jurisdicción improrrogable significa que el
151
flPt. 189 Disposiciones generales
conocimiento de un asunto penal por parte de un determinado órgano ju

risdiccional no queda librado a la voluntad de las partes, esto es, que no
están facultadas para escoger el órgano jurisdiccional donde debe ventilarse
la controversia, a diferencia de lo que, en líneas generales, sucede en el ám
bito del proceso civil.
Prorrogable es aquello que admite prórroga, es decir, que puede ser ex
tendido, ampliado. Contrario sensu, improrrogable es aquello que no admite
extensión o ampliación, por lo que, aplicado el concepto a la jurisdicción
penal, significa que ella sólo puede ser ejercida por el órgano judicial previa
mente determinado por la ley; en otras palabras, que la potestad de conocer y
resolver un asunto penal — delitos y faltas - no puede ser extendida en favor de
otro órgano no autorizado expresamente por el ordenamiento jurídico. De
este mismo parecer es CREUS (1996: p. 367) cuando explica que «todas las
leyes penales consagran la improrrogabilidad de estas últimas, con lo cual
quitan a las partes pretensoras la posibilidad de elegir — para que decidan la
controversia jurídica — a jueces o tribunales distintos de aquellos a los cuales la
ley ha designado para hacerlo...».
Cuando la norma bajo comentario señala que la jurisdicción penal «tiene

lugan> (más apropiado pudo haber sido decir «se ejerce») según los criterios
estipulados en el Código Penal y en los Tratados Internacionales aprobados y
ratificados por el Perú, se está refiriendo no sólo a los criterios dogmáticos del
Código Sustantivo sino fundamentalmente a los principios contenidos en el
capítulo I (aplicación espacial) del Título I (de la ley penal) de dicho cuerpo
normativo, tales como el principio de territorialidad y del pabellón, el real o
de protección de intereses, el de personalidad, el de justicia universal, etc. Del
mismo modo, llegado el caso, los jueces y tribunales penales deberán aplicar
los criterios relativos a la jurisdicción y competencia contemplados en trata
dos tales como el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de
1889, el Tratado de Derecho Internacional Privado de La Habana conocido
como Código de Bustamante de 1928, entre otros.
APt. 18 . Limites os la lurisflicciún penas ordinaria

La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer:
1. De los delitos previstos en el artículo 173° de la Constitu
ción.
2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes.
3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo
149° de la Constitución.
152
La jurisdicción y competencia flpj. 189
>Sv COMENTARIO
Numeral 1)
La jurisdicción penal común u ordinaria es la regla en nuestro sistema de
impartición de justicia. Sin embargo, una de las excepciones a esta regla es la
justicia militar — policial consagrada en el artículo 173° de la Constitución de
1993, cuyo antecedente es el artículo 282° de la Carta Magna de 1979, de
manera que aquellos casos que correspondan a este ámbito jurisdiccional no
podrán ser conocidos por la justicia penal ordinaria, constituyéndose así en
un límite que no deberá franquear.
Pero, ¿cuáles son aquellos delitos que son de conocimiento exclusivo de
la jurisdicción militar - policial ?. El precepto constitucional circunscribe la
competencia del llamado fuero militar - policial al denominado delito de fun
ción, cuyo concepto y delimitación siempre ha generado no pocos problemas
en nuestro sistema de impartición de justicia. Sin embargo, como bien enseña
SAN MARTÍN (2001, p. 103) el delito de función requiere de la concurrencia
de tres elementos mínimos y fundamentales, a saber: el agente del delito debe
ser necesariamente miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional,
la conducta debe estar relacionada con la función militar o policial, esto es, el
bien jurídico vulnerado debe ser estrictamente castrense o policial y el sujeto
pasivo debe ser las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. Además de estos
tres requisitos mínimos se requerirá que la conducta esté prevista como delito
en el Código de Justicia Militar ya que no será válida en este ámbito la aplica
ción de los tipos penales comunes previstos en el Código Penal.
Para delimitar el contenido del delito de función se utilizan los criterios
del lugar de la comisión del hecho, del fuero personal, de la ocasionalidad del
delito, la causalidad y la naturaleza del delito. Sin llegar a definir cada uno de
los criterios, para lo cual puede consultarse los textos de SAN MARTÍN
CASTRO (2001, p. 107-110) y SORIA LUJAN (2005, p. 850-857), bástenos
con señalar que solamente el último de los criterios - la naturaleza del delito -
nos permitirá delinear un correcto concepto de lo que es el delito de función
sin poner en peligro la excepcionalidad de la jurisdicción militar - policial y el
irrestricto respeto a los derechos humanos. En efecto, este criterio material
exige fundamentalmente que el bien jurídico vulnerado por la acción del agente
sea estrictamente militar o policial, esto es, que esté directamente vinculado
con el ámbito castrense o policial y con los ñnes perseguidos por las Fuerzas
Armadas o la Policía Nacional. Tratándose de un bien jurídico común y no
militar, será competente la justicia ordinaria aun cuando el agente tenga la
condición de militar o policía o los hechos hayan ocurrido en un recinto po
licial o militar (SORIA, 2005, p. 853).
En la sentencia de 29 de marzo de 2006, recaída en el Exp. Nro. 0004-
2006-PI/TC correspondiente a la acción de inconstitucionalidad interpuesta
153
por la Fiscalía de la Nación contra determinados extremos de la Ley Nro.

28665 - Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial, el Tribunal Constitucional,
entre otros aspectos, ha dejado sentado que el poder jurisdiccional del Estado
es uno solo y, si bien constitucionalmente se admite la jurisdicción especiali
zada en lo militar como una excepción a los principios de unidad y exclusivi
dad de la función jurisdiccional, empero dicha jurisdicción excepcional debe
asegurar el respeto irrestricto a todas las garantías vinculadas con el debido
proceso y la tutela judicial efectiva, de modo que el llamado fuero militar no
puede en su actuación desconocer los principios constitucionales «propios de
los órganos que administran justicia» .
Numeral 2)
Otra de las excepciones a la justicia penal ordinaria es la justicia para me
nores o adolescentes derivada de la particular condición del agente del hecho
punible que, dada su minoría de edad, le corresponde la competencia de los
Juzgados de menores (hoy llamados en nuestro país Juzgados de familia) ya que,
a tenor de lo establecido por el artículo 20° — inciso 2 — del Código Penal, el
menor de dieciocho años está exento de responsabilidad penal. Si el autor del
hecho punible es un menor de edad, será sometido a un proceso tutelar, de
conformidad con las normas del Código de los Niños y los Adolescentes, para
la imposición de las medidas correctivas y de protección pertinentes.
Numeral 3)
El artículo 149° de la Constitución al que hace referencia el precepto
comentado regula el ejercicio de la función jurisdiccional por las comunida
des campesinas y nativas, esto es, el llamado derecho consuetudinario. La
Constitución y por extensión el Código Procesal Penal reconocen así la natu
raleza pluricultural de nuestro país en el que, conjuntamente con un derecho
de raíces romano - germánicas, conviven derechos consuetudinarios corres
pondientes a las comunidades campesinas de la sierra y a las comunidades
nativas de la selva, con sus propias dinámicas y sus propias racionalidades, de
manera que, al reconocerse la función jurisdiccional de estas comunidades,
«con el apoyo de las Rondas Campesinas», el legislador admite la naturaleza
diversa de tales derechos consuetudinarios pero, a la vez, establece la necesi
dad de una coordinación entre esta jurisdicción especial con la justicia ordina
ria, tarea que, a decir verdad, no obstante el expreso mandato constitucional,
se mantiene aún pendiente. Además, de conformidad con el texto constitu
cional, el válido ejercicio de la función jurisdiccional por parte de las comuni
dades campesinas y nativas exige el respeto a los derechos fundamentales de
la persona.
15a
La jurisdicción y competencia flpt. igs
Siendo este ejercicio jurisdiccional una excepción a los principios de

unidad y exclusividad de la función jurisdiccional del Estado, al igual que en el
caso de la justicia militar - policial, las autoridades de las Comunidades Cam
pesinas y Nativas deberán asegurar a los justiciables el respeto a todas las
garantías vinculadas con el debido proceso y con la tutela judicial efectiva,
dentro de los matices que la naturaleza especial de sus costumbres imponen.
Así ha quedado establecido en los fundamentos de la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el expediente Nro. 0004-2006-PI/TC, su fecha 29
de marzo de 2006.
f TÍTULO II }
LA COMPETENCIA
flrt. 19 . mmmmmim m ia mmmmm

1. La competencia es objetiva, funcional, territorial y por co
nexión.
2. Por la competencia se precisa e identifica a los órganos ju
risdiccionales que deben conocer un proceso.
>S. COMENTARIO
Numeral 1)
Se coincide en que el derecho fundamental a ser juzgado por el juez
ordinario predeterminado por la ley o derecho al juez natural es el obligatorio
presupuesto a tener en cuenta en el establecimiento de los criterios de repar
tición o distribución de los asuntos que cada juez o tribunal han de conocer o
también llamados criterios competenciales. (MORENO CATENA: 2001, p.
89; SAN MARTÍN: 2001, p. 95). Partiendo de la premisa necesaria del juez
predeterminado por la ley o juez natural, que es aquel anteladamente confor
mado y establecido según ley para el conocimiento de un determinado hecho
delictivo, a continuación se estipulan las llamadas competencias objetiva, fun
cional, territorial y por conexión a las que se refiere el inciso comentado, que
no son otra cosa que criterios de distribución desarrollados ampliamente por
el Código en los artículos que siguen.
Numeral 2)
La competencia, siendo aquella porción o cuota de jurisdicción asumida
por un órgano jurisdiccional concreto en la resolución de los asuntos sometidos
a su poder de decisión, es un concepto que sirve para distribuir los casos entre
155
APt. 2 0 a Disposiciones generales
los diversos órganos judiciales según varios criterios: objetivos o materiales,

funcionales, territoriales y de conexidad. Como veremos más adelante, cada
uno de estos criterios han sido desarrollados ampliamente por el Código en los
artículos que siguen. De allí que el legislador del 2004, ensayando una defini
ción, indica en el precepto comentado que mediante la competencia son preci
sados e identificados los juzgados y tribunales que deben conocer un proceso.
Ari. 20 . Efectos de !as cuestiones de competencia

Las cuestiones de competencia no suspenderán el procedimien
to. No obstante, si se producen antes de dictarse el auto de cita
ción de juicio, se suspenderá la audiencia hasta la decisión del
conflicto.
>S^ COMENTARIO
Esta disposición es una novedad respecto del Código de 1991 en el que
no se encuentra norma similar. Aquí se ha estipulado que las llamadas cues
tiones de competencia, esto es, la declinatoria de competencia, la transferen
cia de competencia, la contienda de competencia, la acumulación, la inhibi
ción y la recusación, no paralizan el procedimiento, con la única excepción de
si se plantean antes del auto de citación de juicio en que tendrá que suspen
derse la audiencia hasta que se decida la cuestión.
Un precepto como el comentado está pensado en función de la celeridad
del trámite del proceso, evitándose así las dilaciones innecesarias y maliciosas,
muchas veces propiciadas exprofesamente por las partes mediante el plantea
miento de rebuscadas recusaciones y declinatorias sin fundamento sólido.
CAPÍTULO I
LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO
flrt. 21°. coütBeiBRCSa territorial

La competencia por razón del territorio se establece en el si
guiente orden:
1. Por el lugar donde se cometió el hecho delictuoso o se rea
lizó el último acto en caso de tentativa, o cesó la continui
dad o la permanencia del delito.
2. Por el lugar donde se produjeron los efectos del delito.
3. Por el lugar donde se descubrieron las pruebas materiales
del delito.
156
La jurisdicción y competencia flpl. 21 9
4. Por el lugar donde fue detenido el imputado.

5. Por el lugar donde domicilia el imputado.
^ COMENTARIO
El presente artículo reproduce exactamente la redacción del artículo 17°
del Código Procesal Penal de 1991. Sin embargo, en relación con el Código
de Procedimientos Penales de 1940, que en su artículo 19° regulaba la materia
correspondiente a la competencia territorial, el legislador del 2004 ha introdu
cido algunos cambios en cuanto a los criterios de fijación de la competencia,
siendo estos el de haber agregado en el primer inciso la referencia a los casos
de tentativa, delito continuado y delito permanente, así como también el ha
ber introducido el criterio del lugar donde se produjeron los efectos del delito
que no estaba previsto en el viejo Código.
La competencia territorial, como bien enseña M O R E N O CATENA (2001,
p. 89), tiene por objeto «acercar la justicia a los ciudadanos» y encuentra su
razón de ser en la existencia de un número plural de órganos jurisdiccionales del
mismo tipo, repartidos en diferentes ámbitos geográficos, de tal suerte que lo
que se busca es fijar clara y precisamente a cuál de los juzgados o salas le corres
ponde el conocimiento de cada hecho delictivo concreto. Para ello, como tam
bién es referido por el autor antes citado (2001, pp. 99-101), el legislador usa
como criterios los denominados fueros preferente y subsidiarios que justamen
te están taxativamente enumerados en los cinco incisos del artículo bajo co
mentario. A diferencia de las Salas de la Corte Suprema, que tienen competencia
a nivel nacional, los demás órganos jurisdiccionales únicamente conocen de las
causas incoadas en el particular ámbito geográfico de su competencia, de tal
modo que, a cada Distrito Judicial en los que se encuentra dividido jurisdiccio-
nalmente el país, corresponde una Corte Superior de Justicia con sus Salas,
Juzgados Penales y Juzgados de Paz, respectivamente.
Es muy importante destacar que la competencia territorial no está sujeta
al arbitrio o disposición de las partes y, siendo ello así, sus normas «tienen
carácter absoluto; son de ius cogens" (MORENO CATENA: 2001, p. 96).
Numeral 1)
Hlforum delicti commissi o fuero del lugar de comisión del delito tiene carác
ter preferente respecto de los demás criterios de atribución de competencia
territorial. Aun cuando en la doctrina existen tres teorías que pretenden resolver
el problema de la fijación del lugar donde se ha cometido el delito, a saber: la de
la actividad (donde se manifiesta la voluntad delictiva), la del resultado (donde
se consuma) y la de la ubicuidad (tanto donde se manifiestan los actos de ejecu
ción como donde se produce el resultado), empero, por expresa disposición del
157
flpt. 21 Q Disposiciones generales
artículo 5 o del Código Penal, en nuestro país se debe considerar lugar de comi
sión de un delito aquel donde se ha producido la acción u omisión o en el que se
producen sus efectos, es decir, rige el principio de ubicuidad.
Cuando no se trata de delitos instantáneos sino continuados o perma
nentes, es competente el órgano jurisdiccional del lugar en el que tuvo fin o
cesó la continuidad o permanencia, mientras que en el caso de delitos que no
han alcanzado su consumación, será competente el juzgado o sala del lugar en
el que el agente o partícipe realizó el último acto.
Numeral 2)
El lugar donde se produjeron los efectos del delito es uno de los llama
dos fueros subsidiarios en tanto se recurre a él cuando no sea posible, ab initio,
establecer el lugar de comisión del delito, es decir, cuando no se pueda hacer
uso del fuero preferente prescrito en el inciso precedente. Sin embargo, como
ya lo anotó en su oportunidad SAN MARTÍN (2001, p. 129), refiriéndose a la
norma similar del Código de 1991, la prescripción comentada no guarda co
herencia con la teoría de la ubicuidad asumida oficialmente por nuestro siste
ma penal (artículo 5 o del Código Sustantivo), resultando, a nuestro juicio, has
ta irrelevante que se haya considerado este fuero subsidiario cuando ya en el
inciso 1 de este artículo se ha previsto el fuero preferente del lugar de la
comisión del delito que es, a tenor de nuestro Código Penal, indistintamente
el del lugar en que se materializó la acción u omisión o aquel en el que se
produjeron sus efectos. (Principio de ubicuidad)
Numeral 3)
Si es que, ab initio, no ha sido posible establecer el lugar de la comisión
del delito (asumiendo plenamente la teoría de la ubicuidad), ha de recurrirse al
fuero subsidiario del lugar de hallazgo de las pruebas materiales del delito
previsto en el presente inciso. El que el órgano jurisdiccional competente
tenga acceso rápido y directo a los elementos de prueba del delito, sin duda
facilita el éxito del proceso.
Numeral 4)
Si no se sabe el lugar de comisión del delito, ni se han descubierto las
pruebas materiales del mismo, entonces habrá que recurrir al fuero subsidia
rio del lugar de detención del imputado.
Numeral 5)
Finalmente, el último de los fueros subsidiarios para el establecimiento de
la competencia territorial es el lugar del domicilio del imputado. Al respecto,
158
La jurisdicción y competencia flpt, 22 9
debe puntualizarse que se entiende por domicilio aquel espacio territorial en el

que la persona reside habitualmente y donde le pueden ser atribuidos derechos
y obligaciones (artículo 33° del Código Civil). Para los efectos de establecer la
competencia territorial subsidiaria respecto de un hecho delictivo concreto, se
gún el criterio fijado en el inciso comentado, se deberá entender que se trata del
domicilio real del imputado, esto es, el lugar de su residencia habitual, resultan
do irrelevante para este fin los llamados domicilios especiales como el domicilio
procesal o ad Ütem, el domicilio negocial o el domicilio fiscal. Sin embargo, en
casos extremos, también podrá ser de aplicación lo prescrito por el artículo 35°
del Código Civil en el sentido que a aquella persona que vive alternativamente o
tiene ocupaciones habituales en varios lugares se le considera domiciliada en
cualquiera de ellos (domicilio plural o múltiple).
flrt. 22°. Demos sometióos en un medio fíe transpone

1. Si el delito es cometido en un medio de transporte sin que
sea posible determinar con precisión la competencia terri
torial, corresponde conocer al Juez del lugar de llegada más
próximo. En este caso el conductor del medio de transporte
pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad policial
del lugar indicado.
2. La autoridad policial informará de inmediato al Fiscal Pro
vincial para que proceda con arreglo a sus atribuciones.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Sin duda alguna que el supuesto descrito en el presente inciso es un caso
de falta de claridad en la determinación de la competencia territorial respecto de
un hecho delictivo que ocurre en un lugar y circunstancias especiales: en un
medio de transporte, sea terrestre, aéreo o acuático, y en pleno viaje. Por tal
razón, creemos que la fórmula contemplada - la puesta en conocimiento del
hecho a la autoridad policial del lugar de llegada más próximo y la subsecuente
asunción de competencia por parte del juez del referido lugar - únicamente tendrá
aplkaáón cuando no sea posible establecer con la precisión debida a quéjue^ le corresponde el
conocimiento del caso. En consecuencia, si es que en el caso concreto fuere posible
saber con exactitud dónde se produjo el delito y a partir de ello establecer a
ciencia cierta la competencia territorial correspondiente, conocerá el hecho ne
cesariamente el juez de aquel lugar y no el de la próxima llegada. Es decir, lo
determinante no es que el hecho se haya cometido en un medio de transporte
sino que, concurriendo tal circunstancia, no sea factible establecer con preci
sión a qué órgano jurisdiccional corresponde su conocimiento.
159
Numeral 2)
La disposición contenida en este inciso es consecuencia del modelo pro
cesal asumido por el Código en el que la dirección de la investigación del
delito la tiene el Ministerio Público y, en tal sentido, la Policía tiene la obliga
ción de informar al representante de dicha entidad, el Fiscal Provincial, acerca
de la comisión de un hecho delictivo en un medio de transporte, precisamente
con la finalidad que éste asuma la dirección de las investigaciones, con la
estrecha colaboración de la autoridad policial.
flrt. 23°. Pililo comeifBo en el extraniero

Si el delito es cometido fuera del territorio nacional y debe ser
juzgado en el Perú conforme al Código Penal, la competencia
del Juez se establece en el siguiente orden:
1. Por el lugar donde el imputado tuvo su último domicilio en
el país;
2. Por el lugar de llegada del extranjero;
3. Por el lugar donde se encuentre el imputado al momento de
promoverse la acción penal.
^ COMENTARIO
Como se sabe, la ley penal peruana también puede ser aplicada a delitos
cometidos fuera del territorio de la República. Así, por imperio de los princi
pios real o de protección de intereses, personalidad activa o pasiva y de justi
cia universal, el Código Penal prevé, en su artículo segundo, cinco supuestos
en los que los jueces nacionales podrían asumir competencia respecto de de
litos cometidos en el extranjero, a saber: a) cuando el delito es cometido por
un funcionario o servidor público en ejercicio de su cargo; b) cuando el delito
atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que produzca
sus efectos en el territorio de la República; c) cuando el delito agravia al Esta
do y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y al orden constitucional o
monetario; d) cuando el agraviado o el agente sean peruanos, siempre que el
delito sea pasible de extradición según la ley peruana y punible también en el
Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio
nacional; y, e) cuando se trate de un delito que el Perú esté obligado, por
imperio de tratados internacionales, a reprimir.
En tal sentido, el artículo comentado fija los criterios de determinación
competencial para el juzgamiento de tales delitos cometidos en el extranjero.
Numeral 1)
Por la redacción de la primera parte de este artículo: «.. .la competencia del
Juez se establece en el siguiente orden:» (el resaltado es nuestro), resulta
160
La jurisdicción y competencia flpt. 2H°
claro que, para los efectos de establecer la competencia en el conocimiento de

delitos cometidos en el extranjero, el lugar donde el imputado tuvo su último
domicilio en el país, supuesto al que se refiere el presente inciso, es el fuero
preferente y a considerar, por tanto, en primer orden llegado el momento.
Numeral 2)
Si es que no fuera posible establecer el último domicilio del imputado en el
país, entonces será competente el juez del lugar de llegada desde el extranjero.
En tal sentido, respecto de los delitos cometidos fuera del territorio de la Repú
blica, el supuesto previsto en el presente inciso es el primer fuero subsidiario.
Numeral 3)
El segundo fuero subsidiario en relación con la materia tratada es el
lugar donde se encuentre el imputado en el momento de promoverse la ac
ción penal, supuesto que resulta aplicable cuando no ha sido posible estable
cer el lugar del último domicilio del imputado en el país y el lugar de su llegada
del extranjero; asimismo, este supuesto resulta aplicable a los casos en que el
imputado ha ingresado en el territorio nacional antes de ser descubierto o
investigado, iniciándose la investigación cuando el agente está en territorio
nacional. En este caso, será competente el juez del lugar donde se encuentre al
promoverse la acción penal por el Ministerio Público.
API. 24 . Demos gnúes y de trascendencia nacional

Los delitos especialmente graves, o los que produzcan repercu
sión nacional o que sus efectos superen el ámbito de un Distri
to Judicial, o los cometidos por organizaciones delictivas, que
la Ley establezca, podrán ser conocidos por determinados jue
ces de la jurisdicción penal ordinaria, bajo un sistema específi
co de organización territorial y funcional, que determine el
Órgano de Gobierno del Poder Judicial.'*'
0
Artículo modificado por el artículo 3° del Decreto Legislativo Nro. 983, publicado en el
diario oficial El Peruano con fecha 22-7-2007, siendo el texto vigente el siguiente:
Art. 24°. Delitos graves y de trascendencia nacional
Los delitos especialmente graves, o los que produzcan repercusión nacional cuyos
efectos superen el ámbito de un Distrito Judicial, o los cometidos por organizaciones
delictivas, que la Ley establezca, podrán ser conocidos por determinados jueces de la
jurisdicción penal ordinaria, bajo un sistema específico de organización territorial y
funcional, que determine el Órgano de Gobierno del Poder Judicial.
Los delitos de tráfico ¡lícito de drogas y lavado de activos; y, los delitos de secuestro y
extorsión que afecten a los funcionarios del Estado, podrán ser de conocimiento de
los Jueces de la Capital de la República, con prescindencia del lugar en el que hayan
sido perpetrados.
161
flPt. 2fl Q Disposiciones generales
"S. COMENTARIO
La disposición contenida en este artículo es una novedad dentro del es
quema de criterios competenciales diseñado por el legislador de 2004. N o esta
ba prevista norma similar en el Código Procesal Penal de 1991 ni tampoco en el
Código de Procedimientos Penales de 1940. Una primera constatación al res
pecto nos permite afirmar que una prescripción como la comentada constituye,
al igual que los supuestos de delitos cometidos fuera del territorio nacional pero
que pueden ser juzgados en el Perú, una excepción a las reglas ordinarias de la
competencia territorial previstas en el articulo 21° de este Código, excepción
que el legislador ha visto por conveniente introducir atendiendo a criterios de
política criminal procesal relacionados con el combate a la criminalidad organi
zada principalmente, así como también con la represión de delitos de extrema
gravedad que comprometan la paz social. Una norma de este calibre ha sido
pensada, sin duda alguna, a partir de las experiencias dolorosas que ha enfrenta
do nuestra sociedad, fundamentalmente en lo que se refiere al fenómeno terro
rista que se prolongó desde 1980 hasta la década de los noventa del siglo pasa
do, así como también al fenómeno institucional de la corrupción durante el
régimen del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori (1990-2000), situaciones
ambas que generaron en nuestro país, no sólo una conmoción y graves daños
en el tejido social, sino también un desafío para el sistema de cognición y juzga
miento vigente, que muchas veces era rebasado por la naturaleza violenta y
compleja de semejantes hechos delictivos.
Ante ello el Decreto Ley Nro. 25475 estableció una competencia en todo
el territorio nacional para los magistrados que conocieran los delitos cometidos
con propósito terrorista, tratamiento similar que fue extendido también para el
caso de delitos de defraudación tributaria, aduaneros y tráfico ilícito de drogas
cometidos por organizaciones criminales. En este afán, en muchos casos, se
hizo tabla rasa de derechos fundamentales y se utilizó el sistema de juzgamiento
con claros fines de persecución política contra los opositores al régimen.
En un Estado de Derecho, respetuoso de los derechos fundamentales de
la persona y en particular de la observancia de las garantías del debido proce
so, es de esperar que una norma de excepción como la que aquí se comenta
no se convierta en el pretexto perfecto para reeditar situaciones del pasado
actualmente superad as.
La norma comentada pretende regular aquellos casos en los que es necesa
ria cierta estructura organizativa de amplio alcance competencial, independien
temente del lugar en que tengan lugar el hecho, para hacer frente con eficacia a
fenómenos delictivos graves, de repercusión nacional o los que tengan que ver
directamente con la nociva acción de organizaciones criminales cuya estructura
es cada vez más sofisticada. Tales situaciones justifican una norma como la
comentada que deja en manos del Órgano de Gobierno del Poder Judicial, es
162
La jurisdicción y competencia flp|. 25 9
decir del Consejo Ejecutivo, la tarea de diseñar un sistema específico de organi

zación competencial territorial y funcional y en la ley la previsión de los delitos
que serán objeto de conocimiento de un sistema semejante.
El segundo párrafo de este artículo, introducido por el artículo 3 o del
Decreto Legislativo N°. 983, establece que los delitos de tráfico ilícito de
drogas y lavado de activos, así como los delitos de secuestro y extorsión que
afecten a funcionarios del Estado pueden ser de conocimiento de los jueces
de Lima, con prescindencia del lugar en el que hayan sido perpetrados, con lo
que se busca «implementar una estrategia integral para combatir eficazmente
los citados delitos» toda vez que en estos casos, ordinariamente la actuación
delictiva se desenvuelve en diversos lugares (distritos judiciales), lo que difi
culta la investigación, por lo que resulta razonable que el caso se ventile en el
lugar donde se facilita la obtención de la prueba y exista las mayores garantías
para los sujetos procesales, en este caso, la capital de la República.
Sin embargo, creemos que los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado
de activos, dada su especial gravedad o repercusión nacional, bien podían estar
comprendidos dentro del texto original del presente artículo, por lo que consi
deramos innecesaria la precisión introducida por el Decreto Legislativo en cues
tión. En cuanto a los delitos de secuestro y extorsión que afecten a funcionarios
del Estado, no obstante la concreta gravedad que pudiesen revestir, a la luz del
examen de cada caso, nos parece que se trata de una inclusión extremadamente
genérica que podría prestarse a una serie de distorsiones, desde que no se espe
cifica el nivel de los funcionarios afectados comprendidos dentro del supuesto
comentado. Creemos que esta modificación desnaturaliza el sentido original del
precepto que, como habíamos apuntado en líneas precedentes, constituye una
especial excepción a las reglas ordinarias de la competencia territorial previstas
en el artículo 21° de este Código, excepción que atiende a criterios de política
criminal procesal relacionados con el combate a la criminalidad organizada prin
cipalmente y con la comisión de delitos de suma gravedad. En todo caso, la
experiencia de su aplicación nos dirá hasta que punto era necesario modificar la
norma en los términos expuestos.
Asimismo, en el primer párrafo del artículo, el Poder Ejecutivo ha intro
ducido una casi imperceptible modificación, pues, en el texto original, el su
puesto de delitos cuyos efectos superen el ámbito de un Distrito Judicial era
independiente, mientras que en el texto modificado dicho supuesto está di
rectamente vinculado con los delitos que produzcan repercusión nacional, de
tal manera que ahora conforman una sola hipótesis.
Art. 25°. tiaior de ios asios procesases m realízanos

La incompetencia territorial no acarrea la nulidad de los actos
procesales ya realizados.
163
flPl. 2 5 9 Disposiciones generales
*£k COMENTARIO
Una prescripción similar a la contenida en el presente artículo estaba
contemplada en el artículo 20° del Código de 1991. Ella implica que aquellos
actos procesales pracücados por o ante un órgano jurisdiccional que con pos
terioridad deja de conocer el proceso al declararse su incompetencia territo
rial, conservan su valide2 no obstante que el caso es llevado ante un magistra
do de otro ámbito territorial. No tendría sentido ni sería racional declarar la
nulidad de actos procesales en estos casos, puesto que la falta de competencia
no afecta la validez intrínseca de los actos practicados.
CAPÍTULO II
LA COMPETENCIA O B J E T A Y FUNCIONAL
Mientras que por la competencia objetiva se distribuye el conocimien

to de las causas en primera instancia entre diferentes órganos de imparti
ción de justicia penal teniendo en cuenta la naturaleza o «modo de ser del
problema» (ORE GUARDIA: 1996, p. 110); en cambio la competencia fun
cional es un criterio de atribución de la jurisdicción penal en atención a las
fases en que se desarrolla o desenvuelve el proceso penal (SAN MARTÍN:
2001, p. 123).
Para determinar la competencia objetiva es necesario tener en cuenta
tres criterios fundamentales, a saber: a) El criterio rationae personae referido a
los sujetos aforados que, según los artículos 99 y 100 de la Constitución Polí
tica del Estado, tienen el privilegio procesal del antejuicio; estos son: el Presi
dente de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los miem
bros del Tribunal Constitucional, los integrantes del Consejo Nacional de la
Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el De
fensor del Pueblo y el Contralor General de la República. Además por este
criterio competencial se atribuye a un órgano jurisdiccional el conocimiento
de determinados asuntos cuya imputación recae sobre ciertos funcionarios
calificados por la ley, además de las personas aforadas. Tal es el caso, por
ejemplo, de los Vocales y Fiscales Superiores a quienes se imputa la comisión
de un delito, cuyo procesamiento corresponderá a la Sala Penal de la Corte
Suprema; b) El criterio rationae materiae por el cual se tiene en consideración la
división de los hechos delictivos en delitos y faltas; y c) El criterio según el
cual se diferencian los delitos en graves y menos graves, en función a la cuan
tía de la pena conminada.
En el modelo mixto del Código de Procedimientos Penales de 1940, en
el que al Juez Penal correspondía la dirección de la etapa de la instrucción y a
la Sala Superior la fase del juicio Oral, la competencia funcional estaba esta-
164
La jurisdicción y competencia flpj. 2Ge
biecida en tales términos, agregándose en la base los Juzgados de Paz a los

que correspondía la instrucción y el juzgamiento de las faltas. El nuevo mode
lo acusatorio introducido por el cuerpo normativo comentado, ya anunciado
por el Código Procesal Penal de 1991 (nunca puesto en vigencia en su totali
dad) y el Proyecto de 1995, incorpora un cambio fundamental en lo que a competencia
funcional se refiere, producto de la naturaleza del nuevo modelo procesal, de tal suerte que la
investigación o instrucción del delito ja no es más competencia o atribución de los órganos
jurisdiccionales sino del Ministerio Público. Los criterios que sobre competencia
funcional introduce el Código del 2004 están en consonancia con el diseño
del proceso penal en el que la fase de la investigación preparatoria, a cargo del
Ministerio Público, es controlada jurídicamente por el Juez de la Investiga
ción Preparatoria, en la etapa intermedia este mismo Juez decide si la causa es
sobreseída o dicta el auto de enjuiciamiento correspondiente; mientras que la
etapa de juzgamiento, fase principal del proceso, estará a cargo de los Juzga
dos Penales Unipersonales, los Juzgados Penales Colegiados, las Salas Penales
de las Cortes Superiores y la Sala Penal de la Corte Suprema, según corres
ponda. Asimismo, al igual que sus antecesores, el Código Procesal Penal del
2004 encarga a los Juzgados de Paz Letrados el conocimiento de los procesos
por faltas.
Tal como señala SAN MARTÍN (2001, p. 123), la competencia funcio

nal se manifiesta en la diferenciación de los roles asumidos por los órganos
jurisdiccionales en el marco de las fases de investigación y enjuiciamiento,
en la resolución de los recursos devolutivos, en el conocimiento de las cues
tiones de competencia y en la ejecución de las sentencias. Nosotros agrega
ríamos que también se manifiesta, según prescribe el cuerpo normativo co
mentado, en el conocimiento de las solicitudes de beneficios penitenciarios.
Finalmente, conviene recalcar que, en concordancia con el principio
de improrrogabilidad de la jurisdicción penal ordinaria y al igual que tratán
dose de los criterios normativos sobre competencia territorial, también las
normas que regulan la competencia objetiva y funcional son de obligatoria
observancia para las partes que, en tal virtud, no tienen ningún poder de
disponibilidad sobre ellas. Consecuentemente, corresponde a los propios
órganos jurisdiccionales examinar de oficio su competencia objetiva y fun
cional, del mismo modo que también las partes están facultadas para cues
tionarla o requerirla.
165
API. 2 6 e Disposiciones generales
API. 26 . compeienesa de ia sala Penal fíe la corle Suprema

Compete a la Sala Penal de la Corte Suprema:
1. Conocer del recurso de casación interpuesto contra las sen
tencias y autos expedidos en segunda instancia por las Salas
Penales de las Cortes Superiores, en los casos previstos por
la Ley.
2. Conocer del recurso de queja por denegatoria de apelación.
3. Transferir la competencia en los casos previstos por la Ley.
4. Conocer de la acción de revisión.
5. Resolver las cuestiones de competencia previstas en la Ley,
y entre la jurisdicción ordinaria y la militar.
6. Pedir al Poder Ejecutivo que acceda a la extradición activa y
emitir resolución consultiva respecto a la procedencia o
improcedencia de la extradición pasiva.
7. Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados.
8. Juzgar en los casos de delitos de función que señala la Cons
titución.
9. Entender de los demás casos que este Código y las Leyes
determinan.
^ COMENTARIO
La Corte Suprema es el órgano de más alta jerarquía en la estructura
orgánica del Poder Judicial. Así está establecido desde el marco constitucio
nal; en tal sentido, le corresponde una serie de atribuciones o competencias
que configuran su condición de órgano supremo en dicha materia, como el
conocimiento del recurso de casación, el recurso de queja por denegatoria de
apelación, la transferencia de competencia, la acción de revisión, cuestiones
de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la militar, solicitar la extradi
ción activa, pronunciarse sobre la extradición pasiva, entre otras.
El Código de 1991, en su artículo 21°, tenía una redacción similar a la del
artículo comentado; mientras que el Código de Procedimientos Penales de
1940 regulaba la competencia de la Corte Suprema en sus artículos 15°, 16° y
17°, advirtiéndose una notoria mejor técnica legislativa en la redacción del
artículo sub — examine por parte del legislador del 2004, resultando un acierto
el reunir en un solo artículo taxativo las atribuciones competenciales del máximo
órgano jurisdiccional en materia penal, utilizando la regla del numerus apertus
específicamente en el inciso noveno.
Merece resaltarse un cambio interesante introducido por el legislador
de 2004 en lo que se refiere a la acción de revisión — llamado en el viejo
166
La jurisdicción y competencia flpt, 27a
Código de 1940 recurso de revisión -, de tal modo que, de acuerdo con lo

prescrito por la norma bajo comentario, es a la Sala Venal de la Corte Suprema
a la que corresponderá el conocimiento de dicha acción; a diferencia de lo
que ocurría en la sistemática del Código de Procedimientos Penales en cuyo
texto original se establecía que era la Sala Plena de la Corte Suprema la encarga
da de resolver el denominado «recurso de revisión». Consideramos que se
trata de un acierto el cambio introducido, en la medida que la Sala Plena es
un órgano de gobierno de naturaleza deliberativa, en tanto que por la ac
ción de revisión el accionante pretende cuestionar las bases de una senten
cia condenatoria que, en puridad, es una decisión jurisdiccional. Siendo ello
así, su conocimiento corresponde naturalmente a un órgano jurisdiccional
como es la Sala Penal de la Corte Suprema.
nrt. 27°. competencia de las salas Penales de las cortes sope-

plores
Compete a las Salas Penales de las Cortes Superiores:
1. Conocer del recurso de apelación contra los autos y las sen
tencias en los casos previstos por la Ley, expedidos por los
Jueces de la Investigación Preparatoria y los Jueces Penales
-colegiados o unipersonales-.
2. Dirimir las contiendas de competencia de los Jueces de la
Investigación Preparatoria y los Jueces Penales -colegiados
o unipersonales- del mismo o distinto Distrito Judicial, co
rrespondiendo conocer y decidir, en este último caso, a la
Sala Penal del Distrito Judicial a que pertenezca el Juez que
previno.
3. Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia.
4. Dictar, a pedido del Fiscal Superior, las medidas limitativas
de derechos a que hubiere lugar.
5. Conocer del recurso de queja en los casos previstos por la
Ley.
6. Designar al Vocal menos antiguo de la Sala para que actúe
como Juez de la Investigación Preparatoria en los casos pre
vistos por la Ley, y realizar el juzgamiento en distintos ca
sos.
7. Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados.
8. Conocer los demás casos que este Código y las Leyes deter
minen.
167
flrt. 28 s Disposiciones generales
>Sk COMENTARIO
Excepción hecha del recurso de casación, la acción de revisión, resolu
ción de cuestiones de competencia entre la jurisdicción ordinaria y militar y la
intervención en cuestiones de extradición, es de apreciarse que, dentro de su
propio ámbito, las Salas Penales de las Cortes Superiores están dotadas de com
petencia similar a la que corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema. En
tal sentido, dirimirán las cuestiones de competencia de los jueces, conocerán
de los recursos de queja, resolverán las recusaciones planteadas contra sus
Magistrados, etc. Esta situación es manifestación de los criterios de compe
tencia objetiva y funcional por los cuales la distribución de los asuntos pena
les entre los diferentes órganos de impartición de justicia se efectúa tomando
en consideración la naturaleza del asunto por resolver y las fases en que se
desarrolla el proceso penal.
Una redacción parecida fue utilizada por el Código de 1991 que en su
artículo 22° regulaba esta materia. El Código de Procedimientos Penales de
1940, artículo 14°, prescribe escuetamente que los Tribunales Correccionales
se encargan del juzgamiento y la resolución de los artículos e incidentes pro
movidos en el curso de la instrucción, así como la apelación de las resolucio
nes dictadas por los jueces instructores.
Al igual que en el caso del artículo anterior referido a la Sala Penal de la
Corte Suprema, tratándose de las Salas Penales de las Cortes Superiores, el
legislador del 2004 ha hecho uso de la fórmula del numerus apertus en el octavo
inciso, de manera que, además de la competencia taxativamente fijada en la
norma comentada, los colegiados superiores también conocerán de otros asun
tos previstos en el propio Código y en leyes de la materia.
flrt. 28°. eompeieneía material s? funcional oe los Jozgaflos Penales

1. Los Juzgados Penales Colegiados, integrados por tres jue
ces, conocerán materialmente de los delitos que tengan se
ñalados en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa
de libertad mayor de seis años.
2. Los Juzgados Penales Unipersonales conocerán materialmen
te de aquellos cuyo conocimiento no se atribuya a los Juzga
dos Penales Colegiados.
3. Compete funcionalmente a los Juzgados Penales, Uniperso
nales o Colegiados, lo siguiente:
a) Dirigir la etapa de juzgamiento en los procesos que con
forme a ley deban conocer;
b) Resolver los incidentes que se promuevan durante el
curso del juzgamiento;
168
La jurisdicción y competencia flPt. 28s
c) Conocer de los demás casos que este Código y las leyes

determinen.
Los Juzgados Penales Colegiados, funcionalmente, también
conocerán de las solicitudes sobre refundición o acumula
ción de penas.
Los Juzgados Penales Unipersonales, funcionalmente, tam
bién conocerán:
a) De los incidentes sobre beneficios penitenciarios, con
forme a lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal;
b) Del recurso de apelación interpuesto contra las senten
cias expedidas por el Juez de Paz Letrado;
c) Del recurso de queja en los casos previstos por la ley;
d) De la dirimencia de las cuestiones de competencia entre
los Jueces de Paz Letrados.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
El legislador de 2004 ha querido atribuir el conocimiento de los delitos
más graves, es decir aquellos cuya penalidad conminada en su extremo míni
mo sea de más de seis años de privación de libertad, a un órgano jurisdiccio
nal compuesto por tres jueces, un Colegiado similar en su composición a las
actuales Salas Penales de las Cortes Superiores de Justicia. Una disposición
como ésta ha de justificarse en la mayor complejidad de los delitos más graves
y la trascendencia del fallo a emitirse que podría confinar al imputado en la
cárcel por un período prolongado. Así, dentro del marco del Código Penal en
vigencia, caerían bajo la competencia material de los Juzgados Penales Cole
giados delitos como el parricidio, el asesinato, el secuestro, la violación sexual
de menor de edad, etc.
Numeral 2)
Por lógica deducción los Juzgados conformados por un solo juez o de
nominados por el Código Juzgados Unipersonales se avocarán al conocimiento
material de los delitos que no correspondan a los Juzgados Penales Colegia
dos, es decir, aquellos que en su extremo mínimo tengan una pena conminada
que no supere los seis años de privación de libertad que, a decir verdad, son la
mayor parte de los previstos en el catálogo del Código Penal.
Numerales 3), 4) y 5)
Los incisos comentados regulan la competencia funcional de los Juzga
dos Penales Unipersonales y Colegiados, esto es el conocimiento de las causas
169
flPt. 2 9 e Disposiciones generales
según las fases en que el proceso se desarrolla. En tal sentido, los preceptos
examinados atribuyen a los Juzgados fundamentalmente el conocimiento de
la fase de juzgamiento que es consustancial a los órganos jurisdiccionales en
el modelo acusatorio que propone el Código comentado, además, claro está,
de la resolución de toda clase de incidentes que se promuevan en esta etapa,
incluyendo las solicitudes de refundición o acumulación de penas, beneficios
penitenciarios, apelaciones provenientes de los Juzgados de Paz Letrados,
cuesúones de competencia entre estos, y, además, de acuerdo con la técnica
del numerus apertus, cualquier otra situación o caso que el propio Código y
otras leyes determinen.
APt. 29°. Coonjeigocia de ios Juzgados d§ ia investigación

Preparatoria
Compete a los Juzgados de la Investigación Preparatoria:
1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las
partes durante la Investigación Preparatoria.
2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de
derechos durante la Investigación Preparatoria.
3. Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anti
cipada.
4. Conducir la Etapa Intermedia y la ejecución de la sentencia.
5. Ejercer los actos de control que estipula este Código.
6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se
hubiera inscrito la defunción, y siempre que se hubiera iden
tificado el cadáver, la correspondiente inscripción en el Re
gistro Nacional de Identificación y Estado Civil.
7. Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes de
terminen.
^ COMENTARIO
La figura del Juez de la Investigación Preparatoria ha sido introducida
por primera vez en nuestro ordenamiento procesal penal por el legislador del
2004. Adviértase que en el articulado del Código Procesal Penal de 1991 no
existía éste órgano cuyas funciones eran asumidas íntegramente por la figura
de un Juez Penal único, sin distinguir, como lo hace el Código comentado,
entre Juzgados Unipersonales y Juzgados Colegiados.
El Juez de la Investigación Preparatoria en ningún caso conoce de la
etapa de juzgamiento. Su función fundamental es, en lo que se refiere a la fase
de la investigación preparatoria, el control de los actos de investigación reali-
170
La jurisdicción y competencia flpj. 30 s
zados por el Ministerio Público, cautelando el irrestricto respeto al debido

proceso y a los derechos fundamentales. Esta función tuitiva y de control
atraviesa, a nuestro juicio, las demás funciones que el presente artículo le asig
na al Juez de la Investigación Preparatoria. En efecto, en el conocimiento de
la constitución de las partes, de la imposición, modificación o cesación de las
medidas limitativas de derechos tales como las de coerción personal y real, en
la conducción de la etapa intermedia y de la ejecución de la sentencia, etc. el
Juez de la Investigación Preparatoria deberá cautelar la correcta y adecuada
aplicación de la ley, así como el respeto a los derechos fundamentales del
imputado y de los demás sujetos del proceso. Debemos precisar sin embargo,
que la facultad concedida a estos Juzgados, respecto a la constitución de las
partes procesales, no nos parece atinada, tal como lo expresamos detallada
mente al tratar la constitución del actor civil y la comprensión dentro del
proceso a las personas jurídicas y al tercero civil.
flri. 30°. cempeteneia oe ios Juzgases de paz Letrados

Compete a los Juzgados de Paz Letrados conocer de los proce
sos por faltas.
^ COMENTARIO
Una disposición similar a la contenida en este artículo consideraba el
Código de 1991 en su artículo 24. Ya el Código de Procedimientos Penales de
1940, en su artículo 12, asignó a los Jueces de Paz el conocimiento de los
procesos por faltas, de modo que el legislador del 2004 se ha limitado a con
tinuar con la tradición legislativa en esta materia, atendiendo a la mínima en
tidad de las Llamadas faltas.
CAPÍTULO III
LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN
La conexión es uno de los criterios que, junto a la materia u objeto, el
territorio y la funcionalidad, sirve para la distribución de las causas entre los
diversos órganos jurisdiccionales. Lo normal es que cada hecho punible gene
re un proceso, pero a veces sucede que, por razones de economía procesal, o
para evitar la emisión de fallos no uniformes que vulneren la autoridad de la
cosa juzgada o el valor del ne bis in idem, sea necesario unificar o acumular
varios procesos, conectados por circunstancias expresamente previstas, en un
solo procedimiento que, a su vez y en su momento, dará lugar a la emisión de
una sola sentencia, «cuyos pronunciamientos se extenderán a todos y cada
uno de tales hechos». (MORENO CATENA: 2001, p. 110). En los dos artí-
171
ftPl. 30 Q Disposiciones generales
culos que siguen (31 y 32) el Código se refiere a la competencia por conexión,
precisando cinco casos de conexidad y asignando a cada uno de ellos su res
pectiva solución, es decir, estableciendo a qué juez le corresponde el conoci
miento de las causas acumuladas. En este cometido será imprescindible con
cordar las disposiciones de este capítulo con las previstas en el siguiente, co
rrespondiente a la acumulación.
Diversos autores coinciden en que, desde el punto de vista procesal, es
posible hablar de: a) conexidad subjetiva, en la que el vínculo, nexo o conexión se
produce a nivel de los sujetos, de tal suerte que una pluralidad de personas
son consideradas sujetos activos del mismo delito como autores o partícipes,
o cuando varios sujetos, ligados por una uniforme voluntad criminal, hayan
cometido diversos delitos en tiempo y lugar diferentes; b) conexidad objetiva, en
la que el vínculo se da a nivel de los hechos punibles, de tal modo que el
agente comete el hecho punible para facilitar otro delito o para asegurar la
impunidad; y, c) conexidad mixta, en la que se presentan elementos tanto de la
conexidad subjetiva como de la objetiva, en la medida que una misma persona
comete varios delitos o se trata de imputaciones recíprocas respecto de las
cuales existen en giro dos procesos en los que las personas aparecen como
imputadas en uno y como agraviadas en otro. (MORENO CATENA: 2001,
p. 110-111); (CREUS: 1996, p. 393); (DÍAZ: 2005, p. 178-179); (SAN MAR
TÍN: 2001, p. 141).
Es obvio que las reglas ordinarias de la competencia son modiñcadas
ante la existencia de hechos punibles conexos pues, en tales casos, los jueces
estarán compelidos a aplicar los criterios de la pena más grave, de la preven
ción, de la fecha de comisión del delito y los demás que estuvieren previstos
en las normas que sobre esta materia estatuye el Código Procesal Penal, con la
finalidad de establecer a qué juez le corresponde el conocimiento de las cau
sas acumuladas por conexión. (ROXIN: 2003, p. 32).
El Código de 1940, modificado por la Ley N° 10124 del 28 de diciembre
de 1944, contiene las reglas para el procedimiento de la acumulación de pro
cesos, distinguiendo entre acumulación obligatoria y acumulación facultativa,
presentándose la primera de ellas cuando una sola persona es autora de los
hechos punibles y no hubiera instrucción abierta por alguno de ellos, de tal
modo que en los demás casos la acumulación se tornaba facultativa, depen
diendo del estado de los procesos y de la no postergación inútil del juzga
miento de los que ya tuvieren mérito para ello.
172
La jurisdicción y competencia flpt. 31 Q
flrt. 3 1 . cosseMiún procesal

Existe conexión de procesos en los siguientes casos:
1. Cuando se imputa a una persona la comisión de varios deli
tos.
2. Cuando varias personas aparezcan como autores o partíci
pes del mismo hecho punible.
3. Cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad
criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiem
po y lugar diferentes.
4. Cuando el hecho delictuoso ha sido cometido para facilitar
otro delito o para asegurar la impunidad.
5. Cuando se trate de imputaciones recíprocas.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Se trata en buena cuenta de un supuesto de concurso real de delitos. En
efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 50° del Código Penal,
hay concurso real de delitos cuando existe pluralidad de acciones, a diferencia
del concurso ideal en el que hay unidad de hecho, siendo necesario diferenciar
entre concurso real homogéneo y concurso real heterogéneo. En el primer caso,
el agente realiza varias veces la misma acción típica, verbi gratia perpetra varias
estafas independientes entre si. En el segundo caso, se trata de un sujeto activo
que realiza diferentes acciones típicas, por ejemplo, viola, mata y hurta.
En este caso la conexidad está determinada por la unidad del sujeto.
Numeral 2)
En este inciso se ha previsto el caso en el que se presenta pluralidad de
agentes y unidad de hecho, exactamente lo contrario a la previsión del inciso
anterior en el que lo característico es la unidad de sujeto activo y la pluralidad
de hechos.
Numeral 3)
En este caso, conjuntamente con el supuesto del inciso anterior, el pre
cepto comentado constituye un caso de conexión subjetiva puesto que el vín
culo o nexo relevantes se da a nivel de los sujetos, en tanto se trata de varias
personas que, vinculadas por un mismo propósito criminal, perpetran diver
sos delitos.
173
API. 3 2 Q Disposiciones generales
Numeral 4)
El caso del delito medio que el agente perpetra para facilitar la comisión
de otro delito o para asegurarse la impunidad, que es regulado en el inciso
cuarto comentado, constituye un supuesto de conexión objetiva en la medida
que el nexo entre los mismos se presenta a nivel del hecho punible.
Numeral 5)
En el presente inciso el legislador ha regulado un supuesto interesante
en el que, en la práctica, existen dos procesos en giro, en los cuales los sujetos
aparecen como imputados en uno y agraviados en el otro, respecto de los
mismo hechos. Al respecto SAN MARTÍN (2001, p. 142) señala que nuestra
Corte Suprema de Justicia inicialmente consideró improcedente la acumula
ción por conexión de cualquier supuesto de imputación recíproca, posición
que varió posteriormente para admitir la conexidad de causas siempre y cuan
do estén referidas a hechos ocurridos al mismo tiempo y en el mismo lugar,
descartándose de plano, en criterio que compartimos plenamente con el pro
fesor nacional, la conexidad de imputaciones recíprocas vinculadas con he
chos ocurridos en tiempo y lugares distintos, pues en este caso corresponde
abrir dos procesos, en tanto se trata de hechos diferentes.
API. 3 2 . Competencia por conesión

En los supuestos de conexión previstos en el artículo 31°, la
competencia se determinará:
1. En el numeral 1), le corresponde al juez que conoce del
delito con pena mas grave. A igual gravedad, corresponde al
juez que primero recibió la comunicación prevista en el ar
tículo 3 o .
2. En el numeral 2), la competencia se determinará subsidia
riamente por la fecha de comisión del delito, por el turno
en el momento de la comunicación prevista en el numeral
3) o por quien tuviera el proceso más avanzado. En caso de
procesos incoados en distintos distritos judiciales, la com
petencia se establece por razón del territorio.
3. En los numerales 3) y 5), corresponde al que conoce el de
lito con pena más grave. A igual gravedad compete al juez
penal que primero hubiera recibido la comunicación pre
vista en el numeral 3).
4. En el numeral 4) corresponderá al que conoce del delito
con pena más grave.
174
La jurisdicción y competencia flpl. 33 9
^ COMENTARIO
En la racionalidad del presente artículo, en el que se regula la forma en
que se deberá establecer la competencia de los jueces en los supuestos de
conexión previstos en el artículo anterior, es de apreciarse que los casos de
atribución competencial han sido clasificados bajo el criterio preferente de la
pena más grave, el mismo que se aplicará en todos los casos de conexión,
excepción hecha del supuesto del numeral 2) del presente artículo (pluralidad
de agentes y unidad de hecho punible), en el que se aplicarán subsidiariamen
te otros criterios como la fecha de comisión del delito, el turno, el territorio y
el criterio del proceso más avanzado.
En los demás casos, si es que los delitos conexos tuviesen similar pena
lidad, el conocimiento de las causas corresponderá al juez que recibió en pri
mer lugar la comunicación de la decisión de continuar con las investigaciones
preparatorias por parte del Ministerio Público (artículo 3 o ).
E n el caso del numeral 4) aún cuando se hace referencia únicamente a
la gravedad del delito en casos de igual gravedad se tendrán en cuenta los
demás criterios establecidos por el Código.
TÍTULO III
CONCURSO PROCESAL DE DELITOS
APt. 33°. Trámite

1. En caso de concurso de delitos sujetos a distintos trámites
procesales, el procedimiento se seguirá de acuerdo al que
corresponde al delito con pena más grave.
2. Los procesos por delitos de acción privada seguirán las mis
mas reglas, pero la acumulación sólo procederá entre ellos.
>§. COMENTARIO
Numeral 1)
Como es sabido el cuerpo normativo que se comenta, además del pro
ceso común regulado en el libro tercero, ha previsto, en el libro quinto, los
denominados procesos especiales como el proceso inmediato, el proceso
por razón de la función pública (congresistas y otros altos funcionarios), el
proceso de seguridad, entre otros, cuyo trámite tiene sus reglas específicas
dada la naturaleza de los hechos imputados. En tal sentido, es posible que
175
API. 33° Disposiciones generales
en la praxis se presenten casos de concurso de hechos punibles sujetos a

diversos trámites procesales. En dichas situaciones, el criterio que deberá
utilizar el juez a cargo será el de la pena más grave, de tal suerte que el
procedimiento a seguir habrá de ser el que corresponda al hecho que tenga
conminada la pena más drástica.
Como antecedente del precepto comentado puede ser mencionado el
artículo I o del Decreto Legislativo 124 que establecía que en caso de concur
so de delitos sujetos respectivamente a las reglas del proceso sumario y a las
del ordinario, tratándose del modelo mixto, el juez debía optar por el trámite
del proceso ordinario. De igual modo, el artículo 28 del Código de 1991, para
el concurso entre delitos sujetos a los trámites ordinario y especial respectiva
mente, estatuía que el juez debía optar por este último.
Numeral 2)
Concretamente el legislador del 2004 ha introducido, mediante el texto
del presente inciso, la prohibición de acumular procesos de acción pública
con los de acción privada, precepto que se justifica en la diversa naturaleza del
ejercicio de la acción penal y en la no compatibilidad del procedimiento de
querella, al que se encuentran sujetos los delitos de ejercicio privado de la
acción, con los demás procedimientos.
TÍTULO IV
CUESTIONES DE COMPETENCIA
. .—J
Este título del Código regula lo concerniente a la declinatoria de compe
tencia, la transferencia de competencia, la contienda de competencia, la acu
mulación, la inhibición y la recusación. En todos estos casos de lo que se trata
es de decidir qué juez o sala superior tiene competencia para conocer deter
minado proceso cuando se haya generado un conflicto, en la medida que dos
o más órganos jurisdiccionales reclamen su conocimiento, sostengan que no
les corresponde o cualquiera de las partes legitimadas cuestionen la imparcia
lidad del juez e insten su apartamiento. En otros casos, el problema surgirá a
partir de la existencia de hechos punibles conexos o de circunstancias extraor
dinarias que pongan en riesgo el logro de los fines del proceso.
Cuando el conflicto se genera por la disputa de la causa entre dos órga
nos jurisdiccionales que sostienen ser igualmente competentes, se trata de una
cuestión de competencia positiva; en cambio, si de lo que se trata es que dos
jueces o dos Tribunales rehusan el conocimiento de la causa por considerarse
incompetentes, nos encontramos frente a una cuestión de competencia nega
tiva (MORENO CATENA: 2001, p.106).
176
La jurisdicción y competencia
En relación con el Código de 1940, el nuevo Código exhibe una mejor

técnica legislativa en la regulación del tema relativo a las cuestiones de compe
tencia, al que le dispensa un mejor tratamiento, mucho más ordenado y es
tructurado y con una adecuada delimitación de cada una de las cuestiones
normadas. Mientras el viejo Código trataba esta materia dentro del título re
servado a la competencia pero de un modo disperso y no muy bien estructu
rado, específicamente en los artículos 23, 24, 25, 27 y 28.
Además de una mejor técnica legislativa y adecuada delimitación, el nue
vo Código introduce mejoras en los conceptos; por ejemplo, supera la erró
nea denominación de «declinatoria de jurisdicción» utilizada por la normativi-
dad anterior para rotular correctamente «declinatoria de competencia». Por
otro lado, atribuye legitimidad para declinar competencia únicamente al im
putado, al actor civil y al tercero civil, más no al fiscal quien, en la regulación
del Código de 1940, si podía plantear dicha cuestión de competencia. Se trata
de una diferencia que se explica a partir de los distintos modelos procesales
propuestos por cada Código y, fundamentalmente, a partir de la variación del
rol del fiscal en el nuevo modelo acusatorio en el que tiene a su cargo la
dirección de la investigación preparatoria, mientras que en el modelo mixto
era básicamente un fiscal dictaminador, siendo necesario tener en cuenta, ade
más, que, a tenor de lo establecido por el artículo 3 o del nuevo Código, el
Fiscal debe comunicar al Juez de la investigación preparatoria la decisión de
continuar con las investigaciones preparatorias, comunicación con la cual ra
dica la competencia del órgano jurisdiccional, por lo que mal haría plantean
do luego una declinatoria de competencia cuando ya tuvo la oportunidad de
examinar el asunto antes de comunicar formalmente al Juez la continuación
de la investigación preparatoria.
En cuanto a la acumulación, la nueva normatividad es mucho más orde
nada; así se dedica a esta materia el capítulo IV del título IV. En cambio, el
antiguo Código de 1940 únicamente enumeraba las causales de conexión en
su artículo 21°, prescribiendo a continuación que en caso de conexión le co
rrespondía al Tribunal Correccional (hoy Sala Superior Penal) determinar la
competencia del juzgado (artículo 22°). Sin embargo, no tenía mayores pres
cripciones sobre la acumulación, a excepción del texto del artículo 20 modifi
cado por ley Nro. 24388, en el que imponía los criterios del delito más grave
y del último delito para resolver la acumulación de las causas por delitos co
nexos, en cuya virtud se tuvo que recurrir a la ley 10124 del 28-12-1944 que
normaba con amplitud esta materia, estableciendo las reglas pertinentes. Sin
embargo, a través de la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo
Nro. 959 del 16 de agosto de 2004, el mencionado artículo 20° fue completa
do con diversas disposiciones que cambiaron sustancialmente su texto origi
nal, estableciendo inclusive reglas de desacumulación o separación de proce
la
sos. En tal sentido, es virtud del nuevo Código reunir las reglas de la conexión
y la acumulación en un solo cuerpo, como debe ser.
E n lo que se refiere a las instituciones de la inhibición y la recusación, el
Código del 2004, al igual que el corpus de 1940, mantiene la tradición de
regular ambas en forma conjunta, en un solo titulo o capítulo. N o obstante
ello, es de apreciarse que, a diferencia del antiguo cuerpo normativo, el nuevo
Código regula en primer término la obligación de los jueces de inhibirse en
tanto se encuentren frente a las causales taxativamente previstas en el artículo
53°, estipulando a continuación, supletoriamente, el uso de la recusación por
las partes legitimadas si es que el juez no se inhibe voluntariamente.
De igual manera el legislador de 2004 ha mantenido un sistema de causa
les de inhibición o recusación taxativamente establecidas y, además, una fór
mula abierta que permite recusar a las partes e inhibirse a los jueces frente a
cualquier causa no prevista expresamente, pero lo suficientemente fuerte como
para afectar la imparcialidad del juez.
Ahora bien, al establecer un parangón entre el tratamiento dispensado a
las cuestiones de competencia por el Código Procesal Penal de 1991 y el de
2004, salta a la vista que ambos corpus mantienen casi la misma estructura en
lo que a este tópico se refiere, excepto porque el legislador de 1991 reguló
conjuntamente el tema de las causales de conexión y la acumulación; mientras
que el Código de 2004 trata estos dos temas en forma separada, dedicándole
a la conexión un capítulo aparte con el nomen de «la competencia por co
nexión», lo cual nos parece correcto porque el presente título se refiere única
mente a las cuestiones de competencia y la conexión no lo es, aun cuando da
origen a una cuestión como la acumulación, apreciándose, en tal sentido, una
mejor técnica legislativa que habla bien del nuevo Código.
Sin embargo, también es posible advertir una importante diferencia pues,
mientras el Código de 1991 contenía normas puntuales sobre las cuestiones
de competencia suscitadas entre fiscales, en cambio, el nuevo Código ha eli
minado totalmente esta referencia, circunscribiendo las cuestiones únicamen
te al ámbito judicial (entre jueces). Ello se explica porque, conforme se des
prende claramente del artículo 63° - inciso 1 - del Código que se comenta, el
legislador de 2004 decidió remitir el tratamiento de aquellos ámbitos de acti
vidad del Ministerio Público no previstos en el Código a la regulación de la
Ley Orgánica respectiva. En principio, nos parece que nada impedía que el
nuevo Código, como sí lo hizo su antecesor, hubiese previsto normas expre
sas que establecieran reglas puntuales para resolver los conflictos de compe
tencia entre fiscales que seguramente en la práctica se suscitarán con frecuen
cia. Sin embargo, habiéndose omitido tal regulación, se tendrá que introducir
en una nueva Ley Orgánica del Ministerio Público reglas de similares caracte
rísticas que el Código reserva para la resolución de las cuestiones de compe
tencia entre jueces.
178
La jurisdicción y competencia API. 3 4 g
CAPÍTULO I
LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
ort. 3 1 . Declinatoria m competencia

1. Durante la Investigación Preparatoria el imputado, el actor
civil o el tercero civil podrán pedir la declinatoria de com
petencia.
2. La petición procede cuando el juez se avoca al conocimiento
de un delito que no le corresponde por razón de la materia,
de jerarquía o de territorio. El juez la resolverá, de confor
midad con el trámite previsto -en lo pertinente- en el artí
culo 8 o in fine, mediante resolución fundamentada.
>§. COMENTARIO
Numeral 1)
Está referido a dos aspectos importantes a tener en cuenta al interponer
esta cuestión de competencia, a saber: la fase procesal en la que se debe plan
tear y las partes legitimadas para hacerlo.
Como ya lo hemos puntualizado en líneas precedentes, tanto el Código
de Procedimientos Penales de 1940 como el Código Procesal Penal de 1991,
acordaban expresa legitimidad para solicitar declinatoria de competencia, en
tre otros sujetos del proceso, al Ministerio Público. En cambio, el legislador
de 2004, como resulta del texto del inciso comentado, excluye al fiscal de la
posibilidad de declinar de competencia, asignando esta atribución al imputa
do, al actor civil y al tercero civil. Sobre el particular, creemos que se ha tenido
en consideración el hecho que el fiscal, al comunicar al juez su decisión for
mal de continuar con las investigaciones preparatorias, radica la competencia
del órgano jurisdiccional, por lo que ya no cabría que posteriormente sosten
ga que no es competente. Situación diversa es la que corresponde a los demás
sujetos procesales quienes sí pueden cuestionar la competencia del juez.
El texto de la norma indica que la fase en la que se debe plantear la
declinatoria es durante la investigación preparatoria. Sin embargo, respecto
del juez penal unipersonal o colegiado y de la sala penal según corresponda,
entendemos que es posible que los sujetos legitimados puedan plantear la
cuestión dentro de los diez días después de ser notificados con la acusación
pues, a tenor de lo prescrito por el literal h) del artículo 350° del Código,
dentro de dicho plazo los sujetos procesales podrán «plantear cualquier otra
179
flPt. 35 s Disposiciones generales
cuestión que tienda a preparar mejor el juicio», entre las cuales, a nuestro
modo de entender, estarían las cuestiones de competencia (incluida la declina
toria), siempre y cuando no se hayan planteado con idéntico fundamento en
oportunidad anterior. En este aspecto, el Código de 1991 era más preciso al
preceptuar expresamente en su artículo 31° que la declinatoria ante el juez
penal o sala penal es procedente únicamente hasta la conclusión de los actos
preparatorios para el Juicio Oral.
Numeral 2)
La declinatoria es una cuestión de competencia que los sujetos procesa
les legitimados plantean cuando consideran que el juez que viene conociendo
la causa no es el competente, como preceptúa el presente numeral, por razón
de la materia, de jerarquía o de territorio. En este caso se trata de un pedido de
parte mediante el cual el imputado, el actor civil o el tercero civil le hacen
saber al juez que no le corresponde el conocimiento de la causa y le solicitan
se aparte (decline) y remita lo actuado al llamado por ley.
Sobre el particular es preciso recordar que ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, lo que constituye en
buena cuenta el principio del Juez Natural que es justamente el fundamento
de la declinatoria de competencia (ORÉ GUARDIA: 1996, p. 119).
A diferencia del Código de 1991 que, como una novedad, preveía norma
expresa sobre la posibilidad de pedir declinatoria de competencia respecto del
fiscal a cargo de la investigación, el Código del 2004 no tiene una prescripción
similar, la que, como hemos ya señalado en líneas precedentes, deberá ser
incluida en la Ley Orgánica del Ministerio Público.
En cuanto al trámite de esta cuestión competencial, la norma comentada
nos remite a la regla del artículo 8 o infine, correspondiente al trámite de reso
lución de los medios de defensa, lo cual significa que deberá llevarse a cabo
una audiencia, con participación del abogado que propuso la declinatoria, el
Fiscal, la defensa del actor civil y del tercero civil, en cuyo marco, o en el plazo
de dos días de celebrada la vista, el juez de la investigación preparatoria dicta
rá la resolución correspondiente. Y si la cuestión es planteada durante la Eta
pa Intermedia, será resuelta en la audiencia preliminar a la que se refieren los
artículos 351° y 352° del Código.
API. 35 . opartosiiflafl para la petición oe aesünatoria

La petición de declinatoria de competencia se interpondrá den
tro de los diez días de formalizada la investigación.
180
La jurisdicción y competencia flpj. 27°
>Sk COMENTARIO
Antes de ser formalizada la investigación por el fiscal, lo que implica su

continuación, no sería procesalmente correcto que los sujetos legitimados
presenten una solicitud de declinatoria de competencia, por la sencilla razón
que es precisamente con la Disposición de formalización y su comunicación
al juez de la investigación preparatoria que se radica la competencia de este
último. En otras palabras, antes de la formalización no hay competencia judi
cial que pueda ser cuestionada. Por este motivo el articulo comentado prescri
be que la declinatoria de competencia se interpondrá dentro de los diez días
de formalizada la investigación.
flrt. 36 . Renusion aei proceso

Consentida la resolución que la declara fundada, el proceso será
remitido a quien corresponda, con conocimiento de las partes.
^ COMENTARIO
Si las partes no impugnan la resolución mediante la cual el juez, acogien

do la declinatoria de competencia planteada, decide apartarse del conocimiento
de la causa al declararse incompetente, la enviará al juez competente donde
deberá continuar válidamente el trámite del proceso, consecuencia lógica de
la incompetencia del juez originario.
flrt. 3 7 . Recurso fle apeiaciún

Contra la resolución a que se refiere el artículo 34° procede
apelación ante la Sala Penal Superior, que la resolverá en últi
ma instancia.
"&. COMENTARIO
Cualquiera que sea el sentido de la resolución que resuelva la declinatoria

de competencia planteada, los sujetos legitimados podrán interponer recurso
de apelación. Como ya se ha adelantado al comentar el numeral 2) del artículo
34°, la resolución que decide la declinatoria será dictada por el juez en forma
inmediata en la audiencia instalada al respecto o, a más tardar, en el plazo de
dos días de celebrada la vista. El grado, de conformidad con el texto del artí
culo bajo comentario, será absuelto por la Sala Penal Superior y tendrá como
finalidad anular, revocar o confirmar el auto impugnado, de acuerdo con el
trámite establecido en el artículo 420° del Código.
181
API. 3 B 9 Disposiciones generales
flpt. 38°. valor de los actos procesales

Los actos procesales válidamente realizados antes de la decli
natoria conservan su eficacia.
>§. COMENTARIO
La incompetencia del juez, admitida a posteriori no acarrea automática
mente la nulidad de los actos procesales efectuados antes de la declinatoria.
La única condición es que dichos actos hayan sido válidamente realizados, es
decir, cumpliendo con todas las formalidades y requisitos de fondo que la ley
establece. D e no ser así, los mismos deberán ser renovados por el nuevo juez
declarado competente.
CAPÍTULO II
LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA
Art. 39°. Procedencia

La transferencia de competencia se dispone únicamente cuando
circunstancias insalvables impidan o perturben gravemente el
normal desarrollo de la investigación o del juzgamiento, o cuan
do sea real o inminente el peligro incontrolable contra la segu
ridad del procesado o su salud, o cuando sea afectado grave
mente el orden público.
>k COMENTARIO
El Código de Procedimientos Penales de 1940, en sus artículos 89° y
299°, de cierta manera ya anunciaba la vigencia de la figura de la transferencia
de competencia. En efecto, en su artículo 89° autorizaba al Tribunal Correc
cional, por razones de conveniencia, a encomendar a otro juez distinto al
originariamente competente el conocimiento de la causa. Por otro lado, el
artículo 299° facultaba a la Sala Penal de la Corte Suprema, en el marco del
conocimiento del recurso de nulidad interpuesto, a anular todo el proceso y
mandar rehacer la instrucción por otro juez o renovar el juicio oral y designar
el Tribunal encargado de tal misión.
Así, sobre la base de las disposiciones contenidas en los referidos artí
culos 89° y 299°, la jurisprudencia nacional fue perfilando los contornos de
la transferencia de competencia, hasta que en julio de 1982 entró en vigen
cia la ley Nro. 23414, actualmente derogada, que contemplaba expresamen-
182
La jurisdicción y competencia APt. 39 g
te la posibilidad del cambio de radicación del proceso mediante la transfe

rencia en los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo y espionaje, pre
cisando que podía echarse mano de esta figura procesal por razones de
conveniencia desde el punto de vista de la administración de justicia, segu
ridad, salud o incapacidad física del procesado y durante los estados de ex
cepción constitucionalmente previstos. Adicionalmente, en marzo de 1981,
se dictó el Decreto Legislativo Nro. 052 — Ley Orgánica del Ministerio Pú
blico - que, en su artículo 95 - inciso 6 -, estableció como una de las atribu
ciones del Fiscal Provincial en lo Penal, solicitar la transferencia de la com
petencia por razones de conveniencia para la oportuna administración de
justicia.
El artículo en comento, al igual que los siguientes correspondientes al
capítulo dedicado a la transferencia de competencia, está en vigencia en todo
el territorio nacional en virtud a lo establecido por la ley Nro. 28482, publica
da el 03 de abrü de 2005.
Se debe entender que la transferencia de competencia es un mecanismo
de uso excepcional pues deroga la competencia territorial originaria al trans
ferir el conocimiento del proceso a otro juez de lugar diferente al de la comi
sión del delito. Resulta claro, pues, que un cambio de radicación de semejante
naturaleza únicamente puede responder a circunstancias extraordinarias y
absolutamente atendibles. En tal sentido, la norma comentada ha previsto
hasta tres causas generales que pueden justificar la transferencia:
a) La presencia de circunstancias insalvables que impidan o perturben
gravemente el normal desarrollo de la investigación o del juzga
miento.
b) La existencia de un peligro incontrolable que sea real o inminente
contra la seguridad o salud del procesado.
c) La grave afectación del orden público.
Como puede apreciarse se trata de causas bastante genéricas que po
drían prestarse inclusive a interpretaciones inadecuadamente subjetivas. Sin
embargo, el juez, al resolver la transferencia de competencia, deberá regirse
por un criterio restrictivo de excepcionalidad, de tal suerte que si en los tres
supuestos precedentemente reseñados no se diesen las notas de insalvabili-
dad, incontrolabilidad y gravedad respectivamente, deberá defender su com
petencia y el principio del juez natural. En otras palabras, las circunstancias
que impidan o perturben el desarrollo del proceso, el peligro contra la seguri
dad o salud del procesado y la afectación del orden público deberán ser de tal
entidad que no quede otro remedio que remitir el proceso a un juez de dife
rente circunscripción.
183
flpt. ÍJQ5 Disposiciones generales
Asimismo, es de precisarse que el juez, atendiendo a las peculiaridades

de cada caso, deberá resolver si está o no ante circunstancias insalvables de
impedimiento o perturbación del normal desarrollo del proceso, peligro in
controlable para la seguridad o salud del procesado y grave afectación del
orden público. En éste como en otros casos, estamos seguros que la realidad
será más fructífera que la teoría.
flrt. a0°. Trámite

1. La transferencia podrá solicitarla el Fiscal, el imputado, y
las demás partes puntualizando los fundamentos y adjun
tando la prueba. Formado el incidente se pondrá en conoci
miento de los demás sujetos procesales, quienes en el tér
mino de cinco días, expondrán lo conveniente. Vencido el
plazo será elevado el incidente.
2. La Sala resolverá en el plazo de tres días.
es. COMENTARIO
Numeral 1)
En este numeral se establece quienes podrán plantear una transferencia
de competencia, decantándose el legislador de 2004 por asignar esta facultad
al fiscal, al imputado y a las demás partes, léase parte civil y tercero civilmente
responsable. Nos parece coherente con el principio de igualdad de armas
otorgar a todas las partes del proceso la posibilidad de solicitarle al juez trans
fiera su competencia cuando ello resulte necesario. E n este aspecto encontra
mos una diferencia con el Código de 1991 que en su artículo 34 únicamente
legitimaba para solicitarla al fiscal y al procesado.
La vía incidental es la prevista para el trámite de esta cuesüón, vía que no
por ser rápida deja de garantizar la observancia del principio de contradicción
y la necesidad de probar la causal invocada pues, como resulta del texto co
mentado, la solicitud deberá ser puesta en conocimiento de los demás sujetos
para que puedan alegar lo que mejor convenga a su particular posición dentro
del proceso y, por otro lado, se impone al solicitante, como no podía ser de
otro manera, la obligación de fundamentar y probar su pedido.
Numeral 2)
El plazo perentorio de tres días otorgado a la Sala Superior para resolver
el incidente de transferencia de competencia responde a la necesidad de deci-
184
La jurisdicción y competencia flpj. fll2
dir rápidamente la cuestión, evitando de este modo la incertidumbre que im

plica el no saber si la causa seguirá tramitándose ante el juez naturalmente
competente o remitida a otro juez.
API. ai°. Resolución

1. La transferencia de competencia del Juez dentro del mismo
Distrito Judicial, será resuelta por la Sala Penal Superior.
2. Cuando se trate deljuez de distinto Distrito Judicial, o de la
Sala Penal Superior, la resolverá la Sala Penal Suprema.
185
flpj. flg2 Disposiciones generales
CAPÍTULO II
LA CONTIENDA DE COMPETENCIA
Art. 42. contienda de ooipeienofa por mmmiimm

1. Cuando el Juez toma conocimiento que otro de igual jerar
quía también conoce del mismo caso sin que le correspon
da, de oficio o a petición de las partes, solicitará la remi
sión del proceso. Además de la copia de la resolución, ad
juntará los elementos de juicio pertinentes.
2. El Juez requerido resolverá en el término de dos días hábi
les. Si acepta, remitirá lo actuado, con conocimiento de las
partes. Si declara improcedente la remisión formará el cua
derno respectivo y lo elevará en el término de tres días a la
Sala Penal Superior, para que resuelva en última instancia
dentro del quinto día de recibidos los autos.
>k COMENTARIO
Numeral 1)
A diferencia de la declinatoria de competencia, en la que son las partes
legitimadas las que promueven la cuestión solicitando que el juez se aparte del
conocimiento de la causa, la contienda de competencia, en cambio, es promo
vida por los jueces cuando existe discrepancia en tanto y en cuanto ambos se
consideran competentes para conocer determinado caso o, de lo contrario,
incompetentes para lo mismo. Esta discrepancia, en uno u otro sentido, es la
esencia de la contienda pues sin ella, en puridad, no estaríamos frente a la
figura regulada en el presente numeral.
La contienda de competencia puede presentarse únicamente entre órga
nos jurisdiccionales de igual categoría.
Nótese que el juez, al tomar conocimiento que otro conoce del mismo
caso sin que le corresponda, no se limitará a comunicarle las razones que ha
tenido para avocarse, como estatuía en similares circunstancias el artículo 23
del Código de Procedimientos Penales de 1940, sino que le solicitará la remi
sión del proceso. El juez requirente puede tomar conocimiento que otro está
conociendo del mismo hecho punible a través de cualquier medio, sea por
información recabada por propia cuenta o por aquella que sea proporcionada
por las partes.
186
La jurisdicción y competencia flpf. fl3°
Numeral 2)
Este numeral prevé las dos posibles respuestas que puede dar el juez
requerido frente a la solicitud planteada por el juez requirente. La primera
posibilidad es que acepte la solicitud de su homólogo y le remita lo actuado
admitiendo su incompetencia para seguir conociendo la causa, en cuyo caso
no habrá contienda. La segunda posibilidad es que no se conforme con el
requerimiento formulado y se considere plenamente competente para seguir
conociendo. En este último caso, nos encontramos frente a una real contien
da de competencia que deberá ser resuelta por la Sala Penal Superior en un
plazo verdaderamente perentorio (cinco días de recibido el cuaderno corres
pondiente).
Como puede apreciarse en la norma comentada el legislador ha previsto
la llamada contienda de competencia positiva, en la que ambos jueces consi
deran que les corresponde el conocimiento del caso.
flrt. 43 . eoiitieiioa m mmmm& pop \mm\m

1. Cuando el Juez se inhibe, de oficio o a instancia de las par
tes, remitirá copia de las piezas pertinentes a otro Juez si
hubiera detenido; en caso contrario remitirá el proceso.
2. Si el segundo Juez también se inhibe elevará las copias en el
plazo de un día hábil, o el principal, para que la Sala Penal
Superior resuelva.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
En este numeral se ha regulado la figura de la inhibición por la cual el
juez de la causa, por propia iniciativa o a solicitud de las partes, emite resolu
ción apartándose del conocimiento del caso al considerar que es otro el juez
competente a quien le remite el proceso, si es que el reo es libre. De haber
procesado detenido, únicamente le remitirá copia de las piezas pertinentes, lo
cual responde a la imperativa necesidad de no paralizar el trámite del proceso
que se sigue contra persona privada de su libertad ambulatoria.
Numeral 2)
En este supuesto se ha previsto la denominada contienda de competen
cia negativa en la que tanto el juez inhibido como el que recibe la inhibitoria
simultáneamente consideran que no les corresponde el conocimiento del caso,
187
flPl. 4 4 9 Disposiciones generales
circunstancia que deberá ser resuelta en definitiva por la Sala Penal Superior,
entendemos que en el mismo plazo de cinco días de recibidos los autos que se
ha previsto para resolver la contienda de competencia positiva.
flrt. 44°. consulta fl§¡ Juez

1. Cuando el Juez tome conocimiento que su superior jerár
quico conoce el mismo hecho punible o uno conexo consul
tará mediante oficio si debe remitir lo actuado.
2. Cuando el superior tenga conocimiento de que ante un Juez
inferior en grado se sigue un proceso que le corresponde,
ya sea por razón del delito o por delitos conexos, pedirá de
oficio o a petición de las partes la remisión de los actuados.
3. Las personas que no tienen la condición exigida por el artí
culo 99° de la Constitución, a quienes se les imputa haber
intervenido en los delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones por los Altos Funcionarios Públicos, serán proce
sados ante la Corte Suprema de Justicia conjuntamente con
aquellos.
4. La misma disposición se aplicará a los casos que deben ser
de conocimiento de la Corte Superior de Justicia.
c§. COMENTARIO
Numeral 1)
Conforme ya fue adelantado en líneas precedentes, la contienda de com
petencia únicamente puede presentarse entre jueces de igual jerarquía. Nunca
entre órganos jurisdiccionales de distinto nivel jerárquico. Es por ello que se
tiene previsto en el numeral comentado que cuando el juez sepa, por cual
quier medio, que su superior jerárquico está conociendo el mismo hecho o
uno conexo le consultará si le remite o no lo actuado. Es obvio que el superior
jerárquico examinará la información proporcionada por el juez inferior y si
considera que el conocimiento de la causa le corresponde, le ordenará que le
remita lo actuado.
Como es de verse no se trata de una contienda de competencia sino de
una consulta formulada por el juez inferior al superior jerárquico con miras a
evitar la duplicidad de procesos en trámite respecto de un mismo hecho puni
ble o conexo.
188
La jurisdicción y competencia flpf. flflS
Numeral 2)
En el presente numeral se norma el supuesto inverso al previsto en el
numeral precedente. En efecto, aquí no es el inferior en grado quien le con
sulta al superior, sino éste, al tomar conocimiento por cualquier medio, que
aquel viene conociendo el mismo hecho punible o uno conexo, le ordenará
la remisión de lo actuado. En este caso no se trata ya de una simple solici
tud o consulta sino de un mandato que el inferior debe cumplir obligato
riamente.
Numeral 3)
El artículo 99° de la Constitución Política prescribe la prerrogativa del
antejuicio para los altos funcionarios del Estado por infracción de la Consti
tución y por los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta
cinco años después de cesar en el cargo. Estos altos funcionarios aforados
son: el Presidente de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado,
los integrantes del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacio
nal de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supre
mos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General.
Cuando altos dignatarios incurren en la comisión de delito, además de
corresponderles la prerrogativa del antejuicio ante el Congreso de la Repúbli
ca como primer paso para ser juzgados ante el Poder Judicial, están sujetos al
proceso especial por razón de la función pública previsto en el Título I de la
Sección II del Libro V del Código que, entre otras cosas, dispone que la In
vestigación Preparatoria estará a cargo de un Fiscal Supremo y controlada
judicialmente por un Vocal de la Corte Suprema, correspondiendo el juzga
miento a la Sala Penal Especial de la Corte Suprema.
Pues bien, la norma contenida en el numeral comentado dispone que

aquellas personas que no tengan la condición de aforadas y, por tanto, sin la
prerrogativa del antejuicio, pero que hayan intervenido en la comisión del
delito conjuntamente con los altos funcionarios del Estado señalados en el
artículo 99° de la Constitución, también serán encausados en el mismo proce
so que estos ante la Corte Suprema.
Una norma como la que se comenta evidentemente responde a la nece
sidad de preservar la unidad del proceso en función de la existencia de conexi
dad procesal objetiva. Esto resulta totalmente beneficioso para la Administra
ción de Justicia, al evitar las múltiples contradicciones en las que se vienen
incurriendo en el sistema actual en el cual se procesa por separado a los afo
rados de los que no lo son.
189
API. 15 Q Disposiciones generales
Numeral 4)
Hay otros altos funcionarios del Estado que, sin gozar de la prerrogativa
del antejuicio que prevé el artículo 99° de la Constitución, también están so
metidos al proceso especial del Título III de la Sección II del Libro V del
presente Código. Entre estos funcionarios están los Jueces de Primera Instan
cia, el Juez de Paz Letrado, el Fiscal Provincial y el Fiscal Adjunto Provincial
cuyo juzgamiento por la comisión de delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones corresponde a la Corte Superior competente que designará el Vo
cal para la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Especial para la etapa
del juzgamiento.
Ahora bien, aquellas personas que conjuntamente con los funcionarios
precedentemente mencionados intervengan en la comisión de delito, prescri
be el numeral comentado, deberán ser procesadas conjuntamente con estos,
aun cuando no tengan la condición de funcionarios. Al igual que en el caso del
numeral anterior, esta prescripción responde a la necesidad de preservar la
unidad del proceso.
Finalmente, también hay otros funcionarios de alta jerarquía que sin ser
aforados conforme al artículo 99° de la Constitución, la ley les concede la
prerrogativa de ser procesados únicamente por la Corte Suprema, tales son
los casos del Superintendente de Banca y de Seguros, los vocales y fiscales del
Consejo Supremo de Justicia Militar, los Procuradores Públicos, los Vocales y
Fiscales Superiores, y Adjuntos Supremos, etc.; en estos casos también co
rresponderá aplicar el mismo criterio para conocer hechos delictivos imputa
dos a particulares conjuntamente con estos funcionarios.
flrt. a5°. inniDlción nei Jaez

1. Cuando el Juzgado Penal que ha recibido la acusación cono
ce que otro de igual jerarquía tiene otro proceso para au
diencia sobre el mismo caso, podrá solicitarle se inhiba,
para lo cual le enviará copia de las piezas pertinentes. Si el
Juzgado Penal requerido acepta expedirá resolución y re
mitirá lo actuado, con conocimiento de la Sala Penal Supe
rior y de las partes. Si por el contrario, afirma su competen
cia, elevará el cuaderno respectivo a la Sala Penal Superior.
2. La Sala resolverá, en última instancia, dentro del quinto día
de recibidos los autos, previa audiencia con la intervención
de las partes.
3. La contienda de competencia entre Salas Penales Superio
res será resuelta por la Sala Penal Suprema.
190
La jurisdicción y competencia flpj, QftS
l3x COMENTARIO
Numeral 1)
El supuesto del numeral comentado es el de la contienda de competen
cia promovida cuando el proceso ya ha sido remitido al Juzgado Penal con la
acusación correspondiente, por lo que resultan pertinentes los comentarios
efectuados en relación con el artículo 42° del Código relativo a la contienda
de competencia por requerimiento. En este caso la única diferencia es la etapa
procesal en la que la contienda es promovida. Por lo demás, las reglas son las
mismas.
Numeral 2) y 3)
Como en el caso de la contienda de competencia por requerimiento a la
que se refiere el artículo 42 del Código, corresponde a la Sala Penal Superior
resolver en última instancia la contienda entre Juzgados Penales promovida
después de emitida la acusación. Sin embargo, nótese que la diferencia radica
en el hecho de que el numeral comentado prescribe expresamente la realiza
ción de una audiencia con la intervención de las partes para la resolución de la
contienda. En el caso que la contienda se produjera entre Salas Superiores
resolverá la Sala Penal Suprema.
CAPÍTULO IV
LA ACUMULACIÓN
flrt. 46°. mmmimm oe procesos inaeoenüientes

Cuando en los casos de conexión hubiera procesos indepen
dientes, la acumulación tendrá lugar observando las reglas de
la competencia.
>Si COMENTARIO
La acumulación es una cuestión de competencia que se origina en la
existencia de causas conexas y que tiene por fin reunirías en un solo proceso
y ser resueltas en una sentencia única (ORÉ GUARDIA: 1996, p. 123). Res
ponde a la necesidad de observar los principios de unidad del proceso y eco
nomía procesal y evitar en muchos casos la emisión de fallos no uniformes.
Tal como ya se adelantó, la conexidad de hechos punibles supone una
alteración de las reglas ordinarias de la competencia pues los jueces deberán
aplicar criterios como los de la pena más grave, de la prevención, de la fecha de
comisión del delito, etc., para determinar a qué juez corresponde el conoci
miento de las causas acumuladas. Las reglas ordinarias de la competencia terri
torial, objetiva y funcional están previstas en los artículos 21 a 30 del Código.
191
flPt. Kl° Disposiciones generales
Tratándose de la territorial, se ha dispuesto que ella será establecida en orden al

lugar de comisión del hecho delictuoso, el lugar de producción de los efectos
del delito, el lugar de descubrimiento de las pruebas materiales del delito, el
lugar de detención del imputado y, finalmente, el lugar de su domicilio.
En este orden de ideas, cuando en el presente artículo el legislador ha
dispuesto que en los casos de conexión de procesos independientes la acumu
lación tendrá lugar observando las reglas de la competencia, se debe entender
que tales reglas son las que corresponden a la competencia por conexión
señaladas en el artículo 32° del Código, entre las cuales se encuentran los
criterios de la pena más grave, fecha de comisión del delito, la prevención, etc.
nrt. 47°. ucumuiación mmmm y tacyitatiua

1. La acumulación es obligatoria en el supuesto del numeral
2) del artículo 31.
2. En los demás casos será facultativa, siempre que los proce
sos se encuentren en el mismo estado e instancia, y no oca
sionen grave retardo en la administración de justicia.
*&. COMENTARIO
Numeral 1)
Como ya fue visto en su lugar, uno de los supuestos de conexión proce
sal es cuando existe pluralidad de agentes (autores o partícipes) y unidad de
hecho punible. En este caso el juez estará compelido a ordenar la acumula
ción de las causas sin importar el estado e instancia en que se encuentren. Ello
responde a la necesidad de emitir una sola sentencia que resuelva el proceso y
evitar de este modo fallos no uniformes, considerando que se trata de un solo
hecho punible aun cuando sean varios los autores o partícipes.
Como es de verse, el legislador de 2004 ha eliminado la obligatoriedad
de la acumulación en el supuesto de unidad de agente y pluralidad de delitos,
en caso que no hubiese proceso por algunos de ellos.
Numeral 2)
La disposición del numeral comentado exige del juez un juicio de pon
deración sobre la necesidad de la acumulación, en supuestos diferentes al
previsto en el numeral precedente, y el estado procesal de las causas pasibles
de acumulación, así como el grave retardo que podría ocasionar una decisión
de tal naturaleza en la resolución de los casos en cuestión.
En otras palabras, si después del examen realizado por el juez, éste ad
vierte que las causas se encuentran en estado e instancias diversas y, además,
de ello, la acumulación acarreará un grave retardo en la administración de
justicia, deberá desestimar la posibilidad de unificar los procesos.
192
La jurisdicción y competencia flpj. íjgs
flrt. a8°. Acumulación de eficio o a petliflo ue parle

1. La acumulación puede ser decidida de oficio o a pedido de
las partes, o como consecuencia de una contienda de com
petencia que conduzca hacia ella.
2. Contra la resolución que ordena la acumulación durante la
Investigación Preparatoria procede recurso de apelación ante
la Sala Penal Superior, que resolverá en el término de cinco
días hábiles.
>& COMENTARIO
Numeral 1)
En la medida que la acumulación tiene por objeto unificar el trámite de
dos o más procesos en atención a criterios de unidad y economía procesal,
con miras a lograr una administración de justicia rápida y eficaz, en el presen
te numeral se legitima tanto al propio órgano jurisdiccional para decretarla
como a las partes para solicitarla, pues se trata de fines cuya consecución
interesa a todos sin excepción.
Indudablemente, la acumulación también puede ser el resultado final de
una contienda de competencia, sea esta la acordada por requerimiento o inhi
bición, positiva o negativa. Y aun cuando el texto de la norma no lo estipula
expresamente, de una interpretación sistemática resulta que la acumulación
también puede tener su origen en la consulta al superior y el requerimiento de
remisión de lo actuado a que se refiere el artículo 44° del Código.
Numeral 2)
La impugnación de la resolución que dispone la acumulación es conse
cuencia lógica de la garantía de la pluralidad de instancias. Una resolución de
tal naturaleza debe ser necesariamente revisable por el órgano jurisdiccional
superior en tanto pueden ser afectados los legítimos intereses del imputado y
de las demás partes, así como también afectarse la buena marcha de la admi
nistración de justicia en el caso concreto.
flrt. fl9°. ficfíacién gara el juzgamiento

La acumulación para el Juzgamiento puede ser ordenada de ofi
cio o a petición de las partes. Contra esa resolución procede
recurso de apelación. La resolución de la Sala Penal Superior
que absuelve el grado, se expedirá en el término de cinco días
hábiles. Contra esa resolución no procede recurso alguno.
193
API. 5()9 Disposiciones generales
>5x COMENTARIO
A nuestro entender la primera parte del artículo comentado, es decir la

inclusión de la disposición en el sentido que la acumulación para el juzga
miento puede ser ordenada de oficio o a petición de las partes, es redundante
e innecesaria pues ya en el artículo 48° numeral 1) en forma genérica se ha
incluido una disposición similar, aun cuando por el texto del numeral 2) del
citado artículo pareciera que el íntegro de la disposición está referido a la
acumulación solicitada o decretada durante la investigación preparatoria. Con
todo, pensamos que con una mejor técnica legislativa hubiese sido recomen
dable el tratamiento de la acumulación, tanto en sede de investigación prepa
ratoria como en la etapa de juzgamiento, en su sólo artículo, ello con la fina
lidad de evitar innecesarias redundancias.
En la misma dirección que el artículo anterior se ha prescrito la impug-
nabilidad de la resolución que en la etapa de juzgamiento resuelve la acumula
ción, impugnación que en este caso deberá ser vista por la Sala Penal Supe
rior, con lo que concluye la incidencia.
flrt. 50 . mmmúmims os la acmmuao¡on

La acumulación es improcedente, cuando uno de los procesos
es por acción pública y el otro por acción privada; o, cuando
uno de ellos se tramita en la jurisdicción ordinaria y el otro en
la militar.
^ COMENTARIO
Dos son los casos de improcedencia que el legislador ha introducido
puntualmente en el sistema de acumulación de procesos.
Así, no procede la acumulación entre procesos incoados por acción pú
blica y acción privada respectivamente. La razón de esta disposición es la
naturaleza diversa de los procesos. Los delitos sujetos al ejercicio privado de
la acción penal se ventilan en un proceso especial que se inicia con la formu
lación de la querella ante el Juzgado Penal Unipersonal por el directamente
ofendido (artículo 459), con un procedimiento marcadamente distinto al que
corresponde a los delitos sujetos al ejercicio público de la acción penal. Los
intereses en juego son diferentes en ambos procesos, pues en los procesos
por acción privada prima el interés particular del querellante quien en juicio
asume las facultades y obligaciones del Ministerio Público que no interviene,
en tanto que en los procesos por acción pública, a la par que la parte civil
persigue el resarcimiento, prima el interés público traducido en la aplicación
del tuspuniendi. Buen ejemplo de delitos de acción privada, en los que el bien
19a
La jurisdicción y competencia jjpt. 512
jurídico tutelado y los intereses en juego son eminentemente privados, son la

injuria, la calumnia y la difamación de los artículos 130°, 131° y 132° del
Código Penal. En consecuencia, siendo totalmente diferente la naturaleza de
los procesos y de los intereses en juego, resulta inviable la acumulación.
El segundo supuesto de improcedencia de acumulación es entre proce
sos que se tramitan en la jurisdicción ordinaria y en la militar. Al haberse
establecido en el artículo 18° numeral 1) del Código que la jurisdicción penal
ordinaria no es competente para conocer de los delitos previstos en el artículo
173° de la Constitución, es decir los que corresponden a la justicia militar -
policial, es por demás evidente que no corresponde la acumulación entre una
causa que se tramita en la jurisdicción ordinaria y otra que se ventila en la
militar. Se trata también de procesos en los que los intereses en juego son
diferentes, por la diversa naturaleza del delito de función. Sobre este último
tópico nos remitimos a los comentarios del artículo 18 numeral 1) del Código.
flrt. 51°. separación de procesos aeumuiaoos e imputaciones

coneaas ^
Excepcionalmente, para simplificar el procedimiento y decidir
con prontitud, siempre que existan elementos suficientes para
conocer con independencia, es procedente la separación de pro
cesos acumulados o de imputaciones o delitos conexos que re
quieran de diligencias especiales o plazos más dilatados para
su sustanciación, salvo que se considere que la unidad es nece
saria para acreditar los hechos. A estos efectos se dispondrá la
formación de cuadernos separados.
^ COMENTARIO
En determinado momento del proceso y luego de haberse ordenado la
acumulación de causas según los criterios previstos en los artículos anteriores,
puede ocurrir que ella ya no sea procesalmente adecuada o conveniente, en
tanto sea necesario simplificar el procedimiento y resolver la causa rápida
mente en vista que alguno de los delitos o procesos requieran la realización de
diligencias especiales o plazos más largos de sustanciación.
La desacumulación ya estuvo por lo menos originariamente mencionada
en forma escueta en el artículo 5° de la ley 10124 del 28 de diciembre de 1944
que establecía que «en los procesos pendientes al promulgarse esta Ley, los
jueces y tribunales que estuvieren conociendo de ellos, ordenarán la acumula
ción o desacumulación conforme a las reglas dadas en la presente ley», de
modo que esta regulación si bien no prescribía los criterios de desacumula
ción, al menos establecía la posibilidad de acordarla. Posteriormente, el De-
195
flpl. 52 g Disposiciones generales
creto Legislativo Nro. 959 de agosto de 2004, modificando sustancialmente el

texto del artículo 20 del Código de Procedimientos Penales de 1940, introdu
jo en el cuarto numeral del referido artículo una norma bastante parecida a la
que se comenta. Por su parte, el Código de 1991, en su artículo 48°, estipuló
que «excepcionalmente es procedente la desacumulación de procesos cuando
fuere conveniente para la celeridad procesal», sin establecer tampoco los cri
terios de conveniencia que finalmente debían ser fijados en forma discrecio
nal por el juez.
Se trata, pues, de la separación de las causas inicialmente unificadas como
producto de la acumulación decretada por el órgano jurisdiccional. Este insti
tuto también es regulado en el Derecho Comparado, por ejemplo, en el siste
ma procesal alemán los tribunales pueden «en todo momento, ordenar la se
paración de los procedimientos conexos» (ROXIN: 2003, p. 33).
El artículo comentado propone dos supuestos: a) La separación de pro
cesos y, b) La separación de imputaciones por delitos conexos. El primer
supuesto se refiere obviamente a la desacumulación de procesos que primige
niamente nacieron independientes y luego fueron acumulados. El segundo
supuesto es diferente porque se trata de un solo proceso en el que se ventilan
varias imputaciones por delitos conexos. Sin embargo, en ambos casos, las
razones de la separación o desacumulación son estrictamente procesales en la
medida que alguno de los procesos acumulados o alguna de las imputaciones
por delitos conexos requieran para su esclarecimiento de diligencias especia
les o plazos más largos que, objetivamente, podrían retrasar o perjudicar inne
cesariamente el trámite de alguno de los procesos o delitos conexos que, por
dicha razón, bien podrían sustanciarse en forma separada o independiente.
Por ello creemos que cuando al final del artículo se establece la formación de
cuadernos separados, es en referencia a la separación de imputaciones por
delitos conexos.
Finalmente, debe quedar claramente establecido que, aun cuando ab ini-
tio pareciera pertinente la desacumulación de procesos o la separación de im
putaciones por delitos conexos, no será procedente si es que existiese un vín
culo tal entre los hechos que la unidad sea necesaria para acreditarlos.
orí. 52°. Resoiaciún y diligencias urgentes

Mientras estuviera pendiente la decisión sobre cuestiones de
competencia, está permitido resolver sobre la libertad o priva
ción de la libertad del imputado, así como actuar diligencias de
carácter urgente irrealizables ulteriormente o que no permitan
ninguna prórroga. La Sala Penal dará prioridad a los incidentes
de acumulación en el señalamiento de vista de la causa.
196
SL COMENTARIO
Este artículo debe ser aplicado en concordancia con la disposición con
tenida en el artículo 20° del Código, pues, si en principio como se estipula en
esta última norma, las cuestiones de competencia no suspenderán el procedi
miento, consecuentemente le estará permitido al juez resolver sobre cuestio
nes en los que se discuta la libertad o privación de la libertad del imputado,
además de la necesidad de actuar diligencias urgentes e inaplazables.
CAPÍTULO V
LA INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN
Att. 53 . nmummi
1. Los Jueces se inhibirán por las siguientes causales:
a) Cuando directa o indirectamente tuviesen interés en el
proceso o lo tuviere su cónyuge, sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afini
dad, o sus parientes por adopción o relación de convi
vencia con alguno de los demás sujetos procesales. En el
caso del cónyuge y del parentesco que de ese vínculo se
deriven, subsistirá esta causal incluso luego de la anula
ción, disolución o cesación de los efectos civiles del
matrimonio. De igual manera se tratará, en lo pertinen
te, cuando se produce una ruptura definitiva del vínculo
convivencial.
b) Cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o
un vínculo de compadrazgo con el imputado, la víctima,
o contra sus representantes.
c) Cuando fueren acreedores o deudores del imputado, víc
tima o tercero civil.
d) Cuando hubieren intervenido anteriormente como Juez
o Fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado
de alguna de las partes o de la víctima.
e) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos
graves, que afecten su imparcialidad.
2. La inhibición se hará constar por escrito, con expresa indi
cación de la causal invocada. Se presentará a la Sala Penal
Superior en el caso del Juez de la Investigación Preparato
ria y del Juez Penal, con conocimiento de las partes, y ele-
197
flPt. 5 3 9 Disposiciones generales
vando copia certificada de los actuados. La Sala decidirá in

mediatamente, previo traslado a las partes por el plazo co
mún de tres días.
>S. COMENTARIO
Numeral 1)
A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940 que proponía
en primer lugar la recusación de los jueces y sus causales específicas, el nuevo
Código invierte la figura y se refiere, en primer término, a la inhibición y sus
causales para recién, en segundo lugar, entrar al tratamiento de la recusación.
La inhibición es un instituto jurídico — procesal vinculado con el deber
de los jueces de apartarse del conocimiento de una causa cuando mediasen
determinadas circunstancias, relaciones o hechos, claramente especificados
en la ley, que le impidan resolver el caso con rectitud, objetividad e imparcia
lidad. Algunos autores distinguen entre la inhibición en sentido estricto que
se relaciona precisamente con el deber de apartarse del conocimiento del pro
ceso y la inhibición en sentido amplio que vendría a ser toda abstención del
juez de seguir conociendo, incluyendo la que fuese producto de una recusa
ción aceptada por éste o impuesta por el superior jerárquico (CUBAS: 2003,
p. 126-127). Como bien enseña G Ó M E Z COLOMER (1985, p. 64), refirién
dose a la figura de la exclusión en el proceso penal alemán, ella «supone que el
Juez o persona afectada no puede entrar a conocer del asunto concreto, en
base a determinadas causas, por así ordenarlo la Ley...»
Se coincide ampliamente en que el fundamento de la inhibición es la
preservación de los principios de independencia e imparcialidad característi
cos de la función jurisdiccional en el Estado de Derecho. Por ello es que
autores como ROXIN (2003, p. 41) puntualizan la idea de que el sentido de la
inhibición es garantizar que un juez cuya objetividad está cuestionada o en
tela de juicio no debe resolver la causa, en orden a «mantener la confianza en
la imparcialidad de la administración de justicia».
La inhibición en sentido estricto siempre será un acto de íntima concien
cia del juez que, sabiendo que su objetividad e imparcialidad podrían verse
afectadas por encontrarse incurso en las causales taxativamente previstas en
la ley o en cualquier otra motivación grave no regulada expresamente, se apar
ta voluntariamente del conocimiento de la causa, en aras de la recta, transpa
rente e imparcial impartición de justicia. Y decimos que se trata de un acto de
íntima convicción porque en muchos casos las partes desconocerán que el
juez se encuentra incurso en alguna de las causales de inhibición, por lo que el
único que podrá invocarla será él mismo, en un acto que podríamos calificar
como de lealtad hacia la justicia en general y a los justiciables en particular.
198
La jurisdicción y competencia flPl. 53 9
Ahora bien, siguiendo en lo pertinente a CREUS (1996, p. 410-414),

podríamos clasiñcar las causales previstas en el presente artículo en los si
guientes grupos:
a) Mediación de interés en el proceso.- En este grupo se inscriben
los supuestos del literal a) en los que, como regla general, existe un
interés directo o indirecto en el proceso por parte del propio juez o
de sus parientes más cercanos (cónyuge, cuarto grado de consan
guinidad o segundo de afinidad, o parientes por adopción o rela
ción de convivencia). La disposición por la cual la causal subsiste
aun cuando el vínculo matrimonial o convivencial hayan cesado, se
justifica en la medida que tanto el matrimonio como la convivencia
generan vínculos tan fuertes y estrechos que, a pesar del divorcio o
la separación, perviven a través del tiempo y podrían afectar la ob
jetividad e imparcialidad del juez al resolver la causa.
b) Relaciones con los interesados.- Aquí pueden incluirse tanto los
supuestos previstos en el literal b) como los que corresponden al
literal c). En todos estos casos el juez está vinculado con las partes
por ciertas relaciones (amistad, enemistad, compadrazgo, obliga
ciones) que obviamente no le permitirán actuar con imparcialidad
en el conocimiento del proceso. En el literal b) sí nos parece que el
legislador ha omitido incluir al tercero civil, junto al imputado y a la
víctima, como sujeto relacionado con el juez. Sin embargo, al resol
ver su inhibición el juez que estuviese relacionado positiva o nega
tivamente con el tercero civil, deberá decretarla haciendo una inter
pretación analógica in bonanpartem en la medida que en el literal c) la
causal de acreencia o deuda incluye al tercero civil.
c) Conocimiento anticipado del proceso o sus circunstancias.-
En todos los casos señalados en el literal d) el juez deberá inhibirse
en razón de haber actuado antes como juez, fiscal, perito, testigo o
abogado de alguna de las partes. El haber conocido el proceso an
teriormente como juez (generalmente inferior) o fiscal, perito o
abogado, hacen que se haya formado convicción de manera antici
pada sobre el hecho materia de procesamiento, afectándose así la
objetividad con la que debe conocer la causa. Ahora, si el juez es
testigo del hecho punible, evidentemente le corresponde declarar
como tal y, en tal sentido, de ningún modo podría ser juez y testigo
al mismo tiempo.
d) Causal genérica.- En forma genérica el legislador del 2004 ha
mantenido en el literal e) una causal abierta que permite incluir
cualquier otra causa, hecho o circunstancia, fundada en motivos
199
graves, que no esté taxativamente contemplada en los literales a),

b), c) y d) pero que afecten la imparcialidad del juez y que lo obli
guen a inhibirse. Será tarea de la jurisprudencia ir perfilando en
cada caso qué situaciones habrán de ser incluidas como supuestos
de esta causal genérica, sin embargo, debe quedar claramente esta
blecido que no puede tratarse de cualquier motivo fútil sino que la
causa deberá ser de tal entidad que realmente afecte la imparciali
dad del juez.
En general pensamos que los supuestos de inhibición no implican
necesariamente y en todos los casos la certeza sobre la real parcia
lidad del juez enfrentado a tales circunstancias. Llegado el caso y
frente a alguna causal de inhibición prevista en la norma procesal,
un juez probo podría incluso actuar con ecuanimidad y objetividad
razonables; sin embargo, su actuación estaría teñida por un manto
de duda que afectaría indudablemente la confianza de las partes
sobre su imparcialidad y viciaría en gran medida el resultado del
proceso. Por lo demás, también es evidente que, al estar incurso en
alguna de las causales previstas, el juez se encuentra enfrentado a
circunstancias fácticas y psicológicas que ciertamente pueden afec
tar y de hecho afectan su objetividad e imparcialidad. Piénsese, por
ejemplo, en el caso del juez padre del imputado: sería prácticamen
te imposible que pudiese resolver la causa con absoluta abstracción
de este estrecho vínculo de parentesco y las afectividades que él
implica.
Numeral 2)
Que la inhibición deba constar por escrito significa que el juez debe
emitir una resolución debidamente motivada, con expresa mención de la cau
sal invocada. Si bien es verdad la norma únicamente precisa que el juez deberá
indicar la causal invocada, a nuestro juicio ello no significa que no exista la
obligación de acreditar mínimamente que dicha causal realmente se haya veri
ficado. D e lo contrario, podría caerse en el facilismo de permitir toda laya de
inhibiciones sin sustento alguno, acordadas únicamente con el fin de quitarse
de encima la responsabilidad de conocer y resolver una causa que podría ver
sar sobre un asunto considerado delicado o trascendente.
La inhibición así planteada deberá ser elevada a la Sala Penal Superior en
cuaderno aparte, con copias certificadas de lo actuado. Siendo ello así, es el
Colegiado Superior el que finalmente resolverá si la inhibición procede o no,
previo traslado a las partes por el término de tres días.
200
APt. 54°. Reauisitos de la recusación

1. Si el Juez no se inhibe, puede ser recusado por las partes.
La recusación se formulará por escrito, bajo sanción de in-
admisibilidad, siempre que la recusación se sustente en al
guna de las causales señaladas en el artículo 53°, esté expli
cada con toda claridad la causal que invoca y se adjunten, si
los tuviera, los elementos de convicción pertinentes. Tam
bién será inadmisible y se rechazará de plano por el propio
Juez de la causa, la recusación que se interponga fuera del
plazo legal.
2. La recusación será interpuesta dentro de los tres días de
conocida la causal que se invoque. En ningún caso procede
rá luego del tercer día hábil anterior al fijado para la au
diencia, la cual se resolverá antes de iniciarse la audiencia.
No obstante ello, si con posterioridad al inicio de la au
diencia el Juez advierte -por sí o por intermedio de las
partes- un hecho constitutivo de causal de inhibición debe
rá declararse de oficio.
3. Cuando se trate del procedimiento recursal, la recusación
será interpuesta dentro del tercer día hábil del ingreso de
la causa a esa instancia.
4. Todas las causales de recusación deben ser alegadas al mis
mo tiempo.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Si en la inhibición en sentido estricto el juez se aparta voluntariamente
del conocimiento de la causa, en la recusación es una de las partes quien
insta el apartamiento del juez. En principio, es obligación del juez desvincu
larse motu proprio del conocimiento de un proceso cuando esté incurso en
alguna de las causales de inhibición previstas en el artículo anterior. Si no lo
hace, entonces cualquiera de las partes podrá recusarlo denunciando la cau
sal pertinente. E n otras palabras, puede afirmarse que mientras la inhibición
es un deber del juez, la recusación es un derecho de las partes (ORÉ GUAR
DIA: 1996, p. 126). En suma, la recusación es el acto procesal mediante el
cual las partes cuestionan la imparcialidad del juez por estar incurso en algu
na de las causales determinadas por la ley y le instan a apartarse del conoci
miento de la causa.
201
APt. 5 f l 9 Disposiciones generales
Como en el caso de la inhibición, el fundamento de la recusación es la

preservación de la independencia e imparcialidad del juez. Nada ni nadie debe
perturbar la ecuanimidad y objetividad del juzgador en el conocimiento del
proceso y si ello ocurriera, por cualquiera de los motivos previstos, debe apar
tarse o ser apartado. La recusación, en tal sentido, opera en defecto de la
inhibición, esto es, cuando el juez no se inhibe voluntariamente.
El sistema que propone el Código en lo que se refiere a la recusación no
es ni totalmente cerrado ni totalmente abierto sino más bien mixto, en tanto
y en cuanto puede ser formulada por alguna de las causales taxativamente
previstas en el artículo 53° o también invocando, de conformidad con el lite
ral e), cualquier otra causa derivada de motivos graves que afecten la imparcia
lidad del juez. En este último aspecto, pareciera que el Código no ha recogido
íntegramente la fuente alemana de la causal denominada «temor de parciali
dad» puesto que la Ley Procesal Alemana, en su parágrafo 24, no exige certe
za respecto de la parcialidad del juez sino tan solo «temor», asimilable a una
sospecha de parcialidad (GÓMEZ COLOMER: 1985, p. 65).
El legislador peruano ha utilizado la forma: «que afecte su imparciali
dad», lo cual parece indicar que no se trata únicamente de un simple temor
sino que realmente se haya afectado la imparcialidad. Asimismo, es de tenerse
en cuenta que al instituto de la recusación, de acuerdo con una interpretación
sistemática, también le resultan aplicables los criterios esbozados para la inhi
bición en los comentarios al artículo 53° (último párrafo), de manera que, a
nuestro entender, no se deberá exigir certeza respecto de la real parcialidad
del juez incurso en algún supuesto encuadrable en la causal genérica, sino que
tan solo bastará una sospecha razonable en función del caso concreto a exa
minar. En este sentido, corresponderá a la casuística judicial ir perfilando con
criterio racional qué situaciones fácticas podrían ser asimilables a esta causal
genérica que en Alemania se denomina «temor de parcialidad». De cualquier
modo, en el sistema procesal penal alemán este supuesto no se deriva de la
mera subjetividad del recusante, sino que el temor, desconfianza o sospecha
de parcialidad debe tener una base razonable (ROXIN: 2003, p. 43), criterio
que, obviamente, también resulta predicable de nuestro modelo de recusa
ción.
En cuanto a los requisitos, la norma comentada exige que la recusación
sea formulada por escrito, habiéndose eliminado, por tanto, la facultad del
imputado de recusar al juez en la declaración instructiva que estaba prevista
en el artículo 31° del Código de Procedimientos Penales de 1940. Por otro
lado, la exigencia que la recusación se sustente en alguna de las causales seña
ladas en el artículo 53° proscribe totalmente la posibilidad de la recusación sin
causa que, verbi gratia, es contemplada en Códigos de algunas provincias de
Argentina (CREUS: 1996, p. 417-418). Finalmente, la admisibilidad de la re-
202
cusación exige la clara explicación de la causal invocada y la presentación de

los elementos de convicción que acrediten la existencia de la causal.
Numeral 2)
El presente numeral regula la oportunidad en la que debe ser planteada o
resuelta la recusación. El legislador del 2004 ha establecido dos momentos: a)
Hasta el tercer día hábil anterior al fijado para la audiencia, en cuyo caso se
resolverá antes de iniciarse ésta; y, b) Con posterioridad al inicio de la audien
cia, en cuyo caso deberá resolverse en cualquier momento (que se advierta la
causal o la invoquen las partes) y declararse de oficio.
Debe entenderse que la recusación — que como se sabe es formulada por
las partes — debe ser interpuesta siempre dentro de los tres días de conocida la
causal invocada. Hacerlo después de dicho plazo implicaría su rechazo por
extemporánea. Sin embargo, se ha contemplado la posibilidad que el juez
declare de oficio la inhibición, inclusive con posterioridad al inicio de la au
diencia, si es que entra en conocimiento - por sí mismo o por comunicación
de las partes - de la existencia de una causal de inhibición.
En la posibilidad de declarar de oficio la inhibición una vez iniciada la
audiencia, creemos que podría encuadrar también el supuesto de una causal
sobreviniente, es decir, cuando el hecho o circunstancia que sustenta la causal
surja con posterioridad. Por ejemplo, cuando el parentesco surgiera por ma
trimonio celebrado después de iniciada la audiencia, o cuando el abogado
acepta el encargo que podría implicar un motivo de recusación.
Numeral 3)
El supuesto contemplado en el presente numeral se refiere a la existen
cia de causales de recusación que pudiesen hacerse valer contra los jueces que
conozcan las impugnaciones formuladas de acuerdo con lo establecido por el
Código en los artículos pertinentes. Para la recusación en sede del procedi
miento recursal, el legislador repite el plazo de tres días hábiles para interpo
nerla, en este caso, contados desde el ingreso de la causa a la instancia encar
gada de resolver el recurso.
Numeral 4)
El propósito de una norma como la comentada, que obliga a alegar al
mismo tiempo todas las causales de recusación que las partes conocieran, no
es otro que el impedir el manejo malicioso de este instituto que, en manos de
recusantes de mala fe, podría servir de arma para dilatar y entorpecer indebi
damente el trámite del proceso.
Sin embargo, creemos que la aplicación de este criterio normativo está
supeditada a que las partes conozcan de antemano todas las causales. Situa-
203
flpl. 559 Disposiciones generales
ción diferente sería la del sujeto que, con posterioridad a la recusación for
mulada por determinada causal, conoce de la existencia de otra causal, en
cuyo caso, a nuestro juicio, estaría legitimado para hacerla valer, siempre y
cuando acredite razonablemente la inmediatez de su conocimiento.
API. 55°. Reemplazo aei innmtQo o recusado

1. Producida la inhibición o recusación, el inhibido o recusa
do será reemplazado de acuerdo a Ley, con conocimiento de
las partes.
2. Si las partes no están conformes con la inhibición o acepta
ción de la recusación, podrán interponer apelación ante el
Magistrado de quien se trate, a fin de que el superior inme
diato decida el incidente dentro del tercer día. Contra lo
resuelto por dicho órgano jurisdiccional no procede nin
gún recurso.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Uno de los efectos de la separación del juez, sea por inhibición o por
recusación, es precisamente la intervención de un juez reemplazante en la
continuación de la causa. Al respecto CREUS (1996, p. 421) se pronuncia en
el sentido que el juez reemplazante seguirá conociendo la causa de modo
definitivo, inclusive si posteriormente desaparece el motivo de inhibición o
recusación. Este criterio, a nuestro modo de entender, resulta también aplica
ble al sistema de inhibición y recusación del Código comentado, pues resulta
ría contraproducente que se produjeran sucesivas inhibiciones que indudable
mente afectarían la línea de continuidad del proceso.
Numeral 2)
El principio de la pluralidad de instancias, consagrado constitucional-
mente, queda satisfecho cuando en el presente numeral se prevé la apelación
contra la decisión judicial que resuelve la separación del juez de la causa, sea
por inhibición en sentido estricto o por una recusación aceptada, apelación
que obviamente deberá ser resuelta por el superior jerárquico en el plazo pe
rentorio de tres días.
204
La jurisdicción y competencia flp|. 57a
API. 56°, iránme cuando el juez no conuiene con la recusación

Si el Juez recusado rechaza de plano la recusación o no convie
ne con ésta, formará incidente y elevará las copias pertinentes
en el plazo de un día hábil a la Sala Penal competente. La Sala
dictará la resolución que corresponda siguiendo el trámite pre
visto en el artículo anterior.
^ COMENTARIO
A diferencia del supuesto contemplado en el numeral 2) del artículo an
terior, en el que el juez se inhibe o acepta la recusación formulada, en el caso
propuesto por el presente artículo el magistrado no acepta la recusación. En
este supuesto, sin perjuicio de la apelación que obviamente corresponde al
recusante cuya pretensión es desestimada, se formará incidente que deberá
ser elevado al superior y ser resuelto definitivamente por la Sala Penal Supe
rior, dentro del tercer día.
flrl. 57°. Trámites especiales

1. Cuando se trata de miembros de órganos jurisdiccionales
colegiados, se seguirá el mismo procedimiento previsto en
los artículos anteriores, pero corresponderá decidir al mis
mo órgano colegiado integrándose por otro magistrado.
Contra lo decidido no procede ningún recurso.
2. Si la recusación es contra todos los integrantes del órgano
judicial colegiado, conocerá de la misma el órgano jurisdic
cional llamado por la Ley.
>& COMENTARIO
Numeral 1)
Tratándose de órganos integrados por más de un juez, llámese Juzgado
Colegiado o Salas Superiores y Supremas, se ha previsto que el trámite de la
recusación es el mismo que el reservado en esta cuestión para los jueces con
siderados individualmente. Esto significa que la recusación deberá ser inter
puesta dentro de los tres días de conocida la causal invocada, si es que el juez
o vocal no se ha inhibido voluntariamente, pero también podrá decretarse de
oficio después del inicio de la audiencia, al descubrirse un hecho constitutivo
de causal de inhibición.
Sin embargo, a diferencia de la recusación planteada contra órganos ju
risdiccionales conformados por un solo magistrado, tratándose de órganos
205
APt. 5 8 9 Disposiciones generales
colegiados corresponde a éstos decidir la cuestión interpuesta, esto es, si la

admite o la rechaza, sin que contra dicha decisión proceda recurso alguno. El
magistrado cuestionado, cuya separación se insta, obviamente no podrá inter
venir en la resolución de la recusación, procediéndose en este caso a integrar
el colegiado con el llamado por ley. Al respecto la vigente Ley Orgánica del
Poder Judicial de 1993, en su artículo 150, estipula que la recusación o inhibi
ción de un Vocal se tramita y resuelve por los demás miembros de la Sala,
prescribiéndose que dos votos conformes hacen resolución en las Cortes Su
periores y tres en la Corte Suprema. En cambio el nuevo Código dispone que
se complete la Sala con otro magistrado.
Numeral 2)
E n este numeral el Código regula el caso extremo en el que todos los
integrantes del órgano judicial colegiado son recusados.
En este supuesto, sin perjuicio de ir perfilando una nueva normativi-
dad complementaria más precisa, serían aplicables los criterios vigentes en
la Ley Orgánica del Poder Judicial mencionados en el comentario al nume
ral anterior, debiendo puntualizarse que cuando es necesario completar Sala,
piénsese por ejemplo en el caso de impedimento de más de un Vocal, el
mencionado dispositivo legal prescribe que se procederá de conformidad
con el trámite establecido para la resolución de las causas en discordia, es
decir, llamándose al Magistrado Consejero comenzando por el menos anti
guo. E n defecto de este, a otros Vocales de la misma especialidad de otras
Salas y luego a los de distinta especialidad, siempre empezando por el me
nos antiguo.
Art. 58°. inhiDisiún y recusación de secretarios y aoníliares

iurísfliccionaies
Las mismas reglas regirán respecto a los Secretarios y a quie
nes cumplan una función de auxilio judicial en el procedimien
to. El órgano judicial ante el cual actúan, decidirá inmediata
mente reemplazándolo durante este trámite por el llamado por
Ley.
^ COMENTARIO
Aun cuando los secretarios y demás auxiliares jurisdiccionales no tienen
poder de decisión, sin embargo, intervienen y tienen a su cargo parte impor
tante del trámite del proceso. Por esta razón, el legislador ha previsto en el
206
La jurisdicción y competencia flp|. 59 a
presente artículo la inhibición y recusación de estos funcionarios judiciales, a

quienes se aplicarán los mismos criterios causales y de trámite que se aplican
a los Magistrados, correspondiendo al órgano judicial en el que sirven resol
ver su separación y reemplazo por el llamado por ley o, de ser el caso, el
rechazo de la inhibición o recusación planteadas.
Arl. 59°. ümmmu ¡mpostergaaies

Mientras esté pendiente de resolver la inhibición o recusación,
el Juez podrá realizar todas aquellas diligencias previstas en el
artículo 52°.
"S. COMENTARIO
En cuanto a las diligencias que el juez puede realizar en tanto se encuen
tre pendiente de resolver la inhibición o recusación, el legislador nos remite al
artículo 52° del Código. El criterio introducido en estos casos consiste funda
mentalmente en facultar al juez a actuar diligencias urgentes y que no puedan
realizarse posteriormente o que no permitan prórroga alguna, además de po
der decretar la libertad o privación de la libertad del imputado.
La tendencia de nuestro legislador ha sido ir ampliando el radio de
acción del juez inhibido o recusado. Así, en el primigenio artículo 34° del
Código de Procedimientos Penales de 1940 se facultaba al juez, cuya recu
sación o inhibición se encontrase pendiente, a practicar las diligencias de
inspección en el lugar de comisión del delito, el reconocimiento e identifica
ción de los efectos de éste, el recojo de las armas, instrumentos u objetos
que tuviesen relación con el hecho punible, la declaración instructiva del
detenido, la declaración de los testigos, la presentación de los informes pe
riciales, así como también el dictado del mandato de detención y la orden de
embargo de los bienes del inculpado. Posteriormente, al ser modificado di
cho artículo por ley Nro. 27652 publicada el 24 de enero de 2002, a las
diligencias precedentemente mencionadas, se agregó las confrontaciones y
los reconocimientos. Finalmente, al expedirse el Decreto Legislativo Nro.
959 de agosto de 2004 que modificó al artículo 33° del viejo Código de
Procedimientos Penales, el juez recusado o inhibido quedó facultado, mien
tras se resolviese la inhibición o recusación, a actuar toda clase de diligen
cias o actos procesales, sin suspender el proceso principal, con la necesaria
concurrencia del representante del Ministerio Público y notificación a las
partes, a excepción de cualquier resolución que pudiese poner fin a la ins
tancia o proceso.
207
APt. 5 9 9 Disposiciones generales
Como es de apreciarse, el Código de 2004 va a contrapelo de esta ten

dencia extensiva, al adoptar el criterio de las diligencias urgentes e irrealiza
bles ulteriormente o que no permitan ninguna prórroga, lo que resulta expli
cable en tanto se trata de un nuevo modelo procesal en el que, entre otras
cosas, se da por sentado que la celeridad presidirá el procedimiento, al punto
que se ha prescrito taxativamente en el artículo 52° que la Sala Penal dará
prioridad a los incidentes de acumulación en el señalamiento de la vista de la
causa, disposición que podrá aplicarse extensivamente al trámite de la recusa
ción o la inhibición.
208
SECCIÓN IV
EL MINISTERIO
PÚBLICO Y LOS DEMÁS
SUJETOS PROCESALES
TÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL
En esta sección el Código regula con detalle la intervención del Ministe

rio Público, Policía Nacional, imputado, abogado defensor, personas jurídicas
pasibles de las consecuencias accesorias previstas en el Código Penal, agravia
do, actor civil y tercero civil, en el proceso penal.
CAPÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público, tal como actualmente es conocido en el Derecho

Continental europeo y en América Latina, ha sufrido a lo largo de la historia
una dilatada evolución que, en síntesis, guarda estrecha relación con la conso
lidación de la defensa pública de la legalidad y el tránsito de la acción popular
relacionada con el modelo acusatorio puro o clásico al procedimiento de ofi
cio (FLORES PRADA: 1999, p. 3 y 37).
Existen autores que creen encontrar en Grecia y Roma remotos antece
dentes de la institución del Ministerio Público. Así, para algunos, el llamado
advocatusfisct romano, funcionario de confianza del Emperador que se encar
gaba de sostener la acusación en los Tribunales en materia de infracciones
fiscales, presentaría alguna similitud con la figura del fiscal contemporáneo.
(FLORES PRADA: 1999, p. 46 y 47; CASTRO J U V E N T I N O : 1996, p. 6).
Otros pretenden encontrar el antecedente remoto del Ministerio Público en
209
los tesmotéti o desmodetas griegos que, además de cumplir la función de vigilancia

de las leyes, en determinados casos de real trascendencia para la República y
supletoriamente a la acción popular ejercida por los ciudadanos, también po
dían sostener la acusación pública. Finalmente, hay quienes como D E MI
GUEL, J A N N A C C O N E y otros autores italianos citados por Flores Prada,
se remontan inclusive hasta el antiguo Egipto, creyendo ver el antecedente
milenario de la función fiscal en aquellos funcionarios que, entre otras atribu
ciones, tenían la de intervenir en los procedimientos de averiguación de la
verdad, una suerte de inspectores que se remontarían a la época de la dinastía
ptolomeica.
Durante la Edad Media, probablemente bajo la influencia del Derecho
Romano concretada en la figura de funcionarios como el advocatusfisá,y en
vista de la cada vez más creciente intervención del Poder en la solución de los
conflictos sociales, se erigió como una necesidad el establecimiento de un
órgano público que se encargara de sostener las pretensiones ante los Tribu
nales. Estos funcionarios, llamados procuradores fiscales, fiscales, promoto
res fiscales o actores del fisco, eran nombrados por los reyes, fundamental
mente para la defensa de la hacienda o patrimonio regio en los pleitos, espe
cialmente para la percepción de las multas impuestas como consecuencia de
la condena penal, función que, posteriormente, se fue ampliando hasta com
prender la intervención en la represión de los delitos a través de las acusación
(FLORES PRADA: 1999, p. 52-53). Esta evolución tuvo que ver con la asun
ción del procedimiento de oficio y el modelo inquisitivo canónico en los que
el denunciante fue paulatinamente sustituido por el Fiscal.
Es en Francia, donde surge el Ministerio Público moderno. En efecto,

tras sufrir una larga evolución histórica durante la Edad Media, que terminó
en la fusión de la institución de los Abogados del Rey y la de los Procuradores
del Rey (ambos representaban los intereses regios, pero los primeros tenían
una connotación procesal, mientras que los segundos cumplían funciones
administrativas), el Ministerio Público finalmente terminó su configuración
moderna después de la Revolución, cuando Napoleón asume todos los pode
res y organiza la institución. N o obstante, esta configuración aun seguía sien
do ambigua, toda vez que sus integrantes, por un lado eran magistrados que
actuaban con autonomía, y por otro, dependían jerárquicamente del Poder
Ejecutivo (HURTADO P O Z O : 1984, p. 25-31). Es esta institución, organiza
da de este modo por ley del 20 de abril de 1810, la que fue recogida por las
legislaciones de los demás países europeos y, fundamentalmente a través de
España, es importada a Latinoamérica (CASTRO: 1996, p. 7).
En lo que se refiere al Perú, se ha querido encontrar en los defensores de

la Real Hacienda y protectores de indios actuantes en las Reales Audiencias de
Lima y del Cusco durante la Colonia, el antecedente de los Fiscales de la actua-
210
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales
lidad (HURTADO: 1984, p. 29 y 30; BRAMONT: 1984, p. 92). Al igual que en

otros lares, en nuestro país también se puede hablar de una evolución histórica.
Así, ya con el Reglamento Provisional de Huaura, se introdujo la figura del
Agente Fiscal, advirtiéndose que, con posterioridad, en los albores de la Repú
blica, en la Corte Suprema y en las Cortes Superiores, también desempeñaban
funciones los Fiscales, evolución que ha terminado de perfilarse en las Consti
tuciones de 1979 y 1993. En el esquema diseñado por la primera, una de las
funciones del Ministerio Público, en materia de persecución, era la de vigilar e
intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial, en tanto que la
Carta Política actual, en su artículo 159°, amplía dicha facultad para encomen
darle la conducción de la investigación del delito desde su inicio.
Actualmente, el Ministerio Público es un organismo autónomo y jerár
quicamente organizado que, en materia penal, tiene el monopolio del ejerci
cio público de la acción así como la conducción de la investigación del delito,
como veremos a continuación. Ante la asunción de un nuevo modelo proce
sal, plasmado en las líneas del Código Procesal Penal de 2004, se espera que se
vaya delineando un Ministerio Público moderno, fuerte, vigoroso y a la altura
de las circunstancias impuestas por el rol protagónico que le corresponde en
el modelo acusatorio adversativo (DUCE: 2005, p. 96), aun cuando hay quie
nes sostienen, no sin razón, que el nuevo cuerpo normativo procesal lamenta
blemente «... no es consecuente con la necesidad de fortalecer al Ministerio
Público...» (BURGOS: 2005, p. 55), en tanto se ha mantenido en su tercera
disposición complementaria y final la vigencia de aquellas normas que media
tizan la titularidad del ejercicio de la acción penal, otorgando a instituciones,
como por ejemplo la SUNAT tratándose de delitos tributarios, la facultad de
calificar la naturaleza de la conducta imputada.
De otro lado, es indudable que la implantación del nuevo modelo acus
atorio exige una nueva Ley Orgánica del Ministerio Público acorde con los
cambios introducidos así como un nuevo modelo organizacional para encarar
el reto que impone la puesta en vigencia del presente Código Procesal Penal,
respecto de lo cual existe ya una respuesta plasmada en la «Propuesta del
Ministerio Público para la implementación del nuevo Código Procesal Penal»
de abril del año 2005, elaborada por cuatro comisiones de trabajo, integradas
por Fiscales de todas las instancias, con el apoyo de consultores internaciona
les de la organización Iris Center Perú, que centraron su labor en cuatro te
mas específicos: Política Institucional, Despacho y Gestión Fiscal, Normati-
vidad y Reglamentos y Directivas. Es de desear que esta propuesta tenga la
acogida adecuada y el suficiente sustento presupuestal para su inmediata puesta
en práctica en los Distritos Judiciales que, de acuerdo con un cronograma
progresivo, han sido elegidos para la inicial puesta en vigencia del Código. De
lo contrario, podríamos repetir la triste historia de los Códigos de 1991 y 1995
211
API. 6 0 9 Disposiciones generales
que durmieron una indefinida vacatio legis por falta de voluntad política que los
pusiera en funcionamiento de acuerdo con el clamor de la comunidad jurídica
nacional. En todo caso, se impone la consolidación del proceso que ya empe
zó con algunos distritos judiciales donde el Código rige plenamente, hasta
tornarlo irreversible.
flrt. 60°. Funciones

1. El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción
penal. Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción
popular o por noticia policial.
2. El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito.
Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cum
plir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su
función.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
La titularidad de la acción penal, a la que se refiere este inciso, proviene
del mandato constitucional contenido en el artículo 159°, numerales 1) y 5) de
la Carta Política, en los que se atribuye al Ministerio Público el monopolio del
ejercicio de la acción penal en los delitos de persecución pública. Se establece
que sólo el Ministerio Público puede promover la acción penal ante el órgano
jurisdiccional, en tanto que la víctima, los ciudadanos a través de la acción
popular o la autoridad policial cuando corresponda, sólo están facultados para
poner en conocimiento del Fiscal la comisión de un hecho delictivo.
En el modelo mixto del Código de Procedimientos Penales de 1940,
previa evaluación de la denuncia o noütia críminis, el Fiscal la formalizaba ante
el Juez Penal cuando ello correspondía, con lo que quedaba ejercitada la ac
ción penal, aun cuando algunos autores, tal como lo señala CUBAS VILLA-
NUEVA (2003, p. 103), sostenían en este contexto, que la acción penal tan
solo quedaba materializada en el plenario con la acusación y no con la simple
formalización de la denuncia. Sin embargo, en el modelo acusatorio introdu
cido por el Código Procesal Penal materia del estos comentarios, la acción
penal queda materializada con la acusación, puesto que, antes de ella, tan solo
existen actos concernientes a la investigación preparatoria.
Numeral 2)
E n este inciso se establece claramente la facultad de dirección que el
Ministerio Público ejerce respecto de la investigación del delito, desde su ini
cio. A renglón seguido, se complementa la disposición estipulándose la obli-
212
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt. BO9
gación de la Policía de cumplir las disposiciones del Fiscal en el «ámbito de su

función», esto es, en el marco de la conducción de la investigación del delito.
Naturalmente, esta disposición tiene base constitucional en tanto el artículo
159° inciso 4) de la Carta de 1993 otorga expresamente al Ministerio Público
dicha facultad que, no se limita a una labor de coordinación y vigilancia, como
algunos sectores pretenden, sino que se materializa en una efectiva dirección
o conducción de la investigación. Si bien esto es así, creemos necesario que,
tanto Policía como Ministerio Público internalicen que, en general, en la lucha
contra el crimen y, en particular, en la investigación del delito, ambas entida
des deben conformar un solo equipo, superando inveterados celos institucio
nales, como absurdos espíritus de cuerpo. Como señala autorizada doctrina
(DUCE: 2005, p. 124-126), las relaciones Policía - Ministerio Público, en ge
neral, y la cuestión de la dirección funcional, en particular, constituyen puntos
críticos de las reformas procesales penales en América Latina. Nosotros cree
mos que la superación de este problema tiene que ver, más que con teorías o
doctrinas, con el uso del sentido común que conducirá a ambas instituciones
a respetarse mutuamente y a entender que en el trabajo en equipo es necesario
aprovechar al máximo los conocimientos, la experiencia y las potencialidades
existentes de todas las instancias involucradas.
En la atribución al Ministerio Público de la conducción de la investiga

ción del delito encontramos ínsita la idea del proceso penal acusatorio. En
efecto, el modelo introducido por el nuevo Código reserva al Fiscal dicha
función en tanto y en cuanto las atribuciones de investigación y juzgamiento
se encuentran perfectamente delimitadas, correspondiendo en exclusiva las
primeras al Ministerio Público y las segundas al Órgano Jurisdiccional, con lo
que se descarta definitivamente la figura del Juez Investigador o Instructor
que, en la sistemática del Código de Procedimientos Penales de 1940, pervi
vió hasta antes de la entrada en vigor del novísimo Código Procesal Penal. En
tal sentido, no le falta razón a SAN MARTÍN CASTRO (2001, Volumen I, p.
164) cuando sostiene que «la función persecutoria que la Constitución enco
mienda al Fiscal, destinada a la aplicación del derecho penal a los infractores
de las normas jurídico-penales, permite construir un proceso penal esencial
mente acusatorio.» N o obstante lo expuesto, hay quienes sostienen que el
proceso penal acusatorio no sería incompatible con la figura del Juez Instruc
tor, dado que lo esencial no sería la cuestión de quien está a cargo de la inves
tigación sino que ésta sea la propia de un Estado de Derecho y el que investi
gue no sea el que juzgue (GÓMEZ COLOMER 2:1999, p. 155 a 162). Por
nuestra parte creemos que el punto de vista del distinguido profesor español
está construido sobre la base de la particular realidad de su país natal en el que
el Ministerio Público no goza de independencia ya que depende directamente
de la Corona y del Poder Ejecutivo, existiendo una cierta desconfianza en su
actuación, la que se deja traslucir cuando el autor citado señala que «aunque
213
flPt. 6 1 9 Disposiciones generales
hoy Jueces, Fiscales y Policía sean instituciones democráticas, ¿no tendrá más
garantías para los españoles que investigue la única de ellas que es legal y
realmente independiente e imparcial, es decir, la Judicatura, y que digan los
americanos, alemanes, italianos, portugueses, etc., lo que quieran.?» (GÓMEZ
COLOMER:1999, p. 162). Obviamente esto resultaría razonable para Espa
ña, mas no para nuestro ordenamiento Procesal, sin embargo, en casos excep
cionales no se puede descatar la intervención del juez en la obtención o aco
pio de determinado material probatorio.
flrt. 61°. flirsaocíanes y onisaaeíones

1. El Fiscal actúa en el proceso penal con independencia de
criterio. Adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose
únicamente por la Constitución y la Ley, sin perjuicio de las
directivas o instrucciones de carácter general que emita la
Fiscalía de la Nación.
2. Conduce la Investigación Preparatoria. Practicará u orde
nará practicar los actos de investigación que correspondan,
indagando no sólo las circunstancias que permitan compro
bar la imputación, sino también las que sirvan para eximir
o atenuar la responsabilidad del imputado. Solicitará al Juez
las medidas que considere necesarias, cuando corresponda
hacerlo.
3. Interviene permanentemente en todo el desarrollo del pro
ceso. Tiene legitimación para interponer los recursos y me
dios de impugnación que la Ley establece.
4. Está obligado a apartarse del conocimiento de una investi
gación o proceso cuando esté incurso en las causales de
inhibición establecidas en el artículo 53°.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Independencia de criterio.- Este inciso plantea el problema de la in
dependencia en la actuación de los Fiscales en todas las instancias. En las
funciones desarrolladas el Fiscal tiene como únicos límites la Constitución
y la Ley. Dentro de este marco actúa con independencia de criterio, lo cual
implica que, en el ejercicio de sus funciones, no debe admitir interferencias
de ninguna clase, provengan estas del interior de la institución o del propio
21a
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales APt. 6 1 9
poder político. Aun cuando ROXIN (2000, p. 50), refiriéndose a la StA

alemana (Fiscalía) refiere que «no disfruta del privilegio, propio del juez, de
la independencia objetiva y subjetiva...», ello debe entenderse en el contex
to del proceso penal alemán en el que el primer funcionario de la StA puede
hacerse cargo de la causa en cualquier momento o encargársela a otro fiscal,
en la medida que los fiscales individuales actúan en representación de aquel.
Es por ello que, a continuación, ROXIN (2000, p. 51) señala que esta limi
tación rige solamente en «las relaciones internas de la autoridad, sin que el
mandato deba ser acreditado exteriormente en cada caso particular.» De
igual criterio es M O R E N O CATENA (2001, p. 121) cuando, en referencia
al Ministerio Fiscal español, señala que «la mencionada imparcialidad del
MF no es, ni debe ser, equiparable a la independencia judicial; la imparciali
dad puede definirse como una independencia colectivamente reflexionada,
frente a la independencia de los jueces y magistrados, que es individual por
su propia naturaleza».
E n el Perú los criterios precedentemente expuestos no son de recibo
absoluto puesto que, si bien es cierto en nuestro sistema el Ministerio Público
es un ente jerárquicamente organizado, no es menos cierto que las directivas
o instrucciones que imparta la Fiscalía de la Nación sólo serán vinculantes en
tanto estén referidas a cuestiones de orden general atinentes al mejor desarro
llo de la función fiscal y a la orientación técnico - jurídica de la labor desple
gada en el conocimiento de las causas, siendo necesario precisar que, de nin
guna manera, sería admisible que dichas instrucciones o directivas pretendan
orientar el trabajo fiscal y las decisiones en casos concretos y específicos. Por
ejemplo, sería completamente inadmisible una directiva que pretendiera obli
gar a los Fiscales a interponer recurso de apelación contra resoluciones judi
ciales que ordenen la excarcelación de procesados por determinados delitos.
Sin embargo, si se encontrarían dentro de los alcances de la atribución de
dictar directivas aquellas que, verbi gratia, contienen orientaciones de carácter
técnico y general para la correcta aplicación del principio de oportunidad. Por
ello es que compartimos el criterio de SAN MARTÍN CASTRO (2001, p.
171) en orden a considerar que «las instrucciones contra jus no deben ser
obedecidas».
En este orden de ideas, la doctrina nacional es casi unánime en cuanto a

considerar que, a diferencia de los sistemas alemán, español y francés, en nuestro
país los Fiscales no actúan, strictu sensu, como meros representantes o delega
dos de la Fiscalía de la Nación o de los funcionarios fiscales superiores en el
conocimiento de los casos asignados, sino que, en el ámbito de sus funciones,
actúan con autonomía, independencia de criterio e imparcialidad o criterio
objetivo. Convenimos en que al lado de los principios de autonomía e inde
pendencia que informan la función fiscal, existe el principio de jerarquía por
215
flpj. 61- Disposiciones generales ^ _ _ _
el cual los fiscales de todos los niveles pertenecen a un cuerpo jerárquicamen

te organizado y que, en tal condición, pueden recibir instrucciones por parte
de sus superiores; sin embargo, debe quedar claramente establecido que esta
sujeción a las directivas superiores únicamente se justifica en la medida que
sirva para dotar de unidad y coherencia al ejercicio de las funciones de la
institución previstas en el artículo 159° de la Constitución y en el plano de la
necesaria coordinación entre el cuerpo de Fiscales del Ministerio Público en
orden a la aplicación de la política de persecución criminal que, como bien ha
sido puntualizado en la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 09 de
agosto de 2006, recaída en el Expediente Nro. 60204-2006-PHC/TC, caso
Jorge Samuel Chávez Sibina, «no puede ser definida por cada fiscal o juez en
particular, pues ello corresponde al propio Estado». En esta importante sen
tencia ha quedado suficientemente precisado que el principio de jerarquía de
ninguna manera anula la autonomía e independencia del Fiscal de menor je
rarquía, individualmente considerado.
Finalmente, en lo que se refiere a la autonomía externa del Ministerio

Público, es necesario referirnos a la facultad de formular exhortaciones que,
como una reminiscencia napoleónica, el artículo 7 o de la Ley Orgánica del
Ministerio Público otorga al Poder Ejecutivo a través del Ministro de Justicia.
Mucho se ha discutido sobre este tema, pero a nosotros bástenos con decir
que tales exhortaciones deben ser consideradas tan solo como apreciaciones
sin carácter vinculante que, en la reforma de la Ley Orgánica, debe desapare
cer por completo.
Numeral 2)
La Investigación Preparatoria, regulada en el Código en la Sección I del
Libro Tercero e integrada por el conjunto de actos investigativos desplegados
por el propio Fiscal o, vía delegación, por la Policía, con el propósito de reunir
los elementos de cargo o descargo que le permitirán formular o no acusación,
es conducida o dirigida por el Ministerio Público. En tal sentido, la Policía
actúa como un auxiliar importante en el logro de los objetivos de la investiga
ción, por lo que debe quedar meridianamente claro que ella debe acatar las
disposiciones dictadas por el Fiscal en el ejercicio de sus funciones. Existe un
nivel de coordinación entre la Policía y el Ministerio Público en el desarrollo
de la actividad investigativa, pero dicha coordinación estará presidida necesa
riamente por el poder de dirección que ejercerá la Fiscalía sobre la autoridad
policial en el ámbito de sus funciones. Tal conducción quedará plasmada tan
to en la realización de los actos de investigación propiamente dichos, como
en la atribución de solicitar al Órgano Jurisdiccional las medidas que conside
re pertinentes, tales como la confirmatoria de incautación, el embargo, el des
alojo preventivo, la prisión preventiva, la internación preventiva, etc.
216
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpj. 61 s
Numeral 3)
En este inciso se establece la activa participación del Ministerio Público
en el curso de todo el proceso penal, para lo cual podrá interponer (está legi
timado) todos los recursos y medios impugnativos previstos en el mismo cuerpo
normativo, tales como los recursos de reposición, apelación, casación, queja,
la acción de revisión, las nulidades, etc. El Código utiliza la conjunción «y»
para referirse a los medios y recursos de impugnación, estableciendo una se
paración que tendría como base la relación de género — especie existente en
tre ambos conceptos, de tal suerte que el medio sería el género y el recurso la
especie. En efecto, además de los recursos de reposición, apelación, casación
y queja, el Código regula en el Libro Cuarto, dedicado a la impugnación en
general, la llamada acción de revisión que ha merecido una sección indepen
diente a la de los recursos y que, de este modo, ha dejado de denominarse
«recurso de revisión» como en el viejo Código de Procedimientos Penales de
1940.
Dado que se le reconoce una activa participación en todo el desarrollo

del proceso penal, cabría preguntarse sobre la posición jurídica del Ministerio
Público en dicho marco. En otras palabras, ¿el Fiscal es parte en el proceso o
tiene una posición suigeneris dentro de él?. Al respecto, ROXIN (2000, p. 53),
en referencia al proceso penal alemán, considera que el fiscal no es parte en
tanto no sólo debe circunscribirse a reunir material de cargo en contra del
imputado, sino que «debe investigar también las circunstancias que sirvan de
descargo». Del mismo parecer es G Ó M E Z COLOMER (1985, p. 71) cuando
respecto del fiscal alemán señala que «no es parte en el proceso penal, pues
debe averiguar no sólo las circunstancias y los hechos que hablen en contra
del inculpado, sino también los que hablen a su favor». Por su parte MORE
N O CATENA et al (2001, p. 118 y ss), en referencia al proceso penal español,
parece decantarse por la idea de considerar al Ministerio Público como una
las «partes acusadoras», aun cuando conviene en que actúa «en una posición
de preeminencia sobre las partes privadas». CREUS (1996, p. 249 y ss), en
relación con el proceso penal argentino, estima que el fiscal es parte pretenso-
ra en el proceso. En el proceso penal peruano, el Código sitúa al Ministerio
Público en la categoría de sujeto procesal, conjuntamente con el imputado, el
agraviado, el actor civil y el tercero civil. En este aspecto advertimos un cam
bio positivo en relación con el Código Procesal Penal de 1991 que, en el
Título III del Libro I, regulaba la figura del Juez Penal, es decir, en el mismo
Título que lo hacía respecto de los demás sujetos, lo cual, como bien ya lo ha
precisado SAN MARTÍN CASTRO (2001, p. 157) constituía un error debido
a que tal tratamiento no permitía diferenciar dogmáticamente los diversos
roles de quien resuelve el conflicto penal (el juez) y quienes postulan una
pretensión en sede judicial (el Ministerio Público, el imputado y el actor civil).
217
Ahora bien, teniendo en cuenta que en el proceso penal peruano, si bien es

cierto el Fiscal tiene a su cargo la Investigación Preparatoria, esto es, realiza
actos de investigación, así como también actúa bajo los alcances del principio
de imparcialidad que le permite no sólo el acopio del material de cargo sino
también de aquellos elementos que permitan elucidar la inocencia del imputa
do, también lo es que, a través de la acusación, lleva al Órgano Jurisdiccional
una pretensión traducida precisamente en el requerimiento de la imposición
de la pena, lo cual lo asimila al concepto de parte procesal. Por ello es que
podríamos afirmar que el Fiscal es y no es parte en el proceso penal: es parte
en tanto introduce una pretensión y no lo es en tanto dirige la investigación
del delito y actúa bajo la égida de los principios de imparcialidad y objetividad.
Nótese que las partes, por definición, son parciales, pero el Fiscal, al estar
obligado a actuar con criterio objetivo, se coloca por encima de tal caracterís
tica en la medida que no se limita a buscar las pruebas de cargo sino también
las de descargo.
Numeral 4)
Se estipula el deber del Fiscal de inhibirse del conocimiento de una in
vestigación o del proceso en los casos en que se encuentre dentro de los
supuestos previstos para la inhibición del juez, esto es, si tuviere él o sus
parientes (dentro de los grados establecidos en el artículo 53°) interés directo
o indirecto en el proceso, amistad notoria o enemistad manifiesta o compa
drazgo, acreencia o deuda con las partes, intervención anterior como Juez o
Fiscal, perito, testigo o abogado de las partes, en el proceso y, en numerus
apertus, ante la presencia de cualquier otro motivo grave que afecte su impar
cialidad.
La exigencia de objetividad e imparcialidad en la actuación del Fiscal
obliga a éste a apartarse del conocimiento de la investigación o proceso cuan
do esté incurso en situaciones que pongan en tela de juicio o afecten su recto
sentido en el desarrollo de su labor. Como bien anota CREUS (1996, p. 253)
el hecho de que el Fiscal tenga una posición sui generis en el proceso penal,
diferente a la ocupada por las demás partes, traducida por ejemplo en aquella
limitada cuota de poder coercitivo que puede ejercer en el ámbito de sus fun
ciones (conducción compulsiva prevista en el artículo 66), así como el poder
de dirección respecto de la investigación, justifican esta obligación. En el artí
culo 19 del Decreto Legislativo 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público -
se ha establecido que los Fiscales no son recusables pero deben excusarse en
los casos taxativamente establecidos en la ley. G Ó M E Z C O L O M E R (1985, p.
71) considera que, al margen de la obligación de excusarse, el Fiscal debería
ser recusable debido a la naturaleza de su función que está vinculada con la
búsqueda de la verdad y la justicia.
218
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpl. 62 g
flpt. 62°. EKciosión UBI Fiscal

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministe
rio Público, el superior jerárquico de un Fiscal, de oficio o
a instancia del afectado, podrá reemplazarlo cuando no cum
ple adecuadamente con sus funciones o incurre en irregula
ridades. También podrá hacerlo, previa las indagaciones que
considere convenientes, cuando esté incurso en las causales
de recusación establecidas respecto de los jueces.
2. El juez está obligado a admitir la intervención del nuevo
Fiscal designado por el superior.
^ COMENTARIO
A diferencia del apartamiento voluntario del conocimiento de una inves
tigación o proceso, regulada en el último inciso del artículo anterior, en el
artículo 62 se establece la figura de la exclusión por el superior jerárquico del
Fiscal, supuesto en el que está ausente la nota de voluntariedad característica
de la excusa.
Numeral 1)
El supuesto regulado en este inciso descansa sobre la base del principio
de dependencia jerárquica por el cual los Fiscales forman parte de un cuerpo
por grados organizado, lo que los obliga a cumplir las disposiciones de sus
superiores dictadas en el ámbito de la función, sin perjuicio de la independen
cia funcional reconocida respecto de los casos concretos sometidos a su co
nocimiento. En tal sentido, por propia cuenta o a solicitud de interesado, el
superior en grado podrá excluir a un Fiscal, reemplazándolo por otro, en el
supuesto que aquél no se desempeñe correctamente o incurra en algún tipo
de conducta disfuncional que perjudique concretamente la búsqueda de la
verdad y la justicia a través de la investigación o proceso. Se entiende que esta
facultad del superior podrá ser ejercida tanto en la oportunidad de conocer
los grados como cuando, en general, tome conocimiento de la actuación irre
gular del fiscal. Asimismo, queda establecido que dicha atribución se hace
extensiva al supuesto en que el fiscal, pese a estar incurso en alguna de las
causales de recusación previstas para los jueces, no se ha apartado del conoci
miento de la investigación o proceso.
Creemos que, en cierto modo, al otorgársele al afectado por la conduc

ta irregular del fiscal, la facultad de solicitarle al superior jerárquico el reem
plazo de aquél, estamos frente a la figura de la recusación con la diferencia
219
flpl. 63 g Disposiciones generales
que no se plantea ante el fiscal cuestionado, como en el caso de la recusa

ción del juez prevista en el artículo 54° del Código, sino directamente ante
el superior jerárquico.
En el Derecho Comparado también se ha regulado la figura de la exclu
sión del fiscal por el superior jerárquico, al punto que en Alemania éste puede,
en cualquier momento, avocarse al conocimiento del caso o reemplazar al
fiscal por otro de igual jerarquía (ROXIN: 2000, p. 50).
Numeral 2)
Como no podía ser de otra manera, queda establecido que el juez no podrá
observar u oponerse a la intervención del nuevo fiscal. Esta disposición descan
sa sobre la base del respeto a la autonomía del Ministerio Público. Asimismo, la
disposición en comento encuentra justificación en el principio de unidad del
Ministerio Público, en tanto existe una línea de continuidad entre la labor des
plegada por el fiscal reemplazado y la ejercida por el reemplazante.
flrt. 63°.fiooimiaiiy mmmm m funciones

1. El ámbito de la actividad del Ministerio Público, en lo no pre
visto por este Código, será el señalado por su Ley Orgánica.
2. Corresponde al Fiscal de la Nación, de conformidad con la
Ley, establecer la distribución de funciones de los miem
bros del Ministerio Público.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Se trata de una remisión a la Ley Orgánica del Ministerio Público que
se aplicará supletoriamente en todo aquello que no haya sido previsto en
las normas de este Código. Actualmente aún rige el Decreto Legislativo
Nro. 052 de 16 de marzo de 1981 que, en ciento siete artículos, regula la
estructura orgánica del Ministerio Público, deberes y atribuciones de los
fiscales de todas las instancias, así como las responsabilidades en las que
podrían incurrir en el ejercicio de sus funciones y las sanciones a las que
se harían merecedores en tal caso. La actual Ley Orgánica del Ministerio
Público fue dada al retornar el país a la vida democrática tras doce años de
dictadura militar y constituyó el inicio de una nueva época en la adminis
tración de justicia sobre la base de las innovaciones introducidas por la
Constitución Política de 1979, una de las cuales fue, precisamente, la atri
bución al Ministerio Público de una individualidad y autonomía al margen
220
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpj. 64 s
del Poder Judicial del que, antaño y hasta la Constitución de 1933, era
parte integrante. Si bien esto es así, el paso de los años y la diferente
configuración del proceso penal peruano, sobre todo a partir de la dación
del nuevo Código, hacen necesaria la expedición de una nueva Ley Orgá
nica acorde con las nuevas realidades y el nuevo rol que le toca cumplir al
fiscal en el proceso.
Numeral 2)
Sin duda alguna que, al igual que en el inciso anterior, en éste existe una
remisión a la Ley Orgánica del Ministerio Público en cuanto se estipula que es
atribución del Fiscal de la Nación, «de conformidad con la L e p , la distribución
de funciones de los miembros de la institución, aun cuando es en la propia
Constitución Política - artículo 158 - que se establece que el Ministerio Público
es presidido por el Fiscal de la Nación. Es, precisamente, en el ejercicio de este
poder de dirección que el máximo funcionario del Ministerio Público distribuye
las funciones entre los demás miembros de la institución. En el mismo sentido,
el artículo 64 del Decreto Legislativo 052 - Ley Orgánica del Ministerio Público
- señala que la autoridad del Fiscal de la Nación «se extiende a todos los funcio
narios que lo integran, cualesquiera que sean su categoría y actividad funcional
especializada», disposición que, naturalmente, deberá mantenerse cualquiera que
sea la orientación de una nueva Ley Orgánica.
El ejercicio de esta atribución por parte del Fiscal de la Nación ha de

comprender la facultad de emitir directivas que tiendan a la mejor distribu
ción de la carga procesal, la conformación de equipos de trabajo, la designa
ción de fiscales especializados y, en general, a todo aquello que contribuya al
mejor desempeño funcional de los miembros del Ministerio Público.
flpt. 64°. Disposiciones y mmmmnm

1. El Ministerio Público formulará sus Disposiciones, Reque
rimientos y Conclusiones en forma motivada y específica, de
manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las deci
siones del Juez, ni a Disposiciones o Requerimientos ante
riores.
2. Procederá oralmente en la audiencia y en los debates, y por
escrito en los demás casos.
221
flpj, 6fl5 Disposiciones generales
>Sk COMENTARIO
Numeral 1)
De entrada se debe señalar que existe una cierta incoherencia entre el
inciso bajo comentario - q u e asigna al Ministerio Público la formulación de
Disposiciones, Requerimientos y Conclusiones- mientras que, tal como se
verá más adelante, el artículo 122° que desarrolla dichas formas de actuación
fiscal, no se refiere en ningún momento a las Conclusiones sino que más bien
introduce otra forma de actuación a través de las Providencias, con lo cual
ha quedado en el limbo la definición y existencia de las primeras. Creemos
que se trata de un error material como consecuencia de una reminiscencia del
papel dictaminador que asumía el Fiscal en el modelo del Código de Procedi
mientos Penales de 1940. Sobre ello cabe puntualizar que, como certeramente
enseña SAN MARTÍN CASTRO (2005, p. 23), «se acabó la institución de
origen francés de las denominadas vistas fiscales» de modo que tal error debe
rá ser necesariamente corregido en aras de la precisión y la coherencia del
Código. En un esfuerzo extremo de entendimiento de la intención del legisla
dor, tal vez las llamadas Conclusiones tengan alguna vinculación con las abso
luciones de los traslados en el trámite de los recursos de impugnación contra
las resoluciones judiciales, aun cuando naturalmente tales absoluciones de
ningún modo constituyen conclusiones.
Asimismo y, como no podía ser de otra manera, se establece la obliga

ción del Fiscal de motivar -léase fundamentar- las Disposiciones, Requeri
mientos y Providencias que emanen de su Despacho.
Conforme ya lo hemos señalado, el inciso bajo comentario debe ser con
cordado con el artículo 122° del Código en el que se define con precisión
cada una de las formas de actuación del Ministerio Público en el marco del
proceso. Aquí bástenos con indicar como ejemplos las Disposiciones de for-
malización y archivo de la investigación; los Requerimientos de impedimento
de salida del país y embargo; y las Providencias de citación al imputado y a los
testigos.
Numeral 2)
La oralidad es una característica fundamental del modelo acusatorio a
diferencia del inquisitivo en el que predomina la escritura. Como bien se pre
cisa en la Exposición de Motivos del Código, una de las líneas rectoras del
modelo introducido es, sin lugar a dudas, la garantía de oralidad que es la
esencia misma del juzgamiento. Por eso es que ella es obligatoria en la audien
cia y en los debates, no solamente para el Ministerio Público sino también
para todos los que intervienen en el proceso. De allí que TALAYERA (2004,
p. 69) explique que «el uso de la oralidad no sólo tiene que ver con la inmedia-
222
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpj, B5S
ción y la posibilidad de que los jueces se persuadan de la prueba que se actúa

frente a ellos, sino también para imprimirle una mayor dinámica al juicio y
desburocratizar el mismo». De igual modo es menester puntualizar que, de la
redacción de la norma en comento, se inhere que la oralidad es la regla y la
escrituralidad, la excepción.
flrt. 65°. la ¡ntiesiigacián Bel delito

1. El Ministerio Público, en la investigación del delito, deberá
obtener los elementos de convicción necesarios para la acre
ditación de los hechos delictivos, así como para identificar
a los autores o partícipes en su comisión.
2. El Fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizará -si
correspondiere- las primeras Diligencias Preliminares o
dispondrá que las realice la Policía Nacional.
3. Cuando el Fiscal ordene la intervención policial, entre otras
indicaciones, precisará su objeto y, de ser el caso, las for
malidades específicas que deberán reunir los actos de in
vestigación para garantizar su validez. La función de inves
tigación de la Policía Nacional estará sujeta a la conducción
del Fiscal.
4. Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación
adecuada al caso. Programará y coordinará con quienes co
rresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios in
dispensables para la eficacia de la misma. Garantizará el
derecho de defensa del imputado y sus demás derechos fun
damentales, así como la regularidad de las diligencias co
rrespondientes.
>s. COMENTARIO
N u m e r a l 1)
En primer lugar es necesario precisar que los actos de investigación rea
lizados directamente por el Ministerio Público o, por delegación, por la Poli
cía, de ningún modo deberán ser considerados como «pruebas» para fundar la
decisión judicial, ya que lo actuado en el marco de la investigación tiene como
objetivo únicamente preparar el Juicio Oral, «proporcionando a tal efecto los
elementos necesarios para la acusación y para la defensa» (BURGOS: 2005, p.
54). Como es sabido, las pruebas se actúan en la fase de juzgamiento, bajo los
principios de inmediación y contradicción. De allí que el Código establezca
223
que el Ministerio Público encaminará su actuación a la obtención de los «ele

mentos de convicción» para la acreditación de los hechos y la identificación
de los autores o partícipes del delito. Sin embargo, como ya lo hemos puntua
lizado en su lugar, también ha de buscar, si correspondiere, los elementos de
descargo dada su posición especial en el proceso. En esta tarea, el Fiscal debe
rá actuar, como ya se ha señalado en líneas precedentes, con el auxilio de la
autoridad policial, en funciones de Policía Judicial.
Numeral 2)
La disposición en comento establece que al recibir la notitia criminis el
Fiscal tendrá dos alternativas: realizar por cuenta propia las primeras Diligen
cias Preliminares o delegar dicha función en la Policía. Nos deberíamos pre
guntar en qué casos el Fiscal asumirá la realización de tales diligencias y en
qué otros le encomendará a la autoridad policial dicha misión. La respuesta
tiene que ver con las particularidades de la casuística sometida a la considera
ción del Fiscal, en cuya virtud éste deberá decidir considerando lo que resulte
más apropiado para el éxito de la investigación. Desde luego que la disposi
ción no es una novedad en el proceso penal peruano puesto que ya la Ley
Orgánica del Ministerio Público — Decreto Legislativo Nro. 052 - prescribió
como la alternativa de abrir investigación policial en caso que considerase
procedente la denuncia. De igual forma el viejo Código de Procedimientos
Penales de 1940, también le atribuía a la Policía Judicial la facultad de practicar
diligencias por delegación del Ministerio Público (art. 64); sin embargo, una
diferencia sustancial es que dicha investigación policial delegada servía para
reunir la «prueba indispensable», mientras que los actos de investigación en el
marco del nuevo modelo, como ya se ha señalado, tan solo servirán para
preparar la acusación y el juicio.
Numeral 3)
El contenido del presente inciso responde al poder de dirección funcio
nal ejercido por el Ministerio Público respecto de la Policía en el marco de la
investigación del delito. La delimitación del objeto de la investigación y la
especificación de las formalidades que deben reunir los actos de investigación
constituyen una obligación ineludible para el Fiscal, de modo que, si ello no
ocurriera, la investigación no sería válida.
Numeral 4)
Resulta claro que la finalidad de la disposición contenida en este inciso
es lograr en la investigación del delito un perfecto equilibrio entre eficacia y
garantía. E n efecto, si por un lado se establece que el Fiscal debe diseñar toda
224
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpj. 6B Q
una estrategia para el éxito de la investigación, en la que, previa coordinación

con expertos, empleará técnicas, pautas, etc.; por otro lado, se cuida el respeto
escrupuloso al derecho de defensa y demás derechos fundamentales del im
putado. Es más, diríamos que el Fiscal se convierte en el garante de la no
vulneración de los derechos del imputado.
En cuanto al diseño de la estrategia de investigación, el Fiscal deberá
tener en cuenta obviamente las particularidades de cada caso y habrá de deci
dir sobre la base de las coordinaciones realizadas con los expertos que, en
muchos casos, seguramente podrán ser de las unidades especializadas de la
Policía Nacional. En este punto será muy importante que el Ministerio Públi
co desarrolle el trabajo en equipos multidisciplinarios. MAURICIO DUCE,
en un reciente trabajo sobre el papel del Ministerio Público en las reformas
procesales de América Latina (2005, p. 116 y 118), resalta las bondades del
trabajo en equipos y la necesidad de introducir nuevas metodologías y formas
de organización del trabajo fiscal, mediante las cuales se incorporen otros
criterios de especialización funcional, tales como «por ejemplo, evaluación y
selección de casos, litigación de determinadas audiencias especialmente com
plejas, persecución penal de casos de alto perfil público, entre otras» (Ibidem).
Asimismo, el profesor chileno, apartándose un tanto de lo establecido en el
inciso bajo comentario, señala que «la lógica de la organizaciónjudicial está pensada
fundamentalmente en clave de protección de garantías, en cambio, la de un Ministerio Públi
co moderno debiera estar en clave de aumentar la eficacia y racionalidad de las actividades de
persecución penal que son su trabajo central» (Ibidem)
Art. 66°. Pofler coercitmo

1. En caso de inconcurrencia a una citación debidamente noti
ficada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá
la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional.
2. Realizada la diligencia cuya frustración motivó la medida, o
en todo caso, antes de que transcurran veinticuatro horas
de ejecutada la orden de fuerza, el Fiscal dispondrá su le
vantamiento, bajo responsabilidad.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Como ya lo señaláramos en su lugar, el poder coercitivo asignado al
Ministerio Público traducido en la facultad de disponer la conducción com
pulsiva de quien haga caso omiso a la citación, le otorga al Fiscal una condi-
225
flrl. 66 e Disposiciones generales
ción sui generis en el marco del proceso, toda vez que, al tener esta cuota de
poder coercitivo, ya no puede ser considerado parte, en sentido estricto
(CREUS: 1996, p. 253).
Ahora bien, se entiende que la conducción compulsiva, ordenada por el
Ministerio Público y ejecutada por la Policía Nacional, puede estar dirigida
contra el imputado, el testigo, el agraviado y el perito que no hayan concurri
do a la citación cursada, siempre y cuando hayan sido debidamente notifica
dos. Se trata, pues, de una medida coercitiva destinada a obtener la compare
cencia forzosa de quienes no hayan comparecido voluntariamente a las cita
ciones cursadas por el Fiscal. En la Ley Procesal Alemana (StPO), tal poder
coercitivo del Ministerio Público puede ser materia de control jurídico por
parte de los tribunales (GÓMEZ COLOMER: 1985, p. 103), situación que
no ha sido prevista en nuestro Código Procesal Penal.
Numeral 2)
El limitado poder coercitivo atribuido al Fiscal mediante la conducción
compulsiva se traduce precisamente en lo dispuesto por el presente inciso:
cumplida la diligencia materia de la medida o antes de las veinticuatro horas
de ejecutada esta, el Fiscal deberá ordenar su levantamiento. Esto encuentra
explicación en el hecho de que la medida se debe dictar únicamente para los
fines de la realización de la diligencia frustrada por la inconcurrencia del debi
damente citado.
CAPÍTULO II
LA POLICÍA
La Policía Nacional, tal como la define la Constitución Política del Esta

do, concordante con su Ley Orgánica (N° 27238, del 22 de diciembre de
1999), es una institución del Estado cuya misión o finalidad fundamental es
garantizar, mantener y restablecer el orden interno, el libre ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las activida
des ciudadanas, así mismo, garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguri
dad del patrimonio público y privado.
En orden a tales misiones o finalidades la Constitución y las leyes le han

otorgado diversas funciones, atribuciones y facultades entre las que destacan
fundamentalmente las vinculadas a la prevención, combate e investigación
de los delitos y faltas contenidos en el Código Penal y demás leyes especiales.
En su labor de combate y prevención del delito, la Policía Nacional
está dotada de las facultades necesarias para realizar todo tipo de acciones
226
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flp|. 66 9
tendentes a lograr su misión y finalidades, labor que podrá desarrollarla por

iniciativa propia (conforme a sus planes institucionales, en el marco del plan
general del Estado y la sociedad), así como también en coordinación con las
demás entidades vinculadas a la prevención y lucha contra la criminalidad u
otro tipo de actividades atentatorias contra el orden interno.
En el caso de la investigación del delito, conforme a la Constitución
Política del Estado, la misma que determina la distribución y asignación de
competencias entre las diversas instituciones que integran la estructura del
Estado, dicha función se ha asignado al Ministerio Público, cuando se trata de
delitos cuyo ejercicio de la acción penal es público, y al Poder judicial las
investigaciones por los delitos de ejercicio privado de la acción penal (delitos
contra el honor, etc). En estos casos, serán dichos organismos los que dirijan
dichas investigaciones. En tal sentido, la Policía Nacional participará en las
investigaciones bajo la dirección del Fiscal o del Juez respectivamente. Ello
significa que la Policía puede intervenir en la investigación y procesamiento
del delito, por iniciativa propia, por disposición del Fiscal así como también por disposi
ción deljue^.
Para comprender debidamente esta opción político criminal asumida por

el legislador de facultar a la Policía actuar por iniciativa propia así como tam
bién por disposición del Fiscal o del Juez en la investigación del delito, se debe
tener en cuenta que lo que se busca es armonizar los criterios de eficacia en la
investigación y persecución del delito, con el respeto de las garantías y dere
chos fundamentales de las personas que eventualmente pudieran verse afecta
das en una investigación o un proceso penal. Pues con la conducción de la
investigación por parte del Fiscal o del Juez se evitará la posible arbitrariedad
en la que los órganos policiales pudieran incurrir, pero también se tiene que
tomar en cuenta los aportes de eficacia que podría significar la intervención
inmediata y oportuna de la Policía ante los hechos delictivos, lo que obvia
mente abonará el camino para evitar la impunidad. Sólo de este modo, se
puede ganar en la legitimación de la Administración de Justicia Penal para
resolver los conflictos sociales generados por la comisión del delito.
La actuación policial por propia iniciativa tiene su justificación en la in

mediación y oportunidad con la que puede producirse, toda vez que la Policía
tiene presencia en lugares a los que la Fiscalía y en su caso el Juez, puede llegar
únicamente de modo mediato, por lo que de sujetar toda intervención policial
a la dirección o autorización del Fiscal o del Juez, implicaría atentar contra la
eficacia de la investigación al dificultarse el acopio de pruebas importantes
para el esclarecimiento de los hechos o para evitar el ocultamiento de los
efectos del delito o impedir su consumación o perpetración en los casos de
flagrancia o de inminencia de su comisión respectivamente.
227
API. G 7 Q Disposiciones generales
Sin embargo, esta actuación por propia iniciativa de la Policía, quedará

sujeta a las instrucciones que la Fiscalía de la Nación pudiera impartir respec
to a las actuaciones policiales en forma específica y al desarrollo de las inves
tigaciones en general (art. 69°). O también a las instrucciones que el propio
Fiscal con competencia para conocer los delitos en determinada circunscrip
ción, pudiera impartir respecto al modo como deben realizarse las actuacio
nes policiales a fin de no invalidar o viciar su contenido y puedan servir efi
cazmente para los fines de las investigaciones (art. 68°.2).
En los artículos siguientes se ha establecido las funciones y facultades
generales de la Policía Nacional en la investigación del delito sobre todo en la
etapa de la investigación preparatoria en los delitos de ejercicio público de la
acción penal a cargo del Ministerio Público, así como también en el caso en
las investigaciones de los casos de ejercicio privado de la acción penal. Claro
que en forma específica se establecen las facultades de la Policía principal
mente en el título correspondiente a la búsqueda de prueba y restricción de derechos
(art. 202° y siguientes), así como en la sección referida al Proceso por delito de
ejercicio privado de la acción penal o procesos iniciados por querella de parte (art.
459° y siguientes). Estas funciones, casi en su talidad, ya están contenidas en
la Ley que regula la intervención de la Policía Nacional y el Ministerio Público
en la Investigación Preliminar del Delito Ley N° 27934, del 11 de febrero del
2003) recientemente modificada por el D. Legislativo N° 989, del 22 de julio
del presente año, el mismo que a la vez se ha inspirado en el texto del Proyec
to del Código, que se aprobó con algunas variaciones por las que se limita la
actuación policial por propia iniciativa.
orí. 67°. Fiiiiciónfle¡mmimmn oe la Policía

1. La Policía Nacional en su función de investigación debe, in
clusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los
delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de rea
lizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para im
pedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y par
tícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que pue
dan servir para la aplicación de la Ley penal. Similar fun
ción desarrollará tratándose de delitos dependientes de ins
tancia privada o sujetas a ejercicio privado de la acción pe
nal.
2. Los Policías que realicen funciones de investigación están
obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo
la Investigación Preparatoria.
228
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt. 572
St. COMENTARIO
Este artículo delínea la función de investigación de la Policía Nacio

nal, precisando que puede intervenir en los delitos de ejercicio público de la
acción penal, así como en los casos de ejercicio privado de dicha acción (ini
ciados por querella de parte). En el primer caso actuará bajo la dirección del
Fiscal y en el segundo del Juez. Este artículo es concordante con el artículo 1°
de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, Ley N° 27238.
Sin embargo, actuará por propia iniciativa, con cargo a dar cuenta al
Fiscal, en los casos en que debido a circunstancias de carácter geográfico o de
cualquier otra naturaleza el Fiscal no pueda asumir de manera inmediata la
dirección de la investigación. Estas circunstancias de otra naturaleza pueden
tratarse de distancia de la sede fiscal al lugar de los hechos, carencia de fiscales
suficientes para intervenir en todos los casos, impedimento material o funcio
nal evidente del Fiscal para avocarse al conocimiento del hecho, etc.
En estos casos será la propia Policía la que inicie la investigación (art.
331°.3), y realizará las diligencias de carácter urgente, que de no actuarse
podrían perderse, desvanecer su mérito probatorio o causar efectos irrepara
bles para los involucrados. Estas diligencias, están referidas específicamente a
tres supuestos:
a) Las orientadas a impedir los efectos del delito, esto es, a evitar
las consecuencias perniciosas para el agraviado o terceros. Este su
puesto está referido fundamentalmente a los casos en que la inter
vención policial se produce en un caso de flagrancia, en el cual
además de participar para el esclarecimiento del hecho, interviene
la Policía en ejercicio de su función preventiva y de resguardo del
orden interno; puesto que con su intervención puede impedir que
se consume el delito, o en todo caso, impedir que los efectos del
mismo causen mayores daños.
b) Individualizar a los autores o partícipes, es decir las diligencias
orientadas a averiguar el nombre, señales particulares y demás da
tos personales o familiares de identificación de los involucrados en
el hecho, más allá de que éstos resulten ser autores o participes del
delito en cuestión; estas diligencias podrán ser de la más diversa
índole, en la medida en que no afecte directamente un derecho fun
damental, cuya intervención requiera de la autorización del Juez.
Así, podrá solicitar documentos de identidad, tomar huellas dacti
lares, pelmatoscópicas, odontográficas, de identificación facial, an
tropométricas, de grabación y reproducción de voz, de identifica
ción por el iris ocular así como también pruebas de identificación
molecular (ADN); todas estas pruebas pueden hacerse por propia
229
flPt. 67 e Disposiciones generales
iniciativa policial, siempre que se cuente con la autorización de la

persona a identificarse, de presentarse algún tipo de resistencia de
ésta, se requerirá autorización judicial, o en su caso del Fiscal.
c) La orientadas a reunir o asegurar los elementos de prueba
que puedan servir para el esclarecimiento del hecho; en prin
cipio, creemos necesario indicar que no nos parece adecuada la ter
minología empleada por el Código: "... puedan servir para la aplica
ción de la ley penal", puesto que los elementos de prueba tienen
una finalidad u objetivo más amplio, inclusive pueden servir para
determinar la inocencia del sujeto (artículo 61°.2 de este Código),
en cuyo caso, más que buscar la aplicación de la ley penal evitan la
aplicación de ésta. Sin embargo, debemos entender que lo que se
trata es de acopiar información o elementos probatorios para el
debido esclarecimiento del hecho. En este caso, la intervención
policial puede ser en un caso de flagrancia o en cualquier otro su
puesto. Debiendo precisarse que las actuaciones de la investigación
(preparatoria o preliminar) sólo sirven para emitir las resoluciones
propias de la investigación preparatoria y de la etapa intermedia;
para efectos de la sentencia o de resolución final del caso, sólo ten
drán carácter de prueba las actuaciones objetivas irreproducibles
(pruebas preconstituidas) las mismas que deberán ser oralizadas en
el juicio oral (art. 325°). Asimismo, también tendrán efecto proba
torio las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con el artí
culo 242° de este Código.
En este caso, se faculta a la Policía nacional (por intermedio de sus efec

tivos) para realizar todo tipo de diligencias vinculadas al esclarecimiento de
los hechos, que en principio tienen que presentar ciertas evidencias idóneas
para presumir que se trata de un hecho de relevancia penal (sea éste delito -de
ejercicio público o privado de la acción penal- o de una falta). Las diligencias
que pueden actuarse guardan estricta relación con las establecidas en el capí
tulo correspondiente a la búsqueda de pruebas y restricción de derechos pre
vista en los artículos 202° y siguientes de este Código. E n este sentido podrán
realizar pesquisas de todo tipo como inspecciones en lugares abiertos al pú
blico o lugares públicos, en cosas, personas, domicilios, instalaciones, vhícu-
los, naves aeronaves; constataciones de lugares o de circunstancias materiales
que rodean a los hechos, sus agentes o los agraviados; allanamientos de loca
les abiertos o públicos, registro de personas, recojo de muestras, evidencias o
secuestro de determinadas especies vinculadas al delito; incautaciones de bie
nes y en su caso decomiso de instrumentos, efectos o ganancias del delito,
cuando la tenencia en poder del intervenido no resulte lícita, estos son los
casos de decomiso de drogas, medicinas vencidas, material bibliográfico, de
230
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flPl. 68 g
video o de sonido falso o falsificado, etc. Asimismo podrá levantar planos,

tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas
o científicas.
De todas estas actuaciones los efectivos policiales a cargo de la diligencia
levantarán el acta correspondiente, en la misma que debe plasmarse todos los
pormenores del hecho y de la realización de la diligencia así como sus intervi-
nientes y de ser posible consignarse testigos presenciales de la realización de
la diligencia. Debe reiterarse, sin embargo, que todas estas diligencias, en cuanto
impliquen privación, limitación o restricción de derechos fundamentales, sólo
serán posibles en la medida que se cuente con el asentimiento de los titulares
del derecho o interés, no resultando posible si es que hubiera una oposición
de cualquier tipo, en cuyo caso, deberá recabarse la autorización del Juez o del
Fiscal.
Finalmente, es necesario indicar que este artículo deja en claro que en los
casos en que la Policía no actúe por propia iniciativa, esto es, en las investiga
ciones dirigidas por el Fiscal, la Policía está obligada a prestar todo el apoyo
requerido por aquél a fin de llevar adelante la investigación preparatoria o la
investigación previa en su caso.
flpt. 68 . ftipsauciones m sa Posieía

1. La Policía Nacional en función de investigación, sin perjui
cio de lo dispuesto en el artículo anterior y en las normas
sobre investigación, bajo la conducción del Fiscal, podrá
realizar lo siguiente:
a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las ver
bales, así como tomar declaraciones a los denunciantes.
b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no
sean borrados los vestigios y huellas del delito.
c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el
auxilio que requieran las víctimas del delito.
d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacio
nados con el delito, así como todo elemento material
que pueda servir a la investigación.
e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación
física de los autores y partícipes del delito.
f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado
la comisión de los hechos.
g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones
en video y demás operaciones técnicas o científicas.
231
API. 6 B S Disposiciones generales
h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de

flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus dere
chos.
i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a
la investigación. En este caso, de ser posible en función
a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del
Fiscal para losfinesconsiguientes quien los remitirá para
su examen al Juez de la Investigación Preparatoria. De
no ser posible, dará cuenta de dicha documentación des
cribiéndola concisamente. El Juez de la Investigación
Preparatoria, decidirá inmediatamente o, si lo conside
ra conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar
donde se encuentran los documentos inmovilizados para
apreciarlos directamente. Si el Juez estima legítima la
inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá
su conversión en incautación, poniéndolas a disposición
del Ministerio Público. De igual manera se procederá
respecto de los libros, comprobantes y documentos con
tables administrativos.
j) Allanar locales de uso público o abiertos al público.
k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones
necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peli
gro inminente de su perpetración.
I) Recibir la manifestación de los presuntos autores o par
tícipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abo
gado Defensor. Si éste no se hallare presente, el interro
gatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos.
m) Reunir cuanta información adicional de urgencia per
mita la criminalística para ponerla a disposición del Fis
cal, y
n) Las demás diligencias y procedimientos de investigación
necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos
investigados.
2. De todas las diligencias específicas en este artículo, la Poli
cía sentará actas detalladas las que entregará al Fiscal. Res
petará las formalidades previstas para la investigación. El
Fiscal durante la Investigación Preparatoria puede dispo
ner lo conveniente en relación al ejercicio de las atribucio
nes reconocidas a la Policía.
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt. 68 9
3. El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de

las diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a
las investigaciones realizadas. Rige, en lo pertinente, lo dis
puesto en el artículo 324 del presente Código. El Fiscal de
cretará, de ser el caso, el secreto de las investigaciones por
un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de la
culminación de las mismas.
^S. COMENTARIO
Este artículo a diferencia del anterior (que regula fundamentalmente la
actuación de la Policía por propia iniciativa), está referido a la actuación de la
Policía en su función de investigación bajo la dirección del Fiscal; es decir
la actuación policial en los casos de la investigación preparatoria (art. 334°) y
la investigación previa (diligencias preliminares) prevista en el artículo 330°
del Código. Este artículo tiene su fuente en el numeral 4 del artículo 159° de
la Constitución Política del Estado y guarda concordancia con el numeral 10
del artículo 7 o de la Ley Orgánica de la Policía Nacional, Ley N° 27238, y la
Ley N° 27934 (norma de investigación) modificada por el D. Legislativo N°
989. En estos casos será el Fiscal, de conformidad con el artículo 65°.3, quien
disponga la actuación policial en la investigación, pudiendo determinar: 1) los
términos de su actuación; 2) el objeto o finalidad perseguido con la investiga
ción y especialmente con la actuación policial; y, 3) las formalidades específi
cas que deben observarse en los actos de investigación para garantizar la vali
dez de dichas diligencias y de la propia actuación policial. Al igual que las
diligencias de investigación llevadas a cabo conforme al anterior, éstas sirven
sólo para emitir resoluciones propias de la investigación preparatoria y de la
etapa intermedia, no siendo útiles para la sentencia, salvo supuestos de prue
ba preconstituida o prueba anticipada.
Numeral 1)
El contenido de este numeral se diferencia del artículo anterior única
mente en cuanto establece que las diligencias enunciadas en el mismo, se rea
lizarán bajo la conducción del Fiscal. Por lo demás, en varios de los literales de
este numeral se repite las actuaciones que el Código faculta realizar a la Policía
por propia iniciativa, respecto a los cuales ya nos hemos referido; de otros
literales su contenido es tan claro y elemental que no amerita realizar mayores
comentarios. Únicamente conviene abordar algunos puntos complementa
rios previstos en algunos de dichos literales.
Así en el literal a) refiere que la Policía podrá recibir las denuncias escritas
o verbales, debiendo sentar el acta correspondiente en el caso de estas últimas;
233
flp|. 68 9 Disposiciones generales
lo que lleva a concluir que ya no será necesario transcribir en el libro correspon

diente todo el contenido de las denuncias escritas, como actualmente todavía se
está haciendo; claro que se tendrá que registrar el ingreso o recepción de las
denuncias escritas en el libro o registro correspondiente, pero sólo a través de la
anotación de una sumilla o síntesis muy escueta del contenido de la misma.
Asimismo, este literal establece que la Policía puede tomar las declaraciones
únicamente de los denunciantes; de quienes puede recibir su declaración aun
cuando no se encuentre presente su abogado. Por el contrario, cuando se trata
de los presuntos autores o partícipes del delito, sólo podrá tomarles su declara
ción con presencia obligatoria de su abogado, de no estar presente, la Policía se
limitará a constatar su identidad personal (literal 1). Igualmente, cuando se trate
de declaraciones de testigos, podrá hacerlo sin la presencia de un abogado, pero
siempre por disposición del Fiscal, conforme al literal f) de este artículo, salvo
casos de urgencia, como por ejemplo que el testigo tenga que ausentarse o esté
en peligro de muerte, en cuyo caso podrá tomarle su declaración por propia
iniciativa aun sin la presencia de un abogado.
En el literal c) se establece adicionalmente que la Policía podrá prestar el

auxilio que requieran las víctimas del delito. Este literal no resulta muy claro,
porque si se quiere decir que la Policía prestará auxilio a las víctimas en caso de
flagrante delito, no se trata de un caso en que la Policía únicamente "pueda"
prestar asistencia a la víctima, ya que ello será su obligación, conforme a sus
funciones de prevención y de garantizar la seguridad ciudadana, previstas en la
Constitución Política y su Ley Orgánica (numerales 2) y 3) del artículo 7 o ). Esta
obligación es de tal magnitud que su omisión acarrea responsabilidad penal
para el efectivo policial involucrado, quien resultará presunto autor del delito de
Omisión de Auxilio Policial previsto en la segunda parte del artículo 378° del
Código Penal. De otro lado, si lo que se quiere es hacer referencia a la protec
ción de víctimas en casos de colaboración eficaz, conforme a la Ley 27378 y su
Reglamento D. S. N° 020-2001-JUS, así como a las diversas Resoluciones de la
Fiscalía de la Nación al respecto, este literal no tendría mayor importancia, puesto
que en estos casos, la PoKcía únicamente ejecuta las disposiciones del Fiscal o
del Juez según sea el caso; en tal situación, no corresponde una actuación dispo
sitiva o resolutiva a la Policía Nacional.
El literal d) está referido a la posibilidad de recoger y conservar los
objetos e instrumentos relacionados con el delito así como todo instrumento
material que pueda servir a la investigación; esto es, aun cuando talvez no fue
la voluntad del legislador (que expresa profundas confusiones a este respec
to), se estaría refiriendo al secuestro y la incautación como institutos distintos,
tal como lo hace de modo expreso en el literal k) donde expresamente habla
de secuestro e incautación, aun cuando no dice cuándo estamos frente al uno
V cuando frente al otro. Estos literales en realidad parecerían repetitivos, sin
23a
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt. B8 9
embargo interpretándolos favorablemente, se puede concluir que el d) se re

fiere a todo tipo de casos y el k) a los supuestos de flagrancia o de inminente
comisión del delito; en todo caso, en ambos supuestos se realizará el secues
tro o la incautación elaborando el respectivo inventario de los objetos e ins
trumentos secuestrados o incautados. Finalmente, es necesario precisar que
aun cuando la norma no lo dice, cuando se trate de incautación, se puede
afectar no sólo los instrumentos del delito, como indica el literal d), sino tam
bién todos los efectos y las ganancias del delito que son materia de decomiso,
en cuanto sea urgente, en los demás casos, se requerirá autorización judicial.
En el literal h) establece que la Policía puede capturar a los presuntos
autores o partícipes del delito en caso de flagrancia, informándoles de inme
diato sobre sus derechos. Este literal no resulta muy claro dentro de este artí
culo, puesto que éste se refiere a la actuación de la Policía bajo la conducción
del Fiscal, lo que significaría que no podría realizar la captura en otros supues
tos, lo cual no es así, porque en caso de flagrancia la policía no sólo está
facultada para detener a los agentes del delito, sino que conforme a sus fun
ciones de prevención y de garantizar el orden interno, está obligado a realizar
dichas capturas en todos los casos, tal como los establece la Constitución y su
propia Ley Orgánica. En este sentido establecer esta facultad policial cuando
actúe bajo la dirección del Fiscal y sólo como posibilidad mas no como obli
gación, en lugar de aportar luces puede generar confusión respecto a la actua
ción policial en su función de investigación.
El literal i) está referido al secuestro de documentos privados útiles para
la investigación. Este supuesto ya está contenido en el numeral 9) de la Ley
N° 27934, Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público
en la investigación preliminar del delito (Ahora el D. Leg. N ° 989), en donde
se lo desarrolla de una manera más sintética y acertada, pues el desarrollo
adicional contenido en el presente literal, confunde secuestro con incauta
ción. Como se sostiene en este trabajo, se secuestran objetos, bienes o ele
mentos útiles para la investigación del delito, su finalidad es aportar luces al
esclarecimiento de los hechos; en cambio se incautan instrumentos, efectos o
ganancias del delito, cuya finalidad es asegurar finalmente su decomiso. En tal
sentido, los objetos secuestrados serán devueltos a su titular una vez que ha
yan cumplido su finalidad en la investigación, salvo que se requieran para el
juicio oral, en cuyo caso seguirán secuestrados hasta esta etapa del proceso; en
cambio los bienes incautados, no serán devueltos sino sólo si se absuelve a la
persona que los poseía o reclama su titularidad, y se determina que no son
instrumentos, efectos o ganancias del delito, de lo contrario se decomisarán y
pasarán a poder del Estado. Esto es, en el secuestro la titularidad del bien
queda fuera de toda discusión, se afecta el bien sólo por un interés investiga-
tivo, en cambio por la incautación la titularidad del bien está en juego, y se
afecta con fines de decomiso.
235
ftPt. 68 9 Disposiciones generales
Siendo así, este artículo no resulta de mayor utilidad; sobre todo si se

tiene en cuenta que no establece qué debemos entender por documento
privado, y si debemos diferenciarlo de documento público, y de ser así por
qué sólo se puede asegurar o inmovilizar documentos privados y no los
públicos. Puesto que por documento público no debemos entender sólo los
registros públicos o documentos de entidades públicas, sino también a to
dos aquellos documentos extendidos por funcionarios públicos o por nota
rios en ejercicio de sus funciones pero que pertenecen a determinadas per
sonas en particular. Y si esto es así, por qué no asegurar o inmovilizar los
documentos públicos.
Hechas estas atingencias e interpretando el contenido de este literal, se
aprecia que autoriza la inmovilización o aseguramiento de documentos priva
dos útiles para la investigación así como de libros, comprobantes y documen
tos contables administrativos. Los que deberán ser puestos de inmediato a
disposición del Fiscal, quien los remitirá al Juez de la investigación preparato
ria a ñn de que apruebe o desapruebe dicha inmovilización. De no aprobarse
la inmovilización quedará sin efecto la medida y de ser aprobada, los docu
mentos quedarán a disposición del Fiscal.
El literal m) permite a la Policía recabar toda la información que la
ciencia criminalística pueda aportar a la investigación del delito, esto es, se
propicia la actuación de los órganos especializados de la Policía Nacional,
cuya actuación está regida por la Guía de Procedimientos Criminalísticos PNP,
aprobado por R.D.N° 4 0 6 - 2 0 0 5 - D I R G E N / E M E G - P N P , del 28 de febrero
del 2005. Esto es, se recurrirá a la Criminalística de Campo para la investiga
ción en la escena del crimen; Criminalística de Laboratorio, recurriendo a los
procedimientos periciales de balística y de explosivos, procedimientos espe
ciales de biología forense (examen hematológico, examen espermatológico,
examen bio-antropofísico, inspección bio-criminalística, examen biológico de
pelos y cabellos, examen microbiológico en alimentos y bebidas de consumo
humano, examen de genética molecular —ADN, en muestras biológicas de
sangre, semen, pelos, tejidos y restos óseos-, obtención y remisión de mues
tras biológicas para examen de biología forense, etc.), procedimientos pericia
les de química-toxicológica forense, procedimientos especiales de ingeniería
forense, procedimientos periciales de medicina forense (examen médico fo
rense, examen de patología forense, examen pericial de citología forense, exa
men de antropología forense, examen pericial de reconstrucción facial, exa
men pericial de rehabilitación de tejidos y pronunciamientos médicos), pro
nunciamientos periciales de psicología forense, procedimientos periciales de
grafotecnia forense; Identificación Criminalística (identificación papiloscópi-
ca, identificación odontográfica, identificación facial y otros tipos de identifi
cación).
236
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales API. 68 g
Numeral 2)
Este numeral establece que de todas las actuaciones realizadas por la
Policía se deberá confeccionar el acta correspondiente, la misma que deberá
ser entregada al Fiscal. Asimismo, en concordancia con lo establecido en el
artículo 65°.3 del Código, se establece el respeto a las formalidades estableci
das por el Fiscal para la validez de la investigación, así como las demás esta
blecidas por la ley. Igualmente, se reitera que el Fiscal puede impartir instruc
ciones a la Policía que actúa en la investigación en el caso concreto a ñn de
lograr los fines propios de la investigación. En este caso podrá instruirles
respecto a la forma como deben realizar determinadas diligencias y diseñar
un plan de investigación a seguir por la Policía así como disponer todas las
demás diligencias o actuaciones pertinentes. Ello sin embargo, no debe inter
pretarse al pie de letra, pues lo que se requiere, para lograr una adecuada
investigación, es aunar esfuerzos entre los miembros del Ministerio Público y
la Policía Nacional en la lucha contra la delincuencia, y por ello debe asumirse
un criterio de coordinación antes que un papel de disposición o dirección
unilateral que puede generar resquemores entre ambas instituciones.
Numeral 3)
En este numeral a diferencia de lo que hasta ahora ha venido sucedien
do, se establece que el imputado así como su defensor tendrán acceso a todas
las investigaciones llevadas a cabo por la Policía, pudiendo obtener, en cual
quier momento copia simple de las actuaciones para el ejercicio de la defensa,
salvo que se trate de una actuación o documento que su conocimiento podría
dificultar el éxito de la investigación, en tal caso, el Fiscal puede disponer que
alguna actuación o documento se mantenga en secreto por un tiempo no
mayor de 20 días (salvo que el Juez lo amplíe por un plazo igual)
Asimismo, cuando se trate de un caso en que se requiera de la reserva de
la investigación policial, el Fiscal puede disponer el secreto de las investigacio
nes por un tiempo prudencial, el que necesariamente cesará antes de conclui
das las mismas; en cuyo caso se requiere de una resolución o disposición fiscal
debidamente motivada y fundada en razones de eficacia procesal. Esto es, se
tratará de casos especialmente graves, cuya investigación y esclarecimiento
sean de imperiosa necesidad por razones de Política Criminal y en los que el
conocimiento del contenido y avance de la investigación puede frustrar el
éxito de la misma. En supuestos de escasa gravedad no resultará pertinente
esta medida ya que ponderando el derecho a informarse del investigado y de
la defensa y la obligación de investigar del Estado, aparece de mayor peso el
primero. Estos serían los casos de videovigilancia, de interceptación e incau
tación postal, de una intervención de comunicaciones y telecomunicaciones o
de cualquier otra investigación secreta con fines específicos que la necesidad
237
de investigación y la gravedad del delito así como su importancia político-

criminal hagan razonable tal medida.
flrt. 69 . snsiPüsciosies aei Fiscal fie sa üaeíósi

Sin perjuicio de las directivas específicas que el Fiscal corres
pondiente imparte en cada caso a la Policía, el Fiscal de la Na
ción regulará mediante Instrucciones Generales los requisitos
legales y las formalidades de las actuaciones de investigación,
así como los mecanismos de coordinación que deberán realizar
los fiscales para el adecuado cumplimiento de las funciones
previstas en este Código.
^ COMENTARIO
Este artículo, tal como se ha indicado líneas antes, está referido a la fa
cultad de la Fiscalía de la Nación para impartir instrucciones respecto a los
requisitos y formalidades de las actuaciones policiales en la investigación del
delito. Lo cual deberá entenderse como parte del ejercicio público de la ac
ción penal, del que es titular el Ministerio Público, a través de su representante
u órgano de mayor jerarquía que es la Fiscalía de la Nación. Ello significa que
es el Ministerio Público quien determina la forma como debe llevarse a cabo
la investigación del delito, sin que la policía, basada en sus reglamentos o
facultades y atribuciones concedidas por su Ley orgánica, pueda contradecir
tales disposiciones. En todo caso, siempre será posible realizar las coordina
ciones con los altos estamentos policiales a fin de optimizar la función policial
y fiscal en la investigación del delito.
Este artículo deja a salvo las directivas específicas que en cada caso con
creto podrá impartir el Fiscal Superior o el Fiscal provincial, y en su caso el
Fiscal Adjunto provincial cuando esté encargado de una investigación en par
ticular. Esto deja en claro que será el Fiscal el que elabore los diseños o planes
de investigación en el caso concreto así como en las investigaciones, someti
das a su competencia en general.
Art. 70°. mmícm de informar

La Policía podrá informar a los medios de comunicación social
acerca de la identidad de los imputados. Cuando se trate de la
víctima, testigos, o de otras personas que se encontraren o pu
dieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho puni
ble requerirá la previa autorización del Fiscal.
238
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt. 71 a
^ COMENTARIO
En general, estando a la presunción de inocencia de todo ciudadano, no
debería de proporcionarse información a la prensa respecto a los investigados
o a las demás personas vinculadas a la comisión del delito, sea como víctimas,
testigos u otras personas; no resultando de utilidad la información periodísti
ca, que siempre distorsiona los hechos o las imputaciones formuladas contra
los investigados. Pues siempre se los hace aparecer como culpables exista o
no pruebas en tal sentido, por lo que no nos parece razonable este artículo, en
el que bajo el rótulo de 'prohibición de informar' se camufla precisamente la
idea contraria, esto es, la facultad policial de poder informar a los medios de
prensa acerca de las investigaciones. Si bien es cierto que en ejercicio del dere
cho a la información los ciudadanos deben conocer las investigaciones, esta
información sólo estará referida a la que puedan proporcionar los periodistas,
mas no existe la obligación de informar el curso de una investigación o los
comprendidos en ella. Tanto más, si de por medio se encuentra la probable
afectación de derechos fundamentales del investigado o terceros comprendi
dos en la misma.
Siendo así, a nuestro criterio esta norma vulnera el derecho constitucio
nal a la presunción de inocencia recogido por el Art. 2° Inciso 24° parágrafo
e) de la Constitución Política del Estado; asimismo en su último párrafo, di
cha disposición atenta contra el derecho a la intimidad personal establecido
por el Art. 2 o Inc. 7 o de la Carta Magna (de las víctimas, testigos...) de ciudada
nos que pudieran estar vinculados con la investigación del hecho punible. Y
es abiertamente contradictorio con el indicado artículo II del Título Prelimi
nar del Código, por lo que consideramos que realmente no resulta aplicable.
Esta norma, que al parecer se habría inspirado en el Art. 92° del Código
Procesal Penal Chileno del 2000, establece una permisión de información,
todo lo contrario al sentido y finalidad de la norma del Código Chileno en el
que se establece una prohibición.
, TÍTULO II s
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR
CAPÍTULO I
EL IMPUTADO
Art. 71°. mmmn mí imputado

1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de
su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las
239
flpj, 7|2 Disposiciones generales
Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligen

cias de investigación hasta la culminación del proceso.
2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer
saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que
tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso
de detención, a que se le exprese la causa o motivo de
dicha medida, entregándole la orden de detención gira
da en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comu
nicarse su detención y que dicha comunicación se haga
en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación
por un Abogado Defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su
Abogado Defensor esté presente en su declaración y en
todas las diligencias en que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimi-
datorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a
técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre vo
luntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permi
tida por Ley; y
f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto
por otro profesional de la salud, cuando su estado de
salud así lo requiera.
3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anterio
res debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la
autoridad correspondiente. Si el imputado se rehusa a fir
mar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el
motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las
primeras diligencias de investigación, previa intervención
del Fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta.
4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias
Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha
dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus dere
chos no son respetados, o que es objeto de medidas limita
tivas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales,
puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Pre
paratoria para que subsane la omisión o dicte las medidas
de corrección o de protección que correspondan. La solici-
240
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flp|. 7QS
tud del imputado se resolverá inmediatamente, previa cons

tatación de los hechos y realización de una audiencia con
intervención de las partes.
flrt. 72 . identificación fleí impmaiio

1. Desde el primer acto en que intervenga el imputado, será
identificado por su nombre, datos personales, señas parti
culares y, cuando corresponda, por sus impresiones digita
les a través de la oficina técnica respectiva.
2. Si el imputado se abstiene de proporcionar esos datos o lo
hace falsamente, se le identificará por testigos o por otros
medios útiles, aun contra su voluntad.
3. La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso de
las actuaciones procesales y los errores sobre ellos podrán
ser corregidos en cualquier oportunidad.
flrt. 73°. fliieraeión Bel ornen

1. Al procesado que altere el orden en un acto procesal, se le
apercibirá con la suspensión de la diligencia y de continuar
la con la sola intervención de su Abogado Defensor y demás
sujetos procesales; o con su exclusión de participar en la
diligencia y de continuar ésta con su Abogado Defensor y
los demás sujetos procesales.
2. Si el Defensor se solidariza y abandona la diligencia será
sustituido por uno nombrado de oficio.
flrt. 7fl°. Minería de edad

1. Cuando en el curso de una Investigación Preparatoria se
establezca la minoría de edad del imputado, el Fiscal o cual
quiera de las partes solicitará al Juez de la Investigación
Preparatoria corte la secuela del proceso y ponga al adoles
cente a disposición del Fiscal de Familia.
2. Si la minoría de edad se acredita en la Etapa Intermedia o
en el Juicio Oral, el Juez, previa audiencia y con interven
ción de las partes, dictará la resolución correspondiente.
3. En todos estos casos se dejará a salvo el derecho del actor
civil para que lo haga valer en la vía pertinente.
241
flPt. 75° Disposiciones generales
Art. 75°. inimpuiabiiidad leí procesado

1. Cuando exista fundada razón para considerar el estado de
inimputabilidad del procesado al momento de los hechos,
el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, co
legiado o unipersonal, según el estado de la causa, dispon
drá, de oficio o a pedido de parte, la práctica de un examen
por un perito especializado.
2. Recibido el informe pericial, previa audiencia, con inter
vención de las partes y del perito, si el Juez considera que
existen indicios suficientes para estimar acreditado el esta
do de inimputabilidad del procesado, dictará la resolución
correspondiente instando la incoación del procedimiento
de seguridad según lo dispuesto en el presente Código.
Art. 76 . Anomalía psínuiea soareuBfflda

1. Si después de cometido el delito le sobreviene anomalía
psíquica grave al imputado, el Juez de la Investigación Pre
paratoria o el Juez Penal, colegiado o unipersonal, ordena
rá, de oficio o a solicitud de parte, la realización de un exa
men por un perito especializado. Evacuado el dictamen, se
señalará día y hora para la realización de la audiencia, con
citación de las partes y de los peritos.
2. Si del análisis de lo actuado, el órgano jurisdiccional ad
vierte que el imputado presenta anomalía psíquica grave que
le impide continuar con la causa, dispondrá la suspensión
del proceso hasta que el tratamiento de la dolencia haga
posible reiniciarlo. Si fuere necesario, ordenará su interna-
miento en un centro hospitalario especializado.
3. La suspensión del proceso impedirá la declaración del im
putado o el juicio, según el momento que se ordene, sin
perjuicio de que se prosiga con la investigación del hecho o
que continúe la causa respecto a los demás coimputados.
Art. 77°. Enfermedad del imputado

1. Si durante la privación de libertad el imputado enfermara,
el Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, co
legiado o unipersonal, de oficio o a solicitud de parte, dis-
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt. 79 s
pondrá su inmediata evaluación por parte del médico legis

ta o, en su defecto, del perito médico que designe.
2. Evacuado el dictamen, se podrá ordenar, si fuere necesario,
el ingreso del imputado a un centro hospitalario. En casos
excepcionales, en que se requiera de infraestructura y aten
ción médica especializada que no exista en un centro hospi
talario estatal, se podrá autorizar su internamiento en una
clínica privada.
flrt. 78°. informe trimestral m¡ Director neí centro Hospitalario

El Director del Centro Hospitalario en donde el procesado reci
ba asistencia médica o psiquiátrica, deberá informar trimes
tralmente al Fiscal y al Juez acerca del estado de salud del pa
ciente, sin perjuicio de ordenarse -si así correspondiera- un
examen pericial de oficio.
ort. 79°. Contumacia i? Ausencia

1. El Juez, a requerimiento del Fiscal o de las demás partes,
previa constatación, declarará contumaz al imputado cuan
do: a) de lo actuado aparezca evidente que, no obstante te
ner conocimiento de que es requerido, no se presenta vo
luntariamente a las actuaciones procesales; b) fugue del es
tablecimiento o lugar en donde está detenido o preso; c) no
obedezca, pese a tener conocimiento de su emisión, una
orden de detención o prisión; y, d) se ausente, sin autoriza
ción del Fiscal o del Juez, del lugar de su residencia o del
asignado para residir.
2. El Juez, a requerimiento del Fiscal o de las demás partes,
previa constatación, declarará ausente al imputado cuando
se ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que
estuviera conociendo del proceso.
3. El auto que declara la contumacia o ausencia ordenará la
conducción compulsiva del imputado y dispondrá se le nom
bre Defensor de oficio o al propuesto por un familiar suyo.
El abogado intervendrá en todas las diligencias y podrá ha
cer uso de todos los medios de defensa que la Ley reconoce.
4. La declaración de contumacia o ausencia no suspende la
Investigación Preparatoria ni la Etapa Intermedia respecto
243
Art. 79 9 Disposiciones generales
del contumaz o ausente. Esta declaración no altera el curso

del proceso con respecto a los demás imputados.
5. Si la declaración de ausencia o contumacia se produce du
rante el juicio oral, el proceso debe archivarse provisional
mente respecto de aquél. En todo caso, el contumaz o au
sente puede ser absuelto pero no condenado.
6. Con la presentación del contumaz o ausente, y realizadas
las diligencias que requieran su intervención, cesa dicha
condición, debiendo dejarse sin efecto el mandato de con
ducción compulsiva, así como todas las comunicaciones que
se hubieran cursado con tal objeto. Este mandato no afecta
la orden de detención o prisión preventiva a la que estuvie
ra sujeto el procesado.
^ COMENTARIO
1. EL IMPUTADO
El imputado viene a constituir uno de los tres sujetos esenciales del pro
ceso. Es el sujeto pasivo de la relación procesal contra quien se dirige la pre
tensión punitiva penal, a quien se le atribuye la comisión de un delito y al que
se le concede o reconoce el poder de resistencia a la imputación formulada
por el acusador frente al órgano jurisdiccional. «Es siempre un sujeto privado
-señala CLARIA (Til: 1962, P. 375) -, sin perjuicio de que pueda, o excepcio-
nalmente deba, ser asistido por órganos oficiales. Debe soportar el peso de la
imputación durante toda la tramitación de la causa en sus etapas de conoci
miento, mientras se mantenga en pie el ejercicio de la acción penal».
Dentro del nuevo esquema normativo asumido por nuestros legislado
res, a diferencia de lo que sucedía en el Código de 1941, en el que dicho sujeto
procesal era conocido como inculpado, se ha preferido denominársele impu
tado. El imputado es un sujeto capaz de ejercitar sus derechos desde el co
mienzo de cualquier actividad persecutoria o incriminadora dirigida en su
contra, por lo que procesalmente, ha de tener atribuciones y sujeciones que lo
caracterizan como un verdadero y propio sujeto del proceso a iniciarse o ya
puesto en marcha. El Código Procesal le reconoce una serie de facultades a
través del artículo 71°.
Por otro lado, siendo considerado hoy en día como un «sujeto del proce
so» y no un «objeto del proceso», «su declaración constituirá, a decir de BIN-
D E R (1993: p. 310), un medio de defensa y no un medio para obtener infor
mación de una fuente que, en este caso, viene a ser el propio imputado». N o
244
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flp|. 792
puede, pues compelérsele, mediante la utilización de medios coercitivos, inti-

midatarios o contrarios a su dignidad, a declarar contra su libre voluntad, bajo
pretexto de arrancarle cualquier tipo de información que pueda ser utilizado
para los fines del proceso. La abstención a declarar le es un derecho constitu-
cionalmente reconocido que no puede ser vulnerado, más aún si dicha decla
ración puede ser adversa a sus intereses. En todo caso, siendo el Ministerio
Público a quien le compete la carga de la prueba de los cargos imputados, es
a él a quien corresponde recabar y brindar toda la información necesaria para
el esclarecimiento de los hechos, más no al imputado.
Las facultades del imputado están ligadas al derecho de la defensa en
juicio e integra este derecho fundamental el contar con un abogado, pues se
entiende que «un proceso penal legítimo, dentro de un Estado de Derecho,
será solo aquel donde el imputado haya tenido suficiente oportunidad de de
fenderse».
La defensa técnica viene a constituir así un derecho del imputado. La
presencia del abogado en el proceso se da aún en los casos de la declaración
de ausencia o contumacia, de allí que el Código procesal señale que en la
resolución que declara la contumacia o ausencia se debe disponer el nombra
miento de Defensa de Oficio, o en todo caso, se admite el abogado propuesto
por la familia del imputado (art. 79°.3). De esta manera se garantiza el derecho
de defensa.
Merece especial atención lo dispuesto en la última parte del artículo 71°
del nuevo texto legal, el que reconoce al imputado una serie de derechos de
los cuales puede hacer uso desde el momento que se le atribuye la comisión
de un hecho delictivo. Ante el desconocimiento de estas facultades por parte
del Ministerio Público o la Policía Nacional, el imputado pueda recurrir a la
vía jurisdiccional y hacerlos valer. Puesto que el Código ha introducido la
Jurisdicción preventiva, a través de la cual el Juez Penal, si bien no tiene a
cargo la investigación, puede controlar la legalidad de la misma, velando por
que los derechos y las garantías del debido proceso se respeten (art. 70°.4). De
este modo, cualquier irregularidad de la investigación en agravio del imputa
do, será corregida por el Juez.
La identidad del imputado resulta ser relevante dentro del proceso, por
ello se «exige que la persona interviniente en el proceso penal ocupando el
lugar de imputado, sea la misma contra quien se dirige la imputación v no
otra»; mediante la identificación, tanto nominal como física, se conocerá real
mente quien es la persona detenida, citada o sometida a proceso; pues como
bien precisa CLAMA (1962: p. 405), «imputado es la persona en sí y no su
nombre». Lamentablemente, existen circunstancias en las cuales dicha identi
ficación sólo puede ser llevada parcialmente, o no conocerse en lo absoluto;
245
Api. 799 Disposiciones generales ^___
ello sin embargo, no impedirá la continuidad del proceso, puesto que tal como
lo preceptúa en el artículo 72°.3: «la duda sobre los datos obtenidos no altera
rá el curso del procedimiento y los errores sobre ellos podrán ser corregidos
en cualquier oportunidad».
La capacidad para ser parte (capacidad de parte) e intervenir en el proce
so (capacidad procesal), le es inherente al imputado desde que tiene aptitud
necesaria para participar de modo conciente en el juicio, comprender la impu
tación formulada en su contra y poder ejercer el derecho de defenderse por sí
mismo. Esta capacidad procesal, como bien señala O R E GUARDIA (1993:
p. 145), también depende de la imputabilidad penal, pues es capaz procesal-
mente quien por su edad y salud mental pueden ser responsable de un delito».
De ello deriva las normas establecidas, que respecto a la imputabilidad del
procesado, señala nuestro ordenamiento procesal penal (arts. 74° y 75°).
El artículo 76° regula el caso de la situación de la anomalía psíquica
sobreviniente a la comisión del delito estipulando que será el Juez o la Sala
Penal, a mérito de las pruebas ofrecidas y previo dictamen pericial sobre el
estado del imputado, el que llevará a cabo una audiencia en la que, después de
haberse actuado las pruebas pertinentes y de determinarse que el imputado
presenta anomalía psíquica grave que le impide continuar con la causa, dis
pondrá la suspensión del proceso hasta que el tratamiento de la dolencia haga
posible reiniciarlo.
El artículo 79° establece las pautas para declarar contumaz y ausente al
imputado. Así considera contumaz al imputado cuando: a) de lo actuado apa
rezca evidente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, no
se presenta voluntariamente a las actuaciones procesales; b) fugue del estable
cimiento o lugar en donde estaba detenido o preso; c) no obedezca, pese a
tener conocimiento de su emisión, una orden de detención o prisión; y, d) se
ausente, sin autorización del Fiscal o del Juez, del lugar de su residencia o del
asignado para residir. Por otro lado, considera ausente al imputado cuando se
ignora su paradero y no aparezca de autos evidencia que conoce del proceso.
Si la contumacia o ausencia se produce en la Investigación Preparatoria
o Etapa Intermedia no la suspenden; si se produce durante el juicio, el proce
so debe archivarse provisionalmente. En todo caso, el contumaz o ausente
puede ser absuelto pero no condenado.
246
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpj. B4 e
CAPÍTULO II
EL ABOGADO DEFENSOR
Art. 80 . DBFBCIIO a ia defensa técnica

El Servicio Nacional de la Defensa de Oficio, a cargo del Minis
terio de Justicia, proveerá la defensa gratuita a todos aquellos
que dentro del proceso penal, por sus escasos recursos no pue
dan designar abogado defensor de su elección, o cuando resul
te indispensable el nombramiento de un abogado defensor de
oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido
proceso.
Art. 8 1 . mmmnmmú m patrocinio

El Abogado Defensor puede ejercer el patrocinio de varios im
putados de un mismo proceso, siempre que no exista incompa
tibilidad de defensa entre ellos.
art. 82 . Defensa conjunta

Los Abogados que forman Estudios Asociados pueden ejercer la
defensa de un mismo procesado, sea de manera conjunta o se
parada. Si concurren varios abogados asociados a las diligen
cias, uno solo ejercerá la defensa, debiendo limitarse los de
más a la interconsulta que reservadamente le solicite su colega.
Art. 83 . Efectos ge la notificación

La notificación efectuada por orden del Fiscal o del Juez, en el
domicilio procesal señalado en autos por el Estudio Asociado,
comprenderá a todos y cada uno de los abogados que partici
pan en la defensa.
Art. 84°. oereonos cíes Apegado Defensor

El Abogado Defensor goza de todos los derechos que la Ley le
confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los
siguientes:
207
1. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere cita

do o detenido por la autoridad policial.
2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los de
más procesados, testigos y peritos.
3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia,
técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siem
pre que sus conocimientos sean requeridos para mejor de
fender. El asistente deberá abstenerse de intervenir de ma
nera directa.
4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declara
ción prestada durante la etapa de Investigación por el im
putado que no defienda.
5. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime
pertinentes.
6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de sim
ple trámite.
7. Tener acceso al expediente fiscal y judicial para informarse
del proceso, sin más limitación que la prevista en la Ley, así
como a obtener copia simple de las actuaciones en cual
quier estado o grado del procedimiento.
8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias po
liciales, previa identificación, para entrevistarse con su pa
trocinado.
9- Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa,
oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor
de las personas, ya sean naturales o jurídicas.
10. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, ex
cepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de
defensa permitidos por la Ley.
flrt. 85°. Reemplazo del ftBoaaao Defensor inasistente

1. Si el Abogado Defensor no concurre a la diligencia para la
que es citado, y ésta es de carácter inaplazable será reem
plazado por otro que, en ese acto, designe el procesado o
por uno de oficio, llevándose adelante la diligencia.
2. Si el Defensor no asiste injustificadamente a dos diligen
cias, el procesado será requerido para que en el término de
veinticuatro horas designe al reemplazante. De no hacerlo
se nombrará uno de oficio.
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flp|. 85 g
"&. COMENTARIO
La defensa del imputado es una actividad esencial del proceso pues pro
tege la libertad y los derechos individuales; no responde únicamente al interés
individual del perseguido, sino también al interés público. Su necesidad se
refiere tanto a la defensa material, que puede hacer el propio imputado, como
a la defensa formal o técnica, generalmente a cargo de un abogado.
La defensa del imputado, a través del asesoramiento de un profesional
abogado, es un derecho constitucionalmente reconocido en el artículo 139°
de la Constitución Política del Estado. La norma procesal penal novísima la
plasma como uno de los principios fundamentales en su art. IX del Título
Preliminar.
Siguiendo la mística del Código de Procedimiento Penal, el art. 80° del
C.P.P. permite la defensa técnica, la misma que puede ser ejercida por un
abogado designado por libre voluntad del imputado, o nombrado de Oficio
por el Fiscal, Juez o Sala Penal que conocen de la causa a falta de nombra
miento voluntario. La ley permite el nombramiento de abogado por los fami
liares de los declarados ausentes o contumaces.
La defensa técnica se ejerce mediante instancias, argumentaciones, alega
tos u observaciones que se basan en normas de derecho sustantivo o procesal.
Exige conocimientos jurídicos, de que el imputado en la mayoría de los casos
carece; sin ello, no se podría defender eficazmente, y la defensa, por ende, no
respondería a los fines del proceso. Por ello el profesional idóneo para realizar
tal función es el abogado, profesional en derecho o experto y conocedor de las
leyes. Por ello, se señala como argumento de la defensa técnica la necesidad de
«suplir la psicología inferior del imputado, el que se encuentra bajo la coerción
moral del Ministerio Público. La actuación del defensor determina una integra
ción jurídica de la personalidad del imputado y reestablece el equilibrio de las
fuerzas que de ordinario se observan en contradicción. La defensa es una activi
dad imprescindible porque no se puede suponer en los jueces agudeza, rectitud
e infalibilidad perfecta, las únicas cualidades que podrían hacerla innecesaria»
(VELEZ MARICONDE: 1981, p. 377).
El abogado actúa en la defensa, con personalidad jurídica propia; no es
un mero mandatario ni un simple consejero; obra con absoluta independen
cia de criterio, en nombre propio y de interés de su defendido. Goza de todos
los derechos que la ley le confiere (art. 84°). Así, puede prestar patrocinio
desde que el imputado es citado o detenido por la autoridad policial y en el
proceso mismo, desde el inicio hasta su conclusión. Queda facultado para
aportar las pruebas pertinentes al caso materia de litis, asistir a diligencias,
presentar escritos, interrogar directamente a su patrocinado, aún en los casos
de incomunicación de éste último, entre otras facultades.
249
API. 8 6 Q Disposiciones generales
La intervención del abogado en las distintas etapas del proceso, es tras

cendente. E n las mismas investigaciones preliminares a cargo de la policía
supone el «control sobre la legalidad de la actuación policial y, en buena medi
da, una garantía sobrevenida y por eso, conveniente de cumplimiento estricto
del ordenamiento jurídico» (ORE: 1993, p. 305). En el Juicio Oral su inter
vención es relevante y protagónica, por lo mismo que en el juzgamiento se
realiza el contradictorio, esto es, la confrontación de los poderes de acción y
defensa.
CAPÍTULO III
LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
flrt. 86 . momeólo n carácter ría la ñmimcm

1. En el curso de las actuaciones procesales, en todas las eta
pas del proceso y con arreglo a lo dispuesto por este Códi
go, el imputado tiene derecho a prestar declaración y a am
pliarla, a fin de ejercer su defensa y responder a los cargos
formulados en su contra. Las ampliaciones de declaración
procederán si fueren pertinentes y no aparezcan sólo como
un procedimiento dilatorio o malicioso.
2. Durante la Investigación Preparatoria el imputado, sin per
juicio de hacerlo ante la Policía con las previsiones estable
cidas en este Código, prestará declaración ante el Fiscal,
con la necesaria asistencia de su abogado defensor, cuando
éste lo ordene o cuando el imputado lo solicite.
3. Durante el Juicio la declaración se recibirá en la oportuni
dad y forma prevista para dicho acto.
flrt. 8 7 . instrucciones preliminares

1. Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comu
nicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los
elementos de convicción y de pruebas existentes, y las dis
posiciones penales que se consideren aplicables. De igual
modo se procederá cuando se trata de cargos ampliatorios
o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de
prueba. Rige el numeral 2) del artículo 71.
2. De igual manera, se le advertirá que tiene derecho a abste
nerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada
250
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpj. 88 9
en su perjuicio. Asimismo, se le instruirá que tiene derecho

a la presencia de un abogado defensor, y que si no puede
nombrarlo se le designará un defensor de oficio. Si el abo
gado recién se incorpora a la defensa, el imputado tiene
derecho a consultar con él antes de iniciar la diligencia y, en
su caso, a pedir la postergación de la misma.
3. El imputado también será informado de que puede solicitar
la actuación de medios de investigación o de prueba, a efec
tuar las aclaraciones que considere convenientes durante la
diligencia, así como a dictar su declaración durante la etapa
de Investigación Preparatoria.
4. Sólo se podrá exhortar al imputado a que responda con
claridad y precisión las preguntas que se le formulen. El
Juez, o el Fiscal durante la investigación preparatoria, po
drán hacerle ver los beneficios legales que puede obtener
si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delic
tuosos.
flrt. 88 . Desarrollo m la fleeiaraciúti

1. La diligencia se inicia requiriendo al imputado declarar res
pecto a:
a) Nombre, apellidos, sobrenombre o apodo, si lo tuviere,
lugar y fecha de nacimiento, edad, estado civil, profe
sión u ocupación, domicilio real y procesal, principales
sitios de residencia anterior, así como nombres y apelli
dos de sus padres, cónyuge e hijos y de las personas con
quienes vive.
b) Si ha sido encausado anteriormente por el mismo hecho
o por otros, proporcionando los datos que permitan iden
tificar el proceso o procesos seguidos en su contra.
c) Si tiene bienes, dónde están ubicados, quien los posee y
a qué título, y si se encuentran libres de gravamen.
d) Sus relaciones con los otros imputados y con el agravia
do.
2. A continuación se invitará al imputado a que declare cuanto
tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y
para indicar, de ser posible o considerarlo oportuno, los
actos de investigación o de prueba cuya práctica demande.
251
ÚPl. 8 8 9 Disposiciones generales
3. Luego se interrogará al imputado. En la Etapa Preparato

ria lo harán directamente el Fiscal y el Abogado Defensor.
En el Juicio participarán en el interrogatorio todas las par
tes mediante un interrogatorio directo. El Juez podrá ha
cerlo, excepcionalmente, para cubrir algún vacío en el in
terrogatorio.
4. En el interrogatorio las preguntas serán claras y precisas,
no podrán formularse preguntas ambiguas, capciosas o su
gestivas. Durante la diligencia no podrá coactarse en modo
alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar
contra su voluntad, ni se le hará cargos o reconvenciones
tendientes a obtener su confesión.
5. Podrá realizarse en dicho acto las diligencias de reconoci
miento de documentos, de personas, de voces o sonidos, y
de cosas, sin perjuicio de cumplir con las formalidades es
tablecidas para dichos actos.
6. Si por la duración del acto se noten signos de fatiga o falta
de serenidad en el imputado, la declaración será suspendi
da, hasta que ellos desaparezcan.
7. Durante la Investigación Preparatoria el acta que contenga la
declaración del imputado reproducirá, del modo más fiel
posible lo que suceda en la diligencia. El imputado está auto
rizado a dictar sus respuestas. La diligencia en dicha etapa
finalizará con la lectura y firma o, en su caso, la impresión
digital, del acta por todos los intervinientes. Si el imputado se
niega a declarar, total o parcialmente, se hará constar en el
acta. Si rehusare suscribirla se consignará el motivo.
API. 89 . Tratamiento s? pluralidad ue imputaaos

1. El imputado declarará siempre libre en su persona, sin el
uso de esposas u otros medios de seguridad y sin la presen
cia de otras personas que las autorizadas para asistir. Cuan
do estuviere privado de su libertad, la diligencia se podrá
llevar a cabo en recintos cerrados apropiados para impedir
su fuga o que atente contra la seguridad de las personas.
2. Cuando hubiere varios imputados, se recibirá las declara
ciones, evitando que se comuniquen entre sí antes de la re
cepción de todas ellas.
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt, 89 2
~Sv COMENTARIO
1. INTRODUCCIÓN
SÁNCHEZ VELARDE (2006, p.71) señala que la declaración del impu
tado constituye el primer acercamiento tormal que hace la persona investiga
da a fin de declarar sobre los hechos que motivan, precisamente, la investiga
ción; su objetivo es conocer su versión sobre los cargos que se le hacen, su
participación, la de otras personas v demás datos que sean importantes para
alcanzar los fines del proceso. Permite también conocer directamente a la
persona investigada, su condición cultural, económica y social, así como sus
cualidades personales y familiares.
Como ya se ba señalado en el Título Preliminar, el imputado a través de
su declaración introduce la información que más le convenga, ya sea decla
rando la verdad, ocultando información, guardando silencio, negándose a
declarar o simplemente faltando a la verdad. Como señala B I N D E R (1993, p.
180) es él quien domina la oportunidad y el contenido de la información que
desea introducir en el proceso; es por ello, que durante todas las etapas del
proceso el imputado puede declarar cuantas veces considere conveniente a
fin de ejercer su defensa y responder a los cargos formulados en su contra
(art. 86° inc. 1); sin embargo, las ampliaciones sólo procederán si son perti
nentes y no aparezcan únicamente como maniobras dilatorias o maliciosas.
Obviamente, el juzgador y el Fiscal no están obligados a orientarse por el
contenido de la declaración del imputado.
2. DECLARACIÓN D E L IMPUTADO E N EL PROCESO

El imputado durante el proceso penal puede declarar en las diligencias
preliminares practicadas por la policía, investigación preparatoria y juicio oral.
Durante las diligencias preliminares se puede realizar la declaración del impu
tado, la cual no podrá repetirse una vez formalizada la investigación, puesto
que las diligencias preliminares forman parte de la Investigación Preparatoria
(art. 337°.2).
Durante la investigación Preparatoria se llevará a cabo la declaración del
imputado siempre y cuando no se haya actuado durante las diligencias preli
minares. Si ésta se ha llevado a cabo, el Fiscal y las otras partes podrán pedir
las aclaraciones que consideren necesarias. El imputado puede pedir la am
pliación de su declaración siempre que sea pertinente y no dilatoria.
Durante el juicio oral se le preguntará al acusado si admite ser autor o
partícipe del delito materia de acusación y responsable de la reparación civil.
Si éste, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente,
el Juez declarará la conclusión del juicio. Si son varios los acusados y solamen-
253
flpt. 89 g Disposiciones generales
te admiten los cargos una parte de ellos, con respecto a estos últimos expedirá
sentencia, continuando el proceso respecto a los no confesos.
Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el Juez le advertirá
que aunque no declare el juicio continuará, y se leerán sus anteriores declara
ciones prestadas ante el Fiscal. Si el acusado acepta ser interrogado, el examen
se sujetará a las siguientes reglas: a) El acusado aportará libre y oralmente
relatos, aclaraciones y explicaciones sobre el caso; b) El interrogatorio se
orientará a aclarar las circunstancias del caso y demás elementos necesarios
para la medición de la pena y de la reparación civil; así como para determinar
la consecuencia accesoria (decomiso) a que hubiera lugar; c) El interrogato
rio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, perti
nentes y útiles; d) N o son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que el
acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente necesidad de una respuesta
aclaratoria. Tampoco están permitidas preguntas capciosas, impertinentes y
las que contengan respuestas sugeridas.
En caso de pluralidad de acusados, éstos declararán, por su orden, según

la lista establecida por el Juez Penal, previa consulta a las partes. El examen se
realizará individualmente. El Juez, de oficio o a solicitud de las partes, podrá
disponer que se examine separadamente a los acusados, a cuyo efecto los
acusados restantes serán desalojados de la Sala de Audiencias. Culminado el
interrogatorio del último acusado y encontrándose todos en la Sala de Au
diencias, el Juez les hará conocer oralmente los puntos más importantes de la
declaración de cada uno de ellos. Si alguno de los acusados hiciese una aclara
ción o rectificación se hará constar en acta siempre que fuere pertinente y
conducente (art. 377°).
3. I N S T R U C C I O N E S A N T E S D E DECLARAR
Antes de empezar la declaración, o cuando se trate de cargos ampliato
rios, las autoridades policiales, fiscales y judiciales están en la obligación de
informar al imputado: a) el hecho objeto de imputación, b) los elementos de
convicción y de pruebas existente, c) las disposiciones penales que se conside
ren aplicables; d) que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión
no podrá ser utilizada en su perjuicio; e) que tiene derecho a la presencia de
un abogado defensor, y que si no puede nombrarlo se le designará un defen
sor de oficio; f) que puede solicitar la actuación de medios de investigación o
de prueba, a efectuar las aclaraciones que considere convenientes durante la
diligencia.
Si las autoridades incumplen sus obligaciones dispuestas en el código,
la declaración del imputado no podrá ser valorada para formalizar la denun
cia, acusación o dictar una sentencia condenatoria, al haberse violado nor-
25a
mas procesales de garantía para éste, y en algunos casos, violado el derecho

de defensa; en todo caso, se deberá analizar cada tema individualmente para
ver la magnitud y trascendencia del incumplimiento de la disposición proce
sal.
Finalmente, el imputado sólo podrá ser exhortado a responder con cla
ridad y precisión, más no está obligado aceptar su responsabilidad o a autoin-
criminarse. El Juez, o el Fiscal durante la investigación preparatoria, podrán
hacerle ver los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto es
clarecimiento de los hechos delictuosos; tales como el beneficio por confe
sión sincera por el que se le puede reducir la pena por debajo del mínimo
legal.
4. D E S A R R O L L O D E LA D E C L A R A C I Ó N
La declaración del imputado tiene un desarrollo secuencial, el cual, a
nuestro entender, no podrá ser alterado, lo que obviamente no deviene en
nulidad pero si podría traer complicaciones para la investigación. El orden de
la declaración es: 1) generales de ley (Nombre, apellidos, fecha de nacimiento,
edad, estado civil, etc), si ha sido procesado, sus bienes y su relación con el
agraviado u otros procesados; 2) sobre el hecho que se le atribuye y los actos
de investigación y de prueba que demande; 3) interrogatorio al imputado por
parte del Fiscal y el Abogado defensor, en el caso de la investigación; en el
juicio oral intervienen directamente todas las partes incluso el juez excepcio-
nalmente; 4) de ser el caso pueden realizarse las diligencias de reconocimiento
de documentos, de personas, de voces o sonidos, y de cosas; 5) en la investiga
ción preparatoria, la declaración del imputado finalizará con la lectura y firma
o, en su caso, la impresión digital, del acta por todos los intervinientes. Si el
imputado se niega a declarar, total o parcialmente, se hará constar en el acta.
Si rehusare suscribirla se consignará el motivo.
255
flp|. 9Q5 Disposiciones generales
, TÍTULO III 1
U S PERSONAS JURÍDICAS
flrt. 90°. inserporaeién ai pposeso

Las personas jurídicas, siempre que sean pasibles de imponér
seles las medidas previstas en los artículos 104° y 105° del Có
digo Penal, deberán ser emplazadas e incorporadas en el pro
ceso, a instancia del Fiscal.
^ COMENTARIO
Este artículo establece la posibilidad de incorporar en el proceso penal a
una persona jurídica en calidad de sujeto procesal. Sin embargo, se ha consi
derado en igual condición a los supuestos previstos en los artículos 104° y
105° del Código Penal, pese a que ambos prevén situaciones distintas; en el
primer caso se trata de un supuesto de Tercero Civil y en el segundo de la
aplicación de consecuencias accesorias del delito (medidas de carácter admi
nistrativo) a las personas jurídicas.
Es necesario precisar por qué decimos que se trata de supuestos tácticos
distintos, los previstos en los indicados artículos del Código Penal, en efecto:
Hlartículo 104° del Código Penal establece que el juez puede disponer la
privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como conse
cuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus
funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsa
bilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos.
El hecho de estar ubicado este artículo en el capítulo correspondiente a
las consecuencias accesorias provenientes del delito, justamente después del
decomiso, y debido a su deficiente redacción, ha llevado a algunos autores a
confundir la naturaleza jurídica de esta institución y a considerarla como un
supuesto de "decomiso de ganancias" 4 ".
40 "Si bien el Código Penal no precisa los alcances del efecto del delito, resulta interesante
destacar lo dispuesto por el artículo 104" cuando, en el caso de las personas jurídicas, señala
la privación de los beneficios obtenidos como consecuencia del delito cometido por sus
funcionarios o dependientes, lista referencia normativa permite colegir fundadamente que
'las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran
podido experimentar', deben ser decomisadas,". (Resaltado nuestro). SAN MARTÍN
CASTRO, César: "Derecho Procesal Penal". Grijley, Lima, 1999. p. 864.
256
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpf. g()9
El decomiso, si bien es cierto que se realiza sobre instrumentos o me

dios del delito y sobre los efectos del mismo (entre los cuales ubicamos tam
bién a las ganancias), se sustenta en la peligrosidad de los instrumentos del
delito, y se realiza con la finalidad de prevenir el uso de estos instrumentos
peligrosos en la comisión de nuevos delitos. Y cuando se trata de efectos o
ganancias del delito, se fundamenta en la no tolerancia por parte del ordena
miento jurídico, del enriquecimiento ilícito o indebido del agente del delito.
Igualmente, por el decomiso, la titularidad de los bienes o derechos decomisa
dos pasa a poder del Estado. Con el decomiso se busca satisfacer el interés
público de la colectividad afectada con la comisión del delito; éste tiene una
naturaleza de consecuencia accesoria del delito y no una naturaleza compen
satoria o resarcitoria, por lo menos en nuestro ordenamiento jurídico.
En el caso del artículo 104°, la llamada privación de los beneficios obteni

dos por las personas jurídicas no se sustenta en ninguno de estos fundamen
tos (ni en la peligrosidad del objeto del decomiso así como tampoco en la no
tolerancia por parte del ordenamiento jurídico de un provecho ilícito o del
enriquecimiento sin causa de parte del agente del delito); menos aún, los be
neficios afectados, pasan a poder del Estado, como en todo decomiso; por el
contrario, la afectación de estas ganancias se realizará con fines de resarci
miento, esto es, con la finalidad de cubrir el monto de la reparación civil a que
hubiera lugar. Es por ello, que no serán afectadas en su totalidad las ganancias
o provechos (todas las que provengan del delito), sino únicamente los que
sean necesarios para cubrir la responsabilidad pecuniaria; asimismo, no se
realizará la afectación de los beneficios obtenidos por la persona jurídica,
cuando los bienes de sus "funcionarios o dependientes" (que son los que
cometen la infracción penal), sean suficientes para cubrir la responsabilidad
pecuniaria o civil.
Así las cosas, no queda sino concluir, coincidiendo con GRACIA MAR-
TIN, que esta medida no puede ser considerada como comiso, sino como una
institución orientada a garantizar el pago de la reparación civil41. Es decir, que
Una posición semejante asume, CASTILLO Al A'A,José Luis. Ob. Cit. p. 242 y ss. Igualmente,
BRAMONT ARIAS, Luis y BRAMONT-ARIAS TORRLS, Luis Alberto: "Código Penal
Comentado". San Marcos, Lima, 2001, pp. 321 y 322.
41 GRACIA MARTÍN, al comentar este artículo de nuestro Código Penal, refiere: "lis imposible
considerar a lo que el Código peruano denomina privación de ganancias como un auténtico
comiso de la ganancia ni en razón de su fundamento ni de su naturaleza jurídica, ya que de-
modo alguno cabe configurarlo de lege lata como una medida de compensación civil a la
colectividad con fundamento en el enriquecimiento ilícito (...). Ln realidad, y esta es mi
conclusión, lo que el art. 104" CP regula no es otra cosa diferente a lo que en el Código penal
español se regula como responsabilidad civil subsidiaria derivada del delito". Ln el prólogo al
257
ftPl. 90 2 Disposiciones generales
este artículo considera responsable civil a la persona jurídica, no en calidad de

obligada principal sino únicamente como obligada subsidiaria42; esto es, sólo
responderá (afectando para ello sus ganancias obtenidas a través de la actua
ción de naturaleza penal de sus funcionarios o representantes), si es que los
bienes de sus funcionarios o representantes no fueran suficientes para cubrir
por sí mismos el monto de la reparación civil.
En la doctrina nacional, MEINI M É N D E Z , con anterioridad al pronun
ciamiento de GRACIA MARTÍN, ya había llegado a la misma conclusión, es
decir, a descartar el supuesto previsto por este artículo, como un caso de comiso,
y por el contrario, considera que se trata de un caso de "responsabilidad civil
subsidiaria" (MEINI: 1999, p.188). En este sentido, la responsabilidad de la
persona jurídica en cuestión se asimila al tercero civil, previsto en el artículo 95°
del Código Penal, concordante con el artículo 100° del Código de Procedimien
tos Penales y por el artículo 111° y siguientes del presente Código.
Como ya nos hemos pronunciado en anteriores oportunidades, la exis
tencia de este artículo, crea sombras respecto a la institución del tercero civil,
al sostener que se afectan con fines de reparación civil las ganancias sólo de
las personas jurídicas, por lo que contrario sensu, se podría sostener que no se
pueden afectar con fines reparatorios las ganancias de las personas naturales.
Igualmente ensombrece al decomiso, al establecer que sólo se pueden afectar
las ganancias, en la medida que sean necesarias para cubrir la reparación civil,
mas no las ganancias restantes; con lo que se estaría tolerando el enriqueci
miento indebido, tanto de las personas jurídicas (con las ganancias superiores
a las necesarias para el pago de la reparación civil), así como también de las
libro : "Las consecuencias juridico-económicas del delito" de José Luis Castillo Alva,
Idcmsa, Lima, 200, p. 27 y ss.
Por lo demás, el propio GRACIA MARTÍN, concluye que este artículo sería equivalente a los
casos de responsabilidad civil subsidiaria previstos en los artículos 120" y 121" del Código
Penal español de 1995. Ob. Cit. p. 28.
42 Como se sabe, con la comisión de un delito, surge además de la pretensión punitiva del
Estado, la pretensión resarcitoria a favor del agraviado y a cargo del agente del delito. Pero
cuando el agente del delito, quien es a la vez causante del daño (que sustenta la responsabilidad
civil), resulta especialmente vinculado con un tercero (persona natural o jurídica), "sea porque
el hecho dañoso se produjo como consecuencia de la realización de una actividad realizada en
beneficio del tercero -casos del comitente en los contratos de locación de servicios o contrato
de obra, etc.-, o porque el hecho se produjo en ocasión del ejercicio o desempeño de una
labor o función en nombre y representación del tercero -caso de terceros empleadores-, o
porque el daño se produjo mediante el uso o empleo de un bien de propiedad o de posesión
del tercero -caso de terceros propietarios o poseedores de bienes riesgosos o peligrosos"-.
GÁLVL'/ VILLEGAS, Tomás: "El Tercero Civil y el Asegurador en el Proceso Penal".
Revista Peruana de Ciencias Penales, N" 9, Gráfica Horizonte, Lima, 2000, p. 301.
258
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales ftpj. go 9
personas naturales. Además de que hay que tener presente que si se tratara de
decomiso de ganancias, las mismas pasarían a poder del Estado, mas no pue
den ser afectadas con fines de reparación civil; pues la reparación civil se paga
con los bienes patrimoniales lícitamente obtenidos por al imputado o tercero
civil, y no con las ganancias del delito.
En este orden de ideas, resultan acertadas las aseveraciones de MEINI
M É N D E Z , cuando refiere que, "... el agraviado no tiene por qué recurrir al
artículo 104° CP. para asegurar el pago de la reparación civil ya que puede (...)
solicitar constituir como tercero civil responsable a la empresa, trabar embargo
sobre sus bienes y una vez dictada sentencia hacerse pago con el patrimonio de
ésta. El artículo 104° CP no tiene sentido en nuestro ordenamiento jurídico
penal, ya que los objetivos que persigue bien se pueden cumplir, y de hecho se
vienen cumpliendo en la práctica, con la institución del tercero civil responsa
ble" (MEINI: 1999. p.I90). En relación al comiso, tampoco cumple finalidad
alguna, por cuanto no se trata propiamente de un comiso; más bien esta norma
sólo oscurece la debida interpretación del artículo 102°, 401°-A y 401°-B del
Código Penal y demás leyes especiales. Es por ello que con anterioridad ya nos
hemos pronunciado por la derogación de esta norma (art. 104° CP).
El artículo 105", del Código Penal, efectivamente está referido a las medi
das aplicables a las personas jurídicas cuando el delito se hubiese cometido a
través del ejercicio de las actividades propias de la persona jurídica, o ésta
hubiese sido utilizada para favorecer su comisión. En este caso, sí se justifica
plenamente su incorporación como sujeto procesal en el proceso penal, pre
cisamente porque la persona jurídica va a quedar sometida a los efectos de lo
que se resuelva al final del proceso; es decir pueden verse afectados sus dere
chos o intereses, y por tanto, se le debe permitir ejercitar su derecho de defen
sa en el proceso.
Como se sabe las medidas comprendidas en este artículo del Código
Penal, son la clausura definitiva o temporal de locales, disolución de la perso
na jurídica, suspensión de sus actividades o prohibición de realizar en el futu
ro determinadas actividades. El fundamento para la imposición de estas me
didas lo encontramos en la peligrosidad objetiva, que implica la propia exis
tencia de la organización colectiva (la persona jurídica), cuya estructura puede
ser utilizada como instrumento para la comisión de un delito o como medio
para facilitarlo o procurar la impunidad del mismo (SAN MARTÍN CAS
TRO: 1999, p. 862). La persona jurídica no es un centro autónomo de impu
tación, sino que es un medio o instrumento elegido y utilizado según las me
tas y clases de fines (generalmente económicos) que quieren alcanzar las per
sonas naturales que la integran (CASTILLO ALVA: 2001, p. 276). Asimismo,
la imposición de estas consecuencias accesorias está sujeta a la observancia de
presupuestos ineludibles, en el sentido de que se requiere en primer lugar'que se
259
haya cometido un hecho punible, siendo suficiente para ello que se trate de un
injusto penal (conducta típica y antijurídica) y no necesariamente que se reúna
la culpabilidad u otras exigencias como una condición objetiva de punibilidad
o que se descarte la presencia de una excusa absolutoria que impida la punibi
lidad43. Por tanto, la imposición de la consecuencia accesoria a la persona
jurídica no depende de la imposición de la pena44, porque basta con que la
actuación del agente del delito haya sido típica y antijurídica, para ser contra
ria al ordenamiento jurídico, y por tanto para generar la reacción del mismo
contra la conducta del infractor o del ente del cual éste se sirve. Por todo ello,
no puede ser medida accesoria a la pena, sino una consecuencia distinta. Igual
mente no interesa que el delito quede en grado de tentativa o llegue a su
consumación, porque para ambos casos el ordenamiento penal apresta su
reacción. Igualmente, no interesa que la participación del agente del delito sea
en calidad de autor o de partícipe (cómplice), porque en ambos casos se
evidenciará la peligrosidad objetiva de la persona jurídica.
En segundo lugar, se requiere que el hecho punible se haya cometido en el

ejercicio de la actividad de la persona jurídica, esto es, que se haya realizado en el
marco de las actividades habituales que desarrolla la persona jurídica al inte-
43 I'n este sentido se pronuncia Cándido CONDF.-PUMPIDO P'KRRl-IRO, al comentar la

legislación española, comentarios que resultan asimilables a nuestra legislación: "Por lo pronto,
y aunque el Código no exprese de qué cosa son accesorias estas consecuencias, las de este
precepto, a diferencia del comiso (el que, por inercia se sigue considerando accesorio de la
pena), son accesorias del delito y no de la pena. Cierto que, como toda sanción, necesita de
una sentencia para su imposición, pero, de un lado, nada se opone a que en esa sentencia no
se condene al autor del delito, por estimarlo amparado por una causa de inculpabilidad, ya
que manteniéndose la antijuricidad típica del hecho se da el presupuesto necesario para su
imposición". "Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia". liditorialTrivium, Madrid, 1997,
p. 1563.
44 Al respecto PRADO SAI .DARRIAG A considera que para la imposición de la consecuencia
accesoria se precisa de la condena de la persona natural como autora del delito en el cual se
involucró a la persona jurídica, aun cuando la pena no se llegue a ejecutar por encontrarnos
ante un caso de suspensión de la ejecución de la pena o ante una reserva del fallo condenatorio;
y que esta condena "implica un condición objetiva de la imposición de la consecuencia
accesoria". Ob. Cit. p. 185. Criterio que como queda dicho, no compartimos, ya que
consideramos que si el fundamento de la imposición de la consecuencia accesoria es la
peligrosidad objetiva de la persona jurídica o su organización anómala, y si bien es cierto que
está vinculada al hecho punible, no depende de la condena al agente del delito, pues, es
suficiente que se trate de un injusto penal, y no necesariamente de un hecho típico antijurídico
y culpable, pues el hecho está referido al injusto y la culpabilidad se refiere más bien a la
valoración que se hace de dicho injusto.
lin el mismo sentido, M E I N ! M É N D E Z también considera que tiene que tratarse de un
hecho típico, antijurídico y culpable y que además mere/ca pena. Ob. Cit. p. 198. liste criterio
al parecer no toma en cuenta el fundamento por el cual se impone la consecuencia accesoria,
esto es, la peligrosidad objetiva de la cosa (persona jurídica).
260
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt. 90 a
rior del mercado de bienes y servicios en el cual se desenvuelve, debiendo

determinarse las mismas tomando como referencia un criterio material y no
únicamente el criterio formal establecido en sus reglamentos o estatutos (CAS
TILLO ALVA: 2001, p. 286 y 287). Ello a la vez implica que para que la
persona jurídica resulte vinculada a las acciones ilícitas de sus representantes,
éstos deberán haber actuado en nombre e interés de ésta y no a título o por
interés individual.
En tercer lugar (como supuesto alternativo al anterior), es necesario que se
haya utilizado a la persona jurídica para favorecer o encubrir el hecho punible, esto es,
que se utilice a la persona jurídica, previa o simultáneamente al hecho, con la
finalidad de que la misma contribuya a la materialización del delito; o también
el valerse de la persona jurídica una vez que el delito se ha cometido, precisa
mente con la finalidad de encubrir el hecho o a la persona de su autor, o de
ocultar los efectos del delito, y de este modo buscar la impunidad de éste.
Por otro lado, la persona jurídica sujeto de la medida accesoria será siem
pre una persona jurídica de derecho privado, nunca una de derecho público, porque
en este caso el sujeto, al realizar el hecho punible, no estará actuando en inte
rés o representación propia de la persona jurídica pública, sino en interés
personal, pues la entidad pública válidamente creada, jamás responderá al
interés subalterno de sus eventuales representantes o administradores, así como
tampoco a éstos les interesará actuar de tal modo que con su accionar doloso
incrementen los activos o intereses de la persona jurídica pública. Asimismo,
de imponerse la medida o consecuencia a la persona jurídica de derecho pú
blico, se estaría perjudicando intereses públicos y no previniendo o sancio
nando una conducta vinculada al agente del delito. Así por ejemplo, a nadie se
le podrá ocurrir racionalmente, que por la actuación indebida de un alcalde se
imponga una consecuencia accesoria a la Municipalidad, o en su caso al Ejér
cito, o al Poder Judicial, por las acciones de sus respectivos funcionarios, pues
en estos casos, la propia persona jurídica puede resultar también perjudicada,
además de que resulta difícil que estos funcionarios, realmente actúen en inte
rés de la entidad a la cual representan o a nombre de la cual actúan.
Finalmente, es de advertirse que la imposición de estas consecuencias,

hasta antes del Decreto Legislativo N° 982, del 22 de julio del presente año,
tal como refiere P R A D O SALDARRIAGA (2000: p.184), era estrictamente fa
cultativa 4\ lo que se desprendía de la propia estructura de la norma penal
45 La doctrina española también es unánime en aceptar el carácter facultativo de estas

consecuencias accesorias. Por todos, FLRNÁNDEZ PANTO)A, Pilar: "El artículo 129°
del Código Penal". Yin: Comentarios al Código Penal. Dirigido por Manuel COBO DF.L
ROSAL. Ldersa, Madrid, 2000, pp. 1038.
261
flPt. 9 1 e Disposiciones generales
(texto original del artículo 105° del Código Penal), que establecía que el "Jue%
podrá" aplicar estas consecuencias; de donde se concluía su aplicación faculta
tiva. Esta situación cambia totalmente con el D. Leg. En mención, el mismo
que modifica la norma en cuestión, para establecer la obligatoriedad de estas
medidas. Pues, con toda claridad dispone que el juez "deberá" aplicar todas o
algunas de estas medidas.
Precisadas la naturaleza jurídica de los supuestos contenidos en los ar
tículos 104° y 105° del Código Penal, y determinadas sus diferencias, debe
mos concluir que resulta acertado comprender en el proceso penal como
sujetos con todos sus derechos y obligaciones a las personas jurídicas sujetas
a la posible imposición de una consecuencia accesoria. Sin embargo, en este
caso sólo tiene sentido comprender a las personas jurídicas que pueden resul
tar comprendidas en el artículo 105° del Código Penal, mas no así a las sujetas
al artículo 104° del mismo código, ya que en el caso de estas últimas se trata
propiamente de terceros civiles y deben ser tratadas en los artículos corres
pondientes a éstos.
flrt. 91°. opopfüíififafl y trámite

1. El requerimiento del Fiscal se producirá una vez cumplido
el trámite estipulado en el artículo 3. La solicitud deberá
ser formulada al Juez de la Investigación Preparatoria hasta
antes de darse por concluida la Investigación Preparatoria.
Será necesario que se indique la identificación y el domici
lio de la persona jurídica, la relación suscinta de los hechos
en que se funda el petitorio y la fundamentación legal co
rrespondiente.
2. El trámite que seguirá el Juez Penal para resolver el pedido
será el estipulado en el artículo 8o, con la activa interven
ción de la persona jurídica emplazada.
>S. COMENTARIO
En este artículo se establece que será el Juez de la Investigación Prepara
toria quien incorpore a la persona jurídica en el proceso (investigación), pre
vio el trámite establecido para los medios de defensa; estableciendo asimis
mo, que sólo se la podrá incorporar hasta antes de concluida la investigación
preparatoria.
Al respecto, creemos que este artículo no resulta adecuado para efectos
de la eficacia del proceso penal, a la vez que contradice el marco constitucio
nal vigente, en el que se ha determinado con toda claridad el ámbito de com-
262
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt. ¡H s
petencias y funciones de cada uno de los organismos del Estado, en este caso,
del Ministerio Público y del Poder Judicial. Este artículo entorpece el ejercicio
adecuado de las funciones del Fiscal en la investigación del delito al otorgarle
al Juez de la Investigación Preparatoria la facultad de determinar qué perso
nas pueden ser comprendidas en la investigación, en este caso para ser some
tidas a las consecuencias accesorias previstas en el Código Penal. Es tan ab
surdo el contenido de este artículo que extremando el criterio también habría
podido establecerse en el Código, que sea el Juez quien establezca qué perso
nas naturales (imputados) pueden ser comprendidos en la investigación. Lo
cual contrariaría completamente el texto constitucional y la propia estructura
de asignación de competencias contenidas en el mismo. Pues, la Constitución
Política asigna al Ministerio Público la facultad (y obligación) de conducir
desde un inicio la investigación del delito, habiéndole concedido autonomía
para el ejercicio de sus funciones; por lo que a través de artículos como éste se
afecta la autonomía del Ministerio Público en la conducción de la investiga
ción; ya que puede darse el caso en que sea de vital importancia comprender
a la persona jurídica en la investigación, pero a juicio del Juez (que constitu-
cionalmente no está facultado para conducir la investigación) sencillamente
se considere que no es necesaria su incorporación en el proceso.
Asimismo, este artículo no sólo resulta impertinente por criterios de or

den constitucional, sino (y sobre todo) por razones de operatividad y eficacia
de la investigación y del proceso. Pues, no resulta razonable que para com
prender a un investigado (la persona jurídica al ser incorporada a la investiga
ción tiene esta calidad, tal como puede apreciarse del artículo 93° del Código),
se tenga que seguir un trámite tan engorroso y largo como el previsto para los
medios de defensa (cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones), pu-
diendo ser materia de impugnación lo resuelto al respecto, lo que obviamente
entorpecería el proceso, restándole eficacia y oportunidad a la investigación.
Tanto más si se tiene en cuenta que para una adecuada investigación se debe
dotar al Ministerio PúbKco de herramientas eficaces para el debido acopio del
material probatorio, a todo lo cual contradice normas como la presente.
Criterios como éste, inclusive podría hacer fracasar al sistema y deslegi

timar aun más a la administración de justicia respecto a su papel en la persecu
ción y sanción del delito. Sobre todo, si se tiene en cuenta que este mismo
criterio se ha asumido para comprender en la investigación al actor civil y al
tercero civil. Lo cual resulta incomprensible, y sólo se explicaría en el marco
de una concepción judicialista de la investigación del delito, en la que se con
sidera al Ministerio Público como una entidad necesitada de tutela judicial e
incapacitada para conducir debidamente la investigación.
Es por ello que consideramos que este artículo no tiene razón de ser en
el Código, pues además de contradecir el mandato constitucional atenta con-
263
flPl. 92 e Disposiciones generales
tra la eficacia de la investigación; más aún si restringe la incorporación de la

persona jurídica sólo a la etapa de la investigación preparatoria, cuando no
existe inconveniente alguno para que pueda ser comprendida a nivel del juicio
oral, cuando a este nivel del proceso se advirtiese la necesidad de hacerlo;
claro está con todas las garantías para que pueda ejercitar su derecho de de
fensa. A este nivel del proceso, indudablemente, deberá ser el Juez o la Sala
correspondiente la que resuelva al respecto. Siendo así proponemos la elimi
nación de este artículo.
Debiendo dejarse claramente establecido, que si en el curso de la inves
tigación se requiriese la aplicación de alguna medida restrictiva de derechos en
contra de la persona jurídica (más allá de su simple comprensión en las inves
tigaciones), ello sí tendría que ser necesariamente dispuesto por el Juez.
ort. 92°. mmmmmn de apoderado judicial

1. Una vez que la persona jurídica es incorporada al proceso,
se requerirá a su órgano social que designe un apoderado
judicial. No podrá designarse como tal a la persona natural
que se encuentre imputada por los mismos hechos.
2. Si, previo requerimiento, en el plazo de cinco días, no se
designa un apoderado judicial, lo hará el Juez.
^ COMENTARIO
Este artículo resulta la lógica consecuencia de incorporar a la persona
jurídica dentro de la investigación, pues al ser comprendida como sujeto pro
cesal, necesariamente se le tiene que dotar de todas las facultades y garantías
para poder ejercer su derecho de defensa. Igualmente, resulta acertado que se
niegue la posibilidad de que fuese el propio agente investigado quien repre
sente a la persona jurídica en las investigaciones, de un lado para garantizar el
derecho de defensa así como también para evitar los posibles conflictos de
intereses entre el investigado o procesado y la persona jurídica comprendida
en el proceso.
De otro lado, si es que la persona jurídica, pese a haber sido requerida
para que nombre su apoderado judicial, se mostrara renuente a hacerlo, la
lógica consecuencia es que lo haga el Juez por ella; claro que el Juez tendrá
que nombrar a un persona idónea para representar a la persona jurídica, de
biendo evitar todo conflicto de intereses entre la persona jurídica y los demás
sujetos procesales; a la vez que deberá escoger entre las personas que tengan
o muestren legítimo interés para representar a la persona jurídica y compare
cer en el juicio o las investigaciones correspondientes.
26a
flrt. 93°. pereciws y garantías

1. La persona jurídica incorporada en el proceso penal, en lo
concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legíti
mos, goza de todos los derechos y garantías que este Código
concede al imputado.
2. Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido
formalmente incorporada en el proceso, no obstaculiza el
trámite de la causa, quedando sujeta a las medidas que en
su oportunidad pueda señalar la sentencia.
"S, COMENTARIO
Este artículo resulta obvio, sólo explicable en el entendido de que el Códi
go pretende especiñcar supuestos que se deducen de la propia secuela de la
investigación y del proceso, así como el reconocimiento de los derechos y ga
rantías de los sujetos procesales. Tal vez lo que puede resultar rescatable de este
artículo es el considerar que su falta de apersonamiento no obstaculiza el trámi
te de la causa; claro que ello es la consecuencia lógica de la rebeldía en que
incurre la persona jurídica con su renuencia a presentarse en la investigación.
¡— TÍTULO IV -.
LA VÍCTIMA
En este título se trata del sujeto pasivo del delito, es decir de la persona
natural o jurídica titular del bien jurídico afectado por la acción delictiva. En
general nos parece correcto que se hable de víctima del delito, pues este tér
mino comprende al agraviado en general, es decir al agraviado propiamente di
cho (Capítulo I) en los delitos cuyo ejercicio de la acción penal es público, y
por tanto la ejercita el Fiscal; al agraviado en los delitos cuyo ejercicio de la
acción penal es privado (Querellante particular) en los que el agraviado ejerci
ta la acción penal y la acción civil -Capítulo III-) y al actor civil, que puede o
no ser el agraviado directo (Capítulo II).
Resulta necesario realizar una precisión respecto a los términos utilizados

por el Código en este Título, pues aun cuando en general víctima, ofendido, agravia
do, perjudicado, actor civilj querellante se refieren al sujeto pasivo del delito, cada uno
adquiere una connotación distinta en el proceso penal; en este sentido:
Debemos entender por Víctima al sujeto pasivo del daño en general,
es decir al titular del bien o interés jurídico afectado por la conducta delic-
265
flPt. 93Q Disposiciones generales
tiva46. Ésta puede ser el afectado directo o el que sufre alguna consecuen
cia secundaria del delito, puede ser el agraviado en el proceso penal o el
actor civil, asimismo también puede ser el querellante particular; inclusive
puede ser cualquiera de estos sujetos aun cuando no hubiesen compareci
do en el proceso o cuando ni siquiera exista proceso. Es decir, es el térmi
no general que engloba a todos los demás.
Por ofendido debe entenderse específicamente al que sufre la acción delic
tiva, más que el daño causado (que genera la pretensión resarcitoria), la ofensa
implica afectación jurídico - penal, es decir, ataque al interés penalmente tute
lado. Por ello el ofendido resulta portador de la pretensión resarcitoria y de la
pretensión penal conjuntamente; por tanto, especíñeamente, debemos enten
der por ofendido, únicamente al querellante particular47, mas no así al agravia
do o al actor civil, pues en estos últimos casos sólo serán titulares de la preten
sión resarcitoria, correspondiendo la pretensión penal, al Ministerio Público.
Pues, aun cuando en la doctrina y la legislación comparadas no hay uniformi
dad al respecto, si se pretende diseñar categorías jurídicas funcionales y con
capacidad de rendimiento en la solución de los conflictos se debe delimitar
debidamente la naturaleza y contenido de las mismas. En este caso, creemos
que el concepto general es víctima y no ofendido, como erróneamente se
considera en muchas legislaciones.
El agraviado, es el titular de la pretensión resarcitoria, se haya o no cons
tituido en actor civil o exista o no proceso penal; el agraviado no es titular de
la pretensión penal como el ofendido; puede ser el sujeto pasivo que directa
mente sufre en su persona o en sus demás bienes la acción delictiva (llamado
también damnificado en algunas legislaciones), o el que indirectamente sufre
alguna consecuencia de la misma (caso de los herederos del occiso en los
46 Se considera al bien o al interés, porque el objeto de la afectación puede estar determinado

por el propio bien en sí mismo o por algún interés de su titular reconocido sobre el bien, en
el primer caso, se considera la esencia intrínseca del bien o su aptitud para satisfacer una
necesidad de su titular, y de afectarse ésta, también se afectará al interés, por ejemplo e deteriora
el bien sustraído; en el segundo caso, sólo se afecta el interés del titular mas no así la esencia
del bien o su aptitud para satisfacer necesidades, por ejemplo, cuando se sustrae el bien y se
priva a su titular de servirse de él.
47 "J.a ofensa consiste en el ataque o lesión al bien jurídico protegido por la norma penal, lista es
la regla de oro para establecer la distinción ... lista lesión o ataque es la que define el delito y
en ella consiste la ofensa. Cada figura delictiva define una ofensa, que se tipifica. Por ello para
saber quién es ofendido es preciso analizar el tipo penal y comprobar cuál es el bien penalmente
protegido en cuyo ataque consiste la ofensa, esencia misma del tipo penal. El titular de ese bien
es el ofendido". VÁSQUEZ SO'I'ELO, José Luis: "El ejercicio de la Acción Civil en el
Proceso Penal", En: La Responsabilidad Civil derivada del Delito: Daño, Lucro, Perjuicio v
Valor del Daño Corporal". Dirigido por Enrique Ruiz Vadillo, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1994, p. 114.
266
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpf. 932
delitos de homicidio, de los socios o asociados de una persona jurídica, u

otros sujetos que se vean afectados por la acción delictiva; entre estos tam
bién se considera a las asociaciones en los delitos que afectan intereses colecti
vos o difusos).
El término perjudicado, es igual que agraviado, no existiendo diferencia
alguna entre ambos, y si bien su origen fue distinto, identificándose al agravia
do con el sujeto que sufre el daño (directo o daño emergente) y al perjudicado
con el sujeto que es privado de una expectativa válida de un incremento patri
monial o una ventaja cualquiera (lucro cesante), en la actualidad la moderna
doctrina de la responsabilidad civil los usa como sinónimos 48 . Este criterio es
asumido no sólo por la doctrina sino también por las legislaciones incluyendo
a la peruana. Debiendo precisarse que en este aspecto no debe diferenciarse el
contenido lingüístico de estos términos por el hecho se ser utilizados en el
ámbito civil o en el penal, puesto que el Derecho Penal remite en este extre
mo a lo que dispone el Derecho Civil.
Actor civil, es el propio agraviado que ejercita la pretensión resarcitoria en
el proceso penal, actuando con todos los derechos, facultades o obligaciones
de un sujeto procesal; a diferencia del ofendido, el actor civil no ejerce ningu
na pretensión penal y su interés y actuación se limita a la reparación civil,
ofreciendo y presentando prueba contra el procesado o el tercero civil a fin de
acreditar su pretensión, aún cuando puede aportar prueba vinculada a la de
terminación de la responsabilidad penal del procesado cuando ello resulte
pertinente para acreditar la responsabilidad penal y por ende la responsabili
dad civil del procesado. Asimismo, el actor civil a diferencia del ofendido,
únicamente podrá constituirse cuando haya un proceso penal (o una investi
gación preparatoria) en curso, mas no podrá ejercitar la acción penal como sí
puede hacerlo el ofendido. Se diferencia del agraviado, porque éste aún no ha
comparecido en el proceso penal ejercitando la acción resarcitoria; pues el
agraviado es quien se convierte an actor civil, al apersonarse en el proceso.
El querellante particular, es el ofendido que comparece ante la autoridad
judicial ejercitando la acción penal por un delito de ejercicio privado de la
acción. El querellante solicita el inicio del proceso penal, no necesitando que
48 OSTKRLING l'ARODl, Felipe: "Indemnización de Daños y Perjuicios". Kn: Libro

Homenaje a José León Barandiarán. Kditorial Cusco, Lima, 1985, p. 399.
Kn el mismo sentido, todos los autores que tratan sobre responsabilidad civil consideran al
daño y perjuicio, y por tanto al agraviado y al perjudicado, como términos equivalentes y
siempre hablan de "daños o perjuicios". Igual criterio se siguen en las legislaciones, únicamente
el Código Civil Mexicano todavía hace esta diferenciación, pero para referirse al daño emergente
y el lucro cesante. Kn el lenguaje coloquial, también tiene sentido esta diferenciación al estar
contenida en el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Kspañola.
267
flpl. 949 Disposiciones generales
exista un proceso o una investigación preparatoria en curso como en el caso

del actor civil. Su actuación e interés está vinculada a la pretensión resarcitoria
y a la pretensión penal, pues se trata propiamente de un acusador particular.
En este caso, el querellante es el titular del ejercicio de la acción penal y en tal
sentido su decisión determina el inicio de la persecución penal así como su
paralización o extinción. El querellante es a ofendido, como el actor civil es al
agraviado.
CAPÍTULO I
EL AGRAVIADO
flrt. 9a . oefiniefán
1. Se considera agraviado a todo aquél que resulte directa
mente ofendido por el delito o perjudicado por las conse
cuencias del mismo. Tratándose de incapaces, de personas
jurídicas o del Estado, su representación corresponde a
quienes la Ley designe.
2. En los delitos cuyo resultado sea la muerte del agraviado
tendrán tal condición los establecidos en el orden suceso
rio previsto en el artículo 816o del Código Civil.
3. También serán considerados agraviados los accionistas, so
cios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afec
tan a una persona jurídica cometidos por quienes las diri
gen, administran o controlan.
4. Las asociaciones en los delitos que afectan intereses colec
tivos o difusos, cuya titularidad lesione a un número inde
terminado de personas, o en los delitos incluidos como crí
menes internacionales en los Tratados Internacionales apro
bados y ratificados por el Perú, podrán ejercer los derechos
y facultades atribuidas a las personas directamente ofendi
das por el delito, siempre que el objeto social de la misma
se vincule directamente con esos intereses y haya sido reco
nocida e inscrita con anterioridad a la comisión del delito
objeto del procedimiento.
^ COMENTARIO
La definición de agraviado comprendida en este artículo, si bien resulta
acertada, al comprender a todos los sujetos que pueden resultar atectados por
268
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flPl. 95 9
la acción delictiva y que por tanto pueden constituirse en actores civiles, incu
rre en una confusión conceptual en sus numerales 1) y 4), al comprender al ofendido
en la definición de agraviado. Como se ha indicado líneas antes, el ofendido
además de ser el titular de la pretensión resarcitiria es el titular de la pretensión
penal, por lo que de él dependerá la iniciación o no de un proceso penal
(constituirse o no en querellante particular), lo cual lo convierte en un sujeto
distinto del agraviado. Pues el ofendido se vincula a los delitos cuyo ejercicio
de la acción penal es privado, y el agraviado a los delitos de ejercicio público
de la acción penal, en los que la pretensión penal la ejercita el Ministerio
Público. Por lo tanto, el ofendido en el proceso penal, es titular de ambas
pretensiones, la resarcitoria y la penal, en cambio el agraviado sólo de la resar-
citoria (civil). Consecuentemente, no se puede comprender al ofendido en el
concepto de agraviado, pues son categorías jurídicas distintas.
Al parecer la confusión tendría su origen en la diferenciación que hace el
legislador entre ofendido y perjudicado, identificando al ofendido como agravia
do directo y al perjudicado como sujeto que sufre indirectamente las conse
cuencias del delito (art. 94°.l). Pero ello no es así, si nos atenemos a las defi
niciones antes anotadas; más aún si se concuerda este artículo con lo estable
cido en el artículo 98° del Código, en el cual se establece que sólo podrá
constituirse en actor civil el "perjudicado", sin hacerse referencia al agraviado
y al ofendido; esto es, sólo se considera al que sufre indirectamente las conse
cuencias del delito, mas no al que resulta directamente agraviado, lo cual evi
dentemente resulta contradictorio e ilógico, apreciándose falta de claridad del
legislador respecto a estas instituciones.
Por todo ello, planteamos que se esclarezca este artículo, eliminándose el término
"ofendido " tanto del inciso 1) así como del inciso 4). Debiendo quedar la redacción del
inciso 1) "Se considera agraviado a todo aquel, que como consecuencia del delito, sufra un
daño o perjuicio directa o indirectamente (...).
Y del inciso 4) se cambie el término "ofendidas " en la frase "personas directamente
ofendidas "por el de "agraviadas ".
Art. 95°. POPOCHOS fiel agpauiaao

1. El agraviado tendrá los siguientes derechos:
a) A ser informado de los resultados de la actuación en que
haya intervenido, así como del resultado del procedi
miento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre
que lo solicite;
b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la
extinción o suspensión de la acción penal, siempre que
lo solicite;
269
c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las

autoridades competentes, y a la protección de su inte
gridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por
delitos contra la libertad sexual se preservará su identi
dad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investi
gación o el proceso.
d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absoluto
ria.
2. El agraviado será informado sobre sus derechos cuando in
terponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su
primera intervención en la causa.
3. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que
durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompa
ñado por persona de su confianza.
ISv COMENTARIO
Este artículo trata ampliamente de los derechos del agraviado en el pro
ceso penal en consonancia con la tendencia general orientada a rescatar el
papel de la víctima (en este caso del agraviado) en el proceso penal. Pues, en
atención al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución
Política del Estado, si la pretensión del agraviado va a ventilarse en el proceso
penal, resulta lógico y necesario que en este proceso el agraviado actúe con
todos los derechos y garantías que le aseguren la satisfacción de su preten
sión.
Merece resaltar especialmente, el derecho que se le reconoce al agravia
do para impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, pues este derecho era
negado en el Código anterior, afectándose en gran medida el derecho de la
llamada parte civil y del agraviado en general, quienes inclusive estaban impe
didos de apelar respecto del auto de no ha lugar a abrir instrucción; aun cuan
do en aplicación del derecho a la pluralidad de instancias ya se facultaba la
apelación en este último caso, y por legislación de reciente vigencia, se reco
noció del derecho de la parte civil para apelar la sentencia absolutoria y tam
bién el auto de sobreseimiento.
flri. 96°. Peyeres m agraMlaao

La intervención del agraviado como actor civil no lo exime del
deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investi
gación y del juicio oral.
270
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpj, 98 s
>* COMENTARIO
En contraposición al reconocimiento de los derechos del agraviado en el

proceso penal, también resulta obvio que se tiene que establecer deberes y
obligaciones propias de todos los sujetos procesales. Sin embargo, al referirse
este artículo únicamente al deber del agraviado de declarar como testigo, nos
parece que resulta innecesario. Pues no vemos la razón para que el agraviado
sea considerado testigo, pues su situación e intereses en el proceso no son la
del testigo, muy por el contrario el interés concreto que tiene en el resultado
del proceso, lo diferencia totalmente de éste. Es por ello que creemos que sin
problema alguno se puede considerar la declaración del agraviado con identi
dad propia, aun cuando en la realización de la diligencia se apliquen los crite
rios establecidos para la testimonial.
flpt. 97°. Designación ae apoderado común

Cuando se trate de numerosos agraviados por el mismo delito,
que se constituyan en actor civil, si el Juez considera que su
número puede entorpecer el normal desarrollo de la causa, siem
pre que no existan defensas incompatibles, representen intere
ses singulares o formulen pretensiones diferenciadas, dispon
drá nombren un apoderado común. En caso no exista acuerdo
explícito el Juez designará al apoderado.
*&. COMENTARIO
Resulta razonable que cuando sean varios los agraviados por el mismo
delito y no exista incompatibilidad entre los intereses o las pretensiones de
cada uno en particular, puedan nombrar un solo representante, tanto más si
su elevado número pudiese entorpecer la secuela normal del proceso. En este
caso será necesario, en principio, un acuerdo de las partes, el que podrá to
marse por todos o la mayoría de los agraviados concurrentes, aun cuando
alguno de ellos por alguna razón no pueda participar en el nombramiento; y
claro, si no hubiera acuerdo, será el Juez quien realice el nombramiento.
CAPÍTULO II
E L ACTOR CIVIL
flri. 98 . constftsiefósj y derecnos

La acción reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejerci
tada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por
271
Ap|. gg5 Disposiciones generales
quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la repa

ración y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el
delito.
^ COMENTARIO
En general, y como ya se ha indicado en comentarios anteriores, será el
agraviado quien pueda incorporarse como actor civil en el proceso penal (par
te civil del anterior sistema procesal), en cuyo concepto no puede ser com
prendido el llamado ofendido, como erróneamente se establece en el artículo
94° del Código, pues, de accionar judicialmente este último, estaríamos ante
un caso de querellante particular mas no así ante un actor civil (el querellante
particular además de la pretensión civil ejercita la acción penal). En el concep
to agraviado se debe comprender tanto al afectado directo (damnificado o
sujeto pasivo del daño emergente), así como al afectado con el lucro cesante
(llamado perjudicado por el Código); esto es, debe entenderse agraviado y
perjudicado como términos sinónimos. Sin embargo, sólo debemos compren
der a quienes estén legitimados por le Ley Civil, para reclamar la reparación,
ya que pueden existir algunos afectados por el delito, a quienes la ley civil no
les otorga acción alguna, tales serían los casos de daños en los cuales existe
fractura en la relación causal, daños justificados, etc. Sin embargo, debe que
dar claro que pueden constituirse en actores civiles, no sólo los directamente
afectados sino todos aquellos que hubiesen sido afectados aunque sea de modo
indirecto.
flrt. 99 . Concurrencia m peticiones

1. La concurrencia de peticiones se resolverá siguiendo el or
den sucesorio previsto en el Código Civil. Tratándose de
herederos que se encuentren en el mismo orden sucesorio,
deberán designar apoderado común, y de no existir acuer
do explícito, el Juez procederá a hacerlo.
2. En los supuestos indicados en el numeral 3 del artículo 94°
el Juez, luego de escuchar a los que se han constituido en
actor civil, designará apoderado común.
>k COMENTARIO
En este artículo con todo acierto se establece quiénes pueden constituir
se en actores civiles cuando el agraviado directo no es quien se apersona en el
proceso penal. En el primer numeral se refiere a las personas que pueden
concurrir al proceso penal en el caso de delitos de homicidio, en el mismo que
272
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpj. 1009
se establece que serán los herederos en el orden sucesorio establecido en el

Código Civil; esto es, tomándose en cuenta los órdenes sucesorios previstos
en el artículo 816° y siguientes del referido Código. En este sentido, podrán
constituirse en actores civiles, en primer lugar los hijos y demás descendientes
si es que lo hubieren, excluyendo a los demás parientes, en este caso los hijos
pueden concurrir con los nietos (hijos de alguno de los hijos, los mismo que
heredan por estirpe); en segundo lugar los padres y demás ascendientes, ex
cluyendo los más próximos a los más remotos; en tercer lugar el cónyuge; en
cuarto, quinto y sexto lugar los parientes colaterales de segundo, tercero y
cuarto grado de consanguinidad respectivamente. El cónyuge puede concu
rrir con los herederos del primer y segundo orden y heredar en partes iguales.
El segundo numeral de este artículo establece que pueden constituirse
en actores civiles los accionistas, socios, asociados o miembros en general
cuando se trate de delitos cometidos por quienes dirigen, administran o con
trolan a las personas jurídicas.
flrt. 100 . ieqiíjsiios para cansiiloipse en actor cimi

1. La solicitud de constitución en actor civil se presentará por
escrito ante el Juez de la Investigación Preparatoria.
2. Esta solicitud debe contener, bajo sanción de inadmisibili-
dad:
a) Las generales de Ley de la persona física o la denomina
ción de la persona jurídica con las generales de Ley de
su representante legal;
b) La indicación del nombre del imputado y, en su caso, del
tercero civilmente responsable, contra quien se va a pro
ceder;
c) El relato circunstanciado del delito en su agravio y ex
posición de las razones que justifican su pretensión; y,
d) La prueba documental que acredita su derecho, confor
me al artículo 98.
^ COMENTARIO
Este artículo establece la forma y el contenido de la solicitud de consti

tución en actor civil, indicando que se realizará a través de una solicitud pre
sentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria. De esto resulta impor
tante relievar únicamente el supuesto previsto en el literal d), referido a la
acreditación del derecho del sujeto que lo califica como agraviado, esto es que
273
lo legitima conforme a la ley o al pacto; habiéndose precisado que se debe

acreditar tal calidad con prueba documental.
Al respecto, tal como nos hemos pronunciado para la incorporación de
una persona jurídica en el proceso penal, cuando pueda quedar sujeta a la
imposición de consecuencias accesorias provenientes del delito, en el presen
te caso, consideramos que no resulta pertinente que la incorporación del ac
tor civil en el proceso penal, tenga que hacerlo el juez de la investigación
preparatoria a través de un trámite engorroso atentatorio de la eficacia proce
sal y afectando las facultades del Ministerio Público en la investigación del
delito, así como su autonomía en el ejercicio de sus funciones.
Debe tenerse presente que la incorporación del actor civil la investiga
ción preparatoria, no implica afectación de derecho alguno en su agravio,
muy por el contrario se trata de una decisión propia de la investigación en
interés del propio agraviado, y por tanto de competencia del Fiscal, y no del
Juez como se ha establecido. Más aún si se tiene en cuenta el trámite engorro
so establecido para su incorporación, que puede determinar dilaciones inne
cesarias en la actuación del actor civil y su contribución al esclarecimiento de
los hechos. Pues podría darse el caso que la admisión del actor civil se encuen
tre en apelación ante el Juez Superior y la investigación ya hubiese concluido,
o por falta de su admisión oportuna se frustre el aporte de elementos de
convicción fundamentales; lo que obviamente redunda en el entorpecimiento
de la investigación y del proceso.
flrt. 101°. Oportuiíiflaa na la constitución en áster siyii

La constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la cul
minación de la Investigación Preparatoria.
^ COMENTARIO
Como quiera que en la investigación preparatoria se va a recabar toda la
información o material probatorio para sustentar las pretensiones ventiladas
en el juicio, en este caso la pretensión resarcitoria, resulta adecuado que se
haya establecido que sólo puede incorporarse en el proceso penal al actor
civil, a nivel de la investigación preparatoria; pues si ya nos encontramos a
nivel del juicio, en esta instancia ya se habrá establecido la relación procesal en
todos sus extremos, tanto respecto al objeto del proceso así como respecto a
los sujetos procesales, no resultando pertinente incorporar a otros sujetos no
comprendidos en la investigación preparatoria. Ello no quiere decir que el
agraviado por el delito haya sido dejado de lado, pues el hecho de no haberse
constituido en actor civil no le impide realizar acciones orientadas a la satis-
274
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpl, 1Q32
facción de su pretensión reparatoria; inclusive, aun cuando no hubiese concu

rrido o participado en la investigación, será el propio fiscal quien realice la
actividad probatoria pertinente a fin de acreditar la existencia del daño y su
magnitud.
flrt. 102 . Trámite oe la constitución m actor mu

1. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha re
cabado información del Fiscal acerca de los sujetos proce
sales apersonados en la causa y luego de notificarles la so
licitud de constitución en actor civil resolverá dentro del
tercer día.
2. Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el
artículo 8.
^ COMENTARIO
Como ya lo hemos adelantado antes (al tratar de la incorporación de las
personas jurídicas a la investigación), creemos que no resulta adecuado a los
fines de eficacia y viabilidad del proceso, que sea el Juez quien decida la incor
poración del actor civil en el proceso (investigación); pues consideramos que
el Juez debe actuar a nivel de la investigación preparatoria, únicamente para
dictar medidas restrictivas de derechos o para controlar cualquier exceso en la
investigación, cautelando de este modo los derechos fundamentales de los
justiciables, como el caso del control del plazo de la investigación por ejem
plo, tal como se hace en las legislaciones comparadas 49 . En el caso de la incor
poración del actor civil, no significa restricción de derecho alguno, por el
contrario constituye el ejercicio de un derecho de parte del agraviado que a la
vez configura una acción propia de la investigación, y por tanto debe quedar
a cargo del Fiscal.
APt. 103°. Recurso ae apelación

1. Contra la resolución que se pronuncia sobre la constitución
en actor civil procede recurso de apelación.
49 Kn las legislaciones extranjeras, ordinariamente, se le llama al Juez que interviene en las

investigaciones preparatorias "Juez de Garantías", en estricta alusión a sus facultades de control
y garante de los derechos fundamentales de los justiciables, en cambio el Código habla de un
Juez de Investigación preparatoria, con lo cual parece que se le quisiera atribuir facultades de-
dirección o conducción de la investigación, lo que contrariaría el propio marco constitucional.
275
flPt. 10fl g Disposiciones generales
2. La Sala Penal Superior resolverá de conformidad con lo dis

puesto en el artículo 420°.
"S. COMENTARIO
Complementando lo referido en el comentario del artículo anterior, po
demos indicar que todo este trámite de constitución del actor civil en el pro
ceso penal, nos parece indebido, pues no debe quedar sujeta a la inclusión por
parte del Juez, sino que debe determinarlo el propio Fiscal; si al respecto
hubiera alguna reclamación o un conflicto, recién en ese momento debe inter
venir el Juez a fin de resolver lo conveniente. Más aún el trámite que se esta
blece en este artículo resulta contraproducente para el éxito de la investiga
ción y para la efectiva tutela del derecho al resarcimiento de parte del agravia
do. Pues, con este trámite se consume energía del agraviado y de los operado
res jurídicos inútilmente. Es por ello que proponemos, tomando en cuenta las
conclusiones del Ministerio Público, en el marco de los debates de la Comi
sión de Implementación del Código Procesal Penal creada al interior del Mi
nisterio Público, que sea el propio Fiscal quien admita la constitución del
actor civil dentro de la investigación. Con ello se evitaría la dilación generada
por la discusión y apelaciones como la presente; tanto más si se tiene en cuen
ta que a nivel de la etapa intermedia el juez tiene todas las facultades para
sanear el proceso a la vez que para revisar la relación jurídico procesal estable
cida entre los sujetos procesales comprendidos en la acusación.
flrt. 104°. Faoyíiaaes m\ actor eiuli

El actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen
al agraviado, está facultado para deducir nulidad de actuados,
ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los
actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral,
interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé, inter
venir -cuando corresponda- en el procedimiento para la impo
sición de medidas limitativas de derechos, y formular solicitu
des en salsvaguarda de su derecho.
API. 105°. raeuiíaties mmmmm oei actor ciuil

La actividad del actor civil comprenderá también la colabora
ción con el esclarecimiento del hecho delictivo y la intervención
de su autor o participe, así como acreditar la reparación civil
que pretende. No le está permitido pedir sanción.
276
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flp|, 1Q6-
^ COMENTARIO
En estos dos artículos se ha establecido las facultades correspondientes

al actor civil en el proceso penal (y por tanto también en la investigación
preparatoria, que es una fase del proceso); estas facultades resultan ser la lógi
ca consecuencia de su admisión como parte dentro del proceso. Pues, en
tanto sujeto con derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, si ha ejercitado la
acción resarcitoria en el proceso, se le tiene que reconocer las facultades que
este derecho implica así como las necesarias para buscar el resarcimiento del
daño que se le ha ocasionado con el delito. Todo ello de modo consecuente
con la tendencia moderna de rescate de la víctima dentro del proceso penal y
de tutela de sus derechos en forma irrestricta. En este sentido, se reconoce al
actor civil todos los derechos previstos en estos artículos, tanto en lo relacio
nado a la pretensión resarcitoria, así como en lo atinente a la pretensión puni
tiva del Estado. Claro que en este último caso, no se le permite pronunciarse
o solicitar determinada pena para el procesado; pues, ello no resulta de su
competencia y más bien constituye un componente de la pretensión punitiva
del estado, cuya titularidad, en el porcoso penal, la ejerce el Fiscal, en repre
sentación del Ministerio Público.
API. 106". sipettimenfo de acuflir a la yia entra - peiiai

La constitución en actor civil impide que presente demanda in-
demnizatoria en la vía extra-penal. El actor civil que se desiste
como tal antes de la acusación fiscal no está impedido de ejer
cer la acción indemnizatoria en la otra vía.
^ COMENTARIO
Este artículo es la consecuencia de reconocer al agraviado la facultar de
ejercitar su pretensión resarcitoria tanto en el proceso penal así como en un
proceso civil. Como lo hemos expresado antes, resulta mucho más conve
niente, para el agraviado, el imputado así como para los demás sujetos proce
sales, que la acción civil proveniente del delito se ventile en el propio proceso
penal, por lo que debiera descartarse la posibilidad de mediatizar la repara
ción del daño causado, postergando la acción civil hasta que concluya el pro
ceso penal, para recién poder hacerla valer en la vía civil (pues no se pueden
ejercitar la acción penal y la acción civil en procesos penal y civil simultáneos).
Sin embargo, como quiera que el Código, establece la posibilidad de que
el agraviado pueda concurrir a la vía civil, al concluir el proceso penal (si es
que lo considera conveniente para lograr le debida reparación del daño sufri
do), a través de este artículo se establecen algunas condiciones para recurrir a
la vía extrapcnal. En este caso, si entre las opciones de la vía procedimiental
277
Api. 1 0 6 9 Disposiciones generales
para el ejercicio de su pretensión resarcitoria ha elegido la penal, y en ésta se

ha constituido en actor civil, ya no podrá utilizar la vía civil (extrapenal) simul
táneamente o al concluir el proceso penal. Sin embargo, si es que se hubiera
desistido de su calidad de actor civil en el proceso penal, podrá recurrir a la vía
civil, una vez concluido el proceso penal.
CAPÍTULO III
EL QUERELLANTE PARTICULAR
Como ya se ha indicado, el querellante particular, es la persona que ha

sufrido la acción delictiva y por ello, en general, tiene la condición de ofendi
do, éste, por mandato expreso de la ley resulta titular de la pretensión penal así
como de la pretensión resarcitoria civil. En estos casos, la acción penal pierde
su carácter público, al no existir un interés social en su averiguación y castigo
(CALDERÓN C E R E Z O y CHOCLÁN MONTALVO: 2005, p. 114) y por
ello la pretensión penal se deja en manos del directamente afectado con el
delito. El proceso iniciado por la querella de parte queda sujeto a la disponibi
lidad del ejercicio de la acción penal por parte del ofendido, esto es, rige en
este proceso el principio dispositivo (por contraposición al de necesidad o
legal) respecto al inicio y continuación del proceso.
La querella se reserva para determinados supuestos como los delitos
contra el honor personal, contra la intimidad y lesiones leves culposas (SAN
MARTÍN: 2003, p. 258) y algunos otros casos especiales que deben estar
expresamente establecidos en la ley. En éstos, el Ministerio Público, que en
los demás casos, ostenta el monopolio del ejercicio de la acción penal, no
interviene, puesto que dicho ejercicio queda a cargo del ofendido.
El ofendido está legitimado expresamente para actuar como querellante,
aun cuando también puede interponer la querella su representante (padres,
tutores curadores, etc). Pudiendo también actuar el ofendido a través de su
apoderado, en cuyo caso sin embargo, no queda eximido de prestar su corres
pondiente declaración en el proceso. Asimismo, también podrá asumir la ca
lidad de querellante cualquiera de sus herederos, si es que una vez iniciado el
proceso, el ofendido querellante muere o es declarado incapaz (art. 460°.1).
N o obstante no se ha previsto en el Código otros casos en que la querella
podría ser interpuesta por los sucesores del ofendido, como el supuesto en
que luego de materializada la ofensa penal (delito) el ofendido muere o es
declarado incapaz.
Estos casos de ejercicio privado de la acción penal, se siguen conforme
al procedimiento especial previsto en el artículo 459° y siguientes de este
278
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flPl. 1Q89
Código, el mismo que se inicia por querella de la parte, continúa con una
investigación preliminar llevada a cabo por el propio Juez y concluye con la
correspondiente sentencia, contra la cual, luego de resuelto por la Sala Supe
rior, no procede recurso alguno.
Como quiera que el titular de la acción penal y la acción civil es el ofendi
do, el proceso puede concluir por desistimiento de éste, por transacción (en la
que podrá repararse el daño ocasionada a satisfacción del querellante) y por
abandono (puesto que se trata de un proceso cuya secuela procesal queda sujeta
al impulso de parte). En estos casos, el Juzgador emitirá la resolución corres
pondiente y el proceso quedará extinguido, archivándose definitivamente los
actuados y dándose por no presentada la querella. De este modo, queda extin
guida la acción penal; sin embargo, la acción civil queda vigente, puesto que
ambas acciones son autónomas, y el hecho que ambas se ejerciten en el mismo
proceso penal no modifica o varía su naturaleza jurídica, tal como sucede en los
delitos de ejercicio público de la acción penal en los que el agraviado conserva la
titularidad de la acción civil. Siendo así, el agraviado puede interponer la acción
resarcitoria ante el Juzgado civil correspondiente, siempre que no hubiese ope
rado el plazo de prescripción de dos años, previsto en el inciso 4) del artículo
2001° del Código Civil, salvo que para evitar que opera la prescripción civil se
hubiera interrumpido ésta con el correspondiente requerimiento de pago, ha
ciendo incurrir en mora al deudor de la prestación resarcitoria; esto último de
conformidad con el artículo 1996 del Código Civil.
También se archivará definitivamente la querella, aun sin haberse inicia
do propiamente el proceso, en los casos en que ésta no resulta clara o está
incompleta, y esta circunstancia no es subsanada o completada por el quere
llante dentro del tercer día de notificada la resolución judicial que así lo dispo
ne (art. 460°.l).
flrt. 107°. Pepéenos fleí oeerefiante particular

En los delitos de ejercicio privado de la acción penal, conforme
al numeral 2 del artículo I o , el directamente ofendido por el
delito podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre con
juntamente, la sanción penal y pago de la reparación civil con
tra quien considere responsable del delito en su agravio.
Art. 108°. Renuisitos para constituirse en Querellante particular

1. El querellante particular promoverá la acción de la justicia
mediante querella.
279
APt. 1 0 9 9 Disposiciones generales
2. El escrito de querella debe contener, bajo sanción de in-

admisibilidad:
a) La identificación del querellante y, en su caso, de su re
presentante, con indicación en ambos casos de su domi
cilio real y procesal, y de los documentos de identidad o
de registro;
b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposi
ción de las razones fácticas y jurídicas que justifican su
pretensión, con indicación expresa de la persona o per
sonas contra la que se dirige;
c) La precisión de la pretensión penal y civil que deduce,
con la justificación correspondiente; y,
d) El ofrecimiento de los medios de prueba correspondientes.
flrt. 109 . Facultades del querellante particular

1. El querellante particular está facultado para participar en
todas las diligencias del proceso, ofrecer prueba de cargo
sobre la culpabilidad y la reparación civil, interponer re
cursos impugnatorios referidos al objeto penal y civil del
proceso, y cuantos medios de defensa y requerimientos en
salvaguarda de su derecho.
2. El querellante particular podrá intervenir en el procedimien
to a través de un apoderado designado especialmente a este
efecto. Esta designación no lo exime de declarar en el pro
ceso.
flpt. 110°. Desistimiento del querellante particular

El querellante particular podrá desistirse expresamente de la
querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio
del pago de costas. Se considerará tácito el desistimiento cuan
do el querellante particular no concurra sin justa causa a las
audiencias correspondientes, a prestar su declaración o cuan
do no presente sus conclusiones al final de la audiencia. En los
casos de incomparecencia, la justa causa deberá acreditarse, de
ser posible, antes del inicio de la diligencia o, en caso contra
rio, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha
fijada para aquella.
280
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt. 1102
TÍTULO V 1
EL TERCERO CIVIL
En general, el responsable del daño es el causante o causantes directos

del mismo (a título de autores o de partícipes —cómplices-), sea como únicos
responsables o solidariamente con algún tercero. En este caso, la responsabi
lidad del obligado directo se fundamenta en su calidad de causante del daño.
Hay que diferenciar al causante del responsable, puesto que todo causante no
necesariamente es responsable (como el caso de los daños justificados). Sin
embargo, al hablar de responsable directo de la reparación civil proveniente
de un delito, se está haciendo referencia al causante5", distinto de los casos de
tercero civil, que es responsable pero no es causante. La responsabilidad, en el
caso del responsable directo, se fundamenta en la calidad de autor o partícipe
del hecho delictivo a través del cual se originó del daño, y en el actuar doloso
o culposo del agente. Como refiere Arangüena Fanego, "... la responsabilidad
civil directa se funda en el propio hacer u omitir culpable que constituye la
causa o la condición del resultado dañoso y, por ende, tratándose de respon
sabilidad civil derivada del delito, la obligación de resarcir viene atribuida di
rectamente por Ley a los criminalmente responsables" (ARANGÜENA FA
N E G O : 1991, p. 186). En estos casos de responsable directo, deberá acredi
tarse tanto la responsabilidad penal así como la responsabilidad civil. El con
denado, a la vez que sujeto pasivo de la pena será también el obligado a la
reparación, y ante el incumplimiento de la misma, el agraviado podrá recurrir
a todos los medios coercitivos a su alcance para lograr la ejecución, pudiendo
llegar inclusive a embargar los bienes del obligado. Consecuentemente, tra
tándose de obligado directo, el responsable es el propio causante, y será éste
quien con la integridad de su patrimonio responda por el pago de la repara
ción o ejecución del resarcimiento. En estos supuestos, el factor de atribución
de responsabilidad civil, al igual que de la responsabilidad penal, será el dolo o
la culpa (aún cuando puede darse el caso en que también se tomen en cuenta
componentes resarcitorios fundamentados en criterios de atribución objeti
vos). Por el contrario, en los casos de tercero civil el factor de atribución de
responsabilidad es la "garantía de reparación" (GÁLVEZ VILLEGAS: 2005, p.
246 y SS).
50 Hay que tener en cuenta, que desde un punto de vista "causante" es un término más amplio
que responsable, pues como hemos visto, no todo causante es responsable (caso de daños
justificados por ejemplo), pero desde otro punto de vista "responsable" puede ser un término
más amplio, por ejemplo en el c aso de terceros civiles, éstos son responsables pero no son
causantes.
281
OPt. 110 2 Disposiciones generales
Los terceros civiles conforme a este articulado en concordancia con el

artículo 95° del Código Penal y los pertinentes del Código Civil y otras nor
mas, son comprendidos en el proceso penal, únicamente a efectos de garanti
zar el pago de la reparación civil y en virtud a que mantienen o han mantenido
una especial vinculación con el causante o con el bien con el que se ha causa
do el daño. Como éstos no son causantes del daño, no existe conducta típica
penalmente atribuible a éstos, menos aún, se les puede imputar responsabili
dad penal; incluso la propia antijuricidad de su conducta no resulta definida
con toda claridad. En estos casos se dice que "... no es necesario que exista un
nexo de causalidad material sino simplemente un nexo lógico: el principal
propició la ocasión en la que el daño fue causado" (ARBULU COLLAZOS:
1994, p. 14). Para atribuir responsabilidad a estos terceros, no se requiere
acreditar que obraron con dolo o con culpa, se trata de una responsabilidad
civil objetiva. Esta atribución de responsabilidad objetiva, surge claramente
de los artículos 1975° -última parte- y 1981° del Código Civil y sobre todo de
las disposiciones de la Ley General de Trasportes y Tránsito Terrestre N°
27181 y el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obliga
torios por Accidentes de Tránsito, Decreto Supremo N° 024-2002-MTC, donde
se establece categóricamente que la responsabilidad civil entre conductor, pro
pietario del vehículo y prestador de servicio, es objetiva (art. 29° de la Lev v
2 o del Texto Único Ordenado del Reglamento, D.S. N° 024-2002-MTC).
Conforme a los artículos en comento, el tercero responsable civilmente,
tiene que ser expresamente citado y comprendido en el proceso mediante la
resolución judicial correspondiente, y de la forma establecida en el artículo
112° de este Código, a la vez que se deberán respetar todos sus derechos,
facultades y garantías propios del debido proceso.
Para que el tercero sea comprendido en el proceso, como ya se indicó,
previamente es necesario determinar que existen elementos suficientes que lo
vinculan con el hecho que se imputa al agente causante del daño o presunto
autor del delito (ARANGÜENA FANEGO: 1991, 213), sea porque el hecho
dañoso se produjo como consecuencia de la realización de una actividad eje
cutada en beneficio del tercero -casos del comitente en los contratos de loca
ción de servicios o de contrato de obra-, o porque el hecho se produjo en
ocasión del ejercicio o desempeño de una labor o función en nombre y repre
sentación del tercero -caso de los terceros empleadores-, o también por tra
tarse de un daño producido mediante el uso o empleo de un bien de propie
dad o de posesión del tercero -caso de los terceros propietarios o poseedo
res31 de bienes riesgosos o peligrosos-. Sin embargo, en este último caso, el
51 Hay que tener en cuenta que una persona puede mantener en su poder determinado bien, sea
en calidad de propietario, o sin serlo, mantiene el bien bajo su cuenta y riesgo, en calidad de
poseedor, usufructuario, etc.
282
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt. 11(J2
tercero no es comprendido porque el bien sea riesgoso, porque él no creó el

riesgo, por cuanto no ha operado o puesto en funcionamiento el bien, sino
que responde por el simple hecho de ser propietario o poseedor del bien que
tiene estas características, y por este título queda vinculado al agente causante
o autor a través del bien riesgoso; en tal virtud le resulta de aplicación el factor
de atribución garantía de reparación. Si hubiera participado en la puesta en
funcionamiento u operación del bien riesgoso, será el tercero quien genere el
riesgo, por lo que responderá como causante del daño y obligado directo y no
como tercero responsable.
Sin embargo, hay que tener claro que, si bien la responsabilidad del ter
cero es objetiva, es decir, que no se requiere acreditar dolo o culpa de parte del
tercero para atribuirle responsabilidad, esto no significa que no se deba tener
en cuenta, respecto a él, elemento subjetivo alguno, por el contrario, es nece
sario, para que el tercero quede vinculado jurídicamente al agente directo, que
preexista una manifestación de voluntad de su parte, mediante la cual se esta
blezca un nexo vinculante entre ambos. En este sentido, para el caso de la
responsabilidad del empleador (responsabilidad vicaria), se requiere de la exis
tencia de un contrato de trabajo celebrado con el empleado, o por lo menos
que el empleador haya aceptado que el causante realice labores dentro de la
empresa. En este sentido se descarta la responsabilidad el empleador, por
ejemplo, en los casos en que una persona hubiera ingresado subrepticiamente
al local de la empresa y estando allí ocasiona un daño a terceros utilizando
bienes de ésta; pues, en este supuesto no se cumple con los requisitos para
que el empresario actúe como garante de persona con quien no mantiene
vínculo alguno. Sin embargo, si el bien fuera especialmente riesgoso y no se
hubiera tomado las precauciones adecuadas para impedir la materialización
del riesgo a través de la actuación de terceros, el empresario o titular del bien
será responsable directo. Igual criterio se aplicará para el supuesto del comi
tente, en los contratos de locación de servicios o en los contratos de obra.
Asimismo, en los casos en que el agente directo del daño, utiliza un bien
riesgoso del tercero, y con éste ocasiona el daño -caso de vehículos motoriza
dos-, para responsabilizar al tercero, es necesario que éste haya autorizado
expresa o tácitamente el uso del bien por parte del causante directo, de lo
contrario no resultará vinculado jurídicamente; descartándose en consecuen
cia, los daños que se pudieran causar con bienes riesgosos hurtados o roba
dos, o en el caso que fueran utilizados en contra de la voluntad de su titular;
salvo que el titular hubiera incurrido en culpa en el cuidado del bien especial
mente riesgoso.
Queda claro entonces que aun en los casos de responsabilidad objetiva,

-caso de la garantía de reparación-, tiene que existir una vinculación entre el
causante y el tercero, pues de otra manera no se podría determinar el nexo
283
flPt. 110 e Disposiciones generales
jurídico en virtud al cual el tercero debe asumir la calidad de "garante" del

agente causante del daño.
Los terceros responsables civilmente en el proceso penal, son casos típi
cos de responsabilidad vicaria52, pues para poder hablar de tercero civilmente
responsable, se presupone la existencia de un obligado directo (agente del
delito) y a este agente necesariamente se le tiene que imputar dolo o culpa en
su actuar, por estar proscrita toda responsabilidad objetiva (artículo VII del
Titulo Preliminar del Código Penal).
De otro lado, es necesario determinar, si el tercero civilmente responsa
ble resulta ser obligado principal, respecto al resarcimiento, o si solamente es un
obligado subsidiario que responde sólo en casos de insolvencia o imposibilidad
de responder de parte del obligado directo.
Al respecto, en general en el ámbito civil, el tercero puede responder como único
deudor, por los daños ocasionados por el causante directo, tales son los casos
del representante legal de un incapaz sin discernimiento (articulo 1976° del
Código Civil), en cuyo caso la responsabilidad civil del tercero es directa y está
"... fundada en la propia culpa del obligado -tercero- con base en el deber
asumido en su condición de titular de la patria potestad o guarda legal" (ARAN-
GÜENA FANEGO: 1991,188). En estos supuestos, el tercero responde como
obligado principal, pues, el causante directo ni siquiera resulta responsable.
Este criterio también puede aplicarse a los casos en que el tercero tiene que
responder a pesar de que el causante directo no ha incurrido en dolo o culpa
-caso del que opera un bien riesgoso ajeno observando las reglas de pruden
cia, y a pesar de ello se produce el resultado dañoso-, aun cuando en estos
supuestos el tercero es responsable por 'riesgo' y no por culpa o imprudencia,
así como tampoco por 'garantía', pues hay un solo agente responsable.
En los supuestos de responsabilidad solidaria entre el tercero y el menor
con discernimiento previsto en el artículo 1975° -última parte- del Código
Civil, hay un causante o responsable directo (el menor), y la responsabilidad
civil solidaria del tercero se sustenta en el factor de atribución 'garantía de
52 lin el proceso civil puede no tratarse de responsabilidad vicaria exclusivamente. Pues como se
vienen sosteniendo en este trabajo -amparados en la doctrina al respecto-, la responsabilidad
vicaria implica necesariamente c¡ue al obligado directo se le pueda imputar culpa o dolo,
descartándose la vicariedad en los casos en que el obligado directo es responsable por riesgo
creado o por algún otro factor de atribución de responsabilidad; independientemente de que
en estos casos el tercero sea responsable también por riesgo o peligro creados u otro tactor
de atribución.
Mas información sobre responsabilidad vicaria, ver en ZELAYA KTCFTF.GARAY: ü b .
Cit. p. 76 y ss.
284
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales APt. ÍIO e
reparación', pero estos casos no podrán ser tratados en la vía penal, al no

configurar delito la conducta del causante directo, porque en nuestro ordena
miento jurídico penal, se considera que el menor no tiene capacidad de ac
ción, de culpabilidad ni de pena.
Con relación al caso específico del tercero civilmente responsable com
prendido en el proceso penal, debemos precisar que la legislación antigua
nada decía al respecto; el Código Penal de 1924 y sus modificatorias, no ha
cían referencia al punto, existiendo únicamente el artículo 100° del Código de
Procedimientos Penales, relativo al embargo de bienes del procesado, el mis
mo que dispone que se trabará el embargo sobre los bienes del tercero civil,
cuando el inculpado no posea los bienes suficientes para hacer frente al pago
de la reparación civil. De ello se concluye que el tercero civil únicamente sería
garante del obligado directo (imputado) y respondería sólo subsidiariamente. Esta
norma se ha venido aplicando en la jurisprudencia y por ello sostenemos que
el tercero civil constituye únicamente un obligado subsidiario y por tanto le
asiste el derecho de repetición y el beneficio de excusión (CALVEZ VILLE
GAS: 1999, p. 219)".
53 lío algún momento, (segunda edición de nuestro libro La reparación civil en el proceso
penal. Idemsa, Lima, 2005), coincidiendo con SAN MARTÍN CASTRO, heñios sostenido
que, de conformidad con las normas pertinentes del Código Civil, por tratarse de un tipo de
responsabilidad solidaria, no le alcanzaba al tercero civil en el proceso penal, el derecho a la
repetición integral y el beneficio de excusión, sin embargo, con una reflexión más detenida, v
considerando que el dolo y la culpa son factores preeminentes de atribución de responsabilidad,
consideramos que el tercero es sólo un obligado subsidiario, lista aseveración tiene contenido
por ejemplo cuando dentro del Ordenamiento Jurídico, en el régimen de Seguros, los supuestos
de dolo y de culpa inexcusable desplazan a los supuestos de responsabilidad objetiva; este
criterio también resulta congruente, con lo estipulado en el artículo 104° del Código Penal
(que tal como lo hemos indicado, constituye un caso de tercero civil), en donde se establece
que se comprenderá a la persona jurídica para responder por los daños ocasionados por sus
funcionarios o dependientes en ejercicio de la actividad propia de la persona jurídica, sólo si
los bienes de éstos, no fueran suficientes para responder por sí solos por la reparación del
daño ocasionado. Con esta estipulación, se descarta cualquier criterio que considere las normas
del Código Civil, desplazan a la norma contenida en el artículo 100° del Código de
Procedimientos Penales, por razones de orden cronológico o temporal, como sostiene San
Martín (/astro en La tutela cautelar de las consecuencias jurídicas económicas del delito.
)in lus es Veritas, N° 25, Lima, 2002, p.332.
Ivsto también sucede otras legislaciones, como la española por ejemplo, en que por imperio
del artículo 120.3 del Código Penal se establece que: "... son también responsables civilmente,
en detecto de los que lo sean criminalmente: las persona naturales o jurídicas, en los casos de
delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte-
de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido
los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el
hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción".
Contenido similar se expresa en el artículo 120.4.
265
Por otro lado, debe quedar claro, que será posible comprender al tercero
en el proceso penal, a efectos de garantizar el pago de la reparación civil, en
todos los casos en que se lo pueda vincular, mediante el factor garantía de
reparación; debiendo descartarse la idea, sostenida por muchos abogados de
nuestro medio amparados en cierta jurisprudencia antigua, en el sentido de
que sólo se puede comprender al tercero, si es que el causante directo actuó
"culposamente", y no en los supuestos de actuación dolosa. Pues, el dolo o la
culpa, en su caso, vinculan penal y civilmente, sólo al causante directo, más no
así al tercero, quien resulta vinculado por el factor garantía; y si este factor se
puede determinar respecto del tercero, no interesa si el causante directo actuó
con dolo o solamente con culpa.
Finalmente, debe precisarse que el tercero responsable civilmente, en el
proceso penal puede ser una persona natural o una persona jurídica, e incluso
pueden ser considerados como terceros responsables, los patrimonios autó
nomos a los cuales se les pueda considerar como centros de imputación de
derechos y obligaciones patrimoniales. Igualmente la responsabilidad subsi
diaria del tercero civil en el proceso penal, le alcanza al Estado, Municipios,
Entes Públicos, etc. (ARANGÜENA FANEGO: 1991, p. 197).
De otro lado, es necesario precisar que en determinados casos de daños,
a la vida, a la salud de las personas u otro tipo de daños materiales34, ocasiona
dos por culpa", provenientes, fundamentalmente, de acciones vinculadas a la
54 Conforme a la Ley General de Transporte y transito 'terrestre N" 27181 y su Reglamento D.S
N" 024-2002-MTC, se puede asegurar los daños causados a las personas (vida o salud), sean
ocupantes o terceros no ocupantes del vehículo automotor, que puedan ser determinados de
una manera cierta. También se puede contratar adicionalmente una póliza de seguros por
daños materiales (art. 9" del Reglamento).
55 Hablamos sólo de daños contra la vida y la salud de las personas u otro tipo de daños materiales,
ocasionados por culpa, por c]ue únicamente para estos casos, se exige a los agentes potenciales
de daños a estos bienes jurídicos, contratar seguros obligatorios por supuesta responsabilidad
civil frente a terceros, tal como lo dispone la Ley No.: 27181, Ley General de Transporte y
Tránsito 'terrestre (8-10-99) y el Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de-
Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito, D.S. N": 024-2002-
MTC; v sólo de daños por culpa porque los daños dolosos no son objeto del contrato de
Seguro al que hacen referencia las normas indicadas. Pues se habla de daños ocasionados por
accidente de tránsito, y a la vez se define al accidente de tránsito, como un "evento súbito
imprevisto y violento ...", con lo que se descarta las actuaciones dolosas.
Asimismo, la legislación de Transporte Aéreo (Ley de Aeronáutica Civil N" 27261 y su
Reglamento D.S.: 050-2001 -MTC) que para estos efectos también resultan de aplicación a las
Aeronaves de propiedad estatal) y de Transporte Marítimo, hace la misma exigencia. Amén
de que cualquiera que tuviera el temor fundado de que con sus actividades o con sus bienes,
puede causar daños a estos bienes jurídicos -Vida y salud de las apersonas- u otro tipo de-
daños, puede contratar seguros voluntarios a efectos de cubrir el riesgo de sus actividades.
286
El Ministerio Público y los demás sujetos procesales flpt, \\\-
conducción de vehículos motorizados 36 , sea de transporte terrestre, aéreo o

marítimo, o a la operación de otros bienes riesgosos o peligrosos; la propia ley
especial, en concordancia con el artículo 1988° del Código Civil, exige que
quien realiza estas actividades -llamado habitualmente, transportista, conce
sionario, etc.- contrate una póliza de seguro que cubra accidentes personales
de sus pasajeros, conductor, cobrador y terceros; esto es, que se contrate un
asegurador. En estos casos, también se puede comprender en el proceso pe
nal a dicho asegurador (compañía aseguradora) al lado del causante, y de ser el
caso también conjuntamente con el tercero civil; en todos estos supuestos, el
tercero responderá en los límites de la póliza de seguro contratada.
En el articulado materia de comentario, se ha regulado en forma especí

fica y detallada, quienes pueden ser llamados como terceros civiles, los dere
chos y garantías del tercero, así como el trámite a seguir para cu incorporación
en el proceso penal. En este último punto, sin embargo, creemos que no se ha
establecido la torma más adecuada para la incorporación del tercero, tal como
hemos referido también para la incorporación de las personas jurídicas, pues
to cjue si la investigación queda a cargo del Fiscal, debiera haber sido éste
quien comprende al tercero, y no el juez luego de un trámite que puede resul
tar contraproducente para la eficacia del proceso. Tanto más si su simple in
corporación, en general no implica mayor afectación de derechos fundamen
tales del tercero, lo que en todo caso, ya requeriría de una actuación jurisdic
cional.
flrt. 111°. Citación a personas que tengan responsaBiiiflafl ciuii

1. Las personas que conjuntamente con el imputado tengan
responsabilidad civil por las consecuencias del delito, po
drán ser incorporadas como parte en el proceso penal a
solicitud del Ministerio Público o del actor civil.
2. La solicitud deberá ser formulada al Juez en la forma y opor
tunidad prevista en los artículos 100° - 102°, con indica
ción del nombre y domicilio del emplazado y su vínculo ju
rídico con el imputado.
56 Kl TUO. del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y de Seguros Obligatorios por

Accidentes de Tránsito habla de "vehículo automotor" y "vehículo no automotor",
definiendo al primero como "Aquél que se desplaza por vías de uso público terrestres con
propulsión propia"; y a los segundos como "remolque, acoplado, casa rodante u otros similares
que carecen de propulsión propia y que circulan por las vías terrestres de uso público halados
por un vehículo automotor. Asimismo, se considera tomo tal, al vehículo menor no motorizado
o similar".
287
API. 112g Disposiciones generales
flrt. 112°. Trámite

1. El trámite en sede judicial para la constitución en parte del
tercero civil será el previsto -en lo pertinente- en el artículo
102°, con su activa intervención.
2. Si el Juez considera procedente el pedido, mandará notifi
car al tercero civil para que intervenga en el proceso, con
copia del requerimiento. También dará inmediato conoci
miento al Ministerio Público, acompañando el cuaderno, para
que le otorgue la intervención correspondiente.
3. Sólo es apelable la resolución que deniega la constitución
del tercero civilmente responsable.
flrt. 113 . Pepéenos i¡ garantías flei tercero esuii

1. El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus inte
reses patrimoniales goza de todos los derechos y garantías
que este Código concede al imputado.
2. Su rebeldía o falta de apersonamiento, luego de haber sido
incorporado como parte y debidamente notificado, no obs
taculiza el trámite del proceso, quedando obligado a los efec
tos indemnizatorios que le señale la sentencia.
3. El asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente
responsable, si éste ha sido contratado para responder por
la responsabilidad civil.
4. El auto de citación a juicio puede acordar la celebración
inmediata de la audiencia, apenas recibido el Informe Poli
cial, siempre que estén presentes el imputado y el agravia
do, así como si lo están los demás órganos de prueba perti
nentes a la causa o, por el contrario, no ha de resultar im
prescindible su convocatoria. También podrá celebrarse in
mediatamente el juicio si el imputado ha reconocido haber
cometido la falta que se le atribuye.
5. De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia,
en el auto se fijará la fecha más próxima de instalación del
juicio, convocándose al imputado, al agraviado y a los testi
gos que corresponda.
EL CÓDIGO
PROCESAL
PENAL
LIBRO SEGUNDO
LA ACTIVIDAD PROCESAL
INSTITUTO DERECHO V JUSTICIA JURISTA

HEHZS
r
La teoría de los actos procesales es un tópico bastante amplio. Com
prende, en sentido lato, todo aquello que provenga de la acción de los involu
crados en el proceso y que se produzca dentro del marco de éste con miras al
logro de sus fines, al punto que en el Libro Segundo, dedicado a la actividad
procesal, se contempla no sólo el tratamiento de las formalidades como idio
ma, lugar, tiempo, juramento, además de las actas, notificaciones, citaciones,
plazos, nulidades, etc., sino también, en secciones posteriores, todo lo atinen
te a la prueba, medios de prueba y medidas de coerción personal y real. Así, la
actividad procesal alude a la serie de actos desplegados por los protagonistas
o sujetos del proceso, desde sus particulares posiciones, en el marco del pro
ceso penal.
Más precisamente, debe entenderse por acto procesal aquella actividad
desplegada por las partes y el órgano jurisdiccional en el interior del proceso,
susceptible de generar consecuencias jurídicas, en orden a lograr el desenvol
vimiento o desarrollo del mismo y, mediatamente, el logro de sus fines. Según
ROXIN (2003, p. 173), respecto de una definición de amplio espectro de acto
procesal, es preferible mas bien un concepto restringido en el sentido de com
prender «solo aquellas manifestaciones que desencadenan voluntariamente
una consecuencia jurídica en el proceso, que, por consiguiente, han de seguir
impulsando el proceso conforme a la voluntad manifestada, como, p. ej., ins
tancia de persecución penal, acusación, orden de detención, ordenación del
debate, sentencia, interposición de recursos».
De cualquier forma, lo característico de todo acto procesal es que, de un

lado, tiene que formar parte de la secuencia del proceso y contribuir al desa
rrollo del mismo; y, de otro lado, necesariamente tiene que producir efectos
en la esfera jurídico - procesal (GÓMEZ COLOMER: 1985, p. 92). En bue
na cuenta son manifestaciones de los protagonistas del proceso que se com
ponen de un elemento de carácter subjetivo que es la voluntad del sujeto que
genera el acto, sea éste el juez o las partes; y de un elemento objetivo que es la
forma que el ordenamiento jurídico exige para su validez. (HINOSTROZA
M I N G U E Z : 2003, p.286)
291
La actividad procesal
Existen diversas clasificaciones de los actos procesales. CREUS (1996, p.

425) diferencia entre actos procesales de comunicación (exhortos, notificaciones,
citaciones, emplazamientos, entre otros), actos procesales de prueba (medios de
prueba), actos procesales decisorios (los que corresponden propiamente al órgano
jurisdiccional: resoluciones en general) y actos procesales de documentación (las ac
tas). Por su parte ROXIN (2003, p. 173) propone la distinción entre actos
procesales judiciales y actos procesales no judiciales, según el sujeto que los
genera; y entre actos procesales requirentes y actos procesales decisorios, se
gún el contenido. El mismo autor, atribuye a G O L D S C H M I D T la clasifica
ción de los actos procesales en provocativos y ejecutivos. Los provocativos
tendrían por objeto la obtención de otro acto procesal, generalmente una
decisión judicial, mientras que los ejecutivos serían aquellos que no están diri
gidos a lograr que otro sujeto interviniente genere un acto procesal {verbigra-
tia, la renuncia a los recursos). Resulta curioso que G Ó M E Z COLOMER
(1985, p. 92-93) se refiera a la misma clasificación de G O L D S C H M I D T pero
nominando a los llamados actos provocativos como actos procesales de ob
tención y a los actos ejecutivos como actos procesales de causación. Esta
diferencia terminológica, que evidentemente tiene su origen en la traducción
al español del texto alemán, es absolutamente irrelevante en la medida que los
conceptos son los mismos.
Por nuestra parte pensamos que, más allá de los intentos de clasificación
que, en puridad, tienen fundamentalmente una importancia didáctica, lo más
importante es reconocer que todo acto procesal es una manifestación de vo
luntad de los protagonistas del proceso (juez, fiscal, imputado, agraviado, ter
cero) que se despliega en el interior del proceso y que, en lo inmediato, persi
gue impulsar su desarrollo y, en lo mediato, contribuir al logro de sus fines. En
otras palabras, este conjunto de actuaciones o actos procesales que confor
man la llamada actividad procesal, no es otra cosa que un instrumento - me
dio para que el proceso alcance su meta última que es el conocimiento de la
verdad acerca del hecho enjuiciado.
Una nota saltante del Código es que el legislador no ha incluido dentro
del Libro Segundo (La Actividad Procesal) la regulación sobre los recursos
impugnativos, no obstante que, como se ha puntualizado precedentemente, la
interposición y uso de los recursos en el proceso constituyen típicos actos
procesales que caen dentro del concepto genérico de actividad procesal. El
legislador de 2004, imaginamos que debido a la importancia del asunto, ha
querido dedicarle a la impugnación nada menos que su propio Libro: el Libro
Cuarto.
Finalmente, consideramos pertinente referirnos en forma breve a un
tema que también ha sido materia de discusión en la doctrina procesal: el
asunto de la revocabilidad de los actos procesales. ¿Es revocable o irrevocable
292
el acto procesal por voluntad del sujeto que lo ha generado?. Aun cuando el
Código no contenga norma específica y puntual sobre el particular, es de
señalarse que existe consenso en cuanto a considerar que hay una gran canti
dad de actos procesales que pueden ser modificados o revocados por el sujeto
que los ha generado. Piénsese, por ejemplo, en los recursos y los requerimien
tos de prueba planteados por las partes, respecto de los cuales no existiría
ningún problema en admitir su desistimiento. Sin embargo, dentro del proce
so existen ciertos actos que no admiten revocación o modificación sustancial
por parte del sujeto que los ha emitido. Piénsese, en este caso, en una senten
cia o un auto que pone fin al proceso cuya emisión vincula al juez, sin la
posibilidad de revocación que sí se admite para otros actos procesales y otros
sujetos. N o obstante lo dicho, también existe consenso para admitirla correc
ción de meros errores materiales o numéricos o la aclaración de términos
oscuros, ambiguos o contradictorios que se hayan podido deslizar en las reso
luciones.
293
SECCIÓN I
PRECEPTOS
GENERALES
En esta sección el legislador de 2004 ha plasmado lo que podríamos

denominar «la parte general» de la actividad procesal, contemplando un con
junto de disposiciones insertas en tres grandes títulos reservados a los temas
de las actuaciones procesales, los plazos y la nulidad. Dentro de cada título se
norma en detalle sobre cada uno de los asuntos especíñcos concernientes a
los tres grandes temas precedentemente mencionados.
TÍTULO I
U S ACTUACIONES PROCESALES
CAPÍTULO I
LAS FORMALIDADES
Dentro de los preceptos generales de la actividad procesal el Código
contempla una serie de formalidades como el idioma, lugar, tiempo, juramen
to y forma del interrogatorio que se imponen como de cumplimiento obliga
torio por parte de jueces y fiscales. Las formalidades de idioma, intérprete o
traductor, lugar, tiempo, juramento e interrogatorio, no son otra cosa que
características que obligatoriamente deben revestir los actos procesales en
orden a su validez formal.
Art. 114°. Edioia

1. Las actuaciones procesales se realizan en castellano.
2. Cuando una persona no comprenda el idioma o no se expre
se con facilidad, se le brindará la ayuda necesaria para que
el acto pueda desarrollarse regularmente.
295
flPt. 114° La actividad procesal
3. Deberá proveérseles traductor o intérprete, según corres

ponda, a las personas que ignoren el castellano, a quienes
se les permita hacer uso de su propio idioma, así como a los
sordomudos y a quienes tengan algún impedimento para
darse a entender.
4. Los documentos y las grabaciones en un idioma distinto del
español deberán ser traducidos cuando sea necesario.
"S. COMENTARIO
Numeral 1)
La consideración del idioma castellano como norma obligatoria para las
actuaciones procesales, según lo prescrito en este numeral, se deriva del pre
cepto constitucional (artículo 48) según el cual el castellano es el idioma ofi
cial de la República, además del quechua, el aimara y las demás lenguas aborí
genes en las zonas donde predominen.
En realidad, si llevásemos hasta sus últimas consecuencias la interpre
tación de la disposición constitucional antes aludida, tendríamos que admi
tir que, en las zonas donde predominen, las actuaciones procesales tendrían
que realizarse necesariamente en los idiomas quechua, aimara y las demás
lenguas aborígenes, puesto que el texto constitucional los considera idio
mas oficiales en aquellas zonas. Al respecto, GARCÍA B E L A U N D E (2005,
p. 719-721) postula que sobre este aspecto la Constitución de 1979 era su
perior al consagrar como único idioma oficial al castellano, estableciendo
como de uso oficial el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes en
los lugares donde se utilicen preponderantemente. Para este autor, la actual
consideración constitucional según la cual existen en el país varias lenguas
oficiales, no se compadece con la realidad, pues lo que hay es un conjunto
de lenguas, además del castellano, que «gozan de aceptación, reconocimien
to y apoyo, por ser parte de nuestro legado histórico, pero sin que desplacen
a aquélla.»
De cualquier manera, el mandato contenido en el numeral comentado
impone sin excepciones el uso del castellano en las actuaciones procesales.
Numeral 2)
Alguna de las partes podría estar en la situación de no comprender o
tener dificultades para entender o expresarse en el idioma oficial que es el
castellano. Bajo este supuesto, es obligación del órgano jurisdiccional o de la
fiscalía el proveer las medidas necesarias que permitan al sujeto superar tales
impedimentos.
296
Preceptos generales flpl. 115°
En este sentido, es de resaltarse que una disposición como la que se

comenta tiene su origen en el reconocimiento del derecho fundamental de
toda persona a su identidad étnica y cultural que en nuestro país se contempla
expresamente en el artículo 2, numeral 19° de la Constitución Política del
Estado. En efecto, la norma fundamental reconoce a peruanos y extranjeros,
sin excepción, el derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad,
incluida la judicial, fiscal y policial.
Numeral 3)
En lo que se refiere a la disposición contenida en el presente numeral,
debemos señalar, en primer lugar, que la traducción es aquella operación o
actividad realizada por un profesional denominado traductor que permite
convertir el texto o contenido de un documento escrito o grabado en idioma
extranjero, o distinto al oficial, al idioma nacional (en nuestro caso el castella
no); mientras que la interpretación es aquella operación o actividad llevada a
cabo por un profesional denominado intérprete que consiste en llevar al idio
ma nacional una declaración realizada en idioma extranjero o distinto al ofi
cial. Nótese que la actividad del traductor recae sobre documentos, mientras
que la del intérprete sobre declaraciones verbales.
Tal será el caso de los sordomudos y otras personas discapacitadas,
siempre que tengan dificultades para darse a entender. Pero también la de
los extranjeros y connacionales que no hablen o no comprendan el idioma
castellano.
Numeral 4)
Como ya se ha puntualizado en el comentario al artículo anterior, la
actividad denominada traducción recae sobre documentos, sean estos escri
tos o que contengan registro de voces que impliquen el uso de un idioma
distinto al castellano. Llevar cualquier contenido en idioma no oficial al cas
tellano implicará en todos los casos una nota de claridad y transparencia
que facilitará evidentemente el desarrollo de la actividad procesal en su con
junto.
flrt. 115°. Declaración B snterpogatopios con intérpretes

Las personas serán interrogadas en castellano o por interme
dio de un traductor o intérprete, cuando corresponda. El Juez
podrá permitir, expresamente, el interrogatorio directo en otro
idioma o forma de comunicación. En tal caso, la traducción o la
interpretación precederán a las respuestas.
297
API. 1|G° La actividad procesal
>S^ COMENTARIO
Se entiende que las personas que hablen y comprendan el castellano

serán interrogadas en dicho idioma. Luego, aquellas personas que no hablen
o no entiendan el castellano lo serán a través de un traductor o intérprete.
Nótese que el legislador no hace distinción entre traductor e intérprete. Qui
zás tratándose de un interrogatorio de persona no entendida en el idioma
castellano, hubiese sido más preciso establecer que dicha actividad se cumpli
rá a través de intérprete, pues se trata de llevar al idioma oficial una declara
ción oral. D e cualquier forma, lo destacable del asunto es que siempre será
necesaria la presencia y colaboración de un profesional que auxilie al órgano
jurisdiccional, al fiscal o a la autoridad policial en la tarea de trasladar al idio
ma oficial los conceptos vertidos en un idioma extraño.
El precepto comentado también ha previsto la posibilidad de interrogar
directamente en otro idioma o forma de comunicación; por ejemplo, los sor
domudos, en cuyo caso primero se dejará constancia de la interpretación y
luego el interrogado emitirá su respuesta.
flrt. 116°. Lagar

1. Las actuaciones procesales se realizarán en el Despacho del
Fiscal o del Juez, según el caso.
2. No obstante ello, el Fiscal o el Juez podrán constituirse en
cualquier lugar del territorio nacional, cuando resulte in
dispensable, y no sea imposible o de muy difícil consecu
ción, conocer directamente elementos de convicción decisi
vos en una causa bajo su conocimiento.
>Sv COMENTARIO
Numeral 1)
El lugar es otra de las formalidades de los actos procesales que alude al
espacio físico en el que se desarrollan. La regla general es que las actuaciones
procesales se desarrollen en el despacho del juez o del fiscal, según la natura
leza de los actos y la fase a la que correspondan.
Numeral 2)
Si bien la regla general es que las actuaciones procesales se despliegan en
el despacho del juez o del fiscal; sin embargo, excepcionalmente, ambos están
facultados para visitar cualquier lugar del territorio nacional para recoger, in
298
Preceptos generales API. 117°
situ, elementos de convicción de suma relevancia para la resolución de una

causa a su cargo. Tales actuaciones deben ser indispensables, decisivas y de
posible realización por el juez o fiscal. De lo contrario, se deberá hacer uso de
los mecanismos de comunicación entre autoridades previstos en los artículos
132° y 133° de este Código.
Adviértase que el precepto comentado se refiere únicamente y de modo
literal a la constitución del juez o del fiscal en cualquier lugar deí territorio
nacional. N o obstante ello, una interpretación sistemática nos permitirá con
cluir que nada impediría a un juez o fiscal constituirse en otros lugares fuera
del territorio nacional, siempre y cuando resulte indispensable y las actuacio
nes procesales a llevarse a cabo sean decisivas y de posible o fácil realización.
Podemos arribar a esta interpretación teniendo en cuenta que las formalida
des de las que deben estar revestidas las actuaciones procesales, previstas en
este capítulo, en ningún caso han sido puestas por el legislador para impedir
su realización sino para darles una mayor solemnidad y seguridad.
API. 117°. Tiempo
Salvo disposición legal en contrario, las actuaciones procesales

podrán ser realizadas cualquier día y a cualquier hora, siempre
que resulte absolutamente indispensable según la naturaleza
de la actuación. Se consignarán el lugar y la fecha en que se
cumplan. La omisión de estos datos no tornará ineficaz el acto,
salvo que no pueda determinarse, de acuerdo con los datos del
acta u otros conexos, la fecha en que se realizó.
^ COMENTARIO
Los actos procesales se cumplen en el espacio y en el tiempo. En cuan

to a esta última variable, el legislador de 2004 repite la tradición legislativa
de considerar como válido cualquier día y hora para la realización de las
actuaciones procesales. En otros términos y con otro estilo el nuevo Códi
go repite el viejo precepto del Código de Procedimientos Penales de 1940
según el cual «no hay día ni hora que no sea hábil para actuar las diligen
cias...» (artículo 92).
La fijación de la fecha de realización del acto procesal es de tal importan

cia que, de haberse obviado en el acta y no pudiendo ser establecida de otra
manera, acarreará irremediablemente la ineficacia del acto. En los demás ca
sos, es decir, cuando a pesar de no haberse consignado la fecha es posible
determinarla examinando el contexto, el acto conservará su eficacia.
299
APt. 118° La actividad procesal
Art. 118°. Juramente

1. Cuando se requiera juramento, se recibirá según las creen
cias de quien lo hace, después de instruirlo sobre la san
ción que se haría acreedor por la comisión del delito contra
la Administración de Justicia. El declarante prometerá decir
la verdad en todo cuanto sepa y se le pregunte.
2. Si el declarante se niega a prestar juramento en virtud de
creencias religiosas o ideológicas, se le exigirá promesa de
decir la verdad, con las mismas advertencias del párrafo
anterior.
>Sk COMENTARIO
Numeral 1)
Esta disposición, en la que el Código se refiere al juramento, pareciera
estar dirigida a los testigos, pues son estos órganos de prueba quienes prestan
juramento antes de declarar.
Juramento es la promesa o el compromiso solemne de decir la verdad,
poniendo como testigo a Dios. Esta forma tiene como límite el derecho a la
no autoincriminación, de tal manera que al imputado jamás le será exigido
juramento. Pero, además del juramento, el legislador ha querido asegurar que
el declarante dirá la verdad a través de otro mecanismo que es la advertencia
de sanción en caso de incurrir en delito contra la administración de justicia. El
delito al que se refiere la norma comentada sin duda alguna es el de falsedad
en juicio que puede ser perpetrado por el testigo, perito, traductor o intérpre
te que hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen,
traducción o interpretación falsos.
Numeral 2)
La prescripción contenida en el numeral bajo comentario respeta el pre
cepto constitucional que consagra el derecho fundamental a la libertad de
conciencia y religión (artículo 2 o , numeral 3 constitucional). Cualquiera que
sea el motivo aducido por el declarante (religioso o ideológico), no impedirá
que se le exija, antes de declarar, promesa de decir la verdad, advirtiéndosele,
además, acerca de la sanción que podría merecer en caso de incurrir en falsa
declaración.
300
Preceptos generales flpt. 119"
flpt. 119°. interrogatorio

1. Las personas que sean interrogadas deberán responder de
viva voz y sin consultar notas ni documentos, con excepción
de los peritos y de quienes sean autorizados para ello, in
cluso los imputados, en razón de sus condiciones o de la
naturaleza de los hechos o circunstancias del proceso.
2. El declarante será invitado a manifestar cuanto conozca so
bre el asunto de que se trate y después, si es necesario, se le
interrogará. Las preguntas que se le formulen no serán im
pertinentes, capciosas ni sugestivas.
>Sk COMENTARIO
Numeral 1)
En primer lugar debe entenderse que la regla contenida en el presente
numeral se aplica en general al interrogatorio de todos aquellos que concu
rren al proceso y les correspondiese declarar. Están incluidos entonces el im
putado, el testigo, el perito, el actor civil y el tercero civil.
En cuanto a la forma en que han de responder al interrogatorio los
declarantes, la regla general aquí impuesta es que deberá ser de viva voz. Que
las personas interrogadas deban responder de viva voz significa que deberán
usar la expresión oral, por contraposición a la escrita. Sin embargo, a conti
nuación, se ha establecido la excepción a la regla de tal modo que los peritos
podrán consultar notas y documentos al declarar, así como también aquellos
que hayan sido expresamente autorizados por el juez debido a la concurrencia
de circunstancias o condiciones especiales en el declarante, los hechos o el
proceso mismo. En esta autorización para no declarar de viva voz, que por
razones debidamente justificadas deberá expedir el juez, podrían estar com
prendidas una serie de situaciones que hagan aconsejable inclusive la declara
ción escrita. En el derecho procesal penal alemán, dado el caso, inclusive está
prevista la declaración por escrito del imputado, como nos informa ROXIN
(2003, p. 210). Esta posibilidad que constituye una excepción a la regla gene
ral de declarar de viva voz, deberá ser acordada y administrada por el juez
según la circunstancias y cuando sea estrictamente necesaria.
Numeral 2)
El presente numeral impone dos fases de la declaración bastante bien
marcadas. En un primer momento el interrogado declarará espontáneamente
todo lo que sea de su conocimiento respecto del asunto tratado. Luego, en
301
flPt. 120" La actividad procesal
una segunda fase, se procederá con el interrogatorio propiamente dicho, for

mulándose las preguntas que sean necesarias para el debido esclarecimiento
del asunto, las que no deberán ser impertinentes, capciosas ni sugestivas. Una
pregunta es impertinente cuando no viene al caso o no guarda relación con el
asunto tratado. Es capciosa cuando es oscura, falaz, engañosa. Y es sugestiva
cuando sugiere o propone la respuesta del interrogado. Se ha señalado que «la
forma más fácil de identificar si una pregunta es sugestiva es, si la misma se
puede contestar en la afirmativa o en la negativa», proponiéndose, a continua
ción, que para evitar la formulación de este tipo de preguntas se debe emplear
las fórmulas ¿Qué...?, ¿Cómo...?, ¿Cuándo...?, ¿Dónde...?, ¿Por qué...?,
Explique..., Describa..., etc. (FONTANET: 2002, p. 17).
El precepto comentado contiene la forma general en que se deberá abor

dar toda clase de interrogatorio. Sin embargo, la forma en que se aborda, por
ejemplo, el interrogatorio del testigo ha de ser diferente a la que se utiliza
tratándose del imputado. En efecto, al imputado se le deberá hacer saber en
primer orden qué hecho se le imputa y cuál es la calificación penal que ha
merecido dicho hecho. Tal secuencia se deriva de la necesidad que tiene el
imputado de conocer previamente los cargos para ejercitar debidamente su
derecho a la defensa, rebatiéndolos o aceptándolos.
CAPÍTULO II
LAS ACTAS
art. 120°. Régimen General

1. La actuación procesal, fiscal o judicial, se documenta por
medio de acta, utilizándose de ser posible los medios técni
cos que correspondan.
2. El acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes,
día y hora en que haya sido redactada, las personas que han
intervenido y una relación sucinta o integral -según el caso-
de los actos realizados. Se debe hacer constar en el acta el
cumplimiento de las disposiciones especiales previstas para
las actuaciones que así lo requieran.
3. Será posible la reproducción audiovisual de la actuación
procesal, sin perjuicio de efectuarse la trascripción respec
tiva en un acta. La Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecuti
vo del Poder Judicial, cada uno en su ámbito, en función a
las posibilidades de la Institución, dictarán disposiciones
que permitan su utilización.
302
Preceptos generales flpf. 120°
4. El acta será suscrita por el funcionario o autoridad que di

rige y por los demás intervinientes, previa lectura. Si alguno
no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese
hecho. Si alguien no sabefirmar,podrá hacerlo, en su lugar,
otra persona, a su ruego o bien un testigo de actuación, sin
perjuicio de que se imprima su huella digital.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
El acta es el documento escrito que se redacta o levanta en sede fiscal o
judicial para dar fe y dejar constancia de un determinado acto procesal produ
cido por el magistrado del Ministerio Público o del Órgano Jurisdiccional,
según corresponda. En otras palabras, es el soporte escrito con el que se
documenta la actuación procesal.
Pareciera que la impronta de oralidad, que es el espíritu del modelo acu
satorio adversativo que propone el Código de 2004, se perdiese un tanto con
la exigencia de la documentación de las actuaciones procesales mediante acta.
La utilización de los medios técnicos que correspondan, autorizada expresa
mente por el texto de la norma que se comenta, debería propender, en este
sentido, a liberar a las actas de esa excesiva formalidad y rigidez propias del
sistema inquisitivo, superando de esta manera las observaciones que actual
mente se vienen haciendo al modelo en lo que a este aspecto se refiere, pues,
en los Distritos Judiciales en los que ya está en plena vigencia el Código, se ha
advertido que la redacción de las actas emplea un tiempo mucho mayor que el
utilizado para el desarrollo mismo de las audiencias. (CORNELIO SOTO et
al: 2007, p. 45).
En tal orden de ideas, si bien las actas seguirán siendo un elemento nece
sario de documentación de los actos procesales, sería también deseable que
tanto fiscales como jueces, en sus respectivos ámbitos de competencia fun
cional, propendan a la simplificación operativa en la redacción de las actas, sin
sacrificio de su claridad y eficacia procesal.
Numeral 2)
La exigencia de fechar el acta con expresa indicación del lugar, año, mes,
día y hora de su redacción, tiene por objeto ubicar la actuación procesal docu
mentada en el tiempo y en el espacio. Adicionalmente, se deberá dejar cons
tancia de las personas intervinientes y de lo sucedido durante la actuación
procesal, incluyendo las decisiones que se hayan adoptado.
303
Numeral 3)
Si bien el reemplazo total del acta, como forma de documentación de la
actividad procesal, por la reproducción audiovisual de la misma no ha sido
establecido por el legislador de 2004; sin embargo, sí se ha previsto en este
numeral la utilización facultativa, allí donde sea posible hacerlo, de los medios
audiovisuales para el registro de las actuaciones procesales tanto en sede fiscal
como judicial.
La ventaja del registro por medios audiovisuales, respecto del tradicional
sistema de actas, estriba en la posibilidad de un registro integral de todo lo
acontecido durante el acto procesal que podría permitir a las partes contar
con una fuente fidedigna de información y documentación para preparar sus
estrategias en el proceso. Sobre el particular, debe remarcarse que en el Distri
to Judicial de Huaura, donde se encuentra en vigencia el nuevo Código desde
julio de 2006, se ha puesto en práctica con bastante éxito el sistema de audien
cias grabadas bajo el registro de audio y video que es instalado en el sistema
desde donde puede ser visualizado, además de anexarse al expediente, reem
plazando de este modo a la antigua acta del Código de Procedimientos Pena
les de 1940. (SOLÓRZANO R O D R Í G U E Z et al: 2007).
Esta disposición deberá ser concordada con la norma prevista en el artí
culo 64, numeral 2 del Código, que estatuye el uso de la oralidad para el Minis
terio Público en la audiencia y los debates y la forma escrita para los demás
casos, es decir, para las actuaciones en el escenario de la investigación prepa
ratoria. Si bien esto es así, nada impide que el Ministerio Público priorice el
uso de los medios audio visuales con miras a dotar a su actuación de una
mayor operatividad y eficiencia. Al respecto, debe mencionarse que actual
mente se encuentra ya en vigencia, en los Distritos Judiciales donde ha entra
do en vigor el nuevo Código, el Reglamento de Reproducción Audiovisual de
Actuaciones Procesales Fiscales, aprobado por Resolución Nro. 729-2006-
MP-FN del 15 de junio de 2006, dispositivo que regula en detalle la materia.
Numeral 4)
La suscripción del acta, a la que se refiere la prescripción contenida en
este numeral, por el fiscal o el juez y los demás participantes en el acto proce
sal, no es una mera formalidad sino un requisito de obligatorio cumplimiento.
Sin embargo, si alguno de los intervinientes que no tenga la condición de
funcionario fiscal o judicial se negase a firmar o no pudiese hacerlo, simple
mente se dejará constancia de tal hecho y tal circunstancia no acarreará la
invalidez del acta.
301
Preceptos generales flpj. 121°
flrt. 121°. inuaildez del i d a

1. El acta carecerá de eficacia sólo si no existe certeza sobre
las personas que han intervenido en la actuación procesal,
o si faltare la firma del funcionario que la ha redactado.
2. La omisión en el acta de alguna formalidad sólo la privará
de sus efectos, o tornará invalorable su contenido, cuando
ellas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de
otros elementos de la misma actuación o actuaciones co
nexas, o no puedan ser reproducidas con posterioridad y
siempre que provoquen un agravio específico e insubsana
ble a la defensa del imputado o de los demás sujetos proce
sales.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
La falta de certeza sobre las personas que han intervenido en la actua
ción procesal puede tener su origen en la omisión involuntaria de la firma en
el acta a pesar de haberse consignado el nombre del interviniente, o en el
hecho de haberse omitido involuntariamente tanto el nombre como la firma.
En tales supuestos, así como en el de falta de firma del actuario que la redactó,
el acta no surtirá efectos probatorios y, en consecuencia, la actuación procesal
que pretendía documentar deberá ser necesariamente renovada.
Numeral 2)
En principio, las formalidades que se deben observar en la redacción de
las actas son la indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido
redactada, las personas que han intervenido y la relación sucinta o integral de
los actos realizados, con la constancia expresa del cumplimiento de las dispo
siciones especiales previstas para el acto procesal que se está registrando.
Además de las formalidades mencionadas, también lo son la utilización obli
gatoria del idioma castellano, el auxilio de traductor o intérprete en caso sea
necesario, el juramento o promesa de decir la verdad, la declaración de viva
voz y sin consultar notas ni documentos, con excepción de los peritos y de
quienes sean autorizados para ello por el juez y la firma de los participantes en
la actuación procesal.
La ausencia o inobservancia de cualquiera de las formalidades preceden
temente mencionadas no necesariamente acarreará de forma automática la
invalidez del acta. El espíritu de la norma comentada es que se deberá buscar
305
flPl. 122° La actividad procesal
en lo posible la preservación de la validez del registro y su contenido, a no ser

que la omisión resulte insubsanable de alguna manera y haya ocasionado gra
ve vulneración del derecho de defensa de los sujetos procesales.
CAPÍTULO III
LAS DISPOSICIONES Y LAS RESOLUCIONES
Art. 122°. fictos del Ministerio PóOiioo

1. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el
proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Re
querimientos.
2. Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la con
tinuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción
compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a
ser emplazado debidamente durante la investigación no cum
ple con asistir a las diligencias de investigación; c) la inter
vención de la Policía a fin de que realice actos de investiga
ción; d) la aplicación del principio de oportunidad; y, e)
toda otra actuación que requiera expresa motivación dis
puesta por la ley.
3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la
etapa de investigación.
4. Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autori
dad judicial solicitando la realización de un acto procesal.
5. Las Disposiciones y los Requerimientos deben estar motiva
dos. En el caso de los requerimientos, de ser el caso, esta
rán acompañados de los elementos de convicción que lo jus
tifiquen.
6. Rige, en lo pertinente, el artículo 127.
"¿Sk COMENTARIO
N u m e r a l 1)
La participación de los representantes del Ministerio Público en la activi

dad procesal se materializa a través de ciertos actos o manifestaciones de
voluntad que el Código denomina Disposiciones, Providencias y Requeri
mientos. La virtud de esta disposición estriba en haber asignado una denomi
nación específica a cada clase de acto del fiscal durante el proceso, teniendo
en cuenta su contenido particular.
306
Numeral 2)
La característica esencial de las Disposiciones dictadas por el fiscal den
tro del marco de sus atribuciones es la exigencia de motivación que fluye
claramente del literal e) del presente numeral. En efecto, todas las actuaciones
expresamente mencionados en los literales a), b), c) y d) deciden sobre cues
tiones importantes como el inicio, la continuación o la finalización de las
investigaciones, la conducción compulsiva por la fuerza pública de imputa
dos, testigos o peritos, lo cual implica una intervención en el ámbito de la
libertad individual de dichas personas, la orden de realización de actos de
investigación por parte de la Policía, etc. Por ello es que el acto denominado
Disposición deberá ser necesariamente motivado por el fiscal.
Numeral 3)
Las Providencias, reguladas en el numeral bajo comentario, vienen a ser
el equivalente en sede fiscal de los decretos dictados por el juez. Por tanto, se
dictan en orden a impulsar el procedimiento de investigación y obviamente
no requieren de motivación específica.
Numeral 4)
A través de los llamados Requerimientos el fiscal insta a la autoridad
jurisdiccional la realización de los actos procesales. Son ejemplos típicos de
Requerimientos las solicitudes de prisión preventiva, impedimento de salida,
suspensión de derechos, embargo, etc.
Dada la trascendencia del contenido de los Requerimientos, el fiscal de
berá persuadir al juez a través de una suficiente y adecuada motivación de las
solicitudes, a la que deberá sumarse la presentación de los elementos de con
vicción que lo justifiquen.
En el ejercicio de la facultad de formular requerimientos se hace patente
claramente la función persecutoria del Ministerio Público.
Numeral 5)
En este numeral se ha normado expresamente la exigencia y obligatorie
dad de la motivación de las Disposiciones y Requerimientos, exigencia y obli
gatoriedad que derivan, como ya fue puntualizado precedentemente, de la
trascendencia e importancia de lo decidido o solicitado.
Numeral 6)
Se trata de una norma de remisión cuya necesidad no terminamos de
entender puesto que se refiere al artículo 127° del Código en el que se regula
307
API. 123° La actividad procesal
la notificación no solamente de las Resoluciones sino también de las Disposi

ciones, por lo que no vemos la necesidad de esta remisión. N o sería de extra
ñar que se trate de un error de redacción y que la intención del legislador haya
sido establecer que rige, en lo pertinente, el artículo 124° referido a los errores
materiales, aclaración y adición concernientes a las resoluciones judiciales.
Una remisión a esta última norma sería, en este contexto, perfectamente en-
tendible.
flpt. 123°. Resoluciones mniciaies

1. Las Resoluciones judiciales, según su objeto son decretos,
autos y sentencias. Salvo los decretos, deben contener la
exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba
actuada, la determinación de la Ley aplicable y lo que se
decide, de modo claro y expreso.
2. Los decretos se dictan sin trámite alguno. Los autos se expi
den, siempre que lo disponga este Código, previa audiencia
con intervención de las partes. Las sentencias se emiten se
gún las reglas previstas en este Código.
>Sv COMENTARIO
Numeral 1)
El Código contempla la tradicional clasificación de las Resoluciones ju
diciales en decretos, autos y sentencias. De acuerdo con una de las clasifica
ciones de los actos procesales propuesta en los comentarios iniciales al Libro
Segundo del Código, las Resoluciones judiciales se ubican dentro de la cate
goría de actos procesales decisorios.
Del tenor de la prescripción comentada se desprende claramente la exi
gencia de debida motivación de los autos y sentencias. N o otra cosa quiere
decir la norma cuando establece que, con excepción de los decretos, las reso
luciones judiciales deben contener la exposición de los hechos, análisis de la
prueba, ley aplicable al caso y la decisión adoptada.
N o está demás decir que motivar es exponer las razones o justificar la
decisión adoptada. En la actual teoría de la argumentación, cuyas bases deben
ser de imperativo conocimiento de jueces, fiscales y abogados, se habla de
justificación interna y justificación externa. La decisión jurisdiccional estará
justificada internamente cuando contenga una inferencia lógicamente válida
que el operador jurídico haya construido a partir de una premisa normativa,
una premisa fáctica y una conclusión que no es otra cosa que lo decidido en el
308
Preceptos generales flpt. 124°
caso concreto. Y estará justificada externamente si el operador ha ido «más

allá de la lógica en sentido estricto» (ATIENZA: 2006, p. 61) para construir
un conjunto de argumentos de diversa índole, a partir del análisis y valoración
de la prueba incorporada legítimamente al proceso, que le permitan resolver
el problema planteado por la comisión del delito.
Numeral 2)
En este numeral el legislador ha querido dejar constancia de la diferencia
entre decretos, autos y sentencias. Aun cuando no define cada uno de los
tipos de resolución judicial, es bien sabido que los decretos tienen por objeto
únicamente el impulso del procedimiento, mientras que los autos definen ciertas
cuestiones de trascendencia en el marco del proceso que, como bien señala
CREUS (1996, p. 446), «si bien pueden interferir, en algunos supuestos, en el
curso del proceso (p.ej., excepciones previas), no resuelven directamente so
bre las pretensiones de fondo, como ocurre en las sentencias». Las sentencias
ponen fin al proceso resolviendo las pretensiones de fondo.
flpt. 124°. Error material, aclaración y adición

1. El Juez podrá corregir, en cualquier momento, los errores
puramente materiales o numéricos contenidos en una reso
lución.
2. En cualquier momento, el Juez podrá aclarar los términos
oscuros, ambiguos o contradictorios en que estén redacta
das las resoluciones o podrá adicionar su contenido, si hu
biera omitido resolver algún punto controvertido, siempre
que tales actos no impliquen una modificación de lo resuelto.
3. Dentro de los tres días posteriores a la notificación, las par
tes podrán solicitar la aclaración o la adición de los pro
nunciamientos. La solicitud suspenderá el término para in
terponer los recursos que procedan.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Los errores evidentes de índole material o numéricos pueden ser corre
gidos por el propio juez en cualquier momento. Lo que no podría hacer, en
ningún caso, es modificar el contenido sustancial o esencial de la resolución
que, en todo caso, deberá ser cuestionado por los sujetos legitimados a través
de los recursos impugnáronos.
309
Los errores materiales son bastante frecuentes en la emisión de las reso

luciones y pueden estar referidos a las expresiones verbales o numéricas. En
cualquier caso el juez está facultado, de oficio o a solicitud de las partes, para
emitir la resolución que contenga la corrección debida. Como anota H I N O S -
TROZA (2003, p. 781) en otros sistemas existe el llamado recurso de aclara
toria cuyo objeto es la aclaración y corrección de resoluciones.
Numeral 2)
En el proceso no basta con motivar o justificar debidamente una resolu
ción judicial o disposición fiscal. También es de suma importancia comunicar
adecuadamente el contenido de la decisión judicial o fiscal. La comunicación
es la transmisión eficiente de un mensaje determinado. Es bien sabido que
son elementos de un proceso comunicativo el emisor, el receptor, el mensaje,
el código, el canal y el contexto. En el proceso generalmente es emisor el juez
o el fiscal (esto no siempre es así porque en ocasiones las partes también
cumplen este papel, por ejemplo, al plantear determinado pedido), el receptor
directo es el justiciable (sin dejar de considerar que receptores indirectos son
los abogados de las partes, los jueces de apelación, la comunidad jurídica e
inclusive la sociedad en general), el código es el idioma utilizado que en nues
tro caso es el castellano, el canal son los papeles de la carpeta judicial o fiscal
pero también los medios audiovisuales que el Código autoriza) y, finalmen
te, el contexto será siempre el propio proceso judicial o investigación pre
paratoria.
La teoría de la comunicación aplicada al ámbito judicial o fiscal exige que

el mensaje de las decisiones sea adecuadamente inteligible y comprensible
para los receptores. Sin embargo, el uso del lenguaje por los operadores impli
ca muchas veces problemas de oscuridad, ambigüedad o contradicción. Esta
problemática tiene su origen en diversos factores vinculados, en algunos ca
sos, con la propia naturaleza del idioma y, en otros, con su uso inadecuado o
incorrecto. Es por ello que el legislador ha previsto la facultad del juez, y por
extensión la del fiscal, de aclarar en cualquier momento cualquier oscuridad,
ambigüedad o contradicción en la que se haya incurrido en la redacción de las
resoluciones o disposiciones.
Acápite aparte merece la cuestión de la integración de las resoluciones,
también prevista por el precepto comentado. Aquí no se trata ya de alguna
oscuridad o ambigüedad del lenguaje, si no de omisiones en la resolución de
algún punto controvertido o planteado oportunamente y sometido al contra
dictorio en debida forma. En tales casos, el juez o el fiscal podrá integrar o
adicionar el contenido de la decisión, siempre y cuando ello no implique mo
dificar lo ya resuelto, cuestión esta última que ya es materia de los recursos
impugnatorios.
310
Numeral 3)
En este numeral se faculta a las partes a solicitar la aclaración o la adición
del contenido de las resoluciones, que el juez puede también decretar de ofi
cio como ya se ha visto anteriormente. El plazo es de tres días y la suspensión
del término para interponer los recursos impugnatorios que procedan se jus
tifica en el hecho de que mientras no se aclare o adicione el contenido solici
tado, la resolución es aún incompleta.
flrt. 125°. Firma

1. Sin perjuicio de disposiciones especiales y de las normas
establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, las reso
luciones serán firmadas por los jueces o por los miembros
del Juzgado o de la Sala en que actuaron.
2. La falta de alguna firma, fuera de lo dispuesto en la Ley Or
gánica del Poder Judicial, provocará la ineficacia del acto,
salvo que la resolución no se haya podido firmar por un
impedimento invencible surgido después de haber partici
pado en la deliberación y votación.
>k COMENTARIO
Numeral 1)
La suscripción de las resoluciones por los jueces o por los miembros del
Juzgado o de la Sala es requisito de eficacia y validez de aquellas. Sirve, obvia
mente, para darle autenticidad, como una expresión de aprobación de su con
tenido y para obligarse a lo decidido en ellas.
La norma no hace distinción entre firma completa, media firma y rúbri
ca que si se aplica en otros ordenamientos procesales, tratándose de senten
cias, autos o decretos respectivamente, y que, francamente, nos parece una
distinción sin ninguna utilidad práctica. Adicionalmente, de conformidad con
lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá constar la firma
del secretario del Juzgado o de la Sala. (Artículos 259, numeral 5, y 266, nume
ral 6).
Numeral 2)
La regla general impuesta por el precepto de este numeral es la ineficacia
del acto por la falta de alguna firma en la resolución. Sin embargo, la regla
admite la excepción por la cual el acto conservará su eficacia si la resolución
311
no ha sido suscrita por una circunstancia que no se haya podido superar,

siempre y cuando el funcionario haya participado en la deliberación y vota
ción. Recuérdese que actualmente en las Salas de la Corte Suprema y de las
Cortes Superiores de Justicia las resoluciones se votan y dictan previa ponen
cia escrita del Vocal designado para tal efecto. (Artículo 138 LOPJ). Y además
del voto del ponente, los demás Vocales están obligados a emitir el suyo por
escrito que se archiva conjuntamente con copia de la resolución. (Artículo
141 LOPj). Supóngase el caso hipotético en el que el Magistrado haya emiti
do su voto por escrito pero fallece antes de suscribir la resolución. Este sería
un impedimento invencible surgido después de haber participado en la deli
beración y votación que, de acuerdo con la prescripción que se comenta, no
acarrearía la ineficacia del acto.
Similares criterios deberán ser aplicados a las deliberaciones y emisión

de resoluciones en los Juzgados Colegiados previstos por el Código comen
tado.
API. 126°. Poder cospcíiiüs

El Fiscal y el Juez podrán requerir la intervención de la fuerza
pública y disponer las medidas necesarias para el cumplimien
to seguro y regular de los actos que ordenen en el ejercicio de
sus funciones.
^ COMENTARIO
El cumplimiento de las resoluciones judiciales o disposiciones y provi
dencias fiscales requerirá en muchos casos del auxilio de la fuerza pública.
Esta deberá cumplir los mandatos en sus propios términos, sin cuestionar,
observar o modificar sus alcances. Siendo la Policía parte del Poder Ejecutivo,
puede afirmarse que la norma comentada tiene su origen, en última instancia,
en el precepto constitucional que establece como obligación de dicho Poder
el de prestar la colaboración que los órganos jurisdiccionales en los procesos
le requieran; en otros palabras, el deber de cumplir y hacer cumplir las resolu
ciones judiciales. (Articulo 139.18 de la Constitución). Y, en cuanto al cumpli
miento de las decisiones del Ministerio Público, no puede dejar de mencio
narse el precepto contenido en el artículo 159.4, de la Carta Fundamental que
establece expresamente como obligación de la Policía Nacional la de cumplir
los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función, es decir, en
las investigaciones bajo su dirección.
312
CAPÍTULO IV
LAS NOTIFICACIONES Y CITACIONES
APL 127°. Notificaciún

1. Las Disposiciones y las Resoluciones deber ser notificadas a
los sujetos procesales, dentro de las veinticuatro horas des
pués de ser dictadas, salvo que se disponga un plazo menor.
2. La primera notificación al imputado detenido o preso será
efectuada en el primer centro de detención donde fue con
ducido, mediante la entrega de copia a la persona, o si no es
posible el Director del Establecimiento informará inmedia
tamente al detenido o preso con el medio más rápido.
3 Salvo que el imputado no detenido haya fijado domicilio
procesal, la primera notificación se hará personalmente,
entregándole una copia, en su domicilio real o centro de
trabajo.
4. Si las partes tienen defensor o apoderado, las notificacio
nes deberán ser dirigidas solamente a éstos, excepto si la
Ley o la naturaleza del acto exigen que aquellas también
sean notificadas.
5. Cuando la notificación deba practicarse por medio de lectu
ra, se leerá el contenido de la resolución y si el interesado
solicita copia se le entregará.
6. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Procesal
Civil, con las precisiones establecidas en los Reglamentos
respectivos que dictarán la Fiscalía de la Nación y el Conse
jo Ejecutivo del Poder Judicial, en el ámbito que les corres
ponda.
"S. COMENTARIO
Numeral 1)
La notificación es un acto procesal de comunicación. Mediante ella el
órgano jurisdiccional o el Ministerio Público pone en conocimiento de los
sujetos procesales el contenido de las resoluciones o disposiciones dictadas
en el marco del proceso o de la investigación. Es de destacarse que las resolu
ciones judiciales o disposiciones fiscales cobran eficacia sólo si han sido debi
damente comunicadas (notificadas). Por otro lado, la notificación está íntima-
313
flPl. 127" La actividad procesal
mente vinculada con el derecho de defensa pues, es a partir del conocimiento

del contenido de las resoluciones o disposiciones, que los sujetos del proceso
pueden intervenir activamente en él, proponiendo sus particulares pretensio
nes y, en su caso, interponiendo los recursos impugnatorios que correspon
dan.
El plazo de veinticuatro horas que el precepto comentado impone para
la notificación pudiese parecer demasiado breve, sobre todo para determina
das realidades geográficas de nuestro país, en las que las distancias son consi
derables. Sin embargo, debe entenderse que, a las veinticuatro horas aludidas,
se deberá agregar necesariamente el término de la distancia.
Numeral 2)
La privación de la libertad sufrida por la persona del imputado implica
restricciones a su libertad ambulatoria, pero se mantiene incólume su derecho
a conocer el contenido de las resoluciones o disposiciones. La norma en co
mento se refiere a la primera notificación que deberá ser entregada en forma
personal o a través del Director del establecimiento en el que se encuentre
detenido o preso. Posteriormente, el imputado podrá señalar domicilio pro
cesal diferente.
Numeral 3)
El mismo criterio que el Código utiliza en lo referente a la primera noti
ficación al imputado privado de su libertad, ha sido estatuido para el imputa
do en libertad a quien, como en el primer caso, se le deberá notificar la prime
ra vez en forma personal, a menos que de antemano haya fijado domicilio
procesal.
Numeral 4)
La preponderancia que alcanza la defensa en el modelo acusatorio ad
versativo hace que se haya dispuesto la notificación a las partes a través de los
defensores o apoderados quienes, obviamente, tienen el deber de proceder de
conformidad con el contenido comunicado, haciéndoselo saber al directa
mente interesado.
Numeral 5)
La notificación a través de la lectura de la resolución implica que el inte
resado se constituya al despacho judicial o fiscal donde se halla físicamente la
carpeta o expediente. La entrega de la copia de la resolución o disposición
completa el acto de la notificación. Obviamente se deberá constancia de ha
berse producido la lectura y la entrega de la copia.
314
Preceptos generales flrt. 128°
Numeral 6)
Está prevista en el presente numeral la aplicación supletoria del Código
Procesal Civil en materia de notificaciones. El Código Procesal Civil de 1992,
promulgado por Decreto Legislativo Nro. 768 y cuyo Texto Único Ordenado
fue aprobado por la Resolución Ministerial Nro. 010-93-JUS, dedica al asunto
de las notificaciones el Título V, desde el artículo 155 al 170, en una regula
ción bastante detallada cuyo texto original ha sufrido algunas modificaciones
para adecuarlo al cambio de los tiempos, de tal manera que actualmente prevé
inclusive la posibilidad de la notificación a través de correo electrónico.
Actualmente se encuentra en plena vigencia, en los Distritos Judiciales
en los que ha entrado ya en vigor el Nuevo Código Procesal Penal, el Regla
mento de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones entre Autoridades en
la Actuación Fiscal, aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación Nro.
729-2006-MP-FN, del 15 de junio de 2006. Dicho reglamento regula con bas
tante amplitud todo lo concerniente a la notificación personal, por fax, por
dirección electrónica, por edicto y radio difusión, por lectura y por telegrama,
creando para ello una Oficina Centralizada de Notificaciones.
flrt. 128°. notificación por ¡uncios

Cuando se ignore el lugar donde se encuentra la persona que
deba ser notificada, la resolución se le hará saber por edicto
que se publicará en el Diario Oficial de la sede de la Corte Su
perior o a través del Portal o página web de la Institución, sin
perjuicio de las medidas convenientes para localizarlo.
La Fiscalía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judi
cial, sin perjuicio de la reglamentación de este artículo, podrán
disponer, en el ámbito que les respecta, que se publiquen, en el
Diario Oficial, listas de personas requeridas por la justicia.
>§. COMENTARIO
El presupuesto básico para la notificación por edictos es que la perso
na que debe ser notificada no pueda ser ubicada, es decir, que no sea posible
notificarla a través de las otras formas de notificación previstas por el Códi
go y los Reglamentos. Tal será el caso, por ejemplo, de los reos ausentes. En
el antiguo sistema la publicación de edictos servía para «citar, llamar y em
plazar» a los imputados declarados reos ausentes y contumaces. Sin embar
go, por la redacción del presente artículo, nada obstaría para que los demás
sujetos del proceso, además del imputado, puedan ser notificados a través
de la forma edictal, puesto que el único presupuesto para su utilización es
315
APl. 129° La actividad procesal
que se ignore el lugar de ubicación de la persona a notificar, sin distinción

de ninguna clase.
A la tradicional publicación de los edictos en el Diario Oficial, con acier
to ahora se suma la publicación en los portales institucionales de Internet,
poderosa herramienta de divulgación y comunicación a la que cada vez más
personas tienen acceso.
API. 129°. Citaciones

1. Las víctimas, testigos, peritos, intérpretes y depositarios,
podrán ser citados por medio de la Policía o por el personal
oficial de la Fiscalía o del órgano jurisdiccional, según las
directivas que sobre el particular dicte el órgano de gobier
no respectivo.
2. En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por
teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier
otro medio de comunicación, de lo que se hará constar en
autos.
3. Los militares y policías en situación de actividad serán cita
dos por conducto del superior jerárquico respectivo, salvo
disposición contraria de la Ley.
4. El respectivo Reglamento de Citaciones, dictado por la Fis
calía de la Nación y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
en el ámbito que les respecta, establecerá las precisiones
que correspondan.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Si a través de las notificaciones se comunica el contenido de las resolu
ciones judiciales o disposiciones fiscales, mediante las citaciones se convoca a
las partes de un proceso y a otras personas que, de diversa manera, interven
gan en él, para que concurran a la realización de un determinado acto proce
sal. De acuerdo con esta amplia definición, también el imputado puede ser
citado para comparecer, por lo que advertimos una omisión en la redacción
del presente numeral que no ha considerado a este sujeto del proceso como
pasible de citación.
316
Numeral 2)
La citación de las personas cuya concurrencia persigue el Órgano juris
diccional o la Fiscalía puede hacerse utilizando cualquier canal de comunica
ción idóneo. Lo trascendente es que el mensaje llegue a conocimiento de
quien es citado y no el modo en que se haga. Por ello es que el Código ha
previsto una serie de medios de citación, como por ejemplo el verbal, el telé
fono, el correo electrónico, etc.
Numeral 3)
La razón por la cual los militares y policías en situación de actividad
deban ser citados a través de sus superiores jerárquicos es que dichas personas
pertenecen a cuerpos colegiados jerárquicamente organizados, bajo princi
pios de disciplina, subordinación y obediencia que hacen aconsejable citarlos
por tal conducto.
Numeral 4)
El Reglamento al que se hace alusión en el presente numeral, como ya se
ha puntualizado en líneas precedentes, se encuentra en plena vigencia en los
Distritos Judiciales donde va está en vigor el Código. Se trata del Reglamento
de Notificaciones, Citaciones y Comunicaciones entre Autoridades en la Ac
tuación Fiscal, aprobado por Resolución Nro. 729-2006-MP-FN del 15 de
junio de 2006, dispositivo que regula la materia de las citaciones en su Sección
Segunda, desde el artículo 55 hasta el 59 inclusive.
flrt. 130°. constipóla

El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las ci
taciones y notificaciones se hará constar por escrito.
^ COMENTARIO
Los actos de citación y notificación, como lo manda la norma del artícu
lo comentado, deberán ser necesariamente documentados. El auxiliar juris
diccional o fiscal deberá dejar expresa constancia por escrito de la diligencia
practicada v sus pormenores. Lo que se busca es evitar que se cuestione el
acto alegando su no realización, de tal modo que la constancia escrita es pre
cisamente la prueba de su realización.
art. 131°. Delecto le la notificación

1. Siempre que cause efectiva indefensión, la notificación no
surtirá efecto cuando:
317
a) Haya existido error sobre la identidad de la persona

notificada;
b) La disposición o la resolución haya sido notificada en
forma incompleta;
c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando correspon
da, la fecha de entrega de la copia;
d) Si en la copia entregada falta la firma de quien ha efec
tuado la notificación.
2. El vicio en la notificación se convalida si el afectado proce
de de manera que ponga de manifiesto haber tomado cono
cimiento oportuno del contenido de la disposición o reso
lución, o si ésta, no obstante carecer de un requisito formal,
ha cumplido su finalidad.
>Sv COMENTARIO
Numeral 1)
En cuatro literales han sido fijadas las causales de invalidez de la notifica
ción, cada una de las cuales responde a una motivación en particular.
Se trata de las siguientes causales: error sobre la identidad del notificado,
notificación incompleta, falta de fecha de la diligencia de notificación o de la
entrega de la copia y falta de firma del notificador.
Literal a)
Un claro ejemplo de error sobre la identidad del notificado se presenta
ría cuando la notificación ha sido entregada equivocadamente a persona dis
tinta de aquel a quien se debió notificar. Se entiende claramente que para que
la notificación sea válida, es necesario que se haga saber el contenido de las
resoluciones o disposiciones a la persona sobre la cual surtirán sus efectos.
Literal b)
El notificado tomará conocimiento pleno del sentido de la resolución o
disposición únicamente si se le ha hecho llegar el contenido en su integridad.
Un conocimiento parcial no permitiría, de ser el caso, el pleno ejercicio de los
recursos y dejaría al sujeto notificado en estado de indefensión.
Literal c)
La carencia de fecha en la diligencia de notificación o de la entrega de la
copia impediría el cómputo cierto de los plazos de impugnación, lo que en
buena cuenta recortaría el derecho de defensa de las partes.
318
Literal d)
La firma de quien hace la notificación en la copia entregada al interesado
no solamente le confiere al acto una nota de formalidad necesaria, sino que
dicho requisito también sirve para establecer las responsabilidades del servi
dor encargado.
Numeral 2)
Del texto del articulo anterior se infiere claramente que, aun cuando se
presentase una notificación defectuosa por cualquiera de los motivos previs
tos, la notificación surtirá sus efectos siempre y cuando la anomalía no haya
causado efectiva indefensión. Por ello es que la disposición de este segundo
numeral está informada por el principio procesal de convalidación por el cual
el vicio de la notificación no priva, per se, de sus efectos al acto. En otras
palabras, el vicio queda convalidado si es que el interesado obra de tal modo
que revele que ha tomado conocimiento oportuno de la resolución o disposi
ción; o si es que la notificación carente de alguna formalidad, pese a ello, ha
cumplido su finalidad, que no es otra que la de hacer saber al interesado el
contenido de las resoluciones o disposiciones.
CAPÍTULO V
COMUNICACIÓN ENTRE AUTORIDADES
APL 132°. Forma

1. Cuando un acto procesal, una diligencia o una información
relacionadas con la causa deban ejecutarse por intermedio
de otra autoridad, el Juez o el Fiscal podrán encomendarle
su cumplimiento.
2. La comunicación de ejecución precisará la autoridad judi
cial que lo requiere, su competencia para el caso, el acto
concreto, diligencia o información solicitada, con todos los
datos necesarios para cumplirla, las normas legales que la
posibilitan y el plazo de su cumplimiento. La comunicación
podrá realizarse con aplicación de cualquier medio que ga
rantice su autenticidad.
3. En caso de urgencia se utilizará fax, telegrama o correo elec
trónico y, eventualmente, podrá adelantarse telefónicamen
te el contenido del requerimiento para que se comience a
tramitar la diligencia, sin perjuicio de la remisión posterior
del mandamiento escrito.
319
4. Cuando la delegación del acto tenga por destinatario a otro

Juez o Fiscal, se cursará el exhorto correspondiente para su
tramitación inmediata.
5. La autoridad requerida, colaborará con los jueces, el Minis
terio Público y la Policía y tramitará, sin demora, los reque
rimientos que reciban de ellos.
6. El órgano de gobierno del Poder Judicial y el Fiscal de la
Nación dictarán los reglamentos correspondientes y podrán
celebrar convenios con otras instituciones públicas para
requerir y compartir información así como establecer siste
mas de comunicación por Internet entre jueces y fiscales.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
En el curso de la investigación o el proceso el juez o el fiscal pueden
requerir el auxilio de otras autoridades para la realización de determinada
diligencia o acto procesal, o necesitar alguna información relacionada con el
caso que no esté directamente a su alcance sino en poder de otras autoridades.
Como ya tuvimos oportunidad de precisar, la comunicación entre el fis
cal o el juez y las partes se produce mediante la notificación. En cambio la
comunicación entre el juez o el fiscal y otras autoridades se produce a través
de una serie de formas que la doctrina procesal y el derecho procesal compa
rado suelen clasificar, en general, por la naturaleza de la autoridad requerida.
La suplicatoria o rogatoria es la comunicación dirigida a una autoridad judicial
o fiscal de mayor jerarquía que la autoridad requirente. El mandamiento es el
que se dirige al juez o fiscal de menor jerarquía. El exhorto es propiamente la
comunicación que se dirige a un órgano jurisdiccional o fiscal de igual jerar
quía (CREUS: 1996, p. 429).
La diligencia, acto procesal o información requeridas pueden ser enco
mendadas a autoridades nacionales o extranjeras. Se entiende que la autoridad
jurisdiccional o fiscal nacionales requeridas deberán tener competencia terri
torial distinta a la autoridad requirente. N o sería procesalmente correcto y no
tendría ningún sentido encomendar la realización de un acto procesal o dili
gencia a juez o fiscal de la misma localidad.
En sede fiscal este aspecto ha sido regulado con mayor detalle en la
Sección Tercera del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comunica
ciones entre Autoridades en la Actuación Fiscal, aprobado por Resolución
Nro. 729-2006-MP-FN del 15 de junio de 2006.
320
Preceptos generales flpf. 132°
En los numerales que siguen, el Código se refiere con cierto detalle a la

forma que debe revestir la comunicación entre autoridades.
Numeral 2)
Los datos que se deberán consignar en la comunicación emitida por la
autoridad requirente tienen el propósito de posibilitar el cumplimiento eficaz
del encargo encomendado por parte de la autoridad requerida. Sin la informa
ción que el presente numeral obliga a consignar en la comunicación, el reque
rido vería imposibilitada su labor de cumplimiento y, en el mejor de los casos,
entorpecida gravemente, por lo que debe entenderse que, de presentarse el
caso, estaría facultado para devolver la comunicación al requirente para que la
complete como corresponde.
El medio empleado para la comunicación es libre, siempre y cuando se
garantice su autenticidad.
Numeral 3)
Es de esperarse que durante la investigación o el proceso se presenten
situaciones que hagan necesaria la urgente actuación de una diligencia en otro
ámbito territorial. En tal supuesto el Código autoriza la utilización de medios
de comunicación instantáneos como el fax, el telegrama, el teléfono o el co
rreo electrónico. Sin embargo, en vía de regulanzación, posteriormente el
requirente deberá remitir en forma al requerido la comunicación escrita.
Numeral 4)
Con mayor precisión el Código debió establecer que el exhorto es la
forma de comunicación entre jueces o fiscales de igual jerarquía, reservando
la rogatoria o suplicatoria y el mandamiento para los jueces y fiscales de supe
rior y menor jerarquía, respectivamente.
Numeral 5)
Los jueces y fiscales requeridos tienen la obligación de tramitar inmedia
tamente los requerimientos recibidos, no solamente por mandato de la ley
sino también porque, de su cumplimiento y efectivo diligenciamiento, podrán
esperar la reciprocidad del requirente en casos análogos.
Numeral 6)
Los reglamentos a los que se refiere el presente numeral actualmente ya
se encuentran en plena vigencia en los Distritos Judiciales donde, según el
cronograma oficial, ha entrado en vigor el nuevo Código. En el caso del Po-
321
der Judicial, se trata del Reglamento de Notificaciones, Citaciones y Comuni

caciones bajo las Normas del Código Procesal Penal, aprobado por Resolu
ción Administrativa Nro. 096-2006-CE-PJ, de 28 de junio de 2006; mientras
que el Ministerio Público ha hecho lo propio aprobando, como ya se dijo en
líneas precedentes, el Reglamento correspondiente mediante Resolución Nro.
729-2006-MP-FN de 15 de junio de 2006.
Nos parece interesante, además, que se haya dejado abierta la posibilidad
para la celebración de convenios interinstitucionales de comunicación y de
flujo de información. Actualmente es aún una tarea pendiente pero que en el
futuro próximo podría hacer de esta interacción institucional una herramien
ta importante no sólo para mantener adecuados niveles de comunicación,
sino principalmente para compartir información relevante para las investiga
ciones y procesos que hoy en día implican retardos que entorpecen la labor de
jueces, fiscales y policías.
API. 133°. Exnortos a autoridades entranieras

1. Los requerimientos dirigidos a jueces, fiscales o autorida
des extranjeras se efectuarán por exhortos y serán diligen
ciados en la forma establecida por los Tratados y costum
bres internacionales o, en su defecto, por este Código y las
demás Leyes del país.
2. Por medio de la Fiscalía de la Nación o, en su caso, de la
Corte Suprema de Justicia, se canalizarán las comunicacio
nes al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual, cuando
corresponda las tramitará por la vía diplomática.
3. En casos de urgencia podrán dirigirse comunicaciones a
cualquier autoridad judicial o administrativa extranjera,
anticipando el exhorto o la contestación a un requerimien
to, sin perjuicio de que, con posterioridad, se formalice la
gestión, según lo previsto en los numerales anteriores.
>& COMENTARIO
Numeral 1)
La disposición contenida en este numeral, así como las que correspon
den a los siguientes, deberá ser necesariamente concordada con los preceptos
del Libro Séptimo del Código, relativos a la Cooperación Judicial Internacio
nal, en los que el legislador ha precisado con detalle no sólo los actos en
materia de cooperación que podrán ser solicitados, sino también que los re-
322
Preceptos generales APt. 133°
querimientos formulados por los jueces y fiscales peruanos a autoridades ex

tranjeras y viceversa se rigen por lo establecido en los Tratados celebrados
por el Perú.
La forma en la que los jueces y fiscales peruanos requerirán el auxilio de
sús pares extranjeros para el diligenciamiento de sus diversas solicitudes es a
través de los exhortes.
Numeral 2)
Internamente los órganos competentes para canalizar los requerimien
tos de auxilio o cooperación formulados por los fiscales y jueces de diversa
jerarquía son la Fiscalía de la Nación y la Corte Suprema de Justicia respecti
vamente. Externamente, en cambio, será el Ministerio de Relaciones Exterio
res el encargado de viabilizar los requerimientos de los jueces y fiscales perua
nos a las autoridades extranjeras. N o será procesal, en consecuencia, que los
requerimientos sean enviados directamente a las autoridades extranjeras, sin
la mediación del Ministerio de Relaciones Exteriores, con la excepción previs
ta en el siguiente numeral.
Numeral 3)
La disposición bajo comentario contiene una excepción a la regla gene
ral por la cual las comunicaciones dirigidas por los jueces y fiscales peruanos
a las autoridades extranjeras deberán ser canalizadas de antemano a través del
Ministerio de Relaciones Exteriores. En casos de urgencia la norma faculta a
anticipar el exhorto remitiendo una suerte de comunicación preliminar a la
autoridad requerida en forma directa, sin la intermediación del Ministerio de
Relaciones Exteriores. El carácter de urgencia al que alude el precepto co
mentado deberá ser establecido en cada caso por el juez o el fiscal, de acuerdo
con criterios objetivos y razonables. Pensarnos que la urgencia tiene que ver
con la posibilidad de ocultamiento o pérdida de la evidencia, información o
prueba que se pretende recabar mediante la solicitud de cooperación que hace
aconsejable su inmediato diligenciamiento. Piénsese, por ejemplo, en el caso
de una persona que padece una enfermedad terminal a la que le quedan pocos
meses de vida, según opinión médica, cuyo testimonio resulta relevante para
las autoridades peruanas y que podría no actuarse si es que se esperase el
trámite regular previsto por los numerales precedentes.
Sin embargo, la comunicación directa y urgente no releva de la obliga
ción de formalizar posteriormente la gestión con la necesaria intervención
del Ministerio de Relaciones Exteriores y el envío del exhorto en forma.
323
CAPÍTULO VI
LA FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE FISCAL Y JUDICIAL
flrt. 134°. csiitenicio flef mmmmm Fiscal

1. El Fiscal, con motivo de su actuación procesal, abrirá un
expediente para la documentación de las actuaciones de la
investigación. Contendrá la denuncia, el Informe Policial de
ser el caso, las diligencias de investigación que hubiera rea
lizado o dispuesto ejecutar, los documentos obtenidos, los
dictámenes periciales realizados, las actas y las disposicio
nes y providencias dictadas, los requerimientos formulados,
las resoluciones emitidas por el Juez de la Investigación
Preparatoria, así como toda documentación útil a los fines
de la investigación.
2. El Fiscal de la Nación reglamentará todo lo relacionado con
la formación, custodia, conservación, traslado, recomposi
ción y archivo de las actuaciones del Ministerio Público en
su función de investigación del delito. Podrá disponer la
utilización de los sistemas tecnológicos que se consideren
necesarios para el registro, archivo, copia, trascripción y
seguridad del expediente.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
El expediente fiscal es el cuerpo documental que contiene el conjunto
de actuaciones realizadas durante la investigación, ordenadas en forma corre
lativa y secuencial y que constituye una herramienta útil para el trabajo fiscal.
En el sistema acusatorio propuesto por el Código será preciso que los opera
dores internalicen que el expediente es únicamente una herramienta docu
mental que sirve de auxilio en la construcción del caso. Será menester aban
donar esa suerte de culto al expediente vinculado con el sistema inquisitivo o
mixto en el que los operadores ocupan gran parte de su tiempo en acumular
un conjunto de papeles llamado expediente, perdiendo de vista que lo que
importa es más bien ir construyendo en forma coherente un caso que pueda
ser sometido exitosamente al debate judicial.
Lo que contenga el expediente fiscal está signado por la utilidad que
pudiese revestir para los fines de la investigación. En tal sentido, se ordena
324
Preceptos generales flpj. 1350
que se incorporen la denuncia, el informe policial, las diligencias de investiga

ción, los documentos obtenidos, los dictámenes periciales, las actas, disposi
ciones, providencias y requerimientos, las resoluciones dictadas por el juez de
la investigación preparatoria y todo aquello que el fiscal considere de utilidad
para la investigación.
Numeral 2)
La Fiscalía de la Nación, como instancia rectora del Ministerio Público,
es la encargada de dictar las directivas, dispositivos y reglamentos que optimi
cen el trabajo fiscal. Parte de esta tarea es precisamente la que se menciona en
el presente numeral, cual es la de reglamentar todo lo vinculado con la forma
ción, custodia, conservación, traslado, recomposición y archivo de las actua
ciones que conforman el expediente fiscal. En atención a lo reglado en la
disposición que se comenta, la Fiscalía de la Nación ha dictado el Reglamento
de la Carpeta Fiscal, aprobado por Resolución N° 748-2006-MP-FN del 21 de
junio de 2006, dispositivo que, en principio, opta por denominar carpeta fis
cal al conjunto documentado de actuaciones de la investigación, por conside
rar que la palabra expediente está vinculada con la cultura inquisitiva del viejo
Código. Pensamos que más importante que cambiar de rótulos o denomina
ciones es lograr un cambio de mentalidad en los operadores que permita
desterrar viejas prácticas incompatibles con el nuevo modelo acusatorio.
El legislador de 2004 no podía ser ajeno a los notables avances que la

tecnología ofrece actualmente en todos los ámbitos del saber humano. Es por
ello que nos parece sumamente destacable que se acoja en la parte final de
este numeral la posibilidad de disponer la utilización de sistemas tecnológicos
avanzados para el registro, archivo, copia, trascripción y seguridad del expe
diente. De hecho, los avances de la informática están siendo actualmente apli
cados con éxito en los Distritos Judiciales donde ya se encuentra en pleno
vigor el nuevo Código. De allí que el Reglamento de la Carpeta Fiscal acerta
damente ha introducido el concepto de carpeta fiscal electrónica, adicional-
mente a la tradicional carpeta física, que aprovecha la tecnología informática
y admite la incorporación digital de documentos, sistema que, a nuestro en
tender, deberá ir paulatinamente desplazando en importancia a los archivos
físicos.
flpt. 135°. Reauerimientos flet Fiscal

1. Los requerimientos que el Fiscal formula al Juez de la In
vestigación Preparatoria deben acompañarse con el expe
diente original o con las copias certificadas correspondien
tes, según la investigación esté concluida o no, o en todo
325
J m a M a a
. „„*„¡s.,»iffl..î¡&&!* " ■ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ■ - - * - - ^ » * *
caso si la remisión del expediente original no producirá

retraso grave o perjuicio a las partes y a la investigación.
2. El Fiscal de la Nación emitirá las directivas e instrucciones
necesarias para garantizar y uniformizar la presentación de
las actuaciones que deben acompañar los requerimientos
fiscales al Juez de la Investigación Preparatoria, cuando la
investigación no esté concluida.
>Sv COMENTARIO
Numeral 1)
Del texto de este primer numeral se infiere que cuando la investigación
esté concluida, al requerimiento del fiscal formulado al juez de la investiga
ción preparatoria se deberá acompañar el expediente original. En cambio, si
la investigación está aún en curso, al requerimiento se acompañará copias
certificadas del expediente original. Sin embargo, cabe la posibilidad de remi
tir el original, aun cuando no haya concluido la investigación, siempre y cuan
do ello no produzca retraso a la investigación o perjuicio a las partes.
El artículo 8 del Reglamento de la Carpeta Fiscal ha precisado que la
carpeta original se remitirá al juez al formalizarse la acusación u otro requeri
miento que ponga fin al proceso, acompañándose copias certificadas en los
demás casos.
Numeral 2)
Corresponde la Fiscalía de la Nación dictar las directivas necesarias para
la buena marcha del trabajo fiscal en general y en todos los niveles. Sin trans
gredir la independencia y autonomía de cada fiscal en particular, al que co
rresponde el diseño y la puesta en práctica de las estrategias de investigación,
el numeral comentado faculta al Fiscal de la Nación, cabeza del Ministerio
Público, emitir las directivas e instrucciones para uniformizar las actuaciones
que los fiscales deben acompañar a los requerimientos formulados al juez de
la investigación preparatoria en el marco de una investigación en curso. Recal
camos que tales directivas deberán respetar el criterio de cada fiscal que es
precisamente el más indicado para determinar qué actuaciones merecen ser
incorporadas a un requerimiento con miras a generar convicción en el juez.
flrt. 136°. centenifls os; mmmm lumciit

1. Una vez que se dicta el auto de citación a juicio, el Juez
Penal ordenará formar el respectivo Expediente Judicial. En
este expediente se anexarán:
326
Preceptos generales flp|, 136°
a) Los actuados relativos al ejercicio de la acción penal y

de la acción civil derivada del delito;
b) Las actas en que consten las actuaciones objetivas e irre-
producibles realizadas por la Policía o el Ministerio
Público, así como las declaraciones del imputado;
c) Las actas referidas a la actuación de prueba anticipada;
d) Los informes periciales y los documentos;
e) Las resoluciones expedidas por el Juez de la Investiga
ción Preparatoria y, de ser el caso, los elementos de con
vicción que las sustentan;
f) Las resoluciones emitidas durante la etapa intermedia y
los documentos, informes y dictámenes periciales que
hayan podido recabarse, así como - de ser el caso - las
actuaciones complementarias realizadas por el Ministe
rio Público.
2. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial reglamentará todo
lo relacionado con la formación, custodia, conservación, tras
lado, recomposición y archivo del expediente judicial. Po
drá disponer la utilización de los sistemas tecnológicos que
se consideren necesarios para el registro, archivo, copia,
trascripción y seguridad del expediente.
>5v COMENTARIO
N u m e r a l 1)
Al igual que en el caso del expediente o carpeta fiscal, el proceso penal
acusatorio y su carácter eminentemente oral implica que el expediente judi
cial, como cuerpo documental de las actuaciones judiciales, organizado en
orden correlativo, no tenga la relevancia que tenía en el modelo inquisitivo o
mixto con rasgos inquisitivos del Código de Procedimientos Penales de 1940.
En el modelo que impone el nuevo Código no se trata de acumular papel tras
papel de manera organizada en un solo cuerpo documental para resolver el
caso sobre la base de su estudio final. En tal sentido, puede afirmarse con
propiedad que el expediente, sin dejar de ser un instrumento o herramienta
útil, pasa necesariamente a un segundo plano cuando de lo que se trata es que
el juez resuelva escuchando a las partes, extrayendo sus conclusiones del mé
rito de las pruebas actuadas en el escenario del juicio y no de «un exhaustivo
estudio de autos».
El presente numeral estipula que el Juez Penal ordena la formación del

expediente judicial, con las actuaciones indispensables que están taxativamen-
327
te señaladas en los literales a), b), c), d), e) y f), al dictarse el auto de citación a
juicio que es la primera resolución que emite después de recibir lo actuado de
manos del Juez de la Investigación Preparatoria.
Para fines de una mejor operatividad, el Reglamento al que se refiere el
siguiente numeral ha dispuesto que para el juicio se deberá formar un Cuader
no para el Debate que será parte integrante del expediente judicial y que con
tendrá el auto de enjuiciamiento, el auto de citación a juicio, los registros del
juicio y las resoluciones que se dicten hasta la sentencia. Los actuados taxati
vamente previstos por el presente numeral, además de los objetos introduci
dos como prueba anticipada o durante el juicio y el registro magnetofónico o
audiovisual de las sesiones del juicio, correrán como anexos del Cuaderno
para el Debate.
Numeral 2)
En acatamiento a lo ordenado por la disposición contenida en el presen
te numeral, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dictó la Resolución Admi
nistrativa Nro. 096-2006-CE-PJ, aprobando el Reglamento del Expediente
Judicial Bajo las Normas del Código Procesal Penal, vigente en los Distritos
Judiciales en los que ya está en vigor el nuevo Código. Con explicables dife
rencias, este Reglamento, en general, contiene disposiciones parecidas a las
del Reglamento de la Carpeta Fiscal, por lo que, en lo fundamental, nos remi
timos a nuestros comentarios al artículo 134, numeral 2.
flrt. 137°. Traslados, remisión y resoiucián soere la formación

del expedienta ludieíai
1. Formado el expediente judicial, se pondrá en Secretaría a
disposición del Ministerio Público y de los demás sujetos
procesales por el plazo de cinco días para su revisión, even
tual solicitud de copias, simples o certificadas, y, en su caso,
para instar la incorporación de alguna pieza de las contem
pladas en el artículo anterior o la exclusión de una que no
corresponda incorporar. De esta última solicitud se correrá
traslado a las demás partes por igual plazo.
2. El Juez resolverá, dentro del segundo día de culminado el
plazo anterior, mediante auto inimpugnable, la solicitud de
incorporación o exclusión de piezas procesales.
3. Vencido este trámite, las actuaciones diversas de las previs
tas en el artículo 136 serán devueltas al Ministerio Público.
328
Preceptos generales API. 138°
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Siendo el expediente una herramienta de suma utilidad para los sujetos
procesales, en la medida que permite tomar conocimiento de las actuaciones
procesales de la investigación preparatoria y de la etapa intermedia, así como
la elaboración de la estrategia a utilizar durante el juicio, se ha establecido un
plazo razonable de cinco días para su revisión; plazo en el que, además, se
podrá solicitar copias simples o certificadas y plantear la incorporación de
piezas que hayan sido indebidamente omitidas o la exclusión de aquellas que
hayan sido indebidamente incluidas. Esta incidencia deberá ser puesta en co
nocimiento, vía traslado, de las demás partes por el plazo de cinco días.
Numeral 2)
En este numeral se ha prescrito que dentro del segundo día de transcu
rridos los cinco días disponibles para que las partes absuelvan el traslado de la
solicitud de exclusión o inclusión de piezas, el juez la resolverá ordenando,
según corresponda, la incorporación, la exclusión, o viceversa, mediante auto
que no podrá ser cuestionado vía impugnación.
Numeral 3)
La taxatividad del artículo 136 explica el sentido de la disposición conte
nida en este tercer numeral. En efecto, todo aquello que no esté expresamente
descrito en los seis literales del referido artículo no forma parte del expedien
te judicial y, por tanto, no podrá ser utilizado en el juicio. De allí que sea
perfectamente razonable que se disponga su devolución al Ministerio Público
para su archivo.
Art. 138°. Obtención l e copias

1. Los sujetos procesales están facultados para solicitar, en
cualquier momento, copia, simple o certificada, de las ac
tuaciones insertas en los expedientes fiscal y judicial, así
como de las primeras diligencias y de las actuaciones reali
zadas por la Policía. De la solicitud conoce la autoridad que
tiene a su cargo la causa al momento en que se interpone.
2. El Ministerio Público, cuando sea necesario para el cumpli
miento de la Investigación Preparatoria, está facultado para
obtener de otro Fiscal o del Juez copia de las actuaciones
procesales relacionadas con otros procesos e informacio
nes escritas de su contenido.
329
3. Si el estado de la causa no lo impide, ni obstaculiza su nor

mal prosecución, siempre que no afecte irrazonablemente
derechos fundamentales de terceros, el Fiscal o el Juez po
drán ordenar la expedición de copias, informes o certifica
ciones que hayan sido pedidos mediante solicitud motivada
por una autoridad pública o por particulares que acrediten
legítimo interés en obtenerlos.
l5k COMENTARIO
Numeral 1)
La disposición por la cual es factible la entrega a las partes de copias
simples o certificadas de las actuaciones procesales, en cualquier momento, es
producto de la naturaleza del modelo acusatorio en el que los sujetos procesa
les actúan en igualdad de condiciones y lejos del secretismo propio del siste
ma inquisitivo. Nada racional justifica la negativa a entregar copias de lo ac
tuado a las partes que las soliciten, a menos que el juez o fiscal, lejos de cual
quier arbitrariedad y por razones debidamente justificadas, decidan preservar
por tiempo limitado la reserva de determinada actuación.
Numeral 2)
El contenido de esta norma, por la cual los fiscales podrán solicitar a sus
pares o al propio juez copias de otros procesos o investigaciones e informa
ciones escritas, deriva directamente de las relaciones de comunicación entre
autoridades cuya forma ha sido perfilada por el Código en el artículo 132. Las
copias o informes solicitados deberán ser pertinentes y estar relacionados con
el cumplimiento de la investigación preparatoria a cargo del fiscal requirente.
Numeral 3)
La publicidad y transparencia del proceso penal perfilado por el Código
bajo el modelo acusatorio adversativo se extienden a terceros ajenos a él -
autoridad pública o particulares - , de tal manera que si estos acreditan tener
legítimo interés en la obtención, podrán solicitar copias, informes o certifica
ciones vinculadas con el proceso.
Si bien la prescripción comentada únicamente se refiere a la exigencia de
motivación de la solicitud presentada por la autoridad pública o los particula
res, resulta claro que también el juez y el fiscal deberán fundamentar obligato
riamente la decisión de entregar las copias, informes o certificaciones. Esto es
así debido a que dicha entrega podría eventualmente entorpecer el normal
desarrollo del proceso o afectar derechos fundamentales de terceros o de los
330
^^____ Preceptos generales flpt. 13go
propios sujetos procesales. En estos dos últimos casos, el juez o el fiscal debe
rán denegar las solicitudes presentadas.
flrt. 139 . prafiíBiesón ae ouniicaoión m la actuaeiún procesas

1. Está prohibida la publicación de las actuaciones procesales
realizadas cuando se está desarrollando la Investigación
Preparatoria o la Etapa Intermedia. Asimismo, está prohibi
da la publicación, incluso parcial, de las actuaciones del
juicio oral cuando se producen en los supuestos de privaci
dad de la audiencia.
2. Está prohibida la publicación de las generales de Ley y de
imágenes de testigos o víctimas menores de edad, salvo que
el Juez, en interés exclusivo del menor, permita la publica
ción.
3. Cuando los sujetos procesales y demás participantes en las
actuaciones procesales infrinjan esta prohibición, el Fiscal
o el Juez, según el caso, están facultados a imponerles una
multa y ordenar, de ser posible, el cese de la publicación
indebida. Rige, en lo pertinente los artículos 110° y 111°
del Código Procesal Civil.
>S. COMENTARIO
Numeral 1)
La prohibición de la publicación de las actuaciones de la Investigación
Preparatoria y de la Etapa Intermedia se deriva directamente del carácter re
servado de ambas fases del proceso, declarado expresamente por el artículo
324 del Código en el caso de la investigación. En lo que se refiere a la Etapa
Intermedia, aun cuando no existe norma expresa que así lo decrete, debe
entenderse que también tiene el carácter de reservada, pues, es la fase en la
que se discute y decide si se arribará o no al Juicio Oral, el que es de carácter
público, con las excepciones que taxativamente se mencionan en el artículo
357, casos en los cuales podrá realizarse total o parcialmente en privado: afecta
ción directa del pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los
intervinientes en el juicio, grave afectación del orden público o la seguridad
nacional, afectación de los intereses de la justicia, peligro de revelación de un
secreto particular, comercial o industrial que pudiese implicar la comisión de
delito o perjuicio injustificado, manifestaciones del público que turben el regu
lar desarrollo de la audiencia y cuando lo establezca una norma en particular.
331
Numeral 2)
El artículo 4 o de la Constitución Política establece un régimen de protec
ción del niño, prescribiendo el deber de la sociedad y del Estado de actuar en
consecuencia. Esta protección especial de la que goza el niño está vinculada
con esa situación de vulnerabilidad que justifica un tratamiento diferente y
tuitivo. De allí que, en consonancia con la norma constitucional, en este nu
meral se prohiba terminantemente la publicación de las generales de ley e
imágenes de testigos o víctimas menores de edad cuando ello implique una
situación de menoscabo. Esto significa que, cuando por el contrario, la publi
cación es en interés exclusivo del menor, el juez la permitirá.
Numeral 3)
Si la prohibición de publicación de las actuaciones procesales no estu
viese conminada con una sanción, se trataría de una mera disposición declara
tiva y los sujetos la infringirían impunemente. Es por ello que era necesario,
introducir un elemento de coerción como la multa que haga efectivo el pre
cepto comentado. Adicionalmente, nos parece importante que se haya dado
al juez y al fiscal la facultad de ordenar el cese de la publicación indebida.
La remisión a los artículos 110° y 111° del Código Procesal Civil es
pertinente en tanto y en cuanto dichos dispositivos establecen la responsabi
lidad patrimonial de las partes, de sus abogados y apoderados en caso de
actuación temeraria o de mala fe, en cuya virtud los responsables podrán ser
sancionados con multa no menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de
Referencia Procesal, sin perjuicio del pago de las costas que correspondan.
En el caso de los abogados la conducta indebida podrá ser comunicada al
Colegio de Abogados, a la Presidencia de la Corte Superior o al Ministerio
Público, según corresponda.
Art. 140 . nmmim ne ios originales fallantes por coplas

1. Cuando, por cualquier causa se destruya, se pierda o sea
sustraído el expediente, o el original de las disposiciones y
resoluciones o de otros actos procesales necesarios, la co
pia certificada tendrá el valor del original y será insertado
en el lugar en que debería encontrarse el original.
2. Con tal fin, el Fiscal o el Juez, según el caso, incluso de
oficio, ordenará, a quien tenga la copia, entregarla a la Se
cretaría, sin perjuicio del derecho de obtener gratuitamen
te otra copia certificada.
332
Preceptos generales flpj, Ifll»
3. La reposición también podrá efectuarse utilizando los ar

chivos informáticos del Ministerio Público o del Poder Judi
cial.
uS. COMENTARIO
Numeral 1)
El reemplazo de los originales de las piezas o de los actos procesales por
sus copias certificadas en caso de destrucción, pérdida o sustracción del expe
diente físico, resulta completamente pertinente e idóneo en la medida que se
trata de documentos públicos que tienen el mismo valor que el original, a
tenor de lo establecido por el artículo 235, numeral 2 (in fine), del Código
Procesal Civil. Aun cuando la norma comentada no prescribe expresamente
el origen de las copias certificadas, es de entenderse que la certificación podrá
provenir tanto del propio auxiliar jurisdiccional o fiscal, como de notario o
cualquier otro fedatario oficial.
Numeral 2)
En buena cuenta lo que se establece en el presente numeral es el deber
de quien tenga en su poder copia certificada de las actuaciones del expediente
de entregarlas a la Fiscalía o al Órgano jurisdiccional, cuando se lo ordene el
Fiscal o el Juez. Las copias pueden estar en poder de los sujetos procesales
pero también de terceros legitimados, como, por ejemplo, otras fiscalías, ór
ganos jurisdiccionales o entidades administrativas que, para mejor resolver,
en su oportunidad las solicitaron y obtuvieron.
Numeral 3)
La medida que el propio Código autoriza la utilización de los sistemas
tecnológicos para el registro, archivo, copia, trascripción y seguridad del expe
diente judicial y fiscal, es perfectamente lógico que en el presente numeral el
legislador haya también previsto la posibilidad de reponer las piezas procesa
les destruidas, perdidas o sustraídas, a través de los archivos informáticos del
Ministerio Público y del Poder Judicial. Es más, si todo queda registrado a
través de la informática, es muy posible que el reemplazo de las piezas proce
sales se vea facilitado sustancialmente.
orí. 141. Recomposiciún m mmamm

1. Si no existe copia de los documentos, el Fiscal o el Juez,
luego de constatar el contenido del acto faltante, ordenará
333
poner los hechos en conocimiento del órgano disciplinario

competente, y dispondrá - de oficio o a pedido de parte - su
recomposición, para lo cual recibirá las pruebas que evi
dencien su preexistencia y su contenido.
2. Cuando sea imposible obtener copia de una actuación pro
cesal, se dispondrá la renovación del acto, prescribiendo el
modo de realizarla.
3. Si aparece el expediente, será agregado al rehecho.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
El artículo anterior regula el supuesto del reemplazo de las piezas pro
cesales destruidas, perdidas o sustraídas por copias certificadas existentes. En
cambio, el supuesto del artículo bajo comentario es el de la inexistencia de
copias de dichas piezas, lo cual obligaría, en la lógica de la norma comentada,
a la recomposición del expediente.
El 14 de abril de 1994 el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dictó la
Resolución Administrativa Nro. 032-04-CE-PJ para regular la recomposición
de expedientes, estableciendo una serie de pautas para el logro de dicho co
metido, entre las cuales destacaba la que prescribía para el propio juez la obli
gación de efectuar una sumaria investigación, a la par que se debía comunicar
el hecho a la Oficina de Control de la Magistratura. El nuevo Código, en
cambio, en una medida que nos parece acertada, elimina la práctica de la lla
mada «sumaria investigación» que, en realidad, no tiene sentido cuando el
llamado a investigar las responsabilidades a que hubiere lugar por la pérdida o
extravío del expediente es el órgano de control disciplinario, sea el del Poder
Judicial o del Ministerio Público.
N o obstante lo expuesto y admitiendo la necesidad que en un futuro
próximo la carpeta o expediente electrónico, así como la incorporación digital
de documentos desplacen paulatinamente en importancia a los archivos físi
cos, creemos que la recomposición de expedientes dejará de ser necesaria en
la medida que inclusive los documentos que presenten las partes podrán ser
incorporados digitalmente a la carpeta o expediente electrónico, con lo que
quedaría sin lugar la tediosa y complicada tarea de «recomponen) los expe
dientes.
Numeral 2)
La renovación del acto procesal cuyo registro documental sea de impo
sible obtención, en caso de destrucción, pérdida o sustracción, es la única
334
Preceptos generales flpt. 1fl2D
posibilidad lógica de hacer frente a una situación como la planteada por el

supuesto de hecho de la disposición que se comenta.
Numeral 3)
La disposición contenida en el presente numeral es una reproducción
casi textual del párrafo final del artículo 140 del Código Procesal Civil, tam
bién referido a la recomposición de expedientes.
r- TÍTULO II ^
LOS PLAZOS
Art. 142 . ñmmUHM

1. Las actuaciones procesales se practican puntualmente en el
día y hora señalados, sin admitirse dilación.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, los
plazos de la actividad procesal regulados por este Código
son por días, horas y el de la distancia. Se computan según
el calendario común.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
En la disposición contenida en el presente numeral que, como una regla
general, ha sido introducida por el legislador para regular el tema de los pla
zos, reposa a nuestro entender la esencia del plazo en el marco del proceso
penal. En efecto, tal como ha sido reconocido en los instrumentos internacio
nales de derechos humanos suscritos por nuestro país, el concepto de plazo
razonable aplicado al proceso penal implica la obligación de la administración
de justicia en general de juzgar a una persona, sobre la cual recae la imputa
ción, en un plazo que no se prolongue indefinidamente sino que, precisamen
te, sea «razonable» (Artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti
cos). Aun cuando primigeniamente el plazo razonable pareciera estar limitado
a los procesos con imputados sometidos a privación de libertad; sin embargo,
el concepto de razonabilidad aplicado a los plazos también debe hacerse ex
tensivo a los procesos penales en general, sin importar si son con reo en
cárcel o con reo libre, toda vez que el proceso penal, por su propia naturaleza,
implica ya una seria injerencia en la esfera de libertad del imputado quien, por
335
dicha razón, tiene derecho a ser juzgado con la celeridad debida, independien
temente de si está o no privado de su libertad. De allí que, en principio, y tal
como se prescribe en el presente numeral, las actuaciones procesales no ad
miten dilación y deben practicarse puntualmente, en el día y la hora señalados.
Siguiendo a CREUS (1996, p. 483), entendemos por plazo el espacio de
tiempo transcurrido entre un término inicial y uno final, de lo que se colige
claramente que las expresiones término y plazo no son sinónimas. O, como
bien señala ROXIN (2003, p. 177) «un plazo es un período de tiempo dentro
del cual debe cumplirse un acto procesal».
Existen varias clasificaciones de los plazos. En atención al número de
sujetos a los que concierne, puede tratarse de plazos individuales y comunes.
Los primeros se computan en relación con uno de los sujetos del proceso. En
cambio, los segundos comprenden a ambas partes. Desde otro punto de vista,
existen los llamados plazos perentorios y los no perentorios. Los perentorios
operan automáticamente y se vencen sin posibilidad de ser prorrogados, ca
ducando la facultad de ejercitar el acto procesal que se pudo o debió realizar.
Los no perentorios, en cambio, no operan automáticamente sino que es nece
saria la petición de parte. Finalmente, se habla de plazos legales, judiciales y
convencionales. Los legales son aquellos fijados por la propia ley. Los judicia
les son los fijados por el juez o sala para la realización de algún acto procesal.
Y los convencionales son aquellos fijados de consuno por las propias partes.
Numeral 2)
Cuando en el presente numeral se habla de los plazos de la actividad
procesal regulados por días, horas y el de la distancia, es precisamente en
relación con el inicio del cómputo de los mismos. De este modo, en el si
guiente artículo se habrá de establecer el momento desde el cual se comien
zan a computar los plazos, según se trate de plazos por días, horas y el de la
distancia.
Ahora bien, el cómputo de los plazos se hará de acuerdo con el calenda
rio común que no es otro que el calendario gregoriano utilizado por todos.
nrt. 143 . cúipufo

Los plazos se computarán:
1. Cuando son por horas, desde el instante en que se produjo
el acto procesal, incluyendo las horas del día inhábil, salvo
expresa disposición contraria de la Ley.
2. Cuando son por días, a partir del día siguiente hábil de co
nocido el mandato o de notificado con él.
336
Preceptos generales flpj. 1430
3. Sólo se computará los días inhábiles tratándose de medidas

coercitivas que afectan la libertad personal y cuando la Ley
lo permita.
4. Salvo lo dispuesto en el numeral 3) para el caso de medidas
coercitivas que afectan la libertad personal, cuando un pla
zo venza en día inhábil, se prorroga de pleno derecho al día
siguiente hábil.
5. Los plazos comunes se computarán desde el día siguiente
hábil de la última notificación.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Si los plazos han sido establecidos por horas, la regla es que comienzan
a corren desde el momento mismo en que se llevó a cabo el acto procesal e
incluyen las horas del día inhábil, a menos que la propia ley establezca lo
contrario.
Numeral 2)
Si se trata de plazos por días, el cómputo comenzará a partir del día
siguiente hábil de producida la notificación o conocido el mandato. Nótese
que lo esencial es que el interesado tome conocimiento del acto procesal, sea
a través de la notificación o por otro medio idóneo.
Numeral 3)
La especial naturaleza de las medidas de coerción personal y la afecta
ción de la esfera de libertad del imputado justifican que también los días inhá
biles, es decir los feriados, sean computables. Tal sería el caso, por ejemplo,
del plazo máximo de duración de la prisión preventiva (nueve meses) estable
cido en el artículo 272 del Código. Asimismo, será posible el cómputo de los
días inhábiles por imperio de la Ley.
Numeral 4)
Durante los días inhábiles se suspenden las labores judiciales y fiscales.
Por ello es que resulta justificada la prórroga ipso jure del plazo hasta el día
siguiente hábil. La única excepción, en consonancia con lo dispuesto en el
numeral 3), es el caso de las medidas coercitivas que afectan la libertad perso
nal.
337
Numeral 5)
Los plazos comunes «son los que se comienzan a contar desde el térmi
no que es inicial para la parte que es la última a la que corresponde
observarlos».(CREUS: 1996, p. 484). En consonancia con ello, en este nume
ral se ha prescrito que se computarán desde el día siguiente hábil de la última
notificación. En otras palabras, los plazos comunes comenzarán a correr des
de el día siguiente hábil de la notificación recibida por el último de los sujetos.
Art. iaa°. mmmm

1. El vencimiento de un plazo máximo implica la caducidad de
lo que se pudo o debió hacer, salvo que la Ley permita pro
rrogarlo.
2. Los plazos que sólo tienen como fin regular la actividad de
Fiscales y Jueces, serán observados rigurosamente por ellos.
Su inobservancia sólo acarrea responsabilidad disciplinaria.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
El proceso es una secuencia ordenada de actos procesales realizados por
las partes y el juez. La actividad procesal en referencia debe realizarse necesa
riamente dentro del período de tiempo previamente establecido, esto es, den
tro del plazo. El proceso está dividido en fases o etapas, cada una de las cuales
se cierra para dar curso a la que sigue: esto es lo que en el proceso se conoce
como preclusión.
La lógica consecuencia de la preclusión es la caducidad de lo que se pudo
o debió hacer. Es decir, si es que dentro del plazo establecido el sujeto no ha
realizado determinado acto procesal, ya no podrá hacerlo más allá de dicho
plazo, a menos que sea prorrogable de acuerdo con la ley. La caducidad res
ponde a la idea de orden y a la necesidad de que el proceso no se prolongue
indefinidamente en el tiempo, a la espera de la buena voluntad y discrcciona-
lidad de las partes y del propio juez. Es por ello que se trataría de una sanción
procesal para quien no realizó determinado acto en la oportunidad legalmen-
te establecida.
Numeral 2)
En este numeral el legislador de 2004 ha optado por establecer única
mente la responsabilidad disciplinaria de los jueces y fiscales que inobserven
los plazos destinados a regular su actividad, a diferencia de otras legislaciones
338
Preceptos generales flpt. H50
procesales en las que la inobservancia de los plazos denominados fatales (los

que se conceden a jueces y fiscales para el cumplimiento de los actos procesa
les que les compete) acarrea también la inexorable y automáüca separación
del magistrado del conocimiento del caso, separación que se hace efectiva por
el superior jerárquico. (CREUS: 1996, p. 486).
En lo que se refiere al cumplimiento de los plazos por jueces y fiscales,
además de la obligación de ceñirse a ellos de conformidad con lo prescrito en
el presente numeral, es de precisarse que, no obstante que en el proceso rige
la perentoriedad de los plazos, existen actos que deben ser necesariamente
realizados aun cuando su término final se haya vencido. Ejemplos de esta
clase de actos existen muchísimos dentro del proceso pero bástenos con men
cionar la acusación y la sentencia que, por más que se hubiesen vencido los
plazos de ley, tienen que ser emitidas por el fiscal y el juez respectivamente.
Art. 145 . Reposición del piaio

1. Cuando factores de fuerza mayor o de caso fortuito, o por
defecto en la notificación que no le sea imputable, se haya
visto impedido de observar un plazo y desarrollar en él una
actividad prevista en su favor, podrá obtener la reposición
íntegra del plazo, con el fin de realizar el acto omitido o
ejercer la facultad concedida por la Ley, a su pedido.
2. La solicitud de reposición del plazo se presentará por escri
to en el plazo de veinticuatro horas luego de desaparecido
el impedimento o de conocido el acontecimiento que da na
cimiento al plazo.
3. La solicitud deberá contener:
a) La indicación concreta del motivo que imposibilitó la
observación del plazo, su justificación y la mención de
todos los elementos de convicción de los cuales se vale
para comprobarlo; y,
b) La actividad omitida y la expresión de voluntad de lle
varla a cabo.
^Sv COMENTARIO
Numeral 1)
La reposición es un remedio procesal que se hace valer contra la inob
servancia de los plazos y su efecto es «devolver» o «reponer» al sujeto que la
339
flPl. 145° La actividad procesal _ _ ^ _
solicita el íntegro del plazo para realizar un determinado acto procesal no

efectuado en su oportunidad debido a la presencia de factores extraordinarios
de fuerza mayor, caso fortuito o defecto en la notificación.
El presente numeral desarrolla una fórmula más o menos abierta en la
que es evidente que la casuística jugará un papel importante en la determina
ción de las situaciones que califiquen como justificantes de la reposición del
plazo. Ilustrativamente la jurisprudencia alemana ha establecido como presu
puesto de la reposición el que el solicitante haya obrado sin culpa al inobser
var el plazo, citándose como ejemplos los casos de accidente, enfermedad,
fenómenos de la naturaleza, no haber tomado conocimiento de una notifica
ción, ausencia del imputado por vacaciones o motivos de trabajo que le hayan
impedido tomar conocimiento de la notificación e inclusive el caso del aboga
do defensor que, negligentemente y sin culpa de su patrocinado, haya dejado
transcurrir el plazo sin efectuar el acto procesal debido, negligencia que no
debe perjudicar necesariamente al directamente interesado. (ROXIN: 2003, p.
178).
Como podrá observarse, la fórmula comentada admite una serie de si
tuaciones que la praxis deberá ir perfilando en cada caso.
Numeral 2)
El plazo de veinticuatro horas que la norma procesal establece para la
presentación de la solicitud de reposición del plazo es brevísimo. Nos parece
que en una futura modificación se debería contemplar la ampliación del refe
rido plazo, toda vez que, en general, se necesitan más de veinticuatro horas
para plantear y fundamentar una solicitud destinada a lograr la reposición del
plazo. Piénsese, por ejemplo, en la persona que por haber estado padeciendo
de una grave enfermedad no pudo efectuar un determinado acto procesal, a la
que se le exigiría que, a pesar de su convalecencia y seguramente poco contac
to con su entorno, tenga que, no solamente plantear y fundamentar la solici
tud, sino también acopiarse de los elementos de convicción necesarios, todo
ello en el brevísimo y, a nuestro juicio, insuficiente plazo de veinticuatro horas
luego de desaparecido el impedimento o de conocido el acontecimiento que
da nacimiento al plazo. Es pertinente mencionar que en la legislación alemana
el plazo de presentación de la solicitud de reposición es de una semana poste
rior a la eliminación del obstáculo. (ROXIN: 2003, p. 179).
Numeral 3)
El contenido de la solicitud de reposición del plazo está correctamente
fijado en el presente numeral. En buena cuenta la solicitud deberá tener obli
gatoriamente una fundamentación fáctica, orientada a explicar el motivo con-
340
Preceptos generales flpt. 1470
creto que originó la inobservancia del plazo, así como la prueba de la causal
alegada, sin dejar de mencionar el acto procesal omitido y la manifestación de
voluntad de practicarlo.
API. 146°. mlmmmñümi

El Fiscal o el Juez podrán fijar plazos a falta de previsión legal
o por autorización de ésta.
"S. COMENTARIO
El plazo fijado por el fiscal o el juez siempre será subsidiario pues, en
principio, corresponde a la norma procesal establecerlo. Cuando exista plazo
fijado por la ley, el juez o el fiscal debe ceñirse a él y no podrá modificarlo. El
precepto comentado contiene dos supuestos: el primero se presenta cuando la
ley procesal no establece plazo alguno referido a determinado acto procesal. En
el segundo es la propia ley la que faculta al juez o al fiscal a establecer el plazo.
ort. 147°. Renuncia de plazos

1. Los sujetos procesales podrán renunciar, total o parcialmen
te, a los plazos establecidos en su favor, por manifestación
expresa.
2. Si el plazo fuere común, la abreviación o la renuncia reque
rirán el consentimiento de todas las partes y la aprobación
del Juez.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Tal como ya fue explicado, existen actos procesales que pueden ser revo
cados por voluntad del sujeto que lo ha generado. Si bien la renuncia a los
plazos, tema concreto del artículo comentado, no es propiamente un acto de
revocación, empero, el principio informante es el mismo. En efecto, si el pla
zo ha sido establecido en favor de un determinado sujeto procesal, nada im
pediría que, a través de un acto de voluntad, dicho sujeto pueda válidamente
renunciar total o parcialmente al plazo. El numeral comentado en realidad
contiene dos supuestos: la renuncia total al plazo y la renuncia parcial que no
es otra cosa que una abreviación del plazo establecido.
El sujeto renunciante deberá cumplir necesariamente el acto en los casos
que éste sea indispensable para la existencia del proceso.
341
Numeral 2)
Por definición el plazo común es aquel que concierne a ambas partes y
cuyo cómputo se realiza a partir del término inicial para aquella que es la
última a la que corresponde observarlo (CREUS: 1996, p. 484). En conse
cuencia, la renuncia total o parcial del plazo, deberá contar necesariamente
con el consentimiento de todos los sujetos concernidos y así lo establece el
presente numeral. Sin embargo, nos parece excesivo que se requiera la apro
bación del juez en la medida que ya existe la voluntad expresa manifestada
por las partes, requisito aquel que no se exige tratándose de la renuncia al
plazo no común.
Art. 148°. Término de la distancia

1. El término de la distancia se computa teniendo en cuenta la
sede geográfica, y el medio de locomoción utilizable y dis
ponible para el caso concreto.
2. La Corte Suprema de Justicia de la República elaborará el
cuadro correspondiente.
>s. COMENTARIO
Numeral 1)
El término de la distancia no es un concepto de aplicación exclusiva al
proceso penal. Es de uso corriente y obligado en los ámbitos del proceso
civil, administrativo, etc. El concepto alude a aquel lapso necesario, estableci
do previamente en una norma, que, agregado al plazo ordinario prescrito en
la ley, sirve para permitir el desplazamiento de personas o documentos desde
un lugar a otro, cuando la sede del Juzgado, Sala o Fiscalía que requieren la
realización de determinado acto procesal, sea diferente del lugar donde se
encuentran las personas o documentos requeridos.
En nuestro país, de difícil geografía y de aún escasas vías de comunica
ción, es necesario que los criterios para fijar el término de la distancia estén
relacionados con variables intcrdepartamentales (entre las capitales de de
partamentos y / o sedes de distritos judiciales), interprovinciales (entre las
capitales de provincia del mismo distrito judicial) e interdistritales (entre un
distrito político con su capital de provincia). Por ello es que la norma co
mentada establece que el término de la distancia se computa teniendo en
cuenta la sede geográfica, y el medio de locomoción utilizable y disponible
para el caso concreto.
312
Preceptos generales flpt. Iflgo
Numeral 2)
La Corte Suprema de Justicia de la República, en su condición de máxi
mo órgano de la justicia nacional, es la encargada de la elaboración del cuadro
de términos de la distancia. Es de esperarse que dicho cuadro sea actualizado
periódicamente teniendo en cuenta las particularidades de cada Distrito Judi
cial, el desarrollo logrado y la situación de las vías de comunicación.
r- TÍTULO III ->

[ LA NULIDAD
J P I . 149°. Tasiaiiisiflafl
La inobservancia de las disposiciones establecidas para las ac
tuaciones procesales es causal de nulidad sólo en los casos pre
vistos por la Ley.
"S. COMENTARIO
Como ya había sido perfilado en el Código Procesal Penal de 1991 y a
diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el codificador de
2004 ha incluido el tópico de la nulidad dentro del Libro reservado a la activi
dad procesal. Esta decisión es coherente con aquella postura que considera
que la cuestión concerniente a la nulidad no corresponde, strictn sensu, a los
medios de impugnación o a los recursos, sino a la teoría general de los actos
procesales. (COUTURE: 1993, p. 373).
El fenómeno de la nulidad, en realidad, no es privativo del Derecho

Procesal sino que atraviesa todo el Derecho. Así, el «apartamiento de ese
conjunto de formas necesarias establecidas por la lep> que es la nulidad (COU
TURE: 1993, p. 374) se manifiesta en los ámbitos del Derecho Púbüco y del
Derecho Privado. Sin embargo, es en el Derecho Procesal donde alcanza ribe
tes especiales debido a que en el proceso las formas tienen una importancia
singular.
Tradicionalmente los estudios sobre la nulidad procesal han aplicado
conceptos extraídos del ámbito relativo a los actos jurídicos ineficaces. De allí
que, especialmente tratándose de la nulidad en el proceso civil, los autores
hayan abundado sobre conceptos como inexistencia, nulidad absoluta, nuli
dad relativa, anulabilidad, etc., «imitando el modelo del acto jurídico civil».
(VILELA: 2007, p. 22). En materia procesal penal este importante tópico, por
lo menos en nuestro país, es una tarea absolutamente pendiente, pues los
343
flpl. Iflgo La actividad procesal
diversos autores, en la mayoría de los casos, obvian por completo un mínimo

tratamiento de esta trascendente problemática. Por ello es que compartimos
la idea acerca de la necesidad de la elaboración de una teoría de la nulidad
propia del Derecho Procesal y no basada sobre categorías iusprivatistas. (VI-
LELA: 2007, p. 21).
De acuerdo con la doctrina tradicional la nulidad alude a la inobservan
cia de las formas establecidas por la ley para el cumplimiento de un acto
procesal. Por ello es que el presente artículo se refiere expresamente a la inob
servancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales.
Pero se diferencia claramente de la inexistencia pues, mientras que el acto
inexistente no es propiamente un acto procesal sino que tan solo tiene la
apariencia de él; en cambio, el acto nulo si es un acto procesal, aun cuando
defectuoso, que puede ser declarado sin valor pero que también puede ser
subsanado. Nos parece pertinente el ejemplo de CREUS (1996, P. 487) en el
sentido que la sentencia dictada por quien no tiene la condición de juez, es un
acto inexistente y, por ello, no es propiamente un acto procesal sino que úni
camente tiene la apariencia de tal. O, como elocuentemente lo dice COUTU-
RE (1993, p. 337), «una sentencia dictada por quien no es juez, no es una
sentencia, sino una no sentencia (Nichtureil). N o es un acto sino un simple
hecho».
Hay autores, como el mismo CREUS (1996, p. 487), que postulan que la
nulidad es una sanción de invalidez que recae sobre un acto procesal realizado
sin observar las formas establecidas por la ley o, en otras palabras, sería una
amenaza que pendería sobre actos defectuosos y que se resolvería en su inefi
cacia procesal. En todo caso, lo relevante del asunto es determinar tanto su
naturaleza como sus consecuencias. En este sentido, resulta claro que, a la luz
de la doctrina tradicional de la nulidad, la naturaleza o contenido de esta viene
dada por el apartamiento de las formas obligatorias establecidas por la ley.
Mientras que su consecuencia es precisamente el que los actos viciados de
nulidad no deberían producir efectos válidos. Esta última afirmación, sin
embargo, no parece corresponder a la nulidad relativa que, como veremos
más adelante, si admite convalidación y, por tanto, en tal caso el acto afectado
si puede llegar a producir efectos válidamente.
El artículo bajo comentario consagra el principio de taxatividad, especi
ficidad o legalidad de la nulidad. Por la taxatividad, la nulidad sólo podrá ser
declarada por causal expresamente establecida en la ley. De allí se deduce que
no existen nulidades por analogía o por extensión (COUTURE: 1993, p. 389).
Se trata pues, de un límite infranqueable para los sujetos del proceso estable
cido por el derecho positivo.
3ia
Preceptos generales flpt, 150°
APt. 150°. Minad ensoluta

No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto proce
sal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concer
nientes:
a) A la intervención, asistencia y representación del imputado
o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obli
gatoria su presencia;
b) Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Sa
las;
c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del
Ministerio Público en las actuaciones procesales que requie
ran su intervención obligatoria;
d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y
garantías previstos por la Constitución.
^ COMENTARIO
En materia de nulidad existe una gradación relacionada con la entidad de

la afectación del acto procesal realizado. En este artículo se regula la llamada
nulidad absoluta que está vinculada con la existencia de graves irregularidades
que han sido taxativamente señaladas y que acarrean irremediablemente la
ineficacia del acto procesal viciado. Después de la inexistencia, que hemos
mencionado en el comentario al artículo anterior, le sigue, en una escala de
mayor a menor, la nulidad absoluta, que tiene su origen en un acto procesal
gravemente afectado por defectos concernientes a los tópicos mencionados
en los cuatro literales del presente artículo, por cuya razón debe ser invalidado
inclusive sin necesidad de pedido de parte, es decir, de oficio.
Los actos afectados de nulidad absoluta no admiten convalidación una
vez que haya sido declarada su invalidez por el Órgano Jurisdiccional.
Literal a)
El imputado es la persona sobre la cual actúa el iuspiiniendi que se hace
efectivo a través del proceso penal. No hay proceso sin imputado. De allí que
en el presente literal se haya previsto un supuesto de nulidad absoluta vincu
lado con la intervención, asistencia y representación del imputado, de tal ma
nera que, si el acto procesal presentara algún defecto relacionado con tales
situaciones, nos encontraríamos en presencia de un acto viciado de nulidad
absoluta y, por tanto, ineficaz.
345
De igual modo, la defensa técnica por abogado es la expresión del dere

cho fundamental a la defensa, consagrado en el artículo 139.14 de la Constitu
ción Política del Estado. A manera de ejemplo puede mencionarse que si el
juez de la investigación preparatoria llevase a cabo la audiencia para determi
nar la procedencia de la prisión preventiva (artículo 271.1), sin la presencia del
defensor del imputado, se trataría de un acto absolutamente nulo.
Literal b)
Este numeral tiene que ver directamente con la consideración según la
cual la jurisdicción y la competencia se erigen como los fundamentales presu
puestos del proceso penal. La premisa es que para que exista un proceso
válido, primeramente el juez o la sala que se encargarán del juzgamiento debe
rán haber sido debidamente constituidos o nombrados, de conformidad con
los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico. Pero, además, deberán
ser competentes para conocer el asunto puesto en su conocimiento. En bue
na cuenta la capacidad del órgano jurisdiccional está en función de su compe
tencia para conocer determinado caso. De no ser así, los «actos» desplegados
en el marco del proceso estarían viciados de nulidad desde su origen.
Literal c)
La esencia del modelo acusatorio con rasgos adversativos que impone el
Código es justamente la precisa delimitación de las funciones del Juez y del
Fiscal. En efecto, al Fiscal le corresponde la función de investigar y al Juez la
función de juzgar. En este sentido, el rol del Ministerio Público en el proceso
penal acusatorio es fundamental porque sienta las bases sobre las cuales se
erigirá el juzgamiento. Si no interviene el Ministerio Público no hay proceso
penal. Es por esta razón que se entiende perfectamente que los defectos con
cernientes a la promoción de la acción penal, cuyo titular es el Ministerio
Público, y la participación obligatoria del fiscal, acarreará irremediablemente
la nulidad absoluta del acto o actos procesales afectados.
Literal d)
La causal de nulidad absoluta regulada en el presente literal es de la ma
yor importancia. En efecto, la doctrina del contenido esencial de los derechos
fundamentales, cuyo desarrollo inicial se debe a los alemanes, estuvo primige
niamente destinada a servir de límite a la potestad limitadora ejercida por el
legislador sobre los derechos. En esta concepción, el contenido esencial de
los derechos fundamentales es una suerte de núcleo duro indisponible que no
puede ser violentado o rebasado por el legislador. Sin embargo, un desarrollo
posterior en España, a través del artículo 53.1 de su Constitución, entendió
que el contenido esencial no sólo es un «límite de límites» sino un límite a la
regulación del ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. (MARTÍ
N E Z - PUJALTE: 2005, p. 24).
346
En realidad, como bien nos enseña MARTÍNEZ - PUJALTE (2005, p.

61), la garantía del contenido esencial se erige como un verdadero mandato
incondicionado a la generalidad de los poderes públicos (no sólo al legislador)
de respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales en sus diver
sas actuaciones. Sin entrar al debate constitucional sobre lo que debe enten
derse por «contenido esencial», coincidimos con el autor precedentemente
citado que «equivale al contenido, sin más, de los derechos fundamentales».
(Ibidem, p. 64).
Por tanto, debe entenderse que el Juez, el Fiscal y la Policía, en las diver
sas actuaciones del proceso, deberán observar (léase respetar) el contenido,
sin más, de los derechos fundamentales previstos en la Constitución pues, de
lo contrario, sus actos serán absolutamente nulos.
flrt. 151°. ramoso relativa

1. Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto proce
sal afectado deberá instar la nulidad por el vicio, cuando lo
conozca.
2. La solicitud de nulidad deberá describir el defecto y propo
ner la solución correspondiente.
3. La solicitud deberá ser interpuesta dentro del quinto día de
conocido el defecto.
4. La nulidad no podrá ser alegada por quien la haya ocasio
nado, haya concurrido a causarla o no tenga interés en el
cumplimiento de la disposición vulnerada. Tampoco podrá
ser alegada luego de la deliberación de la sentencia de pri
mera instancia o, si se verifica en el juicio, luego de la deli
beración de la sentencia de la instancia sucesiva.
^ COMENTARIO
La nulidad relativa alude a defectos menos graves de aquellos que, de

conformidad con el artículo anterior, dan lugar a la nulidad absoluta. Como
señala COUTURE (1993, p. 379) «la fórmula sería la de que el acto relativa
mente nulo admite ser invalidado y puede ser convalidado».
El artículo bajo comentario no enuncia las causales de nulidad relativa,
por lo que ésta deberá ser examinada y establecida en cada caso concreto que
haya sido alegado por el sujeto procesal afectado, debiendo considerarse para
tal efecto a toda irregularidad o defectos en los actos procesales que no estén
comprendidos en los supuestos de nulidad absoluta del artículo anterior.
zn
Numeral 1)
Lo que en este numeral se establece es que la nulidad relativa no puede
ser declarada de oficio sino que será necesario que el sujeto procesal afectado
la deduzca expresamente. Esto es así por tres razones: a) El origen de la
nulidad relativa es un defecto del acto de menor entidad que el que da lugar a
la nulidad absoluta; b) El acto viciado admite convalidación si es que el afec
tado no insta su nulidad; y, c) normalmente en los supuestos de nulidad rela
tiva aparecen comprometidos aspectos particulares del interesado, en cambio
en la nulidad absoluta se ve comprometido un interés público que los órganos
jurisdiccional o fiscal deben proteger.
Numeral 2)
Como quiera que las causales de nulidad relativa no están taxativamente
previstas, es necesario, tal como lo dispone el presente numeral, que en la
solicitud de nulidad el afectado describa lo que considera viciado o defectuo
so, pero, además de ello, deberá proponer la solución correspondiente.
Numeral 3)
En este numeral se prescribe el plazo de cinco días, contados a partir del
conocimiento del defecto, para presentar la solicitud de nulidad relativa. Esta
fórmula del plazo debidamente prefijado nos parece mucho mejor que la uti
lizada en el proceso civil (artículo 176) donde el pedido de nulidad se plantea
«en la primera oportunidad» que el perjudicado tuviera para hacerlo, fórmula
ésta que podría generar en el proceso discusiones sobre lo que debe entender
se por primera oportunidad.
Numeral 4)
El presente numeral contiene tres supuestos en los que la nulidad no
podrá ser alegada, a saber:
a) Por quien la haya ocasionado o haya concurrido a causarla.-
Es razonable que el que haya causado o concurrido a causar el de
fecto no pueda alegar la nulidad del acto viciado. Esto es conse
cuencia de la aplicación del axioma jurídico nemo auditurpropiam tur-
pitudinem allegans (nadie puede alegar su propia culpa).
b) Por quien no tenga interés en el cumplimiento de la disposi
ción vulnerada.- Aquel sujeto que no tiene interés en el cumpli
miento de la disposición vulnerada simplemente no ha sido afecta
do ni ha sufrido perjuicio por el acto defectuoso. Esto es resultado
de considerar los principios de trascendencia y de protección apli
cables a la nulidad. En efecto, por el principio de trascendencia no
existe nulidad si es que no se acredita que el vicio alegado trascien
de sobre las garantías de defensa en juicio («no hay nulidad sin per-
318
Preceptos generales flpj, 152°
juicio»). Por el principio de protección, se entiende que cuando se

deduce la nulidad lo que se pretende es proteger los intereses jurídi
cos lesionados, de lo que se deduce que no hay nulidad sin afecta
ción de intereses.
c) Luego de la deliberación de la sentencia de primera instancia
o luego de la deliberación de la sentencia de la instancia suce
siva.- Ello está vinculado con el principio de preclusión. Resultaría
contraproducente que los sujetos del proceso pudieran alegar nuli
dades relativas en cualquier momento. La deliberación de la senten
cia implica haber cerrado el debate en el juicio oral y lo único que
cabe esperar es la emisión del fallo. Lo mismo puede decirse tratán
dose de la sentencia de la instancia sucesiva.
Art. 152°. conuaildaclún

1. Salvo los casos de defectos absolutos, los vicios quedarán
convalidados en los siguientes casos:
a) Cuando el Ministerio Público o los demás sujetos proce
sales no hayan solicitado oportunamente su saneamien
to;
b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan
aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;
c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su
fin respecto de los interesados o si el defecto no ha afec
tado los derechos y las facultades de los intervinientes.
2. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no
modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso ni
perjudique la intervención de los interesados.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Un primer acercamiento al contenido de este numeral nos permite veri
ficar que la nulidad absoluta no admite convalidación. En cambio, la nulidad
relativa es pasible de convalidación en los supuestos que regula expresamente
la presente disposición.
El acto viciado es imperfecto o defectuoso pero eficaz porque sigue
surtiendo efectos mientras no sea declarada judicialmente su nulidad. (VILE-
LA: 2007, p. 90), al punto que los sujetos procesales pueden consentirlo, por
voluntad expresa o simplemente dejando transcurrir el plazo de impugnación
349
o interposición. Si el propio afectado con el acto defectuoso no lo cuestiona,

el juez no puede sustituir la voluntad del sujeto.
Literal a)
El supuesto previsto en el presente literal se refiere a la situación en la
que los sujetos del proceso, incluyendo el Ministerio Público, no han solicita
do en forma oportuna el saneamiento de los actos defectuosos.
Literal b)
Esta disposición se refiere a quienes están legitimados para impugnar el
acto viciado, es decir, aquellos cuyos intereses han sido lesionados. En este
supuesto el afectado consiente de manera expresa la afectación o, simplemen
te deja transcurrir el plazo de ley sin alegar la nulidad, lo que, a todas luces,
importa una aceptación tácita.
Literal c)
Este literal contiene dos supuestos: A) El acto viciado ha conseguido su
fin respecto de los interesados, a pesar de su irregularidad, lo que traduce el
concepto según el cual «la anulación por la anulación no vale» (COUTURE:
1993, p. 397) pues lo que importa en el caso concreto es que el acto haya logra
do su finalidad. B) El vicio no ha afectado los derechos y las facultades de los
sujetos del proceso. Dicho de otro modo: no hay nulidad sin perjuicio o lesión.
Numeral 2)
A través de la disposición contenida en el presente numeral el legislador
no ha hecho otra cosa que reforzar los criterios de convalidación establecidos
en el numeral precedente, reiterando que la nulidad requiere de trascendencia
en el proceso y perjuicio a las partes. Sin estos dos requisitos, el acto defectuo
so puede seguir «viviendo» dentro del proceso.
ort. 153 . saneamiento

1. Los defectos deberán ser saneados, siempre que sea posi
ble, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo
con el acto omitido, de oficio o a instancia del interesado.
2. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error
o cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el
proceso a períodos precluidos, salvo los casos expresamen
te previstos por este Código.
350
Preceptos generales flpt, 15fl0
COMENTARIO
Numeral 1)
La subsanación o saneamiento de la nulidad es la acción por la cual el
órgano jurisdiccional, a solicitud de parte interesada o de oficio, ordena la
renovación del acto defectuoso, la rectificación del error o el cumplimiento
del acto omitido, con lo cual se evita ulteriores nulidades, «pues, la subsana
ción es una categoría que se encuentra en una fase lógica anterior a la nuli
dad». (VILELA: 2007, p. 52).
Numeral 2)
La disposición que se comenta persigue evitar que el saneamiento sea
utilizado como un mecanismo de dilación indebida del proceso. En tal senti
do, debe entenderse que por efecto del saneamiento ordenado por el juez
únicamente se renovará o rectificará el acto defectuoso o se cumplirá el acto
omitido. En ningún caso el saneamiento trascenderá a etapas procesales ya
superadas, a menos que el propio Código así lo establezca.
flrt. 154°. Efectos de la nulidad

1. La nulidad de un acto anula todos los efectos o actos conse
cutivos que dependen de él. El Juez precisará los actos de
pendientes que son anulados.
2. Los defectos deberán ser subsanados, siempre que sea po
sible, renovando el acto, rectificando su error o cumplien
do el acto omitido.
3. La declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso
al estado e instancia en que se ha cumplido el acto nulo. Sin
embargo, no se podrá retraer el proceso a etapas ya pre-
cluidas salvo en los casos en que así correspondiere de acuer
do con las normas del recurso de apelación o de casación.
4. La declaración de nulidad de actuaciones realizadas duran
te la Investigación Preparatoria, no importará la reapertura
de ésta. Asimismo, las nulidades declaradas durante el de
sarrollo del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a
la etapa de investigación o a la etapa intermedia.
351
La
APt. 154° actividad procesal
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Al estar conformado el proceso por un conjunto de actos secuenciados
e interrelacionados, el efecto natural de la declaración de nulidad de un acto
es, en primer lugar, la anulación del propio acto viciado y, en segundo lugar, la
anulación de todos aquellos actos posteriores o consecutivos que dependan
de él. La anulación de los actos consecutivos está supeditada a la vinculación
o dependencia con el acto viciado. De no existir esta dependencia o vincula
ción, el acto posterior conservará sus efectos debido a que son actos autóno
mos.
Numeral 2)
En el presente numeral el Código repite casi textualmente la fórmula de
saneamiento prescrita en el artículo 153.1. Aquí la subsanación o saneamiento
opera como un efecto de la nulidad, esto es, con posterioridad a la declarato
ria judicial en tal sentido.
Numeral 3)
La regresión del proceso al punto en el que se cumplió el acto procesal
viciado es un efecto de la nulidad declarada, pero también puede decirse que
es una expresión de la consideración por la cual la nulidad de un acto anula
todos los efectos o actos consecutivos que dependen de él, según se ha consa
grado en el primer numeral de este artículo.
El precepto comentado prohibe la regresión del proceso a fases que, por
efecto del principio de preclusión, hayan sido superadas. La nulidad como
remedio no implicará la vuelta a etapas anteriores del proceso, excepto cuan
do ella sea declarada en el marco del trámite de los recursos de apelación o de
casación.
Numeral 4)
El mismo criterio del numeral precedente es mencionado en el texto
del cuarto numeral, con la diferencia que aquí el legislador ha querido refe
rirse específicamente a la prohibición de reabrir la investigación preparato
ria o la etapa intermedia cuando la nulidad esté referida a actuaciones de la
investigación o haya sido declarada en el marco del juicio oral. El principio
es el mismo: la nulidad no importa la regresión del proceso a fases ya pre-
cluidas.
352
SECCIÓN II
uPRUEBA
— Timo i —
PRECEPTOS GENERALES
1. INTRODUCCIÓN
El fin específico del proceso penal está dirigido a encontrar la verdad
real o histórica* (en oposición a la verdad formal) y según MARTÍNEZ
RAVE (1994: p. 10) se puede sintetizar que el proceso está orientado a verifi
car lo siguiente: a) El Delito cometido, es decir, la recopilación de las pruebas
existente en relación con la ejecución de los hechos, con la tipificación o los
elementos u objetivos de la infracción; b) Las circunstancias del lugar, tiempo
y modo en que se cometió la infracción o conducta que se presume delictuo
sa; c) Quién o quiénes son los autores, coautores o partícipes del delito, ya
como autores materiales, intelectuales o como cómplices; y, d) La personali
dad, antecedentes judiciales o de policía, conducta y condiciones en que han
vivido los autores o partícipes de la infracción.
SAN MARTÍN (1999: p. 32) precisa que a través del proceso penal se
realizan actividades de investigación, destinadas a reunir la prueba necesaria
para determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias y
los móviles de su perpetración, la identidad del autor o participe y de la vícti
ma, así como la existencia del daño causado, con fines de enjuiciamiento y la
consiguiente condena o absolución.
Aún cuando modernamente se sostienen en la doctrina que la verdad real es inalcanzable v

que por tanto el fin del proceso consiste en acercarse lo más que se pueda a ésta. Asimismo
otros sostienen que el Juez Penal a través de proceso construye su verdad a través de las
pruebas incorporadas al mismo.
353
lint. 155° La actividad procesal
Así pues, la prueba es el mecanismo más seguro de arribar a la verdad

que se persigue en el proceso penal, y es garantía, de no arbitrariedad en las
resoluciones judiciales finales. Además de ser el único medio científico y le-
gaimente admitido por la Constitución 37 y los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos.
Solo a través de la prueba se puede establecer si el hecho se perpetro o
no, quién o quiénes son sus autores, las razones que motivaron a actuar de
determinada manera y las circunstancias del evento.
Por ello, con justa razón CAFFERATA (1994, p. 3-4) señalaba que la
prueba es todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca
de los hechos que en aquél son investigados y respecto de los cuales se preten
de actuar la ley sustantiva.
Por su parte RUBIANES (1983, p. 210) afirmaba que la prueba es una
actividad procesal, de introducción de hechos presentes -medios de prue
ba-, realizada de oficio o por ofrecimiento de las partes, que tienden a provo
car la convicción del Juez, en mayor o menor grado de conocimiento, acerca
de la existencia o inexistencia de un hecho pasado, o de una situación de
hecho afirmada por las partes.
art. 155°. fieüuistití probatoria

1. La actividad probatoria en el proceso penal está regulada
por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados
por el Perú y por este Código.
2. Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o
de los demás sujetos procesales. El Juez decidirá su admi
sión mediante auto especialmente motivado, y sólo podrá
excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la Ley.
Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando re
sulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible
consecución.
3. La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se
admitan pruebas de oficio.
4. Los autos que decidan sobre la admisión de la prueba pueden
ser objeto de reexamen por el Juez de la causa, previo trasla
do al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.
Si bien el derecho a la prueba no se encuentra previsto de forma explícita en nuestra

Constitución, sin embargo es parte del derecho a la tutela procesal efectiva. Sentencia del
Tribunal Constitucional, 17 de octubre de 2005 (EXP. N.° 6712-2005-HC/TC, caso Magaly
Medina, bund. 13).
35a
La prueba flpj. 158°
5. La actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo

en cuenta el estado físico y emocional de la víctima.
flrt. 156°. ODieto lie pruena

1. Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la impu
tación, la punibilidad y la determinación de la pena o medi
da de seguridad, así como los referidos a la responsabili
dad civil derivada del delito.
2. No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las
Leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello
que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio.
3. Las partes podrán acordar que determinada circunstancia
no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un
hecho notorio. El acuerdo se hará constar en el acta.
flrt. 157°. moflios oe praeüa

1. Los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por
cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcio-
nalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no
vulneren los derechos y garantías de la persona, así como
las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la
Ley. La forma de su incorporación se adecuará al medio de
prueba más análogo, de los previstos, en lo posible.
2. En el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites pro
batorios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos
que se refieren al estado civil o de ciudadanía de las perso
nas.
3. No pueden ser utilizados, aun con el consentimiento del in
teresado, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su
libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad
de recordar o valorar los hechos.
flrt. 158°. valoración

1. En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las
reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experien
cia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adop
tados.
355
2. En los supuestos de testigos de referencia, declaración de

arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, sólo
con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá
imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su
contra sentencia condenatoria.
3. La prueba por indicios requiere:
a) Que el indicio esté probado;
b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica,
la ciencia o la experiencia;
c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean
plurales, concordantes y convergentes, así como que no
se presenten contraindicios consistentes.
Art. 159°. utilización de la mm

1. El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuen
tes o medios de prueba obtenidos con vulneración del conte
nido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
>iv COMENTARIO
1. LA ACTIVIDAD PROBATORIA
ORE GUARDIA (1996: p. 280) señala que la actividad probatoria es la
realización de los actos de todos los sujetos procesales dirigidos a la produc
ción, presentación y valoración de elementos de prueba. La producción de
prueba consiste en una manifestación o declaración de voluntad hecha por un
sujeto de la relación procesal, destinada a introducir en el proceso un determi
nado medio de certeza o elemento de juicio. La recepción de la prueba consis
te en el hecho de tomar conocimiento, del modo prescrito por la ley, del
elemento de prueba introducido en el proceso. La valoración de la prueba es
el análisis objetivo y crítico que efectúa el magistrado de los resultados de la
actividad probatoria, y en la consiguiente convicción que se forma.
La producción, presentación y valoración de los elementos de prueba
está regulada por la Constitución, los Tratados Internacionales sobre Dere
chos Humanos y por el Código Procesal Penal. Cualquier incorporación o
valoración de la actividad probatoria fuera de los principios y valores que
consagran instrumentos jurídicos nacionales e internacionales constituyen -
prueba ilícita o prueba prohibida.
Siendo el Fiscal el encargado de la actividad probatoria le corresponde
aportar pruebas con la finalidad que los hechos investigados sean esclarecidos
356
La prueba flpt. 1590
y se descubre a los autores y colaboradores del delito. A las otras partes del
proceso (acusado, parte civil) les corresponderá aportar los elementos de prueba
favorables a sus respectivas pretensiones.
2. OBJETO D E PRUEBA
Es aquello que puede ser probado o investigado o sobre lo cual recae la
prueba. La prueba que se actúa debe estar íntimamente relacionada con la
hipótesis que dio origen al proceso. SÁNCHEZ VELARDE (2004: p. 655)
señala que el objeto de prueba es todo aquello que debe ser investigado, ana
lizado y debatido en el proceso.
En el proceso penal el objeto de prueba es el hecho delictuoso (hecho
imputado) considerándose en él a todas las circunstancias fácticas que confi
guran elementos del delito, como por ejemplo, la edad de la víctima en el
delito de violación sexual presunta, etc., así como las circunstancias atenuan
tes y agravantes que inciden en la punibilidad o las que están referidas a la
antijuricidad y la culpabilidad. Igualmente los aspectos relativos a las excusas
absolutorias o las condiciones objetivas de punibilidad, en su caso. Todo ello
obviamente por su incidencia en la determinación de la pena o medida de
seguridad. Asimismo, también lo hechos referidos a la responsabilidad civil.
Existen hecho o circunstancias que no necesitan ser probados como
objetos de prueba: Las máximas de la experiencia, las Leves naturales, la nor
ma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposi
ble y lo notorio.
2.1. LAS MÁXIMAS D E LA EXPERIENCIA

MIXAN IVLVSS (1996: p. 372) indica que las máximas de la experiencia
son una síntesis del proceso de abstracción (generalización) del saber colecti
vo y sirven para la comprensión, la explicación adecuadas de sucesos, fenó
menos, actos, omisiones, abstenciones, etc. Coincidentes con el tipo de expe
riencia que es objeto de la máxima. Por eso una máxima de la experiencia
vigente y pertinente al tema de investigación o de juzgamiento está exceptua
do de la necesidad de prueba en lo concierne a su veracidad.
2.2. LAS LEYES NATURALES

Se llama Ley de la naturaleza a los fenómenos que se repiten constante
mente dadas ciertas condiciones necesarias. El objetivo de la ciencia es poder
explicar las causas de los mismos fenómenos.
Ejemplos de leyes de la naturaleza son cuando observamos que "siem
pre que se tira una piedra al aire, ésta cae de nuevo a la tierra" (Ley de la
gravedad) o que "el sol sale todos los días por el Este y se pone por el Oeste"
(ley de la rotación).
357
2.3. LA N O R M A JURÍDICA I N T E R N A
La norma jurídica no es materia de probanza simplemente por que tanto
magistrados como ñscales las utilizan en su quehacer diario. Es inconcebible
que una de las partes del proceso trate de probar cierta norma jurídica. Lo que
si puede hacer es probar que dicha norma ha sido derogada o modificada o
que ésta es interpretada de cierta manera por la jurisprudencia o doctrina.
2.4. LO N O T O R I O Y E V I D E N T E
Sólo los hechos controvertidos que pueden dar lugar a duda son objeto
de prueba. Si el hecho ha ocurrido en la realidad y es conocido por todos, ya
sea directa o indirectamente, no merece cuestionamiento sobre su veracidad,
entonces estamos ante un hecho notorio. La esencia del hecho notorio es su
conocimiento por la comunidad y sólo puede ser negado por mala fe, ejem
plo: la existencia de la O N U (GARCÍA RADA: 1984, p. 167).
Lo evidente en cambio, es lo que es claro, perspicuo, transparente por sí
mismo. Pero, a diferencia de lo notorio, se reputa conocido por quien exami
na el hecho y no necesariamente por el colectivo social (MIXAN MASS: 1990,
pp. 201-202).
2.5. LO IMPOSIBLE
Lo imposible no es objeto de probanza simplemente por no existir o por
contravenir la naturaleza humana o de las cosas. Ejemplo: N o se puede pro
bar que un extraterrestre mató a "A" o que "A" murió por brujería.
2.6. A Q U E L L O Q U E ES OBJETO D E COSA JUZGADA

Lo que es objeto de cosa juzgada no puede ser materia de prueba puesto
que es una situación jurídica ya resuelta por otro magistrado o colegiado; lo ya
resuelto no se debe probar sino demostrar que se hizo.
2.7. A C U E R D O D E LAS PARTES

Las partes evitando prolongar la investigación pueden acordar que de
terminados hechos o circunstancias no necesitan ser probados. En este caso
se trata de hechos sobre los cuales las partes están de acuerdo y por tanto ya
no constituyen hechos controvertidos en el proceso. Obviamente debe tratar
se de aspectos sobre los cuales las partes tienen disponibilidad, caso contrario
deberá concretarse la actividad probatoria.
3. M E D I O S D E PRUEBA
M O R E N O CATENA (2005: p. 373) señala que los medios de prueba
son instrumentos procesales a través de los que las fuentes de prueba 38 se
MORUNO CATENA (2005, p. 373) Llama fuente de prueba a los elemento extraños y
ajenos al proceso, que existen con independencia del mismo y que, por tanto, carecen de
358
La prueba flpt. 159°
incorporan al proceso y sólo existen dentro de un proceso, regidos por nor

mas procesales que establecen los supuestos y las formas en que la fuente de
la prueba puede aparecer dentro del proceso y de ese modo permiten llevar al
juez el conocimiento que la fuente de prueba proporciona.
Los medios de prueba, para ser valorados como elementos capaces de
producir convicción en el Juzgador, deberán ser incorporados al proceso por
métodos o formas admitidas legalmente, de lo contrario no podrán ser consi
derados como elementos de convicción. Sobre todo, no pueden tomarse en
cuenta los medios que coacten la libertad o capacidad de autodeterminación
de los involucrados. Asimismo, sólo serán considerados los medios de prueba
aportados por las partes. Sólo excepcionalmente se pueden actuar medios de
prueba de oficio (por disposición del Juez).
3.1. LIBERTAD PROBATORIA

Sólo a través de los medios de prueba (careo, testimonial, pericia, etc.) se
puede acreditar el hecho objeto de prueba. Por ello, nuestra norma procesal
no exige un medio de prueba determinado para probar un hecho específico,
por el contrario proclama la libertad de utilizar otros medios de prueba no
previstos en la ley procesal, siempre y cuando sean idóneos para acreditar los
elementos constitutivos del hecho punible, la responsabilidad del imputado y
naturaleza y cuantía de los perjuicios.
La libertad en la actuación de medios de prueba no significa actuar con
arbitrariedad, puesto que la utilización de éstos tienen como límite el respeto
de los derechos y garantías de las personas. GARCÍA VALENCIA (1993: p.
59) señala que si, para acreditar un hecho, se va a recurrir a un medio que
lesione alguno de ellos, el funcionario judicial debe rechazarlo porque estaría
revestido de ilegalidad. Tal sería el caso que se buscara la repetición de hechos
que atentan contra el pudor sexual; la exploración del subconsciente contra la
voluntad del sujeto y anulando su personalidad por medio físicos o síquicos o
aplicando drogas que destruyan el libre albedrío. El Código Procesal hace
referencia a que no pueden utilizarse, aun con el consentimiento del interesa
do, métodos o técnicas idóneos para influir sobre su libertad de autodetermi
nación o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.
La incorporación de medio de prueba innominado o no previsto en la
ley procesal se adecuará al medio de prueba más análogo de los previstos,
repercusión jurídica procesal en tanto no se haya abierto un proceso; surgen con anterioridad
al proceso por el curso natural de los acontecimientos, y consisten en objetos o personas que,
en cuanto pueden proporcionar conocimientos para apreciar o para acreditar los hechos
afirmados por una parte procesal, pueden tener trascendencia en el proceso y constituir el
material de referencia para la decisión del juez.
359
flpt. 159° La actividad procesal
debiéndose garantizar el derecho de defensa de las partes como condición sine

qua non para legitimar la utilización del medio de prueba innominado.
Por otro lado, en el proceso penal no se tendrán en cuenta los límites
probatorios establecidos por las Leyes civiles, excepto aquellos que se refieren
al estado civil o de ciudadanía de las personas. Como señala CAFFERATA
(1994: p. 27) La vigencia de tales restricciones probatorias podría determinar
la impunidad de algunos delitos, en virtud de un "obstáculo completamente
artificioso y formal". Solo como excepción se admite su vigencia en materia
de estado civil, en virtud del interés público existente sobre el tema, por lo
cual la posición negativa queda sustancialmente circunscrita a la prueba de los
contratos.
4. VALORACIÓN PROBATORIA
BAUMANN (1986: p. 120) sostiene que en los derechos procesales
modernos, rige el principio de libre convicción según el cual el juez puede
apreciar las pruebas sin tener que observar disposiciones especiales, es decir
debe apreciarlas libremente.
El Juez al averiguar la verdad material puede usar todos los medios de
prueba existentes. Sin embargo, esta libertad del juez en la apreciación de las
pruebas no ha de devenir en arbitraria. Por ello, acertadamente, el nuevo Códi
go prescribe que en la apreciación de los medios probatorios el magistrado
deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.
La otra característica de este sistema, señala CAFFERATA (1994: p. 40),
es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los
jueces de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el
nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos
de prueba utilizados para alcanzarlos.
El Código señala que las declaraciones prestadas por testigos 39 indirec
tos (testigos de oídas), arrepentidos 60 y colaboradores 61 deben ser valoradas
con otros medios de prueba para efectos de dictar una sentencia condenatoria
Testigo indirecto es el testigo de oídas, el que no ha percibido directamente el hecho investigado

o tiene conocimiento del mismo por tercera persona. \i\ código lo llama testigo de referencia,
el cual debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Si
dicho testigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio no podrá ser
utilizado.
«Arrepentido» a la persona que condenada o acusada de un delito, coopera con la administración
de justicia en orden a recibir una reducción de su sentencia o cargos formulados
Colaborador es una persona, quien, con o sin fin lucrativo, aporta información respecto a una
actividad criminal.
360
La prueba flpl. 161°
o imponer una medida coercitiva (detención). En dichas declaraciones se de

berá apreciar, sobre todo, que no tengan alguna dosis de venganza, odio, re-
vanchismo, o que se base en el solo deseo de obtener un beneñcio procesal o
penitenciario a cualquier costo, restando credibilidad a su declaración.
, TÍTULO II —.
LOS MEDIOS DE PRUEBA
CAPÍTULO I
LA CONFESIÓN
Art. 160°. valor de prueba üo la confesión

1. La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión de
los cargos o imputación formulada en su contra por el im
putado.
2. Sólo tendrá valor probatorio cuando:
a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elemen
tos de convicción;
b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facul
tades psíquicas; y,
c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su
abogado.
Art. 161°. Efecto de la confesión sincera

Si la confesión, adicionalmente, es sincera y espontánea, salvo
los supuestos de flagrancia y de irrelevancia de la admisión de
los cargos en atención a los elementos probatorios incorpora
dos en el proceso, el Juez, especificando los motivos que la
hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena hasta
en una tercera parte por debajo del mínimo legal.
>*- COMENTARIO
1. CONCEPTO
La confesión es una institución de derecho premial que consiste en la
admisión de los cargos o imputación, ya sea como autor o participe, por parte
361
del imputado y que es hecha de manera Ubre ante el Fiscal o Juez con presen
cia de abogado, la que debe ser corroborada con otros elementos de prueba.
CAFETZOGLUS (1982: p. 29) reafirmando esta idea señala que la confesión
es la declaración que en contra de sí hace el imputado, reconociéndose
culpable del delito. En rigor, la confesión importa la admisión del imputado
de haber comeüdo una conducta penalmente típica, aun cuando contenga
alegaciones encaminadas a atenuar o a excluir la pena. Si la confesión adicio-
nalmente es sincera y espontánea, su efecto directo es la reducción de la pena.
2. VALOR PROBATORIO
La confesión tendrá valor probatorio cuando:
a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de
convicción.
La sola confesión no es suficiente para declarar la responsabilidad
del imputado, se requiere de otros elementos de prueba. Ello es
así por que la confesión no es una prueba independiente a las
demás, ésta debe ser concordada con testimonios, documentos,
pericias, etc62.
b) Que sea prestada libremente y en estado normal de las facul
tades psíquicas.
SAN MARTÍN (1999: p. 624) señala que la libertad supone que la
confesión se haya dado sin exigencia de juramento, es decir, en com
pleto estado de tranquilidad y sin apremios ilegales, tales como
amenazas, torturas, dádivas o promesas. Por consiguiente, es de re
chazar la confesión violentada (ejercicio de violencia física o moral
contra el imputado) y la confesión comprada otorgada por dádivas
o promesas. Resulta, igualmente inaceptable, la confesión fraudu
lenta, arrancada mediante una celada o con artificios o disimulo
que llamó a engaño tendido por la propia autoridad.
c) Es prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado
Siendo factible que la confesión sea prestada en la investigación
preliminar o juicio oral, por tanto debe ser presentada ante el Fiscal
o Juez, siempre y cuando sean competentes para investigar y juzgar
el delito, caso contrario dicha confesión no es válida.
La jurisprudencia nacional ha establecido cjue: «La sola confesión del acusado no es suficiente
para imponer una sentencia condenatoria, pues esta debe además sustentarse en otras pruebas
que acrediten la comisión del delito y su responsabilidad penal» . Lxp. N" 77-94-Junín , Lj.
Sup. Del 24 de mayo de 1995 (Instituto de Defensa Legal: Jurisprudencia sobre delito de
Terrorismo, IDL, Lima, 1996, p. 119).
362
Como garantía que la confesión ha sido prestada en forma libre y

con las garantías previstas por ley, ésta debe ser prestada en presen
cia de su abogado defensor, ya sea de su elección o de oficio.
CAFFERATA Ñ O R E S (1994: pp. 1953-154) señala como reglas para
valorar la confesión: a) Verificar si la confesión reúne los requisitos mínimos
para ser considerada válida; b) Analizar rigurosamente las causas de su pro
ducción y las formalidades de su obtención; c) Verificar la sinceridad del reco
nocimiento de culpa, lo cual abarcará la capacidad mental y su propósito de
confesar la verdad; d) La confesión tiene que ser posible, verosímil, coherente
y concordante con otros medios de prueba; e) La eficacia probatoria de la
confesión estará directamente relacionada con que sea circunstanciada (lugar,
tiempo y modo); y, f) En caso que se produjera su retractación posterior,
habrá que atender a la calidad de las razones del cambio de posesión y a su
credibilidad objetiva y subjetiva.
3. E F E C T O D E LA C O N F E S I Ó N SINCERA
El efecto directo de la confesión sincera es la disminución prudencial de
la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal.
Nuestra objeción a esta ley es el hecho que la disminución de la pena por
confesión debidamente corroborada no debe ser facultativa sino obligatoria
para los magistrados; la incertidumbre sobre la disminución de la pena conlle
va a la pérdida de credibilidad de la institución premial. Es harto conocido en
nuestro medio que al inicio del interrogatorio, al acusado se le hace saber el
beneficio de reducción de pena en caso de confesión, sin embargo al momen
to del fallo final, casi siempre, no se cumple con lo ofrecido, puesto que ésta
institución no es de carácter obligatorio para los magistrados sentenciadores.
Otra observación a la ley es que la disminución de una tercera parte de la
pena legal, debe darse por la cantidad de pena impuesta y no por debajo del
mínimo, pues hay delitos, como el aborto que sólo tienen el máximo de pena
y no mínimo legal, en estos casos la pena mínima sería de dos día de acuerdo
al artículo 29° del Código penal, y si se aplica la confesión sincera la pena que
corresponde sería irrelevante.
4. EXCLUSIÓN D E C O N F E S I Ó N
El nuevo código establece dos supuesto de exclusión de confesión: fla
grancia y de irrelevancia de la admisión de los cargos por los elementos pro
batorios incorporados en el proceso.
363
4.1. F L A G R A N C I A
N o resulta pasible la disminución de pena por confesión sincera a los
investigados o acusados sorprendidos en flagrancia. Según el Código existe
flagrancia cuando el agente es descubierto en la realización del hecho punible,
o acaba de cometerlo, o cuando: a) Ha huido y ha sido identificado inmedia
tamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o
por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o
análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las
24 horas de producido el hecho punible; b) Es encontrado dentro de las 24
horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos pro
cedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seña
les en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participa
ción en el hecho delictuoso. En este caso, si bien no se puede rebajar la pena
por debajo del mínimo legal por confesión sincera, es posible la rebaja dentro
de los límites de la pena conminada, al reflejar la confesión, el arrepentimien
to del agente.
4.2. I R R E L E V A N C I A D E LA A D M I S I Ó N D E LOS CARGOS P O R

LOS E L E M E N T O S P R O B A T O R I O S I N C O R P O R A D O S E N E L
PROCESO
La confesión es irrelevante cuando al momento de la aceptación de los
cargos o la imputación que se hace ya se han recabado dentro de la investiga
ción preliminar o juicio oral medios de prueba suficientes sobre la responsa
bilidad del confesante. En este caso no resulta procedente admitir la reduc
ción de pena por confesión.
CAPÍTULO II
EL TESTIMONIO
flrt. 162°. mmiüM para rendir testimonio

1. Toda persona es, en principio, hábil para prestar testimo
nio, excepto el inhábil por razones naturales o el impedido
por la Ley.
2. Si para valorar el testimonio es necesario verificar la ido
neidad física o psíquica del testigo, se realizarán las inda
gaciones necesarias y, en especial, la realización de las pe
ricias que correspondan. Esta última prueba podrá ser or
denada de oficio por el Juez.
364
art. 163°. oniigaciones de! testigo

1. Toda persona citada como testigo tiene el deber de concu
rrir, salvo las excepciones legales correspondientes, y de
responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La
comparecencia del testigo constituirá siempre suficiente jus
tificación cuando su presencia fuere requerida simultánea
mente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, edu
cativas o de otra naturaleza y no le ocasionará consecuen
cias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna.
2. El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de
los cuales podría surgir su responsabilidad penal. El testi
go tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración,
pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas
en el numeral 1) del artículo 165.
3. El testigo policía, militar o miembro de los sistemas de inte
ligencia del Estado no puede ser obligado a revelar los nom
bres de sus informantes. Si los informantes no son interro
gados como testigos, las informaciones dadas por ellos no
podrán ser recibidas ni utilizadas.
Art. 164 . Citaciún Ü conducción eemimisiua

1. La citación del testigo se efectuará de conformidad con el
artículo 129. Cuando se trata de funcionarios públicos o de
dependientes, el superior jerárquico o el empleador, según
el caso, están en la obligación de facilitar, bajo responsabi
lidad, la concurrencia del testigo en el día y hora en que es
citado.
2. El testigo también podrá presentarse espontáneamente, lo
que se hará constar.
3. Si el testigo no se presenta a la primera citación se le hará
comparecer compulsivamente por la fuerza pública.
Art. 165°.ftfssíenctónpara rendir testimonio

1. Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del im
putado, los parientes dentro del cuarto grado de consangui
nidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación
365
flPt. 165 a La actividad procesal
de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma

medida, a los parientes por adopción, y respecto de los cón
yuges o convivientes aún cuando haya cesado el vínculo con
yugal o convivencial. Todos ellos serán advertidos, antes de
la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a pres
tar testimonio en todo o en parte.
2. Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se
detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto pro
fesional o de Estado:
a) Los vinculados por el secreto profesional no podrán ser
obligados a declarar sobre lo conocido por razón del
ejercicio de su profesión, salvo los casos en los cuales
tengan la obligación de relatarlo a la autoridad judicial.
Entre ellos se encuentran los abogados, ministros de
cultos religiosos, notarios, médicos y personal sanita
rio, periodistas u otros profesionales dispensados por
Ley expresa. Sin embargo, estas personas, con excep
ción de ministros de cultos religiosos, no podrán negar
su testimonio cuando sean liberadas por el interesado
del deber de guardar secreto.
b) Los funcionarios y servidores públicos si conocen de un
secreto de Estado, esto es, de una información clasifica
da como secreta o reservada, tienen la obligación de
comunicárselo a la autoridad que los cite. En estos ca
sos se suspenderá la diligencia y se solicitará informa
ción al Ministro del Sector a fin de que, en el plazo de
quince días, precise si, en efecto, la información reque
rida se encuentra dentro de los alcances de las excep
ciones establecidas en el texto único ordenado de la Ley
de la materia.
3. Si la información requerida al testigo no se encuentra in-
cursa en las excepciones previstas en la Ley de la materia, se
dispondrá la continuación de la declaración. Si la informa
ción ha sido clasificada como secreta o reservada, el Juez,
de oficio o a solicitud de parte, en tanto considere impres
cindible la información, requerirá la información por escri
to e inclusive podrá citar a declarar al o los funcionarios
públicos que correspondan, incluso al testigo inicialmente
emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.
366
La prueba flpf. 167°
API. 166°. contonido m la mmvmm

1. La declaración del testigo versa sobre lo percibido en rela
ción con los hechos objeto de prueba.
2. Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un
testigo de referencia, debe señalar el momento, lugar, las
personas y medios por los cuales lo obtuvo. Se insistirá,
aun de oficio, en lograr la declaración de las personas indi
cadas por el testigo de referencia como fuente de conoci
miento. Si dicho testigo se niega a proporcionar la identi
dad de esa persona, su testimonio no podrá ser utilizado.
3. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones
que personalmente tenga sobre los hechos y responsabili
dades, salvo cuando se trata de un testigo técnico.
flpt. 167°. Testimonio de míos Dignatarios

1. El Presidente de la República, Presidente del Consejo de
Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados
del Tribunal Constitucional, Vocales de la Corte Suprema,
Fiscal de la Nación, Fiscales Supremos, miembros del Con
sejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elec
ciones y del Consejo Supremo de Justicia Militar, Coman
dantes Generales de los Institutos Armados, Director Gene
ral de la Policía Nacional, Presidente del Banco Central de
Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Contralor
General de la República, Presidentes de la Regiones, Carde
nales, Arzobispos, Obispos, o autoridades superiores de
otros cultos religiosos, y demás personas que la Ley señale,
declararán, a su elección, en su domicilio o en su despacho.
El Juez podrá disponer se reciba su testimonio por escrito,
cursando el pliego interrogatorio correspondiente, el mis
mo que se elaborará a instancia de las partes.
2. Se procederá en la forma ordinaria, salvo el caso de los
Presidentes de los Poderes del Estado y del Presidente del
Consejo de Ministros, cuando el Juez considere indispensa
ble su comparecencia para ejecutar un acto de reconoci
miento, de confrontación o por otra necesidad.
367
API. 168°. Testimonio de Miemaros üei cuerpo Dipiomátieo

A los miembros del Cuerpo Diplomático o Consular acreditados
en el Perú se les recibirá su testimonio, si están llamados a
prestarlo, mediante informe escrito. Para tal efecto se les en
viará, por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores, el
texto del interrogatorio que será absuelto bajo juramento o
promesa de decir verdad. De igual manera se procederá si el
agente diplomático o consular culminó su misión y se encuen
tra en el extranjero.
Art. 169°. Testigos residentes fusra del lugar o en el eHtrajero

1. Si el testigo no reside en el lugar o cerca de donde debe
prestar testimonio, siempre que resulte imposible conse
guir su traslado al Despacho judicial, se podrá disponer su
declaración por exhorto. De ser posible, y con preferencia,
podrá utilizarse el medio tecnológico más apropiado, como
la videoconferencia o filmación de su declaración, a la que
podrán asistir o intervenir, según el caso, el Fiscal y los abo
gados de las partes.
2. Si el testigo se halla en el extranjero se procederá conforme
a lo dispuesto por las normas sobre cooperación judicial
internacional. En estos casos, de ser posible, se utilizará el
método de videoconferencia o el de filmación de la declara
ción, con intervención -si corresponde- del cónsul o de otro
funcionario especialmente habilitado al efecto.
Art. 170°. Desarrollo del interrogatorio

1. Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido
acerca de sus obligaciones y de la responsabilidad por su
incumplimiento, y prestará juramento o promesa de honor
de decir la verdad, según sus creencias. Deberá también ser
advertido de que no está obligado a responder a las pregun
tas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal.
2. No se exige juramento o promesa de honor cuando declaran
las personas comprendidas en el artículo 165, inciso 1, y
los menores de edad, los que presentan alguna anomalía
psíquica o alteraciones en la percepción que no puedan te-
368
La prueba flpl. fflo
ner un real alcance de su testimonio o de sus efectos.

3. Los testigos serán examinados por separado. Se dictarán las
medidas necesarias para evitar que se establezca comunica
ción entre ellos.
4. Acto seguido se preguntará al testigo su nombre, apellido,
nacionalidad, edad, religión si la tuviera, profesión u ocu
pación, estado civil, domicilio y sus relaciones con el impu
tado, agraviado o cualquier otra persona interesada en la
causa. Si teme por su integridad podrá indicar su domicilio
en forma reservada, lo que se hará constar en el acta. En
este último caso, se dispondrá la prohibición de la divulga
ción en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes
que condujeren a ella. La Fiscalía de la Nación y el órgano
de gobierno del Poder Judicial dictarán las medidas regla
mentarias correspondientes para garantizar la eficacia de
esta norma.
CONCORDANCIAS:
R.N° 729-2006-MP-FN (Reglamentos elaborados por la Comisión Interna de Reglamentación,

Directivas y demás normas de adecuación al Nuevo Código Procesal Penal)
5. A continuación se le interrogará sobre los hechos que co

nozca y la actuación de las personas que le conste tengan
relación con el delito investigado; asimismo, se le interro
gará sobre toda circunstancia útil para valorar su testimo
nio. Se procura la claridad y objetividad del testigo por me
dio de preguntas oportunas y observaciones precisas.
6. No son admisibles las preguntas capciosas, sugestivas o im
pertinentes. El Fiscal o el Juez, según la etapa procesal que
corresponda, las rechazará, de oficio o a pedido de algún
sujeto procesal.
flrt. 171°. Testimonios especiales

1. Si el testigo es mudo, sordo o sordo mudo, o cuando no
hable el castellano, declarará por medio de intérprete.
2. El testigo enfermo o imposible de comparecer será exami
nado en el lugar donde se encuentra. En caso de peligro de
muerte o de viaje inminente, si no es posible aplicar las
reglas de prueba anticipada, se le tomará declaración de
inmediato.
369
3. Cuando deba recibirse testimonio de menores y de perso

nas que hayan resultado víctimas de hechos que las han afec
tado psicológicamente, se podrá disponer su recepción en
privado. Si el testimonio no se actuó bajo las reglas de la
prueba anticipada, el Juez adoptará las medidas necesarias
para garantizar la integridad emocional del testigo y dis
pondrá la intervención de un perito psicólogo, que llevará a
cabo el interrogatorio propuesto por las partes. Igualmen
te, permitirá la asistencia de un familiar del testigo.
4. Cuando se requiere que el testigo reconozca a una persona
o cosa, debe describirla antes de serle presentada. Luego
relatará, con la mayor aproximación posible, el lugar, el tiem
po, el estado y demás circunstancias en que se hallaba la
persona o cosa cuando se realizó el hecho.
5. Para la declaración del agraviado, rigen las mismas reglas
prescritas para los testigos.
"S< COMENTARIO
1. TESTIMONIO
Es la declaración de una persona natural durante el proceso penal respecto
a los hechos que se investigan y que ha tenido conocimiento de diferente modo.
IRAGORI D I E Z (1983, p. 68) indica que el testimonio es el medio de prueba
mediante el cual una persona hace ante el funcionario judicial un relato libre y
mediato de hechos relacionados con la investigación del delito o de los hechos
antecedentes, coetáneos o subsiguientes a los acontecimientos delictuosos. Por
ello puede hablarse de testigos ante facto, in facto y ex post facto.
2. CAPACIDAD
El código parte de la premisa general que toda persona está facultada
para prestar testimonio. En este sentido la premisa se justifica, puesto que los
testigos -como señala MITTERMAIER (1916: p. 226)- son el oído y el ojo de
la justicia, sería impolítico cerrarle estos ojos y taparle estos oídos, por cuyo
medio se puede llegar a descubrir la verdad.
La capacidad de testimoniar es irrestricta salvo el inhábil por razones
naturales, es decir, el que no puede percibir por los órganos de sus sentidos
(ver, oler, palpar, escuchar, gustar) o pudiendo percibir le resulta imposible
trasmitir el conocimiento. Igualmente no pueden testimoniar los impedidos
por ley.
370
La prueba flrl. 171°
Resulta incompatible para atestiguar en el mismo proceso, el Juez, el

Fiscal o secretario o los abogados de las partes.
3. OBLIGACIONES
3.1. E L D E B E R D E CONCURRIR
El testigo tiene el deber de concurrir al local de juzgado o tribunal donde
se le va a tomar su declaración.
Si el testigo domiciliara en diferente departamento o región puede to
mársele su declaración por exhorto, siempre que resulte imposible conseguir
su traslado al Despacho judicial. Si la declaración testimonial se lleva a cabo
por videoconferencia o filmación a su declaración deben asistir el Fiscal y los
abogados de las partes.
Si el testigo se halla en el extranjero se procederá conforme a lo dispues
to por las normas sobre cooperación judicial internacional. Se puede utilizar
el método de videoconferencia o el de filmación de la declaración, con inter
vención, de ser el caso, del cónsul o de otro funcionario especialmente habili
tado al efecto.
Los testigos previstos en el articulo 165°.l también están obligados a
concurrir, a lo que no están obligados es a declarar en todo o en parte. Por ello
serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar
a prestar testimonio.
Finalmente, dada la importancia de la testimonial en el esclarecimiento
de la verdad, si el testigo no concurre a la primera citación se le hará compa
recer compulsivamente por la fuerza pública, para ello, el juez de la causa
precisará en su resolución que la captura se hace para el solo efecto de prestar
su declaración testimonial.
a. Excepción.- La excepción a la obligación de concurrir a la sede judi
cial está dada por la declaración testimonial de los altos dignatarios (art. 167
C.P.P.), quienes pueden prestar su declaración testimonial en su domicilio o
en el despacho donde laboran. Para ello, el Juez y las partes deben concurrir
hasta el lugar, de ser el caso el Juez podrá disponer se reciba su testimonio por
escrito, para lo cual se deberá cursar el pliego interrogatorio, el mismo que se
elaborará a instancia de las partes.
Sin embargo, estos altos dignatario, salvo los Presidentes de los Poderes
del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, deberán concurrir al
Despacho judicial cuando deben realizar un acto de reconocimiento, de con
frontación o por otra necesidad.
371
3.2. EL DEBER DE RESPONDER CON LA VERDAD

Es decir, debe declarar sinceramente lo que ha visto o escuchado, sin
ocultar hechos o autores. El testigo que no declara con la verdad en el proce
so penal incurre en el delito de falsedad en juicio (art. 409 C.P.)63.
El testigo, al igual que el imputado, no puede declarar contra sí mismo,
es decir no está obligado a autoincriminarse. Por ello, el código prescribe que
el testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría
surgir su responsabilidad penal. Igualmente, el testigo no está obligado a res
ponder cuando producto de su declaración pudiere incriminar a su cónyuge,
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
convivientes, parientes por adopción, etc. (art. 165°.l)
Por otro lado, por seguridad a la integridad personal y a la vida, el testigo
policía, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Estado no puede
ser obligado a revelar los nombres de sus informantes.
4. A B S T E N C I Ó N PARA R E N D I R T E S T I M O N I O
El Código consagra razones personales o circunstancias especiales por
las cuales se faculta al testigo a declarar y en otras se prohibe su declaración.
Estas razones son de parentesco, secreto profesional o secreto de Estado.
4.1. POR R A Z Ó N D E PARENTESCO

La prohibición tiene por fundamento evitar que se quebrante la unidad
familiar. El fin del proceso (descubrimiento de la verdad) cede ante la cohe
sión familiar. El código prescribe que no están obligados a declarar: el cónyu
ge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, los convivientes, los parientes por adopción, y los cón
yuges o convivientes aún cuando el vínculo ya no subsistiera.
Los familiares serán advertidos que les asiste el derecho para rehusar a
prestar testimonio en todo o en parte. Si la declaración se lleva a cabo sin
respetar este derecho, la testimonial será declarada nula y no será tomada en
cuenta, por constituir prueba ilícita. Esta prohibición no rige si el delito es
cometido en perjuicio del familiar o si la denuncia que inició la investigación
preliminar fue interpuesta por éste.
Art. 409" Código Penal: «Iíl testigo, (...), en un procedimiento judicial, hace falsa declaración
sobre los hechos de la causa o (...), será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de
dos ni mayor de cuatro años.»
372
La prueba flpj. 172"
4.2. POR R A Z Ó N D E SECRETO PROFESIONAL

La razón radica en que se protege el deber de reserva que debe observar
quien obtiene la información en ejercicio de su función profesional o culto
religioso. Entre las personas que no están obligadas a declarar en razón de su
profesión u oficio se encuentran: los abogados, ministros de cultos religiosos,
notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesionales dis
pensados por Ley expresa.
Si la persona cuyo secreto se revela, autoriza su revelación, no podrán
negar su testimonio, salvo el ministro de cultos religiosos, pues, como señala
CAFFERATA (1994: p. 95), el consentimiento del interesado no obliga a los
sacerdotes a testimoniar, pues se protege el acto de fe.
4.3. POR R A Z Ó N D E ESTADO

En el caso de secreto de Estado el funcionario o servidor público citado
a testificar tiene la obligación de comunicarlo a la autoridad que lo cite, quien,
a su vez, solicitará la información correspondiente. Si la información ha sido
clasificada como secreta o reservada, el Juez, de oficio o a solicitud de parte,
requerirá la información por escrito e inclusive podrá citar a declarar al fun
cionario público que correspondan, pudiendo insistir en la declaración del
testigo inicialmente emplazado, para los esclarecimientos correspondientes.
CAPÍTULO III
LA PERICIA
API. 172°. Procedencia

1. La pericia procederá siempre que, para la explicación y mejor
comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento es
pecializado de naturaleza científica, técnica, artística o de
experiencia calificada.
2. Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar
el artículo 15 del Código Penal. Ésta se pronunciará sobre
las pautas culturales de referencia del imputado.
3. No regirán las reglas de la prueba pericial para quien decla
re sobre hechos o circunstancias que conoció espontánea
mente aunque utilice para informar las aptitudes especiales
que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso regi
rán las reglas de la prueba testimonial.
373
ort. 173°. Nemhraffiienío

1. El Juez competente, y, durante la Investigación Preparato
ria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en
los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Esco
gerá especialistas donde los hubiere y, entre éstos, a quie
nes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con
el sistema de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo
hará entre los designados o inscritos, según las normas de
la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, se podrá
elegir dos o más peritos cuando resulten imprescindibles
por la considerable complejidad del asunto o cuando se re
quiera el concurso de distintos conocimientos en diferentes
disciplinas. A estos efectos se tendrá en consideración la
propuesta o sugerencia de las partes.
2. La labor pericial se encomendará, sin necesidad de desig
nación expresa, al Laboratorio de Criminalística de la Poli
cía Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Na
cional de Control, así como a los organismos del Estado que
desarrollan labor científica o técnica, los que prestarán su
auxilio gratuitamente. También podrá encomendarse la la
bor pericial a Universidades, Institutos de Investigación o
personas jurídicas en general siempre que reúnan las cuali
dades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes. 0
(*) Inciso modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28697, publicada el 22 marzo
2006, cuyo texto es el siguiente:
«2. La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Labo

ratorio de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, a la Dirección de Policía Con
tra la Corrupción y al Instituto de Medicina Legal, así como a los organismos del Esta
do que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán su auxilio gratuita
mente. También podrá encomendarse la labor pericial a universidades, Institutos de
investigación o personas jurídicas en general, siempre que reúnan las cualidades ne
cesarias para tal fin, con conocimiento de las partes».
Art. 174°. procedimiento de designación y oniüaciones del nenio

1. El perito designado conforme al numeral 1) del artículo 173
tiene la obligación de ejercer el cargo, salvo que esté incur-
so en alguna causal de impedimento. Prestará juramento o
promesa de honor de desempeñar el cargo con verdad y
374
La prueba fl[»l. 176°
diligencia, oportunidad en que expresará si le asiste algún

impedimento. Será advertido de que incurre en responsabi
lidad penal, si falta a la verdad.
2. La disposición o resolución de nombramiento precisará el
punto o problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el
plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al
perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera de
los supuestos de gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla
de Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propues
ta de una Comisión interinstitucional presidida y nombrada
par el Ministerio de Justicia.
APt. 175°. impBdmiñnto y mmmm fiel perito

1. No podrá ser nombrado perito, el que se encuentra incurso
en las mismas causales previstas en los numerales 1) y 2) 'a'
del artículo 165. Tampoco lo será quien haya sido nombra
do perito de parte en el mismo proceso o en proceso co
nexo, quien está suspendido o inhabilitado en el ejercicio
de su profesión, y quien haya sido testigo del hecho objeto
de la causa.
2. El perito se excusará en los casos previstos en el numeral
anterior. Las partes pueden tacharlo por esos motivos. En
tales casos, acreditado el motivo del impedimento, será su
brogado. La tacha no impide la presentación del informe
pericial.
3. El perito será subrogado, previo apercibimiento, si demos
trase negligencia en el desempeño de la función.
APt. 176°. Acceso ai proceso y reserua

1. El perito tiene acceso al expediente y demás evidencias que
estén a disposición judicial a fin de recabar las informacio
nes que estimen convenientes para el cumplimiento de su
cometido. Indicarán la fecha en que iniciará las operacio
nes periciales y su continuación.
2. El perito deberá guardar reserva, bajo responsabilidad, de
cuanto conozca con motivo de su actuación.
flrt. 177°. perito ne parte _ _

1. Producido el nombramiento del perito, los sujetos procesa
les, dentro del quinto día de notificados u otro plazo que
acuerde el Juez, pueden designar, cada uno por su cuenta,
los peritos que considere necesarios.
2. El perito de parte está facultado a presenciar las operacio
nes periciales del perito oficial, hacer las observaciones y
dejar las constancias que su técnica les aconseje.
3. Las operaciones periciales deben esperar la designación del
perito de parte, salvo que sean sumamente urgentes o en
extremo simples.
APt. 178°. contenido de! informe pericia! oficial

1. El informe de los peritos oficiales contendrá:
a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional
de Identidad del perito, así como el número de su regis
tro profesional en caso de colegiación obligatoria.
b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea
persona o cosa, sobre los que se hizo el peritaje.
c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en
relación al encargo.
d) La motivación o fundamentación del examen técnico.
e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, mé
dicos y reglas de los que se sirvieron para hacer el exa
men.
f) Las conclusiones.
g) La fecha, sello y firma.
2. El informe pericial no puede contener juicios respecto a la
responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado
en relación con el hecho delictuoso materia del proceso.
APt. 179°. contenido de¡ informe pericial de parte

El perito de parte, que discrepe con las conclusiones del infor
me pericial oficial puede presentar su propio informe, que se
ajustará a las prescripciones del artículo 178, sin perjuicio de
hacer el análisis crítico que le merezca la pericia oficial.
376
art. 180°. Reolas adisionaiss

1. El Informe pericial oficial será único. Si se trata de varios
peritos oficiales y si discrepan, cada uno presentará su pro
pio informe pericial. El plazo para la presentación del in
forme pericial será fijado por el Fiscal o el Juez, según el
caso. Las observaciones al Informe pericial oficial podrán
presentarse en el plazo de cinco días, luego de la comunica
ción a las partes.
2. Cuando exista un informe pericial de parte con conclusión
discrepante, se pondrá en conocimiento del perito oficial,
para que en el término de cinco días se pronuncie sobre su
mérito.
3. Cuando el informe pericial oficial resultare insuficiente, se
podrá ordenar su ampliación por el mismo perito o nom
brar otro perito para que emita uno nuevo.
Art. 181°. Eüamsn pericial

1. El examen o interrogatorio del perito en la audiencia se
orientará a obtener una mejor explicación sobre la com
probación que se haya efectuado respecto al objeto de la
pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostie
ne. Tratándose de dictámenes periciales emitidos por una
entidad especializada, el interrogatorio podrá entenderse
con el perito designado por la entidad.
2. En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se
promoverá, de oficio inclusive, en el curso del acto oral un
debate pericial.
3. En el caso del artículo 180.2, es obligatorio abrir el debate
entre el perito oficial y el de parte.
>&, COMENTARIO
1. INTRODUCCIÓN
Partiendo de la idea básica que el juez no puede saberlo todo y no está
obligado a ser un omnisapiente, está en la necesidad de recurrir a personas espe
cializadas con conocimientos científicos, técnicos o artísticos, esto es, a los
peritos. El juez o el fiscal (durante la investigación preparatoria) recurren a
377
éstos cuando requieran de sus conocimiento parar valorar o descubrir una

prueba; los peritos se pronuncian mediante la llamada pericia.
M O N T Ó N R E D O N D O (1997: p. 181) señala que la pericia constituye
un acto de investigación con el que el Juez pretende obtener datos de trascen
dencia utilizando conocimientos profesionales o prácticos de personas ajenas
al proceso.
La pericia es un medio a través del cual se aprecia un elemento proba
torio preexistente, y permite ilustrar al juzgador, o al fiscal durante la inves
tigación preparatoria, respecto de determinados conocimientos especializa
dos.
2. PROCEDENCIA
La Pericia procede en los siguientes casos:
a) Cuando el Juez requiera de conocimientos especiales en alguna cien
cia, arte, técnica o experiencia calificada parar valorar o descubrir
una prueba.
b) Cuando corresponda aplicar el error de comprensión culturalmen-
te condicionado. Es decir, que para saber si determinado sujeto
cometió un hecho punible sin comprender el carácter delictuoso de
su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, se requiere
de pericia que así lo determine. En el dictamen pericial se pronun
ciará sobre las pautas culturales de referencia del imputado. Con el
nuevo código no se podrá aplicar el error culturalmente condicio
nado, sin base en conocimientos especializados de naturaleza cien
tífica o de experiencia calificada.
3. E L PERITO Y SU N O M B R A M I E N T O
El perito es la persona que posee conocimientos científicos, técnicos o
artísticos y que alecciona al magistrado (Juez o Fiscal) en la materia que se le
consulta. Existen dos tipos de peritos: los oficiales y los de parte. Los Peritos
oficiales, son los nombrados por el Juez o el Fiscal entre aquellos que se
encuentran laborando en instituciones del Estado o incluso pueden ser parti
culares que reúnan la especialidad y capacitación para realizar la pericia. Los
peritos de parte son los designados por las partes procesales: procesado, agra
viado, parte civil o tercero civil responsable.
Son competentes para nombrar peritos el Juez Penal competente, el Fis
cal y el }uez de la Investigación preparatoria. El Juez Penal competente nom
brará a los peritos en el auto de citación a juicio art. 355.3° del C.P.P.). El
Fiscal cuando el caso se encuentra en la etapa de investigación preparatoria; y,
378
en caso de realizarse una prueba anticipada64, el perito será nombrado por el

fuez de la investigación preparatoria.
Según ley, serán nombrados peritos: 1.- los que se encuentren sirviendo
al Estado; 2.- Los peritos libres; y, 3) Los designados o inscritos según ley
orgánica del Poder Judicial. Entre los peritos del Estado y los Libres se prefe
rirá a los peritos del Estado, quienes colaborarán con la administración de
justicia en forma gratuita. En caso de no poderse elegir a ninguno de los antes
señalados se elegirá entre los designados o inscritos, según las normas de la
Ley Orgánica del Poder Judicial.
En general, se deberá nombrar sólo un perito salvo en los casos que por
la complejidad del hecho materia de pronunciamiento se requiera de plurali
dad de peritos (dos o más); esto es, cuando se requiera de la participación de
personas especializados en distintas ramas de la ciencia, técnica o arte; siem
pre se deberá tener en consideración la propuesta o sugerencia de las partes.
4. OBLIGACIÓN D E L PERITO
El perito designado, ya sea del Estado o particular, está obligado a cum
plir con el encargo. La ley consagra como deber cívico de quien tiene especia
les conocimiento científicos, técnicos o artísticos, el de colaborar con la admi
nistración de justicia en la función pericial, aun que se trate de un particular
(CAFFERATA: 2004, p. 55).
Esta obligación implica, además, el deber de comparecer al juicio oral
cuando es citado por el tribunal; asimismo, la obligación de guardar la reserva
de lo que conozca con motivo de su actuación, caso contrario, le puede aca
rrear responsabilidad penal civil o administrativa.
En la aceptación del cargo de perito, prestarán juramento, en caso de ser
creyentes de alguna religión; caso contrario, sólo prestarán promesa de honor
de desempeñar el cargo de perito con verdad y cuidado. En dicho acto tam
bién están obligados a expresar si les asiste algún impedimento para ser peri
to, todo ello constará en el acta de juramentación o promesa de honor.
Cabe señalar que la prueba es la que se actúa en la etapa de juicio oral; sin embargo, es posible
realizar anticipadamente la prueba durante la investigación preparatoria o la etapa intermedia
cuando se presentan determinadas circunstancias que hacen imposible que esta se practique
en el juicio oral. ORTKLLS RAMOS (1997, p. 273) señala que se trata de «la práctica de un medio
de prueba en un momento anterior al que le corresponde según el orden del procedimiento
(un cierto momento en la vista del juicio oral), que se acuerda porque es razonablemente
previsible la imposibilidad de tal practica en el momento ordinario o la necesidad de suspender
el juicio oral para proceder a la misma».
379
Por otro lado, en la resolución donde se nombra al perito deberá preci

sarse el punto o problema sobre el que incidirá la pericia y se fijará el plazo
para la entrega del informe pericial.
5. I M P E D I M E N T O Y SUBROGACIÓN D E PERITO
Si el perito tuviera impedimento estará exento de ejercer el cargo. Así,
están impedidos de ser peritos: el cónyuge del imputado o del agraviado, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, v
aquel que tuviera relación de convivencia con imputado o agraviado. Igual
mente, están impedidos quienes según la Ley deban guardar secreto profesio
nal o de Estado, entre ellos se encuentran los abogados, ministros de cultos
religiosos, notarios, médicos y personal sanitario, periodistas u otros profesio
nales dispensados por Ley expresa.
Asimismo, no podrá ser nombrado perito el que haya sido perito de
parte en el mismo proceso o en proceso conexo; quien está suspendido o
inhabilitado en el ejercicio de su profesión, y quien haya sido testigo del he
cho objeto de la causa.
En los casos que el perito se encuentre incurso en alguna de la causales
de impedimento puede excusarse o apartarse voluntariamente del caso, lo que
deberá ser resuelto por el Fiscal de la investigación.
Si el perito no se excusa, cualquiera de las partes que vea afectado su
derecho, puede tacharlo, lo que no impide que éste presente su Informe Peri
cial; en caso de ampararse la tacha, el informe presentado no tiene valor.
La subrogación del perito consiste en el reemplazo o sustitución por
otra. La subrogación procede por dos motivos: cuando se encuentra en algu
na de las causales que le impiden ser perito y cuando actúa con negligencia.
6. E L P E R I T O D E PARTE
Es el designado por las partes, presta servicios a éstas. Este profesional
no puede ser tachado, no le afectan las incompatibilidades de los peritos ofi
ciales y no está obligado a concurrir a la diligencia de ratificación, en este caso,
la inasistencia sólo redundará en el mérito probatorio de su dictamen.
La ley establece que las partes pueden designar peritos después de estar
debidamente notificado hasta dentro de cinco días; dicho plazo, a criterio del
juez, se puede ampliar, siempre y cuando sea razonable y prudente.
La designación de peritos puede ser individual o colectivamente, queda a
criterio de las partes; y, su número, igualmente, queda a voluntad de éstas.
380
La prueba flpl, 181°
Para un mejor esclarecimiento de los hechos y por garantía del derecho

de defensa, se permite a los peritos de parte presenciar las operaciones peri
ciales de los peritos oficiales, quienes pueden hacer observaciones o precisio
nes y dejar constancia al respecto; sin perjuicio de elaborar sus propios dictá
menes. Con esto, el Código establece una diferencia con la legislación anterior
conforme a la cual cada perito (oficial o de parte) trabajaba siempre por su
cuenta, lo cual obviamente no impide que también los peritos de parte reali
cen la pericia por sí solos.
7. I N F O R M E PERICIAL
Es el documento por el cual los peritos informan a la autoridad fiscal o
judicial sobre el asunto sometido a pericia. Los informes periciales no debe
rán contener juicios de responsabilidad penal del imputado, puesto que dicha
función compete exclusivamente a los magistrados juzgadores.
El perito o los peritos deberá firmar la pericia; si son varios peritos y
discrepan, cada uno presentará su informe por separado.
Si el perito de parte concuerda con los argumentos y conclusiones del
perito oficial no presentará informe pericial, salvo que haga alguna aclaración
de la misma; si no comparte puede presentar su propio informe, en el plazo
de cinco días de notificado, debiendo realizar un análisis crítico que le merez
ca la pericia oficial. Esta pericia deberá contener igualmente las formalidades
arriba señaladas.
La pericia de parte con conclusiones discrepantes deberá ser puesta en
conocimiento del perito oficial con la finalidad de pronunciarse sobre su con
tenido, con lo cual concluye la actuación de este perito.
En cuanto a la ampliación de la pericia, ésta se llevará a cabo cuando la
original resultara insuficiente a los fines del descubrimiento de la verdad; esta
será efectuada por el mismo perito. Cuando interviene un nuevo perito no se
lleva a cabo una ampliación de pericia sino que se emite nueva pericia, la cual
contendrá a la primera y los nuevos puntos materia de estudio.
8. E X A M E N PERICIAL
Los peritos que se interrogarán en la audiencia son los que habiendo ac
tuado como tales en la investigación son citados para que absuelvan las pregun
tas respecto al objeto de la pericia, fundamentos y conclusión de la misma.
Cuando los dictámenes periciales han sido emitidos por entidad espe
cializada, el interrogatorio se entiende con el perito designado por la entidad,
sin perjuicio de que el Juzgador pueda citar a comparecer al perito que expi
dió el dictamen pericial. El código utiliza la expresión "podrá", ello implica
381
que la entidad puede hacerse representar por otro perito o por el representan
te legal de la entidad, quien se someterá al examen.
Cuando existan informes periciales discrepantes (entre dos oficiales, dos
de parte o uno oficial y otro de parte) se promoverá un debate del cual los
magistrados sentenciadores podrán sacar sus conclusiones.
CAPÍTULO IV
EL CAREO
Art. 182°. Procedencia

1. Cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado
por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradic
ciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a
ambos, se realizará el careo.
2. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre
testigos o éstos con los primeros.
3. No procede el careo entre el imputado y la víctima menor de
catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su
defensa lo solicite expresamente.
Art. 183°. Regias del careo

1. El Juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos
a careo, les preguntará si las confirman o las modifican,
invitándoles, si fuere necesario, a referirse recíprocamente
a sus versiones.
2. Acto seguido, el Ministerio Público y los demás sujetos pro
cesales podrán interrogar, a los sometidos a careo exclusi
vamente sobre los puntos materia de contradicción y que
determinaron la procedencia de la diligencia.
>S. COMENTARIO
1. INTRODUCCIÓN
P E L A E Z PORATLES (2002: p. 45) afirma que el careo importa con
frontar las manifestaciones realizadas por dos o más personas, que son las que
mutuamente tratan de explicar sus diferencias. Por su parte DF.L VALLK RAN-
DICII (1961: 123) señala que las discrepancias existentes deben ser debidamen-
382
La prueba flp|, 183°
te esclarecidas, para evitar la confusión e imprecisión, ya que queda en duda

quién es la persona que dice la verdad.
El careo resulta de vital importancia puesto que gracias al principio de
inmediación el magistrado podrá conocer la personalidad de las partes y so
bre todo la consistencia de sus argumentos; sacando de ellos conclusiones
respecto a hechos que se vinculan con el delito o responsabilidad del agente.
Así, en aras del esclarecimiento de la verdad, el nuevo código conserva la
regla prevista en el Código de 1940 en el sentido que puede confrontarse el
imputado con testigo, agraviado u otro imputado.
La novedad saludable que introduce el Código es que el careo se puede
practicar entre agraviados, entre testigos y entre agraviados y testigos. Se pro
hibe, sin embargo, el careo de imputado y víctima menor de catorce años de
edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente.
Esta prohibición ya se encontraba prevista en el Código del 40, solo para los
delitos de violación a la libertad sexual.
2. CARACTERÍSTICAS
El careo presenta las siguientes características:
a. Requiere la presencia de dos sujetos que hayan declarado como
imputado, agraviado o testigo, y que sus declaraciones sean discor
dantes.
b. Las declaraciones discordantes deben ser relevantes para el juzga
miento.
c. El careo se lleva a cabo en el juicio oral y es dirigida por el Juez
Penal, interviniendo el Fiscal y la defensa de las partes.
3. PROCEDIMIENTO
a. El careo puede ser de oficio o a solicitud del Fiscal o de la defensa.
b. En la resolución que admite el careo se debe señalar el nombre de
las personas que van a confrontar, indicándose además el día y hora
de la diligencia. La resolución denegatoria es materia de apelación.
c. El careo se iniciará haciendo referencia a las declaraciones de los
careados, a quienes se les preguntará si confirman o modifican sus
declaraciones, invitándoles, si fuere necesario, a referirse recíproca
mente a sus versiones. Para ello, el Juez pondrá frente a frente a las
partes para exponer su versión debiéndose ceder en su oportuni
dad la réplica a la otra parte; todo ello debe constar en acta.
d. El Ministerio Público y los demás sujetos procesales podrán inte
rrogar a los careados sobre los puntos materia de contradicción y
que determinaron la procedencia de la diligencia.
383
flPt. 181 La actividad procesal
CAPÍTULO V
LA PRUEBA DOCUMENTAL
Art. 184 . incorporada!!

1. Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda
servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder
está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conoci
miento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de
previa orden judicial.
2. El Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria,
podrá solicitar directamente al tenedor del documento su
presentación, exhibición voluntaria y, en caso de negativa,
solicitar al Juez la orden de incautación correspondiente.
3. Los documentos que contengan declaraciones anónimas no
podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo algu
no, salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan
del imputado.
Art. 185 . ciases 08 oocomentos

Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, dis-
quetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones
gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y medios que
contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y, otros simila
res.
Art. 186 . Reconocimiento

1. Cuando sea necesario se ordenará el reconocimiento del
documento, por su autor o por quien resulte identificado
según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como
por aquél que efectuó el registro. Podrán ser llamados a
reconocerlo personas distintas, en calidad de testigos, si
están en condiciones de hacerlo.
2. También podrá acudirse a la prueba pericial cuando corres
ponda establecer la autenticidad de un documento.
La prueba flp|. 188»
Ant. 187°. Traducción, Transcripción y üisuiliiición ds ffocu-

miiiios
1. Todo documento redactado en idioma distinto del castella
no, será traducido por un traductor oficial.
2. Cuando el documento consista en una cinta magnetofónica,
el Juez o el Fiscal en la Investigación Preparatoria dispon
drá, de ser el caso, su transcripción en un acta, con inter
vención de las partes.
3. Cuando el documento consista en una cinta de vídeo, el Juez
o el Fiscal en la Investigación Preparatoria ordenará su vi-
sualización y su transcripción en un acta, con intervención
de las partes.
4. Cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta
de vídeo, por su extensión demande un tiempo considera
ble, el acta podrá levantarse en el plazo de tres días de rea
lizada la respectiva diligencia, previo traslado de la misma
por el plazo de dos días para las observaciones que corres
pondan. Vencido el plazo sin haberse formulado observa
ciones, el acta será aprobada inmediatamente; de igual ma
nera, el Juez o el Fiscal resolverán las observaciones for
muladas al acta, disponiendo lo conveniente.
Art. 188°. Reauenmiento ús informes

El Juez o el Fiscal durante la Investigación Preparatoria podrá
requerir informes sobre datos que consten en registros oficia
les o privados, llevados conforme a Ley. El incumplimiento de
ese requerimiento, el retardo en su producción, la falsedad del
informe o el ocultamiento de datos, serán corregidos con mul
ta, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, y
de la diligencia de inspección o revisión y de incautación, si
fuera el caso.
^ COMENTARIO
1. DOCUMENTO
Según GARCÍA VALENCIA (1993: p. 128) se entiende por documento
toda expresión de persona conocida o conocible, recogida por escrito o por
385
API. 188" La actividad procesal
cualquier medio mecánico o técnicamente impreso como los planos, dibujos,

cuadros, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y fonópticas y ar
chivos electromagnéticos con capacidad probatoria.
El documento permite introducir elementos de convicción sobre los
hechos objetos del proceso y, como tal, puede contener una narración de la
comisión del delito, la grabación de la voz del autor de una difamación o una
amenaza, un vídeo de filmación de un robo (aporta datos sobre la identidad
del autor del delito); es decir la calidad del documento está condicionada por
su contenido y corresponde a éste una declaración o una representación so
bre el tema probatorio concreto del proceso.
Además, el documento puede ser objeto de prueba cuando sobre él se
ha cometido el hecho punible; por ejemplo, en el caso de la falsificación de
documentos. También cuando es cuerpo del delito, que es caso del cheque
rechazado por falta de fondos en el delito de libramiento indebido.
2. PRUEBA D O C U M E N T A L
D E L VALLE RANDICH (1966: p. 240) sostiene que la prueba docu
mental es el procedimiento que se sigue para incorporar un documento al
proceso y conocer su significado probatorio. La prueba documental tiene
relevancia penal en razón de la forma de su incorporación al proceso, difiere
si es documento privado o documento público. Si es privado, la forma de
incorporación está regulada por una serie de garantías que protegen derechos
fundamentales como la intimidad y el secreto de las comunicaciones privadas,
las que sólo pueden afectarse por mandato judicial debidamente motivado.
Por su contenido, el documento puede ser cuestionado en su autenticidad o
veracidad, por lo que generalmente se hace necesario para conocer su signifi
cado probatorio, una pericia documental.
3. INCORPORACIÓN D E DOCUMENTOS
3.1. I N C O R P O R A C I Ó N POR P R E S E N T A C I Ó N D E PARTE

Quien tenga en su poder un documento o documentos que puedan ser
vir como medio de prueba está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su
conocimiento, o señalar el lugar donde se encuentra.
3.2. I N C O R P O R A C I Ó N A SOLICITUD D E L FISCAL

El Fiscal podrá solicitar al tenedor de documento su presentación, quien
está obligado a presentarlo. La autoridad encargada de la investigación prepa
ratoria está facultada a disponer que las instituciones públicas o privadas, pre-
386
senten, exhiban o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal

o necesidad de previa orden judicial.
N o tienen valor probatorio los documentos que no están, firmados, re
frendados, rubricados o autografiados por su autor, por tanto no pueden ser
incorporados al proceso penal, salvo que constituyan el propio cuerpo del
delito, es decir, el objeto del delito, o el documento provengan del puño grá
fico del imputado.
La solicitud del Fiscal no podrá ser dirigida al imputado ya que éste tiene
el derecho a la no incriminación y puede perjudicarlo en su derecho de defen
sa. Igualmente, el Fiscal no podrá solicitar la entrega de documentos a las
personas que no están obligadas a declarar como testigos, por secreto profe
sional o secreto de estado.
3.3. I N C O R P O R A C I Ó N POR INCAUTACIÓN

En caso que durante la investigación preparatoria, el tenedor del docu
mento que pueda servir como medio de prueba, se negara a exhibirlo, entre
garlo o dar a conocer voluntariamente, el Fiscal puede solicitar al Juez la or
den de incautación, tal como lo establece la norma, aun cuando en estos casos
lo correcto sería hablar de secuestro y no de incautación, al tratarse de una
finalidad con fines de investigación y no de una medida cautelar vinculada al
decomiso, como lo es la incautación. Estos documentos no podrán ser se
cuestrados de personas que no están obligadas a declarar como testigos, por
secreto profesional o secreto de estado.
4. RECONOCIMIENTO
SAN MARTÍN CASTRO (2003: p. 559) señala que aquel que ha redac
tado, firmado o intervenido de algún modo en su confección y registro,
debe concurrir a la Fiscalía y declarar sobre el particular. Asimismo, cuando
se trata de una voz, imagen, huella, señal u otro medio, quien resulte identi
ficado por ellas, debe reconocerlo. Es obvio que si el otorgante o autor del
documento ha fallecido o no se encuentra, es posible que la diligencia se
entienda con una persona cercana, conocida o que tenga información acer
ca del documento.
Por otro lado, ante la negativa del imputado a someterse a la diligencia de
reconocimiento o cuando los emplazados rechacen haber intervenido de al
gún modo en la confección o suscripción del documento, nieguen su autenti
cidad o sostengan su falsedad, o cuando no exista seguridad de la realidad,
formalidad o autenticidad del mismo, procede que el Fiscal lleve a cabo diligen
cias de cotejo con la copia u original que existen de él o que disponga la realiza
ción de las correspondientes pericias.
387
flp|. 1BB0 La actividad procesal
5. T R A D U C C I Ó N , T R A N S C R I P C I Ó N Y VISUALIZACIÓN D E
DOCUMENTOS
Traducción significa expresar en una lengua lo que se ha escrito o expresa
do antes en otra. Así, el código no sólo debió señalar que cualquier documen
to escrito, sino también expresado, en idioma distinto del castellano debe ser
traducido.
En el caso de documentos expresados en idioma distinto del castellano,
como puede ser el caso de una cinta de vídeo donde aparece un diálogo entre
personas privadas de la facultad de hablar (mudos), quienes se comunican
mediante símbolos, dicha conversación también puede ser materia de traduc
ción.
El código no señala quien es el encargado de designar el traductor oficial
para llevar a cabo dicha labor, pero se sobrentiende que son el Fiscal o el Juez
los encargados de ordenar su traducción como sucede en la transcripción y
visualización.
La trascripción consiste en la acción de copiar, escribir en una parte lo
escrito o dicho en otra. La transcripción en el proceso penal sólo se lleva a
cabo cuando el documento consiste en una cinta de vídeo o cintas magneto
fónicas. Aun cuando también pude transcribirse por medios técnicos manus
critos, que por sus características no puedan darse una fácil lectura. En la
diligencia de transcripción de vídeo o cinta magnetofónica deben estar pre
sentes las partes con la finalidad de hacer las observaciones necesarias y, de
esta manera, dar legalidad al acto.
La visualización consiste en el acto de ver u observar lo que pasa a nues
tro alrededor. El código prevé la visualización del contenido de una cinta de
vídeo, lo cual se puede hacer extensivo a los vídeo-CD o cámaras fotográficas
con vídeo.
La transcripción y la visualización pueden ser ordenadas por el Fiscal o
Juez de control. Ello es así, ya que si el Fiscal en la investigación preparatoria
no dispone la realización de dichas diligencias por no considerarlas necesa
rias, las partes pueden dirigirse al Juez de control, quien previa audiencia,
decidirá si se llevan a cabo.
La transcripción y la visualización se realizará en acta, en la cual deberá
constar la fecha y lugar de realización; igualmente, se deberá consignar el
nombre completo de las partes intervinientes, quienes deberán firmar en se
ñal de conformidad. Si alguna de ellas, se niega a firmar, se dejará constancia
de su negativa.
Si la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de vídeo dura un
tiempo considerable, el acta podrá levantarse en el plazo de tres días de reali-
388
La prueba flp|. 189"
zada la respectiva diligencia. Es decir el acta se podrá cerrar o culminar des

pués de tres días de finalizada la diligencia, y ello es así, ya que se debe correr
traslado (por dos días) a las partes con la finalidad de realizar las observacio
nes y aclaraciones necesarias, las cuales serán resueltas por el Fiscal o el Juez.
Después de ello, recién el acta será aprobada y firmada.
6. R E Q U E R I M I E N T O D E INFORMES
El código faculta, tanto al Juez como al Fiscal, a requerir informes sobre
datos que consten en registros oficiales o privados. GARCÍA VALENCIA
(1993, p. 135) señala que se debe tratar de informes fácilmente verificables
que se basen en la existencia de documentos que reposan en poder de la
entidad. En consecuencia, es del caso tener presente desde ya que el Informe,
Parte o Atestado Policial tienen fuente distinta, pues se refieren a la investiga
ción de hechos y dan fe de lo que el funcionario ha podido apreciar o percibir,
por lo que su naturaleza es testimonial y sus autores pueden ser requeridos
como testigos para que los ratifiquen, aclaren, expliquen o complementen.
El incumplimiento, el retardo, la falsedad del informe o el ocultamiento
de datos, serán sancionados con multa. La falsedad del Informe o el oculta
miento de datos pueden acarrear delitos contra la Fe Pública y contra la Ad
ministración de Justicia, respectivamente. La evidente comisión de delitos puede
acarrear se lleve a cabo la realización de una diligencia de inspección o revi
sión en los registros oficiales y privados, la cual puede incluir una requeri
miento de incautación si existen documentos donde se han ocultado datos.
También puede realizarse la incautación, o mejor dicho, el secuestro del docu
mento ante el incumplimiento de requerimiento de informes.
CAPÍTULO VI
Los O T R O S M E D I O S DE PRUEBA
Subcapítulo I
El reconocimiento
Art. 189°. Reconocimientos m persones

1. Cuando fuere necesario individualizar a una persona se or
denará su reconocimiento. Quien lo realiza, previamente
describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá
a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes. En
presencia de todas ellas, y/o desde un punto de donde no
pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las
389
personas que observa aquella a quien se hubiere referido

en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.
Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar
su fotografía u otros registros, observando las mismas re
glas análogamente.
Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el
acto el defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de la
Investigación Preparatoria, en cuyo caso se considerará la
diligencia un acto de prueba anticipada.
Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada
reconocimiento se practicará por separado, sin que se co
muniquen entre sí. Si una persona debe reconocer a varias,
el reconocimiento de todas podrá efectuarse en un solo acto,
siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el
derecho de defensa.
Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del
imputado, se procederá, en lo posible, según las reglas an
teriores.
API. 190°. PIPOS reconosimienios

1. Cuando se disponga reconocer voces, sonidos y cuanto pue
da ser objeto de percepción sensorial, se observarán, en lo
aplicable, las disposiciones previstas en el artículo anterior.
2. Sin perjuicio de levantar el acta respectiva, se podrá dispo
ner que se documente mediante prueba fotográfica o video-
gráfica o mediante otros instrumentos o procedimientos.
API. 191. Rssnnaciiiento ae cosas

1. Las cosas que deben ser objeto del reconocimiento serán
exhibidas en la misma forma que los documentos.
2. Antes de su reconocimiento, se invitará a la persona que
deba reconocerlo a que lo describa. En lo demás, regirán
análogamente las reglas previstas en el artículo 189.
>Sv COMENTARIO
1. RECONOCIMIENTO
Es un acto formal, en virtud del cual se intenta conocer la identidad (lato
sensu) de una persona, mediante la intervención de otra, quien al verla entre
390
varias afirma (o niega) conocerla o haberla visto en determinadas circunstan

cias (CAFFERATA: 1994, p. 116).
El reconocimiento es un medio de prueba que permite identificar a la
persona que participó en el hecho delictivo, a la víctima que sufrió el delito, o
testigo que estuvo presente; con el reconocimiento se podrá establecer con
certeza que determinada persona, en verdad, ha sido vista o reconocida por
otra.
2. D E S C R I P C I Ó N PREVIA
Antes de que se lleve a cabo la diligencia de reconocimiento, el recono
ciente debe describir las características de la persona a ser reconocida, en
cuanto a su edad aproximada, sexo, estatura, color de piel, cabello, señales
particulares, etc. Asimismo se le preguntará sobre las circunstancias en las que
pudo identificar al sujeto del reconocimiento, ello con la finalidad de determi
nar si en verdad pudo reconocerla. Si la diligencia de reconocimiento es prac
ticada sin la descripción previa, el medio probatorio es ilegal, por tanto no es
factible de ser valorada.
3. R U E D A D E PERSONAS
Después de la descripción previa, el reconociente deberá identificar en
tre otras personas o rueda de personas, quienes presentan características o
condiciones exteriores semejantes, a la persona objeto del reconocimiento.
El reconociente procede al reconocimiento desde un lugar donde no
pueda ser visto y se le preguntará si se encuentra entre las personas que obser
va aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmati
vo, cuál de ellas es.
4. R E C O N O C I M I E N T O POR FOTOGRAFÍA
El reconocimiento por fotografía u otros registros es una modalidad
subsidiaria de reconocimiento realizado directamente a la persona y sólo pro
cede cuando el imputado no puede ser presentado al reconocimiento, no se
encuentra presente o no es habido.
Para el reconocimiento por fotografía se requiere descripción previa e
igualmente se deberá realizar poniendo fotografías de personas semejante a la
que se va a reconocer. El reconocimiento por fotografía no impide que poste
riormente se pueda realizar un reconocimiento personal.
391
5. MULTIPLICIDAD D E R E C O N O C I M I E N T O S
Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimien
to se practicará por separado, sin que se comuniquen entre sí. Si una persona
debe reconocer a varias, se le faculta a la autoridad realizar el reconocimiento
de todas en un solo acto, siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento
o el derecho de defensa o realizar tantos reconocimientos como personas se
quiera reconocer. Las personas a reconocer podrán, si las circunstancias lo
permiten, ser colocadas en una sola rueda, la cual será observada sucesiva v
separadamente por cada una de las personas que realizan el reconocimiento.
6. EL R E C O N O C I M I E N T O E N LA INVESTIGACIÓN PREPA
RATORIA
Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto el defen
sor del imputado o, en su defecto, el Juez de la Investigación Preparatoria, en
cuyo caso se considerará la diligencia un acto de prueba anticipada.
Es nula la diligencia de reconocimiento que es practicada sin la presen
cia del abogado defensor o del Juez de la Investigación Preparatoria. Por ello,
el Fiscal antes de llevar a cabo dicha diligencia debe notificar a las partes. Por
tanto, no están permitidos los reconocimientos secretos. Si concurre solo el
abogado, la diligencia de reconocimiento tendrá valor para sustentar la acusa
ción, pero si también concurre el juez de la Investigación preparatoria, ésta se
valora conjuntamente con los demás medios de prueba actuados en el juicio
oral, por ser prueba anticipada.
7. R E C O N O C I M I E N T O D E COSAS
Antes de realizarse el reconocimiento de cosas, mueble o inmueble, el
reconoscente debe describirlas previamente por su tamaño, color, dimensio
nes, características especiales, etc. Igualmente, como en el caso del reconoci
miento de personas, se le preguntará sobre las circunstancias en que pudo
reconocer o ver con la finalidad de determinar si en verdad pudo conocerlas.
8. OTROS R E C O N O C I M I E N T O S
Cuando se deba reconocer voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de
percepción sensorial, igualmente se deberá describir previamente la caracte
rística de la voz o sonido, el cual puede ser agudo, grave, ruidoso, sereno,
sonoro, etc. Posteriormente, se debe hacer escuchar al reconoscente diversas
voces o sonidos a fin de identificar la relacionada con el hecho que se investi
ga o juzga. También se le debe preguntar sobre las circunstancias en que pudo
escuchar la voz o sonido con la finalidad de determinar si en verdad pudo
escucharlas.
392
La prueba flpt. ig/p
Subcapítulo II
La inspección judicial y la reconstrucción
flpt. 192°. cuele

1. Las diligencias de inspección judicial y reconstrucción son
ordenadas por el Juez, o por el Fiscal durante la investiga
ción preparatoria.
2. La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros
efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y
cosas o en las personas.
3. La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si
el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las
declaraciones y demás pruebas actuadas. No se obligará al
imputado a intervenir en el acto, que deberá practicarse con
la mayor reserva posible.
API. 193°. Aflecyesión

La inspección, en cuanto al tiempo, modo y forma, se adecúa a
la naturaleza del hecho investigado y a las circunstancias en
que ocurrió.
La inspección se realizará de manera minuciosa, comprendien
do la escena de los hechos y todo lo que pueda constituir prue
ba material de delito.
flrt. 194°. participación m festines y pernos

1. Ambas diligencias deben realizarse, de preferencia, con la
participación de testigos y peritos.
2. Asimismo, se dispondrá que se levanten planos o croquis
del lugar y se tome fotografías, grabaciones o películas de
las personas o cosas que interesen a la causa.
3. En los delitos contra la libertad sexual no se exigirá la con
currencia de los agraviados menores de edad, o de las vícti
mas que pueden ser afectadas psicológicamente con su par
ticipación.
APt. 1M D La actividad procesal
>Sk COMENTARIO
1. LA I N S P E C C I Ó N JUDICIAL
La Inspección Judicial es el medio de prueba que consiste en examinar el
estado de las personas, lugares, los rastros y otros efectos materiales que fue
ran de utilidad para la averiguación del hecho o la individualización de los
participes en él.
D E L VALLE RANDICH (1966: p. 112) sostiene que esta actividad judicial
"produce convicción sobre todos los hechos que han sido objeto de dicha
diligencia. El fundamento de la fe que nos proporciona radica en la solvencia
moral e intelectual del Juez y en la evidencia personal de sus sentidos".
La inspección se llevará acabo en el lugar donde se perpetró el delito y en
todo lo que pueda constituir prueba material de delito.
1.1. OBJETO
El Código prescribe que la inspección tiene por objeto comprobar las
huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y
cosas o en las personas. SÁNCHEZ VELARDE (2004: p. 505) señala acerta
damente que el objeto de la inspección judicial son los hechos que el Juez
Penal puede examinar y reconocer, que ocurrieron con anterioridad a la dili
gencia, pero subsisten total o parcialmente, o permiten encontrar vestigios,
huellas o rastros importantes para la investigación judicial.
2. LA R E C O N S T R U C C I Ó N
Es el medio de prueba que permite reproducir el hecho delictivo o parte
de él. MONTÓN REDONDO (1997, p. 185) precisa que a través de la reconstruc
ción se puede reproducir lo sucedido en el mismo escenario en que sucedió.
Por ello su naturaleza puede estimarse como mixta, entre el puro reconoci
miento judicial y la declaración de testigos, pues el Juez ve lo que se reconstru
ye y ello se hace sobre lo que unos terceros dicen que vieron en el lugar o la
versión que el propio imputado ofrece.
La finalidad de la reconstrucción está en determinar si el hecho se llevó

a cabo y de qué forma se efectúo o se pudo efectuar. De esta manera la re
construcción del hecho también cumple una función de control respecto de
las pruebas que se han incorporado al proceso, puesto que a través de la
reconstrucción se podrá verificar si dichas pruebas son acorde con lo sucedi
do. Por ello, el código prescribe que la reconstrucción del hecho tiene por
finalidad verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las
declaraciones y demás pruebas actuadas.
39a
La prueba flpt. 195a
Están facultados a intervenir: el imputado, agraviado, testigos y peritos.

La ley señala que no se obligará al imputado a intervenir en el acto. En el caso
de los agraviados se desprende que están obligados a concurrir, no siendo
obligatoria la concurrencia de los agraviados menores de edad en los delitos
contra la libertad sexual o de las víctimas que pueden ser afectadas psicológi
camente con su participación. La concurrencia de los peritos se justifica ya
que estos llevarán a cabo todas las operaciones técnicas y científicas conve
nientes para una mayor eficacia de la reconstrucción. Los peritos levantarán
planos o croquis del lugar, toma de fotografías, grabaciones o películas de las
personas o cosas que interesen a la causa.
Los testigos que concurran a la reconstrucción deben prestar juramento;
asimismo se aplican las disposiciones de abstención de declarar previstas en el
art. 165° CPPí GARCÍA RADA (1984, p. 172), afirma que la versión oral de
quienes espectaron el delito ayudará a lograr una mayor fidelidad en la recons
trucción, pues tanto el imputado como el agraviado darán versiones parciales
y será indispensable oír a quienes no tienen interés en el asunto para recons
truir con fidelidad el hecho. Agrega, que los testigos señalarán las frases pro
nunciadas, la agresión primera, la ubicación de los actores, etc.
También podrán participar interpretes en caso que alguno de los inter-
vinientes en la reconstrucción no entienda el idioma castellano.
Las diligencias de inspección judicial y reconstrucción son ordenadas
por el Juez, o por el Fiscal durante la investigación preparatoria.
Subcapítulo III
Las pruebas especiales
flrt. 195°. Leuantamiento Be cadáver

1. Cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido cau
sada por un hecho punible, se procederá al levantamiento del
cadáver, de ser posible, con participación de personal poli
cial especializado en criminalística, haciendo constar en acta.
2. El levantamiento de cadáver lo realizará el Fiscal, con la
intervención -de ser posible- del médico legista y del per
sonal policial especializado en criminalística. Por razones
de índole geográfico podrá prescindirse de la participación
de personal policial especializado en criminalística. El Fis
cal según las circunstancias del caso, podrá delegar la reali
zación de la diligencia en su adjunto, o en la Policía, o en el
Juez de Paz.
395
Excepcionalmente, en zonas declaradas en estado de emer

gencia, con previo conocimiento del representante del Mi
nisterio Público, los miembros de las Fuerzas Armadas o de
la Policía Nacional del Perú y cuando existan dificultades
que impidan la presencia inmediata del Fiscal, proceden al
acto del levantamiento de cadáver de los miembros de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú, dejando
constancia de dicha diligencia y dando cuenta al represen
tante del Ministerio Público dentro de las veinticuatro (24)
horas más el término de la distancia de ser el caso; asimis
mo, efectúan la entrega del cadáver en forma inmediata, bajo
responsabilidad. Se requiere la respectiva delegación del
Fiscal para el levantamiento de cadáver de civiles (,) .
3. La identificación, ya sea antes de la inhumación o después
de la exhumación, tendrá lugar mediante la descripción ex
terna, la documentación que porte el sujeto, la huella dacti
loscópica o palmatoscópica, o por cualquier otro medio.
0 Párrafo incorporado por el artículo 29 de la Ley N? 29472, publicado el 14/12/2009.
^ COMENTARIO
El levantamiento de cadáver es una prueba especial realizada por el Fiscal
Provincial cuando se sospechosa que la muerte de una persona ha sido causada
por un delito, haciéndose constar en acta. A través de esta diligencia se pretende
establecer quién es la persona cuyo cadáver se ha encontrado; asimismo, se
busca apreciar su ropa, otras prendas, las huellas, la postura, las lesiones exter
nas, etc., cuando ello fuera necesario para el esclarecimiento de los hechos.
Las descripciones que se hagan en el acta de levantamiento de cadáver
ayudarán al médico a establecer las causas de la muerte de una persona. Dicha
acta será firmada imprescindiblemente por el Fiscal y por el médico legista, la
policía y los testigos, si estos estuvieran presentes.
Las personas que participan en el levantamiento de cadáver son: 1) El
Fiscal Provincial, quien puede delegar la diligencia al Fiscal Adjunto, la policía, o
al Juez de Paz, según las circunstancias del caso; 2) Personal policial especializa
do en criminalística; y, 3) El médico legista. La presencia del representante del
Ministerio Público es indispensable, puesto que éste es el encargado de practi
car esta prueba especial; en cambio se puede prescindir del médico legista y del
personal especializado de la policía sino es posible contar con ellos.
El levantamiento de cadáver comprende la descripción del escenario
donde se ha encontrado el cadáver; la identificación del cadáver que consiste
en conocer cuál es la identidad de la persona cuyo cadáver se ha encontrado.
396
La prueba flp|. 196°
Se podrá identificar a la persona la descripción externa, la documentación que

porte el sujeto, la huella dactiloscópica o palmatoscópica, o por cualquier otro
medio, como por ejemplo, cuando es reconocido por testigos o el mismo
agresor lo conoce. Asimismo, comprende el examen externo del cadáver. Este
Examen a la vez comprende: el examen y observación de los signos vitales
como pulso, respiración, reflejos oculares; posición del cadáver, orientación
del cadáver teniendo en cuenta los puntos cardinales; la vestimenta; los fenó
menos cadavéricos, y diagnóstico sobre la causa posible del deceso.
SÁNCHEZ VELARDE (2004: p. 523) señala que la identificación es
importante para conocer la relación existente con el suceso y para descubrir al
autor del delito si es que se ignora. También es importante para la inscripción
de dicha persona en el Registro Civil correspondiente. En el caso de que no
sea posible su identificación, se llevará el cadáver a la Morgue con el fin de
que sea reconocido por quienes buscan a sus familiares desaparecidos.
APt. 196°. lecpipsia

1. Cuando sea probable que se trate de un caso de criminali
dad se practicará la necropsia para determinar la causa de
la muerte.
2. En caso de muerte producida por accidente en un medio de
transporte, o como resultado de un desastre natural, en que
las causas de la misma sea consecuencia directa de estos
hechos, no será exigible la necropsia sin perjuicio de la iden
tificación del cadáver antes de la entrega a sus familiares.
En todo caso, es obligatoria la necropsia al cadáver de quien
tenía a cargo la conducción del medio de transporte sinies
trado. En los demás casos se practica a solicitud de parte o
de sus familiares.
3. La necropsia será practicada por peritos. El Fiscal decidirá
si él o su adjunto deban presenciarla. Al acto pueden asistir
los abogados de los demás sujetos procesales e incluso acre
ditar peritos de parte.
^ COMENTARIO
La necropsia es el examen que realiza el médico legista sobre un cadáver
con la finalidad de determinar la causa de la muerte, los medios que la produ
jeron y el tiempo en que ocurrió.
En casos extremos, cuando nos encontramos frente a restos óseos, la
necropsia sirve para fines de identificación, esto es, determinar si éstos perte-
397
necen a seres humanos, el género, edad, talla y contextura (CUBAS VILLA-

NUEVA 2006, p. 397).
Según el actual reglamento de Necropsia (art. 22), el médico necropsia-
dor realizará la apertura de tres cavidades: craneal, pectoral y abdominal. La
apertura de estas tres cavidades puede ser conjunta o alternativamente.
El examen de necropsia se lleva a cabo cuando es probable o se sospe
cha que la muerte se trata de un caso de criminalidad. Ello implica que cuando
se tiene la absoluta certeza que la muerte se ha producido por razones ajenas
a casos de criminalidad, por ejemplo, sida, cáncer, etc. no se practicará la
necropsia. Para ello, se debe presentar la documentación respectiva que acre
dite que el occiso sufría de una enfermedad que terminaría con la muerte.
Un supuesto donde no es exigible le examen de necropsia es cuando la
muerte es producida por accidente en un medio de transporte (accidente aé
reo, hundimiento de barcos, etc), o como resultado de un desastre natural
(terremoto, maremoto, sismo, etc) o que las causas de la misma sea conse
cuencia directa de estos hechos; sin embargo, si se tiene la sospecha que la
muerte se produjo por razones que sobrevivieron al accidente por medio de
transporte o desastre natural se debe practicar la necropsia. GARCÍA RADA
(1984: p. 226) señala que en caso de muerte violenta no es suficiente la per
cepción judicial inmediata del cadáver, aun cuando la herida sea aparente
mente grave y pueda determinar el deceso o por lo menos, presumir que tal
lesión lo ha ocasionado. Siempre es necesario la autopsia para establecer si esa
lesión, aparentemente de necesidad mortal, es lo que ha determinado la muer
te; o si ha sido inferida post mortem.
Por otro lado, el código señala que en todo caso, es obligatoria la ne
cropsia al cadáver de quien tenía a cargo la conducción del medio de trans
porte siniestrado; ello es así, ya que con estas pericia se podrá determinar si el
conductor se encontraba conduciendo en estado ecuánime o bajo la ingesta
de bebidas alcohólicas o sustancias alucinógenas, lo que va a incidir directa
mente en el pago de la reparación civil por parte de la empresas de transporte.
En caso que alguna de las partes del proceso o familiares del occiso tenga
duda que la muerte se produjo como consecuencia del accidente por medio de
transporte o por desastre natural, puede solicitar se lleve a cabo la necropsia.
Finalmente, cabe señalar que la prueba especial de necropsia es un acto
publico que es practicada por los peritos médicos del Instituto de Medicina
Legal, con presencia obligatoria del Fiscal Provincial quien puede delegar a su
adjunto, también están facultados para estar presentes los abogados del pro
cesado, actor civil y tercero civil, pudiendo estos presentar peritos de parte,
quienes podrán intervenir o sugerir cuando se realiza el examen interno o
externo del cadáver, más no dirigir este examen. Consideramos que en casos
de delitos de lesa humanidad, y dada la trascendencia de los hechos que se
investigan, también pueden estar presentes los representantes de la defenso-
ría del pueblo y de organismos no gubernamentales, lo que daría mayor le
gitimidad al examen.
398
La prueba flpt. 198"
flrt. 197°. Einaisaiamiento fle caciáuep

Cuando se trate de homicidio doloso o muerte sospechosa de
criminalidad, el Fiscal, previo informe médico, puede autorizar
o disponer el embalsamamiento a cargo de profesional compe
tente, cuando lo estime pertinente para los fines del proceso.
En ese mismo supuesto la incineración sólo podrá ser autoriza
da por el Juez después de expedida sentencia firme.
>SK COMENTARIO
El embalsamamiento implica llenar de sustancias balsámicas u olorosas
las cavidades de los cadáveres, o inyectar en los vasos ciertos líquidos con la
finalidad de preservarlos de la putrefacción.
Cuando el código señala que el embalsamiento procede por homicidio
doloso o muerte sospechosa de criminalidad, ello no implica que se deje de
lado el embalsamiento por homicidio culposo, puesto que éste delito puede
estar implícito en la expresión "muerte sospechosa de criminalidad", por ejem
plo, el encontrar un cadáver en una autopista con botellas de alcohol y jerin
gas, se podría sospechar que la muerte se produjo por ingesta de alcohol o
drogas o por accidente de tránsito, para lo cual es necesario el embalsamiento
con el fin de realizar las actos de pruebas pertinentes.
El Fiscal, si considera que la conservación del cadáver es útil para reali
zar actos de pruebas que son importantes para la investigación (no proceso),
puede autorizar o disponer el embalsamamiento a cargo de profesional com
petente. Esta autorización se lleva a cabo, pese a que los familiares se nieguen
a realizarlo o quieran la inhumación lo antes posible.
Por otro lado, la incineración es el acto de reducir a cenizas el cuerpo del
occiso; si los familiares quisieran realizar dicho acto o hubiese sido la volun
tad del occiso en vida, sólo se podrá realizar por autorización del juez después
de expedida sentencia firme, que implica que no se ha interpuesto recurso
impugnatorio alguno, o que de haberse interpuesto, el tribunal de alzada se ha
pronunciado, quedando de esta manera la sentencia en calidad de cosa juzga
da. Antes de una sentencia firme no se podría llevar a cabo la incineración,
simplemente porque durante la investigación se podría realizar nuevos actos
de prueba sobre el cadáver, o en caso que se haya dictado sentencia y se
encuentre con recurso de apelación, el adquem podría declarar nula la primera
sentencia y ordenar que se lleven actos de prueba sobre el cadáver.
399
flpt. 198°. EHimgi iie visceras i materias sospecnosas

1. Si existen indicios de envenenamiento, el perito examinará
las visceras y las materias sospechosas que se encuentran
en el cadáver o en otra parte y las remitirán en envases apa
rentes, cerrados y lacrados, al laboratorio especializado
correspondiente.
2. Las materias objeto de las pericias se conservarán si fuese
posible, para ser presentadas en el debate oral.
^ COMENTARIO
Al realizarse la necropsia, se puede encontrar en las visceras (órganos in

ternos del cuerpo), especialmente en la parte del estómago, alimentos mezcla
dos con otras sustancias viscosas que puede ser veneno. El veneno es una sus
tancia tóxica que ingerida o inoculada provoca la muerte o trastornos graves.
El perito extraerá las sustancias y las remitirán en envases aparentes,
cerrados y lacrados, al laboratorio especializado correspondiente.
A través del examen toxicológico de las visceras se determinará si la
sustancia ingerida ha sido la causante de la muerte. GARCÍA RADA (1994: p.
231) señala que el examen toxicológico practicado en la sustancia remitida,
debe indicar su naturaleza si fue ingerida con algún líquido y en cantidad
suficiente para causar la muerte; su color y sabor, para conocer si fue de fácil
ingestión o debió ser mezclada con otras sustancias; su solubilidad, etc. Estos
datos acreditan la preparación y premeditación de su autor.
flpt. 199°. Examen de lesiones i n agresión sexual

1. En caso de lesiones corporales se exigirá que el perito de
termine el arma o instrumento que la haya ocasionado, y si
dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el
rostro, puesto en peligro la vida, causado enfermedad incu
rable o la pérdida de un miembro u órgano y, en general,
todas las circunstancias que conforme al Código Penal in
fluyen en la calificación del delito.
2. En caso de agresión sexual, el examen médico será practica
do exclusivamente por el médico encargado del servicio con
la asistencia, si fuera necesario de un profesional auxiliar.
Sólo se permitirá la presencia de otras personas previo con
sentimiento de la persona examinada.
400
^ COMENTARIO
Las lesiones corporales son aquellas perturbaciones a la integridad física
o equilibrio funcional o mental de una persona. Según el código penal, las
lesiones se pueden clasificar, de acuerdo con el daño causado, en: lesiones
leves (art. 124 CP.), graves (art. 121 CP.) y las que constituyen lesiones por
faltas a las personas (art. 441).
La pericia médico-legal tiene por objeto determinar el tipo de lesión
inferida, la intensidad, los medios utilizados, si se han dejado huellas en alguna
parte del cuerpo, etc.
Según la redacción del artículo, la pericia médico legal debe describir y
contener:
a) El arma o instrumento que ocasionó la lesión (cortante, punzante,
punzocortante, contusa, proyectil de arma de fuego, sustancia quí
mica inflamante o irritante, etc)
b) La descripción y calificación de la lesión inferida (leve o grave).
c) La posibilidad de que la lesión deje deformaciones o señales per
manente en el rostro o en alguna otra parte del cuerpo.
d) Si las lesiones han puesto en peligro la vida de la victima.
e) Si la lesión ha causado enfermedad incurable a la victima
f) Si la lesión ha causado la perdida de un miembro u órgano.
g) La incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica per
manente.
h) Los días de asistencia médica o de descanso que requiere el herido.
i) También se consignarán las observaciones y recomendaciones que
sean necesarias.
Por otro lado, en caso de delito de violación a la libertad sexual o actos
contra el pudor, el examen médico legal será practicado por el médico encar
gado de servicio, y sólo, si fuera necesario, urgente o indispensable, se permi
tirá la asistencia de un asistente, enfermera, etc. La presencia de otras perso
nas está prohibida, salvo que la víctima lo consienta, cuando es mayor de
edad; si la víctima fuere menor de edad, el consentimiento lo realizará su
padre o madre, el familiar más cercano o la persona que la tenga bajo su
cuidado, siempre y cuando, ésta no sea el propio procesado.
flrt. 200°. Examen 11 caso de i i i r t í

En caso de aborto, se hará comprobar la preexistencia del em
barazo, los signos demostrativos de la interrupción del mismo,
las causas que lo determinaron, los probables autores y las cir
cunstancias que sirvan para la determinación del carácter y gra
vedad del hecho.
401
"^ COMENTARIO
Frente a un delito de aborto se deberá practicar una pericia destinada a

determinar la preexistencia del embarazo, los signos demostrativos de inte
rrupción del embarazo, las causas que lo determinaron y las circunstancias
que sirvan para la determinación del carácter y gravedad del hecho.
SAN MARTÍN (2003: p. 534) señala que los peritos deben establecer el
procedimiento abortivo utilizado, y de ser el caso, los instrumentos de que se
han valido para la comisión delictiva. Ello permitirá concluir si sus autores
son expertos en la materia, si tienen conocimientos técnicos o si son empíri
cos, si tiene o no experiencia.
Art. 201°. preexistencia y uaiorizaciún

1. En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la
preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier
medio de prueba idóneo.
2. La valorización de las cosas o bienes o la determinación del
importe del perjuicio o daños sufridos, cuando correspon
da, se hará pericialmente, salvo que no resulte necesario
hacerlo por existir otro medio de prueba idóneo o sea posi
ble una estimación judicial por su simplicidad o evidencia.
^ COMENTARIO
1. LA P R E E X I S T E N C I A D E LA COSA
A través de la preexistencia de la cosa se pretende establecer la relación
jurídica entre el bien y la víctima. N o existe delito contra el patrimonio cuan
do la persona no tiene lícitamente el bien en su poder.
Por otro lado, con la preexistencia también se pretende conocer la obje
tividad real del bien y el valor del mismo. También se podrá determinar con
certeza el daño ocasionado, lo que determina el monto del embargo como
medida cautelar y la reparación civil al momento de dictar sentencia.
Si no se acredita la preexistencia de la cosa no se puede establecer con
seguridad que el procesado ha perpetrado el delito contra el patrimonio, so
bre todo en los casos de estafa y apropiación; en estas circunstancias se debe
absolver, salvo en el hurto por arrebato, donde se puede acreditar la preexis
tencia a través de testigos u otro medio; y en el delito de robo donde no es
primordial acreditar la preexistencia del bien, ya que este delito se determina
por la violencia o amenaza que ejerce el agente sobre la víctima.
402
2. LA VALORIZACIÓN D E LAS COSAS

La pericia de valorización va a determinar el monto de las cosas o bienes
o la determinación del importe del perjuicio o daños sufridos y solo se reali
zara sino no existen otros medios.
ESCUSOL BARRA (1993, P. 351) señala que a los peritos debe facultár
seles los casos y elementos directos de apreciación sobre los que hubiere de
recaer el informe y si no estuvieren a su disposición, les suministrará los datos
oportunos que se pudiesen recurrir, previniéndoles en tal caso que hagan la
tasación y regulación de perjuicios ponderadamente, con arreglo a los datos
proporcionados.
A través de la pericia de valorización se podrá determinar también si el
hecho imputado se trata de una falta o delito, por ejemplo, el caso del hurto
que requiere de dos remuneraciones mínimas para ser delito.
f TÍTULO III s
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y
RESTRICCIÓN DE DERECHOS
v .
Tal como lo dispone el artículo 44° de la Constitución Política, constitu

ye un deber del Estado y sus instituciones garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos, así como también proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad. Esto es, el texto constitucional manda respetar lo dere
chos fundamentales pero también prevenir, investigar y perseguir las conduc
tas antisociales o delictivas que atentan contra la seguridad de la población.
Ello implica que al cometerse un delito se tiene que investigar, debiéndose
reunir todos los elementos o medios de prueba idóneos para lograr los fines
de la investigación y del proceso 65 .
Las acciones de búsqueda y acopio de información o elementos de prue
ba útiles para la investigación y el proceso pueden significar injerencias de
cierta intensidad en la intimidad de la persona (ROXIN: 2000, p. 349) o su
entorno familiar o social así como también pueden afectar otros derechos
("orno se sabe se actúan medios de investigación, los cuales sirven para resolver cuestiones
propias de esta etapa procesal así como de la etapa intermedia, así como también se actúan y
acopian medios de prueba propiamente dichos, que sirven para resolver finalmente el proceso.
tal como lo dispone el articulo 325° de! Código, y lo indica la doctrina. CALDERÓN CHR1 '.'/.O
y Cl [OCLÁN MONTALVO: 2005, p. 386.
ao3
fundamentales (libertad individual, inviolabilidad del domicilio, secreto de

comunicaciones, etc.), sin embargo, estas actuaciones, en muchos casos, re
sultan imprescindibles para lograr los fines de la investigación y el proceso, lo
que a la vez configura un interés preponderante de la colectividad. Así las
cosas, nos encontramos ante un conflicto de intereses o derechos que el pro
pio ordenamiento jurídico ha resuelto ponderando debidamente ambos inte
reses, de tal modo que se armonicen las garantías y derechos fundamentales y
los criterios de eficacia y eficiencia en la investigación y persecución del deli-
to6<1. Pues de lo contrario, se podría llegar por un lado a la arbitrariedad o por
el otro a la impunidad; lo que al final podría generar descrédito o deslegitima
ción de la Administración de justicia Penal, al mostrarse incapaz para resolver
los conflictos sociales generados por la comisión del delito.
En este sentido, las actuaciones de búsqueda y acopio de información o
elementos de prueba en casos de flagrante delito, de diligencias preliminares
o de la investigación preparatoria, pueden realizarse sólo si se reúnen deter
minados presupuestos establecidos por la ley (artículo 202° y siguientes del
Código), de lo contrario la información o elemento probatorio reunidos no
tendrían ningún efecto ni utilidad para la investigación y el proceso, al consti
tuir una prueba prohibida o ilícita proscrita por el numeral 10 y literal h) del
numeral 24 del artículo 2° v de la Carta Magna.
Estos presupuestos desarrollados en la doctrina y plasmados en las di
versas legislaciones extranjeras así como en el Código en comento, son fun
damentalmente los siguientes:
a) Legalidad o tipicidad, en el sentido de que debe existir una ley
previa que autorice la medida limitativa o de injerencia en el dere
cho del o investigado o intervenido; pues tal como refiere IALÁIER
(2003: p, 139) ".. el Estado precisa de una autorización expresa de la
ley —regla de competencia o facultad- para que la actividad de sus
órganos pueda considerarse legítima". E n este sentido correspon
derá al legislador ponderar los interese en conflicto y sólo la autori
zará legalmente, cuando de dicha ponderación la injerencia resulte
justificada en la medida en que exista un interés preponderante (CAL
D E R Ó N C E R E Z O y CHOCLÁN MONTALVO: 2005, p. 254) y
«... la ley permite injerencia en determinados derechos de los ciudadanos, no absolutos, siempre
que se respeten las condiciones v los requisitos que la ley exige, lín efecto en el curso de una
investigación criminal pueden producirse intromisiones en el ámbito propio de determinados
derechos fundamentales (...) pero esa restricción, fundamentada en la idea del interés
preponderante, se sujeta a la concurrencia de una serie de presupuestos generales que se
concretan en requisitos de legalidad, proporcionalidad y control judicial». CALDLRON CKRK'/O
y C I I O a . Á N MONTALVO: 2005, p. 254.
aoa
La prueba
cumpla con los demás presupuestos que se desarrollarán más ade

lante; asimismo, el legislador para autorizar la medida deberá tener
en cuenta el artículo 44° de la Constitución Política así como los
Convenios Internacionales vinculados a los Derechos Humanos.
En síntesis, por el principio de legalidad se exige que, por ley, estén
especificadas las condiciones de aplicación de las medidas (cómo y
cuándo procede), el contenido de las intromisiones o injerencias de
los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales
(SAN MARTÍN CASTRO: 2003, p. 564), así como el órgano com
petente para imponerlas.
b) Judicialidad o control judicial, por la cual toda injerencia que
implique una restricción más o menos intensa de un derecho fun
damental, requiere de la decisión del juez, sea para disponerla o
autorizarla desde un primer momento, como en el caso de inter
ceptación e incautación postal, intervención de comunicaciones v
telecomunicaciones, levantamiento del secreto bancario y reserva
tributaria, etc., o cuando el interesado o afectado se negara a cola
borar o facilitar la diligencia; o para confirmarla cuando, dada la
urgencia de la medida haya sido realizada por la Policía o por el
Fiscal, por ejemplo los supuestos de incautación o exhibición for
zosa de bienes, o el allanamiento en casos de flagrante delito o pe
ligro inminente de su perpetración, o en otros supuestos en que la
demora podría generar la pérdida de la evidencia o elemento pro
batorio, o la pérdida de su utilidad para la investigación o el proce
so. En ambos casos, la disposición o confirmación de la medida
deberá realizarse a través de una resolución debidamente motiva
da67. Siempre, claro está, a solicitud del Fiscal, salvo en los casos de
ejercicio privado de la acción penal (procedimiento iniciado por
querella), en cuyo caso, será el propio Juez el que disponga la reali
zación de la medida.
Asimismo, en determinados casos que no implican mayor afecta

ción de derechos fundamentales de los afectados o comprendidos
en la injerencia, será el propio Fiscal el que disponga o autorice la
realización de la medida, tal es el caso de la videovigilanáa, en la cual
se puede comprender tomas fotográficas, registros de imágenes o
La necesidad de la motivación reside en garantizar al afectado el fundamento de tal limitación.

posibilitando además el control de la razón que justificó ésta. K vitándose de este modo la
arbitrariedad, capricho o irrazonabilidad. CALDKRÚN C L R L / . O v C I I O C L Á X
MONTALYO: 2005, p. 255.
405
el uso de otros medios técnicos para la observación de la residencia
del investigado. Esta regla constituye una excepción al presupuesto
de judicialidad, que en el caso de la legislación peruana se explica y
justifica sin problema alguno, atendiendo a que el Ministerio Públi
co es una entidad autónoma e independiente de los demás poderes
e instituciones, y tiene el deber y obligación de actuar las diligen
cias, no sólo incriminatorias, sino también las que sirvan para pro
bar la inocencia del investigado, a diferencia de otras latitudes en
que pertenece al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial, y por tanto se
puede dudar de su imparcialidad, o de otros casos en que están
obligados únicamente a realizar actuaciones orientadas a la formu
lación de la respectiva acusación y a acreditar la responsabilidad del
investigado.
Idoneidad, en virtud a la cual la medida o injerencia dispuesta debe
ser cualitativa y cuantitativamente apta para lograr los fines pro
puestos (obtención o aseguramiento de determinada fuente de prue
ba, de bienes objeto del delito, de instrumentos, de efectos o ga
nancias del delito). Ello quiere decir que la medida debe ser capaz
de concretarse en función al objetivo perseguido (allanamiento para
conseguir pruebas); así como ser pertinente en cuanto a su vincula
ción o relación causal (o circunstancial) entre el objeto, bien o ele
mento afectado y el objetivo de la investigación.
Necesidad, lo cual significa que en esencia, la propia medida de
berá servir para evitar la frustración o entorpecimiento de la inves
tigación, y mediatamente, del proceso, así como también que la adop
ción de la medida sea la única forma de lograr la obtención o asegu
ramiento de los elementos o información útil par los fines de la
investigación. Ello determina a la vez, que estas medidas de inje
rencia sean subsidiarias o de última ratio; esto es, si es posible lo
grar el mismo fin a través de medidas menos gravosas, se evitará
recurrir a las medidas de injerencia.
A este fin, también debe tenerse en cuenta que sólo será necesaria
la disposición de la medida cuando existan indicios suficientes o
sospechas fundadas que permitan estimar la posible o probable
comisión del delito que amerita una rigurosa o exhaustiva investi
gación; asimismo, que la persona del investigado, intervenido o, en
general la persona sobre quien recae la medida, ha tenido interven
ción en el delito, sea a titulo de cómplice o autor, salvo los casos en
que por necesidades de la investigación se comprenda a terceros,
los mismos que también están obligados a cooperar con la investi-
La prueba
gación, procesamiento y represión del delito, toda vez que también

son miembros de la sociedad y en consecuencia resultan ser afecta
dos en potencia por el hecho criminal.
e) Proporcionalidad, consistente en la correspondencia o armonía
que debe existir entre la intensidad de la afectación del derecho
(contenido de la injerencia) y su duración, con la necesidad de in
vestigación y la gravedad del hecho a investigarse. Ello determina
que no se pueda disponer medidas gravosas innecesarias o despro
porcionadas para investigar casos de bagatela o, dejar de disponer
las en casos de gravedad, en los cuales resulta plenamente justifica
da su adopción. Asimismo, en cuanto a la duración de la medida,
ésta debe ser la estrictamente necesaria para cumplir su fin, evitán
dose mantenerla cuando este fin ya se haya cumplido o resulte evi
dente que ya no se cumplirá. Este principio determina que la ob
tención de medios de investigación o de prueba no deban realizarse
a toda costa, pues los derechos fundamentales resultan preeminen
tes en el ordenamiento jurídico, y limitan el ejercicio del jus punien-
di del Estado. Ello implica que en determinados casos, el interés
público de investigar con rigor el delito, ceda ante el interés indivi
dual de mantener la libertad individual libre de injerencias. Este
principio de proporcionalidad opera no sólo limitando las potesta
des del legislador sino, y sobre todo, limitando la actuación de los
operadores jurídicos como el Fiscal y el Juez al momento de dispo
ner las medidas de injerencia en el caso específico, que es la que nos
interesa en el presente caso.
En el articulado siguiente el Código trata de las diversas injerencias

o intromisiones de los órganos encargados de la investigación y
procesamiento del delito en ciertos derechos fundamentales de los
investigados y terceros, con fines de investigación o esclarecimien
to de los hechos, lo que a la vez está orientado a cumplir los fines
del proceso penal, que en definitiva tienen como objetivo imponer
las consecuencias jurídicas correspondientes, con fines de preven
ción del delito y de la obtención de la paz social. En cada uno de
estos casos, los órganos legitimados son: la Policía, el Fiscal y el
Juez, limitando las facultades de los primeros a los casos de urgen
cia y en los demás supuestos, reservando la potestad para imponer
las medidas, al órgano jurisdiccional.
407
flpl. 202° La actividad procesal _ _
CAPÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
flrt. 202°. fjgafjflafl procesal

Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamen
tal para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debe
procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con
las debidas garantías para el afectado.
"S. COMENTARIO
Este artículo, plasma normativamente los criterios indicados líneas an
tes; en el sentido que, con fines de investigación o esclarecimiento de los
hechos, la autoridad competente puede disponer o ejecutar ciertas medidas
que constituyen injerencias o intromisiones en el ámbito de privacidad o inti
midad del sujeto investigado, intervenido o también respecto a terceros. En
este caso, en general, será el juez quien disponga, autorice o confirme dichas
medidas, pero también, cuando la ley lo determine, podrá ser el Fiscal quien
las disponga o ejecute, como también, en casos excepcionales, podrá ser la
propia Policía quien las disponga o ejecute. Estas medidas también podrán
significar afectaciones a los derechos de inviolabilidad de domicilio, secreto
de las comunicaciones, secreto documental, etc.
flrt. 203°. Presupuestos

1. Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos
indicados en el artículo anterior, deben realizarse con arre
glo al principio de proporcionalidad y en la medida que
existan suficientes elementos de convicción. La resolución
que dicte el Juez de la Investigación Preparatoria debe ser
motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Pú
blico.
2. Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados
y debidamente sustentados. El Juez de la Investigación Pre
liminar, salvo norma específica, decidirá inmediatamente,
sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fundado de pérdi
da de finalidad de la medida, el Juez de la Investigación
Preliminar deberá correr traslado previamente a los suje
tos procesales y, en especial, al afectado. Asimismo, para
408
La prueba flfl. 203°
resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugna-

ble la realización de una audiencia con intervención del
Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, que
se realizará con los asistentes.
3. Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se
requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de
urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de
averiguación, restringa derechos fundamentales de las per
sonas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la
confirmación judicial. El Juez de la Investigación Prepara
toria, sin trámite alguno, decidirá en el mismo día o a más
tardar al día siguiente confirmando o desaprobando la me
dida ejecutada por la Policía o la Fiscalía, salvo que consi
dere indispensable el previo traslado a los sujetos procesa
les o, en su caso, la realización de una audiencia con inter
vención del Fiscal y del afectado. La resolución que ordena
el previo traslado o la audiencia no es impugnable.
4. Respecto de la realización de la audiencia, rige en lo perti
nente el artículo 8.
>§.. COMENTARIO
Numeral 1)
Este numeral desarrolla los requisitos o presupuestos exigidos para la
imposición de medidas restrictivas de derechos con fines de investigación;
hace referencia especialmente al principio de proporcionalidad antes desarro
llado, esto es, a la correspondencia o armonía que debe existir entre la inten
sidad de la afectación del derecho (contenido de la injerencia) y su duración,
con la necesidad de investigación y la gravedad del hecho a investigarse. Los
demás presupuestos antes desarrollados, si bien no están expresamente con
tenidos en este artículo, por tratarse de afectaciones a derechos fundamenta
les necesariamente deberán tenerse en cuenta al disponerse o ejecutarse tales
medida, pues, de estar ausentes, éstas podrían no tener efecto, por significar
una prueba prohibida. En este sentido, deberán tenerse presentes los princi
pios de legalidad, judicialidad, idoneidad, necesidad, además del de propor
cionalidad, de tal suerte que se garanticen los derechos fundamentales; pero
también deberá tenerse en consideración la eficacia y eficiencia de la investi
gación del delito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44° de la
Constitución Política del Estado, que impone al Estado el deber de garantizar
la plena vigencia de los derechos fundamentales así como también proteger la
409
seguridad de la población, lo que además conlleva el deber de prevención,

investigación, procesamiento y represión del los hechos caminales en res
guardo de la paz social.
Este numeral establece que cuando la medida restrictiva, sea dispuesta o
autorizada por el ]uez se requiere de una resolución judicial debidamente mo
tivada, de igual modo, cuando se trata de la confirmación judicial de la medi
da, cuando por razones de urgencia hubiese sido dispuesta o ejecutada por el
Fiscal o la Policía, como en los casos de incautación o exhibición forzosa de
bienes, o el allanamiento en casos de flagrante delito o peligro inminente de
su perpetración, o en otros supuestos en que la demora podría generar la
pérdida de la evidencia o elemento probatorio, o la pérdida de su utilidad para
la investigación o el proceso.
La medida será dispuesta a solicitud del Fiscal, salvo en los casos de
ejercicio privado de la acción penal (procedimiento iniciado por querella), en
cuyo caso, será el propio juez el que, de oficio o a solicitud de las partes,
disponga la realización de la medida. La solicitud del Fiscal, también deberá
estar debidamente motivada. La motivación, además de justificar la necesidad
de la medida deberá contener o esbozar los elementos probatorios o de con
vicción que vinculen especialmente al afectado (con la medida) con la comi
sión del delito o con la investigación del mismo (caso de tercero).
Numeral 2)
Está referido a la actuación del Juez al momento de disponer o al mo
mento de autorizar la medida, apreciándose tres supuestos: a) Ante la solici
tud del Fiscal, podrá disponerla de inmediato, sin trámite alguno, con el
sólo mérito del fundamento contenido en la solicitud. Esta es la regla, es decir
en la generalidad de los casos debe disponerse de este modo, puesto que en la
mayoría de casos, la medida resulta urgente y existe el riesgo de que cualquier
demora convierta en inoportuna la medida y se pierda su utilidad, frustrándo
se de este modo la eficacia de la investigación. En estos casos, el Juez podrá
realizar alguna actuación o articulación sólo cuando exista una norma especí
fica que así lo disponga, b) El Juez, previamente a disponer la medida, deberá
correr traslado a los sujetos procesales y en especial al afectado. Ello en los
casos en que la demora no genere ningún riesgo que implique la pérdida de la
finalidad de la medida o la utilidad de ésta en la investigación. En estos casos,
se notificará a los interesados a efectos de que se pronuncien al respecto y con
dichos pronunciamientos o sin ellos, el Juez resolverá lo pertinente, c) Asi
mismo, también podrá disponer mediante resolución inimpugnable la reali
zación de una audiencia con la participación del Ministerio Público y los
demás sujetos procesales, que se realizará con los que asistan. N o interesa si
finalmente no se presenta alguno de dichos sujetos. Esto sucederá en los ca-
410
sos en que los fundamentos de la solicitud no resulten claros para el Juez y

generen duda razonable respecto a la pertinencia y utilidad de la medida, por
lo que para despejar dicha incertidumbre el juez dispone la audiencia en men
ción. Si el contenido de la solicitud no le resultara convincente o no se hubie
ran observado o cumplido los presupuestos y requisitos necesarios, el Juez
simplemente denegará la medida, sin necesidad de trámite alguno y menos de
la realización de una audiencia. Esta audiencia podrá disponerse tanto para
los supuestos de riesgo así como para los demás casos, puesto que aun cuan
do la medida implique ciertos riesgos, el Juez no está convencido de autori
zarla, por lo que necesita tomar una decisión luego de escuchar los argumen
tos de los interesados.
Numeral 3)
Se refiere a los casos en que para disponer la medida o ejecutar la inje
rencia no se requiere de autorización judicial y es el Fiscal quien dispone la
medida, o es la propia Policía quien la ejecuta. Estos son los supuestos de
incautación o exhibición forzosa de bienes, o el allanamiento en casos de
flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, o en otros supuestos
en que la demora podría generar la pérdida de la evidencia o elemento proba
torio, o la pérdida de su utilidad para la investigación o el proceso. En estos
casos, la norma establece que el Fiscal solicitará inmediatamente la autoriza
ción judicial. El Juez deberá pronunciarse sin trámite alguno el mismo día, o a
más tardar al día siguiente, confirmando o desaprobando la medida. Asimis
mo, como en el numeral anterior también puede correr traslado a los interesa
dos o disponer una audiencia previa a resolver.
Finalmente, el numeral 8) establece que en la disposición, autorización o

confirmación de la medida por parte del Juez, se seguirá el trámite de los
medios de defensa previsto en el artículo 8 o de este Código.
API. 2 0 4 . impugnación
1. Contra el auto dictado por el Juez de la Investigación Prepa
ratoria en los supuestos previstos en el artículo anterior, el
Fiscal o el afectado pueden interponer recurso de apela
ción, dentro del tercer día de ejecutada la medida. La Sala
Penal Superior absolverá el grado, previa audiencia, con
intervención de los sujetos procesales legitimados.
2. El afectado también puede solicitar el reexamen de la medi
da ante el Juez de la Investigación Preparatoria si nuevas
circunstancias establecen la necesidad de un cambio de la
411
misma. El Juez, discrecionalmente, decidirá si la decisión la

adopta previo traslado a los demás sujetos procesales o
mediante una audiencia que señalará al efecto Contra el auto
que resuelve la solicitud de reexamen procede recurso de
apelación, según el trámite previsto en el numeral anterior.
3. Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dicta
dos en primera instancia sólo procede recurso de reposi
ción.
CAPÍTULO II
EL CONTROL DE IDENTIDAD Y LAVIDEOVIGILANCIA
Subcapítulo I
El control de identidad policial
Art. 205°. control de identidad policial

1. La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de
orden del Fiscal o del Juez, podrá requerir la identificación
de cualquier persona y realizar las comprobaciones perti
nentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere he
cho el requerimiento, cuando considere que resulta necesa
rio para prevenir un delito u obtener información útil para
la averiguación de un hecho punible. El intervenido tiene
derecho a exigir al Policía le proporcione su identidad y la
dependencia a la que está asignado.
2. La identificación se realizará en el lugar en que la persona
se encontrare, por medio del correspondiente documento
de identidad. Se deberá proporcionar al intervenido las fa
cilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. Si en ese
acto se constata que su documentación está en orden, se le
devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lu
gar.
3. Si existiere fundado motivo que el intervenido pueda estar
vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía
podrá registrarle sus vestimentas; equipaje o vehículo. De
esta diligencia específica, en caso resulte positiva, se levan
tará un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta in
mediatamente al Ministerio Público.
ai2
La prueba flpt, 205°
4. En caso no sea posible la exhibición del documento de iden

tidad, según la gravedad del hecho investigado o del ámbito
de la operación policial practicada, se conducirá al interve
nido a la Dependencia Policial más cercana para exclusivos
fines de identificación. Se podrá tomar las huellas digitales
del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria.
Este procedimiento, contado desde el momento de la inter
vención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego
de las cuales se le permitirá retirarse. En estos casos, el
intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni
mantenido en contacto con personas detenidas, y tendrá
derecho a comunicarse con un familiar o con la persona
que indique. La Policía deberá llevar, para estos casos, un
Libro-Registro en el que se harán constar las diligencias de
identificación realizadas en las personas, así como los mo
tivos y duración de las mismas.
5. Siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o
para las finalidades del servicio de identificación, se pue
den tomar fotografías del imputado, sin perjuicio de sus
huellas digitales, incluso contra su voluntad -en cuyo caso
se requiere la expresa orden del Ministerio Público-, y efec
tuar en él mediciones y medidas semejantes. De este hecho
se levantará un acta.
^ COMENTARIO
El control de identidad policial, es una de las cuestiones más discutibles

en el marco del Código, puesto que no se trata de una diligencia propia del
proceso penal (investigación preparatoria, etapa intermedia o juicio), ni si
quiera de una actuación en el marco de las diligencias preliminares previstas
en el artículo 330°, las mismas que están a cargo el Fiscal. Esta diligencia más
bien tendría sentido dentro de la regulación de las actuaciones de la Policía
Nacional; pues se trata de una atribución o facultad concedida a esta Institu
ción en el marco de sus funciones de preservación del orden interno y
prevención del delito conforma al artículo 166° de la Constitución Política,
su Ley Orgánica y Reglamento. En efecto, dicha Ley Orgánica en su artículo
8° establece que son atribuciones de la Policía Nacional del Perú, entre otras,
requerir la presentación de documentos de identidad personal cuando el caso lo amerite;
asimismo, intervenir en toda circunstancia, cuando el ejercicio de la función
policial así lo requiera; lo cual se repite en el artículo 10° del Reglamento de
dicha Ley.
413
Siendo así, la regulación del control de la identidad de personas, a cargo

de la Policía, resulta impertinente en este cuerpo procesal penal. Sin embargo,
al haberse regulado aquí, y considerando que en algunos casos, como conse
cuencia de dicha diligencia, pueden encontrarse elementos o efectos de la
presunta comisión de un delito, y por tanto, se tendrá que poner el hecho en
conocimiento del Ministerio Publico, conviene analizar el contenido de este
articulo y delimitar el ámbito de su aplicación. Para tal fin debemos tener en
cuenta que por tratarse de una injerencia o intromisión en los derechos fun
damentales de la persona humana, deberán observarse todos los presupues
tos o requisitos a los que previamente nos hemos referido; resultando aplica
ble esta norma sólo excepcíonalmente y cuando las circunstancias justifiquen
estrictamente el recurso a la misma. En este sentido, deberán respetarse todas
las garantías del caso, sobre todo, los principios contenidos en el Título Prelí-
mar del Código.
Esta diligencia de control consiste en el requerimiento de identificación

personal realizado por efectivos policiales en la vía pública o en cualquier otro
lugar, cuando la identificación de los presentes resulte necesaria para la averi
guación de un hecho punible (delito o falta) o también para prevenir un hecho
de este tipo. Adicionalmente la Policía también podrá realizar ciertas acciones
destinadas a concretar la identidad del requerido o a comprobar su exactitud.
Verificada la identificación con cualquier documento indubitable, con
cluye la diligencia y el intervenido podrá retirarse o permanecer en el lugar si
así lo desea. Sin embargo, si antes de la identificación o al identificarse al
intervenido, se apreciara motivo fundado que pudiese llevar a la presunción
de que está vinculado a la comisión de algún hecho delictivo, se realizará el
registro en sus vestimentas, su equipaje o su vehículo, y de resultar positivo
para algún elemento, instrumento o efecto del delito, se levantará la corres
pondiente acta y se dará cuenta de inmediato al Fiscal competente. El Fiscal
podrá asumir la investigación del delito cuya comisión se presume o delegar la
realización de la misma a la Policía. En este caso, se procederá a realizar las
demás diligencias que fueran necesarias para esclarecer el hecho, pudiéndose
retener al intervenido hasta por cuatro horas, tal como lo establece el numeral
4) de este artículo. En este lapso, si se tratara de un delito grave (con pena
conminada mínima mayor de 4 años), el Fiscal podrá solicitar al juez la deten
ción preliminar del intervenido (art. 261° del Código), el que evaluando la
razonabilidad de la solicitud podrá concederla o denegarla; en este último
caso, se permitirá retirarse al intervenido.
Asimismo, de no haberse verificado la identificación y de existir motivo
fundado que vincule al intervenido con algún delito grave que se estuviera
investigando o que se aprecie en el momento de la intervención, la policía
conducirá al intervenido a la Dependencia Policial (Comisaría) más cercana a
414
fin de realizar la debida identificación. Lo mismo sucederá cuando la inter

vención se haga en el curso de una operación policial motivada por razones
de gravedad (grave alarma social como dice la norma en su numeral 2) u
obedeciendo a finalidades de seguridad nacional o local. En estos casos, la
conducción del intervenido a la Comisaría con fines de identificación será
obligatoria, tal como lo establece la norma en comento, no quedando a la
discreción del efectivo policial interviniente.
Conducido el intervenido a la Dependencia Policial se le podrán realizar
todas las diligencias tendentes a su debida identificación, siempre y cuando no
impliquen mayores afectaciones a sus derechos fundamentales, de lo contra
rio, se requerirá orden del Fiscal o en su caso del Juez; especialmente se podrá
tomar las huellas digitales y tomar fotografías (incluso contra su voluntad, en
cuyo caso se requiere orden expresa del Fiscal), así como constatar si registra
alguna requisitoria, en tal caso se le pondrá a disposición de la autoridad com
petente. En cualquier momento el intervenido deberá tener todas las facilida
des para la presentación de su documento de identidad, pudiendo hacerlo
inclusive en la Dependencia Policial; si se produjera esto último, no se reque
rirá realizar otras diligencias con fines de identificación, salvo que el docu
mento, con el cual se pretende identificar el intervenido, ofrezca dudas sobre
su autenticidad. Ello sin embargo, no impedirá que se verifique si el interveni
do (identificado) presenta o no requisitoria vigente.
Como ya se ha indicado líneas antes, el proceso de la intervención al

requerido, no podrá durar más de 4 horas desde que es intervenido hasta que
se le permita retirarse de la Dependencia Policial. Asimismo, como quiera que
no se trata de una detención en caso de flagrancia (art. 259° del Código), ni de
una detención preliminar (art. 261°) así como tampoco de una prisión pre
ventiva (arts. 268° y siguientes), no podrá ser internado en un calabozo o una
celda, así como tampoco será mantenido en contacto con las personas que se
encuentren detenidas en la Dependencia Policial. A la vez que en todo mo
mento se le permitirá comunicarse con sus familiares o con la persona que
considere conveniente. Sin embargo, en este lapso, de ser necesario y tratán
dose de un delito grave, el Fiscal puede solicitar al Juez competente la deten
ción preliminar del intervenido e iniciarle o continuar la investigación corres
pondiente en calidad de detenido.
La norma establece igualmente, que la Policía deberá llevar un Libro-
Registro de las diligencias de identificación realizadas, en el que se dejará cons
tancia de los motivos así como la duración de las mismas.
Esta diligencia de identificación policial, como quiera que se trata de una
atribución o facultad de la Policía, no requiere de autorización u orden del
Fiscal o del Juez, actuando la Policía por cuenta propia y a propio riesgo. Sin
415
flPl. 205° l-a actividad procesal
embargo, si como resultado de la misma se hallaran elementos o efectos de la

presunta comisión de un delito, se dará cuenta de inmediato al Fiscal quien
asumirá competencia al respecto.
Finalmente, es necesario precisar que puede discutirse, como en efecto
se ha hecho, respecto a la retención de hasta cuatro horas dispuesta por este
artículo, alegándose que se trataría de una medida inconstitucional que no
resulta aplicable dentro del ordenamiento jurídico; toda vez que la Constitu
ción Política en el literal f), numeral 24) de su articulo 2 o dispone que "Nadie
puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado deljue^ o por las autoridades
policiales en caso deflagrantedelito ".
En efecto, esta disposición está prevista para los supuestos de deten
ción preventiva, dentro de la cual podemos considerar la detención en caso de
flagrancia (art. 259° del Código), la que es realizada por la Policía y tiene una
duración de 24 horas o de 15 días en el caso de delitos de Terrorismo, espio
naje y tráfico ilícito de drogas; la detención preliminar•judicial'(art. 261°), la que es
dispuesta por el juez a solicitud del Fiscal y se dicta para los casos en que no
existe flagrancia pero se requiere contar con la presencia del investigado para
efectos de la eficacia de la investigación, ésta tiene la misma duración que la
anterior; la detención convalidada (art. 2 6 6 .3), cuya duración es de siete (7)
días, y es dispuesta por el Juez; asimismo, también puede considerarse a la
prisión preventiva (arts. 268° y siguientes), la que durará el tiempo que se requie
re para el desarrollo del proceso y cuyos plazos están determinados en los el
artículos 272° y siguientes del Código. Tratándose de estos tipos de deten
ción, sólo pueden operar en casos de flagrancia (incluida la cuasi flagrancia), el
primero de los indicados, y por resolución motivada del juez los tres últimos.
Sin embargo, la retención prevista en este artículo, constituye el desarrollo

de la norma constitucional contenida en el literal b), numeral 24) del artículo
2 o de la Constitución, que establece que "No se permite forma alguna de restricción
de la libertad, salvo en los casos previstos en la ley". En efecto, la retención en co
mento, es una restricción de la libertad, que no constituye una forma de de
tención de las indicadas en el párrafo anterior, sino una afectación menor,
tanto por su intensidad (no se realiza en calabozos o celdas, ni implica una
estigmatización propia de la detención, ya que se realiza sólo con fines de
identificación, a la vez que tampoco se mezcla al intervenido con los deteni
dos propiamente dichos), así como por su duración (como máximo puede ser
4 horas, pudiendo resolverse el problema generado por la falta de identifica
ción en un lapso menor). En este sentido la retención y la detención son dos
formas restrictivas de la libertad que tienen distinta fuente constitucional v
legal, distinta finalidad, distinta intensidad, así como distinta duración; conse
cuentemente a la retención no le alcanza la regulación y prohibición prevista
para la detención a la vez que constituye una medida distinta y resulta confor-
ai6
me a la Constitución; descartándose en consecuencia todo cuestionamiento

sustentado en su supuesta inconstitucionalidad. Debiendo tenerse en cuenta
que también está prevista en el Derecho comparado 68 .
API. 206°. controles policiales PÚNICOS en delitos iranes

1. Para el descubrimiento y ubicación de los partícipes en un
delito causante de grave alarma social y para la incautación
de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, la Policía -
dando cuenta al Ministerio Público- podrá establecer contro
les en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la
medida indispensable a estosfines,al objeto de proceder a la
identificación de las personas que transiten o se encuentren
en ellos, al registro de los vehículos y al control superficial
de los efectos personales, con el fin de comprobar que no se
porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.
2. La Policía abrirá un Libro-Registro de Controles Policiales
Públicos. El resultado de las diligencias, con las actas co
rrespondientes, se pondrá de inmediato en conocimiento
del Ministerio Público.
^ COMENTARIO
Este artículo está referido a la actuación de la Policía Nacional en sus

funciones de preservación del orden interno y prevención del delito confor
ma al artículo 166° de la Constitución Política, su Ley Orgánica y Reglamento,
la misma que no está vinculada directamente a las actuaciones propias del
proceso penal, por lo que tendría mejor ubicación en las leyes y reglamentos
policiales antes que en el Código.
Conforme al contenido de este artículo, se autoriza a la Policía Nacional,
para establecer controles en las vías, lugares y establecimientos públi
cos, con la finalidad de descubrir y ubicar a los partícipes de un delito causan
te de grave alarma social, o para incautar los instrumentos, efectos o pruebas
del mismo, en dichos lugares se podrá proceder a la identificación de las per-
Así en la legislación y doctrina argentinas se asume: «lista momentánea paralización de la

actividad diaria del individuo no entraña una privación de libertad ni atenta contra su derecho
de libertad ambulatoria, los que quedan incólumes luego de que la medida restrictiva finaliza
después de un tiempo mínimo e imprescindible e imprescindible para cumplir con el fin
determinante de la medida». II AL]., Carlos Normando: Registro domiciliario, Requisa y
Secuestro. Nova Tesis, Buenos Aires, 2003, p. 140.
417
sonas que transiten o se encuentren en los mismos, así como también podrá
realizarse el registro de vehículos y el control superficial de los efectos perso
nales. En este último control se comprende tanto la inspección y registro del
lugar así como el registro superficial de personas a fin de descartar la posesión
o porte de sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos.
En este caso, también podrá realizarse la conducción de la persona a la
Dependencia Policial más cercana, así como la retención establecida en al
artículo anterior, a la vez que el Fiscal también podrá actuar del modo referido
en el comentario antes indicado, pudiendo avocarse a la investigación de in
mediato e incluso llegar a solicitar la detención preliminar al Juez competente,
cuando ello resulte estrictamente necesarios a los fines de la investigación y
teniendo en cuenta la gravedad del delito y la participación del intervenido en
el mismo. Finalmente, también se exige a la Policía llevar un Libro-Registro de
estos controles y sus resultados.
Subcapítulo II
La videovigilancia
En la actualidad, en que asistimos a la llamada era de la globalización y la
información, caracterizada por al avance de la ciencia y la tecnología (sobre
todo de la informática) en la cual se cuenta con la información en 'tiempo
real', se han visto facilitadas las interrelaciones sociales en todos sus aspectos.
Pero ello también a facilitado el surgimiento de nuevas formas de delincuen
cia o contribuido a que las formas tradicionales de criminalidad se tornen más
violentas, habiendo desencadenado la aparición de las llamadas organizacio
nes delictivas. Estas organizaciones utilizando mecanismos propios de la ge
rencia empresarial moderna, ha optimizan las ganancias del delito, logrando
la eficiencia de sus actividades deKctivas; habiendo desarrollado asimismo,
formas sofisticadas de eludir la acción de los órganos de investigación y re
presión del delito, logrando con ello un alto grado de impunidad de su accio
nar delictivo. Ante esto, los órganos de investigación se han visto en la impe
riosa necesidad de implementar mecanismos o instrumentos idóneos para la
investigación, procesamiento y represión de estas actividades delictivas.
Entre estos mecanismos, se encuentran el agente encubierto, la entrega vigilada y
también la videovigilancia\ con los cuales se busca contrarrestar las sofisticadas
maneras como las organizaciones criminales cometen sus delitos, así como los
complejos mecanismos de encubrimiento que utilizan69. Estos mecanismos ya
se venían utilizando por parte de la Policía, pero sin tener una regulación
Al respecto ver MAIF.R: 2033, p. 135. Aun cuando este autor muestra sus reservas respecto
a la aplicación de estos mecanismos de acopio de información y se orienta por la búsqueda de
qi8
La prueba flPt. 207°
normativa adecuada que permitiera que la información obtenida pudiese uti

lizarse validadamente en la investigación del delito así como en el juicio para
acreditar la comisión del delito y la responsabilidad de sus agentes, puesto que
la mayoría de veces se consideraba a estas formas de recolección de informa
ción, como actuaciones reprobadas por el Derecho, llegando inclusive a ser
consideradas delitos contra la intimidad de las personas.
Con las normas contenidas en este articulado, se establecen los presu
puestos bajo los cuales puede ejecutarse válidamente la videovigilancia y con
ello se le dota de validez como prueba de investigación y como prueba para el
juicio oral, claro que en este último caso, se tendrá que oralizar y debatir en el
juicio, de tal modo que se permita al involucrado contradecir el contenido del
material videogravado.
Si bien la injerencia o intromisión que esta diligencia significa para la
intimidad es materia de discusión, existiendo voces autorizadas que se levan
tan contra la misma7", dado el carácter violento y grave de algunos delitos, así
como la actuación compleja y sofisticada de las organizaciones delictivas, cree
mos que resulta plenamente legítima en nuestro ordenamiento jurídico a fin
de emprender una lucha eficaz contra el crimen y cumplir con el deber de
protección a la sociedad de las amenazas contra su seguridad, tal como lo
manda la Constitución Política (art. 44°); debiendo realizarse sin embargo,
observando estrictamente todos los requisitos o presupuestos generales desa
rrollados en la parte general de este capitulo, así como las formalidades esta
blecidas en la presente normatividad.
Art. 207°. Presupuestos y Ejecución

1. En las investigaciones por delitos violentos, graves o contra
organizaciones delictivas, el Fiscal, por propia iniciativa o a
pedido de la Policía, y sin conocimiento del afectado, puede
ordenar:
a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y,
la vigencia de los derechos fundamentales, restringiendo estas injerencias sólo a casos

excepcionales, pues considera que el listado no puede proceder a la averiguación a toda costa,
ya que tiene prohibido utilizar en provecho de la aplicación del Derecho penal la información
obtenida de manera irregular. Dejando a salvo las injerencias autorizadas v estrictamente
necesarias; las mismas que no operan únicamente como reglas jurídicas que confieren potestad
y legitimidad al listado, sino que funcionan como garantías de la persona frente a la actuación
de éste. MAIKR: 2003, p.139.
Al respecto ver M U Ñ O / CONDK, Francisco: Valoración de las grabaciones
audiovisuales en el proceso penal. Ikmmurabi, Buenos Aires, 2004.
ai9
Arf._207° Laaciiy^j-^v:,
b) Utilizar oíros medios técnicos especiales determinados

con finalidades de observación o para la investigación
del lugar de residencia del investigado.
Fstos medios técnicos de investigación se dispondrán
cuando resulten indispensables para cumplir los fines
de esclarecimiento o cuando la investigación resultare
menos provechosa o se vería seriamente dificultada por
otros medios.
2. listas medidas podrán dirigirse contra otras personas si. en
el supuesto del litera! a) del numeral anterior, la averigua
ción de las circunstancias del hecho investigado se vieran,
de otra {'orina, esencialmente dificultada o, de no hacerlo,
resultaren relevantemente menos provechosas. En el supues
to del literal b) del numeral anterior, se podrá dirigir con
tra otras personas cuando, en base a determinados hechos.
se debe considerar que están en conexión con el investiga
do o cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad
de la imestigaiión. sin u n a realización se podría frustrar
dicha diligencia o su esclarecimiento pueda verse esencial
mente agravado.
3. Se requerirá autorización judicial cuando estos medios téc
nicos de investigación se realicen en el interior de inmue
bles o lugares cerrados.
i. las medidas previstas en el presente articulo también se
pueden llevar a cabo si. por la naturaleza y ámbito de la
investigación, se ven irremediablemente afectadas terceras
personas.
5. Para su utilización como prueba en el juicio, rige el proce
dimiento de control previsto pura la intervención de comu
nicaciones.
^ COMENTARIO
i n es re articulo se establece en c:ué consiste la medida de .".'ili'or/"//ii//r/.'i,
tarla; en que car o:- procede; :ÍM c o m o también cuál e-j la ¡mandad que M' per
sigue con Sil C'CCIÍLI'JII, cernir., uuicn puede '.call/iaise \ en que ¡ufares puede
cvcuiaVM' t.¡¡ niC'.tUM.
420
l-aurueDc APt. 207 D
].a medula de /'y/oe/vy/w/ys/ consiste en la ! oiy f a de fotografías o ¡a CICCÜ-

ción ele cualquier oirá forma di; r e ^ e - r o cié imágenes de ios investigados o de
terceros e¡uc mantenpaii especial vinculación o conexión con ei investigado.
así comí i la instalación de en '.!c¡u;cr n.cclr > técnica > id' mee¡ para > ibacrvar a las
personas v captar imágenes ciel Instar dere-ideucta cié dichos i n \ e s n p a d o s o
terceros. D e n t r o de e-ías medidas están poi cimipiu. !a ímpicmcui.icion y
funcionamiento ele los o h s e n aiora ,s poiictaie-s, municipales . ">ciciia;-cto o
de otras entidades, une se ubican en xon is espale picas. eic scL d o n d e a a c ü o i
cantar y grabar imágenes publica ; respecn i a i a nreparac;on ; "reglaje ; \ ÍHT-
pc trac ion de! accionar delictivo Pe den rmtuad..s Pe rsouas e .:oapo< antisocia
les. j en estos c.iü •■•, p a r 'i"ai::i>c dv la griü-.-.c:- v. ¡iln ;aci ai e.a ■.;■
' ■■■ pule'c-. y.
de las personas, n o se o >n-ü.k r m e ano vpvPve la- a la c a n t a d ¡o Pe e>::e- ■'
p o r tanto n o se requiere una ■ auan o ,OÍ: ,r:/...^:- >■-. tu . -.'■ < p.Peaaa
La vicleovigilancia también puede consistir en grabaciones o ulmaciones

en lucrares específicos epae entrañan privacidad o e n t o r n o íntirno de la., perso
nas, tales c o m o las viviendas, ios negocios, tas o n n n a s 'profesa ¡nak s, las táuri
cas, e r e , en este caso, la roma de fotograbas, grabaciones o tiin ate iones, ve.
significan Cierta injerencia o m i r ó m e a ai de c intep.Kio na. ñor en i o.-, derechos
de las p e r - o n a s 'lniimapa', Pe'iyy ho : a: luiayau. a aa!o-:¡; p.oad de d amciPo,
etch, p o r lo que para p a r a n u / s r i: u:a< naPi¡y.|yp ele !a mcdkaa, se aceguera apave
I/H'ÍI/, la ejue se rea Ufara por p ! e , i ¡ a : ; propia o a soitcitucl ele ta boacia. Mu
e m b a r g o , es la orden 11 sea i no autopaa a p: a bar o tilma r en el interior cíe c >;o--
recitos. limitándose a tomar imágenes desde el extenor. Salvo epic se ¡ratc eie
tugares cerrados pero eie concurrencia ele1' Publico c o m o lo-, estadios, coli
seos. grandes ceñiros comercia g-
captar imágenes con CUÍPI * píen er-y i;ia o, es
no p o n e n en píceo ma\y irme-Pe- ;
la orden tiseal :-cui ¡-e.UeouPe Pe.
cion de !a medid.,! en parte.- P e ' :
.¡pa: es, c ai
higiénico.-,, vestíbulos, cae '.
( l u a n d o se requiera realizar la medida de vicleovigilancia caí el interior cíe

los domicilios (viviendas . negocio.-., otic;na> proicsionaics parpaaaa¡a.u, l.u
íábrtcas u otros inmuebles cerrador-, c e requerirá la ,iV/.'e.'y.oé/',y/ ;/e//y<yy, anie
solicitud del Fiscal, p u e s t o que en espis casos espí en. juego derechos funda
mentales de intimidad, imagen, inviolabilidad dea domicilu >. etc; se ib re rock»>c
tendrá especial cuidado para ,mtoriP.tr esta medida en ía ". i\ ienela del investi
g a d o o del tercero ~. Sin embargo, esta medida no podrá realizarse en los
I-'ti el mismo se tira!-1 -.v pt ■ -tom.c - i M' 'N< )/. ■ \ ' ! ) ! - '
a2i
lugares de absoluta privacidad de las personas como los servicios higiénicos o

los dormitorios, puesto que observar o tomar imágenes en dichos lugares ya
implica afectar el núcleo duro del derecho o "ámbito intangible de la privaci
dad"73. En estos lugares cualquier solicitud de autorización de la medida, será
rechazada. Excepcionalmente, y sólo cuando se tenga alta probabilidad de
que en estos lugares íntimos se vendrían realizando actos delictivos especial
mente graves, como la violación de menores, obligar al consumo de drogas u
otros similares, se podría autorizar filmaciones en estos lugares; siendo ade
más necesario tener el pleno convencimiento de que otro modo no podría
esclarecerse este hecho grave, y por tanto quedaría en la impunidad.
La norma exige que la medida sólo pueda ordenarse o autorizarse, cuan
do resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos o cuando su
implementación y ejecución determine que la investigación sea más prove
chosa, así como también cuando exista serias dificultades para arribar a la
verdad por otros medios. Asimismo, procederá dictar la videovigilancia cuan
do se trate de la investigación de delitos violentos como los casos de secuestros,
homicidios, asesinatos, actuación de pandillas violentas, terrorismo, etc.; deli
tos graves, debiendo entenderse por tales a los delitos cuya pena privativa de
libertad es superior a los 4 años, y especialmente los delitos de tráfico ilícito
de drogas, lavado de activos, corrupción de funcionarios, extorsiones, viola
ción de la indemnidad sexual de menores, etc.; así como también delitos co
metidos por organizaciones delictivas. Ello implica no sólo que, no podrá orde
narse o autorizarse la medida en los demás delitos, sino, y sobre todo, que si
con la medida se obtuviera información respecto a otros delitos, ésta no pue
da utilizarse tanto para efectos de la investigación así como para el juicio que
eventualmente se llevara a cabo por estos otros delitos; pues resultaría una
prueba prohibida proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.
Como ya se ha indicado, la medida puede ordenarse o autorizarse para
observar y captar imágenes de las personas comprendidas en las investigacio
nes como presuntos partícipes de los delitos antes mencionados, pero tam
bién puede realizarse contra terceros especialmente vinculados o que están en
intensidad, y por ello mismo, la realización de la videovigilancia en este ámbito, solo podrá
disponerse excepcionalmente. Pues, tal como refiere MUÑOZ CONDIi, comentando una
sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán: «... el desarrollo de la personalidad
requiere de espacios reservados, en los que el individuo se pueda expresar autónomamente
sin miedo a ser vigilado y comunicar confiadamente sus opiniones y sentimientos personales.
Precisamente en un mundo en el que ha llegado a ser posible perseguir y grabar cualquier
movimiento o comunicación de una persona, la vivienda privada sirve al individuo como el
último refugio, en el que puede manifestar sin ser observado la libertad de sus pensamientos».
MUÑOZ CONDH: 2003, p. 51.
ROXIN, en cita de M U Ñ O Z CON DIZ: 2003, p. 49.
422
conexión con los investigados, cuando sea necesario por las dificultades que de
otro modo se hallaría para investigar el delito, o también cuando su realiza
ción resultara altamente provechosa o cuando la no realización de la medida
pudiera frustrar la investigación o esclarecimiento de los hechos.
Esta diligencia, será de gran utilidad y validez para orientar la actuación
de los agentes de la investigación y llegar al esclarecimiento de los hechos a
nivel de esta etapa del proceso; sin embargo, para su utilización como prueba
para la resolución final del caso, se requerirá la evaluación de los presupuestos
para ordenarla o autorizarla, tanto respecto a la forma como a la autoridad
competente, la naturaleza del delito y la urgencia y necesidad de la medida;
asimismo, deberá ser sometida al debate y contradicción en el juicio oral con
participación de los intervinientes en la materialización de la medida.
Finalmente, es necesario diferenciar entre esta medida ejecutada por la
Policía o en su caso por el Fiscal (la misma que en ciertos casos -videovigilan-
cia en lugares cerrados- es ordenada o autorizada por el Juez), de los casos en
que la grabación, filmación o en general la captura de las imágenes, es realiza
da por particulares afectando la intimidad de otros particulares; en cuyo caso
su valor en el juicio será determinado en cada caso concreto y de acuerdo a los
intereses en conflicto. En estos supuestos normalmente se acepta su valor
probatorio cuando se trata de delitos graves y se lo descarta cuando se trata de
un delito menos grave. Este criterio también es asumido por la jurisprudencia
alemana, tal como refiere ROXIN 74 .
CAPÍTULO III
LAS PESQUISAS
La pesquisa en general significa una indagación o averiguación que reali

za el funcionario competente respecto a la realidad o circunstancias de algo;
en el caso que nos ocupa, sobre la realidad del delito, sus circunstancias así
como de las personas intervinientes en el mismo. Dicha indagación, consis
tente en la obtención de información útil para la investigación y eventualmen-
te para el juicio, puede realizarse inspeccionando lugares abiertos o efectuan
do la pesquisa sobre cosas o personas.
Estas inspecciones o pesquisas son realizadas directamente por la Poli
cía por propia iniciativa y a propio riesgo, en cuya caso dará cuenta al Fiscal a
la brevedad posible; asimismo, también podrá realizarla por orden del Fiscal.
«Kn general, los tribunales, en relación a los delitos más graves, han dado primacía al interés en
la averiguación de la verdad, y respecto a los menos graves, por el contrario, han dado prioridad
a la protección del ámbito privado». ROXIN, en cita de M U Ñ O Z CONDK: 2003, p. 68.
423
Si fuera necesario realizar la inspección o pesquisa en un lugar cerrado, se

debe de contar con el asentimiento del propietario o de la persona encargada,
de lo contrario se requerirá de la previa autorización judicial de allanamiento.
La inspección consiste en el contacto directo que realiza el funcionario
público (Policía o Fiscal) sobre el lugar u objeto inspeccionado, en el que
pueden observarse o percibirse huellas papilares (digitales), huellas de pisa
das, de llantas, de escalamiento, marcas de herramientas, escrituras, manchas
de sangre, de grasa, de pintura, etc. Es la observación a través de la vista o de
los demás sentidos, de todas los elementos o detalles del lugar u objeto de
inspección.
Toda la información deberá consignarse en un acta, y no se deberá limi
tar a signos visuales sino que deberán comprenderse todas las impresiones
(información) captadas a través de los demás sentidos, como olores, sonidos,
asperezas o cualquier otro dato útil que constituya rastro o huella del delito,
de sus autores o de algún otro elemento vinculado a los mismos, que tenga
incidencia en el esclarecimiento del hecho o la identificación de los autores y
cómplices. Especialmente deben consignarse en el acta, la descripción de la
escena (indicando condiciones atmosféricas), croquis o planos, fotografías
(panorámicas, vistas de acercamiento y de las zonas adyacentes); pudiendo
realizarse filmaciones, grabaciones de voces o de sonidos, etc. Asimismo, tam
bién pueden consignarse en el acta, alguna información proporcionada por
las personas que se encuentren en el lugar, de los testigos y de los peritos que
hubiesen participado en la diligencia (GIMENO SENDRA: 1997, p. 436).
La pesquisa implica todo tipo de actuaciones orientadas a la búsqueda
y hallazgo de objetos, efectos o evidencias físicas vinculadas al delito y sus
autores, los mismos que constituyen datos útiles para el esclarecimiento de los
hechos. Se concreta con la recolección o recojo de dichos objetos, efectos o
evidencias y disponiéndose el secuestro de los mismos a fin de conservarlos
para sustentar la acusación o para su debate en el juicio oral, o en todo caso,
para ser remitidos a los laboratorios criminalísticos para su estudio y análisis.
En este caso, si los objetos o efectos encontrados pertenecieran a un
universo o cantidad mayor de efectos o elementos, se convierten en muestras
para análisis en los laboratorios correspondientes. Y si fueran elementos o
cantidades especificas como pelos, papeles (quemados), líquidos, grasas, ar
mas, proyectiles, casquillos, restos biológicos o químicos, fibras, restos de ci
garrillos, etc., constituyen evidencias físicas a tenerse en cuenta en la investi
gación o el juicio, luego de ser analizadas en los laboratorios, o también pue
den ser apreciadas directamente por el Juez; asimismo, también se pueden
levantar las huellas papilares (dactilares), huellas de pisadas o de llantas, con
forme a procedimientos papiloscópicos y de ingeniería forense.
m
La prueba
El hallazgo y recojo de estas muestras o evidencias físicas debe consig

narse en el acta correspondiente, donde debe precisarse el lugar, forma del
hallazgo, en poder de quien estaban así como las demás circunstancias en que
fueron halladas y recabadas. Asimismo, para el debido cuidado y tratamiento
de las muestras o elementos de análisis en los laboratorios criminalísiticos
debe de respetarse las reglas correspondientes a la cadena de custodia7", a fin
de evitar el extravío, deterioro, adulteración o cambio de la muestra.
Igualmente, también se dejará constancia en el acta si es que el hecho no
hubiese dejado rastros o efectos materiales o si éstos hubiesen desaparecido o
hubieran sido adulterados, consignándose las posibles causas de la desapari
ción o alteración. Así como describiendo el estado actual del lugar o cosa,
procurando describir el estado del lugar o cosa antes de la desaparición de las
huellas o de su adulteración. Finalmente, se pueden levantar planos de seña
les, descriptivos, y fotográficos y toda otra operación técnica adecuada para
reproducir del modo más fidedigno las condiciones del lugar o de la cosa
materia de inspección o de la pesquisa.
En los artículos siguientes, se desarrolla la forma como deben realizarse
las inspecciones y pesquisas, indicándose que podrán realizarse por la Policía
por propia iniciativa o por orden del Fiscal, no requiriéndose disposición o
autorización judicial. Las inspecciones o pesquisas se harán en lugares abier
tos o en objetos o cosas a fin constatar el estado de los mismos, o las circuns
tancias que los rodean luego de la comisión del delito, asimismo, se podrán
hacer en lugares cerrados con el asentimiento de su propietario o del encarga
do, de no mediar tal asentimiento, se requerirá autorización judicial previa, a
través de la cual se dispone el allanamiento. Igualmente, se indica que las
inspecciones o pesquisas se realizarán cuando se aprecien motivos fundados
de que a través de estas diligencias se puede hallar rastros del delito. Asimis
mo, también puede realizarse la pesquisa en el lugar que se presuma se en
cuentra oculto el imputado u otra persona prófuga vinculada al delito en cues
tión.
De otro lado, al igual que para el caso de la identificación policial, cuan

do sea necesario realizar una pesquisa en determinado lugar, la Policía, dando
Se entiende por cadena de custodia al procedimiento recomendado para asegurar la integridad

de la muestra. Se inicia, no cuando el indicio y / o evidencia es recogido por el perito de
criminalística, sino desde el momento que se verifica la comisión del hecho delictuoso. Se
inicia con la participación del funcionario intervinicnte en primera instancia, continúa con los
que trasladan la muestra o evidencia hasta su llegada al laboratorio, y se fuera necesario con
el personal encargado de devolver la muestra al Fiscal o al Juez. Implica la adopción de las
medidas de segundad y diligencia debida a fin de evitar el extravío, deterioro, adulteración o
cambio de la muestra o evidencia.
025
cuenta al Fiscal o por orden de éste podrá disponer la retención 76 , por no

más de cuatro horas, de las personas que se encuentren en el lugar de la requi
sa; en este caso, dichas personas no podrán alejarse del lugar, hasta que termi
ne la diligencia o hasta que se cumpla el período máximo de cuatro horas (art.
209°).
Finalmente, el artículo 210° trata de la pesquisa realizada mediante el
registro de personas (el registro puede realizarse sobre lugares, cosas o per
sonas). Como ya se ha indicado al tratar el punto correspondiente al control
de identidad policial, se puede realizar el registro de las personas si es que
existe fundado motivo de que están vinculadas a la comisión de un hecho
delictivo y puedan ocultar en su cuerpo o ámbito personal bienes relaciona
dos con el delito. E n este caso, se procederá al registro de sus vestimentas,
equipaje o vehículo.
Este registro como toda injerencia en el ámbito íntimo de la persona
deberá de hacerse respetando su dignidad y pudor personal, debiendo hacér
sele saber al intervenido las razones de la diligencia y brindándole la oportuni
dad de hacerse asistir por una persona de su confianza, salvo que ello no fuera
posible en razón a las circunstancias de lugar y tiempo. Asimismo, si la perso
na intervenida exhibiera o entregara el bien buscado, ya no se realizará el
registro, salvo que se requiera información complementaria o existieran razo
nes para pensar que el intervenido aún sigue ocultando efectos o elementos
de interés para la investigación.
Este registro está referido a la búsqueda y hallazgo de efectos o elemen
tos vinculados al delito, que el intervenido puede portar u ocultar entre sus
vestimentas o adheridos a su cuerpo, más no al examen del cuerpo de la per
sona, ni siquiera en su superficie externa77. Realizar el examen del cuerpo
implica una injerencia de mayor intensidad y por tanto tendrá mayores restric-
Como ya se ha indicado la retención no resulta inconstitucional, puesto que todos estamos

obligados a colaborar con la administración de justicia, y por tanto a la investigación del
delito, listo también es admitido sin mayores problemas en el la legislación y doctrina
comparada, tal como se hace notar en Argentina: «Esta momentánea paralización de la actividad
diaria del individuo no entraña una privación de libertad ni atenta contra su derecho de
libertad ambulatoria, los que quedan incólumes luego de que la medida restrictiva finaliza
después de un tiempo mínimo e imprescindible e imprescindible para cumplir con el fin
determinante de la medida». 1IA1 ,L, Carlos Normando: Registro domiciliario, Requisa y
Secuestro. Nova Tesis, Buenos Aires, 2003, p. 140.
lin la legislación alemana también se diferencia entre examen corporal (§ 81 a) y registro corporal
en el primero se comprenden también las intervenciones corporales como la extracción de
una prueba de sangre para determinar el contenido de alcohol en la sangra y la punción
lumbar entre otras, y con el registro corporal se buscan objetos en la superficie corporal o en
las cavidades u orificios corporales naturales. ROXIN: 2003, p. 290.
026
ciones y requisitos, sobre todo, requerirá de la disposición o autorización judi

cial, no pudiendo realizarla la Policía por cuenta propia, ni aun con la autori
zación u orden del Fiscal, bajo sanción de ser considerada prueba prohibida y
privarla de efectos para la investigación y el juicio y las responsabilidades a
que hubiera lugar. Asimismo, no podrá realizarse para delitos cuya pena no
sea mayor a 4 años.
Esta diligencia de registro de personas la realiza la Policía, por propia
decisión (dando cuenta al Fiscal) o por orden de éste, y sólo se realizará en
lugares abiertos; para realizarla en lugares cerrados se requerirá el asentimien
to de su propietario o responsable, de no mediar dicho asentimiento, se re
querirá autorización previa de allanamiento de parte del Juez.
Art. 208°. Motivos u oüjeio de la nisoecciuíi

La Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de
aquél, podrá inspeccionar o disponer pesquisas en lugares
abiertos, cosas o personas, cuando existan motivos plausi
bles para considerar que se encontrarán rastros del delito,
o considere que en determinado lugar se oculta el imputado
o alguna persona prófuga, procede a realizar una inspec
ción.
La pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las
personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos mate
riales que hubiere, de utilidad para la investigación. De su
realización se levantará un acta que describirá lo aconteci
do y, cuando fuere posible, se recogerá o conservarán los
elementos materiales útiles.
Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos
han desaparecido o han sido alterados, se describirá el es
tado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiem
po y causa de su desaparición y alteración, y los medios de
convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento. Análo
gamente se procederá cuando la persona buscada no se ha
lla en el lugar.
De ser posible se levantarán planos de señales, descriptivos
y fotográficos y toda otra operación técnica, adecuada y ne
cesaria al efecto.
427
APt. 209" La actividad procesal
API. 209°. Retenciones

1. La Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de
aquél, cuando resulte necesario que se practique una pes
quisa, podrá disponer que durante la diligencia no se au
senten las personas halladas en el lugar o que comparezca
cualquier otra.
2. La retención sólo podrá durar cuatro horas, luego de lo cual
se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para ex
tender en el tiempo la presencia de los intervenidos.
AN. 210°. Registro n personas

1. La Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de
aquél, cuando existan fundadas razones para considerar que
una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes
relacionados con el delito, procederá a registrarla. Antes de
su realización se invitará a la persona a que exhiba y entre
gue el bien buscado. Si el bien se presenta no se procederá
al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de
completar las investigaciones.
2. El registro se efectuará respetando la dignidad y, dentro de
los límites posibles, el pudor de la persona. Corresponderá
realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, sal
vo que ello importe demora en perjuicio de la investigación.
3. El registro puede comprender no sólo las vestimentas que
llevare el intervenido, sino también el equipaje o bultos que
portare y el vehículo utilizado.
4. Antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las
razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que
tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su
confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y
sea mayor de edad.(*)
5. De todo lo acontecido se levantará un acta, que será firmada
por todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se ex
pondrá la razón.
(*) Numeral vigente a nivel nacional a partir del 20/11/2009, según la Primera Dis
posición Final de la Ley N° 29439, publicado el 19/11/2009.
La prueba
CAPÍTULO IV
LA INTERVENCIÓN CORPORAL
Más allá de la diligencia de registro de personas, que se concreta con la
búsqueda o pesquisa externa sobre las vestimentas de la persona, la interven
ción corporal significa una injerencia interna en el propio cuerpo u organis
mo, así como una afectación al pudor personal del examinado. Por ello sólo
procederá respecto a casos debidamente previstos por la ley, podrán realizar
se sólo las pruebas o injerencias establecidas y necesariamente del modo pre
visto por la ley. Asimismo, sólo en los casos en que la información o datos que
se pretende obtener con el examen corporal no puedan ser obtenidos de otro
modo. (SAN MARTÍN CASTRO: 2003, p. 588).
"Las intervenciones corporales son aquellas medidas de investigación
que se realizan sobre el cuerpo de las personas, que implica un reconocimien
to externo del mismo (registro o inspecciones) o la extracción desde su inte
rior de elementos que proporcionen información sobre la persona o de ele
mentos incorporados a él (investigaciones corporales), con el fin de descubrir
circunstancias fácticas que sean de interés para el establecimiento del cuerpo
del delito y de la participación culpable" (HORYITZ L E N N O N y L Ó P E Z
MASLE: 2002, p. 507). Similar criterio expresa ROXIN (2003: p' 290), sin
embargo, este autor sintetizando la legislación procesal penal alemana, dife
rencia entre examen corporal y registro corporal, considerando dentro de este últi
mo a la búsqueda de objetos en la superficie corporal o en las cavidades u
orificios corporales naturales como boca, ano, vagina etc.
En nuestro sistema y particularmente en el presente Código, ambos su
puestos (examen corporal y registro corporal) están comprendidos en el con
cepto general consignado en el Código como intervención o examen corporal, mate
ria del presente análisis (arts. 211° y ss), no en el llamado registro de personas
comprendido en al artículo 210°; puesto que el registro o intervención corporal
implica una injerencia o afectación de mayor intensidad a la intimidad personal
que el simple registro en vestimenta, equipaje o vehículos, y por ello se requiere
de mayores formalidades y de la garantía de la judicialidad para su realización,
no resultando suficiente la decisión policial o fiscal, salvo casos de extrema
urgencia y de peligro en la demora, en que por regla general se considera sufi
ciente la disposición del Fiscal (att. 2 1 1 .3), con cargo a dar cuenta y solicitar
confirmación del Juez. Asimismo, la búsqueda en las cavidades como vagina,
ano u otras, significa una ingerencia de implicancia en la integridad corporal y la
salud psíquica de la persona, por lo que no puede realizarse en la investigación
de todo tipo de delitos, sino sólo en casos de cierta gravedad como los previstos
en el artículo 211°.l (pena mayor 4 años). Igualmente, el realizar mediciones
como la falométríca (ROXIN: 2003, p.292) o la búsqueda de indicios o señales en
429
zonas íntimas constituye una especial afectación del derecho a la intimidad, y

por ello no pueden realizarse como un registro general. En conclusión, todos
estos supuestos sólo podrán ser realizados con la autorización del Juez y ante el
requerimiento del Ministerio Público.
N o obstante, ciertos casos de injerencia mínima en la intimidad o el
pudor personal que no provoquen ningún daño para la salud del examinado,
pueden ser ordenados por el Fiscal o realizados por la propia Policía en casos
de urgencia; tales son los casos de pequeñas extracciones de sangre, pelos,
piel, etc. o también la búsqueda en cavidades corporales como la boca, axilas,
etc. (art. 2 1 1 ° . 5).
Ant. 211°. iwñfím corporal del imputada

1. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud dei Mi
nisterio Público, puede ordenar un examen corporal del
imputado para establecer hechos significativos de la inves
tigación, siempre que el delito esté sancionado con pena
privativa de libertad mayor de cuatro años. Con esta finali
dad, aún sin el consentimiento del imputado, pueden reali
zarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-
moleculares u otras intervenciones corporales, así como
exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un mé
dico u otro profesional especializado. La diligencia está con
dicionada a que no se tema fundadamente un daño grave
para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario
se contará con un previo dictamen pericial.
2. Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor,
sin perjuicio que el examen lo realice un médico u otro pro
fesional especializado, a petición suya debe ser admitida
otra mujer o un familiar.
3. El Fiscal podrá ordenar la realización de ese examen si el
mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la
demora, y no puede esperar la orden judicial. En ese caso,
el Fiscal instará inmediatamente la confirmación judicial.
4. La diligencia se asentará en acta. En esta diligencia estará
presente el Abogado Defensor del imputado, salvo que no
concurra pese a la citación correspondiente o que exista
fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se
realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente
430
una persona de la confianza del intervenido siempre que

pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se dejará constan
cia de la causal invocada para prescindir de la intervención
del Abogado Defensor y de la intervención de la persona de
confianza del intervenido.
5. El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimien
to del Fiscal, sin orden judicial, podrán disponer mínimas
intervenciones para observación, como pequeñas extraccio
nes de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún per
juicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo
la intervención no la considere riesgosa. En caso contrario,
se pedirá la orden judicial, para lo cual se contará con un
previo dictamen pericial que establezca la ausencia de peli
gro de realizarse la intervención.
^ COMENTARIO
Este artículo, tal como se ha hecho referencia en el comentario genérico
de este capítulo, establece que el examen 'corporal del imputado', será realizado
por el Juez a solicitud del Ministerio Público, en casos de delitos sancionados
con pena privativa de libertad superior a 4 años, y cuando se trate de averiguar
hechos significativos de la investigación. Esto es, no se puede realizar en las
investigaciones de delitos sancionados con penas distintas a la privativa de
libertad así como con penas privativas de libertad de 4 años o menos. Tampo
co se podrá realizar para averiguar datos de poca relevancia, sino únicamente
para hechos o información significativa para la investigación del delito. Esta
significancia o relevancia conforme a cada caso específico.
Los exámenes corporales pueden realizarse sin la autorización del Juez si es
que el examinado presta su consentimiento para tal fin, puesto que se trata de
la injerencia en un derecho privado e íntimo respecto al cual su titular puede
disponer libremente. En este caso, la prueba no podrá ser cuestionada cuando
la disponga el Fiscal o la realice la Policía, siempre y cuando conste de modo
indubitable el consentimiento informado del examinado; mayor cuidado res
pecto al consentimiento se tendrá cuando, en casos de urgencia, sea la propia
Policía quien la realiza sin la intervención del Fiscal.
En este sentido, sólo se requerirá de orden judicial cuando se tenga que
realizar los exámenes sin el consentimiento del imputado; claro que el impu
tado puede negar su asentimiento ante el Fiscal o la Policía y sólo concederlo
ante el Juez al considerar que ante dicha autoridad cuenta con mayores garan
tías; en cuyo caso, dicho asentimiento constará en la resolución judicial que
ordena o dispone el examen (aft. 2 1 1 .1).
131
Asimismo, se establece específicamente que los exámenes corporales que

se pueden realizar al imputado son: las pruebas de análisis sanguíneo, pruebas
genético-moleculares, exploraciones radiológicas y otras intervenciones cor
porales. Cuando el artículo en comentario se reñere a exámenes corporales por
un lado y por otro a intervenciones corporales, no está realizando una repeüción
innecesaria, sino que estos términos tienen una relación de género a especie,
siendo el término general el primero y el específico el segundo. Dentro de
este último, se comprende por ejemplo a los exámenes en las cavidades ínti
mas como vagina o ano, la extracción de objetos o sustancias de estas cavida
des, del estómago u otras partes del cuerpo, exámenes falométricos, etc.
Estos exámenes corporales, necesariamente deberán ser efectuados por
un médico o en su defecto por un profesional de la salud. Se realizará siempre
y cuando no existan temores fundados de que con dicho examen se puede
causar un daño grave para la salud del imputado, debiendo determinarse esta
posibilidad con la intervención de peritos de ser el caso. Lo que significa que,
aun cuando existiese temor fundado de que con el examen se puede causar un
daño no considerado grave, de todos modos se puede realizar el examen por
orden del Juez; no se realizará el examen únicamente cuando se prevea la
posibilidad de causar un daño grave. Sin embargo, no se han especificado
criterios para determinar cuándo estamos ante el temor fundado de un daño
grave, por lo que será la jurisprudencia la que decante o delimite esta situa
ción; en todo caso, deberán tenerse en cuenta criterios médicos y normativos,
como los establecidos para la determinación de las lesiones configurativas de
delito; esto es, se podrá considerar como temor fundado de causar un daño
grave, la presunción de que el examen puede causar una incapacidad para el
trabajo o atención facultativa mayor a los 10 días (a partir de lo cual ya se
configura un delito). Esto es, aun cuando el presunto daño pueda configurar
lesiones leves, ya se debe considerar daño grave, y por tanto, ya no se podrá
realizar el examen, puesto que estos daños constituyen delito, y no se puede
propiciar lesiones que en otras circunstancias serían reprimidas con sanción
penal. Asimismo, para la determinación de la gravedad deberá considerarse
las condiciones personales del imputado, debiendo diferenciarse entre hom
bres, mujeres, ancianos, adultos de mediana edad, personas con alguna pato
logía clínica, etc.
En la realización de la diligencia, se debe tener en cuenta el respeto del
pudor personal del imputado, y de ser posible se buscará que la ejecute una
persona del mismo sexo, o en todo caso, que se encuentre presente una perso
na del mismo sexo o un familiar, sobre todo, cuando se trata de mujeres.
Asimismo, deberá estar presente el abogado defensor, salvo casos de imposi
bilidad material y urgencia del examen, en cuyo caso se permitirá la presencia
de una persona de la confianza del examinado. Debiendo constar todo ello en
el acta correspondiente.
132
La prueba flfl. 212"
APt. 212°. Examen eorporai de otras personis

1. Otras personas no inculpadas también pueden ser examina
das sin su consentimiento, sólo en consideración de testi
gos, siempre que deba ser constatado, para el esclarecimien
to de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada
huella o secuela del delito.
2. En otras personas no inculpadas, los exámenes para la cons
tatación de descendencia y la extracción de análisis sanguí
neos sin el consentimiento del examinado son admisibles si
no cabe temer ningún daño para su salud y la medida es
indispensable para la averiguación de la verdad. Los exá
menes y la extracción de análisis sanguíneos sólo pueden
ser efectuados por un médico.
3. Los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden
ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio. Si
se trata de menores de edad o incapaces, decide su repre
sentante legal, salvo que esté inhabilitado para hacerlo por
ser imputado en el delito, en cuyo caso decide el Juez.
>s. COMENTARIO
Este artículo está referido a la realización del examen corporal cuando se
trata de terceras personas distintas al inculpado, esto es testigos y terceros
vinculados a la determinación de descendencia, relacionada con la investiga
ción de un delito. En el caso del testigos, se aplicará todos los criterios estable
cidos para el inculpado (art. 211°), con la diferencia, de que para realizar el
examen se deberá tener la seguridad de que en su cuerpo se encuentran deter
minadas huellas o secuela del delito' 8 . En este caso sin embargo, el testigo
puede rehusarse a la realización de la prueba si se encontrara comprendido
dentro de las causales por las cuales no se le puede obligar a prestar su testi
monio (art. 2 1 2 .3, concordante con el art. 165° del Código). En el caso de
que los que tengan que declarar como testigos fuesen menores o incapaces, la
«Según A principio referente a los rastros, los potenciales testigos sólo pueden ser examinados 'si
tienen en su cuerpo un determinado rastro o consecuencia de una acción punible' (p. ej., una
herida). Por ello no están permitidos los exámenes a testigos, contra su voluntad, sobre su
credibilidad o su estado e ánimo general». ROXIN: 2003: p. 295.
433
decisión de si declara o no, corresponde a su representante legal, y si éste

fuera el imputado, decidirá el Juez.
Igualmente para la determinación de la descendencia, puede realizarse
exámenes en los posibles padres o familiares de éstos (art. 212°.2),tal sería el
caso de investigaciones de un delito de violación sexual en el que ha resultado
descendencia, en cuyo caso se podrá realizar exámenes en los familiares del
presunto responsable, a fin de determinar la paternidad del menor, con lo que
a la vez se establece la autoría del hecho investigado. En este caso sin embar
go, sólo será admisible la realización de la prueba, cuando exista la certeza de
que con el examen no se causará ningún daño al examinado, salvo que se
cuente con el asentimiento de la persona a examinarse, en cuyo caso, se puede
realizar la prueba aun cuando se pueda prever un posible daño, el mismo que
obviamente no debe ser de gravedad.
Art. 213°. Examen corporal para pruína l e aicohoiemia

1. La Policía, ya sea en su misión de prevención de delitos o en
el curso de una inmediata intervención como consecuencia
de la posible comisión de un delito mediante la conducción
de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas de
alcoholemia en aire aspirado.
2. Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo
caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la in
fluencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia pro
hibida, el intervenido será retenido y conducido al centro
de control sanitario correspondiente para realizar la prue
ba de intoxicación en sangre o en otros fluidos según la
prescripción del facultativo.
3. La Policía, cuando interviene en operaciones de prevención
del delito, según el numeral 1) del presente artículo, elabo
rará un acta de las diligencias realizadas, abrirá un Libro-
Registro en el que se harán constar las comprobaciones de
aire aspirado realizadas, y comunicará lo ejecutado al Mi
nisterio Público adjuntando un informe razonado de su in
tervención.
4. Cuando se trata de una intervención como consecuencia de
la posible comisión de un delito y deba procederse con arre
glo al numeral 2) del presente artículo, rige lo dispuesto en
el numeral 4) del artículo 210°. (,)
(*) Artículo vigente a nivel nacional a partir del 20/11/2009, según la Primera Disposi
ción Final de la Ley N° 29439, publicado el 19/11/2009.
434
>& COMENTARIO
Caso especial de intervención corporal lo constituye la prueba de alcobo-
lemia previsto en este artículo. En general la alcoholemia está referida a la
presencia de alcohol en la sangre cuando se excede de lo normal; y para deter
minar la cantidad se utilÍ2an los llamados 'métodos alcoholométricos". Por
estos métodos "... cabe entender los actos de investigación, de carácter peri
cial, que se adoptan en el curso de una detención y que a través de una medi
ción en el aliento o a través de una intervención corporal del imputado, per
mite determinar el grado de alcohol ingerido" (GIMENO SENDRA y otros:
1997, 472). En la doctrina se ha discutido si se puede obligar o no al imputado
o intervenido a soportar la realización de esta prueba, habiéndose sostenido,
que afecta el derecho a no ser torturado, a la libertad, a no declarar contra sí
mismo, a no confesarse culpable, al principio de legalidad y el derecho a la
presunción de inocencia (DE LA OLIVA y otros: 1997, p.'397; G I M E N O
SENDRA y otros: 1997, p. 473 y ss). Sin embargo, ha sido el propio Tribunal
Constitucional español el que ha desvirtuado todos estos cuestionamientos
concluyendo que no constituye una injerencia prohibida, que sólo constituye
una intervención corporal de carácter leve (GIMENO SENDRA y otros:
p.474), que no afecta el principio de legalidad, que no implica afectación al
derecho de presunción de inocencia y que la retención para realizar tal medida
no implica una detención; asimismo, que no implica una autoincriminación,
ya que no se obliga al intervenido a exteriorizar un contenido admitiendo su
culpabilidad (DE LA OLIVA y otros: 1997, p. 398). Sin embargo, dicho Tri
bunal, atendiendo a criterios de naturaleza y jerarquía de las normas que auto
rizaban al Juez para disponer esta medida, aun contra la voluntad del interve
nido, ha concluido que nadie puede ser compelido coercitivamente a soportar
este tipo de análisis.
Este último cuestionamiento, que puede resultar válido para la normati-

vidad española (donde los Códigos tienen la calidad de leyes orgánicas) en
nuestro medio, y sobre todo con el presente Código, es salvado ampliamente,
puesto que se trata de una restricción de la libertad contenida en una ley que
guarda concordancia con la norma constitucional (artículo 2°,numeral 24,
literal b).
Las pruebas de alcoholemia comúnmente utilizadas son el control del aire
espirado1'1 y los análisis de sangre, de orina o de secreción nasal, asimismo, del conteni
do estomacal o intestinal (estas últimas fundamentalmente en cadáveres). Entre
El Código hace referencia a «aire aspirado» y no a «aire espirado». AI respecto, tal como lo
refieren G I M E N O SENDRA y D E LA OLIVA, en la citas previamente anotadas,
consideramos que el termino correcto es «espirado», ya que éste es el aire exhala el examinado,
435
los análisis de alcoholemia se realiza el conocido como dosaje etílico, consisten

te en un análisis químico que determina la cantidad de alcohol en la sangre al
momento en que se toma la muestra. Debiendo precisarse que la muestra
debe tomarse hasta tres o cuatro horas después de la ingesta de alcohol, más
allá de este límite se considera, en general, que disminuye en un porcentaje de
0.1 miligramos por mililitro cúbico de sangre, dependiendo en algunos casos
de excepción, de la contextura, salud, grado de asimilación del alcohol, o de
ciertas enfermedades que pudiera sufrir el examinado. Conforme a las nor
mas vigentes al respecto, se considera que si el examen arroja 0.59 mgr/ml el
examinado presenta ebriedad superficial, 0.99 mgr/ml, ebriedad relativa y 1 mgr/
mi a más ebriedad totat".
En general las pruebas de alcoholemia se han venido efectuado funda
mentalmente en el marco de intervenciones policiales realizadas en cumpli
miento de su labor de prevención de los delitos relacionados con el tráfico de
vehículos automotores, y excepcionalmente cuando se trataba de la investiga
ción de otros delitos81; este criterio cambia con el actual Código, en el que se
autoriza esta prueba en la prevención del delito en general así como en los
casos específicos de delitos vinculados al tráfico de vehículos motorizados.
En este sentido, debe precisarse que este artículo (ai't. 2 1 3 .1 concor

dante con el numeral 4, de este mismo artículo) considera expresamente la
posibilidad de realizar esta prueba en el marco de la prevención de los delitos
en general y especialmente en las intervenciones inmediatas vinculadas al trá
fico a través de vehículos motorizados. Lo cual nos parece totalmente correc
to, por cuanto no se puede circunscribir estas pruebas únicamente para cier
tos delitos, que por lo demás no son de gravedad, como los delitos vinculados
al tráfico motorizado, v obviarla o dejarla de lado para otros delitos graves.
Así, este artículo dispone en primer lugar, que la Policía en su función de
prevención del delito en general, podrá realizar las comprobaciones o medición
de la tasa de alcoholemia en el aire espirado; diligencia que se realizará a través
de la medición en el aliento, con el instrumental adecuado, a fin de determinar
la ingesta de alcohol por parte del intervenido. Asimismo, establece que se
en el cual se medirá la cantidad de partículas de alcohol, mas no en el que inhala o aspira, por
que en este caso se estaría midiendo el contenido de alcohol en el aire.
Al respecto ver la Guía de procedimientos Criminalísticas PNP. Aprobada por R.D.
N° 406-2005-DIRGKKV KMG-PN'P. Del 28 de febrero del 2005.
b'.n legislaciones extranjeras como la española también se ha mantenido este criterio, esto es
vinculando esta prueba sobre todo a los delitos vinculados al tráfico automotor, habiéndose
evolucionado hasta considerar corno delito autónomo el conducir vehículos motorizados en
estado de ebriedad o luego de haber ingerido determinada dosis de alcohol.
436
La prueba flp|, 213°
podrá realizar esta prueba en ocasión de una intervención inmediata ante la pre
sunta comisión de un delito mediante la conducción de vehículos.
Esta prueba de alcoholemia, en ambos casos, tiene una validez indiciaría
de la ingesta de alcohol u otra sustancia tóxica, al igual que el hecho de que el
intervenido muestre signos evidentes de que se encuentra bajo la influencia
de la ingesta de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancias prohibidas; pol
lo que de resultar positiva alguna de estas circunstancias (medición de aire
espirado o signos evidentes de ingesta), el intervenido será retenido y conduci
do al centro de control sanitario correspondiente, para practicarle la prueba
de intoxicación o análisis de sangre, orina u otros fluidos, según el criterio del
médico o profesional de salud.
Como puede apreciarse, la prueba de alcoholemia en el aire espirado, la

realiza la propia Policía por iniciativa propia, no existiendo impedimento para
que la haga por disposición del Fiscal. Sin embargo, la prueba de intoxicación
o análisis de sangre, orina u otros fluidos, deberá realizarse por disposición
del Fiscal. Salvo casos de extrema urgencia o peligro en la demora en que
podrá realizarla la propia Policía. Claro que si el intervenido mostrara su asen
timiento, en todos los casos puede ser dispuesta y ordenada por la Policía. La
posibilidad de que pueda ser dispuesta u ordenada por el Fiscal o practicada
por la Policía directamente, se sustenta en que se trata de una mínima inter
vención corporal de las previstas en el artículo 21 I o .5, con las que no se afecta
mayormente ni la integridad física así como tampoco la intimidad del interve
nido. Consecuentemente, en estos casos no se requiere de una autorización
judicial, sin perjuicio de que el Juez pueda ordenarla en casos de su competen
cia o de negativa del intervenido.
En el caso de las operaciones policiales de prevención se elaborarán las

actas correspondientes debiendo llevarse, por parte de la Policía, un Libro-
Registro en el que se dejará constancia de las comprobaciones positivas de
aire espirado y se comunicará al Fiscal, dando razón de la justificación o razo-
nabilidad de la intervención.
Para la valides de las pruebas de alcoholemia en el del juicio oral se re
quiere que se hayan realizado con las garantías y formalidades establecidas en
el artículo 210°.4, de este Código, esto es con la presencia del abogado defen
sor, o de una persona de confianza del intervenido; de cumplirse con esta
requisito, y puesto que se trata de diligencias irrepetibles, tendrán la calidad de
pruebaspreconstituidas cuyo valor será debatido en el juicio oral y apreciado al
momento de resolver o dictarse la correspondiente sentencia.
437
CAPÍTULO V
EL ALLANAMIENTO
Hablar de allanamiento en sentido jurídico, está vinculado directamente

al ingreso al domicilio de una persona, por eso el Diccionario de la Real Aca
demia española define como dos de los significados de este término: "Entrar
en casa ajena contra la voluntad de su dueño" o "Registrar un domicilio con
mandamiento judicial". En este sentido, para tratar el allanamiento, necesaria
mente debemos referirnos previamente al significado de domicilio.
Se define como domicilio al lugar en que legalmente se considera esta
blecido a alguien para el cumplimiento de sus deberes y obligaciones y el
ejercicio de sus derechos. Éste es la morada fija o permanente, no interesando
para tal fin si el lugar es propio o alquilado, o el título bajo el cual se ha
asumido la posición del inmueble. En este lugar el sujeto desarrolla sus activi
dades personales (materiales o ideales, patrimoniales o afectivas, et.) constitu
yendo el último refugio de su intimidad; y por ello la Constitución Política del
Estado, le reconoce la calidad de derecho fundamental a la inviolabilidad del
domicilio (artículo 2 o numeral 9). Puede estar constituido por un ambiente ce
rrado y ambientes abiertos contiguos, la oficina de ejercicio profesional o
también un lugar de negocio. En este sentido el domicilio goza de la más
amplia protección de parte del ordenamiento jurídico.
La protección del domicilio como refiere RAMOS M É N D E Z (1993: p.
225) tiene carácter instrumental, pues con ello se protege al ámbito donde la
persona desarrolla su vida privada, y por ello mismo está orientada a proteger
el derecho a la privacidad e intimidad. Siendo así, sólo puede afectarse este
derecho cuando necesidades indispensables y razonables lo justifiquen. Por
ello cualquier afectación deberá de reunir los requisitos y garantías de ley.
En el marco de la prevención e investigación del delito, se puede afectar
el domicilio en casos de flagrante delito o grave peligro de su perpetración; en estos
casos, podrá ingresar a un domicilio sin autorización de su titular o de la
persona encargada, la Policía u otra autoridad así como también cualquier
persona, con la finalidad de evitar la consumación del delito, de amenguar sus
efectos dañosos o de aprehender a los autores o cómplices. Fuera de estos
casos, para ingresar a un domicilio, se requiere la autorización de su titular o
encargado.
Si en el marco de la investigación del delito, se requiere realizar un regis
tro o intervenir a determinadas personas en el interior de un domicilio, se
requerirá necesariamente de una autorización judicial, la misma que se dis
pondrá a solicitud del Fiscal. La solicitud y autorización deberán sustentarse
en motivos fundados y razonables, debiendo de identificarse debidamente el
138
lugar donde se realizará la intervención, la finalidad de la intervención, las

personas intervinientes en la diligencia, la duración de la misma, la forma en
que deberá realizarse, los apercibimientos que puede emplear el Fiscal, así
como la justificación de que será denegado el ingreso por parte del propieta
rio o encargado.
flpt. 2ia°. solicitud 9 amono del aüinamiento

i. Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminen
te de su perpetración, y siempre que existan motivos razo
nables para considerar que se oculta el imputado o alguna
persona evadida, o que se encuentran bienes delictivos o
cosas relevantes para la investigación, el Fiscal solicitará el
allanamiento y registro domiciliario de una casa habitación,
casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en recinto
habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado,
siempre que sea previsible que le será negado el ingreso en
acto de función a un determinado recinto.
La solicitud consignará la ubicación concreta del lugar o
lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específi
ca del allanamiento, las diligencias a practicar, y el tiempo
aproximado que durará.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden
judicial constarán detalladamente en el acta.
flrt. 215°. contenido fie la resolución

1. La resolución autoritativa contendrá: el nombre del Fiscal
autorizado, la finalidad específica del allanamiento y, de ser
el caso, las medidas de coerción que correspondan, la de
signación precisa del inmueble que será allanado y regis
trado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia, y el
apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al manda
to.
2. La orden tendrá una duración máxima de dos semanas, des
pués de las cuales caduca la autorización, salvo que haya
sido expedida por tiempo determinado o para un período
determinado, en cuyo caso constarán esos datos.
439
API. 216°. üsappoiio de la diligencia

1. Al iniciarse la diligencia se entregará una copia de la autori
zación al imputado siempre que se encuentre presente o a
quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicán
dole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir
por una persona de su confianza.
2. Si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia
se entregará y el aviso se dirigirá a un vecino, a una persona
que conviva con él, y a falta de ellos, sólo de ser posible, al
portero o a quien haga sus veces.
3. La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándo
se acta. Durante su desarrollo se adoptarán las precaucio
nes necesarias para preservar la reputación y el pudor de
las personas que se encuentren en el local allanado.
APt. 217°. solicitud del Fiscal para incautación y registro m

personas
1. Cuando sea el caso, el Fiscal solicitará que el allanamiento
comprenda la detención de personas y también la incauta
ción de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto
de decomiso. En este caso se hará un inventario en varios
ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del
recinto allanado.
2. El allanamiento, si el Fiscal lo decide, podrá comprender el
registro personal de las personas presentes o que lleguen,
cuando considere que las mismas pueden ocultar bienes
delictivos o que se relacionen con el mismo. El Fiscal, asi
mismo, podrá disponer, consignando los motivos en el acta,
que determinada persona no se aleje antes de que la dili
gencia haya concluido. El trasgresor será retenido y condu
cido nuevamente y en forma coactiva al lugar.
^ COMENTARIO
El artículo 214° hace referencia a las razones por las cuales debe realizar
se el allanamiento, indicando que puede realizarse ante la existencia de moti
vos fundados de que en el lugar se oculta el imputado, esto es, la persona sindica
da como autora o cómplice de un delito; u otra persona evadida o fugada de la
aao
administración de justicia, es decir alguien que se haya evadido de un centro

de reclusión o que al haber sido descubierto en flagrante delito o está deteni
do por cualquier razón lícita, es perseguido por la autoridad policial e ingresa
a ocultarse en el domicilio objeto del allanamiento. Asimismo, también se
puede solicitar el allanamiento cuando se sospecha fundadamente que en el
lugar se encuentran bienes delictivos, es decir, el objeto del delito (bienes materia
de la sustracción, etc.), los efectos (bienes adulterados, documentos falsifica
dos, bienes de contrabando, billetes falsos, etc.) y ganancias del delito; igual
mente cuando existan indicios razonables de que en el lugar se encuentran
cosas relevantes para la investigación, esto es, instrumentos del delito, rastros o
huellas, así como cualquier elemento o efecto de interés para el esclarecimien
to de los hechos, así como para la ubicación, identificación y captura de sus
autores o partícipes. En el caso del allanamiento para rescatar a un secuestra
do, por ejemplo, aun cuando no se hace referencia en este artículo, debe en
tenderse que se trata de un supuesto de flagrancia, por lo que no se requiere la
autorización del Juez o del Fiscal, y debe realizarse el allanamiento necesaria
mente. Debiendo precisarse sin embargo, que en este caso, el grado de con
vicción de que en el lugar se encuentra el agraviado, debe ser de alta probabi
lidad, de lo contrario se requerirá de la autorización judicial.
En este sentido, el allanamiento se solicita y autoriza cuando se requiera

realizar un registro en el interior de un domicilio, casa habitación, casa de nego
cios, en sus dependencias cerradas, recinto habitado temporalmente y cual
quier otro lugar cerrado. Debiendo entenderse por domicilio tal como ya se ha
indicado líneas antes, al lugar donde la persona realiza sus actividades habi
tuales, esto es, el lugar señalado para el cumplimiento de sus deberes y obliga
ciones así como para ejercer sus derechos. La permanencia en el lugar puede
ser permanente o temporal, puede tratarse de un lugar cerrado o abierto rela
tivamente al público, como un establecimiento comercial, artesanal, indus
trial, etc, que es utilizado, además, como morada de la persona (vive y pernoc
ta en dicho lugar). Como casa habitación, indudablemente, el lugar donde vive y
pernocta la persona. Como casa de negocios, al establecimiento comercial de
propiedad de la persona, que puede estar abierto al público o constituir un
recinto relativamente cerrado, donde labora el sujeto. Por dependencias cerradas,
debe entenderse a los ambientes que sin constituir el recinto principal del
domicilio, casa habitación o casa de negocios, constituye parte integrante de
éstos, al ser utilizados para fines complementarios de cada uno de ellos. Por
recinto habitado temporalmente debe entenderse a lugares como los tendidos de
circos, ambientes en ferias donde la persona desarrolla su actividad laboral y
pernocta temporalmente hasta que termine la feria, kioscos temporalmente
instalados, etc. Finalmente, por cualquier otro lugar cerrado debe considerarse a
todo ambiente o recinto que por cualquier razón se encuentra bajo la guarda
o dominio de alguien, con la única condición, de que no sea abierto al público.
aai
La solicitud y autorización se realizarán siempre que resulte previsible

que será negado el ingreso por parte del titular o encargado a los lugares antes
indicados, y será realizado el allanamiento, por los efectivos policiales o el
Fiscal, en este último caso, el Fiscal podrá complementar la autorización judi
cial, disponiendo el registro de las personas que se encuentren en el lugar o las
que lleguen al mismo, cuando se presuma que ocultan bienes delictivos o que
se relacionan con el delito. Asimismo, disponer que las personas presentes en
el lugar no se alejen antes que concluya la diligencia; de incumplirse esta dis
posición el transgresor sera retenido y conducido al lugar de la diligencia en
forma coactiva.
En la solicitud y autorización puede comprenderse la detención de personas
así como la incautación de bienes objeto de decomiso (instrumentos, efectos o
ganancias del delito), así como también el secuestro de bienes que pueden
servir como elemento de prueba del delito o de la responsabilidad del agente
(art. 217°). La recuperación del objeto del delito, esto es el bien sobre el cual
se ha desarrollado la acción delictiva, no requiere de autorización judicial,
puesto que quien se encuentre en poder del mismo, donde quiera que lo ten
ga, estará en flagrante delito, ya sea del delito originario, del delito de recepta
ción o de lavado de activos; en todo caso, quien se encuentre en posesión del
objeto del delito, no tiene ningún derecho real amparado por el ordenamiento
Jurídico, aun cuando hubiese actuado de buena fe.
La resolución autoritativa debe contener los fundamentos por los cuales

se autoriza (qué motivos fundados existe), la designación precisa del o los
inmuebles donde debe realizarse la diligencia, la finalidad de la diligencia (qué
o a quiénes se busca o pretende encontrar), qué diligencias se deben realizar
(al respecto el Fiscal puede complementarlas, tal como se ha indicado), qué
medidas coercitivas corresponden aplicar [detención, incautación, secuestro de ele
mentos o bienes de interés para la investigación, etc.), qué apercibimientos en
caso de resistencia al allanamiento, la duración de la diligencia, y el tiempo de
vigencia de la orden de allanamiento, el mismo que ordinariamente no será
mayor de dos semanas, al cabo del cual caduca la autorización, salvo que se
disponga un período de duración distinto debidamente sustentado en la reso
lución.
La realización de la diligencia de allanamiento, comprende dos facetas, la
del allanamiento, es decir las diligencias tendientes al ingreso al lugar, y el registro
del propio lugar, de las personas allí presentes o que llegan al lugar, y de
alguna cosa, como maquinarias, contenedores, u otros objetos en los que se
pueda esconder la persona buscada o se puedan encontrar elementos útiles
para la investigación. Asimismo, se realizará respetando o buscando preservar
la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el lugar, así
como otorgando las garantías y respetando el derecho de las personas, facili-
412
administración de justicia, es decir alguien que se haya evadido de un centro

de reclusión o que al haber sido descubierto en flagrante delito o está deteni
do por cualquier razón lícita, es perseguido por la autoridad policial e ingresa
a ocultarse en el domicilio objeto del allanamiento. Asimismo, también se
puede solicitar el allanamiento cuando se sospecha fundadamente que en el
lugar se encuentran bienes delictivos, es decir, el objeto del delito (bienes materia
de la sustracción, etc.), los efectos (bienes adulterados, documentos falsifica
dos, bienes de contrabando, billetes falsos, etc.J y ganancias del delito; igual
mente cuando existan indicios razonables de que en el lugar se encuentran
cosas relevantes para la investigación, esto es, instrumentos del delito, rastros o
huellas, así como cualquier elemento o efecto de interés para el esclarecimien
to de los hechos, así como para la ubicación, identificación y captura de sus
autores o partícipes. En el caso del allanamiento para rescatar a un secuestra
do, por ejemplo, aun cuando no se hace referencia en este artículo, debe en
tenderse que se trata de un supuesto de flagrancia, por lo que no se requiere la
autorización del Juez o del Fiscal, y debe realizarse el allanamiento necesaria
mente. Debiendo precisarse sin embargo, que en este caso, el grado de con
vicción de que en el lugar se encuentra el agraviado, debe ser de alta probabi
lidad, de lo contrario se requerirá de la autorización judicial.
En este sentido, el allanamiento se solicita y autoriza cuando se requiera

realizar un registro en el interior de un domicilio, casa habitación, casa de nego
cios, en sus dependencias cerradas, recinto habitado temporalmente y cual
quier otro lugar cerrado. Debiendo entenderse por domicilio tal como ya se ha
indicado líneas antes, al lugar donde la persona realiza sus actividades habi
tuales, esto es, el lugar señalado para el cumplimiento de sus deberes y obliga
ciones así como para ejercer sus derechos. La permanencia en el lugar puede
ser permanente o temporal, puede tratarse de un lugar cerrado o abierto rela
tivamente al público, como un establecimiento comercial, artesanal, indus
trial, etc, que es utilizado, además, como morada de la persona (vive y pernoc
ta en dicho lugar). Como casa habitación, indudablemente, el lugar donde vive y
pernocta la persona. Como casa de negocios, al establecimiento comercial de
propiedad de la persona, que puede estar abierto al público o constituir un
recinto relativamente cerrado, donde labora el sujeto. Por dependencias cerradas,
debe entenderse a los ambientes que sin constituir el recinto principal del
domicilio, casa habitación o casa de negocios, constituye parte integrante de
éstos, al ser utilizados para fines complementarios de cada uno de ellos. Por
recinto habitado temporalmente debe entenderse a lugares como los tendidos de
circos, ambientes en ferias donde la persona desarrolla su actividad laboral y
pernocta temporalmente hasta que termine la feria, kioscos temporalmente
instalados, etc. Finalmente, por cualquier otro lugar cerrado debe considerarse a
todo ambiente o recinto que por cualquier razón se encuentra bajo la guarda
o dominio de alguien, con la única condición, de que no sea abierto al público.
441
flPt. 217D La actividad procesal
La solicitud y autorización se realizarán siempre que resulte previsible

que será negado el ingreso por parte del titular o encargado a los lugares antes
indicados, y será realizado el allanamiento, por los efectivos policiales o el
Fiscal, en este último caso, el Fiscal podrá complementar la autorización judi
cial, disponiendo el registro de las personas que se encuentren en el lugar o las
que lleguen al mismo, cuando se presuma que ocultan bienes delictivos o que
se relacionan con el delito. Asimismo, disponer que las personas presentes en
el lugar no se alejen antes que concluya la diligencia; de incumplirse esta dis
posición el transgresor sera retenido y conducido al lugar de la diligencia en
forma coactiva.
En la solicitud y autorización puede comprenderse la detención de personas
así como la incautación de bienes objeto de decomiso (instrumentos, efectos o
ganancias del delito), así como también el secuestro de bienes que pueden
servir como elemento de prueba del delito o de la responsabilidad del agente
(art. 217°). La recuperación del objeto del delito, esto es el bien sobre el cual
se ha desarrollado la acción delictiva, no requiere de autorización judicial,
puesto que quien se encuentre en poder del mismo, donde quiera que lo ten
ga, estará en flagrante delito, ya sea del delito originario, del delito de recepta
ción o de lavado de activos; en todo caso, quien se encuentre en posesión del
objeto del delito, no tiene ningún derecho real amparado por el ordenamiento
jurídico, aun cuando hubiese actuado de buena fe.
La resolución autoritativa debe contener los fundamentos por los cuales
se autoriza (qué motivos fundados existe), la designación precisa del o los
inmuebles donde debe realizarse la diligencia, la finalidad de la diligencia (qué
o a quiénes se busca o pretende encontrar), qué diligencias se deben realizar
(al respecto el Fiscal puede complementarlas, tal como se ha indicado), qué
medidas coercitivas corresponden aplicar (detención, incautación, secuestro de ele
mentos o bienes de interés para la investigación, etc.), qué apercibimientos en
caso de resistencia al allanamiento, la duración de la diligencia, y el tiempo de
vigencia de la orden de allanamiento, el mismo que ordinariamente no será
mayor de dos semanas, al cabo del cual caduca la autorización, salvo que se
disponga un período de duración distinto debidamente sustentado en la reso
lución.
La realización de la diligencia de allanamiento, comprende dos facetas, la
del allanamiento, es decir las diligencias tendientes al ingreso al lugar, y el registro
del propio lugar, de las personas allí presentes o que llegan al lugar, y de
alguna cosa, como maquinarias, contenedores, u otros objetos en los que se
pueda esconder la persona buscada o se puedan encontrar elementos útiles
para la investigación. Asimismo, se realizará respetando o buscando preservar
la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el lugar, así
como otorgando las garantías y respetando el derecho de las personas, facili-
ai2
tándoseles en todo momento contar con un abogado o ser asistidos por una
persona de su confianza.
Finalmente, es necesario precisar que en casos de extrema urgencia y
peligro en la demora, la diligencia puede ser autorizada por el Fiscal o realiza
da por la propia Policía, en este caso se solicitará la convalidación judicial,
explicando los motivos que determinaron la realización del allanamiento, y
los resultados obtenidos, todos los cuales deberán estar especificados en la
correspondiente acta de la diligencia y en la solicitud de convalidación.
CAPÍTULO VI
LA EXHIBICIÓN FORZOZA Y LA INCAUTACIÓN
Tal como ya lo hemos referido con anterioridad, previamente a realizar

cualquier análisis y arribar a conclusiones sobre este título, debemos tener en
cuenta que en el procedimiento de investigación, y en general en todo el pro
ceso penal plasmado en el Código, se debe armonizar debidamente las garan
tíasj derechos fundamentales y los criterios de eficacia en la investigación y persecu
ción del delito; de lo contrario, se puede negar, por un lado, a la arbitrariedad,
o por otro, a la impunidad; todo ello en desmedro de la legitimidad de la
Administración de Justicia Penal, que podría mostrarse incapaz de resolver
los conflictos sociales generados con la comisión del delito.
En tal sentido, si constitucionalmente se ha concedido al Fiscal la facul
tad de la conducción de la investigación del delito y la titularidad de la acción penal, y se
le ha impuesto la obligación de la carga de la prueba, los instrumentos procesales
con los que debe cumplir tales cometidos, deben constituir herramientas ági
les y eficaces que no entorpezcan la eficacia de la investigación, pero que
tampoco queden librados a su completo arbitrio. En tal sentido, no se deben
establecer actuaciones engorrosas para el acopio de pruebas e información,
así como también deben quedar determinados con precisión la naturaleza,
contenido, límites y formalidades de cada uno de los institutos procesales
comprendidos o a ser utilizados en la investigación, de tal modo que se respe
ten las garantías y derechos de los investigados así como también se emita un
mensaje de seguridad y predictibilidad respecto a cada una de las actuaciones
del investigador.
Como es conocido, la definición de la naturaleza y contenido de las ins
tituciones jurídicas, si bien inicialmente es delineada por la propia norma a
través de su contenido lingüístico, es la jurisprudencia la que define sus con
tornos, y sobre todo, es la teoría jurídica o doctrina mayoritaria o consensual
la que establece su verdadero contenido, el que a la vez es asumido y respeta
do por la jurisprudencia y la propia legislación, la que inclusive puede realizar
443
adaptaciones o modificaciones normativas a partir de propuestas doctrinarias

de kge fereuda; a la vez, la doctrina nace v se desarrolla bajo el influjo de la
jurisprudencia y la legislación en una suerte de interrelación dialéctica. De
este modo se establecen las garantías para que el operador jurídico (procesal
en el presente caso) actúe respetando los criterios elaborados por la ciencia
del Derecho, lo que a la vez redunda en su legitimidad y emite un mensaje de
seguridad jurídica, tanto desde la perspectiva de la eficacia así como desde la
óptica del respeto a los derechos y garantías personales.
En este sentido, para lograr esta segundad y predictibilidad, las institu
ciones jurídicas aplicables deben presentar definiciones que reúnan los ele
mentos o presupuestos mínimos de coherencia lógica y funcionalidad, de tal
modo que se pueda aprovechar su rendimiento práctico en la solución de los
conflictos correspondientes y el operador jurídico no tenga duda en servirse
de dichas definiciones, no sólo por la seguridad jurídica sino por su eficacia.
Lamentablemente, respecto a las instituciones procesales comprendidas
en el presente capítulo existe total confusión y ausencia de uniformidad ue
criterios en los operadores procesales, los teóricos del Derecho así como en el
propio legislador; problema que se ve reflejado en la estructuración de las
normas e instituciones procesales contenidas en el articulado de este capítulo,
sobre todo cuando trata del secuestro y la incautación*2. Ante estas circuns
tancias, tal como ya lo hemos venido sosteniendo en trabajos anteriores, pro
ponemos partir definiendo, o por lo menos explicando cada una de las insti
tuciones procesales vinculadas a este capítulo. Pues debemos indicar que, esta
problemática no se circunscribe a nuestro medio, puesto que tampoco en el
Derecho comparado se han definido las instituciones en comento, habiéndo
se limitado los diversos autores a formular conceptos a partir de sus respecti
vas legislaciones, sin haber perfilado o desarrollado conceptos útiles, debida
mente determinados y de validez general.
En este orden de ideas, consideramos que previamente debemos esbo
zar algunas ideas respecto a institutos como objeto del delito, cuerpo del delito,
instrumento del delito, efecto o producto del delito, ganancia del delito, luego de lo cual
recién podremos elaborar una definición coherente y funcional del secuestro y
la incautación. Debiendo indicarse que ello no obedece a una pretensión de
crear falsas naturalezas jurídicas o abstracciones pretenciosas e innecesarias,
por el contrario, se busca diferenciar conceptualmente a realidades que en
Al respecto, debe precisarse que el Código, muestra sus mayores deficiencias cuando desarrolla
instituciones c¡uc trascienden el ámbito propiamente procesal penal y rccjuicrc de conocimientos
de otras disciplinas jurídicas, tales son los casos de la reparación civil, de las medidas cautelares
reales o también las instituciones del presente capítulo.
q44
La prueba
esencia son distintas y que se Íes está dando un tratamiento igual, con lo que
se dificulta su aplicación v se resta su capacidad de rendimiento práctico.
entendemos por objeto del delito, a tocio bien o interés sobre el cual recae
la acción delictiva, es decir, el bien afectado a través de una lesión o de una
puesta en peligro por la acción u omisión del imputado, pudiendo ser la pro
pia persona, cuando se trata de atentados contra la vida el cuerpo y la salud.
La acción delictiva puede ocasionar un daño directamente al objeto de pro
tección (un bien o cosa específica) o afectar el interés de su titular, como por
ejemplo cuando se priva del bien a su titular (sustracciones, hurtos, etc). Cuando
el objeto del delito (objeto material u otro tip de bien) se encuentre o recupere
por la Policía, la medida que corresponde aplicar es la entrega a su titular sin
mayores dilaciones o formalidades, salvo casos excepcionales en que sea ne
cesario disponer su secuestro para fines de la investigación. Es necesario pre
cisar que puede confundirse el objeto del delito en algunos casos, como por
ejemplo cuando la propia acción delictiva produce el elemento material del
delito a través del cual se consuma, tal como el hecho de producir o elaborar
un documento falso, en este caso, el documento falso no configura objeto del
delito, sino más bien un efecto o producto del mismo; distinto es el caso en
que se adultere o falsifique un documento verdadero, en cuyo caso el docu
mento adulterado sí será un objeto del delito; en este sentido, para precisar
cuál es el objeto del delito, debemos tener presente, que éste debe tener una
existencia lícita previa, de tal suerte que la titularidad o materialidad del bien
es protegida por el Derecho, y la acción delictiva precisamente lesiona dicha
titularidad (sustrayéndolo por ejemplo) o su materialidad (dañándolo o lesio
nándolo). Asimismo, en el caso de los delitos de lavado de activos u otros
similares, se puede confundir el objeto del delito con los bienes o activos
obtenidos, poseídos, convertidos o transferidos, a través de las acciones típi
cas del lavado; sin embargo, éstos no configuran objetos del delito sino pro
piamente efectos o ganancias del mismo, puesto que estos bienes o la relación
jurídica (interés) que se crea a partir de la acción delictiva, no es protegida por
el derecho y por tanto no configuran objetos de protección de los tipos pena
les; esto es, no son los bienes u objetos atacados por la acción delictiva, sino
más bien con dicha acción se busca proteger la aparente titularidad de los
agentes del delito sobre dichos bienes o activos.
Resulta indispensable hacer esta precisión, porque sólo así, los concep
tos jurídicos pueden aportar su rendimiento práctico; en efecto, diferencian
do los objetos del delito de los efecto y ganancias, se podrá determinar qué
medida cautelar o coercitiva se puede aplicar; así, en el caso del delito de
lavado de activos, si se tiene en claro que los bienes o activos son efectos o
ganancias, se podrá disponer su incautación con fines de decomiso, y por
tanto no podrán ser devueltos durante el proceso (salvo que prospere una
445
desafectación, una tercería o una suspensión de la medida cautelar sin tercería

-art. 539° del CPC-), recién en la sentencia firme se resolverá el destino de
dichos efectos o ganancias, pudiendo incluso disponerse su destrucción si es
que fueran de ilícito comercio; en cambio, si se tratara de objetos del delito, lo
que corresponde es la entrega inmediata a su titular, salvo casos excepcionales
en que pudieran ser afectados en secuestro con fines de esclarecimiento de los
hechos, y cumplida esta finalidad deberán ser devueltos o entregados de in
mediato.
Con el término cuerpo del delito, mayoritariamente se hace referencia a
todo objeto o elemento material vinculado al delito, con este término se com
prende a instrumentos del delito, al objeto del delito, a efectos o productos
del mismo así como también a las ganancias o cualquier otro objeto material
que pueda servir como elemento o fuente de prueba en la investigación del
delito. Como puede verse, dentro de éste concepto "se engloba a cualquier
tipo de referencia a los rastros visibles que puede dejar cualquier hecho delic
tivo"83. De ello se aprecia que no se trata de un concepto técnico capaz de
aportar, en términos de eficacia o funcionalidad, a la práctica procesal. Este
término viene siendo tomado en cuenta en la doctrina, legislación y jurispru
dencia, a nuestro parecer, más por tradición que por criterio técnico — jurídi
co. Es más la propia doctrina, aun cuando como posición minoritaria, dife
rencia cuerpo del delito de los instrumentos del delito*4, con lo que desdibuja
aun más su contenido y utilidad.
Por instrumento del delito debe entenderse a los medios u objetos con los
cuales se ha cometido o intentó cometer el delito. O como refiere GRACIA
MARTÍN, "Son instrumentos (instrumenta scaeleris) los objetos que, pues
tos en relación de medio a fin con la infracción, hayan servido para su ejecu
ción, como por ejemplo las armas con las que se haya ejecutado la muerte o
lesiones corporales, los útiles que se hayan empleado para la comisión del
robo o los medios de los que se haya valido el falsificador"*3. Debiendo de
diferenciarse entre lo que "sirve para la ejecución del delito y lo que -como
señala ]ESCHECK- simplemente "se refieren" al mismo. N o todo elemento
material del delito es instrumento para la comisión del mismo. Así sucede con
81
Al respecto ver SÁNCHEZ VFLARDF: 2004, p. 510. Con cita de MONTÓN
REDONDO.
84
«... en ciertas infracciones penales el documento puede ser el mismo cuerpo del delito o un
instrumento necesario». RAMOS M1ÁNDKZ, Francisco: 2000: p. 148. lín cita de San
Martín Castro: 2003: p. 583.
85
GRACIA MARTÍN, Luis; BOI.DOVA PASAMAR, Miguel Ángel y ALASTUKY DOBÓN.
M. ('armen: «Lecciones de Consecuencias Jurídicas del Delito». Tirant lo Blandí. Valencia.
1998, p. 379.
La prueba
el objeto de la infracción"6. Los instrumentos del delito conforme al artículo

102° del Código Penal y demás leyes complementarias y conexas serán objeto
de decomiso, o en todo caso, de la medida cautelar de incautación, debido a la
peligrosidad objetiva que éstos revisten, la que puede tener incidencia en la
comisión de otros delitos.
Por efecto del delito debe entenderse a los productos o elementos prove
nientes del delito (producta scaeleris), los objetos que hayan sido producidos
mediante la acción delictiva, como por ejemplo los alimentos adulterados o la
moneda o documentos falsificados. Estos efectos son materia de decomiso o
incautación debido a que el ordenamiento jurídico busca evitar el enriqueci
miento injusto o indebido del agente, al privarlo de los efectos o ventajas
obtenidas con la comisión del delito87; o como dice SAN MARTÍN CASTRO
(2001: p, 863), su fundamento se encuentra en determinados aspectos del
principio de no tolerancia del enriquecimiento injusto o de una situación pa
trimonial ilícita";
Por ganancias del'delito se entiende a todos los bienes o derechos que cons
tituyen efectos mediatos del delito, esto es, que sin provenir directamente del
delito tienen como su fuente ai mismo, tales son los casos de intereses de
cuentas bancarias abiertas con el dinero del delito, o los frutos o rentas que
los bienes objeto de la infracción pudieran reportar al agente 88 . Las ganancias
provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hu
bieren podido experimentar, deben ser decomisadas, medida que incluye, des
de luego, al producto inmediato de la actividad criminal; el fundamento para
el decomiso de ganancias es igualmente, la no tolerancia del enriquecimiento
indebido por parte del agente del delito o terceros vinculados (de no existir
este fundamento, no podrá aplicarse el decomiso); debiendo bastar la prueba
de que el delito produjo determinado beneficio y que éstos representan para
su destinatario un enriquecimiento sin causa, un provecho ilícito (SAN MAR
TÍN CASTRO: 2001: p. 864).
De este modo, se aprecia que cada uno de estos conceptos tiene su pro
pia naturaleza y fundamento a la vez que se diferencian de cualquier otro bien,
cosa o elemento material que resulte vinculado al delito porque puede servir
86
MANZANARES SAMAN1EGO,José Luis: Ob. Cíf.p. 262. Agrega este autor que, «sostener
que en la conducción ilegal de automóviles éste constituye un instrumento, por que sin él no
se concibe la hgura delictiva, equivale a afirmar que en la fabricación de documentos también
el documento mismo en el que se realiza la adulteración de la verdad posee carácter
instrumental».
87
Por todos MUÑOZ C O N D E y GARCÍA ARAN: Ob. Cit. p. 631. MAURACI I, GOSSEL
y ZIPF: Ob. Cit. p. 677.
88
MEINI M Á N D E Z , Iván: 1999. p. 177.
447
como elemento o fuente de prueba útil para la investigación o del proceso

(los mismos que serán objeto de secuestro, de ser necesario). Sólo luego de
apreciado o determinado su fundamento, recién se podrá decidir la aplicación
de determinada medida sobre los bienes o derechos. Siendo así, sólo después
de hacer estas precisiones, estaremos en condición de hablar de secuestro, incau
tación y exhibición, contenidos en este capítulo.
1. INCAUTACIÓN Y SECUESTRO
Aún cuando no hay definiciones consensuadas respecto a estas institu
ciones, (existiendo únicamente criterios elaborados a partir de las particulari
dades propias de cada sistema procesal de los diferentes países), creemos que
a partir de la propia gestación del Código Procesal Penal y de las demás nor
mas que se refieren a la incautación 89 , se puede definir su naturaleza jurídica y
fundamento 9 ", sobre todo a partir del artículo 316°.3 del Código, el mismo
que indica que para dictar la medida de incautación se deberá tener en cuenta
las previsiones y limitaciones establecidas en los artículos 102° y 103° del
Código Penal, los cuales están referidos exclusivamente al decomiso y nada
tienen que ver con el secuestro o con alguna otra medida vinculada a los fines
de investigación del delito.
En este sentido, y tomando en cuenta en parte, lo dispuesto por el artí
culo 316°. 1 de este Código, podemos definir a la incautación como la medida
cautelar dictada sobre bienes o derechos, que se presume, constituyen instru
mentos, efectos o ganancias del delito, y por tal razón, llegado el momento, serán
objeto de decomiso. En este caso, se presume que el derecho o titularidad de
quien los posee o detenta no resulta conforme al ordenamiento jurídico91; y
por ello, dicha titularidad o aparentes derechos son cuestionables, puesto que
8
'' listas normas se consignan en el artículo correspondiente a la incautación.
'"' Como ya se ha indicado, en la doctrina nacional se ha tratado a incautación y secuestro
como una misma institución (ambos términos como sinónimos). Así SAN MARI IX
CASTRO: 2003; p. 583 con cita de Ciaría Olmedo, refiere: «La incautación o secuestro
consiste en la aprehensión y retensión de bienes relacionados con el hecho que se investiga, e
implica que se priva al poseedor de su tenencia y que quedan en custodia a disposición del
Tribunal». Como se aprecia con ello no aclara el problema sobre todo respecto a la devolución
de los bienes sujetos a esta medida, liste criterio se repite en el Código en comento, que
acusa una influencia marcada de dicho autor en la redacción del articulado referido a este
punto. A la sazón, este Código prácticamente contiene todos los criterios de San Martín
Castro contenidos en el libro citado y en su demás producción bibliográfica. I lecho que si
bien resulta altamente beneficioso para la procesalística penal nacional, consideramos que en
estos temas, no ha sido del todo acertado.
'" l/.n la doctrina mayoritaria como ya se ha indicado, se ha tratado indistintamente la incautación
y el secuestro, con los consecuentes inconvenientes que se indicarán a continuación. Asi.
448
La prueba
por el decomiso, la titularidad de los bienes o derechos pasarán a favor del

Estado.
Siendo así, la incautación, como medida de aseguramiento del decomiso,
en definitiva, está orientada a privar al agente (o tercero vinculado) de los
bienes, derecho o beneficios obtenidos a través del delito. Si se tratara de
instrumentos del delito, el fundamento específico del decomiso y por tanto,
de la incautación, es la peligrosidad del instrumento respecto a la comisión de
nuevos delitos, y si se tratara de efectos o ganancias del delito, el fundamento
es la no permisión del enriquecimiento indebido a través de los efectos (pro
ductos) o ganancias del delito. Consecuentemente, el fin de la incautación no
es la utilidad de los bienes incautados para los fines de la investigación; si
éstos resultaran útiles, en buena hora, pero en principio, ello no es la razón de
la incautación; esto es, si los bienes materia de incautación pudieran servir
como elemento o fuente de prueba para la investigación y procesamiento del
delito, no hay impedimento para aprovechar su utilidad, pero ello no cambia
la naturaleza de la medida; por lo que podrán incautarse bienes o derechos
que nada tengan que ver con los fines de la investigación o del proceso pero
que constituyen efectos o ganancias del delito.
En cambio por el secuestro se afecta bienes o derechos cualesquiera, cuan
do resulten útiles para la investigación o el proceso; su fundamento es neta
mente procesal, a diferencia de la incautación que es medida cautelar del de
comiso (consecuencia sustantiva). Esta afectación se realiza siempre intervi
niendo el bien, ocupándolo o tomando posesión del mismo; sin embargo, una
vez que se cumplan los fines para los cuales fueron afectados, serán devueltos
a sus titulares o a quienes los tenían en su poder. En este caso la entrega es
obligatoria, no quedando a la discreción del Juez o del Fiscal, puesto que la
titularidad del bien en ningún momento está o ha estado en discusión92.
IIORYITZ I.KNNON y LÓPHX MASLE, definen a la incautación en los siguientes términos:

«La incautación es una medida intrusiva que afecta el derecho de propiedad del titular del
bien respectivo, contemplado en el artículo 19 N° 24 CPR. lin general, esta diligencia se
investigación tiene por finalidad, tanto asegurar la evidencia que sirva para acreditar el cuerpo
del delito y la participación culpable como los efectos del respectivo delito, que puedan ser
objeto de pena de decomiso en la sentencia definitiva» (2002, p. 533).
El concepto de secuestro que estamos proponiendo, debe diferenciarse sin embargo, del
concepto de secuestro que se maneja en el Derecho procesal civil, el cual es propiamente un
embargo en forma de depósito, cuando se trata de la afectación de los bienes sobre cuya
titularidad versa el proceso, En este sentido, aun cuando se utiliza la misma denominación,
por las funciones distintas que desempeñan cada uno de estos en el proceso penal y proceso
civil, se concluye que se trata de instituciones distintas. Tal vez ambos conceptos pudieran
tener distinta denominación pero los antecedentes legislativos y doctrinarios han recurrido a
esta homonimia a pesar de su naturaleza distinta.
119
Puede ser objeto de secuestro el bien o derecho que constituye objeto

del delito, u otros bienes o derechos vinculados al mismo y útiles para la
investigación; si se tratara de instrumentos, efectos o ganancias del delito, la
medida aplicable es la incautación y no el secuestro93. Esta diferenciación cree
mos que ha quedado esclarecida en los nuevos decretos legislativos, que en el
marco de la lucha contra la criminalidad, se han publicado el 22 de julio del
2007, al haberse establecido en la modificación del artículo 102° del Código
Penal, dispuesta por el D. Leg. 982, que: "El Juez podrá dispones en todos los
casos, con carácter de previo, la medida de incautación, debiendo además
proceder conforme a lo previsto en otras normas especiales". Apreciándose
que se dispone la incautación en el artículo correspondiente al decomiso, esto
es, en la norma correspondiente a la afectación de instrumentos, efectos y
ganancias del delito. Igualmente, en la modificación del artículo 94° del Códi
go de Procedimientos Penales, introducido por el D. Leg. N° 983, se establece
que el Juez, "... siempre que existan suficientes indicios, podrá disponer la
incautación de los objetos de la infracción penal o los instrumentos con los que
se hubiere ejecutado así como los efectos, sean éstos bienes, dinero, ganancias
o cualquier producto proveniente de la infracción penal". Con lo que clara
mente se advierte que no se está refiriendo a afectaciones con fines de la
investigación sino con la finalidad de privar al agente de los instrumentos,
efectos o ganancias del delito. Finalmente, el D. Leg. N° 988, considera en el
numeral 3 de su articulo 2 o , al secuestro como institución distinta de la incau
tación94.
P'n nuestro medio, aun cuando teórica y doctrinariamente se confunden la incautación y el

secuestro, en la práctica resultan ostensibles las diferencias, sobre todo vinculadas a la cadena
de custodia de los bienes objeto de secuestro y de incautación; en el primer caso se mantienen
en poder el Juzgado y eventualmente del Fiscal, en cambio, para la conservación y
administración de los bienes materia de incautación se ha creado una entidad especial para tal
fin, este es el caso por ejemplo de OF'ECÜD, encargada de administrar los instrumentos,
efectos y ganancias provenientes del delito de tráfico ilícito de drogas, o el FliDADOI,
encargado de administrar el dinero recuperado de poder de los procesados y condenado por
delitos de Corrupción de Funcionarios y otros delitos contra la Administración Pública,
cometidos por diversos miembros del gobierno del ex - presidente Fujimori Fujimori.
Lamentablemente, la redacción de este artículo resulta imperfecta, y se ha incluido dentro de
los bienes materia de incautación a los objetos del delito, con lo que desnaturaliza al propio
decomiso y claro, también a la incautación como su medida cautelar. Pues corno hemos
indicado, el objeto del delito no es materia de decomiso y por tanto, tampoco materia de
incautación; puesto que al recuperarse los objetos del delito (sobre los cuales se ha ejecutado
la acción delictiva), lo que corresponde es su inmediata entrega al agraviado o a su titular, no
correspondiendo incautarlo y menos decomisarlo; exccpcionalmcnte se podrá secuestrar para
efecto de los fines de la investigación, y una vez cumplida su finalidad se entregará a su titular,
no existiendo la posibilidad de incautación y menos de decomiso.
150
La prueba
Como quiera que el secuestro es una medida que afecta derechos de los
investigados o de terceros con fines de investigación del delito, cuando a con
secuencia de un registro o una requisa se encuentren elementos o efectos
materiales sobre los cuales no se reconocen derechos reales a persona alguna,
no se trata propiamente de un secuestro, en estos casos, la Policía o el Fiscal,
simplemente se limitará a recoger las evidencias o hallazgos como parte de la
realización de la diligencia de pesquisa o registro correspondiente. En este
sentido, serán objeto de secuestro, únicamente bienes o derechos sobre los
cuales se reconoce indiscutiblemente la titularidad de alguien. Realizar esta
precisión nos parece de capital importancia, toda vez que, si no se reconoce
derechos reales sobre la cosa, puede tomarla o recogerla e incluirla como
material probatorio la propia Policía o el Fiscal, sin necesidad de autorización
judicial, o la oposición de las partes, puesto que no se trata de afectación de
derechos.
De otro lado, diferenciar entre objeto del delito, instrumentos, efectos,

ganancias y otros bienes vinculados al delito, determina la medida que deba
aplicarse y sobre todo, lo relativo a la devolución de los bienes. Pues si se trata
del objeto del delito, éste deberá ser entregado a su titular tan pronto como
sea recuperado, pues nada justifica la afectación, salvo casos excepcionales
con fines de esclarecimiento o prueba del delito95. En cambio si se trata de
instrumentos, efectos o ganancias, siempre será afectado mediante la incauta
ción y permanecerán incautados hasta que la causa sea resuelta en forma de
finitiva; momento en el que se decidirá si se decomisan o devuelven, pudien-
do también disponerse su destrucción, cuando los bienes sean de ilícito co
mercio o intrínsecamente delictivos ,como lo dice la norma. Asimismo, si se
trata de otros bienes secuestrados con fines de investigación, podrán ser de
vueltos tan pronto como cumplan su finalidad.
Igualmente, si se tratase del secuestro de un bien con fines de investiga

ción o de bienes que constituyen objeto del delito, aun cuando estuvieran
afectados por dicha medida, pueden ser objeto de actos de disposición o de
gravamen, puesto que la titularidad de su propietario o poseedor en ningún
momento entra en discusión, en cambio la incautación impide la realización
de cualesquiera de dichos actos, ya que el propio derecho real del sujeto, se
encuentra en discusión, puesto que si se llegaran a decomisar se desconocerá
todo posible derecho o facultad del sujeto afectado con la medida.
La entrega del objeto del delito, está debidamente establecida en el artículo 188° del Código
de Procedimientos Penales, ahora modificado por el D. Leg. 983; y si bien en dicho artículo y
su modificación se indica que «podrá», y no «deberá», ello se debe a que en casos
excepcionales, como se ha indicado, el objeto del delito, puede afectarse con la medida de
secuestro para fines de la investigación.
451
Como puede apreciase no se puede dar el mismo tratamiento a todos los

bienes o derechos vinculados al delito, tal como se hace en este Capitulo del
Código, que como venimos sosteniendo, refleja total confusión del legislador al
respecto, y por tanto resulta inaplicable en muchos casos, como se verá en el
comentario de cada artículo. En este sentido nuestro comentario, en este caso,
será más que todo crítico y desde una propuesta de lege ferenda, antes que desde
una perspectiva explicativa. Mayor información al respecto proporcionaremos
en el capítulo correspondiente a la incautación (Titulo X, artículos 316° y ss).
Debe precisarse asimismo, que ya en la doctrina nacional, prácticamente
se hace la diferenciación entre secuestro e incautación, tal como puede apre
ciarse en la obra de SAN MARTÍN CASTRO (2003: p. 595, con citas de
CAFFERATA Ñ O R E S y LEONE), donde habla de secuestro cautelar y de se
cuestro instrumental refiriéndose al primero como la afectación de los instru
mentos y efectos del delito, y al segundo como la afectación de las cosas que
tengan relación con la prueba del delito, ya se trate de cosas sobre las que
recayó la acción delictiva u otras de relevancia probatoria. Aún cuando com
partimos la diferenciación, creemos que no existe razón para seguir llamando
a ambas figuras secuestro, pues con ello se confunde el fundamento del se
cuestro y su finalidad probatoria. Es por ello que consideramos que al llama
do secuestro cautelar, debemos llamarlo propiamente medida cautelar de incautación;
con lo que se le reconoce su función cautelar dentro del proceso penal dife
renciándola de la función eminentemente probatoria del secuestro (este crite
rio es asumido en el paquete normativo del 22 de julio al que hemos hechos
referencia). Considerar a ambos conceptos como sinónimos o como institu
ciones iguales, llamándolos a ambos 'secuestro' confunde a los operadores,
dada la naturaleza y finalidad distinta de cada uno de éstos. Tanto más, si
tenemos en cuenta que en la normatividad nacional (como las señaladas lí
neas antes) e internacional, a la afectación de instrumentos, efectos y ganan
cias del delito, se la viene denominando mayoritariamente incautación y no se
cuestro cautelar o simplemente secuestro.
Subcapítulo I
La exhibición e incautación de bienes
ort. 218°. soüciliid del Fiscal

1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u
otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba un
bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se
relacionen con él o que sean necesarias para el esclareci
miento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o
152
cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez

de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o
exhibición forzosa. La petición será fundamentada y con
tendrá las especificaciones necesarias.
2. La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden ju
dicial cuando se trata de una intervención en flagrante deli
to o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecu
ción dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro
por la demora, la exhibición o la incautación debe dispo
nerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que
tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución,
requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la corres
pondiente resolución confirmatoria.
^ COMENTARIO
Este artículo establece que cualquiera que tenga en su poder un bien

vinculado o relacionado el delito y necesario para su investigación (propieta
rio, poseedor, administrador, tenedor u otro), debe exhibirlo ante el requeri
miento del Fiscal, de negarse a ello, el Juez a solicitud del Fiscal, ordenará su
incautación o exhibición forzosa. Asimismo, en caso de peligro en la demora, po
drá disponer estas medidas el Fiscal; a la vez que, en caso de flagrante delito o
peligro de su inminente perpetración, la propia policía dispondrá y ejecutará
tales medidas por cuenta y decisión propia.
Como puede apreciarse, se hace referencia de un lado a 'cuerpo deldelito''y
de otro a 'cosas que se relaáonan con el delito'. Sin embargo, si como sostiene la
doctrina, se entiende por 'cuerpo del delito' a todo bien o rastro visible vincula
do al delito, cómo se puede conciliar ambos conceptos. Ello obviamente de
muestra la inutilidad del concepto "cuerpo del delito", puesto que su contenido
es abarcado por el término general "cosas relacionadas con el delito", el cual es
un término coloquial que no encierra ningún criterio técnico-jurídico.
De otro lado, no establece cuándo se debe disponer la incautación y
cuándo limitarse únicamente a la exhibición, con lo que se deja al arbitrio
discrecional del Fiscal o del Juez, y se renuncia a la característica pedagógica a
la que siempre ha apelado el Código; lo que resulta contraproducente, si se
tiene en cuenta que ordinariamente el Fiscal se resiste a aplicar medidas que
no estén ordenadas expresamente o cuyo contenido aparezca incuestionable
mente regulado. Asimismo, también se puede incurrir en la arbitrariedad de
disponer la 'incautación' de bienes que no son instrumentos, efectos o ganan
cias del delito, con el consiguiente perjuicio de sus titulares, quienes pueden
verse privados del uso o disfrute de sus bienes durante todo el proceso.
153
Art. 219 . Bontetiiflo ne fa resolución

1. La resolución autoritativa especificará el nombre del Fiscal
autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya
incautación o exhibición se ordena y, de ser necesario, au
torización para obtener copia o fotografía o la filmación o
grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar, y
el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al
mandato.
2. Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas para la re
solución confirmatoria.
Art. 220°. Diligencia de secuestro o mmimm

1. Obtenida la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediata
mente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica
la finalidad de la diligencia, el Fiscal señalará día y hora
para la realización de la diligencia, con citación de las par
tes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la autori
zación al interesado, si se encontrare presente.
2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con
exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose
los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o al
teración de su estado original; igualmente se debe identifi
car al funcionario o persona que asume la responsabilidad
o custodia del material incautado. De la ejecución de la
medida se debe levantar un acta, que será firmada por los
participantes en el acto.
Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones
y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo,
análisis y conservación de lo incautado, asimismo, los cambios
hechos en ellos por cada custodio.
3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de
bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo
custodia y -si es posible- se inscribirá en el registro corres
pondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho
sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de ma
nera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en
cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.
454
/ La prueba flPl. 221°
4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable

cuando la exhibición o incautación es realizada por la Poli
cía o el Fiscal en los casos previstos en el artículo 216.2
5. La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad
de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a
fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia,
así como el procedimiento de seguridad y conservación de
los bienes incautados.
Art. 221°. Gonseruasiósi y mmmm

1. Según la naturaleza y estado del bien incautado, se dispon
drá su debida conservación o custodia.
2. En el caso de la exhibición se describirá fielmente en el acta
lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el
medio técnico disponible.
"Sv COMENTARIO
Estos artículos están referidos al contenido de la resolución autoritativa
y a la forma de realizar las diligencias de incautación o la exhibición, facultán
dose sin embargo a obtener copias, fotografías, filmaciones o grabaciones de
los bienes afectados o de otras circunstancias útiles para la investigación. En
el epígrafe del artículo 220° se habla de secuestro, sin embargo en el cuerpo del
artículo se habla de incautación, lo que refleja que confundiéndose la naturaleza
y fundamento de ambas instituciones se las trata como sinónimos, lo que
obviamente repercute en el buen uso y rendimiento práctico de estas institu
ciones.
Sin embargo, se desarrolla la llamada "cadena de custodia", es decir la for
ma o conjunto de procedimientos a seguirse a fin de asegurar y conservar los
bienes o muestras objeto de la incautación o secuestro, comprendiéndose
dentro de estos procesos los criterios de recolección, envío, manejo, análisis y
conservación de los bienes o especies incautadas o secuestradas 96 ; precisán
dose que se concretará la medida tomando bajo custodia, de tratarse de bienes
muebles y ocupándolos si se trata de inmuebles, en ambos casos, de ser posi
ble, se procederá a la inscripción de la medida en los registros correspondien-
«... la denominada 'cadena de custodia' , esto es, con los resguardos necesarios para la
preservación de la evidencia hasta su presentación al juicio». IIORV1TZ L L N N O N y
LÓPEZ MASLL: 2002: p. 536.
155
tes. Asimismo, también se señala los funcionarios o personas responsables de

dicha cadena de custodia. Finalmente se dispone que la Fiscalía de la Nación
deberá dictar el Reglamento correspondiente 97 .
art. 222°. Devolución de Bienes incautados y entrega de Dienes

sustraíaos
1. El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá
devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o
entregar los incautados que ya fueron utilizados en la acti
vidad investigadora, con conocimiento del Juez de la Inves
tigación Preparatoria. Asimismo podrá devolverlos al im
putado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La de
volución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de
depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera
necesario.
Los bienes sustraídos serán entregados al agraviado.
2. Si el Fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado
podrá instar, dentro del tercer día, la decisión del Juez de la
Investigación Preparatoria.
Art. 223°. Remate de Dien incautado

1. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el
bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El
remate se realiza, previa decisión de la Fiscalía que conoce
del caso si no se ha formalizado la Investigación Preparato
ria o previa orden del Juez de la Investigación Preparatoria
si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal.
2. El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo
competente del Ministerio Público, según las directivas re
glamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En
todo caso, se seguirán las siguientes pautas:
a) Valorización pericial;
/VI respecto la Fiscalía de la Nación ha expedido la Resolución Circular sobre cadena de

custodia, la misma que si bien requiere de algunos ajustes, ha desarrollado los criterios a
tenerse en cuenta en la recolección, manejo y conservación de los bienes objeto de incautación
o de secuestro.
456
b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en car

teles a falta de periódico.
3. El producto del remate, descontando los gastos que han
demandado las actuaciones indicadas en el numeral ante
rior, será depositado en el Banco de la Nación a la orden del
Ministerio Público si no se formalizó Investigación Prepa
ratoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del
Ministerio Público si existiere proceso abierto. Si transcu
rrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Mi
nisterio Público o el Poder Judicial, dispondrán de ese mon
to, constituyendo recursos propios.
^ COMENTARIO
Estos dos artículos muestran especialmente la necesidad de diferenciar
entre sí, a objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito, así como a
cualquier otro bien útil para los ñnes de la investigación y del proceso. Pues de
ello dependerá si se devuelven o no a su poseedor, tenedor o propietario;
asimismo, con ello podremos definir cuándo se trata de un caso de secuestro
y cuándo de uno de incautación. Lamentablemente estos artículos del Código
reflejan la mayor confusión del legislador.
En efecto, el artículo 222° establece que el Fiscal o la Policía con autori
zación del primero, podrá devolver al agraviado o terceros los 'objetos incautados';
con lo que los confunde con los 'bienes secuestrados', puesto que sólo éstos
últimos serán entregados a su titular o poseedor, una vez que hayan cumplido
su finalidad, es decir, una vez que se hayan efectuado los exámenes, análisis,
pruebas o exhibiciones correspondientes, habiéndose cumplido así, la finali
dad para la cual fueron afectados; y por tanto, ya no existe razón para mante
nerlos secuestrados. Obviamente de dichos exámenes debe haberse elabora
do las actas correspondientes que en muchos casos pueden constituir prue
bas preconstituidas a ser debatidos y utilizados en el juicio. En este caso, la
devolución no queda a discreción del Fiscal o del Juez, por el contrario, cons
tituye una obligación, salvo casos super excepcionales en que todavía se tenga
que realizar algunas pruebas o exámenes sobre dichos bienes. Este criterio es
igual para los casos de bienes que constituyen objeto del delito así como para
cualquier otro bien relacionado con el delito . En cambio si se trata de incauta
ción, significará que los bienes afectados constituyen instrumentos, efectos o
ganancias del delito, los mismos que más que por su utilidad para la investiga
ción, se han afectado como medida cautelar para asegurar el decomiso llega
do que sea el momento, y por tanto, su destino final se determinará con la
sentencia al concluir el proceso, no pudiendo devolverse durante la secuela de
157
la investigación o del proceso, precisamente porque se han incautado como

medida asegurativa del decomiso, y sobre todo porque, se debe evitar el peli
gro de su uso en nuevos delitos, y de tratarse de efectos o ganancias, se debe
privar al agente o eventuales terceros, del patrimonio criminal (los productos
del delito). Claro que de haberse determinado que los bienes nada tienen que
ver con el delito, necesariamente se tiene que devolver, puesto que desde un
inicio nunca existió razón para afectarlos. En este sentido, carece de toda
racionalidad que se diga, como se dice en este artículo, que se "podrá"devolver
los bienes incautados, cuando en realidad es una obligación del operador jurí
dico. Sin embargo, cuando este artículo se refiere a incautación, deberá enten
derse que se está refiriendo a secuestro.
En igual sentido, la entrega provisional o en calidad de depósito que se dispone
en este artículo, sólo tendría algún sentido en el supuesto en que se presuma
que se trata de bienes incautados, mas no así, si se trata de bienes secuestra
dos; aun cuando en estos casos realmente no debería devolverse los instru
mentos peligrosos o el patrimonio criminal (efectos o ganancias)
En cuanto a la entrega de los bienes sustraídos, a los que se hacen refe
rencia en este artículo, resulta obvio que deben entregarse a su propietario o al
agraviado, tan pronto como sean recuperados, salvo, como se ha indicado con
anterioridad, que se los requiera para fines de la investigación y el juicio, lo
cual resulta excepcional.
D e otro lado el remate de los bienes a los seis meses, cuando no se ha
identificado al autor del delito, no tiene sentido, pues si se trata de bienes
secuestrados o del objeto del delito, a quien se debe entregar el bien es a su
titular sin interesar quien sea el autor o imputado. Asimismo, tratándose de
bienes sujetos a secuestro y no se identificara al agraviado, no existe razón
para rematar el bien, pues, además de que ya fue víctima del delito, no se lo
puede sancionar con la privación de su derecho de propiedad, ya que con ello
sencillamente se estaría desbordando toda razonabilidad respecto a la afecta
ción de derechos con fines de investigación, salvo casos en que transcurriera
el plazo de prescripción, en que el propietario ya puede ser sancionado con la
privación de su propiedad por la negligencia en el ejercicio de su derecho. El
único supuesto en que nos parece que tendría relevancia el hecho de no iden
tificar al agraviado o al tercero titular del bien, sería el supuestos en que se
trate de la intervención o afectación de bienes o mercancías perecibles, en los
que para efectos de proteger el derecho del agraviado o tercero (quien quiera
que fuese), se puede disponer su remate, procediéndose a depositar en el
Banco de la Nación lo que se recaude, debiéndose entregar el dinero al agra
viado o al tercero una vez que éste lo reclame acreditando su titularidad; tal
como sucede en casos de la Ley de Delitos Aduaneros por ejemplo. Claro que
en estos casos se podría disponer la afectación definitiva de su derecho de
458
La prueba flPl. 223°
propiedad si transcurriera el plazo de prescripción adquisitiva. Con esto últi

mo no pretendemos decir que la prescripción adquisitiva opere a favor del
Estado (Ministerio Público o Poder Judicial), sino únicamente que en tales
supuestos no habría inconveniente para disponer la privación de los derechos
del agraviado o tercero a favor del Estado.
Asimismo, si se tratara de bienes sujetos a incautación (instrumentos,
efectos o ganancias del delito), quien sea el agraviado resulta irrelevante, pues
la incautación busca imponer finalmente el decomiso a favor del Estado (sal
vo casos de bienes de ilícito comercio en que se destruyen los bienes incauta
dos, que no es el presente caso) y por tanto la identidad del agraviado no
interesa para nada.
Al igual que en el caso anterior, un supuesto que sí resultaría importante,
y que no ha sido tomado en cuenta en estos artículos, es el caso en que por
cualquier razón no se pueda procesar al agente del delito, porque no se lo ha
identificado, es amnistiado o ha muerto, o también los casos en que no puede
continuar el proceso porque el agente es declarado contumaz o ausente. En
estos casos, actualmente no existe una norma que autorice la afectación defi
nitiva de los bienes incautados, y nos encontramos con el contrasentido de
que una vez que opera la prescripción de la acción penal los agentes del delito
o terceros reclaman los bienes incautados y los jueces no tienen otra alterna
tiva que entregarlos, con lo que en la práctica se logra burlar o defraudar a la
ley. Ello claro está, se facilita con las confusiones normativas como la presen
te. Es por ello que la acción real tendente a la privación de los efectos y ganan
cias del delito, contenidos en el Decreto Legislativo N° 992, resulta oportuna,
debiendo, eso sí, enmendarse algunos errores en los que se ha incurrido en
dicha norma. Criterio similar al contenido en esta norma, lo habíamos pro
puesto en trabajos anteriores 98 .
GÁl .VEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y GUERRIiRO LÓPEZ, Susana: Consecuencias

accesorias del delito y medidas cautelares reales en el procedo penal. Jurista
Editores, Lima, 2007. El Delito de lavado de activos. Y otros trabajos.
159
Subcapítulo II
La exhibición e incautación de actuaciones
y documentos no privados
flpt. 224°. incautación fie documentos no priuados. Doner l e

enmielan secretos
1. También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incauta
ción las actuaciones y documentos que no tienen la calidad
de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el
Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Preparatoria a fin
de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto
en el artículo 165 numerales 2) y 3).
El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos
está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al
Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por
razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo
que expresen que se trata de un secreto profesional o de
Estado.
El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Es
tado, podrá instar la intervención judicial, para establecer
si correspondía la exhibición o incautación de todos los
documentos o actos intervenidos por el Fiscal.
2. Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizará
las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resul
te indispensable para la marcha de las investigaciones, y si
considera infundada la oposición a la exhibición o incauta
ción, instará la intervención judicial. El Juez de la Investiga
ción Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la
petición del Fiscal ordenará la incautación.
3. Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudirá al
Presidente del Consejo de Ministros solicitando confir
me ese carácter. En caso se confirme la existencia del se
creto y la prueba sea esencial para la definición de la
causa, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación prepa
ratoria, para que previa audiencia con asistencia de las
partes decida si clausura la investigación por existir se
creto de Estado.
La prueba flpl. 225"
flrt. 225 . censa m noeoienios incautados

1. El Fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los
documentos incautados, restituyendo los originales. Cuan
do mantenga la incautación de los originales, podrá autori
zar la expedición gratuita de copia certificada a aquellos
que los detentaban legítimamente.
2. Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir co
pias, extractos o certificaciones de los documentos restitui
dos, en original o copia, por el Fiscal, pero deberá hacer
mención en ellos de la incautación existente.
3. A la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación,
debe entregársele copia del acta de incautación realizada.
4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un
registro del cual no puede ser separado y el Fiscal no consi
dera conveniente extraer copia, el volumen entero o el re
gistro permanecerá en depósito judicial. El funcionario Pú
blico con la autorización del Fiscal, expedirá a los interesa
dos que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las
partes del volumen o registro no sujetas a incautación, ha
ciendo mención de la incautación parcial, en las copias, ex
tractos y certificados.
5. Los afectados podrán instar la intervención del Juez de la
Investigación Preparatoria cuando la disposición del Fiscal
afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos.
El Juez se pronunciará previa audiencia con asistencia de
los afectados y de las partes.
^ COMENTARIO
Caso especial de exhibición e 'incautación' lo constituyen los supuestos
de exhibición de documentos'^. Como se sabe, conforme al artículo 184°.l
del Código, todo aquél que tenga en su poder un documento que pueda servir
Más allá de cualquier definición amplia o restringida de documento, el artículo 185° del Código
establece que «Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas,
fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y
medios que contienen registros de sucesos, imágenes, voces; y otros similares». Por lo que
sera esta la definición de documento a emplearse en el presente trabajo..
asi
como medio de prueba en la investigación del delito, está obligado a presen

tarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, ante el solo requerimiento del
Fiscal. De incumplirse tal requerimiento, el Fiscal puede solicitar al Juez que
ordene la exhibición o disponga su incautación. Quedan a salvo desde luego,
los casos de documentos que contengan secretos profesionales, secretos de
Estado, tal como refiere el artículo 224°. 1; a los que debemos agregar los
documentos diplomáticos, los que aún cuando no están comprendidos en este
artículo, sí lo están en el artículo 229°, además de que estos documentos que
dan bajo la protección de los Convenios Internacionales.
Los artículos en comentario establecen que tratándose de documentos
públicos (o como dice la norma, los que no tengan la calidad de privados,
cuyo contenido es más amplio que el de públicos), también deben ser exhibi
dos o presentados al Fiscal cuando éste lo requiera para la investigación del
delito, y eventualmente el Juez dispondrá su incautación. Sin embargo, en este
caso, como puede verse, no se trata propiamente de una incautación, sino más
bien de un secuestro con fines de investigación, tal como lo establece la legisla
ción procesal italiana (CORDERO: 2000, p. 162 y ss.).
Tratándose de documentos públicos que se encuentren en una depen
dencia estatal u oficial, el funcionario a cargo de la misma tiene, entre sus
funciones, la obligación de cumplir con el requerimiento del Fiscal. El Fiscal
podrá solicitar o mantener en su poder los originales de los documentos, en
cuyo caso podrá extender copias certificadas gratuitas a los interesados o a
quien los tenía en su poder; asimismo, puede restituir el documento original
quedándose únicamente con una copia autenticada. E n este caso, cuando el
funcionario que detenta el documento, deba extender copias a los interesados
o terceros, deberá hacerles conocerla circunstancia del secuestro (incautación
al decir del Código).
Si el funcionario no cumpliera con el requerimiento, el Fiscal solici
tará al Juez que ordene su exhibición forzosa o disponga su incautación; si
a pesar de ello el funcionario se mantuviera renuente quedará sujeto a las
responsabilidades correspondientes (penal, administrativa y eventualmente
civil, cuando su negativa causara un daño concreto a la administración de
justicia o a terceros). Sin prejuicio de ello, el Fiscal puede solicitar se rea
lice el allanamiento correspondiente y se secuestre el documento en cues
tión, cuando constituya objeto del delito (por ejemplo, se ha adulterado el
documento), instrumento del delito (por ejemplo con éste se ha logrado
defraudado al Estado) o resulte indispensable para el delito (prueba im
prescindible). D e otro lado, si el documento solicitado o incautado for
mara parte de un volumen mayor o un registro, del cual no pudiera ser
separado, el Fiscal puede disponer se obtengan las copias certificadas co
rrespondientes o que el volumen entero o el Registro completo perma-
162
nezcan en depósito judicial En todos los casos en que el Fiscal haya reque
rido la exhibición de un documento o lo haya secuestrado por alguna cau
sal de urgencia, el afectado podrá recurrir al Juez de la Investigación pre
paratoria a fin de que resuelva lo conveniente.
El artículo 224°.3, establece que si se tratara de documentos que contie
nen información considerada secreto de Estado, esto es, información clasificada
o reservada conforme a la Ley de la materia, y así lo hace saber al Fiscal el
funcionario responsable, el Fiscal debe pedir al Presidente del Consejo de
Ministros confirme la calidad de secreto del documento en cuestión, de con
firmar el Primer Ministro tal carácter, el Fiscal, si considera que el documento
requerido es indispensable para el esclarecimiento de los hechos, acudirá al
Juez de la investigación preparatoria para que previa audiencia con la asisten
cia de las partes, decida la clausura de la investigación. Debe precisarse, que sólo
se clausurará la investigación si es que el documento en cuestión fuese el
único elemento de prueba de los hechos, de lo contrario continuará la inves
tigación con la actuación de las demás pruebas y acopio de la información
correspondiente por otros medios.
Sin embargo, lo establecido en dicho articulo 224°.3, nos parece contra
dictorio con el artículo 165°.2 y 3, al cual remite el numeral 1) del mismo
224°.3, puesto que el artículo 165°.2 dispone que ante la información de que
se trata de un secreto de Estado, el funcionario (en este caso el Fiscal) pedirá
información al Ministro del Sector correspondiente a fin de que en el plazo de
15 días precise si la información requerida se encuentra dentro de los alcances
del secreto de Estado, conforme a la Ley de la materia. D e ser positivo el
informe del Ministro, el Fiscal recurrirá al juez, quien de oficio o a solicitud de
parte requerirá la información respectiva, inclusive podrá citar a declarar a los
funcionarios públicos que corresponda. Con lo que aparentemente se esta
blecería la potestad del Juez para resolver sobre la calidad de secreto de Esta
do y la incorporación de la información o del documento en el proceso. Al
respecto SAN MARTÍN CASTRO (2003: p. 585), expresa similar criterio al
comentar el articulo 153° del CPP de 1991, que contenía idéntica disposi
ción1"1. Debiendo precisarse que si bien el artículo 165° está referido específi-
Al respecto e[uc no se trataría propiamente de un depósito judicial como lo establece este

artículo sino más bien de un supuesto especial de secuestro, puesto que el depósito judicial
no es desarrollado por el presente Código, y las funciones cjue este cumple en el Proceso
Civil, en el Penal lo cumple precisamente el secuestro.
Para el ordenamiento procesal penal italiano CORD1ÍRO (2000: p. 167) refiere que los
documentos cjue contengan secreto de listado, no son controlables o secuestrables
judicialmente, salvo que se trate de delitos referidos a la alteración del orden constitucional
(hechos dirigidos al derrocamiento del orden constitucional), en cuyo caso será el Juez quien
deba decidir si los documentos pueden o no incorporarse al proceso, para su debate en el
juicio oral
463
camente a la declaración de testigos, la información a la que se refiere está

vinculada al secreto de Estado, y por tanto el fundamento es el mismo, tal
como la propia doctrina así lo reconoce (CORDERO: 2000, p. 167). Como
puede apreciarse esta disposición, resulta contraria a lo dispuesto por el artí
culo 224°.3, en el que dispone que será al Primer Ministro al que debe pedirse
la información y no al Ministro de cualquier sector. Asimismo, ei artículo
165°.3, establece que ante la confirmación del secreto de Estado, el Juez a
solicitud de parte o inclusive de oficio, requerirá la información por escrito e
incluso podrá citar a declarar a los funcionarios correspondientes, al contrario
de lo que dispone el artículo 224°.3, que señala que ante el pedido del Fiscal,
el Juez en audiencia pública decidirá la clausura de la investigación.
Ante la presencia de esta antinomia, consideramos que debe de aplicarse
el artículo 165°, y debe ser el Juez quien decida si se incorpora o no el docu
mento o información al proceso, pues, la investigación del delito no puede
quedar a la decisión política de un Ministro, a una decisión gubernamental o
eventualmente de los propios agentes de las fuerzas armadas, salvo, claro está
los supuestos que comprometan la seguridad nacional o intereses nacionales
preponderantes, circunstancias que deberán ser tenidas en cuenta por el Juez
al resolver lo pertinente. De otro lado, nos parece inadecuado lo dispuesto en
el artículo 224°.3, en el sentido de debe ser el Juez quien decida la clausura de la
investigación, puesto que siendo el titular de la acción penal el Ministerio Públi
co, conforme a la Constitución y su Ley Orgánica, el Juez debiera limitarse a
emitir pronunciamiento sobre el documento o información considerada de
carácter reservado pero sin decidir el curso de la investigación, que es compe
tencia exclusiva del Fiscal. Tanto más si el propio Código Procesal Penal en su
artículo IV del Título Preliminar, el mismo que será utilizado como funda
mento de interpretación y prevalece sobre las demás disposiciones de este
Código, de conformidad con su artículo X del referido Titulo Preliminar,
también atribuye al Fiscal la potestad exclusiva del ejercicio público de la ac
ción penal y titular de la investigación del delito. En este sentido, creemos que
este artículo, en cuanto a la clausura de la investigación por parte del Juez, no
resulta vinculante para el Fiscal.
En el caso de tratarse de documentos sujetos al secreto profesional, esto es,
documentos vinculados a información obtenida en el ejercicio de la profesión
o función de abogados, ministros de cultos religiosos, notarios, médicos y
personal sanitario, periodistas, y otros profesionales dispensados por ley ex
presa, el requerido hará conocer al Fiscal tal situación, quien realizará la inda
gación correspondiente, siempre que resulte indispensable para la marcha de
la investigación, y si considerara infundada la oposición solicitará la interven
ción del Juez, el que previa audiencia, y si considera fundada la petición del
Fiscal, dispondrá el secuestro (incautación al decir de la norma).
464
Como puede advertirse en este caso, de todos modos, el juez resuelve si

se incorpora o no el documento al proceso, a diferencia de los casos de secre
to de Estado en que prácticamente se respeta la decisión política que determi
na el secreto o reserva del documento. Debiendo dejarse en claro que esta
mos hablando de documentos que no tienen la calidad de privados, esto es,
no se trata de documentos íntimos de la persona como los diarios personales,
documentos que contienen recuerdos, meditaciones, reflexiones o pueden
contener secretos dirigidos a otros para su conocimiento particular sin cons
tituir correspondencia" 12 .
De otro lado, si se tratase de documentos diplomáticos, tal como lo establece
el artículo 229°, se seguirá el mismo procedimiento que para el caso de los
documentos que constituyen secreto de Estado, con la diferencia que en estos
casos se pedirá la información al Ministerio de Relaciones Exteriores y no al
Primer Ministro como en el secreto de Estado.
Finalmente, es necesario precisar que estos artículos hacen referencia a
"actuaciones" y "actos", como objetos de exhibición forzosa e incautación; al
respecto no alcanzamos a comprender a qué se refieren estos artículos, presu
miendo que estarían referidos a actuaciones judiciales o fiscales, o también de
otros funcionarios públicos. Sin embargo, como se sabe, de todas éstas se
levantan las correspondientes actas, por lo que lo que sería materia de exhibi
ción o secuestro (propiamente dicho en lugar de incautación como refiere la
norma), serían documentos (actas) no quedando lugar para las actuaciones o
actos, pues estos sucedieron en determinado momento y ya no se puede exhi
bir o secuestrar; si lo que se pretendiera hacer, serían reconstrucciones, ello
no es materia de los presentes artículos. En este sentido creemos que estos
términos utilizados no tienen sentido alguno.
CAPÍTULO VII
EL CONTROL DE COMUNICACIONES
Y DOCUMENTOS PRIWDOS
El numeral 10 del artículo 2 o de la Constitución Política del Estado esta
blece el Derecho a la Inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados; reconociendo de este modo a la persona la facultad de exclusión de
la injerencia de extraños en sus relaciones privadas1"3. En este sentido, la pro
tección del individuo abarca todo tipo de intrusiones, sea cual fuere el ámbito
102
RUIZ MIGUHL en cita de SAN MARTÍN CASTRO 2003, p. 583.
m
liste criterio es el señalado por CALDERÓN CliRliZO y CIIOCLÁN MONTALVO
(2005: p, 267) al referirse al artículo similar de la Constitución Kspañola.
165
en el que se produzcan, ya pertenezcan al ámbito de lo personal, lo íntimo o

lo reservado (CALDERÓN C E R E Z O y CHOCLÁN MONTALVO: 2005,
p. 268). En este mismo sentido la Jurisprudencia española "... ha realizado una
interpretación extensiva de la garantía protectora del secreto de la correspon
dencia, incluyendo todos los envíos que puedan facturarse utilizando la vía
del servicio postal o de entidades que presten este servicio, sean cartas o co
rrespondencia personal, o se trate de otros envíos (paquetes), pues, argumen
ta, a su través se pueden enviar mensajes o efectos personales de carácter
confidencial que tengan una connotación personalísima o íntima" (MORE
N O CATENA y CORTÉS D O M Í N G U E Z : 2005, p. 246)1"4. Sm embargo,
como quiere que la propia Constitución impone al Estado el deber primordial
de proteger a la población de las amenazas contra su seguridad (artículo 44°),
y con ello le impone la obligación de prevenir, investigar y reprimir el delito, el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados,
puede verse afectado con fines de prevención e investigación del delito. Así
pues, se podrá intervenir todo tipo de comunicaciones 1 " 3 , sean éstas epistolares
(postales y afines)""', telegráficas (telegramas y afines), telefónicas (telefax), radia
les, televisivas, y demás formas electrónicas de transmitir un mensaje o comunica
ción (correo electrónico, internet, etc.). Las afectaciones consistirán en secues
tros (incautaciones), aperturas, lecturas, interferencias o interceptaciones dispuestas por
el Juez y ejecutadas por el Fiscal u otro funcionario especialmente delegado
104
Debe precisarse no obstante, que en el sistema de correos existen los envíos postales sujetos
a la llamada «etiqueta verde», en cuya envoltura se hace constar su contenido, o en todo
caso que el remitente ha aceptado la posibilidad de que el paquete sea abierto para verificar su
contenido. Todo ello de conformidad con el Convenio sobre paquetes postales, de Washington
el 14 de diciembre de 1989, el mismo que ha sido suscrito por la mayoría de países.
1111
En cuanto al término 'comunicación', para efectos de este trabajo, tomaremos en cuenta la
definición proporcionada por la Lev N° 27697 del 10 de abril del 2002, modificada por la Ley
N° 28950 del 16 de enero del 2007, la que en su artículo 2° entiende por comunicación «a
cualquier forma de transmisión del contenido del pensamiento, o de una forma objetiva de éste, por cualquier
medio. (...), no interesa que elproceso de transmisión de la comunicación se haya o no iniciado». Asimismo,
otorga el mismo tratamiento al medio por el cual se transmite la comunicación; entendiendo
por 'medio' «al soporte material o energético en el cual se porta o se transmite la comunicación». Concepto
que podemos complementarlo con definiciones doctrinarias como la que proporcionan
MORUNO CATENA y CORTÉS D O M Í N G U E Z (2005: p. 246), quienes refieren que una
comunicación es la «... transmisión que un sujeto hace a otro de alguna noticia, por lo que no
tienen cabida en el concepto los envíos de objetos que por sí mismos no sirven a aquellos
fines (envío de mercancías por ejemplo)».
106
En la comunicación postal se incluye todo tipo de envíos como sobres, paquetes etc., sin
embargo, no se incluye equipaje de viajero, el que en todo caso queda sujeto a las normas de
seguridad del transporte y prevención del delito así como a las normas de migraciones, en tal
caso lo que corresponde es realizar la diligencia de registro tal como ya se ha tratado en
páginas anteriores.
466
La prueba
(Policía o Administradores de oficinas postales o empresas telefónicas, etc.),

en el marco de la investigación del delito.
La afectación a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados, será excepcional y procederá sólo cuando sea indispensable para la
investigación de delitos graves de gran incidencia en la creación de inseguri
dad personal y colectiva1"7; por lo que debe tenerse en cuenta que el recurso a
estas medidas gravosas de afectación al derecho a la inviolabilidad de las co
municaciones y documentos privados, tiene carácter subsidiario.
El funcionario competente para ordenar o autorizar esta injerencia, tal
como lo establece la norma constitucional y lo desarrolla el presente Código,
es el Juez, debiendo ejecutarla el Fiscal con el apoyo de personal de su Despa
cho y de personal policial, así como del personal técnico correspondiente,
según sea el caso; debiendo cumplirse las formalidades establecidas en la ley o
en la resolución judicial autoritativa. Aun cuando la norma no lo establece, el
Juez a solicitud del Fiscal, podrá disponer que el control de la comunicación
sea realizada por el Administrador de la Oficina de Correos o Telégrafos o
Jefe de la oficina correspondiente, o también por los funcionarios de la em
presa telefónica correspondiente, como habitualmente se realiza en España
(MORENO CATENA y CORTÉS D O M Í N G U E Z : 2005, p. 246)108. En este
caso, ante un resultado positivo dicho funcionario debe informar de inmedia
to al Fiscal, quien asumirá la dirección y ejecución de la diligencia a partir de
ese momento. Esto puede resultar pertinente, en casos en que se trate de
remisiones o comunicaciones sucesivas en las que se sospeche que en alguna
de ellas pudiere encontrarse el objeto o instrumento del delito u otra informa
ción útil para el esclarecimiento del mismo; o también cuando se trata de
intervenciones o grabaciones telefónicas. En estos caso, obviamente, el Fiscal
La Ley N° 28950, en actual vigencia en nuestro medio, considera que sólo es posible afectar
el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, mediante
interceptaciones y controles por parte de la autoridad competente, en casos de investigaciones
de delitos graves, tales como: secuestro agravado, trata de personas, pornografía infantil,
robo agravado, extorsión agravada, tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de migrantes,
asociación ilícita para delinquir, delitos contra la humanidad, atentados contra la seguridad
nacional y traición a la patria, peculado, corrupción de funcionarios, terrorismo y delitos
tributarios y aduaneros. Por lo que aun cuando el Código no establece nada al respecto en
cuanto se refiere a la interceptación, incautación y apertura de correspondencia postal y
telegráfica (art 226°), y habla de delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor de
4 años, cuando se refiere a intervención o grabación de comunicaciones telefónicas radiales u
otras análogas (art. 230°), creemos que el criterio que se ha tenido para considerar la gravedad
de los delitos considerados en la referida Ley, deberán ser tenidos en cuenta al momento en
que el Juez autorice la afectación de las comunicaciones y documentos privados.
Iín el mismo sentido LÓPEZ BARJA DK QU1ROGA: 2004; p. 1197.
167
no puede estar realizando en forma constante o continuada la diligencia, y

por tanto pueden realizarla los funcionarios anotados, pero únicamente como
una especia de seguimiento preliminar que termina en el momento en que se
descubre la información útil para la investigación, momento en el que deberá
dar cuenta de inmediato al Fiscal; lo cual, obviamente, no impide que el Fiscal
pueda realizar ciertos controles periódicamente. En estos supuestos, el fun
cionario de Correos puede interceptar cierta comunicación incriminada, lo
que ya implica una afectación del derecho del remitente y del destinatario, por
lo que requiere de la respectiva autorización; luego ya será el Fiscal el que
concrete la diligencia de apertura y el Juez el que disponga el secuestro o
incautación de ser el caso. Asimismo, en casos de interceptación telefónica, el
funcionario de la empresa de telefonía correspondiente, realizará la grabación
en un soporte adecuado que garanúcc su autenticidad y remitirá en su integri
dad, de modo secreto e inmediato al Fiscal.
Subcapítulo I
La interceptación e incautación postal
API. 226 . fluiorizaciófi

1. Las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de
correspondencia o envío postal, en las oficinas o empresas
-públicas o privadas- postales o telegráficas, dirigidos al
imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o
de aquellos de los cuales por razón de especiales circuns
tancias, se presumiere emanan de él o de los que él pudiere
ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del Fiscal
al Juez de la Investigación Preparatoria, de interceptación,
incautación y ulterior apertura.
2. La orden judicial se instará cuando su obtención sea indis
pensable para el debido esclarecimiento de los hechos in
vestigados. Esta medida, estrictamente reservada y sin co
nocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo es
trictamente necesario, el que no será mayor que el período
3. Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias
o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al
imputado o emanada de él.
4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá, median
te trámite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista
468
los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal. La de

negación de la medida podrá ser apelada por el Fiscal, e
igualmente se tramitará reservada por el Superior Tribunal,
sin trámite alguno e inmediatamente.
^ COMENTARIO
liste artículo concretamente se refiere a la interceptación, incautación y aper
tura de comunicaciones y envíos postales o telegráficos. En éstas se incluyen
las cartas o comunicación epistolar, los envíos de todo tipo como pliegos,
sobres, valores109, paquetes, bultos o carga en general; asimismo, se incluye
telegramas o cualquier tipo de comunicación por el sistema telegráfico, así
como también otros objetos de correspondencia o envío postal.
Se debe entender por interceptación o aprehensión a "... la toma de pose
sión de una comunicación a través de su apoderamiento físico durante el
proceso de enlace entre el emisor y el receptor" (SAN MARTÍN CASTRO:
2003, p. 578); la interceptación se podrá realizar en lugar de origen, en el lugar
de destino o en cualquier lugar de tránsito y en cualquier momento. Por incau
tación ya lo hemos explicado líneas antes, sin embargo debe entenderse que en
este caso, se trata propiamente de un secuestro y no de incautación como dice
la norma. Y por apertura, obviamente, la diligencia consistente en revisar y
tomar conocimiento del contenido de la información o comunicación conte
nido en un sobre, paquete o bulto cerrado; de tratarse de información escrita
o gravada de cualquier otro modo en algún soporte material, se le dará lectura
o descifrará la información levantándose el acta correspondiente, en el caso
de telegramas o comunicaciones afines, obviamente no será la apertura el
modo como se tome conocimiento del contenido de la comunicación, en este
caso será suficiente con recabar una copia del telegrama.
La comunicación o envío interceptado o secuestrado, deberá encontrar

se en la oficinas o empresas -públicas o privadas- postales o telegráficas, es
decir en un lugar público o abierto al público al cual tienen acceso los funcio
narios o representantes de dichas entidades; no se trata de información o
envíos que se encuentran en lugares o domicilios privados, en cuyo caso lo
primero que se requerirá será una diligencia de allanamiento y el correspon
diente registro y secuestro con las formalidades de ley; asimismo, tampoco se
trata de efectos o documentos que el sujeto porte en sus vestimentas, su equi
paje o su vehículo, en cuyo caso corresponderá practicar el registro corres-
Debemos entender que al referirse la norma a 'valores', está haciendo referencia a títulos
valores como letras de cambio, chec]ucs, pagarés, Warrants, acciones, etc.
469
pondiente. En estos casos, si al realizarse el registro se encontrara documen

tos privados, ya no queda sujeto a las disposiciones de la interceptación e
incautación postal o telegráfica sino a las relativas al aseguramiento e incauta
ción de documentos privados (SUBCAPÍTULO III).
Asimismo, se trata de la interceptación de comunicación postal o tele
gráfica dirigida al imputado o remitida por éste, aun cuando trate de ocultar o
disfrazar su identidad con nombres falsos; igualmente, puede tratarse de su
puestos en que el remitente o el destinatario es un tercero respecto al cual,
circunstancias especiales llevan a la presunción, o existen indicios de que esta
ría prestando su colaboración para concretar la comunicación o de que el
imputado está utilizando la comunicación o correspondencia del tercero. En
este último caso, para la intervención de la comunicación, no interesa si el
tercero está actuando de buena o mala fe, es suficiente que se haya tratado de
encubrir al imputado o buscado facilitar la remisión o recepción de la comu
nicación por parte de este último.
De otro lado, es necesario precisar que en este artículo del Código no ha
limitado las medidas de interceptación y secuestro (incautación) sólo a delitos
graves como lo hace la Ley N° 27697, modificada por la Ley N° 28950 y
nuevamente modificado por el D. Leg. N° 991 (en actual vigencia), habiéndo
se dejado abierta la posibilidad de disponerlas en la investigación de todos los
delitos11"; sin embargo, tratándose de una medida especialmente gravosa para
los derechos de las personas, el Fiscal al solicitar la medida y al Juez al autori
zarla, debe ponderar los intereses en conflicto, orientándose en la medida de
lo posible por ios criterios contenidos en las normas anotadas.
La medida tiene carácter subsidiario, esto es, sólo se realizará cuando sea
indispensable para el esclarecimiento de los hechos (no puede esclarecerse o
dilucidarse la investigación apelando a otro tipo de información u otros me
dios probatorios); se efectuará de modo reservado y sin conocimiento del
afectado, pues de otro modo la finalidad que se persigue estaría lejos de mate
rializarse. En el caso que el Juez deniegue la solicitud del Fiscal, éste podrá
recurrir en apelación, debiendo resolver el Superior de modo reservado y a la
brevedad posible.
El numeral 3) de este artículo nos parece que contiene una contradicción
con el artículo 230° relativo a la intervención de telecomunicaciones, puesto
que estipula que se pueden obtener copias o respaldos de la correspondencia electróni-
Al contrario de lo dispuesto en este artículo, para las intervenciones telefónicas o radiales (art.
230) se ha limitado dichas medidas sólo a la investigación de delitos cuya pena privativa de
libertad es superior a los cuatro años.
470
ca dirigida al imputado o emanada de él; con lo que prácticamente ingresa al

contenido de la intervención o interceptación de telecomunicaciones u otros
medios electrónicos de comunicación prevista en el artículo 230°, el mismo
que prevé una afectación más intensa en la privacidad o intimidad de las per
sonas, al afectar la comunicación o correspondencia realizada a través del
correo electrónico o internet, los mismos que superan a la simple carta o al
telegrama, puesto que pueden contener, más allá del simple mensaje del emi
sor, respuestas o intercambio de opiniones o noticias, con lo que se genera
una situación personal que exige una mayor protección por parte del ordena
miento jurídico; es por ello que ambos artículos tienen un contenido distinto,
limitándose la aplicación del artículo 230° sólo a delitos relativamente graves
(más de 4 años de pena privativa de libertad), en cambio el artículo 226°
puede aplicarse en la investigación de todo tipo de delitos.
flrt. 227°. Ejecución

1. Recabada la autorización, el Fiscal -por sí o encargando su
ejecución a un funcionario de la Fiscalía o un efectivo Poli
cial- realizará inmediatamente la diligencia de intercepta
ción e incautación. Acto seguido examinará externamente la
correspondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o to
mar conocimiento de su contenido, y retendrá aquellos que
tuvieren relación con el hecho objeto de la investigación.
De lo actuado se levantará un acta.
2. La apertura se efectuará en el despacho Fiscal. El Fiscal lee
rá la correspondencia o revisará el contenido del envío pos
tal retenido. Si tienen relación con la investigación dispon
drá su incautación, dando cuenta al Juez de la Investigación
Preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relación con
el hecho investigado serán devueltos a su destinatario -di
rectamente o por intermedio de la empresa de comunica
ciones-. La entrega podrá entenderse también con algún
miembro de la familia del destinatario, a algún miembro de
su familia o a su mandatario o representante legal. Cuando
solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio
del Fiscal, se dejará copia certificada de aquella parte y se
ordenará la entrega a su destinatario o viceversa.
3. En todos los casos previstos en este artículo se redactará el
acta correspondiente.
171
~Sv COMENTARIO
Este es uno de los artículos, que a nuestro criterio, adolece de mayores

imperfecciones y revela que sus redactores no habrían tenido mayor informa
ción respecto a la forma de realizar la investigación y concretamente a cómo
debe realizarse este upo de diligencias si se quiere aprovechar su rendimiento
práctico, habiéndose limitado a transcribir o asumir textos legales de otras
legislaciones; a la vez que refleja que el legislador por tratar de ser exhaustivo
y reglamentarista ha restringido innecesariamente el contenido de las institu
ciones, estableciendo formalidades totalmente engorrosas que las convierten
en ineficaces para los fines de la investigación. Es por ello que desde acá
proponemos la modificación de este artículo; de lo contrario, la institución
jurídica contenida en él, resultará siendo uno más de esas que nunca se aplican
y no cumplen la finalidad para la cual fueron previstas. Sobre todo, si se ad
vierte que algunas partes de su texto resultan ininteligibles.
Por ejemplo, se ha establecido, que al realizar la diligencia de intercepta
ción e incautación, el Fiscai sólo examinará "externamente"la correspondencia
o los envíos retenidos "sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido" y retendrá
aquellos que tuvieran relación con el hecho materia de investigación; asimis
mo, que la apertura de los sobres o paquetes se efectuará en el despacho del
Fiscal, donde recién se leerá y revisará el contenido del envió postal, y si tuvie
ra relación con la investigación se dispondrá la incautación, de lo contrario los
devolverá a su destinatario, a un miembro de su familia, a su mandatario o
representante legal.
Tal disposición, simplemente resulta un contrasentido:
En efecto, se dice en primer lugar, que el Fiscal examinará los envíos
postales 'retenidos', y sólo si son de interés los 'retendrá'; si ya estaban reteni
dos ¿Cómo es que recién después de verificar su relación con la investigación
dispone su retención?
En segundo lugar, si va ha examinar sólo externamente los envíos posta
les, estando prohibido conocer su contenido, al mismo que recién accederá al
leer y revisar los envíos en su Despacho ¿Cómo va a determinar su relación
con el delito, de tal modo que justifique la incautación?
En tercer lugar, si precisamente el Juez a dispuesto o autorizado la inter
ceptación e incautación, ¿Cómo es que recién el Fiscal va a disponerla?
En cuarto lugar, qué razón existe para que la apertura recién pueda rea
lizarse en el despacho del Fiscal, perdiéndose un tiempo precioso, con el que
se puede otorgar facilidades el agente del delito para fugarse o entorpecer la
investigación; sobre todo si la razón y los criterios de eficacia exigen que en
estos casos se actúe con premura para aprovechar la utilidad de la informa
ción obtenida.
472
En quinto lugar, para qué llevar al despacho del Fiscal documentos irre
levantes que después se van a tener que entregar a su destinatario cumpliendo
la Fiscalía labor de mensajera, con el correspondiente gasto de tiempo y es
fuerzo, si tranquilamente se pueden seleccionar los documentos de interés en
la misma oficina postal, evitándose todo este trámite ocioso e innecesario.
Este artículo necesariamente tiene que modificarse, pues, para aprove

char la utilidad de la diligencia en cuestión, se debe facultar al Fiscal para que
una vez que se ha autorizado la interceptación e incautación, la diligencia se
lleve a cabo con cierta flexibilidad, pero sobre todo, en la propia oficina postal
se debe realizar la apertura y examen del contenido del envío, evitándose afec
tar la correspondencia de las personas innecesariamente. De este modo, sólo
se 'incautará' (debe decirse secuestrará), el material útil par la investigación, y
no debe hacerse retenciones no vinculadas a los hechos, puesto que en la
resolución autoritativa debe de haberse señalado qué correspondencia o en
víos serán afectados, no pudiendo autorizarse una afectación o retención in
discriminada y arbitraria. De otro lado, se supone que para solicitar la medida,
el Fiscal ha tenido que reunir la información suficiente para motivar su solici
tud y convencer al Juez para la autorización, por lo que no puede esperarse a
que recién en la ejecución de la diligencia y en el despacho fiscal se determine
que material está relacionado con el delito y por tanto debe ser secuestrado
(incautado).
APt. 228°. Diligencia le mmmimí ludióla!

1. Cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones in
mediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en
conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede ins
tar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de
notificado.
1. La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su
defensor y de las demás partes. El Juez decidirá si la dili
gencia se realizó correctamente y si la interceptación e in
cautación han comprendido comunicaciones relacionadas
con la investigación.
flpt. 229°. Reauenmiento a tercera persona.

Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al
ser requerida se niega a entregarla, será informada que incurre
en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redac-
473
tara acta de ésta y seguidamente se le iniciará la investigación

pertinente.
Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, se
creto de Estado o inmunidad diplomática, se procederá confor
me al numeral 3) del artículo 224 en el primer caso y se solici
tará informe al Ministerio de Relaciones Exteriores en el se
gundo caso.
"S. COMENTARIO
Este artículo, está referido a la correspondencia que no se encuentra en
las oficinas o empresas postales o telegráficas, es decir la que se encuentra en
poder de particulares; debiendo manejarse el criterio amplio de correspon
dencia en el que se comprende todos los envíos susceptibles de remitirse
utilizando la vía del servicio postal o de entidades que presten este servicio.
Como el artículo claramente lo indica, ante el requerimiento del Fiscal, aquél
que tenga en su poder la correspondencia, debe entregarla, de lo contrario se
le volverá a requerir bajo apercibimiento de denunciarlo o investigarlo por
delito de desobediencia a la autoridad, y eventualmente, si se tratara de un
paquete que contiene un bien o valor que constituye objeto, efecto o ganancia
del delito podrá ser investigado por delito de lavado de activos, conforme a la
ley 27765. En el caso que se tratara de efectos o documentos sujetos a secreto
de Estado, secreto profesional o inmunidad diplomática, se procederá con
forme se ha indicada en el subcapítulo anterior.
Subcapítulo II
La intervención de comunicaciones
y telecomunicaciones
flrt. 230°. interuención o nnnmm o registro m comunicaciones

leieíósiicas o oe oirás formas fle comuoieaeián
1. El Fiscal, cuando existan suficientes elementos de con
vicción para considerar la comisión de un delito sancio
nado con pena superior a los cuatro años de privación de
libertad y la intervención sea absolutamente necesaria
para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez
de la Investigación Preparatoria la intervención y graba
ción de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras
formas de comunicación. Rige lo dispuesto en el numeral
174
La prueba flPt. 231"
2. La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o

contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en
mérito a datos objetivos determinados que reciben o trami
tan por cuenta del investigado determinadas comunicacio
nes, o que el investigado utiliza su comunicación.
3. El requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución judi
cial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección
del afectado por la medida, así como, de ser posible, la iden
tidad del teléfono u otro medio de comunicación o teleco
municación a intervenir y grabar o registrar. También indi
cará la forma de la interceptación, su alcance y su duración,
al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la pro
pia Fiscalía, que se encargará de la diligencia de intercepta
ción y grabación o registro.
4. Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán
posibilitar la diligencia de intervención y grabación o regis
tro, bajo apercibimiento de ser denunciados por delito de
desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la
diligencia y los servidores de las indicadas empresas debe
rán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les
citare como testigos al procedimiento.
5. Si los elementos de convicción tenidos en consideración para
ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el
plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser in
terrumpida inmediatamente.
6. La interceptación no puede durar más de treinta días. Ex-
cepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos,
previo requerimiento del Fiscal y decisión motivada del Juez
de la Investigación Preparatoria.
Art. 231°. Registro os la iiiíeruenciún de comunicaciones tefe-

fónicas o de otras formas de comunicación
1. La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o
de otras formas de comunicación que trata el artículo ante
rior, será registrada mediante su grabación magnetofónica
u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad
del registro. La grabación será entregada al Fiscal, quien
dispondrá su conservación con todas las medidas de seguri-
175
dad correspondientes y cuidará que la misma no sea cono

cida por terceras personas.
2. El Fiscal dispondrá la transcripción escrita de la grabación,
levantándose el acta correspondiente, sin perjuicio de con
servar los originales de la grabación. Las comunicaciones
que fueren irrelevantes para el procedimiento serán entre
gadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la
medida, y se destruirá toda la transcripción o copias de ellas
por el Ministerio Público. No rige esta última disposición
respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informa
ciones relevantes para otros procedimientos en tanto pu
dieren constituir un hecho punible.
3. Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas
las investigaciones inmediatas en relación al resultado de
aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo
actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro
del plazo de tres días de notificado. La notificación al afec
tado sólo será posible si el objeto de la investigación lo
permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la inte
gridad corporal de terceras personas. El secreto de las mis
mas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a
un plazo que el Juez fijará.
4. La audiencia judicial de reexamen de la intervención se rea
lizará en el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus
resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su
caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.
^ COMENTARIO
La doctrina española y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, aten
diendo a la intensidad de la injerencia en los derechos de las personas que
significa esta medida, han elaborado presupuestos o requisitos que de no cum
plirse no se podrá autorizar o el resultado que se obtenga no podrá ser usado
como prueba. Estos requisitos a juicio de CALDERÓN C E R E Z O y C H O -
CLÁN MONTALVO (2005: p. 272 y ss) están referidos a lo siguiente:
a) La exclusiva jurisdiccionalidad, para algunas legislaciones el Juez es
el encargado de realizarla, para la nuestra únicamente de autorizarla
o en todo caso de realizar el control posterior, cuando alguna de las
partes cuestione la diligencia. Se deja a salvo los casos de autoriza
ción del titular del derecho, es decir, cuando el interlocutor accede
476
La prueba flpj, 231°
al conocimiento de su conversación; claro que en este caso, la auto

rización no deberá configurar una injerencia en los derechos de
terceros.
b) Sólo puede ordenarse de modo excepcional y en estricta subsidia-
riedad, esto es, que no exista forma de llegar a los mismos resulta
dos en la investigación de no ser con la actuación de la intervención
telefónica u otra similar.
c) La medida sólo puede ser autorizada por un tiempo razonable, al
cabo del cual indefectiblemente se suspenderá la intervención.
d) Sólo puede autorizarse para la investigación concreta de un delito,
no resultando procedente para la investigación delictiva en general.
En este caso, si investigando un delito se halla información o ele
mentos de prueba relativos a otro delito, para iniciar una investiga
ción por este nuevo delito o incorporar la información a las inves
tigaciones se requerirá una nueva autorización judicial.
e) Para solicitar y autorizar la intervención de las comunicaciones se
requiere la existencia de suficiente indicios de la comisión del delito
y la participación en el mismo de la persona afectada con la medida,
no siendo suficiente meras sospechas o conjeturas.
f) Los resultados de la diligencia siempre deben ser susceptibles del
control judicial. En el caso que el registro de la información queda
se a cargo de otro funcionario como el Policia o de las empresas
telefónicas o similares, este control también quedará a cargo del
Fiscal.
g) Tanto la solicitud de la medida así como la autorización debe estar
lo suficientemente motivada.
La intervención y grabación de comunicaciones, como ya se ha indicado,
constituye una injerencia de mayor intensidad que la interceptación e incauta
ción prevista en el subcapítulo anterior, en la medida que afecta no sólo el
mensaje expedido o remitido por el emisor, sino que abarca a la emisión,
respuesta y demás intercambios de opiniones o pensamientos de los partici
pantes en la comunicación, esto es, comúnmente se trata de diálogos o con
versaciones entre más de una persona en la que cada una se expresa a través
de la comunicación materia de la intervención (aun cuando no se descarta que
pudiera tratarse del mensaje emitido únicamente por una sola persona, pero
con la intención de desarrollar un intercambio de opiniones o pensamientos).
Constituye una mayor intromisión en la esfera privada o íntima de las perso
nas que mantienen o intervienen en la comunicación. Es por ello que se pue
de disponer sólo cuando sea 'absolutamente necesaria', lo que claramente refleja
177
que sólo subsidiariamente se puede recurrir a esta medida extrema, a diferen

cia de la interceptación postal en que la norma condiciona su aplicación a su
carácter 'indispensable', término que no refleja el mismo límite prohibitivo
que el de 'absolutamente necesaria' el que revela una relación de estricta nece
sidad, esto es, que sin esta medida la investigación no podría continuar. Asi
mismo, se ha limitado el uso de esta diligencia a la investigación delitos relati
vamente graves, como lo son los que están sancionados con una pena privati
va de libertad mayor de 4 años (art. 230°.l) m .
La diligencia consiste en la intervención de las comunicaciones telefóni
cas, radiales o de otras formas de comunicación, la que, tal como lo indica la
norma, se concretará con el registro de la información a través de una graba
ción magnetofónica u otros medios técnicos análogos, en el correspondiente
soporte material que aseguren la fidelidad de la información registrada. De
biendo entenderse por fidelidad a la exactitud o fiel ejecución y reproducción
del sonido grabado. Aun cuando la norma no lo establece específicamente,
nada impide que la diligencia se concrete a través de la simple escucha telefó
nica o el simple control de llamadas realizadas (MORENO CATENA y COR
TÉS D O M Í N G U E Z : 2005, p. 250), toda vez que estas formas constituyen
injerencias de menor intensidad, por lo que en estos casos tampoco existirá
inconveniente para disponer que sea la propia Policía la que realice la inter
vención. Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones están obligadas a
facilitar la diligencia bajo apercibimiento de ser denunciados sus representan
tes por delito de desobediencia a la autoridad; inclusive en casos excepciona
les, pueden ser las propias empresas las que se encarguen de registrar la comu
nicación guardando el debido secreto, salvo que sean citados a declarar como
testigos, en cuyo caso no les alcanzará el beneficio del secreto profesional.
La intervención puede comprender a las comunicaciones del investiga

do o de personas respecto a las cuales existen motivos fundados (determina
dos por datos objetivos), que reciben o realizan por cuenta del investigado,
determinadas comunicaciones o que el investigado utiliza la comunicación de
estos terceros para transmitir sus mensajes de interés para la investigación.
La resolución autoritativa, tal como lo establece el numeral 3) de este
artículo, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida, la
identidad del teléfono u otro medio de telecomunicación que se va a interve
nir, la forma de intervención (registro de llamadas, grabación o simple escu
cha), su alcance (respecto a qué delitos o hechos se dispone), la autoridad o
1,1
Como ya se ha indicado, las normas en actual vigencia limitan aún más la procedencia de este
tipo de injerencias, al autorizarlas sólo en determinados delitos, cuya pena son de mucha
mayor gravedad que las penas privativas de libertad de 4 años.
478
La prueba ftrt. 231"
funcionario encargado de la diligencia (Fiscal, Policía, otro funcionario públi

co o el propio funcionario de las empresas telefónicas o afines), y su duración.
Esta última, conforme al numeral 6) de este artículo no puede ser mayor de 30
días, pudiendo prorrogarse por plazos sucesivos a solicitud del Fiscal, en ca
sos excepcionales. Salvo que durante el período autorizado desaparecieran los
elementos de convicción que sirvieron de fundamento para autorizarlo, en
cuyo caso se interrumpirá la medida de inmediato.
Como parte de la ejecución de la diligencia, luego de la grabación mag
netofónica y otra similar, el Fiscal dispondrá la transcripción de la grabación
sin perjuicio de conservar los originales de la grabación con todos las medidas
de segundad del caso. Asimismo, procederá a entregar a los afectados las
copias que fueran irrelevantes para la investigación, salvo que, aun no siendo
de interés para la investigación en la que se autorizó, estuvieran relacionadas
con otros delitos.
Finalmente una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las
investigaciones inmediatas como consecuencia del resultado de la diligencia,
se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien podrá solici
tar el reexaman judicial. Salvo que la notificación pusiera en peligro la vida o
la integridad corporal de terceros, o se hubiera dispuesto el secreto de la inter
vención y las diligencias realizadas a partir de aquélla, por resolución motiva
da del Juez.
Subcapítulo III
El aseguramiento e incautación de
documentos privados
El mismo numeral 10 del artículo 2 o de la Constitución Política del Esta

do protege el derecho al secreto e inviolabilidad de los documentos privados
al igual que de las comunicaciones. Esto es, protege la facultad de la persona
de mantener sus documentos con sigilo y con reserva del conocimiento y
atención de terceros 112 . El documento privado puede contener información,
datos, noticias o pensamientos configurativos de la esfera particular o exclusi
va de la persona; en éstos puede encontrarse algo propiamente íntimo de la
persona, como diario personal, documentos que contengan recuerdos, medi
taciones, reflexiones o pueden contener secretos dirigidos a otras personas
para su conocimiento particular113; también pueden contener información o
112
GARCÍA TOMA en cita de San Martín Castro (2003: p. 583).
'" R U I / MIGUIÍL en cita de San Martín Castro (2003: p. 593).
079
datos que no constituyen o no se vinculan con la intimidad de la persona. En

este sentido, el documento privado no sólo está referido a la intimidad sino en
general a la esfera exclusiva o particular de la persona.
Sin embargo, tal como sucede con las comunicaciones, el derecho a la
inviolabilidad de los documentos privados no es absoluto, y puede afectarse
con fines de investigación del delito. Puesto que también se debe cumplir con
el deber del Estado de brindar protección a la población respecto a las amena
zas contra su segundad, y por ende prevenir, investigar y reprimir el delito.
flri. 232°.ftSBBüramientom documentos ppiuattos

Cuando la Policía o el Fiscal, al realizar un registro personal,
una inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento,
encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de ins
pección o allanamiento un documento privado, y no ha recaba
do previamente la orden de incautación con arreglo al artículo
siguiente, se limitará a asegurarlo -sin examinar su contenido-
, sin perjuicio que el Fiscal lo ponga a inmediata disposición
judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligen
cia, acompañando un informe razonado y solicitando dicte or
den de incautación, previo examen del documento. El Juez re
solverá dentro de un día de recibida la comunicación bajo res
ponsabilidad.
^ COMENTARIO
Este artículo al igual que el 227° del Código resulta desacertado, o en
todo caso poco funcional, puesto que pone una serie de trabas para que el
Fiscal pueda realizar sus funciones de investigación y pueda recabar debida
mente la información necesaria para el esclarecimiento de los hechos, a la vez
que su contenido resulta ilógico y contradictorio. En efecto, al disponer que:
cuando la Policía o el Fiscal en el marco de un registro personal, una inspección en
un lugar o en el curso de un allanamiento encuentre un documento privado, si
no hubiera recabado autorización de incautación del Juez, debe limitarse a
asegurarlo, sin examinar su contenido, prácticamente frustra la diligencia y estropea
su utilidad para al investigación; lo cual se agrava si se tiene en cuenta que en
ningún momento prevé los supuestos de urgencia y peligro en la demora, en
los que en otros casos, autoriza al Fiscal o a la Policía para efectuar el secues
tro con fines de investigación. Peor aun, si se contrasta este artículo con el
316° se advierte que ni siquiera se permite la incautación de los instrumentos,
efectos o ganancias del delito, si éstos estuvieran constituidos por documen-
180
tos privados. Inclusive no autoriza el secuestro y apertura de los documentos

aun cuando se trate de supuestos de flagrante delito.
El despropósito generado por este artículo, se puede apreciar claramen
te, por ejemplo en los casos frecuentes en nuestro medio, de los llamados
"burriers", que son sorprendidos portando droga en ciertos lugares de embar
que y sobre todo en el Aeropuerto Internacional; en estos casos, la investiga
ción, sólo ha resultado provechosa en la medida en que se ha actuado de
inmediato utilizando la información contenida en documentos privados que
portaban los intervenidos u otras personas vinculadas al hecho aun cuando
no eran imputados, como agendas, diarios, postales, cartas, tarjetas persona
les, etc. Y claro, esto se viene haciendo con regularidad por la Policía y la
Fiscalía, y con ello medianamente se han logrado ciertos resultados positivos.
Lamentablemente, todo ello no será posible con la vigencia de este artículo;
puesto que no se podría secuestrar dichos documentos, y menos conocer su
contenido, y por tanto, no se podría aprovechar la información contenida en
ellos. Por el contrario, se tendría que "asegurar" el documento sin abrirlo y
menos leerlo, hasta que el Juez disponga su apertura y secuestro o eventual-
mente su incautación dentro de las 24 horas, cuando los agentes o implicados
en el delito, obviamente ya se han puesto a buen recaudo. Por lo demás, no
entendemos cómo se pueden "asegurar" los documentos, si no se pueden
secuestrar o incautar, si dichos documentos los estuviese portando el interve
nido, que al no se detenido continuará su marcha.
Obviamente el contenido de este artículo hace una concesión innecesa

ria a los narcotraficantes o si se tratara de otros delitos, a la delincuencia en
general. Siendo esto así, tal como ya lo dijimos para el caso del artículo 227°,
este artículo revela una vez más la escasa información que ha manejado el
legislador respecto a la investigación del delito, ya que de otro modo no se
explica el contenido de este artículo, pues no podemos pensar que se haya
pretendido generar la impunidad. Consecuentemente, en estos caso, creemos
que se tendrá que ver la forma de interpretar estas normas de forma sistemá
tica y teleólogica de tal modo que el Fiscal o la Policía puedan aprovechar la
información contenida en estos documentos para los fines de la investiga
ción, en los casos de urgencia y peligro en la demora, pues el ordenamiento
permite afectaciones a los derechos de modos más o menos intensos, cuando
la necesidad de proteger o ejercitar otros derechos de mayor ponderación así
lo exije; tanto más si se tiene en cuenta que en estos casos inclusive se permite
la afectación de la libertad. Claro que en todos los casos se tendrá que solicitar
de inmediato la intervención del Juez para la confirmación del acto realizado
por el Fiscal o, en todo caso, para dejarla sin efecto si es que no resultara
razonable o resultara ser arbitrario.
481
fiPt. 233° La actividad procesal
art. 233°. Eiioaufacion de documentos priuados

1. El Fiscal, cuando existan motivos suficientes para estimar
que una persona tiene en su poder documentos privados
útiles para la investigación, solicitará al Juez para la Inves
tigación Preparatoria dicte orden de incautación.
2. La resolución autoritativa se expedirá inmediatamente, sin
trámite alguno, y contendrá fundamentalmente el nombre
del Fiscal a quien autoriza, la persona objeto de interven
ción y, de ser posible, el tipo de documento materia de in
cautación.
3. Recabada la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediata
mente. De la diligencia se levantará el acta de incautación
correspondiente, indicándose las incidencias del desarro
llo de la misma.
4. Rige, en lo pertinente, el artículo 218 y siguientes.
art. 23a . Aseguramiento e ¡neautación de documentos eontafsies

v aflminisiratmos
1. La Fiscalía, o la Policía por orden del Fiscal, cuando se trata
de indagaciones indispensables para el esclarecimiento de
un delito, puede inspeccionar los libros, comprobantes y
documentos contables y administrativos de una persona,
natural o jurídica. Si de su revisión considera que debe in
cautar dicha documentación, total o parcialmente, y no cuenta
con orden judicial, se limitará a asegurarla, levantando el
acta correspondiente. Acto seguido el Fiscal requerirá la
inmediata intervención judicial, antes de vencidas veinticua
tro horas de la diligencia, acompañando un informe razo
nado y el acta respectiva, solicitando a su vez el mandato de
incautación correspondiente.
2. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 230
y 231.
^ COMENTARIO
Este criterio referido a la protección de documentos privados se hace
extensivo a la protección de libros, comprobantes y documentos contables y
administrativos de una persona natural o jurídica, tal como lo establece el
482
La prueba flp|. 234"
propio numeral 10) del artículo 2 o de la Constitución y lo desarrolla este artí

culo del Código; aun cuando en este caso se flexibiliza la protección porque
se trata de documentos que si bien son particulares no están referidos ni se
vinculan al derecho a la intimidad ni a la esfera propiamente privada de la
persona, por el contrario, están referidos a cuestiones patrimoniales de la per
sona o en todo caso a su ámbito de relación con los demás. En este caso, la
propia Constitución faculta a los funcionarios competentes, como los de la
SUNAT, la Contraloría, el Ministerio de Trabajo y eventualmente la Fiscalía,
para que puedan realizar inspecciones y fiscalizaciones en dicha documenta
ción, lo que en buena cuenta permite evaluar y conocer el contenido de estos
documentos, con lo que obviamente se está negando su carácter de documen
tos propiamente privados; claro está que ello no permite realizar el secuestro
o incautación de dichos documentos, lo que de ser necesario tendrá que ser
dispuesto por el Juez con las formalidades correspondientes. En cuanto a lo
afectación de estos documentos, tal como expresamente lo dispone el presen
te artículo, se aplicarán el contenido ya comentado de los artículos 230° y
231° de este Código.
CAPÍTULO VIII
EL LE\ANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO
Y DE LA RESERVA TRIBUTARIA
La confidencialidad y reserva del manejo de las operaciones y transac

ciones bancarias por parte de los funcionarios y servidores de los bancos y
organismos de control, constituye un elemento fundamental de la actividad
bancada y financiera, a tal punto que se sostiene que: "La protección secreta
de los clientes bancarios es, más bien, inherente a la banca en todos los confi
nes civilizados del mundo y es, probablemente, tan vetusta como la banca
misma" (PACHLATKO: 1997, p. 34). El manejo confidencial, reservado o
protección secreta de las operaciones y transacciones financieras, es lo que en
la actividad bancaria ha devenido en configurar el llamado Secreto Bancario.
Asimismo, la confidencialidad en el tratamiento de la conducta tributaria o de
las obligaciones del Sujeto Tributario en relación con la Administración Tri
butaria, constituye la llamada Reserva Tributaria. En el mismo sentido la con
fidencialidad y manejo reservado de las operaciones y concurso de los sujetos
al mercado de valores -Bolsas de Valores-, así como el flujo de sus valores
acumulados, configura la llamada Reserva Bursátil; la que si bien no está con
tenida en el presente Capítulo, así como tampoco en la Constitución, en la
práctica ordinariamente se disponen y solicitan conjuntamente estas tres me
didas (levantamiento del secreto bancario, levantamiento de la reserva tribu
taria y la reserva de identidad bursátil).
483
Respecto al Secreto Bancario, se ha discutido y se discute aún, sobre su

contenido y naturaleza jurídica, sosteniéndose en un comienzo que estaba
referido a los usos y costumbres impuestos por la propia actividad bancada,
como una forma de protección de la confidencialidad de las actividades de los
clientes" 4 ; luego se lo vinculó al derecho a la intimidad del cliente en cuanto
persona humana 115 . Es en esta última perspectiva que el secreto bancario ad
quirió la categoría de un derecho fundamental protegido por los propios or
denamiento constitucionales" 6 . En este sentido, se sostiene que el derecho al
secreto bancario es un derecho que "... en principio se vincula a dos derecho
fundamentales: uno, en el orden de los derecho individuales, el segundo, en el
orden de los derechos fundamentales sociales" (ADRIAZOLA: 1997, p. 127).
En cuanto a su vinculación con los derechos individuales, la doctrina admite
sin discusión, que el secreto bancario forma parte del derecho a la privaci
dad" 7 , que es un desgajamiento del derecho a la intimidad" 8 . Asimismo, tam
bién se lo considera como parte integrante del secreto profesional" 9 . En cuanto
lu
«Algunos juristas han considerado que el secreto bancario y la confidencialidad es producto
de la práctica y los usos de la banca que permite establecer este tipo de sigilo o reserva».
BOUTINI, Gilberto: «El Secreto Bancario en el Derecho Panameño». Fn: Memoria del
XVI Congreso Latinoamericano de Derecho Bancario. Hditorial Fundación UNA, Costa
Rica, 1997, p. 70.
«Fl secreto Bancario está enraizado en la práctica tradicional del common laiv y constituye una
dimensión importante de la vida privada de las personas y de las sociedades comerciales. «La
no divulgación de información financiera a los competidores, proveedores, acreedores y clientes
es un derecho que el mundo de los negocios da por sentado ..., la confidencialidad y la
utilización oportuna de la información suelen ser consideradas en el mundo de los negocios
como una de las reglas fundamentales de la economía de mercado». Jack A. BLUM, Michel
1.1ÍVI, R. Thomas NAYLOR y Phil WILIJAMS: «Refugios Financieros, Secreto Bancario
y Blanqueo de Dinero», p. 102.
115
Gilberto BOUTINI, también refiere que el secreto bancario, a su criterio, «en una obligación
legal prevista en la norma, cuva violación puede engendrar la acumulación, tanto la
responsabilidad penal de quien la infrinja, como la responsabilidad civil, basado en un mismo
hecho coetáneo que permita ambas acciones». Ob. Cit. p. 71.
"' Fl Tribunal Supremo de los listado Unidos ha reconocido su jerarquía de Derecho
Constitucional vinculado al derecho a la Intimidad. Jack A. BLUM, Michel J.LYI, R.
I'homas NAYLOR y Phil WILLIAMS: «Refugios Financieros, Secreto Bancario y
Blanqueo de Dinero», p. 102.
1.7
«Kn Suiza, el secreto Bancario siempre ha sido considerado como un componente importante
del derecho personal a la privacidad y a la libertad, y ha sido constantemente protegido por
los Tribunales Federales Suizos desde que fueron establecidos, en 1874». PACHLATKO,
Andreas: «El Secreto Bancario Suizo, sus alcances y limitaciones», p. 34.
1.8
Ibidem, p. 127.
"'' Ibidem, p. 127.
También Luis LAMAS PUCCIO citando a MARCUSE, refiere: «Los banqueros, como los
abogados y los médicos, consideran que las operaciones que les son confiadas por sus clientes
181
a su vinculación con derechos fundamentales de orden social, más allá de la

privacidad, se considera que "... también involucra el interés político de los
estados en cuanto constituye un factor esencial del desarrollo de las econo
mías y de los centros financieros (...); no hay banca sin un sólido secreto
bancario" (ADRIAZOLA: 1997, p.128). En este orden de ideas, el secreto
bancario en su vinculación con los derechos fundamentales del orden social
convierten a este instituto, en norma del orden público internacional12".
En nuestro Ordenamiento Constitucional también adquiere la jerarquía
de un derecho fundamental previsto implícitamente en el inciso 5 del artículo
2° de la Constitución Política del Estado, y de este modo vinculado al derecho
a la intimidad y dentro de éste a la privacidad. Pero al ser connatural a la
actividad bancaria, fomentada y garantizada por el ordenamiento constitucio
nal, podemos sostener que también se vincula con los derechos sociales fun
damentales, tal como la doctrina antes glosada lo refiere. Su contenido y al
cances está desarrollado por los artículos 140° y siguientes de la Ley General
del sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superinten
dencia de Banca y de Seguros. En esta norma se establece qué operaciones o
transacciones están comprendidas en el secreto bancario, quiénes están obli
gados a guardarlo, las responsabilidades que implica su violación y la informa
ción que no está comprendida dentro de su ámbito.
El mismo planteamiento desarrollado para el secreto bancario puede
aplicarse para la protección de la reserva tributaria y la reserva bursátil, pues
ambas resultan vinculadas, por un lado al derecho fundamental a la intimidad
y dentro de éste a la privacidad, así como también al derecho de contenido
social vinculado a los intereses públicos conformantes del desarrollo econó
mico y financiero.
flrt. 235°. leyeisiamienfo flii secreto nanearlo

1. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fis
cal, podrá ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el
levantamiento del secreto bancario, cuando sea necesario y
pertinente para el esclarecimiento del caso investigado.
2. Recibido el informe ordenado, el Juez previo pedido del
Fiscal, podrá proceder a la incautación del documento, títu-
son de carácter confidencial y deben de ser mantenidas en absoluto secreto». «Transacciones

Financieras sospechosas». Librería y Ediciones Jurídicas E.I.R.L., l i m a , 2000, p. 52. Con
lo que obviamente está considerando al secreto bancario, como un derecho vinculado al
derecho al secreto profesional.
Ibidem.p. 128.
485
los - valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al

bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que exista
fundada razón para considerar que tiene relación con el
hecho punible investigado y que resulte indispensable y per
tinente para los fines del proceso, aunque no pertenezcan
al imputado o no se encuentren registrados a su nombre.
3. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud de Fis
cal, siempre que existan fundadas razones para ello, podrá
autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema
bancario o financiero y, asimismo, la incautación de todo
aquello vinculado al delito. Rige lo dispuesto en el numeral
2 del presente artículo.
4. Dispuesta la incautación, el Fiscal observará en lo posible
el procedimiento señalado en el artículo 223.
5. Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial
deberán proporcionar inmediatamente la información co
rrespondiente y, en su momento, las actas y documentos,
incluso su original, sí así se ordena, y todo otro vínculo al
proceso que determine por razón de su actividad.
6. Las operaciones no comprendidas por el secreto bancario
serán proporcionadas directamente al Fiscal a su requeri
miento, cuando resulte necesario para los fines de la inves
tigación del hecho punible.
>& COMENTARIO
El derecho (o la obligación -al decir de BAUTINI-) a mantener en secre
to, o por lo menos en reserva, las operaciones que una persona realiza ante las
Instituciones Financieras, ha impedido a las distintas autoridades tener acceso
a la información necesaria para la investigación y esclarecimiento de diversos
hechos delictivos cometidos utilizando, precisamente, al sistema financiero;
pues amparándose en el secreto bancario, los banqueros o los funcionarios
del sistema, se han mostrado reticentes a informar a las autoridades encarga
das de la persecución y procesamiento de acciones delictivas (BLANCO
CORDERO: 1999, p. 17); ello a pesar de las altas probabilidades de que di
chos funcionarios podían tener conocimiento, o por lo menos, podían sospe
char, de la ilicitud de las operaciones realizadas al interior de sus entidades, o
también de las altas probabilidades de que, podían conocer el origen ilícito de
los fondos comprendidos en las diversas operaciones o transacciones realiza
das en los bancos y demás entidades financieras.
086
Esta situación se vio agravada con la aparición en la escena delictiva, de

organizaciones criminales dedicadas a la comisión masiva de delitos económi
cos, perpetrados precisamente utilizando la estructura del sistema financiero,
como es el caso de la comisión a gran escala de delitos de blanqueo de capita
les o lavado de activos. Ante ello, ios propios banqueros conjuntamente con
los representantes de los Estados o de sus gobiernos, llegaron a constatar que
el propio sistema financiero podía deslegitimarse y colapsar, si es que perma
necían impacibles ante el avance desmedido de estos nuevos tipos de crimina
lidad; además de que advirtieron los inmensos daños y el nivel de desestabili
zación que podía causar el hecho de permitir que los fondos ilícitos tuvieran
un rol preponderante en la actividad financiera de cada uno de los países y de
la actividad financiera internacional. Ante esto, los bancos e instituciones fi
nancieras así como los estados, decidieron aunar esfuerzos para enfrentar de
manera conjunta este flagelo. Es así como en diversas reuniones llevadas a
cabo al interior de organismos internacionales, entre los propios agentes fi
nancieros y entre los Estados o sus gobernantes, se elaboraron diversos docu
mentos, pronunciamientos y recomendaciones en los que se asume el com
promiso de evitar que el sistema financiero sea utilizado por los delincuentes
y sobre todo por los blanqueadores de capitalesj activos. Entre estos documentos,
recomendaciones y acuerdos podemos citar: a) La convención de las Nacio
nes Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópi-
cas (Convención de Viena de 1988); b) La Declaración de Principios de Basi-
lea; c) La Recomendación del Consejo de Europa; d) Las Recomendaciones
del Grupo de Trabajo sobre Acción Financiera (FATF); e) La Convención
Europea sobre Blanqueo, Rastreo, Embargo y confiscación de los productos
del Crimen; f) El Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado relacionados
con el TID y otros delitos conexos (OEA - CICAD); etc.
Corolario de estos documentos y pronunciamientos, fue el compromiso

de los Estados, los Banqueros y las Entidades Financieras en general, de im-
plementar mecanismos de carácter penal y administrativos capaces de evitar
el lavado de activos utilizando el Sistema Financiero. Resultado de ello, entre
otras medidas, se decidió imponer a las entidades financieras la obligación del
levantamiento del Secreto Mancarlo; debiendo implementar para ello diversos meca
nismos de control capaces de llevar a cabo estos cometidos.
Con la obligación del levantamiento del secreto bancario, las autoridades de
control (Superintendencia), así como todas las empresas y entidades del Siste
ma Financiero, quedan obligados a informar a las autoridades competentes,
respecto a toda la información obrante en sus respectivos registros y acervo
documental en general, referida a todas las operaciones, transacciones, colo
caciones, etc., que el investigado o procesado hubiera realizado al interior del
Sistema. Debiendo la autoridad competente utilizar esta información, única-
487
mente con fines de investigación, procesamiento y resolución del caso especí

fico para cuyo fin se solicitó la información secreta; salvo casos de interés
público, en que podrá ponerse en conocimiento de otras autoridades o del
público en general.
La Constitución en el numeral 5 de su artículo 2 o regula el levantamiento
del Secreto Bancario, indicando que el mismo podrá ser levantado a solicitud del
jue%, del Fiscal de la Nación y de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo
a Ley. Y es la Ley de General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702, la que
en su artículo 143° desarrollan y da contenido al levantamiento del secreto Banca-
rio. Refiriendo que los jueces o tribunales en ejercicio de su funciones y con
específica referencia a un proceso determinado podrán disponer el levanta
miento del secreto bancario. Igualmente que podrá solicitar su levantamiento
el Fiscal de la Nación, en las investigaciones por presunto delito de enriquecimien
to ilícito, tráfico ilícito de drogas, terrorismo o lavado de dinero o activos. Asimismo, que
podrá ser solicitado por la autoridad competente delgobierno de un país con el que
el Perú tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el tráfi
co ilícito de drogas, el terrorismo o el lavado de dinero o activos. Que también
podrá solicitar el levantamiento del secreto bancario el Presidente de una Comi
sión Investigadora del Poder Legislativo (Congreso), conforme a los fines y objeto de
la investigación de que se trate, cuando se refiera a hechos que comportan un
interés público. Finalmente, y ello únicamente con fines de naturaleza admi
nistrativa, podrá levantar el secreto bancario el Superintendente de Banca y de
Seguros.
Asimismo, la Ley Penal contra el Lavado de Activos N° 27765, dispone
como una de las reglas a observar por la autoridad judicial y la Fiscalía de la
Nación, en la investigación de estos delitos, el recurso al levantamiento del
secreto bancario, la reserva tributaria, así como la reserva bursátil. Igualmen
te, otras normas penales como la Ley para adoptar Medidas Excepcionales de
Limitación de Derechos en Investigaciones Preliminares, N° 27379, faculta a
las indicadas autoridades, recabar información en el marco de una investiga
ción preliminar o en un proceso penal, recurriendo al levantamiento del se
creto bancario, de la reserva tributaria y de la reserva bursátil.
Aun cuando implícitamente ya está indicado en el párrafo anterior, cree
mos que resulta conveniente hacer una precisión en cuanto a las autoridades
que pueden realizar o solicitar el levantamiento del secreto bancario, los casos
en que pueden hacerlo y cómo deben realizarlo. En este sentido:
Si se trata del Jue^ o de un Tribunal (debiendo entenderse únicamente a
Tribunales Judiciales, y no a otro tipo de Tribunales como Tribunal Fiscal,
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de IN-
D E C O P I , etc.), éstos podrán disponer directamente el levantamiento del se-
4B8
creto bancario, y pueden hacerlo dentro de un proceso de naturaleza civil,

laboral, penal o contencioso-administrativo, con la única condición de que se
refieran específicamente a un proceso determinado, en el que sea parte el
cliente de la empresa a quien se solicita la información. Como puede verse, en
este caso, no resulta necesaria la participación de la Superintendencia; sin
embargo, por cuestiones operativas y de eficacia, si se tendría que solicitar la
información a las diversas entidades o empresas del Sistema Financiero, es
preferible hacerlo por intermedio de la Superintendencia, a fin de que ésta, a
través de sus mecanismos más eficientes al respecto, comunique a las diversas
entidades y empresas; claro que dichas empresas, podrán remitir directamente
al Juez o Tribunal la información.
Si fuera el Fiscal de la Naaó/ih autoridad solicitante, sólo podrá hacerlo por
intermedio del Superintendente. Esto es, el Fiscal de la Nación no dispone el
levantamiento del secreto bancario, únicamente lo solicita, y será el superinten
dente quien lo disponga u ordene. El Fiscal de la Nación, solicitará el levanta
miento del secreto bancario, sólo en investigaciones preliminares por delito de
enriquecimiento ilícito, tráfico ilícito de drogas, terrorismo y lavado de dinero o
activos. Asimismo, en caso de investigación de otros delitos, como los com
prendidos en la Ley para adoptar Medidas Excepcionales de Limitación de
Derechos en Investigaciones Preliminares, N° 27379121, si una Fiscalía Provin
cial estuviese realizando una investigación preliminar por estos delitos, podrá
solicitar el levantamiento del secreto bancario por intermedio de la Fiscalía de
la Nación o también a través del correspondiente Juez Especializado.
Si el solicitante fuera la autoridad competente de tin país con quien se haya

celebrado convenio, igualmente, sólo podrá solicitarla, no puede disponer el
levantamiento (inclusive por razones de soberanía), y será el Superintendente
quien lo disponga y sólo podrá hacerlo en el marco de una investigación por los
delitos de TID, terrorismo o lavado de activos. Ello no quiere decir que en otros
casos no se pueda proporcionar a la autoridad extranjera la información regis
trada en el Sistema Financiero, pues a través de la carta rogarotia correspondiente,
canalizada a través de la autoridad competente, también se podrá proporcionar
dicha información; en este caso, sin embargo, no será la Superintendencia quien
disponga el levantamiento del secreto bancario, sino la autoridad judicial, aun
I .os delitos comprendidos en el artículo I o de la Lev N° 27379 son entre otros: Delitos
perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en
su realización se hayan utilizado recursos públicos o hayan intervenido funcionario o servidores
públicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de éstos. Delitos de
peligro común; delitos contra la Administración Pública; delitos aduaneros; delitos tributarios.
Delitos de terrorismo; TID; lavado de dinero; delitos contra la I Iumanidad; delitos contra el
listado v la defensa nacional; etc.
cuando puede realizarse la debida coordinación entre ambas autoridades. Sin

perjuicio, desde luego, de la información que pueden intercambiar las máximas
autoridades de los sistemas financieros de cada país, en virtud a la coordinación
y colaboración plasmadas en los convenios y acuerdos firmados por el país,
orientados a la lucha contra el lavado de activos a nivel nacional e internacional;
asimismo, de conformidad con el artículo 15° de la Ley N° 27693, Ley que crea
la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú.
Igualmente, si es el presidente de una Comisión Investigadora del Congreso,
constituida de conformidad con el artículo 97° de la Constitución Política del
Estado, el que solicita el levantamiento, quien lo dispone es el Superintenden
te; estas comisiones se constituyen cuando el interés público así lo requiera;
en estos casos también puede tratarse de cualquier delito, siempre claro está,
que esté referido a un objetivo de interés público.
Cuando, realiza el levantamiento el superintendente, a su propia iniciati
va, sólo será con fines de cumplir con sus funciones de control, conforme al
artículo 87° de la Constitución y a su Ley Orgánica.
En el caso de que se requiera información de instituciones bancarias del
extranjero, el levantamiento será realizado a través de la autoridad competen
te del país de que se trate y la autoridad peruana se dirigirá a la extranjera a
través de la Carta Rogatoria correspondiente; y aun cuando no se hubiese
celebrado un convenio a propósito con el país requerido, se podrá sustentar
en la Convención de Viena, de la misma que son suscriptores la mayor parte
de los países del mundo. En todo caso, siempre será posible invocar el princi
pio de reciprocidad.
Así las cosas, lo dispuesto por el artículo 235° del Código, resulta ser el
corolario de las disposiciones legales que ya existían al respecto. En este caso,
se dispone que a solicitud del Fiscal, el juez, reservadamente y sin trámite
alguno podrá disponer el levantamiento del secreto bancario cuando sea ne
cesario para el esclarecimiento del caso investigado; asimismo, podrá dispo
ner la "incautación" de los documentos, títulos valores, sumas depositadas y
cualquier otro bien; igualmente, podrá disponer el bloqueo e inmovilización de las
cuentas que tengan relación con el hecho punible, aun cuando pertenezcan o
aparezcan a nombre de terceros respecto a la investigación; siempre que re
sulten indispensables para los fines del proceso. En este caso las empresas o
entidades comprendidas o requeridas en la orden judicial deberán proporcio
nar inmediatamente la información correspondiente así como los documen
tos, incluso en originales si así se ha dispuesto.
Igualmente el Juez, a solicitud del Fiscal, deberá autorizar las pesquisas o
registros correspondientes, cuando éstos tengan que realizarse en las instala
ciones de la entidad financiera involucrada y siempre que se trate de informa-
090
ción u operaciones comprendidas en el secreto bancario conforme a la Ley de

la materia; las que no estuvieran dentro de este marco, las realizará el Fiscal
por propia iniciativa y sin requerir autorización alguna.
Lamentablemente, al no diferenciarse entre secuestro e incautación, otra vez
se ha incurrido en omisiones e imperfecciones que dificultan la realización y
utilidad práctica de la diligencia en cuestión; apreciándose inclusive que, con
la normatividad existente antes de la vigencia del Código, a pesar de tratarse
de normas dispersas, estaba mejor regulada esta institución. En efecto, se
establece que sólo se incautará, bloqueará o inmovilizará, documentos, títulos va
lores, sumas depositadas y cualquier otro bien, cuando sea indispensable para
lo fines del proceso, esto es, se trata del secuestro de estos bienes y efectos; sin
embargo, nada se dice cuando sea necesario realizar estas diligencias con fines
de decomiso; es decir cuando se trate de afectar los efectos o ganancias del
delito. Si únicamente se estuviera a lo que dispone este artículo (dejando de
lado las demás normas vigentes a las que se ha hecho referencia), no se podría
incautar las sumas depositadas o títulos valores existentes en las entidades
financieras, cuando no tengan importancia para el esclarecimiento de los he
chos, por haber concluido la etapa de investigación o del juicio, o cuando ya
hubiera concluido el proceso, a pesar de existir suficientes elementos de con
vicción en el sentido de que constituyen efectos o ganancias del delito. Lo
cual obviamente constituiría una concesión innecesaria a los agentes del
delito; sin embargo, ello no sucederá en aplicación de las demás normas en
vigencia, sobre todo con los Decretos Legislativos 982, 983, 986, 988., 989,
991 y 992. Pero claro, lo ideal hubiese sido que se desarrolle adecuadamente
esta norma, como un colofón de la experiencia que hasta la fecha ya se ha
obtenido.
APt. 236°. Leuantamiento Be la reserui tributaria

1. El Juez, a pedido del Fiscal, podrá levantar la reserva tribu
taria y requerir a la Administración Tributaria la exhibición
o remisión de información, documentos y declaraciones de
carácter tributario que tenga en su poder, cuando resulte
necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del caso
investigado.
2. La Administración Tributaria deberá exhibir o remitir en su
caso la información, documentos o declaraciones ordena
dos por el Juez.
3. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los numerales 3 y 4
del artículo anterior.
491
^ COMENTARIO
La Reserva Tributaria está prevista implícitamente como parte del dere

cho a la privacidad y entre éste a la intimidad, en el inciso 5 del artículo 2 o de la
Constitución Política del Estado y desarrollada al detalle en el artículo 85° del
Código Tributario, Decreto Legislativo 816, del 21 de abril de 1996. En este
mismo artículo del Código Tributario concordante con el referido artículo de
la Constitución, se establece que la reserva tributaria no incluye las exhibicio
nes de documentos y declaraciones que ordene el Poder Judicial en los proce
dimientos de tributos, sobre alimentos, disolución de sociedad conyugal o en
los procesos penales. Así como tampoco cuando lo ordene el Fiscal de la
Nación en el curso de investigaciones por la presunta comisión de un delito.
La información que proporcione al Administración Tributaria respec
to a las declaraciones o pagos que hubiese realizado el investigado, servirán
en primer lugar para determinar los ingresos o rentas imponibles obtenidas
por el imputado en el período de investigación, lo cual a la vez brindará una
idea clara de la magnitud de gran parte del patrimonio del imputado. Pero,
lo fundamental es que nos dará una idea exacta de las declaraciones que el
imputado no hizo respecto al patrimonio que ostenta y que quiere demos
trar su licitud. Pues como se sabe, ordinariamente el investigado pretenderá
probar que el incremento patrimonial determinado en la investigación, pro
viene de operaciones lícitas; pero como no las ha declarado, se constituye
en un indicio de su ilicitud, lo que sin embargo, deberá ser acreditado con
otros elementos probatorios. La información así obtenida, será de gran uti
lidad en la investigación del delito de enriquecimiento ilícito, lavado de acti
vos, delitos financieros, y en general cualquier tipo de delito cuyas activida
des hubieran requerido de una operación imponible sujeta a acotación tri
butaria. Debiendo de tenerse presente, que en los casos de delitos de lavado
de activos, ordinariamente la conducta del agente de delito se presenta al
revés de lo que sucede para el delito de enriquecimiento ilícito; pues en
estos casos, el sujeto aparecerá como un contribuyente diligente y oportu
no; pagando tributos por actividades económicas imponibles que no han
tenido lugar o que no han generado rentas por las que debe pagar tributos;
pues lo que él quiere es dotar de legalidad a los fondos o activos de proce
dencia ilícita, y una buena forma de hacerlo es declarando supuestas activi
dades rentables por las que paga sus impuestos puntualmente. Asimismo, la
información de la Administración Tributaria servirá para realizar los con
trastes o comparaciones respecto a las actividades económicas de los impu
taos o investigados en general.
Conforme lo establece el artículo 236° del Código, será el Juez el que a
pedido del Fiscal levante la reserva tributaria de tal modo que el Fiscal pueda
solicitar a la Administración Tributaria, toda la información relativa a la acti-
492
vidad económica del investigado respecto a la cual ha pagado tributos o ha

procedido a realizar las correspondientes declaraciones, esto es, la informa
ción relativa a documentos y declaraciones de carácter tributario. La Adminis
tración Tributaria, en principio, como toda institución estatal, estaría obligada
a proporcionar la información útil para la investigación del delito, sin embar
go, al reconocerse constitucionalmente el derecho de la persona a la reserva
tributaria, la Administración queda impedida de exhibir o remitir informa
ción al respecto, pero con el levantamiento de dicha reserva por parte del
Juez, la entidad tributaria queda obligada a responder al requerimiento del
Fiscal.
L E V A N T A M I E N T O D E LA R E S E R V A D E IDENTIDAD
(BURSÁTIL)
La Reserva Bursátil está contenida en el Decreto Legislativo N° 861, Ley
del Mercado de Valores, del 22 de octubre del 96, que modificó al D. Legisla
tivo 755, en el mismo que se establece que está prohibido a los directores,
funcionarios, trabajadores de las sociedades agentes, así como a los miembros
del Consejo Directivo, funcionarios y trabajadores de las bolsas, suministrar
cualquier información sobre los compradores o vendedores de los valores
transados en bolsa, a menos que se cuente con autorización escrita; y en gene
ral, que los funcionarios y trabajadores de CONASEV (Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores), están obligados a mantener reserva res
pecto a la información a la que acceden.
Sin embargo, se establece que no opera la reserva cuando la información

es solicitada por las autoridades judiciales y fiscales competentes; sobre todo
cuando se trata de la investigación de delitos de Tráfico Ilícito de Drogas y de
lavado de Dinero. En este sentido, a través del Juzgado correspondiente, o de la
Fiscalía de la Nación, en su caso, se podrá solicitar información a la Caja de
Valoresy Uquidaciones, CAVAUICLV S. A. (Bolsa de Valores de Lima) res
pecto a si el investigado registra movimiento bursátil de transferencia de ac
ciones, bonos, letras hipotecarias, cuotas de participación y otros valores, así
como la liquidación de operaciones tanto de fondos como de valores, en el
registro contable a su cargo, por el periodo investigado. Igualmente, también
se podrá pedir la misma información a la CONOSEV.
Como puede apreciarse, el levantamiento del Secreto Bancario y la Re

serva Tributaria y Bursátil, resulta de suma utilidad para la determinación de
la magnitud del patrimonio del investigado o procesado, así como respecto al
tiempo de la adquisición de los bienes, derechos o valores integrantes del
patrimonio investigado. Sin que ello signifique la presencia de un requisito de
493
procedibilidad para la investigación o procesamiento de un delito, especial

mente de los delitos de lavado de activos, enriquecimiento ilícito y otros para
cuya ejecución se requieren de actividades bancarias financieras, tributarias y
bursátiles. Sin embargo, si una investigación pretende ser exhaustiva, necesa
riamente realizará este tipo de diligencias. A la fecha, todas estas diligencias se
vienen desarrollando ordinariamente en las investigaciones de delitos de lava
do de activos y enriquecimiento ilícito, tanto en las investigaciones preliminares se
guidas ante las Fiscalías Provinciales así como ante la Fiscalía de la Nación, y
cuando no se llega a realizar o concluir dichas diligencias, se solicita su realiza
ción o continuación de las mismas ante el Poder Judicial o ante el Congreso
de la República (en el caso de denuncias constitucionales conforme a la Ley
N° 27399).
CAPÍTULO IX
LA CLAUSURA O VIGILANCIA DE
LOCALES E INMOVILIZACIÓN
APt. 237°. PrucefliitElí

1. El Juez, a pedido del Fiscal y cuando fuere indispensable
para la investigación de un delito sancionado con pena su
perior a cuatro años de privación de libertad, podrá dispo
ner la clausura o la vigilancia temporal de un local, por un
plazo no mayor de quince días, prorrogables por un plazo
igual si las circunstancias lo exigieran.
2. Asimismo, podrá disponer la inmovilización de cosas mue
bles que por su naturaleza o dimensión no puedan ser man
tenidas en depósito y puedan servir como medios de prue
ba. En este caso se procederá a asegurarlas según las reglas
del allanamiento. Los plazos de permanencia de dichos bie
nes en poder de la autoridad son los mismos del numeral
anterior.
flpt. 238°. solicitud del Fiscal

El Fiscal especificará en su solicitud los fundamentos y la fina
lidad que persigue, la individualidad del local o bien mueble
objeto de la petición, el tiempo aproximado de duración de la
medida y demás datos que juzgue convenientes.
191
Art. 239°. Contenido de la rosoiucián.

La resolución autoritativa contendrá el nombre del Fiscal que
solicita, la expresa autorización del local o bien mueble, el tiem
po de duración de la medida y el apercibimiento de Ley para el
caso de resistencia al mandato.
Art. 240 . Forma m ¡ i diligencia

Obtenida la autorización, con citación de las partes y si es nece
sario con auxilio policial, se llevará a cabo la medida redactán
dose acta que será suscrita en el mismo lugar, salvo circunstan
cias de fuerza mayor. El Fiscal dictará las medidas más apropia
das para la custodia y conservación de las cosas muebles.
Art. 2 4 1 . Clausura, uigiíaneia e mniOMiiizacidn oo urgencia,

El Fiscal podrá ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o
peligro por la demora, la clausura o vigilancia del local o la
inmovilización de los bienes muebles, cuando sea indispensa
ble para iniciar o continuar la investigación. Efectuada la medi
da, antes de vencidas las veinticuatro horas de realizada la dili
gencia, solicitará al Juez la resolución confirmatoria y para el
efecto adjuntará copia del acta.
>Sv COMENTARIO
Las medidas de clausuraj vigilancia de locales, se realizarán sobre los inmue
bles vinculados al delito, sea porque su intervención es necesaria para el escla
recimiento del delito o porque constituyen medios (instrumentos), efectos o
ganancias del delito y serán objeto de incautación con fines de su posterior
decomiso.
La clausura consiste en la suspensión temporal de las actividades que se
desarrollan en el local, negocio o establecimiento en general, impidiendo el
ingreso de personas ajenas a la investigación o procesamiento del delito, con la
finalidad de asegurar, para su posterior recojo o secuestro, las evidencias, huellas o
rastros y demás efectos vinculados al delito122. En este caso, la clausura del local
Se tratará de un secuestro, cuando se tenga que afectar determinados bienes sobre los cuales
se reconocen derechos o titularidad a las personas, y si se tratara de otro tipo de efectos o
495
APf. 241° La actividad procesal
tiene una finalidad estrictamente de orden procesal o de investigación del delito.

La clausura se dispondrá siempre que resulte indispensable para el esclareci
miento de los hechos y respetando todas las garantías y derechos de los afecta
dos. Será ordenada por el Juez a solicitud del Fiscal en la investigación de delitos
sancionados con pena privativa de libertad superior a cuatro años y tendrá una
duración máxima de 15 días, al cabo de los cuales se levantará o finalizará de
pleno derecho; asimismo, quedará sin efecto, una vez que se hubiese cumplido
con la finalidad por la cual se impuso. En casos de de urgencia o peligro en la
demora podrá ser ordenada y ejecutada por el propio Fiscal.
De otro lado, también puede solicitarse y disponerse la clausura, cuando
en el local se realicen actividades destinadas a favorecer o encubrir el delito y
las actividades lícitas que allí se realizan no justifiquen el funcionamiento de
dicho local, negocio o establecimiento. En este caso, si fuera necesario mante
ner la medida por más tiempo, por el evidente el carácter criminógeno del
funcionamiento del local afectado, se solicitará su clausura temporal, parcial o
total conforme al artículo 313° de este Código, relativo a las medidas preven
tivas contra personas jurídicas; en tal supuesto la medida puede durar hasta
que concluya el proceso o en todo caso podrá tener una duración igual a la
mitad del plazo previsto para cada caso en el artículo 105° del Código Penal,
o hasta que se determine que ya no resulta necesario su mantenimiento y el
Juez, a solicitud del interesado, levante la medida. En este último supuesto, la
situación del local, negocio o establecimiento, se definirá en la sentencia, en la
que se podrá disponer su clausura temporal o definitiva, total o parcial, con
forme al artículo 105° del Código Penal, referido a las consecuencias acceso
rias aplicables a las personas jurídicas o se dejará sin efecto la medida.
La autorización judicial se dispone a solicitud del Fiscal; y tal como lo

establece el artículo 240° del Código deberá contener el nombre del fiscal
autorizado, la identificación del local o inmueble, el tiempo de duración y el
apercibimiento que deberá aplicarse en caso de resistencia al mandato; las
demás disposiciones necesarias que no estuvieran establecidas en la resolu
ción autoritativa, serán dispuestas por el propio Fiscal al ejecutar la medida.
También se podrá solicitar y autorizar la vigilancia temporal de un local, cuando
sea estrictamente necesario para los fines de la investigación, o para determi
nar su calidad de efecto o producto del delito y por tanto sea necesario dispo
ner su incautación con fines de decomiso. La vigilancia consistirá en la dispo
sición de uno o más vigías con la finalidad de determinar qué actividades se
realizan en el lugar, quiénes las realizan, qué personas concurren, ingresan o
evidencias, estaremos ante un simple recojo. La diferenciación entre recojo O recolección,

secuestro e incautación, se ha desarrollado con mayor detenimiento en el capítulo
correspondiente a la exhibición forzosay la incautación (arts. 218° y ss).
496
La prueba flpl, 241°
salen del lugar, qué bienes o especies se ingresan, guardan o sacan del mismo,
etc.; de reunirse información útil a través de la vigilancia, de inmediato se
podrá solicitar al allanamiento y el registro correspondiente con fines de se
cuestro, incautación o recojo de evidencias. Asimismo, de advertirse activida
des configurativas de flagrante delito, podrá intervenir directamente la Policía
sin necesidad de autorización alguna.
La inmovilización a la que se hace referencia en este articulado consiste en
la afectación temporal de bienes muebles (mercaderías u otros similares), do
cumentos (libros, comprobantes, documentos contables y administrativos) o
también medios de transporte que tienen la condición de inmuebles como las
naves o aeronaves, así como también se habla de la inmovilización de dinero
depositado en cuentas bancanas. Esta afectación consiste en una retención por
un tiempo determinado (SAN MARTÍN CASTO: 2003, p. 584) de los bienes
o documentos de tal modo que se impide su traslado o disposición, con la
finalidad de evitar su ocultamiento, traslado o adulteración, cuando dichos
bienes sean útiles para el esclarecimiento de los hechos o constituyan efectos
o productos del delito. Generalmente es una medida previa al secuestro o a la
incautación, pero también puede disponerse cuando sea necesario realizar
determinadas diligencias o pericias sobre lo bienes o mercancías, las mismas
que al momento en que se disponen la medida no es posible realizarlas; en
este caso, se requiere asegurar los bienes para que no sean cambiados, adulte
rados o impedir que su aporte probatorio sea estropeado.
La inmovilización sobre bienes muebles es procedente cuando por su

naturaleza, cantidad o dimensiones no sea posible su incautación o secuestro
o no puedan ser trasladados al lugar donde deben permanecer depositados.
Igual medida se efectuará en el caso de medios de transporte que tienen la
condición de bienes inmuebles (navez y aeronaves) o inclusive cuando se trate
de otro tipo de vehículos que no pueden ser trasladados a la sede de la Comi
saría, Fiscalía o al depósito (Art. 18° de la Ley de los delitos aduaneros), para
realizar las diligencias necesarias.
Cuando se trate de la afectación de dinero depositado en cuentas bancarias,
aun cuando no se establece expresamente en este articulado, también se trata
de una retención equivalente a la inmovilización; este caso se diferencia de la
incautación en la medida que no se toma posesión del dinero, sino que per
manece retenido en la misma entidad bancaria o financiera hasta que final
mente se resuelva su destino en la respectiva sentencia123. Esta diferenciación
Sin embargo, cuando el bloqueo o inmovilización de cuentas, y de la inmovilización en

general, son realizadas en una investigación preliminar, conforme a la 1 ,cv X" 27379 modificada
por el D. Lcg. 988, éstas sólo podrán tener una duración de 15 días prorrogablcs
excepcionalmente a 15 días más (artículo 2" de la referida ley).
497
se establece claramente en el D. Leg. N° 992, que regula el proceso de pérdida

de dominio, en el que se habla de secuestro, incautación, inhibición y retención
como medidas distintas. Sin embargo, en este caso, la medida no dura única
mente 15 días como en los demás casos, puesto que se puede bloquear o
inmovilizar los fondos durante todo el proceso, hasta que finalmente se re
suelva lo pertinente en la respectiva sentencia.
También se trata de inmovilización la disposición por la cual se retiene
documentos privados sin conocer su contenido hasta que el Juez autorice su
apertura como el previsto en el artículo 227° del Código. Igualmente, cuando
se trate de libros comprobantes y documentos contables y administrativos de
una persona natural o jurídica, en los que el Fiscal podrá inmovilizarlos para
asegurar su secuestro posterior o la realización de determinadas diligencias o
pericias sobre los mismos de conformidad con el artículo 234°. 1 del presente
Código.
En todos estos casos de clausura, vigilancia o inmovilización, el Fiscal
dictará las medidas más apropiadas para la custodia y conservación de los
bienes materia de la inmovilización o retención.
Finalmente, es necesario precisar que cuando se trate de bienes o merca
derías perecibles sujetas a incautación o inmovilización administrativas, pese
a que no se trata de un decomiso, pueden afectarse de modo definitivo o
adjudicarse directamente a instituciones asistenciales, educacionales o religio
sas sin fines de lucro; en este caso, aun cuando la norma no lo dice expresa
mente, como quiera que por la incautación o la inmovilización no se pierde la
propiedad del bien o la titularidad del derecho, de no ser encontrado respon
sable el investigado, éste tendrá derecho al reembolso o repetición.
, TÍTULO IV 1
LA PRUEBA ANTICIPADA
flrl. 242 . Sypuestfls lie pruaiia atiticipaca

1. Durante la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal
o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al Juez de
la Investigación Preparatoria actuación de una prueba anti
cipada, en los siguientes casos:
a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera
examinarlos con urgencia ante la presencia de un moti
vo fundado para considerar que no podrá hacerse en el
juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento, o
498
que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o

promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren
o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, puede
incluir el debate pericial cuando éste sea procedente.
b) Careo entre las personas que han declarado, por los
mismos motivos del literal anterior, siempre que se cum
plan los requisitos establecidos en el artículo 182.
c) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que
por su naturaleza y características deben ser considera
dos actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible
postergar su realización hasta la realización del juicio.
2. Las mismas actuaciones de prueba podrán realizarse du
rante la etapa intermedia.
"SL COMENTARIO
Numeral 1)
Sin ingresar en el amplio debate del concepto de prueba procesal en
general, en el que se considera la posición que sostiene que prueba es tanto la
actividad de averiguación o investigación como la demostración o verifica
ción de lo averiguado y aquella otra que postula que es únicamente esta última
actividad, es preciso señalar previamente que existe consenso en considerar
que, por regla general, la prueba debe actuarse en el escenario del juicio oral.
(SAN MARTÍN: 2001, p. 588). Las actuaciones correspondientes a la etapa
prejurisdiccional no constituyen actos de prueba sino únicamente actos de
investigación. Esta diferencia tiene que ver, entre otras razones, con la inter
vención del juzgador en la práctica de la prueba que no se da, por ejemplo, en
las actuaciones de la investigación dirigida por el fiscal.
Ahora bien, la llamada prueba anticipada es, en buena cuenta, una ex
cepción justificada a la regla por la cual la prueba debe realizarse en el acto del
juzgamiento. (MIRANDA ESTRAMPES: 1997, p. 318). En efecto, la prueba
anticipada es aquella que se practica ante el Juez de la Investigación Prepara
toria en una fase anterior al juicio oral por razones de urgencia debidamente
acreditadas, de manera excepcional, y frente a la imposibilidad fundamentada
de actuarse en el escenario del juzgamiento.
En cuanto al momento en que debe practicarse la prueba anticipada, en
la doctrina procesal española existen dos posiciones marcadamente diferen
tes. (MIRANDA ESTRAMPES: 1997, p. 319). Un sector mayoritario admite
la práctica de la prueba anticipada durante la investigación (instrucción preli
minar o sumario), mientras que otro postula restringidamente que aquella
199
deberá actuarse una vez concluido el sumario y decretada la apertura del jui
cio oral por el órgano sentenciador. Nuestro Código, como resulta claramen
te del texto del artículo comentado, ha optado por admitir la actuación de la
prueba anticipada tanto durante la investigación preparatoria como durante la
etapa intermedia. En cualquiera de los dos casos, la actuación será antes del
inicio del juicio oral. A diferencia del legislador de 2004, el Código Procesal
de 1991, bajo el nomenjnris de «la actuación de urgencia», contempló la posibi
lidad de la actuación anticipada de un medio de prueba por razones de urgen
cia durante la etapa del juzgamiento, específicamente después de formulada la
acusación fiscal y del ofrecimiento de pruebas, con arreglo a sus artículos 266
y 267.
El Código Procesal Penal colombiano, en sus artículos 274 y 284, tam
bién permite la actuación de prueba anticipada durante la investigación y has
ta antes de la instalación de la audiencia del juicio oral, siempre ante el deno
minado juez de control de garantías y frente a motivos fundados de urgencia
debidamente acreditados. (CASTRO OSPINA: 2005, p. 155).
El Código, en el artículo que se comenta, delimita con precisión los medios
de prueba que podrán practicarse en vía de prueba anticipada. En los literales
a), b) y c) se establece que los únicos medios a actuarse son: la testimonial, el
examen y debate pericial, careo, reconocimientos, inspecciones y reconstruc
ciones. En el caso de los testigos, peritos y personas pasibles de careo, deberá
mediar alguna circunstancia extraordinaria de tal entidad que justifique la ac
tuación anticipada y, a su vez, permita prever que será de imposible realiza
ción en el marco del juicio oral. La casuística judicial tendrá que ir delimitando
en qué situaciones, a la luz del examen de los casos concretos, se justifica la
prueba anticipada.
Numeral 2)
La etapa intermedia del proceso acusatorio impuesto por el Código com
prende los actos relativos al sobreseimiento, la acusación, el auto de enjuicia
miento y el auto de citación a juicio. Sin embargo, el juzgamiento principia
recién con el inicio de la audiencia ante el juzgador. En todo caso, la prueba
anticipada durante esta etapa se actuará siempre ante el juez de la investiga
ción preparatoria, con arreglo a la expresa competencia acordada por el artí
culo 29, numeral 3.
APt. 243°. Reauisitos de la solicitud

1. La solicitud de prueba anticipada se presentará al Juez de la
Investigación Preparatoria en el curso de la investigación
500
preparatoria o hasta antes de remitir la causa al Juzgado

Penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla
en debida forma.
2. La solicitud precisará la prueba a actuar, los hechos que
constituyen su objeto y las razones de su importancia para
la decisión en el juicio. También indicarán el nombre de las
personas que deben intervenir en el acto y las circunstan
cias de su procedencia, que no permitan su actuación en el
juicio.
3. La solicitud, asimismo, debe señalar los sujetos procesales
constituidos en autos y su domicilio procesal. El Ministerio
Público asistirá obligatoriamente a la audiencia de prueba
anticipada y exhibirá el expediente fiscal para su examen
inmediato por el Juez en ese acto.
>S. COMENTARIO
Numeral 1)
En este numeral se fija la oportunidad de presentación de la solicitud de
prueba anticipada como un primer requisito a tener en cuenta. El marco de
presentación es la investigación preparatoria y el límite es la remisión de la
causa al Juzgado Penal. En este último caso, la disposición deberá ser concor
dada con el artículo 242, numeral 2, debiendo entenderse que la solicitud
deberá ser presentada antes que el fiscal remita la acusación al juez y, de ser
acogida, la actuación se ha de practicar en el curso de la etapa intermedia.
Numeral 2)
El segundo requisito que deberá observar la solicitud de prueba antici
pada está referido a su contenido. En resumen, el numeral comentado exige
una debida motivación fáctica y jurídica que tiene que ver con la precisión de
la prueba a actuar, los hechos que constituyen su objeto, las razones de su
importancia para la decisión en el juicio, la individualización de las personas
intervinientes en el acto que se solicita y las circunstancias que impiden la
actuación en el juicio oral.
Numeral 3)
Los requisitos que se fijan en el presente numeral, referidos siempre a
la solicitud de prueba anticipada, están referidos, en primer lugar, a ciertas
exigencias formales como el señalamiento de los sujetos procesales que se
501
APt. 2flfl° La actividad procesal
hayan constituido en autos así como el domicilio procesal de cada uno de

ellos; y, en segundo lugar, a la presencia obligatoria del representante del
Ministerio Público en la audiencia de prueba anticipada y la exhibición del
expediente fiscal que éste deberá realizar para su examen judicial en dicho
marco.
Art. 2qq . Trámite m la solicitud

1. El Juez correrá traslado por dos días para que los demás
sujetos procesales presenten sus consideraciones respecto
a la prueba solicitada.
2. El Fiscal, motivadamente, podrá solicitar el aplazamiento
de la diligencia solicitada por otra de las partes, siempre
que no perjudique la práctica de la prueba requerida, cuan
do su actuación puede perjudicar los actos de investigación
inmediatos, indicando con precisión las causas del perjui
cio. Asimismo, indicará el término del aplazamiento solici
tado.
3. El Juez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud
de prueba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y
el plazo respectivo.
4. En casos de urgencia, para asegurar la práctica de la prue
ba, el Juez dispondrá que los términos se abrevien en la
medida necesaria. Si existe peligro inminente de pérdida
del elemento probatorio y su actuación no admita dilación,
a pedido del Fiscal, decidirá su realización de inmediato,
sin traslado alguno, y actuará la prueba designando defen
sor de oficio para que controle el acto, si es que resulta
imposible comunicar su actuación a la defensa.
5. La resolución que dispone la realización de la prueba anti
cipada especificará el objeto de la prueba, las personas in
teresadas en su práctica y la fecha de la audiencia, que, sal
vo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podrá ser antes
del décimo día de la citación. Se citará a todos los sujetos
procesales, sin exclusión.
6. Si se trata de la actuación de varias pruebas, se llevarán a
cabo en una audiencia única, salvo que su realización resul
te manifiestamente imposible.
502
La prueba Arl. 2flfl°
>5v COMENTARIO
Numeral 1)
El principio de contradicción exige que la solicitud sea puesta en cono
cimiento de los demás sujetos del proceso para que aleguen lo que consideren
pertinente. La prueba ofrecida debe ser objeto de control por la parte que no
la haya ofrecido. Por lo demás, el plazo breve de dos días para que los demás
sujetos presenten sus consideraciones al respecto nos parece adecuado a la
naturaleza de la actuación anticipada.
Numeral 2)
La actuación anticipada de la prueba por el juez puede, en ciertos ca
sos, acarrear perjuicio para la investigación preparatoria que paralelamente
dirige el fiscal. Por ello es que, en el presente numeral, acertadamente se
acuerda al fiscal la facultad de solicitar el aplazamiento de la actuación pedi
da por otra de las partes. Claro está que el juez deberá evaluar el posible
perjuicio alegado y ponderarlo en relación con el eventual perjuicio que
también podría sufrir la actuación de la prueba requerida. En todo caso, la
resolución que dicte el juez estará en directa relación con la motivación del
pedido presentado por el fiscal.
Numeral 3)
Al igual que tratándose del traslado de la solicitud de prueba anticipada a
los demás sujetos, nos parece que el plazo de dos días establecido en el pre
sente numeral para que el juez decida si la acoge o no o, en todo caso, si aplaza
o no la actuación solicitada. Las circunstancias de urgencia que rodean a la
solicitud justifican la brevedad del plazo.
Numeral 4)
La fórmula prevista en el numeral comentado regula la posibilidad de
una abreviación de los términos inclusive por debajo de los dos días para el
traslado y la resolución del juez. Es indudable que esta abreviación extraordi
naria es excepcional y no deberá abusarse de ella. En algunos casos, en efecto,
la espera del cumplimiento regular de los plazos podría acarrear la irremedia
ble pérdida de la posibilidad de actuar la prueba requerida y, en tales casos, se
justifica inclusive la eliminación del traslado al que se refiere el numeral 1) de
este artículo. Sin embargo, lo que no puede obviarse en ningún caso es el
control de la actuación de la prueba por la defensa, al punto que, si no se
pudiese comunicar con la celeridad debida a la defensa constituida, necesaria
mente se deberá contar con la presencia de la defensa de oficio.
503
Numeral 5)
Este numeral prevé el contenido mínimo de la resolución judicial que
dispone la realización de la prueba anticipada. En la resolución no se podrá
obviar referirse al objeto de la prueba, es decir, lo que se quiere comprobar a
través de la actuación requerida. Asimismo, se deberá indicar las personas que
instan la práctica y la fecha de la audiencia, así como el mandato para citar a
todos los sujetos procesales.
La realización de la audiencia a partir del décimo día de la citación está
sujeta a la abreviación regulada en el numeral 4), si es que las circunstancias así
lo aconsejan.
Numeral 6)
N o siempre el sujeto interesado instará la práctica de una sola prueba
sino que su pretensión probatoria podrá ser múltiple. En caso que el sujeto
interesado plantee la actuación de varias pruebas y el juez haya acogido dicha
solicitud, la actuación será en audiencia única. Esto obedece al principio de
concentración y también a la necesidad de actuación urgente. En algunos
casos ello no será posible debido a varios factores, entre los cuales podríamos
mencionar la complejidad de las actuaciones y su diversa naturaleza que tor
narían imposible la práctica en una sola sesión, en cuyo caso se deberá habili
tar otra u otras fechas. Piénsese, por ejemplo, en el caso de la solicitud de
actuación simultánea de testimoniales, debates periciales, inspecciones, recons
trucciones, etc. que serían de imposible actuación en audiencia única.
flrt. 245°. Audiencia m wmm mmmm

1. La audiencia se desarrollará en acto público y con la nece
saria participación del Fiscal y del abogado defensor del
imputado. Si el defensor no comparece en ese acto se nom
brará uno de oficio, salvo que por la naturaleza de la prue
ba puede esperar su práctica. La audiencia, en este último
caso, se señalará necesariamente dentro del quinto día si
guiente, sin posibilidad de aplazamiento.
2. Los demás sujetos procesales serán citados obligatoriamente
y tendrán derecho a estar presentes en el acto. Su inconcu-
rrencia no frustra la audiencia.
3. Las pruebas serán practicadas con las formalidades estable
cidas para el juicio oral.
4. Si la práctica de la prueba no se concluye en la misma au
diencia, puede ser aplazada al día siguiente hábil, salvo que
su desarrollo requiera un tiempo mayor.
504
5. Él acta y demás cosas y documentos agregados al cuaderno

de prueba anticipada serán remitidos al Fiscal. Los defenso
res tendrán derecho a conocerlos y a obtener copia.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Si bien es verdad la actuación de la prueba anticipada se realiza fuera de
su sede natural que es el juicio oral, también lo es que el legislador de 2004 ha
cuidado que la práctica esté rodeada de las garantías de publicidad y contra
dicción, puesto que la audiencia de actuación es pública y exige la obligatoria
presencia del fiscal y del abogado defensor del imputado. Refiriéndose a la
legislación española MIRANDA ESTRAMPES (1997, p. 326) considera que
la actuación de la prueba anticipada, además de lo precedentemente señalado,
deberá estar presidida por la vigencia de los principios de concentración e
inmediación, de tal modo que la práctica se realice ante el tribunal sentencia
dor y con la intervención de las partes acusadas y acusadoras. En el caso
peruano, al haberse dispuesto que sea el juez de la investigación preparatoria
el encargado de la actuación de la prueba anticipada, en cierto modo quedaría
mellado el principio de inmediación.
Numeral 2)
Es claro que para el texto normativo que se comenta únicamente es
obligatoria la presencia del representante del Ministerio Público y del aboga
do defensor del imputado en la audiencia de prueba anticipada. Lo único
obligatorio respecto de los demás sujetos procesales es la necesaria citación
para el acto al que podrán concurrir si es que así lo desean. En otras realida
des, como por ejemplo la española, según MIRANDA ESTRAMPES (Ibi-
dem), es obligatorio el control de la actuación probatoria anticipada por todas
las partes acusadas y acusadoras, sin excepción. Nos parece que el criterio del
legislador peruano sobre este puntual aspecto es adecuado en la medida que
no se genera indefensión para los demás sujetos del proceso puesto que son
obligatoriamente citados y pueden concurrir a la audiencia si es que así lo
consideran pertinente. Es decir, su participación queda librada únicamente a
su propia decisión y no a una imposición desde afuera.
Numeral 3)
El que las actuaciones probatorias se realicen al margen del escenario del
juicio oral no significa que estén desprovistas de las garantías inherentes a la
práctica de la prueba. En principio, la audiencia es pública y la actuación pro
batoria puede ser controlada por todos los sujetos del proceso — obligatoria-
505
mente por el fiscal y la defensa -, lo cual implica observancia del principio de

contradicción. Por ello es que en el presente numeral se ha prescrito expresa
mente que la actuación probatoria se realizará con las formalidades estableci
das para el juicio oral.
Numeral 4)
El aplazamiento de la práctica de la prueba cuya actuación se haya co
menzado en la audiencia es posible a la luz de la disposición contenida en el
presente numeral. En lo posible lo ideal será que la actuación concluya en una
sola sesión, pero seguramente la práctica nos pondrá ante situaciones que
justificarán la continuación de la audiencia en fecha diferente. Por lo demás,
nos parece que la regla general de disponer la continuación de la actuación
para el día siguiente hábil es coherente con la naturaleza de urgencia de la
prueba anticipada. Y, como las reglas admiten excepciones, se ha dispuesto
que, en caso la continuación no pueda realizarse al día siguiente hábil, se con
temple un tiempo mayor.
Numeral 5)
Resulta lógico que, una vez concluida la actuación de prueba anticipada,
el cuaderno y lo actuado sean remitidos al despacho del fiscal, puesto que
generalmente la investigación preparatoria estará aún en curso. La obtención
de copias por los abogados de los sujetos del proceso garantiza el derecho de
defensa.
flnt. 246°. Apeíaciúit

Contra la resolución que decreta la actuación de prueba antici
pada, que la desestime o disponga el aplazamiento de su prác
tica, así como decida la realización de la diligencia bajo el su
puesto de urgencia, procede recurso de apelación, con efecto
devolutivo.
*&. COMENTARIO
Las resoluciones que se dicten en el marco de la prueba anticipada, sea
para ordenarla o desestimarla, sea para aplazarla o adelantarla, estarán sujetas,
como no podía ser de otra manera, al control recursal de las partes. El efecto
devolutivo evidentemente alude a que el recurso será tramitado y resuelto por
el órgano jerárquico superior. Además, al no haberse establecido el efecto
suspensivo, se entiende que la resolución podrá ser ejecutada en todos los
casos, a pesar del recurso interpuesto.
506
La prueba APl. 247°
, Tin LO v ^
LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN
x J
API. 247°. Personas aestiaatariasfielas mmm m protección

1. Las medidas de protección previstas en este Título son apli
cables a quienes en calidad de testigos, peritos, agraviados
o colaboradores intervengan en los procesos penales.
2. Para que sean de aplicación las medidas de protección será
necesario que el Fiscal durante la investigación preparato
ria o el Juez aprecie racionalmente un peligro grave para la
persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en
ellas, su cónyuge o su conviviente, o sus ascendientes, des
cendientes o hermanos.
>§, COMENTARIO
Numeral 1)
Las llamadas medidas de protección son mecanismos de apoyo o auxilio
que se hacen efectivos en favor de testigos, peritos, agraviados o colaborado
res que se encuentren en situación de grave peligro debido a circunstancias
extraordinarias vinculadas con su intervención en la investigación o proceso.
De lo que se trata es de garantizar a los protegidos que no sufran ningún tipo
de menoscabo en su vida, integridad física o psicológica, libertad o patrimo
nio por acción de personas interesadas en distorsionar o influir en la orienta
ción de su participación en la investigación o el proceso y, de este modo,
lograr, según sea el caso, un testimonio libre, un peritaje imparcial, una firme
imputación o una información veraz y oportuna.
En el derecho comparado se ha regulado el derecho de las personas,
diferentes al imputado, que intervienen en el proceso penal a ser protegidas
de cualquier ataque a su integridad física o psicológica o a su patrimonio que
pretenda silenciarlas u orientar su aporte al proceso en determinado sentido.
Así, en vía de ejemplo, puede mencionarse la LO 19/1994 que en España se
aprobó para proteger a testigos y peritos en causas criminales, «cuando la
autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, la
libertad o los bienes del testigo que solicita el amparo de esta ley, o de su
cónyuge, o de quien estuviera unido a él por análoga relación de afectividad, o
de sus ascendientes, descendientes o hermanos...» ( M O R E N O CATENA:
2001, p. 382). E n la misma orientación, el Estatuto de Roma relativo a la
507
flPl. 2fl7 D La actividad procesal
Corte Penal Internacional, en su artículo 68 y bajo el rótulo de «protección

de las víctimas y los testigos y su participación en las actuaciones», tiene
prevista una regulación sobre estas medidas en orden a proteger la seguri
dad, el bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las
víctimas y los testigos, disponiendo, además, en su artículo 43 — numeral 6 —
, que el Secretario de la Corte establecerá una dependencia de víctimas y
testigos dentro de la secretaría, la misma que, en coordinación o consulta
con la Fiscalía, se encargará de adoptar las medidas de protección pertinen
tes, ascsoramiento y otro tipo de asistencia a los testigos, víctimas y otras
personas que comparezcan ante la Corte y que estén en peligro en razón del
testimonio prestado. Asimismo, el Código Procesal Penal chileno, en su ar
tículo 109, establece como uno de los derechos de la víctima la solicitud de
medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o aten
tados en contra suya o de su familia.
En nuestro país, en el marco de la legislación contra la criminalidad

organizada que se dictó desde fines del año 2000, al caer la dictadura de
aquella época y retornar al cauce democrático, con fecha 20 de diciembre de
2000 se promulgó la ley Nro. 27378 que, además de establecer los benefi
cios por colaboración eficaz en dicho ámbito, en su capítulo IV (de las me
didas de protección) reguló ampliamente la materia que se comenta. Poste
riormente, mediante Decreto Supremo Nro. 020-2001-JUS del 06 de julio
de 2001, se aprobó el Reglamento de Medidas de Protección de Colabora
dores, Testigos, Peritos y Víctimas, apreciándose una clara influencia de es
tos dos dispositivos en la redacción del Título V del Código. Ambos, sin
embargo, estaban orientados a la aplicación de las medidas de protección en
el ámbito de la criminalidad organizada. En cambio las reglas del Código
Procesal Penal naturalmente se aplican a todos los ámbitos de la criminali
dad, no solamente la organizada.
Numeral 2)
El requisito aquí estipulado para la aplicación de las medidas de protec
ción, por el fiscal o el juez según correspondiere de acuerdo con la fase en la
que se formule la solicitud, tiene que ver directamente con la existencia de una
circunstancia de peligro para la persona, libertad o bienes del solicitante y la
entidad de dicho peligro. Este debe ser de tal gravedad que realmente justifi
que la medida adoptada. N o podrá tratarse de un peligro nimio, superable por
propia acción del testigo, perito, agraviado o colaborador. Cada caso deberá
ser evaluado por el fiscal o el juez en su concreto contexto. La apreciación
racional a la que se refiere el presente numeral precisamente alude a la concre
ción del análisis de cada situación planteada. Lo que es grave para uno no
necesariamente lo será para otro sometido a la misma situación.
508
Como resulta claro del texto comentado, el grave peligro puede recaer
tanto sobre la esfera personal como patrimonial del protegido o de las perso
nas que por extensión se mencionan y con quienes tiene un estrecho vínculo
de parentesco o añnidad.
La regla que se comenta, con criterio acertado, amplía los alcances de la
medida de protección al cónyuge o conviviente, ascendientes, descendientes
o hermanos del solicitante.
flrt. 248°. Medidas m ünmmim

1. El Fiscal o el Juez, según el caso, apreciadas las circunstan
cias previstas en el artículo anterior, de oficio o a instancia
de las partes, adoptará según el grado de riesgo o peligro,
las medidas necesarias para preservar la identidad del pro
tegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin per
juicio de la acción de contradicción que asista al imputado.
2. Las medidas de protección que pueden adoptarse son las
siguientes:
a) Protección policial.
b) Cambio de residencia.
c) Ocultación de su paradero.
d) Reserva de su identidad y demás datos personales en las
diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que
pueda servir para su identificación, pudiéndose utilizar
para ésta un número o cualquier otra clave.
e) Utilización de cualquier procedimiento que imposibilite
su identificación visual normal en las diligencias que se
practiquen.
f) Fijación como domicilio, a efectos de citaciones y notifi
caciones, la sede de la Fiscalía competente, a la cual se
las hará llegar reservadamente a su destinatario.
g) Utilización de procedimientos tecnológicos, tales como
videoconferencias u otros adecuados, siempre que se
cuenten con los recursos necesarios para su implemen-
tación. Esta medida se adoptará para evitar que se pon
ga en peligro la seguridad del protegido una vez desve
lada su identidad y siempre que lo requiera la preserva
ción del derecho de defensa de las partes.
509
^Sv COMENTARIO
Numeral 1)
Las medidas de protección debidamente individualizadas están contem
pladas en este artículo. Se entiende que el fiscal o el juez, según corresponda,
dictarán la medida que, de acuerdo con la situación planteada por el protegi
do, resulte la más adecuada e idónea en orden a conjurar el peligro que se
cierne sobre éste o su familia. Pero nada impide que, si así resulta necesario, el
juez o el fiscal adopte más de una medida respecto de la misma persona.
Literal a)
La protección policial es la designación de personal policial permanente
en el domicilio del protegido, así como en sus desplazamientos cotidianos.
Literal b)
El cambio de residencia persigue que el protegido no sea ubicado por
conocerse el domicilio que habitualmente ocupa.
Literal c)
La ocultación del paradero del protegido persigue básicamente el mismo
fin que el cambio de residencia y, con frecuencia, será aconsejable adoptar
ambas medidas concurrentemente.
Literal d)
La reserva de la identidad y demás datos personales así como la utiliza
ción de claves es un procedimiento que ya fue usado en nuestro país en el
marco de la normatividad que regulaba el delito de terrorismo, específica
mente tratándose de personas que se acogían a la ley de arrepentimiento.
Naturalmente la clave únicamente será de conocimiento de la autoridad que
dicte la medida.
Literal e)
La no identificación visual del protegido durante las diligencias que se
practiquen puede ser lograda a través de diversos medios. Al respecto, es de
recordar que en las audiencias realizadas en el marco del juzgamiento de los
delitos de terrorismo y traición a la patria durante la década del noventa, los
acusados y sus abogados no podían visualizar a los jueces y fiscales «sin rostro»
debido a que la sala de audiencias estaba dividida por lunas especiales que impe
dían la normal visualización, de modo que, al margen de los cuestionamientos
510
La prueba API. 249"
que con justa razón se hicieron en su momento a dicho sistema de juzgamiento,

se trata de procedimientos que no son ajenos a nuestro conocimiento.
Literal f)
En todo caso lo relevante es que la Fiscalía asume la responsabilidad de
hacerle Llegar las notificaciones y citaciones al protegido. Esto implica obvia
mente un deber de reserva y confidencialidad del fiscal encargado y del perso
nal a su cargo.
Literal g)
La medida prevista en el presente literal está tomada casi textualmente
del artículo 9, literal d) del Decreto Supremo Nro. 020-2001-JUS. Natural
mente el uso de procedimientos tecnológicos estará en función de la disponi
bilidad de recursos económicos. En todo caso, será necesario adoptar medi
das para que, en forma paulatina, se generalice el uso de tales procedimientos
en todas las regiones del país, cuando ello sea necesario.
Art. 249°. mgoidis aaioionaies

1 La Fiscalía y la Policía encargada cuidarán de evitar que a
los agraviados, testigos, peritos y colaboradores objeto de
protección se les hagan fotografías o se tome su imagen por
cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a reti
rar dicho material y devuelto inmediatamente a su titular
una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en
las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran
ser identificados. Se les facilitará, asimismo, traslados en
vehículos adecuados para las diligencias y un ambiente re
servado para su exclusivo uso, convenientemente custodia
do, cuando sea del caso permanecer en las dependencias
judiciales para su declaración.
2 El Fiscal decidirá si, una vez finalizado el proceso, siempre
que estime que se mantiene la circunstancia de peligro gra
ve prevista en este Título, la continuación de las medidas de
protección.
3 En casos excepcionales, el Juez a pedido del Fiscal, podrá
ordenar la emisión de documentos de una nueva identifica
ción y de medios económicos para cambiar su residencia o
lugar de trabajo.
511
^ COMENTARIO
Numeral 1)
El propósito de esta medida adicional de evitar que el protegido sea
fotografiado o que su imagen sea captada a través de cualquier otro procedi
m i e n t o - v í d e o por ejemplo -, es imposibilitar que sea identificado visualmen-
te. La facultad que se otorga a la fiscalía y a la policía para proceder a retirar el
material obtenido con transgresión de lo dispuesto por el presente numeral
podría acarrear no pocos problemas en la práctica, sobre todo cuando estas
imágenes sean captadas por los medios de comunicación. Sin embargo, debe
quedar claramente establecido, en este caso, que la libertad de prensa deberá
ser ejercida con responsabilidad y ponderación, de modo que la prescripción
comentada se constituye en un límite legítimo al ejercicio de dicha libertad, en
aras de preservar la vida, la seguridad y la integridad física y psicológica del
protegido.
De igual modo, el traslado del protegido en vehículos adecuados para las
diligencias y la reserva de un ambiente para su uso exclusivo en sede judicial,
responden al mismo propósito de evitar su identificación visual.
Numeral 2)
En algunos casos será necesaria la continuación de la medida de protec
ción decretada aun después de concluido el proceso. Ello ocurrirá cuando el
hecho condicionante de la medida subsista a pesar de la finalización del pro
ceso. Piénsese, verbigratia, en el caso del testigo cuyo testimonio fue determi
nante para la condena y ha sido amenazado de muerte, amenaza que se pro
longa en el tiempo más allá del proceso penal. En estos casos, el Código
encarga al Fiscal la tarea de decidir si mantiene o no la medida de protección
decretada.
Numeral 3)
La medida de protección contemplada en este numeral, consistente en la
emisión de documentos de una nueva identificación para el protegido y de la
asignación de medios económicos para cambiar de residencia o de trabajo, es,
a todas luces, la más radical y extrema de todas las medidas de protección
previstas en el Código. La naturaleza y connotación de la medida, que impli
cará para el protegido una nueva identidad y una nueva vida en lugar diferente
al de su residencia habitual, con todo lo que ello significa para un ser humano
y su familia, justifican la nota de excepcionalidad a la que se refiere el texto de
la norma comentada. Se debe entender que esta medida de carácter excepcio
nal estará en directa relación con la suma gravedad del peligro que se cierna
sobre la persona y los bienes del protegido y de su familia.
512
flnt. 250°. mmmmm m tas ledidas

1. El órgano judicial competente para el juicio se pronunciará
motivadamente sobre la procedencia de mantener, modifi
car o suprimir todas o algunas de las medidas de protección
adoptadas por el Fiscal o el Juez durante las etapas de In
vestigación Preparatoria o Intermedia, así como si proce
den otras nuevas.
2. Si cualquiera de las partes solicita motivadamente, antes del
inicio del juicio oral o para la actuación de una prueba an
ticipada referida al protegido, el conocimiento de su identi
dad, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el
órgano jurisdiccional en el mismo auto que declare la perti
nencia de la prueba propuesta, y si resulta indispensable
para el ejercicio del derecho de defensa, podrá facilitar el
nombre y los apellidos de los protegidos, respetando las
restantes garantías reconocidas a los mismos en este Título.
3. Dentro del tercer día de la notificación de la identidad de
los protegidos, las partes podrán proponer nuevas pruebas
tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir
en el valor probatorio de su testimonio.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Todas las medidas de protección contempladas en el presente Título
comparten la característica de variabilidad propia de las medidas cautelares.
Naturalmente ello no quiere decir que las medidas de protección sean medi
das cautelares ya que éstas últimas están dirigidas a garantizar el cumplimiento
efectivo de la sentencia, característica que no tienen las primeras. Por ello es
que en el numeral comentado se ha establecido que el juez o el colegiado que
se encargará del juzgamiento deberán pronunciarse obligatoriamente sobre si
mantiene, modifica o suprime las medidas de protección adoptadas por el
fiscal o el juez durante la investigación preparatoria o la etapa intermedia.
Es de anotarse que, al igual que las medidas cautelares, las medidas de
protección están sometidas a la regla rebus sk stantibus en la medida que su
vigencia se justifica únicamente mientras subsistan los presupuestos que acon
sejaron su adopción. Pero además, el órgano judicial competente para el jui
cio deberá examinar si procede o no la adopción de otras medidas que no
hayan sido acordadas en las fases precedentes.
513
Numeral 2)
La reserva de la identidad y demás datos personales del protegido no es
absoluta. Ella puede ser enervada por razones de actuación probatoria vincu
ladas con el respeto al derecho de defensa, tanto en el marco del juicio oral o
en el contexto de la prueba anticipada. En esa medida, en este numeral se
autoriza expresamente a cualquiera de las partes a solicitar fundamentada-
mente el levantamiento de la reserva de la identidad del protegido antes del
inicio del juicio oral o para la actuación de una prueba anticipada que esté
referida al protegido. El levantamiento de la reserva de la identidad del prote
gido únicamente autoriza el conocimiento de su nombre y apellidos, quedan
do intactas las demás restricciones decretadas, por ejemplo, la utilización de
procedimientos que impidan su identificación visual. Similar tratamiento se
ha dispensado a esta materia en España en orden a preservar el derecho de
contradicción y las garantías del proceso penal que se deben observar durante
el juicio oral y la actuación probatoria. (MORENO CATENA: 2001, p. 382).
Numeral 3)
El respeto a los derechos de defensa y contradicción que justifican el
levantamiento de la identidad del protegido, precisamente se hace patente
cuando las partes pueden proponer nuevas pruebas para acreditar algún he
cho o circunstancia que pudiese influir en el valor probatorio dei testimonio
del protegido. Pareciera que el legislador al redactar el texto del numeral que
se comenta ha querido utilizar el verbo «influir» que es más apropiado que
«incluir» en el contexto de la oración.
flri. 251°. leenaisieit e impoonaciones

1. Contra la disposición del Fiscal que ordena una medida de
protección, procede que el afectado recurra al Juez de la In
vestigación Preparatoria para que examine su procedencia.
2. Contra las resoluciones referidas a las medidas de protec
ción procede recurso de apelación con efecto devolutivo.
>§. COMENTARIO
Numeral 1)
El mecanismo previsto en este numeral no es propiamente una apela
ción contra la decisión del fiscal, puesto que es característica del recurso el
que la decisión impugnada sea revisada por el superior jerárquico, lo que no
ocurre en la relación juez —fiscalque es de naturaleza distinta. Por esta razón,
514
La prueba flPt. 252°
el juez de la investigación preparatoria «examina» la procedencia de la medida

de protección dictada por el fiscal, en el ejercicio de la función de control
prevista en el artículo 29, numeral 5 de este Código. Sin embargo, de conside
rar que la medida no se ajusta a los requisitos establecidos por la ley o no
resulta justificada, podrá dejarla sin efecto.
Numeral 2)
En este numeral se establece el recurso de apelación en un solo efecto
contra las resoluciones que, en un sentido o en otro, resuelvan las solicitudes
de medidas de protección. Entendemos que el recurso de apelación está refe
rido a las medidas de protección adoptadas por el juez. Las que acuerde el
fiscal están sometidas al control judicial del examen previsto en el numeral
anterior, de tal manera que, a nuestro modo de entender, no se debe interpre
tar que aquellas resultan también apelables ante el superior jerárquico del fis
cal provincial.
flrt. 252°. programa de protección

El Poder Ejecutivo, previo informe de la Fiscalía de la Nación y
del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, reglamentará los al
cances de este Título. Asimismo, en coordinación con la Fiscalía
de la Nación, definirá el Programa de Protección de agraviados,
testigos, peritos y colaboradores de la justicia.
>s. COMENTARIO
El tratamiento de las medidas de protección previstas en el presente

título así como los mecanismos de su implementación forman parte de una
política pública diseñada desde los más altos niveles de las instituciones invo
lucradas. De allí que la reglamentación del Título V bajo comentario sea res
ponsabilidad del Poder Ejecutivo, en coordinación con los máximos órganos
del Ministerio Público y del Poder Judicial.
El Ministerio Público, mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación
Nro. 729-2006-MP-FN del 15 de junio de 2006, ha aprobado el Reglamento
del Programa de Asistencia a Víctimas y Testigos, con la finalidad de estable
cer y ejecutar las medidas asistenciales consistentes en servicios médicos, psi
cológicos, sociales y legales, a víctimas y testigos, en principio en las investiga
ciones y procesos vinculados por delitos de homicidio, aborto, lesiones, expo
sición a peligro o abandono de personas en peligro, violación de la libertad
personal, violación de la libertad sexual, proxenetismo, ofensas al pudor pú
blico, hurto, robo, abigeato, extorsión, peligro común y contra el orden mi-
515
flpf, 252° La actividad procesal
gratorio - tráfico ilícito de personas - y contra la seguridad pública, así como

los demás delitos que señale la ley. Este programa debe ser ejecutado a través
de una Oficina Nacional de Asistencia a Víctimas y Testigos, como órgano de
apoyo de la Fiscalía de la Nación, y Oficinas de Apoyo en cada sede de Distri
to judicial de la República, adscritas a las Fiscalías Superiores que ejerzan
funciones de gestión y gobierno.
Entendemos que esta iniciativa del Ministerio Público, muy importante
por cierto, deberá ser completada con un Programa de mayor alcance que
debe definir el Poder Ejecutivo, a estar por lo dispuesto en el presente artícu
lo, que comprenda no sólo a víctimas y testigos sino también a peritos y cola
boradores de la justicia.
516
SECCIÓN I I I
LAS MEDIDAS DE
COERCIÓN PROCESA
TÍTULO i
PRECEPTOS GENERALES
Art. 253°. Principios v finalidad

1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitu
ción y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratifica
dos por el Perú, sólo podrán ser restringidos, en el marco
del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantías
previstas en ella.
2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa
autorización legal, y se impondrá con respeto al principio
de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigen
cia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.
3. La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar
cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo
estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los
riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la
averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración
delictiva.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Este inciso consagra el principio de legalidad en orden a la restricción de
los derechos fundamentales en el curso del proceso penal, de tal suerte que
517
queda establecido que éstos sólo podrán ser limitados siempre y cuando tales
restricciones estén expresamente previstas y autorizadas por la ley. Como bien
se ha señalado en cuanto al principio de legalidad, «... su vigencia no es exclu
siva del Derecho Penal, sino que pertenece a todo el ordenamiento jurídico en
sus diversas disciplinas» (CASTILLO ALVA: 2002, p. 21). Su vigencia y apli
cación, por tanto, también es necesaria en el ámbito del Derecho Procesal
Penal. Ahora bien, los derechos fundamentales pueden ser restringidos, en
el marco del proceso penal, a través de las medidas de coerción procesal,
sean estas de naturaleza personal o real. Como quiera que dichas medidas
coercitivas suponen, como ya se ha explicado, una suerte de injerencia, in
tromisión o «agresión» a los derechos fundamentales del imputado, tales
como la libertad individual, la propiedad, la inviolabilidad de domicilio, el
secreto de las comunicaciones, etc., es lógico y necesario que ello sólo pue
da ocurrir si es que el mecanismo procesal de restricción o limitación de
derechos está previamente establecido por la ley. Pero no sólo ello: también
es indispensable que, al dictarse cualquiera de las restricciones previstas
normativamente, se cuide que, en el caso concreto, exista una real adecua
ción a los requisitos que la norma establezca para la medida de coerción
procesal de qu se trata. A esto último se refiere el Código cuando establece
que los derechos fundamentales sólo podrán ser restringidos en el proceso
penal con las garantías previstas en la ley.
Numeral 2)
En una redundancia innecesaria este inciso vuelve a referirse al principio
de legalidad aplicado a la restricción de derechos fundamentales en el proceso
penal cuando estipula que «la restricción de un derecho fundamental requiere
expresa autorización legal». Sin embargo, a continuación introduce el concep
to del principio de proporcionalidad que también deberá ser aplicado en la
imposición de las medidas de coerción procesal. Como sabemos, en el ámbito
penal el principio de proporcionalidad implica la idea de justicia y equivalen
cia entre el daño causado por la comisión del delito o la afectación de bienes
jurídicos y la pena o sanción que se impone al autor, siendo necesario precisar
que no se trata de una equivalencia matemática o estrictamente material, a la
manera del talión, sino de una relación valorativa en la que se deben ponderar
una serie de factores de acuerdo con cada caso (CASTILLO ALVA: 2002, p.
282 y ss). Trasladado este concepto a la región de las medidas de coerción
procesal, se debe entender que en el marco del proceso penal, cuando el juez
dicte una de tales medidas, deberá considerar la existencia de una cierta equi
valencia o proporcionalidad entre los objetivos cautelares perseguidos y la
entidad de las restricciones impuestas. En tal sentido y a manera de ejemplo,
no sería proporcional que se dictase prisión preventiva contra el presunto
autor de un delito cuya pena conminada sea la de multa; o se trabe embargo
518
Las medidas de coerción procesal (Jpj. 253°
sobre todos los bienes del imputado, cuando de autos resulte que es suficiente
que la medida recaiga únicamente sobre algunos de ellos.
Finalmente, queda establecido que en la imposición de cualquier medida
de coerción procesal es obligatoria la existencia de suficientes elementos de
convicción, es decir, de la suficiente evidencia probatoria, que no es otra cosa
que la verosimilitud de la imputación.
Numeral 3)
La disposición bajo comentario resulta bastante parecida en su redac
ción al artículo 132° del Código Procesal Penal de 1991. En ella el legislador
del 2004 ha plasmado la vigencia y aplicación del sub-principio de necesidad,
derivado del principio de proporcionalidad; así como también ha considerado
pertinente mencionar en este inciso ciertas características de las medidas cau
telares como la provisionalidad y la variabilidad. Finalmente, se ha consigna
do en la disposición los presupuestos de algunas medidas de coerción proce
sal, tales como el riesgo de fuga, de ocultamiento de bienes, de obstaculiza
ción, etc.
Ha hecho bien el legislador en establecer que la restricción de derechos
fundamentales en el proceso penal sólo será posible cuando fuere indispensa
ble y en la medida y por el tiempo necesario, en orden a evitar riesgos de fuga,
ocultamiento u obstaculización. N o ha hecho otra cosa que resaltar la vigen
cia del sub-principio de necesidad por el cual toda medida cautelar debe ser
dictada por el juez sólo en el caso que, mediante otros mecanismos menos
gravosos para el afectado, no se pudiesen lograr los mismos objetivos; así
como también la importancia de las características de provisionalidad y varia
bilidad por las cuales las medidas cautelares se encuentran sometidas a la regla
rebm sic stantibiis, de tal modo que, si cambian los presupuestos bajo los cuales
fueron dictadas, también aquellas quedarán sin efecto o podrán ser reempla
zadas, todo lo cual guarda también estrecha relación con la instrumentalidad
de las medidas de coerción procesal en tanto no son fines en sí mismas sino
que dependen de los fines del proceso principal.
Sin embargo, consideramos que se ha hecho mal en establecer como
uno de los objetivos o presupuestos de las medidas de coerción procesal la
evitación del peligro de reiteración delictiva. En efecto, el evitar la reiteración
delictiva constituye una expresa alusión a la prevención especial que es uno de
los fines de la pena, de tal suerte que dicho fin de ningún modo puede ser
válidamente perseguido mediante la adopción de una medida cautelar en el
marco de un proceso penal aún no concluido en el que todavía no ha sido
destruida la presunción de inocencia. Por ello, cuando el legislador pretende
evitar el peligro de reiteración delictiva mediante una medida cautelar, no hace
519
(ÍPt. 254° La actividad procesal
sino adelantar indebidamente los efectos de una pena aún no impuesta. En tal
sentido, confiamos en que nuestros jueces, en vía de interpretación y aplican
do principios constitucionales de orden superior, en ningún caso fundarán
una medida de coerción procesal en «el peligro de reiteración delictiva».
Art. 25a . Requisitos y trámiie del aillo judicial

1. Las medidas que el Juez de la Investigación Preparatoria
imponga en esos casos requieren resolución especialmen
te motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitima
do. A los efectos del trámite rigen los numerales 2) y 4)
del artículo 203.
2. El auto judicial deberá contener, bajo sanción de nulidad:
a) La descripción sumaria del hecho, con la indicación de
las normas legales que se consideren transgredidas.
b) La exposición de las específicas finalidades perseguidas
y de los elementos de convicción que justifican en con
creto la medida dispuesta, con cita de la norma procesal
aplicable.
c) Lafijacióndel término de duración de la medida, en los
supuestos previstos por la Ley, y de los controles y ga
rantías de su correcta ejecución.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Dada la naturaleza restrictiva de derechos fundamentales que comportan
las medidas de coerción procesal, el Código exige que ellas sean acordadas me
diante auto debidamente fundamentado y previa solicitud del sujeto procesal
legitimado. Del análisis de esta disposición podemos extraer los siguientes ele
mentos: a) El que sea el Juez de la Investigación Preparatoria quien las dicte,
alude claramente a una de las características de las medidas cautelares cual es la
jurisdiccionalidad: nadie más que el juez las puede dictar en el marco del proce
so penal; b) La exigencia de motivación de la resolución se funda en el mandato
constitucional contenido en el artículo 139°, inciso 5 de la Carta Magna; c) El
juez no podrá más dictar medidas de coerción procesal de oficio, puesto que
será requisito sirte qua non la previa solicitud del sujeto procesal legitimado, esto
es, Ministerio Público y el actor civil, en algunos casos taxativamente estableci
dos; y d) En cuanto al trámite, al existir remisión a lo dispuesto por los numera
les 2) y 4) del artículo 203° del Código, se debe entender que, si el juez lo
considera pertinente y no existiese riesgo de pérdida de finalidad de la medida,
520
Las medidas de coerción procesal flpj, 255°
podrá citar a audiencia para resolver la solicitud cautelar o correr traslado de

ésta a los sujetos procesales, especialmente al afectado. De lo contrario, deberá
resolver sin mayor trámite y en forma inmediata.
Numeral 2)
En tres literales el numeral 2 o del artículo en comento no hace sino esta
blecer la obligatoriedad que la resolución que imponga una medida de coerción
procesal contenga los llamados fundamentos fácticos y jurídicos que la susten
ten. N o sería necesario puntualizar que, la fundamentación, especialmente la
jurídica, no implica únicamente la cita legal sino también la indicación precisa
de las razones por las cuales determinada norma resulta aplicable al caso con
creto, si no fuese porque es bien sabido que en nuestro medio existe una pre
ocupante falencia en el terreno de la motivación jurídica que atañe no solamen
te al Poder Judicial y al Ministerio Público sino también a los propios abogados
patrocinantes. En tal sentido, el juez que dicte una medida cautelar no sólo
deberá describir los hechos y efectuar el necesario juicio de subsunción con la
norma legal aplicable, sino también, como puntualmente obliga el literal b) del
inciso bajo comentario, será necesario explicar razonadamente cuáles son los
riesgos que se pretenden evitar con la medida y cuáles son los elementos de
convicción existentes que la sustentan {pericnlum in mora y fumus bonijitris).
Una disposición importante es la que establece que uno de los elemen
tos que deberá contener la resolución que acuerde una medida de coerción
procesal es la fijación expresa del término de duración de la medida, en aten
ción a que, como ya se ha explicado, una de las características de toda medida
cautelar, sea ésta personal o real, es su provisionalidad o temporalidad.
Finalmente, ha de entenderse que, si la resolución no satisface por com
pleto los requisitos aquí establecidos, la consecuencia será la denegatoria de la
solicitud o su nulidad con todo lo que ello implica, en caso que ya se hubiera
dispuesto.
ort. 255°. Legitimación y uariaDüidad

1. Las medidas establecidas en este Título, sin perjuicio de las
reconocidas a la Policía y al Fiscal, sólo se impondrán por el
Juez a solicitud del Fiscal, salvo el embargo y la ministración
provisional de posesión que también podrá solicitar el actor
civil. La solicitud indicará las razones en que se fundamenta
el pedido y, cuando corresponda, acompañará los actos de
investigación o elementos de convicción pertinentes.
2. Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son refor
mables, aún de oficio, cuando varíen los supuestos que mo
tivaron su imposición o rechazo.
521
3. Salvo lo dispuesto respecto del embargo y de la ministra-

ción provisional de posesión, corresponde al Ministerio
Público y al imputado solicitar al Juez la reforma, revocato
ria o sustitución de las medidas de carácter personal, quien
resolverá en el plazo de tres días, previa audiencia con cita
ción de las partes.
"S. COMENTARIO
Numeral 1)
Como dijéramos al comentar el artículo precedente, el Código no ha pre
visto como una facultad de los jueces la imposición de medidas cautelares de
oficio, de tal suerte que sólo podrá decretarlas ante el previo pedido presentado
por el Fiscal o el actor civil. El actor civil tan solo podrá solicitar medidas coer
citivas reales, sobre todo el embargo y la ministración provisional de posesión,
así como también la anotación preventiva de la demanda de nulidad u otra
medida inhibitoria conforme al numeral 1) del artículo 15° del Código. Sin
embargo, en ningún caso, las medidas coercitivas personales, como la prisión
preventiva, el impedimento de salida, la incomunicación, etc. Tal restricción se
funda en la posición del actor civil dentro del proceso penal, en el que persigue
la acción reparatoria y no le está permitido pedir sanción. Aun cuando nada
impide al actor civil para solicitar al fiscal que éste a su vez las solicite al fuez
competente, previa la evaluación correspondiente, haciendo suva tal petición.
Si al Juez de la Investigación Preparatoria le es obligatoria la debida

motivación de la resolución en la que impone una medida de coerción proce
sal, otro tanto se debe pedir del solicitante: Fiscal o actor civil, quienes debe
rán fundamentar la solicitud en los mismos términos que la resolución judi
cial, acompañando los elementos de convicción pertinentes para ilustración
del juez. El que pide una medida cautelar deberá acreditar, fundamentalmen
te, la concurrencia del fu/mis bonis juris y el' periculum in mora, sin los cuales la
solicitud deberá ser desestimada.
Numeral 2)
La cláusula rebits sic stantibus está consagrada en este numeral, en tanto se
ha establecido que la decisión jurisdiccional que haya acordado la imposición
o rechazo de una medida de coerción procesal pueda ser reformada cuando
los supuestos que dieron lugar a su dictado hayan variado. Debemos precisar
que esta disposición sirve tanto para dejar sin efecto una medida cautelar
como para imponerla cuando ésta haya sido rechazada en principio. Esta re
gla se funda en la mutabilidad de los hechos y circunstancias que el juez tuvo
522
Las medidas de coerción procesal flPt. 256°
en cuenta al dictar o rechazar la medida, ya que el proceso penal se desarrolla

en un marco temporal durante el cual las circunstancias pueden variar y es en
función de esta variabilidad que las medidas de coerción procesal pueden
cambiar. (SAN MARTÍN: 2001, p. 791 y ss). Como podrá advertirse, a dife
rencia de lo que ocurre con la imposición de las medidas, la reforma de las
resoluciones que se hayan pronunciado sobre las solicitudes, en un sentido u
otro, puede ser decretada inclusive de oficio por el juez.
Una disposición casi similar estaba prevista en el artículo 134° del Códi
go Procesal Penal de 1991 que estatuía que «las medidas coercitivas y los autos
que las desestimen son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supues
tos que motivaron su imposición o rechazo».
Numeral 3)
Como quiera que el actor civil persigue la reparación del daño causado
por el delito en el marco del proceso penal, no está legitimado para pedir la
reforma, revocatoria o sustitución de las medidas de coerción personal pre
vistas en el Código, tales como la prisión preventiva, la incomunicación, el
impedimento de salida, etc., que son medidas cautelares cuya variabilidad sólo
podrá ser solicitada por el imputado o el Fiscal, pedido que será visto en
audiencia tras la cual el juez resolverá lo pertinente en el plazo de tres días.
listo no ocurría en el Código Procesal Penal de 1991 en el que, por ejemplo,
en su artículo 139° se establecía que «si durante la investigación resultaren
pruebas de que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los
supuestos del artículo 135°, el Juez, a petición del Fiscal o del actor civil,
ordenará detención.»
Art. 256°. sustitucidn o acumulación

La infracción de una medida impuesta por el Juez, determinará,
de oficio o a solicitud de la parte legitimada, la sustitución o la
acumulación con otra medida más grave, teniendo en conside
ración la entidad, los motivos y las circunstancias de la trasgre-
sión, así como la entidad del delito imputado.
"Sk COMENTARIO
La disposición de este artículo es otra de las manifestaciones de la regla
rebits sk stantibus y de la característica de provisionalidad de las medidas caute
lares, las cuales hacen perfectamente posible la sustitución de una medida o la
acumulación con otra de mayor gravedad, cuando el sujeto de la medida cau
telar ha infringido los términos de la medida impuesta. Así, podría darse el
caso que el imputado sujeto al mandato de comparecencia restrictiva mcum-
523
pía las restricciones impuestas, en cuyo caso podrá sustituirse esta medida pol
la de prisión preventiva, o inclusive acumularla con el impedimento de salida,
por ejemplo.
N o cabe duda que, aun cuando la norma utiliza la expresión imperativa
«determinará», se trata de una facultad conferida al juez, el que podrá, incluso,
denegar el pedido de la parte legitimada si es que considera que la infracción
es de tal entidad o que los motivos y circunstancias en que se ha cometido, no
ameritan una sustitución o acumulación de la medida con otra de mayor gra
vedad, de tal modo cpe no hay necesariamente una relación de causa a efecto
automática entre la trasgresión y la sustitución o acumulación. En todo caso,
el juez tendrá que evaluar si corresponde o no en cada caso concreto.
Art. 257°. impugnación

1. Los autos que impongan, desestimen, reformen, sustituyan
o acumulen las medidas previstas en esta Sección son im
pugnables por el Ministerio Público y el imputado.
2. El actor civil y el tercero civil sólo podrán recurrir respecto
de las medidas patrimoniales que afecten su derecho en or
den a la reparación civil.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Las resoluciones que resuelvan en cualquier sentido, de oficio o a solici
tud de parte legitimada, todas y cada una de las medidas de coerción procesal,
sean éstas personales o patrimoniales, pueden ser cuestionadas por el Fiscal y
el imputado a través de los medios de impugnación previstos en el propio
Código.
Numeral 2)
Congruentemente con su situación dentro del proceso penal, el actor
civil y el tercero civil sólo podrán cuestionar las medidas de coerción procesal
de carácter real que afecten su derecho. Están fuera de su alcance impugnato-
rio las medidas de coerción personal.
Art. 258°. mteruencíón m los sujetos procesales

En el procedimiento de imposición de una medida prevista en
esta sección seguido ante el Juez de la Investigación Preparato-
52a
Las medidas de coerción procesal flpt. 258°
ría y en el procedimiento recursal, los demás sujetos procesa

les podrán intervenir presentando informes escritos o formu
lando cualquier requerimiento, luego de iniciado el trámite.
Esta intervención procederá siempre que no peligre la finali
dad de la medida.
^ COMENTARIO
Quienes no han solicitado la medida cautelar e inclusive aquellos sujetos
procesales que no están legitimados para hacerlo, llámese actor civil o tercero
civil respecto de las medidas de coerción personal, podrán participar en el
trámite ya iniciado o en el procedimiento de impugnación en curso, mediante
la presentación de informes escritos o de cualquier requerimiento. Se entien
de que tal intervención ha sido acordada en atención al principio de contra
dicción que rige en el proceso penal acusatorio. Sin embargo, esta participa
ción estará condicionada a que con ella no se ponga en nesgo el logro de la
finalidad de la medida, en cuyo caso el juez podrá rechazarla.
r TÍTULO II - .
LA DETENCIÓN
v i
Con G I M E N O SENDRA (2001, p. 268) podríamos definir la detención
como «... toda privación de libertad, distinta a la prisión provisional, que pue
da ocasionarse en función de un procedimiento penal». Se trata de una medi
da cautelar de orden personal para la cual deben concurrir tanto el fitmus boni
juris como el periculum in mora. Como certeramente puntualiza el mismo GI
M E N O (2001, p. 267), se diferencia de la prisión provisional en dos aspectos
fundamentales: a) Puede ser adoptada por persona o autoridad distinta a la
jurisdiccional, de tal suerte que podrá ser acordada por la Policía e inclusive
por los particulares, excepto la llamada detención preliminar judicial prevista
en el artículo 261°; y, b) Es provisionalísima y no sólo provisional como las
demás medidas de coerción procesal, en atención al breve plazo de duración
que el Código establece (24 horas y hasta 15 días, tratándose de los delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas).
Es importante destacar que, como toda medida cautelar, está sometida al

principio de proporcionalidad, de tal manera que la persona que la decrete,
sea el juez, la policía o un particular, no podrá vulnerar la libertad del detenido
más allá de lo necesario; esto es, más allá del tiempo necesario para ponerlo a
disposición de la autoridad competente.
525
flpt. 259°. Detención policial

1. La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a
quien sorprenda en flagrante delito.
2. Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible
es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o
cuando es perseguido y capturado inmediatamente después
de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido
con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
3. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una
pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego
de los interrogatorios de identificación y demás actos de
investigación urgentes, puede ordenarse una medida menos
restrictiva o su libertad.(,)
(*) Artículo modificado por el artículo 1 o de la Ley N° 29372, publicado el 09/06/2009,
entrará en vigencia en todo el país el 01/07/2009 según el artículo 2 de la misma ley.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
La potestad policial para detener en flagrancia, sin orden previa del juez,
se funda en el artículo 2, numeral 24, literal «f» de la Carta Política. Como es
obvio, es requisito sitie qua non la existencia de flagrancia, siendo este el único
supuesto en el que la autoridad policial puede proceder a Ja detención: cual
quier privación de la libertad acordada por la policía en la que no medie fla
grancia deberá reputarse ilícita.
Quizás sea deseable que en una futura reforma constitucional se incor
pore la urgencia como otra de las excepciones (al margen de la flagrancia) a la
detención por mandato judicial, aplicable a supuestos en los que ya no existe
flagrancia ni cuasi flagrancia pero en los que la policía tiene conocimiento cierto
de la comisión de un delito grave cuyo autor se encuentra en un lugar deter
minado y a punto de huir, supuestos en los que, por razones de tiempo o
lugar, no sea posible recurrir inmediatamente al juez sin poner en peligro la
efectiva aprehensión del delincuente. Como enseña SAN MARTÍN CASTRO
(2001, Volumen II, p. 808), dicha figura está regulada en la Constitución de
México, exigiéndose que, tras producirse la captura, la policía ponga inmedia
tamente al detenido a disposición del jue2. Aun cuando en nuestro caso debe-
rá ser puesto a disposición del fiscal v éste procederá a liberarlo o a solicitar la
convalidación al juez.
526
La detención policial es una verdadera medida cautelar ya que tiene

como requisitos para su imposición la existencia de una imputación concre
ta y el peligro de fuga, además de estar directamente vinculada con el proce
so penal y la futura aplicación del juspnnkndi (G1MENO SENDRA: 2001,
p.272). '
Mediante Decreto Legislativo N° 983, publicado en el diario oficial El
Peruano con fecha 22 de julio de 2007, el Poder Ejecutivo ha modificado el
texto original del presente artículo, introduciendo en cierta forma algunos
supuestos de urgencia como excepción a la detención por mandato judicial.
En las dos hipótesis previstas en los literales a) y b) del numeral 1 modificado,
se faculta a la policía a detener al autor del hecho punible dentro de las vein
ticuatro horas de su perpetración, cuando ha huido y ha sido identificado
inmediatamente por el agraviado, o por cualquier otra persona que haya pre
senciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo de registro de imáge
nes; o cuando es encontrado dentro del mismo plazo después de la perpetra
ción del hecho punible con efectos del mismo o con instrumentos que hubie
sen sido empicados para cometerlo o «con señales en sí mismo o en su vesti
do que indiquen su posible autoría o participación.»
Lo que ha sucedido a través de la puesta en vigencia ele esta modifica
ción es que se ha desnaturalizado por completo la figura de la flagrancia,
introduciendo supuestos que, en puridad, no constituyen flagrancia ni cuasi
flagrancia, sino más propiamente criterios de urgencia, en abierta violación a la
norma constitucional prevista en el artículo 2 o , numeral 24, literal «f» de la
Carta Política que únicamente autoriza a la policía a detener en flagrancia. El
que sea deseable que nuestro ordenamiento jurídico procesal incorpore con
sumo cuidado la figura de la urgencia, no autoriza al legislador para introdu
cirla directamente (sin una modificación constitucional) sin respetar los crite
rios dogmáticos desarrollados por la ciencia jurídica y por la propia jurispru
dencia. Es por ello que consideramos que en este caso, se ha transgredido la
Constitución Política del Estado. Sin embargo, si fuera indispensable introdu
cir estas medidas de urgencia, en aras de la lucha contra la delincuencia y la
criminalidad organizada, el modo como se debe proceder es a través de la
reforma constitucional. De esta manera no se desnaturaliza el orden jurídico
ni sus instituciones a la vez que se da una respuesta legítima a través del pro
pio orden constitucional.
De otro lado, es necesario precisar que, al dictarse el Decreto Legislativo

N° 983 que modifica los términos del presente artículo, el legislador tampoco
ha tomado en cuenta el concepto de flagrancia delineado por el Tribunal
Constitucional en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, en los que
el Tribunal concluye que para que exista flagrancia en la comisión de un deli
to, necesariamente debe tratarse de cualquiera de los siguientes supuestos: a)
527
Inmediatez temporal (que el delito se esté cometiendo o se haya cometido

momentos antes); o, b) Inmediatez personal (que el agente se encuentre en
el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté rela
cionado con el objeto o los instrumentos del delito). (Véase la sentencia de
fecha 14-3-2007, recaída en el Expediente Nro. 6142-2006-PHC/TC).
E n el numeral 2) del texto modificado se definía la flagrancia más o
menos en términos similares a la definición contenida en el artículo 106°,
numeral 8 del Código Procesal Penal de 1991. En realidad dicho texto se
refería a la flagrancia propiamente dicha y a la denominada cuasi flagrancia.
En el primer caso se aludía al hecho en que el agente es descubierto en el
preciso momento de perpetrar el hecho punible; mientras que en la cuasi
flagrancia el autor es aprehendido inmediatamente después de la realización
del acto punible, tras haber huido y ser perseguido por la policía, o cuando
es sorprendido con objetos o huellas que evidencien que acaba de perpe
trarlo. En estas condiciones, la convicción del agente policial o del particu
lar interviniente respecto a la autoría o participación del intervenido en la
comisión del delito, es indudable o por menos altamente probable, y por
ello mismo, se presentan los presupuestos para la detención hasta que el
Juez o el Fiscal, en su caso, determinen la procedencia o continuación de la
misma.
En este orden de ideas, la inmediatez o simultaneidad es la nota funda
mental que define la naturaleza de la flagrancia y cuasi flagrancia. En tal sen
tido, el lapso de 24 horas introducido por la norma modificadora, desnatu
raliza la propia esencia de esta institución. Facultar a la policía a detener a
una persona hasta un día después («dentro de las 24 horas») de ocurrido el
hecho, con la sola sindicación del agraviado o de un testigo, va no presenta
ese nivel de convicción que justifica la detención, y puede prestarse a graves
abusos en detrimento de la libertad de los ciudadanos. En todo caso, si es
que existiera un registro audiovisual o análogo en el que aparezca el agente
perpetrando el delito, aunado a la versión del agraviado y de los testigos,
nada impide solicitar su detención preliminar judicial, con arreglo a lo esti
pulado por el artículo 261° del Código, mecanismo que actualmente, inclu
sive fuera del marco del nuevo modelo de proceso introducido por el legis
lador de 2004, viene demostrando su eficacia. Salvo los casos en que no se
puede identificar de inmediato al presunto agente, en cuyo caso la Policía
podrá intervenirlo para practicar las diligencia de identificación policial y
registro personal, llegando incluso a la retención, lapso en el cual ya se pue
de gestionar la detención judicial. De este modo se salvaría la vigencia del
orden jurídico y el respeto a los derechos fundamentales, evitándose arbi
trariedades que contribuyen a la deslegitimación del sistema.
528
Las medidas de coerción procesal flp|. 259°
Además de lo dicho, resulta lamentable que la propia redacción del

texto modificador incurra en una serie de vaguedades e incorrecciones, como
cuando para referirse al autor del hecho punible utiliza la fórmula redun
dante «sujeto agente», o cuando en el literal b) señala que existiría flagrancia
cuando el agente es encontrado dentro de las veinticuatro horas «con seña
les en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o partici
pación en el hecho delictuoso», fórmula demasiado oscura que carece de la
precisión debida y puede prestarse para la perpetración de graves abusos.
Sin duda alguna la intención del legislador puede resultar loable, pues
seguramente lo que ha pretendido es dotar al sistema de mejores mecanis
mos para el combate contra la delincuencia, teniendo en cuenta el incre
mento de la criminalidad y la creciente sensación de inseguridad existente
en la sociedad. Sin embargo, a nuestro modo de entender, la modificación
introducida no sólo se aparta del concepto doctrinal y constitucional de
flagrancia sino también, lo que resulta más grave aún, constituye una abierta
violación del derecho fundamental a la libertad personal, consagrado en el
artículo 2 o , numeral 23, literal f, de la Constitución Política del Estado.
N u m e r a l 2)
En este numeral se consagra la facultad policial de «citar» a un deteni
do a quien se le imputa la comisión de un delito leve o una falta, esto es, la
de ordenar su libertad después de haber procedido a las diligencias de iden
tificación y los actos de investigación urgentes. El fundamento de tal dispo
sición puede ser encontrado en el principio de proporcionalidad, ya que se
considera que en estos casos no hay peligro de fuga, por lo que resulta
innecesaria y excesiva la detención. Como enseña G I M E N O SENDRA
(2001, p. 272) en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española se prohibe la
detención por meras faltas, salvo cuando el imputado no tenga domicilio
conocido y no pague la fianza impuesta por la autoridad.
Sin embargo, lo que no queda claro es, cuáles serían las medidas menos
restrictivas, aplicables en sede policial, a las que se refiere el Código como
alternativas en caso de faltas y delito de bagatela.
529
flri. 260°. ipresto ciuflaflano

1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona
podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva.
2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y
las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía
más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo
que demanda el dirirgirse a la dependencia policial más cer
cana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar.
En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener
privada de su libertad en un lugar público o privado hasta
su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un
acta donde se haga constar la entrega y las demás circuns
tancias de la intervención.(,)
(*) El presente artículo entrará en vigencia en todo el pais el 01/07/2009, según el articulo
2 de la Ley N° 29372, publicado el 09/06/2009.
^ COMENTARIO
N u m e r a l 1)
La figura del arresto ciudadano ya estuvo prevista en el artículo 106 —
inciso 8— del Código Procesal Penal de 1991, al establecer que «los particula
res están autorizados a pracúcar la aprehensión en estos casos, debiendo en
tregar inmediatamente al afectado a la autoridad policial más inmediata». Tal
disposición estaba prevista dentro del capítulo dedicado a los actos prepara
torios de la investigación, específicamente dentro de la regulación de las fa
cultades de la autoridad policial. En tal sentido, consideramos que, con un
mejor criterio de técnica legislativa, el legislador del 2004 ha introducido la
figura del arresto ciudadano dentro de la sección reservada a las medidas de
coerción procesal.
A diferencia de la detención policial, que es una obligación, el arresto
ciudadano constituye una facultad de los particulares en orden a colaborar
con la administración de justicia en la aprehensión de quien ha sido sorpren
dido en la realización de un hecho punible. Puede ser cfectivizada por la pro
pia víctima, un testigo de los hechos e inclusive por funcionarios policiales
desprovistos de su potestad de imperio, verbigralia, cuando no se encuentren
de servicio. Sin embargo, al igual que en la detención policial, se exige la exis
tencia de flagrancia delictiva y de un título de imputación. Esta norma resulta
de vital importancia para la actuación de los efectivos de serenazgo, quienes
tienen como función proteger a los ciudadanos de los actos delictivos (entre
otros), y en efecto, realizan detenciones o arrestos que en la actualidad son
cuestionados, lo que se evitaría con la vigencia de esta norma.
530
Las medidas de coerción procesal flp|, 261°
En el Derecho Comparado la figura es regulada ampliamente. Así en

España está prevista en el artículo 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
mientras que en Alemania está regulada en el parágrafo 127 de su Ley Proce
sal Penal que estatuye que «si alguien fuera sorprendido /// fragua ti o persegui
do, estarán todos autorizados, cuando fuere sospechoso de fuga o no pudiere
constatarse de inmediato su identidad, a detenerlo provisionalmente, también
sin ordenación judicial». (GÓMEZ COLOMER, 1985, p. 318).
Numeral 2)
Una vez arrestado el autor de un hecho punible por un ciudadano, éste
deberá ponerlo inmediatamente a disposición de la autoridad policial, con
juntamente con los objetos que pudiesen constituir el cuerpo del delito. Esta
medida encuentra justificación en el hecho de que el particular no tiene facul
tades de investigación o de identificación que le permitan prolongar la priva
ción de libertad más allá del tiempo razonable y necesario para la entrega del
detenido a la dependencia policial más cercana o al policía que se encuentre
por el lugar. De no hacerlo la detención se tornaría ilegal.
API. 261°. Detención Preliminar Jüieiai

1 El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fis
cal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones
remitidas por aquel, dictará mandato de detención prelimi
nar, cuando:
a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero
existan razones plausibles para considerar que una per
sona ha cometido un delito sancionado con pena priva
tiva de libertad superior a cuatro años y, por las cir
cunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibi
lidad de fuga.
b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.
c) El detenido se fugare de un centro de detención preliminar.
2. En los supuestos anteriores, para cursar la orden de deten
ción se requiere que el imputado se encuentre debidamente
individualizado con los siguientes datos: nombres y apelli
dos completos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento.
3. La orden de detención deberá ser puesta en conocimiento
de la Policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo
cargo, quien la ejecutará de inmediato. Cuando se presen
ten circunstancias extraordinarias podrá ordenarse el cum
plimiento de detención por correo electrónico, facsímil,
telefónicamente u otro medio de comunicación válido que
531
flPt. 2B1° La actividad procesal
garantice la veracidad del mandato judicial. En todos esos

casos la comunicación deberá contener los datos de identi
dad personal del requerido conforme a lo indicado en el
numeral dos.
4. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán
una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarán
automáticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen
renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas no caduca
rán hasta la efectiva detención de los requisitoriados.
"Sv COMENTARIO
Numeral 1)
El legislador de 2004 ha mejorado sustancialmente la regulación de la
llamada detención preliminar judicial, prevista también en el artículo 107° —
tercer párrafo— del Código Procesal Penal de 1991 en los siguientes términos:
«En casos de urgencia y peligro por la demora, antes de iniciar formalmente la
investigación podrá solicitar al juez penal dicte mandato de detención hasta
por 24 horas cuando no se da el supuesto de flagrancia». Así, puede verse que
el Código del 2004 detalla con precisión los casos en los que el juez de la
investigación preparatoria podrá dictar mandato de detención preliminar:
cuando exista riesgo de fuga del autor de un hecho punible cuya sanción
conminada sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad, en caso de
fuga de quien ha sido sorprendido en flagrancia y, finalmente, cuando el dete
nido escape de un centro de detención preliminar. Nótese que en todos los
casos mencionados ya no existe flagrancia y, es precisamente por esta razón,
que es necesario el mandato judicial. El Fiscal, que es el funcionario legitima
do para solicitar la medida ante el juez, puesto que lo que requiere es una
medida cautelar, deberá probar ante el juez úfumtts boni juris, que es la imputa
ción debidamente acreditada en términos de verosimilitud, y el peligro en la
demora que no es otra cosa que el riesgo de fuga.
La figura de la detención preliminar judicial en nuestro país reconoce el
antecedente introducido por la ley Nro. 27379 —Ley de procedimiento para
adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones
preliminares-, atendiendo a que el viejo Código de Procedimientos Penales de
1940 no la tenía prevista en su articulado, habiéndose advertido un vacío que
fue necesario llenar para hacer frente a una realidad inédita en nuestro medio,
caracterizada por la gran cantidad de investigaciones y procesos penales por
corrupción instaurados contra funcionarios del régimen del decenio 1990-2000.
532
Las medidas de coerción procesal flpj. 262°
Numeral 2)
El propósito de exigir la debida individualización del imputado contra
quien se dicta orden de detención preliminar no es otro que el evitar las posi
bles detenciones arbitrarias de personas homónimas. La naturaleza de la me
dida cautelar de detención, que permite una grave restricción de la libertad
ambulatoria del imputado, exige obligatoriamente tal requisito.
Numeral 3)
El fiscal solicita la detención preliminar, el juez la decreta y la policía la
ejecuta. He aquí en acción la casi totalidad del sistema penal. Los medios a
través de los cuales la autoridad judicial pone en conocimiento de la autoridad
policial la medida de detención para su efectiva ejecución son diversos. En
principio, deberá ser por escrito y bajo cargo; sin embargo, bajo circunstan
cias extraordinarias, por ejemplo la urgencia ante la inminente fuga del impu
tado, puede resultar admisible que la orden sea librada a través de medios
electrónicos, facsímil, teléfono o cualquier otro mecanismo que la ciencia y la
tecnología pueda poner al servicio de la justicia, siempre y cuando el afectado
sea debidamente individualizado al igual que en el caso de la orden escrita y
bajo cargo. Entendemos que las circunstancias extraordinarias hacen atendi
ble el uso de tales mecanismos, pero no eximen al juez y a la policía de regu
larizar posteriormente el mandato a través de la orden escrita y bajo cargo
exigida en principio.
Numeral 4)
Siendo el mandato de detención preliminar y las requisitorias cursadas a
la policía para su ejecución verdaderas «agresiones» a la esfera de libertad
individual del imputado, no es posible pretender que ellas mantengan una
vigencia indefinida en el tiempo. De allí que la norma en comento establezca
un plazo límite de seis meses para todos los delitos, excepto los de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas respecto de los cuales las requisitorias no
tienen plazo de caducidad sino hasta la detención de los afectados. Una nor
ma de similar redacción estuvo prevista en el artículo 136 — in fine — del
Código Procesal Penal de 1991, con la única diferencia que dicha norma no se
refería al delito de espionaje.
ort. 262°. motivación :;ci auto de detención

El auto de detención deberá contener los datos de identidad del
imputado, la exposición sucinta de los hechos objeto de impu
tación, los fundamentos de hecho y de derecho, con mención
expresa de las normas legales aplicables.
533
^ COMENTARIO
La motivación de las resoluciones judiciales es un imperativo constitu
cional consagrado en el artículo 139°, inciso 5 de la Carta Magna, del que no
está exceptuado el auto mediante el cual el juez decreta la detención (artículo
2, numeral 24, literal f de la Constitución), de tal suerte que ha de exigirse que
el mandato judicial contenga, no sólo los datos identiheatorios del afectado,
sino también y, principalmente, la fundamentación fáctica y jurídica pertinen
tes. Se debe entender que la sola mención expresa de las normas legales apli
cables no es suficiente ya que será necesario que el juez explique razonada
mente porqué tales normas resultan aplicables al caso concreto: una adecuada
fundamentación de una decisión judicial de tal naturaleza así lo exige.
En resumen, atendiendo a las actuaciones remitidas por el fiscal, el juez
deberá motivar el auto refiriéndose a la acreditación del fu/mis bonisjuris — título
de imputación con apariencia de verosimilitud— y el periathim iii mora —nesgo
de fuga o peligro de obstaculización-, examinando objetivamente el caso puesto
en su conocimiento.
APt.263°.;...j.\.L- J e n palíela
1. La Policía que ha efectuado la detención en flagrante delito
o en los casos de arresto ciudadano, informará al detenido
el delito que se le atribuye y comunicará inmediatamente el
hecho al Ministerio Público. También informará al Juez de
la Investigación Preparatoria tratándose de los delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.
2. En los casos del artículo 261, sin perjuicio de informar al
detenido del delito que se le atribuye y de la autoridad que
ha ordenado su detención, comunicará la medida al Minis
terio Público y pondrá al detenido inmediatamente a dispo
sición del Juez de la Investigación Preparatoria. El Juez, tra
tándose de los literales a) y b) del numeral 1 del artículo
261, inmediatamente examinará al imputado, con la asis
tencia de su Defensor o el de oficio, a fin de verificar su
identidad y garantizar el cumplimiento de sus derechos fun
damentales. Acto seguido, lo pondrá a disposición del Fis
cal y lo ingresará en el centro de detención policial o transi
torio que corresponda. En los demás literales, constatada la
identidad, dispondrá lo conveniente.
3 En todos los casos, la Policía advertirá al detenido o arres
tado que le asiste los derechos previstos en el artículo 71°.
De esa diligencia se levantará un acta.
534
^ COMENTARIO
Numeral 1)
La obligación policial de informar al detenido o arrestado acerca del
delito que se le imputa se funda en el derecho de defensa que le asiste. En
efecto, el conocimiento de la imputación le permitirá al investigado ejercitar
su defensa, puesto que nadie podría defenderse sin saber exactamente en qué
consiste el delito que se le atribuye. Asimismo, la comunicación de la deten
ción y del hecho imputado al Ministerio Público se justifica en la función
directora de la investigación que le acuerda el Código al fiscal, así como tam
bién en la titularidad de la acción penal reservada para él por la Constitución
Política del Estado.
En el caso de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas,
se justifica la comunicación de la privación de la libertad al juez de la investiga
ción preparatoria en atención a su prolongación por espacio de quince días, lo
cual requiere — prima jacte — de un control más extendido que en los demás
delitos en los que la detención tan solo puede durar veinticuatro horas. En estos
casos, de conformidad con lo establecido por el artículo 2 o , numeral 24, literal f
de la Constitución, el juez podrá asumir jurisdicción de manera anticipada.
Numeral 2)
Tratándose de los tres casos en los que procede la detención preliminar
judicial, a saber, cuando el delito imputado tenga prevista pena privativa de
libertad superior a cuatro años, el imputado no ha sido capturado pese a ha
ber sido sorprendido ín fraganti y el detenido se haya fugado de un centro de
detención preliminar, una vez realizada la detención, le asiste a la policía tres
obligaciones: a) informar al detenido acerca de la imputación que pesa en su
contra y el juez que ha ordenado la medida; b) poner tal circunstancia en
conocimiento del fiscal; v, c) poner al detenido en forma inmediata a disposi
ción del juez de la investigación preparatoria.
Al juez de la investigación preparatoria le corresponderá el deber de
ejercer el control del efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales
del detenido, así como también la verificación de su identidad y su puesta a
disposición del fiscal para que éste pueda practicar los actos de investigación
que correspondan; mientras que, en el caso del detenido que se haya fugado
de un centro de detención preliminar, le corresponderá la obligación de iden
tificarlo debidamente y de ponerlo a disposición de la autoridad que tuviere a
su cargo la investigación cuya clusión haya intentado con su fuga.
535
N u m e r a l 3)
En principio se trata de una norma de remisión al artículo 71 ° del propio
Código referido fundamentalmente a las llamadas «reglas Miranda» que la
policía deberá advertir al detenido o arrestado en forma inmediata, al verifi
carse la detención o arresto. Como sabemos, las llamadas «reglas Miranda» o
«tarjeta Miranda» son un conjunto de derechos fundamentales del imputado
tales como el permanecer en silencio, el derecho a ser asistido por un abogado
de su elección, el conocimiento preciso de los cargos formulados en su con
tra, etc., de todo lo cual la autoridad policial deberá levantar un acta.
Como sabemos, el caso Miranda vs. Arizona en la jurisprudencia norte
americana (1963) resultó paradigmático y como bien lo puntualiza QUISPE
FARFÁN (2005, p. 338 y ss) «... marcó un hito en el desarrollo moderno de la
libertad de declarar y de la llamada cláusula de no incriminación o el derecho
a no automcriminarse».
La norma bajo comentario y su remisión al artículo 71 del Código am
plían un tanto el espectro de las «reglas Miranda», introduciendo otros dere
chos como la designación de persona o institución a la que debe comunicarse
la detención, el no empleo de medios coactivos, intimidáronos o contrarios a
su dignidad, ser examinado por médico legista o quien haga sus veces.
APt. 264°. Plazoflela detención

1. La detención policial de oficio o la detención preliminar sólo
durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término el
Fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comu
nicando al Juez de la Investigación Preparatoria la conti
nuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva
u otra medida alternativa.
2. La detención policial de oficio o la detención preliminar
podrá durar hasta un plazo no mayor de quince días natura
les en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito
de drogas.
El Juez Penal, en estos casos, está especialmente facultado
para adoptar las siguientes medidas:
a) Constituirse, a requerimiento del detenido, al lugar don
de se encuentra el detenido y averiguar los motivos de la
privación de la libertad, el avance de las investigaciones
y el estado de su salud. En caso de advertir la afectación
indebida del derecho de defensa o de irregularidades
536
que perjudiquen gravemente el éxito de las investiga

ciones, pondrá tales irregularidades en conocimiento del
Fiscal del caso, sin perjuicio de comunicar lo ocurrido
al Fiscal Superior competente. El Fiscal dictará las me
didas de corrección que correspondan, con conocimien
to del Juez que intervino.
b) Disponer el inmediato reconocimiento médico legal del
detenido, en el término de la distancia, siempre y cuan
do el Fiscal no lo hubiera ordenado, sin perjuicio de
autorizar en cualquier momento su reconocimiento por
médico particular. El detenido tiene derecho, por sí solo,
por su Abogado o por cualquiera de sus familiares, a
que se le examine por médico legista o particulares, sin
que la Policía o el Ministerio Público puedan limitar este
derecho.
c) Autorizar el traslado del detenido de un lugar a otro de
la República después de efectuado los reconocimientos
médicos, previo pedido fundamentado del Fiscal, cuan
do la medida sea estrictamente necesaria para el éxito
de la investigación o la seguridad del detenido. La dura
ción de dicho traslado no podrá exceder del plazo seña
lado en el primer párrafo de este artículo y deberá ser
puesto en conocimiento del Fiscal y del Juez del lugar de
destino.
3. Al requerir el Fiscal en los casos señalados en los incisos
anteriores la prisión preventiva del imputado, la detención
preliminar se mantiene hasta la realización de la audiencia
en el plazo de cuarenta y ocho horas.
>^ COMENTARIO
Numeral 1)
En este inciso se regula un primer supuesto en el que la privación de
libertad, es por haber sido intervenido policialmente el autor en flagrante
delito o por haberse hecho efectiva una orden judicial de detención prelimi
nar, no podrá prolongarse más allá de las veinticuatro horas, plazo que se
debe entender como máximo, de tal suerte que, si antes del vencimiento de
dicho plazo se logra el cumplimiento de los objetivos iniciales de la detención,
el fiscal deberá ordenar su libertad o, de lo contrario, solicitará al juez de la
investigación preparatoria la prisión preventiva u otra medida alternativa.
537
La
flPt. 265° actividad procesal
Como bien refiere G I M E N O SENDRA (2001, p. 274) el plazo de vein

ticuatro horas viene imponiéndose en la jurisprudencia contemporánea, pla
zo que, en España, se introdujo en 1882 a través del articulo 496 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Sin embargo, la Constitución de dicho país, especí
ficamente el artículo 17.2, establece que la detención policial no podrá exce
der de setenta y dos horas, antinomia que, a juicio del mencionado autor, se
resuelve en favor del plazo menos lato.
Numeral 2)
El inciso bajo comentario se refiere a un segundo supuesto en el que la
detención policial o la detención preliminar podrán prolongarse hasta por
quince días, tratándose de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito
de drogas. Como en el caso de las veinticuatro horas, se debe entender que ios
quince días constituyen un plazo máximo ya que, si las diligencias prelimina
res logran su objetivo antes de su vencimiento, el fiscal ordenará la libertad
del detenido o, en su caso, solicitará al juez de la investigación preparatoria la
prisión preventiva u otra medida alternativa.
Las facultades concedidas al juez, tales como constituirse al lugar donde
se encuentre el detenido, disponer el reconocimiento médico legal o autorizar
su traslado a otro lugar de la República, se justifican en la extraordinaria pro
longación de la privación de libertad, diferente a la que corresponde a los
delitos comunes, situación que hace necesario un control judicial más estricto.
Numeral 3)
Como quiera que el Código estipula la realización de una audiencia en
cuyo marco el juez de la investigación preparatoria decide, a requerimiento
del Ministerio Público, la procedencia o improcedencia de la prisión preventi
va, se hace necesario mantener la detención preliminar hasta la realización de
dicha audiencia, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas.
flri. 265°. Detención preliminar incoiunicada

1. Detenida una persona por los delitos de terrorismo, espio
naje y tráfico ilícito de drogas, o por un delito sancionado
con pena superior a los seis años, el Fiscal podrá solicitar
al Juez de la Investigación Preparatoria que decrete su in
comunicación, siempre que resulte indispensable para el
esclarecimiento de los hechos investigados y por un plazo
no mayor de diez días, siempre que no exceda el de la dura
ción de su detención. El Juez deberá pronunciarse inmedia-
538
Las medidas de coerción procesal flrt. 265°
tamente y sin trámite alguno sobre la misma, mediante re

solución motivada.
2. La incomunicación no impide las conferencias en privado
entre el abogado defensor y el detenido, las que no requie
ren autorización previa ni podrán ser prohibidas.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
La casuística revela que en determinadas circunstancias se hace necesa
rio que el detenido no se comunique con ciertas personas, ya que el contacto
con ellas podría poner en riesgo el logro de los objetivos de la investigación.
Piénsese por ejemplo en el caso hipotético que el detenido pudiese comunicar
a sus parientes o amistades el lugar exacto en el que se encuentra el cuerpo de
la víctima, información que podría ser utilizada por aquellos para ocultarlo. El
sujeto legitimado para solicitar dicha medida es el ñscal, no pudiendo prolon
garse más allá de los diez días y en ningún caso exceder la duración de la
detención.
El tratamiento de la incomunicación del imputado con mandato de de
tención en el Código Procesal Penal de 1991 es bastante similar al dispensado
a esta institución por el Novísimo Código.
Se debe entender que la incomunicación de ningún modo es automática,
tan sólo por encontrarse el juez y el fiscal frente a la comisión de los delitos de
terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas o cualquier otro sancionado
con pena superior a los seis años, siendo necesario que ambos funcionarios
examinen el caso bajo la lupa de los principios de razonabilidad y necesidad,
de tal suerte que, si resultare que la incomunicación no es indispensable para
el esclarecimiento de los hechos investigados, no podrá ser decretada.
La incomunicación implicará una suerte de aislamiento o apartamiento
del detenido respecto del mundo exterior, de tal suerte que no podrá recibir
visitas, excepto la de su abogado defensor, ni tampoco recibir o remitir co
rrespondencia, mientras dure la medida. En el derecho comparado también
se prevé dicha figura, inclusive en España resulta mucho más drástica puesto
que los abogados defensores no podrán entrevistarse en privado con sus de
fendidos sometidos al régimen de incomunicación. ( M O R E N O CATENA,
2001, p. 292).
Numeral 2)
La incomunicación decretada por el juez a solicitud del Ministerio Públi
co, en ningún caso impedirá la comunicación en privado del detenido con su
539
abogado defensor. Tal disposición guarda coherencia con el derecho de de

fensa que tiene raigambre constitucional y resulta irrenunciable.
nrt. 266 . conuaiidaeión t'e la neiensión

1. Vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal, salvo
los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de dro
gas, si considera que subsisten las razones que determina
ron la detención, lo pondrá a disposición del Juez de la In
vestigación Preparatoria requiriendo auto de convalidación
de la detención. En caso contrario, dispondrá la inmediata
libertad del detenido.
2. El Juez, ese mismo día, realizará la audiencia con asistencia
del Fiscal, del imputado y de su defensor, y luego de escu
char a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones pro
porcionadas por el Ministerio Público, decidirá en ese mis
mo acto mediante resolución motivada lo que corresponda.
3. La detención convalidada tendrá un plazo de duración de
siete días naturales, a cuyo vencimiento se pondrá al dete
nido a disposición del Juez de la Investigación Preliminar
para determinar si dicta mandato de prisión preventiva o
comparecencia, simple o restrictiva.
4. En los supuestos de detención por los delitos de terroris
mo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, vencido el plazo de
quince días establecido en la Constitución, el Fiscal solicita
rá de ser el caso la medida de prisión preventiva u otra al
ternativa prevista en este Código.
>k COMENTARIO
Numeral 1)
La detención convalidada es una novedad respecto del Código Procesal
Penal de 1991, constituyendo un notorio avance respecto de la legislación
anterior porque permite la prolongación de la detención preliminar mientras
subsistan los motivos que la determinaron primigeniamente, con la garantía
de ser decretada por el juez mediante auto debidamente motivado. El juez
convalidará, es decir, confirmará o revalidará la privación de libertad prelimi
nar sólo si el fiscal lo solicita y si existe una permanencia en el tiempo de los
argumentos, razones o motivos que la sustentaron en un principio. D e no ser
así, no le quedará otro remedio al fiscal que ordenar la inmediata libertad del
540
detenido. Están exceptuados de este tratamiento los delitos de terrorismo,

espionaje y tráfico ilícito de drogas.
Numeral 2)
La audiencia en cuyo marco el juez de la investigación preparatoria deci
dirá si convalida o no la detención preliminar, le otorga al trámite en comento
las garantías de oralidad, inmediación y büateridad, además de imponer la
obligación de resolver con la más urgente de las premuras, esto es, el mismo
día que el fiscal solicita la medida y en el mismo acto de la audiencia.
Numeral 3)
El Código ha optado, a nuestro juicio acertadamente, por un sistema
escalonado en materia de detención del imputado que se concreta en una
primera privación de la libertad preliminar por veinticuatro horas o quince
días, según el delito de que se trate; luego la detención convalidada que se
prolongará por el lapso de siete días naturales o calendario, para, finalmente,
concluir con la prisión preventiva si es que correspondiere. Se trata, pues, de
un sistema que garantiza el respeto a los derechos del imputado.
Numeral 4)
En este inciso se consagra un tratamiento diferenciado para la detención
en casos de delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, de tal
manera que, al vencimiento del plazo constitucional de quince días, el repre
sentante del Ministerio Público, sin necesidad de pasar por el tamiz de la
detención convalidada como en el caso de los delitos comunes, solicitará al
juez de la investigación preparatoria, si correspondiere, la prisión preventiva o
cualquier otra medida alternativa (comparecencia simple o restrictiva). Es pre
ciso recalcar que, tratándose de estos delitos, no procederá la detención con
validada y ello se justifica en la posibilidad excepcional que la Constitución
otorga a los operadores de prolongar inicialmente la detención hasta por quince
días, plazo que se entiende suficiente para lograr el debido esclarecimiento de
los hechos investigados.
flri. 267 . Recurso Be apelación

1. Contra el auto previsto en el numeral 1) del artículo 261°, y
los que decretan la incomunicación y la convalidación de la
detención procede recurso de apelación. El plazo para ape
lar es de un día. La apelación no suspende la ejecución del
auto impugnado.
541
2. El Juez elevará los actuados inmediatamente a la Sala Penal,

la que resolverá previa vista de la causa que la señalará den
tro de las cuarenta y ocho horas de recibidos los autos. La
decisión se expedirá el día de la vista o al día siguiente,
bajo responsabilidad.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
El tratamiento dispensado por el legislador de 2004 a la apelación del
mandato de detención mejora notoriamente el tratamiento del Código Proce
sal Penal de 1991 a esta institución, en la medida que especifica inclusive el
plazo para interponer el recurso, omisión de la que adolecía la legislación
anterior que se limitaba a establecer que «contra el mandato de detención
procede el recurso de apelación que será concedido en un solo efecto y segui
rá el mismo trámite que el señalado para la queja».
El Código estatuye el recurso de apelación tanto para el auto que decreta
la detención preliminar como para las resoluciones que acuerdan la incomu
nicación y la detención convalidada. La apelación en todos estos casos será
concedida sin efecto suspensivo.
Numeral 2)
Como quiera que «inmediatamente» significa: «sin interposición de otra
cosa, ahora, al punto, al instante» tal como lo establece el Diccionario de la
Real Academia, se debe entender que esta disposición establece que lo actua
do deberá ser elevado al superior jerárquico en el día y sin demora para que
éste también absuelva el grado en el más breve plazo posible, previo señala
miento de vista de la causa dentro de las cuarenta y ocho horas. La brevedad
de los plazos se explica por la trascendencia de lo que se discute en la apela
ción que no es otra cosa que la libertad del imputado.
, TÍTULO III ,
LA PRISIÓN PREVENTIVA
v i
La prisión preventiva como medida cautelar es una de las decisiones más

trascendentales que el juez puede adoptar en el marco del proceso penal.
Como bien se ha señalado, la detención comporta una «agresión» a la esfera
de libertad del imputado (GÓMEZ COLOMER (1) 1985, p. 100). Por tal
razón debe ser escrupulosamente evaluada, atendiendo a un conjunto de prin-
542
Las medidas de coerción procesal
cipios como los de necesidad, proporcionalidad, legalidad y provisionalidad,

así como también la concurrencia de los requisitos de prueba suficiente, pena
probable y peligro procesal. (ORÉ GUARDIA, 1996, p. 229-231). Aun cuan
do hay quienes cuestionan la constitucionalidad de la prisión preventiva, en
función a una posible vulneración de la presunción de inocencia (CUBAS
VILLANUEVA, 2003, p. 257), resulta innegable que, hoy por hoy, los siste
mas penales aún no han podido prescindir de ella en tanto se estima que su
necesidad estriba en la importancia de asegurar la presencia del imputado en
el proceso penal, así como la eficacia de la ejecución de la pena o, en palabras
de ROXIN, «.. .con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecu
ción de la pena». (ROXIN, 2003, p. 257).
N o obstante los necesarios fines que en la actualidad aún cumple la pri
sión preventiva o llamada por algunos prisión provisional, es absolutamente
imprescindible que los operadores jurídicos entiendan - e n especial jueces y
fiscales— que su aplicación debe partir de la ineludible consideración que se
trata de una medida excepcional y que en nuestro sistema jurídico - procesal
no constituye la regla general. Es de suma importancia que nuestros jueces y
fiscales entiendan de una vez por todas que uno de los deberes fundamentales
del Estado es garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos y que, en
orden a esta idea, resulta de obligatorio cumplimiento lo dispuesto por el
artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el sen
tido que «toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será
llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá ser
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto
del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo».
A diferencia de la detención policial, el arresto ciudadano y la deten
ción preliminar judicial, que también comportan una restricción a la liber
tad ambulatoria del imputado, la prisión preventiva tiene la especial particu
laridad de imponer al sujeto, a quien se atribuye la comisión de cierta clase
de delito, una privación de su libertad a cumplirse en un establecimiento
penitenciario. Así, la medida de coerción procesal en comento se define
como aquella que impone al imputado una grave restricción de su libertad
ambulatoria con reclusión en un establecimiento penitenciario, antes de la
sentencia condenatoria firme, con la finalidad de asegurar su presencia en el
proceso penal y, eventualmente, la efectiva aplicación de la pena si en su
momento correspondiere, mientras dure el proceso o varíen las condicio
nes que dieron lugar a su imposición.
543
Tratadistas de la talla de ROXIN (2003, p. 258) y M O R E N O CATENA

(2001, p. 289) enseñan que en el tratamiento que determinada legislación le
dispense a la prisión preventiva, más que respecto de cualquier otro instituto
jurídico, se refleja la ideología política que subyace al sistema, de tal modo que
en un Estado totalitario la legislación y los operadores exacerbarán la aplica
ción de la prisión preventiva, mientras que en un Estado de Derecho se apli
cará de una manera excepcional y bajo criterios escrupulosamente definidos.
Se trata, pues, de la más grave restricción de la libertad que puede impo
ner el Estado antes de declararse la culpabilidad del imputado mediante una
sentencia firme y, siendo como se ha dicho «un mal necesario», no deberá
constituirse de ninguna manera en una anticipación de la pena, en cuya virtud,
su aplicación deberá responder únicamente a criterios procesales como el
peligro de fuga o de obstaculización de la actividad probatoria y nunca, por
ejemplo, a demandas provenientes de la presión de la opinión pública tenden
tes a apaciguar la alarma social causada por el hecho delictivo.
Como se podrá apreciar en los comentarios que siguen, la regulación
que ha merecido la prisión preventiva por parte del legislador de 2004 mejora
el tratamiento dispensado a esta medida de coerción por el Código Procesal
Penal de 1991 que la tenía prevista en el artículo 135, disposición que tuvo (y
tiene) aplicación efectiva a pesar de la vacatio ¡egis indefinida a la que se conde
nó a la mayor parte del articulado de dicho cuerpo normativo.
CAPÍTULO I
Los PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
APt. 268°. Presupuestes materiales

1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar man
dato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros
recaudos sea posible determinar la concurrencia de los si
guientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción
para estimar razonablemente la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años
de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir razo
nablemente que tratará de eludir la acción de la justicia
5Uq
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la

verdad (peligro de obstaculización).
2. También será presupuesto material para dictar mandato de
prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los
presupuestos establecidos en los literales a) y b) del nume
ral anterior, la existencia de razonables elementos de con
vicción acerca de la pertenencia del imputado a una organi
zación delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso
advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde
para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obsta
culizar la averiguación de la verdad.
w& COMENTARIO
Numeral 1)
El artículo 268° bajo comentario, en líneas generales, es bastante similar
al artículo 135° del Código Procesal Penal de 1991 que, en su momento, esta
bleció una radical transformación del tratamiento legislativo reservado hasta
entonces a la prisión preventiva por el artículo 79° del viejo Código de Proce
dimientos Penales de 1940. Sin embargo, a diferencia de su antecesor inme
diato, el Código de 2004 establece taxativamente la exigencia que la prisión
preventiva sea solicitada por el fiscal, de modo que resulta claro que el juez no
podrá decretarla de oficio. Asimismo, enseguida se deja notar que el legislador
de 2004 se ha cuidado de precisar puntualmente la exigencia de la concurren
cia de los tres presupuestos materiales, sin dejar lugar a ningún tipo de inter
pretación sobre este aspecto, a diferencia de lo que sucedió en los primeros
momentos de vigencia del artículo 135° del Código Procesal Penal de 1991
respecto del cual existió en predios judiciales una inicial confusión que fue
salvada posteriormente por la jurisprudencia y la doctrina que ayudaron a los
operadores a entender que los requisitos de prueba suficiente, pena probable
y peligro procesal debían concurrir necesariamente.
Cuando el artículo que se comenta establece que el juez «podrá» dictar

mandato de prisión preventiva, se refiere a que se trata de una facultad del
funcionario judicial y no una obligación. Esto implica que, si a pesar de con
currir los tres presupuestos materiales regulados en el artículo 268°, se con
cluye que es posible asegurar la presencia del imputado en el proceso a través
de una medida cautelar menos grave, entonces la prisión preventiva dejaría de
tener sentido en el caso concreto.
El literal a) se refiere al requisito de prueba suficiente, aun cuando bajo el
sistema procesal introducido por el Código de 2004 la «prueba» es un concep-
545
to relativo a la etapa de juzgamiento donde se actúa y no a la investigación en

la que hablamos de «actos de investigación», consideración por la cual la nor
ma comentada se refiere a la existencia de «elementos de convicción». En este
orden de ideas, se debe entender correctamente que los llamados elementos
de convicción deben estar referidos a la acreditación de una «estimación razo
nable» respecto de la comisión de un delito y de la intervención del imputado
como autor o partícipe, sobre la base de la valoración del material inicial apor
tado por el fiscal. Pensamos que esta convicción o estimación constituye una
probabilidad y no una certeza respecto de la comisión de un delito y la vincu
lación del imputado como autor o partícipe. Exigir un nivel de certeza acerca
de los hechos imputados y la vinculación del investigado en esta etapa inicial
del proceso sería una suerte de adelantamiento de los efectos de la sentencia.
El literal b) regula el presupuesto de la pena probable, exactamente igual
que su antecedente del Código Procesal Penal de 1991, esto es, que la sanción
a imponerse sea mayor a los cuatro años de pena privativa de libertad. Se trata
de un pronóstico, una prognosis, hasta cierto punto un prejuzgamiento de la
pena que podría imponerse al imputado en caso de ser condenado al final del
proceso, pronóstico que, aun cuando se formula sobre la base de los primeros
recaudos o material anexado por el fiscal a su solicitud, de ningún modo de
berá ser superficial y menos arbitrario. Así, resultará exigible al juez la aplica
ción de los criterios jurídicos de determinación de la pena, situación que, al
comienzo del proceso, nunca habrá de ser tarea sencilla.
La prognosis del juez deberá partir necesariamente de la pena conmina
da en el caso concreto, la que deberá ser superior a los cuatro años de pena
privativa de libertad. Adicionalmente deberá examinar si la pena conminada
podría ser modificada en función de otros elementos como el error de prohi
bición, la tentativa, la calidad de funcionario público en determinados delitos
en agravio del patrimonio del Estado, la imputabilidad restringida, etc. Final
mente, el juez que tiene en sus manos un pedido fiscal de prisión preventiva
deberá proceder a individualizar la posible pena que podría imponerse al im
putado, en función del grado de culpabilidad y la aplicación de consideracio
nes de prevención general y especial, todo ello en el marco de un ejercicio de
pronóstico o prognosis hecho sobre la base de los primeros recaudos acom
pañados a la solicitud del fiscal.
Como se ve no es tarea sencilla y sin complicaciones realizar una prog
nosis de pena, de tal modo que sería deseable que una práctica jurisprudencial
inteligente de la judicatura nacional, apuntalada por una labor fiscal de igual
naturaleza, vaya delineando paulatina pero seguramente los contornos de esta
difícil tarea, superando de esta manera el actual estado de cosas en el que los
mandatos de detención en este aspecto se limitan a consignar únicamente que
«los elementos de prueba apreciados por el suscrito permiten concluir que la
pena a imponerse será superior a los cuatro años».
516
Las medidas de coerción procesal (jp|. 268°
El literal c) se refiere al llamado peligro procesal conformado por los

sub — conceptos de peligro de fuga y peligro de obstaculización. E n principio,
cabe resaltar que la redacción de esta norma, aun cuando deficientemente
desde el punto de vista de la construcción gramatical, en cierta modo repro
duce el texto primigenio del artículo 135° del Código Procesal Penal de 1991
que estatuía que «el imputado en razón a sus antecedentes y otras circunstan
cias, tratase de eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probato
ria.» Y decimos en forma deficiente porque según la redacción del legislador
de 2004 es el imputado quien, en razón a sus antecedentes y otras circunstan
cias del caso particular, permite colegir razonablemente que tratará de eludir
la acción de la justicia u obstaculizar la averiguación de la verdad, cuando en
realidad no es el imputado «quien permite colegir» tales situaciones sino «sus
antecedentes y otras circunstancias...». Una más apropiada redacción del tex
to podría haber señalado que «los antecedentes del imputado y otras circuns
tancias del caso particular permitan colegir razonablemente que tratará de
eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de
la verdad (peligro de obstaculización)».
N o está demás precisar que cuando el texto habla de «los antecedentes»
del imputado, no se refiere necesariamente a los llamados antecedentes pena
les, judiciales y policiales que pudiese registrar, sino a todas aquellas situacio
nes o hechos anteriores que permitan al juez y al fiscal establecer el peligro de
fuga u obstaculización en el caso concreto. Asimismo, es menester señalar
que, el legislador de 2004 ha acertado al utilizar el verbo «tratará», en lugar del
«intenta» del inciso 3 del artículo 135° del Código de 1991, redacción que en
la legislación anterior, en una interpretación respetuosa del principio de lega
lidad, impedía sustentar el mandato de detención en la existencia de suficien
tes elementos que le permitiesen colegir al juez que el imputado, en el futuro
próximo, intentará eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad pro
batoria.
La presencia del imputado en el proceso penal es de capital importancia

puesto que su concurrencia, cuando menos, facilitará la actividad probatoria y
la ejecución en la estación procesal correspondiente. En cierto modo, la efica
cia y materialización del ius puniendi depende de la asistencia del encausado al
proceso, en la medida que no se admite la condena en ausencia. De allí que la
medida cautelar de prisión preventiva encuentre justificación, entre otros as
pectos, en el peligro de fuga del imputado, al punto que autores como AS-
C E N C I O MELLADO (2005, p. 514) señalan que los artículos 268° y 269°
del Código Procesal Penal del 2004 han previsto «.. .como motivo legitima
dor de la prisión provisional, la evitación del riesgo de fuga del imputado»,
mientras que otros autores han considerado al peligro procesal como «...el
verdadero sustento de la medida cautelar...» de detención(CUBAS, 2003, p.
517
259), (ORÉ, 1996, p. 236). N o cabe duda que, no obstante presentarse los
requisitos de prueba suficiente y pena probable, de no concurrir el riesgo
procesal - peligro de fuga y peligro de obstaculización -, no se justificaría la
medida cautelar de prisión preventiva.
Sobre el peligro procesal, como ya se ha puntualizado precedentemente,
la primigenia redacción del inciso 3 o del artículo 3 o del Código Procesal Penal
de 1991 establecía que el peligro de fuga se presentaba cuando era posible
prever que el imputado, por sus antecedentes y otras circunstancias, rehuiría
el juzgamiento, con lo cual los jueces interpretaron que tenían cláusula abierta
para incluir en «otras circunstancias» cualquier situación que, a partir de una
consideración más o menos subjetiva, les hiciese presumir que el imputado
eludiría la acción de la justicia. Ciertamente, en un principio, esta laxitud inter
pretativa permitió o generó una curiosa como arbitraria jurisprudencia que
dejó mucho que desear. Esta problemática fue superada en parte con la modi
ficación introducida por la ley Nro. 27226 que estipula que el peligro de fuga
debe calificarse a partir de la existencia de «suficientes elementos probatorios
que lo determinen», eliminándose la referencia a «otras circunstancias».
Tal como enseña ROXIN (2003, p. 260) el peligro de fuga debe ser
apreciado por el juez en el caso concreto, no en abstracto. Por ello es que en
el Código de 1991, frente a las distorsiones de la jurisprudencia, fue necesa
rio que, vía modificación legislativa, se agregara un párrafo al inciso 3 del
artículo 135° en el sentido que «no constituye criterio suficiente para esta
blecer la intención de eludir la acción de la justicia, la pena prevista en la ley
para el delito que se le imputa». En el Código de 2004 ya no existe tal preci
sión, pues se estima que los desarrollos de la jurisprudencia nacional sobre
este aspecto han alcanzado un grado de madurez y corrección que la hacen
innecesaria. Igual criterio (la de apreciar el peligro de fuga de acuerdo con
las características del caso concreto), deberá ser aplicado a la apreciación del
peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad. En esencia, el
propósito del proceso penal es la averiguación de la verdad en cuanto a la
comisión del hecho delictivo, la participación del imputado y las circunstan
cias constitutivas o modificatorias de su responsabilidad en el hecho con
creto, de tal suerte que, el peligro de obstaculización es la posibilidad cierta
que el imputado, valiéndose de la libertad de acción de la que goza, pudiese
impedir que la autoridad competente logre tal propósito. Piénsese, por ejem
plo, en el caso del imputado en libertad que, aprovechando tal condición,
transfiere los dineros mal habidos, obstaculizando de este modo la averi
guación de la verdad.
Finalmente, es de señalarse que, no obstante que tanto el Código de

1991 como el de 2004 permiten expresamente que ante la concurrencia de
prueba suficiente, pena probable superior a los cuatro años y peligro de fuga
548
del imputado (elusión de la acción de la justicia), el juez podrá dictar mandato

de detención, hay quienes han planteado la presunta inconstitucionalidad de
la prisión preventiva sustentada en la evitación del riesgo de fuga, debido a
que no se ajustaría al principio de proporcionalidad en la medida que el juez
cuenta con medidas alternativas menos restrictivas de la libertad para evitar la
fuga del imputado. Según esta posición, en cambio, el mandato de detención
sustentado en el peligro de obstaculización de la actividad probatoria si sería
constitucional. Por nuestra parte consideramos que, a pesar de tales objecio
nes, la prisión preventiva dictada sobre la base de la concurrencia de los tres
requisitos o presupuestos establecidos en la ley, incluyendo el peligro de fuga,
si se ajusta perfectamente a la Constitución en tanto se trata de una medida
cautelar cuyo objetivo es asegurar el éxito del proceso.
Numeral 2)
En líneas generales nos parece innecesaria la inclusión de la norma con
tenida en este numeral, la misma que establece como un presupuesto material
adicional para dictar mandato de prisión preventiva, la acreditada pertenencia
del imputado a una organización criminal o su reintegración a ella, con el
riesgo posible de utilización de los medios de la organización para la facilita
ción de su fuga o para la obstaculización de la averiguación de la verdad.
Sostenemos que la inclusión de esta disposición es innecesaria porque la per
tenencia a una organización criminal, de acuerdo con una correcta interpreta
ción del texto, no basta, ya que a ella debe sumarse necesaria y obligatoria
mente la utilización de los medios proporcionados por aquella en orden a
facilitar la tuga o la obstaculización de la averiguación de la verdad.
En este orden de ideas, el supuesto introducido por la norma comenta
da, no es otra cosa que un caso más de peligro de fuga o de obstaculización,
únicamente exacerbada por los medios proporcionados por la organización
criminal, de modo que, a la misma conclusión podría arribar el juez, en el caso
concreto, aplicando los supuestos de peligro procesal previstos en el literal c)
del artículo 268°.
Queda claro que, si faltase uno de los presupuestos previstos en los inci
sos a), b) y c) del artículo comentado (prueba suficiente, pena probable y
peligro procesal), por más que se haya acreditado la pertenencia o reintegra
ción del imputado a una organización delictiva de cuyos medios se podría
valer para facilitar su fuga u obstaculizar la averiguación de la verdad, el juez
no podría, válidamente, dictar mandato de prisión preventiva.
519
ari. 269°. peligro de mm

Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el do
micilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar defini
tivamente el país o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento;
3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el impu
tado adopta, voluntariamente, frente a él;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento
o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique
su voluntad de someterse a la persecución penal.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
E n la perspectiva de la reforma del proceso penal peruano, TALAYERA
(2004, p. 43) explica que uno de los aportes del Código Procesal Penal de
2004 es la introducción expresa de criterios de calificación del peligro de fuga
y del peligro de obstaculización, opinión que compartimos en su integridad
en la medida que el Código Procesal Penal de 1991 no estableció taxativamen
te los criterios para determinarlos, quedando librada tal situación a la califica
ción de los jueces que, a decir verdad, en la mayoría de los casos se limitaban
a señalar que en el caso concreto existía peligro de fuga pero sin fundamentar
las razones por las cuales se arribaba a tal conclusión ni mucho menos cuáles
eran los criterios de calificación.
Como puede apreciarse, uno de los criterios de calificación es el arraigo,
cuyo significado primigenio, según el Diccionario de la Real Academia Espa
ñola, es la acción y efecto de arraigar, esto es, de echar o criar raíces. Aplicado
dicho significado a la calificación del peligro de fuga, debe entenderse que el
juez deberá considerar el enraizamiento del imputado en el país a partir de la
fijación de su domicilio, residencia, la situación de su familia en el país, los
negocios o la ocupación que pudiese tener y las posibilidades para poder salir
del país o eludir la acción de la justicia. Mayor arraigo tendrá el imputado que
tenga fijado su domicilio en el país que aquel que lo tenga en el extranjero; o
el imputado que mantenga negocios, bienes raíces, propiedades en general en
el país, que aquel otro que los tenga en el extranjero.
550
Numeral 2)
La gravedad de la pena es un criterio válido para establecer el peligro de
fuga en el caso concreto. Sin embargo, convendría precisar cómo debe defi
nirse «la pena que se espera como resultado del procedimiento» de la que
habla el inciso comentado. En efecto, nos parece que no debe entenderse
como la pena conminada para el delito imputado sino como la pena que po
dría imponerse a partir de un pronóstico razonado y de la evaluación de los
primeros elementos de convicción allegados por el Ministerio Público. Evi
dentemente, como ya se ha explicado en la parte correspondiente al requisito
de pena probable, una primera aproximación a esta prognosis es la considera
ción de la pena conminada, aun cuando esta no sea suficiente.
Numeral 3)
Otro criterio para la calificación del peligro de fuga es la magnitud del
daño causado por la comisión del delito investigado, así como la conducta
que el imputado observe frente a él. Así, a mayor envergadura del daño oca
sionado y a mayor desentendimiento del imputado para repararlo voluntaria
mente, mayor será el riesgo de fuga.
Numeral 4)
Aquí se introduce como otro de los criterios para establecer el peligro de
fuga la conducta observada por el imputado en el proceso en curso o en otro
anterior. De este modo, como es lógico, si su comportamiento actual o ante
rior revela una clara posibilidad de no someterse al proceso, entonces tal cir
cunstancia deberá ser tomada en cuenta por el juez en la calificación. Tal sería
el caso, por ejemplo, del encausado que huyó de la Comisaría durante las
investigaciones preliminares o no compareció injustificadamente pese a las
reiteradas citaciones cursadas; o el de aquel otro que en un procedimiento
anterior huyó de un establecimiento de detención.
Creemos que en la calificación del peligro de fuga, el juez deberá exami
nar el caso concreto a la luz de todos y cada uno de los criterios previstos en
el artículo bajo comentario, no siendo suficiente el que se detenga únicamente
en uno de ellos.
flrt. 270°. peligro de onsiacuiiíación

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta
el riesgo razonable de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará ele
mentos de prueba.
551
ApJ. 270° La actividad procesal
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen

falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
^ COMENTARIO
Como ya se ha explicado en párrafos anteriores, el proceso penal persi
gue en última instancia la averiguación de la verdad respecto de la comisión
del delito y la parúcipación del imputado, de tal modo que en este artículo se
enumeran los criterios que el juez deberá tener en cuenta al calificar el peligro
de obstaculización de la averiguación de la verdad en el caso concreto, en el
entendido que el procesado podría hacer un mal uso de su libertad de acción.
Resulta claro que el texto del artículo en comento reconoce su fuente en el
artículo 112°, numeral 2.3 de la Ley Procesal Penal Alemana que establece
que, entre otros supuestos, «existirá motivo de prisión cuando en base a he
chos determinados: la conducta del inculpado motivara la muy fundada sos
pecha de que: a) Destruirá medios de prueba, los modificará, suprimirá, disi
mulará o falsificará; o b) Influirá de forma ilícita en coinculpados, testigos o
peritos; o c) Motivará a otros a tales conductas...»
Numeral 1)
Uno de los criterios a tener en cuenta en orden a lo precedentemente
expresado es el riesgo que el imputado modifique, oculte, suprima o falsifique
elementos de prueba. Tal sería el caso, por ejemplo, del imputado que, apro
vechando su condición de libertad, pueda transferir fondos mal habidos, pro
ducto de la comisión del delito imputado.
Numeral 2)
El riesgo razonable que el imputado pueda influir en la actuación irregu
lar de coimputados, testigos o peritos, como en los demás criterios de califica
ción previstos por el legislador, deberá ser considerado por el juez a la luz del
caso concreto, de acuerdo con las circunstancias de cada caso sometido a su
decisión. A modo de ejemplo podríamos mencionar el caso hipotético del
jefe de una organización criminal que, por contar con una serie de medios
económicos, financieros, logísticos, o de presión lindantes con la amenaza y la
coacción, podría usar tales medios para torcer la opinión y actuación de testi
gos, peritos y coimputados. Aun cuando, tratándose de organizaciones crimi
nales, la privación de libertad de uno de sus integrantes no impediría en su
totalidad la actuación ilícita de los demás miembros, sin embargo, tal priva
ción reduciría en cierto grado el riesgo de obstaculización de la averiguación
de la verdad.
552
Numeral 3)
La disposición contenida en este numeral resulta extremadamente oscu
ra y general, debiendo entenderse que los «otros» a los que se refiere, son
personas distintas a coimputados, testigos o peritos, que podrían ser influen
ciadas por el imputado, habiéndose utilizado indebidamente, a nuestro modo
de entender, una cláusula abierta que podría ser mal utilizada por una juris
prudencia poco inteligente.
Quizás a modo de ejemplo podríamos mencionar como un posible su
puesto el de aquel imputado que, por su posición en un determinado cargo
público, podría influir en otros funcionarios bajo su dirección mediata o in
mediata en la emisión de informes relevantes solicitados por el juez para la
toma de sus decisiones.
flpt. 271°. fteciüficia y rasoiuoiún

1. El Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de las cua
renta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministe
rio Público realizará la audiencia para determinar la proce
dencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrará
con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y
su defensor. El defensor del imputado que no asista será
reemplazado por el defensor de oficio.
2. Rige en lo pertinente, para el trámite de la audiencia lo dis
puesto en el artículo 8o, pero la resolución debe ser pro
nunciada en la audiencia sin necesidad de postergación al
guna. El Juez de la Investigación Preparatoria incurre en
responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro
del plazo legal. El Fiscal y el abogado defensor serán san
cionados disciplinariamente si por su causa se frustra la
audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a
estar presente en la audiencia, será representado por su
abogado o el defensor de oficio, según sea el caso. En este
último supuesto deberá ser notificado con la resolución que
se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a
la conclusión de la audiencia.
3. El auto de prisión preventiva será especialmente motivado,
con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos
de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las
citas legales correspondientes
553
4. El Juez de la Investigación Preparatoria, si no considera fun

dado el requerimiento de prisión preventiva optará por la
medida de comparecencia restrictiva o simple según el caso.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
En la forma de resolver la procedencia o improcedencia de la prisión pre
ventiva existe un cambio sustancial respecto del tratamiento dispensado a esta
cuestión por el Código Procesal Penal de 1991. En la normativa anterior al
Código de 2004 el llamado «mandato de detención», equivalente a la prisión
preventiva bajo comentario, era dictado por el juez generalmente al abrir ins
trucción «atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal
Provincial.. .«(artículo 135° del Código de 1991), sin que mediase en el trámite
la realización de una audiencia. En cambio, el legislador de 2004, en atención a
los principios de contradicción, inmediación y oralidad, ha introducido el requi
sito de la audiencia que el juez de la investigación preparatoria debe convocar, a
solicitud del Ministerio Público y dentro de un plazo perentorio - cuarenta y
ocho horas -, con asistencia del imputado, el abogado defensor y el fiscal.
La audiencia para resolver la procedencia o improcedencia de la prisión
preventiva tiene la virtud de garantizar a los sujetos procesales involucrados -
imputado y Ministerio Público - una adecuada discusión de los elementos de
convicción existentes en autos que, bajo la égida del contradictorio, servirán
al juez de la investigación preparatoria para adoptar una decisión correcta, sea
en uno u otro sentido.
Numeral 2)
De este inciso se deben rescatar los siguientes aspectos: A) La audiencia
se debe llevar a cabo, en lo que sea pertinente, de conformidad con el trámite
establecido en el artículo 8° del Código, esto es, escuchando primero al fiscal
por ser quien solicita y fundamenta la conveniencia de dictar prisión preven
tiva; a continuación expondrá el abogado defensor del imputado - el de su
libre elección o el de oficio en defecto de aquel -, los argumentos que conside
re convenientes en favor de la libertad de su patrocinado; acto seguido el juez
deberá dictar la resolución que corresponda, declarando procedente o impro
cedente la prisión preventiva solicitada. B) La audiencia es impostergable, a
no ser que el juez o el fiscal incurriesen en responsabilidad disciplinaria frus
trándola, debiendo entenderse que el imputado no podrá frustrarla puesto
que, en cualquier caso, podrá ser representado por su abogado o el defensor
de oficio. En igual sentido, tampoco podrá frustarla el abogado defensor de
libre elección toda vez que pueda ser reemplazado por el abogado de oficio.
554
Las medidas de coerción procesal flpj, 271°
Salvo algunos supuestos justificados. Sobre el particular ya la Sala Penal Per

manente de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia de Casación Nro.
01-2007 de 27 de julio de 2007 — Huaura, ha tenido ocasión de pronunciarse
en el sentido que "no es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputa
do en la audiencia de prisión preventiva; es sí, necesaria, su debida citación en
su domicilio real o procesal - si lo hubiere señalado -, o su conducción al
Juzgado cuando esté efectivamente detenido..." (Fundamento Nro. 7); ade
más que "si el imputado se niega a asistir, sea porque huyó, porque no es
habido - lo que denota imposibilidad material del Juez para emplazarlo - o
porque, sencillamente, no quiere hacerlo - en ejercicio de su derecho material
de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción
o entorpecimiento procesal -, la audiencia se lleva a cabo con la representa
ción técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio". (Ibidem).
Numeral 3)
Huelgan comentarios respecto de la debida motivación del auto de pri
sión preventiva al tratarse de una exigencia constitucional, tal como ya se ha
señalado suficientemente en líneas precedentes. Sin embargo, es necesario
puntualizar que la exigencia de una adecuada motivación se refiere tanto al
auto de prisión preventiva propiamente dicho - el que se pronuncia por la
procedencia -, como al que resuelve denegar el pedido del fiscal.
Numeral 4)
Lo establecido en este inciso tiene que ver con la consideración de
última ratio dispensada por el Código a la privación de libertad del imputa
do, ya que si no corresponde dictarla en el caso concreto, el juez podrá
optar por una medida menos drástica como la comparecencia simple o con
restricciones.
CAPÍTULO II
LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIW
Siendo la prisión preventiva una medida cautelar, corresponden a su

naturaleza las características de provisionalidad, variabilidad y temporali
dad, tal y conforme se ha explicado ya en la parte pertinente de estos co
mentarios. Por esta razón, a la que se suman los efectos perniciosos de una
carcelería de duración ilimitada que implicaría un indebido adelantamiento
de los efectos de una pena aún no impuesta, es que el Código, al igual que su
predecesor de 1991, ha regulado una prisión preventiva limitada en el tiem
po, recogiendo, asimismo, criterios impuestos en la normatividad suprana-
cional sobre derechos humanos, de estricta aplicación en nuestro país, tal
555
como lo preceptuado por el artículo 7 o , inciso 5 de la Convención America

na sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en orden a
considerar que es derecho de toda persona detenida el «.. .ser juzgada den
tro de un plazo razonable o ser puesta en libertad», precepto también reco
gido en similares términos por el artículo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
El legislador de 1991 introdujo los límites de duración de la prisión
preventiva en el artículo 137° de aquel Código, estableciendo primigenia
mente un máximo de nueve meses de detención, tratándose del llamado
proceso ordinario, y de quince meses en los denominados procesos especia
les, estipulando, además, un plazo máximo duplicado de dieciocho o treinta
meses, según el caso, tratándose de delitos exceptuados (tráfico ilícito de
drogas, terrorismo y espionaje) o de procesos complejos (contra más de
diez procesados o en agravio de igual número de personas). Posteriormen
te, como es sabido, el plazo máximo de detención en los procesos especiales
fue elevado de quince a dieciocho meses, de tal modo que, en caso de pro
longación del plazo, sea por tratarse de un proceso complejo o de un delito
exceptuado, la detención podría prolongarse válidamente hasta treinta y seis
meses.
Según SAN MARTÍN CASTRO (2001, Vol. II, p. 837), el Código Pro
cesal Penal de 1991 en este aspecto siguió «parcialmente el modelo español»,
afirmación que se ajusta a la verdad puesto que, ciertamente, se advierten
ciertas diferencias, como por ejemplo, el que en el modelo español la dura
ción máxima de la detención esté en función del sistema de penas, de tal
forma que, como enseña M O R E N O CATENA (2001, p. 297), «.. .a lo largo
de la primera o única instancia la prisión no podrá durar más de tres meses
cuando se trate de una causa por delito al que corresponda pena de arresto de
7 a 15 fines de semana»; mientras que en el Código de 1991 la duración máxi
ma de la prisión preventiva estuvo en función de la clase de proceso (ordina
rio o especial).
El legislador de 2004, en líneas generales, en esta materia sigue la línea
del Código de 1991, con algunas variantes que saltan a la vista y que serán
materia de los comentarios expuestos a continuación.
flrt. 272°. Duración

1. La prisión preventiva no durará más de nueve meses.
2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la pri
sión preventiva no durará más de dieciocho meses.
556
>& COMENTARIO
Numeral 1)
Lo primero que salta a la vista es que, a diferencia de lo que ocurría en el
Código de 1991, el plazo máximo de duración de la prisión preventiva es de
nueve meses, independientemente de la clase de proceso del que se trate, con
la única excepción de los llamados procesos complejos a los que se reñere el
siguiente numeral. Es de verse que, en este sentido, se ha avanzado a un trata
miento más garantista y respetuoso de la libertad del imputado y del derecho
a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad, a través de la
regla general contenida en la norma bajo comentario.
Numeral 2)
A diferencia del Código de 1991, que en su artículo 137° regulaba el
asunto de los plazos máximos de duración de la detención, el nuevo Código
no diferencia los denominados delitos exceptuados - tráfico ilícito de drogas,
terrorismo y espionaje - de los llamados procesos complejos a los que tampo
co define. Como se recordará, en el referido artículo 137° del Código de 1991
se enmarcaba dentro del concepto de «procesos complejos» a aquellos que se
seguían contra más de diez imputados, en agravio de igual número de perso
nas, o del Estado, así como también un segundo supuesto de procesos en los
que concurrían «circunstancias que importen una especial dificultad o una
especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraer
se a la acción de la justicia...» En tal sentido, a nuestro entender, correspon
derá al juez, sobre la base del análisis minucioso de las características de cada
caso en particular, calificar si se encuentra o no ante un proceso complejo,
previo pedido del fiscal, aun cuando como bien previene ASCENCIO ME
LLADO (2005, p. 508) «nada dice la norma, pero, no pueden existir demasia
das dudas al respecto de que esta calificación corresponde hacerla al Fiscal,
debiendo aprobarla el Juez». En efecto, el inciso comentado no define qué se
debe entender por proceso complejo ni cuál sea el procedimiento en este caso
para prolongar el plazo límite contenido en la regla general del inciso anterior
(nueve meses) a dieciocho meses; sin embargo, creemos que una acertada
calificación del fiscal y del juez estará en condiciones de establecer en cada
caso concreto la naturaleza compleja o no del proceso, así como también es
preciso puntualizar que, aun cuando no lo dice expresamente la norma, de
una interpretación sistemática, se desprende que para decretarse la califica
ción de complejidad y la prolongación del plazo de la prisión preventiva, debe
mediar necesariamente el pedido del fiscal, toda vez que el Código, como
veremos en el artículo siguiente, así lo exige tratándose de la prolongación de
la prisión preventiva en el supuesto de concurrencia de circunstancias que
importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, que es
557
otra excepción a la regla general del inciso 1 del presente artículo, al igual que
el supuesto de complejidad del proceso.
nrl. 273 . üoerfaa qei iipaíaflo

Al vencimiento del plazo, sin haberse dictado sentencia de pri
mera instancia, el Juez de oficio o a solicitud de las partes de
cretará la inmediata libertad del imputado, sin perjuicio de dic
tar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su
presencia en las diligencias judiciales, incluso las restricciones
a que se refieren los numerales 2) al 4) del artículo 288°.
>& COMENTARIO
La consecuencia del hecho que el Estado, a través de la acción del Minis
terio Público y del Poder Judicial, no haya sido capaz de emitir un pronuncia
miento de fondo acerca de la comisión del delito y la responsabilidad del
imputado, dentro del plazo límite establecido por la ley, es decir, el no haber
podido juzgar dentro de un plazo razonable a quien se halla sometido a la
medida cautelar de prisión preventiva, es el imperativo para el juez de la causa
(«decretará») de ordenar, inclusive sin necesidad de pedido de parte, la inme
diata libertad del imputado. Y, ¿cuál es ese plazo razonable? Obviamente nue
ve meses si es que no se ha decretado una prolongación y, dieciocho meses, si
es que se ha decretado. Sin embargo, no basta que haya transcurrido el plazo
límite, sino también que no se haya dictado sentencia de primera instancia.
Como no podía ser de otra manera, la norma ha establecido también la
obligación de asegurar la continuación de la presencia del imputado en el
proceso, a través de la imposición de una comparecencia restrictiva.
ort. 27a . prolongación m la prisión preuesitiua

1. Cuando concurran circunstancias que importen una espe
cial dificultad o prolongación de la investigación, y que el
imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la
prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no ma
yor al fijado en el numeral 2 del artículo 272°. El Fiscal
debe solicitarla al Juez antes de su vencimiento.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria se pronunciará pre
via realización de una audiencia, dentro del tercer día de
presentado el requerimiento. Ésta se llevará a cabo con la
asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defen-
558
Las medidas de coerción procesal API. 27fl"
sor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los

autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y
dos horas siguientes, bajo responsabilidad.
3. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de
prolongación de la prisión preventiva podrá ser objeto de
recurso de apelación. El procedimiento que se seguirá será
el previsto en el numeral 2) del artículo 278°.
4. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva po
drá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando
ésta hubiera sido recurrida.
>Sv COMENTARIO
Numeral 1)
En este inciso el Código ha previsto una segunda excepción a la regla
general de los nueve meses, cual es el caso de concurrencia de circunstancias
especiales que impliquen dificultad o prolongación de la investigación. Nóte
se que son dos los elementos que deben concurrir obligatoriamente para que
el juez, a solicitud del fiscal, pueda prolongar la prisión preventiva hasta die
ciocho meses: a) circunstancias que importen una especial dificultad o pro
longación de la investigación y b) posibilidad que el imputado se sustraiga a la
acción de la justicia (riesgo de fuga).
Es de advertirse que la prolongación de la prisión preventiva es una
facultad del juez y no un imperativo, de tal modo que aquélla no debe reputar
se automática ni obligatoria aun cuando concurriesen los requisitos de espe
cial dificultad y peligro de fuga. El juez, llegado el momento, podría conside
rar suficiente una comparecencia restrictiva para garantizar la presencia del
imputado en las diversas diligencias del proceso.
¿Qué se debe entender por «circunstancias que importen una especial
dificultad o prolongación de la investigación»?. En principio, como bien ense
ña ASCENCIO MELLADO (2005, p. 509), el supuesto comentado se refiere
a un proceso inicialmente normal y «no especialmente complejo» pero que,
en su desarrollo y por diversas circunstancias, se torna particularmente difi
cultoso y problemático en lo que atañe al acopio del material probatorio, todo
lo cual hace necesaria una prolongación de la investigación. Piénsese, por
ejemplo, en aquellos casos, tan en boga actualmente, en los que es necesario
tramitar cartas rogatorias, pedidos de extradición o solicitudes de informes a
entidades financieras internacionales, lo cual, como es natural, requiere de un
tiempo mayor que el ordinario. SAN MARTÍN CASTRO (2001, Vol. II, p.
839) explica que «se trata de circunstancias objetivas vinculadas, como ya se
anotó, a la actividad probatoria, tales como la realización de pericias muy
559
complicadas, peritos ausentes o enfermos que no puedan acercarse al examen

pericial, documentos que deben recabarse en el extranjero o sujetos a un trá
mite especialmente complicado...» En este orden de ideas, corresponderá al
fiscal y al juez determinar, en cada caso concreto, la naturaleza de las circuns
tancias sometidas a su consideración.
Finalmente, consideramos pertinente dejar claramente establecido, puesto
que no han de faltar las confusiones, que la regla general de nueve meses y las
excepciones que autorizan la prolongación de la prisión preventiva hasta die
ciocho meses, corresponden a plazos máximos y no mínimos, de tal suerte
que siempre existirá la posibilidad de acordar prolongaciones que no lleguen
a los dieciocho meses e, inclusive, de no agotar los nueve meses de la regla
general, en la medida que la privación de la libertad del imputado sometido a
prisión preventiva, por ser una medida cautelar, sólo deberá mantenerse en
tanto sea estrictamente necesaria.
Numeral 2)
La realización de una audiencia para resolver el pedido de prolongación
presentado por el fiscal se justifica en la importancia de lo discutido: la liber
tad del imputado y la necesidad de elucidar, escuchando a las partes interesa
das - Ministerio Público, imputado y defensor -, si es que el juez de la inves
tigación preparatoria tiene o no entre sus manos un caso de especial dificultad
y si, en consonancia con ello, procede o no la prolongación de la prisión
preventiva por un tiempo mayor al de nueve meses o, en todo caso, si procede
o no decretar la libertad del encausado.
Numeral 3)
A diferencia de lo que estableció el tercer párrafo del artículo 137° del
Código de 1991, que tuvo prevista apelación únicamente respecto del auto que
acordaba la prolongación de la detención, con buen criterio, el legislador de
2004 ha estipulado en este numeral la procedencia del recurso impugnatorio de
apelación contra la resolución que se pronuncie - e n un sentido o en otro- sobre
la solicitud de prolongación de la prisión preventiva presentada por el fiscal.
Numeral 4)
Este inciso contiene una disposición similar al quinto párrafo del artículo
137 del Código de 1991, modificado por ley Nro. 27553 del 13 de noviembre de
2001. Una disposición como la contenida en la norma comentada se justifica en
el hecho de que la inmediata libertad del imputado, aun cuando haya transcurri
do más de dieciocho meses, ya no procedería puesto que ya existe una sentencia
condenatoria en primera instancia que impone una pena, de tal modo que ya no
nos encontraríamos ante el supuesto previsto en el artículo 273° del Código
comentado. Sin embargo, a nuestro juicio acertadamente, el legislador de 2004
ha introducido la regla según la cual, en caso que el imputado haya sido conde-
560
nado mediante una sentencia apelada, la prisión preventiva podrá prolongarse

hasta la mitad de la pena impuesta, en la medida que, si bien es cierto el proceso
aún no ha concluido, también es verdad que ya existe un pronunciamiento de
primer grado sobre el fondo. Al respecto cabe señalar sin embargo, que no se ha
determinado qué hacer, cuando como producto de la impugnación, la sentencia
condenatoria de primera instancia es anulada por el órgano superior, pues, en
este caso ya no hay condena, y la valoración incriminatoria de la prueba realiza
da en primera instancia ya ha sido dejada sin efecto por la nulidad.
En este caso, creemos que será la jurisprudencia la que debe delinear lo
que corresponda, ponderando debidamente los intereses en conflicto; aun
cuando resulta pertinente tomar en cuenta el criterio esgrimido al comentar el
numeral 2 del artículo siguiente (275°).
flrt. 275°. Cómouio leí plazo fie la prisiúo preyentiifa

1. No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos de la
prisión preventiva, el tiempo en que la causa sufriere dila
ciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa.
2. El cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nuli
dad de todo lo actuado y dispuesto se dicte un nuevo auto de
prisión preventiva, no considerará el tiempo transcurrido
hasta la fecha de la emisión de dicha resolución.
3. En los casos en que se declare la nulidad de procesos segui
dos ante la jurisdicción militar y se ordene el conocimiento
de los hechos punibles imputados a la jurisdicción penal
ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se
dicte el nuevo auto de prisión preventiva.
>& COMENTARIO
Numeral 1)
La defensa material del imputado y la defensa técnica ejercida por los abo
gados deben ser mantenidas dentro de los marcos de la buena fe y la probidad
procesales. Por tal razón, el legislador de 2004 ha decidido en este numeral
sancionar, no computando el transcurso del plazo de la prisión preventiva, a
quienes con su actuar malicioso provoquen dilaciones indebidas de la causa.
Evidentemente, el juez tendrá que calificar en cada caso concreto si es que
está o no ante una conducta o defensa maliciosa. Naturalmente, el debido ejer
cicio de los mecanismos procesales que la ley establece de ningún modo podrá
ser reputado malicioso, aun cuando retarden el proceso, puesto que el ejercicio
de la defensa es de carácter irrenunciable y tiene amparo constitucional.
561
Una pauta de lo que debe ser considerado como conducta maliciosa

(temeridad o mala fe) puede ser encontrada en el artículo 112° del Código
Procesal Civil, norma a la que bien podría remitirse el juez de la investigación
preparatoria en lo que resulte pertinente.
Numeral 2)
Ein este punto cabría plantearse la pregunta de si es correcto no conside
rar el tiempo de detención previo al nuevo auto de detención preventiva, en la
generalidad de los casos de nulidad de todo lo actuado; o si, acaso, como bien
señala sobre el particular ASCENCIO MELLADO (2005, p. 510) «hacer re
caer sobre el imputado defectos que no le son imputables, puede resultar
desproporcionado». A nuestro modo de entender y, coincidiendo con la opi
nión del profesor español citado, quizás hubiese sido deseable que la norma
comentada hiciese la distinción de aquellos supuestos en los que la nulidad
tiene su origen en una indebida actuación de la propia administración de jus
ticia, casos en los que no resulta justo que se afecte al imputado en el cómputo
del plazo de detención.
Numeral 3)
El supuesto regulado en este numeral se vincula con la siempre proble
mática relación entre justicia militar y justicia ordinaria que cobró inusitada
vigencia e importancia a raíz de la sentencia de inconstitucionalidad en mate
ria de legislación antiterrorista, dictada por el Tribunal Constitucional con
fecha 03 de enero de 2003, lo que, a su vez, generó la declaratoria de nulidad
de gran cantidad de procesos seguidos ante el fuero militar contra civiles a
quienes se les imputaba la comisión de delitos vinculados con la actividad
terrorista que sufrió el país en las décadas del ochenta y noventa del siglo
pasado.
Se trata de un supuesto similar al regulado en el numeral anterior que,
dicho sea de paso, ha recibido una misma solución, cual es, no considerar para
el cómputo el tiempo de privación de libertad anterior al nuevo auto de pri
sión preventiva, aun cuando, a diferencia del supuesto de nulidad de todo lo
actuado, en el presente caso la tensión entre seguridad y garantismo es mayor.
Por esta razón el legislador de 2004 ha optado por favorecer la eficiencia del
sistema sobre la base de criterios de seguridad, dada la naturaleza de los deli
tos que inicialmente son conocidos por la justicia militar y luego por la juris
dicción ordinaria.
562
ort. 276°. Reiiooaioria oe m iiieríad

La libertad será revocada, inmediatamente, si el imputado no
cumple con asistir, sin motivo legítimo, a la primera citación
que se le formule cuando se considera necesaria su concurren
cia. El Juez seguirá el trámite previsto en el numeral 2) del
artículo 279°.
>5. COMENTARIO
Una correcta interpretación del contenido del presente artículo nos con
duce a considerar los siguientes aspectos: a) La libertad adquirida por el im
putado, de conformidad con lo establecido por los artículos precedentes, cesa
si injustificadamente inconcurre a la primera citación que se le haga. Esto
quiere decir que no será necesario requerimiento ni apercibimiento alguno, en
cuya virtud el imputado que adquiera su libertad por los mecanismos regula
dos en este capítulo deberá ser advertido, en la resolución que la acuerde, de la
consecuencia que acarreará su inconcurrencia a la primera citación; b) La
revocatoria será decretada en audiencia por el juez, a solicitud del fiscal.
Pero ¿qué pasa si el imputado que incumple su obligación de concurrir a
la primera citación que se le formule ha sido previamente liberado precisa
mente por haber cumplido los plazos máximos de prisión preventiva? ¿En
este caso podrá válidamente ser otra vez sometido a una nueva prisión pre
ventiva? Consideramos con ASCENCIO MELLADO (2005, p. 511) que el
precepto comentado únicamente podrá ser aplicado en caso que el imputado
inconcurrente no haya agotado el plazo máximo de la prisión preventiva, mien
tras que en el caso de aquel que ya haya excedido el plazo máximo de deten
ción preventiva, tan solo se podrá imponer otra medida cautelar menos grave.
art. 277°. Conocimiento de la Sala

El Juez deberá poner en conocimiento de la Sala Penal la orden
de libertad, su revocatoria y la prolongación de la prisión pre
ventiva.
>S. COMENTARIO
Mediante la disposición contenida en este artículo se pretende que el

superior jerárquico del juez de la investigación preparatoria, en este caso el
Colegiado Superior, ejerza facultades disciplinarias en orden a sancionar cual
quier retraso indebido (SAN MARTÍN, 2001, Vol. II, p. 840).
563
Arl. 278° La actividad procesal
CAPÍTULO III
LA IMPUGNACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIW
APt. 278°. ipeiafifén
1. Contra el auto de prisión preventiva procede recurso de

apelación. El plazo para la apelación es de tres días. El Juez
de la Investigación Preparatoria elevará los actuados den
tro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La ape
lación se concede con efecto devolutivo.
2. La Sala Penal se pronunciará previa vista de la causa, que
tendrá lugar, dentro de las setenta y dos horas de recibido
expediente, con citación del Fiscal Superior y del defensor
del imputado. La decisión, debidamente motivada, se expe
dirá el día de la vista de la causa o dentro de las cuarenta y
ocho horas, bajo responsabilidad.
3. Si la Sala declara la nulidad del auto de prisión preventiva,
ordenará que el mismo u otro Juez dicte la resolución que
corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 271°.
>k COMENTARIO
Numeral 1)
La regulación de la impugnación de la prisión preventiva impuesta por el
Código comentado importa, respecto del Código de 1991, una mejora en la
precisión del plazo para la interposición del recurso, situación que el artículo
138 — in fine — del anterior cuerpo normativo no precisaba, limitándose tan
solo a declarar la procedencia de la apelación contra el entonces llamado man
dato de detención. En este numeral, el Código prescribe que dicho plazo es
de tres días, entendiéndose que estos deben contarse a partir del día siguiente
de la notificación del auto que, como ya se ha visto al comentar el artículo
271°, debe ser obligatoriamente dictado en el marco de la audiencia corres
pondiente.
Otra de las diferencias que puede apreciarse respecto del Código de 1991
es que éste no estatuía un trámite propio para el recurso de apelación contra el
entonces llamado mandato de detención, para lo cual se remitía al trámite
previsto para la queja por omisión de fundamentación del referido mandato,
si bien el plazo perentorio de veinticuatro horas para la elevación de los actua
dos a la Sala Superior es el mismo que el previsto por la norma comentada,
56a
Las medidas de coerción procesal API. 279°
perentoriedad que se justifica en la importancia e urgencia de lo discutido: la

libertad del imputado.
Numeral 2)
En el numeral en comento el legislador de 2004 ha regulado el trámite de
la apelación del auto de prisión preventiva una vez elevado lo actuado a la Sala
Superior, diferenciándolo un tanto del tratamiento general dispensado al re
curso de apelación en la sección IV del Código. Se advierte que se trata de un
trámite un poco más ágil y expeditivo en el que no es necesario, como en el
caso de otro tipo de autos, correr traslado del escrito de fundamentación del
recurso de apelación al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales
por el plazo de cinco días, ya que la vista de la causa, con citación del Fiscal
Superior y de la defensa del imputado, se deberá llevar a efecto dentro de las
setenta y dos horas de recibido el expediente para luego procederse a resolver
la impugnación interpuesta como corresponda, igualmente con la celeridad
que amerita la urgencia del tema discutido (el mismo día de la vista o a más
tardar dentro de las cuarenta y ocho horas).
Numeral 3)
El supuesto de nulidad del auto de prisión preventiva importará la reali
zación de una nueva audiencia, en la que deberá dictarse nueva resolución,
subsanando el vicio que haya dado lugar a la declaratoria de nulidad. Debe
puntualizarse que la declaratoria de nulidad no es la única posibilidad que la
Sala Superior tiene al absolver la apelación interpuesta, siendo otra de ellas la
revocatoria o modificación de la prisión preventiva inicialmentc decretada
por otra medida de coerción personal menos grave; y claro, también puede
pronunciarse confirmando la medida.
CAPÍTULO IV
LA REVOCATORIA DE LA COMPARECENCIA
POR PRISIÓN PREVENTIVA
API. 279°. camoioflecomparecencia por pnsiún preyeíitma

1. Si durante la investigación resultaren indicios delictivos fun
dados de que el imputado en situación de comparecencia
está incurso en los supuestos del artículo 268°, el Juez a
petición del Fiscal, podrá dictar auto de prisión preventiva.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria citará a una audien
cia para decidir sobre el requerimiento Fiscal. La audiencia
565
AP!. 279° La actividad procesal _ _ ^
se celebrará con los asistentes que concurran. El Juez emi

tirá resolución inmediatamente o dentro de las cuarenta y
ocho horas de su celebración.
3. Contra la resolución que se emita procede recurso de ape
lación, que se concederá con efecto devolutivo.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
La posibilidad de revocar o cambiar el mandato de comparecencia por
el de prisión preventiva en el curso de la investigación, encuentra basamen
to en las características de provisionalidad y variabilidad de las medidas cau
telares en general, de tal suerte que, si las condiciones sobre las cuales el
juez dictó inicialmente una medida de comparecencia han variado en el cur
so de la investigación, hasta el punto de considerar que el imputado se en
cuentra dentro de los alcances del mandato de prisión preventiva, podrá
dictar este mandato.
Vale la pena puntualizar que, como ya quedó anotado en la parte corres
pondiente de estos comentarios, se trata de una facultad de la que el juez
puede echar mano si lo considera adecuado a los fines del proceso, pero no
está necesariamente constreñido a cambiar el mandato si es que, del análisis
del caso concreto puesto a su consideración, estima que puede lograr los
mismos objetivos procesales mediante el mandato de comparecencia simple
o restrictiva, aun cuando, prima facie, el imputado pudiese calificar para un
mandato de prisión preventiva.
Debe quedar claro que, como la misma norma lo indica, esta variación
del mandato de comparecencia por el de prisión preventiva nunca podrá ser
decretada de oficio por el juez de la investigación preparatoria, ya que es nece
sario y obligatorio que el fiscal lo solicite.
Esta posibilidad ya estuvo regulada en el artículo 139° del Código Proce
sal Penal de 1991, con las siguientes diferencias respecto de la regulación pre
vista por el presente inciso: a) El Código de 1991 exigía la existencia de «prue
bas» de que el imputado se encontrase incurso en los supuestos previstos para
el mandato de detención, mientras que el legislador de 2004, mejorando un
tanto la técnica, se ha referido a «indicios delictivos fundados», aun cuando lo
apropiado hubiese sido hablar de «actos de investigación»; b) La regulación
anterior legitimaba también al actor civil para solicitar el cambio del mandato,
mientras que el nuevo Código tan solo le acuerda esta facultad al Ministerio
Público; c) De la forma imperativa «ordenará» utilizada por el legislador de
1991, podía deducirse que el juez estaba compelido necesariamente a dictar
566
Las medidas de coerción procesal OPl. 280°
mandato de detención frente a una situación como la comentada, lo que ha

sido corregido convenientemente por el Código de 2004 que más bien utiliza
la forma verbal «podrá», aludiendo a una facultad más que a una obligación.
Numeral 2)
Como no podía ser de otra manera, dada la trascendencia y consecuen
cias de la medida a adoptarse, el pedido de variación debe discutirse en el
marco de una audiencia que el juez debe convocar, se entiende con citación
del fiscal, el imputado y su defensor.
Numeral 3)
En este inciso el Código comentado faculta a las partes legitimadas, léase
Ministerio Público e imputado, a cuestionar la resolución judicial que se pro
nuncie respecto del pedido de variación del mandato de comparecencia por el
de prisión preventiva.
Al no haberse precisado el plazo para interponer el recurso, entendemos
que éste no podrá ser otro que el previsto en el inciso 1 del artículo 278°, es
decir, tres días.
CAPÍTULO V
LA INCOMUNICACIÓN
flrt. 280°. inoomuniOBClóo

La incomunicación del imputado con mandato de prisión pre
ventiva procede si es indispensable para el esclarecimiento de
un delito grave. No podrá exceder de diez días. La incomunica
ción no impide las conferencias en privado entre el Abogado
Defensor y el preso preventivo, las que no requieren autoriza
ción previa ni podrán ser prohibidas. La resolución que la or
dena se emitirá sin trámite alguno, será motivada y puesta en
conocimiento a la Sala Penal. Contra ella procede recurso de
apelación dentro del plazo de un día. La Sala Penal seguirá el
trámite previsto en el artículo 267°.
>S. COMENTARIO
El artículo bajo comentario regula la incomunicación del imputado en
similares términos que el artículo 140° del Código de 1991. Lo primero que
salta a la vista es que el artículo analizado está inserto en el capítulo IV corres-
567
flpl. 281° La actividad procesal
pondiente al Título reservado por el Código a la regulación de la prisión pre

ventiva. Tal constatación nos permite inferir que, al igual que en la norma
anterior, se ha considerado a este mecanismo cautelar como «una medida
acumulativa» a la prisión preventiva (CUBAS, 2003, p. 264; SAN MARTÍN,
2001, p. 836; ORE, 1996, p. 249).
En este orden de ideas, la incomunicación se define como una medida
cautelar que, adicionalmente a la prisión preventiva, el juez podrá imponer al
imputado cuando ella sea indispensable para el éxito de la investigación de un
delito grave, prohibiendo la comunicación directa o indirecta con el exterior
del establecimiento de reclusión en el que se encuentre, sea con sus parientes
o terceros, a excepción de su abogado defensor, por un plazo determinado
que no podrá exceder de diez días. Tal restricción al derecho fundamental de
comunicarse sólo podrá sustentarse y justificarse en la fundada posibilidad
que el éxito de la investigación sufriese grave menoscabo debido al aprove
chamiento indebido que de la libre comunicación pudiesen hacer el imputado
o terceros.
En nuestro país SAN MARTÍN (2001, p. 834), siguiendo a ASCENCIO
MELLADO y M O R E N O CATENA, considera que la finalidad perseguida
por esta medida no es cautelar sino accesoria «que no explica por si sola el
fenómeno cautelar».
Por nuestra parte estimamos que, si bien, en verdad, es indudable que la
incomunicación es accesoria y acumulativa respecto de la prisión preventiva,
no es menos cierto que tal accesoriedad no limita la función eminentemente
asegurativa del proceso que se le reconoce a dicha medida, función que, como
es fácil de comprender, es característica de toda medida cautelar, a tal punto
que el mismo autor así lo admite implícitamente al afirmar que ella cumple
una función ligada a la función más general de aseguramiento del proceso
(Ib ídem).
APt. 281°. lerecnos

El incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas y escuchar
noticias de libre circulación y difusión. Recibirá sin obstáculos
la ración alimenticia que le es enviada.
^ COMENTARIO
Si bien el imputado sometido a la medida de incomunicación no podrá
tener contacto verbal o escrito con el exterior, sin embargo, tal prohibición
tiene como única finalidad evitar que el preso preventivo se confabule con
terceros para entorpecer el éxito de la investigación, de tal suerte que sus
568
efectos no podrán ser extendidos más allá de dicho propósito. Es por ello que
la norma permite al incomunicado contacto limitado con el exterior a través
de su abogado, a la vez que permite la lectura de libros, diarios, revistas, recep
ción de alimentos enviados, la audición de noticias y, aun cuando el artículo
comentado utilice el verbo «escuchar» en relación con las noticias de libre
circulación y difusión a las que podrá tener acceso, creemos que nada impide
que también pudiese acceder a la información noticiosa propalada por los
medios televisivos. Tal interpretación se condice con la comprensión de la no
incomunicación como un derecho fundamental que no podrá ser restringido
más allá de lo razonable y necesario.
API. 282°. Cese

Vencido el término de la incomunicación señalada en la resolu
ción, cesará automáticamente.
>& COMENTARIO
Se debe entender que el plazo de diez días es un plazo máximo, por lo

que si se estimase que la necesidad y razonabilidad tan solo justifican que la
incomunicación tenga una duración menor, así deberá ser decretada.
En cualquiera de los casos, el legislador ha dispuesto que sus efectos
cesarán de pleno derecho una vez finalizado el plazo decretado expresamente
en la resolución correspondiente. De ello se infiere que los funcionarios en
cargados de ejecutar la medida de incomunicación incurrirán en grave res
ponsabilidad, penal y administrativa, si es que, transcurrido el plazo ordenado
por el juez, no adoptan las medidas pertinentes para poner fin al estado de
incomunicación.
CAPÍTULO VI
LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIW
flri. 283°. cesación m m prisión mmmm

El imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva
y su sustitución por una medida de comparecencia las veces que
lo considere pertinente.
El juez de la investigación preparatoria decidirá siguiendo el
trámite previsto en el artículo 274°.
La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos
de convicción demuestren que no concurren los motivos que
569
flP!. 283° La actividad procesal
determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por

la medida de comparecencia. Para la determinación de la medi
da sustitutiva el juez tendrá en consideración, adicionalmente,
las características personales del imputado, el tiempo transcu
rrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.
El juez impondrá las correspondientes reglas de conducta ne
cesarias para garantizar la presencia del imputado o para evi
tar que lesione la finalidad de la medida.
^ COMENTARIO
La prisión preventiva no tiene una duración indefinida. Su vigencia está
necesariamente supeditada a la permanencia de las razones que justificaron la
decisión jurisdiccional de su imposición, razones que hemos analizado deta
lladamente al comentar los artículos 268°, 269° y 270°.
Es por ello que el legislador, en este artículo ha previsto el mecanismo
procesal mediante el cual el imputado podrá intentar poner fin a la medida
cautelar de prisión preventiva de la que es objeto, reemplazándola por una
medida de comparecencia.
El legislador de 2004 ha decidido darle a este mecanismo procesal el nomen
juris de «cesación de la prisión preventiva», por lo que de entrada ya se advierte
un cambio respecto de la regulación anterior sobre esta materia prevista en el
Código de 1991 que, fundamentalmente, se refería a la denominada «libertad
provisional». Si bien la finalidad de ambos institutos es la misma, esto es, poner
fin a los efectos de la prisión, así como también comparten la característica de
proceder a partir de la existencia de nuevos elementos de juicio o de convicción
incorporados con posterioridad al dictado de la medida de privación de liber
tad; sin embargo, se advierten ciertas diferencias tales como, por ejemplo, la
interpretación a contrario que se debe hacer, tratándose de la cesación, para
determinar la no concurrencia de los presupuestos que dieron lugar a la impo
sición de la prisión, mientras que, en el caso de la libertad provisional del Códi
go de 1991, en el artículo 182° definía directamente los requisitos de su proce
dencia. Asimismo, otra de las diferencias que podemos destacar es que el Códi
go de 1991 establecía como uno de sus requisitos obligatorios el pago de una
caución o, en su defecto, el ofrecimiento de una fianza personal.
El Código de 2004, si bien obliga al juez que ha concedido la cesación
de la prisión preventiva a dictar las reglas de conducta necesarias para ga
rantizar la presencia del imputado, no obstante ello, la fijación de una cau
ción económica o el ofrecimiento de fianza personal no resulta obligatoria,
(aun cuando el Juez puede imponer la caución basándose en los artículos
pertinentes del Código) teniendo el juez la posibilidad de fijar las demás
reglas previstas para la comparecencia restrictiva.
570
En otras latitudes la finalización de la privación de libertad del imputado

está regulada bajo un esquema múltiple de diversos institutos jurídicos. Así,
por ejemplo, en Argentina y como refire CREUS (1996, p. 323 y siguientes) se
prevé en las leyes procesales de diversas provincias federadas los institutos
denominados eximición de prisión, excarcelación y cesación de prisión pre
ventiva.
La eximición de prisión es una suerte de adelantamiento de la libertad
provisional adoptada con la finalidad de evitar la privación de libertad y sólo
puede ser solicitada por el imputado en libertad. La excarcelación tiene como
finalidad la interrupción de la detención o la prisión preventiva. Finalmente,
la cesación de prisión preventiva comprende exclusivamente la finalización de
esta medida coercitiva.
Igualmente en Alemania la legislación prevé una buena variedad de me
canismos procesales para lograr el fin de la prisión preventiva, destacando
entre ellos la suspensión de la prisión preventiva o libertad provisional, la
revocación de la orden de detención, la queja contra la detención y el requeri
miento de examen de la prisión (ROXIN, 2003, p. 272-276).
El legislador de 2004 en esta materia ha optado por un esquema único
en el que la denominada «cesación de la prisión preventiva» es el medio por el
cual el imputado podrá pedir se deje sin efecto su encarcelamiento o, en pala
bras de CESANO (2005, p. 520) el «.. .procedimiento devolutivo del derecho
de libertad...», al que se puede echar mano cuando ya no subsistan los moti
vos que, en su momento, llevaron al Órgano Jurisdiccional a dictar prisión
preventiva contra el imputado. Se trata, pues, de un re - examen que el juez
que dictó la medida de privación de libertad realiza, a pedido expreso del
imputado, a la luz de los nuevos elementos de juicio o de convicción incorpo
rados legítimamente al proceso, de tal manera que, si el nuevo examen realiza
do por el juez, arroja como resultado que la prisión ya no se justifica o ya no
es necesaria en vista que ya no concurren los motivos que dieron lugar a su
imposición, la reemplazará por la medida de comparecencia, simple o restric
tiva, según las características personales del imputado, el tiempo transcurrido
desde la privación de libertad y el estado de la causa.
La interpretación de este artículo debe hacerse necesariamente en direc

ta vinculación con lo dispuesto por los artículos 268°, 269° y 270° del Código,
referidos a los presupuestos de la prisión preventiva. En efecto, para declarar
procedente el pedido de cesación, el juez deberá establecer si los presupues
tos de prueba suficiente, pena probable y peligro procesal (peligro de fuga o
peligro de obstaculización) ya no concurren. Basta que uno de los presupues
tos mencionados haya quedado enervado para que la prisión preventiva ya no
tenga razón de ser y, por tanto, cesen sus efectos.
571
Hubiese sido deseable que, por una cuestión de sistemáüca, la libertad

por haber superado los límites de duración de la prisión preventiva, regulada
en el artículo 273° del Código, hubiese sido incluida dentro del presente capí
tulo. Aun cuando aquella es decretada por el mero transcurso del tiempo sin
haberse dictado sentencia de primera instancia, también se trata de un meca
nismo procesal que pone fin a los efectos de la prisión preventiva.
Art. 284°. impugnación

1. El imputado y el Ministerio Público podrán interponer
recurso de apelación, dentro del tercer día de notifica
do. La apelación no impide la excarcelación del imputa
do a favor de quien dictó auto de cesación de la prisión
preventiva.
2. Rige lo dispuesto, en lo pertinente, en los numerales 1) y 2)
del artículo 278.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Este numeral contiene regla similar a la del Código de 1991 en cuanto al
efecto de la apelación interpuesta contra el auto que declara procedente la
cesación de la prisión preventiva solicitada por el imputado, impugnación que
no impide la excarcelación del beneficiado.
La diferencia se advierte en el plazo para interponer el recurso que, en el
caso de la regulación de la libertad provisional del Código anterior era de dos
días, mientras que en el nuevo es de tres; asimismo en lo que se refiere a los
sujetos legitimados para interponerlo pues, como es de verse, el artículo co
mentado solamente le acuerda esta posibilidad al imputado y a la Fiscalía,
mientras que, en el artículo 185 del Código de 1991, estaban legitimados to
dos los sujetos procesales, incluyendo al actor civil.
Numeral 2)
La disposición comentada contiene una remisión a lo prescrito en los
numerales 1) y 2) del artículo 278, referidos a la impugnación de la prisión
preventiva. Significa que, al igual que en el caso de la apelación del auto de
prisión preventiva, el Juez de la Investigación Preparatoria deberá elevar la
apelación del auto que resuelve el pedido de cesación dentro de las veinticua
tro horas. La vista de la causa en la Sala Penal se deberá llevar a cabo dentro de
las setenta y dos horas de recibido el expediente.
572
Art. 285°. leuocaiQPia

La cesación de la prisión preventiva será revocada si el imputa
do infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligen
cias del proceso sin excusa suficiente o realice preparativos de
fuga o cuando nuevas circunstancias exijan se dicte auto de pri
sión preventiva en su contra. Asimismo perderá la caución, si la
hubiere pagado, la que pasará a un fondo de tecnificación de la
administración de justicia.
"&. COMENTARIO
Cuatro son los supuestos de revocatoria de la cesación de la prisión pre
ventiva, a saber:
a) Infracción de reglas de conducta.
b) Inconcurrencia injustificada a las diligencias del proceso.
c) Realización de preparativos de fuga.
d) Presencia de nuevas circunstancias que exijan el dictado de auto de
prisión preventiva.
En cuanto a la infracción de las reglas de conducta en la que incurra el
imputado respecto del cual se ha declarado la cesación de la prisión preventi
va, no existe mayor dificultad en la interpretación puesto que bastará consta
tar objetivamente el quebrantamiento de las reglas impuestas en el auto co
rrespondiente.
En lo que se refiere a la inconcurrencia injustificada a las diligencias del
proceso, nótese que el legislador ha utilizado la forma plural «las diligencias»,
por lo que consideramos que la inconcurrencia injustificada del imputado
deberá ser reiterada o, en todo caso, que ella haya ocurrido en más de una
oportunidad.
Los preparativos de fuga deberán ser debidamente acreditados en forma
objetiva, de modo que no será suficiente la mera sospecha o el razonamiento
subjetivo del juez o del fiscal.
La existencia de nuevas circunstancias que exijan el dictado de auto de
prisión preventiva, implicará necesariamente la concurrencia de nuevos ele
mentos de convicción, allegados al proceso con posterioridad a la cesación de
la prisión, que restablezcan los presupuestos previstos en el artículo 268° del
Código comentado y, por ende, hagan necesaria nuevamente la prisión pre
ventiva. Estas nuevas circunstancias, como deberá comprenderse, estarán re
feridas a los requisitos de prueba suficiente, pena probable y peligro procesal.
573
,— TÍTULO IV —
LA COMPARECENCIA
La comparecencia es la medida cautelar de orden personal por la cual el

imputado queda sometido al proceso, sin encarcelamiento, pero sujeto a la
obligación de concurrir a las citaciones que se le hagan y / o a cumplir las
restricciones que se le impongan, según se trate de comparecencia simple o
restringida, respectivamente.
Como bien se ha anotado, se trata de una mínima o ligera restricción de
la libertad personal, si es que la comparamos con la grave afectación a esta
esfera impuesta por la prisión preventiva. Ésta compele al imputado a sufrir
los efectos de una carcelería que, muchas veces, puede confundirse con una
suerte de adelantamiento de la pena, situación que se evita con la compare
cencia sujetando al imputado al proceso pero sin afectar gravemente su liber
tad personal. Es por ello que se sostiene, acertadamente, que antes de pasar al
análisis de la posibilidad de dictar mandato de prisión preventiva, es necesario
primero que el juez y el fiscal se pregunten si mediante la medida de compare
cencia es posible lograr el cumplimiento de los fines del proceso, de tal modo
que, sólo si la respuesta es negativa, se justificaría una medida más grave de
restricción de la libertad.
La regulación del nuevo Código sobre la comparecencia es, a todas lu
ces, más completa que la del Código de 1991 que discurría sobre esta medida
cautelar tan sólo en tres artículos. Sin embargo, en líneas generales, el Código
de 2004 mantiene, con ciertas variantes, la estructura de la medida dividida en
comparecencia restrictiva y comparecencia simple, de un lado; y, de otro lado,
la distinción entre comparecencia con restricciones facultativas y compare
cencia con restricción obligatoria.
Asimismo, no puede dejar de mencionarse que la nueva regulación defi
ne con mejor precisión técnica la figura de la caución que, en el Código de
1991, apenas estaba enunciada.
API. 286°. PresuDUBStos

1. El juez de la investigación preparatoria dictará mandato de
comparecencia simple si elfiscalno solicita prisión preven
tiva al término del plazo previsto en el artículo 266°.
2. También lo hará cuando, de mediar requerimiento fiscal,
no concurran los presupuestos materiales previstos en el
artículo 268°.
574
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Como ya fue comentado en su lugar (artículo 266°), la detención conva
lidada tendrá una duración de siete días naturales, a cuyo vencimiento el fiscal
pondrá al detenido a disposición del juez solicitando la medida de prisión
preventiva, de ser el caso.
Lo que se establece en este numeral es que si el fiscal no pide prisión
preventiva para el imputado al vencimiento del séptimo día, el juez dictará
mandato de comparecencia simple, esto es, sin ningún tipo de restricción que
no sea la obligación de comparecer a las citaciones que se le hagan.
Se trata, pues, de una norma imperativa a la que el juez se encuentra
vinculado obligatoriamente de presentarse el supuesto descrito.
Tratándose de la detención por la presunta comisión de los delitos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, el juez dictará comparecencia
simple en el caso que, vencidos los quince días constitucionales de detención, el
fiscal no solicitase mandato de prisión preventiva u comparecencia restringida.
Numeral 2)
Lo estipulado en este numeral es una consecuencia lógica de la obligatorie
dad de la concurrencia de los requisitos de prueba suficiente, pena probable y
peligro procesal, requeridos para dictar prisión preventiva, de tal modo que, de
faltar uno de ellos,ya no se podrá dictar la medida más grave de restricción de la
libertad sino una más benigna como lo es la comparecencia simple.
flpt. 287°. La coniapeceicü restrieiitJi

1. Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167°,
siempre que el peligro de fuga o de obstaculización de la
averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse.
También podrá utilizarse, alternativamente, alguna técnica
o sistema electrónico o computarizado que permita contro
lar no se excedan las restricciones impuestas a la libertad
personal.
2. El Juez podrá imponer una de las restricciones o combinar
varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará
las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de
las restricciones impuestas al imputado.
3. Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas,
previo requerimiento realizado por el Fiscal o por el Juzga-
575
dor en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato

de prisión preventiva. El trámite que seguirá el Juez será el
previsto en el artículo 288°.
4. El juez podrá imponer la prohibición de comunicarse o
aproximarse a la víctima o a aquellas personas que deter
mine, siempre que ello no afecte el derecho de defensa. (*)
(*) Inciso incorporado por el artículo 4 de la Ley N5 29439, publicado el 19/11 /2009.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
El imputado contra quien se ha dictado mandato de comparecencia res
trictiva no sólo está sujeto al proceso por la obligatoriedad de concurrir a las
citaciones que se le hagan, sino que también debe soportar el cumplimiento
de ciertas reglas restrictivas de su libertad de acción o de locomoción tenden
tes a asegurar su sujeción al proceso, las mismas que están previstas en el
artículo 288° del Código y no en el artículo 167° como erróneamente se con
signa en este numeral.
Por su naturaleza y gravedad la comparecencia restrictiva se ubica entre
la prisión preventiva, que es la más grave restricción de la libertad personal del
imputado, y la comparecencia simple que es la más benigna. Esta condición
de medida intermedia permite que, por un lado, se eviten los efectos pernicio
sos de la prisión preventiva en el logro de los fines de sujeción y aseguramien
to que ella persigue; y, por otro lado, se consiga sujetar al imputado al proceso
mediante la imposición de ciertas restricciones que limitan su libertad de ac
ción, pero que no la anulan totalmente a través del encarcelamiento.
La comparecencia restrictiva se justificará en la medida que con las res
tricciones impuestas pueda evitarse razonablemente el peligro de fuga o de
obstaculización de la averiguación de la verdad. Esta última exigencia de la
norma comentada nos lleva a corroborar que, inclusive en el caso de concu
rrir los presupuestos materiales de la prisión preventiva, puede dictarse com
parecencia si es que el juez considera que, a través de las restricciones previs
tas en el artículo 288° del Código, puede evitarse razonablemente el peligro
de fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad.
El desarrollo de la ciencia y la tecnología, tan vertiginoso en nuestros
tiempos, hicieron viable que el legislador haya explorado la posibilidad de la
utilización de técnicas o sistemas electrónicos o computarizados en el control
del cumplimiento de las restricciones impuestas al imputado. Se debe enten
der que tales métodos de control son alternativos a las restricciones del artícu
lo 288° y tendrán como límite infranqueable la dignidad humana que de nin
gún modo podrá ser afectada con este propósito.
576
Numeral 2)
En este inciso el legislador de 2004 ha mantenido la misma norma pre
vista en el artículo 143° - infine - del Código de 1991, de tal modo que la
imposición de una sola de las restricciones, de todas ellas o su combinación,
exigirá del juez un análisis particular de las circunstancias de cada caso con
creto y la conveniencia de proceder según la naturaleza de ellas.
Numeral 3)
Al igual que en el numeral anterior, el legislador mantiene la norma pre
vista en similares términos en el artículo 144° - segundo párrafo - del Código
de 1991. En tal sentido, se entiende que la revocatoria de la comparecencia
restrictiva por la prisión preventiva exigirá siempre, que el imputado que se
encuentre incumpliendo las restricciones impuestas, sea previamente adverti
do (requerido) que, en caso de persistir en dicho incumplimiento, perderá la
libertad de la que se encuentre gozando. Es obvio que tal requerimiento debe
rá constar por escrito y se exigirá, en todos los casos, la certeza que el imputa
do ha tomado pleno conocimiento de aquel.
La pérdida de la libertad personal no es cosa de juego y, como es natural,
deberá estar rodeada de todas las garantías posibles, al punto que la norma
comentada prevé la realización de una audiencia que deberá ser convocada
por el juez, a solicitud del fiscal, en la que se decidirá, inmediatamente o den
tro de las cuarenta y ocho horas siguientes, si se revoca o no la comparecencia
restringida. Así se desprende de la remisión hecha por la norma bajo comen
tario que, por error material se refiere al artículo 288°, cuando en realidad
debió referirse al artículo 279° del Código que regula el trámite de la revoca
toria de la comparecencia por prisión preventiva.
Art. 288°. Las restricciones

Las restricciones que el juez puede imponer son las siguientes:
1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una
persona o institución determinada, quien informará perió
dicamente en los plazos designados.
2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que resi
de, de no concurrir a determinados lugares, o de presentar
se a la autoridad en los días que se le fijen.
3. La prohibición de comunicarse con personas determinadas,
siempre que no afecte el derecho de defensa.
4. La prestación de una caución económica, si las posibilida
des del imputado lo permiten. La caución podrá ser susti
tuida por una fianza personal idónea y suficiente.
577
^ COMENTARIO
A excepción de la detención domiciliaria, que no figura en el catálogo de

restricciones de este artículo, existe una sorprendente similitud entre éste y el
texto de las alternativas fijadas en los numerales 2, 3,4 y 5 del artículo 143° del
Código de 1991.
Siendo exactamente las mismas restricciones de la normatividad proce
sal anterior, se deberá entender que ya existe en la judicatura nacional una
amplia experiencia en la aplicación de esta norma. Sin embargo, sería deseable
que en la aplicación de las restricciones en el marco del modelo procesal in
troducido por el Código de 2004 se superen ciertas malas prácticas como
aquella que, sin un mínimo análisis de las circunstancias que rodean al caso, se
imponen restricciones impertinentes, verbigratia, las cauciones que a diestra y
siniestra se dictan actualmente sin haberse efectuado el análisis de las posibi
lidades económicas del imputado.
Numeral 1)
Como quiera que la norma contenida en este numeral no realiza distin
ción alguna, se deberá entender que la persona a cargo del cuidado y vigilancia
del imputado podrá ser un familiar o cualquier otra que asuma con responsa
bilidad dicha tarea.
Asimismo, la institución a la que se refiere el inciso podrá ser pública o
privada.
Adicionalmente a la norma del Código podría resultar recomendable la
dación de un dispositivo legal que reglamente los requisitos que deben reunir
las personas o instituciones que se hagan cargo del cuidado y vigilancia del
imputado sometido a esta restricción, así como las responsabilidades en las
que pudiere incurrir.
Numeral 2)
Esta restricción afecta directamente la libertad ambulatoria del im
putado, pues éste quedará sujeto a la obligación de permanecer en el lugar
de su residencia, de no asistir a determinados lugares (que se deben espe
cificar claramente en el auto correspondiente) y de presentarse periódica
mente ante la autoridad en los días fijados. E n cuanto a este último aspec
to, la práctica judicial ha impuesto el estándar determinado por la obliga
ción de concurrir cada fin de mes, esto es cada treinta días. Sin embargo,
nada impide que, según las circunstancias de cada caso y de acuerdo con
las características personales del imputado, el juez pueda fijar un plazo
mayor o menor.
578
Numeral 3)
Si bien puede decirse que el objetivo cautelar de la prohibición de comu
nicación impuesta por este numeral y el que corresponde a la medida de inco
municación prevista en el artículo 280° ya comentado es el mismo; sin embar
go, existen diferencias notables entre ambas figuras ya que, en principio, la
incomunicación del imputado con mandato de prisión preventiva comprende
a la generalidad de personas, excepto el abogado defensor, mientras que la
prohibición de comunicación a la que se refiere el presente inciso está referida
únicamente a personas determinadas, es decir, a aquellas que se nombren
expresamente en la resolución judicial correspondiente.
Numeral 4)
Debe quedar claramente establecido que la caución económica solamente
podrá ser impuesta al imputado que tenga posibilidades de cumplirla. De ser
impuesta y el imputado demuestre que no está en condiciones de cumplirla,
podrá sustituirla por una fianza personal.
Al respecto y como ya lo adelantáramos al empezar a comentar este
artículo, muchos de nuestros operadores - jueces - han venido efectuando un
uso inadecuado de la figura de la caución, imponiéndola muchas veces inne
cesariamente y en ocasiones de modo simbólico y, por ende, sin ningún efecto
cautelar. Es conveniente que esta práctica sea reemplazada por una aplicación
mucho más técnica e inteligente de dicha medida.
flrt. 289°. La caución

1. La caución consistirá en una suma de dinero que se fijará en
cantidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla
las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad.
La calidad y cantidad de la caución se determinará teniendo
en cuenta la naturaleza del delito, la condición económica,
personalidad, antecedentes del imputado, el modo de co
meter el delito y la gravedad del daño, así como las demás
circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor
interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autori
dad fiscal o judicial.
No podrá imponerse una caución de imposible cumplimien
to para el imputado, en atención a su situación personal, a
su carencia de medios y a las características del hecho atri
buido.
579
2. La caución será personal cuando el imputado deposita la

cantidad fijada en la resolución en el Banco de la Nación. Si
el imputado carece de suficiente solvencia económica ofre
cerá fianza personal escrita de una o más personas natura
les o jurídicas, quienes asumirán solidariamente con el im
putado la obligación de pagar la suma que se le haya fijado.
El fiador debe tener capacidad para contratar y acreditar
solvencia suficiente.
3. La caución será real cuando el imputado constituya depó
sito de efecto público o valores cotizables u otorgue ga
rantía real por la cantidad que el juez determine. Esta cau
ción sólo será procedente cuando de las circunstancias del
caso surgiera la ineficacia de las modalidades de las cau
ciones precedentemente establecidas y que, por la natura
leza económica del delito atribuido, se conforme como la
más adecuada.
4. Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído, o siendo con
denado no infringe las reglas de conducta que le fueron im
puestas, le será devuelta la caución con los respectivos inte
reses devengados, o en su caso, quedará sin efecto la garantía
patrimonial constituida y la fianza personal otorgada.
^ COMENTARIO
Tal como ya fue anotado, es de señalarse, en primer lugar, que la regula
ción elaborada por el legislador de 2004 en materia de caución es notoriamente
más completa que la contenida en el Código de 1991, aun cuando incurre en
mayores errores conceptuales. El corpus precedente enunciaba concisamente la
figura de la caución en el inciso 5 de su artículo 143° como una variedad de
comparecencia restrictiva, sin llegar a desarrollarla mayormente, al punto que,
muchas veces, se tuvo que recurrir a la aplicación supletoria del artículo 183° de
dicho cuerpo normativo - referido a la caución para la libertad provisional -
para admitir la fianza personal escrita en aquellos casos en los que el imputado
sujeto a la medida de comparecencia carecía de solvencia económica.
Aun cuando el Código comentado define la caución como una suma

de dinero en cantidad suficiente para asegurar el cumplimiento de las obli
gaciones impuestas y las órdenes de la autoridad por parte del imputado, es
de puntualizarse que ella, como el mismo Código lo dice, no sólo consistirá
en una «suma de dinero», sino también en «el otorgamiento de una garantía
real o la constitución u ofrecimiento de depósitos de efecto público o valo
res cotizables.
580
Las medidas de coerción procesal flpt. 289
Como bien se señala en la doctrina, la caución persigue ñnes de asegura

miento o reforzamiento, a decir de CREUS (1996, p. 337), del cumplimiento
de las obligaciones procesales impuestas al imputado. E n buena cuenta, lo
que se busca es «sujetar» al imputado al proceso en función del acatamiento
de las obligaciones asumidas, así como de las órdenes impartidas por la auto
ridad en dicho marco, de tal suerte que servirá, fundamentalmente, para re
forzar la observancia de las demás restricciones de la comparecencia, al punto
que, a nuestro juicio, cumplirá mejor su objeto si es que va acompañada de
otras de las restricciones previstas en el artículo 288°.
En el Derecho Comparado encontramos que la caución está mayormen

te asociada al aseguramiento o reforzamiento del cumplimiento de las obliga
ciones impuestas al imputado que obtiene o pretende su libertad provisional.
Así, en Argentina, como señala CREUS (1996, p. 337), la mayoría de los
Códigos de las provincias y el propio Código Procesal Penal de la Nación reco
nocen la caución juratoria (que en realidad es tan sólo una «simple promesa
jurada» y no una verdadera caución), la caución personal y la caución real.
En Alemania y como sostiene ROXIN (2003, p. 272) «el caso práctico
más importante de la suspensión de la ejecución de la prisión preventiva es la
puesta en libertad mediante la prestación de una caución.» En efecto, los pa
rágrafos 116 - numeral 4.2 y 116a de la Ley Procesal Penal Alemana se refie
ren expresamente, entre otros supuestos de suspensión de la ejecución de la
prisión, a la prestación de una fianza a cargo del imputado o de otra persona,
fianza que podrá consistir en un depósito de dinero en efectivo, valores, de
signación de garante o fianza personal.
Igualmente en España la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según explica
M O R E N O CATENA (2001, p. 285), prevé la posibilidad que el imputado
obtenga su libertad provisional previa exigencia del otorgamiento de una ga
rantía o fianza por parte de él mismo o de un tercero.
Numeral 1)
Aun cuando en este numeral se establece que el objetivo perseguido por
la caución es «aseguran) el cumplimiento, por parte del imputado, de las obli
gaciones impuestas así como de las órdenes de la autoridad; empero, como
bien señala CREUS (1996, p. 337), en realidad se trata únicamente de «refor
zar» dicho cometido, ya que asegurar el cumplimiento de tales obligaciones y
de tales órdenes siempre será una tarea sumamente difícil y nosotros diríamos
hasta imposible.
El numeral comentado define la caución como «una suma de dinero»,
aun cuando ya se ha señalado que también podrá consistir en el otorgamiento
de garantías reales, entre otras posibilidades.
581
Lo que sí resulta novedoso, respecto del Código de 1991, es que aquí se

han establecido taxativamente los criterios que obligatoriamente deberá to
mar en cuenta el juez al determinar la clase y el monto o cuantía de la caución,
además de otras circunstancias no previstas expresamente que, de algún modo,
pudiesen influir en la sujeción del imputado al proceso o investigación. En tal
sentido, si bien algunos sostienen que la gravedad del hecho cometido y la
magnitud del daño no deben ser considerados criterios válidos en la cuantifi-
cación del valor de la caución ya que, se sostiene, ésta tiene como única fina
lidad garantizar la sujeción del imputado al proceso; sin embargo entendemos
que, siendo cierto que la caución persigue únicamente fines cautelares, la na
turaleza del delito y la gravedad del daño causado si pueden ser contemplados
por el juez para fijar el monto de la caución, conjuntamente con los demás
criterios previstos, siempre y cuando sea en función de la existencia del mayor
o menor riesgo que el imputado eluda la acción de la justicia.
Así, si en la prognosis que el juez efectúa para establecer si la sanción a
imponer al sujeto contra quien se dictará prisión preventiva podría ser supe
rior a cuatro años de pena privativa de libertad necesariamente se deberá exa
minar, entre otros aspectos, el marco legal abstracto dado por la pena conmi
nada, el marco legal concreto correspondiente a la relación entre sanción con
minada y causales de modificación del marco legal abstracto, tales como el
error de prohibición, la tentativa, la complicidad secundaria, causas de exen
ción de responsabilidad, etc., todo lo cual tiene que ver con la naturaleza y
gravedad del delito imputado; no vemos porqué razón, tratándose de la cuan-
tificación de la caución, no sea posible tener en cuenta la naturaleza del delito
y la gravedad del daño producido, si es que tales criterios y los demás previs
tos por la norma comentada permiten establecer el mayor o menor riesgo de
elusión o perturbación. Otra cosa muy diferente es que el fin de la caución no
sea servir a la reparación del daño ocasionado por el ilícito, aspecto respecto
del cual, por lo demás, no existe duda alguna ni discusión posible.
Asimismo, resulta un acierto el haber establecido la expresa prohibición
de imposición de las cauciones de imposible cumplimiento. De otro modo, se
estaría ante una prisión preventiva anticipada en tanto que, de antemano, se
sabría que el imputado no podría cumplir nunca con el pago de la caución, lo
que implicaría la revocatoria de la comparecencia restringida, según lo estipu
lado por el numeral 3 del artículo 287°.
Numeral 2)
Este numeral define la caución personal como el depósito en efectivo en
el Banco de la Nación de la suma fijada en la resolución judicial. Además de
ello, establece la fianza personal escrita para el caso del imputado que carezca
de la suficiente solvencia económica y al que se le haya fijado una caución que,
por tal condición, no podría asumir dicha obligación.
582
Se debe entender que la solidaridad a la que se refiere la norma implica

que el fiador (persona natural o jurídica) responde al igual que el imputado
respecto del pago de la caución. Lamentablemente en este numeral, y en el
que sigue, el legislador evidencia un total desconocimiento de la institución, la
misma que en realidad es una garantía real y sólo ante la imposibilidad de ésta
se recurre a la fianza como garantía personal, conceptos que el legislador
confunde y habla de caución personal, cuando en realidad se trata de una
garantía real. Al respecto realizamos un amplio estudio, definiendo debida
mente las categorías jurídicas involucradas, en este rubro, en nuestro trabajo.
«Las consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el pro
ceso penal» (Jurista Editores, 2008, en prensa).
Numeral 3)
A diferencia de la mal llamada caución personal, que consiste únicamen
te en el depósito efectuado por el imputado en el Banco de la Nación, este
numeral define la caución real como aquella consistente en la constitución
por el imputado de depósito de efecto público o valores cotizables, o en el
otorgamiento de garantía real por el importe señalado por el juez.
Cuando el legislador se refiere a depósito de efecto público está conside
rando, fundamentalmente, a aquellos documentos de valor mercantil o de
crédito cuyo emisor es el Estado o sector público y que, como sabemos, tam
bién pueden ser admitidos a cotización en Bolsa.
Por valores cotizables debe entenderse, de conformidad con la defini
ción introducida por el artículo 3 del Texto Único de la Ley del Mercado de
Valores - Decreto Supremo Nro. 093-2002-P2F, aquellos valores mobiliarios
«emitidos en forma masiva y libremente negociables que confieren a sus titu
lares derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de participación
en el capital, el patrimonio o las utilidades del emisor.»
En cuanto a las garantías reales, debe entenderse que se trata de aque
llas previstas por el ordenamiento civil, tales como la prenda, la hipoteca, la
anticresis, (ver modificación reciente el Código Civil respecto a la prenda).
Lo que si resulta claro es que la caución denominada real por el Código
tiene el carácter de subsidiaria puesto que se ha establecido en forma expresa
que únicamente podrá ser decretada por el juez cuando de las circunstancias
del caso concreto se determine la ineficacia de la caución «personal» o de la
fianza personal escrita y que, por la naturaleza económica del delito imputa
do, se desprenda que esta modalidad resulta la más adecuada.
En cuanto a la mencionada subsidiariedad de la caución real, pareciera
ser que la fuente es argentina puesto que el artículo 324 - párrafo 3 - del
Código Procesal Penal de la Nación estipula textualmente que «esta caución
sólo será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la inefica
cia de las modalidades de las dos cauciones precedentemente establecidas y
583
flrt. 290" La actividad procesal
que, por la naturaleza económica del delito atribuido, se conforme como la

más adecuada». (CREUS, 1996, p. 341-342), redacción que es sorprendente
mente similar a la de la norma bajo comentario.
N u m e r a l 4)
La devolución de la caución al imputado absuelto, sobreseído o conde
nado pero fiel cumplidor de las reglas de conducta que le fueron impuestas al
dictarse contra él mandato de comparecencia es una consecuencia lógica de la
naturaleza reforzadora de la caución respecto del cumplimiento de las restric
ciones y de los mandatos de la autoridad, de tal suerte que, si el imputado no
ha infringido tales restricciones, ha cumplido dichos mandatos y ha finalizado
el procedimiento, ya no tiene sentido ni justificación mantener la vigencia de
la caución personal, la real ni la fianza personal otorgadas.
Contrario sensu, si el imputado ha infringido las restricciones impuestas,
perderá la caución o se ejecutará la garantía real constituida o la fianza perso
nal otorgada. Debe precisarse sin embargo que, la pérdida del dinero, bienes o
efectos dados en caución sólo procederá cuando el procesado incumpla sus
obligaciones impuestas, que de haberlas cumplido, de todos modos se le ten
drá que devolver dichos bienes, aun cuando fuese condenado, puesto que
éstos únicamente fueron afectados en garantía de cumplimiento de dichas
obligaciones procesales, las mismas que han sido cumplidas.
art. 290°. ostensión mmzmm

1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corres
ponder prisión preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 años de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante.
2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la
medida de detención domiciliaria está condicionada a que
el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razo
nablemente con su imposición.
3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio
del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a
esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una
institución - pública o privada - o de tercera persona de
signada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibicio
nes a la facultad del imputado de comunicarse con perso-
584
Las medidas de coerción procesal APt. 2 9 0 "
ñas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten.

El control de la observancia de las obligaciones impuestas
corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial.
Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución.
4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo
que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo perti
nente, lo dispuesto en los artículos 273° al 277°.
5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria esta
blecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el juez -
previo informe pericial - dispondrá la inmediata prisión
preventiva del imputado.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
La detención o arresto domiciliario es otra de las medidas cautelares de
orden personal a la que el juez puede echar mano con la finalidad de sujetar al
imputado al proceso o investigación. Consiste en la afectación de la libertad
ambulatoria del imputado por cuyo mérito debe permanecer en su domicilio
o en otro designado expresamente por el juez, bajo la custodia de la autoridad
policial, de cualquier otra institución pública o privada o de tercera persona.
El Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 21 de julio de 2005,
recaída en el expediente Nro. 0019-2005-PI/TC, correspondiente a la demanda
de inconstitucionalidad incoada contra la ley Nro. 28568, que equiparó momen
táneamente el arresto domiciliario previsto en el Código de 1991 con la prisión
preventiva, para los efectos del cómputo de la pena privativa de libertad, ha
dejado sentado interesantes conceptos sobre la institución que nos ocupa, pun
tualizando claramente la diferencia de naturaleza entre el arresto domiciliario y
la prisión preventiva, diferencia que resumió en la afirmación según la cual «el
ho gar no es la cárcel». Si bien tales conceptos fueron elaborados en relación con
la detención domiciliaria de la norma de 1991, consideramos que, en líneas
generales, pueden ser aplicadas a la regulación de esta materia fijada en el nuevo
corpus procesal, con los ajustes que necesariamente se deberán hacer en el futu
ro, considerando que la valoración del Tribunal Constitucional estuvo referida,
como bien se señala en la referida sentencia, a la fórmula mixta del Código de
1991 que no ha sido conservada por el legislador de 2004.
Se trata, pues, de una medida sustitutiva porque el juez la impondrá, en

los casos puntuales establecidos por la ley, no obstante concurrir los requisi
tos de la prisión preventiva. En tal sentido, resulta claro y en ello coincidimos
con ASCENCIO MELLADO (2005, p. 501), que ella se dicta por razones
humanitarias, atendiendo a las especiales características y condiciones de los
585
beneficiados para quienes el ingreso a un establecimiento penitenciario signi

ficaría un grave riesgo para su salud e inclusive para sus propias vidas.
Si bien el Código de 1991, al igual que el legislador de 2004, ya había
previsto la llamada detención domiciliaria dentro del capítulo dedicado a la
Comparecencia, es necesario puntualizar que existen diferencias sustanciales
entre ambos tratamientos, a saber:
a) La primera y gran diferencia es que, mientras el cuerpo normativo
precedente estableció un esquema diferenciado en el que, por un
lado, fijaba una detención domiciliaria obligatoria, sustitutiva de la
prisión preventiva, para imputados valetudinarios mayores de se
senta y cinco años que adolecieran de una enfermedad grave o de
incapacidad física; por otro lado etablecía una detención domicilia
ria facultativa, alternativa respecto de la prisión preventiva, para
cualquier supuesto de comparecencia, tratamiento que configuraba
una fórmula mixta. En cambio el Código de 2004 estatuye un régi
men único de detención domiciliaria obligatoria y sustitutiva res
pecto de la prisión preventiva para imputados mayores de sesenta y
cinco años de edad, aquellos que adolezcan de una enfermedad
grave o incurable, o sufran de grave incapacidad física permanente
que afecte sustancialmente su capacidad de desplazamiento y, final
mente, para las madres gestantes.
b) En el caso de los imputados mayores de sesenta y cinco años, el

Código de 1991 exigía que adolecieran necesariamente de alguna
enfermedad grave o de incapacidad física. En cambio Código de
2004 desdobla ambos supuestos en los literales a) y b) del artículo
bajo comentario, de tal modo que basta que el imputado sea mayor
de sesenta y cinco años o que adolezca de una enfermedad grave o
incurable, siendo suficiente con que se presente cualquiera de estas
circunstancias.
c) El corpus de 2004 ha agregado taxativamente un nuevo supuesto,
cual es el de la madre gestante que no estaba previsto en el Código
de 1991.
Numeral 2)
Este numeral contiene una norma sumamente importante puesto que
ella implica que no bastará que el imputado tenga más de sesenta y cinco años
de edad, o adolezca de una enfermedad grave o incurable, o sufra de grave
incapacidad física permanente o que se trate de una madre gestante, sino que,
en todos los supuestos mencionados, el juez deberá estar convencido que con
la detención domiciliaria quedará debidamente conjurado el peligro de fuga o
586
de obstaculización, de lo contrario no le quedará otro remedio que dictar

mandato de prisión preventiva.
Numeral 3)
El numeral en comento regula el lugar de cumplimiento de la detención
o arresto domiciliario que podrá ser el propio domicilio del imputado o el que
designe el juez de la causa, siempre bajo la vigilancia de la Policía, de una
institución pública o privada o de tercera persona.
Asimismo, se refiere a la facultad del juez de imponerle al imputado,
cuando ello fuese necesario, ciertas restricciones para su comunicación con el
exterior, cuyo control de cumplimiento estará a cargo del Ministerio Público
y de la Policía, así como también la imposición de una caución.
Está claro que, en ambos casos, (restricciones a la comunicación y cau
ción) el juez deberá tomar en cuenta los límites impuestos por la regulación
dispensada a la incomunicación y la caución (artículos 280 al 282 y 289 res
pectivamente).
Numeral 4)
La equiparación del plazo de duración de la detención domiciliaria con
el que corresponde a la prisión preventiva encuentra justificación en el hecho
que ambas consisten en una restricción a la libertad personal del imputado,
más leve en el caso de la detención domiciliaria, pero restricción al fin. En
ambos casos el imputado sufre privación de su libertad locomotora, con la
diferencia que aquel que se encuentra bajo arresto domiciliario no ingresa en
un establecimiento penitenciario ni está sometido a los rigores de un régimen
semejante como ocurre tratándose de la prisión preventiva.
Aquí se establece, pues, que la detención domiciliaria no puede ser ilimi
tada en el tiempo, advirtiéndose que la norma de este numeral remite a las
disposiciones contenidas en los artículos 273° al 277° del Código referidas al
plazo de duración de la prisión preventiva. Por esta razón, de igual modo, nos
remitimos a los comentarios relativos a dichos artículos que, mutatis mutandis,
también resultan aplicables a la presente norma.
Aquí nos basta con puntualizar que la detención domiciliaria no podrá
prolongarse más allá de los nueve meses, excepto tratándose de procesos com
plejos en los que podrá durar hasta dieciocho meses.
Numeral 5)
Es lógico que si desaparecen los motivos por los cuales se decidió susti
tuir la prisión preventiva que correspondía por la detención domiciliaria, sea
587
porque el enfermo sanó, la gestación culminó o porque haya cesado la grave

incapacidad física del imputado, también cesen los efectos de esta medida
cautelar personal y en su lugar se dicte prisión preventiva, previo informe
pericial. Sin embargo, si al desaparecer los motivos de la detención domicilia
ria antes precisados también se ha desvanecido el peligro de fuga o de obsta
culización, creemos que la prisión preventiva ya no se justifica y comprenderá
dictar la comparecencia.
API. 291°. comparecencia sinfe

1. El juez prescindirá de las restricciones previstas en el artí
culo 288, cuando el hecho punible denunciado esté penado
con una sanción leve o los actos de investigación aportados
no lo justifiquen.
2. La infracción de la comparecencia, en los casos en que el
imputado sea citado para su declaración o para otra dili
gencia, determinará la orden de ser conducido compulsiva
mente por la policía.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Norma similar a la comentada estaba prevista en el artículo 143° — in
fine - del Código de 1991.
Como la norma anterior, la que comentamos exige precisar qué se debe
entender por «sanción leve» y cuándo nos encontramos frente a actos de in
vestigación que no justifican una comparecencia con restricciones. En tal sen
tido, coincidimos con SAN MARTÍN CASTRO (2001, p. 844) en cuanto a
considerar sanción leve a aquella que no supere los cuatro años de privación
de libertad. Asimismo se deberá entender que los actos de investigación no
justifican una comparecencia restrictiva cuando aquellos sean insuficientes
para acreditar la comisión del hecho punible o cuando los mismos no puedan
sustentar la existencia de peligro procesal (peligro de fuga o de perturbación
de la actividad probatoria).
Numeral 2)
Consecuencia lógica de las inconcurrencias del imputado a las diligen
cias para las cuales es citado, lo cual es calificado por la norma como una
infracción a la comparecencia, es su conducción coactiva para los efectos de
la verificación de tales diligencias.
588
Las medidas de coerción procesal APt. 293°
art. 292°. Mitigaciones especiales

El mandato de comparecencia y las demás restricciones impues
tas serán notificadas al imputado mediante citación que le en
tregará el secretario por intermedio de la Policía, o la dejará en
su domicilio a persona responsable que se encargue de entre
garla, sin perjuicio de notificársele por la vía postal, adjuntán
dose a los autos constancia razonada de tal situación.
La policía, además, dejará constancia de haberse informado de
la identificación del procesado a quien notificó o de la verifica
ción de su domicilio, si estaba ausente.
u«^ COMENTARIO
Las disposiciones contenidas en este artículo son una copia exacta de las
que estuvieron previstas en el artículo 145 del Código de 1991, excepto por la
franquicia postal otorgada al Poder Judicial y al Ministerio Público que la
norma en comento ya no ha previsto.
De algún modo la redacción de este artículo ha quedado un tanto desfa
sada en cuanto establece que el secretario entregará la citación por intermedio
de la policía cuando, como es sabido, actualmente el Poder Judicial y el Minis
terio Público cursan sus notificaciones generalmente a través de sus propias
centrales de notificaciones.
TÍTULO V
LA INTERNACIÓN PREVENTIVA
Art. 293°. Fresopeesíos

1. El juez de la investigación preparatoria podrá ordenar la
internación preventiva del imputado en un establecimiento
psiquiátrico, previa comprobación, por dictamen pericial,
de que sufre una grave alteración o insuficiencia de sus fa
cultades mentales, que lo tornan peligroso para sí o para
terceros, cuando medien los siguientes presupuestos:
a) La existencia de elementos de convicción suficientes para
sostener, razonablemente, que es autor de un hecho
punible o partícipe en él y probablemente será objeto
de una medida de seguridad de internación.
589
b) La existencia de una presunción suficiente de que no se

someterá al procedimiento u obstruirá un acto concreto
de investigación. Rigen análogamente los artículos 269°
al 270°.
2. Si se establece que el imputado está incurso en el artículo
20°, inciso dos, del Código Penal, el juez de la investigación
preliminar informará al Juzgado Penal competente para dic
tar la decisión final sobre su inimputabilidad e internación
y lo pondrá a su disposición.
Rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 274°.
No será necesaria la concurrencia del imputado si su estado
de salud no lo permite, pero es obligatoria la presencia de
su defensor. El imputado podrá ser representado por un
familiar.
>Sv COMENTARIO
Numeral 1)
Así como la prisión preventiva es dictada en función de la sujeción del
imputado al proceso, debido a que el pronóstico jurídico procesal arroja como
resultado una alta probabilidad de imponérsele una pena privativa de libertad
superior a los cuatro años llegado el momento, del mismo modo la interna
ción preventiva es una medida que también persigue fines de aseguramiento,
pero que el juez dicta sobre la base de un pronóstico de aplicación al imputa
do de una medida de seguridad de internación.
Como sabemos, nuestro ordenamiento sustantivo prevé dos tipos de
medidas de seguridad: la internación y el tratamiento ambulatorio (Código
Penal, artículo 71). Por la internación el inimputable ingresa en un centro
hospitalario especializado con fines terapéuticos o de custodia, medida que es
adoptada con la finalidad de evitar que el agente cometa delitos considerable
mente graves y sobre la base de un pronóstico de peligrosidad
La internación, como medida de seguridad, es una de las dos vías de
reacción del ordenamiento penal frente a un hecho que es considerado delito,
pero, a diferencia de la pena cuyo presupuesto de imposición es la antijurici-
dad y la culpabilidad, la internación es impuesta, sobre la base de un juicio de
peligrosidad, al agente de la comisión de un delito que padezca de una anoma
lía mental por la que ha sido declarado inimputable.
La regulación de la internación como una medida preventiva o cautelar
independiente es una novedad dentro de nuestro ordenamiento procesal pe-
590
Las medidas de coerción procesal flpl. 293°
nal. Como bien señala SAN MARTÍN CASTRO (2001, p. 853) la internación
tan solo estaba prevista en el Código Penal como una medida penal de segu
ridad con fines terapéuticos o de custodia y en el artículo 191 del viejo Código
de Procedimientos Penales de 1940 sin los contornos de una medida cautelar
independiente, en la medida que el Juez Instructor ordenaba el ingreso del
inculpado al «asilo de insanos» y luego elevaba lo actuado al Tribunal Correc
cional para que éste resuelva definitivamente.
La sola existencia del dictamen pericial que acredita la inimputabilidad
del agente por causa de una grave alteración o insuficiencia de sus facultades
mentales no será suficiente, ya que, adicionalmente, deberán concurrir el fu-
mus boni juris (elementos de convicción suficientes respecto de la autoría o
participación de un hecho punible), prognosis de imposición de la medida de
seguridad de internación probable y existencia de peligro procesal (presun
ción de no sometimiento al procedimiento o de obstrucción de la investiga
ción), pudiendo aplicarse analógicamente lo dispuesto en los artículos 269 y
270 del Código referidos a los criterios de calificación del peligro de fuga y del
peligro de obstaculización, respectivamente.
Numeral 2)
El inciso 2 del artículo 20 del Código Penal, al que se remite este nume
ral, está referido a la minoría de edad como causal de exención de responsabi
lidad penal, por lo que advertimos que se trata de un error material. Es evi
dente que el legislador ha querido remitirse al inciso 1 del citado artículo del
Código Sustantivo, referido al supuesto de inimputabilidad por anomalía psí
quica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percep
ción.
Si es que a través de la pericia correspondiente el juez de la investigación

preparatoria encuentra que el imputado está en uno de los supuestos antes
señalados, así lo hará saber al juez competente, esto es a aquel que se encarga
rá del juzgamiento y de la imposición de la medida de seguridad de interna-
miento, si ella correspondiere. Para ello el imputado será puesto a su disposi
ción.
Se trata de una disposición coherente con la facultad del juez competen
te para el juzgamiento ya que el juez de la investigación preparatoria única
mente se limita al control jurisdiccional de la investigación preparatoria, no
encontrándose dentro de sus facultades la de resolver sobre la posible inim
putabilidad del agente.
La remisión a los numerales 2 y 3 del artículo 274 significa que la decla
ración de inimputabilidad y la imposición de la medida de internamiento se
resolverán en el marco de una audiencia.
591
API. 29a . internamiento previo para oíseruactún u mmm\

1. El juez de la investigación preparatoria, después de recibir
una comunicación motivada de los peritos, previa audiencia
con asistencia de las partes legitimadas, instada de oficio o
a pedido de parte, podrá disponer - a los efectos de la pre
paración de un dictamen sobre el estado psíquico del impu
tado -, que el imputado sea llevado y observado en un hos
pital psiquiátrico público.
2. Para adoptar esta decisión deberá tomar en cuenta si exis
ten elementos de convicción razonable de la comisión del
delito, siempre que guarde relación con la importancia del
asunto y que corresponda esperar una sanción grave o la
medida de seguridad de internamiento.
3. El internamiento previo no puede durar más de un mes.
>k COMENTARIO
Numeral 1)
Al parecer el legislador de 2004 ha tomado como fuente de las disposicio
nes contenidas en este artículo al parágrafo 81* de la Ley Procesal Penal Alema
na referido al internamiento para observación del inculpado, cuyo primer apar
tado reza: «Para la preparación del informe sobre el estado psíquico del inculpa
do, podrá el Tribunal ordenar, después de oír al perito y al defensor, que el
inculpado sea llevado a un hospital psiquiátrico público, y observado allí.
A diferencia de la internación preventiva prevista en el artículo anterior,
que es acordada por el juez sobre la base de las conclusiones de un dictamen
pericial, el internamiento previo para observación y examen aquí regulado,
precisamente es ordenado para la preparación de un dictamen pericial psi
quiátrico, por cuyo motivo el agente es ingresado en un hospital público espe
cializado.
Numeral 2)
Este numeral se refiere a la necesaria concurrencia del fumus boni juris
(existencia de suficientes elementos de convicción de la comisión del hecho
punible por el agente) y a la obligatoria aplicación por el juez del principio de
proporcionalidad, cosa que se justifica si se tiene en cuenta que la internación
es una medida de coerción personal privativa de libertad, de tal modo que en
caso de delitos cuya pena sea nimia de ningún modo podrá ser decretada.
592
Numeral 3)
A diferencia de la fuente alemana que fija en seis semanas el plazo máxi
mo de duración del internamiento con fines de observación y pericia, la nor
ma nacional fija dicho plazo en un mes, debiendo interpretarse que se trata de
un plazo máximo, por lo que nada obsta para que culmine antes si es que el
objetivo es cumplido anticipadamente.
, TÍTULOVI 1
EL IMPEDIMENTO DE SALIDA
l )
Ant. 295°. Soiicifnú flef Fiscal

1. Cuando durante la investigación de un delito sancionado con
pena privativa de libertad mayor de tres años resulte indis
pensable para la indagación de la verdad, el fiscal podrá
solicitar al juez expida contra el imputado orden de impe
dimento de salida del país o de la localidad donde domicilia
o del lugar que se le fije. Igual petición puede formular res
pecto del que es considerado testigo importante.
2. El requerimiento será fundamentado y precisará el nombre
completo y demás datos necesarios de la persona afectada,
e indicará la duración de la medida.
"S, COMENTARIO
Numeral 1)
El impedimento de salida, que ya estuvo regulado en los artículos 146°,
147° y 148° del Código de 1991, es una medida de coerción personal que
restringe la libertad ambulatoria del imputado y de los testigos considerados
importantes, evitando que, por un plazo determinado, abandonen el país o la
localidad de sus domicilios o del lugar fijado por el juez. El fin perseguido por
esta medida cautelar es doble: por un lado persigue, como la misma norma del
presente inciso lo prescribe, facilitar la averiguación de la verdad. Por otro
lado, también persigue evitar en lo posible la fuga del imputado.
La primera finalidad puede ser apreciada sobre todo tratándose de los
testigos importantes cuya declaración se desea asegurar impidiéndoles que
abandonen el país o la localidad de sus domicilios, mientras que la segunda se
aplica indudablemente al imputado.
593
Nótese que el legitimado para solicitar el impedimento de salida es el

fiscal, descartándose de plano que el actor civil pudiese tener tal atribución
puesto que la medida en comento no está relacionada directamente con la
pretensión indemnizatoria, lo cual no impide que el actor civil pueda instar al
fiscal para que éste lo solicite al juez.
La medida comentada debe ser solicitada y aplicada con sumo cuidado y
nunca de manera indiscriminada, observando siempre el principio de propor
cionalidad en tanto debe imponerse en delitos de una entidad tal que resulte
justificado su uso. Hubiese sido más apropiado reservar su aplicación a deli
tos sancionados con pena privativa de libertad mayor de cuatro años, en con
cordancia con la exigencia prevista por el Código para la prisión preventiva.
Numeral 2)
En este numeral se obliga al fiscal, como no podía ser de otro modo tra
tándose de una medida que restringe un derecho esencial, a fundamentar el
pedido a presentar ente el juez, exigencia que resulta saludable pues en no pocas
ocasiones los requerimientos fiscales carecen de la más mínima motivación.
El fiscal deberá incidir principalmente en la necesidad de la medida en
orden a la indagación de la verdad o al peligro de fuga, según corresponda,
sea porque se tenga conocimiento que el testigo se apresta a abandonar el país
o el lugar de su domicilio, o porque exista la alta probabilidad que el imputado
haga lo propio. En cualquiera de los casos el fiscal deberá acreditar que la
medida requerida es proporcional a la entidad del delito imputado.
Art. 296°. Resolución y audiencia

1. La resolución judicial también contendrá los requisitos pre
vistos en el artículo anterior. Rige lo dispuesto en los nume
rales 2) y 3) del artículo 279°.
2. La medida no puede durar más de cuatro meses. La prolon
gación de la medida sólo procede tratándose de imputados
y hasta por un plazo igual, procederá en los supuestos y
bajo trámite previsto en el artículo 274°.
3. En el caso de testigos importantes, la medida se levantará
luego de realizada la declaración o actuación procesal que la
determinó. En todo caso, no puede durar más de treinta días.
4. El juez resolverá de conformidad con lo dispuesto en los
numerales 2) y 3) del artículo 279o- Para lo dispuesto en el
recurso de apelación rige lo dispuesto en el numeral 2) del
artículo 278°.
594
"S. COMENTARIO
Numeral 1)
Si el simple pedido presentado por el fiscal requiere ser debidamente
fundamentado, con mayor razón aún la resolución judicial que decreta el im
pedimento de salida.
Una medida que restringe un derecho fundamental como la libertad
ambulatoria debe ser acordada después de un debate contradictorio. Es por
ello que el Código prescribe que la imposición del impedimento de salida sea
dentro del marco de una audiencia convocada por el juez, con asistencia del
fiscal, el imputado y su defensor: de allí la remisión a los numerales 2 y 3 del
artículo 279.
Numeral 2)
En este numeral, a diferencia de la regulación equivalente del Código de
1991, se establece un plazo máximo de duración del impedimento de salida.
Siendo ésta una medida cautelar de orden personal, presenta la característica
de la temporalidad que implica que no puede ser de duración indefinida. En
este aspecto advertimos una notable mejoría respecto del Código anterior
que no precisaba el plazo de duración de la medida.
Cuando de las circunstancias del caso se desprenda la necesidad de pro
longar la medida, únicamente tratándose de imputados y nunca de testigos, la
norma faculta al juez para hacerlo hasta por cuatro meses más, decisión que
será tomada en el marco de una audiencia, bajo los supuestos y parámetros
del procedimiento previsto para la prolongación de la prisión preventiva.
Numeral 3)
El tratamiento diferenciado de los testigos respecto de los imputados en
cuanto al plazo de duración de la medida, que en este caso será de un máximo
de treinta días, y a su levantamiento una vez obtenida la declaración o actua
ción procesal para la cual fue dictada, se justifica en la diversa posición en el
proceso de testigos e imputados: mientras que sobre estos pende la imputa
ción de haber cometido un delito, aquellos son únicamente colaboradores de
la justicia a través de su testimonio.
Numeral 4)
En este numeral se repite innecesariamente la remisión a los numerales 2
y 3 del artículo 279 ya formulada en el primer numeral del presente articulo.
Sin embargo, en su segunda parte prescribe que el trámite de la apelación en la
595
Sala Penal será el previsto para la impugnación de la prisión preventiva y, aun

cuando no lo dice, estimamos que el plazo para la interposición del recurso es
de tres días, por aplicación analógica del primer numeral del artículo 278.
( TÍTULO VII s
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS
APt. 2 9 7 ° . R6QUISIIQS
1. El juez, a pedido delfiscal,podrá dictar las medidas de sus

pensión preventiva de derechos previstas en este Título cuan
do se trate de delitos sancionados con pena de inhabilita
ción, sea ésta principal o accesoria o cuando resulte nece
sario para evitar la reiteración delictiva.
2. Para imponer estas medidas se requiere:
a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un
delito que vincule al imputado como autor o partícipe
del mismo.
b) Peligro concreto de que el imputado, en atención a las
específicas modalidades y circunstancias del hecho o por
sus condiciones personales, obstaculizará la averigua
ción de la verdad o cometerá delitos de la misma clase
de aquél por el que se procede.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
Bajo el nomenjuris de «suspensión preventiva de derechos» el Código ha
previsto cinco clases de medidas provisionales vinculadas con la comisión de
delitos conminados con pena de inhabilitación y con la necesidad de evitar
que el agente vuelva a cometer delitos.
Debe destacarse que como medidas provisionales o preventivas dentro
del marco de un proceso en curso, las previstas en este Código constituyen
una absoluta novedad dentro de nuestro ordenamiento procesal penal pues la
normatividad anterior no las había regulado, a excepción del Proyecto de
Código de 1995, previsión que nos parece uno de los aciertos del legislador
del 2004 por tratarse de una innovación necesaria.
596
Las medidas de coerción procesal flpf. 297°
Aun cuando es una novedad en nuestro país, hace ya mucho tiempo que
en el Derecho Comparado estas medidas tienen cabida y regulación. En efec
to, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española prevé la privación del permiso
de conducir vehículos de motor, la prohibición de residir o acudir a determi
nados lugares, la suspensión de cargos públicos y las medidas de suspensión
de actividades o cierre de de empresas o establecimientos, éstas últimas intro
ducidas por el Código Penal de 1995 (MORENO CATENA, 2001, p. 297-
302). Del mismo modo la Ley Procesal Penal Alemana (StPO) tiene previstas
la privación provisional del permiso para conducir, la inhabilitación provisio
nal para ejercer la profesión y, según indica ROXIN (2000, p. 321-324), den
tro de este grupo de medidas también está considerada la internación preven
tiva en sanatorio psiquiátrico o en establecimiento de desintoxicación.
N o obstante que el tratamiento de la suspensión preventiva de derechos

en nuestro Código está dentro de la sección reservada a las medidas de coer
ción procesal, es de señalarse que su naturaleza es un tanto distinta a las me
didas cautelares, toda vez que la propia regulación anuncia que podrán impo
nerse en dos casos: a) cuando se trate de delitos sancionados con pena de
inhabilitación y b) cuando resulte necesario para evitar la reiteración delictiva.
En el primer caso, al poder dictarse en los supuestos de delitos cuya pena
conminada sea la de inhabilitación, como principal o accesoria, se constituye
en una suerte de adelantamiento de los efectos de la futura pena o en una
aplicación anticipada de la misma, característica que, por principio y defini
ción, es totalmente ajena a la naturaleza de de las medidas cautelares, sobre
todo de las de orden personal, ya que éstas persiguen únicamente fines de
aseguramiento en función del logro de los objetivos del proceso. En el segun
do caso, la finalidad de evitar la reiteración delictiva se funda y justifica en el
hecho que la suspensión preventiva de derechos fundamentalmente tiene «una
función preventivo-policial» (ROXIN, 2003, p. 321) y en gran medida en la
peligrosidad del agente respecto de la comisión de nuevos delitos de la misma
índole en los que podría incurrir valiéndose de su posición o situación espe
cial. En tal sentido, piénsese, por ejemplo, en el agresor que sigue viviendo
bajo el mismo techo que su víctima.
N u m e r a l 2)
Si bien las medidas de suspensión preventiva de derechos no son estric
tamente medidas cautelares, comparten con éstas la rigurosidad en su imposi
ción, de tal modo que en esta tarea será necesario que el fiscal y el juez tengan
en cuenta elfumus boni inris (suficientes elementos probatorios de la comisión
de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo) y el
peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad. Adicionalmente y,
a diferencia de lo que ocurre en la imposición de las medidas de coerción, en
597
el caso de la suspensión preventiva de derechos, existe el supuesto del peligro

concreto de comisión de delitos de la misma índole. Nótese que la norma se
refiere a un «peligro concreto» y no abstracto o vago, por lo que compartimos
la idea de ROXIN (2003, p. 323) cuando, refiriéndose a la privación provisio
nal del permiso para conducir prevista en la ley alemana, dice que «debe exis
tir un grado de sospecha mayor, casi rayano en la certeza», situación que se
explica por la naturaleza de las medidas impuestas que de alguna manera an
ticipan la pena propiamente dicha.
Finalmente, por las razones precedentemente enunciadas, debe quedar
claro que el fiscal, al solicitar la imposición de las medidas, y el juez al dictar
las, deberán atender estrictamente al principio de proporcionalidad según la
entidad y circunstancias del caso concreto.
Art. 298°. Clases

1. Las medidas de suspensión preventiva de derechos que pue
den imponerse son las siguientes:
Suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad, tu
tela o cúratela, según el caso.
a) Suspensión temporal en el ejercicio de un cargo, em
pleo o comisión de carácter público. Esta medida no se
aplicará a los cargos que provengan de elección popu
lar.
b) Prohibición temporal de ejercer actividades profesiona
les, comerciales o empresariales.
c) Suspensión temporal de la autorización para conducir
cualquier tipo de vehículo o para portar armas de fuego.
d) Prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia y,
en su caso, la obligación de abandonar el hogar que com
partiere con aquél o la suspensión temporal de visitas.
2. La resolución que imponga estas medidas precisará las sus
pensiones o prohibiciones a los derechos, actividades o fun
ciones que correspondan.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
En esta disposición se enumera todas las medidas que en bloque consti
tuyen la suspensión preventiva de derechos.
598
Las medidas de coerción procesal flpt, 299°
Aun cuando convenimos en que los casos de suspensión preventiva de

derechos contemplados taxativamente en este numeral son sumamente pun
tuales y claros y prácticamente se explican por sí solos; sin embargo, es nece
sario puntualizar que tanto el fiscal, al solicitarlas, como el juez al dictarlas
deberán hacer un juicio de ponderación y proporcionalidad que signifique
tener en cuenta las especiales características del caso concreto, debiendo ser
sumamente cuidadosos al imponerlas al imputado ya que, en cierto modo y
como ha sido expresado precedentemente, se constituyen en una suerte de
adelantamiento de los efectos de la pena por razones de peligrosidad procesal
y de reiteración delictiva.
Numeral 2)
En este numeral se prescribe la obligatoria y necesaria literalidad del
mandato judicial de suspensión preventiva de derechos, de tal modo que es
evidente que únicamente tendrán vigencia aquellas restricciones (suspensio
nes o prohibiciones) que hayan sido taxativamente señaladas en el auto.
flpt. 299 . Dupaesón

1. Las medidas no durarán más de la mitad del tiempo pre
visto para la pena de inhabilitación en el caso concreto.
Los plazos se contarán desde el inicio de su ejecución. No
se tomará en cuenta el tiempo transcurrido en que la cau
sa sufriere dilaciones maliciosas imputables al procesado
o a su defensa.
2. Las medidas dictadas perderán eficacia cuando ha transcu
rrido el plazo sin haberse dictado sentencia de primera ins
tancia. El juez, cuando corresponda, previa audiencia, dic
tará la respectiva resolución haciendo cesar inmediatamen
te las medidas impuestas, adoptando los proveídos que fue
ren necesarios para su debida ejecución.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
El límite temporal de las medidas de suspensión preventiva se explica y
justifica por su naturaleza restrictiva de derechos. Resulta claro que el límite
en el tiempo aquí previsto está referido a la pena de inhabilitación conminada
y no probable para el delito imputado.
599
Asimismo, resulta correcto que, repitiendo la misma fórmula del Código

para el cómputo del plazo de la prisión preventiva (artículo 275°, numeral 1),
se haya prescrito que no se computará el tiempo transcurrido en que la causa
sufriere dilaciones debido a la conducta maliciosa del procesado o de su de
fensa.
Numeral 2)
El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable implica que el
incumplimiento de este derecho fundamental importará el cese de las medi
das de suspensión preventiva de derechos, lo que será acordado por el juez
dentro del marco de una audiencia.
API. 300°. Sustiioeióii o acumiHaciftn

El incumplimiento de las restricciones impuestas al imputado,
autoriza al juez a sustituir o acumular estas medidas con las
demás previstas en el presente Título, incluso con las de pri
sión preventiva o detención domiciliaria, teniendo en cuenta la
entidad, los motivos y las circunstancias de la trasgresión.
^ COMENTARIO
La sustitución o acumulación de las medidas de suspensión preventiva
de derechos, debido al incumplimiento por parte del imputado de las restric
ciones impuestas, deberá ser acordada por el juez después de hacer un juicio
de ponderación y proporcionalidad, disponiendo la medida sustitutiva o acu
mulada según la naturaleza v características de cada caso en concreto. Tratán
dose de la sustitución o acumulación con la prisión preventiva o detención
domiciliaria, el juez deberá ser sumamente escrupuloso en tanto se exigirá,
como no puede ser de otro modo, que concurran necesariamente los presu
puestos previstos por el Código para la prisión preventiva y la detención do
miciliaria, de tal suerte que no bastará el mero incumplimiento de las restric
ciones impuestas para decretarlas.
Antes de disponer la sustitución o acumulación el juez deberá requerir al
imputado el cumplimiento de las medidas impuestas, previniéndole expresa
mente que en caso de persistir en su incumplimiento se procederá de confor
midad con la facultad conferida en el presente artículo.
600
Las medidas de coerción procesal APt. 301°
Art. 301°. Concurrencia con la comparecencia restrictiva y

trámite
Para la imposición de estas medidas, que pueden acumularse a
las de comparecencia con restricciones y dictarse en ese mismo
acto, así como para su sustitución, acumulación e impugnación
rige lo dispuesto en los numerales 2) y 3) del artículo 274.
^ COMENTARIO
Además de la posibilidad de sustituir o acumular las medidas de suspen
sión preventiva de derechos con la prisión preventiva o detención domicilia
ria, el juez también podrá acumularlas con las restricciones de la comparecen
cia en el mismo acto de dictarla. Para este trámite así como para su sustitu
ción, acumulación e impugnación, la presente norma remite a lo dispuesto
por los numerales 2 y 3 del artículo 274, lo cual significa que la decisión judi
cial sobre el particular será tomada dentro del marco de una audiencia con
asistencia del representante del Ministerio Público, el imputado y su defensor,
decisión que, por lo demás, podrá ser impugnada mediante el recurso de ape
lación.
r TÍTULO VIII ^
EL EMBARGO
El proceso penal, más allá de buscar resolver el conflicto social generado

por el delito, haciendo efectivo el Derecho penal sustantivo (con su corres
pondiente plan político criminal), lo que concretamente busca, es aplicar las
consecuencias jurídicas previstas por la ley; esto es: Imponer la pena o medida
de seguridad, lograr la reparación del daño causado, concretar las consecuen
cias accesorias (decomiso y medidas aplicables a las persona jurídicas) y otras
finalidades propias de cada caso específico, como evitar la continuación o
permanencia del delito, el mantenimiento o incremento del daño (prolonga
ción de sus efectos lesivos), etc.
Estas finalidades, en definitiva, se van a lograr luego de un lapso más o
menos prolongado que es el que se requiere para realizar el proceso (investi
gación y juicio, actividad probatoria). Durante este lapso, la actuación de los
investigados (procesados), de terceros involucrados o de simples terceros, puede
impedir la aplicación efectiva de las consecuencias jurídicas o el logro de las
finalidades específicas anotadas. Para evitar estas acciones, que convertirían
en ineficaz o ineficiente al proceso penal, se ha diseñado y estructurado en el
601
ftPt. 301° La actividad procesal
ordenamiento procesal penal, las llamadas medidas de coerción procesal, tan

to ias personales así como reales. Las primeras han sido desarrolladas en los
capítulos anteriores, por lo que en esta parte vamos a referirnos únicamente a
las medidas de coerción reales.
1. LAS MEDIDAS D E COERCIÓN REALES

Estas medidas, a diferencia de las personales que están dirigidas contra la
persona del investigado o procesado, constituyen afectaciones sobre objetos,
bienes o efectos vinculados al delito o al agente del mismo; aún cuando en su
gran mayoría afectan al patrimonio del imputado o del tercero civil, en ciertos
casos no necesariamente están referidas al patrimonio de éstos. Tienen por
objeto impedir que durante la pendencia del proceso se realicen determinadas
actuaciones perjudiciales para el proceso o para ciertos sujetos procesales.
Esto es, cumplen una función cautelar, una función asegurativa de la prueba y
una función tituiva.
1.1. LAS MEDIDAS CAUTELARES

Todas estas medidas se encuadran dentro de un concepto más amplio al
que se conoce como "medidas o procesos urgentes", todo lo cautelar es urgente
pero no todo lo urgente es cautelar, pues, puede perseguir otra finalidad. A
través de las medidas cautelares "... se busca asegurar el resultado práctico de
la sentencia (la realización del derecho material) que recaiga en otro procedi
miento de conocimiento o de ejecución" (DÍAZ SOLIMINE: p.16). Tiene
como finalidad asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia que debe
recaer en otro proceso.
La función de la medida cautelar es evitar actuaciones perjudiciales a la
efectividad de la sentencia en relación con las consecuencias jurídicas económicas
del delito. La medida cautelar tiene doble objeto, por un lado defiende los
derecho subjetivos, garantizando su eficacia, y de otro consolida la seriedad y
eficacia de la función jurisdiccional. Entre las medidas que cumplen esta fun
ción están:
HI embargo (art. 302° y ss) vinculado al aseguramiento del pago de la
Multa, la reparación civil y las costas.
LM orden de inhibición (art. 310°).
Anotación preventiva (art. 15°.1, del Código Procesal Penal y art. 673°
del Código Procesal Civil).
LM incautación con fines de decomiso (art. 316° y ss) de instrumen
tos, efectos y ganancias. A ; o se incluyen dentro de éstas la afectación de
beneficios ilegales de Personas Jurídicas (art. 104° del Código Pe-
602
nal), puesto que este caso no se trata de decomiso sino de un su

puesto de tercero civil.
Medida cautelar genética no prevista (art. 629° y V Disposición final
del Código Procesal Civil), para asegurar de la forma más adecuada
el cumplimiento de la decisión definitiva.
Medida de no innovar, prevista en el artículo 687° del Código Procesal
Civil. Por esta se busca mantener los hechos en el estado en que se
encuentran al momento en que se solicita la medida.
1.1.1. Principios
a) Jurisdiccionalidad
Según este principio las medidas cautelares deben ser ordenadas
por la autoridad judicial, a pedido del Ministerio Público, de la
parte agraviada o el imputado. Dada la especial afectación de los
derechos de la persona a quien está dirigida la medida cautelar, se
reserva al Juez la potestad de disponerla. Es este el sentido el
Nuevo Código Procesal Penal (art. VI del Título Preliminar) y
demás normas procesales que contemplan las medidas cautelares,
como la ley 27379.
Sin embargo, se encuentran previstas algunas excepciones a la regla
de la Jurisdiccionalidad, como en los casos de detención policial
por delito flagrante (numeral 24, parágrafo f del art. 2° de la Cons
titución Política); o, en los casos de exhibición de bienes en flagran
te delito, atribución otorgada también a la policía, conforme a lo
previsto en el artículo 218° del Nuevo Código Procesal Penal; o, la
incautación de instrumentos o efectos del delito por la Policía o el
Ministerio Público, durante las primeras diligencias y en el curso de
la investigación preparatoria, cuando exista urgencia y peligro en la
demora.
El Código recoge este principio, así como las excepciones al mis

mo, en su artículo 255°, en cuanto señala que "las medidas establecidas
en este título, sin perjuicio de las reconocidas a la Policía j al Fiscal, sólo se
impondrán por eljue^ a solicitud del Fiscal, salvo el embargo y la ministración
provisional de posesión que también podrá solicitarlas el actor civil".
b) Instrumentalidad
Las medidas cautelares son instrumentales del proceso principal,
estos es, tienen como objetivo servir de medio para asegurar la efec
tividad de la sentencia. En tal sentido, las medidas cautelares sólo
603
pueden ser ordenadas mientras se encuentre pendiente el proceso

principal. Una vez dictada la sentencia, las medidas cautelares se
extinguen, aun cuando la pretensión haya sido estimada o no; salvo
claro está, el mantenimiento de la medida hasta que se ejecute la
obligación garantizada o se remate o adjudique el bien embargado
por ejemplo.
El carácter instrumental de las medidas cautelares se encuentra re
gulado en el artículo 619° del Código Procesal Civil, que señala:
«Resuelto elprincipal en definitivay de modo favorable al titular de la medida
cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciará afectando el
bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito».
c) Provisionalidad
Las medias cautelares son provisorias porque subsisten únicamente
mientras duren las circunstancias que determinaron su imposición.
Asimismo, pueden ser solicitadas en el mismo proceso, aun des
pués de ser rechazadas, siempre que se mantenga o presente el fun
damento para su imposición. Este principio es asumido por el Có
digo en su artículo 303°.6.
d) Variabilidad (Revocabilidad)
Por este principio las medidas cautelares son susceptibles de modi
ficación o variación a lo largo del proceso, en tanto subsistan o
varíen los presupuesto que ameritaron su imposición o rechazo.
Por ello conforme el discurrir del proceso, la actuación de medios
probatorios o el surgimiento de hechos nuevos, entre otros, deter
minaran que se vea intensificada o aminorada la inicial apariencia
del derecho invocado, lo que dará lugar a la variación de la medida
cautelar. La reforma o variación de las medidas cautelares puede
disponerse de oficio o a solicitud de la parte interesada.
El artículo 255°.2 del Código recoge este principio señalando: "Los
autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio,
cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo ".
e) Proporcionalidad
Este principio acoge tres sub principios: de adecuación, de nece
sidad y de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderación.
E n virtud a este principio se deberá atender los fines del proceso
y la necesidad de asegurar la eficacia de la sentencia; se impondrá
la medida más adecuada para garantizar las finalidades buscadas;
y, deben ser impuestas sólo cuando resulten absolutamente indis-
604
pensables y por el tiempo estrictamente necesario, debiendo prio-

rizarse la medida menos gravosa a los derechos constitucionales
del afectado.
1.1.2. Presupuestos
a) Fumus boni iuris o apariencia del derecho
Referido a la apariencia o verosimilitud del derecho, en este caso el
derecho a la indemnización o resarcimiento, o también el derecho
del Estado a imponer las demás consecuencias patrimoniales como
la multa o las costas, o la imposición del decomiso 124 . N o se trata de
la comprobación de la existencia del derecho es suficiente con una
apariencia o verosimilitud. PIERO CALAMANDREI señala que
«La cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de
probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existen
cia del derecho es función de la providencia principal; en sede cau
telar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea
para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de
probabilidades, se pueda prever que la providencia principal decla
rará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida
cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia
del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración
de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providen
cia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad»125
Debe quedar claro, sin embargo, que la apariencia del derecho está referida al derecho a la
indemnización o la aplicación de otra consecuencia patrimonial, mas no a la verosimilitud de
la comisión del delito, como erradamente sostienen algunos autores (ARANGÜENA
FANEGO: 1991, p. 30; SAN MARTÍN CASTRO: 1999, p. 830); quienes refiriéndose al
embargo, por un lado, admiten que éste se realiza para garantizar el pago de la pretcnsión u
obligación resarcitoria, la que tiene como su correlato al derecho al resarcimiento, y por otro
lado, sostienen que para disponer el embargo, no se requiere acreditar la verosimilitud del
daño y su consecuente resarcimiento, sino que el hecho por el cual se ha iniciado el proceso
penal, revista los caracteres de delito lo cual obviamente es un contrasentido. Más aún si se
tiene en cuenta, que en los delitos de peligro no nace el derecho al resarcimiento, por lo que
aún cuando la imputación delictiva resulte acreditada con prueba suficiente, o el hecho
constituya delito a todas luces, no procede dictarse el embargo, pues no habrá obligación
resarcitoria que cautelar. Salvo que esté orientado a cautelar otras obligaciones pecuniarias a
cargo del procesado, como la multa, costas, etc.
C A L A M A N D R E I , Fiero. «Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias
Cautelares», p. 77
605
b) Periculum in mora
Debe existir un inminente peligro de que con la demora en la emi
sión de la resolución definitiva se puede afectar de forma irrepara
ble la pretensión demandada o la aplicación de la consecuencia que
se persigue en el proceso. Esto es, que al no asegurarse los bienes,
instrumentos, efectos o ganancias del delito, éstos sean dispuestos
u ocultados, alejándolos o desapareciéndolos de la administración
de justicia.
c) La contracautela
La misma que será exigida en algunos casos, en los que exista la
posibilidad de causar daños con la imposición de la medida caute
lar. Este requisito era exigido sólo en los procesos civiles, mas no
así en los penales, sin embargo, con el presente código esta situa
ción ha cambiado radicalmente.
1.2. MEDIDAS C O N F U N C I Ó N ASEGURATIVA D E LA PRUEBA

Estas medidas no son medidas cautelares, pues no se dictan para ase
gurar el cumplimiento de lo que vaya a resolverse en una sentencia dictada en
un proceso distinto (sea de conocimiento o de ejecución en la vía civil o un
proceso común o especial en la vía penal), sino que cumple su fin en sí mis
mas. Su finalidad es asegurar los medios de prueba (elementos de convicción)
para evitar su deterioro, ocultamiento o desaparición, y tener a disposición
dichos elementos para resolver debidamente el proceso penal. Constituyen en
buena cuenta actos propios del proceso de recolección, acopio y asegura
miento del material probatorio de la investigación y del juicio.
Esta medida es fundamentalmente el llamado secuestro, desarrollado
en el art. 218° y ss. Como hemos referido antes, a esta medida se lo ha confun
dido con la incautación en el Código.
1.3. MEDIDAS D E CARÁCTER TUITIVO

Estas medidas se encuadran dentro de la categoría general de "procesos
o medidas urgentes" pero no constituyen medidas cautelares. Cada una de
ellas cumple su propia finalidad específica, no están orientadas a garantizar o
asegurar el cumplimiento de lo decidido en otro proceso o sentencia, sino que
por sí mismas evitan o una situación desfavorable o propician un mejora
miento de la situación del agraviado o la parte más débil.
La función de estas medidas, como su nombre lo indica es tuitiva, esto
es, guardar, amparar o defender al agraviado, o eventualmente a terceros que
pudieran verse perjudicados con la duración del proceso o la permanencia del
606
Las medidas de coerción procesal flrt. 302°
estado antijurídico generado por el delito. En este sentido, buscan evitar la

continuación o permanencia del hecho delictivo (continuación del estado an
tijurídico), el mantenimiento o incremento del daño o algún efecto perjudicial
del mismo. Se puede considerar entre éstas:
Desalojo preventivo y ministración provisional de la posesión (art.
311°)
Medidas anticipadas (art. 312°)
Las medidas preventivas contra las persona jurídicas (art. 313°)
Pensión anticipada de alimentos (art. 314).
Medida temporal sobre el fondo (art. 674° del Código Procesal Civil).
Art. 302°. indagación soüre Bienes amoargaoies

En el curso de las primeras diligencias y durante la investiga
ción preparatoria el Fiscal, de oficio o a solicitud de parte, in
dagará sobre los bienes libres o derechos embargables al im
putado y al tercero civil, a fin de asegurar la efectividad de las
responsabilidades pecuniarias derivadas del delito o el pago de
las costas.
^ COMENTARIO
Este artículo establece una variación total respecto a cómo debe efec
tuarse el embargo, diferenciándose absolutamente de lo dispuesto por el Có
digo de Procedimientos Penales, que dispone que en su artículo 95° que con
el auto de embargo se requiere al inculpado para que señale los bienes sobre
los cuales debía recaer dicha medida, con lo cual en la práctica se ponía sobre
aviso al inculpado para que esconda sus bienes a fin de evitar el embargo.
Asimismo, con las disposiciones del Código de Procedimientos, el Juez o
Fiscal no están obligados a realizar diligencias o pesquisas tendentes a indagar
sobre los bienes libres del inculpado, o eventualmente del tercero civil. Con el
presente artículo, el Fiscal durante la investigación preparatoria, por propia
iniciativa o a solicitud de parte, está obligado a realizar las indagaciones nece
sarias para identificar y ubicar los bienes o derechos embargables del imputa
do o del tercero civil a fin de asegurarlos para el cumplimiento de las respon
sabilidad pecuniarias derivadas del delito; esto es, para efectos del pago de la
reparación civil, de la multa o de las costas procesales.
Decimos que el Fiscal está obligado a realizar dichas diligencias porque

la norma no se refiere a la indagación únicamente como una posibilidad, po
testad o facultad del Fiscal, por el contrario se establece como una disposi
ción que deberá cumplirla en el marco de la investigación del delito.
607
Asimismo, consideramos a la multa entre las consecuencias pecuniarias

cuyo pago se garantiza con la medida cautelar, porque la norma se refiere a
responsabilidades pecuniarias, y ésta puede ser de orden civil (reparación ci
vil) o penal (multa); ambas se cumplen afectando los bienes patrimoniales del
imputado, los mismos que pueden ser ocultados para frustrar el pago, por lo
que a ñn de evitar dicho ocultamiento se dispone el embargo. En este caso de
aseguramiento del pago de la multa, no se podrá afectar los bienes del tercero
civil, porque la multa, en tanto pena, es personalísima y no comprende a ter
ceros.
API. 303°. EmaaPBQ

1. Identificado el bien o derecho embargable, el Fiscal o el
actor civil, según el caso, solicitarán al Juez de la Investiga
ción Preparatoria la adopción de la medida de embargo. A
estos efectos motivará su solicitud con la correspondiente
justificación de la concurrencia de los presupuestos legal -
mente exigidos para su adopción, especificará el bien o de
recho afectado, precisará el monto del embargo e indicará
obligatoriamente la forma de la medida. Las formas de em
bargo son las previstas, en lo pertinente, en el Código Pro
cesal Civil.
2. El actor civil debe ofrecer contracautela. Ésta no será exigi-
ble en los supuestos previstos en el artículo 614 del Código
Procesal Civil.
3. El Juez, sin trámite alguno, atendiendo al mérito del reque
rimiento y de los recaudos acompañados o que, de ser el
caso, solicite al Fiscal, dictará auto de embargo en la forma
solicitada o la que considere adecuada, siempre que no sea
más gravosa que la requerida, pronunciándose, en su caso,
por la contracautela ofrecida. Se adoptará la medida de
embargo, siempre que en autos existan suficientes elemen
tos de convicción para sostener razonablemente que el im
putado es con probabilidad autor o partícipe del delito ob
jeto de imputación, y por las características del hecho o del
imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del imputa
do o de ocultamiento o desaparición del bien.
4. La prestación de la contracatuela, cuando corresponde, será
siempre previa a cualquier acto de cumplimiento o ejecu
ción del embargo acordado. Corresponde al Juez pronun-
608
ciarse sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la

contracautela ofrecida.
5. Rige, para el actor civil, lo dispuesto en el artículo 613 del
Código Procesal Civil.
6. Aun denegada la solicitud de medida cautelar de embargo,
podrá reiterarse la misma si cambian las circunstancias exis
tentes en el momento de la petición.
7. Si se ha dictado sentencia condenatoria, aun cuando fuere
impugnada, a solicitud de parte, procede el embargo, sin
necesidad de contracautela ni que se justifique expresamente
la probabilidad delictiva.
^ COMENTARIO
Al tratarse del aseguramiento del pago de una obligación patrimonial a

cargo del procesado (o tercero civil en su caso), el embargo tiene que realizarse
sobre bienes pertenecientes al patrimonio del procesado o tercero responsa
ble126; es decir los bienes sobre los cuales éstos tienen derechos patrimoniales
reconocidos por el ordenamiento jurídico, precisamente por haberlos adqui
rido en el marco de protección del Derecho; no procediendo el embargo
sobre bienes que constituyen instrumentos o efectos del delito, precisamente
porque éstos no integran legalmente el patrimonio del sujeto (contra éstos se
dictará la incautación con fines de decomiso).
Como se sabe, el patrimonio del obligado en su conjunto responde por
las obligaciones pecuniarias del deudor (procesado o tercero civil), conforme
lo refieren Carnelutti y Liebman, citados por Hurtado Reyes127; esto es, res
ponderá por la reparación civil y eventualmente por la multa o las costas
procesales; pero al solicitar el embargo, se individualiza el bien o derecho
sobre el que debe ejecutarse el embargo. Asimismo, para solicitarlo se deberá
verificar que se cumpla con todos los presupuestos establecidos por la norma:
áfumus boni inris, es decir la apariencia o verosimilitud del derecho, en este
«La pretcnsión del ejecutante va dirigida frente o contra el ejecutado, lo cual implica que la
satisfacción de aquélla ha de realizarse a costa del ejecutado, esto es, dado que se trata de una
ejecución patrimonial, ha de soportarla el patrimonio del ejecutado. Además, la ejecución es
singular: el apremio está configurado jurídicamente como actividad verificable sobre unos
bienes concretos, considerados individualmente». CACHÓN CADENAS,Jesús Manuel: «El
Embargo». Librería Bosch, Barcelona, 1991, p. 32.
«... el principio de responsabilidad patrimonial pone en evidencia la obligación del deudor de
cumplir sus obligaciones con todos sus bienes presentes o futuros». HURTADO REYES:
1998: p. 74.
609
caso del derecho a la indemnización o resarcimiento, y úpericulum in mora, esto

es, el peligro en la demora; y en los casos en que corresponda, que se haya
cumplido con la presentación de una satisfactoria contracautela. Igualmente se
precisará el monto por el cual debe dictarse el embargo, la forma en que debe
disponerse, la misma que corresponde a las establecidas en el Código Proce
sal Civil. Estas formas sin embargo, pueden ser variadas por el Juez, siempre
que no sean más gravosas que las solicitadas.
En cuanto a la contracautela es necesario precisar, que al afectarse los
bienes del presunto obligado, siempre existe la posibilidad de causar daños al
afectado con tal medida, los mismos que de producirse generan la justa ex
pectativa del afectado de solicitar, en su momento, la respectiva reparación.
Esta expectativa es cubierta con la contracautela, la misma que consiste en la
afectación de bienes o derechos del solicitante del embargo, en cantidad sufi
ciente para garantizar o asegurar el resarcimiento de los posibles daños y per
juicios que pudiera causarse con la ejecución de la medida, si es que por algu
na razón, ésta hubiera sido indebidamente trabada. Esta afectación de bienes
en contracautela se realiza a propuesta de su titular. Asimismo, además de la
afectación de bienes mediante la constitución de gravámenes sobre éstos, la
contracautela puede consistir en una garantía personal como la fianza u otro
tipo de garantías admitidas por el Juez, inclusive conforme al artículo 613° del
Código Procesal Civil concordante con el artículo 303°.5, del Código Proce
sal Penal materia de comentario, se puede cumplir la contracautela con la
llamada 'caución juratoria'.
En el proceso civil, la contractuela es prácticamente un requisito para el

embargo, tal como puede advertirse del artículo 611° del Código Procesal
Civil, pudiendo trabarse sin contracautela sólo en los casos autorizados por le
ley, como cuando el embargo es solicitado por las entidades o instituciones
públicas o las personas a las que se les ha concedido auxilio judicial, o cuando
se admite como contracautela la caución juratoria, que realmente no constitu
ye garantía real alguna. En cambio en el proceso penal, conforme a la legisla
ción en actual vigencia, no se ha establecido como requisito de la solicitud de
embargo, el ofrecimiento de la contractuela respectiva, tal como lo refiere
SAN MARTÍN CASTRO (2003: p. 1187) con cita de Ortells Ramos. Este
criterio es asumido en los Acuerdos tomados en el Pleno Jurisdiccional de las
Cortes Superiores, llevado a cabo en Iquitos en el mes de noviembre de 1999128.
Sin embargo, con este artículo del Código Procesal Penal, se ha estable
cido en forma expresa que el actor civil para solicitar el embargo, debe pre
sentar contracautela (art. 303°. 2 concordante con el artículo 614° del Código
Normas Legales: Plenosjurisdiccionales. Trujillo, 2002, p. 261.
610
Procesal Civil), reiterándose en el artículo 303°. 4, que estipula que la presta

ción de la contracautela será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento
o ejecución del embargo acordado; salvo que se trate del embargo solicitado
luego de haberse dictado una sentencia condenatoria en primera instancia y
ésta fuere impugnada, caso en el que procede el embargo sin necesidad de
contracautela (art. 303°.7). Desde luego que en todos estos casos, será el
Juez quien determine la naturaleza y magnitud de la contractuela, para lo cual
deberá tener presente las justas expectativas resarcitorias del agraviado o ac
tor civil y la necesidad del aseguramiento, así como la probabilidad de que el
daño efectivamente se puede concretar con la ejecución de la medida cautelar.
Si el embargo fuera solicitado por el Ministerio Público o los represen
tantes (procuradores) de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los ór
ganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
universidades, no se exigirá contracautela, a tenor de lo dispuesto por el artí
culo 302° del Código concordante con el artículo 614° del Código Procesal
Civil. Igualmente, las personas que se encuentren en las condiciones previstas
por el artículo 179° del Código Procesal Civil (personas naturales que para
cubrir o garantizar los gastos del proceso pongan en peligro su subsistencia y
la de los que de ellas dependan), pueden solicitar al Juez de la causa la conce
sión de auxilio judicial (antiguamente llamado 'beneficio de pobreza') y de ser
concedido dicho beneficio, no estará obligado a prestar contracautela cuando
solicite el embargo con la finalidad de garantizar el pago de la reparación civil,
conforme a lo estipulado por los artículo del Código Procesal Penal y Proce
sal Civil antes anotados.
Particular importancia respecto al embargo de bienes del obligado, es el
caso en que los bienes del obligado forman parte del patrimonio de la socie
dad de gananciales; pues, sabido es que en muchos casos, sobre todo cuando
se trata de la comisión de delitos contra la Administración Pública cometida
por funcionarios, se determina la reparación civil a favor del Estado, y pese a
que el obligado ha adquirido o posee diversos bienes de elevado precio (con
los cuales puede hacer frente al pago de dicha obligación) no se los puede
embargar porque aparecen registrados a nombre de la sociedad conyugal; ya
que a tenor de lo dispuesto por el artículo 309° del Código Civil, "La respon
sabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes
propios ni en la parte de los de la sociedad que le correspondería en caso de
liquidación"; a la vez que conforme al artículo 61 I o del Código Procesal Civil:
"La medida (cautelar) sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relación material o de sus sucesores ...". En consecuencia, conforme a
estos dispositivos legales, no se podría embargar los bienes de la sociedad de
gananciales, a pesar de que uno de los titulares de estos bienes, en definitiva es
el obligado al pago de la reparación civil.
611
Con el impedimento de embargo de los bienes de la sociedad conyugal

se ha generado una situación injusta en perjuicio del agraviado por el delito,
que ha determinado la defraudación del propio ordenamiento jurídico, y la
existencia de decisiones jurisdiccionales dispares que han contribuido a en
sombrecer aún más el asunto; lo que a la vez ha propiciado la más amplia
discusión por parte de los operadores jurisdiccionales y por los especialistas,
los mismos que tampoco han resuelto el problema, el que felizmente, a la
fecha, ha sido resuelto normativamente a través de las disposiciones modifi
catorias establecidas por la Ley N° 27809 (Ley General del Sistema Concur
sa!).
En efecto, la jurisprudencia antigua había establecido que para resolver
este problema se debían aplicar las reglas de la copropiedad, pues, en definiti
va, se asumía que los cónyuges eran copropietarios de los bienes de la socie
dad de gananciales y a cada uno le pertenecía el 50 % de la totalidad de los
bienes sociales. Con este criterio, se permitía embargar, con fines de pago de
obligaciones patrimoniales personales de uno de los cónyuges, hasta este por
centaje del valor de dichos bienes. Estos criterios fueron enmendadas por la
propia jurisprudencia, la que con posterioridad se encargó de indicar que la
sociedad de gananciales no es un régimen patrimonial integrado por derechos
o acciones propios de las entidades de naturaleza mercantil, que por el contra
rio, es una institución del derecho de familia que tiene identidad y finalidad
propias; y por tanto, que no se podía embargar los bienes de la sociedad por
obligaciones personales de uno de los cónyuges; o en todo caso, que se podía
embargar a través de la inscripción u otra forma que no afecta directamente al
bien, pero que no se podía ejecutar el remate sino hasta que la sociedad de
gananciales se disuelva o fenezca por alguna de las causales establecidas por la
ley, causales que eran absolutamente ajenas a la voluntad del acreedor (agra
viado o actor civil en el caso que nos ocupa). Con ello, el acreedor veía burla
do su derecho y tenía que esperar hasta que por la "buena voluntad de Dios"
se produzca alguna causal que disuelva el régimen de la sociedad de ganancia
les129 y al fin se proceda a su respectiva liquidación130, y de este modo poder
ra
El artículo 318 o del Código Civil establece que fenece el régimen de la sociedad de gananciales:
1. Por invalidación del matrimonio. 2. Por separación de cuerpos. 3. Por divorcio. 4. Por
declaración de ausencia. 5. Por muerte de uno de los cónyuges. 6. Por cambio de régimen
patrimonial.
130
Estos criterios pueden apreciarse entre otras en: Resolución de la corte Superior de Lima, del
2 de mayo de 1995, Exp. N° 161-95. «Revista de Legislación y Jurisprudencia». Tomo
243-Agosto 1996. Ejecutoria Suprema del 9 de setiembre de 1997; Cas. N° 737-97-Piura; en
HURTADO REYES, Martín: «Apuntes de las medidas cautelares en el proceso civil».
Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, p. 193. Igualmente, la Fiscalía de la Nación por
612
embargar los bienes que le pudieran corresponder al cónyuge deudor. Este

criterio fue el asumido en el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo por las Cortes
Superiores de los 25 Distritos Judiciales de la República con fecha 18 de no
viembre de 1997.
Estas eran las posiciones existentes en la doctrina y la jurisprudencia
hasta antes de las modificaciones introducidas a través de la Ley N° 27809,
del 26 de julio del 2002, la que en su Primera "Disposición Modificatoria",
modifica el artículo 330° del Código Civil, estableciendo que: "La iniciación
del Procedimiento Concursal Ordinario de uno los cónyuges determina de
pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de
separación de patrimonios y, para que produzca efectos frente a terceros, se
inscribirá en el registro personal de oficio a solicitud de la Comisión de Proce
dimientos Concúrsales competente, del deudor, de su cónyuge o del adminis
trador o liquidador, Presidente de la Junta de acreedores o de cualquier intere
sado". Asimismo, modifica el artículo 703° del Código Procesal Civil, para
establecer: "Si al expedirse la sentencia en primera instancia el ejecutado des
conoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitará que se le
requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de
gravamen o bienes parcialmente grabados cuyo saldo de cobertura posible
resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la
obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del Juez de declararse su
disolución y liquidación. Consentida o firme la resolución, concluirá el proce
so ejecutivo y el Juez remitirá copias certificadas de los actuados a la Comi
sión de Procedimientos Concúrsales del I N D E C O P I o a la Comisión Dele
gada que fuera competente, la que conforme a la Ley de la materia, procederá
a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal. El apercibi
miento contenido en el presente artículo también será de aplicación en la
etapa procesal de ejecución forzada que se desarrolle luego del inicio de un
procedimiento de ejecución de sentencia derivada de un procedimiento de
conocimiento, abreviado o sumarísimo".
Con estas nuevas normas, si en la ejecución de la respectiva sentencia
penal, el cónyuge deudor de la obligación resarcitoria no hubiera cumplido
con el pago, podrá ser requerido por el Juez para que señale uno o más bienes
Resolución del 12 de agosto del presente año (publicada el 14 del mismo mes y año), resuelve
declarando FUNDADA la denuncia contra el Juez Hugo Edison Sánchez Torres, por haber
dispuesto el embargo de los bienes de la sociedad conyugal en un proceso de pago de una
obligación de uno de los cónyuges, olvidando que esto ya estaba permitido (desde luego que
previos los trámites correspondientes), en virtud a la Ley N° 27809, del 26 de julio del 2002.
613
libres de gravamen o bienes parcialmente gravados, y si no cumpliera en el

plazo de 5 días, se determinará de pleno derecho la sustitución del régimen de
la sociedad de gananciales por el régimen de separación de bienes, procedién-
dose a la liquidación del primero; luego de ello podrán embargarse sin proble
ma alguno los bienes que le correspondan al cónyuge deudor. De existir algu
na transferencia o gravamen fraudulento, se viabilizará la correpondiente ac
ción anulatoria y en su caso se procederá a la anotación preventiva de la de
manda. Antes de la liquidación se podrá disponer el embargo conforme al
criterio esgrimido antes de la promulgación de las normas en comentario,
pero sólo se ejecutará y rematarán los bienes una vez liquidada la sociedad de
gananciales.
De este modo, ya no se podrá burlar las justas expectativas resarcitorias
de los agraviados con la comisión del delito utilizando fraudulentamente el
régimen patrimonial conyugal de la sociedad de gananciales, así como tampo
co se podrán transferir o gravar dichos bienes con finalidades defraudatorias.
Otro asunto de vital importancia vinculado al embargo, es el relativo al
embargo de los bienes del Estado, pues si bien es cierto, el Estado no puede ser
pasible de responsabilidad penal, por su propia naturaleza, y porque en nues
tro ordenamiento jurídico no se admite la responsabilidad penal de las perso
nas jurídicas, en determinados casos, las diversas instituciones o entidades
estatales, puede ser comprendidas como terceros civiles, y en tal calidad pue
den resultar condenadas al pago de la reparación civil en forma solidaria con
el responsable penalmente (autor o partícipe del delito)131. E n estos casos, si
no se cumpliera con pagar oportunamente, y como quiera que el mecanismo
de ejecución forzada de las obligaciones patrimoniales es el embargo 132 , se
podría pensar en el embargo de los bienes pertenecientes a estas entidades.
Sin embargo, es de tenerse en cuenta que el artículo 616° del Código
Procesal Civil establece que no procede medidas cautelares para futura ejecu
ción forzosa contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio
Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y
Locales y las universidades, esto es, no procederá el embargo contra bienes de
estas instituciones. Pero claro, ello sólo cuando se pretenda disponer el em
bargo como medida cautelar, esto es, cuando se trate de la ejecución de lo que
antiguamente (y también en algunas normas actuales) se conocía como el
151
Esto resulta más relevante en los últimos tiempos, en que se asiste al desarrollo de criterios
por los cuales se atribuye responsabilidad civil al Estado por hechos de funcionarios públicos.
112
El artículo 642° del Código Procesal Civil establece que: «Cuando la pretensión principal es
apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un
bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en poder de tercero,...».
614
Las medidas de coerción procesal Al*t. 3 0 3 °
'embargo preventivo'; esto decir, no se podrá disponer el embargo durante el

proceso judicial (antes de la sentencia).
Esta situación es totalmente distinta cuando se trata de ejecución de
resoluciones judiciales, en estos casos, el [uez emitirá el mandato de ejecución
con la exigencia al ejecutado (sentenciado o tercero civil, en este caso el Esta
do), para que cumpla con su obligación dentro del plazo de 3 días, bajo aper
cibimiento de iniciarse la ejecución forzada, y en tal supuesto se procederá al
embargo y al respectivo remate o adjudicación de ser el caso; todo ello de
conformidad con el artículo 713° y siguientes del Código Procesal Civil con
cordante con lo dispuesto por las partes pertinentes de la Ley N° 26756, del 7
de marzo de 1997; el Decreto de Urgencia N° 019-2001, del 9 de febrero del
2001; el Decreto de Urgencia N° 055-2001, del 11 de mayo del 2001; la Ley
N° 27584, del 22 de noviembre del 2001; la Ley N° 27684, del 15 de marzo
del 2002; y la Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el Exp. N°
006-96-I/TC, sobre Inconstitucionalidad de la Ley N° 26599, de fecha 30 de
enero de 1997; la Sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el Exp. N°
022-96-I/TC, sobre Inconstitucionalidad de las leyes N° 26597 y N° 26756,
del 15 de marzo del 2001; y, la Sentencia del Tribunal Constitucional dictada
en los Exps.: N° 015-2001-AI/TC, N° 016-2001-AI/TC y N°004-2002-AI/
TC, sobre Inconstitucionalidad de las leyes N° 26756, y N° 27684, y Decretos
de Urgencia N° 019-2001 y N° 055-2001, del 29 de enero del 2004. Estas
normas deben interpretarse a la vez, en concordancia con el artículo 338° del
Código de Procedimientos Penales en actual vigencia, criterio que es mante
nido en el nuevo Código Procesal Penal.
Respecto a la vigencia de los últimos dispositivos legales mencionados,

es necesario precisar que con fecha 24 de abril de 1996, se promulgó la Ley
N° 26599, por la cual se adicionó al artículo 648° del Código Procesal Civil el
inciso 1, el mismo que disponía: "Son inembargables: 1. Los bienes del Esta
do. Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas
que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendi
das con las partidas previamente presupuestadas del sector al que correspon
dan". Por Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de enero de 1997, se
dejó sin efecto la adición hecha por la ley anterior, considerándose: "Que los
bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de domi
nio público; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier
persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administración de ca
rácter tuitivo y público"; que los bienes públicos están protegidos por el artí
culo 73° de la Constitución Política del Estado, y por tanto, son inembarga
bles; sin embargo, los de dominio privado podían ser embargados en ejecu
ción de sentencia judicial.
615
Con posterioridad a esta Sentencia se dictó la Ley N° 26756, del 7 de

marzo de 1997, la que en su artículo I o mandaba que se constituya una
Comisión encargada de proponer al Congreso un proyecto de ley de bienes
del Estado, en la que se determine los bienes que pueden ser materia de
embargo y los procedimientos a seguir en el caso de embargo de un bien del
Estado; a la vez que en su artículo 2 o establece que sólo son embargables
los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley; y
finalmente en su disposición transitoria, establecía que cualquier solicitud
de pago o de afectación con la medida de embargo, quedan sujetas a la
aprobación de la ley que deba aprobarse conforme al artículo I o , y a la
partida presupuestaria que para tal efecto deba aprobar el titular del pliego
del sector comprometido, no pudiendo embargarse ningún tipo de bienes
del Estado. Con posterioridad a esta norma legal, con fecha 9 de febrero del
2001, se había aprobado el Decreto de Urgencia N° 019-2001, en el cual se
establece que los depósitos de dinero existentes en las cuentas del Estado
en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables; y que
las obligaciones a cargo del Estado determinadas por mandato judicial se
rán pagadas conforme a los procedimientos establecidos en la ley antes
mencionada, bajo responsabilidad. Ante la promulgación de estos dispositi
vos, el Tribunal Constitucional emite la Sentencia del 15 de marzo del 2001,
que considera que la Ley N° 26756 no respeta la vigencia constitucional ni
los alcances de la sentencia del Tribunal anteriormente referida, y que por
tanto, es inconstitucional. E n estas circunstancias se promulga el Decreto
de Urgencia N ° 055-2001, del 11 de mayo del 2001, por el que se establece
que los recursos públicos no pueden ser destinados a fines distintos de los
que establece le ley, incluyendo aquellos depositados en las cuentas de las
entidades del Sistema Financiero Nacional, bajo responsabilidad; asimismo,
que los pagos dispuestos por la autoridad judicial se realizarán siempre que
hubiere disponibilidad presupuestaria para tal fin. E n el mismo sentido, la
Ley N° 27584 (Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo) de
fecha 22 de noviembre del 2001, en su artículo 42° establece un procedi
miento para la ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero a cargo del
Estado. Igualmente la Ley N° 27684, del 15 de marzo del 2002, sustituye el
artículo 42° de la anterior ley, estableciendo que: "Las sentencias en calidad
de cosa juzgada que ordene el pago de una suma de dinero, serán atendidas
única y exclusivamente por el pliego presupuestario en donde se generó la
deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se
hará de acuerdo al procedimiento que esta misma ley establece.
Ante esta situación de caos legislativo y de resistencia de parte del Poder
Ejecutivo y Legislativo de cumplir con las sentencias ejecutoriadas emitidas
por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional por sentencia del 29 de enero
del 2004, resuelve de modo definitivo el asunto, pronunciándose sobre distin-
616
Las medidas de coerción procesal API. 3 0 3 °
tos aspectos comprometidos en el análisis de dicha normatividad. En efecto,

establece que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestación del derecho a la
tutela jurisdiccional reconocido por el inciso 3) del artículo 139° de la Consti
tución y demás convenios internacionales sobre Derecho Humanos; sin em
bargo que este derecho no es absoluto y el legislador puede establecer ciertos
límites o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales
firmes, en la medida que tengan justificación constitucional. Asimismo, que la
procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean muebles o inmuebles,
no debe tener más Límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de
bienes de dominio público, por lo que corresponde al Juez, bajo responsabi
lidad, determinar en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condi
ciones de un bien de dominio privado y, por ende son embargables; estable
ciendo el principio general que 'corresponde al Juez pronunciarse respecto al
carácter de embargabilidad de un determinado bien'; debiendo tenerse en
cuenta que bienes de dominio público son los que están afectados al servicio
público o uso público; y, "los bienes que no están afectos al servicio público,
al uso público o al interés nacional, incluyendo los depósitos de dinero, cons
tituyen prima facie, bienes de dominio privado y, como tal son embargables;
lo cual deberá ejecutarse conforme alartículo 713° y siguientes del Código
Procesal Civil. En tal sentido, en aplicación del artículo 716° del mismo cuer
po de leyes, el Juez podrá trabar embargo sobre los bienes de dominio priva
do del Estado que juzgue conveniente". Sin embargo se considera adecuada
la posibilidad de diferir la ejecución forzada, por un lapso razonable. En este
sentido, es que debe interpretarse y aplicarse las normas anotadas al inicio de
este acápite; quedando claro que sí pueden ser objeto de embargo con fines
de ejecución de sentencia los bienes del dominio privado del Estado, cuya
condición será el Juez quien la determine, no quedando dicha determinación
a cargo de alguna ley especial o a la decisión de algún funcionario estatal.
Estos criterios son aplicables para todo tipo de obligaciones patrimonia

les a cargo del Estado, dispuestas por sentencia judicial firme (consentida o
ejecutoriada), y por tanto será aplicable, cuando en un proceso penal, sea el
Estado o cualquiera de sus entidades u organismos, los comprendidos como
terceros civiles y obligados al pago solidario de la reparación civil.
Finalmente, otro punto importante respecto al embargo, es la afectación de

las remuneracionesy pensiones con fines de hacer trente a las obligaciones pecu
niarias de parte del imputado o del tercero civil. Pues, de presentarse el caso
en que el imputado o el tercero civil, no tuviera ningún bien realizable (sus
ceptible de ser embargado), no existirá modo de concretar el pago de la repa
ración civil. Ante ello, el artículo 98° del Código Penal, faculta al Juez a afectar
hasta un tercio de sus remuneraciones para fines de pago de la reparación.
617
Sin embargo, como se sabe, a tenor de lo dispuesto por el inciso 6) del

artículo 648° del Código Procesal Civil, las remuneraciones son inembarga
bles cuando no excedan de cinco unidades de referencia procesal, pues, en
general, se asume que una remuneración de esta magnitud, sirve para procu
rar los gastos propios de la subsistencia del obligado y su familia, y con la
inembargabilidad se busca proteger la subsistencia de éstos. Cuando la remu
neración excede este monto, el exceso ya resulta embargable hasta una tercera
parte. Estando al contenido de ese precepto legal y considerando que en este
caso, la afectación de la remuneración üene la misma naturaleza que el embar
go con fines resarcitorios (pues si no se puede embargar, tampoco será posi
ble realizar cualquier medida de ejecución forzosa), se podría concluir que
únicamente se puede afectar la remuneración cuando exceda de las cinco uni
dades de referencia procesal.
N o obstante, lo dispuesto por el artículo 98° del Código Penal, no dis
tingue entre las remuneraciones que exceden de las cinco remuneraciones y
las que no exceden de este monto, por lo que se generaría una antinomia
aparente con la norma procesal civil referida. Para resolver esta antinomia,
podría asumirse dos hipótesis. La primera, interpretando la norma penal en
concordancia con la norma procesal civil, y en aplicación del criterio cronoló
gico para resolver la antinomia (el Código Procesal Civil es norma posterior),
se puede concluir que procede la afectación de la remuneración sólo cuando
ésta excede de las cinco unidades de referencia procesal, no resultando aplica
ble el artículo 98° del Código Penal a los casos en que la remuneración del
obligado o del tercero civil no exceda de dicha suma. La segunda hipótesis
que puede asumirse, consiste en considerar que el artículo 98° del Código
Penal es una norma especial, que toma en cuenta las obligaciones patrimonia
les provenientes de la comisión de un delito, las mismas que en nuestro orde
namiento jurídico gozan de cierta preferencia respecto de otras obligaciones
patrimoniales, en cuanto a su pago o ejecución, tal como puede apreciarse del
artículo 492° del Código Civil, que establece que, pese a que el patrimonio
familiar y sus frutos son inembargables, estos últimos pueden embargarse
hasta en sus dos terceras partes para asegurar el cumplimiento de deudas
resultantes de condenas penales, de tributos referentes al bien y de las pensio
nes alimenticias. Siendo así, resulta claro que las obligaciones patrimoniales
provenientes del delito, aun siendo de naturaleza privada, gozan de prelación
respecto de otras, lo que a la vez, convierte en norma especial al artículo 98°
del Código Penal. En este sentido, la antinomia a la que hemos hecho referen
cia, se resolvería optando por la aplicación de la norma penal, dejando de lado
la procesal civil, que resulta siendo una norma general respecto a la anterior.
Sopesando ambos criterios, creemos, que el último presenta argumentos
más sólidos y convincentes, pues el ordenamiento jurídico en su conjunto, y
618
en particular el sistema penal, busca reparar los daños provenientes del delito
de modo preferente. Tal como puede apreciarse de la legitimación realizada
por el ordenamiento jurídico penal, al órgano persecutor del Estado (Ministe
rio Público) para insertar en el proceso penal la pretensión resarcitoria de los
daños, independientemente de si la verdadera víctima o agraviado concurre o
no al proceso penal ejercitando la acción civil resarcitoria; con lo que queda
evidenciado el interés de la sociedad en su conjunto, respecto a la reparación
de los daños provenientes del delito. Esto se justifica plenamente, pues, al
cometerse un delito, se afecta los bienes o intereses vitales de la comunidad y
por tanto también el daño ocasionado con la conducta delictiva afecta un
interés privado de mayor relevancia que los demás casos de afectación de
bienes jurídicos no protegidos por las normas penales.
Consecuentemente, las remuneraciones de los condenados y de los ter

ceros civiles, en su caso, pueden ser afectadas para efectos del pago de la
reparación civil hasta una tercera parte, aun cuando éstas no sobrepasen las
cinco unidades de referencia procesal. Esto no resulta aplicable para el caso
de pago de otro tipo de obligaciones patrimoniales establecidas en el proceso
penal, como la multa o las costas procesales, en las que de conformidad con el
inciso 6) del artículo 648° del Código Procesal Civil, sólo podrá afectarse
hasta un tercio de las remuneraciones, cuando éstas sobrepasen las cinco uni
dades de referencia procesal.
Este artículo del actual Código Penal, tiene como antecedente el artículo
78° del Código Penal de 1924, el mismo que establecía que se podía afectar
parte de la renta o salarios del condenado, estableciendo criterios de mayor
amplitud que el Código actual, ya que éste no prevé la afectación de las rentas
del condenado o del tercero civil. Pues como se sabe, pueden existir rentas o
frutos provenientes de bienes inembargables, que por tal razón no resultan
realizables (embargables) con fines de reparación civil conforme al texto del
actual Código, lo que sí era posible con el Código anterior.
Debe precisarse asimismo, que aun cuando el artículo 98° del Código
Penal no se refiere expresamente a la afectación de las remuneraciones del
tercero civil, y por tanto, se podría pensar que esta disposición no alcanza a
dicho tercero, debemos tener en cuenta que este artículo hace referencia al
'condenado', y, condenado al pago de la reparación civil (se habla de una
sentencia de condena), puede ser, sin ningún problema el tercero civil, conse
cuentemente, el tercero no queda excluido de los alcances de este artículo.
De otro lado, resulta de interés, establecer si este artículo (98° del Códi
go Penal) puede aplicarse para la afectación, con fines de pago de la repara
ción civil, de hs pensiones que percibe el condenado o tercero civil. Al respecto,
al no prever la norma la afectación de las pensiones, no resulta de aplicación
619
flpt. 30fl° La actividad procesal
respecto de éstas el referido artículo; lo contrario constituiría la aplicación de

una analogía in malam parte, la misma que está prohibida por el incido 9) de la
Constitución Política del Estado concordante con el artículo III del Titulo
Preliminar del Código Penal. Claro que cuando se trate de pensiones que
excedan las cinco unidades de referencia procesal, pueden ser embargadas y
afectadas con fines de reparación civil sin problema alguno, conforme a lo
dispuesto por el inciso 6) del artículo 648° del Código Procesal Civil, el mis
mo que establece que son embargables las pensiones que excedan de dicho
monto. Consecuentemente, las pensiones sí pueden afectarse con fines de
reparación civil, pero no en aplicación del artículo 98° del Código Penal, sino
conforme al artículo 648° del Código Procesal civil.
La afectación de las remuneraciones, y en su caso de las pensiones del
condenado y del tercero civil, puede disponerse al momento de emitir la senten
cia, o también puede realizarse en vía de ejecución de la reparación civil, ante la
inexistencia de bienes embargables. En el primer caso, se presupone que duran
te la secuela del proceso no se ha podido determinar bienes realizables y en el
segundo, luego de haberse dictado la sentencia se ha constatado la referida inexis
tencia. En este último caso, la determinación del tercio de la remuneración o
pensión afectadas, se realizará a pedido del agraviado u otros sujetos legitima
dos o también a pedido del representante del Ministerio Público.
API. 30a . Ejecución e impugnaoión del auto de emharoo

1. Cualquier pedido destinado a impedir o dilatar la concre
ción de la medida es inadmisible.
2. Ej ecutada la medida se notificará a las partes con el manda
to de embargo.
3. Se puede apelar dentro del tercer día de notificado. El re
curso procede sin efecto suspensivo.
AN. 305°. variación y Alzamiento de la medida de emoargo

1. En el propio cuaderno de embargo se tramitará la petición
de variación de la medida de embargo, que puede incluir el
alzamiento de la misma. A este efecto se alegará y en su caso
se acreditarán hechos y circunstancias que pudieron tener
se en cuenta al tiempo de su concesión. La solicitud de va
riación y, en su caso, de alzamiento, se tramitará previo tras
lado a las partes. Rige, en lo pertinente, el artículo 617° del
Código Procesal Civil.
620
Las medidas de coerción procesal ftp|. 307°
2. Está permitida la sustitución del bien embargado y su levan

tamiento previo empoce en el Banco de la Nación a orden
del Juzgado del monto por el cual se ordenó la medida. Efec
tuada la consignación la resolución de sustitución se expe
dirá sin trámite alguno, salvo que el Juez considere necesa
rio oír a las partes.
3. La resolución que se emita en los supuestos previstos en los
numerales anteriores es apelable sin efecto suspensivo.
flrt. 306°. Semencia mine y enniaryo

1. Firme una sentencia absolutoria, un auto de sobreseimien
to o resolución equivalente, se alzará de oficio o a petición
de parte el embargo adoptado, y se procederá de ser el caso
a la determinación de los daños y perjuicios que hubiera
podido producir dicha medida si la solicitó el actor civil.
2. Firme que sea una sentencia condenatoria, se requerirá de
inmediato al afectado el cumplimiento de las responsabili
dades correspondientes, bajo apercibimiento de iniciar la
ejecución forzosa respecto del bien afectado.
flrt. 307°. Autorización para usouer1 el píen ernijargauo

1. Si el procesado o condenado decidiere vender el bien o de
recho embargado, pedirá autorización al Juez.
2. La venta se realizará en subasta pública. Del precio pagado
se deducirá el monto que corresponda el embargo, deposi
tándose en el Banco de la Nación. La diferencia será entre
gada al procesado o a quien él indique.
>& COMENTARIO
En estos artículos, cuyo texto resulta suficientemente claro, merece re

saltar que se prohibe cualquier pedido destinado a dilatar le ejecución del
embargo, asimismo, que recién se notificará a las partes una vez que se ha
trabado la medida.
Igualmente, se establece que la variación, levantamiento o sustitución
del embargo, deberá realizarse en el mismo cuaderno en el cual se ha dispues
to. La variaáón está referida, al supuesto en que al haber cambiado o variado
los presupuestos que justificaron la imposición del embargo, en la forma y
621
monto que en su momento se consideró pertinente, estando a las nuevas

circunstancias se solicita o se hace necesario cambiar dicha medida; por ejem
plo sustituirla por la de inhibición de disponer o gravar, una medida anticipa
da, u otra que siendo menos gravosa cumple con el fin asegurativo; o también,
atendiendo a las muevas circunstancias y presupuestos, se justifica una medi
da de mayor eficacia, como por ejemplo la variación a embargo en forma de
depósito (o secuestro) en lugar de un embargo en forma de inscripción, en los
casos de bienes muebles. Por levantamiento, debe entenderse al supuesto en que
la medida se deja sin efecto, liberándose del gravamen a los bienes o derechos
afectados. Por sustitución, al hecho de cambiar los bienes embargados por otros
de igual valor o que aseguren igualmente la finalidad para la cual se dispuso la
medida, o también empozando en el Banco de la Nación, a la orden del Juz
gado el monto por el cual se trabó el embargo. Obviamente si se consigna tal
monto, carecerá de objeto el embargo, y por tanto la sustitución se expedirá
sin trámite alguno. En todos estos casos la resolución que se emita será apela
ble sin efecto suspensivo.
De otro lado, se establece (art. 306°) que, de dictarse una sentencia abso
lutoria, auto de sobreseimiento o alguna otra resolución equivalente firmes,
de oficio o a petición de parte se levantará el embargo, y se determinarán los
daños y perjuicios que se hubieran podido causar con la medida, si es que
hubiese sido el actor civil quien la solicitó. Ello claro está, si es que la senten
cia o auto no hubiese amparado en primera instancia la pretensión resarcito-
ria del actor civil, de lo contrario no operará los daños y perjuicios a favor del
afectado con la medida del embargo, puesto que las razones del actor civil
para solicitar la medida resultarían razonables, tanto así que, por lo menos en
una de las instancias se consideró que el procesado es el causante de los daños
y éstos resultan resarcibles; es por ello que cuando se solicita el embargo
luego de haberse dictado sentencia condenatoria en primera instancia, no se
exige contracautela. Asimismo, debe quedar claro que en todos los casos en
que se dicta sentencia absolutoria, no necesariamente se tiene que levantar el
embargo, puesto que puede darse el caso en que en la secuela procesal se
acredite la existencia de daños resarcibles, habiéndose determinado su enti
dad así como su responsable, por lo que aun cuando no se ha acreditado la
existencia de responsabilidad penal, sí se ha acreditado la responsabilidad ci
vil. Tales son los casos de absolución, por tratarse de una conducta atípica,
como por ejemplo los daños culposos, que no están tipificados penalmente
en nuestro ordenamiento jurídico; o se absuelve por alguna causal de exculpa
ción, por ejemplo error de tipo o inimputabilidad; o nos encontramos ante
una excusa absolutoria o ante un supuesto que exige una condición objetiva
de punibilidad; en todos estos casos, aún cuando no hay responsabilidad pe
nal, de haberse causado los daños sí habrá responsabilidad civil, y ésta debe
determinarse en la propia sentencia penal absolutoria, de conformidad con el
artículo 12°.3 del Código en comento.
622
En este sentido, la sentencia absolutoria no siempre determina levanta

miento del embargo. En este caso, se procederá como cuando se trata de
sentencia condenatoria (art. 306°.3), en que se requerirá de inmediato al
condenado o tercero civil, según sea el caso, el cumplimiento del pago de la
obligación patrimonial bajo apercibimiento de ejecución forzosa, esto es, de
remate del bien o derecho embargado o de su eventual adjudicación a favor
del acreedor, en este caso el agraviado o actor civil.
_APt. 308°. oesafectaciún y Tercena

1. La desafectación se tramitará ante el Juez de la Investiga
ción Preparatoria. Procede siempre que se acredite feha
cientemente que el bien o derecho afectado pertenece a per
sona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la
medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo perti
nente, el artículo 624° del Código Procesal Civil.
2. La tercería se interpondrá ante el Juez Civil, de conformi
dad con el Código Procesal Civil. Deberá citarse obligato
riamente al Fiscal Provincial en lo Civil, que intervendrá
conforme a lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 113° de
dicho Código.
Art. 309°. Traille oe la apelación en seaunoa instancia

Las apelaciones respecto de las resoluciones contempladas en
los artículos 304, 305.3 y 308.1 se tramitarán, en lo pertinente,
conforme al artículo 278.
El artículo 308° prevé dos instituciones relativas al embargo, que resul

tan debatidas ampliamente, sobre todo en el proceso civil, estas son la desafec
tación y tercería. La primera está referida a la liberación del bien embargado
cuando se acredita fehacientemente que pertenece a persona distinta del im
putado o del tercero civil. Nótese que la titularidad del tercero debe estar
debidamente probada (con prueba suficiente), esto es, debe resultar incues
tionable el derecho del referido tercero. Por eso mismo, se solicita ante el
propio Juez de la investigación preparatoria, inclusive, nada impide que pueda
ser declarada de oficio (artículo 624° del CPC). En este caso, ni siquiera se
requiere de la notificación de las partes o de una audiencia entre éstas.
La desafectación es una medida mucho más efectiva y dinámica en rela
ción a la tercería, puesto que no requiere de trámite alguno, se realiza en el
623
propio proceso penal y en el mismo incidente o cuaderno en el que se ha

trabado el embargo. En cambio la Tercería es un proceso abreviado a seguirse
conforme al 533° y siguientes del Código Procesal Civil, ante el Juzgado civil
y con la participación de otros sujetos procesales. En este caso, la tercería se
interpone contra el demandante y demandado conforme al trámite del proce
so abreviado (artículo 486° del CPC), y sólo puede fundarse en la alegación de
propiedad de los bienes afectados por parte del tercero; asimismo, interven
drá el Fiscal Provincial en lo Civil. Se deberá cumplir con todos los requisitos
de admisibilidad y procedencia previstos por el CPC. La tercería se interpone
en cualquier momento antes del remate del bien y de declararse fundada se
suspende el proceso.
E n realidad, la medida más eficiente y conveniente prevista por este artí
culo (308° del CPP), es la desafectación en lugar de la tercería; como también
se sostiene la doctrina para el Proceso Civil. Así MESINAS M O N T E R O
(2003: N° 32) refiere que la desafectación, a diferencia de la tercería, no es un
proceso judicial, se pide directamente al Juez, quien resuelve sin trámite algu
no; en cambio la tercería es un proceso judicial con expediente propio, con
traslados, plazos, seguimiento, costas y costos: un verdadero drama. Por ello
el principal mecanismo que tiene el tercero para desgravar su bien es la desafec
tación. El único problema que se presenta en la desafectación, es que se requie
re de prueba fehaciente, la misma que debe genera convicción en el Juez,
despejando toda duda respecto a la titularidad del bien. Sin embargo, no se
requiere de una única prueba, puesto que puede tratarse de un conjunto de
pruebas que de modo global generan la convicción del magistrado; claro que
deberá priorizarse documentos u otros similares cuya contenido puede ser
fácilmente verificable a través de Registros Públicos, informes oficiales, etc.
Debiendo precisarse que el grado de convicción necesario, será determinado
por el Juez, evaluando el caso concreto.
Sin no se contara con la prueba fehaciente recién se podrá recurrir a la

tercería, sin embargo, para ello será necesario que el tercerista, evalúe la posi
bilidad de conseguir la prueba suficiente durante el trámite de ésta, de lo con
trario, no resultaría pertinente iniciar una acción que de antemano se sabe que
no va a ser amparada.
Otro mecanismo a favor del tercero para desafectar su bien embargado,
pero que no ha sido tenido en cuenta en el Código Procesal Penal, es la llama
da suspensión de la medida cautelar sin tercería prevista en el artículo 539° del CPC,
la misma que resulta aplicable para bienes registrados, y sólo es posible solici
tarla si se adjunta el título de propiedad registrado. De ampararse esta medida
se suspende la medida cautelar. Claro que en este caso, aun cuando se presen
te título de propiedad registrado, éste no es suficiente para producir convic
ción incuestionable en el Juez respecto a la titularidad del bien por parte del
62a
Las medidas de coerción procesal Art. 310°
tercero, es por ello que se corre traslado a las partes y se resuelve previa con
testación del traslado, lo que no sucede en la desafectación en que se resuelve
sin tramite alguno. En este caso de existir título indubitable, se pedirá la des
afectación y no la suspensión.
TÍTULO IX s
OTRAS MEDIDAS REALES
J
Además de las medidas cautelares, cuya finalidad es asegurar el cumpli

miento de lo que se decida finalmente en la sentencia a dictarse en el proceso
penal, entre las que destacan el embargo, la orden de inhibición, la anotación
preventiva, la incautación, la medida cautelar genérica (art. 629° del CPC) y la
medida de no innovar; y las medidas dictadas para asegurar los medios de
prueba, constituidas principalmente por el secuestro, como ya se ha indicado,
existen otras medidas reales que cumplen su finalidad por sí mismas. Estas
son las llamadas medidas de carácter tuitivo, las que no están orientadas a
garantizar o asegurar el cumplimiento de lo decidido en otro proceso o sen
tencia, sino que por sí mismas evitan una situación desfavorable o propician
un mejoramiento de la situación del agraviado. Es decir cumplen la función
de guardar, amparar o defender al agraviado, o eventualmente a terceros que
pudieran verse perjudicados con la duración del proceso o la permanencia del
estado antijurídico generado por el delito. Con estas medidas se busca evitar
la continuación o permanencia del hecho delictivo (continuación del estado
antijurídico), o evitar el mantenimiento o incremento del daño o algún efecto
perjudicial del mismo.
El Código, dentro de este Titulo, ha considerado alas medidas de carác

ter eminentemente tuitivo, como el desalojo preventivo y ministración provi
sional de la posesión (art. 311°), las medidas anticipadas (art. 312°), las medi
das preventivas contra las persona jurídicas (art. 313°) y la pensión anticipada
de alimentos (art. 314) pero también ha considerado a la medida cautelar de
inhibición. A las medidas de carácter tuitivo consideradas en este título se
pueden agregar la medida temporal sobre el fondo prevista en el artículo 674°
del Código Procesal Civil y la administración de bienes del artículo 678° del
mismo cuerpo procesal civil.
Art. 310°. orden de inhibición

1. El Fiscal o el actor civil, en su caso, podrán solicitar, cum
plidos los requisitos establecidos en el artículo 303°, que el
Juez dicte orden de inhibición para disponer o gravar los
625
bienes del imputado o del tercero civil, que se inscribirá en

los Registros Públicos.
2. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Título anterior.
"S. COMENTARIO
"Se trata de una medida cautelar consistente en la interdicción de vender
o gravar los bienes registrables (muebles e inmuebles) de que el deudor pueda
ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera con
posterioridad. Es decir que, una vez trabada, el deudor no puede enajenar los
bienes que tiene inscritos en los respectivos registros" (DÍAZ SOLIMINE:
1999, p. 16).
Tiene por objeto impedir un cambio en la situación de hecho o de dere
cho mientras dura el proceso. Se trata de evitar modificaciones que puedan
tornar üusono el cumplimiento del fallo (DÍAZ SOLIMINE: 1999; p, 141).
Es por eso que cumple todos los requisitos de la medida cautelar.
Es una medida supletoria y eventualmente complementaria del embargo
(CAFFERATA ÑORES: 1992, p.73), destinada a impedir la venta o grava
men de cualquier bien regís trable.
Está vinculada a la pretensión anulatoria de actos de disposición fraudu
lentos realizados con la finalidad de evitar el pago de la reparación civil pre
visto en el artículo 15° del Código Procesal Penal; o también a disponer de
bienes que constituyen instrumentos, efectos o ganancias del delito y por
tanto quedan sujetos a decomiso. Pero también puede dictarse para asegurar
el cumplimiento de las demás consecuencias económicas del delito y del pro
ceso (multa y costas procesales); aun cuando en este último caso, no se podrá
afectar bienes del tercero civil, el mismo que resulta vinculado solo al pago de
la reparación civil más no a otras consecuencias económicas como la multa y
las costas procesales, que son de naturaleza personal.
Será dispuesta por el Juez, a solicitud del Fiscal o del actor civil y se
concretará oficiándose a los respectivos Registros Públicos; debiendo cumplir
se los requisitos y presupuestos establecidos para el embargo.
En la solicitud deberá identificarse el bien materia de afectación por la
medida cautelar y se ofrecerá contracautela, conforme a lo previsto en el art.
303°.2, norma aplicable a la medida cautelar materia de comentario, a tenor de
lo dispuesto en el art. 310°.2.
Se asemeja a la medida de no innovar, del CPC. precisamente por que a
través de ella se dispone la conservación de la situación de hecho o de dere
cho existente al momento de la presentación de la demanda; con la diferencia
de que ésta es más general, pues la de inhibición del CPP, sólo impide dispo
ner y gravar, esto es contratar con ese objetivo.
626
Las medidas de coerción procesal flpt. 3flo
flpt. 311°. Desálalo ppewenitifo

1. En los delitos de usurpación, el Juez, a solicitud del Fiscal o
del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del in
mueble indebidamente ocupado en el término de veinticua
tro horas, ministrado provisionalmente la posesión al agra
viado, siempre que exista motivo razonable para sostener
que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado
está suficientemente acreditado.
2. La Policía Nacional, una vez tenga conocimiento de la comi
sión del delito, lo pondrá en conocimiento del Fiscal y llevará
a cabo las investigaciones de urgencia que el caso amerita. El
Fiscal, sin perjuicio de disponer las acciones que correspon
da, realizará inmediatamente una inspección en el inmueble.
El agraviado recibirá copia certificada de las actuaciones po
liciales y de la diligencia de inspección del Fiscal.
3. La solicitud de desalojo y ministración provisional puede
presentarse en cualquier estado de la Investigación Prepa
ratoria. Se acompañarán los elementos de convicción que
acrediten la comisión del delito y el derecho del ofendido.
4. El Juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de cuaren
ta y ocho horas. Contra la resolución que se dicte procede
recurso de apelación. La interposición del recurso suspen
de la ejecución de la resolución impugnada.
5. El Juez elevará el cuaderno correspondiente dentro de vein
ticuatro horas de presentada la impugnación, bajo respon
sabilidad. La Sala se pronunciará en el plazo de tres días
previa audiencia con asistencia de las partes. Si ampara la
solicitud de desalojo y ministración provisional de pose
sión, dispondrá se ponga en conocimiento del Juez para su
inmediata ejecución.
3. COMENTARIO
En el proceso civil, constituye una de las llamadas medidas temporales
sobre el fondo en los juicios de dasalojo (Ejecución anticipada de la futura
decisión final). Cuando se acredite el derecho a la restitución y el abandono
del bien.
En el proceso penal esta medida constituye una medida de coerción de
carácter tuitivo, que se dicta en protección del agraviado en los delitos de mur-
627
pación. Su finalidad es evitar la continuación o permanencia del estado antiju

rídico creado por el hecho delictivo, esto es, evitar la permanencia del agente
del delito en el inmueble usurpado; con ello, busca a la vez, se busca disminuir
el daño ocasionado.
En la legislación procesal en vigencia, es la medida conocida como la
ministrador! provisional de la posesión previsto en el Decreto Legislativo N° 312.
El mismo que establece que se puede solicitar la correspondiente inspec
ción ocular, diligencia en la que se puede actuar la prueba pertinente y luego
de la misma se dispone el desalojo (desocupación) y la correspondiente mi-
nistración provisional de la posesión a favor del agraviado, si es que el he
cho se hubiese cometido dentro del año anterior a la apertura de la instruc
ción. En este caso, es el Juez quien realiza la diligencia de inspección ocular
y las demás que fueran necesarias. Y únicamente se puede disponer a solici
tud del agraviado.
Con el Código en comento, será el Fiscal o el agraviado quienes lo soli
citen, lo ordenará el Juez y el Fiscal realizará las diligencias necesarias indica
das. En la misma resolución, el Juez dispondrá el desalojo y la ninistración
provisional a favor del agraviado. Si es que se determina que hay motivos
fundados para sostener que se ha cometido el delito y el derecho del agravia
do está suficientemente acreditado. N o se trata del derecho de propiedad del
agraviado, sino de la posesión material que ostentaba el agraviado y del cual
fue despojado por la acción delictiva; esta posesión puede sustentarse en el
derecho de propiedad, posesión, usufructo, etc., del cual es titular el sujeto
pasivo del delito; esto debido a que es la posesión material (posesión como
hecho) el objeto de protección del delito de usurpación y no la propiedad o el
derecho a poseer o de posesión.
En el caso que la resolución del juzgado, sea apelada, se suspende la

ejecución hasta la resolución del superior, con lo que esta medida, así como
las demás medidas coercitivas de carácter real, se diferencia de las medidas
coercitivas personales, las mismas que se ejecutan aun cuando la resolución
que las dispone fuese apelada.
flrt. 312°. meaiflas anticipadas

El Juez, excepcionalmente, a pedido de parte legitimada, puede
adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanen
cia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como
la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pe
cuniarias del delito.
628
Las medidas de coerción procesal flpj, 3130
^ COMENTARIO
Esta medida, al igual que la anterior, tiene por finalidad evitar la perma
nencia del delito o la prolongación o incremento del daño. Constituye una
anticipación excepcional de la decisión, y no es una medida cautelar, sino una
medida de carácter tuitivo cuya finalidad se agota en sí misma. Por ejemplo
contrarrestar la coacción en un delito contra la libertad (impedimento de par
ticipar en una asamblea societaria). Asimismo, ejecutar provisionalmente de
manera anticipada las consecuencias pecuniarias del delito; pero sólo aquellas
que de no ejecutarse oportunamente mantendrían innecesariamente los efec
tos prejudiciales del hecho ilícito; como por ejemplo el pago de una remune
ración en un delito contra la libertad de trabajo. En este sentido, no creemos
que pueda ser posible para los demás casos de consecuencias pecuniarias como
la multa o las costas.
API. 313°. Medidas preventiuas contra las personas Jurídicas

1. El Juez, a pedido de parte legitimada, puede ordenar res
pecto de las personas jurídicas:
a) La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o
establecimientos;
b) La suspensión temporal de todas o alguna de sus activi
dades;
c) El nombramiento de un Administrador Judicial;
d) El sometimiento a vigilancia judicial;
e) Anotación o inscripción registral del procesamiento penal.
2. Para imponer estas medidas se requiere:
a) Suficientes elementos probatorios de la comisión de un
delito y de la vinculación de la persona jurídica en los
supuestos previstos en el artículo 105 del Código Penal;
b) Necesidad de poner término a la permanencia o prolon
gación de los efectos lesivos del delito, peligro concreto
de que a través de la persona jurídica se obstaculizará
la averiguación de la verdad o se cometerán delitos de la
misma clase de aquél por el que se procede;
3. Estas medidas no durarán más de la mitad del tiempo pre
visto para las medidas temporales establecidas en el artícu
lo 105 del Código Penal. En los delitos ecológicos la sus
pensión o la clausura durarán hasta que se subsanen las
afectaciones al ambiente que determinaron la intervención
judicial.
629
>SL COMENTARIO
N o se refiere a las medidas que, como consecuencias jurídicas accesorias

del delito, se aplican a la persona jurídica, las que se impondrán en la sentencia
definitiva, sino a las medida dictadas con la finalidad de impedir la continua
ción de la concreción del efecto criminógeno de la persona jurídica vinculada
a la comisión del delito durante la investigación o el proceso.
Para imponer estas medidas, se requiere suficientes elementos probato
rios de la vinculación de la persona jurídica al delito materia de investigación
y que esté comprendida en los supuestos previstos por el artículo 105° del
Código Penal. Asimismo, la necesidad de poner fin a la permanencia o pro
longación de los efectos lesivos; que haya peligro concreto de que a través de
la persona jurídica se obstaculizará la averiguación de la verdad o que a través
de ésta se cometerán nuevos delitos como el investigado.
La medida impuesta no podrá tener una duración mayor a la mitad del
tiempo previsto en el artículo 105° del Código Penal. Sin embargo, en el caso
de delitos ecológicos la suspensión o clausura durará hasta que se subsanen
las afectaciones al medio ambiente.
Las medidas que pueden imponerse, expresamente consideradas en la
norma son:
a) La clausura temporal, parcial o total de sus locales o estable
cimiento: La clausura consiste en la suspensión temporal de las
actividades que se desarrollan en el local, negocio o establecimien
to en general, impidiendo el ingreso de personas ajenas a la investi
gación o procesamiento del delito. Este tipo de clausura tiene una
finalidad diferente a la prevista en el articulo 237°.1, del Código, la
misma que se realiza con la finalidad de asegurar, para su posterior
recojo o secuestro, las evidencias, huellas o rastros y demás efectos
vinculados al delito133; en cambio, esta clausura tiene como fin evi
tar la continuación de las actividades criminógenas de la persona
jurídica. La primera (art. 3 2 7 .1) tiene estrictamente una finalidad
de orden procesal o de investigación del delito; se realizará siempre
que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos; será
ordenada por el Juez a solicitud del Fiscal en la investigación de
Su tratará de un secuestro, cuando se tenga que afectar determinados bienes sobre los cuales
se reconocen derechos o titularidad a las personas, y si se tratara de otro tipo de efectos o
evidencias, estaremos ante un simple recojo. La diferenciación entre recojo o recolección,
secuestro e incautación, se ha desarrollado con mayor detenimiento en el capítulo
correspondiente a la exhibición forzosaj la incautación (arts. 218° y ss).
630
delitos sancionados con pena privativa de libertad superior a cuatro

años y tendrá una duración máxima de 15 días, al cabo de los cuales
se levantará o finalizará de pleno derecho; asimismo, quedará sin
efecto, una vez que se hubiese cumplido con la finalidad por la cual
se impuso. En cambio, la segunda (art. 313°) se sustenta en la nece
sidad de evitar el efecto criminógeno del funcionamiento del local
afectado y tiene distinta duración, dependiendo del caso, aun cuan
do no podrá durar más de la mitad del plazo previsto por el artículo
105° del Código Penal. También puede solicitarse y disponerse la
clausura, cuando en el local se realicen actividades desuñadas a fa
vorecer o encubrir el delito y las actividades lícitas que allí se reali
zan no justifiquen el funcionamiento de dicho local, negocio o es
tablecimiento. La situación final del local, negocio o establecimien
to, se definirá en la sentencia, en la que se podrá disponer su clausu
ra temporal o definitiva, total o parcial, conforme al artículo 105°
del Código Penal, referido a las consecuencias accesorias aplicables
a las personas jurídicas o se dejará sin efecto la medida.
Procederá la clausura, por ejemplo, cuando en un local comercial

perteneciente a persona jurídica, ubicado cerca de un colegio a cu
yos estudiantes se ha vendido droga. En esta caso el carácter crimi
nógeno del funcionamiento del local salta a la vista.
b) La suspensión temporal de todas o algunas de las activida
des de la persona jurídica: En este caso, no se trata de la sus
pensión de algún local o establecimiento de la persona jurídica,
sino de la suspensión de todas o algunas de sus actividades que
evidencien una naturaleza criminógena; puede implicar la suspen
sión o clausura de uno o más locales en los que se realiza la activi
dad cuestionada.
c) El nombramiento de un administrador judicial: Este caso pue
de resultar de utilidad cuando por alguna razón, la persona jurídica
carece de representante o gestor (por ejemplo se ha dado a la fuga,
ha sido víctima del delito, etc.), y se requiere administrar el patrimo
nio de la entidad. Resultará de particular importancia cuando se
trate de delitos de fraude en la administración de personas jurídicas,
estafas, insolvencias o delitos contra la fe pública y el imputado es
el propio representante o administrador, quien ha concretado la
acción delictiva precisamente en ejercicio de las funciones de admi
nistrador o gerente que le son propias, y la agraviada es la propia
persona jurídica o sus miembros o accionistas. En estos casos, ob
viamente se busca alejar al imputado del manejo de la empresa; sin
embargo, dentro de los órganos de la empresa no existe forma de
631
flrt. 313° La actividad procesal
subrogarlo o destituirlo (no se cuenta con el quorum necesario,

etc.). En este supuesto, resulta esencial recurrir al nombramiento
del administrador judicial, y resulta ventajoso que en el propio pro
ceso penal se disponga tal medida, atendiendo a que en este proce
so se conocen todos los pormenores del caso y se cuenta con todos
los elementos para resolver conforme a ley, con lo que se evitaría
recurrir a las instancias civiles, tal como actualmente se viene ha
ciendo.
d) La vigilancia Judicial: N o está muy claro sobré qué bienes, obje
tos o personas vinculados a las personas jurídicas se debe realizar la
vigilancia, así como tampoco quién debe realizarla, puesto que al
señalarse "vigilancia judicial", aparentemente descarta la posibili
dad de que sea realizada por el Fiscal o la Policía. Asimismo, si se
tratara de una vigilancia de locales con fines de investigación o para
determinar la calidad de efecto o producto del delito del bien134, y
por tanto sea necesario disponer su incautación con fines de deco
miso, estos supuestos ya estarían cubiertos por lo dispuesto por el
artículo 237° y siguiente del Código, no quedando un ámbito pro
pio para la imposición de la medida establecida en este artículo
(313°.1.a) del Código). En tal sentido, debemos entender que la
vigilancia judicial estará referida a las actividades de la persona jurí
dica, pero no hemos llegado a entender cuál es la finalidad de dicha
vigilancia, y por qué tiene que ser el Juez el que realice la medida.
En todo caso, el contenido de este literal, se irá determinando, de
cantando o dejando de lado por la propia jurisprudencia.
e) La anotación o inscripción registral del procesamiento penal:

Este caso, de anotación registra/del proceso penal, cumple una finali
dad equivalente a la orden de anotación de la demanda prevista en
el Código procesal Civil, y también en el artículo 15° del presente
Código, así como en normas complementarias en actual vigencia
como el D. Leg. N° 959. Está orientada a evitar posibles defrauda
ciones o disposición de bienes de la persona jurídica; así como tam
bién actos de disposición fraudulentos con la finalidad de burlar el
1,4
Como ya lo hemos indicado en el lugar pertinente, la vigilancia consistirá en la disposición de
uno o más vigías con la finalidad de determinar qué actividades se realizan en el lugar, quiénes
las realizan, qué personas concurren, ingresan o salen del lugar, qué bienes o especies se
ingresan, guardan o sacan del mismo, etc.; de reunirse información útil a través de la vigilancia,
de inmediato se podrá solicitar al allanamiento y el registro correspondiente con fines de
secuestro, incautación o recojo de evidencias. Asimismo, de advertirse actividades
configurativas de flagrante delito, podrá intervenir directamente la Policía sin necesidad de
autorización alguna.
632
Las medidas de coerción procesal flPl. 314°
pago de la reparación civil o la incautación y el decomiso de instru

mentos, efectos y ganancias del delito. En este caso cumple los fi
nes de una medida cautelar orientad a logra la eficacia de lo que en
definitiva se resuelva en el proceso penal. A diferencia de la anota
ción de la demanda prevista en la legislación procesal civil, acá no
se trata de la anotación del ejercicio de la pretensión resarcitoria
(realizada por el Fiscal o el actor civil), sino de la anotación del
inicio del proceso; ello resulta coherente, porque no se busca com
prender a la persona jurídica para el pago de la reparación civil,
pues para ello se tendría que comprenderla como tercero civilmen
te responsable, sino que la persona jurídica es afectada con fines de
hacer frente a las demás consecuencias del delito, fundamentalmente
las consecuencias accesorias. Frente a los posibles adquirentes de
bienes de la persona jurídica, esta inscripción serviría para negar la
buena fe del referido adquirente.
Como puede apreciarse, la pertinencia y utilidad de la aplicación de

estas medidas (excepto del literal c) que no hemos podido determi
nar a qué se refiere) resultan evidentes, lamentablemente no se han
previsto para el caso en que sean personas naturales las que realizan
las acciones peligrosas como el caso de afectaciones al medio am
biente por ejemplo.
ort. 314°. Pensión anticipada de aumentos

1. En los delitos de homicidio, lesiones graves, omisión de
asistencia familiar prevista en el artículo 150 del Código
Penal, violación de la libertad sexual, o delitos que se rela
cionan con la violencia familiar, el Juez a solicitud de la
parte legitimada impondrá una pensión de alimentos para
los directamente ofendidos que como consecuencia del he
cho punible perpetrado en su agravio se encuentran impo
sibilitados de obtener el sustento para sus necesidades.
2. El Juez señalará el monto de la asignación que el imputado
o el tercero civil ha de pagar por mensualidades adelanta
das, las que serán descontadas de la que se establezca en la
sentencia firme.
>§. COMENTARIO
Es una medida urgente cuya finalidad es evitar la situación de desamparo en
que pueden quedar los deudos o sujetos legitimados en general, a consecuen-
633
cia de la comisión del delito. Los solicitantes deberán acreditar que han que
dado imposibilitados de obtener los medios para el sustento de sus necesida
des básicas. El Código ha establecido expresamente los delitos en los que se
puede solicitar la medida, limitándolo a los casos de homicidio, lesiones gra
ves, omisión de asistencia familiar, violación de la libertad sexual o delitos que
se relacionen con la violencia familiar.
Sólo podrán se beneficiados con la medida, las personas que estén legiti
madas para solicitar alimentos del agraviado o víctima del delito; así en caso
de homicidio, los hijos menores o mayores incapaces del agraviado que carez
can de los recursos económicos para solventar su propia subsistencia. Deberá
de estar establecida debidamente, lo que en el derecho de familia se llama el
entroncamiento o relación parental que vincula al agraviado con el alimentante;
puesto que si se tratase de un hijo no reconocido al que no se le está pasando
pensión alimenticia o ésta ha sido rechazada en la vía civil, no prosperará la
solicitud. Igual criterio se aplicará para el caso del delito de violación de la
libertad sexual, en el que se requiere que el alimentista haya nacido o en todo
caso que la agraviada haya quedado en la imposibilidad se subvenir a sus pro
pias necesidades como consecuencia de la violación o del embarazo. En el
mismo sentido en el caso de delitos de lesiones, procederá la pensión antici
pada de alimentos, si como consecuencia de las lesiones sufridas, el agraviado
ha quedado en la imposibilidad de trabajar y no tiene otra forma de solventar
sus gastos de subsistencia.
Como quiera que se trata de una medida vinculada al resarcimiento del

daño causado, los sujetos afectados con esta medida podrán ser el imputado y
el tercero civil. Asimismo, el monto de la pensión mensual anticipada será
descontada del monto de la reparación civil que en definitiva se establezca en
la sentencia.
La norma no ha establecido qué pasa si es que el obligado a prestar la
pensión anticipada, es absuelto al concluir el proceso; en tal caso, deberá te
nerse en cuenta que como quiera que la medida está vinculada a la reparación
civil, ésta funciona independientemente de la responsabilidad penal, y aún
cuando el imputado pueda quedar exento de responsabilidad penal, ello no
implica necesariamente que también quede excluido de la responsabilidad ci
vil, pudiendo establecerse el resarcimiento del daño a pesar de la absolución,
ello de conformidad con el artículo 12°.3 de este Código. E n todo caso, se
estará supletoriamente a las normas que sobre alimentos establecen las nor
mas de la materia. Debiendo tenerse en cuenta a efectos de la devolución de
las pensiones cobradas, criterios de proporcionalidad, solidaridad y humani
dad que informan el ordenamiento jurídico penal.
634
Además de las medidas anotadas, comprendidas expresamente en el

Código comentado, también resultan aplicables en el proceso penal las medi
das establecidas en el Código Procesal Civil, las mismas que como se ha indi
cado, resultan aplicables a todo proceso judicial, de conformidad con el artí
culo 139°, numeral 3) de la Constitución Política del Estado, concordante con
el artículo 7 o de la Ley Orgánica del Poder judicial, que garantizan el derecho
a la tutela jurisdiccional, así como de conformidad con la Primera Disposi
ción Final del Código Procesal Civil.
Entre estas medidas previstas en el Código Procesal Civil, que resultan
aplicables al proceso penal, tenemos:
1. Anotación de demanda: Esta medida está prevista en el artículo
673° del Código Procesal Civil. Aun cuando está prevista para ca
sos específicos como el previsto en el artículo 15° del Código Pro
cesal Penal (o el D. Leg. 959, en actual vigencia), relativo a la anota
ción de la solicitud de nulidad de transferencias fraudulentas de
bienes sujetos a decomiso y de bienes del imputado o tercero civil
con el fin de burlar al pago de la reparación civil; asimismo, en el
artículo 313°. l.e) del Código en comento, relativo a la anotación o
inscripción registral del procesamiento penal en los casos en que se
encuentran involucradas personas jurídicas (anotación del inicio del
proceso penal); no se ha previsto la anotación preventiva en los
registros correspondientes, de modo general; es decir para todos
los casos en que resulta necesario registrar el inicio del proceso
penal, el ejercicio de la pretensión resarcitoria (demanda civil), el
embargo, o cualquier otra medida cautelar, que se requiere que sean
conocidos por eventuales tercedos adquirentes.
Esta medida se realiza siempre sobre bienes registrados, pues se
concreta con la anotación por orden el Juez, en el registro corres
pondiente. A diferencia de la medida de inhibición de enajenar, que
se impone antes de la realización de los actos de disposición o gra
vamen, la medida de anotación preventiva, en los casos de nulidad
de transferencias se impone cuando ya se ha realizado dichos actos
fraudulentos, y precisamente por ello, se ha ejercitado la acción anu-
latoria. Asimismo, también se puede realizar cuando se trata de evi
tar la transferencia de un bien a fin de asegurar la realización o
ejecución (embargo y remate) del mismo con fines resarcitorios o
de cumplimiento de otras consecuencias patrimoniales aplicables al
caso. Con esta medida lo que realmente se busca es evitar que se
realicen o se sigan realizando actos de disposición o gravamen por
parte del afectado o del tercero adquiriente y de este modo se ga
rantice la restitución de los bienes al patrimonio del obligado (agente
635
del delito o tercero civil), o que se dejen sin efecto los actos de
gravamen. Con la anotación de la demanda anulatoria, el agraviado
o actor civil, o en su caso el Fiscal, logra la prioridad o preferencia
para la satisfacción de la reparación civil con relación a otros acree
dores que también tuvieran interés en actuar sobre el patrimonio
del agente del delito o tercero civil133; o como refiere M O R E N O
CATENA (en cita de SAN MARTÍN CASTRO: 2003; p. 1204),
"... lo que se trata es de tener un medio que permita enervar la fe
pública registral para que un tercero que adquiera el bien del impu
tado, no esté amparado por la buena fe". Esta medida, a diferencia
de la inhibitoria, que impide realizar cualquier modificación en el
patrimonio del obligado, no impide la transferencia del bien ni las
afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obte
nido tal medida.
La jurisprudencia nacional, en los pocos casos que ha tenido la opor

tunidad de conocer los casos de nulidad de transacciones fraudulen
tas, se ha pronunciado disponiendo la anotación preventiva de la solici
tud de nulidad de transferencia en la correspondiente partida regis
tral, sustentándose en el artículo 188° del Código de Procedimientos
Penales, modificado por el D. Leg. N° 959, y supletoriamente el artí
culo 673° del Código Procesal Civil (Exp. N° 46-2003 -C.C.02- Exp.
N° 105-2005 -C.C. 01- en las resoluciones de fechas 14 de junio del
2006 y 11 de agosto del 2006, respectivamente entre otras).
2. Medida cautelar genérica: Prevista en el artículo 629° del CPC.
Conforme a la cual el Juez puede disponer una medida no prevista
pero que resulte adecuada al cumplimiento de la decisión definitiva.
Ant. 315°. uanaoion y cesación. Trámite y recurso

1. Las medidas previstas en este Título podrán variarse, susti
tuirse o cesar cuando atendiendo a las circunstancias del
caso y con arreglo al principio de proporcionalidad resulte
indispensable hacerlo.
113
Al respecto la doctrina refiere: «Hs comprensible, por eso mismo, que se proteja a quien
inscribe una demanda de simulación o fraude de acreedores en menoscabo de los
subadquirentes de buena fe». MORALES HERVÍAS: Nulidad e inoponibilidad del
contrato Vs. El principio de la fe pública registral. Gaceta Jurídica, Diálogo con la
Jurisprudencia, N°. 103, Lima, abril 2007, p. 29. Agrega este autor, con cita de BIANCA; «El
tercero (subadquirente) de buena fe no puede oponer su adquisición si el título se inscribió
después de la inscripción de la demanda de simulación». Ibidem.
636
Las medidas de coerción procesal flp|. 3150
2. La imposición, variación o cesación se acordarán previo tras

lado, por tres días, a las partes. Contra estas decisiones pro
cede recurso de apelación. Rige, en lo pertinente, lo dis
puesto en los numerales 2) y 3) del artículo 278.
TÍTULO X ->
LA INCAUTACIÓN
Como ya se ha indicado con anterioridad, se debe diferenciar debidamente

entre la incautaáón y el secuestro, pues este último cumple una finalidad vinculada
estrictamente a la investigación del delito y una vez que ésta se cumpla, debe
levantarse la medida y devolverse el bien afectado a quien lo tenía en su poder o
a su titular. En cambio, la incautaáón es la medida cautelar dictada sobre bienes o
derechos, que se presume, constituyen instrumentos, efectos o ganancias del
delito, y por tal razón llegado el momento podrán ser objeto de decomiso. Ello
implica que la titularidad de quienes lo detentan sobre los bienes o derechos
afectados por la incautación no aparece amparada por el ordenamiento jurídico
(o por lo menos no se aprecia a la vista). Ordinariamente la incautación será
ordenada por el Juez pero también en casos de urgencia puede ser dispuesta y
ejecutada por el Fiscal o la propia Policía.
Aun cuando no se ha definido con exactitud la naturaleza y contenido de

la incautaáón, de las normas que hacen referencia a ésta así como de los Instru
mentos internacionales relacionados con los delitos de corrupción, TID, lava
do de activos y Crimen Organizado, se puede inferir su naturaleza136.
Los convenios y normas que se refieren a la incautación a los que nos referimos, son:
Convención de Vicna, relativa a la proscripción del TID y Lavado de dinero.
La Convención de Estrasburgo, sobre blanqueo, detección, embargo y confiscación de los
productos de un delito.
Convención de Palermo, Convención contra la delincuencia organizada transnacional.
IÍ1 Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el TID y otros delitos graves.
Otros convenios internacionales.
Igualmente, en la legislación nacional se habla de incautación especialmente en el numeral 10
del artículo 2° de la Constitución Política del Estado, en el artículo 59° del Código de
Procedimientos Penales, relativo a la actuación de la Policía Judicial. Igualmente en:
1 ,a ley de lavado de activos. N° 27765
La ley de Delitos Aduaneros. N" 28008.
Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación
Preliminar del delito. N° 27934. Derogado por el D. Leg. N° 989.
Ley N" 27652. sobre recusación de magistrados.
637
En todos estos instrumentos o normas internacionales, se hace referen

cia a la Incautación, como medida cautelar que afecta a los bienes o instrumen
tos, efectos y ganancias del delito. Esto es, como medida cautelar orientada al
decomiso de dichos bienes o efectos. N o refiriéndose, por lo menos directa
mente, a afectaciones de bienes o derechos con fines propios de la investiga
ción o del esclarecimiento de los hechos. En cambio, para la afectación de
bienes, especies o derechos con fines de investigación, en la mayoría de estas
normas, se hace referencia al secuestro, o en todo caso se lo llama con otro
nombre pero siempre diferenciándolo de la incautación, situación que tam
bién se indica en la doctrina; inclusive en la doctrina nacional SAN MARTÍN
CASTRO (2003: p. 595, con citas de CAFFERATA Ñ O R E S y L E O N E ) ,
habla de secuestro cautelar y de secuestro instrumentaldefiriéndose al primero como
la afectación de los instrumentos y efectos del delito, y al segundo como la
afectación de las cosas que tengan relación con la prueba del delito, ya se trate
de cosas sobre las que recayó la acción delictiva u otras de relevancia probato
ria; con ello, obviamente hace la diferencia entre el secuestro y la incautación,
aun cuando mantiene la denominación de secuestro, sin llegar a llamar al pri
mero incautación y al segundo secuestro; sin embargo, la diferente naturaleza,
contenido y finalidad se aprecia claramente.
En la legislación igualmente, se hace referencia a incautación como me
dida cautelar orientada el decomiso de instrumentos, efectos o ganancias del
delito, diferenciándola de la medida cautelar dictada con fines propios de la
investigación. Inclusive, ya con anterioridad el C. de PP. En su artículo 59°,
habla de que la Policía Judicial pondrá a disposición de los jueces a los respon
sables de los delitos o faltas, con "los elementos de prueba y efectos que se hubiesen
incautado". Con lo que claramente diferencia a ambas medidas (secuestro e
incautación). Recién el Código Procesal Penal de 1991 (que no entró en vi
gencia real), habló de secuestro como sinónimo de incautación generándose
la confusión que aparece en el Código actual, aun cuando en este último se ha
tratado de evitar hablar de secuestro, manteniéndose el término incautación
Ley N " 27938. Sobre uso de bienes incautados en casos de delitos de Secuestro y contra el
Patrimonio. Derogada por el D. Leg. N° 988.
Ley N° 27379, Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de
derechos en investigaciones preliminares
Decreto Ley N ü 22095
CP: Art. 4 0 1 ° - B . Art. 221° (Delitos contra los Derechos de autor), y artículo 231°
(Delitos contra los bienes culturales).
Kn el marco del paquete legislativo constituido por el conjunto de Decretos Legislativos
publicados con fecha 22 de julio del presente año (2007), se refieren a incautación
diferenciándola (a nuestro criterio) de secuestro, los D. Legislativos N° 982, N° 983, N°
986, N° 988, N° 989, N° 992.
638
para todos los casos en que realmente se trata de un secuestro. Sin embargo,
en las demás normas en las que se habla de incautación, se refieren claramen
te a ésta como una medida cautelar previa al decomiso, a realizarse sobre
instrumentos, efectos o ganancias del delito. Esta diferenciación se ha esta
blecido con mayor claridad en el paquete legislativo publicado el 22 de julio
del presente año (2007), Decretos Legislativos N° 982, N° 983, N ° 986, N°
988, N° 989, N° 992; en los que se hace referencia a secuestro e incautación
de modo diferenciado.
En este sentido, la incautación se diferencia debidamente tanto del deco
miso así como del secuestro realizado con fines de investigación, así:
La incautación se diferencia del comiso o decomiso por lo siguiente:
a) lâ incautación es de naturaleza procesal, se realiza con fines de ase
guramiento de los objetivos patrimoniales del proceso (fundamen
talmente con fines de decomiso o destrucción del bien), en cambio
el decomiso es de naturaleza sustantiva y asume propiamente la cali
dad de "consecuencia accesoria del delito".
b) La incautación es de carácter temporal, mientras que el comiso es de
carácter definitivo.
c) Por la incautación no se priva al agente de la titularidad del derecho o de
la propiedad del bien (aun cuando este derecho queda en suspen
so), mientras que por el decomiso éstos pasan definitivamente a la
titularidad del Estado.
d) La incautación puede ser dispuesta por el Fiscal e inclusive por la Poli
cía (artículo 59° del Código de Procedimientos Penales y artículos
220°.4 y 316° del Código Procesal Penal), el decomiso sólo por la
autoridad jurisdiccional; sin embargo, ambos pueden ser dispuestos
por la autoridad administrativa, cuando se impongan en calidad de
medida administrativa.
e) La incautación puede efectuarse en una investigación policial (por lo menos
por ahora), en una investigación fiscal preliminar o en un proceso
penal, el comiso sólo se efectúa en un proceso penal, sea al concluir el
proceso mediante sentencia condenatoria, o en cualquier momento
del proceso, cuando se trate de instrumentos del delito y el decomi
so se realiza teniendo como fundamento la peligrosidad objetiva de
dicho instrumento;
f) Si hay absolución, no se producirá el comiso (salvo casos de instru
mentos o medios peligrosos o efectos de ilícito comercio o intrín
secamente delictivos), en cambio la incautación, al producirse fuera
del proceso (en la investigación policial o en la investigación fiscal
639
preliminar), se realiza previamente a la sentencia, por lo que no

depende de ésta; inclusive cuando se dicta dentro del proceso, igual
mente no depende de la sentencia. Más aún, con la sentencia defini
tiva, caduca o se extingue la incautación, ya que de ser condenado el
procesado "titular" de los bienes incautados, en la propia sentencia
se dispondrá la conversión de la incautación en decomiso, o en
todo caso se dispondrá la devolución de los bienes a su titular salvo
casos de bienes intrínsecamente delictivos; y si fuera absuelto, ya no
habrá decomiso, sino, en general, devolución de los bienes.
Asimismo, la incautación presentan las siguientes diferencias con el
secuestro:
L¿? incautación se dicta sobre instrumentos, efectos (productos) o
ganancias del delito; en cambio el secuestro puede dictarse contra
cualquier tipo de bienes muebles que tengan importancia para el
esclarecimiento de los hechos.
La incautación cumple una función cautelar, se dicta para asegurar el
cumplimiento o eficacia de la sentencia respecto el decomiso. El
secuestro cumple una función eminentemente procesal, su ñn es es
trictamente de investigación, no es medida cautelar137, al no dictarse
para asegurar lo que se resuelva en la sentencia o en otro proceso,
como ocurre con las medidas cautelares, sino que cumple un fin en
sí mismo.
Se incautan bienes cuya titularidad del afectado con la medida, no
está protegida por del Derecho, puesto que se trata de efectos o
ganancias del delito (salvo el caso de los instrumentos del delito);
en cambio en el secuestro la titularidad del bien no está en discusión.
Efectuada la incautación, entra en debate o discusión la titularidad
del bien incautado, por eso el afectado no puede disponer o gravar
los bienes incautados; en cambio en el secuestro, la titularidad del
bien no se discute, por ello, se pueden enajenar o gravar los bienes
secuestrados.
La incautación dura todo el proceso, hasta que finalmente se resuelva
lo conveniente en la sentencia, en cambio el secuestro durará sólo el
tiempo que sea necesario para realizar las pericias o diligencias pro
pias de la investigación o del proceso sobre los bienes secuestrados,
En algún otro trabajo hemos sostenido que era medida cautelar (GALYHX VILLEGAS:
2004, p. 194), sin embargo a la luz de una mayor reflexión al respecto, rectificamos dicha
opinión.
640
o en todo caso hasta que su valor probatorio sea apreciado por el

juzgador; cumplida su finalidad serán devueltos de inmediato a quien
los detentaba o a su titular.
Cuando se incauta bienes registrados (muebles o inmuebles) deberá
anotarse la medida en los registros correspondientes; en cambio en
el caso de secuestro no será necesaria anotación o registro alguno.
Es necesario precisar, finalmente, que se tratará de casos de secuestro,
cuando el técnico criminalístico, recoja en la escena del delito bienes vincula
dos a la investigación, pero que no constituyen ni instrumentos ni efectos del
delito; si se tratara de éstos, estaremos ante una incautación (art. 171° del
Código de Procedimientos Penales). Mas, no constituirá secuestro el simple
recojo de indicios o evidencias, conforme a los fines de la investigación, que
no signifiquen derechos reconocidos a favor de terceros. Igualmente, no se
tratará de un caso de secuestro o incautación, cuando se intervenga o actúe
contra bienes que constituyen el objeto de los delitos contra el patrimonio, u
otros semejantes, porque en estos casos, simplemente se estará recuperando
dichos bienes de poder del agente del mismo, salvo que fueran necesarios
para fines de la investigación, en cuyo caso si fuera necesaria su afectación
transitoria, ésta se materializará a través del secuestro.
En el articulado relativo a la incautación del Código medianamente se ha

superado la confusión de los artículos 218° y siguientes porque ya no se ma
neja la sinonimia terminológica entre incautación y secuestro pero en el conteni
do de cada artículo se aprecia la misma confusión, como pasamos a analizarlo.
Art. 316°. Oüjeio de la iocaotasión

1. Los efectos provenientes de la infracción penal o los instru
mentos con que se hubiere ejecutado, así como los objetos
del delito permitidos por la Ley, siempre que exista peligro
por la demora, pueden ser incautados durante las primeras
diligencias y en el curso de la Investigación Preparatoria, ya
sea por la Policía o por el Ministerio Público.
2. Acto seguido, el Fiscal requerirá inmediatamente al Juez de
la Investigación Preparatoria la expedición de una resolu
ción confirmatoria, la cual se emitirá, sin trámite alguno, en
el plazo de dos días.
3. En todo caso, para dictar la medida se tendrá en cuenta las
previsiones y limitaciones establecidas en los artículos 102
y 103 del Código Penal.
641
"S, COMENTARIO
En este artículo se establece con claridad que la incautación se realiza
sobre los instrumentos y efectos del delito, aun cuando hubiera sido preferi
ble hacer referencia en forma concreta a las ganancias del delito, puesto que
hay autores que consideran que éstas no constituyen efectos del delito y por
lo tanto, no se podrían incautar138. Al respecto, por nuestra parte ya nos he
mos pronunciado en el sentido de que éstas son efectos mediatos del delito, y
se puede comprender sin problema alguno en el concepto general de efectos
(GALVEZ VILLEGAS: 2004, pp. 172 y ss), los cuales serán inmediatos (efectos
propiamente dichos) y mediatos (ganancias).
Sin embargo, nos parece que se ha incurrido en el error de establecer que
también serán objeto de incautación los objetos del delito, esto es, los bienes
sobre los cuales ha recaído la acción delictiva. Al respecto, ya hemos indicado
que éstos bienes no constituyen instrumentos, efectos ni ganancias del delito,
y por tanto, no pueden ser incautados, por el contrario, tan pronto como
éstos se descubran o recuperen, serán entregados a sus titulares o a las perso
nas en poder de quienes se encontraban. En estos casos solo se puede retener
el bien si es que fuera indispensable para realizar algunas pericias o diligencias
con fines de esclarecimiento de los hechos, pero no corresponde incautarlos.
De otro lado también se establece claramente que la incautación debe
realizarse por disposición del Juez, aun cuando tratándose de casos de urgen
cia puede disponerla y ejecutarla el Fiscal y la Policía, con cargo a buscar la
confirmación judicial.
flrt. 317°. \m?<mz\m judicial

1. Si no existe peligro por la demora, las partes deberán re
querir al Juez la expedición de la medida de incautación.
Para estos efectos, así como para decidir en el supuesto pre
visto en el artículo anterior, debe existir peligro de que la
libre disponibilidad de los bienes relacionados con el deli-
GRACIA MARTÍN: En el Prólogo al libro «Las consecuencias jurídico-económicas del

delito» deJosé Luis CASTILLO ALVA; Idemsa, Lima, 2001 ¡posición que también es asumida
por este último. Por nuestra parte nosotros hemos concluido que dicha posición puede ser
válida para España, que considera a las ganancias en forma específica diferenciándola de los
efectos, pero eso no impide incluir a éstas dentro del concepto general de efectos, tal como lo
hechos señalado amparados en la bibliografía correspondiente. Lo cual no obsta para considerar
normativamente a las ganancias en forma específica, de tal forma que se eviten los criterios
dispares.
642
to pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar

la comisión de otros delitos.
2. Rige el numeral 3 del artículo 316o.
>5k COMENTARIO
Este artículo refiere que en los casos en que no exista peligro en la de
mora se solicitará la medida al Juez. Con lo cual repite innecesariamente lo
establecido en diversos artículos del titulo III de esta sección, en los que ya se
ha establecido que será el Juez de la Investigación Preparatoria quien debe
disponer la incautación y en casos de urgencia el Fiscal o la propia Policía, en
cuyo caso se requiere la confirmación o revisión judicial, por lo que está de
más decirlo nuevamente.
Pero lo más grave es que ha establecido que para disponer o ejecutar la
incautación por parte del Fiscal o la Policía en casos de urgencia así como
para solicitarla al Juez en los demás casos, debe de "existirpeligro de que la libre
disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus conse
cuencias o facilitar la comisión de otros delitos". Con ello, obviamente se desnatura
liza totalmente la institución y prácticamente se impide su concreción en la
investigación o el proceso. Lo que refleja que el legislador en ningún momen
to ha tenido una idea clara de lo que significa esta institución.
En efecto, como ya creemos haberlo dejado en claro, la incautación es
una medida cautelar que se dicta con la finalidad asegurar el decomiso final de
los efectos y ganancias del delito (dejamos de lado en este punto los instru
mentos), y la finalidad del decomiso es acabar con el estado de ilicitud que
significa la tenencia o posesión de éstos productos del delito en poder del
agente del mismo o de terceros; puesto que el ordenamiento jurídico no per
mite el enriquecimiento indebido a través de las conductas criminlaes; siendo
ésta la razón por la que se priva de los efectos o ventajas obtenidos con la
comisión del delito, tal como lo ha establecido la doctrina extranjera139. O
también como refiere SAN MARTÍN CASTRO (1999: p. 863), su fundamen
to se encuentra "... en determinados aspectos del principio de no tolerancia
del enriquecimiento injusto o de una situación pratrimonial ilícita". En conse
cuencia, la incautación se debe dictar en todos los casos en que se detecta la
existencia de efectos o ganancias del delito, y no únicamente cuando exista el
peligro anotado en el párrafo anterior. Con un criterio como éste, se confun
de a la medida cautelar de la incautación con una medida de carácter tuitivo,
Por todos MUÑOZ CONDE Y GARCÍA ARAN (1996: p. 631). MAURACII, GOSSEL
yXIPE (1995: p. 677)
643
flrt. 318° La actividad procesal
de las contenidas en los artículos 311°, 312°, 313° y 314° del Código, las
mismas que como ya se ha visto tienen distinta naturaleza y contenido, así
como exigen diferentes requisitos o presupuestos para su procedencia. Artí
culos como éste, demuestra una vez más el desconocimiento del legislador de
las instituciones patrimoniales tratadas en el Código.
Sin embargo, debemos precisar que la última parte de este artículo, refe
rido a "facilitar la comisión de otros delitos", sí resulta aplicable para la incau
tación de los instrumentos del delito, cuyo fundamento es precisamente la
peligrosidad de éstos.
Siendo así, este artículo necesariamente debe ser derogado, a fin de que
no se entorpezca la aplicación de la incautación y de una vez por todas, se
proscriba las ventajas o beneficios que obtienen los delincuentes con su acti
vidad criminal.
Art. 318°. Bienes ¡ocauíados

1. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con
exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose
los mecanismos de seguridad para evitar confusiones. De la
ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será
firmada por los participantes en el acto. La Fiscalía de la
Nación dictará las disposiciones reglamentarias necesarias
para garantizar la corrección y eficacia de la diligencia, así
como para determinar el lugar de custodia y las reglas de
administración de los bienes incautados.
2. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de
bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo
custodia y -si es posible- se inscribirá en el registro corres
pondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de derecho so
bre aquellos, adicionalmente a su ocupación, se procederá
de manera que dicha medida se anote en el registro respec
tivo, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.
3. El bien incautado, si no peligran los fines de aseguramiento
que justificaron su adopción, si la Ley lo permite, puede
ser:
a) Devuelto al afectado a cambio del depósito inmediato de
su valor; o,
b) Entregado provisionalmente al afectado, bajo reserva de
una reversión en todo momento, para continuar utili-
644
zándolo provisionalmente hasta la conclusión del pro

ceso. En el primer supuesto, el importe depositado ocu
pa el lugar del bien; y, en el segundo supuesto, la medi
da requerirá que el afectado presente caución, garantía
real o cumpla determinadas condiciones.
4. Si se alega sobre el bien incautado un derecho de propiedad
de persona distinta del imputado o si otra persona tiene
sobre el bien un derecho cuya extinción podría ser ordena
da en el caso de la incautación o del decomiso, se autoriza
rá su participación en el proceso. En este caso el participan
te en la incautación será oído, personalmente o por escrito,
y podrá oponerse a la incautación.
Para el esclarecimiento de tales hechos, se puede ordenar la
comparecencia personal del participante de la incautación. Si
no comparece sin justificación suficiente, se aplicarán los mis
mos apremios que para los testigos. En todo caso, se puede
deliberar y resolver sin su presentación, previa audiencia con
citación de las partes.
flpt. 319°. üanaciQíi y rgenamen de la incautación

1. Si varían los presupuestos que determinaron la imposición
de la medida de incautación, ésta será levantada inmediata
mente, a solicitud del Ministerio Público o del interesado.
2. Las personas que se consideren propietarios de los bienes
incautados y que no han intervenido en el delito investiga
do, podrán solicitar el reexamen de la medida de incauta
ción, a fin de que se levante y se le entreguen los bienes de
su propiedad.
3. Los autos que se pronuncian sobre la variación y el reexa
men de la incautación se dictarán previa audiencia, a la que
también asistirá el peticionario. Contra ellos procede re
curso de apelación. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en
el numeral 2) del artículo 278 y en los numerales 2) y 3) del
artículo 279.
API. 320 La actividad procesal
flrt. 320°. PÉPflfia He eficacia fle la nicaoiacujo

1. Dictada sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento o de
archivo de las actuaciones, los bienes incautados se resti
tuirán a quien tenga derecho, salvo que se trate de bienes
intrínsecamente delictivos. El auto, que se emitirá sin trá
mite alguno, será de ejecución inmediata.
2. La restitución no será ordenada si, a solicitud de las partes
legitimadas, se deben garantizar -cuando corresponda- el
pago de las responsabilidades pecuniarias del delito y las
costas.
^ COMENTARIO
El artículo 318° se refiere a la forma como debe ejecutarse la incauta
ción, disponiendo que de ser necesario se procesa a la inscripción de la medi
da en los registros correspondientes. Indicando asimismo que la Fiscalía de la
Nación expedirá el Reglamento correspondiente, a fin de garantizar la eficacia
y corrección de la medida así como la debida custodia de los bienes incauta
dos. Debiendo resaltarse que la diligencia de incautación se concreta con la
toma de posesión de los bienes, el registro sólo es una medida adicional, a
diferencia del embargo u otras medidas en que con el simple registro puede
concretarse la medida.
En el numeral 3) de este artículo, nuevamente se incurre en un despro
pósito que revela el desconocimiento de la institución y que repercute sobre
el adecuado manejo y aplicación de la incautación. En efecto, dispone que los
bienes o derecho incautados pueden ser devueltos o entregados al afectado,
cuando no peligren los fines que aseguramiento que justificaron su adopción.
Con lo que se desconoce la naturaleza y finalidad de la incautación, puesto
que, como ya hemos dichos, si existieran indicios razonables de que los bienes
o derechos incautados constituyesen efectos o ganancias del delito, necesaria
mente tienen que permanecer incautados para asegurar su decomiso, sin que
sea razonable o conforme a derecho proceder a su devolución o entrégalos en
tanto sea posible disponer el decomiso en la sentencia; de lo contrario, si se
hubiera desvirtuado todo indicio de que los bienes pudiesen constituir efec
tos o ganancias del delito, se procederá conforme lo dispuesto por el artículo
308° del Código, esto es, a la desafectación o a la tercería, pudiendo inclusive
recurrirse a la suspensión de la medida cautelar sin tercería, tal como lo esta
blece el artículo 539° del Código Procesal Civil; dependiendo ello de la con
tundencia de la prueba con la cual se cuenta para acreditar que los bienes sub
materia no se encuentran sujetos a decomiso, y por lo tanto, no hay razón
646
Las medidas de coerción procesal flpt. 320
para la incautación. En este caso, para la devolución no se requiere caución o

que se deposite el monto del valor de los bienes, tal como lo establece el literal
a) den numeral 3 de este artículo.
En todo caso, si hubiesen variado los presupuestos que determinaron la
imposición de la incautación, tal como lo establece el artículo 319°, a solicitud
del Ministerio Público o del interesado, la medida será levantada, inclusive en
los casos en que fuera necesario realizar una evaluación de dichos presupues
tos, se procederá al respectivo reexamen de dichos presupuestos, tal como lo
establece el artículo 319°.
Finalmente, el artículo 320°, establece que en caso de absolución, sobre
seimiento o archivo de actuaciones, los bienes incautados serán devueltos a
quien tenga derecho a recibirlos. Ello resulta obvio, pues tratándose de una
medida cautelar para asegurar la realización del decomiso, si se descarta la
materialización de éste la medida cautelar tiene que levantarse de pleno dere
cho. Debe precisarse sin embargo, que no en todos los casos procede la devo
lución, entrega o desafectación de los bienes o derechos incautados. Así no se
devolverán si los bienes son intrínsecamente delictivos (de ilícito comercio).
Asimismo, tampoco procederá la devolución en casos de absolución por su
puestos de inculpabilidad, de excusas absolutorias o de condiciones objetivas
de punibilidad, toda vez que para que opere el decomiso, y en general cual
quier consecuencia accesoria del delito, es suficiente con que se trate de un
hecho típico y antijurídico14".
Creemos que para su imposición no es necesario acreditar la culpabilidad del agente del
delito, siendo suficiente con que el hecho imputado, y sobre la base del cual se impone el
decomiso, sea un injusto penal, esto es, una conducta típica y antijurídica, ello teniendo en
cuenta los propios fundamentos de su imposición y su naturaleza distinta de la pena.
647
EL CÓDIGO
PROCESAL
PENAL
LIBRO TERCERO
EL PROCESO COMÚN
INSTITUTO DEftFXHO V JUSTICIA ■HraWBH

r
SECCIÓN I
LA INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA
TÍTULO I
NORMAS GENERALES
1. INTRODUCCIÓN
La tendencia asumida por el nuevo Código Procesal Penal, es la de un
sistema acusatorio garantista, el cual implica hacer una clara distinción en las
funciones de investigar y juzgar. El Ministerio Público es el encargado de la
investigación oficial y carece de jurisdicción y los jueces ejercen la función
jurisdiccional en la fase de juzgamiento. Asimismo, ejercen el control de la
actividad de la investigación del Ministerio Público, protegiendo así los dere
chos fundamentales de las personas que están sujetos a investigación y al
mismo tiempo decidirá sobre las medidas cautelares.
El Fiscal viene a constituirse en el titular de la acción penal y va a dirigir
la investigación de los hechos punibles; para esto actuará bajo los principios
de legalidad y objetividad; después de la investigación recién el Estado puede
ejercer el hts-pitniendi a través de una resolución definitiva del juzgador sobre
la base de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público.
En el nuevo Código Procesal Penal, señala SÁNCHEZ YELARDE (1994:
p. 55), «la investigación por el fiscal, sea bajo la denominación de dirección o
conducción, significa la exclusión de la persecución penal por el juez y, por
ende, la desaparición del juez de instrucción y de la instrucción misma.
2. JUSTIFICACIÓN
El carácter oficial de la investigación se justifica por razón del deber que
incumbe al Estado de salvaguardarla estabilidad social y, en definitiva, ampa-
651
El proceso común
rar a los ciudadanos frente a las acciones delictivas, procurando su justa puni
ción, concepto que incluye la reeducción y la reinserción social. Este deber es
manifestación del llamado tradicionalmente «IUS PUNIENDI» o potestad
que se reserva monopólicamente el Estado para penar los delitos en compen
sación a la prohibición de tomarse la justicia por propia mano (salvo en casos
de legítima defensa) que impera en las sociedades civilizadas. El Estado ejerce
esta potestad, previo un necesario proceso (ALMAGRO N O S E T E : 1990, p.
245).
3. VALOR
La investigación no tiene un valor definitivo. N o se puede fundamentar
con ella una sentencia condenatoria, ya que la sentencia debe basarse en los
actos del debate, respetándose los principios de publicidad, inmediación, con
centración, etc. Ciertos actos de investigación podrán ser considerados como
pruebas si han sido incorporados legalmente al debate a través de la oraliza-
ción, sólo de esta forma aquel medio de prueba obtenido en la investigación
podrá ser base para dictar una sentencia penal.
4. CARACTERÍSTICAS
a) La investigación no tiene un carácter jurisdiccional.- Como
ya se señaló los elementos que se recaban en la investigación prepa
ratoria no sirven para fundamentar una sentencia, puesto que los
elementos de prueba se recaban en el juicio oral.
b) La investigación protege los derechos fundamentales del pro
cesado y de la víctima (art. 71. y art. 71.4).
c) La investigación tiene una finalidad preparatoria.- Como se
ñala el artículo 321°, la Investigación Preparatoria persigue reunir
los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan
al Fiscal decidir si formula o no acusación. Tiene por finalidad de
terminar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias
o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de
la víctima, así como la existencia del daño causado.
d) La investigación es flexible.- Las diligencias preliminares for
man parte de la Investigación Preparatoria. N o podrán repetirse
una vez formalizada la investigación, (art. 337°.2). Asimismo, el Fis
cal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente esta
blecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del
imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación
(art. 335°. 4).
652
La investigación preparatoria Apt. 321 2
e) La investigación es eficaz.- TALAVERA ELGUERA ( 2004: p.

17) señala que el Código procesal apuesta por un modelo de inves
tigación no sólo acorde con la Constitución y las garantías recono
cidas por los Tratados y los Convenios Internacionales sobre Dere
chos Humanos, sino también con la eficacia y eficiencia que debe
tener un sistema de justicia penal (...). Entre los instrumentos que
el Código provee al Fiscal y Policía para lograr la eficacia de la per
secución penal tenemos: control de la identidad, la videovigilancia,
las pesquisas, las intervenciones corporales, las pesquisas, la exhibi
ción e incautación de bienes, el agente encubierto, la intervención
de comunicaciones y telecomunicaciones, etc.
f) La investigación es racional.- Cuenta con mecanismos que per
miten simplificar los procesos, como por ejemplo: el Principio de
Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Terminación Antici
pada.
flpt. 3 2 í . Finalidad
1. La Investigación Preparatoria persigue reunir los elemen
tos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al
Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al
imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determi
nar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstan
cias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o
partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño
causado.
2. La Policía Nacional del Perú y sus órganos especializados
en criminalística, la Dirección de Policía Contra la Corrup
ción, el Instituto de Medicina Legal y los demás organismos
técnicos del Estado, están obligados a prestar apoyo al Fis
cal. Las universidades, institutos superiores y entidades pri
vadas, de ser el caso y sin perjuicio de la celebración de los
convenios correspondientes, están facultados para propor
cionar los informes y los estudios que requiere el Ministe
rio Público. La Contraloría General de la República, confor
me a sus atribuciones y competencia, a solicitud del Titular
del Ministerio Público, podrá prestar el apoyo correspon
diente, en el marco de la normativa de control(,).
n
Inciso modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28697, publicada el 22 marzo
2006
653
flPt. 321 Q El proceso común
3. El Fiscal, mediante una Disposición, y con arreglo a las di

rectivas emanadas de la Fiscalía de la Nación, podrá contar
con la asesoría de expertos de entidades públicas y privadas
para formar un equipo interdisciplinario de investigación
científica para casos específicos, el mismo que actuará bajo
su dirección.
>á COMENTARIO
Los actos de investigación o averiguación pueden también denominarse,
en sentido amplio, actos instructorios, porque constituyen, considerados en
conjunto, la instrucción o primera fase del proceso penal, encaminada a pre
parar la fase de juicio o pknario, cuyo fin es dilucidar, previas las pruebas
oportunas y tras la determinación definitiva del objeto del proceso, la inocen
cia o culpabilidad de los acusados (ALMAGRO N O S E T E , 1990, p. 245).
Investigación es sinónimo de averiguación, es decir de la búsqueda de la
verdad hasta descubrirla, para que este conocimiento sirva de base al estable
cimiento de las obligaciones en el Proceso Penal. En esta tarea las autoridades
y funcionarios intervinientes no sólo han de apreciar y consignar las circuns
tancias adversas a los investigados, sino también las favorables; por ello, el
código señala que se deben reunir los elementos de cargo y de descargo. De
esta manera el fiscal podrá formular acusación ante el juzgado o archivar el
caso que se investiga.
Esta etapa tiene por finalidad determinar: si la conducta incriminada

está prevista en algún tipo penal, las circunstancias y móviles de su perpetra
ción, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia
del daño causado. En suma, la investigación busca la obtención de los sufi
cientes elementos probatorios para someter al imputado a juicio oral, o para
impedir llevar a cabo éste sino se obtiene la convicción mínima para formular
acusación.
Para cumplir la finalidad aludida, el órgano encargado de la investigación
Fiscal cuenta con el apoyo de instituciones y organismos técnicos del Estado,
los cuales están obligados a prestar apoyo, bajo responsabilidad penal, civil y
administrativa.
Por otro lado, existen entidades públicas y privadas que no están obliga
das sino facultadas a proporcionar los informes y estudios que requiera el
Ministerio Público; entre estas tenemos a las universidades e institutos. Para
ello, se requiere celebrar el convenio correspondiente. El hecho que la univer
sidad o instituto sea del Estado no implica que esté obligado a prestar el
apoyo al organismo encargado de la investigación, pues dichas entidades tie
nen por finalidad el estudio científico y / o tecnológico.
654
La investigación preparatoria flpt. 3229
Finalmente, el código permite que el encargado de la investigación pre

paratoria pueda contar con un equipo interdisciplinario de investigación cien
tífica, cuando se presenten casos que requieran de estudio especializado (cien
tífico y / o tecnológico) que no puedan brindar las entidades antes menciona
das, el cual estará conformado por expertos de entidades públicas y privadas.
flrt. 322 . Dirección de la mmmmmm

1. El Fiscal dirige la Investigación Preparatoria. A tal efecto
podrá realizar por sí mismo o encomendar a la Policía las
diligencias de investigación que considere conducentes al
esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o
a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización
judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la
actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65.
2. Para la práctica de los actos de investigación puede reque
rir la colaboración de las autoridades y funcionarios públi
cos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas com
petencias y cumplirán los requerimientos o pedidos de in
formes que se realicen conforme a la Ley.
3. El Fiscal, además, podrá disponer las medidas razonables y
necesarias para proteger y aislar indicios materiales en los
lugares donde se investigue un delito, a fin de evitar la des
aparición o destrucción de los mismos.
^ COMENTARIO
Bajo el modelo acusatorio-garantista, asumido por nuestra legislación

procesal penal, al Ministerio Público le corresponde llevar a cabo la dirección
Se ha abolido así, siguiendo las palabras del italiano E N R I C O DI NI-
COLA (1989: p. 254) la prevención, típicamente inquisitiva, de una fase ins-
tructoria, confiada al juez instructor y se ha introducido mecanismos procesa
les alternativos y diferenciados». Se ha atribuido un rol más importante en
tales investigaciones al Ministerio Público, se ha aumentado en medidas nota
bles sus poderes de investigación y de impulso en el cumplimiento de la inda
gación en función del ejercicio de la acción penal.
Siendo un órgano autónomo el Ministerio Público, actúa con indepen
dencia de criterio, de allí que sus actividades estarán regidas y limitadas única
mente por lo señalado en la Constitución y las leyes.
655
API. 3 2 2 e El proceso común
La dirección de la investigación ha de entenderse en el sentido técnico-

jurídico, como orientación jurídica de la investigación realizada por la Policía
para la obtención de los elementos de prueba, salvo los casos en que directa
mente lleva a cabo la investigación el Fiscal, en los que la dirección es efectiva
y directa e implica la propia realización de la investigación.
N o se trata -dice SÁNCHEZ VELARDE (1994: p. 115.)- de convertir al
Fiscal en el «jefe» de la policía y que asuma decisiones sobre los mecanismos
técnicos de investigación, pues eso corresponde a la policía en atención es
tricta a su formación y conocimientos en criminalística, sino que el fiscal dirija
y oriente sobre el objeto de la investigación y las formalidades que se debe
guardar, sobre todo en lo referente a las garantías personales y procesales. En
tal sentido, la Policía depende funcionalmente del Ministerio Público».
Este artículo concuerda con el artículo 159° de la Constitución vigente
que señala en su inciso 4) que corresponde al Ministerio Público: "Conducir
desde sus inicios la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Na
cional esta obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en ámbito
de su función". En este sentido, correspnde a la Policía, ejecutar la investiga
ción sólo en ciertos casos. Apreciándose que el artículo de la Constitución
mencionado concuerda con lo previsto en el art. 166° de la misma Constitu
ción, que establece que la Policía Nacional, entre otras funciones, investiga y
combate la delincuencia.
Por tanto la adecuada interpretación de este artículo del Código concor
dante con los artículos 159° y 166° de la Constitución, lleva a concluir que el
ámbito de la función policial se limita a la acción técnica ejecutiva de las direc
tivas del representante del Ministerio Público.
El código señala que el Fiscal puede encomendar a la Policía las diligen
cias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los he
chos, siempre que dichas diligencias no requieran autorización judicial ni ten
gan contenido jurisdiccional. Cuando el Fiscal ordene la intervención policial,
entre otras indicaciones, precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades
específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su
validez. La función de investigación de la Policía Nacional estará sujeta a la
conducción del Fiscal.
Por otro lado, el Fiscal durante la investigación preparatoria puede soli
citar la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes debe
rán hacerlo solo en el ámbito de lo que les compete; no están obligados a
pronunciarse más allá de sus funciones. Asimismo, deberán emitir los reque
rimientos o pedidos de informes solicitados y que tengan relación con el he
cho que se investiga. Por ejemplo, las entidades financieras o bancarias remi
tirán los estados financieros del investigado por tráfico de drogas, enriqueci
miento ilícito o corrupción de funcionarios.
656
La investigación preparatoria flp|. 323 9
Finalmente, el Fiscal, gracias a la facultad de director de la investigación,

puede disponer medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indi
cios materiales en los lugares donde se investigue un delito, como por ejem
plo, en un delito de homicidio, puede disponer la protección de la escena del
crimen; con esto, se evita la desaparición o destrucción de dichos indicios.
Para ello, también puede disponer de la ayuda de la policía.
flrt. 3239. Fyncifin ael úmi m la irniestinaeiún Preparatoria

1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación Pre
paratoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud
de las demás partes, los actos procesales que expresamente
autoriza este Código.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente,
está facultado para: a) autorizar la constitución de las par
tes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de dere
chos que requieran orden judicial y -cuando corresponda-
las medidas de protección; c) resolver excepciones, cues
tiones previas y prejudiciales; d) realizar los actos de prue
ba anticipada; y, e) controlar el cumplimiento del plazo en
las condiciones fijadas en este código.
^ COMENTARIO
El Juez de la investigación preparatoria tiene como función ejercer un

contrapeso a la actuación del Ministerio Público. La investigación del delito y
el ejercicio de la acción penal es un poder inmenso que se le otorga al Minis
terio Público, por tanto, dicho poder debe ser controlado por otro ente inde
pendiente e imparcial. Así pues, en el nuevo modelo, el juez garantiza la cons-
titucionaüdad y legalidad de la investigación y los derechos fundamentales del
imputado. SAN MARTÍN (2003, 2da ed, p. 454) precisa que lo fundamental
no es quien asume la titularidad de la investigación, sino qué controles se
instauran para evitar la utilización del poder arbitrario del poder público, con
sistente en el avasallamiento de la persona y de sus derechos fundamentales.
En síntesis, el Juez de la Investigación Preparatoria es el guardián del
debido proceso y los derechos fundamentales de las partes. Adicionalmente
se le ha facultado conocer los incidentes que surjan en la investigación preli
minar tales como: autorizar la constitución de las partes, pronunciarse sobre
las medidas limitativas de derechos, resolver excepciones, cuestiones previas y
prejudiciales; realizar los actos de prueba anticipada; y, controlar el cumpli
miento del plazo de la investigación.
657
API. 3 2 4 s El proceso común
Respecto a la constitución de las partes, consideramos, sin embargo, que

por tratarse de actos propios de la investigación, debe corresponder esta fa
cultad al Ministerio Público mas no al Juez, puesto que su actuación, además
de contravenir el mandato constitucional relativo a la asignación de funcio
nes, constituye un trámite engorroso que resta eficacia a la investigación; la
actuación del Juez al respecto debiera reservarse para la etapa intermedia y no
adelantarla a la investigación.
Art. 3 2 4 : neserya y secreto de ia investigación

1. La investigación tiene carácter reservado. Sólo podrán ente
rarse de su contenido las partes de manera directa o a tra
vés de sus abogados debidamente acreditados en autos. En
cualquier momento pueden obtener copia simple de las ac
tuaciones.
2. El Fiscal puede ordenar que alguna actuación o documento
se mantenga en secreto por un tiempo no mayor de veinte
días, prorrogables por el Juez de la Investigación Prepara
toria por un plazo no mayor de veinte días, cuando su cono
cimiento pueda dificultar el éxito de la investigación. La Dis
posición del Fiscal que declara el secreto se notificará a las
partes.
3. Las copias que se obtengan son para uso de la defensa. El
Abogado que las reciba está obligado a mantener la reserva
de Ley, bajo responsabilidad disciplinaria. Si reincidiera se
notificará al patrocinado para que lo sustituya en el término
de dos días de notificado. Si no lo hiciera, se nombrará uno
de oficio.
^ COMENTARIO
El período de investigación es reservado con respecto a las personas
ajenas al proceso. Es decir, aquellas que no pueden intervenir como sujetos
procesales, y no tiene ningún vínculo tanto para la cuestión penal como civil.
Esto debido a que se busca una recta administración de justicia y se trata de
salvaguardar el interés del sindicado, ya que con la publicitación de la investi
gación se lo podría perjudicar antes de ser sometido a juicio oral.
Sin embargo, pueden enterarse del contenido del proceso los sujetos
procesales de manera directa o a través de sus abogados debidamente acredi
tados en autos. Con ello se ha dejado de lado aquella doctrina que sostenía
que la investigación era secreto tanto para el imputado como para la defen-
658
La investigación preparatoria flpj. 325 9
sa, por considerarse que la reserva de las actuaciones como de las diligencias,
aseguraban la represión de la delincuencia, así como que qualquier interven
ción de la defensa dañaba la buena marcha del proceso.
La partes pueden solicitar copias simples de las actuaciones con la fina
lidad de preparar mejor su defensa, lo cual obliga a mantener la reserva perti
nente. El incumplimiento acarrea responsabilidad disciplinaria para la defen
sa hasta su destitución en casos de reincidencia, para lo cual se notificará al
patrocinado para que lo sustituya en el término de dos días de notificado. Si
no lo hiciera, se nombrará uno de oficio.
De otro lado, el fiscal puede ordenar que algún documento o actuación
se mantenga en secreto para todas o alguna de las partes, cuando su conoci
miento puede dificultar el éxito de la investigación. Esta reserva es legítima
cuando no exceda los límites temporales expuestos por la necesidad. Lo dis
puesto por el Fiscal declarando el secreto se notificará a las partes con el fin
de que pueda alegar lo pertinente.
Ant. 325 . capácter de fas actuaciones de la inyestfsaeiún

Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las
resoluciones propias de la investigación y de la etapa interme
dia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de
prueba, las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con
los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irre-
producibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código.
^ COMENTARIO
El Código es contundente en señalar que las actuaciones de la investiga
ción preparatoria sólo sirven para emitir las resoluciones propias de la inves
tigación y de la etapa intermedia; esto quiere decir que el resultado de estas
actuaciones no pueden fundamentar una sentencia, para ello se requiere que
los elementos de prueba recabados en la investigación sean sometidos a deba
te en la etapa del juicio oral.
Por otro lado, se da el carácter de acto de prueba, a las pruebas anticipa
das por que ellas se realizan bajo la dirección del juez de la investigación
preparatoria y con observancia de las garantías procesales; asimismo se obser
van las normas regulares de procedimiento sobre la prueba actuada en el
juicio oral, así como las específicas que se prevean para esta diligencia.
También se le da el carácter de acto de prueba a la prueba preconstitui-
da, la cual tiene las características de ser objetiva e irreproducible y que son
leídas en el juicio oral. ASENCIO MELLADO (1989: p. 160) señala que la
659
API. 326 Q El proceso común
prueba preconstituida aparece -al igual que la prueba anticipada- como otra
institución procesal por la cual se exceptúa la práctica de la prueba en el juicio
oral porque ésta es irreproducible, dada la existencia de circunstancias espe
ciales de su obtención y atendiendo a la necesidad propia de la investigación
preliminar o prejurisdiccional, pero con observancia de los principios de in
mediación y contradicción.
TÍTU10II
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES
DE LA INVESTIGACIÓN
CAPÍTULO I
LA DENUNCIA
Art. 326-.Facy!i:ad y oDiigación de denunciar

1. Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos
delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando
el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea públi
co.
2. No obstante, lo expuesto deberán formular denuncia:
a) Quienes están obligados a hacerlo por expreso mandato
de la Ley. En especial lo están los profesionales de la
salud por los delitos que conozcan en el desempeño de
su actividad, así como los educadores por los delitos
que hubieren tenido lugar en el centro educativo.
b) Los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones,
o por razón del cargo, tomen conocimiento de la reali
zación de algún hecho punible.
Art. 327 . no opimanos a denunciar

1. Nadie está obligado a formular denuncia contra su cónyuge
y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de con
sanguinidad o segundo de afinidad.
2. Tampoco existe esta obligación cuando el conocimiento de
los hechos está amparado por el secreto profesional.
660
La investigación preparatoria flpt. 328 e
flrt. 3288.Conteniflo y forma de la denuncia

1. Toda denuncia debe contener la identidad del denunciante,
una narración detallada y veraz de los hechos, y -de ser po
sible- la individualización del presunto responsable.
2. La denuncia podrá formularse por cualquier medio. Si es
escrita, el denunciante firmará y colocará su impresión di
gital. Si es verbal se sentará el acta respectiva.
3. En ambos casos, si el denunciante no puede firmar se limi
tará a colocar su impresión digital, dejándose constancia en
el acta del impedimento.
>ii COMENTARIO
1. CONCEPTO
La denuncia es la declaración prestada por determinada persona, ya sea
verbal o escrita, comunicando a otra, la posible comisión de un delito o falta,
y que ésta tiene la obligación de investigar. El conocimiento del hecho puede
haberse realizado de manera directa o por referencia.
MONTKRO AROCA (1994: i>. 280) señala que la denuncia procesal penal es
aquella declaración de conocimiento acerca de la noticia de hechos que po
drían ser constitutivos de delito o falta que se hace ante el órgano jurisdiccio
nal, órgano del Ministerio Público o ante la autoridad policial.
La denuncia se puede concebir como facultad, derecho y obligación.
Como facultad, es un deber cívico que tiene toda persona de comunicar la
comisión de un delito ante la autoridad competente, siempre y cuando el ejer
cicio de la acción penal para perseguirlos sea público. La denuncia como dere
cho corresponde al ofendido en los casos de delitos de acción privada, como
en los casos de injuria, difamación, etc. También puede concebirse como una
obligación, cuando así lo prevé la ley, en especial respecto a los profesionales
de la salud y los educadores por los delitos que conozcan en el desempeño de
su labor y en el centro de estudios. Asimismo, la ley es taxativa en señalar que
también están obligados a denunciar los funcionarios (no servidores públi
cos) que conozcan de un delito en el ejercicio de sus funciones o por razón
del cargo, por ejemplo el policía, el alcalde, etc.
2. P E R S O N A S N O OBLIGADAS A D E N U N C I A R
En principio, todo delito de persecución pública es pasible de ser denun
ciado, por cualquier persona; sin embargo, la ley establece dos excepciones a
la obligación de denunciar:
661
flPt. 3 2 8 a El proceso común
a) Por el vínculo de parentesco.- N o existe obligación de denunciar

al cónyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad. Esta premisa rige también
para lo previsto en el artículo 407° del Código Penal; es decir, no
está obligado a denunciar el agente que conozca la comisión de un
delito perpetrado por su pariente, aun cuando exista mandato legal
en sentido contrario por razón de su profesión o empleo.
La excepción a la obligación de denunciar puede verse atenuada
cuando se trate de funcionarios públicos encargados de la investi
gación del delito (Policía, Fiscal o incluso Juez), puesto que en estos
casos el deber funcional es de mayor intensidad que podría generar
desajustes en la propia investigación del delito en general; en todo
caso podría funcionar como eximente de responsabilidad penal (ex
cusa absolutoria) sin llegar a liberar de otros tipos de responsabili
dad (civil o administrativa, por ejemplo).
b) Secreto profesional.- Tampoco existe obligación de denunciar
cuando el conocimiento de los hechos está amparado por el secreto
profesional. Como señala GARCÍA RADA (1984: p. 199), todo lo
conocido por los profesionales en el ejercicio de su profesión no
puede ser materia de declaración. Quien califica lo que constituye
secreto profesional, es el médico, abogado, etc.
3. C O N T E N I D O D E LA D E N U N C I A
La denuncia de un hecho debe reunir como mínimo tres presupuestos:
1.- Identidad del denunciante; es decir que la persona que pone en conoci
miento la posible comisión de un delito debe identificarse con sus nombres y
apellidos, no se debe denunciar con seudónimo o clave secreta; salvo en casos
especiales, cuando se ponga en peligro la vida o integridad del denunciante.
2.- Narración de los hechos; la denuncia debe contener una narración detalla
da de los hechos, los cuales deben presentarse de manera ordenada, señalan
do la intervención del denunciado, los medios que utilizó, daños ocasionados,
etc. La norma prescribe que los hechos denunciados sean verídicos, ya que de
lo contrario podría constituir la comisión del delito de denuncia calumniosa
(art. 402 del C.P). 3.- De ser posible, la individualización del presunto autor. Si
se ha individualizado al autor del delito se puede dar inicio a la investigación
fiscal, caso contrario debe llevarse a cabo diligencias preliminares, las que
serán practicadas por el Fiscal o por la Policía, bajo la dirección de éste.
4. FORMA
La denuncia puede interponerse a través de cualquier medio: escrito,
verbal o a través de un medio electrónico. Si es escrita, el denunciante firmará
662
La investigación preparatoria flpj, 330-
y colocará su impresión digital. En caso que el denunciante no sepa firmar se

limitará a colocar su impresión digital. Si es verbal se sentará el acta respectiva.
Igualmente, si el denunciante no sabe firmar colocará su impresión digital en
el acta.
En caso que sea interpuesta por medio electrónico debe identificarse
plenamente al denunciante y ratificarse durante las diligencias preliminares o
investigación Fiscal.
CAPÍTULO II
ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN
flrt. 329 . Formas He iniciar ia ftiuesfüaeién

1. El Fiscal inicia los actos de investigación cuando tenga co
nocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que
reviste los caracteres de delito. Promueve la investigación
de oficio o a petición de los denunciantes.
2. La inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comi
sión de un delito de persecución pública.
flrt. 330 9 . Diligencias Preliminares

1. El Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención
de la Policía o realizar por sí mismo diligencias prelimina
res de investigación para determinar si debe formalizar la
2. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata
realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a de
terminar si han tenido lugar los hechos objeto de conoci
miento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos
materiales de su comisión, individualizar a las personas
involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y,
dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente.
3. El Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio pú
blico de la acción penal, podrá constituirse inmediatamente
en el lugar de los hechos con el personal y medios especia
lizados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de
establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir
que el delito produzca consecuencia ulteriores y que se al
tere la escena del delito.
663
flPt. 3 3 1 s El proceso común
flrt. 3 3 1 . fleiuaeión Poiieiai

1. Tan pronto la Policía tenga noticia de la comisión de un de
lito, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público por
la vía más rápida y también por escrito, indicando los ele
mentos esenciales del hecho y demás elementos inicialmen-
te recogidos, así como la actividad cumplida, sin perjuicio
de dar cuenta de toda la documentación que pudiera existir.
2. Aun después de comunicada la noticia del delito, la Policía
continuará las investigaciones que haya iniciado y después
de la intervención del Fiscal practicará las demás investiga
ciones que les sean delegadas con arreglo al artículo 68.
3. Las citaciones que en el curso de las investigaciones realice
la policía a las personas pueden efectuarse hasta por tres
veces.
ort. 332 . informe Poüoiai

1. La Policía en todos los casos en que intervenga elevará al
Fiscal un Informe Policial.
2. El Informe Policial contendrá los antecedentes que motiva
ron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas
y el análisis de los hechos investigados, absteniéndose de ca
lificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades.
3. El Informe Policial adjuntará las actas levantadas, las ma
nifestaciones recibidas, las pericias realizadas y todo aque
llo que considere indispensable para el debido esclareci
miento de la imputación, así como la comprobación del do
micilio y los datos personales de los imputados.
flrt. 3 3 3 . coordinaciún interinsiituoioiíai de la Policía Nacional

con el ministerio PÚDIICO
Sin perjuicio de la organización policial establecida por la Ley y
de lo dispuesto en el artículo 69, la Policía Nacional instituirá
un órgano especializado encargado de coordinar las funciones
de investigación de dicha institución con el Ministerio Público,
de establecer los mecanismos de comunicación con los órganos
de gobierno del Ministerio Público y con las Fiscalías, de cen
tralizar la información sobre la criminalidad violenta y organi-
66a
La investigación preparatoria flpt. 3332
zada, de aportar su experiencia en la elaboración de los pro

gramas y acciones para la adecuada persecución del delito, y de
desarrollar programas de protección y seguridad.
>5i COMENTARIO
1. I N I C I O D E LA INVESTIGACIÓN
El Ministerio Público inicia los actos de investigación cuando tenga co
nocimiento de la presunta comisión de un hecho que reviste los caracteres de
delito. La rapidez con la que se inicie la investigación constituye un factor de
suma trascendencia para el descubrimiento de los primeros elementos proba
torios, de su cuidado y aseguramiento, la práctica de las necesarias pericias e
incluso, de la detención de las personas sindicadas como autores y / o partíci
pes. Además, se debe cuidar de la escena del crimen así como custodiar y
proteger a los testigos y víctimas del delito.
La investigación se puede iniciar a petición de parte, es decir, cuando el
propio agraviado pone en conocimiento de la autoridad la comisión de un
delito; o de oficio, cuando la autoridad encargada de investigar el delito, por
iniciativa propia, inicia los actos de investigación de la comisión de un hecho
que reviste los caracteres de delito de persecución publica.
2. DILIGENCIAS PRELIMINARES
Las diligencias Preliminares de investigación son las indagaciones reali
zadas por el propio Fiscal o por la policía, bajo la dirección de éste, con el
objeto de obtener los elementos suficientes para el ejercicio de la acción penal
a través de la formalización de la investigación preparatoria. Estas indagacio
nes constituyen el primer momento de la investigación y precede a la investi
gación fiscal propiamente dicha.
Las diligencias preliminares tienen triple finalidad: 1.- Realizar actos ur
gente para determinar la veracidad de los hechos denunciados y su posible
delictuosidad; 2.- Asegurar los elementos materiales que se utilizaron para su
comisión; e, 3.- Individualizar a las personas involucradas y a los agraviados.
El plazo de las Diligencias Preliminares es de veinte días naturales, que
se cuentan desde el día que el Fiscal, a través de resolución motivada, dispone
se lleven a cabo estas diligencias. En casos de detención, se podrá fijar un
plazo distinto. Asimismo, también puede establecerse otro plazo mayor de los
veinte días, en casos de especial complejidad u otras circunstancias de los
hechos objeto de investigación, (art. 334.2°).
665
API. 3 3 3 9 El proceso común
3. ACTUACIÓN D E LA POLICÍA
Cuando se produce la comisión de un delito la policía está facultada para
llevar a cabo investigaciones sin la presencia del representante del Ministerio
Público, siempre dentro de los límites que le señala la Constitución. Dicha
investigación estará orientada a recabar los elementos de prueba tendentes de
la comisión del delito y a individualizar al agente y agraviado. Para ello, se
debe realizar las diligencias, pericias y todo lo necesario para el debido escla
recimiento de los hechos imputados.
Sin embargo, desde el primer momento que la Policía tenga la noticia de
la comisión de un delito, pondrá en conocimiento del Ministerio Público, por
la vía más rápida e idónea, a fin que éste intervenga y tome la dirección de la
investigación. La comunicación al Ministerio Público no impide que la policía
continúe con la investigación, salvo que el propio Fiscal así se lo ordene por
presumir alguna irregularidad o violación a los Derechos Flumanos. E n estos
casos, cualquier irregularidad es de responsabilidad del Fiscal. En cambio, si la
investigación era de suma urgencia, y el Fiscal ordenó no continuar, pese a
que la actuación de la policía era imprescindible, la responsabilidad es de am
bos; el primero por impedir o obstruir la actuación y el segundo por no inter
venir pese a que su actuación era necesaria.
Después que la Fiscalía interviene en la conducción de la investigación,
la Policía sólo practicará las diligencias que les sean delegadas.
4. I N F O R M E POLICIAL
Es el documento público que emite la Policía respecto a las investigacio
nes en que interviene, ya sea por delegación del Fiscal o por intervención en
casos de urgencia. El Informe Policial debe contener:
1. Las razones que motivaron su intervención, donde se explicará si
su intervención fue por disposición de la Fiscalía o por interven
ción de urgencia o en supuestos de flagrancia.
2. La relación de las diligencias efectuadas.- Se debe detallar y ordenar
cronológicamente todas las diligencias practicadas, las mismas que
se deberán adjuntar al informe.
3. El análisis de los hechos investigados.- En este acápite se puede
señalar, las circunstancias de la detención, el estado de flagrancia, el
tiempo de detención, etc.
El informe policial no debe concluir con la calificación jurídica de los
hechos investigados ni imputar responsabilidades a los agentes, tal como ocu
rre actualmente con los atestados y partes policiales. De este modo se destie
rra toda una mala tradición en la investigación del delito por parte de la policía
y las cuestionadas calificaciones realizadas en el atestado policial.
666
La investigación preparatoria flPl. 33fl g
, TÍTULO III ]
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
\ : )
flrt. 334 . Clflfieaeiém

1. Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber reali
zado o dispuesto realizar diligencias preliminares, consi
dera que el hecho denunciado no constituye delito, no es
justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción
previstas en la Ley, declarará que no procede formalizar y
continuar con la Investigación Preparatoria, así como or
denará el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notifi
cará al denunciante y al denunciado.
2. El plazo de las Diligencias Preliminares, conforme al artículo
3, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de
una persona. No obstante ello, el Fiscal podrá fijar un plazo
distinto según las características, complejidad y circunstan
cias de los hechos objeto de investigación. Quien se conside
re afectado por una excesiva duración de las diligencias pre
liminares, solicitará al Fiscal le dé término y dicte la Disposi
ción que corresponda. Si el Fiscal no acepta la solicitud del
afectado ofijaun plazo irrazonable, este último podrá acudir
al Juez de la Investigación Preparatoria en el plazo de cinco
días instando su pronunciamiento. El Juez resolverá previa
audiencia, con la participación del Fiscal y del solicitante.
3. En caso que el hecho fuese delictuoso y la acción penal no
hubiere prescrito, pero faltare la identificación del autor o
partícipe, ordenará la intervención de la Policía para tal fin.
4. Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condición
de procedibilidad que de él depende, dispondrá la reserva pro
visional de la investigación, notificando al denunciante.
5. El denunciante que no estuviese conforme con la Disposi
ción de archivar las actuaciones o de reservar provisional
mente la investigación, requerirá al Fiscal, en el plazo de
cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior.
6. El Fiscal Superior se pronunciará dentro del quinto día.
Podrá ordenar se formalice la investigación, se archiven las
actuaciones o se proceda según corresponda.
667
Art. 335 . Vvmmmm m nueua denuncia

1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último
numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda
promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva
una° Investigación Preparatoria por los mismos hechos.
2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de
convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el
Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la
denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal
Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial.
Art. 336 \ Formalización y ooütinueción m la inyesiisaoión

Preparatoria
1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias
Preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de
la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescri
to, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el
caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dis
pondrá la formalización y la continuación de la Investiga
ción Preparatoria.
2. La Disposición de formalización contendrá:
a) El nombre completo del imputado;
b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente.
El Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones
alternativas al hecho objeto de investigación, indicando
los motivos de esa calificación;
c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y,
d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse.
3. El Fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, diri
ge la comunicación prevista en el artículo 3 de este Código,
adjuntando copia de la Disposición de formalización, al Juez
4. El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas prelimi-
narmente establecen suficientemente la realidad del delito
y la intervención del imputado en su comisión, podrá for
mular directamente acusación.
668
La investigación preparatoria flpt. 338Q
orí. 337 \ Dingenoias de sa invesfigaciún preparatoria

1. El Fiscal realizará las diligencias de investigación que con
sidere pertinentes y útiles, dentro de los límites de la Ley.
2. Las diligencias preliminares forman parte de la Investiga
ción Preparatoria. No podrán repetirse una vez formalizada
la investigación. Procede su ampliación si dicha diligencia
resultare indispensable, siempre que se advierta un grave
defecto en su actuación o que ineludiblemente deba com
pletarse como consecuencia de la incorporación de nuevos
elementos de convicción.
3. El Fiscal puede:
a) Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y
de las demás personas que se encuentren en posibilidad
de informar sobre circunstancias útiles para los fines de
la investigación. Estas personas y los peritos están obli
gados a comparecer ante la Fiscalía, y a manifestarse
sobre los hechos objeto de investigación o emitir dicta
men. Su inasistencia injustificada determinará su con
ducción compulsiva;
b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcio
nario público, emplazándoles conforme a las circuns
tancias del caso.
4. Durante la investigación, tanto el imputado como los demás
intervinientes podrán solicitar al Fiscal todas aquellas dili
gencias que consideraren pertinentes y útiles para el escla
recimiento de los hechos. El Fiscal ordenará que se lleven a
efecto aquellas que estimare conducentes.
5. Si el Fiscal rechazare la solicitud, instará al Juez de la In
vestigación Preparatoria afinde obtener un pronunciamiento
judicial acerca de la procedencia de la diligencia. El Juez
resolverá inmediatamente con el mérito de los actuados que
le proporcione la parte y, en su caso, el Fiscal.
Art. 338°. condiciones de las actoacionss de inuesíigaeiún

1. El Fiscal podrá permitir la asistencia de los sujetos proce
sales en las diligencias que deba realizar, salvo las excep
ciones previstas por la Ley. Esta participación está condicio
nada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a
669
flPt. 3 3 8 2 El proceso común
que no ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a

que no impida una pronta y regular actuación.
El Fiscal velará porque la concurrencia de las personas au
torizadas no interfiera en el normal desarrollo del acto e
impartirá instrucciones obligatorias a los asistentes para
conducir adecuadamente la diligencia. Está facultado a ex
cluirlos en cualquier momento si vulneran el orden y la dis
ciplina.
El Fiscal, en el ejercicio de sus funciones de investigación,
podrá solicitar la intervención de la Policía y, si es necesa
rio, el uso de la fuerza pública, ordenando todo aquello que
sea necesario para el seguro y ordenado cumplimiento de
las actuaciones que desarrolla.
Cuando el Fiscal, salvo las excepciones previstas en la Ley,
deba requerir la intervención judicial para la práctica de
determinadas diligencias, la actuación de prueba anticipada
o la imposición de medidas coercitivas, estará obligado a
formalizar la investigación, a menos que lo hubiere realiza
do previamente.
^ COMENTARIO
1. O P C I O N E S D E L FISCAL
Luego de recibida la denuncia de parte, el Informe Policial o las Diligen
cias Preliminares ordenadas, el Fiscal calificará el resultado de la misma y
adoptará cualquiera de las siguientes alternativas: 1.- Declarar el archivo defi
nitivo; 2.- Disponer la reserva provisional; y, 3.- Formalizar y continuar la
Investigación Preparatoria
1. No procede formalizar y continuar con la investigación pre-
paratoria en los siguientes supuestos: a) Cuando el hecho denun
ciado no constituye delito; esto es, cuando no existe aún la ley
penal que criminaliza el hecho o la conducta imputada no se adecúa
a la hipótesis de una ley preexistente (hecho atípico); asimismo, se
presenta alguna causal de justificación o exculpación. Asimismo,
también se deben tener en cuenta los supuestos en que está presen
te una excusa absolutoria o el tipo penal requiere de una condición
objetiva de punibilidad y ésta no se encuentra presente, h) Nos
encontramos ante un supuesto de extinción de la acción penal.
Esto es, los casos previstos en el artículo 78° del Código Penal (muer
te del imputado, prescripción y amnistía, cosa juzgada, derecho de
670
La investigación preparatoria flpj. 338 Q
gracia, y en los delitos de acción privada además de los antes seña

lados, por desistimiento o transacción.
Aun cuando no se ha establecido en el Código (incurriendo en un
vacío que debe completarse), creemos que tampoco procede for
malizar la investigación preparatoria, cuando luego de las investiga
ciones previas pertinentes, no se llega a reunir información o ele
mentos probatorios que pudieran llevar a la conclusión de que los
hechos efectivamente se han producido o que el imputado ha
participado en los hechos. Es decir cuando no resulta verosímil la
hipótesis sobre la comisión del delito o de la responsabilidad del
procesado. En estos casos se dice que no hay causa o materia del
proceso.
Finalmente, la disposición Fiscal que declara no proceder a forma
lizar y continuar con la Investigación Prepataroria se notificará a las
partes con la finalidad de hacer valer el recurso impugnatorio res
pectivo quien se sienta afectada en su derecho.
2. La reserva Provisional.- Este supuesto procede cuando el de
nunciante ha omitido una condición de procedibilidad que de él
depende. Igualmente, consideramos que procede la reserva provi
sional cuando el hecho fuese delictuoso y la acción penal no ha
prescrito, pero no se ha individualizado al presunto autor o partici
pe del hecho. Claro que ello luego de que se haya realizado las dili
gencias preliminares pertinentes y pese a ello no se ha reunido in
formación acerca de los autores o partícipes; pues de plano no se
puede realizar la reserva (o archivar privisionalmente), por cuanto,
el inicial desconocimiento puede suplirse con la actución policial,
que reúna la información mínima respecto a los presuntos autores
del hecho. En estos caos, no se puede formalizar y continuar la
Investigación Preparatoria, "contra los que resulten responsables".
Para ello, se requerirá de la intervención de la policía.
Si el denunciante no está conforme con la Disposición de archivar
las actuaciones o reservar provisionalmente la investigación, puede
impugnar y requerir al Fiscal para que en el plazo de cinco días
hábiles, eleve las actuaciones al Fiscal Superior, quien confirmará la
decisión del Fiscal Provincial, ordenará se formalice investigación,
se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda.
Cuando se dispone el archivo de la investigación por que el hecho
denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, se ha
extinguido la acción penal o cuando el Fiscal Superior, vía impug
nación, ordena que se archiven las actuaciones, otro Fiscal no po-
671
flPl. 3 3 8 2 El proceso común
drá promover u ordenar la formalización de la Investigación Prepa

ratoria por los mismos hechos. Sin embargo, el código exceptúa
esta regla, o simplemente no existe cosa decidida, en dos supuestos:
1.- Si se aportan nuevos elementos de convicción. En estas circuns
tancias volverá a reexaminar los actuados el Fiscal que intervino. 2.-
Si se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente inves
tigada, ya sea por negligencia o dolo del Fiscal Penal o el Fiscal
Superior que intervino en la alzada. En este último caso, se designa
rá a otro Fiscal Provincial para que culmine la investigación, fijando
un plazo perentorio; a la vez que se deterinará la responsabilidad
penal o administrativa que corresponda.
3. Formaüzación y continuación de la investigación preparato-

ria.- Para la formalización y continuación de la Investigación Pre
paratoria, realizada por el Fiscal Provincial a través de una disposi
ción irrecurrible, se requieren los siguientes requisitos:
a) Que de la denuncia de parte, del Informe Policial que emite la
policía al Fiscal Provincial o de las Diligencias Preliminares que
realiza la Policía, se aprecien indicios reveladores de la existencia de
la comisión de un delito; b) la acción penal no haya prescrito según
las reglas de prescripción previstas en el Código Penal (art. 80 v ss);
c) que se haya individualizado al imputado con sus nombres y ape
llidos; y, d) que se haya saústecho los requisitos de procedibilidad
en los delitos que los requieran.
La Disposición de formalización de la investigación preparatoria deberá
reunir y contener necesariamente todos los requisitos y exigencias previstos
en el articulo 336a del Código.
2. F O R M A L I Z A C I Ó N D I R E C T A D E LA A C U S A C I Ó N
Procede cuando el representante del Ministerio Público, considera que
la denuncia de parte, el Informe Policial o las diligencias actuadas preliminar-
mente arrojan suficientes evidencias de la comisión del delito y de la interven
ción del imputado en el mismo, ya sea como autor, instigador o cómplice.
Con la formalización directa de la acusación se evita la Investigación Pre
paratoria, lo cual redunda en beneficio de la resolución de causas penales, ga
rantizándose de esta manera el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
3. O B L I G A C I Ó N D E FORMALIZAR I N V E S T I G A C I Ó N
El Fiscal está obligado a formalizar investigación cuando durante las
diligencias preliminares solicita la intervención del Juez de la investigación
672
La investigación preparatoria API. 3 3 9 s
Preparatoria, como puede ser el caso de actuación de prueba anticipada o la

imposición de alguna medida coercitiva (detención, impedimento de salida
del país, etc); ello es así, porque, cuando se solicita la intervención judicial, a
consideración del representante del Ministerio Público, existe alta probabili
dad de la comisión del delito y de la participación del imputado; obviamente
que el imputado debe estar debidamente individualizado, que el hecho sea
justiciable penalmente y que no exista causa de extinción de la pena.
ort. 339 . Efectos oe la foraaiizaeiési oe la üiuestigaciún

1. La formalización de la investigación suspenderá el curso de
la prescripción de la acción penal.
2. Asimismo, el Fiscal perderá la facultad de archivar la inves
tigación sin intervención judicial.
>5v COMENTARIO
Numeral 1)
Este numeral se refiere específicamente a la suspensión del curso de la
prescripción de la acción penal. Al respecto creemos que el legislador ha con
fundido los conceptos de suspensión con interrupción, y lo que realmente ha
querido es referirse a interrupción y no a suspensión. Con el fin de clarificar la
interpretación de este numeral y sustentar la hipótesis sostenida, resulta necesa
rio previamente diferenciar entre suspensión e interrupción de la acción penal.
a) Interrupción de la acción penal
Si el plazo de prescripción de la acción penal se interrumpe, éste
empezará a contarse nuevamente, sin considerar el tiempo transcu
rrido hasta la interrupción; es decir que empezará un nuevo cóm
puto a partir de la cesación del acto de interrupción. Los supuestos
con los que puede interrumpirse el plazo de prescripción de la ac
ción penal lo constituyen las actuaciones del Ministerio Público 141 ,
Se ha discutido, si interrumpe o no el plazo de prescripción de la acción penal, el solo hecho

de que el Ministerio Público tome conocimiento de los hechos delictivos; lo que se resolvería
indicando que su solo conocimiento no configura ninguna interrupción, pero si el fiscal,
además, ha dispuesto alguna actuación fiscal, ya constituye una interrupción; esta actuación
puede consistir en la disposición que ordena a la Policía realizar las investigaciones pertinentes
o cualquier otra actuación; pues al disponerse la investigación policial, ya se está concretando
por parte del Ministerio Público la persecución penal tendiente al ejercicio formal de la acción
penal. Distinto, será el caso en que se inicie la investigación sin la participación del Ministerio
673
flPt. 3 3 9 e El proceso común
las actuaciones judiciales y la comisión de un nuevo delito doloso.

En estos casos para que opere la prescripción, se requiere agregar
al plazo ordinario de prescripción, la mitad del mismo. Entonces,
cuando se interrumpe la prescripción, en todo caso operará la mis
ma, cuando transcurra el plazo extraordinario de prescripción -la
mitad del ordinario- más el plazo ordinario. La interrupción opera
para todos los casos, sea para delitos sancionados con pena privati
va de libertad o sea para los sancionados con otros tipos de pena.
Asimismo, la prescripción de la acción penal no puede interrumpir
se indefinidamente, por que por más interrupciones que hubiesen,
en todo caso prescribirá la acción cuando transcurra el plazo ordi
nario de prescripción más el extraordinario, de conformidad con la
última parte del artículo 83 del Código Penal. En cambio, la pres
cripción de la acción civil, en este caso, la acción resarcitoria del
daño, puede interrumpirse indefinidamente, según las interrupcio
nes que pudieran hacerse; es por eso que en ciertos casos puede
pretenderse el resarcimiento del daño, aun cuando la acción penal
ya se encuentra extinguida por prescripción.
b) Suspensión del Plazo de Prescripción

Cuando el plazo de prescripción de la acción penal se suspende, no
corre el período transcurrido durante el tiempo que dura la suspen
sión, pero una vez cesado éste, se sumarán ambos períodos, el trans
currido antes de la suspención y el que opere después de cesada la
suspensión; pues, aún cuando el Código Penal no lo dice, por tra
tarse de una institución proveniente del Derecho Civil, debemos
aplicar el mismo criterio seguido en este ámbito jurídico, y precisa
mente el Código civil en su artículo 1995°, refiere que "desapareci
da la causa de la suspensión, la prescripción reanuda su curso adi
cionándose al tiempo transcurrido anteriormente" 142 . Caso de sus-
Público, por ejemplo únicamente ante la policía o cualquier otra autoridad, en cuyo caso no se
configura la interrupción, por no encuadrarse dentro de lo dispuesto por el artículo 83 del
Código Penal.
ROY FREYRE (1997: p. 86) y BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES (2001:
p.303) son del mismo criterio.
Los casos de antejuicio constitucional están referidos al procedimiento que se sigue ante el
Congreso de la República, para determinar si Ha lugar a la Formalización de Causa o No,
contra altos funcionarios del listado comprendidos en el artículo 99" de la Constitución
Política del Estado, por delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta 5 años
después de que hayan cesado en éstas. También procede el antejuicio constitucional contra
dichos funcionarios por casos de infracción constitucional.
En cambio el Desafuero Parlamentario, esta referido al procedimiento seguido ante el
Congreso de la República, para autorizar el procesamiento o detención de un Parlamentario
674
La investigación preparatoria flpj. 3392
pensión del plazo prescriptorio de la acción penal es el previsto en

el artículo 84 del Código Penal; es decir cuando la prescripción
queda en suspenso por no poder iniciarse la acción penal o por no
poder continuar la misma. Casos específicos de suspensión del pla
zo de prescripción de la acción penal son: Los supuestos de cues
tión previa, de cuestión prejudicial, de Antejuicio Constitucional y
Desafuero Constitucional 143 .
Un aspecto importante respecto a la suspensión del plazo de prescrip
ción, es el relativo a determinar si también resulta aplicable el último párrafo
del artículo 83°, que establece que en todo caso prescribe la acción, en casos
de interrupción, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en la mitad el tiem
po ordinario. Al respecto ROY FREYRE (1997: p. 89 y 90), considera que el
Código Penal no ha previsto esta circunstancia, para los casos de suspensión,
expresa ni tácitamente, como sí lo hacía el Código de 1924, y que por tal razón
no resultaría aplicable al caso en comento. Sin embargo, por nuestra parte
creemos, que interpretando las normas penales en referencia, al amparo de
los principios fundamentales del Estado de Derecho 144 y de los criterios infor
mantes del respeto a los derechos fundamentales de la persona humana, sí se
podría aplicar la prescripción obligatoria en todo caso, a los supuestos de
suspensión del plazo de prescripción, pues en ambos casos, creemos que exis
te igual razón, y supuesto de hecho análogo, por lo que nada impediría aplicar
por analogía el "en todo caso" a ambos supuestos, de interrupción y suspen
sión; debiendo descartarse interpretaciones meramente formales de la legali
dad, para orientarnos por criterios de legalidad estricta o legitimación sustan
ciad, que tome en cuenta el respeto y propenda a la plena vigencia de los
(Congresista), por delito cometido fuera del ejercido de susfu liciones, y en general cuando se trate de un
delito flagrante. Este instituto procesal está previsto en el art. 93" de la Constitución Política del
listado.
«Contemporáneamente puede distinguirse con precisión las características básicas del listado
de Derecho, aquéllas se sintetizan en cuatro conceptos que el profesor Elias DÍAZ las expone
así:
a) Imperio de la ley: ley como expresión de la voluntad general.
b) División de Poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.
c) Legalidad de la Administración: actuación según ley y suficiente control judicial.
d) Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico-formal y efectiva realización material».
CARO JOIIN José Antonio: «La problemática constitucional de la combincación de
leyes penales. Discutida posición en la jurisprudencia». En Revista de Ciencias Penales,
N° 4, Grijley, Lima, 1994, p. 739.
143
Al respecto resultan ilustrativas las afirmaciones de 1 .uigi FERRAJOLI, cuando analizando el
Estado de Derecho refiere que debe entenderse por tal «no simplemente un «estado Legal» o
regulado por la ley, sino un modelo de estado nacido con las modernas Constituciones y
caracterizado: a) en el plano formal, por el principio de legalidad, en virtud del cual todo
675
derechos fundamentales. Más aún si se tiene en cuenta que el Código Penal

anterior disponía la aplicación de este precepto a ambos supuestos, y aun
cuando el Código actual no lo dice, sólo se trataría de una omisión, y no de
una disposición en contrario. Por lo demás, Roy Freyre, considera necesaria la
limitación del plazo de prescripción, aun cuando se suspenda su cómputo.
Pues lo contrario podría extender el plazo de prescripción de manera indefi
nida, lo cual obviamente resulta atentatorio contra los derechos fundamenta
les, particularmente del derecho a la libertad, que se pone en riesgo con el
reconocimiento indefinido del ius puniendi estatal en contra de la persona.
Entendida así la interrupción y la prescripción de la acción penal, obvia
mente en el presente caso (art. 339° del Código), nos encontrarmos en el
supuesto de la interrupción, más no en el de suspensión. Pues la actuación del
Ministerio Público, en este caso, iniciando formalmente la investigación pre
paratoria (con lo cual da cuenta al Juez de dicha desición), encaja claramente
en el supuesto de interrupción. Por lo que será en este sentido cómo debe
interpretarse este numeral.
De otro lado, creemos que este artículo resulta contradictorio con el
artículo 83° del Código Penal que establece que el plazo de prescripción de ia
acción penal se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las
autoridades judiciales; esto es, con toda acción de los órganos del Estado
orientada a viabilizar la concreción de su pretención punitiva. Sin embargo,
este artículo del Código Procesal considera que sólo se interrumpe el plazo
con el inicio de la investigación preparatoria, es decir con el conocimiento
que toma el Juez de la investigación preparatoria llevada a cabo por el Fiscal,
lo cual nos parece que deja de lado las demás actuaciones del Fiscal realizadas
previamente al inicio formal de la investigación preparatoria, las mismas que
conforme al referido artículo del Código Penal, también interrumpen el plazo
de prescripción.
poder público -legislativo, judicial y administrativo- está subordinado a leyes generales y

abstractas, que disciplinan sus formas de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a
control de legitimidad por parte de jueces separados del mismo c independientes (Tribunal
Constitucional para las leyes, los jueces ordinarios para las sentencias, los tribunales
administrativos para las decisiones de este carácter); b) en el plano sustancial, por la
funcionalización de todos los poderes del estado al servicio de la garantía de los derechos
fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporación limitativa en su Constitución de
los deberes públicos correspondientes» «Derecho y Razón». Trotta, Madrid, 1995. p. 856.
Agregando asimismo, que «En todos los casos se puede decir que la mera legalidad, al limitarse
a subordinar todos los actos a la ley cualquiera que sea, coincide con su legitimación formal,
mientras que la estricta legalidad, al subordinar todos los actos, inclusive las leyes, a los
contenidos de los derechos fundamentales, coincide con su legitimación sustancial». Ob.
Cit. p. 857.
676
La investigación preparatoria flp|. 3flOs
Siendo así, y estando ante una antinomia jurídica, se tendrá que determi
nar cuál es la norma aplicable al caso; y estando a que la prescripción es una
institución de carácter sustantivo, la norma pertinente para su regulación es el
Código Penal, y por tanto, será éste la norma especial y por tanto aplicable al
presente caso; consecuentemente, la antinomia se resolverá dando preemi
nencia a la norma sustantiva. En este orden de ideas, la prescripción se inte
rrumpirá no sólo con el inicio de la investigación preparatoria, sino también
con las actuaciones preliminares del Fiscal. En este sentido debe interpretarse
este numeral del presente artículo.
Numeral 2)
Este numeral está referido al otro efecto de la formalización de la inves
tigación preparatoria, referido al archivo de la investigación; indicándose
que el Fiscal no podrá archivar o sobreseer la investigación sin intervención
judicial. Cuando el Fiscal considera que determinada investigación no consti
tuye delito o no existen los medios de prueba suficientes, no podrá unilateral-
mente archivar el caso. Para ello, se requiere que el Fiscal envíe al Juez de la
Investigación Preparatoria el requerimiento de sobreseimiento, acompañan
do el expediente.
El Juez correrá traslado del pedido de la solicitud a los demás sujetos

procesales por el plazo de diez días. Para lo cual, Los sujetos procesales po
drán formular oposición a la solicitud de archivo. La oposición será funda
mentada y podrá solicitar la realización de actos de investigación adicionales.
Vencido el plazo del traslado, el Juez citará al Ministerio Público y a los
demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fun
damentos del requerimiento de sobreseimiento. La resolución se emitirá en el
plazo de tres días.
| TÍTULO IV ,
LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN
flri. 340°. Cireuiasión u entrega nigiiafla oe Bienes oeücSmos

1. El Fiscal podrá autorizar la circulación o entrega vigilada
de bienes delictivos. Esta medida deberá acordarse median
te una Disposición, en la que determine explícitamente, en
cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigi
lada, así como las características del bien delictivo de que
se trate. Para adoptarla se tendrá en cuenta su necesidad a
677
flPt. 3fl0 9 El proceso común
los fines de investigación en relación con la importancia del

delito y con las posibilidades de vigilancia. El Fiscal que
dicte la autorización remitirá copia de la misma a la Fiscalía
de la Nación, que abrirá un registro reservado de dichas
autorizaciones.
2. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica
consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas
de bienes delictivos circulen por territorio nacional o sal
gan o entren en él sin interferencia de la autoridad o sus
agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identi
ficar a las personas involucradas en la comisión de algún
delito, así como también prestar auxilio a autoridades ex
tranjeras en esos mismos fines. El recurso a la entrega vigi
lada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se
adecuará a lo dispuesto en los Tratados Internacionales.
3. La interceptación y apertura de envíos postales sospecho
sos de contener bienes delictivos y, en su caso, la posterior
sustitución de los bienes delictivos que hubiese en su inte
rior se llevarán a cabo respetando lo dispuesto en el artícu
lo 226 y siguientes. La diligencia y apertura preliminar del
envío postal se mantendrá en secreto hasta que hayan cul
minado las Diligencias Preliminares; y, en su caso, se pro
longará, previa autorización del Juez de la Investigación
Preparatoria, hasta por quince días luego de formalizada la
4. Los bienes delictivos objeto de esta técnica especial son: a)
las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópi-
cas, así como otras sustancias prohibidas; b) las materias
primas o insumos destinados a la elaboración de aquéllas;
c) los bienes y ganancias a que se hace referencia en la Ley
N° 27765; d) los bienes relativos a los delitos aduaneros; e)
los bienes, materiales, objetos y especies a los que se refie
ren los artículos 228, 230, 308, 309, 252 a 255, 257, 279 y
279-A del Código Penal.
La investigación preparatoria flpt. 3fl1 s
flrt. 3 4 1 . Agente EncuDierto

<*> Numeral modificado por el Artículo 5 de la Ley N° 28950, publicada el 16 enero 2007,
cuyo texto es el siguiente:
1. El Fiscal, cuando se trate de Diligencias Preliminares que
afecten actividades propias de la delincuencia organizada, y
en tanto existan indicios de su comisión, podrá autorizar a
miembros especializados de la Policía Nacional del Perú,
mediante una Disposición y teniendo en cuenta su necesi
dad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad
supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e
instrumentos del delito y diferir la incautación de los mis
mos. La identidad supuesta será otorgada por la Dirección
General de la Policía Nacional del Perú por el plazo de seis
(6) meses, prorrogables por el Fiscal por períodos de igual
duración mientras perduren las condiciones para su em
pleo, quedando legítimamente habilitados para actuar en
todo lo relacionado con la investigación concreta y a parti
cipar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. En
tanto sea indispensable para la realización de la investiga
ción, se pueden crear, cambiar y utilizar los correspondien
tes documentos de identidad.
El Fiscal, cuando las circunstancias así lo requieran, podrá
disponer la utilización de un agente especial, entendiéndo
se como tal al ciudadano que, por el rol o situación en que
está inmerso dentro de una organización criminal, opera
para proporcionar las evidencias incriminatorias del ilícito
penal.»
2. La Disposición que apruebe la designación de agentes encu
biertos, deberá consignar el nombre verdadero del miem
bro de la Policía y la identidad supuesta con la que actuará
en el caso concreto. Esta decisión será reservada y deberá
conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguri
dad. Una copia de la misma se remitirá a la Fiscalía de la
Nación, que bajo las mismas condiciones de seguridad, abrirá
un registro reservado de aquéllas."
n
Numeral modificado por el Artículo 5 de la Ley N° 28950, publicada el 16 enero
2007.
3. La información que vaya obteniendo el agente encubierto
679
flPt. 311Q El proceso común
deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conoci

miento del Fiscal y de sus superiores. Dicha información
deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará
como corresponde por el órgano jurisdiccional competen
te. De igual manera, esta información sólo puede ser utili
zada en otros procesos, en la medida en que se desprendan
de su utilización conocimientos necesarios para el esclare
cimiento de un delito.
4. La identidad del agente encubierto se puede ocultar al cul
minar la investigación en la que intervino. Asimismo, es
posible la ocultación de la identidad en un proceso, siem
pre que se acuerde mediante resolución judicial motivada y
que exista un motivo razonable que haga temer que la reve
lación pondrá en peligro la vida, la integridad o la libertad
del agente encubierto o de otra persona, o que justifique la
posibilidad de continuar utilizando al agente policial. 0
(
'i Numeral modificado por el Artículo 5 de la Ley N° 28950, publicada el 16 enero
2007.
5. Cuando en estos casos las actuaciones de investigación pue
dan afectar los derechos fundamentales, se deberá solicitar
al Juez de la Investigación Preparatoria las autorizaciones
que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como
cumplir las demás previsiones legales aplicables. El proce
dimiento será especialmente reservado.
6. El agente encubierto estará exento de responsabilidad pe
nal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesa
ria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden
la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y
no constituyan una manifiesta provocación al delito.(,)
(*) De conformidad con la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de
la Ley N5 28950, publicada el 16 enero 2007.
"Sk COMENTARIO
1. CIRCULACIÓN Y ENTREGA VIGILADA

La entrega controlada conocida también como entrega o remesa vigilada,
es un acto especial de investigación que permite que bienes de origen ilícito o
sospechoso o sus sustitutos o también el objeto o producto del delito, pasen a
través, se introduzcan o salgan del territorio de uno o mas países o se trasladen
o transfieran dentro del territorio nacional, con el conocimiento y bajo la super-
680
La investigación preparatoria APt. 3Q1 9
visión de las autoridades competentes, con el objeto de identificar a personas,

organizaciones financistas, transportistas involucradas en la comisión de delitos
bajo investigación, en el país fuente, de tránsito o de destino.
El código define la circulación o entrega vigilada como la técnica consis
tente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de bienes delictivos circu
len por territorio nacional o salgan o entren en él sin interferencia de la auto
ridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a
las personas involucradas en la comisión de algún delito, así como también
para prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines. El recurso
a la entrega vigilada se hará caso por caso.
PEÑA CABRERA (1997: p. 288) precisa que es un procedimiento no
reñido con el procedimiento garantista, de suerte que el Estado tiene facultad
para vigilar, acechar y espiar lo que hacen los enemigos de la sociedad (...). Las
detenciones deben llevarse a cabo previa coordinación entre las autoridades del
país y del extranjero. En el delito de tráfico ilícito de drogas, es relevante la salida
de la droga, siendo competencia de la policía de los países consumidores, la
intervención oportuna para hacer las capturas y decomisar la droga.
El objeto de la circulación y entrega vigilada de bienes delictivos se ex
tiende a drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, materias
primas o insumos destinados a la elaboración de aquéllas; bienes y ganancias
a que se hace referencia del lavado de activos y otros.
M O R E N O CATENA (2005: p. 263-264) apunta que la medida ha de
respetar el principio de proporcionalidad, debiendo tenerse en cuenta su ne
cesidad o relevancia a los fines de la investigación en relación con la impor
tancia del delito y con las posibilidades de vigilancia; es decir, procede cuando
se trata de descubrir un delito cometido por una organización criminal, que se
encuentra fuera del conocimiento de las autoridades.
Esta medida la puede adoptar el Fiscal, la que deberá acordarse mediante
una Disposición, en la que determine el objeto de autorización o entrega
vigilada y las características del bien delictivo de que se trate. Para adoptarla se
tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la
importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia.
2. EL A G E N T E ENCUBIERTO 1 4 6
Los delitos perpetrados por las grandes organizaciones criminales sólo
son pasibles de ser descubiertos y probados si integrantes de los órganos del
lista institución procesal entró en vigencia al día siguiente de publicada Ley N° 28950, es
decir el 17 de enero del 2007.
681
flPl. 3Q1 9 El proceso común
Estado encargados de la investigación del delito logran ser admitidos en el

seno de estas organizaciones. Por ello, algunos sistemas judiciales permiten al
juez o fiscal designar a agentes especializados de las Fuerzas Policiales para
ingresar en forma encubierta como integrantes de la organizaciones delicti
vas, con el fin de obtener información sobre sus integrantes, funcionamiento,
financiación, etc.
Desde el punto de vista procesal el agente encubierto o agente con iden
tidad supuesta es un acto especial de investigación destinado a combatir la
delincuencia organizada, mediante la cual miembros especializados de la Poli
cía participan en organizaciones criminales con el fin de obtener evidencias o
cualquier otra información relacionada con la comisión de delitos, la que com
prende adquisición y transporte de objetos, efectos e instrumentos del delito
y diferir la incautación de los mismos.
M O R E N O CATENA (2005: p. 259) señala que la medida de investiga
ción de los agentes encubiertos o infiltrados consiste en la entrada de uno o
varios agentes de las Fuerzas de Segundad, debidamente autorizada a tal fin,
como miembro de una organización criminal y su participación en el entra
mado de la misma, con el objeto de descubrir las acciones delictivas pasadas,
prevenir las futuras y lograr la desaparición y el castigo de la banda, con todos
los elementos que la integran.
El agente encubierto debe ser un miembro especializado de la Policía
Nacional del Perú, el que, ocultando su verdadera identidad, penetra en la
organización para informar sobre su estructura, relaciones, modas operandi.
P E N A CABRERA (1997: p. 287) señala que el agente encubierto es un agen
te infiltrado que permanece en igualdad de condiciones con los miembros de
la organización e incluso participa con éstos en hechos específicos de índole
delictiva con el fin de ganar su confianza y asegurar permanencia en la organi
zación. Sin embargo, cabe precisar que el código indica que cuando las actua
ciones de investigación puedan afectar los derechos fundamentales, se deberá
solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria las autorizaciones que, al res
pecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previ
siones legales aplicables.
2.1. A G E N T E ESPECIAL
El agente especial es diferente al agente encubierto, pues no es miembro
especializado de la Policía Nacional del Perú, es un ciudadano civil que dentro
de la función que desempeña no requiere actuar bajo identidad supuesta, es
decir, no requiere crear, cambiar y utilizar documentos diferente a su verdade
ra identidad.
682
La investigación preparatoria flpj, 3412
El agente especial es un ciudadano que pertenece a la organización cri

minal. El Código procesal prescribe que es un ciudadano que, por el rol o
situación en que está inmerso dentro de una organización criminal, opera
para proporcionar las evidencias incriminatorias del ilícito penal.
2.2. A U T O R I Z A C I Ó N
La autoridad encargada de autorizar el acto especial de investigación de
agente encubierto es el Fiscal Penal siempre y cuando existan indicios de la
existencia de una organización criminal dedicada a la perpetración de ilícitos
penales. En países como Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay la
autorización la emite el juez Penal.
Para la procedencia de la autorización se requiere que existan diligencias
de investigación dirigidas por la Fiscalía para el descubrimiento y sanción de
algún delito cometido por una organización criminal.
Por otro lado, la identidad supuesta será otorgada por la Dirección Ge
neral de la Policía Nacional del Perú hasta por el plazo de seis meses; pueden
darse plazos más breves de uno, dos o tres meses. La prórroga de dicho plazo
sólo puede ser dispuesta por el Fiscal por períodos de igual duración mientras
perduren las condiciones para su empleo.
2.3. LA I D E N T I D A D D E L A G E N T E
El agente encubierto está facultado para participar en el tráfico jurídico
y social bajo identidad supuesta mientras dure la investigación, no constitu
yendo delito su actuación en el tráfico jurídico con su nueva identidad por
encontrarse bajo estado de justificación o causal de justificación, lo que niega
la antijuricidad de la conducta.
Por peligro a la vida, seguridad personal o libertad, la identidad del agen
te encubierto se puede ocultar al culminar la investigación en la que intervino.
Por la mismas razones se puede ocultar su identidad en el proceso, siempre
que se acuerde mediante resolución judicial motivada.
La regla es el mantenimiento del estricto secreto de la actuación del agente
encubierto, y la excepción queda sustentada en el carácter absolutamente im
prescindible del aporte testifical. En caso de revelación de la identidad real del
agente encubierto, se le debe proporcionar la seguridad correspondiente, en
salvaguarda de su vida e integridad física, tomándose las medidas adecuadas
antes de concretarse la declaración testimonial.
683
2.4. LA I N F O R M A C I Ó N
La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser
puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento del Fiscal y de sus supe
riores. Dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se
valorará como corresponde por el órgano jurisdiccional competente. De igual
manera, esta información sólo puede ser utilizada en otros procesos, en la
medida en que se desprendan de su utilización conocimientos necesarios para
el esclarecimiento de un delito.
2.5. A F E C T A C I Ó N D E D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S
Cuando dentro de la labor que realiza el agente encubierto se prevé la
posibilidad de la afectación de derechos fundamentales de las personas cuya
observación se desea recabar, se deberá solicitar al Juez de la Investigación
Preparatoria las autorizaciones correspondientes; así como cumplir las demás
previsiones legales aplicables, de lo contrario la información obtenida carece
ría de valor probatoriopor constituir pruebas ilícitas. En el mismo sentido el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 9 de junio de
1998 (caso Teixeira de Castro) señala que: "La intervención de agentes infil
trados debe estar circunscrita y rodeada de garantías incluso en el tráfico de
estupefacientes".
2.6. E L A G E N T E P R O V O C A D O R
El agente encubierto estará exento de responsabilidad penal por aquellas
actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investiga
ción, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la
misma; salvo que su conducta constituya una provocación al delito. Es decir,
la conducta del agente provocador no está permitida por el nuevo código.
M O R E N O CATENA (2005: p. 260) acertadamente apunta que el agente
provocador 147 es el miembro de la Policía que con la finalidad de descubrir un
hecho delictivo llega a instigar o a propiciar la comisión del delito con las
peticiones que le formulan a los imputados. Por esta razón la participación del
agente provocador en las actividades de una banda criminal va más allá de las
propias de un agente infiltrado.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 9 de junio de 1998 (caso

Teixeira de Castro) puntualiza que el agente provocador se daría si la operación policial no se
sitúa en el marco de una investigación abierta; si el imputado carece de antecedentes; sino no
era conocido directamente por los agentes; si en caso de narcotráfico la droga no se encontraba
en su domicilio; sino que la obtuvo de un tercero; y además, si el imputado sólo tenía la
cantidad solicitada por los policías.
68a
La investigación preparatoria flpt. 343 s
PEÑA CABRERA (1997: p. 288) señala que dentro de un Estado de

Derecho no hay cabida para el agente provocador. N o es democrático ni re
comendable moralmente usar medios vedados para combatir comportamien
to prohibidos. Como se dice el articulo I o de la Carta Política, el hombre no es
medio para un fin, el hombre es un fin en sí mismo.
, TÍTULOV ^
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
ort. 342 Q . Plazo

1. El plazo de la Investigación Preparatoria es de ciento veinte
días naturales. Sólo por causas justificadas, dictando la Dis
posición correspondiente, el Fiscal podrá prorrogarla por
única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales.
2. Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la In
vestigación Preparatoria es de ocho meses. La prórroga por
igual plazo debe concederla el Juez de la Investigación Pre
paratoria.
3. Se considera proceso complejo cuando: a) requiera la ac
tuación de una cantidad significativa de actos de investiga
ción; b) comprenda la investigación de numerosos delitos;
c) involucra una cantidad importante de imputados o agra
viados; d) investiga delitos perpetrados por imputados in
tegrantes o colaborares de bandas u organizaciones delicti
vas; e) demanda la realización de pericias que comportan la
revisión de una nutrida documentación o de complicados
análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter
procesal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de per
sonas jurídicas o entidades del Estado.
API. 343 Q . control del Plazo

1. El Fiscal dará por concluida la Investigación Preparatoria
cuando considere que ha cumplido su objeto, aun cuando
no hubiere vencido el plazo.
2. Si vencidos los plazos previstos en el artículo anterior el
Fiscal no dé por concluida la Investigación Preparatoria, las
685
partes pueden solicitar su conclusión al Juez de la Investi

gación Preparatoria. Para estos efectos el Juez citará al Fis
cal y a las demás partes a una audiencia de control del pla
zo, quien luego de revisar las actuaciones y escuchara las
partes, dictará la resolución que corresponda.
3. Si el Juez ordena la conclusión de la Investigación Prepara
toria, el Fiscal en el plazo de diez días debe pronunciarse
solicitando el sobreseimiento o formulando acusación, se
gún corresponda. Su incumplimiento acarrea responsabili
dad disciplinaria en el Fiscal.
>Sv COMENTARIO
La investigación fiscal terminará cuando se ha cumplido su objeto, es

decir, cuando se han agotado todas las diligencias pertinentes y útiles. Nues
tro Código pone un término a la investigación en cuanto a su duración, la cual
es la de 120 días y en caso de procesos complejos es de ocho meses. Esto se
hace para evitar la prolongación indefinida de la investigación que pueda aca
rrear grave perjuicio al interés individual y desacreditar la recta administración
de justicia.
El plazo de investigación se empieza a contar a partir del avocamiento
del fiscal. Todos los actos pueden practicarse cualquier día (el Código habla
de días naturales) y hora aunque fuere feriado o excediera las horas de labor.
La prórroga de la investigación fiscal es de 60 días naturales, ésta se dará
sólo en caso de difícil investigación o suma gravedad o cuando falten los
elementos de convicción para poder acusar o archivar la investigación, esta
prorroga también es de aplicación para los procesos complejos.
Si vencidos los plazos el Fiscal no concluye la Investigación Preparato
ria, las partes pueden recurrir al Juez de la Investigación Preparatoria. Para
ello convocará a una audiencia de control del plazo, donde revisará las actua
ciones y escuchará a las partes.
El juez del Control del Plazo puede pronunciarse disponiendo la conti
nuación de la investigación u ordenar la conclusión de ésta, en cuyo caso, el
Fiscal en el plazo de diez días debe pronunciarse solicitando el sobreseimien
to o formulando acusación, según corresponda. El incumplimiento del Fiscal
acarrea responsabilidad disciplinaria.
686
SECCIÓN II
LA ETAPA
INTERMEDIA
1. INTRODUCCIÓN
B I N D E R (2002: p. 247) apunta que la etapa intermedia constituye el
conjunto de actos procesales cuyo objetivo consiste en la correlación o sanea
miento formal de los requerimientos o actos conclusivos de la investigación.
Por su parte JULIO MAIKR (1982: i>. 165) señala que el fin esencial que
persigue el procedimiento intermedio es el control de los requerimientos acu
satorios o conclusivos del Ministerio Público, que hacen mérito de la etapa
preliminar. Por lo que, la justificación política de ésta etapa es de prevenir la
realización de juicios mal provocados por acusaciones con defectos formales
(control formal) o insuficientemente fundada (control material). En esta mis
ma línea CLAUS ROXIN' 4 8 , señala que el significado esencial de ésta fase reside
en su "función negativa" puesto que "se trata de analizar si existe una sospe
cha suficiente para imputar a una persona el hecho punible investigado, en
base precisamente a los actos practicados en el procedimiento preparatorio
(...); por otra parte, el imputado tiene derecho a pedir la práctica de pruebas
que considere conveniente con el fin de impedir que el Tribunal dicte auto de
apertura del Juicio Oral o procedimiento principal (...)".
2. FUNCIONES
O R E GUARDIA (ob. cit. p. 319) señala que la fase intermedia en los
Códigos procesales cumple tres funciones principales:
a) D e decisión. Se decide , o bien la continuación del proceso, o bien
el archivamiento, o bien la ampliación de la instrucción.
citado por GÓ.MKZ OOI.OMIIR, J. ],. III Proceso Penal Alemán, Bosch, Barcelona , nota 2, p. 158.
687
El proceso común
b) De control.- Se ejerce control jurisdiccional sobre el poder requi-

riente.
c) De saneamiento.- Se podrá subsanar los posibles errores u omisio
nes en que se hubiese incurrido en la primera etapa de la instruc
ción o investigación.
3. CARACTERÍSTICAS
a) Fase jurisdiccional.- El juez de la Investigación Preparatoria es el
encargado de llevar a cabo los actos procesales que en ella se reali
zan.
b) Fase independiente.- Los actos jurisdiccionales o administrativos
que se llevan a cabo no pertenecen ni a la investigación ni al juzga
miento.
c) Evalúa la investigación preparatoria.- El Juez de la investigación
preparatoria después de examinar la investigación decide si hay fun
damentos para pasar al juicio oral.
d) Fase de ofrecimiento de pruebas .- Se pueden ofrecer pruebas que
sean pertinentes, conducentes y útiles. En este caso se dispondrá
todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe oportuna
mente en el Juicio. El pedido de actuación de una testimonial o la
práctica de un peritaje especificará el punto que será materia de
interrogatorio o el problema que requiere explicación especializa
da, así como el domicilio de los mismos. La resolución que se dicte
no es recurrible.
e) Control de la acusación.- Se autoriza al Juez a un control de la acu
sación sobre el fondo; es decir, determinar si hay base para el juicio,
si no la hay, dicta un auto de sobreseimiento.
f) Plazo establecido.- Los actos procesales se deben desarrollar en un
plazo breve.
Esta etapa comprende: a) la posibilidad de sobreseimiento del proceso;
b) la posibilidad de formulación de la acusación fiscal; c) la elevación del
proceso en consulta si existe discrepancia entre el Ministerio Público y el Juez
Penal; e) la interposición de cuestiones procesales: recusaciones, excepciones,
ofrecimiento de pruebas, reconducción del procedimiento; f) auto de enjui
ciamiento.
La etapa intermedia flpj. 345 e
— TÍTULO I —,
EL SOBRESEIMIENTO
flrt. 344 . Decisión de; Mifiisterio Púisiico

1. Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, de
conformidad con el numeral 1) del artículo 343, el Fiscal
decidirá en el plazo de quince días si formula acusación,
siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el
sobreseimiento de la causa.
2. El sobreseimiento procede cuando:
a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede
atribuírsele al imputado;
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de
justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad;
c) La acción penal se ha extinguido; y,
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos datos a la investigación y no haya elementos de
convicción suficientes para solicitar fundadamente el en
juiciamiento del imputado.
Art. 345-. control del requerimiento de sobreseimiento y

flyoiencia oe control m sobreseimiento
1. El Fiscal enviará al Juez de la Investigación Preparatoria el
requerimiento de sobreseimiento, acompañando el expe
diente fiscal. El Juez correrá traslado del pedido de la soli
citud a los demás sujetos procesales por el plazo de diez
días.
2. Los sujetos procesales podrán formular oposición a la soli
citud de archivo dentro del plazo establecido. La oposición,
bajo sanción de inadmisiblidad, será fundamentada y podrá
solicitar la realización de actos de investigación adiciona
les, indicando su objeto y los medios de investigación que
considere procedentes.
3. Vencido el plazo del traslado, el Juez citará al Ministerio
Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia
preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento
flPl. 3Q6 9 El proceso común
de sobreseimiento. La audiencia se instalará con los asis

tentes, a quienes escuchará por su orden para debatir los
fundamentos del requerimientofiscal.La resolución se emi
tirá en el plazo de tres días.
Ant. 346 . pronuneíamienío del Juez de la investigación

Preparan™
1. El Juez se pronunciará en el plazo de quince días. Si conside
ra fundado el requerimiento fiscal, dictará auto de sobresei
miento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto ele
vando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o
rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. La resolución ju
dicial debe expresar las razones en que funda su desacuerdo.
2. El Fiscal Superior se pronunciará en el plazo de diez días.
Con su decisión culmina el trámite.
3. Si el Fiscal Superior ratifica el requerimiento de sobresei
miento, el Juez de la Investigación Preparatoria inmediata
mente y sin trámite alguno dictará auto de sobreseimiento.
4. Si el Fiscal Superior no está de acuerdo con el requerimien
to del Fiscal Provincial, ordenará a otro Fiscal que formule
acusación.
5. El Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto del
numeral 2 del artículo anterior, si lo considera admisible y
fundado dispondrá la realización de una Investigación Su
plementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fis
cal debe realizar. Cumplido el trámite, no procederá oposi
ción ni disponer la concesión de un nuevo plazo de investi
gación.
Art. 347Q. nulo os soDreseintienio

1. El auto que dispone el sobreseimiento de la causa deberá
expresar:
a) Los datos personales del imputado;
b) La exposición del hecho objeto de la Investigación Pre
paratoria;
c) Los fundamentos de hecho y de derecho; y,
d) La parte resolutiva, con la indicación expresa de los efec
tos del sobreseimiento que correspondan.
690
La etapa intermedia (Jpt. 348 Q
2. El sobreseimiento tiene carácter definitivo. Importa el ar

chivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo
favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada. En dicha
resolución se levantarán las medidas coercitivas, persona
les y reales, que se hubieren expedido contra la persona o
bienes del imputado.
3. Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apela
ción. La impugnación no impide la inmediata libertad del
imputado a quien favorece.
ort. 348Q. sonreseiiieito total y parcial

1. El sobreseimiento será total cuando comprende todos los
delitos y a todos los imputados; y parcial cuando sólo se
circunscribe a algún delito o algún imputado, de los varios
que son materia de la Disposición de Formalización de la
2. Si el sobreseimiento fuere parcial, continuará la causa respec
to de los demás delitos o imputados que no los comprende.
3. El Juez, frente a un requerimiento Fiscal mixto, acusatorio y
no acusatorio, primero se pronunciará acerca del requeri
miento de sobreseimiento. Culminado el trámite según lo
dispuesto en los artículos anteriores, abrirá las actuaciones
relativas a la acusación fiscal.
>S< COMENTARIO
El Ministerio Público dentro del proceso penal cumple con la función
encomendada por la Constitución, la de defensor de la legalidad y persecutor
del delito y del delincuente cuando existen medios de prueba que lo sustente;
caso contrario, finiquitará la persecución. Para adoptar esta decisión debe es
tudiar y analizar toda la actividad probatoria acumulada durante la investiga
ción preparatoria, incluso la diligencias preliminares. Si decide continuar con
su acción persecutoria debe emitir acusación en el plazo impostergable de 15
días, a partir de la conclusión de la investigación, caso contrario, requerirá el
sobreseimiento de la causa.
1. REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO Y CONTROL

Es el requerimiento que hace el Ministerio Público, como titular del ejer
cicio público de la acción penal, al órgano jurisdiccional, cuando concluye
que el hecho imputado se ha desvirtuado, es decir:
691
APl. 3fl8 e El proceso común
a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al

imputado;
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justifica
ción, de inculpabilidad o de no punibilidad;
c) La acción penal se ha extinguido; y,
d) N o existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos da
tos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes
para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
El requerimiento de sobreseimiento está sometido a control por parte
del juez de la investigación preparatoria, lo cual se realiza a través de la Au
diencia Preliminar de Control de sobreseimiento. Dicha audiencia se llevará a
cabo con los sujetos procesales que concurran. Se puede formular oposición
a lo solicitado por el Fiscal Penal, la cual debe estar debidamente motivada,
caso contrario será declarada inadmisible.
En la Audiencia Preliminar se presenta la posibilidad de asistir a la au
diencia o sólo presentar oposición fundamentada e incluso, en dicha oposi
ción, cabe la posibilidad de solicitar la realización de actos de investigación
adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que se conside
ren procedentes. Si el Juez encuentra admisible y fundada la solicitud dispon
drá la realización de una Investigación Suplementaria indicando el plazo y las
diligencias que el Fiscal debe realizar. Cumplido el trámite, no procederá opo
sición ni concesión de un nuevo plazo de investigación. PABLO SÁNCHEZ
(2004: pp. 548-549), señala que en este caso el órgano jurisdiccional ordena la
ampliación de la investigación por considerar que aún no es del caso archivar
el proceso y porque faltan diligencias por realizar, a cuyo cumplimiento serán
nuevamente analizadas por el Fiscal. Agrega que en esta línea de pensamien
to, el dictamen originario del Fiscal respecto del no ha lugar a juicio queda en
suspenso hasta la revisión de lo actuado en el ampliatorio; si la consideración
de archivo no ha cambiado se ratificará en su dictamen. Si el órgano jurisdic
cional discrepa de esta decisión debe expresarlo en auto motivado.
La Audiencia Preliminar de control de sobreseimiento consistirá exclusi
vamente en el debate de los fundamentos del requerimiento de sobreseimien
to fiscal. Es decir, las partes deberán argumentar si el hecho objeto de inves
tigación no se realizó o no es atribuible imputado; si la conducta es atípica o
existen causas que eximen de responsabilidad penal; si la acción penal se ha
extinguido; y, sobre la ausencia de elementos de prueba.
Si considera fundado el requerimiento fiscal, el Juez dictará auto de so
breseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las
actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del
Fiscal Provincial.
692
La etapa intermedia flpj. 3fl8 2
2. AUTO D E SOBRESEIMIENTO
Es la resolución expedida por el Juez de la Investigación Preparatoria en
la que, al no darse los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral,
se archivan las actuaciones procesales. G Ó M E Z C O L O M E R (1997: p. 223)
refiere que el auto de sobreseimiento "es la resolución judicial que pone fin al
proceso una vez concluido el procedimiento preliminar, y antes de abrirse el
juicio oral, con efectos de cosa juzgada, por no ser posible, una acusación
fundada, bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible,
bien, finalmente, por no ser el responsable quien hasta esos momentos apare
cía como presunto autor.
Los elementos que debe contener el auto de sobreseimiento son: a) Los
datos del imputado; b) La exposición del hecho; c) Los fundamentos de he
cho y de derecho; y, d) La parte resolutiva, con la indicación expresa de los
efectos del sobreseimiento que correspondan.
El sobreseimiento se caracteriza por ser un auto judicial definitivo, que
constituye cosa juzgada; es decir, el mismo hecho no puede ser materia de una
nueva investigación, juzgamiento o sentencia. El carácter definitivo y de auto
ridad de cosa juzgada del sobreseimiento tiene su fundamento en el artículo
139°.13 de la Constitución de 1993.
El auto de sobreseimiento puede ser impugnado, sólo cuando el Juez
considere fundado el requerimiento fiscal; cuando el auto de sobreseimiento
se dicta por decisión del Fiscal Superior, quien ha conocido la causa vía con
sulta, y ratifica el requerimiento de sobreseimiento del Fiscal, no cabe admitir
recurso de apelación, puesto que el órgano encargado de la persecución del
delito, se ha pronunciado en dos oportunidad por abstenerse de seguir ejer
ciendo la acción penal. Por ello, el art. 346°. 2 del Código prescribe que con la
decisión del Fiscal Superior termina el trámite.
2.1. E F E C T O S D E L A U T O D E S O B R E S E I M I E N T O
El sobreseimiento origina el archivo definitivo del proceso penal, lo que
conlleva al levantamiento de las medidas coercitivas, personales y reales, que
se hubieren expedido contra la persona o bienes del imputado; es decir: a) La
puesta en libertad de cualquier persona que estuviera detenida o presa por
razones del proceso penal terminado; b) La cancelación de la fianza que el
procesado en libertad hubiere constituido para el aseguramiento de su pre
sencia en el proceso; y, c) El levantamiento de embargos decretados a ejecuta
dos contra el procesado o cualquier tercero responsable civil.
693
API. 349° El proceso común
3. ACTUACIÓN D E L FISCAL SUPERIOR

El Fiscal Superior Penal cuando conoce la causa por discrepancia entre
el Fiscal Provincial y el Juez, podrá pronunciarse: Si está de acuerdo con la
opinión del Fiscal Provincial, es decir que el imputado no es el autor del
delito, que su conducta es atípica, etc., dispondrá el archivamiento del proce
so, el que formalmente es concretado por el juez; si considera que el hecho
constituye delito, que existen elemento de prueba suficiente, que no ha pres
crito o no existe causa que exima de responsabilidad penal, ordenará a otro
Fiscal que formule acusación escrita. Este cambio de fiscal es una novedad
respecto a la antigua norma procesal. De otro lado, no se ha previsto que el
Fiscal Superior puede disponer la actuación de algunas pruebas que faltaran
en la investigación, sin embargo, estando a la finalidad del proceso, creemos
que no está impedido para tal actuación.
, TÍTULO I I —s
LA ACUSACIÓN
flrt. 349 Q . Geniefiidü

1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y conten
drá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al
imputado, con sus circunstancias precedentes, concomi
tantes y posteriores. En caso de contener varios hechos
independientes, la separación y el detalle de cada uno
de ellos;
c) Los elementos de convicción que fundamenten el reque
rimiento acusatorio;
d) La participación que se atribuya al imputado;
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal que concurran;
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así
como la cuantía de la pena que se solicite;
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados
o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan
su pago y la persona a quien corresponda percibirlo; y,
694
La etapa intermedia flpl, 3fl9 9
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en

la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos
y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de
los puntos sobre los que habrán de recaer sus declara
ciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de
los demás medios de prueba que ofrezca.
2. La acusación sólo puede referirse a hechos y personas in
cluidos en la Disposición de formalización de la Investiga
ción Preparatoria, aunque se efectuare una distinta califica
ción jurídica.
3. En la acusación el Ministerio Público podrá señalar, alter
nativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que
permitan calificar la conducta del imputado en un tipo pe
nal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados
en el debate los elementos que componen su calificación
jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputa
do.
4. El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción
subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria;
y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten
otras según corresponda.
^ COMENTARIO
1. LA A C U S A C I Ó N
Es el acto procesal, mediante el cual se interpone la pretensión procesal
penal, consistente en una petición fundada dirigida al órgano jurisdiccional,
para que imponga una pena y una indemnización a una persona por un hecho
punible que se afirma ha cometido (GÓMEZ COLOMER: 1991, p. 284). A
través de la acusación, el acusado, plenamente identificado, podrá conocer el
hecho que se le imputa, las pruebas de cargo en su contra, la pena y la repara
ción civil solicitadas. .
Son notas características de la acusación:
a) Delimita el objeto del juzgamiento.- Precisa el delito materia de
acusación y la persona que presuntamente lo cometió. Sin embar
go, en el caso que en el curso del debate surgieran elementos proba
torios de la comisión de otro delito o de circunstancias que pudie
ran variar la calificación del delito materia de acusación, se puede
presentar una acusación complementaria, tal como lo establece el
695
flPt. 3fl9 g El proceso común
art. 374°; aun cuando respecto a esto último, resulta discutible si se

puede comprender en la acusación complementaria a hechos nue
vos o si al respecto, únicamente se tiene que disponer la remisión
de las piezas pertinentes a la Fiscalía Provincial.
b) Fija los límites de la sentencia.- Los juzgadores no podrán ab
solver o condenar a persona que no ha sido acusada así como tam
poco se podrá condenar por delito que no fue comprendido en la
acusación, salvo que los juzgadores decidan recalificar la conducta
por otro delito con identidad de bien jurídico (Hurto a Robo; Ho
micidio simple a Homicidio agravado; lesiones leves a lesiones gra
ves), en este caso, el cambio de calificación debe ponerse previa
mente en conocimiento de las partes con el fin de que hagan valer
su derecho y soliciten la actuación de las pruebas correspondientes
de ser el caso.
c) Fija el camino que debe seguir la defensa.- Puesto que sólo los
hechos contenidos en la acusación (inicial o complementaria) serán
objeto del pronunciamiento final, y la defensa estará orientada úni
camente a desvirtuar las imputaciones contenidas en la misma.
d) La acusación se relaciona directamente con la Disposición de
formalización de la Investigación Preparatoria.- Es decir, la
acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la
Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aún
cuando puede cambiarse la calificación al considerar hechos o cir
cunstancias omitidas y que inciden en la calificación del delito impu
tado. Asimismo, existe discusión si se pueden comprender hechos
nuevos en una acusación complementaria, esto es, hechos no com
prendidos en la disposición de formalización de la investigación pre
paratoria. Puesto que si bien, se acepta la ampliación de la acusación
por hechos no mencionados en su oportunidad pero que sí han sido
comprendidos en la investigación, no resulta del todo claro se puede
ampliar la denuncia (denuncia complementaria) por hechos no com
prendidos en la investigación y que recién se advierten o toman en
cuenta en los debates orales. Pues, si se tiene en cuenta que la norma
(art. 374°.3) dispone que en relación con los hechos nuevos o cir
cunstancias contenidas en la acusación complementaria se pueden
ofrecer nuevas pruebas y recibir una nueva declaración al imputado,
creemos que no se afecta el derecho de defensa al introducir nuevos
hechos no comprendidos en la disposición de formalización de la
investigación preparatoria, con lo cual ya carecería de objeto remitir
copias al fiscal provincial respecto a estos nuevos hechos, y en estos
casos sería suficiente con formular una acusación complementaria.
696
La etapa intermedia flpj. 349 s
2. C O N T E N I D O D E LA ACUSACIÓN
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado.- Las genera
les de ley del imputado, nombre, apellidos, edad, estado civil, profe
sión u oñcio, lugar de nacimiento, nacionalidad, domicilio, sus an
tecedentes penales y judiciales.
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al impu
tado.- Esto es, las acciones u omisiones punibles y las circunstan
cias que determinen la responsabilidad del acusado. Se debe desta
car aspectos penales de su conducta: antes, durante y después de la
comisión del delito.
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requeri
miento acusatorio.- Se reñere a los elementos de prueba que fun
damentan la acusación, respecto a la comisión del delito así como a
la responsabilidad penal del acusado.
d) La participación que se atribuya al imputado.- Se debe desta
car con claridad la participación del imputado en el delito materia
de acusación, es decir, se debe precisar si su actuación ha sido en
calidad de autor, cómplice (primario o secundario), instigador, etc.
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la respon
sabilidad penal que concurran.- Es decir las causas atenuantes
(tentativa, confesión sincera, responsabilidad restringida, error de
tipo vencible, etc.) o agravantes, tanto las referidos a la calificación
del tipo penal así como las que inciden en la graduación de la pena.
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la
cuantía de la pena que se solicite.- Cuando se hace la califica
ción jurídica del delito no sólo se debe consignar el artículo del
Código Penal en el que se subsume o adecúa la conducta, sino tam
bién los artículos que hacen referencia al grado de ejecución del
delito (tentativa), el grado de participación delictiva (autor o cóm
plice), o circunstancias de atenuación o agravación específicos. Igual
mente, se hará referencia al tipo básico, a la circunstancia agravante
prevista en el tipo penal agravado.
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o in
cautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago
y la persona a quien corresponda percibirlo.- Esto es, se indi
cará si sólo el acusado es el responsable de la reparación civil o
también se comprende a un tercero, y de ser el caso, en qué propor
ción harán frente a la obligación resarcitoria el acusado o el tercero
civil. Asimismo, se indicará los bienes que han sido objeto de una
697
APt. 3 4 9 s El proceso común
medida cautelar y otra afectación como medida de carácter tuitivo

(desalojo preventivo, pensión de alimentos, etc). Igualmente, se es
pecificará si existen bienes incautados y si es necesario el decomiso
final, así como también si se ha impuesto alguna medida cautelar a
las personas jurídicas.
h) Los medios de prueba que se ofrezcan para su actuación en la
audiencia. En este caso se presentará la lista de testigos y peritos,
con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los
que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo,
hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca. Hay
que diferenciar estos medios de prueba ofrecidos de los que se han
actuado en la investigación preparatoria, puesto que estos últimos
sólo tienen validez para sustentar la acusación pero no necesaria
mente para condenar o absolver, para ello será necesario que éstos
se sometan al debate correspondiente a efectos de determinar su
mérito probatorio o su calidad de pruebas anticipadas o preconsti-
tuidas.
i) Las medidas de coerción personal.- Si en la investigación prepa

ratoria se han dictado dichas medidas, el Fiscal en la acusación debe
hacer referencia a ellas e incluso puede pedir la aplicación de otras
según corresponda. Por ejemplo, si se dictó detención provisional
puede solicitar adicionalmente otra medida. Si no estuviera confor
me con ellas puede requerir su variación.
3. CALIFICACIÓN JURÍDICA PRINCIPAL, ALTERNATIVA

Y SUBSIDIARIA
En la acusación fiscal los hechos se califican o tipifican de acuerdo con
los elementos típicos que presenta la conducta imputada y sobre los que exis
ten elementos de convicción suficientes. Sin embargo, se pueden presentar
casos en que respecto a determinadas circunstancias o hechos no se puede
sostener una hipótesis acusatoria debidamente sustentada, existiendo la posi
bilidad de que en el debate oral no se corrobore o compruebe dicha hipótesis,
aun cuando existen ciertos elementos probatorios que sustentan la acusación
pero que no pueden sustentar una sentencia condenatoria. En estos casos, se
puede formular una hipótesis acusatoria principal y otra subsidiaria o incluso
se puede formular hipótesis acusatorias alternativas.
La hipótesis acusatoria principal'y subsidiaria se dará por ejemplo cuando
se acuse por un delito de Robo Agravado, por haberse utilizado arma de fue
go y pluralidad de Agentes. Sin embargo, no se cuenta con pruebas suficientes
sobre estas circunstancias, y se teme no poder reunirías en el juicio oral, en
698
La etapa intermedia flp|, 35() 9
cuyo caso el hecho sólo configuraría delito de robo simple o básico, cuya pena
obviamente es mucho menor. En este supuesto se formulará la hipótesis acu
satoria principal por el delito de robo agravado, comprendiendo las circuns
tancias agravantes; y ante el temor de no poder acreditar las circunstancias
agravantes, se formulará una hipótesis acusatoria subsidiaria por delito de
robo simple (tipo básico). En estos casos, ambas hipótesis contendrán sus
respectivas hipótesis punitivas y resarcitorias (pena y reparación civil) dentro
del marco punitivo en el cual se encuadra la conducta. D e igual modo se
procederá en los casos de delitos de tráfico ilícito de drogas, tipo básico (art.
296° del CP) y el tipo agravado (artículo 296° con las circunstancias agravan
tes del art. 297°). La determinación del supuesto principal se determina sobre
la base del criterio de especialidad de la norma; en este caso es preeminente el
tipo que comprende la circunstancia agravante. Sin embargo, ante la no pro
banza de dicha circunstancia, resulta necesaria la hipótesis subsidiaria. La hi
pótesis principal siempre comprenderá una calificación más grave de los he
chos, la subsidiaria será siempre menos grave.
Igualmente, también se podrá formular hipótesis acusatorias alternati

vas, por ejemplo cuando no se ha llegado a determinar con toda claridad la
entidad o los verdaderos elementos configurativos del tipo penal materia de la
acusación, y la cuestión fáctica se mueve entre un delito de peculado o de
colusión por ejemplo; en tal situación, se formularán hipótesis acusatorias
por ambos delitos, y será en el curso del debate oral donde cobre verosimili
tud aleuna de ellas, tipificándose los hechos en la respectiva hipótesis, que
dando descartada la otra; lo cual obviamente no impide que puedan descar
tarse ambas hipótesis, pero claro, no podrán acreditarse las dos a la vez, pues
se trata de supuestos alternativos, los cuales se excluyen recíprocamente.
Art. 350 . Notificación de Ea acusación y onieción de ios nenies

sujetos procesales
1. La acusación será notificada a los demás sujetos procesales.
En el plazo de diez días éstas podrán:
a) Observar la acusación del Fiscal por defectos formales,
requiriendo su corrección;
b) Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando
no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden
en hechos nuevos;
c) Solicitar la imposición o revocación de una medida de
coerción o la actuación de prueba anticipada conforme
a los artículos 242 y 243, en lo pertinente;
699
flPt. 350 9 El proceso común
d) Pedir el sobreseimiento;
e) Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de
oportunidad;
f) Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de
testigos y peritos que deben ser convocados al debate,
con indicación de nombre, profesión y domicilio, preci
sando los hechos acerca de los cuales serán examinados
en el curso del debate. Presentar los documentos que no
fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se
hallan los que deban ser requeridos;
g) Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o
extensión, para lo cual se ofrecerán los medios de prue
ba pertinentes para su actuación en el juicio oral; o,
h) Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar
mejor el juicio.
2. Los demás sujetos procesales podrán proponer los hechos
que aceptan y que el Juez dará por acreditados, obviando su
actuación probatoria en el Juicio. Asimismo, podrán propo
ner acuerdos acerca de los medios de prueba que serán ne
cesarios para que determinados hechos se estimen proba
dos. El Juez, sin embargo, exponiendo los motivos que lo
justifiquen, podrá desvincularse de esos acuerdos; en caso
contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su
rechazo, carecerá de efecto la decisión que los desestime.
"&. COMENTARIO
Este artículo con toda claridad establece las opciones que tienen las par
tes luego de formulada la acusación fiscal, en las que naturalmente, podrán
cuestionar las imputaciones, deducir excepciones y otros medios de defensa,
solicitar medidas coercitivas o pruebas anticipadas, pedir el sobreseimiento o
la aplicación de criterios de oportunidad y ofrecer las pruebas que favorezcan
a sus respectivas pretensiones, tanto referidas a la pretensión punitiva, resarci-
toria o a la imposición de consecuencias accesorias.
Una novedad introducida por la última parte de esta artículo son las
llamadas convenciones probatorias, es decir la posibilidad de proponer los
hechos que las partes contendientes consideran aceptados, con lo cual sus
traen la controversia respecto a dichos hechos y el Juez ya no realizará acti
vidad probatoria el respecto, limitándose a considerarlos acreditados. Asi
mismo, las partes podrán ponerse de acuerdo respecto a determinados me-
700
La etapa intermedia flpl. 3515
dios probatorios para acreditar determinados hechos, con lo cual se limitará

la probanza al respecto únicamente a la actuación de estos medios probato
rios. Sin embargo, el Juez podrá rechazar estos acuerdos cuando se pretenda
perjudicar intereses de terceros, se busque generar impunidad, se violen
normas imperativas o de orden público o pueda generar distorsiones res
pecto al objeto del proceso; esto lo hará saber a las partes en resolución
motivada, caso contrario, el rechazo carecerá de efectos. En esta última par
te, la redacción del artículo no es de la más feliz, porque introduce un párra
fo que resulta innecesario o que en todo caso no precisa cómo puede hacerse
valer el derecho de las partes a privar de efectos al rechazo de los acuerdos a
los que hace referencia.
flpt. 351 Q . Audiencia Preliminar

1. Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos
procesales o vencido el plazo fijado en el artículo anterior,
el Juez de la Investigación Preparatoria señalará día y hora
para la realización de una audiencia preliminar, la que de
berá fijarse dentro de un plazo no menor de cinco días ni
mayor de veinte días. Para la instalación de la audiencia es
obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del acusa
do. No podrán actuarse diligencias de investigación o de
prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y
la presentación de prueba documental, para decidir cual
quiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior.
2. La audiencia será dirigida por el Juez de la Investigación
Preparatoria y durante su realización, salvo lo dispuesto en
este numeral no se admitirá la presentación de escritos.
3. Instalada la audiencia, el Juez otorgará la palabra por un
tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del ac
tor civil, así como del acusado y del tercero civilmente res
ponsable, los que debatirán sobre la procedencia o admi
sibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la per
tinencia de la prueba ofrecida. El Fiscal podrá en la misma
audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar,
aclarar o integrar la acusación en lo que no sea sustancial;
el Juez, en ese mismo acto correrá traslado a los demás
sujetos procesales concurrentes para su absolución inme
diata.
701
Art. 352 . Decisiones adoptadis en la audiencia preliminar

1. Finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente
todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado
de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera
la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrroga
bles. En este último caso, la decisión simplemente se notifi
cará a las partes.
2. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis
del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de
la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para
que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los
demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer
las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que co
rresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay
observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o sanea
do el dictamen acusatorio en los términos precisados por el
Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolu
ción inapelable.
3. De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el
Juez expedirá en la misma audiencia la resolución que co
rresponda. Contra la resolución que se dicte, procede re
curso de apelación. La impugnación no impide la continua
ción del procedimiento.
4. El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del
acusado o su defensa cuando concurran los requisitos esta
blecidos en el numeral 2) del artículo 344, siempre que re
sulten evidentes y no exista razonablemente la posibilidad
de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba.
El auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el artí
culo 347. La resolución desestimatoria no es impugnable.
5. La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere:
a) Que la petición contenga la especificación del probable
aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; y
b) Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, con
ducente y útil. En este caso se dispondrá todo lo necesa
rio para que el medio de prueba se actúe oportunamen
te en el Juicio. El pedido de actuación de una testimonial
o la práctica de un peritaje especificará el punto que
702
La etapa intermedia flPt. 352 Q
será materia de interrogatorio o el problema que re

quiere explicación especializada, así como el domicilio
de los mismos. La resolución que se dicte no es recurri
ble.
6. La resolución sobre las convenciones probatorias, confor
me a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 350, no es
recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarán los
hechos específicos que se dieren por acreditados o los me
dios de prueba necesarios para considerarlos probados.
7. La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es
recurrible. Si se dispone su actuación, ésta se realizará en
acto aparte conforme a lo dispuesto en el artículo 245, sin
perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento. Podrá diri
girla un Juez si se trata de Juzgado Penal Colegiado.
>k COMENTARIO
A través de estos artículos también se introduce una gran novedad res
pecto al modelo aún vigente, esto es la audiencia preliminar. Pues como se
sabe actualmente, formulada la acusación el Juez o Sala Penal no tiene otra
alternativa que proceder a dictar el auto de enjuiciamiento o de apertura del
Juicio oral; en cambio con el nuevo modelo será el propio Juez de la Investi
gación Preparatoria quien realice la Audiencia Preliminar al Juicio Oral, me
diante la cual se sanea el proceso o se prepara el Juicio Oral.
En esta audiencia se debatirá sobre la procedencia o admisibilidad de las
pretensiones planteadas. Es decir si existe legitimidad para plantear las pre
tensiones punitivas (si no ha prescrito la acción, si el hecho efectivamente es
delictivo y punible), las pretensiones resarcitorias (si el actor civil es el legiti
mado para ejercitarla, si no se ha transado o reparado el daño), y las pretensio
nes vinculadas con las consecuencias accesorias (si existe un patrimonio cri
minal que deba ser objeto de decomiso o si es procedente la imposición de
medidas a las personas jurídicas). Asimismo, si la prueba ofrecida es pertinen
te, esto es, si está referida a los hechos objeto del proceso; si es conducente, es
decir, si está orientada a acreditar directamente los hechos o aspectos que
indirectamente inciden en la probanza de los mismos; y, útil, en el sentido de
que debe ser necesaria para la probanza del hecho o sus circunstancias, por lo
que no puede tratarse de una prueba referida a puntos sobre los cuales existe
acuerdo entre las partes o ya existen suficientes elementos probatorios que
acreditan determinado hecho o sus circunstancias.
En esta audiencia el Fiscal puede modificar, aclarar o subsanar la acusa

ción y previo traslado a las partes el Juez admitirá la petición fiscal quedando
703
APt. 3 5 3 ° El proceso común
modificada, aclarada o subsanada la acusación. En esta audiencia, sin embar

go, no pueden actuarse diligencias de investigación o pruebas específicas, aun
cuando pueden tramitarse pruebas anticipadas o presentarse prueba docu
mental. También podrán deducirse excepciones o medios de defensa, las mis
mas que serán resueltos por el Juez mediante resolución apelable, cuya im
pugnación no impide la continuación del proceso.
Si se apreciaran defectos en la acusación que requieren de un nuevo
análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusa
ción y se suspenderá la audiencia por 5 días luego de lo cual se reanudará; si el
Fiscal no llegara a subsanar los defectos, podrá dictarse el sobreseimiento del
proceso. N o se ha previsto la posibilidad de que ante los defectos insubsana
bles el Fiscal pueda retirar la acusación, sin embargo, creemos que no está
impedido de hacerlo, puesto que no resulta razonable que llegue a juicio oral
cargando con estas deficiencias de la acusación que permiten avisorar que se
trata de una causa perdida; claro que ello podrá suceder en el caso que el Juez
no sobresea la causa pese a los defectos advertidos.
Finalmente, si pese a la acusación fiscal se advierte que estamos frente a
un supuesto de sobreseimiento previsto en el artículo 344°, el Juez a pedido
de parte o de oficio dictará el correspondiente auto de sobreseimiento; siem
pre y cuando no exista la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos
elementos de prueba que pudieran variar la posible causal de sobreseimiento
que se aprecia en la audiencia preliminar.
, TÍTULO III 1
EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO
Art. 353 \ contenido del auto de eniuiGiamiento

1. Resueltas las cuestiones planteadas, el Juez dictará el auto
de enjuiciamiento. Dicha resolución no es recurrible.
2. El auto de enjuiciamiento deberá indicar, bajo sanción de
nulidad:
a) El nombre de los imputados y de los agraviados, siem
pre que en este último supuesto hayan podido ser iden
tificados;
b) El delito o delitos materia de la acusación fiscal con in
dicación del texto legal y, si se hubiere planteado, las
tipificaciones alternativas o subsidiarias;
701
La etapa intermedia flp|. 35fl s
c) Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el

ámbito de las convenciones probatorias de conformidad
con el numeral 6) del artículo anterior;
d) La indicación de las partes constituidas en la causa.
e) La orden de remisión de los actuados al Juez encargado
del juicio oral.
3. El Juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de
parte formulado conforme a lo dispuesto en el numeral 1 c)
del artículo 350, se pronunciará sobre la procedencia o la
subsistencia de las medidas de coerción o su sustitución,
disponiendo en su caso la libertad del imputado.
opt. 354 \ Notificación del autofleenjuiciamiento

1. El auto de enjuiciamiento se notificará al Ministerio Público
y a los demás sujetos procesales.
2. Dentro de las cuarenta y ocho horas de la notificación, el
Juez de la Investigación Preparatoria hará llegar al Juez
Penal que corresponda dicha resolución y los actuados
correspondientes, así como los documentos y los objetos
incautados, y se pondrá a su orden a los presos preventi
vos.
^ COMENTARIO
1. AUTO D E ENJUICIAMIENTO
Es la resolución judicial que da inicio a la etapa más importante del pro
ceso, el juicio oral, a través de esta resolución se contrasta los supuestos for
males que aparecen de la acusación ñscal; convirtiéndose de esta manera en
una especie de filtro respecto a la acusación fiscal, puesto que se verifica lo
relacionado al delito, acusados, testigos, peritos y otros que deben concurrir a
la audiencia. El auto de enjuiciamiento es dictado por el Juez de la investiga
ción preparatoria y con éste concluye la Etapa Intermedia, debiendo el Juez
referido (de la Investigación Preparatoria) remitir los actuados al Juez que
realizará el Juicio Oral (unipersonal o colegiado), el que citará el Acto de Cita
ción ajuicio.
La Corte Suprema, aun cuando se refiere al actual modelo (conforme al
Código de Procedimientos Penales) ha considerado que el auto de enjuicia
miento es el acto procesal fundamental para la etapa del enjuiciamiento y
705
sentencia en el proceso penal149 y, como tal, cumple un mínimo de funciones,

entre las que destacan la función de control y la función programática1^". La
función de control la ejerce respecto de los delitos, los encausados y agravia
dos que fueron materia de la denuncia fiscal, del auto de apertura de instruc
ción y sus ampliatorias. En cuanto a la función programática de juzgamiento
garantiza la eficiencia en el resultado del proceso, para evitar causales de nuli
dad.
Las omisiones que se hagan en el auto de enjuiciamiento pueden acarrear
la nulidad de la sentencia-y juicio. Así la Corte Suprema151 declaró nulo el auto de
enjuiciamiento e insubsistente el dictamen fiscal acusatorio, al haberse omiti
do pronunciarse respecto de uno de los delitos materia de la instrucción.
El auto de enjuiciamiento es de carácter irrevocable, es decir, no es recu
rrible o no se puede plantear medio impugnatorio alguno. Este auto se limita
a disponer el pase de la causa de la investigación preparatoria al juicio oral.
2. EFECTOS
Los efectos del auto de enjuiciamiento según G I M E N O SENDRA (1992,
p. 402) son los siguientes: a) Cierra la posibilidad de que ingresen nuevas
partes al proceso, en especial que se produzca la constitución de la víctima en
parte o actor civil; b) clausura la posibilidad de ingreso nuevo material fáctico,
al cerrar definitivamente la fase de investigación, por lo que las partes deberán
fundamentar su pretensión en lo actuado hasta ese momento, sin perjuicio de
la actividad probatoria que desarrollarán en el juicio oral; y, c) produce publi
cidad del procedimiento, pues su proyección al juicio oral exige la posibilidad
de asistencia del público a las audiencias.
Un aspecto importante del nuevo Código Procesal Penal es que el Juez
se pronunciará sobre la procedencia o la subsistencia de las medidas coerciti
vas o su sustitución, disponiendo en su caso la libertad del imputado.
Ejecutoria Suprema del 30 de junio de 1999, Exp. NI 1208, La Libertad.

Ejecutoria Suprema del 9 de mayo del 2000, Expediente N° 359-200, Lima
Ejecutoria Suprema de 12 de diciembre de 1994, S.P. Exp. N° 81-94-B, La Libertad.
706
La etapa intermedia ftpj. 355°
TÍTULO I V
EL AUTO DE CITACIÓN AJUICIO
flrt. 355°. Auto de citación a juicio

1. Recibidas las actuaciones por el Juzgado Penal competente,
éste dictará el auto de citación a juicio con indicación de la
sede del juzgamiento y de la fecha de la realización del jui
cio oral, salvo que todos los acusados fueran ausentes. La
fecha será la más próxima posible, con un intervalo no me
nor de diez días.
2. El Juzgado Penal ordenará el emplazamiento de todos los
que deben concurrir al juicio. En la resolución se identifi
cará a quien se tendrá como defensor del acusado y se dis
pondrá todo lo necesario para el inicio regular del juicio.
3. Cuando se estime que la audiencia se prolongará en sesio
nes consecutivas, los testigos y peritos podrán ser citados
directamente para la sesión que les corresponda intervenir.
4. El emplazamiento al acusado se hará bajo apercibimiento
de declararlo reo contumaz en caso de inconcurrencia in
justificada.
5. Será obligación del Ministerio Público y de los demás suje
tos procesales coadyuvar en la localización y comparecen
cia de los testigos o peritos que hayan propuesto.
^ COMENTARIO
El auto de citación a juicio es la primera resolución expedida por el Juez

Penal encargado de llevar a cabo el juicio oral. En éste se señala fecha y hora
para el juicio oral; con éste se emplaza a todos los que deben concurrir al
juicio (procesados, agraviados, actor civil, abogados, testigos, peritos, etc.),
salvo que los procesados tuvieran la calidad de ausentes, en cuyo caso se expe
dirá las órdenes de captura correspondientes. En el caso de los procesados, la
citación será bajo apercibimiento de ser declarados contumaces, en los demás
casos los no concurrentes soportarán las consecuencias procesales que co
rresponda. Sin perjuicio de ello el Ministerio Público y los demás sujetos pro
cesales están obligados a coadyuvar a la localización de los testigos y peritos
que hubiesen propuesto.
707
r
SECCIÓN III
1. E L J U Z G A M I E N T O E N EL N U E V O M O D E L O
Con la acusación del modelo acusatorio-garantista, el nuevo Código
Procesal penal, poniendo de relieve el principio procesal de que «quien instru
ye no juzga» trata de delimitar las funciones inherentes a la investigación y
juzgamiento de los delitos, concediendo a órganos diferentes e independien
tes la facultad de llevar a cabo dichas funciones.
En atención a lo señalado, el Ministerio Público, ejercerá de manera ple
na y autónoma su potestad como titular del ejercicio público de la acción
penal, teniendo a cargo la dirección y exclusividad de la investigación, mien
tras que el órgano jurisdiccional, «se concretará únicamente a ejercitar su po
testad jurisdiccional penal, que incluye jurisdicción preventiva durante la in
vestigación y realizar el juzgamiento oral y público, previa acusación fiscal»
(MIXAN MASS: 1993, p. 28). El Poder Judicial dejará de monopolizar para sí
tanto la investigación como el juzgamiento de los delitos perseguibles por
ejercicio público de la acción penal.
1.1. D E F I N I C I Ó N D E L E N J U I C I A M I E N T O
El juzgamiento, consiste en la actividad procesal específica, compleja, di
námica y decisoria, de índole rigurosamente discursiva y de discernimiento so
bre el valor de la prueba en el caso concreto y que, a su vez, permite al juzgador
descubrir si óntica y jurídicamente es real la imputación, así como formarse
convicción sobre el thema probandum y concluir declarando la responsabili
dad o irresponsabilidad penal del acusado (MIXAN MASS: 1993, p. 9). Impli
ca la fase culminante de la necesaria y rigurosa actividad probatoria. Es la
etapa del máximo y trascedental esfuerzo de actividad cognoscitiva, que ha de
desplegar el titular de la potestad jurisdiccional penal -en cada caso singular-
para conocer si el contenido de la acusación tiene correspondencia o no, en
todo o en parte, con la realidad del caso que constituye el thema probandum.
709
El proceso común
En esta etapa, las sesiones son el escenario donde se practican las prue
bas de cargo y de defensa; allí tienen lugar, tanto los planteamientos definiti
vos de acusación y de defensa, basados en las pruebas practicadas, cuanto los
debates jurídicos sobre los hechos penales (SAN MARTÍN, 2004, p. 638) .
En la audiencia se discute la prueba reunida en el proceso. Se lleva a cabo
en forma acusatoria y según los criterios del contradictorio, de la publicidad,
de la oralidad, de la inmediación y de la continuidad, en lo que atañe a la
pretensión punitiva hecha valer por el Ministerio Público con la acusación,
ante el Juez competente investido de plena jurisdicción para decidir si dicta
una sentencia condenatoria o absolutoria.
1.2. C A R A C T E R Í S T I C A S
El juzgamiento dentro del modelo acusatorio contemporáneo del Có
digo presenta una serie de características; entre ellas tenemos:
1. Ejercicio independiente de la potestad persecutoria del delito y de
la pena, así como la potestad jurisdiccional penal del Estado. El
Ministerio Público se encargará de ejercer la acción penal, investi
gar y acusar, mientras que el Poder Judicial ejercerá la potestad ju
risdiccional penal, que incluye jurisdicción preventiva durante la
investigación y realizar el juzgamiento oral y público.
2. N o hay juzgamiento sin previa acusación fiscal.
3. Aplicación real del principio de la continuidad de audiencia.
4. Se mantiene el criterio de conciencia como método de valoración
de la prueba.
5. Admisión de ofrecimiento de nuevas pruebas para actuarse en el
juicio oral.
6. Posibilita la evitación del debate contradictorio, instituyéndose la
conformidad con la acusación, cuando los autores y participes ad
mitan los cargos formulados en la acusación y asuman el pago de la
reparación civil.
7. Oralización de los medios probatorios.
8. La audiencia es pública.
1.3. C A R A C T E R Í S T I C A S
El juicio oral se puede dividir en tres períodos.
1. Período inicial.- La instalación o trámite de apertura y la posible
conformidad a través de una sentencia anticipada.
710
El juzgamiento flpl. 357 o
2. Período probatorio.- Comprende la actuación probatoria: exa

men del acusado, testigos, peritos y oralización de los medios pro
batorios.
3. Período decisorio.- Comprende la exposición del fiscal y los ale
gatos de las partes; y de otro lado, la deliberación y expedición de la
sentencia.
, TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
flrt. 356°. Principios del juicio

1. El juicio es la etapa principal del proceso. Se realiza sobre
la base de la acusación. Sin perjuicio de las garantías proce
sales reconocidas por la Constitución y los Tratados de De
recho Internacional de Derechos Humanos aprobados y ra
tificados por el Perú, rigen especialmente la oralidad, la
publicidad, la inmediación y la contradicción en la actua
ción probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan
los principios de continuidad del juzgamiento, concentra
ción de los actos del juicio, identidad física del juzgador y
presencia obligatoria del imputado y su defensor.
2. La audiencia se desarrolla en forma continua y podrá pro
longarse en sesiones sucesivas hasta su conclusión. Las se
siones sucesivas, sin perjuicio de las causas de suspensión y
de lo dispuesto en el artículo 360, tendrán lugar al día si
guiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del Juz
gado.
flrt. 357°. Publicidad del Juicio u restricciones

1. El juicio oral será público. No obstante ello, el Juzgado
mediante auto especialmente motivado podrá resolver, aún
de oficio, que el acto oral se realice total o parcialmente en
privado, en los siguientes casos:
a) Cuando se afecte directamente el pudor, la vida privada
o la integridadfísicade alguno de los participantes en el
juicio;
711
APt. 3 5 7 9 El proceso corrún
b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la segu

ridad nacional;
c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o, enunciati
vamente, peligre un secreto particular, comercial o in
dustrial, cuya revelación indebida sea punible o cause
perjuicio injustificado, así como cuando sucedan mani
festaciones por parte del público que turben el regular
desarrollo de la audiencia;
d) Cuando esté previsto en una norma específica;
2. El Juzgado también podrá disponer, individual o concurren
temente, con sujeción al principio de proporcionalidad, las
siguientes medidas:
a) Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas
personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el or
den y el decoro del juicio;
b) Reducir, en ejercicio de su facultad disciplinaria, el ac
ceso de público a un número determinado de personas,
o, por las razones fijadas en el numeral anterior, orde
nar su salida para la práctica de pruebas específicas;
c) Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filma
ción, grabadoras, o cualquier medio de reproducción
mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o
similares, siempre que considere que su utilización pue
de perjudicar los intereses de la justicia y, en especial,
el derecho de las partes.
3. Desaparecida la causa que motivó la privacidad del juicio se
permitirá el reingreso del público a la Sala de Audiencias.
El Juzgado, con criterio discrecional, podrá imponer a los
participantes en el juicio el deber de guardar secreto sobre
los hechos que presenciaren o conocieren.
4. Los juicios sobre funcionarios públicos, delitos de prensa y
los que se refieran a derechos fundamentales garantizados
por la Constitución son siempre públicos.
5. La sentencia será siempre pública, excepto en los casos en
que el interés de menores de edad exija lo contrario.
Art. 358°. eoiiflieíeties gara la puBiicidaa Bel juicio

1. Se cumple con la garantía de publicidad con la creación de
las condiciones apropiadas para que el público y la prensa
puedan ingresar a presenciar la audiencia.
712
El juzgamiento flpj. 359 a
2. Está prohibido el ingreso de aquel que porte arma de fuego

u otro medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tam
poco pueden ingresar los menores de doce años, o quien se
encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica.
Art. 359°. concurrencia dsi Juez y m las partes

1. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los
jueces, el fiscal y de las demás partes, salvo lo dispuesto en
los numerales siguientes.
2. Cuando el Juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno
de sus miembros siendo de prever que su ausencia será pro
longada o que le ha surgido un impedimento, será reempla
zado por una sola vez por el Juez llamado por Ley, sin sus
penderse el juicio, a condición de que el reemplazado con
tinúe interviniendo con los otros dos miembros. La licencia,
jubilación o goce de vacaciones de los Jueces no les impide
participar en la deliberación y votación de la sentencia.
3. El acusado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso
del Juez. En caso de serle otorgado el permiso, será repre
sentado por su defensor.
4. Si el acusado que ha prestado su declaración en el juicio o
cuando le correspondiere se acoge al derecho al silencio,
deja de asistir a la audiencia, ésta continuará sin su presen
cia y será representado por su defensor. Si su presencia re
sultare necesaria para practicar algún acto procesal, será
conducido compulsivamente. También se le hará compare
cer cuando se produjere la ampliación de la acusación. La
incomparecencia del citado acusado no perjudicará a los
demás acusados presentes.
5. Cuando el defensor del acusado, injustificadamente, se au
sente de la audiencia o no concurra a dos sesiones consecu
tivas o a tres audiencias no consecutivas, sin perjuicio de
que, en ambos casos, a la segunda sesión se disponga la
intervención de un abogado defensor de oficio, se le exclui
rá de la defensa. El abogado defensor de oficio continuará
en la defensa hasta que el acusado nombre otro defensor.
6. Cuando el Fiscal, injustificadamente, se ausente de la au
diencia o no concurra a dos sesiones consecutivas o a tres
713
sesiones no consecutivas, se le excluirá del juicio y se re

querirá al Fiscal jerárquicamente superior en grado desig
ne a su reemplazo.
7. Cuando el actor civil o el tercero civil no concurra a la au
diencia o a las sucesivas sesiones del juicio, éste proseguirá
sin su concurrencia, sin perjuicio que puedan ser emplaza
dos a comparecer para declarar. Si la inconcurrencia es del
actor civil, se tendrá por abandonada su constitución en
parte.
ort. 360°. oooíiouftíaa. suspenslún e interrupción del ioioia

1. Instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e
ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no fuere posible
realizar el debate en un solo día, éste continuará durante
los días consecutivos que fueran necesarios hasta su con
clusión.
2. La audiencia sólo podrá suspenderse:
a) Por razones de enfermedad del Juez, del Fiscal o del
imputado o su defensor;
b) Por razones de fuerza mayor o caso fortuito; y,
c) Cuando este Código lo disponga.
3. La suspensión del j uicio oral no podrá exceder de ocho días
hábiles. Superado el impedimento, la audiencia continuará,
previa citación por el medio más rápido, al día siguiente,
siempre que éste no dure más del plazo fijado inicialmente.
Cuando la suspensión dure más de ese plazo, se producirá
la interrupción del debate y se dejará sin efecto el juicio,
sin perjuicio de señalarse nueva fecha para su realización.
4. Si en la misma localidad se halla enfermo un testigo o un
perito cuyo examen se considera de trascendental impor
tancia, el Juzgado puede suspender la audiencia para cons
tituirse en su domicilio o centro de salud, y examinarlo. A
esta declaración concurrirán el Juzgado y las partes. Las
declaraciones, en esos casos, se tomarán literalmente, sin
perjuicio de filmarse o grabarse. De ser posible, el Juzgado
utilizará el método de videoconferencia.
5. Entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, no po
drán realizarse otros juicios, siempre que las característi
cas de la nueva causa lo permitan.
71a
El juzgamiento API. 3 6 3 s
flpt. 361°. oramlMí y registro

1. La audiencia se realiza oralmente, pero se documenta en
acta. El acta contendrá una síntesis de lo actuado en ella y
será firmada por el Juez o Juez presidente y el secretario.
Los Jueces, el Fiscal, y la defensa de las partes pueden hacer
constar las observaciones al acta que estimen convenientes.
Asimismo, la audiencia podrá registrarse mediante un me
dio técnico, según el Reglamento que al efecto dicte el órga
no de gobierno del Poder Judicial.
2. El acta y, en su caso, la grabación demostrarán el modo como
se desarrolló el juicio, la observancia de las formalidades
previstas para él, las personas que han intervenido y los
actos que se llevaron a cabo. Rige a este efecto el artículo
121 del presente Código.
3. Toda petición o cuestión propuesta en audiencia será argu
mentada oralmente, al igual que la recepción de las pruebas
y, en general, toda intervención de quienes participan en
ella. Está prohibido dar lectura a escritos presentados con
tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo supieren
hacer en el idioma castellano, en cuyo caso intervendrán
por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete.
4. Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmen-
te. Se entenderán notificadas desde el momento de su pro
nunciamiento, debiendo constar su registro en el acta.
Art. 362°. ineidentis

1. Los incidentes promovidos en el transcurso de la audiencia
serán tratados en un solo acto y se resolverán inmediata
mente. En su discusión se concederá la palabra a las partes,
por el tiempo que fije el Juez Penal, a fin de que se pronun
cien sobre su mérito.
2. Las resoluciones que recaen sobre estos incidentes son recurri
bles sólo en los casos expresamente previstos en este Código.
Art. 363°. Dirección del juicio

1. El Juez Penal o el Juez Presidente del Juzgado Colegiado
dirigirán el juicio y ordenará los actos necesarios para su
715
API. 36fl 9 El proceso común
desarrollo. Le corresponde garantizar el ejercicio pleno de

la acusación y de la defensa de las partes. Está facultado
para impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos
impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejer
cicio de la acusación y de la defensa. También lo está para
limitar el uso de la palabra a las partes y a sus abogados,
fijando límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo a la
naturaleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien
hace uso manifiestamente abusivo de su facultad.
2. En los casos de Juzgados Colegiados, la dirección del juicio
se turnará entre sus demás integrantes.
Art. 364 . Poner aiscipiínario y oisereeionai

1. El poder disciplinario permite al Juez mantener el orden y
el respeto en la Sala de Audiencias, así como disponer la
expulsión de aquél que perturbe el desarrollo del juicio, y
mandar detener hasta por veinticuatro horas a quien ame
nace o agreda a los Jueces o a cualquiera de las partes, sus
abogados y los demás intervinientes en la causa, o impida la
continuidad del juzgamiento, sin perjuicio de las acciones
penales a que hubiere lugar. En el caso que un acusado tes
tigo o perito se retire o aleje de la audiencia sin permiso del
Juez o del Juez presidente, se dispondrá que sea traído a la
misma por la fuerza pública.
2. El defensor de las partes podrá ser expulsado de la Sala de
Audiencias, previo apercibimiento. En este caso será reem
plazado por el que designe la parte dentro de veinticuatro
horas o, en su defecto, por el de oficio.
3. Cuando la expulsión recaiga sobre el acusado se dictará la
decisión apropiada que garantice su derecho de defensa, en
atención a las circunstancias del caso. Tan pronto como se
autorice la presencia del acusado, se le instruirá sobre el
contenido esencial de aquello sobre lo que se haya actuado
en su ausencia y se le dará la oportunidad de pronunciarse
sobre esas actuaciones.
4. Cuando se conceda al acusado el derecho de exponer lo que
estime conveniente a su defensa, limitará su exposición al tiempo
que se le ha fijado. Si no cumple con las limitaciones preceden-
716
El juzgamiento flpt. 3B6 9
tes se le podrá llamar la atención y requerirlo. En caso de

incumplimiento podrá darse por terminada su exposición y,
en caso grave, disponer se le desaloje de la Sala de Audien
cias. En este último supuesto o cuando el acusado se muestre
renuente a estar presente en la audiencia, la sentencia podrá
leerse no estando presente el acusado, pero con la concu
rrencia obligatoria de su abogado defensor o el nombrado de
oficio, sin perjuicio de notificársele posteriormente.
5. El poder discrecional permite al Juez resolver cuestiones
no regladas que surjan en el juicio, cuya resolución es nece
saria para su efectiva y debida continuación.
Art. 365°. Delito en el látelo

Si durante el juicio se cometiera un delito perseguible de ofi
cio, el Juez Penal ordenará levantar un acta con las indicacio
nes que correspondan y ordenará la detención del presunto
culpable, a quien inmediatamente lo pondrá a disposición del
Fiscal que corresponda, remitiéndosele copia de los anteceden
tes necesarios, a fin de que proceda conforme a Ley.
Art. 366°. AüMJliar Josisdiccionai

1. El Auxiliar Jurisdiccional del Juzgado adoptará las acciones
pertinentes para que se efectúen las notificaciones ordena
das y se encuentren en lugar adecuado los objetos o docu
mentos cuya presentación en audiencia ha sido ordenada.
2. Igualmente, está obligado a realizar las coordinaciones para
la asistencia puntual del Fiscal, de las partes y de sus aboga
dos, así como para la comparecencia de los testigos, peritos,
intérpretes y otros intervinientes citados por el Juzgado.
3. Corresponde además al Auxiliar Jurisdiccional del Juzgado
la fe pública judicial, así como, a través del personal a su
cargo, el control de la documentación y registros del Juzga
do, el apoyo al Juzgado durante el Juicio y la responsabili
dad de la confección y custodia de las actas del juicio y de
más registros, incluso de los medios técnicos de reproduc
ción y archivo, de conformidad con el Reglamento aprobado
por el órgano de gobierno del Poder Judicial.
flPl. 366 9 El proceso común
^ COMENTARIO
1. E L JUICIO ORAL Y SUS PRINCIPIOS

El juicio oral es la etapa principal del proceso porque en él se actuará la
prueba que permitirá decidir, sobre la base del contradictorio y del derecho de
defensa, si el acusado es inocente o responsable de los cargos que se le impu
tan. El juicio oral se realiza sobre el contenido de la acusación por que ella
contiene la pretensión penal -objetivo principal- y la pretensión civil -objeti
vo accesorio-.
En el debate oral toman vigencia efectiva y amplia los principios de la
oralidad, la publicidad, la inmediación y la contradicción en la actuación pro
batoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad
del juzgamiento, concentración de los actos del juicio, identidad física del
juzgador y presencia obligatoria del imputado y su defensor.
El nuevo ordenamiento legal, siguiendo la tónica del Código de Procedi
mientos Penales de 1940, ha regulado estos principios en el art. 356°.
1.1. LA P U B L I C I D A D
«La publicidad, como garantía del ejercicio de la función jurisdiccional,
es una de las invocaciones trascendentales logradas en la evolución del dere
cho y de la conciencia jurídica universal, por lo que constituye uno de los
postulados de los Derechos Humanos en lo concerniente a garantizar el debi
do proceso: únicamente situaciones razonables pueden legitimar las excep
ciones de este principio». (MIXAN MASS: 1993, p. 60). Constituye la nega
ción del juzgamiento en secreto, propio del modelo inquisitivo antiguo. Su
eficacia se advierte en su máxima extensión en el debate oral y su practicidad
ha adquirido vivencia y realidad con la implantación en forma obligatoria y
amplia del debate oral.
A decir de GIOVANNI L E O N E (1975: p. 337), la publicidad consiste
en garantizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y,
en consecuencia, de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión
misma».
Este principio se encuentra contemplado en el art. 357° del Código que
consagra que el juicio oral será público, pudiéndose realizar total o parcial
mente en privado, en los siguientes casos: a) Cuando se afecte directamente el
pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los participantes en el
juicio; caso típico son los delitos de violación a la libertad sexual, en agravio
de menores de edad; b) Cuando se afecte gravemente el orden público o la
seguridad nacional; como puede suceder en los delitos de terrorismo; c) Cuando
718
El juzgamiento flpl. 366 9
se afecte los intereses de la justicia o, enunciativamente, peligre un secreto

particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o cau
se perjuicio injustificado, así como cuando sucedan manifestaciones por parte
del público que turben el regular desarrollo de la audiencia; y, d) Cuando esté
previsto en una norma específica. Sin embargo, hay que dejar en claro que los
alcances de estos literales son de interpretación restrictiva.
Las excepciones se establecen en razón a la protección de la moralidad y
seguridad pública, en la tutela de la minoridad y de la vida de los sujetos
procesales, en la recta administración de justicia, etc.
La excepción a la publicidad del procedimiento, debe ser dispuesta en
una resolución debidamente motivada, en la que se precise cuál es la causa
que la justifica, señalando la norma expresa que la autoriza y debe ser acorda
da por unanimidad; si fuera posible esta unanimidad deberá comprender a
todos los sujetos procesales que intervienen en el juicio.
El Código también consagra (art. 357° inc. 2) que el juzgado adicional-
mente podrá disponer, individual o concurrentemente, con sujeción al prin
cipio de proporcionalidad, las siguientes medidas: a) Prohibir el acceso u
ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando
afecten el orden y el decoro del juicio; por ejemplo, no se permitirá el ingre
so de personas ebrias o en estado de drogadicción; b) Reducir, en ejercicio
de su facultad disciplinaria, el acceso de público a un número determinado
de personas, o, por las razones fijadas en el numeral anterior, ordenar su
salida para la práctica de pruebas específicas; c) Prohibir el acceso de cáma
ras fotográficas o de filmación, grabadoras, o cualquier medio de reproduc
ción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siem
pre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la
justicia y, en especial, el derecho de las partes; por ejemplo cuando se van
actuar pruebas relacionadas con la seguridad nacional. Asimismo, está total
mente prohibido el ingreso de personas que porten arma de fuego u otro
medio idóneo para agredir o perturbar el orden. Tampoco pueden ingresar
los menores de doce años, o quien se encuentra ebrio, drogado o sufre
grave anomalía psíquica (art. 358.2°).
Aunque la norma no expresa un plazo de duración del secreto de la
audiencia, sin embargo del dispositivo se puede advertir que éste debe durar
el tiempo que sea indispensable para los fines del proceso.
En contrapartida a la excepcionalidad antes señalada, se consagra que
los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los
delitos cometidos por medio de la prensa y lo que se refieren a derechos
fundamentales, son siempre públicos.
719
API. 366 2 El proceso común
Asimismo, se consagra que el acto de lectura de sentencia -aunque el

código señala "la sentencia"- siempre será pública. El acto de lectura de sen
tencia es el momento procesal que sigue al contradictorio y a las deliberacio
nes, mediante el cual se declara la absolución o condena al acusado. Este acto
procesal, sin embargo, será privado cuando el interés de menores de edad así
lo exija; por ejemplo en los delitos de violación a la libertad sexual.
1.1.1. Condiciones de publicidad

La consagración consútucional de publicidad de los procesos se hará
efectiva cuando se den las condiciones apropiadas para que el público y la
prensa puedan ingresar a presenciar la audiencia. Se trata de condiciones ob
jetivas que permitan asegurar la concurrencia de personas interesadas en co
nocer el resultado de determinado proceso penal. Estas condiciones no sólo
se refieren a condiciones físicas del ambiente donde se va a desarrollar el
juicio oral sino también a la no perturbación de éste y a la protección de la
integridad personal de los concurrentes. Por ello, el código acertadamente
prohibe el ingreso de aquel que porte arma de fuego u otro medio idóneo
para agredir o perturbar el orden. Igualmente, se prohibe el ingreso de quien
se encuentra ebrio, drogado o sufre grave anomalía psíquica.
La no aseguración de esas condiciones objetivas implicaría la violación

del principio constitucional de publicidad, y por tanto, el proceso sería nulo e
inconstitucional.
1.2. LA O R A L I D A D
Caracteriza el sistema procesal penal que la admite en forma obligatoria
y amplia. A través de ella se hace realmente efectiva la inmediatez o inmedia
ción en su más amplio significado. Por este principio quienes intervienen en
la audiencia deben expresar a «viva voz» sus pensamientos. Su empleo deter
mina una directa interrelación humana, que permite un mayor conocimiento
recíproco y personal entre quienes interviene en el juicio oral. Por la oralidad
del procedimiento -sostiene Q U E V E D O M E N D O Z A - «se entiende al prin
cipio según el cual la decisión judicial mediante la que se resuelve afirmativa o
negativamente acerca de la pretensión punitiva, debe estar basada fundamen
talmente en el material probatorio proferido oralmente en el debate»102.
Los actos procesales constitutivos de la audiencia se concentran oral

mente, pero todo cuanto sea importante debe registrarse en acta o a través de
un medio técnico, como puede ser vídeo-casset, etc. El contenido del acta o
152
QU1-VEDO MI < NDOXA; 1 enciclopedia Jurídica Omcba; Tomo XVII; Buenos Aires, 1963, p.382.
720
El juzgamiento flpt. 366 a
del vídeo sirve a los fines del juzgamiento y / o al interés de cada parte del
proceso.
El acta que registra lo actuado en el debate no necesariamente contendrá
todo lo actuado sino una síntesis de él. Dicha acta deberá ser firmada por el
Juez en caso de tratarse de un Tribunal Unipersonal o Juez Presidente en caso
de tratarse de un Tribunal Colegiado.
En caso que las partes, el Fiscal o los Jueces no estén conforme con el
contenido del acta, pueden hacer las observaciones que consideren pertinen
tes. Las partes harán sus observaciones a través de sus abogados defensores.
A través de la oralidad se argumentará las peticiones, cuestiones, la re
cepción de las pruebas y todas la intervenciones que se hagan en la audiencia.
N o se permite dar lectura a documentos presentados con tal finalidad, salvo
quienes no puedan hablar o no lo supieren hacer en el idioma castellano, en
cuyo caso intervendrán por escrito, salvo que lo hagan por medio de intérprete.
Las resoluciones serán dictadas y fundamentadas verbalmente. Ya no se
permite que sólo se de lectura a la parte resolutiva de la resolución, como se
hacía en el modelo anterior. Resulta importante destacar que las resoluciones
se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento en la
audiencia, lo cual deberá quedar registrado en acta.
1.3. I N M E D I A C I Ó N
El principio de inmediación, exige que los actos procesales se practiquen
en presencia directa del tribunal que ha de dictar la sentencia, por la elemental
consideración de que sólo así podrá obtenerse un adecuado conocimiento».
(GÓMEZ D E LIAÑO: 1996, p. 37). La presencia física del juzgador en un
proceso de prevalencia de pruebas de carácter personal precisa conocerlas
directamente, porque muchos datos no pueden ser recogidos en las actas es
critas, los gestos actitudes y su propio contexto revelan realidades que no son
susceptibles de ser de otra manera captadas. (GÓMEZ D E LIAÑO: 1996, p.
37). La inmediación, pues permite al juzgador -al igual que al fiscal y a los
defensores- percibir, analizar y sintetizar los elementos de juicio obtenidos en
esa fuente originaria del proceso cognositivo.
Este principio trata de asegurar al proceso una estructura tal, que ponga
al juez en condiciones de percibir, lo más directamente posible y con sus
propios sentidos, tanto las pruebas de la acusación como las presentadas por
las otras partes, y en general, las resultancias procesales. MIXAN MASS (1993:
p. 70) señala que «este principio, que en la etapa del juzgamiento oral es de
aplicación ineludible -por que quienes deben o pueden intervenir en audien
cia tendrán que acudir en persona- también se aplica en la investigación en
721
todas las diligencias que, por su naturaleza, exigen la presencia física de los
sujetos procesales y terceros citados a ellas.
1.4. CONTRADICCIÓN
De los más importantes en el proceso acusatorio, señala el jurista brasi
lero FABRINI MIRABETE (1995: p. 44), es el principio de contradicción,
garantía constitucional que asegura la amplia defensa del acusado. El acusado
goza del derecho de defensa sin restricciones en el proceso en que debe estar
asegurada la igualdad de las partes. El principio de contradicción se materiali
za cuando tanto la parte acusadora como la parte acusada tienen la posibili
dad de acceder a la jurisdicción con el fin de hacer valer sus respectivas pre
tensiones, mediante la introducción de hechos y práctica de pruebas.
El contradictorio en audiencia se concreta -entre otras modalidades-
poniendo de conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio
de prueba presentado por alguno de ellos. G Ó M E Z D E LIAÑO (1987: p.
35) señala que: «Es en el juicio oral donde las partes deben hacer valer su
igualdad de condiciones los elementos de cargo y de descargo, porque la igual
dad absoluta en el comienzo del procedimiento es difícil de establecer, por
desigualdad real que ya existe».
1.5. U N I D A D Y C O N T I N U I D A D
La unidad de audiencia, es considerada como una totalidad desde la aper
tura hasta el acto de su conclusión. La audiencia es una totalidad compleja y
contradictoria, oral y pública que se inicia, desarrolla y culmina mediante se
sión de audiencia (MIXAN MASS: 1993, p. 76).
El principio de continuidad implica que abierta la audiencia ésta debe
continuar hasta concluir. En el transcurrir del debate suele ocurrir, en deter
minado momento, situaciones que tiendan a paralizar el desarrollo de la au
diencia, paralizaciones que pueden producirse en distinto momento y con
distinto alcance, dando lugar a que pueda distinguirse entre la mera suspen
sión y la interrupción; frente a ello el principio de continuidad propende a
evitar estas suspensiones o interrupciones.
La suspensión "se caracteriza por ser esencialmente provisional, condi
cionada a la desaparición de las causas que la determinan y no exige un dilata
do período de tiempo. La interrupción, sin embargo, responde a la concu
rrencia de determinadas causas de paralización cuya duración incierta o exce
siva lleva como consecuencia la anulación de todo lo actuado y que la reinicia
ción del proceso, en su momento, no se produzca a partir del estado en que
aquélla se produjo, sino al principio del período procesal en que tuvo lugar"
( M O N T Ó N R E D O N D O : 1999, p. 369).
722
El juzgamiento flpl. 386 a
En consonancia con este principio se prevé que la audiencia seguirá en

sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión (Art. 360° CPP). Si
no fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los
días subsiguientes y consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión.
La audiencia sólo podrá suspenderse: a) Por razones de enfermedad del Juez,
del Fiscal o del imputado o su defensor; b) Por razones de fuerza mayor o
caso fortuito, en caso de terremoto, huayco, lluvias torrenciales que hagan
imposible continuar con la audiencia, etc; y, c) Cuando este Código lo dispon
ga. Por ejemplo en el caso que un perito o testigo se halle enfermo, para lo
cual se juzgado debe constituirse a su domicilio o centro de salud (hospital,
clínica, etc). La declaración puede ser la tradicional, sin perjuicio de grabarse
o realizarse la videoconferencia. (art. 360.4°)
La suspensión del juicio oral no podrá exceder de ocho días hábiles. El

término establecido para toda suspensión, a decir de CLARLA O L M E D O
(1967: p. 253), «es el término máximo tolerable para que no se considere
afectada en forma absoluta la continuidad del debate. Es una transacción rígi
da entre la necesidad de concentrar la actividad y los diversos obstáculos que
pueden impedirlo». Superado el impedimento, la audiencia continuará, previa
citación por el medio más rápido, al día siguiente, siempre que éste no dure
más del plazo fijado inicialmente.
En caso que la suspensión dure más del plazo previsto por la ley se
producirá la interrupción del debate, lo cual trae como consecuencia que se
deje sin efecto el juicio, debiéndose señalar nueva fecha para su realización.
El Nuevo Código es claro en señalar que no se podrá realizar otros jui
cios entre sesiones, o durante el plazo de suspensión, como se ha realizado y
se realiza con el código del 1940, lo que ha permitido que las causas se alar
guen más del tiempo razonable; salvo que la naturaleza de la nueva causa lo
permita, por ejemplo, que se traten de procesos brevísimos que pueden resol
verse en el mismo día, o tal vez en horas.
1.6. C O N C E N T R A C I Ó N
Por este principio se procura evitar la dispersión de los actos procesa
les, de manera que de ser posible puedan realizarse todas las actuaciones ante
el tribunal en el tiempo estrictamente necesario según el caso concreto. La
sesión o sesiones «no deben ser arbitrariamente diminutas ni indebidamente
prolongadas». «Una adecuada racionalización del tiempo -señala MIXAN
MASS (1993: p. 77)- permitirá el normal despliegue de la función persecuto
ria, la cabal contraargumentación de la defensa y el debido conocimiento del
caso por el juzgador». Dentro del juicio oral, este principio opera con toda su
fuerza.
723
flPl. 3 6 6 s El proceso común
1.7. I D E N T I D A D FÍSICA D E L JUZGADOR Y D E L ACUSADO

Por este principio se consolida la concurrencia personal tanto del juzga
dor como del acusado a la audiencia desde su inicio hasta la conclusión de
ésta, de tal manera que no se admite su sustitución por otra persona, salvo en
el caso excepcional de un integrante de la Sala Penal.
Siguiendo a MXAN MASS (1993: p. 92), podemos afirmar que la pre
sencia del acusado permite tener un mejor conocimiento de él, tanto como
ser individual y social, lo que coadyuvará a poder individualizarlo y formarse
un mejor criterio de las causas y circunstancias que rodearon la comisión del
acto delictual; por otro lado, siendo la imputación penal eminentemente per
sonal, debe ser escuchado personalmente. Es imprescindible la presencia del
juzgador, pues siendo el órgano resolutor, éste debe tener un conocimiento
integral de caso; deberá contrastar documentales que van a ser oralizadas,
conocer al acusado y otras personas, lo que permitirá llegar a mejores conclu
siones; su sustitución sólo nos llevaría a un conocimiento fragmentado del
caso por parte de quien reemplaza, pues no tendría idea de lo ya realizado o
ésta sería muy limitada.
2. PODERES D E L ÓRGANO JURISDICCIONAL

El Juicio Oral, al concretarse a través de la audiencia, entendida como
«una actividad procesal, compleja, dinámica y secuencial, requiere sin excep
ción alguna de una dirección metódica, técnica y responsable. Es decir, re
quiere de una dirección eficiente» (MIXAN: 1993, p. 87). Para garantizar el
normal desarrollo del proceso (específicamente el Juicio Oral) la ley le reco
noce facultades al órgano Jurisdiccional con el fin de poder llevar adelante y
dentro de la mayor regularidad posible, el desarrollo del debate. Estos pode
res son de dirección, disciplina y discrecionalidad..
Al juez le incumbe prever la regularidad del proceso, y, por tanto, debe
evitar cualquier actuación o acto de indisciplina que entorpezca el normal
desarrollo del juicio, promoviendo las medidas que aseguren la justa aplica
ción de la ley procesal. Debe prever asimismo, en una forma positiva, deter
minando lo que se debe hacer, y negativa deshaciendo lo que se ha hecho mal
por los auxiliares, por las partes y terceros intervinientes en el proceso». (MI-
RABETE: 1997, p. 323)
2.1. P O D E R D E D I R E C C I Ó N
La función directiva, señala CLARIA (1967: p. 269) «se desenvuelve en
lo que podría denominarse encausamiento del desarrollo hacia su finalidad
específica». Por ello el Código consagra la potestad del juzgador o de la Sala
Penal (en este caso del Presidente) de la dirección del debate, el que se concre-
724
El juzgamiento flpt. 3B6 2
ta en la apertura y conducción de la audiencia así como en disponer todo lo

necesario para su realización. Asimismo, les señala que les corresponde ga
rantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la defensa de las partes. Los
faculta para impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos impertinen
tes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de la
defensa. También los faculta a limitar el uso de la palabra a las partes y a sus
abogados, fijando límites igualitarios para todos ellos, de acuerdo con la natu
raleza y complejidad del caso, o para interrumpir a quien hace uso manifiesta
mente abusivo de su facultad.
2.2. P O D E R D I S C I P L I N A R I O
A través del cual el Órgano Jurisdiccional prevé el mantenimiento del
orden durante el debate en aras a lograr su mayor eficacia. «Con su regulación,
señala CIARÍA (1967, p. 269), se previene y con la aplicación se obtiene la
adecuación de la conducta de todos los intervinientes a las finalidades del
trámite, para quitar o corregir su afectación con el abuso de la tolerancia,
intervención o asistencia».
Con los propósitos indicados, el juzgador debe disponer la expulsión de
aquel que perturbe el desarrollo de la audiencia, ordenar la detención hasta
por 24 horas (sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa a que
hubiera lugar) de aquel que perturbe o amenace perturbar el orden o la regu
laridad del debate, amenace o agreda a los sujetos procesales; asimismo, debe
disponer todo aquello que coadyuve al desarrollo normal del proceso, dentro
de un ambiente de tranquilidad y serenidad.
También gracias al poder disciplinario (aun utilizando la fuerza pública)
se puede traer a un acusado, testigo o perito que se retire o aleje del lugar
donde se realiza la audiencia sin permiso del Juez o del Juez presidente. Igual
mente, se puede expulsar al defensor de las partes, previo apercibimiento, el
cual será reemplazado por el que designe la parte dentro de veinticuatro horas
o, en su defecto, por el de oficio.
2.3. P O D E R D I S C R E C I O N A L
Mediante este poder se faculta al juzgador a que pueda resolver cuestio
nes no regladas por la ley y que surjan durante el juzgamiento, y cuya resolu
ción se hace necesaria para la continuidad de la audiencia. Con este poder se
otorga al magistrado un espacio de libertad para resolver problemas cotidia
nos que se presentan en el curso del juicio.
El otorgamiento de esta facultad permitirá, pues que ante los vacíos de la
ley el órgano jurisdiccional tenga un cierto ámbito de libertad, de tal forma
que el debate no se interrumpa ante ciertas circunstancias. Es preciso señalar
725
API. 3 6 6 - El proceso común
que este ámbito de libertad reconocido al juzgador no debe llevarlo a arbitra

riedades que impliquen apartarse de la finalidad del proceso.
2.4. P O D E R A D M I N I S T R A T I V O
El Poder Administrativo consiste «en ordenar al personal administrativo
y / o el personal auxiliar cumpla con las labores que les corresponde para la
iniciación y prosecución de la audiencia pública. De lo que se trata es de
«adecuar las condiciones que permitan el normal desarrollo del juicio oral»
(MIXAN: 1993, p. 90).
TÍTULO II
LA PREPARACIÓN DEL DEBATE
Art. 367°. concurrencia oeí imputado u su defensor

1. La audiencia no podrá realizarse sin la presencia del acu
sado y de su defensor.
2. La citación al imputado con domicilio conocido y procesal,
será requerido para su concurrencia al juicio bajo apercibi
miento de ser declarado contumaz.
3. Si es un solo acusado o siendo varios ninguno concurre a la
apertura de la audiencia, sin justificar su inasistencia, se
señalará nuevo día y hora, sin perjuicio de declararlos con
tumaces.
4. Cuando son varios los acusados, y alguno de ellos no concu
rra, la audiencia se iniciará con los asistentes, declarándo
se contumaces a los inconcurrentes sin justificación. Igual
trato merecerá el acusado que injustificadamente deje de
asistir a la audiencia.
5. En caso que el acusado ausente o contumaz sea capturado o
se presente voluntariamente antes de que se cierre la activi
dad probatoria, se le incorporará a la audiencia, se le hará
saber los cargos que se le atribuyen y se le informará conci
samente de lo actuado hasta ese momento. A continuación,
se le dará la oportunidad de declarar y de pronunciarse so
bre las actuaciones del juicio, y se actuarán de ser el caso
las pruebas compatibles con el estado del juicio.
6. El imputado preso preventivo, en todo el curso del juicio,
726
El juzgamiento flpt.
comparecerá sin ligaduras ni prisiones, acompañado de los

efectivos policiales para prevenir el riesgo de fuga o de vio
lencia. En casos o ante circunstancias especialmente graves,
y de acuerdo al Reglamento que, previa coordinación con el
Ministerio del Interior, dicte el Órgano de Gobierno del Poder
Judicial, podrán establecerse mecanismos o directivas de
seguridad adecuadas a las circunstancias.
flrt. 368°. logar1 oei Mmmmm

1. El Juzgamiento tendrá lugar en la Sala de Audiencias que
designe el Juzgado Penal.
2. Cuando por razones de enfermedad u otra causal justifica
da sea imposible la concurrencia del acusado a la Sala de
Audiencias, el juzgamiento podrá realizarse en todo o en
parte en el lugar donde éste se encuentre, siempre que su
estado de salud y las condiciones lo permitan.
3. El órgano de gobierno del Poder Judicial establecerá las
causas con preso preventivo que se realizarán en los locales
o sedes judiciales adyacentes o ubicados dentro de los esta
blecimientos penales, garantizando siempre la publicidad
del juicio y que existan las condiciones materiales para su
realización.
APt. 369°. instalación de la audiencia

1. La audiencia sólo podrá instalarse con la presencia obliga
toria del Juez Penal o, en su caso, de los Jueces que integran
el Juzgado Penal Colegiado, del Fiscal y, con las prevencio
nes fijadas en el artículo 366, del acusado y su defensor.
2. El Juez Penal verificará la correcta citación a las partes, así
como la efectiva concurrencia de los testigos y peritos em
plazados. La inasistencia de las demás partes y de los órga
nos de prueba citados no impide la instalación de la audien
cia. El Auxiliar Jurisdiccional realizará las acciones condu
centes a la efectiva concurrencia de estos últimos en la opor
tunidad que acuerde el Juez Penal.
Arl. 370 s El proceso común
Ari. 370 . mmmm m las parles en la mmmm

1. El Juez Penal tendrá a su frente al acusado; a su derecha, al
Fiscal y al abogado de la parte civil; y, a su izquierda al
abogado defensor del acusado.
2. Los testigos y peritos ocuparán un ambiente contiguo a la
Sala de Audiencias. El Auxiliar Jurisdiccional tomará las
medidas necesarias para que los testigos no puedan dialo
gar entre sí. Los testigos y peritos sólo serán introducidos a
la Sala de Audiencias a medida que sean llamados para ser
examinados.
>B. COMENTARIO
La instalación de la audiencia, requiere de la presencia obligatoria del
Juez Penal o, en su caso, de los Jueces que integran el Juzgado Penal Colegia
do, del Fiscal, del acusado y su defensor. La inasistencia de las demás partes y
de los órganos de prueba citados no impide la instalación de la audiencia.
Esto marca una diferencia sustancial con el modelo todavía en vigencia al
instituirse el juicio oral llevado a cabo por un solo Juez o por una Sala com
puesta por un Colegiado (tres o más jueces).
Al igual que DARRITCHON (1993: p. 40), creemos que la declaración
de apertura de la audiencia es un exigencia formal sustancial y que su omisión
conlleva a la declaración de nulidad. En dicho acto han de quedar oralizados
los actos de identidad del acusado.
La apertura de la audiencia implica también la correcta ubicación de
todos las partes del proceso en la Sala de Audiencia: teniendo como referen
cia al juez o tribunal, al frente se ubica el acusado; a su derecha, el represen
tante del Ministerio Público, la parte civil y el tercero civil si lo hubiera; y a su
izquierda la defensa del acusado. Los testigos y peritos ocuparán un ambiente
contiguo a la Sala de Audiencias.
La audiencia, como se señaló, no podrá realizarse sin la presencia del acu
sado y de su defensor. Los acusados que tengan domicilio conocido serán noti
ficados para su concurrencia al juicio bajo apercibimiento de ser declarados
contumaces. La contumacia implica una rebeldía al llamamiento judicial; exige
un proceso iniciado a mérito de una imputación delictuosa y que el procesado
tenga conocimiento de su situación jurídica en la cual se encuentra y no obs
tante ello «con posterioridad a su apersonamiento o después de haber sido
debidamente notificado, o habiéndose fugado del establecimiento penitencia
rio o de la dependencia policial, decide rehuir a las citaciones del Juez o Sala
Penal ocultándose así para eludir el juzgamiento». (MIXAN: 1993, p.366).
728
El juzgamiento flpt. 371 g
El Juzgamiento tendrá lugar en la Sala de Audiencias que designe el Juz

gado Penal. Cuando por razones de enfermedad u otra causal justificada sea
imposible la concurrencia del acusado a la Sala de Audiencias, el juzgamiento
podrá realizarse en todo o en parte en el lugar donde éste se encuentre, siem
pre que su estado de salud y las condiciones lo permitan.
Timo III
EL DESARROLLO DEL JUICIO
Art. 371°. Apertura del juicio y posición de las PIMÍOS

1. Instalada la audiencia, el Juez enunciará el número del pro
ceso, la finalidad específica del juicio, el nombre y los de
más datos completos de identidad personal del acusado, su
situación jurídica, el delito objeto de acusación y el nombre
del agraviado.
2. Acto seguido, el Fiscal expondrá resumidamente los hechos
objeto de la acusación, la calificación jurídica y las pruebas
que ofreció y fueron admitidas. Posteriormente, en su or
den, los abogados del actor civil y del tercero civil expon
drán concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas
y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expondrá
brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de
descargo ofrecidas y admitidas.
3. Culminados los alegatos preliminares, el Juez informará al
acusado de sus derechos y le indicará que es libre de mani
festarse sobre la acusación o de no declarar sobre los he
chos. El acusado en cualquier estado del juicio podrá solici
tar ser oído, con el fin de ampliar, aclarar o complementar
sus afirmaciones o declarar si anteriormente se hubiera
abstenido. Asimismo, el acusado en todo momento podrá
comunicarse con su defensor, sin que por ello se paralice la
audiencia, derecho que no podrá ejercer durante su decla
ración o antes de responder a las preguntas que se le for
mulen.
729
API. 372° El proceso común
A N . 372°. Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio

1. El Juez, después de haber instruido de sus derechos al acusa
do, le preguntará si admite ser autor o partícipe del delito
materia de acusación y responsable de la reparación civil.
2. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, res
ponde afirmativamente, el Juez declarará la conclusión del
juicio. Antes de responder, el acusado también podrá solici
tar por sí o a través de su abogado conferenciar previamen
te con el Fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena para
cuyo efecto se suspenderá por breve término. La sentencia
se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no
podrá postergarse por más de cuarenta y ocho horas, bajo
sanción de nulidad del juicio.
3. Si se aceptan los hechos objeto de acusaciónfiscal,pero se
mantiene un cuestionamiento a la pena y/o la reparación
civil, el Juez previo traslado a todas las partes, siempre que
en ese ámbito subsista la contradicción, establecerá la deli
mitación del debate a la sola aplicación de la pena y/o a la
fijación de la reparación civil, y determinará los medios de
prueba que deberán actuarse.
4. Si son varios los acusados y solamente admiten los cargos
una parte de ellos, con respecto a estos últimos se aplicará
el trámite previsto en este artículo y se expedirá sentencia,
continuando el proceso respecto a los no confesos.
5. La sentencia de conformidad, prevista en el numeral 2) de
este artículo, se dictará aceptando los términos del acuer
do. No obstante, si a partir de la descripción del hecho acep
tado, el Juez estima que no constituye delito o resulta mani
fiesta la concurrencia de cualquier causa que exima o ate
núa la responsabilidad penal, dictará sentencia en los tér
minos en que proceda. No vincula al Juez Penal la conformi
dad sobre el monto de la reparación civil, siempre que exis
ta actor civil constituido en autos y hubiera observado ex
presamente la cuantíafijadapor el Fiscal o que ha sido ob
jeto de conformidad. En este caso, el Juez Penal podrá fijar
el monto que corresponde si su imposición resultare posi
ble o, en todo caso, diferir su determinación con la senten
cia que ponga fin al juicio.
El juzgamiento jjpj. 374°
API. 373°. solicitud de nueua prueoa

1. Culminado el trámite anterior, si se dispone la continuación
del juicio, las partes pueden ofrecer nuevos medios de prue
ba. Sólo se admitirán aquellos que las partes han tenido
conocimiento con posterioridad a la audiencia de control
de la acusación.
2. Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento
de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de con
trol, para lo cual se requiere especial argumentación de las
partes. El Juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado
del pedido a las demás partes.
3. La resolución no es recurrible.
nrt. 37q°. poder del Tribunal y Facultad del Fiscal

1. Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la activi
dad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una
calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no
ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá ad
vertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad. Las par
tes se pronunciarán expresamente sobre la tesis planteada
por el Juez Penal y, en su caso, propondrán la prueba nece
saria que corresponda. Si alguna de las partes anuncia que
no está preparada para pronunciarse sobre ella, el Juez Penal
suspenderá el Juicio hasta por cinco días, para dar oportu
nidad a que exponga lo conveniente.
2. Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acu
sación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante
la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia
que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modi
fica la calificación legal o integra un delito continuado. En
tal caso, el Fiscal deberá advertir la variación de la califica
ción jurídica.
3. En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribui
das en la acusación complementaria, se recibirá nueva de
claración del imputado y se informará a las partes que tie
nen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer
nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no
superará el plazo de cinco días.
flpt, 37fl s El proceso común
^ COMENTARIO
1. O R D E N D E LA APERTURA D E L JUICIO
La apertura del juicio se iniciará en el siguiente orden: a) La enunciación
por parte del Juez de los datos del proceso y el acusado; b) El Fiscal expondrá
resumidamente los hechos objeto de la acusación, la calificación jurídica y
pruebas; c) Los abogados del actor civil y del tercero civil expondrán concisa
mente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas; d) El defensor del
acusado expondrá brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de
descargo; e) El Juez le informará al acusado su libertad de declarar o no sobre
los hechos; f) Se preguntará al acusado si se declara confeso (si admite ser
autor o partícipe del delito materia de acusación y responsable de la repara
ción civil); g) Ofrecimiento de nuevas pruebas, pudiendo reiterarse el ofreci
miento de medios de pruebas no admitidos en la audiencia de control.
El llamado alegato de apertura, al que se refiere el artículo 371 °.2, faculta

al Fiscal y a los abogados del actor civil, del tercero civil y del acusado, en ese
orden, a anunciar su teoría del caso. Esto implicará la explicación al juez u
órgano colegiado de los alcances de la prueba o evidencia que se actuará en el
escenario del juicio oral. Como bien señalan BAYTELMAN y D U C E (2005:
p. 293) en el alegato de apertura «...anunciaremos al tribunal qué es lo que
están a punto de ver en el juicio que se inicia». En tal sentido, lo que las partes
buscarán es que el juzgador entre en contacto por primera vez con el caso
desde la perspectiva de cada una de ellas. En este estadio las partes aún no
están en condiciones de arribar a conclusiones, puesto que la prueba aún no
se ha actuado; es por ello que el alegato de apertura es fundamentalmente una
presentación de hechos para introducir al juzgador en la temática del juicio.
Lo que las partes aleguen u ofrezcan en el alegato de apertura deberá ser
aquello que únicamente pueda ser probado al final del juicio.
2. C O N C L U S I Ó N A N T I C I P A D A D E L JUICIO
El juez, después de haber instruido al acusado de los derechos que tiene en
juicio, como no declarar sobre los hechos imputados, comunicarse con su abo
gado defensor, etc., procederá a preguntarle si se confiesa autor o partícipe del
delito materia de acusación y responsable de la reparación civil; de ser afirmati
va su respuesta, previa consulta con su abogado defensor, se declarará la con
clusión del juicio y se expedirá sentencia. En caso de ser varios los acusados y
solamente admiten los cargos una parte de ellos, respecto a estos últimos se
concluye el proceso y se expide sentencia, continuando el proceso respecto a
los no confesos. Debe precisarse que la confesión o admisión de responsabili
dad no implica necesariamente la reducción de pena por debajo del mínimo
legal; pues ésta se determinará conforme a la naturaleza del hecho y a las condi
ciones personales del acusado, tal como lo establecen los artículos 45° y 46° del
Código Penal.
732
El juzgamiento flpt. 37fl 2
Se faculta al acusado llegar a un acuerdo con el Fiscal sobre la pena así

como sobre la reparación civil. De mediar acuerdo el Juez expedirá sentencia
respetando los términos del mismo. N o obstante, si el Juez estimase que el
mismo no constituye delito o resultara manifiesta la concurrencia de cual
quier causa que exima o atenúa la responsabilidad penal, dictará sentencia en
los términos en que proceda. De no mediar acuerdo sobre la pena y repara
ción civil, el Juez limitará la materia del debate sólo a estos extremos; asimis
mo, determinará los medios de prueba que deben actuarse. Igualmente, aun
cuando exista acuerdo sobre la reparación civil, el Juez puede apartarse del
mismo, si es que el actor civil ha mostrado su disconformidad con la repara
ción solicitada por el Fiscal o con la reparación determinada en el acuerdo.
Respecto a este último punto, relativo a la reparación civil, luego del

acuerdo y la conclusión del proceso, el Juez podrá determinara el monto de la
reparación civil, si el procesado, o todos ellos en caso de pluralidad admiten
los cargos y la reparación, no resultando vinculado por el acuerdo o el monto
solicitado por el Fiscal; sin embargo, si hubieran otros procesos contra quie
nes continúa el proceso, podrá no fijar reparación civil en la primera sentencia
de conclusión del proceso en los extremos aceptados por parte de los proce
sados, y diferir la determinación de la reparación civil para el momento en
que se dicta la sentencia definitiva contra los demás procesados que no admi
tieron los hechos y la reparación civil.
3. P O S I B I L I D A D D E U N A N U E V A CALIFICACIÓN JURÍDI
CA D E LOS H E C H O S
Si no ha concluido el juicio en los términos del artículo 373°, éste conti
núa, y si en el curso del mismo, el Juez advierte elementos que indican que la
calificación del hecho no es correcta, o se ha omitido aspectos o circunstan
cias que inciden en la calificación de los hechos, deberá comunicar al Fiscal y
al imputado. Con el pronunciamiento de éstas, el Juez podrá realizar una nue
va calificación jurídica de los hechos, considerando los aspectos o circunstan
cias no consideradas por el Fiscal, pero que han sido introducidas en el debate
oral, desvinculándose de este modo de los términos de la acusación fiscal.
Cabe señala que el titulo de imputación o calificación jurídica de la acu
sación tiene relevancia especial, puesto que éste será el que va a debatirse en el
juzgamiento. Debe existir correlación entre delito acusado y delito condena
do, de esta manera se garantiza de forma eficaz el derecho de defensa, puesto
que el acusado no sólo va a defenderse de un hecho imputado sino también
de la calificación jurídica que al mismo se le está dando, lo que obviamente
determina el quantum de pena. Sin embargo, de producirse la desvinculación,
los hechos materia de acusación son nuevamente recalificados jurídicamente.
Ello es posible debido a que existe inmutabilidad en los hechos introducidos en
el proceso, más no en la calificación jurídica que se da a los mismos.
733
flPt. 374° El proceso común
La posibilidad de desvinculación de la acusación significa que ha existi

do mala tipificación jurídica de los hechos, (el delito puede ser de menor o
mayor gravedad) o no se han tomado en cuenta circunstancias atenuantes
(tentativa, imputabilidad y responsabilidad restringida, etc.), o agravantes (Art.
46-A C.P) al momento de su calificación. El límite a la desvinculación es que
el juez no puede alterar los hechos objetos del proceso.
La oportunidad que se presenta para plantear la posibilidad de una nue
va calificación jurídica de los hechos es durante el juicio oral hasta antes de la
culminación de la actividad probatoria.
3.1. PROCEDIMIENTO
La posibilidad de una nueva calificación jurídica de los hechos debe ser
advertida por el Juez Penal al Fiscal y al imputado con la finalidad de garanti
zar el derecho de defensa. Frente a ello, las partes se pronunciarán expresa
mente sobre la tesis planteada por el juez Penal y, de ser el caso, propondrán
la prueba necesaria que corresponda.
La tesis planteada por el Juez o el Tribunal, a nuestra consideración,
debe quedar planteada en una resolución, donde además se debe indicar de
manera breve los motivos y fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan.
Si al momento que el Juez plantea la posibilidad de nueva calificación jurídica
alguna de las partes considera que no está preparada para pronunciarse al
respecto, el Juez Penal suspenderá el Juicio hasta por el plazo máximo de
cinco días, para dar oportunidad a armar su defensa y exponga lo conveniente.
4. ACUSACIÓN COMPLEMENTARIA
El Fiscal formulará una acusación complementaria, cuando en el curso
del juicio advierte hechos nuevos no comprendidos en la acusación primige
nia o circunstancias que inciden en la calificación del delito o en determina
ción de la pena o de la reparación civil. Asimismo, acusará complementaria
mente, si advierte hechos o circunstancias que aun cuando han sido introdu
cidas en el proceso, no han sido objeto de pronunciamiento en la acusación
primigenia; siempre y cuando éstos incidan en la calificación del delito o inte
gre un delito continuado.
La inclusión del nuevo hecho implica el conocimiento de un nuevo dato
que se introdujo durante el juicio y que se desconocía en la investigación prepa
ratoria. Por ejemplo que el acusado confiese que el delito lo cometió con arma
de fuego y no fue por simple arrebato, por tanto, el hecho se deberá calificar por
robo agravado y ya no como por hurto simple. El nuevo hecho conocido mo
difica el hecho incorporado en la acusación primigenia y varía la calificación
jurídica; asimismo, cambia la naturaleza del delito; pues, antes de la acusación
complementaria se podía tratar de un delito instantáneo, para convertirse luego
en uno continuado, lo que va a repercutir en los límites de la participación
delictiva, en la prescripción de la acción penal o en el aumento de la pena.
734
El juzgamiento flp|. 375 o
En cuanto a la inclusión de circunstancias, se refiere por ejemplo a su

puestos atenuantes (tentativa, imputabilidad y responsabilidad restringida, etc),
o agravantes, como el supuesto del art. 46°-A Código Penal.
Hay que diferenciar entre la acusación complementaria que realiza el
Fiscal de la facultad del Juez para advertir al Fiscal v al imputado la posibilidad
de variar la calificación del hecho. En el primer caso se pueden comprender
hechos nuevos, en cambio en el segundo sólo los que han sido comprendidos
en el proceso, pero se ha omitido un pronunciamiento al respecto.
4.1. IMPLICANCIAS
La incorporación de hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acu
sación complementaria, trae como consecuencia la necesidad de recibir la
declaración ampliatoria del imputado con el fin de que éste presente sus argu
mentos al respecto. De otro lado, le asiste a las partes el derecho de pedir la
suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La
suspensión no superará el plazo de cinco días, lo que permite que la audiencia
no se quiebre y se continúe hasta el final.
TÍTULO IV
LA ACTUACIÓN PROBATORIA
Art. 375°. Orden y modalidad del debate probatorio

1. El debate probatorio seguirá el siguiente orden:
a) Examen del acusado;
b) Actuación de los medios de prueba admitidos; y,
c) Oralización de los medios probatorios.
2. El Juez Penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en
que deben actuarse las declaraciones de los imputados, si
fueran varios, y de los medios de prueba admitidos.
3. El interrogatorio directo de los órganos de prueba corres
ponde al Fiscal y a los abogados de las partes.
4. El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce
sus poderes para conducirla regularmente. Puede interve
nir cuando lo considere necesario a fin de que el Fiscal o
los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que
se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los ór
ganos de prueba sólo cuando hubiera quedado algún vacío.
735
ftPt. 376 s El proceso común
orí. 376 . Declaración del acusado

1. Si el acusado se rehusa a declarar total o parcialmente, el
Juez le advertirá que aunque no declare el juicio continua
rá, y se leerán sus anteriores declaraciones prestadas ante
el Fiscal.
2. Si el acusado acepta ser interrogado, el examen se sujetará
a las siguientes reglas:
a) El acusado aportará libre y oralmente relatos, aclara
ciones y explicaciones sobre su caso;
b) El interrogatorio se orientará a aclarar las circunstan
cias del caso y demás elementos necesarios para la me
dición de la pena y de la reparación civil;
c) El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se
formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles;
d) No son admisibles preguntas repetidas sobre aquello que
el acusado ya hubiere declarado, salvo la evidente nece
sidad de una respuesta aclaratoria. Tampoco están per
mitidas preguntas capciosas, impertinentes y las que
contengan respuestas sugeridas.
3. El Juez ejercerá puntualmente sus poderes de dirección y
declarará, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las
preguntas prohibidas.
4. El último en intervenir será el abogado del acusado someti
do a interrogatorio.
Art. 377°. Declaración en caso de pluralidad de acosados

1. Los acusados declararán, por su orden, según la lista esta
blecida por el Juez Penal, previa consulta a las partes.
2. En este caso el examen se realizará individualmente. El Juez,
de oficio o a solicitud de las partes, podrá disponer que se
examine separadamente a los acusados, a cuyo efecto los
acusados restantes serán desalojados de la Sala de Audien
cias. Culminado el interrogatorio del último acusado y en
contrándose todos en la Sala de Audiencias, el Juez les hará
conocer oralmente los puntos más importantes de la decla
ración de cada uno de ellos. Si alguno de los acusados hicie
se una aclaración o rectificación se hará constar en acta siem
pre que fuere pertinente y conducente.
El juzgamiento flpl. 378 9
Art. 378°. Enamen ge testigos y peritos

1. El Juez, después de identificar adecuadamente al testigo o
perito, dispondrá que preste juramento o promesa de decir
la verdad.
2. El examen de los testigos se sujeta -en lo pertinente- a las
mismas reglas del interrogatorio del acusado. Correspon
de, en primer lugar, el interrogatorio de la parte que ha
ofrecido la prueba y luego las restantes. Antes de declarar,
los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni deberán ver,
oír o ser informados de lo que ocurriere en la sala de au
diencia. No se puede leer la declaración de un testigo inte
rrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su dere
cho a negar el testimonio en el juicio.
3. El examen al testigo menor de dieciséis años de edad será
conducido por el Juez en base a las preguntas y contrainte
rrogatorios presentados por el Fiscal y las demás partes.
Podrá aceptarse el auxilio de un familiar del menor y/o de
un experto en psicología. Si, oídas las partes, se considera
se que el interrogatorio directo al menor de edad no perju
dica su serenidad, se dispondrá que el interrogatorio pro
siga con las formalidades previstas para los demás testigos.
Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del inte
rrogatorio.
4. El Juez moderará el interrogatorio y evitará que el decla
rante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinen
tes, y procurará que el interrogatorio se conduzca sin pre
siones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas.
Las partes, en ese mismo acto, podrán solicitar la reposi
ción de las decisiones de quien dirige el debate, cuando li
miten el interrogatorio, u objetar las preguntas que se for
mulen.
5. El examen de los peritos se inicia con la exposición breve
del contenido y conclusiones del dictamen pericial. Si es
necesario se ordenará la lectura del dictamen pericial. Lue
go se exhibirá y se les preguntará si corresponde al que han
emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la
que aparece al final del dictamen. A continuación se les pe
dirá expliquen las operaciones periciales que han realiza-
737
ÍÍPt. 378 e El proceso común
do, y serán interrogados por las partes en el orden que es

tablezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba
y luego los restantes.
6. Si un testigo o perito declara que ya no se acuerda de un
hecho, se puede leer la parte correspondiente del acto so
bre su interrogatorio anterior para hacer memoria. Se dis
pondrá lo mismo si en el interrogatorio surge una contra
dicción con la declaración anterior que no se puede consta
tar o superar de otra manera.
7. Los peritos podrán consultar documentos, notas escritas y
publicaciones durante su interrogatorio. En caso sea nece
sario se realizará un debate pericial, para lo cual se orde
nará la lectura de los dictámenes periciales o informes cien
tíficos o técnicos que se estimen convenientes.
8. Durante el contrainterrogatorio, las partes podrán confron
tar al perito o testigo con sus propios dichos u otras versio
nes de los hechos presentadas en el juicio.
9. Los testigos y peritos expresarán la razón de sus informa
ciones y el origen de su conocimiento.
10. A solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar
un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hu
bieran declarado en la audiencia.
flrt. 379°. ineoneupreneia del testigo o pepito

1. Cuando el testigo o perito, oportunamente citado, no haya
comparecido, el Juez ordenará que sea conducido compul
sivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la
diligencia.
2. Si el testigo o perito no puede ser localizado para su con
ducción compulsiva, el juicio continuará con prescindencia
de esa prueba.
flrt. 380 . EKamen especial del testigo o perito

1. El juez, de oficio o a solicitud de parte, puede ordenar que
el acusado no esté presente en la audiencia durante un inte
rrogatorio, si es de temer que otro procesado, un testigo o
un perito no dirá la verdad en su presencia.
738
El juzgamiento flp|. 3B3 9
2. De igual manera se procederá si, en el interrogatorio de un

menor de diez y seis años, es de temer un perjuicio relevan
te para él, o si, en el interrogatorio de otra persona como
testigo o perito, en presencia del acusado, existe ei p; íigro
de un perjuicio grave para su integridad física o salud. Tan
pronto como el acusado esté presente de nuevo, debe ins
truírsele sobre el contenido esencial de aquello que se ha
dicho o discutido en su ausencia.
flpt. 381°. Audiencia especia! para testigos y peritos

1. Los testigos y peritos que no puedan concurrir a la Sala de
Audiencias por un impedimento justificado, serán examina
dos en el lugar donde se hallen por el juez.
2. Si se encuentran en lugar distinto al del juicio, el juez se
trasladará hasta el mismo o empleará el sistema de vídeo
conferencia, en el primer supuesto los defensores podrán
representar a las partes.
3. En casos excepcionales, el juez comisionará a otro órgano
jurisdiccional para la práctica de la prueba, pudiendo inter
venir en la misma los abogados de las partes, el acta deberá
reproducir íntegramente la prueba y, si se cuenta con los
medios técnicos correspondientes, se reproducirá a través
de video, filmación o audio.
flrt. 382 . prifetsa material

1. Los instrumentos o efectos del delito, y los objetos o vesti
gios incautados o recogidos, que obren o hayan sido incor
porados con anterioridad al juicio, serán exhibidos en el
debate y podrán ser examinados por las partes.
2. La prueba material podrá ser presentada a los acusados,
testigos y peritos durante sus declaraciones, a fin de que la
reconozcan o informen sobre ella.
flrt. 383°. Lectura tfe la prueoa documental

1. Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectura:
a) Las actas conteniendo la prueba anticipada;
b) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las
certificaciones y constataciones;
739
c) Los informes o dictámenes periciales, así como las actas

de examen y debate pericial actuadas con la concurren
cia o el debido emplazamiento de las partes, siempre
que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por
fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su re
sidencia, desconocimiento de su paradero o por causas
independientes de la voluntad de las partes. También se
darán lectura a los dictámenes producidos por comisión,
exhorto o informe;
d) Las actas conteniendo la declaración de testigos actua
das mediante exhorto. También serán leídas las declara
ciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el
debido emplazamiento de las partes, siempre que se den
las condiciones previstas en el literal anterior; y,
e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de
la Investigación Preparatoria que contienen diligencias
objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo pre
visto en este Código o la Ley, tales como las actas de
detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión,
pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras.
2. No son oralizables los documentos o actas que se refieren a
la prueba actuada en la audiencia ni a la actuación de ésta.
Todo otro documento o acta que pretenda introducirse al
juicio mediante su lectura no tendrá ningún valor.
3. La oralización incluye, además del pedido de lectura, el de
que se escuche o vea la parte pertinente del documento o
acta.
API. 384 . Trámiteflela oralización

1. La oralización tendrá lugar cuando, indistintamente, lo pida
el Fiscal o los Defensores. La oralización se realizará por su
orden, iniciándola el Fiscal, continuándola el abogado del
actor civil y del tercero civil, y culminando el abogado del
acusado. Quien pida oralización indicará el folio o docu
mentos y destacará oralmente el significado probatorio que
considere útil.
2. Cuando los documentos o informes fueren muy volumino
sos, se podrá prescindir de su lectura íntegra. De igual ma-
710
El juzgamiento API. 385 9
ñera, se podrá prescindir de la reproducción total de una

grabación, dando a conocer su contenido esencial u orde
nándose su lectura o reproducción parcial.
3. Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informáti
co podrán ser reproducidos en la audiencia, según su forma
de reproducción habitual.
4. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los
documentos, el juzgador concederá la palabra por breve
término a las partes para que, si consideran necesario, expli
quen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido.
ort. 385°. Oíros memos de prueua u pruena ds oficio

1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no
se haya realizado dicha diligencia en la investigación pre
paratoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el
Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de
los intervinientes, ordenará la realización de una inspec
ción o de una reconstrucción, disponiendo las medidas ne
cesarias para llevarlas a cabo.
2. El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la re
cepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedi
do de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o mani
fiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal
cuidará de no reemplazar por este medio la actuación pro
pia de las partes.
3. La resolución que se emita en ambos supuestos no es recu
rrible.
>Sk COMENTARIO
1. INTRODUCCIÓN
El debate probatorio se debe someter a un orden que está predetermina
do por la ley procesal en el orden siguiente: a) Examen del acusado; b) Actua
ción de los medios de prueba admitidos; y, c) Oralización de los medios pro
batorios.
En caso que exista pluralidad de acusados, el Juez Penal decide el orden
en que deben actuarse las declaraciones de éstos, para lo cual previamente
741
debe escuchar las alegaciones de las partes. Igualmente, decide el orden en

que deben actuarse los medios de prueba admitidos en la audiencia prelimi
nar.
El interrogatorio de los órganos de prueba corresponde exclusivamente
al Fiscal y abogados de las partes. El Juez penal, puede, sólo excepcionalmen-
te, interrogar a éstos órganos, cuando hubiera quedado algún vacío o sea im
prescindible realizar ciertas aclaraciones; en ningún caso podrá reemplazar a
las partes. La intervención del juez no es obligatoria, sino facultativa, y sólo
debe servir para esclarecer los hechos o profundizar en los mismos.
Es necesario precisar que el Código habla de órgano de prueba para
referirse a la persona que expresa ante al Juez el conocimiento que tiene sobre
los hechos que se investigan, esto es que aportan elementos de prueba sobre
el objeto del proceso. "... puede decirse que el órgano de prueba actúa como
intermediario entre la prueba y al juez. El imputado, el agraviado, el testigo
son órganos de prueba" (SÁNCHEZ VELARDE: 2004, p. 658).
2. E X A M E N D E L ACUSADO
El examen del acusado es el «acto formal y complejo por el que se cía
oportunidad al imputado para ejercitar su defensa material, integra la fase de
introducción de las cuestiones, sea por el dicho oral, o por la lectura de la
declaración instructoria, (CLARIA O L M E D O : 1967, p. 290).
SÁNCHEZ VELARDE (2004, pp. 584/585) señala que el interrogato
rio del acusado persigue dos finalidades: primero, conocer la personalidad del
acusado, su carácter, su modo habitual de proceder y la forma determinante
de la acción delictiva; lo que va a ser de utilidad al juzgador si se decidiera por
una sentencia condenatoria; segundo, conocer de su propia voz su relación
con el delito, las circunstancias de su participación y realización; así también
como los argumentos de exculpación o inocencia que pudiera alegar.
La declaración del acusado constituye un medio de defensa y no de prueba.
Por ello es facultativa. Antes de interrogar, el juzgador informará al acusado
que puede abstenerse de declarar, sin que pueda interpretarse su abstención o
silencio como una presunción de culpabilidad; por el contrario, constituye el
ejercicio de un derecho. En consecuencia, nadie puede ser obligado, coaccio
nado o inducido a declarar contra su voluntad.
De aceptar el interrogatorio el acusado, conforme a las reglas del art.
376°.2, las preguntas se harán en forma directa, y éstas deben ser claras, perti
nentes y útiles. N o están permitidas preguntas capciosas, impertinentes y las
que contengan respuestas sugeridas. Para ello, el juez penal en ejercicio de sus
poderes de dirección declarará inadmisible las preguntas prohibidas.
742
El juzgamiento flpl. 385 Q
Es derecho del acusado, guardar silencio sobre las preguntas que se le

formulen. N o está obligado a declarar; sin embargo, se dejará constancia de
ello y se continuará con el interrogatorio; pudiéndosele exhortar a contestar o
explicar los motivos de su negativa; puede que el silencio sea causa de su estado de
ánimo, enfermedad o amenaza, todo lo cual deberá hacerse constar en el acta.
3. E X A M E N D E TESTIGOS Y PERITOS
Los testigos y peritos declararán bajo juramento si profesan alguna reli
gión; los demás declaran bajo promesa de decir la verdad. En caso de incurrir en
falsedad debidamente comprobada serán investigados por el delito de perjurio.
En el interrogatorio a testigos y peritos resulta de vital importancia que
el juez modere el interrogatorio y evite que el declarante conteste preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes, para lo cual procurará que éste se con
duzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas.
El primero en interrogar al testigo será la parte que lo ofreció, luego pro
cederán las partes restantes. Los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni
deberán ver, oír o ser informados de lo que ocurriere en la sala de audiencia.
El interrogatorio y contra interrogatorio del testigo menor de 16 años
será conducido por el juez o Tribunal; no se puede llevar a cabo interrogato
rio directo por ias partes (Fiscal v abogados del causado, parte civil), con la
finalidad de evitar que el menor sea perjudicado en su serenidad, permitién
dose el auxilio de un familiar y / o de un experto en psicología, de tal suerte
que le dé seguridad al testigo menor de edad; sin embargo, si, oídas las partes,
se considerase que el interrogatorio directo al menor de edad no perjudica su
serenidad, se dispondrá que éste prosiga con las formalidades previstas para
los demás testigos. Esta decisión puede ser revocada en el transcurso del inte
rrogatorio.
El artículo 378°.2, establece el derecho del testigo a negar el testimonio
dado con anterioridad al juicio, en cuyo caso no se podrá dar lectura a su decla
ración previa. E n realidad no alcanzamos a entender bien este derecho recono
cido al testigo, puesto que todos estamos obligados a declarar respecto a cues
tiones relativas al esclarecimiento de los hechos que nos consta y así contribuir
a la correcta administración de justicia, y si el testigo ha prestado declaración, se
asume que lo ha hecho bajo juramento de decir la verdad y, por tanto, no puede
a la vez tener derecho a negar su testimonio. Ello nos parece una incongruencia.
Ahora bien, si es que la declaración hubiese sido prestada en circunstancias en
que no podía expresar libremente su voluntad, ello constituye un vicio de la
propia declaración y puede ser advertida por el Juez y por el propio testigo y
corregir la declaración o dejarla sin efecto, pero no se puede hablar de un dere
cho del testigo a negar su propia declaración sin más ni menos.
713
ftPt. 3 8 5 - El proceso común
El examen de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido

y conclusiones del dictamen pericial. Si fuere necesario se dará lectura al dic
tamen pericial. Seguidamente se exhibirá y se les preguntará si corresponde al
que han emitido, si ha sufrido alguna alteración y si es su firma la que aparece
al final del dictamen. A continuación se les pedirá expliquen las operaciones
periciales que han realizado, y serán interrogados por las partes en el orden
que establezca el juez, comenzando por quien propuso la prueba y luego los
restantes.
En caso de existir discrepancias en las pericias se dispondrá un debate
pericial, para lo cual se ordenará la lectura de los dictámenes periciales o infor
mes científicos o técnicos que se estimen convenientes. Durante el contrain
terrogatorio, las partes podrán confrontar al perito o testigo con sus propios
dichos u otras versiones de los hechos presentadas en el juicio por otros tes
tigos, peritos o documentos.
Los testigos y peritos están obligados a expresar el motivo por la que
prestan tal información y el origen del conocimiento que tienen y que prestan.
Cuando alguna de las partes considere que el interrogatorio practicado
en audiencia al testigo o perito ha sido deficiente o incompleto, puede solici
tar al juez o tribunal a que autorizar un nuevo interrogatorio, el mismo que
estudiar lo peticionado para decidir lo pertinente; no necesita someter a deba
te de las partes.
3.1. I N C O N C U R R E N C I A D E L TESTIGO O P E R I T O
El juez ordenará la conducción compulsiva del testigo o perito que no
haya comparecido y que se encuentre debidamente notificado, pudiéndose
incluso ordenar a quien lo propuso para que colabore para su oportuna con
currencia; en caso que no se logre la ubicación del testigo o perito, el juicio
continuará con prescindencia de esa prueba, lo que finalmente perjudicará a
la parte que lo propuso.
3.2. E X A M E N ESPECIAL D E L TESTIGO O P E R I T O

Como se sabe los acusados deben estar presentes en las declaraciones de
otro encausado, testigo o perito; ello permite armar de mejor manera su dere
cho de defensa; sin embargo, el juez, de oficio o a solicitud de parte, puede
ordenar que el acusado no esté presente en la audiencia durante el interroga
torio si es de temer que otro procesado, un testigo o un perito no dirá la
verdad en su presencia, por existir o presumirse grave amenaza o peligro de
un perjuicio grave para su integridad física o salud mental. De igual manera se
procederá cuando se lleva a cabo interrogatorio de un menor de dieciséis
años.
744
El juzgamiento flpt. 3B5 g
En este caso, el juez o tribunal está obligado a informarle al acusado

cuando esté presente de nuevo en la audiencia sobre el contenido esencial de
aquello que se ha dicho o discutido en su ausencia.
3.3. A U D I E N C I A ESPECIAL PARA TESTIGOS Y PERITOS

El juez examinará a los testigos y peritos que no puedan concurrir a la
Sala de Audiencias por un impedimento justificado, siempre y cuando su de
claración resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos. Si el
testigo o perito se encuentran en lugar distinto al del juicio, el juez se traslada
rá hasta el mismo o empleará el sistema de vídeo conferencia. Asimismo, se
puede recepcionar la testimonial o examinar al perito a través de vídeo confe
rencia, de no existir inconvenientes.
En casos excepcionales, cuando el juez o tribunal no pueda concurrir
hasta el lugar donde se encuentre el perito o testigo, se comisionará a otro
órgano jurisdiccional para que practique la prueba, pudiendo intervenir los
abogados de las partes. El acta donde se levanta la declaración deberá repro
ducir íntegramente la prueba y, si se cuenta con los medios técnicos corres
pondientes, se reproducirá a través de vídeo, filmación o audio.
4. LECTURA D E LA PRUEBA D O C U M E N T A L Y T R Á M I T E
La oralización es el momento procesal mediante el cual se da lectura a
los documentos incorporados antes del juicio oral, los que serán sometidos al
contradictorio. Incluye, además del pedido, la lectura a través de la cual se
escucha o ve la parte pertinente del documento o acta. La oralización no sólo
se reduce a la lectura de documentos sino que también se podrá solicitar la
audición de grabaciones magnetofónicas, la visualización de vídeos, fotogra
fías o disquetes, asimismo, se podrá visualizar las actas recabadas en el diligen
cias preliminares o investigación fiscal.
La oralización tiene particular importancia ya que por el principio de
oraüdad debe ponderarse únicamente aquello que fue objeto de discusión en
el debate. De esto se deduce que todo lo que ha de utilizarse para la sentencia
debe ser leído y debatido en el juicio. Incluso los documentos extensos deben
ser leídos con el fin de que todos los que participan en el juicio conozcan su
contenido (BAUMANN: 1986, p. 82).
La lectura de la prueba documental garantiza que haya contradictorio
sobre el mismo. RIVES SEVA (1996: p. 203) señala que un acta labrada en
sede judicial o extrajudicial, será prueba, libremente valorada, siempre que se
haya desarrollado con arreglo a las exigencias legales correspondientes y en la
medida en que su propia actuación o en el juicio oral hayan sido actuadas en
condiciones que permitan a la defensa someterla a contradicción.
715
G I M E N O SENDRA (1994: T. II, p. 445) señala que sólo se podrán leer

las actas que comprendan: a) La prueba anticipada; b) la declaración prelimi
nar o instructora de un testigo o de un perito que hubiere fallecido, se encuen
tre ausente o no se le pueda ubicar, así como cuando éste haya declarado
mediante exhorto internacional; c) las actas policiales; en este caso su posible
lectura, está condicionada a que el agente policial hubiera sido interrogado
previamente como testigo; d) la declaración de los imputados contumaces o
condenados como intervinientes en el delito objeto del juicio oral; y, e) la
prueba preconsütuida, tales como la denuncia, los documentos propiamente
dichos, el informe de los peritos, las confrontaciones siempre que los decla
rantes hayan sido examinados en el debate, las actas de detención, reconoci
miento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación, etc.
Siguiendo a la doctrina moderna, el art. 383° prescribe que las pruebas

sujetas a oralización son la prueba anticipada, la denuncia, la prueba docu
mental o de informes, y las certificaciones y constataciones, los informes o
dictámenes periciales, las actas conteniendo la declaración de testigos actua
das mediante exhorto y las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de
la Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreprodu-
cibles. El mismo código prescribe que no son oralizables los documentos o
actas que se refieren a la prueba actuada en la audiencia ni a la actuación de
ésta.
La oralización de piezas procesales no es obligatoria, se realiza sólo si lo
solicitan alguna de las partes: Fiscal o defensores (art. 384°). El orden de
solicitud de oralización es el mismo orden del interrogatorio (Fiscal, abogado
de la parte civil, del tercero civil y abogado del acusado). Cuando se solicita la
oralización se debe indicar cuál es la importancia de la pieza a oralizarse den
tro del proceso, con ello, se evita la intrascendencia de la oralización y el
ahorro de tiempo en el juzgamiento.
Es importante recalcar el alcance del segundo párrafo del dispositivo en
mención, en el que se establece que pueden prescindirse de la lectura íntegra
de documentos o informes escritos voluminosos así como de la reproducción
total de una grabación, dándose a conocer únicamente su contenido esencial
u ordenándose su lectura o reproducción parcial. Creemos que ello es conve
niente y resulta acorde con los fines del proceso, pues de lo que se trata es de
resaltar la utilidad que pueda aportar un medio ofrecido como prueba; lectu
ras innecesarias o reproducciones vanas de documentos que no van a aportar
nada ni influir en la resolución final del proceso, deben dejarse de lado.
Los registros de imágenes, sonidos o en soporte informático podrán ser
reproducidos en su totalidad en la audiencia para el debate integral corres
pondiente, según su forma de reproducción habitual; sin embargo, al mo-
716
El juzgamiento flp|. 3B5 9
mentó de la oralización de piezas documentales sólo se escuchará o verá la

parte pertinente (art. 383.3°).
Finalmente, el artículo 384°.4, obliga al juzgador conceder a las partes el
uso de la palabra, si consideran necesario, para que expliquen o aclaren los
documentos que fueron materia de solicitud de oralización; o refuten el con
tenido del documento solicitado por su adversario.
5. REALIZACIÓN D E DILIGENCIAS Y N U E V O S M E D I O S D E
PRUEBA
5.1. R E A L I Z A C I Ó N D E I N S P E C C I Ó N Y R E C O N S T R U C C I Ó N
Si llegado el momento del debate se aprecia que durante la investigación
preparatoria, no se ha realizado o llevado a cabo las diligencias de inspección
o reconstrucción, o estas han sido deficientemente practicadas, el juez penal
ordenará su actuación.
Con la Inspección se pretende examinar el estado de las personas, luga
res, los rastros y otros efectos materiales que fueran de utilidad para la averi
guación del hecho o la individualización de los partícipes en él; y con la re
construcción se pretende reproducir el hecho delictivo o parte de él, para la
debida apreciación de la forma y circunstancias como éste se cometió.
Como se puede apreciar estas dos diligencias son de carácter obligatorio
para el juez penal siempre y cuando se cumplan con determinados requisitos:
a) Que no se haya practicado durante la investigación preparatoria.
b) Sean determinantes para conocer la verdad de los hechos que se
juzgan;
c) Han de ser posibles de practicarse, puesto que con el transcurrir del
tiempo, desde el momento en que se perpetró el delito y su realiza
ción, pueden resultar inoportunas.
d) Se determinará previo debate de los intervinientes, donde cada uno
expondrá su postura sobre la conveniencia de su realización.
La práctica de la inspección o reconstrucción se ordenará a iniciativa del
propio juez penal o por solicitud de una de las partes (fiscal, parte civil, terce
ro civil, etc.). En la práctica de las citadas diligencias, el juez penal dispondrá
las medidas necesarias para su realización.
747
Art. 3 8 6 9 El proceso común
5.2. A C T U A C I Ó N D E O T R O S M E D I O S D E P R U E B A Y P R U E B A
DE OFICIO
El nuevo proceso penal implica que cada una de las partes intervinientes
en el juicio deberán presentar sus elementos de prueba que sustenten los
argumentos de acusación y de defensa, siendo el juez penal o el tribunal el que
finalmente decide de acuerdo con las pruebas presentadas; sin embargo, el
código, faculta al juez penal a disponer la actuación de nuevos medios proba
torios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente
útiles para esclarecer la verdad.
La actuación de nuevos medios de prueba son de carácter facultativo
para el juez penal, a diferencia de las diligencias de inspección y reconstruc
ción, no está obligado a actuarla. Además deben ser excepcionalísimos para el
juez, de tal manera que no se pierda la esencia del nuevo proceso penal, es
decir, que la aportación de pruebas deba ser de exclusividad de las partes. Por
ello, el mismo código procesal señala que "El Juez Penal cuidará de no reem
plazar por este medio la actuación propia de las partes".
Se debe entender por nuevos medios probatorios aquellos que no han
sido incorporados dentro de la investigación preparatoria y no han sido decla
rados inadmisibles en la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el
inciso 5) del art. 352°. La actuación de los nuevos medios de prueba se podrá
disponer a iniciativa del propio juez penal o por solicitud de una de las partes
(fiscal, parte civil, tercero civil, etc.).
,— Timo Y —,
LOS ALEGATOS FINALES
Art. 386°. Desarrollafle13fltseusiónfinal

1. Concluido el examen del acusado, la discusión final se de
sarrollará en el siguiente orden:
a) Exposición oral del Fiscal;
b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero
civil;
c) Alegatos del abogado defensor del acusado;
d) Autodefensa del acusado.
2. No podrán leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial
de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios
gráficos o audio visuales para una mejor ilustración al Juez.
748
El juzgamiento flpj, 3B7 9
3. Si está presente el agraviado y desea exponer, se le concede

rá la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso. En
todo caso, corresponderá la última palabra el acusado.
4. El Juez Penal concederá la palabra por un tiempo pruden
cial en atención a la naturaleza y complejidad de la causa. Al
finalizar el alegato, el orador expresará sus conclusiones
de un modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la
palabra, el Juez Penal llamará la atención al orador y, si
éste persistiere, podrá fijarle un tiempo límite, en el que
indefectiblemente dará por concluido el alegato.
5. Culminada la autodefensa del acusado, el Juez Penal decla
rará cerrado el debate.
API. 387°. Alegato oral se! Fiscal

1. El Fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado
los cargos materia de la acusación escrita, la sustentará oral
mente, expresando los hechos probados y las pruebas en
que se fundan, la calificación jurídica de los mismos, la res
ponsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la
responsabilidad del tercero civil, y concluirá precisando la
pena y la reparación civil que solicita.
2. Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas ra
zones para pedir aumento o disminución de la pena o la
reparación civil solicitadas en la acusación escrita, destaca
rá dichas razones y pedirá la adecuación de la pena o repa
ración civil. De igual manera, en mérito a la prueba actuada
en el juicio, puede solicitar la imposición de una medida de
seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera pro
ducido el debate contradictorio correspondiente.
3. El Fiscal, en ese acto, podrá efectuar la corrección de sim
ples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siem
pre que no modifique esencialmente la imputación ni pro
voque indefensión y, sin que sea considerada una acusación
complementaria.
4. Si el Fiscal considera que los cargos formulados contra el
acusado han sido enervados en el juicio, retirará la acusa
ción. En este supuesto el trámite será el siguiente:
a) El Juzgador, después de oír a los abogados de las demás
749
partes, resolverá en la misma audiencia lo que corres

ponda o la suspenderá con tal fin por el término de dos
días hábiles.
b) Reabierta la audiencia, si el Juzgador está de acuerdo
con el requerimiento del Fiscal, dictará auto dando por
retirada la acusación, ordenará la libertad del imputado
si estuviese preso y dispondrá el sobreseimiento defini
tivo de la causa.
c) Si el Juzgador discrepa del requerimiento del Fiscal, ele
vará los autos al Fiscal jerárquicamente superior para
que decida, dentro del tercer día, si el Fiscal inferior
mantiene la acusación o si debe proceder con arreglo al
literal anterior.
d) La decisión del Fiscal jerárquicamente superior vincula al
Fiscal inferior y al Juzgador.
API. 388°. Alegato oral del actor ciuii

1. El abogado del actor civil argumentará sobre el agravio que
el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrará el
derecho a la reparación que tiene su defendido y destacará
la cuantía en que estima el monto de la indemnización, así
como pedirá la restitución del bien, si aún es posible, o el
pago de su valor.
2. El abogado del actor civil podrá esclarecer con toda ampli
tud los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la
imputación de la responsabilidad civil, así como el conjun
to de circunstancias que influyan en su apreciación. Está
prohibido de calificar el delito.
Art. 389°. Aíeoaiü oral üei anegado del tercero cfuil

1. El abogado del tercero civil podrá negar la existencia del
hecho delictivo atribuido al acusado, o refutar la existencia
de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acu
sación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el
monto de la indemnización solicitada.
2. El abogado del tercero civil podrá referirse íntegramente al
hecho objeto de imputación y, sin cuestionar el ámbito pe
nal de la misma, resaltar la inexistencia de los criterios de
imputación de derecho civil.
El juzgamiento flpt. 391s
Art. 390°. Alegato oral del anegada defensor del aeusaoo

1. El abogado defensor del acusado analizará los argumentos
de la imputación en cuanto a los elementos y circunstancias
del delito, la responsabilidad penal y grado de participa
ción que se atribuye a su patrocinado, la pena y la repara
ción civil solicitadas, y si fuere el caso las rebatirá.
2. Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado
o la atenuación de la pena, o de ser el caso cualquier otro
pedido que favorezca a su patrocinado.
Art. 391°. aotonefensa del acosado

1. Concluidos los alegatos orales, se concederá la palabra al
acusado para que exponga lo que estime conveniente a su
defensa. Limitará su exposición al tiempo que se le ha fija
do y a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limi
tación precedente se le podrá llamar la atención y requerir
lo para que concrete su exposición.
2. Si el acusado incumple con la limitación impuesta, se dará
por terminada su exposición y, en caso grave, se dispondrá
se le desaloje de la Sala de Audiencias. En este último su
puesto, la sentencia podrá leerse no estando presente el
acusado pero estando su defensor o el nombrado de oficio,
sin perjuicio de notificársele con arreglo a Ley.
^ COMENTARIO
1. ALEGATOS F I N A L E S
Una vez que el debate ha tenido su pleno desarrollo, se han asumido
todas las pruebas genéricas y específicas y se han hecho las lecturas consenti
das, se pasa a la última fase, de la discusión. Se entra al momento dialéctico de
la contradicción sobre el fondo de la cuestión debatida.
La discusión final, señala L E O N E (1975, p. 407), «es una fase indefecti
ble en la integración de todo el proceso que pretende responder a la más
elemental exigencia de justicia..» ). «Se le llama discusión final, no sólo en
atención a la oportunidad en que se produce, sino también para diferenciarla
de la regulada respecto a las cuestiones preliminares u otros incidentes que se
suscitan durante el desarrollo del debate (...). La discusión final es plena con
relación al p r o c e s o , a b a r c a n d o la c o n t i n e n c i a del d e b a t e en su
plenitud...».(CLARIA O L M E D O : 1962, p. 300)
751
En esta etapa, la audiencia pasa a otro nivel estrictamente técnico en que

el debate oral, público y contradictorio se circunscribe a una sucesión preor-
denada y contrapuesta de argumentaciones especializadas sobre lo fáctico y
jurídico del thema probandum. Es el nivel de la confrontación especializada
de fundamentos (MIXAN: 1993,231). La discusión final se hace entendiendo
a un orden sucesivo, expresamente determinado en la ley.
Formalmente, la discusión final no puede evitarse, ni en general ni con
respecto a cada uno de los sujetos intervinientes. «En los informes, que son
siempre orales, las partes expondrán los hechos que consideren probados en
la vista, su clasificación legal; la participación que en ellos hayan tenido los
acusados y la responsabilidad civil que hayan contraído los mismos u otras
personas, así como las cosas que sean objeto, o la cantidad en que deban ser
reguladas cuando los informantes o sus representantes hayan interpuesto tam
bién la pretensión civil, acomodándose a las conclusiones que hayan formula
do en definitiva...».( G Ó M E Z COLOMER: 1994, p. 300)
La intervención del acusador (Fiscal) a través de su informe final es apro
vechado, a decir de G Ó M E Z COLOMER (1994: p. 302), como última opor
tunidad para reiterar la acusación, de hecho, es un acto no sólo de crítica de las
pruebas practicadas en el juicio y análisis y recapitulación de las tesis jurídicas
mantenidas, sino también de acusación. Los defensores, tanto del agraviado,
del actor civil, del tercero civil responsable y del acusado, en ese orden expon
drán sus alegatos mediante informe oral. Culminados los alegatos de los de
fensores, el juzgador concederá la palabra al acusado para que exponga lo que
estime conveniente a su defensa (art. 391°). Culminada la autodefensa del
acusado, el Juez Penal declarará cerrado el debate (art. 386.5°).
En el alegato final, al haberse ya producido la prueba en el escenario del
juicio, las partes, en el orden que explícita el artículo 386°, estarán en condicio
nes de arribar a conclusiones concretas sobre el caso y de exponerlas al juzga
dor. La teoría del caso, que únicamente fue anunciada en su momento a través
del alegato de apertura, queda finalmente perfilada en el alegato final. De acuer
do con BAYTELMAN y DUCE (2005: p. 311), se trata de «un ejercicio argu
mentativo por excelencia -el único ejercicio argumentativo en todo el juicio- y
no cualquier ruido que sale de la boca de un litigante equivale a un argumento
(mucho menos a un argumento efectivo)». Es, en otras palabras, la oportunidad
para persuadir al juzgador que nuestra teoría del caso es la más convincente, la
que se ajusta a la realidad de los hechos y del derecho. En suma, lo que las partes
ofrecieron en el alegato de apertura, deberá quedar efectivamente corroborado
en el alegato final, a través de la evidencia actuada durante el juicio.
2. E L D E R E C H O A LA ÚLTIMA PALABRA
La Ley procesal reconoce un derecho o facultad del acusado de decir ante
el Magistrado o Tribunal la última palabra, sin más límites que la obligación de
752
El juzgamiento flPl. 392 s
referirse a lo que es materia de juicio y de someterse al tiempo que se le ha

señalado. Esta concesión significa «la manifestación más genuina del derecho
de autodefensa, última oportunidad que tiene el acusado de convencer al tribu
nal de su inocencia, mediante su declaración sincera» (GÓMEZ COLEMER:
1994, p. 303). Por su parte G I M E N O SENDRA (1996: p. 359) apunta que ésta
consiste en la intervención directa y personal del imputado en el proceso, reali
zando actividades encaminadas a preservar su libertad. Este derecho a la última
palabra emana - c o m o puntualiza IBÁÑEZ Y GARCÍA -VELASCO (1969: p.
270) - del deseo de conservar siempre un acto de defensa con inmediación abso
luta y total por el que el acusado tiene la seguridad y garantía de ser oído en cuanto
desee, sin más limitaciones que la pertinencia respecto al hecho debatido.
SAN MARTÍN CASTRO (2003: T. I, pp. 711 y 712), remitiéndose a la
Ejecutoria Suprema de 11 de setiembre de 1942, señala que la omisión de este
trámite vicia de nulidad el juicio y el fallo. En el mismo sentido se ha pronun
ciado en otras oportunidades la jurisprudencia nacional, en que concretamen
te se ha establecido que: "Es nula la sentencia si en la audiencia no se concede
al acusado para que exponga lo que considere conveniente" ,o3.
TÍTULO VI
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA
flnt. 392°. ¡mmrmm

Cerrado el debate, los jueces pasarán, de inmediato y sin
interrupción, a deliberar en sesión secreta.
La deliberación no podrá extenderse más allá de dos días,
ni podrá suspenderse por más de tres días en caso de enfer
medad del juez o de alguno de los jueces del Juzgado Cole
giado. En los procesos complejos el plazo es el doble en
todos los casos previstos en el párrafo anterior.
Transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio
deberá repetirse ante otro Juzgado, sin perjuicio de las ac
ciones por responsabilidad disciplinaria que correspondan.
Las decisiones se adoptan por mayoría. Si ésta no se produ
ce en relación con los montos de la pena y la reparación
civil, se aplicará el término medio. Para imponer la pena de
cadena perpetua se requerirá decisión unánime.
Código de Procedimientos Penales, líditorial Grijley, Sexta edición, septiembre del 2004, p.
197.
753
orí. 393°. normas para le úmmmm v uoiacfin

1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas
diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.
2. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá
primero a examinarlas individualmente y luego conjunta
mente con las demás. La valoración probatoria respetará
las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicos.
3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cues
tiones:
a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya dife
rido para este momento;
b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las cir
cunstancias modificatorias de la misma y su grado de
participación en el hecho;
d) La calificación legal del hecho cometido;
e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso,
de la medida de seguridad que la sustituya o concurra
con ella;
f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y,
g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
^ COMENTARIO
Cerrado el debate, se inicia el momento final: la deliberación y expedi
ción de la sentencia. CLARIA O L M E D O (1967: T. VI, p. 310) señala que este
momento está integrado por: 1.- La deliberación y votación de las cuestiones
sometidas a decisiones del debate; y, 2.- El pronunciamiento y documenta
ción de la sentencia.
1. DELIBERACIÓN
Es el acto mediante el cual los magistrados que han intervenido en el
juicio oral debaten y deciden el caso o situación jurídica de la persona juzgada;
su decisión la plasman en la sentencia. Los juzgadores que resuelven sólo
deben tener en cuenta lo sucedido en el juicio oral y evitar las opiniones pres
tadas por terceros. A decir de BINDER (1993: pp. 243 y 244) la deliberación
debe ser «exhaustiva y profunda, orientada en dos sentidos: por una parte a la
754
El juzgamiento flpj. 393 2
construcción de la norma aplicable al caso; por la otra, al análisis de la infor

mación reunida en relación a las distintas hipótesis en juego. El primer nivel
es el del análisis jurídico, el segundo, el de la valoración de la prueba». N o se
podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente
incorporados en la audiencia.
La deliberación debe ser inmediata, sin interrupciones y secreta. Es In
mediata por que se debe llevar a cabo tan pronto termine el debate; los que
participan en el debate deben resolver tan pronto termine éste de tal manera
que se respete el principio de continuidad. Es sin interrupciones porque
una vez iniciadas las deliberaciones se debe concluir, no puede extenderse
más allá de dos días. Sin embargo, la deliberación puede suspenderse hasta
por tres días en caso de enfermedad del juez o de alguno de los jueces del
Juzgado Colegiado. En los procesos complejos el plazo de deliberación y por
enfermedad del magistrado se duplica. Es secreta, puesto que en la decisión
que se toma en cada caso sólo participan los magistrados que intervinieron en
el juzgamiento. Las decisiones se dicen en público pero no se acuerdan con
presencia de éste.
La deliberación y votación de los magistrados versará sobre: a) La cues
tión incidental que se haya diferido para el momento de emitir sentencia;
como por ejemplo, la excepción de naturaleza de acción, cosa juzgada, etc. b)
La existencia del hecho y sus circunstancias; c) La responsabilidad del acusa
do, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación
en el hecho; d) La calificación legal del hecho cometido; e) La individualiza
ción de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la
sustituya o concurra con ella; f) La reparación civil y consecuencias acceso
rias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
E n caso que la deliberación no se produzca dentro de los plazos previs
tos por el Código -dos días o tres días en caso de enfermedad del juez o de
alguno de los Colegiados-, el juicio deberá repetirse por haberse violado el
principio de inmediación, en el sentido que los magistrados pierden frescura
de los hechos debatidos en el juzgamiento.
2. LA D E C I S I Ó N
Las decisiones para emitir la sentencia condenatoria, absolutoria u otra
resolución se adoptan por mayoría en caso de tratarse de Tribunal Colegiado.
Si no se produce la mayoría para la pena y reparación civil, en el sentido que
cada uno de los magistrados asume un monto diferente de pena y reparación,
la norma adjetiva establece que se impondrá el término medio. Ello no quiere
decir que de las tres cantidades propuestas se va a escoger la cantidad que se
encuentra al centro de las otras dos, sino que se realizara una operación arit
mética, la que consistirá en sumar las tres cantidades para luego dividirlas
entre tres, el resultado es el término medio que señala el Código.
755
Para los casos de cadena perpetua se requiere que la decisión sea unánime,
pues se trata de la máxima pena prevista por el ordenamiento jurídico penal. En
caso de no existir unanimidad en la decisión, se aplicará la pena inmediata
mente inferior a la cadena perpetua y prevista por el Código Penal, es decir, la
máxima pena privativa de libertad de duración determinada, esto es, 35 años.
3. LA SANA CRÍTICA O LIBRE C O N V I C C I Ó N

BAUMANN (1979: p. 120) sostiene que en el derecho procesal moder
no, rige el principio de libre convicción según el cual el juez puede apreciar las
pruebas sin tener que observar disposiciones especiales, es decir, las pruebas
las puede apreciar libremente.
En el actual sistema procesal, las pruebas incorporadas legítimamente al
juicio quedarán sujetas a la apreciación del Juez; ya no existen las pruebas
privilegiadas. N o se requiere confesión para emitir sentencia condenatoria,
pues, ello traía como lógica consecuencia las torturas; ahora, la confesión del
delito ya no es necesaria, el delito y la responsabilidad del agente puede ser
acreditada con otros medios de prueba, distintas a la confesión obtenidas
legalmente. Incluso se reconoce el derecho del procesado a guardar silencio
respecto a las imputaciones; aun cuando de existir confesión o la admisión de
determinados hechos por parte del imputado, ésta constituirá un elemento
importante respecto a los puntos controvertidos.
El Juez, al averiguar la verdad material, puede usar todos los medios de
prueba existentes; a los que deberá apreciar, en primer lugar en forma indivi
dual y luego de manera conjunta. Sin embargo, esta libertad del juez en la
apreciación de las pruebas no ha ser arbitraria, pues lo actuado en el juicio es
su límite. El Código señala que en la valoración de las pruebas deberán respe
tarse las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
Una vez cerrado el debate, la audiencia es suspendida para la delibera
ción y expedición de la Sentencia.
Art. 39a . Beaoisiios oe ía sentencia

La sentencia contendrá:
1. La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se
ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos
personales del acusado;
2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la
acusación, las pretensiones penales y civiles introducidas
en el juicio, y la pretensión de la defensa del acusado;
756
El juzgamiento flpt. 395 s
3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los

hechos y circunstancias que se dan por probadas o impro
badas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con in
dicación del razonamiento que la justifique;
4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones
legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para ca
lificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para
fundar el fallo;
5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la con
dena o absolución de cada uno de los acusados por cada
uno de los delitos que la acusación les haya atribuido. Con
tendrá además, cuando corresponda el pronunciamiento
relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de
las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito;
6. La firma del Juez o Jueces.
ort. 395°. Redacción de !s sentencia

Inmediatamente después de la deliberación, la sentencia será
redactada por el Juez o el Director del Debate según el caso.
Los párrafos se expresarán en orden numérico correlativo y
referentes a cada cuestión relevante. En la redacción de las sen
tencias se pueden emplear números en la mención de normas
legales y jurisprudencia, y también notas al pie de página para
la cita de doctrina, bibliografía, datos jurisprudenciales y te
mas adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argu
mentos utilizados en la motivación.
~Sk COMENTARIO
1. LA S E N T E N C I A
Con la sentencia se concreta el Derecho penal por el órgano jurisdic
cional después del debido proceso. La sentencia configura la máxima expre
sión de la potestad jurisdiccional. La sentencia es «el acto del juzgador por el
que decide sobre el ejercicio de la potestad punitiva del Estado en cuanto al
objeto y respecto a las personas a las que se ha referido la acusación, y en
consecuencia, impone o no una pena, poniendo fin al proceso» (ORTELLS:
1999, p. 391); asimismo, también se resuelva las demás cuestiones o preten
siones introducidas en el proceso, como la reparación civil, la nulidad de actos
jurídicos o la privación de efectos de actos fraudulentos, la imposición de una
757
flPt. 3 9 5 9 El proceso común
consecuencia accesoria como el decomiso o la privación de efectos y ganan

cias del delito. Es, pues, el momento culminante del proceso al cual se llega
luego de todo un proceso de discusión y análisis de todos los elementos que
permitirán construir la solución del caso, esto es, luego de la debida delibera
ción.
La sentencia debe contener la enunciación de todos los hechos y cir
cunstancias objeto de la acusación, esto es las pretensiones penales, y de ser el
caso las demás pretensiones a las que se ha hecho referencia, como la preten
sión resarcitoria, la de imposición de consecuencias accesorias (decomiso o
medidas a las personas jurídicas), pretensiones anulatorias, de privación de
dominio, y las declaraciones de falsedad instrumental a que hubiera lugar (caso
en el cual será el Juez de la investigación preparatoria quien ordene las rectifi
caciones regístrales correspondientes, tal como lo establece el art. 495°).
Asimismo, la sentencia debe estar debidamente motivada, es decir, debe
indicar en forma concreta y expresa las razones o argumentos que sustentan
el sentido de la decisión respecto a los hechos, sus circunstancias fácticas que
inciden en la calificación del hecho o la graduación de la pena, la responsabi
lidad del imputado tomando en cuenta las circunstancias personales atenuan
tes y agravantes. Igualmente, expresará el criterio tenido en cuenta en la valo
ración de las pruebas y los argumentos lógicos, analógicos o de la experiencia
a través de los cuales se infiere la comisión del delito y la responsabilidad
penal del encausado.
De otro lado, contendrá los fundamentos de derecho con precisión de
las razones legales, esto es la indicación del precepto normativo que resulta
aplicable, determinado luego de hacer la correspondiente interpretación nor
mativa, la misma que se realizará teniendo como fuente preeminente la nor
ma constitucional, pudiendo dejarse de lado normas expresas legales o de
menor rango, cuando éstas no resultan compatibles con la norma constitu
cional, o en general con una de mayor jerarquía. Asimismo, se expresará las
rezones de orden jurisprudencial que sirven para calificar jurídicamente los
hechos, con lo que la norma en comento (art. 394°.4), otorga "carta de ciuda
danía" al referente jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico, y esta
blece la observancia obligatoria de éste en la interpretación de la norma y en
la manera de apreciar los hechos y sus circunstancias. De otro lado, también
se expresarán las razones doctrinales que sirven para la calificación de los
hechos, la interpretación de las normas o la determinación del fin de la norma
y su razón político criminal; con lo que a la vez determina la validez de la
doctrina como fuente del derecho de observancia obligatoria en la resolución
de los conflictos jurídico penales.
758
El juzgamiento flPt. 395 9
1.1. R E D A C C I Ó N D E LA S E N T E N C I A
La sentencia, ya sea condenatoria o absolutoria, deberá ser redactada por
el Juez Penal o el Director de Debates. En la redacción de la misma se faculta
utilizar numeración y pie de página. La numeración se debe emplear en la
mención de normas legales y jurisprudencia y la cita de pie de página para la
doctrina, bibliografía, datos jurisprudenciales y otros temas; con esto se pre
tende que la sentencia tenga una mejor presentación y un orden en la motiva
ción, así como coherencia lógica y las argumentaciones se validen con el crite
rio del consenso doctrinario, la aceptación mayoritaria de determinados crite
rios o instituciones, así como también se pueda recurrir al criterio de la ancto-
ritas como criterios de validación.
La norma también establece una forma de redactar la sentencia en cuan
to al uso de notas explicativas de pie de pagina, con lo que se determina una
forma de redactar todavía ajena al quehacer judicial y que asemeja a la redac
ción de las piezas judiciales a la redacción de la doctrina. Con ello también
deberá dejarse de lado la redacción actual en la que no se observan a cabalidad
las reglas gramaticales en cuanto al uso del punto aparte, numeración y otros,
abundando todavía las redacciones tipo "sábana" que dificultan su lectura y la
transmisión y recepción adecuada del mensaje contenido en su texto.
1.2. REQUISITOS D E LA S E N T E N C I A
La sentencia debe contener:
a) El nombre del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha
dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos per
sonales del acusado.- Debe contener el nombre del Juzgado Pe
nal para saber si es el juez predeterminado por ley, es decir, si es el
competente para resolver el caso al momento que se cometió el
ilícito. E n cuanto a la fecha resulta importante para determinar la
vigencia de la acción penal en caso de tratarse de una sentencia
condenatoria firme o ejecutoriada. En cuanto al nombre de los jue
ces y de las partes se consignan porque se debe respetar el principio
de identificación de los magistrados y partes, ya que está prohibida
la intervención de jueces o fiscales "sin rostro" en un estado de
derecho. Respecto a los datos personales del acusado o también
denominada generales de ley, se consignan para evitar confusión
con personas del mismo nombre y apellido, es decir, impedir la
homonimia.
b) El objeto de la acusación, las pretensiones penales y civiles

introducidas en el juicio, y la pretensión de la defensa del
acusado.- Como ya se ha indicado, la sentencia debe resolver to-
759
dos las pretensiones, bajo sanción de nulidad, estas pretensiones

son punitiva (del Ministerio Público o el querellante en casos de
ejercicio privado de la acción); resarcitoria (del actor civil o tam
bién del Ministerio Público); anulatoria (de actos de disposición
sobre el objeto del delito -art. 11°-; actos de disposición fraudulen
ta de bienes con el fin de evitar el pago de la reparación civil -art.
97° CP y 15° del CPP-; actos de disposición con el fin de evitar la
incautación o el decomiso -art. 15°, D. Leg. 959 y D. Leg. 992, Ley
de Pérdida de Dominio); de imposición de consecuencia accesoria
(decomiso o medida a persona jurídica); y, declarativa de falsedad
instrumental (art. 495°).
c) Los fundamentos de hecho.- Está constituida por aquellos he
chos y circunstancias que se dan por probados o improbados y la
valoración de la prueba. CORTEZ D O M Í N G U E Z (1990: p. 469)
señala que en estos antecedentes de hecho no sólo hay que expresar
los hechos probados sino, en esencia, las pruebas en las que el órga
no judicial se ha basado para alegar la existencia de los mismos.
d) Los fundamentos de derecho.- Señala M A N Z I N I (1954: p. 495)
que la motivación de derecho consiste esencialmente en expresar
las razones jurídicas por las que, sobre la base de determinadas com
probaciones de hechos, positivas o negativas, ha reconocido el juez
ser aplicables o inaplicables ciertas normas jurídicas. De allí que se
hace necesario señalar los dispositivos legales sobre las cuales la
sentencia ha de basarse. Nuestro código señala que además de las
normas legales se deberá precisar las razones jurisprudenciales o
doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus
circunstancias, y para fundar el fallo.
e) La parte resolutiva.- La que deberá contener de manera clara la
condena o absolución de cada uno de los acusados por cada uno de
los delitos que la acusación les haya atribuido. Asimismo deberá
contener el pronunciamiento relativo a las costas cuando fuera el
caso y el destino de las piezas de convicción, instrumentos o efec
tos del delito.
f) La firma del Juez o Jueces.- Una forma de identificación de los
magistrados es a través de la firma, se prohibe que éstos se identifi
quen con clave, siglas o seudónimo. La firma es el nombre y / o
apellido que el Juez escribe o plasma con su propia mano sobre el
soporte material en la parte final de la sentencia y en cada uno de
sus folios de ser el caso, para darle autenticidad a su contenido o
para expresar que aprueba el mismo.
760
El juzgamiento flpj. 396 g
1.3. LA M O T I V A C I Ó N D E LA S E N T E N C I A
Los artículos 398° y 399° del Código prevén que la sentencia, absoluto
ria o condenatoria, contendrá los fundamentos de hecho y derecho que la
sustentan. En este sentido la motivación viene a marcar una exigencia consti
tucional y debe estar contenida expresamente en la sentencia ya que de otro
modo no habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario o
racional; asimismo, no sería posible ni siquiera la subsanación. La motivación
constitucional también es garantía para el Estado, pues interesa a éste que su
voluntad sea exactamente aplicada y se administre correctamente la justicia.
La motivación permite constatar que las sentencias se han dictado con
sujeción al Derecho vigente, excluyendo la arbitrariedad. Cumple también
una función persuasiva de las partes procesales. Es necesaria para hacer posi
ble o facilitar el control del enjuiciamiento contenido en la sentencia por ór
ganos jurisdiccionales de grado superior mediante los recursos (ORTELLS:
1993, p. 396 y 397)
La Constitución requiere que el juez motive sus sentencias para permitir
el control de la actividad jurisdiccional. Los fundamentos de la sentencia se
deben dirigir también, a lograr el convencimiento, no sólo del acusado, sino
también de las otras personas del proceso, respecto de la corrección y justicia
de la decisión judicial sobre los derechos de un ciudadano. Por otro lado, la
motivación de la sentencia es una exigencia sin la cual -como es generalmente
reconocido- se privaría, en la practica, a la parte afectada por aquélla, del
ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento jurídi
co (ORTELLS: 1999, p. 396).
flpt. 396°. Leeiorafle¡a semencia

1. El Juez Penal, Unipersonal o Colegiado, según el caso, se
constituirá nuevamente en la Sala de Audiencias, después
de ser convocadas verbalmente las partes, y la sentencia será
leída ante quienes comparezcan.
2. Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la
hora sea necesario diferir la redacción de la sentencia, en
esa oportunidad se leerá tan sólo su parte dispositiva y uno
de los jueces relatará sintéticamente al público los funda
mentos que motivaron la decisión, anunciará el día y la hora
para la lectura integral, la que se llevará a cabo en el plazo
máximo de los ocho días posteriores al pronunciamiento de
la parte dispositiva ante quienes comparezcan.
7B1
3. La sentencia quedará notificada con su lectura integral en

audiencia pública. Las partes inmediatamente recibirán co
pia de ella.
API. 397°. correlación entre acosadéo y sentencia

1. La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras
circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso,
en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al im
putado.
2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica
del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que
el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del
artículo 374.
3. El Juez Penal no podrá aplicar pena más grave que la reque
rida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del
mínimo legal sin causa justificada de atenuación.
flrt. 398°. Sentencia mmmm

1. La motivación de la sentencia absolutoria destacará espe
cialmente la existencia o no del hecho imputado, las razo
nes por las cuales el hecho no constituye delito, así como,
de ser el caso, la declaración de que el acusado no ha inter
venido en su perpetración, que los medios probatorios no
son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsis
te una duda sobre la misma, o que está probada una causal
que lo exime de responsabilidad penal.
2. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del acusado,
la cesación de las medidas de coerción, la restitución de los
objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso,
las inscripciones necesarias, la anulación de los anteceden
tes policiales y judiciales que generó el caso, y fijará las
costas.
3. La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medi
das de coerción procesal se dispondrán aún cuando la sen
tencia absolutoria no esté firme. De igual modo, se suspen
derán inmediatamente las órdenes de captura impartidas
en su contra.
El juzgamiento flpj. flQO3
flrt. 399 . semencia condenatoria

1. La sentencia condenatoria fijará, con precisión, las penas o
medidas de seguridad que correspondan y, en su caso, la
alternativa a la pena privativa de libertad y las obligaciones
que deberá cumplir el condenado. Si se impone pena priva
tiva de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se
descontará, de ser el caso, el tiempo de detención, de pri
sión preventiva y de detención domiciliaria que hubiera cum
plido, así como de la privación de libertad sufrida en el ex
tranjero como consecuencia del procedimiento de extradi
ción instaurado para someterlo a proceso en el país.
2. En las penas o medidas de seguridad se fijará provisional
mente la fecha en que la condena finaliza, descontando los
períodos de detención o prisión preventiva cumplidos por
el condenado. Se fijará, asimismo, el plazo dentro del cual
se deberá pagar la multa.
3. En tanto haya sido materia de debate, se unificarán las con
denas o penas cuando corresponda. En caso contrario se
revocará el beneficio penitenciario concedido al condenado
en ejecución de sentencia anterior, supuesto en el que debe
cumplir las penas sucesivamente.
4. La sentencia condenatoria decidirá también sobre la repa
ración civil, ordenando -cuando corresponda- la restitución
del bien o su valor y el monto de la indemnización que co
rresponda, las consecuencias accesorias del delito, las cos
tas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien
tenga mejor derecho para poseerlos.
5. Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad,
el Juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya
bases para estimar razonablemente que no se someterá a la
ejecución una vez firme la sentencia.
API. 400 . Respoosauíiidad m persona no comprendida en el

proceso o mmim m otro dentó
1. Si de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha decla
rado falsamente o se infiere responsabilidad penal de cual
quier otra persona no comprendida en el proceso o se des-
763
flPt. 100° El proceso común
cubre otro hecho delictuoso similar, distinto o conexo con

el que es materia del juzgamiento y es perseguible por ejer
cicio público de la acción penal, la sentencia dispondrá que
estos hechos se pongan en conocimiento de la Fiscalía com
petente para los fines legales que correspondan, a la que se
enviará copia certificado de lo actuado.
2. El testigo a quien se atribuya declaración falsa sobre el caso
materia de juzgamiento no será procesado por ese delito
mientras no se ordene en la sentencia que se expida en ese
procedimiento y quede firme.
art. a 0 1 . Recurso ds nmmm

1. Al concluir la lectura de la sentencia, el Juzgador pregunta
rá a quien corresponda si interpone recurso de apelación.
No es necesario que en ese acto fundamente el recurso. Tam
bién puede reservarse la decisión de impugnación.
2. Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo
empieza a correr desde el día siguiente de la notificación en
su domicilio procesal.
3. Rige en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 405°.
art. 402°. Ejecucifin provisional

1. La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumpli
rá provisionalmente aunque se interponga recurso contra
ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa
de derechos.
2. Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o
medida de seguridad privativa de libertad de carácter efec
tivo, el Juez Penal según su naturaleza o gravedad y el peli
gro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o im
poner algunas de las restricciones previstas en el artículo
288° mientras se resuelve el recurso.
Art. 403°. inscripción de la condena

1. Se inscribirán en el Registro correspondiente, a cargo del
Poder Judicial, todas las penas y medidas de seguridad im
puestas y que constan de sentencia firme.
El juzgamiento flp|. fl03e
2. La inscripción caducará automáticamente con el cumplimien

to de la pena o medida de seguridad impuesta.
^ COMENTARIO
1. LECTURA D E LA S E N T E N C I A
Conforme al art. 396°, para dar lectura a la sentencia, el Juez unipersonal
o Colegiado se constituirá nuevamente. Cuando por la complejidad del asun
to o lo avanzado de la hora se diñera la redacción de la sentencia, se leerá
solamente la parte dispositiva, esto es, no se leerá toda la sentencia y uno de
los jueces explicará al público los fundamentos de la decisión e indicará el día
de la lectura integral dentro de los 8 días posteriores. En este caso, se darán
por notificadas las partes a partir del momento de la lectura integral; pues a
partir de este momento recién se conocen los fundamentos de la sentencia, y
a partir de éste se podrá cuestionar, impugnar o prestar la conformidad al
respecto.
Este tipo de lectura es una novedad dentro del sistema, ya que en estos
casos ordinariamente se difería la lectura integral de la sentencia, sin adelantar
la parte dispositiva como establece el artículo en comento. Asimismo, en este
momento se hará entrega a las partes de una copia de toda la sentencia.
2. C O R R E L A C I Ó N E N T R E ACUSACIÓN Y S E N T E N C I A
El Principio de Correlación impone «un debate de adecuación, de corre
lación entre, por un lado, los actos fundamentales de petición y alegación de
las partes, y, por otro, la sentencia».( ORTELLS: 1999, p. 401); agrega que «la
correlación radica en los principios acusatorio y de contradicción. En virtud
del principio acusatorio el juzgador no puede resolver más que sobre el obje
to del proceso propuesto por el acusador y respecto a la persona que ha sido
acusada por éste; por el principio contradictorio, se debe permitir que la cues
tión deba ser debatida previamente a la resolución" (ORTELLS: 1999, p. 420).
Así pues, la correlación impone por un lado, un deber de pronuncia
miento exhaustivo, y, por otro, un límite a la potestad de resolver; el principio
conlleva un pronunciamiento sobre todo lo que debe ser resuelto en concreto
por el juzgador y el deber de que la sentencia no sobrepase los límites que le
fija la acusación; ello implica tres supuestos: a.- N o se podrá dar por acredi
tados hechos o circunstancias más que los descritos en la acusación,
salvo cuando ello favorezca al imputado.- Solo podrá darse por acredita
dos en la sentencia los hechos ilícitos objeto de la acusación primigenia o
complementaria; lo contrario significaría condenar por un hecho no debatido
ni sometido a juicio. Sólo se podrá tener en cuenta otro hecho o circunstancia
765
que beneficie al acusado, como por ejemplo, que el delito probado no es robo
agravado sino hurto simple; que no es cómplice primario sino secundario.
Estos casos serán posibles, sin embargo, sólo cuando no se genere indefen
sión, puesto que aun cuando la calificación sea una menos grave, puede darse
el caso en que el imputado no hubiese realizado o solicitado la actuación
probatoria respecto a ciertos elementos configurativos del delito menos gra
ve, perdiendo la oportunidad de probar su inocencia, b.- N o se podrá modi
ficar la calificación jurídica objeto de acusación (primigenia o comple
mentaria) salvo que sea puesta en conocimiento de las partes por el
Juez.- Existe modificación del hecho cuando se cambia el bien jurídico pro
tegido por uno u otro delito o cuando se produzca una mutación sustancial
del hecho enjuiciado considerando elementos del delito o circunstancias no
comprendidas en la acusación. En cambio existe modificación en la califica
ción jurídica cuando el hecho imputado se subsume en un tipo penal distinto
al materia de acusación. Si el órgano judicial procediese a condenar con una
calificación distinta, se estaría privando al acusado de la posibilidad de ejerci
tar debidamente su defensa, c - N o se aplicará pena más grave que la
requerida por el Fiscal, salvo que se haya solicitado una por debajo del
mínimo legal sin causa justificada de atenuación.- Ello quiere decir que
el Juez no queda en libertad para determinar la pena dentro de los márgenes
conminados por la norma penal, sino que sólo podrá hacerlo dentro de un
margen inferior a la pena solicitada por el Fiscal. Ello tiene sentido, en la
medida en que el titular de la acción penal y por ende de la pretensión punitiva
del Estado es el Ministerio Público, y si éste ha determinado la magnitud de su
pretensión, el Juzgador no puede ampliarla en desmedro de los derechos del
acusado. Salvo, claro está, que el Ministerio Público hubiese determinado la
pretensión punitiva en términos inferiores al mínimo legal sin que hubiera
razón para ello (confesión sincera, tentativa, responsabilidad restringida, etc.),
en cuyo caso, el Juez en ejercicio de su facultad de control puede corregir esta
irregularidad del Fiscal y establecer la pena que corresponda conforme a ley.
3. LA S E N T E N C I A ABSOLUTORIA
E n estas sentencias no se concreta la pretensión punitiva del Estado, por
falta de fundamentos de hecho y / o jurídicos. La absolución se pronuncia
siempre respecto al fondo de la cuestión controvertida; no produciéndose en
los casos en que prospera un medio de defensa como una excepción (pres
cripción, cosa juzgada o de naturaleza de acción).
El art. 398° establece como supuestos en los que se puede dictar una
sentencia absolutoria:
a) La existencia o inexistencia, si el hecho imputado ocurrió realmen
te o no.
766
El juzgamiento flpt. 403 5
b) El hecho no constituye delito, esto es, sí se ha perpetrado el hecho

pero éste no reúne los elementos configurativos del delito, sean
estos de orden descriptivo, normativo o subjetivo; asimismo, se
destacará las causales de justificación o de inculpación (puesto que
delito es la conducta típica antijurídica y culpable, si no se acreditan
estos tres niveles de análisis del hecho, estaremos ante un hecho
que no constituye delito).
c) Se ha acreditado la comisión del hecho pero no se ha determinado
que el acusado ha intervenido en el mismo.
d) La norma procesal establece que se dictará sentencia absolutoria cuan
do los medios probatorios no son suficientes para establecer la cul
pabilidad del acusado. Al respecto, creemos que la norma no es muy
técnica, puesto que no creemos que se haya querido referir a la cul
pabilidad como elemento del delito o nivel de análisis de éste, pues
ello ordinariamente no queda sujeto a criterios probatorios sino más
bien a un análisis jurídico, a la vez que ello queda abarcado por el
primer supuesto referido al supuesto en que el hecho no constituye
delito. Asimismo, no creemos que se haya querido referir a respon
sabilidad penal, puesto que para ello, además de la culpabilidad, se
consideran las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas
absolutorias. En tal sentido, no queda otra que concluir que se re
fiere a los supuestos en que los medios probatorios no son sufi
cientes para establecer la participación del acusado en los hechos.
e) Cuando existe duda sobre la culpabilidad del acusado. En este caso,
se habla de duda cuando existen elementos probatorios equivalen
tes de orden incriminatorio y absolutorio; esto es, en un porcentaje
igual hay prueba de cargo y de descargo. Estamos ante la aplicación
del principio universal in dubio pro reo; en el que la presunción de
inocencia es cuestionada pero no de modo contundente, y se ab
suelve al asumir que es mejor tener un culpable libre que un inocen
te preso. Pues el acusado puede ser culpable, pero también puede
ser inocente. A diferencia del supuesto anterior, en el que los me
dios probatorios son insuficiente, en donde la presunción de ino
cencia no ha sido desvirtuada de modo alguno. En este sentido
B I N D E R (1993, p. 246) señala que el principio de in dubio pro reo
«...se puede formular también diciendo que, para que se pueda
dictar una condena, es necesario la certeza o una certidumbre, si no
existe ese estado de convicción, necesariamente se debe optar por
una absolución».
f) Cuando se ha probado la existencia de una causal que exime de
responsabilidad penal. Al respecto la norma procesal al igual que la
767
penal (Código Penal), no distingue los supuestos de justificación de

los de inculpabilidad; igualmente la norma procesal no distingue en
este caso, los supuestos de irresponsabilidad (excusas absolutorias
y condiciones objetivas de punibilidad), y habla en general de cau
sales que eximen de responsabilidad penal. Como se sabe, todos los
supuestos indicados (justificación, inculpación, excusas absoluto
rias y condiciones objetivas de punibilidad) eximen de responsabi-
lida penal, pero no todos tienen las mismas consecuencias, puesto
que las causales de justificación eximen de todo tipo de responsabi
lidad (puesto que el hecho está permitido por el derecho), las cau
sales de inculpación y las otras dos eximen de responsabilidad pe
nal pero no así de responsabilidad civil u otro tipo de responsabili
dades. Igualmente, sólo las excusas absolutorias y las condiciones
objetivas de punibilidad están referidas a la responsabilidad penal
concretamente; mientras que las causales de justificación e inculpa
ción están referidas a la propia comisión del delito; ya que sólo se
podrá decir que el hecho constituye delito, cuando además de típi
co, es antijurídico y culpable.
De otro lado, las consecuencias de la sentencia absolutoria son: a) orde

nar la libertad del acusado, en caso de haber llevado el proceso con detención
preventiva, b) La cesación de las medidas de coerción como: la comparecen
cia restringida, detención domiciliaria o impedimento de salida del país; la
libertad del imputado y el alzamiento de las demás medidas de coerción per
sonal se dispondrán aún cuando la sentencia absolutoria no haya quedado
firme, c) Cesación de las medidas cautelares reales (embargo, orden de inhibi
ción, anotación de la demanda, incautación, etc.); ello implica la restitución de
los objetos afectados al proceso que no estén sujetos a comiso; d) La restitu
ción de objetos sujetos a secuestro con fines de investigación a quien tenga el
derecho de poseerlos, e) Las inscripciones necesarias, f) La anulación de los
antecedentes policiales y judiciales que generó el caso, g) La fijación de las
costas que deben pagar la parte denunciante.
4. LA S E N T E N C I A C O N D E N A T O R I A
La sentencia condenatoria es la consecuencia jurídico penal inevitable al
haberse determinado que el "hecho" materia de la acusación constituye delito
y que el acusado resulta responsable del mismo, al haberse establecido que ha
realizado o ha participado en la comisión del hecho.
A través de la sentencia de condena "...se ejercita, por el órgano jurisdic
cional, la potestad punitiva del Estado por el objeto del proceso y respecto a
la persona del acusado, imponiendo a éste la pena correspondiente" (ORTE-
LLS: 1999, p. 393); o también la medida de seguridad. Ello implica, según
768
El juzgamiento flPt. Q03 s
B I N D E R (1993: p. 245) el reconocimiento de la existencia de todos los pre

supuestos que habilitan la imposición de una pena y su determinación"
En la sentencia condenatoria se debe determinar las penas o medidas de
seguridad. En caso de imponerse pena privativa de libertad efectiva se deberá
descontar el tiempo de detención preventiva que se haya dictado antes de
inicio de la investigación preparatoria; igualmente, se deberá descontar el tiempo
de prisión preventiva, la que se dicta durante la investigación preparatoria.
Asimismo, se deberá descontar el tiempo de detención domiciliaria que hu
biera cumplido, el que se equipara a un día de detención domiciliaria por un
día de pena privativa de libertad. De la misma manera se deberá descontar el
tiempo de privación de la libertad sufrida en el extranjero como consecuencia
del procedimiento de extradición instaurado para someterlo a proceso en el
país. Igual criterio deberá seguirse en caso de la imposición de una medida de
seguridad.
Respecto a la equiparación del tiempo de detención domiciliaria con el

período de condena, como se sabe ha surgido una discusión a nivel jurispru
dencial y legislativo, inclusive con pronunciamiento del Tribunal constitucio
nal, en el que se concluye que no se pueden equiparar ambos períodos; sin
embargo, creemos que al respecto ha primado un componente político muy
profundo que ha obnubilado a los operadores jurídicos con la finalidad de
concretar la pena impuesta a ciertos malos periodistas o propietarios de me
dios de prensa, que habían estado sujetos a detención domiciliaria por un
largo período y cuando se les condenó a pena privativa de libertad efectiva, ya
no iban a cumplir dicha pena de modo efectivo, puesto que si se consideraba
a la detención domiciliaria para el cómputo de la pena, ya tenían derecho a
beneficios penitenciarios que les permitía evitar el cumplimiento efectivo de
la pena privativa de libertad impuesta. Sin embargo, consideramos que este
criterio debe corregirse, y tal como acertadamente se establece en el artículo
materia de comentario, se debe considerar la detención domiciliaria para el
cómputo de la pena privativa de libertad. Pero claro se debe imponer la deten
ción domiciliaria, únicamente cuando se cumplan los presupuestos estableci
dos por la ley, y no dejarla a la discreción del juzgador como en el caso comen
tado.
D e otro lado, en la sentencia condenatoria, en caso de optarse por un

medio alternativo a la imposición de la pena privativa de libertad o al cumpli
miento de dicha pena, se deberá señalar las reglas de conducta que correspon
dan, que en caso de incumplimiento el condenado quedará sujeto a la revoca
toria establecida por la ley.
En la sentencia también se deberá fijar el plazo dentro del cual se ha de

pagar la multa. Aun cuando este punto resulta un tanto discutible puesto que
contradice al artículo 44° del Código Penal que establece que la multa se paga-
769
rá dentro de los 10 días de pronunciada la sentencia, salvo casos excepciona

les previstos por la misma norma, podemos asumir que la determinación del
plazo a que hace referencia la norma procesal deberá aplicarse a los casos
excepcionales, quedando los demás sujetos a la norma sustantiva, y la multa
debe pagarse dentro de los diez días de haberse impuesto la multa.
La sentencia también determinará el monto de la reparación civil, y las
consecuencias accesorias que corresponda (decomiso o medidas a las perso
nas jurídicas); igualmente resolverá la pretensión anulatoria (sobre la disposi
ción de bienes objeto del delito, sobre bienes del condenado o del tercero civil
dispuestos con la finalidad de evitar el pago de la reparación civil, sobre bie
nes o derechos dispuestos para evitar la incautación o el decomiso) y respecto
a las acciones de pérdida de dominio que pudieran ventilarse conjuntamente
con la acción punitiva y resarcitoria. Asimismo, también resolverá el extremo
relativo a la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho
para poseerlos, y las costas a que hubiera lugar.
5. LECTURA D E S E N T E N C I A , APELACIÓN Y EJECUCIÓN

Una vez terminadas las deliberaciones de los magistrados, la sentencia
deberá ser redactada en su integridad, la cual será leída en su totalidad ante las
partes que comparezcan. El código faculta a que se lea sólo la parte dispositi
va o decisoria cuando por complejidad del asunto o lo avanzado de la hora no
se pueda terminar la redacción de la misma, para lo cual el juez penal o uno de
los jueces del tribunal darán una explicación de los motivos de su decisión. Lo
explicado por el magistrado deberá quedar en acta, puesto que de esta manera
se podrá corroborar con los fundamentos que se emitan en la sentencia final.
En ese mismo momento es imprescindible que se enuncie la fecha de la lectu
ra integral, bajo sanción que la misma se declare nula sino se dicta dentro del
plazo previsto de 8 días de haberse dado lectura a la parte dispositiva.
Al concluir la lectura de la sentencia, el Juzgador preguntará a quien
corresponda si interpone recurso de apelación. N o es necesario que en ese
acto fundamente el recurso. También puede reservarse la decisión de impug
nación. La sentencia quedará notificada con su lectura integral en audiencia
pública. Las partes inmediatamente recibirán copia de ella; a las que no con
curran a la audiencia se les notificará en su domicilio procesal, debiendo co
rrer el plazo para interponer recurso de apelación desde el momento que
reciben la notificación.
En caso de condena a pena privativa de libertad, ésta se cumplirá provi
sionalmente aunque se interponga recurso impugnatorio; en el caso de tratar
se de un recurso de apelación (art. 418°.2) sólo el Tribunal Superior en cual
quier estado del procedimiento recursal, mediante auto inimpugnable puede
770
El juzgamiento _p|. fHffi
suspender la ejecución de la pena privativa de libertad, atendiendo a las cir

cunstancias. En casos de sentencias que imponen otras penas, el Juez puede
suspender la ejecución, en cuyo caso deberá imponer las medidas restrictivas
correspondientes. La pena de multa o limitativa de derechos, no se ejecutará
hasta que la sentencia quede firme
Las penas y medidas de seguridad que consten en sentencia firme, debe
rán inscribirse en el Registro a cargo del Poder Judicial. La inscripción caduca
rá automáticamente con el cumplimiento de la pena o medida de seguridad
impuesta. N o se requiere que el Juez o el Tribunal que impuso la condena
notifique la caducidad de las penas; la inobservancias de la norma acarrea
responsabilidad penal y administrativa.
771
r
EL CÓDIGO
PROCESAL
PENAL
LIBRO CUARTO
LA IMPUGNACIÓN
INSTITUTO DERECHO V JUSTICIA JURISTA

r
SECCIÓN I
PRECEPTOS
GENERALES
1. INTRODUCCIÓN
En el Código se ha sistematizado, o por lo menos, se ha tratado de siste
matizar un título referido a los medios impugnatorios, capítulo que no conte
nía el Código de Procedimientos Penales.
Con los medios impugnatorios, lo que se pretende es la búsqueda de una
revisión sobre el pronunciamiento que el impugnante considera contrario a
su interés, y por lo tanto injusto.
«Es lógico pensar que el juez, falible como todo ser humano, puede errar
en sus apreciaciones de hecho o de derecho y fallar contra la pretensión legí
tima de una de las partes, hipótesis para la cual el orden jurídico ha instaurado
un sistema de revisión del fallo por una instancia superior y definitiva» (DE
ELIA: 1993, p. 139).
Los medios impugnatorios tienen su origen en la Ley Procesal y son
utilizados por la persona a quien la ley faculta. El art. 4 0 4 .2 del Código
establece que el derecho de impugnación corresponde sólo a quien la Ley se
lo confiere expresamente, y si la Ley no distingue entre los diversos sujetos
procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos..
La impugnación cuestiona supuestos errores de fondo así como de for
ma (de trámite). Presentado el medio y cumpliendo todos los requisitos, pro
voca la apertura de la vía impugnatoria, en la que se estudiará los fundamen
tos de la primera decisión, esto es, se realizará un nuevo examen de la causa, el
que concluirá con un nuevo pronunciamiento en el que puede o no, darse la
rezón al impugnante. En el primer caso se puede acoger el fundamento de la
impugnación y revocar total o parcialmente la resolución impugnada, con lo
que concluirá la vía, salvo supuestos en que exista la posibilidad de nuev:->
impugnación. Pero también se pueden descartar los argumentos de la ;;,..-.
nación y confirmar la resolución recurrida.
775
La impugnación
Igualmente, también se puede anular toda la actividad procesal atacada,

sea la sentencia o ésta y sus antecedentes viciados, en cuyo caso el mismo,
tribunal de apelación subsanará las omisiones o irregularidades o mandará
cumplirlos nuevamente por otro juzgado o tribunal de primera instancia.
Dentro de las innovaciones que trae el Código Procesal Penal respecto a
las impugnaciones, se puede destacar el supuesto en que el defensor podrá
recurrir directamente en favor de su patrocinado, quien posteriormente si no
está conforme podrá desistirse. Igualmente se incorpora el desistimiento, el
que requiere autorización expresa de abogado defensor; asimismo la adhe
sión, para lo cual los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir,
podrán adherirse, antes que el expediente se eleve al Juez que corresponda, al
recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla con las for
malidades de interposición. Se limita la competencia de la Sala Penal de la
Corte Suprema al recurso de casación; asimismo, la consagración del Princi
pio de Inmediación en el recurso de apelación contra las sentencias emitidas
por los jueces penales.
Debe entenderse por Adhesión la facultad que concede la ley a los suje
tos procesales que no impugnaron para adherirse a la interpuesto por otro suje
to procesal, inclusive al interpuesto por la parte contraria.
Para la procedencia de la adhesión es necesario: a) que los sujetos proce
sales tengan derecho a impugnar; y, b) que se cumplan con las formalidades
de la interposición previstas en el art. 405° del código.
El momento para adherirse es hasta antes que el expediente se eleve al
Tribunal de alzada. Este momento no es el mismo que el plazo para impug
nar. La adhesión se puede interponer fuera del plazo de los recursos de im
pugnación previsto en el art. 414°. Lo importante es que el expediente se
encuentre en el despacho del juez que emitió la resolución que agravia a los
sujetos procesales impugnantes.
2. MEDIOS IMPUGNATORIOS
Los medios impugnatorios son instrumentos procesales, que la ley otorga
a los sujetos del proceso con el fin de que aquel que se considere agraviado
con una decisión judicial, pida su revocación o un nuevo estudio y obtener un
pronunciamiento favorable a su interés jurídico. ORTELLS RAMOS (1994:
p. 421), refiere: «Los medios impugnatorios se definen como los instrumen
tos legales puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una reso
lución judicial, para provocar su reforma o su anulación o declaración de
nulidad».
776
Preceptos generales
3. FINALIDAD D E LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

Según CLARIA O L M E D O (1966: p. 425) los medios impugnatorios
tienen una doble finalidad: una inmediata y otra remota.
La Finalidad Inmediata, se resuelve en el nuevo examen de la cues
tión resuelta o en el análisis del trámite para resolverla, según que a la decisión
se atribuya un vicio de derecho o de proceso. Esta finalidad busca obtener la
revocación, modificación, sustitución, eliminación o anulación del pronun
ciamiento impugnado.
La Finalidad mediata, última o remota, por el contrario, no se agota
en el propósito del impugnante, sino más bien con la impugnación se busca la
revocación de las decisiones efectivas de los jueces y el control de los proce
sos (MOMETHIANO: 1994, p. 79), con lo que en buena cuenta se busca la
mayor certeza en las decisiones judiciales.
4. FUNDAMENTO
Las impugnaciones tienen su fundamento jurídico en las discrepancias
que existen entre lo resuelto o contenido de la resolución impugnada y lo
dispuesto por la ley. El fundamento de la impugnación es público cuando se
busca una mejor justicia y la obligación de un debido proceso; o también un
fundamento genérico que es la búsqueda de la legalidad cuando la resolución
que emite el juez la contraviene o deniega.
La discordia existente entre la resolución impugnada y la voluntad de la
ley debe ser deducida y fundamentada por el titular de la impugnación o por
su defensor, y planteada por razones de: vitium in procedendo, vitium in
indicando o error en facto y error en Jure; o también por razones de vitium
in cogitando.
4 . 1 . VITIUM IN PROCEDENDO
Se ataca la resolución del juez cuando se ha incurrido en un procedi
miento o trámite irregular. Es decir, el juez no ha observado o tomando en
cuenta las normas procesales establecidas por la ley.
Obsérvese que no ataca el contenido de la resolución del juez, sino la
forma cómo se ha llevado a cabo el procedimiento. "En esta hipótesis no se
ataca la providencia como materialmente injusta, sino como resultado o ma
nifestación de un procedimiento irregular que vicia el origen o la forma del
procedimiento" MANZINI (1954: p. 6).
777
La impugnación
4.2. VITIUMINIUDICANDO
Cuando la resolución judicial es materialmente injusta. Hlvitium iti Indi
cando consiste en un error de derecho y un error de hecho.
a) Error de Derecho {Error In Iure).- Se presenta cuando hay una
aplicación errónea de la Ley. Hay discrepancia entre la realidad y el
encuadramiento, subsunción o tipificación jurídica. La aplicación
errónea puede ser de derecho sustantivo como de derecho adjetivo
u otra norma jurídica, sobre todo de una norma constitucional. Así
por ejemplo, la aplicación de una norma diversa de la que corres
ponde al caso, como el encuadramiento de un hecho de la figura del
robo cuando corresponde a un hurto.
b) Error en Facto.- Cuando la resolución está fundada en una falsa
base de hecho. Se estará ante un error de hecho, cuando el vicio
recae sobre el mérito de los elementos fácticos; esto es, cuando a
partir de los elementos probatorios se determina que el hecho así
como las circunstancias que lo rodean es de determinada naturale
za o entidad y el Juez ha considerado que es de otra naturaleza (que
se trata de un hecho distinto).
4.3. VITIUM O ERROR IN COGITANDO

Esto es, cuando existen vicios en la argumentación lógica contenida en
la resolución impugnada. O dicho de otra manera, cuando la sentencia no ha
expresado los conceptos, juicios o razonamientos que revelen el itinerario
mental seguido en la decisión. En buena cuenta la resolución impugnada no
cuenta con la debida motivación que le de consistencia. En estos casos, los
defectos de motivación pueden tratarse de supuestos de ausencia de motiva
ción y de defectuosa motivación; entre estos últimos están los casos de moti
vación aparente, motivación insuficiente y defectuosa motivación propiamente
dicha (GHIRARDI: 1997, p. 129).
5. E F E C T O S D E LOS MEDIOS I M P U G N A T O R I O S
5.1. E F E C T O D E V O L U T I V O
El efecto devolutivo de la impugnación está referido fundamentalmente
a la competencia del Juez A Quo (que expide la sentencia materia de la impug
nación) y del Juez Superior Ad Quem. Por este efecto, el A Quo devuelve la
competencia al Ad Quem y determina la competencia de éste para conocer el
objeto de la impugnación. Aun cuando al A quo no pierde la competencia
para seguir conociendo los extremos no comprendidos en la impugnación.
En este caso, ordinariamente se elevan copias de los actuados y el principal o
778
Preceptos generales
los demás cuadernillos quedan en poder del A Quo. Este efecto no determina
la suspensión o ejecución de la resolución impugnada.
5.2. E F E C T O SUSPENSIVO
Está referido a la ejecución de la resolución y a la competencia del Juez
A. Quo. Por este efecto la interposición del recurso trae como consecuencia la
suspensión de los efectos de la resolución impugnada (sean estos decretos,
autos o sentencias), mientras no se resuelva la impugnación. Determina la
imposibilidad de la cosa juzgada hasta que la resolución quede firme. Asimis
mo, suspende la competencia del Juez A Quo, la misma que queda en poder
único del AdQuem, aun cuando en determinados casos expresamente deter
minados por la Ley, el Juez puede retener la competencia para ciertas actua
ciones o extremos de la materia de juicio.
Sin embargo, cuando se concede la impugnación en ambos efectos, tal
como se hace referencia en el Proceso Civil, elAquo ya no retiene competen
cia alguna para seguir conociendo de los actuados.
El efecto suspensivo de la impugnación tiene como referente los dere
chos fundamentales, especialmente la libertad, y por ello, si se dispone la li
bertad de un procesado, de todos modos la resolución se ejecuta, sin que la
impugnación pueda tener efecto suspensivo, tal como lo establece el artículo
412°.2, del Código.
5.3. E F E C T O E X T E N S I V O
Cuando un imputado resulta favorecido por el recurso interpuesto por
un coinculpado o por un tercero civil. El Código prescribe (art. 408°) las
siguientes reglas: 1.- Cuando en un procedimiento hay coimputados, la im
pugnación de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en
que se funde no sean exclusivamente personales; 2.- la impugnación presenta
da por el imputado favorece al tercero civil; y, 3.- La impugnación presentada
por el tercero civil favorece al imputado, en cuanto no se haya fundamentado
en motivos exclusivamente personales.
6. CLASES D E RECURSOS
Siguiendo a F E N E C H (1952: p. 62)., los medios impugnatorios se clasi
fican en:
a) Recursos ordinarios.- Aquellos recursos que concede el Código
Procesal como medios comunes de impugnación y que los motivos
de admisión están expresamente determinados por la Ley. Se otor
gan para examinar de nuevo todo lo actuado, y poder subsanar cual-
779
APt. 4 0 4 2 La impugnación
quier error. Tienen este carácter, los recursos de reposición, apela

ción y queja.
b) Recursos extraordinarios.- La interposición de estos recursos,
se amoldan a hechos concretos y establecidos por el ordenamiento
procesal penal. Se usa para corregir cualquier error ya sea en el
fondo como en la forma. Tiene este carácter, el recurso de casa
ción.
■c) Recursos excepcionales.- Se interponen, para aquellos supuestos
de errores graves, aunque exista cosa juzgada formal. Tiene este
carácter, desde una perspectiva tradicional, el recurso de revisión.
Aun cuando modernamente se considera a la revisión como una
acción independiente; ya que se va a plantear una vez que el proce
so penal ha terminado.
Los recursos conforme al artículo 413° del Código son: Reposi
ción, apelación, casación y queja. La Revisión se estudia como figu
ra independiente de los recursos (acción de revisión).
ort. aoa 2 . Facultad de recurrir

1. Las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los
medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley.
Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que
emitió la resolución recurrida.
2. El derecho de impugnación corresponde sólo a quien la Ley
se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los
diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cual
quiera de ellos.
3. El defensor podrá recurrir directamente en favor de su pa
trocinado, quien posteriormente si no está conforme podrá
desistirse. El desistimiento requiere autorización expresa
de abogado defensor.
4. Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir,
podrán adherirse, antes que el expediente se eleve al Juez
que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de
ellos, siempre que cumpla con las formalidades de interpo
sición.
780
Preceptos generales flp|. flQ6s
u n «os0. Formalidades oe¡ recurso

1. Para la admisión del recurso se requiere:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la
resolución, tenga interés directo y se halle facultado le-
galmente para ello. El Ministerio Público puede recu
rrir incluso a favor del imputado.
b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto
por la Ley. También puede ser interpuesto en forma oral,
cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso
de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá
en el mismo acto en que se lee la resolución que lo mo
tiva.
c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los
que se refiere la impugnación, y se expresen los funda
mentos, con indicación específica de los fundamentos
de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá
concluir formulando una pretensión concreta.
2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resolucio
nes finales expedidas en la audiencia se formalizarán por
escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta
de la Ley.
3. El Juez que emitió la resolución impugnada, se pronunciará
sobre la admisión del recurso y notificará su decisión a to
das las partes, luego de lo cual inmediatamente elevará los
actuados al órgano jurisdiccional competente. El Juez que
deba conocer la impugnación, aún de oficio, podrá contro
lar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular
el concesorio.
flrt. fl06Q. Desistimiento

1. Quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse
antes de expedirse resolución sobre el grado, expresando
sus fundamentos.
2. El defensor no podrá desistirse de los recursos interpues
tos por él sin mandato expreso de su patrocinado, posterior
a la interposición del recurso.
3. El desistimiento no perjudicará a los demás recurrentes o
adherentes, pero cargarán con las costas.
781
flPt. 407 g La impugnación
flrt. 407 2 . flmDito de! resurso

1. El imputado y el Ministerio Público podrán impugnar, in
distintamente, del objeto penal o del objeto civil de la reso
lución.
2. El actor civil sólo podrá recurrir respecto al objeto civil de
la resolución.
^ COMENTARIO
A través de este artículo se faculta al imputado y Ministerio Público im
pugnar el objeto penal u objeto civil, para aumentarlo o reducirlo. En el caso
del objeto civil, el Ministerio Público sólo estará facultado cuando el agravia
do no se hubiera constituido en parte o actor civil, en cuyo caso lo desplaza de
la pretensión civil y puede transigir, desistirse o prestar su conformidad con la
determinación de la entidad y magnitud de la reparación, sin que el Ministerio
Público pueda contradecir el objeto civil materia del proceso. Por su parte, el
actor civil o parte civil, no está facultado para cuestionar o impugnar la deter
minación de la pena o la magnitud de ésta. Sin embargo, en caso de absolu
ción, o denegatoria de la pretensión punitiva, el actor civil sí está facultado
para impugnar la resolución absolutoria en virtud al derecho a la tutela judi
cial efectiva por la cual su pretensión debe ventilarse en doble instancia, con
forme a la Constitución Política del Estado.
E n este último aspecto, sin embargo, es de precisar que no se le recono

ce al actor civil el derecho a impugnar la pretensión punitiva, cuyo titular es el
Ministerio Publico, sino más bien la impugnación está vinculada con su pre
tensión resarcitoria. Y claro, en general, al absolverse al imputado, su preten
sión civil también será denegada. Ello a la vez implica, que si se hubiese ab-
suelto, sobreseído o declarado fundado un medio de defensa como la excep
ción de prescripción o de naturaleza de acción, pero se hubiese determinado
la reparación civil adecuada, según lo dispuesto por el artículo 12° del Código,
el actor civil no podrá impugnar la resolución correspondiente.
flrt. a08 9 . EKíeosion del recurso

1. Cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugna
ción de uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que
los motivos en que se funde no sean exclusivamente perso
nales.
2. La impugnación presentada por el imputado favorece al ter
cero civil.
782
Preceptos generales flp|. fl09°
3. La impugnación presentada por el tercero civil favorece al

imputado, en cuanto no se haya fundamentado en motivos
exclusivamente personales.
^ COMENTARIO
Este artículo está referido al efecto extensivo del recurso impugnatorio.
Es decir, cuando un procesado resulta favorecido por el recurso interpuesto
por un coimputado o por un tercero civil, también favorecerá a los demás. El
efecto extensivo beneficia a quien se encuentra en una posición pasiva respec
to a la impugnación pero se encuentra en una situación similar o su condición
no es incompatible con la del impugnante.
Con este efecto extensivo se busca que no se resuelva de modo distinto
o contrario la situación jurídica de dos sujetos que participan de la misma o de
similar posición o situación jurídica, como condenar a un procesado y absol
ver a otro, pese a su participación igual o equivalente. Funciona sólo respecto
a coimputados o de éstos y los terceros civiles y viceversa. E n el caso de los
coimputados, siempre que los motivos de impugnación no sean estrictamente
personales.
Cuando la norma establece que la impugnación favorece a los demás
coimputados siempre que no se base en motivos personales, se refiere a
situaciones que no se pueden comunicar al coimputado no impugnante ni
siquiera indirectamente como la inimputabilidad, la inexigibilidad, el error de
tipo o de prohibición, la falta de calidades especiales del sujeto, etc. Sin em
bargo, consideramos que no hay inconveniente para que el favorecido con el
efecto extensivo pueda posteriormente presentar motivos o argumentos com
plementarios sin extralimitarse del área de la impugnación opuesta.
flrt. fl09. competencia del Triümiai Reyisor

1. La impugnación confiere al Tribunal competencia solamen
te para resolver la materia impugnada, así como para decla
rar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales
no advertidas por el impugnante.
2. Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión
recurrida que no hayan influido en la parte resolutiva no la
anulará, pero serán corregidos. De igual manera se proce
derá en los casos de error material en la denominación o el
cómputo de las penas.
3. La impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o
modificar la resolución aún a favor del imputado. La impug-
783
flPt. Q09 g La impugnación
nación interpuesta exclusivamente por el imputado no per

mite modificación en su perjuicio.
^ COMENTARIO
Este artículo acertadamente establece que el Tribunal de apelación es
competente sólo para conocer la materia impugnada, esto es, sólo debe pro
nunciarse respecto a los extremos cues donados (tantum apellatum cuanto
devolutum), con lo que niega la facultad del Tribunal para resolver aspectos
no cuestionados por el impugnante. Sin embargo, si se tratase de aspectos
sustanciales o de nulidad absoluta no previstas por el impugnante, el Tribunal
puede declarar la nulidad o ineficacia de los mismos.
Como se sabe, los supuestos de nulidad absoluta están previstos en el
artículo 150° del Código y están referidos a defectos en la intervención, asis
tencia y representación del imputado o a la ausencia de su defensor en casos
de presencia obligatoria; al nombramiento, capacidad y constitución de jueces
y salas; a la promoción de la acción penal y participación del Ministerio Públi
co en casos de intervención obligatoria; y en general a la inobservancia de los
derechos y garantías previstos por la Constitución.
Obviamente, en estos casos debe tenerse en cuenta los vicios que pue
den ser convalidados, saneados o de nulidad relativa no instados por la parte
procesal afectada, en cuyos casos, aun frente a los supuestos de defectos ad
vertidos por el Tribunal, éste no podrá declarar la nulidad. Asimismo, aun en
casos de nulidad absoluta la declaración de nulidad no podrá retrotraer el
proceso a etapas ya precluidas (salvo los supuestos autorizados por la norma
procesal).
Igualmente, el Tribunal no podrá anular la decisión recurrida cuando los
errores en su fundamentación no hubiesen influido en la parte resolutiva de la
resolución; sin embargo, deberá corregir dichos errores.
De otro lado, este artículo hace referencia a la prohibición de la reforma-
tio inpeius, es decir a los supuestos en que el único impugnante es el imputa
do, en cuyo caso el Tribunal de ninguna manera podrá resolver empeorando
la situación jurídica del recurrente, tanto respecto a la pena, reparación civil,
consecuencias accesorias (decomiso o medidas aplicadas a las personas jurídi
cas), nulidades en su agravio, inscripciones que lo perjudiquen, etc. Sin em
bargo, si el recurrente fuera el Ministerio Público, aun cuando también lo
fuese el propio imputado, el Tribunal tiene las más amplias facultades para
resolver todos los extremos impugnados, aun cuando favorezcan o perjudi
quen a las partes o al imputado. Inclusive el Ministerio Público puede recurrir
a favor del propio imputado. Con lo que queda claro que la actuación Fiscal
no está orientada únicamente a acusar o actuar en contra del agente del delito,
sino y sobre todo en defensa de la legalidad.
784
Preceptos generales flp|. fl10g
API. fl109. impugnación ditepioa

1. En los procesos con pluralidad de imputados o de delitos,
cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente
el juzgamiento de los otros, la impugnación que se presente
si es concedida reservará la remisión de los autos hasta que
se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo
que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes.
2. En este último caso, la parte afectada podrá interponer re
curso de queja, en el modo y forma previsto por la Ley.
"S. COMENTARIO
La impugnación diferida, que ya se está dando con la legislación anterior
al Código, creemos que constituye una importante medida en aras de la cele
ridad procesal y a favor de las partes procesales. Pues ordinariamente sucedía,
y todavía sucede, que al resolverse un pequeño extremo de la materia proce
sal, se producía la apelación o el recurso de nulidad y se remitía al Tribunal de
Apelación todos los actuados, con la consecuente demora respecto a los de
más extremos, ya se trate de otros procesados, otros delitos, u otros aspectos
discutidos en el proceso.
En el presente caso, de producirse el sobreseimiento de alguno de los
extremos materia de autos, de ser impugnada esta decisión, no se producirá la
remisión de los actuados al Superior, sino que se reservará los actuados en
poder del Juez que resuelve, hasta que se dicte la sentencia que ponga fin a la
instancia resolviendo los demás puntos controvertidos; recién en este mo
mento se elevarán los actuados al Superior para que conozca de la impugna
ción del sobreseimiento conjuntamente con las demás impugnaciones que se
hubieran planteado; y de no haberse impugnado los otros extremos para que
el Superior conozca únicamente el extremo del Sobreseimiento.
Sin embargo, si la no remisión inmediata de los actuados al superior
causara perjuicio a alguna de las partes, de todos modos, se deberá remitir
copias de los actuados al Superior conjuntamente con la impugnación del
sobreseimiento, para evitar que el paso del tiempo siga perjudicando a la parte
interesada y el Superior pueda resolver oportunamente. Pero, claro, sólo se
enviarán copias para no perjudicar con la dilación a las otras partes compren
didas en los extremos sobre los cuales no versa el sobreseimiento. En caso de
que el Juez se negara a la remisión de los actuados, el interesado podrá recu
rrir en queja.
785
API. 4 1 1 S La impugnación
flrt. a n . Libertad m ios imputados

Los imputados que hayan sobrepasado el tiempo de la pena
impuesta por una sentencia pendiente de recurso, sin perjuicio
que éste sea resuelto, serán puestos en inmediata libertad. El
juzgador está facultado para dictar las medidas que aseguren la
presencia del imputado, siendo aplicable en lo pertinente las
restricciones contempladas en el artículo 288°.
>Sv COMENTARIO
Resulta lógico que el procesado que ya ha sido condenado en primera

instancia y se encuentra purgando una pena privativa de libertad, recobre su
libertad una vez cumplido el tiempo de la condena impuesta, y si por efecto
de la impugnación transcurre el tiempo sin resolverse el extremo impugnado,
independientemente de quien sea el impugnante (Ministerio Público, parte
civil o el propio condenado), el condenado recobre su libertad, pues nada
justifica que permanezca encarcelado si la pena impuesta ya se ha cumplido.
Ello se aprecia más claramente cuando el apelante es el propio imputa
do, puesto que en este caso, en virtud a la prohibición de la reforma en peor,
el órgano superior no puede agravar la pena, esto es, no puede aumentar el
tiempo de la pena privativa de libertad, por lo que al haberse cumplido ésta,
no hay razón alguna para que el condenado permanezca en prisión.
flrt. 412 a . Ejecución provisional

1. Salvo disposición contraria de la Ley, la resolución impug
nada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictan
do las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere.
2. Las impugnaciones contra las sentencias y demás resolucio
nes que dispongan la libertad del imputado no podrán te
ner efecto suspensivo.
^ COMENTARIO
Este artículo, en concordancia con el articulo 402°, dispone que el man
dato contenido en la resolución impugnada se cumple provisionalmente a
pesar de la imposición del recurso impugnatorio, dictándose las medidas per
tinentes que el caso requiera. Sin embargo, al contrario de lo dispuesto en el
artículo 402°, que se refiere fundamentalmente a los supuestos en que se im
pone una pena privativa de libertad al procesado que se encuentra libre, este
786
Preceptos generales flpt. fl12e
artículo (412°), está referido a los casos en que se dispone la libertad del pro
cesado que se encuentra en prisión (sufriendo detención preventiva). En este
último supuesto, la resolución que dispone la libertad de todas maneras se
ejecutará. Se establece que en estos supuestos las sentencias y demás resolu
ciones no podrán tener efectos suspensivo.
Como ya se señaló, el efecto suspensivo de los recursos trae como con
secuencia la suspensión de los efectos de la resolución impugnada (sea estos
decretos, autos o sentencias). Sin embargo, esto no podrá suceder en los casos
en que esté de por medio la libertad de la persona. Así por ejemplo:
En caso de la cesación de la prisión preventiva. Si el juez ordena la
libertad fijará las reglas de conducta. La apelación no impide la ex
carcelación.
En los casos de los imputados que hayan sobrepasado el tiempo de
la pena impuesta por una sentencia pendiente de recurso, sin per
juicio que éste sea resuelto, serán puestos en inmediata libertad.
787
r
SECCIÓN II
LOS RECURSOS
API. ai3 Q . ciases

Los recursos contra las resoluciones judiciales son:
1. Recurso de reposición
2. Recurso de apelación
3. Recurso de casación
4. Recurso de queja
APt. 4ia s . Plazos
1. Los plazos para la interposición de los recursos, salvo dis

posición legal distinta, son:
a) Diez días para el recurso de casación
b) Cinco días para el recurso de apelación contra senten
cias
c) Tres días para el recurso de apelación contra autos in-
terlocutorios y el recurso de queja
d) Dos días para el recurso de reposición
2. El plazo se computará desde el día siguiente a la notifica
ción de la resolución.
789
r
SECCIÓN III
EL RECURSO
DE REPOSICIÓN
flrt. ai5 s . ÁntDita

1. El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin
de que el Juez que los dictó examine nuevamente la cues
tión y dicte la resolución que corresponda. Durante las au
diencias sólo será admisible el recurso de reposición con
tra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el
Juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin
suspender la audiencia.
2. El trámite que se observará será el siguiente:
a) Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o
error es evidente o que el recurso es manifiestamente
inadmisible, lo declarará así sin más trámite.
b) Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia,
el recurso se interpondrá por escrito con las formalida
des ya establecidas. Si el Juez lo considera necesario,
conferirá traslado por el plazo de dos días. Vencido el
plazo, resolverá con su contestación o sin ella.
3. El auto que resuelve la reposición es inimpugnable.
^ COMENTARIO
El Recurso de Reposición, también conocido como recurso de súplica, se
concede para pedir al mismo juez que revoque una resolución que ha dictado
en el proceso, ya que produce agravios a uno de los sujetos procesales. N o
implica que la resolución va a ser elevada ante el superior para ser observada,
sino que va a ser el mismo juez el que revise su propia resolución. Es decir, se
trata de una impugnación no devolutiva, donde el juez no se desprende de la
791
ÍHL-fll5^ La_impugnac¡ón
n U e
S S Í r " ^ — - P-P- «solución que ha sido
oes d e l ^ r u S T T ^ T " ^ ^ ^ ^ ' * *"*»-

CUando se
en un error en el procesa ^ ^ ^ ^ incurrido
r ede interponerse
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^ « » * « ^ d;
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presente que antes de conceder el ™?f T ? g°> % que tener
solverla reposición, s i n o ^ ^ ^ T ? ^ T 0 " ' P ^ ^ S e d e b e <*
« se negó la reposición ^ ^ ¡ ^ ^ 1 f* ^ ^ ^ A s Ü n i S^ e0
considera la apelación si se i nP ^ T p ^ 0 " - "* ^ ^ "°
la reposición. aespues de comunicarse la negativa de
792
SECCIÓN IV
EL RECURSO DE
APELACIÓN
TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
nrt. ai6 s . Besoiociones apeíaoies u enigeneia formal

1. El recurso de apelación procederá contra:
a) Las sentencias;
b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cues
tiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o
que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al
procedimiento o la instancia;
c) Los autos que revoquen la condena condicional, la re
serva del fallo condenatorio o la conversión de la pena;
d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las
partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de
cesación de la prisión preventiva;
e) Los autos expresamente declarados apelables o que cau
sen gravamen irreparable.
2. Cuando la Sala Penal Superior tenga su sede en un lugar
distinto del Juzgado, el recurrente deberá fijar domicilio
procesal en la sede de Corte dentro del quinto día de notifi
cado el concesorio del recurso de apelación. En caso con
trario, se le tendrá por notificado en la misma fecha de la
expedición de las resoluciones dictadas por la Sala Penal
Superior.
793
APt. 116 2 La impugnación
ort. 417-. competencia

1. Contra las decisiones emitidas por el Juez de la Investiga
ción Preparatoria, así como contra las expedidas por el Juz
gado Penal, unipersonal o colegiado, conoce el recurso la
Sala Penal Superior.
2. Contra las sentencias emitidas por el Juzgado de Paz Letra
do, conoce del recurso el Juzgado Penal unipersonal.
API. m r . Efectos
1. El recurso de apelación tendrá efecto suspensivo contra las
sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los de
más autos que pongan fin a la instancia.
2. Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena
privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutará pro
visionalmente. En todo caso, el Tribunal Superior en cual
quier estado del procedimiento recursal decidirá mediante
auto inimpugnable, atendiendo a las circunstancias del caso,
si la ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse.
API. 419 . Fecüitaoes fle ia Sala Penal Siiperior

1. La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los
límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolu
ción recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en
la aplicación del derecho.
2. El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito
que la resolución impugnada sea anulada o revocada, total
o parcialmente. En este último caso, tratándose de senten
cias absolutorias podrá dictar sentencia condenatoria.
3. Bastan dos votos conformes para absolver el grado.
, TÍTULO II ]
LA APELACIÓN DE AUTOS
ort. q20 9 . Trámite

1. Recibidos los autos, salvo los casos expresamente previstos
en este Código, la Sala conferirá traslado del escrito de fun-
794
El recurso de apelación flpt. 420~
damentación del recurso de apelación al Ministerio Público

y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días.
2. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la
Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá
rechazarlo de plano. En caso contrario, la causa queda ex
pedita para ser resuelta, y se señalará día y hora para la
audiencia de apelación.
3. Antes de la notificación de dicho decreto, el Ministerio Pú
blico y los demás sujetos procesales pueden presentar prue
ba documental o solicitar se agregue a los autos algún acto
de investigación actuado con posterioridad a la interposi
ción del recurso, de lo que se pondrá en conocimiento a los
sujetos procesales por el plazo de tres días. Excepcional -
mente la Sala podrá solicitar otras copias o las actuaciones
originales, sin que esto implique la paralización del proce
dimiento.
4. El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso po
drá ser objeto de recurso de reposición, que se tramitará
conforme al artículo 415°.
5. A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos
procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia, que
no podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta
de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso
y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los
demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo
caso, tendrá derecho a la última palabra.
6. En cualquier momento de la audiencia, la Sala podrá formu
lar preguntas al Fiscal o a los abogados de los demás suje
tos procesales, o pedirles que profundicen su argumenta
ción o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión
debatida.
7. Salvo los casos expresamente previstos en este Código, la
Sala absolverá el grado en el plazo de veinte días.
API. 421 Q La impugnación
r Tí IX LO III
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS
flrt. 4 2 1 . Trámite inicial

1. Recibidos los autos, la Sala conferirá traslado del escrito de
fundamentación del recurso de apelación por el plazo de
cinco días.
2. Cumplida la absolución de agravios o vencido el plazo para
hacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el re
curso podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, comu
nicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios
en el plazo de cinco días. El auto que declara inadmisible el
recurso podrá ser objeto de recurso de reposición, que se
tramitará conforme al artículo 415.
flrt. 422-. Frueoas en Seoonoa instancia

1. El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar espe
cíficamente, bajo sanción de inadmisibilidad, el aporte que
espera de la prueba ofrecida.
2. Sólo se admitirán los siguientes medios de prueba:
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por
desconocimiento de su existencia;
b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados,
siempre que hubiere formulado en su momento la opor
tuna reserva; y,
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no
imputables a él.
3. Sólo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el
juicio de culpabilidad o de inocencia. Si sólo se cuestiona la
determinación judicial de la sanción, las pruebas estarán
referidas a ese único extremo. Si la apelación en su conjun
to sólo se refiere al objeto civil del proceso, rigen los lími
tes estipulados en el artículo 374 del Código Procesal Civil.
4. La Sala mediante auto, en el plazo de tres días, decidirá la
admisibilidad de las pruebas ofrecidas en función a lo dis
puesto en el numeral 2) del artículo 155 y a los puntos ma
teria de discusión en la apelación. La resolución es inim-
pugnable.
796
____ El recurso de apelación flp|. 424s
5. También serán citados aquellos testigos -incluidos los agra

viados- que han declarado en primera instancia, siempre
que la Sala por exigencias de inmediación y contradicción
considere indispensable su concurrencia para sustentar el
juicio de hecho de la sentencia, a menos que las partes no
hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se estará a lo
que aparece transcrito en el acta del juicio.
API. 4 2 3 . Emplazamiento para ¡a mmmm ds apelación

1. Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mis
mo auto se convocará a las partes, incluso a los imputados
no recurrentes, para la audiencia de apelación.
2. Es obligatoria la asistencia del Fiscal y del imputado recu
rrente, así como de todos los imputados recurridos en caso
la impugnación fuere interpuesta por el Fiscal.
3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a
la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que
interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el
Fiscal cuando es parte recurrente.
4. Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no
impedirá la realización de la audiencia, sin perjuicio de dis
poner su conducción coactiva y declararlos reos contuma
ces.
5. Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes priva
das si ellas únicamente han interpuesto el recurso, bajo san
ción de declaración de inadmisibilidad de la apelación; y,
6. Si la apelación en su conjunto sólo se refiere al objeto civil
del proceso, no es obligatoria la concurrencia del imputado
ni del tercero civil.
art. 42a Q . Audiencia de apelación

1. En la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean
aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia.
2. Al iniciar el debate se hará una relación de la sentencia re
currida y de las impugnaciones correspondientes. Acto se
guido, se dará la oportunidad a las partes para desistirse
total o parcialmente de la apelación interpuesta, así como
para que ratifiquen los motivos de la apelación.
797
API. 4 2 5 e La impugnación
3. A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El inte

rrogatorio de los imputados es un paso obligatorio cuando
se discute el juicio de hecho de la sentencia de primera ins
tancia, salvo que decidan abstenerse de declarar.
4. Pueden darse lectura en la audiencia de apelación, aún de
oficio, al informe pericial y al examen del perito, a las ac
tuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por
las partes, así como, dentro de los límites previstos en el
artículo 383, a las actuaciones cumplidas en las etapas pre
cedentes.
5. Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán por
su orden empezando por las recurrentes, de conformidad
en lo pertinente con el numeral 1) de artículo 386. El impu
tado tendrá derecho a la última palabra. Rige lo dispuesto
en el numeral 5) del artículo 386.
Art. 425 \ sentencia oe segunda instancia

1. Rige para la deliberación y expedición de la sentencia de
segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artí
culo 393. El plazo para dictar sentencia no podrá exceder
de diez días. Para la absolución del grado se requiere ma
yoría de votos.
2. La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la
prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas
pericial, documental, preconstituida y anticipada. La Sala
Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio
a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el
Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea
cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.
3. La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dis
puesto en el artículo 409, puede:
a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia
apelada y disponer se remitan los autos al Juez que co
rresponda para la subsanación a que hubiere lugar;
b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar
la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instan
cia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria
imponiendo las sanciones y reparación civil a que hu
biere lugar o referir la absolución a una causa diversa a
798
El recurso de apelación flpj. fl26s
la enunciada por el Juez. Sí la sentencia de primera ins

tancia es condenatoria puede dictar sentencia absoluto
ria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la
acusación fiscal y el recurso correspondiente, una de
nominación jurídica distinta o más grave de la señalada
por el Juez de Primera Instancia. También puede modi
ficar la sanción impuesta, así como imponer, modificar
o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de se
guridad.
4. La sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre
en audiencia pública. Para estos efectos se notificará a las
partes la fecha de la audiencia. El acto se llevará a cabo con
las partes que asistan. No será posible aplazarla bajo nin
guna circunstancia.
5. Contra la sentencia de segunda instancia sólo procede el
pedido de aclaración o corrección y recurso de casación,
siempre que se cumplan los requisitos establecidos para su
admisión.
6. Leída y notificada la sentencia de segunda instancia, luego
de vencerse el plazo para intentar recurriría, el expediente
será remitido al Juez que corresponde ejecutarla conforme
a lo dispuesto en este Código.
Ant. 426 . NuliHad del juicio

1. En los casos del literal a) del numeral 3) del artículo ante
rior, no podrán intervenir los jueces que conocieron del
juicio anulado.
2. Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un re
curso a favor del imputado, en éste no podrá aplicarse una
pena superior a la impuesta en el primero.
uS. COMENTARIO
1. EL RECURSO DE APELACIÓN
La apelación, es considerada el más importante de los recursos impug-
natorios, y a la vez, el más antiguo. Consiste en la petición al Juez que emite la
resolución con el ñn de que eleve los actuados al Superior (Ad Quem) para
799
flPt. g26 s La impugnación
que revise, reexamine y repare defectos, vicios o errores del procedimiento o

de la sentencia y pueda modificar o enmendar con arreglo a derecho la reso
lución judicial emitida por el juez jerárquicamente inferior (AQuó).
Con la apelación hay un nuevo conocimiento por parte del tribunal su
perior del sentido total de la resolución impugnada. Surge así el segundo gra
do de jurisdicción, cuyo objeto es reexaminar la misma litis o negocio que fue
objeto del primero, pues el recurso no da origen a juicio diverso (PAILLAS:
1986, p. 145).
El recurso de apelación procede tanto para sentencias definitivas como
para los autos interlocutorios. La sentencia definitiva es una resolución que se
dicta al final del proceso y se pronuncia sobre el fondo del asunto. Los autos
interlocutorios, llamados también sentencias interlocutorias o simplemente
interlocutorios, son aquellas resoluciones que se dictan durante el desarrollo
del proceso y resuelven una cuestión incidental.
2. P R O C E D E N C I A D E L RECURSO D E A P E L A C I Ó N
El art. 416° señala en qué casos procede este recurso, resaltándose en su
literal b) del numeral 1) que procede en los autos de sobreseimiento y los que
resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, así como
en los demás que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedi
miento o a la instancia. Asimismo, los demás previstos en el artículo 416°. De
éstos merece destacar la procedencia de la apelación de autos que causen
perjuicios irreparable a las partes, en cuyo caso, aun cuando no estén previs
tos expresamente se cancederá la apelación, tal como lo indica el literal e) del
mismo numeral, el mismo que hace referencia a gravamen, término que no
resulta comprensible, quedando como única interpretación su equivalencia
con perjuicio o daño.
3. E F E C T O S JURÍDICOS
A través del efecto suspensivo lo que se busca es dejar en suspenso las
consecuencias y los actos a cumplir que contiene la resolución impugnada. El
efecto suspensivo se produce mientras transcurra el plazo para impugnar y
mientras el recurso se tramita en sede superior hasta la decisión. En nuestro
Código Procesal el recurso de apelación tiene efecto suspensivo contra las
sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los demás autos que pon
gan fin a la instancia. En caso de sentencia condenatoria que imponga pena
privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente; siendo
el Tribunal Superior el único que en cualquier estado del procedimiento re-
cursal mediante auto inimpugnable y atendiendo a las circunstancias del caso,
800
El recurso de apelación flp|. fl26s
puede decidir si la ejecución provisional de la sentencia debe suspenderse o

mantenerse.
4. REFORMA TÍO IN PEJUS

A través de este principio, cuando exista un recurso de apelación inter
puesto por el imputado, el tribunal superior no puede imponer una pena ma
yor que la aplicada por el juez inferior a menos que haya apelado el fiscal.
Asimismo, no puede aumentar el monto de la reparación civil o imponer conse
cuencias accesorias ni establecer nulidades o registros en perjuicio del apelante.
Como refiere VESCOVI (1988: p. 171) "(...) la prohibición de la reformatio in
pejus funciona sólo en beneficio del imputado y no del Ministerio Público, o sea
que el tribunal (de alzada) no podrá fallar en perjuicio del reo, cuando no apele
el Ministerio Público, pero sí en perjuicio de éste cuando no apele el imputado";
aun cuando nuestro Código establece que se puede agravar la situación del
encausado (mayor pena, reparación civil, consecuencias accesorias, etc.), sien
do suficiente para ello que entre los apelantes figure el Ministerio Público;
igual criterio se aplicará para las demás consecuencias como la reparación
civil y las accesorias, en las que bastará que apele la parte civil o el Procurador
Público correspondiente. Inclusive, el artículo 418° 2, dispone que puede dic
tarse sentencia condenatoria aun en supuestos en que la sentencia apelada sea
absolutoria.
La palabra reformatio in pejus, que proviene de un pasaje de Ulpiano y se
aplica a todas las apelaciones devolutivas, constituye uno de los principios del
debido proceso, y a la vez constituye una regla general en materia de recursos
impugnatorios.
5. APELACIÓN D E SENTENCIAS
El recurso deberá imponerse ante el órgano judicial que dictó la resolu
ción apelada. Concedido el recurso de apelación, se elevará inmediatamente
los autos al Superior en Grado. Cumplida la absolución de agravios o vencido
el plazo para nacerlo, si la Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso
podrá rechazarlo de plano. En caso contrario, comunicará a las partes que
pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de cinco días.
6. LA A P E R T U R A A P R U E B A E N S E G U N D A I N S T A N C I A
La apreciación que se haga de la sentencia apelada ante la segunda ins
tancia ha de tener sus fundamentos en la misma actividad probatoria desarro
llada en la primera instancia, puesto que no se trata de un nuevo proceso.
Como señala ORTELLS RAMOS (1994: p. 448) esto significa de entrada, que
la segunda instancia del proceso penal produce una excepción al principio de
601
API. fl269 La impugnación
inmediación: el tribunal no juzga por las pruebas practicadas ante él, sino por
las que se practicaron ante el juzgado.
Sin embargo, el Código señala que, en el escrito de apelación, el recu
rrente podrá ofrecer la práctica de pruebas en segunda instancia, debiendo
indicarse lo que se busca con ellas. Esta actuación procede siempre que se
trate de: a) Prueba o medios de prueba que no pudieron proponerse en pri
mera instancia por desconocimiento de su existencia; b) medios que fueron
indebidamente denegados, siempre que la parte hubiera formulado en su
momento la oportuna reserva u oposición; y, c) medios admitidos en primera
instancia que no fueron practicados por causas no imputables al apelante.
Sólo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el juicio de cul
pabilidad o de inocencia. Si sólo se cuestiona la determinación judicial de la
sanción, las pruebas estarán referidas a ese único extremo.
La apertura de prueba en segunda instancia se ha de orientar siempre a
hechos nuevos y a la probanza de aquellos que no pudieron probarse en la
primera instancia. N o se admitirá el diligenciamiento de pruebas superfluas,
sino las que contengan hechos relevantes. Tiene derecho a la prueba en la
segunda instancia, tanto el apelante así como las demás partes no apelantes. Si
se admite la actuación de nuevas pruebas ésta se rige por las normas generales
de la etapa de Investigación. (No se admitirán pruebas prohibidas por la Ley
o manifiestamente irrelevantes).
7. SENTENCIA D E SEGUNDA INSTANCIA

La sentencia de segunda instancia puede:
a) Declarar la nulidad de la sentencia apelada en todo o en parte y
disponer se remitan los autos al Juez que corresponda para la sub-
sanación a que hubiere lugar;
b) Confirmar o revocar la sentencia apelada.
c) Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sen
tencia condenatoria imponiendo las penas, reparación civil y demás
consecuencias a que hubiera lugar. Si la sentencia de primera ins
tancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al
hecho, en caso haya sido propuesto por la acusación fiscal y el re
curso correspondiente, una denominación jurídica distinta o más
grave o menos grave que la señalada por el Juez de Primera Instan
cia. También puede modificar la sanción impuesta, así como impo
ner, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de
seguridad.
802
SECCIÓN V
EL RECURSO
DE CASACIÓN
flpt. 4 2 7 . prosesfenoia
El recurso de casación procede contra las sentencias defini
tivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan
fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o
denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión
de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales
Superiores.
La procedencia del recurso de casación, en los supuestos
indicados en el numeral 1), está sujeta a las siguientes limi
taciones:
a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento,
cuando el delito imputado más grave tenga señalado en
la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de li
bertad mayor de seis años.
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a
que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga seña
lado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa
de libertad mayor a seis años.
c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de
seguridad, cuando ésta sea la de internación.
Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando
el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda
instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia
Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser
valorado económicamente.
í''^^#Éíy!íisí^te|-?:,-.'-'ftS;=;:-
flPt. 128 2 La impugnación
4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación

en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala
Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere
necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
flrt. a28°. Desestimación

1. La Sala Penal de la Corte Suprema declarará la inadmisibili
dad del recurso de casación cuando:
a) no se cumplen los requisitos y causales previstos en los
artículos 405 y 429;
b) se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enu
merados en el Código;
c) se refiere a resoluciones no impugnables en casación; y,
d) el recurrente hubiera consentido previamente la reso
lución adversa de primera instancia, si ésta fuere confir
mada por la resolución objeto del recurso; o, si invoca
violaciones de la Ley que no hayan sido deducidas en los
fundamentos de su recurso de apelación.
2. También declarará la inadmisibilidad del recurso cuando:
a) carezca manifiestamente de fundamento;
b) se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sus-
tancialmente iguales y el recurrente no da argumentos
suficientes para que se modifique el criterio o doctrina
jurisprudencial ya establecida.
3. En estos casos la inadmisibilidad del recurso podrá afectar
a todos los motivos aducidos o referirse solamente a alguno
de ellos.
flrt. 429 s . causales.- son causales para interponer recurso ae

casación
1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia
de algunas de las garantías constitucionales de carácter pro
cesal o material, o con una indebida o errónea aplicación
de dichas garantías.
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia
de las normas legales de carácter procesal sancionadas con
la nulidad.
804
El recurso de casación flPl. 43O 9
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una

errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley
penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplica
ción.
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifies
ta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su
propio tenor.
5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurispruden
cial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el
Tribunal Constitucional.
flrt. 430 9 . interposición 5? admisión

1. El recurso de casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 405, debe indicar separadamente cada causal invo
cada. Asimismo, citará concretamente los preceptos legales
que considere erróneamente aplicados o inobservados, pre
cisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y lega
les que sustenten su pretensión, y expresará específicamen
te cuál es la aplicación que pretende.
2. Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior sólo
podrá declarar su inadmisibilidad en los supuestos previs
tos en el artículo 405 o cuando se invoquen causales distin
tas de los enumerados en el Código.
3. Si se invoca el numeral 4) del artículo 427, sin perjuicio de
señalarse y justificarse la causal que corresponda conforme
al artículo 429, el recurrente deberá consignar adicional y
puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la
doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la
Sala Penal Superior, para la concesión del recurso, sin per
juicio de lo dispuesto en el numeral anterior, constatará la
existencia de la fundamentación específica exigida en estos
casos.
4. Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se
notifiquen a todas las partes y se les emplazará para que
comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la
causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen
nuevo domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al
de la notificación.
flPt. fl31s La impugnación
5. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema,

se correrá traslado del recurso a las demás partes por el
plazo de diez días, siempre que previamente hubieren cum
plido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el nu
meral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral
anterior, no se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá
al infractor por notificado en la misma fecha de la expedi
ción de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Su
prema.
6. Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá
conforme al artículo 428 si el recurso está bien concedido y
si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolución se
expedirá dentro del plazo de veinte días. Bastan tres votos
para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
Art. a 3 r . preparación v Audiencia

1. Concedido el recurso de casación, el expediente quedará
diez días en la Secretaría de la Sala para que los interesa
dos puedan examinarlo y presentar, si lo estiman convenien
te, alegatos ampliatorios.
2. Vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de
casación, con citación de las partes apersonadas. La audien
cia se instalará con la concurrencia de las partes que asis
tan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada
del Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el
Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente,
dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casa
ción.
3. Instalada la audiencia, primero intervendrá el abogado de
la parte recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguirá
el orden fijado en el numeral 5) del artículo 424, luego de
lo cual informarán los abogados de las partes recurridas. Si
asiste el imputado, se le concederá la palabra en último tér
mino.
4. Culminada la audiencia, la Sala procederá, en lo pertinente,
conforme a los numerales 1) y 4) del artículo 425. La sen
tencia se expedirá en el plazo de veinte días. El recurso de
casación se resuelve con cuatro votos conformes.
El recurso de casación flpt. <I33' S
Art. 432 2 . competencia

1. El recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el
conocimiento del proceso sólo en cuanto a las causales de
casación expresamente invocadas por el recurrente, sin per
juicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en
cualquier estado y grado del proceso.
2. La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se
ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolu
ción recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos
legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o
auto recurridos.
3. Los errores jurídicos de la sentencia recurrida que no in
fluyeren en su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala
deberá corregirlos en la sentencia casatoria.
art. 433 . contenida de la sentencia casatopia y Pleno Casaiono

1. Si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara
fundado el recurso, además de declarar la nulidad de la sen
tencia o auto recurridos, podrá decidir por sí el caso, en
tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar
el reenvió del proceso. La sentencia se notificará a todas las
partes, incluso a las no recurrentes.
2. Si opta por la anulación sin reenvío en la misma sentencia
se pronunciará sobre el fondo dictando el fallo que deba
reemplazar el recurrido. Si decide la anulación con reen
vió, indicará el Juez o Sala Penal Superior competente y el
acto procesal que deba renovarse. El órgano jurisdiccional
que reciba los autos, procederá de conformidad con lo re
suelto por la Sala Penal Suprema.
3. En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio
Público podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del asun
to objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina
jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales
penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual per
manecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. Si
existiere otra Sala Penal o ésta se integra con otros Vocales,
sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su ins-
807
API. 433- La impugnación
tanda, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de

los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisión
correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta. En
este último supuesto no se requiere la intervención de las
partes, ni la resolución que se dicte afectará la decisión adop
tada en el caso que la motiva. La resolución que declare la
doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial.
4. Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros inte
grantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran crite
rios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de
una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministe
rio Público o de la Defensoría del Pueblo, en relación a los
ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligato
riamente se reunirá el Pleno Casatorio de los Vocales de lo
Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisión
del Pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se señala
rá día y hora para la vista de la causa, con citación del Mi
nisterio Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo.
Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral anterior.
ort. a34". Efectos de la anulación

1. La anulación del auto o sentencia recurridos podrá ser total
o parcial.
2. Si no han anulado todas las disposiciones de la sentencia
impugnada, ésta tendrá valor de cosa juzgada en las partes
que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala
Penal de la Corte Suprema declarará en la parte resolutiva
de la sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, qué
partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria.
art. <J35Q. u&ertad nei minutado

Cuando por efecto de la casación del auto o sentencia recurri
dos deba cesar la detención del procesado, la Sala Penal de la
Corte Suprema ordenará directamente la libertad. De igual modo
procederá, respecto de otras medidas de coerción.
El recurso de casación flPl. Q36 9
API. 436Q. immm&mm de recursos

1. La sentencia casatoria no será susceptible de recurso algu
no, sin perjuicio de la acción de revisión de la sentencia
condenatoria prevista en este Código.
2. Tampoco será susceptible de impugnación la sentencia que
se dictare en el juicio de reenvío por la causal acogida en la
sentencia casatoria. Sí lo será, en cambio, si se refiere a
otras causales distintas de las resueltas por la sentencia ca
satoria.
>Sk COMENTARIO
1. CONCEPTO
El recurso extraordinario de casación en materia penal es un medio de
impugnación que se lleva a cabo en la Sala Penal de la Corte Suprema para
obtener la nulidad de una sentencia o auto emitido por el juez inferior, la que
contiene un error en lo sustancial o en el procedimiento.
BENJAMÍN IRRAGORI D I E Z (1974: p. 273) precisa que: «la casación
debe extenderse como un juicio de impugnación, valorativo, preciso, en or
den de examinar una sentencia dictada por el tribunal superior de distrito
judicial, con vicios relativos al juzgamiento o al procedimiento, vale decir,
violación de la Ley penal sustantiva; violación de la Ley procesal...».
2. FINALIDAD
En sus inicios la finalidad del recurso de casación era la defensa del dere
cho objetivo y la unidad de la jurisprudencia, posteriormente se produce la
transformación en sus fines y lo que se busca es hacer justicia en el caso
específico. Es aquí cuando aparece como un medio de impugnación (recurso)
impulsado por el particular que sufre agravio en la sentencia.
Agrega VESCOVI (1988: p. 240) que «tampoco se puede negar en fun
ción de sus fines actuales, que la casación, persigue el interés público de la
correcta aplicación de la ley y la unificación de la jurisprudencia que pueden
ser finalidades de política procesal perfectamente aceptables.
3. DISTINCIÓN ENTRE ERROR IN P R O C E D E N D O Y

ERROR IN IUDICANDO
Con el recurso de casación no se revisa la injustificación que tiene la
resolución emitida; sino si los errores de derecho sustantivo o procesal; es
809
flPt. 436 9 La impugnación
decir, error en la aplicación del derecho sustantivo o en el derecho del proce

so. También conocidos como error en el fondo o en la forma. Si se ha produ
cido una inobservancia de la norma procesal se tratará de un error in proce-
dendo y si no hay coincidencia entre la resolución del juez y la ley sustancial se
tratará de un error in indicando.
4. ERRORES POR LOS Q U E P R O C E D E LA CASACIÓN

Para que el tribunal pueda aplicar el derecho se pueden casar las siguien
tes resoluciones, entre otras:
1. Las sentencias que no exponen con claridad las razones de derecho
que la sustentan.
2. Las sentencias que no citan el artículo que tipifica el hecho como
delictuoso, o no expuso con claridad el fundamento de derecho
que la sustenta; y a la vez aquellas sentencias que no expresan de
manera clara las pruebas sobre los hechos que el juez considera
probados.
3. Cuando la sentencia o auto hace referencia a un hecho distinto del
que se le atribuye al procesado.
4. Las sentencias que no resuelven los puntos cardinales que fueron
objeto de acusación fiscal, o que estaban contenidas en los alegatos
del defensor.
5. Las sentencias que contengan contradicción en los hechos que se
tienen por probados.
6. Por errónea interpretación, indebida aplicación o falta de aplica
ción de una norma, si ello ha tenido exclusiva influencia en la parte
resolutiva de la sentencia o auto.
7. Por confundir un delito por falta.
8. Cuando exista un motivo para disponer el sobreseimiento definiti
vo, o existe una eximente de responsabilidad y se ha dictado sen
tencia condenatoria.
9. Si la sentencia o auto ha sido expedido con manifiesta ilogicidad de
la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
10. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial esta
blecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Consti
tucional.
Procede especialmente el recurso de casación para buscar la unificación
en la interpretación de las normas de derecho y la homogeneidad en su aplica-
810
El recurso de casación flpj. 436s
ción. De lo que se trata es la coherencia en la aplicación del Derecho. Es decir

se busca con este recurso evitar la diversidad en la interpretación y aplicación
de la norma y unificar los diversos puntos de vista, proporcionando a los
operadores jurídicos los lincamientos generales para un adecuado ejercicio
del derecho y aplicación de la ley. Como dice D E ELIA (1993: T. IV. p. 179)
«Se abre de este modo la unificación de la jurisprudencia de los tribunales de
mérito, produciendo con ello la coherencia del pensamiento jurídico en un
momento determinado, pero adaptando también esa interpretación a los cam
bios sociales y políticos que va experimentando la comunidad en el devenir de
su tiempo histórico, y en última vatio, manteniendo la uniformidad de la apli
cación al derecho en general y de la ideología jurídico política del Estado en
cada momento de su historia institucional»; de tal manera que el juez que
sentencia no puede apartarse del principio jurisprudencial, que de acuerdo
con la norma que estamos estudiando es de obligatorio cumplimiento. Sin
embargo, puede alejarse de dicho principio, siempre y cuando, dé una funda-
mentación razonable para ello.
De otro lado, debe precisarse que no todos los casos de sentencias o

autos que pongan fin a la instancia o al proceso, pueden ser materia de casa
ción; para ello es necesario que cumplan determinados requisitos vinculados
con la gravedad de la pena o de la reparación civil, tal como lo establece el art.
427° del Código. Al respecto, sin embargo, hay que señalar que el Código
presenta un vacío respecto a la procedencia de la casación en casos referidos
a otras consecuencias del delito, como las consecuencias accesorias, que en
muchos casos pueden resultar tan o más importantes que la propia pena y
reparación civil.
Asimismo, no procederá el recurso de casación cuando el recurrente

hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia
que es confirmada por la Sala Penal Superior o si invoca violaciones de la ley
que no hubieran sido invocadas en el recurso de nulidad correspondiente.
5. P L E N O S CASATORIOS
Con la unificación de los criterios respecto a la interpretación y aplica
ción de la ley al caso concreto, contenidos en las sentencias casatorias se for
ma la doctrina jurisprudencial que deben observar todos los operadores judi
ciales, los que si bien excepcionalmente pueden apartarse de su contenido,
expresando motivos razonables y convincentes, en general resultan vincula
dos por esta doctrina, resultando su contenido de aplicación obligatoria. Esta
doctrina jurisprudencial, si bien surge de las diversas sentencias casatorias, se
consolida en los llamados Plenos Casatorios llevados a cabo por los Vocales
de las Salas Penales de la Corte Suprema cuando existan pronunciamientos
casatorios disímiles de las diversas Salas Penales.
811
flPt. 4 3 6 - La impugnación
Debe precisarse, sin embargo, que todos los pronunciamientos casato-

rios no contienen efectos vinculantes para los operadores jurídicos o judicia
les, para que ello suceda la propia sentencia o pronunciamiento debe estable
cer que lo resuelto constituye precedente vinculante, dada la trascendencia o
naturaleza del asunto, lo cual puede determinarse a pedido del Ministerio
Público o de oficio por la propia Sala.
6. AUTORIDAD COMPETENTE
El recurso de casación es de competencia de la Sala Penal de la Corte
Suprema. La competencia se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la
resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente
comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos. Los errores
jurídicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva no
causan nulidad. La Sala deberá corregirlos en la sentencia casatoria.
7. C O N T E N I D O D E LA R E S O L U C I Ó N
Si la resolución de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el
recurso, tiene dos opciones: Declarar la nulidad de la sentencia o auto, y deci
dir por sí el caso; u Ordenar el reenvío del Proceso.
a) Declara la nulidad de la sentencia o auto sin reenvío.- Se
presenta en el caso de casación por violación de una ley sustantiva;
es decir, cuando hay una indebida o errónea aplicación de la ley
penal. En este caso, la Sala Penal aplicará la norma correspondiente
al hecho y quedará decidido, evitándose el reenvío, puesto que no
existe la necesidad de un nuevo diligenciamiento de actuaciones de
investigación o de un nuevo debate, siendo suficiente para el escla
recimiento del caso los elementos probatorios obrantes en autos.
La sentencia casatoria no será susceptible de recurso alguno. Y si
por efecto de la casación deba cesar la detención del procesado, la
propia Sala Penal de la Corte Suprema ordenará directamente la
libertad; lo mismo sucederá respecto a las demás medidas de coer
ción.
b) Ordenar el Reenvío.- Se produce el reenvío cuando hay un error
en el proceso (error in procedendo) por que no se han realizado
actuaciones de investigación necesarias para el esclarecimiento de
los hechos y se requiere un nuevo debate al respecto. GIOVANNI
L E O N E (1963: p. 232), dice: «En el mismo modo se provee cuan
do es necesario aplicar disposiciones de la ley más favorable al im
putado, aún cuando hayan sobrevenido después de la declaración
del recurso, cuando no sean necesarias nuevas comprobaciones de
812
El recurso de casación API. <!36 g
hecho". E n este caso, la Sala Penal de la Corte Suprema anula las

diligencias impugnadas y todas las que dependen de ella, e indicará
al juez o la Sala Penal superior competente y el acto procesal que
debe renovarse. En caso de no ser anulada toda la sentencia o auto,
adquirirá el valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo
esencial con la parte anulada. La sentencia de anulación con reen
vío se extiende también a los coimputados que no hayan propuesto
recurso. La sentencia dictada en el juicio de reenvío, no será suscep
tible de recurso alguno, salvo que se sustente en otra causal ajena a
la resuelta en la sentencia casatoria.
Sobre la naturaleza del juicio de reenvío, se han planteado dos concep
ciones: 1. Que el juicio de reenvío es la continuación del juicio anterior de
apelación. 2. Que el juicio de reenvío es una fase autónoma de la relación
procesal.
8. SUBSANACIÓN DE ERRORES
Se trata de los errores materiales o denominaciones jurídicas inexactas
que se han producido en la sentencia, pero que no tienen influencia en la
decisión, de modo que no causan la nulidad del pronunciamiento sino que
sólo deben ser corregidos para mantener la correcta aplicación del derecho
por parte de los tribunales inferiores. Los simples errores de derecho en la
motivación del auto o sentencia recurridos y las erróneas indicaciones de los
textos de la ley, no producen nulidad si no han tenido influencia decisiva en su
parte resolutiva. Tampoco producen nulidad de las sentencias, los errores en
la designación o en el cómputo de las penas. La rectificación la hace la Sala
Penal de la Corte Suprema.
813
SECCIÓN VI
EL RECURSO
DE QUEJA
Art. 437 . procedencia y efeotos

Procede recurso de queja de derecho contra la resolución
del Juez que declara inadmisible el recurso de apelación.
También procede recurso de queja de derecho contra la re
solución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible
el recurso de casación.
El recurso de queja de derecho se interpone ante el órgano
jurisdiccional superior del que denegó el recurso.
La interposición del recurso no suspende la tramitación del
principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria.
Art. 438 Q . Trámite

1. En el recurso de queja se precisará el motivo de su interpo
sición con invocación de la norma jurídica vulnerada. Se
acompañará el escrito que motivó la resolución recurrida y,
en su caso, los referentes a su tramitación; la resolución
recurrida; el escrito en que se recurre; y, la resolución de
negatoria.
2. Rige lo dispuesto en los dos últimos párrafos del artículo
403 del Código Procesal Civil.
3. Interpuesto el recurso, el órgano jurisdiccional competente
decidirá, sin trámite alguno, su admisibilidad y, en su caso,
su fundabilidad. Para decidir, puede solicitarse al órgano
jurisdiccional inferior copia de alguna actuación procesal.
Este requerimiento puede cursarse por fax u otro medio
adecuado.
815
AP!. 4 3 8 Q La impugnación
4. Si se declara fundada la queja, se concede el recurso y se

ordena al Juez de la causa envíe el expediente o ejecute lo
que corresponda, sin perjuicio de la notificación a las par
tes.
5. Si se declara infundada la queja, se comunica la decisión al
Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.
^ COMENTARIO
1. CONCEPTO
La queja de derecho es un recurso ordinario, y a la vez, es un recurso de
garantía de la defensa en el proceso; puesto que a través de éste el recurrente,
a quien no se le concede la apelación o casación, puede acudir ante una ins
tancia superior para que ésta revise la resolución emitida por el inferior.
VESCOVI (1988: p. 184) indica que «así como la apelación se otorga
para reparar el error en el fundamento de una sentencia, la queja tiene por
finalidad reparar el error respecto de la admisibilidad de una apelación» y
casación.
En caso que la queja de derecho sea por apelación será vista por la Sala
Penal de la Corte Superior; si es por negación del recurso de casación la verá
la Sala Penal de la Corte Suprema.
El recurrente o quejoso debe fundamentar legalmente la negación de la
apelación o casación; y a la vez, cuáles son las razones para que su recurso
tenga efecto en la Instancia Inferior.
Asimismo, el Superior (Corte Suprema y Corte Superior) debe revisar si
la resolución emitida por el órgano Inferior Quez Penal, o Sala Penal - Corte
Superior) están encuadradas dentro de los causales de inadmisibilidad estable
cidas por el Código, de lo contrario, el recurso ha sido mal denegado, y de
declararse fundado, se mandará conceder el recurso de apelación o el de casa
ción según corresponda.
«El tribunal debe decidir sobre si el recurso ha sido bien o mal denega
do, sin entrar a considerar la apelación propiamente dicha, por que la queja
es sólo una vía de hecho para abrir la apelación en el caso en que el aquo la
hubiera rechazado sin fundamento atendible» (DE ELIA: 1993, T. IV. p.
211).
816
SECCIÓNVII
LA ACCIÓN
DE REVISIÓN
orí. 439 Q . Procedencia

La revisión de las sentencias condenatorias firmes procede, sin
limitación temporal y sólo a favor del condenado, en los si
guientes casos:
1. Cuando después de una sentencia se dictara otra que impo
ne pena o medida de seguridad por el mismo delito a perso
na distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo
concillarse ambas sentencias, resulte de su contradicción la
prueba de la inocencia de alguno de los condenados.
2. Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra prece
dente que tenga la calidad de cosa juzgada.
3. Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como
decisivo en la sentencia, carece de valor probatorio que se le
asignara por falsedad, invalidez, adulteración o falsificación.
4. Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o
medios de prueba, no conocidos durante el proceso, que
solos o en conexión con las pruebas anteriormente aprecia
das sean capaces de establecer la inocencia del condenado.
5. Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sen
tencia fue determinada exclusivamente por un delito come
tido por el Juez o grave amenaza contra su persona o fa
miliares, siempre que en los hechos no haya intervenido el
condenado.
6. Cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido
declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o
inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema.
817
flPt. flflO9 La impugnación
API. aaOQ. mmimim

1. La acción de revisión podrá ser promovida por el Fiscal Su
premo en lo Penal y por el condenado.
2. Si el condenado fuere incapaz, podrá ser promovida por su
representante legal; y, si hubiera fallecido o estuviere impo
sibilitado de hacerlo, por su cónyuge, sus ascendientes, des
cendientes o hermanos, en ese orden.
Art. 4 4 1 . contenido de fa demanda

1. La demanda de revisión será presentada ante la Sala Penal
de la Corte Suprema. Debe contener lo siguiente:
a) La determinación precisa de la sentencia cuya revisión
se demanda, con indicación del órgano jurisdiccional
que la dictó;
b) La causal invocada y la referencia específica y completa
de los hechos en que se funda, así como las disposicio
nes legales pertinentes.
c) La indemnización que se pretende, con indicación pre
cisa de su monto. Este requisito es potestativo.
2. Se acompañará copia de las sentencias expedidas en el pro
ceso cuya revisión se demanda. Asimismo, se acompañará la
prueba documental si el caso lo permite o la indicación del
archivo donde puede encontrarse la misma.
3. Cuando la demostración de la causal de revisión no surge
de una sentencia judicial irrevocable, el recurrente deberá
indicar todos los medios de prueba que acrediten la verdad
de sus afirmaciones.
4. La Sala Penal de la Corte Suprema podrá otorgar un plazo al
demandante para que complete los requisitos faltantes.
Art. 4 4 2 . Efectos
La interposición de la demanda de revisión no suspende la eje
cución de la sentencia. Sin embargo, en cualquier momento del
procedimiento, la Sala podrá suspender la ejecución de la sen
tencia impugnada y disponer, de ser el caso, la libertad del im
putado, incluso aplicando, si correspondiere, una medida de
coerción alternativa.
818
La acción de revisión ftpt. 44ftQ
ort. qa3 . Trámite

1. Interpuesta la demanda con sus recaudos, la Sala examina
rá si reúne los requisitos exigidos en los artículos anterio
res. Si la demanda fuera inadmitida, la decisión se tomará
mediante auto dictado por unanimidad.
2. Si se admite la demanda, la Sala dará conocimiento de la de
manda al Fiscal o al condenado, según el caso. Asimismo, so
licitará el expediente de cuya revisión se trate y, si correspon
diera, la prueba documental señalaba por el demandante.
3. De igual manera, dispondrá, si fuere necesario, la recep
ción de los medios de prueba ofrecidos por el demandante,
por la otra parte y los que considere útiles para la averigua
ción de la verdad. De esas actuaciones se levantará el acta
correspondiente, pudiendo la Sala designar uno de los miem
bros para su actuación.
4. Concluida la actuación probatoria, que no podrá exceder de
treinta días, la Sala designará fecha para la Audiencia de
Revisión, a la que se citarán al Fiscal y el defensor del con
denado, de su representante o del familiar más cercano. La
inasistencia del demandante determinará la declaración de
inadmisibilidad de la demanda.
5. Instalada la audiencia de revisión, se dará cuenta de la de
manda de revisión y de la prueba actuada. Acto seguido,
informarán oralmente el Fiscal y el abogado del condenado,
de su representante o del familiar más cercano. Si el impu
tado asiste a la audiencia hará uso de la palabra en último
lugar. Concluida la audiencia, la Sala emitirá sentencia en
audiencia pública en el plazo de veinte días. Rige lo dis
puesto en el numeral 4) del artículo 425.
ort. QaflQ. sentencia

1. Si la Sala encuentra fundada la causal invocada, declarará
sin valor la sentencia motivo de la impugnación y la remiti
rá a nuevo juicio cuando el caso lo requiere, o pronunciará
directamente la sentencia absolutoria
2. Si la sentencia dispone un nuevo juicio, éste será tramitado
conforme a las reglas respectivas. El ofrecimiento de prue-
819
API. flfl5s La impugnación
ba y la sentencia no podrán fundarse en una nueva aprecia

ción de los mismos hechos del proceso, con independencia
de las causales que tornaron admisible la revisión.
3. Si la sentencia es absolutoria, se ordenará la restitución de
los pagos efectuados por concepto de reparación y de mul
ta, así como -de haberse solicitado- la indemnización que
corresponda por error judicial.
4. La sentencia se notificará a todas las partes del proceso ori
ginario.
Art. aa5 2 . mmmum de la demanda

La denegatoria de la revisión, o la ulterior sentencia confirma
toria de la anterior, no impide una nueva demanda de revisión,
siempre que se funde en otros hechos o pruebas.
^ COMENTARIO
1. CONCEPTO
El Proceso de revisión es una acción independiente, a través del cual se trata
de atacar la cosa juzgada material de una sentencia penal condenatoria y que es
injusta. D O M I N G O GARCÍA RADA sostiene que: «La revisión ataca la santi
dad de la cosa juzgada y conmueve los cimientos del orden jurídico al autorizar
que una sentencia firme y ejecutoriada, sea nuevamente revisada en sus propios
fundamentos y a la vez de nuevos hechos o instancias» (1984: p. 323).
La acción de la revisión, sirve para atacar las sentencias condenatorias
dictadas injustamente. Dichas sentencias condenatorias son por delitos, no
procede en el caso de faltas.
Con la acción de revisión, lo que el legislador ha querido, es hacer preva
lecer la justicia por encima de la seguridad jurídica que constituye la cosa
juzgada, evitándose de esta forma penas graves e injustas. Si bien es cierto, la
cosa juzgada ofrece seguridad y certeza, no es menos cierto que existen casos
que se sentencian cometiendo graves errores judiciales, quitando por tanto, la
libertad de las personas; frente a esto, no es posible seguir manteniendo la
santidad de la cosa juzgada o, como dice la doctrina el "Mito de la Cosa Juzga
da". Ninguna legislación ni doctrina debe perennizar o santificar las injusti
cias, por el contrario, deben estar orientadas por la verdad y la libertad.
La acción de revisión podrá ser promovida por el Fiscal Supremo en lo
Penal y por el condenado, o los representantes de este último en los casos en
820
La acción de revisión fll*t. M5S
que estuviera incapacitado o hubiese fallecido; en este último caso con la

finalidad de dignificar o limpiar su memoria.
La demanda de revisión no suspende la ejecución de la sentencia, sin
embargo, en cualquier momento, la Sala podrá disponer la suspensión y la
imposición de la medida coercitiva alternativa.
2. PROCEDENCIA
La acción de revisión procede para sentencia condenatoria injusta, y no
así para sentencia absolutoria154. CORTEZ D O M Í N G U E Z (1990,: p. 694)
refiriéndose a la no revisión de sentencias absolutorias injustas, dice: «ello se
debe a que frente a la injusticia que supone la absolución de aquel que sabe
mos delincuente prima el valor de la seguridad y certeza que ofrece el meca
nismo de la cosa juzgada; si existiese la posibilidad de que los jueces, en base
a nuevos datos, pudiesen revisar las sentencias absolutorias, serían multitud
los casos en los que abriría de nuevo el procedimiento para intentar imponer
la condena de aquellos que presumiblemente la merecen, por ello sumiría a la
administración de justicia en un enorme descrédito propiciando una inseguri
dad en sí misma injusta. N o es comparable el daño que sufre la sociedad al
condenar a alguien inocente, máxime si es una situación irreversible, que el
que puede sufrir observando como personas culpables han obtenido senten
cias absolutorias.
Los supuestos de procedencia son:

a) Cuando existe inconciabilidad, es decir, cuando después de una sen
tencia se dictara otra en la que se condene o se imponga medida de
seguridad por el mismo delito a persona distinta de quien fue pri
mero sentenciada, y no pudiendo conciliar ambas sentencias, resul
ta de su contradicción la prueba de la inocencia de alguno de los
condenados. Hay inconciabilidad cuando los hechos o algunos de
los hechos que fundamentan la primera sentencia, es contrapuesta
por otra sentencia. N o procede la revisión cuando la contradicción
se basa en diferente interpretación de la ley.
N U N E Z propone ejemplos de contraste entre fallos penales, indi
cando: "existe inconciabilidad si la sentencia recurrida se funda en
que el condenado cometió el delito en un determinado lugar y la
otra sentencia establece que en el mismo tiempo el condenado se
encontraba en otro lugar, o si la sentencia impugnada condena por
El Código Procesal Penal de 1991, promulgado por el D.L. 638, establecía que la revisión
regía tanto para las sentencias condenatorias, como para las absolutorias.
821
flPt. Q45 g La impugnación
homicidio de un individuo al que una sentencia ulterior lo conside

ra víctima de otro delito"
Debe tratarse de dos sentencias penales, aun cuando también pro
cede en el caso que alguna de las sentencias penales condenatorias
se base en sentencias emitidas por jueces civiles o administrativos,
las mismas que han sido revocadas posteriormente.
b) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente
que tenga la calidad de cosa juzgada.
c) Cuando la sentencia se ha basado en pruebas falsas, adulteradas o
inválidas; en este caso, si se demuestra que un elemento de prueba,
apreciado como decisorio en la sentencia, carece del «valor» proba
torio que se le asignara, por ser inválido, adulterado o falso, decla
rado así por sentencia firme.
Con esta causal se pretende revisar la sentencia condenatoria que
haya traído como fundamento, elementos de prueba ilícitamente
aportados u obtenidos. Como puede ser, por ejemplo, la instructiva
del inculpado arrancada con violencia, o cuando se adultera el con
tenido de su confesión. También podrá revisarse la sentencia con
denatoria cuando ésta, se fundamente en elementos de prueba, (tes
timonio, documento, dictamen pericial) que resulten ser falsos. La
invalidez, adulteración o falsedad deben ser declaradas por senten
cia firme, en sentencia penal o de otra índole; asimismo, la invali
dez, adulteración o falsedad deben haber sido fundamentales para
la sentencia condenatoria.
CLARIA O L M E D O (1966: pp. 557 y 560), señala que: La falsedad
o fraude debe ser demostrado en fallo posterior irrevocable. Este
puede ser o no condenatorio, pero sí debe declarar la existencia del
hecho y su carácter delictuoso desde el punto de vista objetivo. Lo
que interesa es que por causa de él haya podido producir la injusti
cia de la condena cuya revisión se pretende, y sea declarada jurisdic-
cionalmente su existencia. Su acreditación se hará mediante el pro
nunciamiento que así lo declare.
d) Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o elemen
tos de pruebas, no conocidos durante el proceso, que sean capaces
de establecer la inocencia del condenado. Esta causal es el alma de
la acción de revisión. Debe entenderse como equivalentes a los tér
minos hechos y elementos de prueba a los que hace referencia el
Código.
822
La acción de revisión flp(. 445S
Los hechos o elementos de prueba que se descubren deben haber

sido con posterioridad a la sentencia. O que no hayan sido incorpo
rados al proceso, de tal manera que, su revelación trae consigo la
inocencia del demandado; caso típico, es la aparición con vida de la
persona que se había considerado muerta, y por dicha muerte se ha
dictado una sentencia por homicidio. Otro caso es el hallazgo de las
cosas supuestamente hurtadas o robadas, y que habían sido oculta
das por el supuesto agraviado.
De los artículos precedentes se desprende, que el descubrimiento de
hechos o elementos de prueba nuevos, sólo viabiliza la revisión de la
sentencia si traen consigo la inocencia del condenado, aun cuando a
nuestro juicio, también se debe interponer cuando el hecho o ele
mentos recién descubierto den pie a la rebaja de la pena impuesta;
por ejemplo: si se condena a determinada persona por el delito de
parricidio y posteriormente se demuestra que no tiene vínculo fami
liar con la agraviada, correspondiéndole sólo el delito de homicidio.
D E ELIA (1994: p. 215) señala que el hecho o elemento de prueba
sobreviniente debe ser apto para demostrar que el imputado no
cometió el hecho, que éste no existió o que, de constituir un ilícito,
corresponde aplicar una pena más benigna.
De otro lado, tal como propone MANZINI (T. V, p. 277 y 278), no
procede la revisión, cuando los nuevos hechos o elementos sola
mente generan duda acerca de la culpabilidad del condenado.
Finalmente, resulta importante destacar que el Código señale que
los hechos o medios de prueba, solos o en conexión con las prue
bas anteriormente apreciadas, sean capaces de establecer la inocen
cia del condenado. De donde se desprende que no es requisito que
el nuevo hecho o medio de prueba por sí mismo establezca la ino
cencia del condenado, sino que estos elementos o hechos, serán
apreciados conjuntamente con otros.
e) Cuando se demuestra, mediante decisión firme, que la sentencia
fue determinada exclusivamente por un delito cometido por el juez
o por grave amenaza contra su persona o la de sus familiares. En
estos casos, la acción de revisión procede porque el juez fundamen
ta su sentencia condenatoria mediante argumentos contrarios a lo
estipulado por el ordenamiento jurídico, llevado a ello por dolo
(comisión de un delito), por presiones, coacciones, o violencia.
Al respecto, BINDER (1993: p. 285) refiere: "El caso más común
es el de prevaricato, delito funcional de los jueces; pero también
puede existir casos en los que el delito de prevaricato no se tipifique
823
flPt. M 5 9 La impugnación
como tal, pero existe una grave infracción a los deberes del juez;
supongamos el caso de un juez que dictó sentencia antes de que
fuera nombrado formalmente o después de haber sido destituido.
También son factible de revisión las sentencias emitida por magis
trados que han sido amenazados de manera cierta y posible contra
su persona o familiares.
Finalmente, consideramos que dentro de esta causal se puede plan
tear la acción de revisión en el caso de extorsión a los peritos o los
testigos siempre y cuando, sus aportes periciales o testimoniales
hubiesen sido determinantes para poder dictar sentencia conde
natoria.
f) Si en la sentencia condenatoria se aplicó una norma, ya sea sustan
tiva o adjetiva, que posteriormente es declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional, es factible la revisión. En el supues
to de la norma procesal puede ser el caso que se vulnere un dere
cho, una garantía del debido proceso, como por ejemplo el derecho
de defensa. En caso de la norma sustantiva, en el supuesto de una
ley que tipifica ciertos delitos, la misma que ha sido aprobada sin
respetar el procedimiento establecido por la Constitución, o que ha
rebasado todo límite de racionalidad o razonabilidad, afectando in
necesariamente derechos fundamentales.
También se puede presentar el caso de aplicación retroactiva de
una norma penal o de la no aplicación de la norma más favorable,
que descriminaliza el hecho por el que se ha impuesto la sentencia
condenatoria. La aplicación retroactiva de la norma más favorable
está prevista en el artículo 6o (segunda parte) y 7 o del Código Penal.
Asimismo, consideramos que también procederá la revisión cuan
do se ha condenado pese a haber operado la prescripción de la
acción penal o se ha producido alguna otra causal de extinción de la
acción penal.
3. LA S E N T E N C I A
Si la Sala revisora encuentra fundada la acción de revisión, declarará sin
valor la sentencia motivo de la impugnación y la remitirá a nuevo juicio cuan
do el caso lo requiere, o pronunciará directamente la sentencia absolutoria.
En el caso que se disponga un nuevo juicio, éste se llevará a cabo con
las pruebas aportadas en la acción de revisión que deban ser contrastadas o
corroboradas con otros elementos de prueba que se pueden recabar de insti
tuciones señaladas en la misma demanda, mas no podrá realizarse una nueva
apreciación de las pruebas ya actuadas y valoradas en la sentencia cuestiona-
82a
La acción de revisión APt. M 5 9
da. Durante el nuevo juicio la Sala podrá suspender la ejecución de la sentencia

cuestionada e imponer la medida alternativa o asegurativa correspondiente.
En el caso de que a consecuencia de la revisión la Sala Penal encuentre
fundada la causal invocada, y resulte por tanto, indudable la inocencia del
condenado porque el hecho no existió o porque el condenado no lo cometió,
entonces se declarará sin valor la sentencia impugnada y se dictará sentencia
absolutoria. La sentencia absolutoria anula la sentencia condenatoria y favo
rece tanto al que interpuso la acción de revisión como a los que están conde
nados por el mismo delito u estuvieran en las mismas condiciones que el
accionante.
Los efectos que trae la sentencia absolutoria es la inmediata libertad del
condenado, así como el cese del pago de daños y perjuicios ocasionados como
consecuencia del delito y las devoluciones a que hubiera lugar. El Código
habla de la restitución de los pagos a efectuarse por concepto de reparación y
de multa.
Asimismo, en este caso también queda expedita la indemnización por
error judicial; la misma que es un derecho subjetivo del que ha sido condena
do injustamente y corresponde al Estado hacerla efectiva por cuanto debe
responder por los actos de los jueces en quienes ha delegado su potestad
jurisdiccional, en este caso de resolver el conflicto creado por el delito. Existe,
como lo reconoce la doctrina (DE ELIA: Ob. Cit. p. 223), no sólo un interés
en la reparación de la injusticia, sino también un preponderante interés políti
co y social en asegurar la jusücia en los pronunciamientos judiciales. Si el
condenado muere, antes del proceso de revisión, el derecho a la indemniza
ción corresponde al cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
La liquidación de la indemnización por error judicial, deberá regularse
con criterios de equidad, tomando en cuenta todas las circunstancias concre
tas, la duración de la detención sufrida, los daños experimentados y lucros
cesantes, la necesidad más o menos grave, la condición social del interesado y
de su familia, la edad y la capacidad de trabajo del ex condenado, etc.
(MANZINLOb. Cit. T. V, p. 310)
4. D E S E S T I M A C I Ó N D E LA REVISIÓN
Si la Revisión fuera desestimada, se devolverá el proceso al órgano juris
diccional que corresponda, archivándose definitivamente lo actuado. La de
negatoria de la revisión no impide su renovación, siempre que se funde en
otros hechos o pruebas. La acción de Revisión no caduca; podrá ejercitarse
cuando aparezcan nuevos motivos o elementos de prueba que acrediten la
inocencia del condenado.
825
EL CÓDIGO
PROCESAL
PENAL
LIBRO QUINTO
Los PROCESOS ESPECIALES
MUS
INSTITUTO DERECHO V JUSTICIA
M
JURISTA
r
SECCIÓN I
EL PROCESO
INMEDIATO
Art. aa6°. Supuestos del proceso inmediato

El Fiscal podrá solicitar la vía del proceso inmediato, cuan
do: a) el imputado ha sido sorprendido y detenido en fla
grante delito; o, b) el imputado ha confesado la comisión
del delito; o, c) los elementos de convicción acumulados
durante las diligencias preliminares, y previo interrogato
rio del imputado, sean evidentes.
Si se trata de una causa seguida contra varios imputados,
sólo será posible el proceso inmediato si todos ellos se en
cuentran en una de las situaciones previstas en el numeral
anterior y estén implicados en el mismo delito. Los delitos
conexos en los que estén involucrados otros imputados no
se acumularán, salvo que ello perjudique al debido esclare
cimiento de los hechos o la acumulación resulte indispen
sable.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
El proceso inmediato regulado en esta sección se erige como una de las
alternativas de celeridad procesal propuestas por el Código. Es uno de los
procesos especiales que, bajo ciertas condiciones específicamente previstas
en este numeral, se aparta de la amplitud de trámite del proceso común que es
la regla dentro del nuevo modelo acusatorio, permitiendo que el fiscal formu
le acusación por el mérito de los iniciales elementos de convicción que son
considerados suficientes.
829
APt. 4 4 6 g Los procesos especiales
Tal como ha sido diseñado por el legislador, el proceso inmediato puede

ser solicitado por el fiscal en cualquiera de las tres situaciones perfectamente
delimitadas en el presente numeral: cuando el imputado ha sido sorprendido
y detenido en flagrancia, ha confesado la comisión del delito o los elementos
de convicción actuados durante las diligencias preliminares evidencien la co
misión del delito y la participación del imputado.
N o se trata de la figura de la conformidad existente en la legislación
española en la que el acusado acepta los hechos, la calificación jurídica de la
acusación y la responsabilidad penal y civil consecuentes. La conformidad
importa un acto de voluntad unilateral expresada por el acusado mediante el
cual renuncia al juicio oral y se somete a los términos de la acusación para
poner punto final al proceso penal ya iniciado (DE D I E G O : 1997, p. 168-
169). En el proceso inmediato que propone el Código, en cambio, no existe
un acto dispositivo de parte del acusado pues es el fiscal, titular de la acción
penal, quien puede solicitarlo al juez. Asimismo, a diferencia de la conformi
dad, en la que precisamente el acusado «se conforma» con la acusación fiscal,
en el proceso inmediato el propósito es allanar el camino para que el fiscal, en
consideración a la flagrancia, la confesión del imputado o la evidencia de los
elementos de convicción acumulados preliminarmente, pueda formular acu
sación sin tener que continuar con la investigación preparatoria.
Encontramos semejanzas entre el proceso inmediato peruano y el deno
minado procedimiento acelerado alemán. Tal como ha sido expuesto por
ROXIN, (2000, p. 516) los presupuestos del procedimiento acelerado son:
que la fiscalía lo solicite al juez penal, que la causa pueda ser enjuiciada inme
diatamente debido a su sencillez o por la evidencia probatoria y que la pena
impuesta no supere el año de privación de libertad. El proceso inmediato,
como resulta del texto del presente numeral, comparte los dos primeros pre
supuestos del procedimiento acelerado alemán, aun cuando, a diferencia de
éste, la pena a imponerse no constituye límite alguno.
Numeral 2)
La pluralidad de imputados en la causa dificulta la aplicación del proceso
inmediato pero no la impedirá en todos los casos. N o obstante la pluralidad
de imputados el numeral en comento ha previsto una única posibilidad de
poner en marcha el proceso inmediato y esto sucederá cuando todos los im
putados estén incursos en alguno de los supuestos previstos en el numeral
anterior y, adicionalmente, hayan intervenido en el mismo delito. La razón de
esta disposición debe ser encontrada en la naturaleza del proceso inmediato
que, en realidad, está reservado para ser aplicado a hechos delictivos de índole
sencilla y de fácil solución, sea porque el autor fue sorprendido en flagrante
delito, porque ha confesado o porque existe suficiencia de elementos de con-
830
El proceso inmediato flpj. 448 Q
vicción. Siendo esto así, no sería funcional aplicarlo a causas con varios impu
tados y de cierta complejidad. Por esta misma razón, la regla comentada pro
hibe la acumulación de delitos conexos en los que hayan intervenido otros
imputados, a menos que dicha acumulación resulte imperativa y necesaria a la
luz del debido esclarecimiento de los hechos.
APÍ. a47°. ReQuerimismo do! Fiscal

1. El Fiscal, sin perjuicio de solicitar las medidas de coerción
que correspondan, se dirigirá al Juez de la Investigación
Preparatoria formulando el requerimiento de proceso in
mediato. El requerimiento se presentará luego de culminar
las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los
treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.
2. Se acompañará al requerimiento el expediente fiscal.
>S. COMENTARIO
Numeral 1)
Tratándose de un proceso diseñado para servir fundamentalmente a la
celeridad procesal, es natural que el requerimiento de proceso inmediato for
mulado por el fiscal deba ser presentado antes del cumplimiento de los plazos
previstos para el desarrollo de la investigación preparatoria. Esto es así senci
llamente porque es de suponerse que el fiscal ya tiene entre manos los sufi
cientes elementos de convicción para llevar el caso a juicio de manera inme
diata, sin necesidad de prolongar por más tiempo la investigación.
Numeral 2)
El expediente o carpeta fiscal contiene los elementos de convicción que
permiten sustentar el inicio del proceso inmediato. Es por ello que debe acom
pañarse al requerimiento formulado por el fiscal ante el juez de la investiga
ción preparatoria.
API. 448°. Resolución

1. El Juez de la Investigación Preparatoria, previo traslado al
imputado y a los demás sujetos procesales por el plazo de
tres días, decidirá directamente en igual plazo de tres días,
si procede el proceso inmediato o si rechaza el requeri
miento fiscal. La resolución que se emita es apelable con
efecto devolutivo.
831
API. M B 9 LOS procesos especiales
2. Notificado el auto que dispone la incoación del proceso in

mediato, el Fiscal procederá a formular acusación, la cual
será remitida por el Juez de la Investigación Preparatoria al
Juez Penal competente, para que dicte acumulativamente el
auto de enjuiciamiento y de citación a juicio.
3. De ser pertinente, antes de la formulación de la acusación, a
pedido del imputado puede instarse la iniciación del proce
so de terminación anticipada.
4. Notificado el auto que rechaza la incoación del proceso in
mediato, el Fiscal dictará la Disposición que corresponda
disponiendo la formalización o la continuación de la Inves
tigación Preparatoria.
"S. COMENTARIO
Numeral 1)
Dos aspectos fundamentales fluyen del texto de este numeral: en primer
lugar, que el trámite para la aplicación del proceso inmediato, como es la
tónica de todos los procedimientos previstos por el Código, garantiza el prin
cipio de contradicción en la medida que previamente se corre traslado del
requerimiento del fiscal a los demás sujetos procesales. En segundo lugar, la
resolución judicial, sea que declare la procedencia o rechace el pedido del fiscal,
está sometida al control recursal mediante la apelación en un solo efecto.
Numeral 2)
Al igual que en el proceso acelerado teutón (ROXIN: 2000, p. 517), al
decidirse la aplicación del proceso inmediato, la etapa intermedia es obviada,
de tal suerte que con la acusación fiscal el juez penal competente procede a
dictar acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio. De
este modo el procedimiento se abrevia radicalmente. Es éste, precisamente, el
propósito del proceso inmediato.
Numeral 3)
El proceso de terminación anticipada, como podrá apreciarse más ade
lante, es otro de los procesos especiales que se erige como un mecanismo de
abreviación en orden a la búsqueda de celeridad procesal. Sin embargo, a
diferencia de lo que sucede en el proceso inmediato, en el proceso de termina
ción anticipada se produce una negociación entre el fiscal y el imputado sobre
la pena, la reparación civil y demás consecuencias accesorias que el juez apro-
832
El proceso inmediato flpt. M8S
bará o desaprobará según corresponda. La iniciación del proceso de termina

ción anticipada, de ser solicitada por el imputado de conformidad con lo pre
visto en este numeral, abreviaría aún más el procedimiento puesto que ya no
habría juicio oral y, adicionalmente, el imputado podría beneficiarse con una
reducción de la pena.
Numeral 4)
Se ha previsto aquí la consecuencia del rechazo del requerimiento de
iniciación de proceso inmediato que no puede ser otra que la continuación de
la investigación por el fiscal. Esto es así debido a que, conforme se ha previsto
en el primer numeral de este artículo, la apelación que pudiese ser interpuesta
contra dicho auto de rechazo es únicamente con efecto devolutivo.
833
SECCIÓN II
EL PROCESO POR
RAZÓN DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA
1. A D M I N I S T R A C I Ó N Y F U N C I Ó N PUBLICAS
Como se sabe la Administración Pública, presenta dos aspectos, uno
objetivo y otro subjetivo, el primero que concibe a la administración como
una actividad y el segundo que la concibe como institución. Objetivamente
es el conjunto de actividades llevadas a cabo por ios agentes públicos y que
constituyen el desarrollo o dinámica de la función misma. Subjetivamente,
administración pública, es el orden de órganos estatales, que implica niveles,
jerarquías, entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias. Esto
es, objetivamente la Administración Pública estará constituida por los actos o
actividades de los Poderes u organismos que ejercen función pública, en cam
bio subjetivamente, esta constituida por la propia entidad, poder u organis
mo. En este sentido, diferenciamos la función pública como tal (versión obje
tiva) y las entidades públicas, pero sobre todo, los agentes que ejercen la fun
ción al interior de dichas entidades y configuran la expresión de la Función y
Administración Públicas.
1.1. LA F U N C I Ó N PÚBLICA
Desde la perspectiva subjetiva, concebimos a la Administración Pública
como el conjunto de Poderes, órganos o entidades dotadas de una esfera de
atribuciones o competencias; estos entes u organismos, en ejercicio de sus
atribuciones o potestades conferidas, realizan una serie de actividades o ac
ciones orientadas a cumplir sus fines y objetivos que justifiquen su existencia
dentro del quehacer público o estatal, fines y objetivos que en concreto bus
can la prestación de un servicio público eficaz y eficiente y que en abstracto o
en general buscan el bien común de los miembros de la sociedad. Estas acti
vidades o acciones de las entidades u organismos estatales, a la vez, constitu
yen la perspectiva objetiva de la Administración Pública, y al realizarse con
forme a los fines concretos y abstractos de la Administración conforman la
835
Los procesos especiales
llamada Función Pública (RUIZ-ELDREDGE: 1980, p. 93), la misma que

como queda dicho necesariamente debe estar orientada hacia el bien común,
estar al servicio de las personas y propender a la generación de mejores con
diciones para el desarrollo y perfeccionamiento de la vida humana (GONZÁ
LEZ CUSSAC: 1997, p. 23). Esta función pública puede ser estudiada "...
desde una perspectiva amplia, conceptualizándola genéricamente como la es
fera de asuntos del Estado que deben ser gestionados bajo un debido marco
legal y reglamentario por personas especialmente ligadas a ésta y que le sirven.
Puede ser igualmente analizada en función a las específicas competencias de
los oficios o cargos asumidos por los funcionarios públicos (perspectiva con
creta), independientemente de cuál sea el órgano o nivel de la estructura del
Estado donde aquél ejerce funciones (ROJAS VARGAS: 1999, pp. 21 Y 22).
A partir de estas definiciones se podrá determinar las dimensiones y conteni
do de las atribuciones y deberes de los distintos funcionarios y servidores
públicos y será a partir de la infracción de estos deberes que se podrá respon
sabilizar penalmente a dichas personas.
En este sentido, cuando el Código consagra procesos por razón de la

función, ha de entenderse a los que tienen su origen, precisamente a partir de
los llamados delitos defunción, que son los cometidos por los funcionarios o
servidores públicos en ocasión del ejercicio de la Función Publica o desarro
llando actividades vinculadas a ésta. Sin embargo, los procesos comprendidos
en esta sección, no comprenden a todo tipo de funcionarios o servidores sino
únicamente a los altos funcionarios que gozan de prerrogativa de antejuicio
constitucional o de inmunidad parlamentaria, tanto cuando cometen delito de
función así como también cuando se les imputa delitos comunes y están en el
ejercicio del cargo. Igualmente comprende a determinados funcionarios, como
los jueces, fiscales y otros que por la naturaleza de su función, para su proce
samiento se ha instaurado una actuación o investigación previa..
2. LOS F U N C I O N A R I O S PÚBLICOS
La Administración Pública en su aspecto subjetivo está conformada
por los distintos órganos estatales, los que a su vez están integrados por las
personas o sujetos encargados de realizar la función pública o de prestar su
concurso para que ésta sea realizada por los sujetos o agentes con capacidad
de ejercerla 1 ". En este sentido, los encargados de ejercer la función pública
son los llamados precisamente funcionarios públicos, pero concurren a la rea-
'" No todas las personas que participan en el desempeño de la función pública tienen atribuciones
o potestades para ejercer la función pública, así por ejemplo, un empleado no ejerce función
pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios, que sí tienen
atribuciones o facultades para tal efecto.
836
El proceso por razón de la función pública
lización de la misma, otras personas conocidas como servidores públicos. Pero

para efectos legales sólo serán considerados funcionarios públicos, los que
válidamente sean incorporados a la Administración Pública conforme a la
Constitución y las Leyes así como también conforme a los convenios interna
cionales136.
2.1. C O N C E P T O D E F U N C I O N A R I O Y SERVIDOR PÚBLICO

E N G E N E R A L Y PARA EL D E R E C H O ADMINISTRATIVO
En general, los conceptos de funcionario y servidor públicos están vin
culados esencialmente al Derecho Administrativo, pues son un elemento de
la Administración Pública; la Administración Pública para realizar la función
pública, cuyo fin último es la prestación de un servicio público se sirve de
determinados sujetos con atribuciones o facultades para tal fin, en concurso
con otros personas que colaboran con la realización de este objetivo; los pri
meros son los funcionarios públicos y los segundos los servidores públicos, y
ambos integran la llamada Carrera Administrativa; la cual está sujeta a los
principios y normas del Derecho Público en general y del Derecho Adminis
trativo en particular.
En este sentido, la Carrera Administrativa y la naturaleza o calidad de sus
integrantes viene determinada por la Constitución Política del Estado, la Ley
de Bases de la Carrera Administrativa y las demás normas que regulan las
actividades de los distintos organismos o entidades que conforman el llama
do sector público; quedando comprendido dentro del mismo, el Poder Ejecu
tivo, el Poder Legislativo, el Poder Judicial y los demás organismos autóno
mos como el Ministerio Público, el Tribunal Constitucional, el Jurado Nacio
nal de Elecciones, la Defensoría del Pueblo, el Consejo Nacional de la Magis
tratura, la Superintendencia Nacional de Banca y de Seguros, la Oficina Na
cional de Procesos Electorales, el Registro Nacional de Identificación y Esta
do Civil, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales. La Constitución
Política del Estado y las leyes orgánicas de cada una de estas entidades, esta
blecen en forma específica las atribuciones, potestades, deberes, obligaciones
y responsabilidades, de sus respectivos funcionarios y servidores, pero, es la
Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Decreto Legislativo 276, del 6 de
marzo de 1984 y su Reglamento, así como la ley N ° 28175, Ley Marco del
Empleo Público, las que establecen los deberes y atribuciones de los funcio
narios y servidores públicos, así como determinan las formas de su incorpo
ración a la Administración o Carrera Administrativa. Es así que, la Constitu
ción Política en su artículo 39° establece que todos los funcionarios y "traba-
Al respecto ver amplio desarrollo en nuestro libro Delito de Enriquecimiento Ilícito. 2001.
837
jadores" públicos están al servicio de la Nación, y en su artículo 40° indica

que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes
y responsabilidades de los servidores públicos; asimismo, la Ley de Bases de
la Carrera Administrativa en su artículo I o establece precisamente que, la Ca
rrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que re
gulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores
públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente
en la Administración Pública. Igualmente, refiere que esta ley regula la incor
poración del personal idóneo, garantiza su permanencia, asegura su desarro
llo y promueve su desarrollo personal en el servicio público, (debe entender
se, función pública).
Por otro lado, dicha ley establece en su artículo 3 o , quiénes están com
prendidos en la Carrera Administrativa, y lo hace en sentido negativo, es decir
indicando qué trabajadores, "funcionarios" o servidores, pese a mantener re
lación laboral con el Estado o con alguno de sus organismos, no integra la
Carrera Administrativa. Estableciendo que no pertenecen a la misma, los ser
vidores públicos contratados, los funcionarios que desempeñan cargos políti
cos o de confianza, los miembros de la Fuerzas Armadas, los miembros de las
Fuerzas Policiales, los trabajadores de las empresas del Estado y los trabaja
dores de las empresas de economía mixta.
Finalmente, es la ley en comentario la que en su artículo 3 o , establece los
deberes de los servidores públicos en general, entre los que podemos señalar:
a) Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional del País y con
siderando que trasciende los períodos de gobierno; b) Supeditar el interés
particular al interés común y a los deberes del servicio; c) Desempeñar sus
funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio y d)
Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en su vida social, lo
cual es reiterado por la Ley N° 28175.
Si el funcionario o el servidor público incurriera en incumplimiento de
cualquiera de los deberes anotados y de los demás que las leyes complementa
rias y conexas pudieran establecer, incurrirá en falta administrativa de carácter
disciplinaria y consecuentemente será responsable administrativamente y po
drá hacerse acreedor de la sanción disciplinaria a que hubiera lugar.
Siendo así, para el Derecho Administrativo, está debidamente determi
nado quiénes son servidores públicos (incluyendo a funcionarios y servidores
propiamente dichos), indicándose precisamente que son tales, los que ingre
san a la Carrera Administrativa (artículo I o de la Ley de Bases, D. Leg. 276).
Con lo que queda claramente establecido que en el ámbito administrativo,
para la determinación de la calidad de funcionario o servidor público, rige el
criterio de la "incorporación" a la carrera administrativa, y sólo una vez incor
porado se podrá decir que ejerce o contribuye al ejercicio de la función públi-
838
ca; en tal sentido, no tendrá la calidad de funcionario o servidor público, para

ningún efecto (en este ámbito), precisamente el que no ha sido incorporado.
Esto implica a la vez, que la incorporación del servidor a la Administración
Pública o Carrera Administrativa obedece a un criterio de estríete^, en el sen
tido de ceñirse rigurosamente a la ley, y a un criterio formal, en el sentido de
sujetarse a determinadas formalidades y requisitos.
En este sentido, se pueden considerar como requisitos para adquirir la
calidad de funcionario o servidor público, en el ámbito administrativo a los
siguientes:
a) El título o fundamento jurídico por el cual el funcionario o
servidor accede a la Administración Pública; éste es el componente
material del acceso a la carrera; debe ser legítimo, o provenir de una
fuente u origen válidos y con capacidad para generar el efecto vin
culante entre el titulado y la Administración Pública, lo que deter
mina que ambas partes asuman los deberes, atribuciones y obliga
ciones propios del cargo. Determina la forma cómo el funcionario
o servidor accede a la Administración Pública. Las formas pueden
ser: a) Elección, en este caso el título es emitido directamente por el
pueblo o masa electoral, que de conformidad con el artículo 45° de
la Constitución Política del Estado es el titular absoluto y primige
nio del Poder y Soberanía estatales; la elección puede ser directa o
popular y por representación o indirecta, b) Nombramiento o de
signación, es decir, cuando el título es otorgado por una autoridad
o entidad con capacidad legal suficiente; esta es la forma mavorita-
ria por la cual se accede a la Administración o Carrera Administra
tiva y normalmente sigue un orden descendente, es decir la autori
dad o funcionario del más alto nivel nombra al inmediatamente
inferior y éste a su vez al subsiguiente, y así sucesivamente, c) De
terminación normativa, es decir cuando, es la Constitución, la ley u
otro tipo de norma jurídica, la que señala y determina el acceso de
determinada persona a la Administración Pública, en el rango y
escalafón correspondientes; tal es el caso del acceso a la Presidencia
de la República por parte del Primer o Segundo Vicepresidente
electos conjuntamente con el presidente, o el Presidente del con
greso, de conformidad con el artículo 115° concordante con los
artículos 111°, 112°, 113° y 114° de la Constitución Política del Es
tado; o el caso de la asunción a la alcaldía por parte del Teniente
Alcalde o Primer Regidor de la propia lista, según lo dispone el
artículo 28° de la Ley Orgánica de Municipalidades.
b) La Investidura o Juramentación o Asunción del Cargo, es el
elemento formal del acceso a la Carrera Administrativa, por este
839
acto el funcionario o servidor asume objetiva y realmente el cargo

para el cual fue nombrado, elegido o llamado por la ley; en este acto
se producirá la entrega formal del título de designación o también
lo que se conoce habituaímente como la acción de "entrega de cre
denciales" o documentos que identificarán al funcionario como tal.
Si se trata de un funcionario, recién a partir de este momento podrá
ejercer la función pública. Se cumple con esta formalidad jurando
por Dios, por el honor o por alguna causa en la que el funcionario
crea, de que se va ha cumplir con las funciones para las cuales ha
sido convocado, sometiéndose a la Constitución, las leyes y los re
glamentos. Si se trata de un servidor público, el que no va a ejercer
la función pública, no se realiza la formalidad del juramento y basta
con que éste se ponga a disposición del servidor o funcionario a
cargo del cual se encuentra la repartición donde va a desempeñar
sus labores.
La exigencia de la formalidad del juramento para el caso de los
funcionarios, no exigida para los servidores, explicaría la mayor in
tensidad del compromiso que asume el funcionario de desempeñar
adecuadamente el cargo, lo que finalmente tendría implicancia en la
asignación de la posición de garante del funcionario a favor de la
funcionalidad de la Administración Pública, lo que a su vez acentúa
el reproche o el nivel de responsabilidad para el caso de los funcio
narios en relación con los servidores.
c) Estabilidad y Permanencia, es decir, que para que el funcionario
o servidor se incorpore válidamente a la Carrera Administrativa, lo
hará a un cargo o plaza que tenga el carácter de permanente, de
conformidad con los artículos I o y 4 o de la Ley en referencia. Ello
está en relación precisamente con los principios de regularidad y
continuidad de la Administración Pública. Aun cuando en la practi
ca pueden existir cargos con cierto grado de temporalidad, los fun
cionarios o servidores que desempeñan los mismos, no estarán in
corporados a la Administración Pública.
d) Remuneración, normalmente, todo cargo o servicio, será remu
nerado, esto es el funcionario o servidor percibirá un sueldo o re
muneración, precisamente como contraprestación a la labor que
desempeñan. Sin embargo, este requisito no es imprescindible, ya
que pueden existir los llamados funcionarios "acl honorem", que
son personas que no perciben una remuneración a cambio de sus
servicios prestados al Estado o sus organismos.
Estos requisitos, excepto el 4, que no resulta decisivo, tienen que concu
rrir para considerar que la persona a accedido a la Carrera Administrativa o
810
Administración Pública. Pues, si se tiene el título o nombramiento pero aún

no se ha juramentado o asumido el cargo no se puede decir que el sujeto se ha
incorporado a la Administración Pública y por tanto no responderá como
funcionario o servidor para efectos administrativos. Igualmente si el cargo no
es permanente, sino sólo accidental o esporádico, tampoco se considerará
incorporado a la Carrera Administrativa al que desempeña el cargo, y en con
secuencia no le resulta aplicable ninguna de las consecuencias jurídicas pre
vistas para los funcionarios y servidores públicos, salvo algunas excepciones
de acuerdo a la naturaleza del servicio en que de conformidad a la ley o los
reglamentos, se establezca una vinculación o tratamiento igualitario con el
funcionario análogo.
La incorporación de los funcionarios y servidores públicos a la Carrera
Administrativa, implica la asunción de potestades y atribuciones representan
do a la Administración, si se trata de funcionarios, pero sobre todo responsa
bilidades j deberes frente a la propia Administración así como frente a la
ciudadanía a la cual ésta sirve.
2.1.1. Los Funcionarios Públicos

De la amplia gama de agentes de la administración o de personas que
prestan su concurso para el desarrollo de la Función Pública, no todos tienen
las mismas facultades o atribuciones y no todos realizan las mismas activida
des, por lo que no todos tendrán el mismo grado de responsabilidad llegado el
caso; de allí las distintas categorías de agentes públicos, como la calidad de
funcionarios y servidores; a la vez que dentro de la misma clase de cada uno
de estos tipos de agentes, existen matices o subtipos.
Los funcionarios públicos son los agentes más importantes dentro de la
administración pública, pues precisamente son éstos los titulares del ejercicio
de la función pública, la misma que constituye precisamente el elemento fun
damental de la Administración. Los funcionarios son los agentes públicos
que tienen potestad o capacidad de decisión y de representación del Estado o
del organismo público en el cual realizan su actividades, tanto en sus relacio
nes al interior de la entidad estatal así como al exterior de la misma. Por la
potestad o capacidad de decisión, el funcionario puede dirigir a la entidad
disponiendo los actos administrativos o acciones tendentes al logro de los
ñnes y objetivos del organismo o entidad estatal; igualmente, tendrá potesta
des imperativas, reglamentarias, ejecutivas, sancionadoras y jurisdiccional, en
caso de funcionarios jurisdiccionales. Asimismo, por la potestad o capacidad
de representación el funcionario puede realizar actos en nombre o por cuenta
de la Administración, o específicamente en nombre y representación de la
entidad por la cual actúa; por estos actos puede generar un derecho o una
obligación a favor o a cargo de su representada respectivamente. Estas potes-
841
tades de representación o de decisión normalmente provienen de la ley, la

misma que asigna a los funcionarios un ámbito de competencia, de derechos
y de obligaciones; pero también puede tener una fuente voluntaria, es decir
que pueden provenir a su vez de la decisión de un funcionario o autoridad de
mayor jerarquía o nivel dentro del escalafón.
La ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público establece una defini
ción de Funcionario Público, indicando que es aquél que desarrolla funciones
de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al
Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y / o
dirigen organismos o entidades públicas. Con lo que proporciona un concep
to restringido del concepto de funcionario, por lo que para efectos penales
será complementado por los criterios esgrimidos líneas antes.
El funcionario, en cuanto tal, es decir por haber accedido a la Carrera
Administrativa con el correspondiente título e investidura, queda sujeto a una
serie de deberes y obligaciones, que por implicar la confianza de la propia
administración y del público en general, le adjudican la posición de garante
del correcto funcionamiento de la Administración Pública; es decir que asu
me el compromiso de cuidar de que la administración cumpla sus fines y
objetivos (fundamentalmente prestar los servicios públicos correspondien
tes) conforme a la Constitución, las leyes y los reglamentos; resultando por
tanto su principal deber, su lealtad al ordenamiento jurídico y a la Adminis
tración Pública en general. Igualmente queda vinculado con el deber de ac
tuar dentro de su ámbito de competencia asignada y con sujeción al principio
de jerarquía, propio de la funcionalidad de la Administración Pública.
Los actos de los funcionarios ante la administración o ante terceros pue

den afectar bienes jurídicos de distinta protección legal o contrariar el manda
to de distintas normas, sean penales, administrativas o del ámbito privado, lo
que implicará a la vez la responsabilidad penal, administrativa o civil respecti
vamente; dependiendo esto de la calidad de la infracción o de la intensidad de
la misma.
Se diferencia entre funcionario y servidores públicos con fines de deter
minación de deberes y atribuciones, tal como lo hace la Ley 28175, a la vez
que a fin de determinar la mayor intensidad o contenido del deber y obliga
ción del cual es portador el funcionario, lo cual no sucede con el servidor
público, sin embargo, para efectos del presente comentario, al tratarse de fun
cionarios específicos no revista mayor importancia.
812
2.2. E L C O N C E P T O D E F U N C I O N A R I O Y SERVIDOR PÚBLI

CO PARA E L D E R E C H O P E N A L
Si bien el procedimiento de acusación constitucional, al cual quedan su
jetos los funcionarios con prerrogativa de antejuicio, también puede iniciarse
por una infracción a la Constitución (la cual no configura delito), los casos a
los cuales está referida esta Sección del Código, están referidos a la presunta
comisión de un delito en ejercicio de la función de dichos funcionarios, o a los
delitos de función de determinados funcionarios públicos como jueces y fis
cales. En consecuencia, resulta necesario precisar la concepción de funciona
rio o servidor público para efectos penales (delitos de función). Pues, como
se ha indicado, para el Derecho Administrativo queda debidamente determi
nado quiénes son funcionarios y servidores públicos, habiéndose establecido
cuáles son sus deberes y obligaciones, cuáles son sus atribuciones y potesta
des, así como cuáles son sus derechos, y si estos funcionarios incurrieran en
alguna falta a sus deberes y obligaciones, en al ámbito del Derecho Adminis
trativo, cometerán precisamente una falta administrativa sujeta a la corres
pondiente sanción disciplinaria proveniente de esta rama del Derecho. Asi
mismo, tal como ya se ha indicado, para la determinación de la calidad de
funcionario o servidor público en el Derecho Administrativo, se sigue el crite
rio de la "incorporación" a la carrera administrativa, pues, sólo una vez incor
porado, mediando el título legítimo y la investidura formal correspondiente,
así como los demás requisitos establecidos por las normas administrativas,
estaremos ante un funcionario o servidor público.
En el Derecho Penal, al igual que en el Administrativo, se consideran

como funcionarios y servidores públicos a todos los incorporados a la Admi
nistración Pública o carrera Administrativa, ya que el Derecho Penal igual
mente, toma en cuenta el criterio de la incorporación. En este sentido, todo
funcionario y servidor del Derecho administrativo, también reunirá tal cali
dad para el Derecho penal, y llegado el caso les será aplicable la consecuencia
penal prevista en los tipos penales de los delitos contra la Administración
Pública, si es que cometieran cualquiera de las conductas típicas configurati-
vas de estos delitos.
Sin embargo, para el Derecho penal también tiene relevancia la partici
pación de otros agentes, que pese a no haberse incorporado a la Carrera Ad
ministrativa, resultan pasibles de las consecuencias previstas por el Derecho
Penal para los funcionarios y servidores válidamente incorporados a la Admi
nistración; tal es el caso de los funcionarios que desempeñan cargos públicos
o de confianza, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, así como
también los agentes públicos que ejercen funciones públicas o prestan su con
curso para que otros la ejerzan, pero lo hacen sin el requisito de la permanen
cia, es decir realizan funciones públicas en calidad de suplentes o provisiona-
813
les. Éstos no están incorporados a la Carrera Administrativa, pero esta cir

cunstancia no resulta relevante para efectos del Derecho Penal. Ya que el
Derecho Penal, además del criterio de la incorporación a la Administración,
toma en cuenta el criterio de la participación del sujeto en el ejercicio de la
función pública.
E n este sentido, podemos decir que, en el del Derecho Penal, más allá de
la formalidad para la consideración de la calidad de funcionario o servidor
publico, cuenta el aspecto material en el desempeño del cargo o ejercicio de la
función, pues, formalmente el funcionario puede no estar revestido de los
atributos propios de la función pública, pero se comporta como si lo estuvie
ra; si en estas circunstancias cometiera cualquiera de las conductas típicas de
los delitos de función, será considerado como funcionario o servidor (según
sea el caso), para determinar su calidad de agente del delito.
Igualmente, para efectos penales también tiene trascendencia la inter
vención de personas que no tienen ninguna vinculación con la Administra
ción Pública, pero que por administrar o custodiar bienes, en los que ha par
ticipado una autoridad o funcionario, se los considera vinculados a la Admi
nistración y se les aplica la consecuencia del Derecho Penal, tales son los
casos de los administradores y custodios de bienes embargados o depositados
por orden de autoridad competente, previstos en artículo 392° del Código
Penal. Asimismo, por razones de la finalidad social o asistencial que pudieran
cumplir determinados bienes de las entidades de beneficencia o similares, o
los bienes de las personas jurídicas, también se les aplica a sus administrado
res o custodios, la sanción prevista en el Derecho Penal para los funcionarios
y servidores públicos (Art. 392° C. P), aun cuando en estos casos no existe
vinculación entre el agente del delito y la Administración Pública.
Finalmente, se aplica las sanciones penales a los peritos, arbitros, conta
dores particulares, tutores, curadores y albaceas, aún cuando su actuación no
esté vinculada a la Administración Pública, y tampoco esté destinada a fines
sociales o asistenciales; como puede apreciarse en el artículo 386° del Código
Penal.
Todo esto, sin embargo, no quiere decir que el Derecho Penal haya crea
do su propio concepto de funcionario o servidor público, distinto del con
cepto del Derecho administrativo, únicamente queremos resaltar que el Dere
cho Penal aplica sus consecuencias jurídicas previstas en los Delitos contra la
Administración Pública, no sólo a los funcionarios y servidores públicos, sino
también a otras personas. Lo cual tampoco quiere decir que se las equipare a
los funcionarios o servidores, sino que por razones de política penal se les
aplica las consecuencias penales indicadas. Pues, los conceptos "funcionario
público" o "servidor público" dentro del Ordenamiento Jurídico, sólo están
referidos a quien ejerce función pública, o ayuda a ejercerla, respectivamente,
844
y no debemos estar creando falsas categorías jurídicas o aparentes naturalezas

jurídicas respecto a determinadas instituciones.
Aclarada esta situación, es decir, que las consecuencias previstas por los
delitos contra la Administración Pública se aplican no sólo a los funcionarios
y servidores públicos, sino también a otras personas, es necesario tener en
cuenta que el artículo 425° del Código Penal, al establecer taxativamente a
quiénes se los considera funcionarios y servidores públicos, no quiere decir
que éstos sean funcionarios o servidores públicos, sino únicamente que se los
considera como tales a efectos de la aplicación de las consecuencias previstas
para estos delitos (contra la Administración Pública y contra la Administra
ción de Justicia fundamentalmente), todo ello sin adjudicarles artificialmente
la calidad funcionarios o servidores públicos.
Finalmente, cabe precisar que en el Derecho penal, y específicamente en
los delitos contra la Administración Pública o contra la Administración de
Justicia, el concepto "funcionario o servidor público" únicamente cobra im
portancia, dentro de la estructura de los delitos, cuando asume la calidad de
elemento normativos del delito; pues, como se sabe, el delito presenta ele
mentos objetivos y subjetivos, considerándose dentro de los primeros a los
elementos descriptivos y a los normativos. "Los elementos descriptivos del
tipo son aquellos para cuyo conocimiento y comprensión basta con el común
saber empírico y lógico de los hombres sobre sí mismos y sobre la realidad y
fenómenos del mundo exterior, sin necesidad de recurrir a normas para com
prender su significado (...). Frente a esto, los elementos normativos del tipo
requieren para el conocimiento y comprensión de su alcance y significado el
conocimiento de alguna norma (jurídica, social, ética o ético-social, etc.) a la
que el elemento está remitiendo" (LUZÓN PEÑA: 1996, p. 351); o como
dice MIR PUIG (1996: pp. 210 Y 211), "Son elementos descriptivos los que
expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos (...). Son ele
mentos normativos los que aluden a una realidad determinada por una norma
jurídica o social".
Cabe sin embargo plantear como hipótesis, en relación a los elementos

normativos, que, aun cuando se dice que la norma de remisión puede ser una
norma jurídica, una norma social, una norma ética o una ético-social, en
virtud al principio de legalidad imperante en el Derecho Penal, todos los
hechos configurativos de delito tienen que estar contenidos expresamente en
una Ley, esto es, todos sus elementos descriptivos, normativos y subjetivos,
deben tener una fuente legal. Entonces, en rigor, la norma de remisión a con
siderarse en los elementos normativos, tendrá que ser una norma jurídica, y
no cualquier otra norma, sea ésta social, ética o etico-social, pues, éstas nor
mas no tienen la fuerza vinculante de la norma jurídica, salvo que, a la vez la
norma jurídica reenvíe a este tipo de normas, en cuyo caso la norma de remi-
845
sión del elemento normativo no será la norma social o ética sino la norma
jurídica. Es más, la norma de remisión debería ser, no cualquier tipo de norma
jurídica, sino preferentemente una ley o una norma del mismo rango, esto es,
puede ser un Decreto Legislativo, un Tratado o su norma aprobatoria que es
la Resolución Legislativa, e inclusive, en casos excepcionales, podrá tratarse
de un Decreto Ley. Asimismo, aun cuando las Ordenanzas Municipales, el
Reglamento del Congreso y el Decreto de Urgencia tienen la jerarquía de la
ley, a través de estas normas no se pueden tipificar conductas delictivas, sin
embargo sí se podrían establecer a través de éstas, determinados elementos
normativos del tipo penal, sin contrariar el principio de legalidad, por ser
normas con rango de ley (art. 200° inciso 4 de la Constitución Política del
Estado).
Así las cosas, los conceptos "funcionario público"y "servidor público",
en la estructura o niveles de análisis del delito, se ubican a nivel del tipo, como
un elemento objetivo del mismo, v específicamente como un elemento nor
mativo; siendo el artículo 425° del Código Penal la norma que define a dicho
elemento para efectos de nuestro orden jurídico penal. Debiendo precisarse
que además de las personas considerados como funcionarios y servidores
públicos conforme a este artículo, también les resulta aplicable las consecuen
cias previstas para los delitos contra la Administración Pública, a otros parti
culares, conforme al artículo 386° del Código Penal, o en los casos en que el
tipo está previsto precisamente para agentes no funcionarios o servidores
públicos, es decir particulares (Capítulo I del Título XVIII, Libro II del Códi
go Penal). Asimismo, debe precisarse que la calidad especial de funcionario o
servidor público, se requiere para atribuir la autoría del delito, no siendo nece
sario para atribuir la calidad de cómplice o partícipe, en cuyo caso, es suficien
te con que se acredita su participación en el delito, aun cuando no ostente la
calidad de funcionario o servidor público.
El artículo 425° del Código penal de 1991, establece, que se consideran
funcionarios o servidores públicos a los siguientes:
1) Los que están comprendidos en la Carrera Administrativa.
Esto es, los incorporados a la Administración Pública o Carrera
Administrativa, conforme se ha referido detalladamente al tratar el
concepto de funcionario o servidor público para el Derecho admi
nistrativo o el Derecho Público. Es decir para este caso tendremos
en cuenta fundamentalmente el criterio de la incorporación y las
normas administrativas de los distintos sectores del gobierno Cen
tral, Regional o Local y sobretodo el Decreto Legislativo N° 276, y
las normas correspondientes de la Constitución Política del Esta
do. En todo caso, nos remitimos a todo lo dicho al hablar de fun
cionario servidor para el Derecho Administrativo.
816
2) Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si

emana de elección Popular.
Al respecto, ya se ha tratado sobre los funcionarios políticos o que
desempeñan cargo político, así como también sobre los funciona
rios de confianza, igualmente ya se ha hecho referencia a las formas
que puede presentar el título o fundamento jurídico por el cual se
asume la calidad de servidor o funcionario, la mismas que puede
ser, el nombramiento, la determinación normativa o la elección. En
el presente caso, lo único que es necesario precisar, es que estos
funcionarios que desempeñan cargo político o de confianza, no
están incorporados a la Administración Pública o Carrera Admi
nistrativa, pues el primer párrafo del artículo 2° de la Ley de Bases
de la Carrera Administrativa, D. Leg. N° 276, los excluye, por lo que
igualmente quedan excluidos del primer inciso de este artículo del
Código Penal; sin embargo, por expreso mandato de la presente
norma les resultan aplicables las consecuencias previstas para los
delitos contra la Administración Pública y contra la Administración
de Justicia de ser el caso. Esto es, pueden ser considerados sujetos
activos de estos delitos.
3) Todo aquél que independiente del régimen laboral en que se en

cuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier natu
raleza con entidades u organismos del Estado y en virtud de ello
ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
Como se ha indicado antes, para que los agentes de la administra
ción pública queden vinculados válidamente a la Administración, y
asuman la posición de funcionarios o servidores públicos, es nece
sario que realicen función pública (el funcionario) o que contribu
yan o coadyuven a que otros la realicen (el servidor). Pero como es
sabido, sobretodo en estos últimos tiempos, no todos los agentes
que desempeñan función pública o coadyuvan a la misma, tienen la
calidad de funcionarios o servidores; por el contrario, la mayoría de
agentes quedan vinculados a la Administración a través de contra
tos sujetos a normas de aplicación en la actividad o sector privado.
Esto es, se contrata gran cantidad de personal sujeto a las distintas
modalidades del régimen del Decreto Legislativo N° 728 y demás
normas complementarias y conexas como la Ley N° 26513, Ley N°
26586. Igualmente se contrata a través del Contrato de Locación de
Servicios sujeto a lo dispuesto por los artículos 1764° al 1770° del
Código Civil, esto es, a través del contrato conocido comúnmente
como contrato de Servicios N o Personales. Estos trabajadores, si
bien es cierto que no se incorporan a la carrera administrativa -no
847
por la naturaleza de su función, sino por la naturaleza de su contra

to- participan del ejercicio de la función pública o en todo caso
contribuyen a la realización de la misma, según desempeñen labo
res propias de los funcionarios o de los servidores públicos, por lo
que quedan vinculados a la Administración Pública para efectos
penales. Inclusive, no sólo para efectos penales, sino también para
ciertos efectos de la carrera administrativa, como la responsabili
dad administrativa, que puede hacerlos pasibles de las correspon
dientes sanciones administrativas, las mismas que si bien es cierto
son de la misma naturaleza que las sanciones del sector privado,
por la misma organización de la entidad o institución pública ad
quiere particularidades propias de la Administración. Debe preci
sarse sin embargo que, no todos los que mantienen vínculo con
tractual con cualquier entidad u organismo estatal, por este sólo
hecho pueden ser considerados, llegado el caso, como agente de
delito contra la Administración Pública o contra la Administración
de Justicia, sino que para ello es necesario que la naturaleza de las
actividades que realizan, constituyan función pública o estén vincu
ladas directamente a ésta. En este sentido, se descarta la posibilidad
de considerar como agente de estos delitos por ejemplo al personal
de limpieza, técnicos electricistas, técnicos en gasfitería u otros tra
bajos similares y específicos no vinculados a la función propia de la
entidad u organismo.
Asimismo, hay que tener en cuenta que en este caso se está hablan
do de entidades u organismos del Estado y no de empresas como
ordinariamente se suele confundir; del personal de éstas, hablare
mos más adelante.
4) Los Administradores y depositarios de caudales embargados o de
positados por autoridad competente.
Se trata de la aplicación de las consecuencias previstas para los de
litos contra la Administración Pública y contra la Administración
de Justicia a particulares, pues estos administradores o depositarios
no tienen ninguna vinculación con la Administración Pública, y
quedan sujetos a las consecuencias previstas por los delitos en refe
rencia, únicamente por que han sido designados por autoridad com
petente; esta autoridad competente, es la que ha dispuesto la admi
nistración, el depósito o secuestro de los bienes; así por ejemplo,
podrá tratarse de un Juez, sea penal o civil, de la autoridad adminis
trativa, cuando ésta interviene en la designación del Administrador
o Depositario, como en los casos de comisos realizados por la Au
toridad de Aduanas o la Autoridad de I N D E C O P I ; así como tam-
848
bien puede tratarse de una autoridad Municipal. Para estos efectos

no interesa la calidad del titular del bien sujeto a la medida de admi
nistración o depósito, éste puede ser el Estado o un particular, lo
que interesa es la intervención de la autoridad competente.
5) Los miembros de la Fuerzas Armadas y Policía Nacional
Estos están excluidos de la Carrera Administra uva, según disposi
ción del artículo 2° del Decreto Legislativo 276, pero por participar
en actividades propias de la función pública, el Derecho Penal ha
optado por aplicarles las consecuencias previstas para los delitos
Contra la Administración Pública. Esta norma resulta aplicable a
todos los integrantes de estas instituciones, sean altos oficiales ge
nerales o personal subalterno de la menor jerarquía, obviamente a
mayor jerarquía, mayor será el reproche penal -aun cuando en nues
tra realidad diaria, es precisamente al revés-. Es necesario sin em
bargo, precisar que, estos agentes cometerán los delitos en cues
tión, cuando se trate de hechos vinculados a la función que desem
peñan según los propios estatutos o leyes orgánicas específicas, más
no cuando se trate de hechos desvinculados de la misma, los cuales
podrán configurar cualquier otro delito pero no delito contra la
Administración Pública. Así por ejemplo, un policía que realizando
labores de seguridad particular, realiza un hecho que en otras con
diciones podría configurar un tipo penal de delito contra la Admi
nistración Pública, en este caso no cometerá este tipo de delito,
pues, no estaba realizando acciones propias de sus funciones poli
ciales -las que como parte de la función pública tienen como fines
y objetivos la prestación de un servicio público y en general buscar
el bien común-, por lo que tampoco podrá ser considerado sujeto
activo de estos delitos, y responderá, de ser el caso, como cualquier
particular.
6) Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley

Este es un inciso amplio; no especifica concretamente qué agentes
pueden ingresar dentro de su ámbito, abriendo la posibilidad a que
cualquier ley o la propia Constitución puedan establecer a qué per
sonas se les puede aplicar las consecuencias previstas por los deli
tos contra la Administración Pública. En realidad este inciso sirve
únicamente para dar unidad a la norma contenida en este artículo
del Código Penal, de tal forma que resulte más fácil determinar a
quiénes se les debe considerar como funcionarios o servidores pú
blicos para efectos de las disposiciones contenidas en el articulado
del Código Penal, porque aun cuando no existiera este inciso, si una
ley o la Constitución a través de una norma operativa o de aplica-
819
ción directa estableciera que a determinadas personas se debe con

siderar como funcionarios o servidores públicos para efectos pena
les, de todas maneras se tendría que aplicar dicha ley o la Constitu
ción. En este sentido, si dentro del Ordenamiento Jurídico en gene
ral, encontramos una norma, como por ejemplo la Convención
Interamericana contra la Corrupción, que en su artículo I nos da
una definición de lo que debemos entender por funcionario o ser
vidor Público, no tendremos otra alternativa que aplicarla. Claro
que con la existencia de este inciso 6), podemos incluir sistemática
mente y sin ningún problema la definición de la Convención den
tro del artículo 425° del Código y así tendremos una concepción
normativa unitaria en relación a este concepto. Debiendo precisar
se que cuando este inciso refiere, "los demás indicados por la Cons
titución y la ley", debe entenderse dentro del concepto "ley" no
sólo a una ley formalmente hablando, sino a todas las normas del
mismo rango de ley, esto es a los Decretos Legislativos, los Trata
dos -en este caso la convención, el Reglamento del Congreso e in
clusive una Ordenanza Municipal, -conforme a lo dispuesto por el
artículo 200° inciso 4 de la Constitución-, más no así a una norma
de menor jerarquía, para evitar colisionar con el principio de legali
dad, fuente de todo el Derecho Penal.
Entonces, la definición que de funcionarios y servidores públicos

nos da la Convención, viene a complementar los alcances del artí
culo 425° del Código, ya que esta definición es lo suficientemente
amplia como para comprender a la mayoría de casos de actos de
corrupción de ciertos funcionarios que aun no habiéndose incor
porado formalmente a la Administración Pública, y no teniendo las
características previstas por los demás incisos de este artículo, -como
podrían ser el caso de altos funcionarios que habiendo sido selec
cionados o elegidos aun no han cumplido con el acto de la investi
dura o toma formal del cargo- sin embargo ya realizan actos de
corrupción de gran dañosidad social, a través de los cuales ya com
prometen la función pública que deberán ejercer una vez incorpo
rados a la Administración. Es así que, la Convención empeñada en
la lucha contra la corrupción, que constituye uno de los grandes
flagelos que aqueja a las jóvenes democracias sudamericanas, ha
decidido dictar pautas eficaces de política penal en contra de la
Corrupción y dar algunas definiciones normativas que puedan ser
vir de orientación para la determinación de los agentes de los deli
tos de corrupción, sea al momento de legislar o al momento de
juzgar a los mismos en los casos en que ya se hubiese legislado en
alguno de los estados firmantes. Siendo así, y en rigor interpretati-
vo, resulta incorporada a este inciso 6) del artículo en comentario,

la definición dada por la Convención sobre el concepto de funcio
nario o servidor público. Claro que esta definición será válida sólo
para el ámbito de los delitos de corrupción y demás delitos cometi
dos por funcionarios o servidores públicos cuya realización de la
conducta delictiva determina la obtención de un beneficio o venta
ja patrimonial para el agente delictivo, más no así para los demás
delitos contra la Administración Pública o contra la Administra
ción de Justicia que no estén orientados a la obtención de este tipo
de ventajas; pues la propia Convención determina el ámbito de com
petencia de sus recomendaciones y definiciones, y las circunscribe a
las acciones previstas en su artículo VI, relativo a los actos de co
rrupción propiamente dichos, y demás actos orientados a obtener
beneficios económicos; al soborno transnacional previsto en su
artículo VIII; y finalmente a las conductas configurativas de los
delitos de enriquecimiento ilícito (Art. IX). En este sentido, debe
mos entender por funcionario o servidor público, según sea el caso,
"a cualquier funcionario o empleado del listado o de sus entidades,
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al ser
vicio del listado, en todos sus niveles jerárquicos". Nótese que esta
definición privilegia la sola selección, designación o elección, no
interesando para tales efectos la asunción del cargo o la investidura
(si el funcionario ha jurado o asumido el cargo), en cuyo caso, ya no
sería de aplicación el inciso 6) sino el inciso 1), ya que en tal supues
to, funcionario habría quedado incorporado formalmente a la Ad
ministración Pública, salvo casos en que los hechos pudieran en
cuadrarse específicamente en los otros incisos del presente artículo.
Cabe precisar finalmente, que de conformidad con el artículo 55°
de la Constitución Política: "Los Tratados -léase la Convención-
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho
Nacional". Para que un Tratado entre en vigor, es necesaria su apro
bación por el Congreso de la República, en el presente caso la Con
vención Interamericana contra la Corrupción, suscrita en Caracas-
Venezuela el 29 de marzo de 1996, ha sido aprobada por Resolu
ción Legislativa N° 267'57', de fecha 12 de marzo de 1997; por tanto
ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento Jurídico Nacional y
mantiene plena vigencia, resultando por tanto aplicable a los casos
sujetos a su ámbito de competencia, es decir a los casos de delitos
de Corrupción, tanto para legislar así como también para perseguir,
juzgar y sancionar este tipo de delitos. Debiéndose tener en cuenta
que si bien es cierto, no todos los términos y articulado de la Con-
851
vención resultan de aplicación directa, al igual que las normas pro

gramáticas de la Constitución Política del Estado, las definiciones
dadas por la misma, resultan de aplicación directa dentro del Dere
cho Nacional.
Esta posición resulta corroborada en cierta medida con el criterio
doctrinario asumido por ABANTO VÁSQUEZ (2001: p. 21), al
referir: "La cuestión se aclara más si se considera que el criterio
para determinar esta condición, para este tipo de funcionarios, tie
ne que ser el de la 'elección'". Aun cuando dicho autor no hace
referencia al contenido de la Convención, su opinión sirve para
demostrar la pertinencia de asumir el criterio de la elección como
punto de partida para determinar el momento a partir del cual un
funcionario elegido puede asumir comportamientos relevantes pe
nalmente.
2.3. LOS F U N C I O N A R I O S PÚBLICOS C O N P R E R R O G A T I V A

D E ANTEJUICIO CONSTITUCIONAL
Estos son los funcionarios de mayor jerarquía del Estado, los que reali
zan o ejercen las más altas funciones de gobierno, funciones políticas, o de
decisión de las altas cuestiones constitucionales, judiciales, administrativas o
de control, en nombre y representación del Estado. Estos funcionarios y su
actuación funcional, proyectan la imagen y reputación del propio Estado o de
sus Instituciones, y precisamente por ello, se busca proteger el desempeño del
cargo o la indemnidad del ejercicio de dicha función de la cual estos funciona
rios están legítimamente investidos; puesto que el ejercicio de dicha función,
por su propia naturaleza y publicidad, puede quedar expuesta a la venganza
política o de cualquier otra índole de parte de los adversarios políticos o de la
ciudadanía en general. El procesamiento penal constante a estos funciona
rios, reflejaría el deterioro de la imagen y reputación nacional así como la
deslegitimación de la propia moral y dignidad del país. Por esta razón, no
puede quedar sujeta a la sola voluntad de cualquier particular, de la autoridad
persecutoria o únicamente de la autoridad judicial, la posibilidad de entablar
un proceso penal en contra de estas autoridades; por ello se ha establecido a
su favor la llamada prerrogativa del Antejuicio Constitucional o Antejuicio
Político; constitucional, por que se realiza estrictamente bajo los cánones o
mandatos propios de los procedimientos constitucionales, y en aplicación de
la Constitución y Reglamento del Congreso de la República, y no bajo las
normas procesales penales en general (salvo aplicación supletoria); y político
por que la decisión es tomada bajo un criterio de votación en el Pleno del
Congreso por las diferentes fuerzas políticas integrantes del Órgano Legisla
tivo, las que pueden no obedecer a un criterio técnico jurídico, sino precisa-
852
El proceso por razón de la función pública flpj, flljg^
mente a criterios o voluntad políticos. En este sentido, la Constitución Políti

ca del Estado en su artículo 99° dispone que el Presidente de la República, los
representantes al Congreso, los Ministros de Estado, los miembros del Tribu
nal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los
vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y
Contralor General de la República, previo a ser procesados penalmente serán
sometidos al Antejuicio Constitucional; a la vez el artículo 99° de la Constitu
ción debe interpretarse en concordancia con los artículos 93° y 201° de la
misma. Asimismo, el Antejuicio Constitucional se llevará a cabo con la For
mación de la Subcomisión correspondiente en el seno de la Comisión Perma
nente, para concluir con la Acusación Constitucional, decidida en el Pleno del
Congreso, luego de lo cual recién intervendrá el Ministerio Público a través de
la Fiscalía de la Nación, la que formalizará la acción penal correspondiente
ante la corte Suprema de la República.
El articulado subsiguiente, está referido en primer lugar a estos funcio

narios con prerrogativa de antejuicio constitucional cuando se les imputa la
comisión de un delito en el ejercicio de la función, o cuando se trate de delitos
comunes atribuidos a dichos funcionarios cuando están en el cargo, así como
también de los delitos cometidos en el ejercicio de la función atribuidos a
jueces fiscales y otros funcionarios. Sin embargo, no regula de manera ade
cuada estos procedimientos, resultando contradictorio o incongruente en cier
tos caso, tanto así que las normas en actual vigencia al respecto (Ley N° 27399)
resultan más claras y coherentes.
, ~j Tmiroi;^ ^
EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN
^
ATRIBUIDOS A ALTOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
■ — — -
Ari. qq9°. Disposiciones aplioaDies

El proceso penal contra los altos funcionarios públicos taxati
vamente designados en el artículo 99° de la Constitución por
los delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta
cinco años después de haber cesado en él, se regirá por las
reglas del proceso común, salvo las que se establecen en este
Título.
853
9
API. M 9 Los procesos especiales
"S. COMENTARIO
Este artículo establece que el proceso penal contra los altos dignatarios
del Estado comprendidos en el artículo 99° de la Constitución, por delitos
cometidos en ejercicio de la función, se regirán por las reglas del proceso
común, además de las reglas correspondientes a la aplicación de la prerroga
tiva del Antejuicio Constitucional o antejuicio Político. Esto es, que los de
delitos cometidos por el presidente de la República, los Congresistas, los Mi
nistros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los
Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General, no pueden
ventilarse directamente ante el Poder Judicial o el Ministerio Publico, sino que
se tendrá que seguir el procedimiento de acusación constitucional en el seno
del Congreso, y sólo después de que este órgano se pronuncie en el sentido de
que hay lugar a formación de cusa penal, recién se podrá interponer la denun
cia correspondiente ante la Corte Suprema por parte de la Fiscalía de la Na
ción, iniciándose recién el proceso Judicial. Precisándose que la prerrogativa
del antejuicio constitucional, beneficia a dichos funcionarios durante todo el
período de ejercicio del cargo y hasta 5 años después de haber cesado en él.
Debe tenerse en cuenta que en al artículo 99° de la Constitución se con
templa tanto el antejuicio constitucional o político como prerrogativa previa
al procesamiento penal de altos dignatarios, por delitos cometidos en el ejer
cicio de la función, así como también el juicio político por infracción consti
tucional, la misma que sin constituir delito significa una "falta política" en
agravio del Estado cometida por el funcionario investido de poder haciendo
mal uso del mismo, por lo que amerita retirarlo del poder y evitar que en el
futuro sea investido del mismo. En este caso, no se le puede imputar respon
sabilidad penal al funcionario infractor (cuya determinación es exclusiva del
Poder Judicial), pero sí una responsabilidad política que puede significar la
imposición de la correspondiente sanción política como la inhabilitación, la
suspensión o la destitución, impuesta por el propio Congreso de la República
sin la participación del Ministerio Publico y del Poder Judicial. E n cambio en
el caso de delitos, una vez concluido el procedimiento de la acusación consti
tucional, se viabüizará el proceso penal con miras a concretar la pretensión
punitiva del Estado. En este caso, el Congreso no podrá imponer sanción
política o administrativa alguna, hasta que no se determine la responsabilidad
penal en el correspondiente proceso penal; lo contrario implicaría descono
cer los principios de la separación de poderes y atribución de competencias
de todo estado democrático de derecho y la presunción de inocencia que le
asiste al funcionario imputado 137 . El artículo bajo comentario, se refiere úni-
157
Al respecto, ver la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 0006-2003-AI/TC.
854
El proceso por razón de la función pública flp|. 1J505
camente al procesamiento por delito de función más no así por infracción

constitucional.
Es necesario precisar que cuando se trate del Presidente de la República,
durante su mandato no se le podrá imputar ni procesar por cualquier tipo de
delito, sino únicamente por los delitos comprendidos en el artículo 117° de la
Constitución; esto es, por traición a la patria; por impedir las elecciones presi
denciales, parlamentarias, regionales o municipales; por disolver el congreso
(salvo los casos previstos en el artículo 134° de la Constitución); y por impe
dir la reunión y funcionamiento del Congreso, del Jurado Nacional de Elec
ciones y otros organismos del sistema electoral. En este caso, si hubiese co
metido otro tipo de delitos, será imputado y procesado una ve2 que termine
su período presidencial.
N o obstante la existencia de la prerrogativa del antejuicio a favor de
estos funcionarios, la Fiscalía de la Nación por propia iniciativa o por denun
cia de parte puede iniciar investigaciones preliminares contra los mismos, sin
embargo luego de concluida la investigación (aun cuando puede archivar de
finitivamente los actuados) no puede formular denuncia penal ante el Poder
Judicial, sino que tiene que formalizar denuncia constituáonal ante el Con
greso de la República, con la misma que se dará inicio al procedimiento de
Acusación Constitucional, tal como ya se ha indicado. Asimismo, este proce
dimiento, también podrá iniciarse por denuncia de un Congresista o de cual
quier particular, conforme al artículo 89° del Reglamento del Congreso.
E n la actualidad, conforme a las normas vigentes (sin recurrir al articula
do del Código), se viene realizando las investigaciones preliminares ante la
Fiscalía de la Nación según lo establecido por la Ley N° 27399 (la misma que
al entrar en vigencia el Código, quedará derogada), norma que, a nuestro jui
cio, regula de mejor forma las investigaciones preliminares previstas en este
título, y no incurre en las contradicciones o incongruencias en las que incurre
el Código, como veremos a continuación.
Art. a50°. Regias específicas para la incoación del proceso penal

1. La incoación de un proceso penal, en los supuestos del artí
culo anterior, requiere la previa interposición de una de
nuncia constitucional, en las condiciones establecidas por
el Reglamento del Congreso y la Ley, por el Fiscal de la Na
ción, el agraviado por el delito o por los Congresistas; y, en
especial, como consecuencia del procedimiento parlamen
tario, la resolución acusatoria de contenido penal aprobada
por el Congreso.
855
APt. fl5D9 Los
procesos especiales
2. El Fiscal de la Nación, en el plazo de cinco días de recibida

la resolución acusatoria de contenido penal y los recaudos
correspondientes, emitirá la correspondiente Disposición,
mediante la cual formalizará la Investigación Preparatoria,
se dirigirá a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin de que
nombre, entre sus miembros, al Vocal Supremo que actuará
como Juez de la Investigación Preparatoria y a los integran
tes de la Sala Penal Especial que se encargará del Juzga
miento y del conocimiento del recurso de apelación contra
las decisiones emitidas por el primero, y designará a los
Fiscales Supremos que conocerán de las etapas de Investi
gación Preparatoria y de Enjuiciamiento.
3. El Vocal Supremo de la Investigación Preparatoria, con los
actuados remitidos por la Fiscalía de la Nación, dictará, en
igual plazo, auto motivado aprobando la formalización de
la Investigación Preparatoria, con citación del Fiscal Supre
mo encargado y del imputado. La Disposición del Fiscal de
la Nación y el auto del Vocal Supremo de la Investigación
Preparatoria respetarán los hechos atribuidos al funciona
rio y la tipificación señalada en la resolución del Congreso.
4. Notificado el auto aprobatorio del Vocal Supremo de la In
vestigación Preparatoria, el Fiscal Supremo designado asu
mirá la dirección de la investigación, disponiendo las dili
gencias que deban actuarse, sin perjuicio de solicitar al Vo
cal Supremo las medidas de coerción que correspondan y
los demás actos que requieran intervención jurisdiccional.
5. El cuestionamiento de la naturaleza delictiva de los hechos
imputados o del cumplimiento de los requisitos de procedi-
bilidad, así como lo relativo a la extinción de la acción pe
nal podrá deducirse luego de formalizada y aprobada la
continuación de la Investigación Preparatoria, mediante los
medios de defensa técnicos previstos en este Código.
6. La necesidad de ampliar el objeto de la investigación por
nuevos hechos delicitivos cometidos por el Alto Funciona
rio en el ejercicio de sus funciones públicas, requiere reso
lución acusatoria del Congreso, a cuyo efecto el Fiscal de la
Investigación Preparatoria se dirigirá al Fiscal de la Nación
para que formule la denuncia constitucional respectiva. Si
de la investigación se advierte que la tipificación de los he-
856
El proceso por razón de la función pública flpl. Q509
chos es diferente a la señalada en la resolución acusatoria

del Congreso, el Fiscal emitirá una Disposición al respecto y
requerirá al Vocal de la Investigación Preparatoria emita la
resolución aprobatoria correspondiente, quien se pronun
ciará previa audiencia con la concurrencia de las partes. En
este caso no se requiere la intervención del Congreso.
7. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal Especial Su
prema procede recurso de apelación, que conocerá la Sala
Suprema que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con
tra la sentencia de vista no procede recurso alguno.
' 8. El auto de sobreseimiento o el que ampara una excepción u
otro medio de defensa que enerve la pretensión acusatoria,
así como la sentencia absolutoria, en tanto adquieran fir
meza, devuelve al procesado sus derechos políticos, sin que
sea necesario acuerdo de Congreso en este sentido
9. El plazo que se refiere al artículo 99° de la Constitución no
interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal
de conformidad con el artículo 84 del Código Penal.
10. Vencido el plazo de cinco años, previsto en el artículo 99 de
la Constitución, siempre que no se haya incoado el proceso
penal, el ex alto funcionario público estará sometido a las
reglas del proceso penal común.
^ COMENTARIO
Este artículo determina las pautas para iniciar y desarrollar el proceso
penal contra funcionarios con prerrogativa de antejuicio constitucional por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin embargo incurre en
múltiples contradicciones e incoherencias en sus diversos numerales.
Así en su numeral 1) establece que la incoación (inicio) de un proceso
penal en los casos de los delitos de función cometidos por funcionarios con
prerrogativa de antejuicio requiere de la interposición de una denuncia cons
titucional por el Fiscal de la Nación, el agraviado por el delito o por los Con
gresistas. Con lo que confunde el inicio del procedimiento de acusación consti
tucional con el inicio del proceso. Como se ha indicado, en estos casos, por la
prerrogativa de antejuicio que gozan estos dignatarios, antes de procesarlos
penalmente o iniciar el proceso penal en su contra se debe seguir el procedi
miento de acusación constitucional, siendo éste el que se inicia con una de
nuncia constitucional y concluye con la respectiva resolución del Congreso en
la que se pronuncia si hay no lugar a la formación de causa penal. Este proce-
857
flPt. 4 5 0 9 Los procesos especiales
dimiento no es parte del proceso penal, puesto que éste, conforme al propio
Código, se inicia con la formalización de la investigación preparatoria y no
antes; más aun, se inicia con la actuación del Fiscal y el Juez de la Investiga
ción Preparatoria, mas no con las actuaciones de las comisiones del Congre
so. Consecuentemente, el proceso penal en estos casos, recién se iniciará con
la formalización de la denuncia penal por parte de la Fiscalía de la Nación.
D e otro lado, este numeral establece que se inicia el proceso penal, espe-'
cialmente como consecuencia del procedimiento parlamentario, sin estable
cer qué tipo de procedimiento, con lo que no deja en claro a qué se esta
refiriendo propiamente. Claro que hace referencia a la resolución acusatoria
de contenido penal aprobada por el Congreso pero al no indicar detalle algu
no esta parte del artículo resulta ininteligible.
E n su numeral 2) establece que dentro de los 5 días de recibida la reso
lución acusatoria de contenido penal de parte del Congreso, a través de la
correspondiente disposición fiscal formalizará la Investigación Preparatoria
ante la Sala Penal de la corte Suprema a fin de que ésta nombre al Vocal
Supremo que actuará como Juez de la Investigación Preparatoria y a los Voca
les integrantes de la Sala Penal Especial encargada del juzgamiento. Asimis
mo, que es dicha disposición designará a los fiscales que actuarán en la inves
tigación y al juzgamiento. Con ello, creemos que no se toma en cuenta el
principio del juez natural, toda vez que se nombrará jueces y fiscales ad-hoc
para conocer el caso y se prestaría a la conjetura y el cuestionamiento; peor
aun se desconoce que la Ley Orgánica del Poder Judicial y el propio Regla
mento del Congreso en el literal 1) del artículo 89° establece que el Vocal
competente para avocarse al conocimiento de los hechos es el Vocal Titular
menos antiguóte la Sala Penal de la Corte Suprema, inclusive durante el pro
cedimiento de Acusación Constitucional se puede pedir ante dicho Vocal, la
imposición, cese o modificación de las medidas limitativas de derechos que
pudieran dictarse a fin de garantizar la eficacia del procedimiento. Asimismo,
es conocido que, tanto la Corte Suprema así como la Fiscalía de la Nación
periódicamente designan qué Vocales y Fiscales Supremos integrarán la Sala
Especial y participarán en la Investigación Preparatoria y el Juicio respectiva
mente. En este sentido, constituye un despropósito que en el Código Procesal
se establezcan competencia y disposiciones propias de las respectivas leyes
orgánicas del Poder Judicial y del Ministerio Público, y peor aún que generan
distorsiones y cuestionamientos, al afectar principios propios del debido pro
ceso, como es el Juez Natural. Siendo así, deberá corregirse estas irregularida
des a través de la correspondiente modificación de este articulado.
En el numeral 3) establece que recibidos los actuados por parte del Vo
cal de la Investigación Preparatoria, dictará auto motivado aprobando la for
malización de la investigación preparatoria. Asimismo, que la disposición del
858
El proceso por razón de la función pública flpt. fl509
Fiscal de la Nación y el auto del Vocal Supremo de la Investigación Prepara

toria respetaran los hechos atribuidos al funcionario y la tipificación señalada
en la resolución del congreso.
D e ello se advierte que el legislador no ha tenido en cuenta el principio
de división de poderes y asignación de competencias establecido en la Cons
titución Política del Estado y ha desvirtuado la propia naturaleza de la Inves
tigación Preparatoria del delito. Asimismo, no ha considerado los criterios
establecidos por el Tribunal Constitucional respecto a la actuación del Fiscal
de la Nación al momento de formalizar la denuncia penal contra los funcio
narios en comento, habiéndose conformado con realizar una interpretación
literal del texto constitucional, obviando la interpretación sistemática e inte
gral de la propia Constitución.
E n efecto, es incuestionable que para determinar el contenido de un
precepto legal, en un Estado de Derecho como el establecido en la Constitu
ción Política del Estado, se deben que tener en cuenta los principios generales
programáticos plasmados en la norma rectora, así como la autonomía de los
poderes y organismos públicos en los cuales se divide el Estado y a los cuales
se les ha asignado competencias específicas que garantizan un equilibrio en el
funcionamiento institucional, a la vez que determinan un sistema de control
recíproco que hace viable la convivencia democrática, y la paz y seguridad
jurídica, desterrando actuaciones arbitrarias atentatorias de la propia funcio
nalidad del sistema democrático de derecho.
Este criterio ha sido determinado por el propio Tribunal Constitucional
en sentencia de fecha 1 de diciembre del 2003, dictada en el Exp. N ° 0006-
2003-AI/TC, en la que considera que la separación de poderes es principio
fundamental que sustenta el Estado democrático de derecho, y agrega: "Si
bien dicho principio no puede negar la colaboración y fiscalización entre po
deres públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esen
ciales y especializadas que compete a cada una de las instituciones que diagra
man la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede res
tringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvol
vimiento de las funciones que la constitución le ha conferido en su artículo
159 o ". Entre estas funciones obviamente se destacan la conducción, desde un
comienzo, de la investigación del delito en todos los casos y la de ejercitar la
acción penal de oficio o a petición de parte.
Si esto es así, el inicio de la Investigación Preparatoria de estos delitos,
no puede quedar sujeta a la aprobación por parte del Vocal Supremo de la
Investigación Preparatoria, pues el inicio de ésta es de competencia exclusiva
del representante del Ministerio Público no quedando sujeto a la aprobación
de autoridad alguna. Tanto más si el propio Código en su artículo 3 o establece
859
flPl. 4 5 0 s Los procesos especiales
que el Fiscal únicamente comunicará al Juez de la Investigación Preparatoria

su deásión formal de continuar con la investigación; a la vez que en su artícu
lo 336°.3, establece que el Fiscal sólo comunica al Juez adjuntando copia de la
disposición de formalización de la investigación preparatoria; agregando en
su numeral 4) que inclusive el Fiscal puede formular directamente acusación.
En este sentido, no existe razón alguna para que se haya establecido que el
Vocal Supremo debe aprobar la investigación, pues ello implicaría introducir
trabas al procesamiento de estos funcionarios y violentar principios constitu-
cionalmente consagrados. Debiendo precisarse que si bien el artículo 100° de
la Constitución establece que el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la
Corte Suprema y el Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente,
ello debe entenderse en el marco de la legislación anterior al Código Procesal
Penal, en que el Juez llevaba a cabo la investigación o instrucción del proceso;
pero en el nuevo marco procesal, este artículo se debe interpretar en armonía
con el articulo 159° de la Constitución, en el cual se otorga al Fiscal la exclusivi
dad de dirigir y decidir respecto al inicio y continuación de la investigación del
delito; tal como el Tribunal Constitucional lo ha establecido claramente.
De otro lado, tampoco se ha tenido en cuenta las recomendaciones del

Tribunal Constitucional (en la resolución antes anotada) en el sentido de que
debe evitarse toda injerencia del Legislativo en la autonomía del Ministerio y
en la exclusividad e independencia de la función jurisdiccional, como la con
tenida en el artículo 100° de la Constitución, en el que establece que los térmi
nos de la denuncia fiscal y el auto apertorio de instrucción no puede exceder
ni reducir los términos de la acusación del Congreso; disposición que a juicio
del Tribunal viola el principio de la separación de poderes que sustenta a todo
estado democrático, por lo que resulta inconstitucional y por tanto recomien
da la modificación constitucional correspondiente. En consecuencia, para la
formalización de la investigación de los delitos en cuestión, se debió observar
esta recomendación, y no quedar atados a criterios que a todas luces resultan
inconstitucionales y por tanto no vinculantes para los operadores jurídicos y
mucho menos para el propio legislador.
Estando a estos argumentos, podemos concluir, de que este artículo debe
modificarse a fin de enmendar estas incongruencias y contradicciones. De
biendo considerarse que el Fiscal de la Nación debe disponer que el Fiscal
Supremo inicie la investigación preparatoria, sin quedar sujeto a la aproba
ción del órgano jurisdiccional, y sólo después de iniciada la misma se comuni
que al Vocal Supremo de la Investigación Preparatoria. Asimismo, disponerse
que el Ministerio Público, y menos la Corte Suprema, queden constreñidos al
contenido de la decisión legislativa, la misma que casi siempre obedece a móviles
políticos y evalúa los hechos sin mayores criterio técnico — jurídicos, los mis
mos que precisamente, justifican y legitiman la actuación de los órganos en-
860
El proceso por razón de la función pública ftp|. fl5Q2
cargados de la investigación y represión del delito, conforme al sistema con

sagrado en un Estado democrático de derecho.
En el numeral 4), se continúa con la incongruencia de la aprobación de
la investigación por parte del Vocal Supremo de la Investigación Preparatoria,
pero se consagra que el Fiscal Supremo dirigirá la investigación, sin perjuicio
de que el Vocal Supremo puede imponer las medidas de coerción correspon
dientes a solicitud del Fiscal.
En el numeral 5), se dispone que los medios técnicos destinados a cues
tionar la naturaleza delictiva de los hechos imputados, la ausencia de requisi
tos de procedibilidad o la extinción de la acción penal, sólo se podrán impo
ner una vez formalizada la investigación preparatoria, lo cual desde luego no
puede ser de otro modo, y a través de estos medios se puede enervar la inves
tigación o extinguir el proceso, quedando sin efecto todo lo actuado, incluido
las actuaciones realizadas en el procedimiento de acusación constitucional
seguido ante el Congreso.
En el numeral 6) se resuelven dos cuestiones interesantes que no esta
ban resueltas normativamente por la legislación anterior (en actual vigencia);
habiéndose dispuesto que se requiere una nueva resolución acusatoria del
Congreso para ampliar el objeto de la investigación comprendiendo nuevos
hechos. Sin embargo para modificar la tipificación de los hechos realizada por
el Congreso será suficiente una disposición del Fiscal con la aprobación del
Vocal de la investigación. Respecto a este último punto, si bien no comparti
mos la idea de la aprobación por parte del Vocal, por ser potestad del Minis
terio Público, en líneas generales resulta acertado el contenido del numeral.
Los numerales 7) j 8) se refieren a cuestiones procesales y no amerita
mayores comentarios, pues ello implicaría redundar.
El numeral 9) refiere que el plazo previsto en el artículo 99° de la Cons
titución no interrumpe ni suspende la prescripción de la acción penal. Sin
embargo, dicho artículo no hace referencia a plazo alguno, por lo que no
resulta claro a qué se refiere este numeral. Presumiéndose que se refiere al
tiempo transcurrido antes de la acusación constitucional y el transcurrido
durante dicho procedimiento. Esto es, se querría decir que, el plazo de pres
cripción continúa sin interrupción o suspensión desde el momento de la co
misión del delito, sin que se pueda considerar en suspenso el plazo de pres
cripción durante el período en que no se ha realizado la acusación constitu
cional más el plazo de duración de ésta. Asimismo, que el hecho de iniciarse el
procedimiento de acusación constitucional no interrumpe dicho plazo de pres
cripción; todo ello, se dice, de conformidad con el artículo 84° del Código
Penal.
861
APt. fl50s Los
procesos especiales
Sin embargo, de la simple lectura del texto del artículo 84° del Código
Penal, se advierte que éste establece exactamente lo contrario a lo que el nu
meral del Código Procesal dispone; y por lo tanto, no se trata de una confor
midad sino más bien de una contradicción configurativa de una antinomia.
En efecto, el artículo 84° establece que si el comienzo o continuación del
proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro
procedimiento, se considera en suspenso el plazo de prescripción hasta que
aquél quede concluido. En el presente caso, para que se inicie el proceso penal
se requiere que se inicie y concluya el procedimiento de acusación constitu
ción en el seno del Congreso, y por tanto, estando a lo que dispone el artículo
84° del Código Penal, hasta que este proceso se inicie y concluya, el plazo de
prescripción del delito debe quedar en suspenso. Y si bien no se puede consi
derar como un supuesto de interrupción del plazo de prescripción, el inicio
del procedimiento de acusación constitucional, por cuanto no se trata propia
mente de actuaciones del Ministerio Público o del Poder Judicial, el supuesto
de la suspensión queda claramente establecido conforme al artículo 84° del
Código Penal. Ahora bien en el caso en que el Ministerio Público a través de
la Fiscalía de la Nación hubiese realizado investigaciones preliminares a fin de
formular la correspondiente denuncia constitucional, tampoco se puede con
siderar como supuesto de interrupción de la acción penal, conforme al artícu
lo 83° del Código Penal, toda vez que en este caso la Fiscalía de la Nación no
está actuando para viabilizar el ejercicio de la acción penal, sino precisamente
para promover la acusación constitucional, lo cual no cumple con los requisi
tos del referido artículo 83° del Código Penal.
En este sentido, este numeral resulta altamente contradictorio y debe

modificarse antes de su entrada en vigencia, de lo contrario se generarían
problemas irresolubles para la justicia penal, los que por otro lado, están re
sueltos sin mayores inconvenientes por la legislación en actual vigencia. Asi
mismo, la jurisprudencia, sobre todo la referida a las investigaciones y proce
samiento de los casos de corrupción de altos funcionarios del régimen del ex
presidente Fujimori Fujimori, se ha pronunciado de modo constante, que en
estos casos, el plazo de prescripción se suspende hasta que concluya el proce
dimiento de acusación constitucional, habiéndose sostenido esta premisa in
clusive en supuestos delictivos atribuidos al propio Fujimori Fujimori.
Finalmente, el numeral 10), establece que vencido los 5 años, los deli
tos cometidos por los altos dignatarios, quedan sujetos a las reglas del pro
ceso penal común; lo que implica que los presuntos implicados podrán ser
denunciados directamente al Fiscal Provincial y éste procederá como en
cualquier otro caso. Ello claro está, resulta coherente con la norma consti
tucional en el sentido de que la prerrogativa del antejuicio a favor del alto
dignatario sólo tiene vigencia durante el ejercicio del cargo y hasta 5 años de
haber cesado en el mismo. Claro que, de haberse iniciado el proceso penal
862
El proceso por razón de la función pública flpt. 4512
observando la prerrogativa del antejuicio, este continuará hasta su conclu

sión. Sin embargo, el hecho de que caduque la prerrogativa del antejuicio a
favor de estos funcionarios, ello no quiere decir que se extinga los demás
privilegios o tratamiento especial que en función al cargo desempeñado
corresponda al funcionario, como puede ser la competencia de la Fiscalía
Suprema y Corte Suprema para conocer casos atribuidos a Vocales y Fisca
les Supremos; etc.
flpt. 451°. Gonuersión oei proeeflimiento común y acumulación

1. Si en el curso de un proceso penal común, se determina que
uno de los imputados está incurso en el artículo 99° de la
Constitución, el Juez de la causa, de oficio o a pedido del
Ministerio Público o de otro sujeto procesal, previa audien
cia con la intervención de los mismos, remitirá copia de lo
actuado a la Fiscalía de la Nación para que se proceda a la
formulación de la denuncia constitucional correspondien
te; si el Fiscal de la Nación no está conforme con la resolu
ción judicial solicitará la intervención de la Sala Penal de la
Corte Suprema para que se pronuncie al respecto. La Sala
resolverá, mediante resolución inimpungnable y previa au
diencia con asistencia de las partes.
2. Cuando el hecho sea atribuido a varios imputados y sólo
alguno de ellos debe ser sujeto al procedimiento parlamen
tario de acusación constitucional, la causa deberá separar
se para que se continúe en la jurisdicción ordinaria contra
quienes no proceda este procedimiento. Se remitirá copia
certificada de lo actuado al Fiscal de la Nación contra los
restantes, para que proceda conforme lo dispone el nume
ral anterior. Si el Congreso emite resolución acusatoria, las
causas deberán acumularse y serán tramitadas según las
reglas especiales previstas en este Título.
^ COMENTARIO
En este artículo en su numeral 1) se regula el caso en que se inicia un

proceso penal común y en el curso del mismo se determina que alguno de los
imputados tiene la prerrogativa del antejuicio conforme al artículo 99° de la
Constitución. En este supuesto se dispone que el "Jue^ de la causa" de oficio
o a pedido del Ministerio Público o de otro sujeto procesal, remitirá copia de
883
API. 4 5 1 g Los procesos especiales
lo actuado a la Fiscalía de la Nación para que proceda a formular la denuncia

constitucional correspondiente.
Al respecto, es de advertirse que nuevamente el legislador incurre en
incongruencias que revela el tutelaje del Juez respecto a la función fiscal,
que en todo momento ha evidenciado el legislador a lo largo del articulado
del Código, desconociendo en más de una ocasión el contenido de la propia
Constitución. E n efecto, se ha establecido que será cualquier Juez, de cual
quier instancia, el que disponga que la Fiscalía de la Nación formule denun
cia constitucional contra un alto funcionario contra quien, en un proceso
común, se ha encontrado indicios de que habría tenido participación en un
hecho delictivo; con lo que se niega toda facultad de investigar y decidir si
formula o no denuncia constitucional al Fiscalía de la Nación; y más aún, si
el Fiscal de la Nación no estuviera de acuerdo con lo dispuesto por el Juez,
tendrá que recurrir a la Corte Suprema, la misma que prácticamente ordena
rá al Fiscal de la Nación para que archive los actuados o formule denuncia
constitucional, toda vez que resolverá mediante resolución inimpugnable.
Todo esto, desde luego es un despropósito inexplicable, que al parecer re
flejaría además un desconocimiento del legislador de las instituciones com
prometidas en este título; por lo que creemos que a través de una interpre
tación sistemática e integral del ordenamiento jurídico, este norma no resul
taría aplicable.
En estos casos, lo correcto sería que de presentarse estos supuesto, el
Fiscal (si el caso estuviera a nivel de la investigación preparatoria) o el Juez, en
los demás casos, informen de los hechos a la Fiscalía de la Nación para que
ésta proceda conforme a sus atribuciones. Es decir para que luego del análisis
de los hechos decida si inicia o no investigación preliminar y luego de ello
decidir si archiva los actuados o formula la correspondiente denuncia consti
tucional.
D e otro lado, en su numeral 2) este artículo establece que de ser varios
los procesados y alguno de ellos resultara favorecido por la prerrogativa del
antejuicio, deberá separarse la causa a fin de seguir el procedimiento de
acusación constitucional contra este último, y de emitir resolución acusato
ria el Congreso, las causas deberán acumularse. Todo lo cual nos parece
adecuado y viene a resolver el problema que existe actualmente al respecto.
Sin embargo, nuevamente establece el trámite engorroso, innecesario e in
constitucional del primer numeral, con lo que tampoco resulta acertado
dicho dispositivo legal.
864
El proceso por razón de la función pública flpj. 452Q
\3ft^'jl: ;•;—:
EL PROCESO POR DELITOS COMUNES ATRIBUIDOS
A CONGRESISTAS Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS
flrl. 452°. áiiltljto

1. Los delitos comunes atribuidos a los Congresistas, al Defen
sor del Pueblo y a los Magistrados del Tribunal Constitucio
nal, desde que son elegidos hasta un mes después de haber
cesado en sus funciones, no pueden ser objeto de investiga
ción preparatoria y enjuiciamiento hasta que el Congreso, o
el Pleno del Tribunal Constitucional en el caso de sus miem
bros, siguiendo el procedimiento parlamentario -o el admi
nistrativo en el caso del Tribunal Constitucional- que co
rresponda, lo autorice expresamente.
2. Si el funcionario ha sido detenido en flagrante delito debe
rá ser puesto en el plazo de veinticuatro horas a disposi
ción del Congreso o del Tribunal Constitucional, según el
caso, a fin de que inmediatamente autorice o no la privación
de libertad y el enjuiciamiento.
"Sk COMENTARIO
La Constitución Política del Estado ha establecido prerrogativas a favor
de los altos dignatarios o funcionarios que desempeñan determinadas funcio
nes al interior de la Administración Pública. Entre estas prerrogativas, como
se sabe, está el antejuicio constitucional y el la inmunidad; sin embargo, no
todos los funcionarios que tienen la prerrogativa del antejuicio gozan de la
inmunidad.
La prerrogativa de la inmunidad, determina que los funcionarios a quie
nes se les ha concedido, no puedan ser detenidos o procesados (compren
diéndose a la investigación preparatorio o el juzgamiento) sin previa autoriza
ción del Congreso de la República (el Pleno o la Comisión Permanente) o del
Pleno del Tribunal Constitucional según sea el caso, seguido conforme al pro
cedimiento establecido en el artículo 16° del Reglamento del Congreso y la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Esto es, no se podrá investigar,
procesar o detener a los que gozan de este prerrogativa sin antes levantarles
dicha prerrogativa; salvo los casos de flagrante delito, en los que una vez
detenido el funcionario, se solicitará el levantamiento de le inmunidad.
865
flPl. 4 5 3 e Los procesos especiales
La Constitución ha concedido la prerrogativa de la inmunidad a los Con

gresistas de la República en su artículo 93° concordante con el artículo 16° del
Reglamento del Congreso. Asimismo, concede inmunidad al Defensor del
Pueblo, en su articulo 161° concordante con el artículo 5° de la Ley Orgánica
de la Defensoría del Pueblo (Ley N° 26520). Igualmente, se concede esta
prerrogativa a los Magistrados del Tribunal Constitucional en el artículo 201°
de la Constitución, concordante con el artículo 14° de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional. Siendo así, el Código bajo comentario, no puede
desconocer esta prerrogativa concedida a los funcionarios anotados y por
tanto, antes de iniciarles investigación preparatoria o enjuiciamiento debe so
licitarse el correspondiente levantamiento de la inmunidad al Congreso (Pie
rio o Comisión Permanente), cuando se trate de los Congresistas o del Defen
sor del Pueblo, o al Pleno del Tribunal Constitucional, en el caso de Magistra
dos de este organismo.
Igualmente, para proceder a la detención de dichos funcionarios, se re
quiere esta autorización; salvo, claro está, los casos de flagrante delito, en los
que se puede detener a dichos funcionarios y luego solicitar el levantamiento
de inmunidad por intermedio de la Corte Suprema, la misma que actuará a
través de la Comisión integrada para tal efecto al interior de la Sala Plena.
Debe precisarse que la prerrogativa de antejuicio no comprende accio
nes de naturaleza distinta a la penal, por lo que en caso de demandas civiles,
administrativas o de otra índole, se seguirán sin que sea óbice la prerrogativa
de inmunidad; asimismo, los procesos penales iniciados con anterioridad a la
elección o nombramiento de los funcionarios titulares de la prerrogativa, no
quedan sujetos a la misma y por tanto, continuarán según su estado (art. 16°
del Reglamento del Congreso).
Art. 153°. Regias del proceso » eieuaerón del requerimiento de

aiitorizacidn de procesamiento
1. El proceso penal, en estos casos, se seguirá bajo las reglas
del proceso común. En la etapa de enjuiciamiento interven
drá un Juzgado colegiado. El recurso de casación procederá
según las disposiciones comunes que lo rigen.
2. Si al calificar la denuncia, el Informe Policial o las indaga
ciones preliminares, o si en el curso del proceso se advierte
que el imputado está incurso en las disposiciones del artí
culo anterior, el Juez de oficio o a petición de parte, previa
audiencia, elevará los actuados respecto de aquél al Presi
dente de la Corte Superior correspondiente para que por su
866
El proceso por razón de la función pública ftpt, fl53Q
conducto se eleven las actuaciones al Congreso o al Tribu

nal Constitucional, según el caso, a fin de que se expida la
resolución de autorización de procesamiento. Desde el mo
mento en que se dicte la resolución, que es inimpugnable,
se reservará lo actuado en ese extremo a la espera de la
decisión de la autoridad competente, sin perjuicio de conti
nuar la causa si existen otros procesados.
^ COMENTARIO
Este artículo está referido al procedimiento a seguir al constatarse que el
imputado, investigado o intervenido goza de la prerrogativa del antejuicio. E n
principio, el proceso se seguirá bajo las reglas del proceso común; con el
único agregado de que el juzgado encargado de juzgar será siempre uno Co
legiado, descartándose la posibilidad del Juzgado unipersonal.
Asimismo, la norma establece que el Juez de oficio o a petición de parte,
elevará los actuados al Presidente de la Corte Superior correspondiente para
que por su intermedio se eleven los actuados al Congreso o al Tribunal Cons
titucional a fin de que expidan la autorización correspondiente, reservándose
el proceso o la investigación; debiendo continuar según su estado en el caso
que hubieran otros procesados o investigados.
Debe precisarse sin embargo, que este artículo debe interpretarse en
concordancia con el artículo 16° del Reglamento del Congreso, en el cual se
establece que el pedido de levantamiento de inmunidad se realizará por inter
medio de la Corte Suprema y no de la Presidencia de la Corte Superior como
aparentemente se establece en este artículo; estableciendo dicho artículo que
al interior de la Sala Plena de la Corte Suprema, integrada por vocales titula
res, se conforme una comisión evaluadora de las solicitudes de levantamiento
de fuero y sólo después de la evaluación favorable por parte de esta comisión
se solicitará el Congreso el levantamiento de la inmunidad. Esta forma de
solicitar el desafuero se viene realizando actualmente sin problema alguno,
con lo que además se protege la unidad de criterio y la formalidad correspon
diente a solicitudes de alta implicancia para la Administración Pública y admi
nistración de justicia en general; por lo que no encontramos explicación a la
divergencia del Código al respecto (que la solicitud se canalice a través de la
Presidencia de las Cortes Superiores).
867
APt. 4 5 f l 9 Los procesos especiales
, fítí^íÉ$
EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN
ATRIBUIDOS A OTROS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
art. 45a°. mam

1. Los delitos en el ejercicio de sus funciones atribuidos a los
Vocales y Fiscales Superiores, a los miembros del Consejo
Supremo de Justicia Militar, al Procurador Público, y a to
dos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pú
blico, requieren que el Fiscal de la Nación, previa indaga
ción preliminar, emita una Disposición que decida el ejerci
cio de la acción penal y ordene al Fiscal respectivo la forma-
lización de la Investigación Preparatoria correspondiente.
2. La Disposición del Fiscal de la Nación no será necesaria cuan
do el funcionario ha sido sorprendido en flagrante delito,
el mismo que en el plazo de veinticuatro horas será condu
cido al despacho del Fiscal Supremo o del Fiscal Superior
correspondiente, según los casos, para la formalización de
la investigación preparatoria.
3. Corresponde a un Fiscal Supremo y a la Corte Suprema el
conocimiento de los delitos de función atribuidos a los miem
bros del Consejo Supremo de Justicia Militar, a los Vocales y
Fiscales Superiores y al Procurador Público, así como a otros
funcionarios que señale la Ley. En estos casos la Sala Penal
de la Corte Suprema designará, entre sus miembros, al Vo
cal para la Investigación Preparatoria y a la Sala Penal Espe
cial, que se encargará del Juzgamiento y del conocimiento
del recurso de apelación contra las decisiones emitidas por
el primero; y, el Fiscal de la Nación hará lo propio respecto
a los Fiscales Supremos que conocerán de las etapas de in
vestigación preparatoria y de enjuiciamiento. Contra la sen
tencia emitida por la Sala Penal Especial Suprema procede
recurso de apelación, que conocerá la Sala Suprema que
prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la senten
cia de vista no procede recurso alguno.
4. Corresponde a un Fiscal Superior y a la Corte Superior com
petente el conocimiento de los delitos de función atribuidos
868
El proceso por razón de la función pública flpj. 45fl9
al Juez de Primera Instancia, al Juez de Paz Letrado, al Fis

cal Provincial y al Fiscal Adjunto Provincial, así como a otros
funcionarios que señale la Ley. En estos casos la Presiden
cia de la Corte Superior designará, entre los miembros de la
Sala Penal competente, al Vocal para la Investigación Prepa
ratoria y a la Sala Penal Especial, que se encargará del Juz
gamiento y del conocimiento del recurso de apelación con
tra las decisiones emitidas por el primero; y, el Fiscal Supe
rior Decano hará lo propio respecto a los Fiscales Superio
res que conocerán de las etapas de investigación preparato
ria y de enjuiciamiento. Contra la sentencia emitida por la
Sala Penal Especial Superior procede recurso de apelación,
que conocerá la Sala Penal de la Corte Suprema. Contra esta
última sentencia no procede recurso alguno.
^ COMENTARIO
Este artículo establece las reglas aplicables a las investigaciones o proce
sos seguidos contra Jueces y Fiscales de todos los niveles, excepto los Supre
mos, así como para los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar y
para los Procuradores Públicos, cuando se les impute un delito cometido en
ejercicio de la función, en este caso la propia administración de justicia, sea
ordinaria o militar - policial. En estos supuestos, en aplicación de las normas
correspondientes a los órganos de control de la Magistratura y de la Fiscalía,
se sigue la investigación preliminar de los delitos atribuidos a estos funciona
rios, ante la Fiscalía Suprema de Control Interno o ante las Fiscalías Superio
res de Control Descentralizadas, según la jerarquía del Juez o Fiscal. Esto es,
si se trata de Vocales o Fiscales superiores, el competente será la Fiscalía Su
prema de Control Interno, en los demás casos la Fiscalía Superior. Concluidas
estas investigaciones previas, conforme al Reglamento de Organización y
Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno, Resolución N° 001-
2004-MP-FN-JFS, y sus modificatorias (Resolución N ° 005-2004-MP-FN-
JFS; Resolución N ° 015-2004-MP-FN-JFS; etc.), y remitidos los actuados ante
la Fiscalía de la Nación, luego de la evaluación correspondiente, esta última
emitirá disposición a través de la cual decide el ejercicio de la acción penal
contra los funcionarios en cuestión y ordena al Fiscal respectivo (Fiscal Su
premo Penal o Fiscal Superior Penal), la formalización de la investigación
preparatoria correspondiente; con lo que a la vez se determinará la competen
cia de la respectiva Sala Superior o Suprema. En este sentido, la investigación
preparatoria propia del proceso penal, sólo se iniciará luego de la decisión de
la Fiscalía de la Nación, lo que obviamente constituye una prerrogativa proce-
869
flPt. 4 5 5 s Los procesos especiales
sal a favor de estos funcionarios públicos, cuya labor está referida a la Admi
nistración de Justicia.
E n los casos en que el funcionario público fuese sorprendido en flagran
te delito, no se requerirá disposición autoritativa de la Fiscalía de la Nación, en
cuyo caso el inicio de la investigación preparatoria lo dispondrá directamente
el Fiscal Supremo o Superior Penal competente, siguiendo el proceso confor
me a las reglas del proceso común.
En estos procedimientos o investigaciones, la designación del Vocal de
la Investigación Preparatoria (hoy Vocal Instructor), será designado confor
me ya se ha indicado para el caso de los procesos contra funcionarios con
prerrogativa de antejuicio constitucional, con el agregado que también en la
Sala Superior se seguirá el mismo procedimiento cuando se trata de Jueces de
Primera Instancia, de Paz Letrados o de Paz N o Letrados, así como de Fisca
les Provinciales o Adjunto Provinciales.
flrt. 455°. Disposiciones apíieames

El proceso penal en estos casos se regirá por las reglas del
proceso común, con las excepciones previstas en el artículo
anterior.
870
SECCIÓN III
EL PROCESO
DE SEGURIDAD
flrt. a56°. instauración tiol proceso Be segunoaa

1. Cuando el Fiscal, luego de haberse dictado la resolución
prevista en el artículo 75°, o cuando al culminar la Investi
gación Preparatoria considere que sólo corresponde impo
ner al imputado una medida de seguridad y que son aplica
bles las disposiciones del Título IV del Libro I del Código
Penal, según el estado de la causa realizará las actuaciones
de investigación imprescindibles o, si estima que éstas han
cumplido su objeto requerirá la apertura de juicio oral y
formulará el correspondiente requerimiento de imposición
de medidas de seguridad, aplicando en lo pertinente lo dis
puesto para la acusación fiscal con la indicación precisa de
la medida de seguridad que solicita.
2. Si el imputado está procesado con otros imputados, se des
acumulará el extremo de los cargos que se le imputan, in
coándose una causa independiente.
^ COMENTARIO
Numeral 1)
El Código Penal, específicamente el Título IV del Libro Primero (artícu
los del 71° al 77°), se ocupa de las medidas de seguridad que el órgano juris
diccional puede imponer al imputado respecto del cual se haya formulado
una prognosis de peligrosidad en orden a la probabilidad de futura comisión
de nuevos delitos. Las medidas de seguridad previstas por la norma sustantiva
son la internación y el tratamiento ambulatorio. La medida de seguridad cons-
871
API. 1 5 6 a Los procesos especiales
tituye, al lado de la pena, una de las dos formas de reacción del ordenamiento
jurídico — penal ante la comisión del delito. Como sabemos, las medidas de
seguridad persiguen ñnes de prevención especial y encontraron fundamento
en el pensamiento positivista del siglo XIX, siendo introducidas en el derecho
penal contemporáneo por Cari Stoss a través del Anteproyecto de Código
Penal Suizo de 1893. (VILLAVICENCIO: 2006, p. 75; SAN MARTÍN: 1997,
p. 22).
El ordenamiento sustantivo nacional admite únicamente las medidas de
seguridad post - delictuales. N o tienen cabida las de naturaleza pre - delictual
por una sencilla razón: uno de los presupuestos de aplicación de la medida de
seguridad es la necesaria realización por el agente de un hecho previsto como
delito, además de la peligrosidad demostrada de acuerdo con la naturaleza del
hecho y su personalidad.
SAN MARTÍN (1997, p. 15) en su ponencia intitulada «Proceso penal,
anomalía síquica grave y delito», presentada en el marco del II Congreso In
ternacional de Derecho Penal: Consecuencias jurídicas del delito, llevado a
cabo en Lima, del 1 al 5 de septiembre de 1997, advirtió que ni el viejo Código
de Procedimientos Penales de 1940 ni el Código Procesal Penal de 1991 apor
taban soluciones adecuadas, desde el punto de vista procesal, a la cuestión
planteada por la condición especial del imputado que padece de anomalía
síquica. N o obstante que la crítica fundamental estaba dirigida a la carencia de
regulación procesal de la anomalía síquica sobrevenida, consideramos que
detrás de dicha apreciación puntual podía también encontrarse una crítica al
modelo general de tratamiento procesal de imposición de las medidas de se
guridad previsto por ambos Códigos.
Si bien es verdad las medidas de seguridad persiguen fines preventivos
especiales, en tanto se busca fundamentalmente la curación deí imputado,
también lo es que no puede negarse su clara naturaleza aflictiva, en muchos
casos con similares connotaciones que la propia pena. Por tanto, es también
innegable la necesidad de ser obligatoriamente impuestas en el marco de un
procedimiento en el que se respeten el derecho a la defensa así como el prin
cipio de contradicción. En esta línea de pensamiento nuestro legislador ha
introducido el llamado proceso de seguridad, diseñado precisamente para la
imposición de las medidas de seguridad previstas en el Código Penal o para
absolver al imputado, según corresponda, de acuerdo con lo que se establezca
en este proceso especial.
La fuente de las disposiciones contenidas en la presente sección es la
Ordenanza Procesal Penal Alemana (StPO) de donde se ha tomado inclusive
el nomenjuris. ROXIN (2000, p. 545), refiriéndose a la indicada legislación
teutona, señala que «la apertura del procedimiento de seguridad presupone
872
El proceso de seguridad flpl. 4572
que no se puede llevar a cabo un procedimiento penal debido a la inimputabi-

lidad o a la incapacidad procesal del autor y, según el resultado de las investi
gaciones, es posible esperar que sean ordenadas medidas de seguridad". Como
resulta claramente del texto de este numeral, lo mismo se puede decir del
proceso de seguridad previsto en esta sección del Código. En tal sentido, es
de apreciarse que es presupuesto necesario del requerimiento fiscal de impo
sición de medida de seguridad, la existencia de resolución judicial que, previa
pericia y audiencia, ordene la incoación del proceso de seguridad, por haberse
acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, de conformidad con lo
estipulado por el artículo 75° del Código. Es de observarse, además, que si la
anomalía psíquica sobreviene a la comisión del delito y se advierte que no será
permanente, no resulta de aplicación el proceso de seguridad ya que, en este
caso, el artículo 76° ha previsto la suspensión del proceso hasta que el trata
miento de la dolencia haga posible reiniciarlo.
La exigencia del sometimiento del probable inimputable a juzgamiento

en el marco de un proceso especial como es el de seguridad, deriva del hecho
de que el procesado ha realizado una conducta prevista como delito en el
ordenamiento jurídico penal y de la posible imposición de una medida de
seguridad que, aunque persiga fines preventivo especiales de curación o trata
miento, igualmente tiene una indudable connotación aflictiva y de afectación
de bienes jurídicos del imputado.
Numeral 2)
Una regla como la contenida en este numeral tiene una lógica indudable
puesto que las condiciones especiales de quien podría ser declarado inimputa
ble exigen el sometimiento del agente a un proceso especial, no para la impo
sición de una pena sino a efectos de dictarse una medida de seguridad. Es
natural que, quienes no tengan esta condición, continúen siendo sometidos al
proceso común. D e allí que se haya establecido la desacumulación del extre
mo de los cargos imputados para seguirse el proceso de seguridad en forma
independiente y por separado.
Art. 157°. Regias especiales

1. Para el proceso de seguridad se aplican las disposiciones
sobre el proceso común, sin perjuicio de las reglas especia
les previstas en esta sección.
2. Cuando el imputado se encuentre en la situación prevista en
el artículo 20.2 del Código Penal, luego de procederse con
forme al artículo 75°, sus facultades serán ejercidas por su
curador o por quien designe el Juez de la Investigación Pre-
873
APl. Q57 9 Los procesos especiales
paratoria, con quien se entenderán todas las actuaciones,

salvo los actos de carácter personal.
3. En este caso, si fuere imposible su cumplimiento, no se in
terrogará al imputado.
4. El Juez de la Investigación Preparatoria podrá también re
chazar el requerimiento de imposición de medidas de segu
ridad formulado por el Fiscal, si considera que correspon
de la aplicación de una pena. Contra esta resolución proce
de recurso de apelación, con efecto suspensivo.
5. El proceso de seguridad no podrá acumularse con un pro
ceso común.
6. El juicio se realizará con exclusión del público. De igual
manera, también podrá realizarse sin la presencia del im
putado si fuere imposible en razón a su estado de salud o
por motivos de orden o de seguridad. En el juicio será re
presentado por su curador.
7. Si no es posible la presencia del imputado en el acto oral,
antes de la realización del juicio podrá disponerse el inte
rrogatorio del imputado, con la intervención y orientación
de un perito. Esta actuación sólo será posible si lo permite
la condición del imputado, a juicio del perito.
8. Cuando no pueda contarse con la presencia del imputado,
se podrán leer sus declaraciones anteriores, así como la
prevista en el numeral anterior.
9. Es imprescindible que en el acto oral se interrogue al perito
que emitió el dictamen sobre el estado de salud mental del
imputado, sin perjuicio de disponerse, de ser el caso, la
ampliación de dicho dictamen por el mismo u otro perito.
10. La sentencia versará sobre la absolución o sobre la aplica
ción de una medida de seguridad.
^ COMENTARIO
N u m e r a l 1)
La especial condición del sujeto inimputable no implica la imposibilidad
de ser sometido a las reglas del juzgamiento. Lo que ocurre es que el proceso
de seguridad contiene reglas que se ajustan a la especial condición de esta
clase de sujetos, pero, tal y conforme resulta de lo dispuesto por el artículo
456, el fiscal requerirá el inicio del juicio oral al pedir la imposición de medi-
87a
El proceso de seguridad flpj. 4572
das de seguridad para el procesado. Es por ello que, de modo general, se ha

establecido que para el proceso de seguridad se aplicarán las disposiciones del
proceso común, con las particularidades atinentes a la especial condición del
procesado. Esto significa que las demás pruebas que se hayan ofrecido debe
rán ser actuadas en el acto oral.
Numeral 2)
E n el texto de este numeral se advierte un error material que deberá ser
corregido pues la remisión al artículo 20.2 del Código Penal es incorrecta en
tanto dicho numeral se refiere expresamente al menor de dieciocho años.
.Debe entenderse que la remisión correcta es al artículo 20.1 del Código Sus
tantivo que está referido a la exención de responsabilidad penal para los pro
cesados que padecen de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o
alteraciones en la percepción que afecten gravemente su concepto de la reali
dad. Se trata de personas inimputables que, debido a esa condición especial,
no tienen la capacidad procesal de comparecer por su cuenta y responder a
los cargos formulados, de tal modo que deberán ser representados por su
curador, nombrado de acuerdo con las reglas del Código Civil, o finalmente
por quien sea designado por el juez de la investigación preparatoria. Esta
representación es general, pero no servirá para los actos personales, perbi
¿rafia, las declaraciones.
Numeral 3)
El estado patológico del inimputable generalmente lo convierte en un
sujeto incapaz de poder responder válidamente a los cargos. Por tal razón es
apropiada la disposición por la cual no será objeto de interrogatorio, si es que
fuere imposible hacerlo.
Numeral 4)
El requerimiento de imposición de medidas de seguridad presentado
por el fiscal evidentemente no es vinculante para el órgano jurisdiccional que
es el que, finalmente, decidirá si procede o no su aplicación; o, en todo caso, si
es que en realidad se considera que no se trata de sujetos inimputables, podrá
someter al imputado al proceso común y, de corresponder, imponerle una
pena.
Numeral 5)
La prohibición de acumulación entre un proceso de seguridad y otro de
corte común se fundamenta en la distinta condición de los procesados y las
finalidades distintas en juego. En efecto, como ya se ha señalado, el proceso
875
flPt. A57 9 Los procesos especiales
de seguridad apunta a la imposición de las medidas de seguridad, mientras

que en el proceso común lo que se busca es hacer valer la pretensión punitiva
del Estado en orden a la imposición de una pena.
La prohibición contenida en este numeral, además, es coherente con la
regla del artículo 456.2 del Código, referida a la desacumulación del extremo
de los cargos formulados contra el inimputable que está comprendido en un
proceso común conjuntamente con otros sujetos imputables.
Numeral 6)
El numeral comentado contiene una excepción a la regla general de la
' publicidad del juicio oral, sustentada en razones de respeto a la dignidad hu
mana del inimputable. La fórmula ha sido tomada del procedimiento de segu
ridad alemán que, al igual que en nuestro caso, también prevé la realización
del juicio en ausencia del imputado por razones de seguridad u orden público.
(ROXIN: 2000, p. 547).
Por otro lado, a diferencia del procedimiento de seguridad alemán, en el
que el imputado debe ser representado por un defensor necesario, en el pro
ceso de seguridad peruano se exige la representación de curador. Se entiende
que el curador, para los efectos del proceso de seguridad, puede ser tanto el
que ha sido nombrado de acuerdo con las normas del Código Civil, como el
representante que ha sido designado por el juez de la investigación preparato
ria, con arreglo a lo dispuesto por el numeral 2) de este artículo.
Numeral 7)
El interrogatorio del imputado sometido al proceso de seguridad única
mente será posible si es que, de acuerdo con la opinión del perito, el imputado
está en condiciones psico - físicas de declarar. Quien interrogue deberá tomar
en consideración no solamente el estado del imputado sino también las orien
taciones profesionales del perito. Como es de verse, este interrogatorio es
realizado fuera del escenario del juicio oral, atendiendo a las especiales condi
ciones del imputado.
Numeral 8)
La lectura de las declaraciones realizadas por el imputado con anteriori
dad al juicio oral suple su ausencia y serán tomadas en cuenta para resolver la
imposición o no de la medida de seguridad correspondiente.
Numeral 9)
Se consagra la obligatoriedad del interrogatorio en el juicio oral del peri
to que dictaminó sobre el estado de salud mental del imputado, así como la
876
El proceso de seguridad flpl. 4589
posibilidad de la ampliación del dictamen por el mismo u otro perito. Es

evidente que la opinión del perito en el marco del proceso de seguridad revis
te suma importancia, puesto que se trata del profesional que ha estudiado al
imputado y posee las herramientas técnico - científicas para determinar su
estado de salud mental, situación que, a la postre, servirá para que el órgano
jurisdiccional establezca si procede o no la imposición de una medida de se
guridad o, de ser el caso, la absolución del imputado.
Numeral 10)
Dos son las posibles conclusiones a las que el órgano jurisdiccional pue
de, arribar en el marco del proceso de seguridad, a saber: la aplicación de una
medida de seguridad o la absolución del imputado. Si uno de los presupuestos
de la medida de seguridad es que el agente haya realizado un hecho previsto
como delito, se entiende que frente a la comprobación de la no realización del
hecho punible o la no intervención del imputado en su perpetración, amén de
otras posibilidades previstas en el artículo 398 del Código, no sería posible
imponerle una medida de seguridad. En este caso, el órgano jurisdiccional
deberá absolver al imputado.
API. a58°. Transformación ai proceso común v advertencia

1. Si después de la instalación del juicio oral, como conse
cuencia del debate, el Juez advierte que no es de aplicación
el artículo 456° y que es posible aplicar una pena al imputa
do, el Juez dictará la resolución de transformación del pro
ceso y advertirá al imputado de la modificación de su situa
ción jurídica, dándole la oportunidad de defenderse, sin
perjuicio de dar intervención a las partes. En este caso se
suspenderá el acto oral y se reiniciará antes del plazo pre
visto en el numeral 3) del artículo 360°.
2. Rigen, análogamente, las reglas sobre acusación ampliato
ria si el Fiscal considera que se presenta lo establecido en
el numeral anterior, así como las reglas sobre correlación
entre acusación y sentencia.
3. Si se ha deliberado en ausencia del imputado en virtud del
artículo anterior, se deberán repetir aquellas partes del jui
cio en las que el inculpado no estaba presente.
877
flPt. 1 5 8 9 Los procesos especiales
^ COMENTARIO
Numeral 1)
La fuente de esta figura de la transformación del proceso de seguridad al
común es la legislación procesal alemana. Está sustentada en el hecho de que
la capacidad de culpabilidad del imputado en el momento de cometer el he
cho punible ha sido acreditada como consecuencia de lo actuado en el juicio
oral, desvaneciéndose la inicial convicción acerca de la inimputabilidad del
procesado. E n tal situación, el juicio oral debe ser suspendido para ser reanu
dado antes de los ocho días hábiles para evitar la interrupción del debate y el
corte del juicio oral.
Numeral 2)
Al aplicarse al supuesto de transformación regulado en el artículo co
mentado las reglas sobre acusación ampliatoria, es de entenderse que el fiscal
deberá introducir un escrito de acusación complementaria, si es que conside
ra que se ha presentado una nueva circunstancia vinculada con el real estado
de salud mental del imputado que le posibilitará responder sobre los cargos
imputados. Esto es así porque inicialmente el fiscal solicitó la aplicación de
una medida de seguridad y, frente a las nuevas circunstancias, deberá solicitar
una pena.
Numeral 3)
La repetición de aquellas partes del juicio oral en las que el imputado no
estuvo presente, tiene que ver con la observancia del derecho de defensa que
podría verse afectado si es que se emite sentencia sin que el procesado haya
tenido la oportunidad de participar activamente en los debate
878
SECCIÓN IV
PROCESO POR DELITO
DE EJERCICIO PRIVADO
DE LA ACCIÓN PENAL
^ COMENTARIO
Otro de los procesos especiales regulados por el Código es el que se
aplica al conocimiento de los delitos de ejercicio privado de la acción penal.
La acción penal, en líneas generales, se rige por el principio de oficialidad
que consiste en el obligatorio ejercicio de la acción por un órgano del Estado
que, en nuestro sistema procesal, es el Ministerio Público, bajo los criterios de
legalidad, imparcialidad, unidad y dependencia jerárquica mencionados por
G I M E N O SENDRA (2001, p. 45). Sin embargo, esta «apropiación del con
flicto» por el Estado, que buscará resolverlo por los cauces procesales, como
bien dice MAIER (2003, p. 617), tiene en el ejercicio privado de la acción
penal a su más importante excepción.
Los delitos sujetos al ejercicio privado de la acción penal son los delitos de
injuria, calumnia y difamación previstos en los artículos 130°, 131° y 132° del
Código Penal, así como también los de lesiones culposas leves del artículo 124°
- primer párrafo - y los de violación a la intimidad de los artículos 154°, 155°,
156° y 157° del citado cuerpo normativo. La nota característica de estos delitos
es el predominio del interés privado sobre el público, debido a la naturale2a
eminentemente particular de los bienes jurídicos protegidos. El honor, la inti
midad, son bienes jurídicos cuya protección interesa particularmente a quienes
sufren en forma directa su menoscabo como consecuencia del delito. E n estos
casos el agraviado, además de ser el titular de la pretensión civil resarcitoria,
también lo es de la pretensión punitiva (acción penal), es por ello que el proceso
sólo podrá iniciarse a su solicitud pudiendo desistirse o transigir sobre ella.
E n este orden de ideas, el acusador y los órganos de la persecución penal
estatales son desplazados en este proceso especial. En primer orden, es de
observarse que, conforme lo dispone el artículo 459° del Código, mediante la
querella, el directamente agraviado por el delito, por su propio derecho o a
879
través de su representante debidamente facultado con arreglo a las normas

del Código Procesal Civil, promoverá la acción penal ante el Juzgado Penal
Unipersonal. La querella, como enseña CREUS (1996, p. 204-205), es el acto
procesal que se hace valer por escrito directamente ante el órgano jurisdiccio
nal, incoando las pretensiones, tanto la penal como la civil relativa a la repara
ción. Por esta razón es que el autor argentino citado considera que la querella
«asume, en puridad, el significado de una demanda» (Ibidem). Como se habrá
podido advertir, al erigirse el directamente ofendido por el delito como acusa
dor privado, desplaza en esta función al Ministerio Público que en este proce
so especial no tiene legitimación activa para intervenir. En segundo lugar,
también es de verse que se obvia la fase de la investigación preparatoria, des
plazándose por completo la participación de la policía, a excepción de lo dis
puesto en el artículo 461° del Código que prevé la intervención de la autori
dad policial, «con conocimiento del Ministerio Público», únicamente para efec
tuar una investigación preliminar, fundamentalmente con fines de identifica
ción y ubicación domiciliaria del querellado, o cuando sea necesario «describir
clara, precisa y circunstanciadamente el delito». La puesta en conocimiento
del Ministerio Público de esta investigación preliminar realizada por la policía
no debe entenderse como la habilitación a dicho organismo para intervenir
directamente en la investigación, sustituyendo la iniciativa del querellante. A
nuestro modo de entender, el Ministerio Público tomará conocimiento de la
realización de la investigación preliminar a la que se refiere el artículo 461
únicamente para velar por el irrestricto respeto a los derechos fundamentales
de las personas y para controlar la actuación regular de la autoridad policial en
el marco de la mencionada investigación. Sostener lo contrario implicaría des
virtuar la naturaleza eminentemente privada del debate en esta clase de delitos,
por cuya razón precisamente se ha decidido político - criminalmente instituir un
proceso especial como el que es materia de regulación en esta sección.
En esta línea, pareciera que la investigación preliminar, introducida por

el referido artículo 461°, distorsiona un tanto la naturaleza del ejercicio priva
do de la acción penal. En efecto, coincidiendo con MAIER (2003, p. 669)
convenimos en que los delitos de ejercicio privado de la acción penal consti
tuyen un espacio que el ordenamiento jurídico penal reserva a la autonomía
de la voluntad del directamente ofendido por el delito, al punto que, como lo
hemos señalado en párrafos precedentes, éste desplaza al acusador y a los
órganos de persecución estatales. En tal sentido, consideramos que, en condi
ción de acusador privado, el querellante debería asumir plenamente la obliga
ción de promover de modo adecuado la acción penal ante el órgano jurisdic
cional, cuidando que la pretensión reúna todos los requisitos de forma y de
fondo que permitan un juicio de admisibilidad positivo por el Juzgado Penal
Unipersonal, de acuerdo con las disposiciones previstas en el artículo 460° del
Código. Así las cosas, no resulta coherente que se encargue a la autoridad
880
Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal
policial la averiguación del nombre o domicilio de la persona contra quien se

pretende dirigir la querella y mucho menos para describir clara, precisa y cir
cunstanciadamente el delito, elementos que el querellante debería aportar si
pretende que su querella sea admitida por el órgano jurisdiccional. Sin embar
go, quizás resulte justificada la aplicación de esta figura en algunos casos con
cretos, bajo un criterio de excepcionalidad, más no con la generalidad que
fluye del referido artículo. A esta facultad del querellante se denomina auxilio
público o judicial y puede encontrarse en la regulación del Código Procesal
Modelo para Iberoamérica, del mismo modo que fue contemplado en el Pro
yecto de Código Procesal Penal de 1995. (SAN MARTÍN: 2001, p. 1016).
En el escenario del juicio oral, esto es, después de haber sido admitida la
querella y de haberse corrido traslado al querellado, de conformidad con lo
establecido por los artículos 460° y 462° del Código, se vislumbra más clara
mente el papel de acusador privado que debe asumir el querellante, al punto
que el numeral 3 — in fine — del artículo 462° le otorga expresamente las
facultades y obligaciones del Ministerio Público, lo cual significa que la carga
de la prueba recae sobre su persona y, por tanto, debe acreditar en los debates
su pretensión, tanto la penal como la civil.
En la legislación española, de acuerdo con lo expuesto por G I M E N O
SENDRA (2001, p. 34-38), existen los llamados delitos semipúblicos que ad
miten una intervención tanto del ofendido como del Ministerio Fiscal, sea
para el ejercicio de la acción, sea para sostenerla una vez iniciado el procedi
miento, de acuerdo con la clasificación que al respecto acuña dicho autor:
acción penal privada exclusiva y acción penal privada relativa, siendo que en
este último caso tendrían cabida los llamados delitos semipúblicos con interés
público, delitos semipúblicos puros y delitos semipúblicos con interés priva
do. Como ya lo ha advertido SAN MARTÍN (2001, p. 1013), nuestro Código
Penal no se refiere a los delitos semipúblicos, existiendo únicamente la men
ción de delitos públicos y delitos privados.
En la dinámica del proceso especial por delito de ejercicio privado de la
acción penal rige plenamente el principio dispositivo pues la incoación y la
prosecución del proceso dependen de la voluntad del querellante quien, con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 464°, tiene la facultad de desistirse de la
querella, a lo que debe agregarse el abandono como consecuencia de la inac
tividad procesal durante tres meses. Esta mediatización del poder de persecu
ción estatal, en razón de la exclusiva intervención del querellante, inclusive se
extiende a la ejecución de la sentencia, toda vez que el artículo 467° contem
pla la potestad del querellante de solicitar, si lo considera pertinente, la publi
cación de las sentencias condenatorias firmes, tratándose de delitos contra el
honor perpetrados mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cual
quier medio de comunicación social.
Finalmente, dada la naturaleza de los delitos de ejercicio privado de la
acción, no cabe la posibilidad, en ningún caso, que el juez dicte mandato de
881
flPt. 4 5 9 Q Los procesos especiales
prisión preventiva, habilitándose como regla únicamente la orden de compa

recencia simple y, como excepción, la comparecencia restrictiva en casos de
peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria.
API. 459°. Querella

1. En los delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal,
el directamente ofendido por el delito formulará querella,
por sí o por su representante legal, nombrado con las facul
tades especiales establecidas por el Código Procesal Civil,
ante el Juzgado Penal Unipersonal.
2. El directamente ofendido por el delito se constituirá en que
rellante particular. La querella que formule cumplirá con los
requisitos establecidos en el artículo 109°, con precisión de
los datos identifícatorios y del domicilio del querellado.
3. Al escrito de querella se acompañará copias del mismo para
cada querellado y, en su caso, del poder correspondiente.
API. a60°. control Ge flamisittiiiflao

1. Si el Juez considera que la querella no es clara o está in
completa, dispondrá que el querellante particular, dentro
de tercer día, aclare o subsane la omisión respecto a los
puntos que señale. Si el querellante no lo hiciere, se expe
dirá resolución dando por no presentada la querella y or
denando su archivo definitivo.
2. Consentida o ej ecutoriada esta resolución, se prohibe reno
var querella sobre el mismo hecho punible.
3. El Juez, por auto especialmente motivado, podrá rechazar
de plano la querella cuando sea manifiesto que el hecho no
constituye delito, o la acción esté evidentemente prescrita,
o verse sobre hechos punibles de acción pública.
API. a6l°. inuestiflación preliminar

1. Cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona con
tra quien se quiere dirigir la querella, o cuando para des
cribir clara, precisa y circunstanciadamente el delito fuere
imprescindible llevar a cabo una investigación preliminar,
el querellante solicitará al Juez en su escrito de querella su
882
Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal flp|. fl639
inmediata realización, indicando las medidas pertinentes que

deben adoptarse. El Juez Penal, si correspondiere, ordena
rá a la Policía Nacional la realización de la investigación en
los términos solicitados por el querellante, fijando el plazo
correspondiente, con conocimiento del Ministerio Público.
2. La Policía Nacional elevará al Juez Penal un Informe Poli
cial dando cuenta del resultado de la investigación prelimi
nar ordenada. El querellante, una vez notificado de la re
cepción del documento policial, deberá completar la quere
lla dentro del quinto día de notificado. Si no lo hiciere opor-
' tunamente caducará el derecho de ejercer la acción penal.
orí. q62°. Auto do citación a juicio y auflieneia
1. Si la querella reúne los requisitos de Ley, el Juez Penal expe
dirá auto admisorio de la instancia y correrá traslado al que
rellado por el plazo de cinco días hábiles, para que conteste
y ofrezca la prueba que corresponda. Se acompañará a la in
dicada resolución, copia de la querella y de sus recaudos.
2. Vencido el plazo de contestación, producida o no la contes
tación, se dictará el auto de citación a juicio. La audiencia
deberá celebrarse en un plazo no menor de diez días ni
mayor de treinta.
3. Instalada la audiencia se instará a las partes, en sesión pri
vada, a que concilien y logren un acuerdo. Si no es posible
la conciliación, sin perjuicio de dejar constancia en el acta
de las razones de su no aceptación, continuará la audiencia
en acto público, siguiendo en lo pertinente las reglas del
juicio oral. El querellante particular tendrá las facultades y
obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder
ser interrogado.
4. Los medios de defensa que se aleguen en el escrito de con
testación o en el curso del juicio oral se resolverán conjun
tamente en la sentencia.
5. Si el querellante, injustificadamente, no asiste a la audien
cia o se ausente durante su desarrollo, se sobreseerá la causa.
orí. 463°. Meninas De coerción personal

1. Únicamente podrá dictarse contra el querellado la medida
de comparecencia, simple o restrictiva, según el caso. Las
API. 4 6 4 5 Los procesos especiales
restricciones sólo se impondrán si existen fundamentos ra

zonables de peligro de fuga o de entorpecimiento de la acti
vidad probatoria.
2. Si el querellado, debidamente notificado, no asiste al juicio
oral o se ausente durante su desarrollo, se le declarará reo
contumaz y se dispondrá su conducción compulsiva, reser
vándose el proceso hasta que sea habido.
flrt. a6a°. fínaiiflano u oesistimiento

1. La inactividad procesal durante tres meses, produce el aban
dono del proceso, que será declarado de oficio.
2. En cualquier estado del proceso, el querellante puede de-
sistirse o transigir.
3. El que se ha desistido de una querella o la ha abandonado,
no podrá intentarla de nuevo.
flrt. a65°. Muerte o incapacioaa del querellare

Muerto o incapacitado el querellante antes de concluir el juicio
oral, cualquiera de sus herederos podrá asumir el carácter de
querellante particular, si comparecen dentro de los treinta días
siguientes de la muerte o incapacidad.
flrt. 166°. Recursos

1. Contra la sentencia procede recurso de apelación. Rigen las
reglas comunes para la admisión y trámite del citado recurso.
2. Contra la sentencia de la Sala Penal Superior no procede
recurso alguno.
flrt. 467°. PuDiicacídn o lectura de la sentencia

En los delitos contra el honor cometidos mediante la palabra
oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación
social, a solicitud del querellante particular y a costa del sen
tenciado, podrá ordenarse la publicación o lectura, según el
caso, de las sentencias condenatorias firmes.
SECCIÓNV
EL PROCESO DE
TERMINACIÓN
ANTICIPADA
^ COMENTARIO
La gran novedad del Código Procesal Penal de 2004 en lo que se refiere
al llamado proceso de terminación anticipada es haber introducido la posibi
lidad de aplicarlo a toda clase de delitos. La experiencia peruana anterior en
esta materia restringió la aplicación de la terminación anticipada del proceso
al ámbito de ciertos delitos como los de tráfico ilícito de drogas, previstos en
los artículos 296°, 298°, 300°, 301° y 302° del Código Penal, y los delitos
aduaneros regulados por la ley 26421. N o es, pues, una experiencia inédita
para nosotros este procedimiento introducido por el legislador de 2004 den
tro del Libro reservado a los denominados procesos especiales.
La introducción del proceso de terminación anticipada responde a una
decisión político criminal que parte de la constatación del desbordamiento de
los sistemas de impartición de justicia y el fracaso del uso exclusivo de los
modelos de procesamiento tradicionales. La deslegitimación de nuestros sis-"
temas de administración de justicia en el ámbito penal tiene que ver con la
ineficacia demostrada a lo largo de los años por los mecanismos procesales
utilizados por el Estado en el procesamiento y juzgamiento de los delitos,
ineficacia que se traduce dramáticamente en la enorme carga procesal no sa
tisfecha por los órganos jurisdiccionales y de alguna manera también en el
inhumano hacinamiento de nuestras cárceles que en su mayoría están pobla
das por reos sin condena. Esta situación alarmante, como bien apuntan P E N A
y FRISANCHO (2003, p. 101), «ha dado paso a que asomen instituciones
modernas como la figura que tratamos, la cual viene siendo acogida amplia
mente en el Derecho Comparado».
Como ya se ha señalado anteriormente, con algunas excepciones, en el

sistema penal de impartición de justicia impera el principio de oficialidad por
el cual el Estado se reserva la titularidad del ejercicio de la acción penal. Vin
culado con la oficialidad de la acción penal rige también el principio de lega-
885
lidad que implica, en términos generales, la sujeción del órgano persecutor a

la rigidez de la ley, de tal manera que el Ministerio Público, llegado el caso y si
éste cumple con los requisitos pertinentes, estaría constreñido a investigar y a
instar el juzgamiento mediante la presentación de la acusación ante el órgano
jurisdiccional. Adicionalmente, bajo el imperio de este principio no sería po
sible interrumpir el curso de la persecución penal que deberá culminar nece
sariamente con la decisión judicial definitiva. Una aplicación cerrada y dog
mática de dichos criterios implicaría perder la ocasión de contemplar la vigen
cia del principio de oportunidad, que es el opuesto dialéctico del principio de
legalidad, en orden a buscar o explorar fórmulas de consenso que permitan
poner término anticipadamente a la persecución penal.
En este contexto, el proceso de terminación anticipada se erige como

una herramienta de celeridad procesal que privilegia el principio de oportuni
dad sobre el de legalidad para posibilitar un mecanismo de negociación entre
el fiscal y el imputado que, previa aprobación judicial, conduzca a la culmina
ción del proceso, sin necesidad de ir al juicio oral. En tal sentido, el Código, en
sus artículos 468° al 471°, faculta al fiscal y al imputado a solicitar al juez de la
investigación preparatoria la celebración de una audiencia de carácter priva
do, por única vez, después de dictada la disposición de formalización y conti
nuación de la investigación preparatoria. En dicha audiencia, con asistencia
obligatoria del fiscal y del imputado y su abogado defensor, se discutirá fun
damentalmente la solicitud conjunta y el acuerdo provisional sobre la pena, la
reparación civil y las demás consecuencias accesorias a que hayan arribado el
fiscal y el imputado antes de requerir la celebración de la audiencia. E n este
orden de ideas, si bien la presentación de la solicitud conjunta y el acuerdo
provisional a que se refiere el numeral 2) del artículo 468° es facultativa, con
sideramos que ha de resultar recomendable que el fiscal y el imputado se
hayan reunido antes de la realización de la audiencia y logrado un acuerdo
provisional el cual someterán al órgano jurisdiccional, en lugar de concurrir
sin nada que exhibir ante el juez. Precisamente el sentido del mecanismo de
terminación anticipada es posibilitar la negociación entre quien sostiene la
imputación y quien la resiste, con miras a lograr acuerdos concretos que per
mitan la culminación rápida del procedimiento.
E n el mundo anglosajón, especialmente en el derecho estadounidense, el
fiscal posee amplias facultades de negociación con el imputado (PEÑA y
FRISANCHO: 2003, p. 113). Este rol del fiscal es inherente al modelo acus
atorio en el que corresponde al Ministerio Público, excepción hecha de los
delitos de ejercicio privado de la acción, el monopolio de la acción penal y la
facultad de investigación. En este orden, resulta legítimo y funcional que el
fiscal posea la atribución de explorar la posibilidad de arribar a acuerdos váli
dos con quien está llamado a resistir la acusación penal. Desde el punto de
886
El proceso de terminación anticipada
vista del imputado, también resulta legítimo y funcional que, previa asistencia
de su abogado defensor, acepte los cargos con miras a obtener una pena que
podría ser superior si es que se somete al debate del juicio oral, toda vez que la
terminación anticipada le brinda un escenario de negociación con el fiscal y,
además, la posibilidad de ver reducida la pena, con arreglo a lo dispuesto por
el artículo 471°.
El Códice di Vrocedura Pénale regula en Italia la institución denominada
patteggiamento, que según SAN MARTÍN (2001, p. 1022) fue introducida en
dicho país por ley Nro. 689 del 24 de noviembre de 1981. El patteggiamento
implica la aplicación de una pena por acuerdo que, sin embargo, como en el
caso de la terminación anticipada de nuestro Código Procesal Penal, no vin
cula necesariamente al juez. Colombia fue el primer país latinoamericano que
introdujo la terminación anticipada en su legislación procesal penal que pare
ce haber servido de fuente de inspiración al legislador peruano.
Cierto sector de la doctrina procesal ha advertido que la figura de la
terminación anticipada podría vulnerar los derechos constitucionales de de
fensa y de presunción de inocencia. En Italia, como refiere SAN MARTÍN
(2001, p. 1024), este debate ha sido zanjado por la Corte Constitucional que en
1990 estableció que la figura del patteggiamento no vulnera tales principios.
El derecho de defensa del imputado queda debidamente protegido en el
proceso de terminación anticipada porque nada ni nadie lo compele a aceptar
la acusación fiscal. Si así lo decide, el imputado puede aceptarla o, de lo con
trario, rechazarla, siempre con el asesoramiento de su abogado defensor. Siendo
esto así, no parece ser cierta la posibilidad de afectación de este derecho fun
damental.
E n cuanto a la presunta vulneración del derecho a la presunción de ino
cencia, no compartimos la afirmación de P E Ñ A y FRISANCHO (2003, p.
121) en el sentido que uno de los pilares de todo proceso simplificado como
la terminación anticipada del proceso sería la renuncia del imputado a su de
recho constitucional a la presunción de inocencia. El argumento de estos au
tores puede revatirse, siguiendo a G I M E N O SENDRA, precisando que no
hay vulneración al derecho fundamental porque precisamente el imputado
renuncia a él. Pues, al aceptar los términos de la acusación fiscal, el imputado
únicamente renuncia al juicio oral o, como bien dice SAN MARTÍN (2001, p.
1025), «a la facultad de contestar la acusación contra él planteada». En princi
pio, el imputado se somete a la terminación anticipada y acepta los términos
de la acusación, porque se sabe responsable y admite los cargos, total o par
cialmente. En segundo lugar, si bien no se produce el debate probatorio en el
escenario del juicio oral, sin embargo, el juez dicta la sentencia condenatoria
sobre la base de los elementos de convicción suficientes que se hayan incor
porado legítimamente, conforme reza el numeral 6) del artículo 468°. Por lo
887
flPt. fl68g Los procesos especiales
tanto, a nuestro modo de entender, no se afecta el derecho a la presunción de

inocencia del imputado.
orí. 468°. Hormas ae apücaeián

Los procesos podrán terminar anticipadamente, observando las
siguientes reglas:
1. A iniciativa del Fiscal o del imputado, el Juez de la Investi
gación Preparatoria dispondrá, una vez expedida la Dispo
sición Fiscal del artículo 336° y hasta antes de formularse
acusación fiscal, pero por una sola vez, la celebración de
una audiencia de terminación anticipada, de carácter priva
da. Su celebración no impide la continuación del proceso.
Se formará, al respecto, cuaderno aparte.
2. El Fiscal y el imputado podrán presentar una solicitud con
junta y un Acuerdo Provisional sobre la pena y la repara
ción civil y demás consecuencias accesorias. Están autoriza
dos a sostener reuniones preparatorias informales. En todo
caso, la continuidad del trámite requiere necesariamente la
no oposición inicial del imputado o del Fiscal según el caso.
3. El requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será pues
ta en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco
días, quienes se pronunciarán acerca de la procedencia del
proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular
sus pretensiones.
4. La audiencia de terminación anticipada se instalará con la
asistencia obligatoria del Fiscal y del imputado y su aboga
do defensor. Es facultativa la concurrencia de los demás su
jetos procesales. Acto seguido, el Fiscal presentará los car
gos que como consecuencia de la Investigación Preparato
ria surjan contra el imputado y éste tendrá la oportunidad
de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. El Juez
deberá explicar al procesado los alcances y consecuencias
del acuerdo, así como las limitaciones que representa la
posibilidad de controvertir su responsabilidad. A continua
ción, el imputado se pronunciará al respecto, así como los
demás sujetos procesales asistentes. El Juez instará a las
partes, como consecuencia del debate, a que lleguen a un
acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve térmi
no, pero deberá continuar el mismo día. No está permitida
El proceso de terminación anticipada flpt. fl70Q
la actuación de pruebas en la audiencia de terminación an

ticipada.
5. Si el Fiscal y el imputado llegan a un acuerdo acerca de las
circunstancias del hecho punible, de la pena, reparación ci
vil y consecuencias accesorias a imponer, incluso la no im
posición de pena privativa de libertad efectiva conforme a la
Ley penal, así lo declararán ante el Juez debiéndose consig
nar expresamente en el acta respectiva. El Juez dictará sen
tencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho horas de
realizada la audiencia.
6. Si el Juez considera que la calificación jurídica del hecho
punible y la pena a imponer, de conformidad con lo acorda
do, son razonables y obran elementos de convicción sufi
cientes, dispondrá en la sentencia la aplicación de la pena
indicada, la reparación civil y las consecuencias accesorias
que correspondan enunciando en su parte resolutiva que ha
habido acuerdo. Rige lo dispuesto en el artículo 398°.
5. La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por
los demás sujetos procesales. Los demás sujetos procesa
les, según su ámbito de intervención procesal, pueden cues
tionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la
reparación civil. En este último caso, la Sala Penal Superior
puede incrementar la reparación civil dentro de los límites
de la pretensión del actor civil.
API. 069°. proceso con siuraüdad oe necitos pimiiües e imputados

En los procesos por pluralidad de hechos punibles o de impu
tados, se requerirá del acuerdo de todos los imputados y por
todos los cargos que se incrimine a cada uno. Sin embargo, el
Juez podrá aprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se
refiere a delitos conexos y en relación con los otros imputados,
salvo que ello perjudique la investigación o si la acumulación
resulta indispensable
flrt. 170°. Declaración inenistente

Cuando no se llegue a un acuerdo o éste no sea aprobado, la
declaración formulada por el imputado en este proceso se ten
drá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra.
889
APl. Q71 9 Los procesos especiales
flri. fl71°. üefluceión adicional acumuianie

El imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio
de reducción de la pena de una sexta parte. Este beneficio es
adicional y se acumulará al que reciba por confesión.
890
SECCIÓN VI
PROCESO POR
COLABORACIÓN
EFICAZ
^ COMENTARIO
Los instrumentos procesales de colaboración eficaz surgieron como una
manifestación del denominado derecho penal premial. El sentido de estos
mecanismos es vincular la concesión por el Estado de ciertos beneficios que
van desde la simple reducción de pena, pasando por la suspensión de su eje
cución, hasta la exención y la remisión, con el aporte de información veraz,
oportuna y relevante, proporcionada por quien se encuentre o no procesado
e inclusive sentenciado, que permita la consecución de objetivos trascenden
tes tales como la interrupción de acciones delictivas o la morigeración de sus
efectos,-el conocimiento de las circunstancias que rodearon a la comisión del
hecho punible, la identificación de los autores y partícipes y la desarticulación
de organizaciones delictivas, así como el descubrimiento y entrega de instru
mentos, efectos y ganancias delictivas.
Los mecanismos de colaboración eficaz tienen visos transaccionales
puesto que lo que en realidad sucede es que el colaborador obtiene benefi
cios premíales a cambio de la información que proporciona y de su renun
cia a la actividad delictiva. Dicho de otro modo, el Estado obtiene informa
ción relevante que le permite el logro de objetivos político criminales tras
cendentes, previamente regulados, a cambio del otorgamiento al colabora
dor de beneficios que normalmente no concede. E n buena cuenta, la dela
ción, que constituye el núcleo de los mecanismos de colaboración eficaz, es
premiada por el Estado en proporción a la importancia de la información
vertida por el colaborador. Esta característica de la colaboración eficaz pue
de estar sujeta a críticas de naturaleza ética, no porque resulte censurable la
delación del colaborador respecto de la organización delictiva a la que per
tenece, sino porque en realidad lo que hace el Estado es negociar con suje
tos sobre los cuales generalmente recaen imputaciones de suma gravedad.
E n esta línea de pensamiento, SINTURA (1995, p. 20) ha llegado a decir
891
que «...un estado ideal de justicia es aquel en el cual la administración no

concede beneficios a los delincuentes, y menos a aquellos que han partici
pado en los más atroces crímenes.»
N o obstante los reparos ético jurídicos que se le pueden hacer a la figura
de la colaboración eficaz, es innegable que a lo largo de estos años ha demos
trado en cierta medida su utilidad político criminal en orden a la desarticula
ción de fenómenos delictivos relacionados con la actividad de organizaciones
del crimen, como terrorismo, narcotráfico y corrupción. SINTURA (1995, p.
22) da cuenta que en el caso colombiano, los llamados en dicho país «instru
mentos de la política de sometimiento a la justicia», han contribuido a la pre-
, vención de la comisión de delitos que hubiesen producido graves daños y
gran alarma social y, desde otro ángulo, a la recuperación de la credibilidad del
sistema de impartición de justicia en aquellas zonas azotadas por la guerrilla
donde casos de masacre fueron esclarecidos gracias a los mecanismos de co
laboración eficaz, amén de la desarticulación o debilitamiento de las organiza
ciones guerrilleras por la deserción de sus integrantes para acogerse a los
beneficios de colaboración.
El Perú tampoco ha sido ajeno a la aplicación de los beneficios deriva

dos de la colaboración eficaz. Como bien sabemos, en nuestro país la figura
del arrepentimiento y la colaboración eficaz fue aplicada primero en el ámbi
to de los delitos de terrorismo cometidos por las organizaciones subversivas
Sendero Luminoso y Movimiento Revolucionario Tupac Amaru, cuyas accio
nes asolaron al país y tuvieron su máximo apogeo entre los años ochenta y
noventa del siglo pasado. Posteriormente, su radio de acción fue ampliado
hasta alcanzar el ámbito de los delitos de tráfico ilícito de drogas, delitos en
agravio del Estado, delitos agravados y delitos tributarios (SAN MARTÍN:
2001, p. 1037). E n lo que se refiere a los delitos de terrorismo, los mecanis
mos de la colaboración mostraron su eficacia, al margen de los excesos y
abusos que luego el propio Estado trató de corregir a través de una Comisión
Ad Hoc que se encargó de revisar los casos cuestionados, al punto que la
captura del máximo líder de la organización subversiva Sendero Luminoso,
Abimael Guzmán Reynoso, fue lograda gracias a la información proporcio
nada por un arrepentido y colaborador.
Nunca debe perderse de vista que estos instrumentos de colaboración
eficaz germinaron en el marco de situaciones histórico sociales concretas. En
Italia, se constituyó como una de las herramientas de combate a las organiza
ciones terroristas y a la mafia. En Colombia y Perú la legislación de colabora
ción eficaz fue dictada en momentos en que las organizaciones subversivas y
las del narcotráfico habían logrado prácticamente poner en jaque al Estado.
En nuestro país, ha tenido también una indudable utilidad en el desmantela-
miento de la gran corrupción organizada por el régimen político de la década
892
Proceso por colaboración eficaz
1990-2000. Como puede deducirse, las normas sobre la colaboración eficaz

forman parte de lo que se ha dado en llamar Derecho Penal de Emergencia o
Derecho Penal de la Seguridad Nacional (REYNA: 2002, p. 22). Las normas
dictadas en este contexto histórico social pueden encontrar justificación en la
coyuntura de emergencia planteada por la nociva acción de organizaciones
criminales que cuestionan las bases mismas del Estado y la Democracia, pero
pensamos que idealmente se debe propender, sino a eliminar completamente,
por lo menos a relativizar la vigencia de dichas normas cuando la coyuntura
de emergencia haya sido superada. En esta línea coincidimos con lo expresa
do en la exposición de motivos de la ley colombiana 81 de 1993 citada por
SINTURA (1995, p. 50) en el sentido que se trata de una medida excepcional
y que lo que se busca es que «este mecanismo sea transitorio por razones de
ética jurídica y porque el fenómeno a contrarrestar es hoy más coyuntural que
estructural».
Sin embargo, quizás en nuestro país el razonamiento del legislador co

lombiano precedentemente citado colisione con la realidad, en la medida que,
si bien las organizaciones delictivas pueden ser coyunturales, no pasa lo mis
mo con las condiciones histórico sociales que explican su génesis. En el Perú
lamentablemente la violencia y la corrupción son fenómenos estructurales y,
si ayer fueron del terrorismo y el narcotráfico y hoy es el problema de la
corrupción institucionalizada los que remecen las estructuras de la organiza
ción estatal, no sería de extrañar que en el futuro insurja un nuevo fenómeno
que nuevamente ponga en jaque a la sociedad y al Estado. Este enfoque, a
nuestro modo de entender, explica de alguna manera la inclusión en el Códi
go Procesal Penal de una amplia regulación sobre la colaboración eficaz que
ha sido instituida como uno de los procesos especiales dentro de la sistemáti
ca del Código. El legislador de 2004, a riesgo de exagerar la importancia jurí
dico procesal de la colaboración eficaz, dedicándole una profusa normativa
en la sección VI e incluyéndola nada menos que como uno de los procesos
especiales, ha ponderado esa suerte de emergencia permanente en la que vive
nuestro país. Así las cosas, las notas de excepcionalidad y transitoriedad que,
según SINTURA (1995, p. 21) en opinión que compartimos, caracterizan a
las normas de emergencia y en particular a las que conciernen a la colabora
ción eficaz, han sido dejadas de lado por nuestro legislador al insertar la figura
que nos ocupa en el cuerpo del Código Procesal Penal con el carácter de
permanente. Podríamos decir, entonces, que la colaboración eficaz ha llegado
para quedarse.
Además de lo dicho, es de apreciarse que el legislador ha tratado de

garantizar la funcionalidad de la institución bajo comentario, mereciendo des
tacarse la disposición que prohibe el otorgamiento de beneficios a los jefes,
cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delictivas, la participa-
893
API. 4 7 2 9 Los procesos especiales
ción del agraviado en el proceso especial, la obligación de corroborar suficien

temente la información proporcionada por el colaborador y la revocabilidad de
los beneficios concedidos. En general, es posible afirmar que la regulación que
se comenta respeta las notas de eficacia, proporcionalidad, condicionalidad,
formalidad, oportunidad, gravedad del hecho confesado, conveniencia y efica
cia de la declaración del colaborador e instancia especial que, de acuerdo con
SINTURA (1995, p. 42-53), deben caracterizar a la colaboración eficaz.
flpt. 472°. Aciieroo de Beneficias

1. El Ministerio Público podrá celebrar un acuerdo de benefi
cios y colaboración con quien, se encuentre o no sometido a
un proceso penal, así como con quien ha sido sentenciado,
en virtud de la colaboración que presten a las autoridades
para la eficacia de la justicia penal.
2. Para estos efectos, el colaborador debe:
a) Haber abandonado voluntariamente sus actividades de
lictivas;
b) Admitir o no contradecir, libre y expresamente, los he
chos en que ha intervenido o se le imputen. Aquellos
hechos que no acepte no formarán parte del proceso por
colaboración eficaz, y se estará a lo que se decida en el
proceso penal correspondiente; y,
c) Presentarse al Fiscal mostrando su disposición de pro
porcionar información eficaz.
3. El acuerdo está sujeto a la aprobación judicial.
flrt. 473°. ámoiío tiel procoso y competencia

1. Los delitos que pueden ser objeto de acuerdo, sin perjuicio
de los que establezca la Ley, son los siguientes:
a) Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, contra
la humanidad;
b) Secuestro agravado, robo agravado, abigeato agravado,
así como delitos monetarios y tráfico ilícito de drogas,
siempre que en todos estos casos el agente actúe en ca
lidad de integrante de una organización delictiva.
c) Concusión, peculado, corrupción de funcionarios, tri
butarios, aduaneros contra la fe pública y contra el or
den migratorio, siempre que el delito sea cometido en
concierto por una pluralidad de personas.
89a
Proceso por colaboración eficaz flpt, IffH-
2. No será obstáculo para la celebración del acuerdo cuando

se trate de concurso de delitos y uno de ellos no correspon
da a los previstos en el presente artículo.
3. Los órganos de gobierno del Poder Judicial y del Ministerio
Público, podrán establecer jueces yfiscalespara el conoci
miento, con exclusividad o no, de este proceso.
Art. 174°. Renuisítos de la eficacia de la informsción y beneficios

premíales
1. La información que proporcione el colaborador debe per
mitir, alternativa o acumulativamente:
a) Evitar la continuidad, permanencia o consumación
del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud
o consecuencias de su ejecución. Asimismo, impedir
o neutralizar futuras acciones o daños que podrían
producirse cuando se está ante una organización
delictiva.
b) Conocer las circunstancias en las que se planificó y eje
cutó el delito, o las circunstancias en las que se viene
planificando o ejecutando.
. c) Identificar a los autores y partícipes de un delito come
tido o por cometerse o a los integrantes de la organiza
ción delictiva y su funcionamiento, de modo que permi
ta desarticularla o menguarla o detener a uno o varios
de sus miembros;
d) Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes
delictivos relacionados con las actividades de la organi
zación delictiva, averiguar el paradero o destino de los
mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y apro
visionamiento de la organización delictiva;
2. El colaborador podrá obtener como beneficio premial, te
niendo en cuenta el grado de eficacia o importancia de la
colaboración en concordancia con la entidad del delito y la
responsabilidad por el hecho, los siguientes: exención de la
pena, disminución de la pena hasta un medio por debajo
del mínimo legal, suspensión de la ejecución de la pena,
liberación condicional, o remisión de la pena para quien la
está cumpliendo.
095
APt. 4 7 5 9 Los procesos especiales
3. El beneficio de disminución de la pena podrá aplicarse acu

mulativamente con la suspensión de la ejecución de la pena,
siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el
artículo 57° del Código Penal.
Cuando el colaborador tiene mandato de prisión preventi
va, el Juez podrá variarlo por el de comparecencia, impo
niendo cualquiera de las restricciones previstas en el artí
culo 288°, inclusive la medida de detención domiciliaria.
4. La exención y la remisión de la pena exigirá que la colabo
ración activa o información eficaz permita:
a) evitar un delito de especial connotación y gravedad;
b) identificar categóricamente y propiciar la detención de
líderes de especial importancia en la organización de
lictiva;
c) descubrir concluyentcmente aspectos sustantivos de las
fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la or
ganización delictiva, o de los instrumentos, efectos, ga
nancias y bienes delictivos de notoria importancia para
los fines de la organización.
5. No podrán acogerse a ningún beneficio premial los jefes,
cabecillas o dirigentes principales de organizaciones delic
tivas. El que ha intervenido en delitos que han causado con
secuencias especialmente graves únicamente podrá acoger
se al beneficio de disminución de la pena, que en este caso
sólo podrá reducirse hasta un tercio por debajo del mínimo
legal, sin que corresponda suspensión de la ejecución de la
pena, salvo la liberación condicional y siempre que haya
cumplido como mínimo la mitad de la pena impuesta.
art. Q75°. Diligencias preuias a la csiehraciún del acuerdo

1. El Fiscal, en cualquiera de las etapas del proceso, está auto
rizado a celebrar reuniones con los colaboradores cuando
no exista impedimento o mandato de detención contra ellos,
o, en caso contrario, con sus abogados, para acordar la pro
cedencia de los beneficios.
2. El Fiscal, como consecuencia de las entrevistas realizadas y
de la voluntad de colaboración del solicitante, dará curso a
la etapa de corroboración disponiendo los actos de investi-
896
Proceso por colaboración eficaz flpj. 4752
gación necesarios para establecer la eficacia de la informa

ción proporcionada. En estos casos requerirá la interven
ción de la Policía para que, bajo su conducción, realice las
indagaciones previas y eleve un Informe Policial. Los proce
sos, incluyendo las investigaciones preparatorias, que se
siguen contra el solicitante continuarán con su tramitación
correspondiente.
3. El Fiscal, asimismo, podrá celebrar un Convenio Preparato
rio, que precisará -sobre la base de la calidad de informa
ción ofrecida y la naturaleza de los cargos o hechos delic
tuosos objeto de imputación o no contradicción- los benefi
cios, las obligaciones y el mecanismo de aporte de informa
ción y de su corroboración.
4. El colaborador, mientras dure el proceso, de ser el caso,
será sometido a las medidas de aseguramiento personal
necesarias para garantizar el éxito de las investigaciones, la
conclusión exitosa del proceso y su seguridad personal. En
caso necesario, y siempre que no esté en el ámbito de sus
potestades, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Pre
paratoria requiriéndole dicte las medidas de coerción y de
protección que correspondan. Éstas se dictarán reservada
mente y en coordinación con el Fiscal.
5. El Fiscal requerirá a los órganos fiscales y judiciales, me
diante comunicación reservada, copia certificada o informa
ción acerca de los cargos imputados al solicitante. Los órga
nos requeridos, sin trámite alguno y reservadamente, remi
tirán a la Fiscalía requirente la citada información.
6. El agraviado, como tal, deberá ser citado en la etapa de ve
rificación. Informará sobre los hechos, se le interrogará
acerca de sus pretensiones y se le hará saber que puede
intervenir en el proceso -proporcionando la información y
documentación que considere pertinente- y, en su momen
to, firmar el Acuerdo de Beneficios y Colaboración.
flpt. 476°. El Acta oe coianoración eficaz - denegación del Acuerdo

1. El Fiscal, culminados los actos de investigación, si considera
procedente la concesión de los beneficios que correspondan,
elaborará un acta con el colaborador en la que constará:
897
Art. 1 7 7 9 Los procesos especiales
a) El beneficio acordado;
b) Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confe
sión en los casos que ésta se produjere; y,
c) Las obligaciones a las que queda suj eta la persona bene
ficiada.
2. El Fiscal, si estima que la información proporcionada no
permite la obtención de beneficio alguno, por no haberse
corroborado suficientemente sus aspectos fundamentales,
denegará la realización del acuerdo y dispondrá se proceda
respecto del solicitante conforme a lo que resulte de las
actuaciones de investigación que ordenó realizar. Esta Dis
posición no es impugnable.
3. Si la información arroja indicios suficientes de participa
ción delictiva en las personas sindicadas por el colaborador
o de otras personas, será materia -de ser el caso- de la co
rrespondiente investigación y decisión por el Ministerio
Público, a los efectos de determinar la persecución y ulte
rior sanción de los responsables.
4. En los casos en que se demuestra la inocencia de quien fue
involucrado por el colaborador, el Fiscal deberá informarle
de su identidad, siempre que se advierta indicios de que a
sabiendas hizo la imputación falsa, para los fines legales
correspondientes.
ort. 177°. coianoración durante la etapa de muestfgacfóR del

procese contradictorio
1. Cuando el proceso por colaboración eficaz está referido a
hechos que son materia de un proceso penal que se encuen
tra en la etapa de investigación o incluso si no existe inves
tigación, el Acuerdo de Beneficios y Colaboración se remiti
rá al Juez de la Investigación Preparatoria, conjuntamente
con los actuados formados al efecto, para el control de lega
lidad respectivo.
2. El Juez Penal, en el plazo de cinco días, mediante resolu
ción inimpugnable, podrá formular observaciones al conte
nido del acta y a la concesión de los beneficios. En la misma
resolución ordenará devolver lo actuado al Fiscal.
3. Recibida el acta original o la complementaria, según el caso,
con los recaudos pertinentes, el Juez Penal, dentro del déci-
Proceso por colaboración eficaz flp|. fl7BQ
mo día, celebrará una audiencia privada especial con asis

tencia de quienes celebraron el acuerdo, en donde cada uno
por su orden expondrá los motivos y fundamentos del mis
mo. El Juez, el Fiscal, la defensa y el Procurador Público -en
los delitos contra el Estado- podrán interrogar al solicitan
te. De dicha diligencia se levantará un acta donde constarán
resumidamente sus incidencias.
4. Culminada la audiencia, el Juez dentro de tercer día dictará,
según el caso, auto desaprobando el acuerdo o sentencia
aprobándolo. Ambas resoluciones son susceptibles de re
curso de apelación, de conocimiento de la Sala Penal Supe
rior. El agraviado, en tanto haya expresado su voluntad de
intervenir en el proceso y constituido en parte, tendrá dere
cho a impugnar la sentencia aprobatoria.
5. Si el Juez considera que el acuerdo no adolece de infraccio
nes legales, no resulta manifiestamente irrazonable, o no es
evidente su falta de eficacia, lo aprobará e impondrá las obli
gaciones que correspondan. La sentencia no podrá exceder
los términos del Acuerdo. Si el acuerdo aprobado consiste en
la exención o remisión de la pena, así lo declarará, ordenan
do su inmediata libertad y la anulación de los antecedentes
del beneficiado. Si consiste en la disminución de la pena, de
clarará la responsabilidad penal del colaborador y le impon
drá la sanción que corresponda según los términos del acuer
do, sin perjuicio de imponer las obligaciones pertinentes.
flrt. 178°. Ooianoración durante las otras etapas ÜOI proceso

contraoiBtorio
1. Cuando el proceso por colaboración eficaz se inicia estando
el proceso contradictorio en el Juzgado Penal y antes del
inicio del juicio oral, el Fiscal -previo los trámites de verifi
cación correspondientes- remitirá el acta con sus recaudos
al Juez Penal, que celebrará para dicho efecto una audien
cia privada especial.
2. El Juzgado Penal procederá, en lo pertinente, conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior. La resolución que pronun
cie sobre la procedencia o improcedencia de los beneficios
es susceptible de recurso de apelación, de conocimiento de
la Sala Penal Superior.
APt. Q79 s Los procesos especiales
3. Si la colaboración se inicia con posterioridad a la sentencia,

el Juez de la Investigación Preparatoria a solicitud del Fiscal,
previa celebración de una audiencia privada en los términos
del artículo anterior, podrá conceder remisión de la pena,
suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicio
nal, conversión de pena privativa de libertad por multa, pres
tación de servicios o limitación de días libres, conforme a las
equivalencias previstas en el artículo 52° del Código Penal.
4. En el supuesto del numeral 3) si el Juez desestima el Acuer
do, en la resolución se indicarán las razones que motivaron
su decisión. La resolución -auto desaprobatorio o sentencia
aprobatoria- que dicta el Juez es susceptible de recurso de
apelación, de conocimiento de la Sala Penal Superior.
Art. 479°. condiciones, üülüjaciones u control del Beneficiado

1. La concesión del beneficio premial está condicionado a que
el beneficiado no cometa nuevo delito doloso dentro de los
diez años de habérsele otorgado. Asimismo, conlleva la im
posición de una o varias obligaciones, sin perjuicio de dis
poner que el beneficiado se obligue especialmente a concu
rrir a toda citación derivada de los hechos materia del Acuer
do de Colaboración aprobado judicialmente.
2. Las obligaciones son las siguientes:
a) Informar de todo cambio de residencia;
b) Ejercer oficio, profesión u ocupación lícitos;
c) Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo im
posibilidad económica;
d) Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas y drogas;
e) Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse
periódicamente ante ellas;
f) Presentarse cuando el Juez o el Fiscal lo solicite;
g) Observar buena conducta individual, familiar y social;
h) No salir del país sin previa autorización judicial;
i) Cumplir con las obligaciones contempladas por el Códi
go de Ejecución Penal y su Reglamento;
j) Acreditar el trabajo o estudio ante las autoridades com
petentes.
3. Las obligaciones se impondrán según la naturaleza y moda
lidades del hecho punible perpetrado, las circunstancias de
Proceso por colaboración eficaz flp|. MO9
tiempo, modo y lugar en que se cometió, la naturaleza del

beneficio y la magnitud de la colaboración proporcionada,
así como de acuerdo a las condiciones personales del bene
ficiado. Las obligaciones se garantizarán mediante caución
o fianza, si las posibilidades económicas del colaborador lo
permiten.
4. Corresponde el control de su cumplimiento al Ministerio
Público, con la intervención del órgano especializado de la
Policía Nacional, que al efecto tendrá un registro de los be
neficiados y designará al personal policial necesario dentro
de su estructura interna.
Art. 480°. BeiiQcacíúii de ios Beneficios

1. El Fiscal Provincial, con los recaudos indispensables aco
piados en la indagación previa iniciada al respecto, podrá
solicitar al Juez que otorgó el beneficio premial la revoca
toria de los mismos. El Juez correrá traslado de la solicitud
por el término de cinco días. Con su contestación o sin ella,
realizará la audiencia de revocación de beneficios con la
asistencia obligatoria del Fiscal, a la que debe citarse a los
que suscribieron el Acuerdo de Colaboración. La inconcu-
rrencia del beneficiado no impedirá la continuación de la
audiencia, a quien debe nombrársele un defensor de oficio.
Escuchada la posición del Fiscal y del defensor del benefi
ciado, y actuadas las pruebas ofrecidas, el Juez decidirá inme
diatamente mediante auto debidamente fundamentado en un
plazo no mayor de tres días. Contra esta resolución procede
recurso de apelación, que conocerá la Sala Penal Superior.
2. Cuando la revocatoria se refiere a la exención de pena, una
vez que queda firme la resolución indicada en el numeral
anterior se seguirá el siguiente trámite, sin perjuicio de la
aplicación de las reglas comunes en tanto no lo contradi
gan:
a) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que
formule acusación y pida la pena que corresponda se
gún la forma y circunstancias de comisión del delito y el
grado de responsabilidad del imputado;
b) El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia
pública con asistencia de las partes, para lo cual dictará
901
flPl. ABO 9 Los procesos especiales
el auto de enjuiciamiento correspondiente y correrá tras

lado a las partes por el plazo de cinco días, para que
formulen sus alegatos escritos, introduzcan las preten
siones que correspondan y ofrezcan las pruebas perti
nentes para la determinación de la sanción y de la repa
ración civil;
c) Resuelta la admisión de los medios de prueba, se emiti
rá el auto de citación a juicio señalando día y hora para
la audiencia. En ella se examinará al imputado y, de ser
el caso, se actuarán las pruebas ofrecidas y admitidas
para la determinación de la pena y la reparación civil.
Previos alegatos orales del Fiscal, del Procurador Públi
co y del abogado defensor, y concesión del uso de la
palabra al acusado, se emitirá sentencia;
d) Contra la cual procede recurso de apelación, que cono
cerá la Sala Penal Superior.
3. Cuando la revocatoria se refiere a la disminución de la pena,
una vez que queda firme la resolución indicada en el nume
ral 1) del presente artículo se seguirá el siguiente trámite,
sin perjuicio de la aplicación de las reglas comunes en tanto
no lo contradigan:
a) Se remitirán los actuados al Fiscal Provincial para que
formule la pretensión de condena correspondiente, se
gún la forma y circunstancias de comisión del delito y el
grado de responsabilidad del imputado;
b) El Juez Penal inmediatamente celebrará una audiencia
pública con asistencia de las partes, previo traslado a la
defensa del requerimiento fiscal a fin de que en el plazo
de cinco días formule sus alegatos escritos, introduzca
de ser el caso las pretensiones que correspondan y ofrez
ca las pruebas pertinentes. Resuelta la admisión de los
medios de prueba, se llevará a cabo la audiencia, donde
se examinará al imputado y, de ser el caso, se actuarán
las pruebas admitidas. La sentencia se dictará previo ale
gato oral del Fiscal y de la defensa, así como de la conce
sión del uso de la palabra al acusado;
c) Contra la sentencia procede recurso de apelación, que
será de conocimiento de la Sala Penal Superior.
4. Cuando la revocatoria se refiere a la remisión de la pena,
902
Proceso por colaboración eficaz flpt. 481s
una vez que queda firme la resolución indicada en el nume

ral 1) del presente artículo, el Juez Penal en la misma reso
lución que dispone la revocatoria ordenará que el imputa
do cumpla el extremo de la pena remitida.
5. Cuando la revocatoria se refiere a la suspensión de la ejecu
ción de la pena, liberación condicional, detención domici
liaria o comparecencia se regirá en lo pertinente por las
normas penales, procesales o de ejecución penal.
art. 481°. mérito de la informaron u de lo ohtenido cuando se

rechaza el fisuerflo
1. Si el acuerdo de colaboración y beneficios es denegado por
el Fiscal o desaprobado por el Juez, las diversas declaracio
nes formuladas por el colaborador se tendrán como inexis
tentes y no podrán ser utilizadas en su contra.
2. En ese mismo supuesto las declaraciones prestadas por otras
personas durante la etapa de corroboración así como la prue
ba documental, los informes o dictámenes periciales y las
diligencias objetivas e irreproducibles, mantendrán su vali
dez y podrán ser valoradas en otros procesos conforme a su
propio mérito y a lo dispuesto en el artículo 158°. Rige, en
todo caso, lo establecido en el artículo 159o-
903
SECCIÓN VII
EL PROCESO
PORFAITAS
^ COMENTARIO
El último de los procesos especiales regulado por el Código es el proce
so por faltas. E n el marco de este proceso, de conocimiento de los Jueces de
Paz Letrados y, excepcionalmente, de los Jueces de Paz, se produce el enjui
ciamiento de personas a las que se imputa la comisión de las faltas previstas
por los artículos 441° al 452° del Código Penal.
N o es el lugar para discutirlo con profusión de argumentos pero actual
mente se considera que entre los delitos y las faltas no existen diferencias de
orden cualitativo, siendo éstas únicamente cuantitativas. Además de lo señala
do, es de constatarse que la justicia de paz, por definición, es la que más
contacto tiene con la población por las materias que dirime.
Partiendo de la premisa expuesta en el párrafo anterior, pensamos que
no existe razón valedera alguna para mediatizar, a través de la regulación del
proceso por faltas, la aplicación de ciertas garantías propias del modelo acus
atorio adversativo impuesto por el Código.
Nos explicamos. Como bien se sostiene en la doctrina procesal, la con
dena requiere la necesaria y expresa formulación de la acusación, no siendo
posible admitir una acusación implícita. (GIMENO SENDRA: 2001. p. 529).
En el proceso especial por ejercicio privado de la acción, como ya lo hemos
apuntado, la asunción del papel de acusador privado por parte del directa
mente ofendido por el delito se justifica en el predominio del interés privado
sobre el público debido a la naturaleza eminentemente particular de los bie
nes jurídicos protegidos en los delitos que allí se ventilan, de tal manera que
ellos constituyen un ámbito que el ordenamiento jurídico penal reserva a la
autonomía de la voluntad, en cuya virtud el acusador privado desplaza al acu
sador y órganos de persecución estatales. Esto no ocurre en el caso de las
faltas en las que no existe ese predominio del interés privado, al punto que en
905
muchos casos los bienes jurídicos protegidos son eminentemente públicos,

tales como la seguridad pública, la tranquilidad pública o las llamadas buenas
costumbres.
En esta línea de pensamiento, nos parece que la fórmula utilizada por el
legislador peruano al posibilitar un juicio y una condena por faltas sin la inter
vención del fiscal, que es el llamado a sostener la acusación en nuestro sistema
de impartición de justicia, viola el principio acusatorio. El imputado por la
presunta comisión de una falta no es un procesado de segunda categoría al
que se le puedan recortar las garantías propias del modelo acusatorio que sí se
respetan tratándose del imputado al que se le atribuye la comisión de un deli
r o . Hay quienes, por esta razón, inclusive se han planteado la incons ti naciona
lidad de esta clase de ordenamientos por vulneración de la garantía genérica
del debido proceso (SAN MARTÍN: 2001, p. 939). Adviértase que en la insta
lación de la audiencia, según prescribe el numeral 2) del artículo 484°, el juez
efectuará una breve relación de los cargos que aparecen del informe policial o
de la querella. Pero esto no suple de ninguna manera la carencia de acusación,
menos si su protagonista es el juez, que en el modelo acusatorio adversativo,
es el llamado a fallar más no a acusar.
La abreviación de los plazos puede muy bien ser lograda sin afectar el
principio acusatorio. En el derecho comparado existen ejemplos de los que
cabe mencionar el caso español en el que, según documenta G I M E N O SEN-
DRA (2001, p. 529 -530), el representante del Ministerio Fiscal debe realizar
en el juicio oral una sucinta exposición oral de la acusación y participar activa
mente en el proceso. Asimismo, el Código Procesal Penal chileno, en el Título
I del Libro IV, reservado al procedimiento simplificado, prevé la intervención
del fiscal en el juzgamiento de las faltas que se tramitan por la vía del procedi
miento monitorio. En nuestro país esto significaría romper con paradigmas y
esquemas mentales provenientes del sistema inquisitivo en el que el fiscal ha
estado históricamente ausente del proceso por faltas.
Por otro lado, es de advertirse que, cuando no sea posible la celebración
inmediata de la audiencia (que sospechamos ocurrirá en la mayoría de los
casos), entre la recepción del informe policial o de la querella y la realización
de la audiencia, el legislador no ha fijado un plazo determinado, limitándose a
señalar que se fijará la fecha más próxima de instalación del juicio. Igualmente
no se ha establecido el plazo máximo de duración de la investigación efectua
da por la policía en cumplimiento a lo ordenado por el juez antes de proceder
al enjuiciamiento. Estos vacíos que seguramente generarán dificultades a los
operadores, deberán ser suplidos discrecionalmente por el juez, sin perder
nunca de vista que la naturaleza del proceso por faltas exige celeridad, inme
diatez y eficiencia, de tal modo que resultaría absurdo que termine durando
tanto como un proceso común.
906
El proceso por faltas flpt. 4839
Finalmente, apreciamos en el numeral 2) del artículo 485° una grave

incongruencia entre la disposición que faculta al juez de paz letrado a ordenar
la prisión preventiva del imputado cuando no comparezca voluntariamente a
la audiencia hasta su culminación y el requisito de pena probable superior a
cuatro años de privación de libertad consagrado por el artículo 268°, numeral
1), literal b) para el dictado de la prisión preventiva por el juez de la investiga
ción preparatoria. Siendo esta última norma la qué regula por especialidad el
instituto de la prisión preventiva, pensamos que es la que debe primar sobre el
artículo 485°, numeral 2), toda vez que ninguna de las faltas que se ventilan en
este proceso especial tiene una pena superior a los cuatro años de privación
de libertad. En este orden de ideas, el juez de paz letrado únicamente estaría
'facultado para ordenar la comparecencia del imputado rebelde por medio de
la fuerza pública.
nrt. 482°. eomaetencia

1. Los Jueces de Paz Letrados conocerán de los procesos por
faltas.
2. Excepcionalmente, en los lugares donde no exista Juez de
Paz Letrado, conocerán de este proceso los Jueces de Paz.
Las respectivas Cortes Superiores fijarán anualmente los
Juzgados de Paz que pueden conocer de los procesos por
faltas.
3. El recurso de apelación contra las sentencias es de conoci
miento del Juez Penal.
Qrl. fl83°. \mmm

1. La persona ofendida por una falta puede denunciar su co
misión ante la Policía o dirigirse directamente al Juez co
municando el hecho, constituyéndose en querellante parti
cular.
2. En este último supuesto, si el Juez considera que el hecho
constituye falta y la acción penal no ha prescrito, siempre
que estime indispensable una indagación previa al enjuicia
miento, remitirá la denuncia y sus recaudos a la Policía para
que realice las investigaciones correspondientes.
3. Recibido el Informe Policial, el Juez dictará el auto de cita
ción a juicio siempre que los hechos constituyan falta, la
acción penal no ha prescrito y existan fundamentos razona-
907
flPt. 48fl Q Los procesos especiales
bles de su perpetración y de la vinculación del imputado en

su comisión. En caso contrario dictará auto archivando las
actuaciones. Contra esta resolución procede recurso de ape
lación ante el Juez Penal.
4. El auto de citación a juicio puede acordar la celebración
inmediata de la audiencia, apenas recibido el Informe Poli
cial, siempre que estén presentes el imputado y el agravia
do, así como si lo están los demás órganos de prueba perti
nentes a la causa o, por el contrario, no ha de resultar im
prescindible su convocatoria. También podrá celebrarse in
mediatamente el juicio si el imputado ha reconocido haber
cometido la falta que se le atribuye.
5. De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia,
en el auto se fijará la fecha más próxima de instalación del
juicio, convocándose al imputado, al agraviado y a los testi
gos que corresponda.
orí, asa 0 , iiuflieneia

1. La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su
defensor, y de ser el caso, con la concurrencia del quere
llante y su defensor. Si el imputado no tiene abogado se le
nombrará uno de oficio, salvo que en el lugar del juicio no
existan abogados o éstos resulten manifiestamente insufi
cientes. Las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en el nu
meral 5) del artículo anterior, podrán asistir acompañados
de los medios probatorios que pretendan hacer valer.
2. Acto seguido el Juez efectuará una breve relación de los car
gos que aparecen del Informe Policial o de la querella. Cuan
do se encontrare presente el agraviado, el Juez instará una
posible conciliación y la celebración de un acuerdo de repa
ración de ser el caso. Si se produce, se homologará la conci
liación o el acuerdo, dando por concluida las actuaciones.
3. De no ser posible una conciliación o la celebración de un
acuerdo, se preguntará al imputado si admite su culpabili
dad. Si lo hace, y no fueran necesarios otros actos de prue
ba, el Juez dará por concluido el debate y dictará inmedia
tamente la sentencia correspondiente. La sentencia puede
pronunciarse verbalmente y su protocolización por escrito
se realizará en el plazo de dos días.
El proceso por faltas API. 4 8 6 g
4. Si el imputado no admite los cargos, de inmediato se le inte

rrogará, luego se hará lo propio con la persona ofendida si
está presente y, seguidamente, se recibirán las pruebas ad
mitidas y las que han presentado las partes, siguiendo las
reglas ordinarias, adecuadas a la brevedad y simpleza del
proceso por faltas.
5. La audiencia constará de una sola sesión. Sólo podrá sus
penderse por un plazo no mayor de tres días, de oficio o a
pedido de parte, cuando resulte imprescindible la actua
ción de algún medio probatorio. Transcurrido el plazo, el
juicio deberá proseguir conforme a las reglas generales, aun
a falta del testigo o perito requerido.
6. Escuchados los alegatos orales, el Juez dictará sentencia en
ese acto o dentro del tercero día de su culminación sin más
dilación. Rige lo dispuesto en el numeral 3 del presente ar
tículo.
Art. 485°. Medidas oe coerción

1. El Juez sólo podrá dictar mandato de comparecencia sin
restricciones contra el imputado.
2. Cuando el imputado no se presente voluntariamente a la
audiencia, podrá hacérsele comparecer por medio de la fuer
za pública, y si fuera necesario se ordenará la prisión pre
ventiva hasta que se realice y culmine la audiencia, la cual
se celebrará inmediatamente.
Art. 486°. Recurso de apelación

1. Contra la sentencia procede recurso de apelación. Los autos
serán elevados en el día al Juez Penal.
2. Recibida la apelación, el Juez Penal resolverá en el plazo
improrrogable de diez días, por el solo mérito de lo actua
do, si es que el recurrente no exprese la necesidad de una
concreta actuación probatoria, en cuyo caso se procederá
conforme a las reglas comunes, en cuanto se adecúen a su
brevedad y simpleza. Los Abogados Defensores presentarán
por escrito los alegatos que estimen, sin perjuicio del infor
me oral que puedan realizar en la vista de la causa, la que
se designará dentro de los veinte días de recibos los autos.
flPt. fl87g Los procesos especiales
3. Contra la sentencia del Juez Penal no procede recurso algu

no. Su ejecución corresponderá al Juez que dictó la senten
cia de primera instancia.
flrt. 487°. Desistimiento o iFansaceién

En cualquier estado de la causa, el agraviado o querellante pue
de desistirse o transigir, con lo que se dará por fenecido el
proceso.
ELGÓDIGÓ
PROCESAL
¡PENAE
Gomentarios descriptivos,
LiBB»SE?rro
IJAEJEGÜCIÓNy LAS COSTAS
m
INSTITUTO DERECHO Y JUSTICIA JURISTA
r
#
SECCIÓN I
LA EJECUCIÓN
DE LA SENTENCIA
Concluido el proceso penal con sentencia firme, ésta debe de ejecutarse

en sus propios términos y contenido. La ejecución de la sentencia constituye
la concreción de la potestad jurisdiccional a la vez que configura un elemento
del derecho a la tutela jurisdiccional (SAN MARTÍN CASTRO: 2003, p.
1513) 1 D S ; y por tanto será materializada por el órgano jurisdiccional con la
participación del Ministerio Público y los demás interesados.
Debemos tener en cuenta que el proceso penal puede estar constituido
únicamente por la relación procesal incoada con el ejercicio de la pretensión
punitiva estatal por parte del Ministerio Público; estos son los casos de deli
tos de peligro abstracto (así como también una variedad de delitos de peligro
concreto), cuando se ha reservado el agraviado el derecho de recurrir a la vía
civil, o cuando ha transado u operado cualquier supuesto de extinción de la
responsabilidad civil. Asimismo, puede contener dos relaciones procesales,
cuando se inserta en el proceso la pretensión resarcitoria del agraviado. Igual
mente, pueden haberse insertado otras pretensiones, como la imposición de
las consecuencias accesorias del decomiso y las medidas aplicables a las perso
nas jurídicas, así como también las acciones de nulidad de actos jurídicos de
disposición o gravamen realizados con la finalidad de burlar el pago de la
reparación civil o el decomiso; la nulidad de los actos jurídicos de disposición
o de gravamen realizados sobre el objeto del delito (bienes hurtados usurpa
dos por ejemplo); o la solicitud de un administrador judicial. D e otro lado,
también puede tratarse de un proceso en que lo que se busca es la imposición
Nos referimos únicamente a la ejecución de una sentencia condenatoria, porque la absolutoria

no implica propiamente actos ejecutivos más allá del levantamiento de las medidas cautelares
personales o reales dictadas al interior del proceso. ( M O R E N O CATENA y G Ó M E Z
COLOMER, en cita de San Martín Castro: 2003, p.1514.
913
flPl. H88 Q La ejecución y las costas
de una medida se seguridad tendente a conjurar el estado de peligrosidad del

agente que cometió la afectación del bien jurídico penalmente tutelado. Final
mente, por alguna razón, sea a petición del interesado o de oficio, puede re
sultar pertinente decidir en la sentencia respecto a determinados aspectos ge
nerados por el delito y que resulta necesario dejar sin efecto, o al contrario,
restituir los efectos correspondientes, como por ejemplo los efectos que ha
producido o viene produciendo un documento falso elaborado delictivamente.
Siendo así, en la sentencia se decidirá sobre todas las pretensiones o
aspectos anotados, y la ejecución se realizará respecto a cada uno de estos
conforme a su naturaleza. Inclusive, para el caso de la ejecución de la pena, el
tipo de ejecución dependerá de la pena impuesta (MORENO CATENA: 1997,
p. 885); así, es distinta la ejecución de la pena privativa de libertad de la ejecu
ción de la pena de multa o de la pena de inhabilitación u otro tipo de pena
restrictiva o limitativa de derechos. Particular importancia reviste el cómputo
de la pena privativa de libertad, en cuyo caso, incluso se sujeta a ciertos con
tingencias especiales como es el otorgamiento de beneficios penitenciarios.
En los procedimientos de ejecución se respetarán los principios de lega
lidad, impulso de oficio de le ejecución penal, del debido proceso, la función
resocializadora de la pena y de la ejecución literal de la sentencia; resultando
aplicables igualmente, los criterios contenidos en el Código de Ejecución pe
nal y el Código Procesal Civil respecto a la reparación civil.
API. Q88 . umnm

1. El condenado, el tercero civil y las personas jurídicas afec
tadas podrán ejercer, durante la ejecución de la sentencia
condenatoria, los derechos y las facultades que este Código
y las Leyes le otorgan.
2. El condenado y las demás partes legitimadas están faculta
das a plantear ante el Juez de la Investigación Preparatoria
los requerimientos y observaciones que legalmente corres
pondan respecto de la ejecución de la sanción penal, de la
reparación civil y de las demás consecuencias accesorias
impuestas en la sentencia.
3. Sin perjuicio de lo establecido en los numerales anteriores,
corresponde al Ministerio Público el control de la ejecución
de las sanciones penales en general, instando las medidas
de supervisión y control que correspondan, y formulando al
Juez de la Investigación Preparatoria los requerimientos que
fueren necesarios para la correcta aplicación de la Ley.
914
La ejecución de la sentencia flp|. fl9QQ
art. 489°. Ejeeuoióit Penal

1. La ejecución de las sentencias condenatorias firmes, salvo
lo dispuesto por el Código de Ejecución Penal respecto de
los beneficios penitenciarios, serán de competencia del Juez
2. El Juez de la Investigación Preparatoria está facultado para
resolver todos los incidentes que se susciten durante la eje
cución de las sanciones establecidas en el numeral anterior.
Hará las comunicaciones dispuestas por la Ley y practicará
las diligencias necesarias para su debido cumplimiento.
Art. 490°. Gúoiooio de la pena priuaiiua fls li&ertad

1. Si el condenado se halla en libertad y la sentencia impone
pena privativa de libertad efectiva, el Juez de la Investiga
ción Preparatoria dispondrá lo necesario para su captura.
2. Producida la captura, el Juez de la Investigación Preparato
ria, una vez que esté plenamente acreditada la identidad del
condenado, realizará el cómputo de la pena, descontando
de ser el caso el tiempo de detención, de prisión preventiva
y de detención domiciliaria que hubiera cumplido, así como
de la privación de libertad sufrida en el extranjero como
consecuencia del procedimiento de extradición instaurado
para someterlo a proceso en el país.
3. El cómputo será siempre reformable, aun de oficio, si se
comprueba un error o cuando nuevas circunstancias lo tor
nen necesario.
4. La fijación del cómputo de la pena se comunicará inmedia
tamente al Juzgado que impuso la sanción y al Instituto Na
cional Penitenciario.
"^ COMENTARIO
Estos artículos establecen que la ejecución de la sentencia queda a cargo
del Juez de la Investigación preparatoria, tanto respecto a la pena impuesta así
como a las demás consecuencias jurídicas aplicables; asimismo para resolver
los diversos incidentes que pudieran suscitarse durante la ejecución de las
sanciones impuestas, excepto el conocimiento de los beneficios penitencia
rios, los mismos que tienen procedimiento distinto al de ejecución. Igualmen
te, consagra los derechos de los obligados con la sentencia (condenado, terce-
915
flpt. fl91° La ejecución y las costas
ro civil y personas jurídicas a las que les alcance las consecuencias jurídicas
previstas en el artículo 105° del Código Penal) para plantear requerimientos y
observaciones respecto a ésta. De otro lado, establece la facultad del Ministe
rio Público el control de las sentencias penales en general. Para efectos del
cómputo de la pena privativa de libertad, el Código equipara a los períodos de
pena con los de detención, prisión preventiva, detención domiciliaria y la pri
vación de la libertad sufrida en el extranjero en los casos en que se hubiera
seguido un procedimiento de extradición, lo cual guarda concordancia con el
artículo 47° del Código Penal; precisando además, que de existir cualquier
error en el cómputo se reformará de ofició o a solicitud del interesado.
flpt. 491°. mcinentes m moMllcacifln ae ¡a sentencia

1. El Ministerio Público, el condenado y su defensor, según
corresponda, podrán plantear, ante el Juez de la Investiga
ción Preparatoria incidentes relativos a la conversión y re
vocación de la conversión de penas, a la revocación de la
suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del
fallo condenatorio, y a la extinción o vencimiento de la pena.
2. Los incidentes deberán ser resueltos dentro del término de
cinco días, previa audiencia a las demás partes. Si fuera ne
cesario incorporar elementos de prueba, el Juez de la In
vestigación Preparatoria, aun de oficio, y con carácter pre
vio a la realización de la audiencia o suspendiendo ésta,
ordenará una investigación sumaria por breve tiempo que
determinará razonablemente, después de la cual decidirá.
La Policía realizará dichas diligencias, bajo la conducción
del Fiscal.
3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de
los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación
condicional y de la medida de seguridad privativa de liber
tad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de
la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán re
sueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba
que deben informar durante el debate.
4. Corresponde al Juez Penal Unipersonal el conocimiento de
los incidentes derivados de la ejecución de la sanción penal
establecidos en el Código de Ejecución Penal. La decisión
requiere de una audiencia con asistencia de las partes.
5. Asimismo, las solicitudes sobre refundición o acumulación
916
La ejecución de la sentencia flpt. 4922
de penas son de competencia del Juzgado Penal Colegiado.

Serán resueltas previa realización de una audiencia con la
concurrencia del Fiscal, del condenado y su defensor.
6. En todos los casos, el conocimiento del recurso de apela
ción corresponde a la Sala Penal Superior.
flrt. 192°. medidas de seguridad priuatiuas m m libertan

1. Las reglas establecidas en esta sección regirán para las me
didas de seguridad privativas de la libertad en lo que sean
aplicables.
2. El Juez Penal examinará, periódicamente, la situación de
quien sufre una medida de internación. Fijará un plazo no
mayor de seis meses entre cada examen, y decidirá previa
audiencia teniendo a la vista el informe médico del estable
cimiento y del perito. La decisión versará sobre la cesación
o continuación de la medida y en este último caso, podrá
ordenar la modificación del tratamiento.
3. Cuando el Juez tenga conocimiento, por informe fundado,
de que desaparecieron las causas que motivaron la interna
ción, procederá a su sustitución o cancelación.
"&. COMENTARIO
En el primero de estos artículos se establece la potestad del Juez para

resolver los incidentes de conversión y revocación de la conversión de las
penas, la revocación y suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del
fallo condenatorio, así como la extinción o vencimiento de la pena, la libertad
anticipada y la refundición o acumulación de penas. Obviamente en estos
incidentes se aplicarán las reglas establecidas en el Código Penal. Particular
importancia reviste el supuesto de la revocación de la suspensión de la pena
en el que se ha impuesto reglas de conducta, y entre ellas la de reparar el daño
causado. En este caso, se discute si la revocatoria infringe o no el mandato
constitucional previsto en el artículo 2°. 24. c) de la Constitución Política del
Estado, que establece que no hay prisión por deudas.
Al respecto, en nuestro medio han surgido dos posiciones debidamente
diferenciadas y contrapuestas en sus conclusiones. La primera considera que
sí es posible revocar la condicionalidad o suspensión de la pena, cuando el
condenado no ha cumplido con la obligación resarcitoria, con dicha revoca
ción se hará efectiva la pena privativa de libertad cuya ejecución se dejó en
suspenso. Esta posición doctrinaria y jurisprudencial se sustenta en el conte-
917
API. Q 9 2 S La ejecución y las costas
nido literal de los artículos 58° y 59° del Código Penal, el primero de los
cuales establece que es imperativo del Juez imponer entre las reglas de con
ducta la reparación del daño, y el segundo, en su inciso 3) establece que el
Juez, en caso de incumplimiento, puede revocar la suspensión de la pena. En
este sentido se pronunció el Pleno Jurisdiccional de 1997, llevado a cabo en la
ciudad de Arequipa, en el que se acordó: a) Que el pago de la reparación civil
es susceptible de ser impuesta como regla de conducta en un régimen de
suspensión de ejecución de la pena, b) El incumplimiento del pago de la repa
ración civil impuesta como regla de conducta, puede provocar la revocatoria
de la suspensión. Esta posición se fundamenta, conforme a los argumentos
esgrimidos en el Pleno Jurisdiccional, en que la pena impuesta condicional-
' mente y que se hace efectiva con la revocatoria de la suspensión, corresponde
al delito por el cual se le ha encontrado culpable al condenado, y no en la falta
de ejecución o cumplimiento del pago de la obligación reparatoria, y por tan
to, constituye una facultad del Juez ejecutar o no la pena impuesta. Asimismo,
agregan los señores Vocales que, "el régimen de la suspensión permite que el
condenado no sufra los rigores del internamiento suspendiendo la ejecución
de la pena impuesta en atención a una serie de condiciones entre las que se
cuenta la reparación del delito. Si el condenado incumple las condiciones im
puestas podrá revocarse la suspensión, pero en este caso no se está creando
una nueva sanción, sino ejecutando la que inicialmente fue suspendida"; a la
vez que se arguye que la revocatoria no implica ninguna afectación al manda
to constitucional que prohibe la prisión por deudas. Esta posición se sustenta
en uña interpretación literal de las normas penales antedichas y no esgrime
mayores fundamentos dogmáticos o de una hermenéutica sistemática y de
principios. E n la doctrina nacional, a favor de esta posición se ha pronuncia
do P R A D O SALDARRIGA (1996: p. 129), quien hace la salvedad, como es
obvio, que si no se ha establecido la reparación como regla de conducta, su
ejecución queda fuera del ámbito de suspensión de la ejecución de la pena. En
la primera edición del presente trabajo, realizando al igual que en el Plenario
Jurisdiccional, una interpretación literal de las normas anotadas, indirecta
mente nos hemos pronunciado a favor de esta posición (GALVEZ VILLE
GAS: 1999; p. 225).
La segunda posición, interpretando sistemáticamente las normas pena
les anotadas, se pronuncia que no es posible revocar la suspensión de la pena
por incumplimiento del pago de la reparación civil, aun cuando el artículo 59°
del Código Penal lo permita, pues ello implicaría incurrir en flagrante infrac
ción del inciso c) del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución Política del
Estado que consagra la libertad como derecho fundamental. Esta posición se
fundamenta en la naturaleza privada de la pretensión resarcitoria y es la asu
mida por los vocales que no alcanzaron mayoría en el Pleno Jurisdiccional
anotado (24 votos contra 28) y se sustenta en que: a) La obligación resarcito-
918
La ejecución de la sentencia flpt. fl929
ria "... constituye una obligación de carácter patrimonial civil y solidaria entre
los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados según
el art. 101° en concordancia con el art. 95° del Código Penal, además la obli
gación de su pago es transmisible a los herederos del responsable hasta donde
alcancen los bienes de la herencia, según el artículo 96° del Código acotado,
en tanto que las reglas de conducta no tienen esta condición por ser de carác
ter personalísimo". b) La efectivización de la pena por incumplimiento de la
reparación importa una prisión por deudas, que infringe la norma constitu
cional antedicha, c) Su aplicación atenta contra el principio de igualdad, ya
que el tratamiento de los solventes sería distinto al de los insolventes, pues los
primeros jamás sufrirían prisión, y todo lo contrario les sucedería a los insol
ventes. d) Finalmente, se infringe el principio de última ratio del Derecho
penal y de la pena139.
Analizando ambas posiciones, encontramos en primer lugar que la prime

ra no presenta mayores argumentos, sustentándose únicamente en la interpreta
ción y aplicación literal del artículo 59° del Código Penal. Sin embargo, una
norma no puede interpretarse únicamente de modo literal y aislada del ordena
miento jurídico, el mismo que como se sabe, presenta como características fun
damentales, entre otras, su unidad y su coherencia, en virtud a la primera, la
norma que da unidad al sistema y traza el marco de referencia de todo el orde
namiento es la Constitución Política del Estado, como Norma Suprema, y den
tro de este marco tienen que estar comprendidas y deben interpretarse todas las
demás normas; según la coherencia, todo el sistema se desenvuelve en un orden
coherente y cualquier contradicción al interior del sistema, se resuelve confor
me a los criterios establecidos por el propio ordenamiento. En el presente caso,
resultan de aplicación el criterio de la jerarquía normativa y el criterio cronoló
gico; en virtud al primero, en caso de presentarse una contradicción entre una
norma de menor jerarquía con otra de mayor, la misma se resuelve aplicando la
norma de mayor jerarquía, dejándose de lado la de menor jerarquía; conforme
al segundo criterio, la norma posterior deja sin efecto a la anterior. Asimismo,
observamos que inciso c) del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución
Política del Estado establece que "no hay prisión por deudas" salvo incumpli
miento de deberes alimentarios, y el Código Penal en su artículo 101°, concor
dante con sus artículos 95°, 96°, 97° y 98°, establece categóricamente que la
reparación civil constituye una obligación privada y patrimonial sujeta al Códi
go Civil y al Código Procesal Civil, por tanto, el condenado por del deKto se
convierte en el deudor de la relación deudor-acreedor que se establece a través
de la sentencia penal de ejecución suspendida. En consecuencia, esta relación
obligacional, resulta claramente comprendida en el marco de la norma constitu-
NORMAS LEGALES: «Plenos Jurisdiccionales». Trujillo, 2002, p. 46 y 47.
919
API. 4 9 2 9 La ejecución y las costas
cional referida y por tanto, al establecer el artículo 59° del Código Penal, la
posibilidad de concretar una pena privativa de libertad, precisamente por falta
de pago de una deuda, resulta abiertamente contradictoria de la Constitución
Política del Estado, generándose una antinomia que se resuelve aplicando la
norma de mayor jerarquía, esto es, la norma constitucional, dejándose de lado al
Código. Adicionalmente, es de tenerse en cuenta que la Constitución, es de
fecha posterior al Código y por tanto al haberse tratado el punto por la norma
posterior (y de superior jerarquía), la norma anterior queda derogada tácitamen
te. Consecuentemente, el artículo 59° del Código Penal en cuanto establece la
posibilidad de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena (ejecu
tarse la pena privativa de libertad) por falta de pago de la obligación reparatoria,
río resulta aplicable en ningún caso. Con lo cual no se quiere decir que el pago
de la reparación no pueda imponerse como regla de conducta, sino únicamente
que no se puede revocar la suspensión por falta de pago, pudiendo aplicarse los
demás efectos previstos por la norma penal (amonestación y prórroga del pla
zo)160.
En cuanto a la segunda posición, se observa que presenta argumentos
sólidos respecto a la imposibilidad de la revocatoria de la suspensión de la
pena, pues realiza una correcta interpretación de las normas penales involu
cradas, a la luz de los principios esenciales del Derecho penal y de respeto de
los derechos fundamentales plasmados en la Constitución Política del Estado,
y sobre todo, partiendo de la determinación de la naturaleza privada de la
obligación reparatoria. Pues aún cuando en la doctrina extranjera se discute
como propuesta de lege jerenda la naturaleza de la pretensión u obligación
reparatoria proveniente del delito, y algunos la consideran una sanción jurídi
co penal, normativamente es absolutamente mayoritaria la determinación de
la naturaleza privada de dicha pretensión 161 . Especialmente nuestro Código
"'" Debe tenerse en cuenta que esta razonamiento sólo resulta válido para el caso de la suspensión
de ejecución de la pena suspendida (condena condicional), no resusltando aplicable para el
caso de la Reserva del Fallo Condenatorio, en cuyo caso, no está prevista en la norma
penal (artículo 65° del Código) la revocación de la suspensión de la pena, sino únicamente la
revocación del régimen de prueba. En tal sentido, de tratarse de la reserva del fallo, en
caso de incumplimiento de las reglas de conducta (en este caso de la reparación del daño), se
procederá a imponer la pena que corresponde al delito. La misma que podrá tratarse de una
pena privativa de libertad no mayor de tres años (la que será condicional), la pena de multa,
limitación de días libres o prestación de servicios a la comunidad e inhabilitación.
161
Nuestro criterio respecto a la naturaleza privada de la reparación civil, ya lo hemos expuesto
con abundantes argumentos c información bibliográfica en el punto correspondiente a la
Acción Civil Resarcitoria en el Proceso Penal del presente trabajo. En nuestro país, sólo
R O D R Í G U E Z D E L G A D O sostiene como propuesta teórica su naturaleza jurídico-penal,
claro que ello no tiene ninguna incidencia en la determinación de su naturaleza privada
establecida por la legislación vigente.
920
La ejecución de la sentencia flpt. ^92^
Penal ha determinado en sus artículos antedichos que se trata de una obliga

ción privada sujeta al Código Civil y al Procesal Civil; y por tanto, se encuentra
comprendida dentro de los alcances del precepto constitucional menciona
do162.
Consecuentemente, creemos que no resulta ajustado a los fines del orde
namiento jurídico y al respeto de los derechos humanos así como al programa
político criminal contenido en la Constitución, materializar la privación de la
libertad a causa del incumplimiento de una obligación patrimonial; pues tal
hecho configuraría una flagrante violación del inciso c) del numeral 24 del
artículo 2 o de la Constitución Política del Estado. Este criterio, además es
compartido por la doctrina extranjera, tal como refiere Hirsch al comentar la
institución similar del sistema de los Estados Unidos: "La práctica de aplicar
una pena privativa de la libertad por contempt of court, que se puede observar
en los E E U U en caso de incumplimiento de la reparación ordenada, significa
sólo un cambio de etiqueta, que no disminuye nuestros reparos, sino que,
antes bien, los fortalece a causa de su realidad. Si se procura eludir esta conse
cuencia, haciendo procedente, para el caso de incumplimiento, sólo a la ejecu
ción civil, entonces se demuestra dos cosas: por un lado nuevamente, que
según la materia se trata con exclusividad de una consecuencia jurídica civil;
por otro, que no resulta ningún beneficio para el ofendido" 163 . Igual criterio
hemos expresado en trabajos anteriores164.
162
Adicionalmente a lo anotado, debemos tener en cuenta que con la consolidación de los derechos
fundamentales, su real vigencia, es el postulado preeminente del Ordenamiento Jurídico y
todas las instituciones jurídicas deben propender al respecto de estos derechos, tanto así, que
inclusive, se ha consolidado como un principio en la interpretación de las normas jurídicas, la
favorabilidad en pro de la vigencia de los derechos humanos, y por tanto, cualquier duda o
antinomia jurídica se debe resolver en estricto respeto de este criterio. Este mismo criterio se
tiene que seguir en las decisiones político criminales del Estado, tanto al determinar las
conductas merecedoras de sanción penal (penalizar o criminalizar la conducta) así como al
aplicar las normas criminalizadoras por parte de los operadores jurídicos. Habiéndose
establecido, tanto normativamente así como desde la doctrina, como límites de la política
criminal, precisamente, el respeto de los derechos fundamentales; admitiéndose su privación,
limitación o restricción a través de la pena, sólo cuando resulta estrictamente necesario para
lograr las finalidades supremas del derecho, las que en definitiva están influidas por la vigencia
de los derechos fundamentales. En el caso que nos ocupa, si lo que se busca es el cumplimiento
de una obligación patrimonial por parte del condenado conjuntamente con el tercero civil,
resulta absolutamente innecesario y contraproducente privar de la libertad al obligado, con lo
que, a la vez, se anula la posibilidad de todo esfuerzo reparatorio a cargo del obligado.
163
HIRSCH: 1992, p. 67.
164
CALVEZ VILLEGAS: 2005, pp. 285 y ss. CASTRO TRICOSO, Hamilton: 2003, p. 74
yss,
921
flPt. Q93 g La ejecución y las costas
Sin embargo, esta situación será diferente cuando se trate del incumpli
miento de una obligación reparatoria vinculada al incumplimiento de una obli
gación alimentaria, pues, en este caso, no se trata propiamente del incumpli
miento de una obligación civil propiamente patrimonial sino de una obliga
ción de un contenido mayor, en la que se comprenden aspectos fundamenta
les vinculados al derecho de familia y a la propia subsistencia de los alimentis
tas, los mismos que siempre se encuentran en una situación de sujeción res
pecto al obligado, lo que obviamente no sucede en los casos de la obligación
resarcitoria en general. Consecuentemente, en estos casos, de producirse el
incumplimiento de la obligación reparatoria, no habrá inconveniente para re
vocarle la suspensión de la pena, ya que en este supuesto, no se infringe la
' prohibición constitucional contenida en inciso c) del numeral 24 del artículo
2 o de la Constitución Política del Estado, el mismo que expresamente permite
la posibilidad de la "prisión por deuda alimentaria".
flri. 493°. Ejecución Giuii y de las demás consecuencias acce

sorias
1. La reparación civil se hará efectiva conforme a las previsio
nes del Código Procesal Civil, con intervención del Fiscal
Provincial y del actor civil.
2. Para la ejecución forzosa del pago de la multa y de la venta
o adjudicación del bien objeto de comiso se aplicará, en lo
pertinente, las normas del Código Procesal Civil.
3. Los incidentes que se plantean durante la ejecución de la
reparación civil y de las demás consecuencias accesorias
serán resueltos en el plazo de tres días, previa audiencia
que se realizará con las partes que asistan al acto. Contra la
resolución que resuelve el incidente procede recurso de
apelación.
Numeral 1)
Este artículo en su primer numeral (en concordancia con el artículo 101°
del Código Penal, que en lo sustantivo, remite a la legislación civil lo relativo a
la responsabilidad civil), correctamente remite a la legislación procesal civil la
ejecución de la sentencia en el extremo de la reparación del daño ocasionado
por el delito; y claro, ello resulta congruente con la naturaleza de la reparación
civil, la que una vez determinada su entidad y magnitud en la sentencia, cons
tituye una obligación patrimonial sujeta a las reglas de la responsabilidad civil
extracontractual y por ende a las normas de ejecución contenidas en el Códi
go Procesal Civil.
922
La ejecución de la sentencia flpt. 493 o -
E n este sentido es de tenerse en cuenta que el Código Civil establece

cuáles son las fuentes de las obligaciones, es decir los supuestos a través de los
cuales una persona queda vinculada frente a otra, estableciéndose entre sí una
relación deudor- acreedor. Dentro de estas fuentes de las obligaciones está la
responsabilidad extracontrctual, entre las cuales, a su vez, se encuentra la
obligación resarátoria naáda del delito. El deudor, agente del delito (en nuestro
caso), sus partícipes y eventualmente el tercero civil, resultan ser deudores del
agraviado por un monto equivalente al total del daño causado. Si estos deudo
res cumplieran con resarcir el monto total del daño, la obligación quedaría
extinguida; sin embargo, si no fuera así (como ocurre normalmente), el agra
viado o el Ministerio Público, demandarán su cumplimiento en el proceso
penal, tal como lo establece la ley penal, procesal penal y también el artículo
1219° inc. 1) del Código Civil concordante con los artículos I y III del Título
Preliminar del Código Procesal Civil. En este caso, el agraviado se constituirá
en actor o parte civil (demandante); pues necesita acreditar en el proceso
penal la existencia del daño, así como su entidad y magnitud; igualmente, si el
agraviado no se demandara la pretensión resarcitoria, constituyéndose en ac
tor civil, puede incoar la demanda el Ministerio Público, al tener legitimación
legal, conforme a su ley orgánica y la norma procesal penal.
Esta demanda resarcitoria concluye con la sentencia correspondiente,

sea absolutoria o condenatoria; en el último caso hablamos de ejecución de
sentencia, y si se ha amparado la pretensión contenida en la demanda, se
habrá determinado la existencia, entidad y magnitud de la obligación resarci
toria, surgiendo desde este momento, una obligación líquida y exigible a cargo
del o los condenados.
En este estado, la fuente de la obligación (responsabilidad extracontrac-
tual - delito), se convierte en título de ejecución de la obligación. El deman
dante (actor civil o Ministerio Público) habrá actuado como impulsor de la
pretensión desde la interposición de la demanda hasta la sentencia. A partir
de la sentencia, las partes y en general todos los sujetos procesales quedan
vinculados por el título de ejecución constituido por la sentencia. D e no cum
plirse la obligación patrimonial contenida en dicho título, se recurrirá úproce-
so de ejecución, el mismo que se iniciará con el embargo, como medida caute
lar para futura ejecución forzada, de los bienes de los obligados, conforme a
los 642 y siguientes del Código Procesal Civil, se seguir la obligación impaga,
se procederá a la ejecución forjada, conforme a los artículos 715°, 725° y
siguientes del referido Código, la misma que concluye con el remate de los
bienes embargados y el pago de la obligación a favor de quien aparece como
acreedor en la sentencia (agraviado o terceros perjudicados) con el dinero que
se obtenga de dicho remate, previa la liquidación conforme al artículo 746°
del Código Procesal Civil. Asimismo, de no poder ejecutarse el remate por
923
APt. 4 9 3 9 La ejecución y las costas
alguna de las razones previstas en dicho Código, se procederá a la adjudica

ción en pago de los bienes embargados a favor del acreedor consignado en la
sentencia, siguiéndose el trámite conforme al artículo 744° del Código Proce
sal Civil.
Si al momento de la sentencia ya se hubiese trabado el embargo sobre
los bienes de los obligados con fines resarcitorios, se procederá de inmediato
a requerir la materialización del pago, de no cumplirse con el mismo, se recu
rrirá directamente a la ejecución forzada de los bienes embargados, conclu
yéndose con el remate y pago o la adjudicación en pago de ser el caso.
Debe precisarse asimismo, que pueden ser comprendidos en el proceso
de ejecución y la ejecución forzada, todos los bienes y derechos integrantes
del patrimonio de los obligados (condenados y terceros civiles), incluyendo
bienes muebles e inmuebles, registrados o no registrados o algún otro dere
cho patrimonial de su titularidad. Puede asimismo, afectarse con fines de eje
cución forzada, los bienes o montos otorgados en caución; los que si bien
fueron afectados en garantía de cumplimiento de las obligaciones procesales
del procesado, éstos en ningún momento dejaron de pertenecerle, a la vez
que, al haber cumplido con dichas obligaciones, la afectación en garantía se
extingue de pleno derecho, y en este estado, no existirá impedimento para
afectarlos con fines resarcitorios. Igualmente pueden afectarse directamente
los bienes que fueron objeto de incautación, pero en la sentencia no se ha
dispuesto su decomiso, por haberse llegado a la conclusión de que no consti
tuyen instrumentos, efectos o ganancias del delito y por lo tanto se ha levan
tado la medida cautelar de incautación; tal como lo refiere el artículo 494°.3
del Código 165 .
Adicionalmente, debe quedar claro que una vez que se tiene la sentencia
firme, es ésta el único título de ejecución, y sólo están legitimados para pro
mover su ejecución, de conformidad con los artículos 690° y 713° de la nor
ma procesal civil, los que aparezcan en la sentencia con derecho reconocido a
165
Existen opiniones que sostienen que inclusive puede afectarse con fines del pago de la
reparación civil, los bienes decomisados, y que sólo pasará a la titularidad del Pistado, el
excedente luego de liquidar la reparación (SAN MARTÍN CASTRO: 2003; p. 1533). Al
respecto, nosotros creemos que el decomiso, en nuestro ordenamiento jurídico, no tiene fines
resarcitorios, y por lo tanto no puede afectarse los bienes decomisados para el pago de la
reparación civil; distinto es el caso en otras legislaciones como la española, en la que se ha
dispuesto que se atiende el resarcimiento con los bienes decomisados. Igualmente, será distinto
el caso en que se trate de supuestos en que el Estado debe hacer frente a la reparación civil,
sea porque aparece vinculado como tercero civil, o porque se ha establecido un programa de
reparaciones a cargo del Estado, como sucede en Alemania y medianamente en España,
donde se ha establecido fondos reparatorios de los daños ocasionados por delitos violentos,
entre otros.
924
La ejecución de la sentencia flp|. fl93^
su favor. Para dicha promoción, no se requiere condición o presupuesto algu

no, más allá de los requisitos formales exigidos para comparecer ante la auto
ridad jurisdiccional. En este sentido, si en la sentencia penal, se hubiera decla
rado como acreedor o titular del derecho a la reparación o indemnización al
agraviado que no se ha constituido en parte civil, en vía de ejecución no es
necesario que se constituya en actor o parte civil, no existiendo ningún impe
dimento para que dicho agraviado promueva la ejecución de la sentencia ejer
citando su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva contenido en la constitu
ción y en las normas procesales, pues, en la sentencia aparece reconocido su
derecho, y por tanto, resulta de aplicación directa el artículo 690° del Código
Procesal Civil. E n este estado del proceso, el actor civil y al agraviado tienen la
misma calidad, ya que la constitución en parte civil sólo tiene importancia
mientras se está ventilando la pretensión resarcitoria en el proceso (antes de la
sentencia). Tanto más, si todo actor civil será también agraviado, salvo casos
de legitimación extraordinaria para tutelar intereses difusos. Esta situación,
que había generado discusión en la jurisprudencia ha sido superada mediante
Ejecutoria vinculante de la Corte Suprema en el R. N. N ° 1538 - 2005, de
fecha 20 de junio del 2005, publicada el 26 de noviembre del mismo año.
Numeral 2)
En este numeral se incurre en el error de establecer el mismo tratamien
to para dos instituciones distintas, que por ello mismo requiere de distinto
procedimiento para la ejecución de la sentencia. En efecto, mezcla la ejecu
ción del pago de la pena de multa con la venta y adjudicación de los bienes
objeto de decomiso.
El pago de la pena de multa, como toda obligación pecuniaria a cargo
del condenado (en ésta sin embargo, no se comprende al tercero civil, por
cuando al tratarse de una pena, ésta es personalísima y no comprende a terce
ros como en el caso de la reparación civil que precisamente comprende como
obligado al tercero civil), se ejecutará afectando el patrimonio de éste, pues se
trata de una pena que implica una privación patrimonial. Por tanto, no existe
problema alguno para aplicar los criterios desarrollados para la ejecución de la
reparación civil; en este caso, se requerirá el pago, no de cumplirse se proce
derá al embargo 166 , seguidamente a la ejecución forzosa que concluirá con al
remate o la adjudicación en pago, resultando aplicables todo lo referido para
el pago de la reparación civil.
El propio artículo 302° del Código, establece que el embargo asegura el pago de las
responsabilidades pecuniarias del obligado, lo que incluye reparación civil, costas procesales y
eventualmente el pado de la pena de multa; obviamente en ellas no se incluye al comiso, que
como ya se ha dicho titcn otra naturaleza.
925
flPt. 4 9 f l 9 La ejecución y las costas
En cambio, en el caso del decomiso, en tanto consecuencia accesoria del

delito, éste no configura una obligación pecuniaria a cargo del condenado. En
este caso, no se persigue los bienes o el patrimonio del imputado o de terceros
beneficiados, sino los bienes que constituyen el producto del delito (efectos y
ganancias, eventualmente instrumentos), sobre los cuales no se le reconoce
derecho alguno a quien los detenta (salvo derechos de terceros adquirentes de
buena fe, en cuyo caso ya no opera el decomiso). Por la condición antijurídica
de dichos bienes en poder del afectado, es que se los decomisa, y de este
modo pasa la titularidad sobre los bienes a favor del Estado en forma defini
tiva. En tal supuesto, la sentencia que dispone el decomiso, es titulo suficiente
para la titularidad del Estado respecto a dichos bienes, y por lo tanto no se
' requiere de remate o adjudicación adicional que prive al afectado de la propie
dad de los mismos, puesto que legalmente no la tenía (dichos bienes no inte
graban su patrimonio); siendo suficiente en buena cuenta, que la medida cau
telar de incautación se convierta en definitiva a través del decomiso. En este
sentido, no se puede aplicar al decomiso el mismo procedimiento de ejecu
ción que para la multa o la reparación civil. Pues tal como se establece en el
artículo siguiente (494°), una vez dispuesto el decomiso, el Estado puede "apre
hender", esto es tomar el bien quien quiera que fuese el que lo detente, salvo
obviamente los casos de terceros adquirentes de buena fe, en cuyo caso se
verificará la legitimidad de su derecho. Lo que sí resulta necesario disponer a
esta respecto, es cursar los oficios o partes correspondientes para anular las
inscripciones o asientos registrales de los supuestos derechos del agente del
delito o de terceros sobre los bienes decomisados. En este caso, obviamente
la nulidad se dispondrá en la sentencia, y en ejecución solo se cumple con
viabilizar la publicidad de dicha nulidad a través de los registros. Ello tendrá
más valor aun cuando se trate de anotaciones constitutivas de derechos, en
cuyo caso recién se anula el derecho a partir de la inscripción del mandato
contenido en la sentencia.
Si este artículo se quisiera referir al remate de bienes decomisados o a su

adjudicación a determinadas entidades públicas o de interés social, ya no se
tratará de la ejecución de la sentencia, sino de una simple disposición de bie
nes de propiedad del Estado, en este caso, el procedimiento de remate o adju
dicación es totalmente distinto y queda a la decisión del órgano a favor de
quien se ha afectado los bienes materia del decomiso.
API. 49a°. incautación p comiso

1. Cuando en la sentencia se ordene el comiso de algún bien,
el Juez de la Investigación Preparatoria, de no estar asegu
rado judicialmente, dispondrá su aprehensión. A los bienes
materia de comiso se le dará el destino que corresponda
según su naturaleza, conforme a las normas de la materia.
926
La ejecución de la sentencia flpl. jt¡$Q
2. Los bienes incautados no sujetos a comiso, serán devueltos a

quien se le incautaron, inmediatamente después de la firme
za de la sentencia. Si hubieran sido entregados en depósito
provisional, se notificará al depositario la entrega definitiva.
3. Los bienes incautados de propiedad del condenado que no
fueron objeto de comiso, podrán ser inmediatamente em
bargados para hacer efectivo el cobro de las costas del pro
ceso y de la responsabilidad pecuniaria y civil declarada en
la sentencia.
^' COMENTARIO
Este artículo en su numeral 1), se refiere a la ejecución del decomiso
dispuesto en la sentencia cuando durante la investigación preparatoria no se
ha dispuesto la incautación, esto es no se ha afectado el bien, el mismo que se
encuentra en poder del condenado o de terceros. En estos casos, la norma
dispone que se procederá directamente a la "aprehensión", esto es, a tomar el
bien y ponerlo a disposición del Estado a través de la entidad correspondien
te. Se trata propiamente de una situación fáctica por la cual se hace valer la
titularidad del Estado sobre el bien. Esta disposición obviamente nos parece
correcta, al contrario del error en que se incurre en el artículo anterior, en
cuanto establece la aplicación indebida de un procedimiento previsto para la
ejecución forzada de obligaciones patrimoniales a favor del Estado (pena de
multa) de del agraviado (reparación civil).
Igualmente, este numeral establece que el destino de los bienes decomi
sados se determinará de acuerdo a su naturaleza y a la ley sobre la materia.
Actualmente, esta ley es la que crea la O F E C O D y el F E D A D O I , así como
también debe considerarse al Fondo de Pérdida de Dominio (FONPED),
creado para la administración de bienes sujetos al procedimiento de Pérdida
de Dominio, por el D. Leg. N ° 992, del 22 de julio del 2007.
En los numerales 2)y 3), se establece que los bienes incautados que no
se hubiese dispuesto su decomiso en la sentencia final, serán devueltos a po
der de quien se le incautaron, y una vez devueltos pueden ser afectados para el
pago de las obligaciones pecuniarias del condenado (reparación civil, multa,
costas procesales).
flrt. 495 . semencia declarativa de falsedad instrumental

1. Cuando una sentencia declare falso un instrumento público,
corresponderá al Juez de la Investigación Preparatoria or
denar que el acto sea reconstruido, suprimido o reformado.
927
flPt. <1969 La ejecución y las costas
Si es del caso, ordenará las rectificaciones regístrales que

correspondan.
2. Si el documento ha sido extraído de un archivo, será restituido
a él, con nota marginal en cada página, y se agregará copia de
la sentencia que hubiera establecido la falsedad total o parcial.
3. Si se trata de un documento protocolizado, la declaración hecha
en la sentencia se anotará al margen de la matriz, en los testi
monios que se hayan presentado y en el registro respectivo.
flri. a96°. Otras competencias

1. Si en sede de ejecución un tercero alega propiedad sobre
bienes decomisados o, en su caso, embargados definitiva
mente, el Juez de la Investigación Preparatoria remitirá la
decisión al Juez Especializado en lo Civil competente por el
lugar, manteniendo mientras tanto la retención del bien.
2. En estos procesos intervendrá como parte el Fiscal Provin
cial en lo Civil.
^ COMENTARIO
El primero de estos artículos, se refiere a los supuestos en que a partir de
la elaboración de un documento falso o de la falsificación de uno verdadero
se establece una relación jurídica que viene surtiendo efectos frente a terceros,
como el caso de inscripciones o asientos regístrales sustentados en los docu
mentos que, precisamente se ha determinado en la sentencia, que son falsos.
Con la sentencia declarativa de la falsedad del documento, se busca poner fin
a esta situación antijurídica, y así se dispone en la sentencia, por lo que en vía
de ejecución corresponde al Juez ordenar que el acto sustentado en dicho
documento, sea reconstruido, suprimido o reformado según corresponda;
asimismo, resulta necesario ordenar las rectificaciones regístrales correspon
dientes. Igualmente, si el documento hubiese sido sustraído de un archivo o
registro, corresponderá restituirlo, siempre que se trate de un documento au
téntico; en el caso de que el documento falso se hubiera incorporado al archi
vo, se agregará copia de la sentencia que establezca su falsedad. Esto será
particularmente importante cuando se trate de documentos protocolizados.
Finalmente, en al artículo 496°, se establece que las tercerías respecto a
los bienes decomisados o embargados definitivamente, serán materia de co
nocimiento del Juez Especializado en lo Civil, con participación del Fiscal
Provincial en lo Civil, y para ello el Juez de la investigación preparatoria remi
tirá la sentencia u otro tipo de decisión a dicho Juez Civil.
928
SECCIÓN II
En general y en sentido amplio, las "costas" de un proceso judicial están

constituidas por la totalidad de los gastos económicos que se producen en la
substanciación de un proceso, sea quien sea el que los sufrague (FAIREN
GUILLEN: 1990; p. 543). Conforme a la doctrina y las prácticas generales, se
han ensayado tres soluciones al pago de las costas, la primera que cada parte
soporte las suyas, la segunda que todas recaigan sobre el vencido y la tercera
solución intermedia referida a que deben ser repartidas proporcionalmente
entre las partes intervinientes en el proceso (FAIREN GUILLEN: 1990, p.
546). En los diversos ordenamientos jurídicos históricos, más o menos se ha
utilizado cualquiera de estos criterios. Sin embargo, también ha imperado el
criterio de la gratuidad absoluta de ciertas áreas de la administración de justi
cia, como es al caso de la justicia penal, en la que ordinariamente se ha asumi
do que todo su costo debe correr por cuenta del Estado, puesto que la admi
nistración de justicia constituye el ejercicio de la propia soberanía estatal y por
tanto es de costo del Estado, y por ende de la sociedad. En nuestro medio,
este último ha sido el criterio imperante y no se han considerado costas pro
cesales en el proceso penal, quedando el costo del proceso a cargo de la Ad
ministración de Justicia (del Estado).
Si bien se habla de "costas" en alusión a todos los costos del proceso,

jurídicamente debe entenderse únicamente a las que admite o establece el
Código, dentro de los cuales no se puede incluir el coste real de determinado
proceso penal o el costo de los daños y perjuicios que la propia secuela proce
sal pudiera haber causado a las partes o a terceros; así como tampoco los
medios económicos necesarios para llevar a cabo la función jurisdiccional
como gastos en locales de juzgados, pago de funcionarios o coste de materia
les en general ( M O R E N O CATENA: 2005, p. 629).
E n nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución Política del Estado,
establece en su artículo 139°. 16, que la administración de justicia y la defensa
929
La ejecución y las costas
de las personas de escasos recursos es gratuita; igualmente, también son gra

tuitas para todos, en los casos que la ley así lo señale.
De ello se desprende que la gratuidad de la administración de justicia
está referida sólo a las personas de escasos recursos y páralos demás sólo será
gratuita cuando la ley así lo establezca. Ello implica que en la jurisdicción civil,
comercial u otras en las que se ventilen intereses privados, la administración
de justicia tenga un costo para el accionante, contraaccionante, excepcionante
o recurrente.
En este orden de ideas, el Código Procesal Civil en su artículo 410° y
siguientes contempla el pago de las costas y los costos del proceso a cargo de la
: parte vencida, aun cuando no se hubiese solicitado su reembolso, salvo que,
por declaración judicial expresa y motivada se exonere de las mismas al pre
suntamente obligado. Asimismo, define como "costas" (art. 410°) a las cons
tituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judi
cial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso; y por "costos" del
proceso a los honorarios del abogado de la parte vencedora (más un 5 por
ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo). Igual
mente, determina los casos de exención y exoneración de las costas y costos,
las disposiciones aplicables a los casos de abandono o desistimiento de la
instancia o del proceso, la forma como se liquidan los mismos y el pago de
intereses en casos de mora en su pago.
Al respecto el Tribunal Constitucional167, ha resuelto que: "Si bien es un

principio de la función jurisdiccional la gratuidad en la administración de justi
cia, dicha norma general se compatibiliza necesariamente con la exigibilidad de
costos mínimos respecto a aquellas actividades jurisdiccionales que demanden
un servicio. En dicho contexto, la exigibilidad de tasas o aranceles judiciales no
tiene por objeto desvirtuar el consabido principio, sino dotar al órgano jurisdic
cional de contraprestaciones mínimas por los costos en los que se incurre en la
realización de determinados actos o diligencias durante la tramitación de proce
sos específicos". Asimismo, también se pronuncia en el sentido de que el pago
de tasas superiores, cuando el asunto controvertido tenga un contenido patri
monial superior, no configura una discriminación o desigualdad abstracta, sino
que se basa en el principio de que son mayores las cargas cuando mayores
resultan los beneficios a obtener o las actividades procesales a realizar.
Aun cuando el Tribunal se está refiriendo al costo o costas de la adminis

tración de justicia en sede del Derecho civil o comercial, el mismo criterio
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida e! 27 de enero del 2003 en el Exp. 2497-2002-
AA-TC, sobre acción de amparo interpuesta por Jorge Luis Soyer López contra el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial. RUBIO CORREA: 2005, p. 151.
930
Las costas
puede aplicarse en sede penal, cuando se discutan pretensiones particulares

vinculadas a cuestiones patrimoniales y excepcionalmente cuando se trate del
costo de amparar la propia pretensión punitiva.
En el Código procesal Penal materia de comento, se han trasladado los
criterios esgrimidos en el proceso civil, al proceso penal, con ciertas variacio
nes en orden a la especialidad de la Justicia Penal. De este modo ha quedado
establecido de modo detallado y más o menos claro, las costas en el proceso
penal. Con lo que se cambia sustancialmente, el sistema procesal penal en este
extremo, puesto que antes del Código se manejaba el criterio de que la Justicia
Penal es gratuita, sin haberse admitido excepciones al respecto.
En este sentido, si bien el artículo I del Título Preliminar del Código
Procesal Penal, establece que "la Justicia Penal es gratuita", sin embargo, a
renglón seguido agrega, "salvo el pago de las costas procesales establecidas en
este Código". Con lo cual la gratuidad de la justicia penal queda limitada sola
mente a ciertos supuestos, procediendo en los demás a establecerse las res
pectivas costas procesales. En este contexto el Código establece los criterios
generales aplicables a la determinación de las costas, los casos de excepción
en los que no procede disponerlas, el contenido de las mismas, las personas o
instituciones exentas de su pago, la fijación de las costas, la forma de su liqui
dación y ejecución, etc., como veremos al analizar el contenido específico de
cada artículo.
Sin embargo, aun cuando desde una perspectiva general de subvención

del costo del acceso al servicio de administración de justicia, resulta totalmen
te justificada la imposición de dichas costas, desde un punto de vista práctico,
creemos que puede generar ciertas inconveniencias, que como siempre, pue
den agravar la situación del agraviado o actor civil en el proceso penal. Es por
ello que creemos que sólo excepcionalmente debía establecerse el pago de
dichas costas, como en los casos de actuaciones temerarias o de mala fe tanto
del actor civil así como del imputado, no procediendo disponerlas en los de
más casos.
En efecto, si está debidamente comprobado que los condenados no cum
plen con el pago de la reparación civil o resarcimiento del daño ocasionado
por su actuar delictivo168, así como tampoco con el pago de las multas dis
puestas en las sentencias penales, con mayor razón, no se va a cumplir con el
pago de las costas; por el contrario, el estar sujeto a la determinación de costas
puede impedir que el agraviado o imputado pudiesen solicitar la actuación de
alguna prueba importante para demostrar su pretensión o inocencia respecti-
Al respecto ve nuestro trabajo: La reparación civil en el proceso penal. Idemsa,1999 y

2005.
931
flPt. 4 9 7 9 La ejecución y las costas
vamente, precisamente por temor a soportar el costo que pudiese significar

dicha prueba, por lo que puede optar por renunciar a ella, en detrimento de
una adecuada administración de justicia.
orí. 497 . Regia general, excepción y recurso

1. Toda decisión que ponga fin al proceso penal o la que re
suelva un incidente de ejecución de conformidad con la Sec
ción I de este Libro, establecerá quien debe soportar las
costas del proceso.
2. El órgano jurisdiccional deberá pronunciarse de oficio y
motivadamente sobre el pago de las costas.
3. Las costas están a cargo del vencido, pero el órgano juris
diccional puede eximirlo, total o parcialmente, cuando ha
yan existido razones serias y fundadas para promover o in
tervenir en el proceso.
4. La decisión sobre las costas sólo será recurrible autónoma
mente, siempre que fuere posible recurrir la resolución
principal que la contiene y por la vía prevista para ella.
5. No procede la imposición de costas en los procesos por fal
tas, inmediatos, terminación anticipada y colaboración efi
caz. Tampoco procede en los procesos por ejercicio privado
de la acción penal si culmina por transacción o desistimiento.
^ COMENTARIO
Este artículo establece, tal como lo hace el Código Procesal Civil, que
queda sujeto al pago de las costas procesales el sujeto procesal que resulte
vencido en el proceso, incidencia o recurso (art. 5 0 4 .2); por lo que el órga
no jurisdiccional establecerá quien debe soportar el pago de las costas en la
respectiva decisión que ponga fin al proceso o al incidente de ejecución. Sin
embargo, debe precisarse que dichas costas únicamente estarán referidas al
proceso, en el cual se incluyen la investigación preparatoria, el juicio oral y la
ejecución del mandato contenido en la sentencia; de este modo, se descarta
todo costo o actuación realizada a nivel de investigación preliminar o investi
gación fiscal previa. Asimismo, sólo se considerarán los gastos debidamente
comprobados y correspondientes a actuaciones previstas en el artículo 498°. 1,
legalmente autorizadas.
El titular del derecho a reclamar las costas ordinariamente será el sujeto
procesal vencedor en el proceso o en determinada actuación procesal, siempre
que haya asumido en forma concreta el costo (pago) del procedo o de la indica-
932
Las costas flpt. q98s
da actuación, de lo contrario, no se configurará tal derecho a su favor, así por

ejemplo todo costo asumido por la parte vencida o por el estado (cuando no
hay obligación de reembolso), no dará origen al pago de Costas. Asimismo,
también podrá ser el Estado, cuando la propia administración de justicia hu
biese sufragado el costo de determinada actuación propuesta por las partes y
no asumida por éstas por alguna causal o por imposibilidad transitoria.
Para el amparo judicial de las constas no hace falta que la parte las recla
me expresamente, puesto que el Juez debe determinarlas de oficio y motiva-
damente. N o obstante, cuando hayan existido razones serias y fundadas para
promover o intervenir en el proceso, el Juez puede eximir a la parte vencida
del pago de las costas. Igualmente, no procederá la imposición de costas en
los procesos por faltas, inmediatos, terminación anticipada y colaboración
eficaz, puesto que éstos son procesos sencillos y rápidos en los que no se
requiere de actuaciones complejas o dilatorias, a la vez que no entrañan mayo
res erogaciones para las partes procesales. Asimismo, tampoco procederá la
imposición de costas, en los procesos de ejercicio privado de la acción penal si
ésta culmina por transacción o desistimiento; en este caso, sin embargo, no
nos parece adecuado que se haya equiparado a la transacción con el desisti
miento porque si bien en la primera se transige sobre todos los gastos y daños
que se hubiera causado con el ejercicio de la acción y respecto a los cuales las
partes quedan conformes, ello no sucede con el desistimiento que es unilate
ral y puede realizarse cuando ya se han causado daños y perjuicios al deman
dado o querellado, y por tanto no habría problemas para disponer las respec
tivas costas procesales. Tanto más si en el artículo 503° en el que se trata en
forma específica el proceso por ejercicio privado de la acción penal, sólo se
considera que no hay lugar al pago de costas si las partes transigen, no hacién
dose referencia al caso del desistimiento; a la vez que se establece que corres
ponde al pago de las constas en los casos de abandono de la instancia.
Finalmente, este artículo dispone la posibilidad de interponer recursos
impugnatorios contra la resolución que disponga el pago de las costas, pero
queda condicionada dicha impugnación, a la naturaleza de la resolución en la
que se disponga su pago, por lo que de tratarse de una resolución en la que no
se concede el recurso, no se admitirá la impugnación de las constas en forma
autónoma.
flpt. 498 . contenido

1. Las costas están constituidas por:
a) Las tasas judiciales, en los procesos por delitos de ac
ción privada, o cualquier otro tributo que corresponda
por actuación judicial;
933
Art. 4 9 8 Q La ejecución y las costas
b) Los gastos judiciales realizados durante la tramitación

de la causa;
c) Los honorarios de los abogados de la parte vencedora, y
de los peritos oficiales, traductores e intérpretes, en caso
no constituyan un órgano del sistema de justicia, así como
de los peritos de parte. Estos conceptos serán objeto de
una Tabla de montos máximos. Del monto fijado para
los abogados según la Tabla respectiva, un cinco por cien
to se destinará al Colegio de Abogados respectivo para
su Fondo Mutual;
2. El órgano de gobierno del Poder Judicial expedirá el Regla
mento de Costas en el proceso penal, que se actualizará pe
riódicamente. En él se fijará la Tabla de los montos máxi
mos por los conceptos señalados en el numeral anterior.
3. El proceso abarca las actuaciones de la Investigación Prepa
ratoria, así como la ejecución de penas, consecuencias ac
cesorias y medidas de seguridad.
^ COMENTARIO
Este artículo dispone expresamente cuáles son los conceptos configura-
tivos de las costas procesales, considerando especialmente a los honorarios de
la parte vencedora, de los peritos oficiales, traductores e intérpretes (si éstos
no estuvieran cubiertos por la propia administración de justicia u otras enti
dades públicas), así como de los peritos de parte, más el 5 por ciento de estos
montos para el Fondo Mutual del Colegio de Abogados respectivos 169 . Igual
mente integrará las costas los gastos judiciales realizados durante la tramita
ción de la cusa. E n este rubro aparentemente se comprende a todos los gastos
realizados al interior del proceso, sin embargo, creemos que debe limitarse a
todos aquellos gastos comprobados y realizados con la finalidad de viabilizar
las actuaciones legalmente autorizadas. Asimismo, también se considerarán
como costas procesales, las tasas judiciales en los casos de procesos por deli
tos de ejercicio privado de la acción penal, salvo los casos en qué está conclu
ye por transacción.
Para evitar excesos en la determinación de las costas, el Poder Judicial
expedirá el Reglamento de Costas en el proceso penal el mismo que se actua-
169
Al respecto, más adecuada nos parece la disposición similar del Código Procesal Civil, en la
cual se establece que dicho 5 por ciento de las costas sirva para cubrir los honorarios de los
abogados en los casos de auxilio judicial.
934
Las costas flp|. g99s
lizará periódicamente y en el que se fijará la tabla de los montos máximos por

cada una de las actuaciones o conceptos señalados en el numeral 1) de este
artículo.
Se considerarán en la determinación de las costas, los gastos realizados
durante la investigación preparatoria, la etapa intermedia, el juicio oral y la eje
cución de las penas, las consecuencias accesorias y las medidas de seguridad.
orí. 499 . personas e instituciones ensatas, ceso especial os

imposiclúii
1. Están exentos del pago de costas los representantes del Mi
nisterio Público, los miembros de las Procuradurías Públi
cas del Estado, y los abogados y apoderados o mandatarios
de las partes, así como los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, el Ministerio Público, los Órganos Constitucional-
mente Autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales, y las
Universidades Públicas.
2. Se exonerará de la imposición de costas en el proceso penal
a quien obtiene auxilio judicial, de conformidad con lo dis
puesto en el Código Procesal Civil. El auxilio judicial penal
se entiende para estos solos efectos y, en lo pertinente, ri
gen las disposiciones del Título Vil de la Sección Tercera
del citado Código.
3. Cuando el denunciante hubiere provocado el procedimien
to por medio de una denuncia falsa o temeraria, se le im
pondrá total o parcialmente el pago de costas.
^ COMENTARIO
Este artículo desarrolla con mayor amplitud y precisión el contenido del
artículo 413° del Código Procesal Civü referido a la exención y exoneración
de las costas y costos del proceso. En efecto, dispone que, están exentos del
pago de las costas, los representantes del Ministerio Público, con lo cual ade
más de eximir al Ministerio Público como institución, exime también a los
Fiscales que hubieran tenido participación en el proceso. Contra éstos, si hu
biesen actuado dolosamente o mediando culpa inexcusable, se podrá ejercitar
la correspondiente acción por responsabilidad civil prevista en los artículos
509° y siguiente del Código Procesal Civil, mas no se podrá imponer costas
procesales. Asimismo, exime del pago de costas a los abogados y apoderados
o mandatarios de las partes, quienes podrán quedar sujetos a la imposición de
935
API. 4 9 9 g La ejecución y las costas
multas o medidas disciplinarias conforme a la Ley Orgánica del Poder Judi

cial, pero no podrán ser condenados al pago de las costas procesales. Final
mente, exime de costas a los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, al Mi
nisterio Público, los Órganos Constitucionales Autónomos, los Gobiernos
Regionales y Locales y las Universidades Públicas. E n estos casos, no podrán
ser condenados al pago de costas, tanto los representantes de éstas en forma
individual, así como tampoco las entidades en sí mismas.
D e otro lado, también se establece la exoneración de la imposición del
pago de costas a los que han obtenido auxilio judicial (antes conocido como
el beneficio de pobreza), esto es, a las personas naturales, que de conformidad
con el artículo 179° y siguientes del Código Procesal Civil, se les ha concedido
dicho beneficio, en razón a que de quedar obligados a cubrir o garantizar los
gastos del proceso, pueden poner en peligro su propia subsistencia y la de los
que de ellas dependan. Obviamente ello queda sujeto a los presupuestos, re
quisitos y condiciones previstas en dicho Código, y quedará sin efecto, cuan
do desaparezcan las condiciones por las que se concedió el beneficio.
La diferencia entre la exención y la exoneración radica en que en la pri
mera no se puede condenar al pago de las costas en ningún caso, en cambio
en la segunda, tal como lo establece el CPC, sí se puede condenar al pago de
costas cuando las circunstancias por las que se concedió el beneficio hubieran
desaparecido. En el Código Procesal Civil se considera a las Universidades
Publicas dentro de la exoneración, por lo que en éste sí se les puede condenar
al pago de costas, en cambio en el presente Código, de modo más coherente
se ha considerado a estas universidades dentro del supuesto de exención, con
lo que se les da el tratamiento adecuado, al igual que a las demás entidades
públicas.
Finalmente, en este artículo se prevé el caso del denunciante que provo
ca el inicio o apertura del procedimiento a través de actuaciones temerarias o
denuncia calumniosa sustentada en información falsa, en cuyo caso se le hace
responsable del pago de las costas de modo total o parcial. E n este caso,
creemos que el Código debió ser más drástico con el sujeto que actúa median
te actos fraudulentos, y se debió establecer que se le debe condenar al pago de
la totalidad de las costas, puesto que es el único responsable del inicio y pro
secución del proceso y su correspondiente costo. D e otro lado, como ya lo
hemos indicado, debe entenderse que cuando el Código habla de "denuncia
falsa" se refiere a denuncia calumniosa, puesto que si el denunciante ha inter
puesto la denuncia, esta es cierta, tanto que ha puesto en marcha a los órganos
de persecución penal y jurisdiccionales, y, por tanto, no se puede hablar de
denuncia falsa; lo que es falso es el contenido de la denuncia, pero la denuncia
es real y cierta.
936
Las costas flpt, 501)9
API. 500°. FiSaeián de las costas al impmatto

1. Las costas serán impuestas al imputado cuando sea declara
do culpable, incluso cuando se apliquen los artículos 62 y
68 del Código Penal. También se impondrán cuando se im
ponga una medida de seguridad.
2. Cuando en una sentencia se pronuncian absoluciones y con
denas, se establecerá el porcentaje que asumen el respecti
vo imputado y el que corresponde a los demás condenados
conforme al numeral anterior.
3. Cuando sean varios los condenados por el mismo delito,
incluyendo los supuestos de los artículos 62 y 68 del Código
Penal y la imposición de medidas de seguridad, responden
solidariamente al pago de costas.
4. Cuando el imputado tenga solvencia económica, deberá pa
gar al Ministerio de Justicia los servicios del defensor de
oficio que se le hubiere designado.
^ COMENTARIO
Este es un artículo especialmente importante, sin embargo, a nuestro
criterio se ha incurrido en ciertos errores que deberían corregirse en algún
momento. E n efecto, la imposición y pago de las costas procesales, constituye
una obligación patrimonial a cargo del imputado (o en su caso de otro sujeto
procesal) y no configura propiamente un reproche penal por la comisión del
delito ni por el daño ocasionado por el mismo, los mismos que están cubier
tos por la imposición de la pena y de la condena al pago de la reparación civil,
por tanto, no puede quedar sujeta a la culpabilidad de obligado, tal como el
propio Código lo reconoce a renglón seguido y en otros artículos; como pue
de apreciarse en este mismo artículo en que se hace responsable del pago de
las costas al procesado a quien se le impone medida de seguridad, y el artículo
503°.2 en que establece que el tercero civil será responsable de las mismas.
Pues, como es sabido, a estos sujetos procesales no se les ha probado culpabi
lidad, en el primer caso porque se trata de un sujeto inimputable y en el segun
do porque la culpabilidad penal no constituye el sustento de su comprensión
como sujeto procesal (su vinculación es meramente patrimonial). Si ello es
así, para imponer al imputado una obligación patrimonial, no se requiere de
su culpabilidad, siendo suficiente que se acredite que realizó el injusto penal,
esto es, que su conducta resulta típica y antijurídica, sin interesar la culpabili
dad o el concurso de otros aspectos configurativos de la responsabilidad pe
nal como las excusas absolutorias o las condiciones objetivas de punibilidad.
937
API. 5 0 0 Q La ejecución y las costas
Inclusive, pudiese darse el caso en que la conducta resulte atípica penalmente,

pero se ha determinado en el curso del proceso, que se trata de un hecho que
ha causado un daño reparable (antijurídico), y por tanto, en el mismo proceso
penal (aun cuando se tenga que absolver al procesado) se deberá determinar
el monto de la reparación civil, a tenor de lo dispuesto por el artículo 12°.3 del
Código; en este caso, resulta claro que el procesado, aun cuando sea absuelto,
será responsable del pago de las costas que se hubiesen generado en el proceso.
Consecuentemente, para el pago de las costas es suficiente que se acredi
te que se trata de un hecho antijurídico (cuando cause daño) o que trata de un
hecho típico y antijurídico cuando se trate de un delito de peligro, no intere
sando si se trata de un supuesto culpable o no y menos si se presenta la con
dición objetiva de punibilidad o la ausencia de excusas absolutorias. Siendo
así, no resulta lógico ni se ha respetado las categorías jurídicos penales indis
cutibles respecto a la teoría del delito, al establecerse que el pago de las costas
queda sujeto a la culpabilidad del imputado, como se indica en esta artículo.
Lo correcto hubiese sido establecer que las costas serán impuestas al imputa
do, cuando se le imponga una pena, una medida de seguridad o se le condene
al pago de la reparación civil, independientemente de si se le condena penal
mente o no. Puesto que en todos estos casos, el proceso se ha generado por
causas imputables al imputado o por su propia responsabilidad penal, y en tal
caso, resulta razonable que asuma el costo de las actuaciones judiciales confi-
gurativas de las costas procesales, sobre todo las que tuvo que asumirlas el
agraviado, quien no hubiera intervenido en el proceso, de no ser por la con
ducta del imputado.
Asimismo, se establece acertadamente que se impondrá las costas proce

sales a los imputados a quienes se les ha reservado el fallo condenatorio con
forme al artículo 62° del Código Penal así como a los que, dado el reproche
penal mínimo, se les ha eximido de pena conforme al artículo 68° de dicho
Código. Debe quedar claro que en ambos casos, se trata de sujetos imputables
y culpables a quienes no se le impone la condena en razón al mínimo repro
che penal de su conducta.
Igualmente, en el numeral 2) de este artículo se dispone que las costas se
impondrán en los casos en que se dicten condenas y absoluciones, en cuyo
caso se establecerá el porcentaje que le corresponde pagar cada condenado
según su actuación dilatoria o respetando las normas del proceso, en cuyo
caso se les impondrá una mayor o menor cuota respectivamente. Obviamen
te, en este punto se arrastra la incorrección del primer numeral, puesto que,
en general, se excluye de las costas a los absueltos, cuando ello no necesaria
mente debe ser así, ya que si bien puede ser absuelto el imputado, dicha abso
lución puede deberse a la atipicidad de la conducta (pese a que su conducta es
dañosa y entraña reparación civil), a un supuesto de inculpabilidad (pero su
938
Las costas flfl. 5Q2g
conducta es típica y antijurídica y queda sujeta al pago de la reparación civil de

ser el cado), o a supuestos de ausencia de condición objetiva de punibilidad o
presencia de una excusa absolutoria, en los mismos que se bien no se acredita
la responsabilidad penal, y por tanto corresponde la absolución, ambos casos
quedan sujetos a los demás tipos de responsabilidad (especialmente la civil) y
por tanto no deben quedar liberados de las costas.
De otro lado, en el numeral 3) se establece la solidaridad de los obligados
al pago de las costas, incluyendo a los que se les impone una medida de seguri
dad, a los que se les reserva al fallo condenatorio o a los que se les exime de la
pena, sin perjuicio obviamente de la determinación de los montos que individual
mente se disponga pagar a cada uno de los condenados. Aun cuando también
debería habérseles considerado a los absueltos por atipicidad de la conducta (ejem
plo daños culposos), por algún supuesto in inculpablidad, o por supuestos de
ausencia de condición objetiva de punibilidad y presencia de excusa absolutoria.
Finalmente, en el numeral 4) se prevé el caso del imputado que a pesar
de su solvencia económica, por alguna razón, ha requerido los servicios de
una defensor de oficio, disponiéndose que en este caso, se le condenará al
pago de los honorarios correspondientes a dicho defensor, los que obvia
mente corresponderá al Ministerio de Justicia que es el ente que provee de los
defensores de oficio a los procesados que lo requieran.
on. 501°. cosías en easos oe apsoiución

1. Si el imputado es absuelto o no se le impone medida de
seguridad, no se impondrá costas.
2. No obstante lo anterior, se impondrán costas:
a) Al actor civil o, según el caso, al querellante particular,
según el porcentaje que determine el órgano jurisdic
cional, siempre y cuando resultare de las actuaciones
que han obrado con temeridad o mala fe;
b) Al propio imputado cuando hubiere provocado su propia
persecución denunciándose falsamente a sí mismo o hubie
re confesado falsamente el hecho. En este caso se determi
nará el porcentaje que debe pagar.
flpt. 502°. costas en sooreseímientos y cuando exista un

¡mpeaünento para la prosecución oe la causa
1. Rige lo dispuesto en el artículo anterior cuando se dicte el
sobreseimiento de la causa
939
2. Cuando la persecución penal no pueda proseguir al ampa

rarse una cuestión previa o una cuestión prejudicial, pagará
las costas el actor civil si hubiere instado la iniciación o la
continuación del proceso.
API. 503°. costas en proceso por acción prmaga y la acción ciuii

1. En un proceso por acción privada, si se da el supuesto del
artículo 136 del Código Penal, el imputado pagará las cos
tas. En este proceso no habrá lugar al pago de costas si las
partes transigen.
2. Si en la sentencia se declara la responsabilidad civil y se
impone la reparación civil, el imputado y el tercero civil
pagarán solidariamente las costas. Si no se impone la res
ponsabilidad civil, pagará las costas el actor civil. Si la ac
ción civil no puede proseguir, cada parte soportará sus pro
pias costas.
3. El abandono de la instancia determina la condena en costas
del querellante particular.
API. 504°. influentesfleejecución y recursos

1. Las costas serán pagadas por quien promovió un incidente
de ejecución que le resultó desfavorable. Si la decisión en el
incidente le es favorable, las costas se impondrán a quien se
opuso a su pretensión, en la proporción que fije el órgano
jurisdiccional. Si nadie se opuso al requerimiento del que
promovió el incidente y obtuvo decisión favorable, no se
impondrán costas.
2. Las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso
sin éxito o se desistió de su prosecución. Si gana el recurso,
las costas se impondrán a quien se opuso a su pretensión
impugnatoria, en la proporción que fije el órgano jurisdic
cional. Si no medió oposición al recurso que ganó el recu
rrente, no se impondrán costas.
^ COMENTARIO
Este artículo ratifica el contenido del artículo anterior, en cuanto dispo
ne que al imputado absuelto o al que no se le impone medida de seguridad, no
940
Las costas flpl. 5QQ9
se le podrá condenar al pago de las costas procesales, con lo que incurre

también en el error que hemos señalado anteriormente. Sin embargo, dispone
que se le podrá imponer las costas en el monto que corresponda, al imputado
absuelto, cuando hubiese generado su propia denuncia mediante hechos fal
sos, o cuando hubiese confesado o admitido los hechos faltando a la verdad,
con la correspondiente distorsión de la investigación de los hechos o con la
puesta en marcha a los órganos de la administración de justicia en casos que
no correspondía.
D e otro lado, se establece que se podrá imponer las costas procesales al
actor civil o al querellante particular en el porcentaje que corresponda, cuan
do hubiesen actuado con temeridad o mala fe. En estos supuestos obviamen
te, se puede comprender a un número indeterminado de hipótesis, pero cree
mos que se puede resaltar los casos en que el actor civil o el querellante realiza
imputaciones que de antemano conoce que no son ciertas o solicita la realiza
ción de actuaciones que innecesarias, o también cuando observa una conduc
ta intencionalmente dilatoria en perjuicio de la celeridad procesal o con la
finalidad de agravar o mantener una situación perjudicial para el procesado;
igualmente, cuando sin que exista fundamento o razones atendibles interpone
recursos impugnatorios a pesar de preverse con claridad su improcedencia.
Debe precisarse que, si bien en el artículo 497°.3, se establece que las

costas procesales corren por cuenta del vencido, eximiéndole sólo en los ca
sos en que hubiese existido razones serias y fundadas para promover o inter
venir en el proceso, con lo que se podría interpretar que, en general en todos
los casos en que no se impone la reparación civil procede condenar al pago de
costas al actor civil; sin embargo, estando al contenido específico de este artí
culo, creemos que el actor civil o querellante particular, sólo podrá ser conde
nado al pago de las costas, cuando hubiese actuado con temeridad o de mala
fe, quedando exento en los demás casos, puesto que se trata del ejercicio de
un derecho fundamental como es el de la tutela jurisdiccional efectiva.
Pese a lo anotado, es necesario reconocer que el Código en estos aspec
tos no es lo suficientemente claro, puesto que en los artículos subsiguientes
(502° y 503°), a pesar de establecer que rige lo dispuesto para los casos de
absolución en los supuestos de sobreseimiento, con lo cual indicaría que en
caso de sobreseimiento sólo se condenará al pago de las costas al actor civil
cuando hubiese obrado con temeridad o mala fe, sin embargo, a renglón se
guido dispone que el actor civil pagará las costas cuando hubiese instado la
iniciación o continuación del proceso y en éste se ampara una cuestión previa
o una cuestión prejudicial así como también cuando en el proceso no se am
para la reparación civil solicitada. Con lo que nos parece que se restringiría
innecesariamente el derecho a la tutela jurisdiccional del agraviado constitui
do en actor civil, por lo que consideramos que estas normas deben interpre-
941
tarse restrictivamente y propendiendo a la vigencia del derecho fundamental,

evitándose incurrir en restricciones de derechos en forma indiscriminada y
basándose en normas confusas o incoherentes.
Finalmente, se ha establecido en el artículo 504°, que en los casos de la
interposición de recursos impugnatorios las costas se impondrán a quien lo
interpuso si el recurso fue denegado o a quien se opuso si el recurso fue
amparado, sin no hubiera mediado oposición y el recurso se declara fundado,
no habrá lugar a la imposición de las costas.
flpt. 505°. Resoiueián soíire las cosías

1. La condena en costas se establece por cada instancia, pero
si la resolución de segunda instancia revoca la de primera
instancia, la parte vencida pagará las costas de ambas. Este
criterio se aplica también para lo que resuelva la Corte Su
prema en el recurso de casación.
2. Cuando corresponde distribuir el pago de costas entre va
rios, el órgano judicial fijará con precisión el porcentaje
que debe sufragar cada uno de los responsables, sin perjui
cio de la solidaridad.
3. Para fijar los porcentajes se atenderá especialmente a los
gastos que cada uno de ellos hubiere provocado, a su con
ducta procesal, y al resultado del proceso o incidente en
proporción a su participación procesal y a las razones para
litigar.
^ COMENTARIO
Este artículo establece que las costas se determinan por cada instancia y
para fijarlas se atenderá especialmente a los gastos que cada uno de los obliga
dos hubiera provocado, a su conducta procesal y al resultado del proceso o
incidente y a las razones que hubiera tenido para litigar. Al respecto creemos
que resulta adecuado y coherente con tales presupuestos para la determina
ción de las costas y deben observarse debidamente al determinarse éstas. Sin
embargo, no entendemos cómo se pueden concordar o armonizar estos crite
rios, cuando se dispone que en los casos de los recursos impugnatorios, si la
resolución de segunda instancia revoca la de primera instancia, la parte venci
da pagará las costas de ambas; pues, si en la primera se determinó las costas
atendiendo a la conducta del perdedor de esa instancia, qué razones exise para
trasladarle este costo a la persona que pudo haber tenido una conducta ade
cuada en primera instancia y no le correspondía asumir costa alguna, o en
942
Las costas flpt. 5Q6 9
todo caso, le correspondía una mínima cuantía; en este caso sólo le corres
pondería asumir el costo de la segunda instancia; por lo que no es correcta la
disposición del código en sentido contrario. Es por ello que hemos sostenido
que la imposición de las costas en sentido indiscriminado, puede entorpecer
el proceso o el debido esclarecimiento de los hechos al haberse hecho pender
sobre los sujetos procesales una espada de Damocles patrimonial; peor aun
ello puede redundar en contra la parte más débil del proceso, que ordinaria
mente es el agraviado; con lo que se reincidiría en la doble victimización a la
que siempre se ha hecho referencia.
flrt. 506 . uquiaaeión y Ejecución

1. Las costas serán liquidadas por el Secretario del órgano ju
risdiccional, después de quedar firme la resolución que las
imponga o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado.
2. La liquidación atenderá todos los rubros citados en el artí
culo 498, debiéndose incorporar sólo los gastos comproba
dos y correspondientes a actuaciones legalmente autoriza
das.
3. Las partes tendrán tres días para observar la liquidación.
Transcurrido el plazo sin que haya observación, la liquida
ción será aprobada por resolución inimpugnable.
4. Interpuesta la observación, se conferirá traslado a la otra
parte por tres días. Con su absolución, se conferirá traslado
a la otra parte por tres días. Con su absolución o sin ella, el
Juez de la Investigación Preparatoria resolverá. La resolu
ción es apelable sin efecto suspensivo. La Sala Penal Supe
rior absolverá el grado, sin otro trámite que la vista de la
causa, en la que los abogados de las partes podrán asistir
para hacer uso de la palabra.
5. Las costas deben pagarse inmediatamente después de eje
cutoriada la resolución que las aprueba. En caso de mora
devengan intereses legales. El Juez de la Investigación Pre
paratoria exigirá el pago de las costas. Las resoluciones que
expida son inimpugnables.
6. Las costas se hacen efectivas por el Juez de la Investigación
Preparatoria a través del procedimiento establecido en el
artículo 716 del Código Procesal Civil.
943
flrl. 507 9 La ejecución y las costas
API. 507 . Anticipo Be gastas

1. Cuando sea necesario efectuar un gasto, el órgano jurisdic
cional respectivo lo estimará, y quien ofreció la medida lo
anticipará, consignando la suma necesaria para llevar a cabo
la diligencia.
2. Si está en imposibilidad de sufragar el anticipo del gasto,
siempre que sea posible y la medida imprescindible, lo hará
el Estado con cargo a su devolución cuando corresponda.
^ COMENTARIO
Estos artículos referidos a la liquidación y ejecución de las costas y el
anticipo de gastos, resultan lo suficientemente claros, tanto que cualquier co
mentario resultaría redundante, únicamente cabría resaltar que se ha estable
cido que las costas deben ejecutarse inmediatamente, caso contrario devenga
rá los respectivos intereses legales. Asimismo, se ha establecido que cuando
resulta necesario sufragar un gasto o el costo de una actuación procesal, la
parte que lo ofreció deberá afrontarlo y de no ser posible, y siempre que la
medida sea imprescindible, dicho costo será asumido por el Estado, con car
go a su reembolso por la parte obligada a pagar las costas de dicha actuación,
llegado que sea el momento, y cuando así corresponda.
914
EL CÓDIGO
PROCESAL
PENAL
IlBRO SÉPTIMO
UGOQPEípiQN pmm
"íí iNTERNACIOMSg :;
,1. INTRODUCCIÓN
Los Estados y órganos internacionales, con el propósito de combatir el
crimen nacional e internacional, han creado una serie de instituciones y meca
nismos que permitan una cooperación judicial recíproca y, de esta manera,
lograr el objetivo final: contribuir con la persecución del delito y evitar la
impunidad.
A través de la cooperación judicial internacional un Estado, parte o no
de un tratado, frente a una requisición de otro Estado u órgano internacional,
articula un procedimiento jurisdiccional con el fin de decidir si debe acceder a
la solicitud del órgano requirente, en su caso, prestar una específica asistencia
jurídica vinculada del poder punitivo de ese Estado u órgano internacional
(SAN MARTÍN: 2003, p. 1446).
Así, la cooperación internacional, ahora, ya no se agota en la entrega de
procesados o traslado de condenados; su área de acción comprende otros
aspectos como el intercambio de información e investigación conjunta entre
Estados, dándole mayor funcionalidad a la cooperación judicial. En este sen
tido, el artículo 511° del Código prevé entre los Actos de Cooperación Judi
cial Internacional: a) Extradición, b) Notificación de resoluciones y senten
cias, así como de testigos y peritos con el fin de que presenten testimonio; c)
Recepción de testimonios y declaraciones de personas; d) Exhibición y remi
sión de documentos judiciales o copia de ellos; e) Remisión de documentos e
informes; f) Realización de indagaciones o de inspecciones; g) Examen de
objetos y lugares; h) Práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautacio
nes o secuestro de bienes delictivos, etc; i) Facilitar información y elementos
de prueba; j) Traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de
condenados; k) Traslado de condenados; I) Diligencias en el exterior; y, m)
Entrega vigilada de bienes delictivos. También comprende los actos de asis
tencia establecidos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Los actos de asistencia previstos en el estatuto de Roma de la Corte

Penal Internacional obliga a los Estados parte a cooperar plenamente, cuan-
9H7
La cooperación judicial internacional
do ésta lo solicite, en relación con la investigación y el enjuiciamiento de los

crímenes de Genocidio, Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra y Agresión,
para lo cual deben implementarse en el derecho interno los procedimientos
aplicables a todas las formas de cooperación requeridas.
La cooperación judicial internacional a través de la Corte Penal constitu
ye la máxima expresión del Derecho Penal Internacional en su lucha contra la
impunidad y persecución de los crímenes internacionales.
948
SECCIÓN I
PRECEPTOS
GENERALES
APt. 508 Q . normatiuídifl aplícame

1. Las relaciones de las autoridades peruanas con las extran
jeras y con la Corte Penal Internacional en materia de co
operación judicial internacional se rigen por los Tratados
Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por
el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los
derechos humanos.
2. Si existiere tratado, sus normas regirán el trámite de co
operación judicial internacional. Sin perjuicio de ello, las
normas de derecho interno, y en especial este Código, servi
rán para interpretarlas y se aplicarán en todo lo que no dis
ponga en especial el Tratado.
"^ COMENTARIO
En materia de cooperación internacional el tratado se convierte en la
fuente principal, no sólo en el ámbito de las relaciones de las autoridades
peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional, sino también
en el mismo trámite de cooperación judicial internacional. Lo dispuesto en el
tratado es lo que guía a los Estados parte, ninguno de ellos puede establecer
unilaterlamente su voluntad ni contravenir el tratado.
En lo que se refiere a las relaciones de las autoridades peruanas con las
extranjeras, de no existir tratado internacional, se rige por el principio de reci
procidad, teniendo como límite el respeto de los derechos humanos. El prin
cipio de reciprocidad es un principio de Derecho Internacional y constituye
una norma de convivencia entre estados civilizados. E n nuestro ordenamien-
949
flPl. 5 0 9 s La cooperación judicial internacional
to jurídico esta consagrado en el artículo 37° de nuestra Carta Política170, el

cual consiste en que un Estado, sin existir tratado internacional sobre materia
específica, coopera con otro u otros Estados que, a su vez, están dispuestos a
cooperar con lo que él pida.
La base de la cooperación judicial en materia penal internacional tiene
los mismos supuestos fácticos de la propia existencia del Derecho Internacio
nal, el que implica el reconocimiento de la actividad jurídica de los Estados,
mediante los cuales asumen el compromiso mutuo de coadyuvar a la aplica
ción extra-territorial del derecho penal.
Las normas del derecho interno, especialmente las previstas en el Códi
go Procesal Penal, suplen los vacíos del tratado, siempre y cuando no contra
vengan los principios que rigen las instituciones que integran la cooperación
judicial internacional.
Respecto a esto último, sin embargo, debemos tener en cuenta que las
normas del derecho interno y las del Código Procesal Penal no deben ser el
parámetro de interpretación de las normas del tratados; por el contrario, las
normas de éste son el fundamento para interpretar las normas internas.
ari. 509°. poeumentasiún

1. Los requerimientos que presenta la autoridad extranjera y
demás documentos que envíen, deben ser acompañados de
una traducción al castellano.
2. Si la documentación es remitida por intermedio de la auto
ridad central del país requirente o por vía diplomática, no
necesita legalización.
3. La presentación en forma de los documentos presume la
veracidad de su contenido y la validez de las actuaciones a
que se refieran.
4. Corresponderá a la autoridad central, en coordinación con
el Ministerio de Relaciones Exteriores, traducir las solicitu
des y la demás documentación que envíen las autoridades
peruanas a las extranjeras.
Si bien el principio de reciprocidad previsto en el artículo 37° de nuestra Constitución lo

prevé en relación con la extradición, sin embargo, ésta rige para todos los mecanismos de
cooperación judicial internacional.
950
Preceptos generales API. 511 9
opt. 510-. competencia del país renuirente y ejecución del acto

de cooperación
1. Para determinar la competencia del país requirente en las
solicitudes de Cooperación Judicial Internacional, salvo en
materia de extradición, se estará a su propia legislación.
2. No será motivo para desestimar la solicitud de cooperación
judicial internacional, salvo en materia de extradición, la
circunstancia que el delito esté incurso en la jurisdicción
nacional.
' 3 . Si se requiere la práctica de algunas diligencias con arreglo
a determinadas condiciones, su ejecución está condiciona
da a que no contraríe el ordenamiento jurídico nacional.
Art. 511'. fictos de cooperación judicial internacional

1. Los actos de cooperación judicial internacional, sin perjui
cio de lo que dispongan los Tratados, son los siguientes:
a) Extradición;
b) Notificación de resoluciones y sentencias, así como de
testigos y peritos a fin de que presenten testimonio;
c) Recepción de testimonios y declaraciones de personas;
d) Exhibición y remisión de documentos judiciales o copia
de ellos;
e) Remisión de documentos e informes;
f) Realización de indagaciones o de inspecciones;
g) Examen de objetos y lugares;
h) Práctica de bloqueos de cuentas, embargos, incautacio
nes o secuestro de bienes delictivos, inmovilización de
activos, registros domiciliarios, allanamientos, control
de comunicaciones, identificación o ubicación del pro
ducto de los bienes o los instrumentos de la comisión de
un delito, y de las demás medidas limitativas de dere
chos;
i) Facilitar información y elementos de prueba;
j) Traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso
penal o de condenados, cuando su comparecencia como
testigo sea necesaria, así como de personas que se en
cuentran en libertad;
951
API. 512° La cooperación judicial internacional
k) Traslado de condenados;
I) Diligencias en el exterior; y,
m) Entrega vigilada de bienes delictivos.
La Cooperación Judicial Internacional también comprende
rá los actos de asistencia establecidos en el Estatuto de la
Corte Penal Internacional y desarrollados en este Código.
on. 512Q. Autoridad central

1. La autoridad central en materia de Cooperación Judicial In
ternacional es la Fiscalía de la Nación. La autoridad extran
jera se dirigirá a ella para instar los actos de Cooperación
Judicial Internacional, y para coordinar y efectuar consultas
en esta materia.
2. Corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores brin
dar el apoyo necesario a la Fiscalía de la Nación, como auto
ridad central en sus relaciones con los demás países y órga
nos internacionales, así como intervenir en la tramitación
de las solicitudes de cooperación que formulen las autori
dades nacionales. De igual manera, si así lo disponen los
Tratados, recibir y poner a disposición de la Fiscalía de la
Nación las solicitudes de Cooperación Judicial Internacio
nal que presentan las autoridades extranjeras.
3. La Fiscalía de la Nación, en coordinación con el Ministerio
de Relaciones Exteriores, podrá celebrar con las autorida
des centrales del extranjero actos dirigidos al intercambio
de tecnología, experiencia, coordinación de la cooperación
judicial, capacitación o cualquier otro acto que tenga simi
lares propósitos.
"JS< COMENTARIO
El Código Procesal Penal consagra como autoridad central en materia
de cooperación judicial internacional a la Fiscalía de la Nación, que es la máxi
ma autoridad del Ministerio Público. Por tanto, los países y órganos interna
cionales se dirigirán a ésta en todos los requerimientos de Cooperación Judi
cial. Al respecto, es necesario precisar que la legislación vigente anterior al
Código, en general no se ha establecido una autoridad central, siendo los
tratados en forma individual los que determinan a qué autoridad debe dirigir
se los requerimientos o solicitudes, dirigiéndose en algunos casos a la Fiscalía
de la Nación y en otros a la autoridad correspondiente del Poder Judicial,
952
Preceptos generales flpl. 512 9
tanto en los casos de requerimientos hechos por la autoridad nacional así

como en los que las autoridades nacionales son requeridos por los diversos
países.
Con el Nuevo Código, a la Fiscalía de la Nación por ser autoridad central
le corresponde instar los actos de Cooperación como: la Extradición; traslado
de condenados, notificación de resoluciones y sentencias, etc. También le co
rresponde traducir las solicitudes y documentación que envíen las autorida
des peruanas a las extranjeras y celebrar con las autoridades centrales del ex
tranjero actos dirigidos al intercambio de tecnología, experiencias y coordina
ciones sobre cooperación judicial, a lo que debe agregarse que el Ministerio
f de Relaciones Exteriores brindará apoyo a la Fiscalía de la Nación en temas
que son de su especialidad o competencia.
953
SECCIÓN II
LA EXTRADICIÓN
CONDICIONES GENERALES
1. INTRODUCION
ARAUJO JÚNIOR 1 7 1 refiere que ya Bodin (1576) y Grotius (1646) reco
nocían la existencia de equivalentes a la extradición en la antigüedad, en los
pueblos egipcios, caldeos, chinos y griegos. Se señala el Tratado de Paz cele
brado entre Ramses II y Hatussilli —rey de los Hititas- en 1280 A.C. Jiménez
de Asúa precisa que mediante este tratado, ambos soberanos se comprome
tieron a entregarse recíprocamente los delincuentes subditos del Estado peti
cionario, razón por la cual se le considera el documento diplomático más
antiguo de la humanidad.
N o fue sino con el advenimiento y desarrollo de la civilización romana,
particularmente en la etapa del Imperio, que aparecen formas jurídicas más
cercanas a lo que se conoce hoy día como extradición. E n Roma se conoció la
exigencia que se hacía a otros estados respecto a la entrega de un individuo
(romano o extranjero) que había cometido infracción o delito en territorio
romano. Tal exigencia corría a cargo de la suprema autoridad del Estado,
existiendo normas de derecho internas, llegando a suscribirse convenios o
tratados entre Roma y naciones extranjeras para definir los términos y condi
ciones en que tal entrega (deditio, remisio o intercum) debía hacerse. Claro
está que la preponderancia o fuerza que la Roma Imperial ejerció en el mundo
Citado por HERMOSA MOYA, Carlos: En: MINISTERIO D E JUSTICIA: El Procedimiento

de Extradición, DIRECCIÓN NACIONAL D E JUSTICIA, Lima - Perú, S.A, p. 17
955
occidental de la época, hizo que la petición de entrega implicara amenaza

condicional de guerra frente a aquellas naciones independientes que negaran
la entrega (MOMSEN: 1976, p. 75).
Durante la Alta Edad Media, la influencia del Imperio y del Papado fue
ron factores que frenaron el desarrollo de instituciones jurídicas como la ex
tradición. Al ser éste un instituto destinado a regir las relaciones internaciona
les entre Estados independientes y soberanos, la hegemonía imperial y papal
no fueron el clima propicio para este desarrollo. N o fue sino cuando esas
hegemonías se desintegraron y surgieron las pequeñas unidades políticas que
conformarían la modernidad europea, en que vuelven a darse condiciones
propicias para el desarrollo de la extradición172. Es así que se suscribieron
tratados y convenios entre esos modernos Estados para la recíproca entrega
de fugitivos, pero se conservó el carácter eminentemente político de las entre
gas.
N o es sino hasta el siglo XIX y con el antecedente de la Revolución
Francesa y el moderno Estado de Derecho que, a partir del «Tratado de Paz
de Amiens» (1803) entre Francia, España e Inglaterra, donde claramente se
habla de delincuencia común y no se menciona la política y, a partir de la Ley
interna belga de I o de octubre de 1833, se perfila la estructura formal y mate
rial de las leyes de extradición actuales, referidas exclusivamente a la entrega
de delincuentes comunes y expresamente excluyentes del perseguido por ra
zones políticas.
2. CONCEPTO
La extradición es una institución jurídica por medio de la cual un Estado
obtiene de otro la entrega de una persona que se encuentra en su territorio y
que es solicitada para someterla a un proceso penal, o a la ejecución de una
sentencia penal (PEÑA CABRERA: 1999, p. 223).
La extradición es un procedimiento destinado a garantizar la ubicuidad
de la represión en las relaciones internacionales. La justicia penal internacio
nal encuentra en la extradición su más elevada realización, pues a través de ese
instituto los Estados manifiestan su espíritu solidario y de colaboración inter
nacional.
CHÁÑAME ORBE (2006: p. 201) señala que la extradición es el proce
dimiento legal por el cual un Estado solicita y obtiene de otro, si así lo con
sienten sus tratados, la entrega de un individuo fugado, investigado, requeri-
172
GALLINO YANZI, C.V. Extradiáón, En Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XI Esta-Fami.
Diskril SA., Buenos Aires. 1977, p. 684.
956
La extradición
do o procesado por un delito realizado en el país solicitante. E n sentido simi

lar se pronuncia SOLER (1976, p. 177).
ALMAGRO N O S E T E (1988, p. 249) sostiene que el proceso de extra
dición es el conjunto de actuaciones, ordenadas legalmente, para garantizar, y
en su caso disponer, la entrega por las autoridades del Estado donde se halla
una persona reclamada por las autoridades de otro Estado, con el fin de res
ponder de actividades delictivas, al objeto de que sea juzgada por sus órganos
jurisdiccionales o cumpla la pena o medida de seguridad que se le impuso.
En este sentido de las múltiples definiciones se aprecia que se presupone
la existencia de relaciones entre Estados independientes y soberanos; la exis
tencia de uno o varios individuos cuya entrega es requerida por uno de esos
Estados a otro para ser sometidos a juicio o a la imposición de una pena; y, la
entrega consiste en un acto de carácter fundamentalmente procesal, regido
por convenios y leyes internas sobre la materia.
3. NATURALEZA
J I M É N E Z D E ASÚA(1984, p. 176), basado en Franz von Liszt, la ve
como «un acto de asistencia jurídica internacional». Otros puntos de vista,
quizá mucho más técnicos, señalan la naturaleza eminentemente normativa
de la extradición. Esa percepción lleva a tener como fuentes de extradición
los tratados, las leyes y, aún ahí donde se reconoce fuerza de derecho positivo,
las costumbres y la reciprocidad. Lo importante es tener claro que el instituto
de la extradición es, en efecto, normativo. Es decir su existencia es posible
gracias al derecho positivo vigente y su regulación se encuentra en los conve
nios y tratados internacionales, tanto como en las constituciones y leyes inter
nas de cada nación moderna.
Optar por concebir la naturaleza de la extradición como «acto de asis

tencia jurídica internacional, o bien, como (instituto eminentemente normati
vo», tiene consecuencias importantes en el terreno de la práctica. Así, quienes
dan prioridad a la concepción de la extradición como instrumento de recípro
co auxilio internacional, tenderían a concederla aún en los casos en que vio
lenten ciertas disposiciones legales y constitucionales del Estado requerido,
tales como la calificación delictiva del hecho, el juzgamiento en ausencia o la
entrega para que el perseguido sea juzgado por un tribunal de excepción. Por
el contrario, una concepción que dé prioridad al carácter normativo de la
extradición, reparará en todos y cada uno de los preceptos que la reglan (tra
tados, Constitución, leyes, etc.) y optará por conceder o denegar la extradición
en apego estricto a esas disposiciones de derecho positivo, sin flexibilizar, ni
mucho menos violentar, normas fundamentales y derechos humanos básicos
del perseguido.
957
4. FUNDAMENTO
Han quedado atrás los criterios moralistas que creyeron ver en la extradi
ción un deber ético de un Estado para con otro en la entrega de los fugitivos
por delitos importantes 173 , hoy la mayoría de los autores se inclinan por seña
lar el carácter eminentemente práctico de este instituto, así, Jiménez de Asúa
apunta: «En puridad, deben aunarse en los fundamentos de la extradición la
base jurídica del auxilio internacional -que es su esencia- y los motivos de
índole práctica».
Esos motivos prácticos se concretan en la necesidad de no dejar impu
nes crímenes de cierta importancia y en llevar obligadamente a los responsa-
' bles a rendir cuentas a un proceso en marcha o a enfrentar las decisiones
tomadas en uno ya concluido.
F E N E C H (1960: p. 345) sintetiza estos conceptos de la siguiente mane
ra: «El fundamento de esta institución radica en la comunidad de intereses de
todos los Estados para asegurar la persecución de los delitos poniendo a los
imputados que se hallaren en sus respectivos territorios a disposición de los
titulares penales de los órganos de la jurisdicción de otros Estados, siempre
que concurran los presupuestos que lo hacen admisible y eficaz, y que se
consignan en los tratados o en el derecho consuetudinario».
5. FUENTES
• E n primer lugar se tiene a los convenios y tratados internacionales; en
segundo lugar, a las leyes internas y, finalmente, a las costumbres y declaracio
nes de reciprocidad ahí donde tienen fuerza de derecho positivo.
a) El tratado de extradición.- Es un acuerdo entre dos o más Esta
dos soberanos mediante el cual se comprometen a la entrega recí
proca de los fugitivos por delitos comunes. Contiene el tratado ge
neralmente una serie de condiciones y formalidades que definen en
qué casos procede la extradición. El tratado es, sin duda, el instru
mento más utilizado modernamente para regir esta materia.
b) Las leyes internas de cada país.- Éstas regulan los órganos esta
tales internos de cada nación. La legislación interna en materia ex-
tradicional suele encontrarse en los códigos penales, procesal pena
les y las leyes especiales.
Entre tratados y leyes internas hay, por lo general, remisiones ex
presas o tácitas de unos a otros. Entendemos que prevalece el trata-
173
ídem, p.686.
958
La extradición
do sobre la legislación interna en virtud del principio de primacía

de los tratados sobre las leyes; del principio de especialidad de los
tratados sobre la generalidad de las leyes internas. Aun en el su
puesto en que la citada ley interna sea posterior al tratado, deberá
prevalecer el predomino de éste, ya que el tratado representa ley
especial respecto de la otra, que pese a ser anterior, es de carácter
general. Sólo queda planteado el problema de si una nueva ley ge
neral interna se opone radicalmente al texto de un tratado especial
anterior, en cuyo caso sí puede cuestionarse la primacía de éste (JI
M É N E Z D E ASUA, 1964, p. 902).
c) El Principio de reciprocidad 174 .- Puede suceder que un Estado
desee obtener la entrega de un delincuente que se encentra en otro,
con el que no ha celebrado tratado alguno de extradición o exis
tiendo éste, no está contenido en el tratado el delito perseguido,
entonces se cubren estas lagunas, mediante las Convenciones de
reciprocidad que no son más que acuerdos estipulados entre dos
países para la entrega de un determinado o determinados delin
cuentes. Con ello, el país solicitante se compromete para el futuro
con el Estado requerido, a conceder la extradición cuando se pre
sente un caso análogo; en el mismo sentido se pronuncia MAZUE-
LOS C O E L L O (1995: p. 152).
La concesión de la extradición por reciprocidad, no es obligatoria, sino
facultativa del Estado requerido. De proceder a su concesión, se crea, sin
embargo, una obligación legal entre los Estados. Sin embargo el límite a la
reciprocidad lo constituyen los demás principios que rigen la extradición como
son: el principio de legalidad, doble incriminación, el ne bis in idem, etc. Es
decir, no se puede extraditar a un solicitando violando los principios que rigen
la institución de la extradición.
6. CLASES D E E X T R A D I C I Ó N
6.1. E X T R A D I C I Ó N ACTIVA
La extradición activa se define desde la perspectiva del Estado que de
manda o requiere al delincuente. Se presenta cuando un Estado requiere la
entrega de un delincuente a otro Estado donde reside175. La derogada Ley de
Extradición N° 24710 definía la extradición activa en su artículo 4 o cuando
174
MINISTERIO DE JUSTICIA; El Procedimiento de Extradición, DIRECCIÓN
NACIONAL DE JUSTICIA, Lima - Perú, P. 17
175
GALLINO YANZI, C. V. ob. Cit. p.686.
959
precisaba que la persona procesada, acusada o condenada como autor, cóm

plice o encubridor de un delito en el territorio peruano que se encuentre en
otro Estado podrá ser extraditado con el fin de ser procesada o de cumplir la
penalidad que como reo presente le haya sido impuesta.
Se ha señalado, con acierto, que el carácter de la extradición activa es
administrativo y político, aun cuando en un inicio tiene un carácter eminente
mente jurisdiccional; se trata de la demanda por voluntad política de un Esta
do para que se le entregue a un fugitivo con el propósito de no dejar impune
un delito. Esa demanda supone un procedimiento y una serie de requisitos
administrativos con los que debe cumplirse para que la extradición se haga
- efectiva.
6.2. E X T R A D I C I Ó N PASIVA
La extradición pasiva, por el contrario, se define desde la perspectiva del
Estado al que se demanda o al que se requiere la entrega del delincuente.
P E Ñ A CABRERA (1999: p. 224) señala que la extradición pasiva es la entre
ga de un delincuente real o presunto refugiado en el Estado solicitado a otro
Estado reclamante. Asimismo, según el artículo 516° del CCP es indiferente
que el individuo sea residente, turista o de paso.
El carácter de la extradición pasiva, también en contraste con la anterior,
es eminentemente jurídico y jurisdiccional. Se trata de establecer, para el caso
concreto, si de conformidad con las normas vigentes procede acceder a la
demanda recibida. Los problemas que suscita la extradición, por ser de carác
ter jurídico y jurisdiccional, se refieren a esta forma pasiva.
6.3. E X T R A D I C I Ó N V O L U N T A R I A
Esta modalidad de extradición se presenta en el caso en que el requerido,
por voluntad propia, renunciando a todas las formalidades legalmente previs
tas y consiente voluntariamente su entrega al país requirente. Este tipo de
extradición se presenta en cualquier estado del procedimiento, siempre que el
extraditado preste su consentimiento libre y expreso para ser extraditado, dán
dose por concluido el procedimiento (art. 521°.6 del Código). VILLAVICEN-
CIO TERREROS (2006: p. 210) señala que es necesaria la presencia de su
abogado defensor al momento de prestar el consentimiento.
6.4. E X T R A D I C I Ó N E N T R Á N S I T O
Se presenta cuando es necesario transitar con el extraditado por territorio
de un tercer Estado, distinto al que demandó su entrega y del que lo entregó.
Ésta no presenta mayores formalidades, bastando para que se concrete, la exhi
bición del original o copia auténtica del acuerdo que otorgó la extradición.
960
La extradición
J I M É N E Z D E ASÚA (1964, p. 888) sintetiza: "Existe extradición en

tránsito cuando los individuos, cuya extradición ha sido concedida por el Es
tado requerido al país demandante, son conducidos en detención por el terri
torio de un tercer Estado o son llevados en buques o aeronaves bajo pabellón
de este país». En realidad, esta modalidad de extradición es un mero acto
administrativo, tal como el propio Código Bustamante, la define en su artícu
lo 375°. El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territo
rio de un tercer Estado contratante, se permitirá mediante la exhibición del
ejemplar original o de una copia auténtica del documento que concede la
extradición». Criterio similar se establece en el artículo 524° del Código.
7. P R I N C I P I O S D E LA E X T R A D I C I Ó N
7.1. PRINCIPIOS RELATIVOS A LOS H E C H O S DELICTIVOS

a) Principio de legalidad {nulla tradicio sitie legé).- Significa que
para que la extradición pueda procederse, el hecho por el cual se
persigue al presunto delincuente, debe estar calificado como delito
y previsto como tal en el tratado o ley correspondiente. Fue criterio
muy utilizado el de hacer listados o enunciaciones expresas, sobre
todo en los convenios o tratados internacionales, de los delitos por
los cuales se consideraba necesario solicitar y conceder la extradi
ción (VALLE RIESTA: 2004, p. 11).
b) Principio de la doble incriminación o identidad de la nor
ma.- Este principio consiste en la exigencia de que el hecho por el
cual se concede la extradición, esté previsto como delito en la legis
lación del país requirente así como en la del requerido. Es impor
tante apuntar que tal identidad debe existir al momento en que ocu
rrió el hecho por el que se pide la extradición. Asimismo, no es
estrictamente necesario que ese hecho tenga o reciba el mismo nom
bre o calificación por parte de ambas legislaciones. Este principio
está contenido en el artículo 353° del Código de Bustamante.
c) Principio de Especialidad.- El Estado que recibe al sujeto no
puede extender el enjuiciamiento ni la condena a hechos distintos
de los que específicamente motivaron la extradición, ni someterlo a
la ejecución de una condena distinta (BERNALES BALLESTE
ROS: 1997, p. 288). Para poderse ampliar el alcance del enjuicia
miento a hechos nuevos o diferentes se requiere de una nueva auto
rización del Estado requerido. N o basta la sola voluntad del extraí
do para ser sometido a acusaciones o penas nuevas. Debe existir un
plazo mínimo, que la legislación establece en dos o tres meses, para
que el requerido liberado de una primera demanda, pueda ser per-
961
API. 513 Q La cooperación judicial internacional
seguido por un hecho nuevo. Este criterio está contenido en al artí

culo 277° del Código de Bustamante.
d) Principio de exclusión de los delitos políticos.- La no proce
dencia de la extradición tratándose de delitos políticos o conexos
con delitos políticos, está en la raíz misma del origen de este institu
to jurídico. Cuando se comienza a concebir la extradición como
instrumento de auxilio internacional referido a la delincuencia co
mún, se fortalece como contrapartida, el derecho de asilo para los
perseguidos por hechos políticos o conexos con ellos (Art. 357° del
Código de Bustamante).
La diferenciación entre delito común y delito político, se establece
teniendo en cuenta: 1.- El delito político puro es el que atenta con
tra el propio orden jurídico desconociendo sus instituciones o po
der constituido, por ejemplo el delito de rebelión o sedición. 2.- El
delito político relativo es aquél que configura la comisión de un
delito común, pero realizado con móviles o fines políticos; ejemplo
hurto de explosivo para una rebelión. 3.- El delito conexo a delito
político es una infracción común, pero vinculada ocasionalmente
con un delito político: robo durante una sedición.
E n general se han desarrollado los principios de que los delincuen
tes acusados de delitos políticos y conexos no serán entregados por
el solo requerimiento del otro Estado. Asimismo, que al Estado
requerido le corresponde calificar de delito político.
e) Principio de exclusión de los delitos militares.- Hay unanimi
dad en rechazar la extradición de los militares. Claro está que estos
delitos no deben infringir la legislación penal. El fundamento es
que el delito militar no pone en peligro el ordenamiento jurídico
del país donde se refugia, pues su acción se circunscribe a las fron
teras de su patria. La ley de 24710 prohibía la extradición si el delito
fuese puramente militar, (art. 6 o inciso 6).
Art. 513 9 . Procedencia

1. La persona procesada, acusada o condenada como autor o
partícipe que se encuentra en otro Estado, puede ser extra-
ditada a fin de ser juzgada o de cumplir la sanción penal
que le haya sido impuesta como acusada presente.
2. Cuando la extradición, en ausencia de Tratado, se sustente
en el principio de reciprocidad, la Fiscalía de la Nación y el
Ministerio de Relaciones Exteriores informarán al Poder
962
La extradición flPl. 514 9
Judicial los casos en que tal principio ha sido invocado por

el Perú y en los que ha sido aceptado por el país extranjero
involucrado en el procedimiento de extradición, así como
los casos en que el país extranjero ha hecho lo propio y el
Perú le hubiere dado curso y aceptado.
^ COMENTARIO
Sólo son pasibles de extradición las personas procesadas, acusadas o
condenadas en un procedimiento penal. La persona procesada es aquella que
se le ha iniciado una investigación preliminar; en el código de 1940, se le
llamaba procesada a aquella contra la que pesaba un auto de apertura de ins
trucción, pues con dicho auto se daba inició al proceso. La persona acusada es
aquella sobre la cual recae una acusación emitida por el Fiscal Penal, en la cual
delimita el objeto del juzgamiento, la ley aplicable y la pena y reparación civil
solicitada en su contra. La persona condenada es aquella contra la cual se ha
dictado una sentencia emitida por juez o Sala competente que le encuentra
responsabilidad penal por el delito que se le imputa, sancionándola con deter
minada pena privativa de libertad. Según se puede apreciar de los tratados
internacionales, sólo son pasibles de extradición los delitos que son sanciona
dos con penas privativas de libertad, es decir, no procede la extradición por
delitos sancionados con cualquier otra pena (limitativas de derechos, restricti
vas de las libertad, etc).
E n el caso del procesado y acusado se le solicita para que sea investigado

y juzgado respectivamente. En el caso del condenado para que cumpla la pena
privativa de libertad que se le impuso.
flrt. 514Q. flütariflafles mis inieruienen

1. Corresponde decidir la extradición, pasiva o activa, al Go
bierno mediante Resolución Suprema expedida con acuer
do del Consejo de Ministros, previo informe de una Comi
sión Oficial presidida por el Ministerio de Justicia e inte
grada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
2. La decisión del Gobierno requiere la necesaria intervención
de la Sala Penal de la Corte Suprema, que emitirá una reso
lución consultiva, que la remitirá juntamente con las actua
ciones formadas al efecto al Ministerio de Justicia, con co
nocimiento de la Fiscalía de la Nación.
963
flpjÉ 5152 La cooperación judicial internacional
Art. 515Q. carácter fle ¡a resolución consultiva de la corte

suprema
1. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema emita resolución
consultiva negativa a la extradición, el Gobierno queda vin
culado a esa decisión.
2. Si la resolución consultiva es favorable a la entrega o consi
dera procedente solicitar la extradición a un país extranjero,
el Gobierno puede decidir lo que considere conveniente.
>sL COMENTARIO
En los artículos 514° 515° se puede notar el carácter político de la extradi
ción, ya que una institución jurídica como la extradición finalmente va a ser
decidida por el Gobierno Central mediante Resolución Suprema, siendo más
patente el hecho cuando, el Poder Judicial, a través de la Corte Suprema emite
una resolución consultiva favorable a la entrega o considera procedente solicitar
la extradición a un país extranjero, el gobierno finalmente, considerando lo con
veniente, puede desvincularse de la decisión tomada por la Corte Suprema.
La Resolución Suprema emitida por el Gobierno y que decide sobre una
extradición activa o pasiva debe expedirse necesariamente con acuerdo del
consejo de Ministros, caso contrario dicha resolución será nula. Asimismo,
debe existir un informe previo de la Comisión Oficial presidida por el Minis
terio de Justicia e integrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
, — TfruLoií — s
LA EXTRADICIÓN PASIVA
1 J
API. 5169. tono

1. La persona procesada, acusada o condenada como autor o
partícipe de un delito cometido en un país extranjero y que
se encuentre en territorio nacional, sea como residente, como
turista o de paso, puede ser extraditada a fin de ser investi
gada o juzgada o para que cumpla la sanción impuesta como
reo presente.
2. La concesión de la extradición está condicionada a la existen
cia de garantías de una recta impartición de justicia en el
Estado requirente; y, si una extradición anteriormente inten-
96a
La extradición API. 517 9
tada por el Estado requirente, ante un tercer Estado, hubiese

sido rechazada por haberla considerado con implicancia po
lítica. La Fiscalía de la Nación y el Ministerio de Relaciones
Exteriores podrán informar si el Estado requirente presenta
algún cuestionamiento o existen antecedentes al respecto.
^ COMENTARIO
El ámbito de aplicación de la extradición pasiva se reconduce a que el
procesado, acusado o condenado, en su condición jurídica de autor (mediato
o ejecutivo) o partícipe (complicidad primaria o secundaria) haya cometido
un delito fuera de la frontera de nuestro país, puede ser extraditado con el fin
de ser juzgado o cumpla su condena. En este último supuesto, nuestra norma
procesal, requiere que el condenado no haya sido sentenciado en ausencia, ya
que de permitirse la extradición de persona condenada en ausencia se estaría
violando el artículo 139° inciso 12) de nuestra Constitución.
La persona solicitada debe encontrase en nuestro país en condición de
residente, turista o de paso. Es residente el extranjero que ha decidido quedar
se a vivir en territorio peruano. Es turista el extranjero que está en nuestro
territorio por distracción o recreo. El término "de paso" se refiere al hecho
que el extranjero se encuentre en nuestro país en forma circunstancial, puede
ser el caso que esté de simple visita por comisión o por escala a otro país. En
tal situacióri el Estado Peruano está facultado para efectuar la detención inter
nacional.
ari. MP Recnazo de la entradición

1. No procede la extradición si el hecho materia del proceso
no constituye delito tanto en el Estado requirente como en
el Perú, y si en ambas legislaciones no tenga prevista una
conminación penal, en cualquiera de sus extremos, igual o
superior a una pena privativa de un año. Si se requiere una
extradición por varios delitos, bastará que uno de ellos cum
pla con esa condición para que proceda respecto de los res
tantes delitos.
2. La extradición no tendrá lugar, igualmente:
a) Si el Estado solicitante no tuviera jurisdicción o compe
tencia para juzgar el delito;
b) Si el extraditado ya hubiera sido absuelto, condenado,
indultado, amnistiado o sujeto a otro derecho de gracia
equivalente;
965
flPl. 5T76 La cooperación judicial internacional
c) Si hubiera transcurrido el término de la prescripción

del delito o de la pena, conforme a la Ley nacional o del
Estado requirente, siempre que no sobrepase el térmi
no de la legislación peruana;
d) Si el extraditado hubiere de responder en el Estado re
quirente ante tribunal de excepción o el proceso al que
se le va a someter no cumple las exigencias internacio
nales del debido proceso;
e) Si el delito fuere exclusivamente militar, contra la reli
gión, político o conexo con él, de prensa, o de opinión.
La circunstancia de que la víctima del hecho punible de
que se trata ejerciera funciones públicas, no justifica por
sí sola que dicho delito sea calificado como político.
Tampoco politiza el hecho de que el extraditado ejercie
re funciones políticas. De igual manera están fuera de la
consideración de delitos políticos, los actos de terroris
mo, los delitos contra la humanidad y los delitos respec
to de los cuales el Perú hubiera asumido una obligación
convencional internacional de extraditar o enjuiciar;
f) Si el delito es perseguible a instancia de parte y si se
trata de una falta; y,
g) Si el delito fuere tributario, salvo que se cometa por una
declaración intencionalmente falsa, o por una omisión
intencional, con el objeto de ocultar ingresos provenien
tes de cualquier otro delito.
3. Tampoco se dispondrá la extradición, cuando:
a) La demanda de extradición motivada por una infracción
de derecho común ha sido presentada con el fin de per
seguir o de castigar a un individuo por consideraciones
de raza, religión, nacionalidad o de opiniones políticas
o que la situación del extraditado se exponga a agravar
se por una u otra de estas razones;
b) Existan especiales razones de soberanía nacional, segu
ridad u orden público u otros intereses esenciales del
Perú, que tornen inconveniente el acogimiento del pedi
do;
c) El Estado requirente no diere seguridades de que se com
putará el tiempo de privación de libertad que demande
el trámite de extradición, así como el tiempo que el ex-
966
La extradición flpj. 518Q
traditado hubiese sufrido en el curso del proceso que

motivó el requerimiento.
d) El delito por el que se solicita la extradición tuviere pena
de muerte en el Estado requirente y éste no diere segu
ridades de que no será aplicable.
"&< COMENTARIO
Como se anotó líneas arriba, este principio es conocido como el de do
ble incriminación, es decir, se requiere que el hecho constituya delito tanto en
el'Estado solicitante como en el requerido; sin en uno de ellos, no se encuen
tra consagrado, no procede la extradición. Por otro lado, se consagra que no
procede la extradición si el delito por el que se reclama al extraditable conmi
na con una pena privativa de libertad menor de un año. Asimismo, si el delito
conmina con otros tipos de pena.
E n caso que se solicite al procesado o condenado por pluralidad de de
litos (más de dos), basta que uno de ellos consagre una pena mayor a un año,
aunque el otro u otros delitos contengan una menor a la misma, para poder
conceder la extradición. De igual manera, basta que uno de los hechos solici
tados se consagre como delito en el código penal para que los otros puedan
concederse.
nrt. 518 9 . Requisitosflela demandafleentradicián

1. La demanda de extradición debe contener:
a) Una descripción del hecho punible, con mención expre
sa de la fecha, lugar y circunstancias de su comisión y
sobre la identificación de la víctima, así como la tipifica
ción legal que corresponda al hecho punible;
b) Una explicación tanto del fundamento de la competencia
del Estado requirente, cuanto de los motivos por los
cuales no se ha extinguido la acción penal o la pena;
c) Copias autenticadas de las resoluciones judiciales que
dispusieron el procesamiento y, en su caso, el enjuicia
miento del extraditado o la sentencia condenatoria fir
me dictada cuando el extraditado se encontraba presen
te, así como la que ordenó su detención y/o lo declaró
reo ausente o contumaz. Asimismo, copias autenticadas
de la resolución que ordenó el libramiento de la extra
dición;
967
flPl. 51B 9 La cooperación judicial internacional
d) Texto de las normas penales y procesales aplicables al

caso, según lo dispuesto en el literal anterior;
e) Todos los datos conocidos que identifiquen al reclama
do, tales como nombre y apellido, sobrenombres, na
cionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesión
u ocupación, señas particulares, fotografías e impresio
nes digitales, y la información que se tenga acerca de su
domicilio o paradero en territorio nacional.
2. Cuando lo disponga el Tratado suscrito por el Perú con el
Estado requirente o, en aplicación del principio de recipro
cidad, la Ley interna de dicho Estado lo exija en su trámite
de extradición pasiva, lo que expresamente debe consignar
en la demanda de extradición, ésta debe contener la prueba
necesaria que establezca indicios suficientes de la comisión
del hecho delictuoso y de la participación del extraditado.
3. Si la demanda de extradición no estuviera debidamente ins
truida o completa, la autoridad central a instancia del órga
no jurisdiccional y en coordinación con el Ministerio de
Relaciones Exteriores pedirá al Estado requirente corrija o
complete la solicitud y la documentación.
^ COMENTARIO
La demanda de extradición, antes llamada solicitud, debe contener:
a) Descripción del hecho punible que se imputa, esto es, cuál es el
delito materia de extradición en caso que el solicitado esté procesa
do por pluralidad de ilícitos. En caso de no precisarse este hecho, el
cuadernillo debe ser devuelto al juez o sala solicitante, con la finali
dad de precisar lo solicitado. Igualmente, es requisito que se esta
blezca la fecha de comisión para descartar la posible prescripción
de la acción penal. Asimismo, se debe precisar la tipificación legal
que corresponde al hecho, con la finalidad de que al momento de
concederse la extradición al Estado solicitante, no se cambie el tipo
penal por otro más agravado, por ejemplo, solicitar extradición por
el artículo 296° -Tipo base de trafico de drogas- y cambiar poste
riormente por el artículo 297° -figura agravada del mismo delito-.
Si el Estado solicitante considera, después de concedida la deman
da de extradición, que el hecho configura otro delito más agravado
o se ha vulnerado otro bien jurídico, debe solicitar permiso al Esta
do solicitante.
968
La extradición flpt. 518 Q
b) Igualmente en la demanda de extradición se debe dar una explica

ción del fundamento de la competencia del Estado requirente para
lo cual se debe recurrir a las reglas de competencia previstas en este
código. Asimismo, se debe explicar los motivos por los cuales no se
ha extinguido la acción penal o la pena. E n este caso no basta que
con las reglas de prescripción previstas en el Código Penal (art. 80°
y ss), sino que también se debe tener en consideración las reglas
previstas en el tratado de extradición que han celebrado ambos es
tados, puesto que en algunos tratados se establece, como en el caso
del tratado de extradición celebrado con Chile, que la prescripción
que prevalece es la del estado requerido. Así por ejemplo, puede
presentarse el caso que el delito según las reglas de prescripción de
nuestro país, no ha prescripto y según las reglas del país solicitado
ya haya prescribió, entonces no procede la extradición.
c) Se deben acompañar copias autenticadas de las resoluciones de pro

cesamiento o enjuiciamiento o la sentencia condenatoria firme. Las
dos primeras resoluciones son pruebas que el solicitado se encuen
tra procesado o acusado y la última que ha sido condenado; en este
último caso, la sentencia debe encontrarse consentida o ejecutoria
da. También se debe adjuntar las resoluciones que demuestran que
el procesado tiene pleno conocimiento de la existencia de una in
vestigación o acusación y que, sin embargo, no asiste o ha dejado
de asistir a pesar de las notificaciones. También se debe adjuntar
copia de la resolución que acredita que se ha abierto investigación y
se ha publicado en medio de comunicación; estas resoluciones son
las de contumacia y reo ausente. Junto a estas resoluciones se debe
acompañar la que ordena su detención a nivel internacional, esta
última resolución es la única que puede disponer su detención pre
ventiva por parte de cualquier Estado. Puede existir resolución de
contumacia o de reo ausente, sin embargo no son suficientes para
decretar la detención preventiva.
d) Se debe adjuntar copias de las normas penales con la finalidad de
establecer que no se trata de un delito no pasible de extradición por
el tratado, por ejemplo el delito militar o que hayan prescrito. Asi
mismo, se deben adjuntar las normas procesales para que las auto
ridades del estado requerido evalúe que las mismas respetan las ga
rantías del debido proceso.
e) Igualmente, se debe adjuntar todos los datos conocidos que identi
fiquen al reclamado, con la finalidad de evitar errores al momento
de la detención preventiva y sobretodo al momento de trasladar a la
persona en caso se declarase procedente la solicitud de extradición.
969
flPl. 519s La cooperación judicial internacional
El tratado es la fuente de extradición; si los estados han acordado en el

tratado que junto a la demanda de extradición se debe adjuntar la prueba
necesaria que vincule al solicitado con el delito que se le imputa, se debe
cumplir este extremo, caso contrario se puede declarar la improcedencia de la
misma o se puede solicitar que se adjunten las mismas.
La aportación de pruebas a la demanda de extradición es muy importan
te puesto que éstas serán el termómetro para determinar si la extradición ha
sido bien concedida y ha cumplido con su finalidad, como es, asegurar la
persecución de los delitos poniendo los imputados a disposición de los titula
res penales de los órganos de la jurisdicción de otros Estados.
t Si a la demanda de extradición le faltara alguno de los requisitos previs
tos en Artículo 518° inciso 1 y 2 (descripción del hecho punible, pruebas,
fundamento de la competencia, resolución reo ausente o contumaz, etc), la
Fiscalía solicitará al estado requirente corrija o complete la solicitud y la docu
mentación.
API. 519 s . Concurso de extradiciones

1. Si varios Estados solicitan la extradición de la misma perso
na por el mismo delito, se decidirá la preferencia, según las
siguientes circunstancias:
a) La existencia de Tratados que vinculen al Perú con el
Estado requirente;
b) Las fechas de las demandas de extradición y, en especial,
el estado de cada procedimiento;
c) El hecho de que el delito se haya cometido en el territo
rio de alguno de los Estados requirentes;
d) Las facilidades que cada uno de ellos tenga de conseguir
las pruebas del delito;
e) El domicilio del extraditado o la sede de sus negocios,
en la medida que en ambos casos le permitan ejercer
con mayor consistencia su derecho de defensa, así como
paralelamente el domicilio de la víctima;
f) La nacionalidad del extraditado;
g) La gravedad del hecho delictivo en función a la pena con
minada y su coincidencia con la Ley nacional, en espe
cial que no se prevea la pena de muerte.
2. Si varios Estados reclamaren a la misma persona por otros
delitos, se decidirá la preferencia, según las siguientes cir
cunstancias:
970
La extradición flpt. 520 9
a) La mayor gravedad de los delitos, según la Ley peruana;

b) La nacionalidad del extraditado;
c) La posibilidad que concedida la extradición a un Estado
requirente, éste pueda a su vez acceder luego a la reex
tradición de la persona reclamada al otro Estado.
3. Aún cuando se decida por un Estado requirente, la justicia y
el Gobierno deben pronunciarse acerca de la procedencia
de la extradición solicitada por el Estado que no la obtuvo
de inmediato. En ese caso la extradición no preferida ten
drá los efectos de una reextradición autorizada.
flri. 520 9 . Electos de la eHtrailicián concedida

1. El extraditado no podrá ser encausado por hechos anterio
res y distintos a los que determinaron la concesión de la
extradición sin la previa autorización del Perú. En este caso
debe interponerse una demanda ampliatoria de extradición,
la Sala Penal de la Corte Suprema, que tendrá a la vista la
solicitud del Estado requirente y con los documentos justi
ficativos correspondientes, debe emitir una resolución con
sultiva y el Consejo de Ministros debe aprobar la corres
pondiente Resolución Suprema autoritativa.
2. Si la calificación del hecho delictivo que motivó la extradi
ción fuese posteriormente modificada en el curso del pro
ceso en el Estado requirente, ésta deberá igualmente ser
autorizada por el Gobierno del Perú, bajo los mismos trá
mites que el numeral anterior, con la precisión que sólo
deberá atenderse a si la nueva calificación también consti
tuye un delito extraditable.
3. El extraditado no podrá ser reextraditado a otro Estado sin
la previa autorización del Perú. Se seguirá en sede nacional
el trámite previsto en el numeral 1). Sin embargo, no será
necesaria la autorización del Gobierno del Perú si el extra
ditado renunciare a esa inmunidad ante una autoridad di
plomática o consular peruana y con el asesoramiento de un
abogado defensor; o, cuando el extraditado, teniendo la
posibilidad de abandonar voluntariamente el territorio del
Estado requirente no lo hace en el plazo de treinta días, o
cuando regrese voluntariamente a ese territorio después de
haberlo abandonado.
971
flPl. 521 Q La cooperación judicial internacional
4. Si el extraditado, después de la entrega al Estado requirente

o durante el respectivo proceso, fugue para regresar al Perú,
será detenido mediante requisición directa y nuevamente
entregado sin otras formalidades.
5. Los bienes -objetos o documentos- efecto o instrumento del
delito y los que constituyen el cuerpo del delito o elementos
de prueba, serán entregados al Estado requirente, desde que
se hallen en poder del extraditado, aunque éste haya des
aparecido o fallecido, salvo si afectan derechos de tercero.
Así debe constar en la Resolución Suprema que acepte la
extradición.
nrt. 52T. procenimiemn ese la extraafeián

1. Recibida por la Fiscalía de la Nación el pedido de extradi
ción, el Juez de la Investigación Preparatoria dictará man
dato de detención para fines extradicionales contra la per
sona requerida, si es que no se encontrare detenida en mé
rito a una solicitud de arresto provisorio.
2. Producida la detención y puesto el extraditado a disposi
ción judicial por la oficina local de la INTERPOL, el Juez de
la Investigación Preparatoria, con citación del Fiscal Pro
vincial, le tomará declaración, informándole previamente
de los motivos de la detención y de los detalles de la solici
tud de extradición. Asimismo, le hará saber el derecho que
tiene a nombrar abogado defensor o si no puede hacerlo de
la designación de un abogado de oficio. El detenido, si así
lo quiere, puede expresar lo que considere conveniente en
orden al contenido de la solicitud de extradición, incluyen
do el cuestionamiento de la identidad de quien es reclama
do por la justicia extranjera, o reservarse su respuesta para
la audiencia de control de la extradición. Si el detenido no
habla el castellano, se le nombrará un intérprete.
3. Acto seguido, el Juez de la Investigación Preparatoria en un
plazo no mayor de quince días, citará a una audiencia pú
blica, con citación del extraditado, su defensor, el Fiscal
Provincial, el representante que designe la Embajada y el
abogado que nombre al efecto. Los intervinientes podrán
presentar pruebas, cuestionar o apoyar las que aparezcan
en el expediente de extradición, alegar la pertinencia o la
972
La extradición flp|. 521s
impertinencia, formal o material, de la demanda de extradi

ción, o cuanto motivo a favor de sus pretensiones. La au
diencia se inicia con la precisión de las causales de extradi
ción, el detalle del contenido de la demanda de extradición
y la glosa de documentos y elementos de prueba acompaña
dos. Luego el extraditado, si así lo considera conveniente,
declarará al respecto y se someterá al interrogatorio de las
partes. A continuación alegarán las partes por su orden y,
finalmente, el imputado tendrá derecho a la última palabra.
El expediente se elevará inmediatamente a la Sala Penal de
la Corte Suprema.
4. La Sala Penal de la Corte Suprema, previo traslado de las
actuaciones elevadas por el Juez de la Investigación Prepa
ratoria al Fiscal Supremo y a los demás intervinientes aper
sonados, señalará fecha para la audiencia de extradición.
La Audiencia se llevará a cabo con los que asistan, quienes
por su orden informarán oralmente, empezando por el Fis
cal y culminando por el abogado del extraditado. Si éste
concurre a la audiencia, lo hará en último lugar. La Corte
Suprema emitirá resolución consultiva en el plazo de cinco
días. Notificada la resolución y vencido el plazo de tres días
se remitirá inmediatamente al Ministerio de Justicia.
5. Si el Juez de la Investigación Preparatoria, en función al
cuestionamiento del extraditado, realizadas sumariamente
las constataciones que correspondan, comprueba que no es
la persona requerida por la justicia extranjera, así lo decla
rará inmediatamente, sin perjuicio de ordenar la detención
de la persona correcta. Esta decisión, aún cuando se dictare
antes de la audiencia, impedirá la prosecución del procedi
miento. Contra ella procede recurso de apelación ante la
Sala Penal Superior.
6. El extraditado, en cualquier estado del procedimiento judi
cial, podrá dar su consentimiento libre y expreso a ser ex
traditado. En este caso, el órgano jurisdiccional dará por
concluido el procedimiento. La Sala Penal de la Corte Su
prema, sin trámite alguno, dictará la resolución consultiva
favorable a la extradición, remitiendo los actuados al Mi
nisterio de Justicia para los fines de Ley.
flPt. 521s La cooperación judicial internacional
^ COMENTARIO
1. P R O C E D I M I E N T O A N T E E L J U E Z D E LA I N V E S T I G A
CIÓN PREPARATORIA
El Juez de Investigación Preparatoria recibirá el pedido de extradición
efectuada por la Fiscalía de la Nación, por ser al autoridad central. Ante ello,
el Juez debe dictar mandato de detención si es que no se encontrara detenido
el solicitado, en mérito a una solicitud de arresto provisorio. La finalidad de la
detención es asegurar que el requerido esté presente durante todo el procedi
miento de extradición y de esta manera asegurar su presencia en caso que se
( dicte resolución consultiva favorable.
El mandato de detención dictado en el procedimiento extradicional no

es igual al mandato de detención dictado en el proceso penal; éste último se
dicta si concurren ciertos requisitos; en cambio, el primero se dicta por fines
extradicionales, es decir, por existir una solicitud de extradición. Sin embargo,
con el fin de proteger a la persona, consideramos que la detención por moti
vos de extradición debe proceder si se cumplen los siguientes supuestos: a)
identificación plena del solicitado; b) prueba mínima que acredite el delito y
responsabilidad del solicitado; y, c) que la demanda de extradición esté debi
damente instruida o completa.
La única autoridad facultada para llevar a cabo la detención del solicita

do es la INTERPOL. La detención practicada por cualquier otra autoridad
policial constituye detención arbitraria por no ser competente. Una vez dete
nido el solicitado y puesto en la sede del juzgado, el Juez de la Investigación
Preparatoria, con presencia del Fiscal Provincial, le tomará declaración, infor
mándole los motivos de la detención y los detalles de la solicitud de extradi
ción. Se le protege su derecho de defensa, el que lo puede ejercer a través de
un abogado de su elección o de uno de oficio. Asimismo, se protege su dere
cho a nombrar un intérprete en caso de no hablar el idioma castellano.
2. AUDIENCIA D E CONTROL D E EXTRADICIÓN

Después de realizada la declaración del detenido, el Juez citará a audien
cia de control de extradición en un plazo no mayor de quince días, poniéndo
se en conocimiento del extraditado, su defensor, el Fiscal Provincial, el repre
sentante que designe la Embajada y el abogado que nombre al efecto. Dicha
audiencia se llevará adelante del modo siguiente:
a) Inicio de Audiencia.- Aquí se precisan las causales de extradi
ción, el detalle del contenido de la demanda de extradición y la
glosa de documentos y elementos de prueba acompañados.
97a
La extradición flpt. 522 2
b) Declaración e Interrogatorio.- El extraditado, si así lo considera

conveniente, declarará al respecto y se someterá al interrogatorio
de las partes. La declaración y el interrogatorio del imputado no es
obligatoria, por que así lo establece la Ley. En caso de no declarar,
el proceso se sigue en su siguiente fase que es la alegación de las
partes.
c) Alegación de la Partes.- En esta fase del proceso, cada una de las
partes (abogado defensor del extraditurus, abogado del Estado
solicitante y representante del Ministerio Público) alegarán lo con
veniente respecto a la solicitud de extradición, ya sea solicitando su
procedencia o improcedencia.
d) Derecho a la última Palabra.- La finalización de la Audiencia
Pública de Extradición la tiene el imputado o extraditurus con el
derecho constitucional a la última palabra, que es la última alega
ción que se hace en todo tipo de Audiencia.
Después de realizada la audiencia de control de extradición por parte del
Juez de la Investigación Preparatoria, el cuadernillo se elevará inmediatamen
te a la Sala Penal de la Corte Suprema, la que seguirá el trámite previsto por el
art. 521° del Código.
Debe precisarse, que tal como refiere R O D R Í G U E Z DEVESA (1985:
p. 241), identificado el detenido, el juez le invitará a que manifieste, con expre
sión de sus razones, si consiente en la extradición o intenta oponerse a ella; si
consintiere y no se suscitaran obstáculos legales, el Juez podrá acceder a la
demanda de extradición. Este consentimiento como señala la norma, debe
ser libre y expreso. N o existe consentimiento por coacción o amedrentamien
to. Tampoco existe el consentimiento sobrentendido o viciado. Si el solicita
do presta su consentimiento a la solicitud de extradición, concluye el procedi
miento extradicional, en cuyo caso la Sala Penal de la Corte Suprema deberá
dictar la resolución consultiva favorable. Estaremos en esta caso ante un su
puesto de Extradición Voluntaria.
Art. 522 a . Resolución suprema y Ejecución

1. La Resolución Suprema emitida por el Consejo de Ministros
será puesta en conocimiento de la Fiscalía de la Nación y del
Estado requirente por la vía diplomática. En la comunica
ción al Estado requerido se consignarán los condicionamien
tos que trae consigo la concesión de la extradición. Si la
decisión es denegatoria de la extradición la Fiscalía de la
Nación comunicará el hecho a la INTERPOL
975
flPt. 5 2 3 9 La cooperación judicial internacional
2. Decidida definitivamente la demanda de extradición, no dará

curso a ningún nuevo pedido de extradición por el mismo
Estado requirente basado en el mismo hecho, salvo que la
denegación se funde en defectos de forma. Otro Estado que
se considere competente podrá intentarla por el mismo he
cho si la denegación al primer Estado se sustentó en la in
competencia de dicho Estado para entender el delito que
motivó el pedido.
3. El Estado requirente deberá efectuar el traslado del extra-
ditado en él plazo de treinta días, contados a partir de la
comunicación oficial. La Fiscalía de la Nación, atenta a la
solicitud del Estado requirente, cuando éste se viera impo
sibilitado de realizar el traslado oportunamente, podrá con
ceder un plazo adicional de diez días. A su vencimiento, el
extraditado será puesto inmediatamente en libertad, y el
Estado requirente no podrá reiterar la demanda de extradi
ción.
4. Los gastos ocasionados por la carcelería y entrega, así como
el transporte internacional del extraditado y de los docu
mentos y bienes incautados, correrán a cargo del Estado
requirente.
5. El Estado requirente, si absuelve al extraditado, está obli
gado a comunicar al Perú una copia autenticada de la sen
tencia.
ort. 523 Q . Arresto promisorio o pro-extradición

1. El arresto provisorio de una persona reclamada por las au
toridades extranjeras procederá cuando:
a) Haya sido solicitada formalmente por la autoridad cen
tral del país interesado;
b) La persona pretenda ingresar al país mientras es perse
guido por la autoridad de un país limítrofe;
2. En el supuesto del literal a) del numeral anterior, la solici
tud formal será remitida a la Fiscalía de la Nación ya sea por
intermedio de su autoridad central o por conducto de la
INTERPOL. En casos de urgencia, se requerirá simple requi
sición hecha por cualquier medio, inclusive telegráfico, te
lefónico, radiográfico o electrónico. La solicitud formal con
tendrá:
976
La extradición flp|. 523 g
a) El nombre de la persona reclamada, con sus datos de

identidad personal y las circunstancias que permitan
encontrarla en el país;
b) La fecha, lugar de comisión y tipificación del hecho im
putado;
c) Si el requerido fuese un imputado, indicación de la pena
conminada para el hecho perpetrado; y, si fuera un con
denado, precisión de la pena impuesta;
d) La invocación de la existencia de la orden judicial de
detención o de prisión, y de ausencia o contumacia en
su caso;
e) El compromiso del Estado solicitante a presentar el pe
dido formal de extradición dentro de treinta días de re
cibida la requisición. A su vencimiento, de no haberse
formalizado la demanda de extradición el arrestado será
puesto en inmediata libertad.
3. La Fiscalía de la Nación remitirá de inmediato al Juez de la
Investigación Preparatoria competente, con aviso al Fiscal
Provincial que corresponda.
4. El Juez dictará el mandato de arresto provisorio, siempre
que el hecho que se repute delictivo también lo sea en el
Perú y que no tenga prevista una conminación penal, en cual
quiera de sus extremos, igual o superior a una pena privati
va de un año. Si se invoca la comisión de varios delitos,
bastará que uno de ellos cumpla con esa condición para que
proceda respecto de los restantes delitos. La decisión que
emita será notificada al Fiscal y comunicada a la Fiscalía de
la Nación y a la Oficina Local de INTERPOL.
5. En el supuesto del literal b) del numeral 1) la Policía desta
cada en los lugares de frontera deberá poner inmediata
mente al detenido a disposición del Juez de la Investigación
Preparatoria competente del lugar de la intervención, con
aviso al Fiscal Provincial. El Juez por la vía más rápida, que
puede ser comunicación telefónica, fax o correo electróni
co, pondrá el hecho en conocimiento de la Fiscalía de la
Nación y del funcionario diplomático o consular del país de
búsqueda. El representante diplomático o consular tendrá
un plazo de dos días para requerir el mantenimiento del
arresto provisorio, acompañando a su solicitud las condi-
977
ftpt. 52fl 9 La cooperación judicial internacional
ciones establecidas en el numeral 2) de este artículo. De no

hacerlo se dará inmediata libertad al arrestado.
6. Dispuesto el arresto provisorio, el Juez de la Investigación
Preparatoria oirá a la persona arrestada en el plazo de vein
ticuatro horas, y le designará abogado defensor de oficio, si
aquél no designa uno de su confianza. El arresto se levanta
rá, si inicialmente, el Juez advierte que no se dan las condi
ciones indicadas en el numeral 4) de este artículo, convir
tiéndose en un mandato de comparecencia restrictiva, con
impedimento de salida del país. El arresto cesará si se com
probase que el arrestado no es la persona reclamada, o cuan
do transcurre el plazo de treinta días para la presentación
formal de la demanda de extradición.
7. El arrestado que sea liberado porque no se presentó a tiem
po la demanda de extradición, puede ser nuevamente dete
nido por razón del mismo delito, siempre que se reciba un
formal pedido de extradición.
8. Mientras dure el arresto provisorio, el arrestado podrá dar
su consentimiento a ser trasladado al Estado requirente. De
ser así, se procederá conforme a lo dispuesto en el numeral
9. El arrestado puede obtener libertad provisional, si transcu
rriesen los plazos legales del tratado o de la Ley justificato-
rios de la demanda de extradición, o si el extraditado re
uniese las condiciones procesales para esa medida. En este
último caso se dictará mandato de impedimento de salida
del país y se retendrá su pasaporte, sin perjuicio de otras
medidas de control que el Juez discrecionalmente acuerde.
Se seguirá el trámite previsto para la cesación de la prisión
preventiva.
API. 520A EHtraflicián Be tránsito

1. El tránsito de un extraditado de un tercer Estado y el de sus
guardas, por el territorio nacional, será permitido, median
te la presentación de copia auténtica del documento que
conceda la extradición y de la solicitud correspondiente,
salvo si a ello no se opusieren graves motivos de orden pú
blico o de derechos humanos. La autorización y, en su caso,
la denegación será dispuesta por la Fiscalía de la Nación, en
978
La extradición flPl. 525 9
coordinación con los Ministerios de Justicia y de Relaciones

Exteriores.
2. Si el medio de transporte empleado es el aéreo, la autoriza
ción será necesaria solamente cuando tuviere alguna escala
prevista en territorio nacional.
3. La denegación del tránsito podrá darse en el caso de entre
ga del extraditado hecha sin garantías de justicia.
"&. COMENTARIO
La autorización de tránsito es la autorización dada por un Estado para

que por su territorio transite la persona entregada a otro Estado y así pueda
llegar a su destino. E n realidad no es una extradición, tan solo se brinda para
facilitar el tránsito y sus efectos son la de garantizar una adecuada custodia del
extraditado. D e otro lado, el permiso de tránsito es importante, de no contar
con él el funcionario que acompaña al extraditado no tendrá poder y no reci
birá asistencia de la policía local, con la que el extraditable podrá irse o si el
Estado no consiente que la policía extranjera mantenga detenido al extradita
ble en tránsito podrá interponer un recurso de habeas corpus correspondien
te (HUAPAYA OLIVARES: Ob. Cit, p. 52).
La autorización o denegación de la extradición de tránsito será dispuesta
por la Fiscalía de la Nación por ser la autoridad en casos de cooperación
internacional.
Una causal por la cual la Fiscalía de la Nación podría denegar la extradi
ción de tránsito se presenta cuando la entrega del extraditado es hecha sin garan
tías de justicia, por ejemplo, si el hecho es sancionado con pena de muerte, se trata
de persecución política, el delito ha prescrito según el tratado que rige la extradi
ción, se ha violado el derecho de defensa, el Estado no es el competente, etc.
LA EXTRADICIÓN ACTIVA
API. 525 9 . ñmüito e iniciación

1. El Poder Ejecutivo del Perú, a instancia de la Sala Penal de
la Corte Suprema podrá requerir la extradición de un pro
cesado, acusado o condenado al Estado en que dicha perso
na se encuentra, siempre que lo permitan los Tratados o, en
reciprocidad, la Ley del Estado requerido.
979
APt. 52B 9 La cooperación judicial internacional
2. Para dar curso al procedimiento de extradición activa, el

Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal, según
el caso, de oficio o a solicitud de parte, y sin trámite alguno,
deberá pronunciarse al respecto. La resolución de requeri
miento de extradición activa deberá precisar los hechos
objeto de imputación, su calificación legal, la conminación
penal, los fundamentos que acreditan la realidad de los he
chos delictivos y la vinculación del imputado en los mismos,
como autor o partícipe, y, en su caso, la declaración de au
sencia o contumacia, así como la orden de detención con
fines de extradición. La resolución desestimatoria es apela
ble ante la Sala Penal Superior, que la resolverá previa au
diencia con citación e intervención de las partes que concu
rran al acto en el plazo de cinco días.
flrt. 526". proeedimiemo

1. El Juez, luego de emitir la resolución respectiva, formará el
cuaderno respectivo conteniendo, en lo pertinente, la docu
mentación señalada en los numerales 1) y 2) del artículo
518, así como la que acredita que el procesado ha sido ubi
cado en el país requerido, y si el Tratado o la legislación
interna de dicho país exige prueba que fundamente la serie
dad de los cargos, los medios de investigación o de prueba
que lo justifiquen, sin perjuicio de adjuntar las normas de
derecho interno y, de ser el caso, el Tratado aplicable al
caso.
2. Elevado el cuaderno a la Sala Penal de la Corte Suprema, si
la resolución es de requerimiento de extradición activa, pro
cederá en lo pertinente conforme a lo dispuesto en el nume
ral 4) del artículo 521.
3. Si la resolución consultiva es desfavorable a la extradición
activa, se devolverá lo actuado al órgano jurisdiccional in
ferior. Si es favorable, se remitirá el cuaderno íntegro al
Ministerio de Justicia, previa legalización de lo actuado.
4. El Gobierno se pronunciará mediante Resolución Suprema
aprobada en Consejo de Ministros. Para este efecto, una
Comisión presidida por el Ministerio de Justicia e integrada
por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se pronunciará
980
La extradición flpt. 52^
mediante informe motivado. El Consejo de Ministros podrá

acordar si accede o deniega la extradición activa.
5. Emitida la Resolución Suprema se dispondrá la traducción
del cuaderno de extradición, respecto de las piezas indica
das por la Comisión de Extradición. La presentación formal
de la extradición corresponderá a la Fiscalía de la Nación
con el concurso del Ministerio de Relaciones Exteriores.
flrt. 527 a . arresto prBuisorin

1. En casos urgentes, y especialmente cuando haya peligro de
fuga, el Juez de la Investigación Preparatoria o en su caso el
Juez Penal podrá solicitar al Estado requerido, directamen
te con conocimiento de la Fiscalía de la Nación y a través de
la INTERPOL, dicte mandato de arresto provisorio con fines
de extradición.
2. Esta medida podrá instarse si el Tratado lo permite o, en su
defecto, invocando el principio de reciprocidad. La resolu
ción conteniendo el requerimiento de arresto provisorio,
debe acompañar copia de la orden de detención o de la sen
tencia condenatoria, la descripción del delito, los datos del
reclamado y la declaración formal de instar la demanda for
mal de extradición.
3. Dictada la citada resolución, el Juzgado deberá iniciar los
trámites para formar el cuaderno de extradición y obtener
la documentación que corresponda. Completará el procedi
miento si recibe información categórica de la ubicación del
imputado en el Estado requirente o si es aceptado el pedido
de arresto provisorio y arrestado el extraditado.
4. El mandato de arresto provisorio también podrá solicitarse
conjuntamente con la demanda formal de extradición, acom
pañando los documentos establecidos en el numeral 1) del
artículo 526. En este caso el pedido corresponde formular
lo a la Sala Penal de la Corte Suprema y deberá ser objeto de
pronunciamiento específico en la Resolución Suprema ex
pedida por el Poder Ejecutivo.
API. 52T9 La cooperación judicial internacional
^ COMENTARIO
1. CONCEPTO
La extradición activa consiste en la mera petición formal que el Estado
requeriente dirige al Estado requerido, solicitándole la entrega de un delin
cuente refugiado en el territorio de éste, con el objeto de aplicar el ordena
miento penal vigente en aquél a la conducta delictiva del sujeto evadido, espe
cíficamente consignada en la solicitud de extradición.
2. INICIO D E L PROCEDIMIENTO
El procedimiento de extradición activa se puede iniciar a solicitud de
cualquiera de las partes de la investigación preparatoria o Juicio oral (Ministe
rio Público, Parte Civil, abogado defensor). Si la solicitud es desestimatoria es
apelable ante la Sala Penal Superior, que la resolverá previa audiencia con
citación e intervención de las partes que concurran al acto en el plazo de
cinco días. El procedimiento de extradición también se puede iniciar de oficio
por el Juez de la investigación preparatoria o el Juez Penal.
3. RESOLUCIÓN D E REQUERIMIENTO
La resolución de requerimiento de extradición debe contener lo siguiente:
a) Los hechos objeto de imputación.
b) Calificación legal.
c) La conminación penal.
d) Fundamentos que acreditan la realidad de los hechos delictivos y la
vinculación del imputado con los mismos, como autor o partícipe.
e) la declaración de ausencia o contumacia.
f) La orden de detención con fines de extradición.
Consideramos que en esta resolución también se debe dar una explica
ción del fundamento de la competencia del Estado peruano y los motivos por
los cuales no se ha extinguido la acción penal o la pena.
La resolución de requerimiento de extradición será acompañada
de:
1. Copias autenticadas de las resoluciones judiciales que dispusieron
el procesamiento y, en su caso, el enjuiciamiento del extraditado o
la sentencia condenatoria firme dictada cuando el extraditado se
encontraba presente.
982
La extradición API. 5ZP
2. La resolución de detención y / o la declaración de ausencia o contu

macia.
3. Texto de las normas penales y procesales aplicables al caso
4. Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado
5. La prueba necesaria que establezca indicios suficientes de la comi
sión del hecho delictuoso y de la participación del extraditado, si el
Tratado o la legislación interna de dicho país exige.
4. P R O C E D I M I E N T O A N T E LA CORTE SUPREMA
Elevado el cuaderno a la Sala Penal de la Corte Suprema, se procederá
conforme al trámite establecido en el art. 526° del Código, es decir, se correrá
traslado de las actuaciones elevadas por el Juez de la Investigación Preparato
ria al Fiscal Supremo y a los demás intervinientes apersonados, señalándose
fecha para la audiencia de extradición. La audiencia se llevará a cabo con los
que asistan, quienes por su orden informarán oralmente: el Fiscal Supremo, el
Abogado de la Parte civil, y el abogado del extraditado. Si el extraditado con
curre a la audiencia, lo hará en último lugar. La Corte Suprema emitirá resolu
ción consultiva en el plazo de cinco días.
Si la resolución consultiva es desfavorable a la extradición activa, se de
volverá lo actuado al órgano jurisdiccional inferior. Si es favorable, se remitirá
el cuaderno íntegro al Ministerio de Justicia, previa legalización de lo actuado.
El Gobierno se pronunciará mediante Resolución Suprema aprobada en
Consejo de Ministros. Para este efecto, una Comisión presidida por el Minis
terio de Justicia e integrada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se
pronunciará mediante informe motivado. El Consejo de Ministros podrá acor
dar si accede o deniega la extradición activa.
La presentación formal de la extradición corresponderá a la Fiscalía de
la Nación, por ser la autoridad central en materia de Cooperación Judicial
Internacional, la cual lo hace con el concurso del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
983
SECCIÓN III
INASISTENCIA
JUDICIAL
INTERNACIONAL
art. 528 . Amolloyprocedencia

Esta sección rige los actos de cooperación judicial interna
cional previstos en los incisos b) a j) del numeral 1) del
artículo 511.
En estos casos, la solicitud de asistencia judicial internacio
nal o carta rogatoria sólo procederá cuando la pena privati
va de libertad para el delito investigado o juzgado no sea
menor de un año y siempre que no se trate de delito sujeto
exclusivamente a la legislación militar.
Art. 529 Q . motivos de denegación

1. Podrá denegarse, asimismo, la asistencia cuando:
a) El imputado hubiera sido absuelto, condenado, indulta
do o amnistiado por el delito que origina dicha solici
tud;
b) El proceso ha sido iniciado con el objeto de perseguir o
de castigar a un individuo por razones de sexo, raza,
religión, nacionalidad, ideología o condición social;
c) La solicitud se formula a petición de un tribunal de ex
cepción o Comisiones Especiales creadas al efecto;
d) Se afecta el orden público, la soberanía, la seguridad o
los intereses fundamentales del Estado; y,
e) La solicitud se refiera a un delito tributario, salvo que el
delito se comete por una declaración intencionalmente
falsa, o por una omisión intencional, con el objeto de
985
API. 5 3 0 9 La cooperación judicial internacional
ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.

2. En las solicitudes de asistencia previstas en el literal h) del
numeral 1) del artículo 511 se requiere que el hecho que
origina la solicitud sea punible en los dos Estados.
flrt. 5 3 0 \ Requisitos y trámite de la caria rogatoria

1. Las solicitudes de asistencia judicial o cartas rogatorias que
se formulen a las autoridades nacionales se harán por es
crito y deberán contener las siguientes indicaciones:
a) El nombre de la autoridad extranjera encargada de la
investigación o del juzgamiento;
b) El delito a que se refiere la causa y descripción del asunto,
la índole de la investigación o juzgamiento, y la relación
de los hechos a los que se refiere la solicitud;
c) Descripción completa de la asistencia que se solicita;
2. Cuando no se conozcan las pruebas en particular que se
quiere obtener, basta con la mención de los hechos que se
buscan demostrar.
3. Si la solicitud no se ajusta a lo dispuesto en este artículo o
cuando la información suministrada no sea suficiente para
su tramitación, se podrá pedir al Estado requirente modifi
que su solicitud o la complete con información adicional.
Durante ese lapso la autoridad nacional podrá adoptar ac
tos de auxilio genéricos en la investigación o medidas pro
visionales, como bloqueo de cuenta, embargos o confisca
ciones preventivas, para evitar perjuicios irreparables.
flrt. 531 9 . moflios propalónos

1. Para la recepción de testimonios, se especificarán los he
chos concretos sobre los cuales debe recaer el interrogato
rio o, en todo caso, se adjuntará un pliego interrogatorio.
2. Si se requiere corroborar una prueba o un documento ori
ginal se acompañaran de ser posibles copias auténticas de
aquellas que justificaron el pedido o, en todo caso, podrán
condicionarse a su oportuna devolución.
3. Si el cumplimiento de la solicitud de asistencia pudiese en
torpecer una investigación en trámite conducida por autori
dad competente, podrá disponerse el aplazamiento o el con-
La asistencia judicial internacional flpt. 5336
veniente condicionamiento de la ejecución, informándose

al Estado requirente.
API. S32 9 . Trámiteflelas solicitudes

1. La Fiscalía de la Nación cursará las solicitudes de asistencia
de las autoridades extranjeras al Juez de la Investigación
Preparatoria del lugar donde deba realizarse la diligencia,
quien en el plazo de dos días, decidirá acerca de la proce
dencia de la referida solicitud.
2. Contra la resolución del Juez de la Investigación Preparato
ria procede recurso de apelación sin efecto suspensivo. La
Sala Penal Superior correrá traslado de lo actuado al Fiscal
Superior y a los interesados debidamente apersonados por
el plazo común de tres días, y resolverá, previa vista de la
causa, en el plazo de cinco días.
3. En el trámite de ejecución del acto de asistencia judicial
intervendrá el Ministerio Público y se citará a la Embajada
del país solicitante para que se haga representar por un
Abogado. También se aceptará la intervención de los aboga
dos de quienes resulten ser partes en el proceso del que
derive la carta rogatoria.
4. Sin perjuicio de lo anterior, en todo lo referente a las condi
ciones y formas de realización del acto de asistencia, rige la
legislación nacional.
5. Corresponde actuar la diligencia de asistencia judicial al
propio Juez de la Investigación Preparatoria. Luego de eje
cutarla, elevará las actuaciones a la Fiscalía de la Nación
para su remisión a la autoridad requirente por intermedio
del Ministerio de Relaciones Exteriores.
API. 533 9 . Trastatio ai extranjero ae persona priuaaa oe nnertaa

1. La comparecencia y el traslado temporal al extranjero de
una persona privada de libertad por la justicia peruana, sólo
podrá autorizarse si el requerido presta su consentimiento,
con asistencia de un abogado defensor, y siempre que su
presencia en el país no fuera necesaria para una investiga
ción y juzgamiento.
987
flPt. 53fl 9 La cooperación judicial internacional
2. La autoridad extranj era deberá comprometerse a mantener

en custodia física a la persona traslada y la devolverá luego
de acabadas la diligencias que originaron su traslado, sin
necesidad de extradición o en un tiempo que no exceda de
sesenta días o el que le resta para el cumplimiento de la
condena, según el plazo que se cumpla primero, a menos
que el requerido, la Fiscalía de la Nación y la autoridad ex
tranjera consientan prorrogarlo.
flrt. 53a 9 . safMoeonflBCto

1. La comparecencia de toda persona ante la autoridad extran-
jera, autorizada por la justicia peruana, está condicionada
a que se le conceda un salvoconducto, bajo el cual, mientras
se encuentre en el Estado requirente, no podrá:
a) Ser detenida o enjuiciada por delitos anteriores a su
salida del territorio nacional;
b) Ser requerida para declarar o dar testimonio en proce
dimientos no especificados en la solicitud;
c) Ser detenida o enjuiciada con base en la declaración que
preste, salvo el caso de desacato o falso testimonio.
. 2. El salvoconducto cesará cuando la persona prolongue vo
luntariamente su estadía por más de quince días a partir del
momento en que su presencia ya no fuere necesaria.
flrt. 535 9 . ProiiIBlciones

1. Los documentos, antecedentes, informaciones o pruebas
obtenidas en aplicación de la asistencia judicial no podrán
divulgarse o utilizarse para propósitos diferentes de aque
llos especificados en la carta rogatoria, sin previo consenti
miento de la Fiscalía de la Nación.
2. La autoridad judicial nacional al aceptar la solicitud de asis
tencia o, en su caso y posteriormente, la Fiscalía de la Na
ción podrá disponer que la información o las pruebas sumi
nistradas al Estado requirente se conserven en confidencia
lidad. Corresponde a la Fiscalía de la Nación realizar las
coordinaciones con la autoridad central del país requirente
para determinar las condiciones de confidencialidad que
mutuamente resulten convenientes.
988
La asistencia judicial internacional APL5379
APt. 536 g . Requisitos y trámite m la carta rogatoria a autoridades

entrambas
1. Las solicitudes de asistencia judicial que se formulen a las
autoridades extranjeras se harán por escrito y en el idioma
del país requerido. Deberán contener las siguientes indica
ciones:
a) El nombre de la autoridad peruana encargada de la in
vestigación o del juzgamiento;
b) El delito a que se refiere la causa y descripción del asunto,
la índole de la investigación o juzgamiento, y la relación
de los hechos a los que se refiere la solicitud;
c) Descripción completa de la asistencia que se solicita y,
en su caso, remisión de la documentación pertinente;
2. Cuando no se conozcan las pruebas en particular que quie
ren obtenerse, se mencionará los hechos que se buscan acre
ditar.
3. Corresponde a los jueces yfiscales,en el ámbito de sus res
pectivas atribuciones, cursar la carta rogatoria a las autori
dades extranjeras. Ésta se tramitará por intermedio de la
APt. 537 Q . SQiioítud a las autoridades eKtranieras para si traslado

ooidetenido o eonaenaflo
1. El Juez de la Investigación Preparatoria o, en su caso, el
Juez Penal, a requerimiento del Fiscal o de las otras partes,
siempre que se cumplan los requisitos de procedencia pre
vistos en el Código y resulte necesaria la presencia de un
procesado detenido o de un condenado que en el extranjero
está sufriendo privación de la libertad o medida restrictiva
de la libertad, podrá solicitar su traslado al Perú a las auto
ridades de ese país, a fin de que preste testimonio, colabore
en las investigaciones o intervenga en las actuaciones co
rrespondientes.
2. La solicitud de traslado estará condicionada a la concesión por
parte de Estado Peruano del salvoconducto correspondiente y
a las exigencias mutuamente acordadas con la autoridad ex
tranjera, previa coordinación con la Fiscalía de la Nación.
989
flpt. 5372 La cooperación judicial internacional
3. Contra la resolución que emite el Juez procede recurso de

apelación con efecto suspensivo. Rige, en lo pertinente, el
numeral 2) del artículo 517.
^ COMENTARIO
1. INTRODUCCIÓN
En materia de asistencia judicial internacional, el tratado celebrado por
los Estados partes es la base jurídica que rige el trámite de cooperación por
ser su fuente principal; en caso de no existir tratado, prevalece el principio de
reciprocidad, siendo la legislación interna de cada Estado, el límite por donde
discurrirá la asistencia judicial. Cabe precisar que no siempre las normas de
los tratados o convenios contienen de manera precisa y clara la asistencia
mutua, por ello, resulta aplicable de manera supletoria la legislación interna.
Por tanto, lo establecido en esta sección rige para los casos en que un
Estado solicitante requiere al Perú la asistencia judicial pero las normas del
tratado no disponen de manera clara o especifica lo pertinente.
Dentro de los actos de cooperación judicial materia de solicitud se en
cuentra fundamentalmente la llamada carta rogatoria referida a notificacio
nes, diligencias (declaraciones, testimoniales, indagaciones, inspecciones), ex
hibición de documentos, remisión de documentos e informes, traslado tem
poral de detenido o condenado y medidas limitativas de derechos (embargos,
incautaciones, secuestro, registro domiciliario, allanamientos, etc).
2. LA CARTA R O G A T O R I A A A U T O R I D A D P E R U A N A
a) La solicitud.- La solicitud de asistencia judicial o carta rogatoria
(también llamada «comisión rogatoria» o «exhorto internacional»),
es un medio de comunicación procesal entre autoridades que se
encuentran en distintos países, y que sirve para practicar diversas
diligencias en otro lugar en el que el juez del conocimiento no tiene
jurisdicción. Dichas diligencias van encaminadas a la solicitud que
formula un juez a otro de igual jerarquía, recurriéndose a ello por
razones de carencia de jurisdicción y competencia por parte del Juez
recurrente. Se sustenta en las diversas Convenciones o Tratados In
ternacionales en los que se contempla la tramitación de cartas roga
torias, y a falta de ello, sobre la base de la reciprocidad internacional.
E n el Perú, el Ministerio de Relaciones Exteriores tramita Cartas
Rogatorias Civiles y Penales, ya sea a través de la vía diplomática
(De Juez a Juez) o consular (De Juez a Cónsul). Conforme a la
990
La asistencia judicial internacional APt. 5 3 7 a
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, al Código Pro

cesal Civil y al Reglamento Consular, los Cónsules diligencian los
exhortos que les libran los jueces de la República a través del Minis
terio de Relaciones Exteriores.
b) Requisitos.- Las cartas rogatorias que se formulen a las autorida
des peruanas requieren necesariamente que sea por escrito y debe
rán contener los siguientes requisitos (art. 530o):
1. Se deberá indicar el nombre de la autoridad extranjera encar
gada de la investigación o del juzgamiento;
2. El delito a que se refiere la causa y descripción del asunto, la
índole de la investigación o juzgamiento, y la relación de los
hechos a los que se refiere la solicitud;
3. Descripción completa de la asistencia que se solicita.
E n caso que la solicitud no cumpla con los requisitos previstos o
cuando la información suministrada no sea suficiente para su tra
mitación, se deberá pedir al Estado requirente modifique su solici
tud o la complete con información adicional que faltare. Mientras
se modifica o se complete la solicitud, las autoridades judiciales,
fiscales y policiales podrán adoptar actos de auxilio genéricos en la
investigación o medidas provisionales, como bloqueo de cuenta,
embargos o confiscaciones preventivas, para evitar perjuicios irre
parables.
Debe tenerse presente que para la procedencia de la solicitud debe

tratarse de un delito sancionado con pena privativa de libertad no
menor de un año; asimismo, debe existir evidencias claras que lle
ven a la presunción razonable de que el delito efectivamente ha
tenido lugar.
Por otro lado, el delito debe ser sancionado con pena mínima no
menor de un año, se sobreentiende que es pena privativa de la
libertad. N o importa que el delito por el cual se solicita la asisten
cia no se encuentre tipificado como tal en la legislación del Esta
do requerido. Igualmente, no se debe tratar de un delito político o
militar.
c) Denegación de la solicitud .- Junto a los supuestos de ausencia
de los requisitos para su procedencia antes mencionados, también
se deben considerar como motivos de denegación o improcedencia
los siguientes:
991
1. Cuando la situación jurídica del imputado que origina la solici

tud haya sido resuelta a través de una sentencia firme (absolu
toria o condenatoria) o a través de derecho de gracia (indulto
o amnistía), lo que constituye cosa juzgada.
2. Cuando el proceso penal se ha iniciado por razones de discri
minación: sexo, raza, religión, nacionalidad, ideología o condi
ción social.
3. Cuando la solicitud de asistencia judicial no es formulada por
el juez natural sino por un tribunal de excepción o Comisio
nes Especiales creadas al efecto.
4. También puede denegarse si la asistencia judicial afecta al Perú
en su orden público, soberanía, seguridad o intereses funda
mentales del Estado.
5. También puede denegarse si la solicitud se refiera a un delito
tributario. Con ello se pretende evitar persecuciones a perso
nas dedicadas a negocios nacionales e internacionales que
no estén vinculados o alineados con el partido político que
dirige el ejecutivo; salvo que exista medios de prueba lícitos
que acrediten que el delito se cometió por una declaración
intencionalmente falsa, o por una omisión intencional, con
el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro
delito.
Doble incriminación.- Para los casos de asistencia judicial res
pecto a medidas limitativas de derechos (embargos, incautaciones,
secuestro, registros domiciliarios, allanamientos, etc.), se requiere
que el hecho que origina la solicitud sea punible en los dos Estados,
es decir, se requiere que se cumpla el principio de doble incrimina
ción, no importa que en nuestra legislación jurídico-penal se en
cuentre tipificado con diferente nomen iuris.
Medios probatorios.- En caso de recepción de medios de prueba
en nuestro país, se han precisado las siguientes reglas:
Cuando el acto de cooperación consista en la recepción de
testimonio se debe precisar el objeto sobre el cual debe recaer
el interrogatorio o se debe adjuntar el pliego de preguntas, o
se pueden presentar ambos a la vez.
Si se requiere corroborar una prueba o un documento original
se acompañarán copias auténticas de aquellas que fundamen
taron el pedido, pero no es obligatorio. Las autoridades perua-
La asistencia judicial internacional flpl. 537°
ñas pueden entregar la prueba y / o el documento original al

Estado solicitante condicionado a que lo devuelvan en un tiem
po oportuno o razonable.
Se puede disponer el aplazamiento de la solicitud de asistencia
si ésta puede entorpecer una investigación en trámite condu
cida por autoridad peruana competente. El entorpecimiento
de la investigación deberá ser evaluada por el Juez de la Inves
tigación Preparatoria por ser quien decide acerca de la proce
dencia de las solicitudes de asistencia de las autoridades ex
tranjeras, para lo cual se debe seguir el procedimiento estable
cido en el artículo 532° del Código.
3. TRASLADO AL EXTRANJERO
Las autoridades peruanas pueden autorizar el traslado de persona dete
nida o condenada por la justicia peruana para que concurra en calidad de
testigo, colabore en las investigaciones o intervenga en las actuaciones corres
pondientes, en proceso penal llevado a cabo en el extranjero, siempre que «e
cumplan con los siguientes requisitos:
a) Se debe tratar de persona privada de libertad.- El requerido o

requeridos deben estar privados de su libertad, ya sea como conde
nados o como procesados con mandato de detención.
b) El requerido debe prestar su consentimiento.- El cual debe pres
tarse ante las autoridades con asistencia de su abogado defensor. Si
no consiente no hay traslado.
c) Su presencia en el país no sea necesaria para una investiga
ción y juzgamiento.- Obviamente en el caso que estuviera siendo
juzgado en nuestro país o que tuviera que testimoniar en algún pro
ceso, no se puede efectuar el traslado del testigo frustrando la ex
pectativa de la administración de justicia peruana, lo cual no impide
que cumplida esta finalidad se pueda realizar el traslado en otro
momento, si es que aún resultara indispensable su testimonio en el
proceso seguido en el exterior.
d) Que el traslado sea temporal.- Es decir, que el procesado o con
denado por la justicia peruana deba permanecer en el Estado requi-
rente el tiempo que dure las diligencias que originaron su traslado,
o un tiempo máximo de sesenta días; en caso de excederse este
plazo, las autoridades nacionales deberán exigir al Estado requiren-
993
APt. 537° La cooperación judicial internacional
te el retorno inmediato. Igualmente, se deberá exigir el retorno, si

se tiene conocimiento que las diligencias objeto del traslado ya se
cumplieron.
En el supuesto que el traslado se produjera cuando el condenado o
procesado le quedan menos de sesenta días naturales para cumplir
su condena o para otorgar la libertad por exceso de carcelería, liber
tad provisional o se ha emitido una sentencia absolutoria, en estos
casos, el tiempo de traslado durará lo que dure la privación de la
libertad; cumplido el plazo se debe solicitar el regreso de los trasla
dados. En este supuesto una vez que se ha levantado la privación de
la libertad no procede prórroga alguna.
En caso que las autoridades extranjeras requiriesen prorrogar el
traslado más allá de los sesenta días naturales permitidos por la ley
nacional, se debe solicitar el consentimiento conjunto del requeri
do, de la Fiscalía de la Nación y de la autoridad extranjera.
e) El compromiso de las autoridades extranjeras de la custodia
física de la persona traslada y de devolverla luego de acabadas
la diligencias que originaron su traslado, sin necesidad de extradi
ción.
Cuando el código prescribe que se debe devolver a la persona tras
ladada sin necesidad de extradición, implica que el trasladado no
podrá: a) Ser detenido o enjuiciado por delitos anteriores a su salida
del territorio nacional; b) Ser detenido o enjuiciado con base en la
declaración que preste, salvo el caso de desacato o falso testimonio
(art. 534°).
f) Entrega de un salvoconducto al trasladado.- Esto es, un docu
mento que se utiliza para que un ciudadano peruano regrese al Perú
o al país de su residencia legal, cuando por diversas razones no es
posible expedir o renovar su pasaporte.
El salvoconducto cesará cuando la persona prolongue voluntariamente

su estadía por más de quince días a partir del momento en que su presencia ya
no fuere necesaria.
4. CARTA ROGATORIA A AUTORIDADES EXTRANJERAS

Las autoridades peruanas igualmente pueden requerir a las autoridades
extranjeras su cooperación judicial internacional, para lo cual presentarán car
tas rogatorias en materia de: notificaciones, diligencia, exhibición de docu-
994
La asistencia judicial internacional flpt. 537°
mentos, remisión de documentos, traslado temporal de detenido o condena

do y medidas limitativas de derechos. En estos, casos al igual que para el caso
anterior, deberá de cumplirse con los requisitos, formalidades y la acredita
ción de la autoridad competente.
5. TRASLADO D E L D E T E N I D O O C O N D E N A D O AL P E R Ú
Las autoridades peruanas pueden solicitar el traslado de persona deteni
da o condenada por la justicia extrajera que esté sufriendo privación de la
libertad o medida restrictiva de la libertad para que concurra en calidad de
testigo en la investigación o juzgamiento realizado en nuestro país.
5.1. AUTORIDAD C O M P E T E N T E
La autoridad nacional competente para solicitar el traslado de persona
detenida o condenada en el extranjero para que concurra a nuestro país, es el
Juez de la Investigación Preparatoria o el Juez Penal. La solicitud se hace a
requerimiento del Fiscal o de las otras partes del proceso; los jueces no están
facultados para iniciar el tramite de oficio por la naturaleza del nuevo proceso
penal peruano, donde las partes son las encargadas de acumular el acervo
probatorio que conduce a la responsabilidad o irresponsabilidad.
5.2. P R O C E D I M I E N T O
Una vez presentada la solicitud al Juez de la Investigación Preparatoria o
al Juez Penal, éste evaluará los actuados y los argumentos que fundamentan la
presencia del requerido ante las autoridades peruanas. Luego emitirá resolu
ción declarando procedente o improcedente lo solicitado, la misma que es
susceptible de recurso de apelación dentro de tres días de notificado (art.
414.1."c"). En este caso la impugnación suspende el procedimiento hasta el
pronunciamiento final del órgano Superior.
995
SECCIÓN IV
LAS DILIGENCIAS
EN EL EXTERIOR
API. 538°. Práctica de diligencias en el extranjero por Fiscal o

Juez peruanos
1. Cuando sea necesaria la práctica de diligencias en territorio
extranjero, el Fiscal Superior o la Sala Penal Superior com
petente, según corresponda realizarla al Fiscal o al Juez,
podrán de acuerdo con la naturaleza de la actuación y la
urgencia de la misma, previa aceptación del Estado extran
jero, autorizar el traslado del Fiscal o del Juez. La decisión
que se emite no es recurrible.
2. El Fiscal o el Juez dispondrá se forme cuaderno aparte con
teniendo copia certificada de los actuados pertinentes que
resulten necesarios para determinar la necesidad y urgen
cia. La resolución que acuerde solicitar la autorización será
motivada y precisará las diligencias que deben practicarse
en el extranjero.
3. La Fiscalía de la Nación recibirá por conducto del Ministe
rio de Relaciones Exteriores la respuesta del Estado reque
rido sobre la posibilidad de realizarse en su territorio es
tas diligencias y las anexará a los actuados.
4. Expedida la autorización a que se refiere el primer párrafo
de este artículo, dará aviso al Ministerio de Relaciones Ex
teriores y a la representación diplomática acreditada en Perú
del país donde debe realizarse la diligencia.
997
539° La cooperación judicial internacional
Art. 539°. Caso de que autoridades extranjeras consideren

necesaria la práctica de diligencias en el Perú
1. En caso que autoridades extranjeras consideren necesaria
la práctica de diligencias en el Perú, lo harán saber a la
Fiscalía de la Nación por conducto de su autoridad central o
vía diplomática.
2. La Fiscalía de la Nación derivará la solicitud al Juez de la
Investigación Preparatoria del lugar donde debe realizarse
la diligencia, la cual previo traslado al Fiscal y a los intere
sados debidamente apersonados, decidirá luego de la vista
de la causa en el plazo de cinco días. La decisión es recurri
ble con efecto suspensivo ante la Sala Penal Superior. Rige
lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 532.
3. Si se acepta la solicitud de la autoridad extranjera, su ejecu
ción está condicionada a que no se afecten derechos y ga
rantías consagradas por el ordenamiento jurídico peruano.
En este caso, prestará a la autoridad extranjera el auxilio
que requiere para el cumplimiento de dichas diligencias. El
Ministerio Público será citado y participará activamente en
el procedimiento de ejecución.
>Sv COMENTARIO
1. INTRODUCCIÓN
La lucha contra la impunidad no se agota con los actos de investigación
o de prueba que se llevan a cabo en nuestro país, sino que estos requieren
también que las autoridades peruanas, Jueces y Fiscales, crucen las fronteras
nacionales, y practiquen diligencias en el exterior, para lo cual se requiere que
se cumplan con ciertas formalidades, internas y externas, para poder llevarlas
a cabo. La práctica de las diligencias llevadas a cabo en el exterior presentan
los siguientes presupuestos:
a) Las diligencias no requieran la presencia de las autoridades perua
nas (Juez y Fiscal) en el exterior. En este supuesto, las diligencias
pueden llevarse a cabo por la autoridad extranjera a solicitud de las
autoridades peruanas y de conformidad con su legislación interna.
En este caso no se requiere de la autorización del superior para la
realización de la diligencia.
998
Las didligencias en el exterior flp|. 539 o
b) Si las diligencias requieren la presencia de la autoridad peruana.

Para ello se necesita que la autoridad superior peruana (Fiscal Supe
rior y Sala Superior) admitan la solicitud de diligencias y traslado al
exterior presentada por el Fiscal Provincial o el Juez Penal.
2. PRACTICA D E DILIGENCIAS E N E L E X T E R I O R POR AU

TORIDAD PERUANA
2.1. SOLICITUD D E AUTORIZACIÓN D E DILIGENCIA E N E L

EXTERIOR
La autorización de diligencias en el exterior deberá ser solicitada por el
Fiscal o Juez por ser estos los encargados de la investigación o del juzgamien
to, dependiendo del estado de la causa. Debe ser motivada y precisarse las
diligencias que deben practicarse en el extranjero, debiendo señalarse de qué
manera contribuirán a la investigación o juzgamiento.
La solicitud debe ser acompañada de copias certificadas de los actuados
pertinentes que resulten necesarios para determinar la necesidad y urgencia
de lo contrario, la solicitud deberá ser desestimada por el Fiscal o Sala Supe
rior.
Expedida la autorización por el Fiscal o la Sala Penal, vía Fiscalía de la
Nación, se dará aviso al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la representa
ción diplomática acreditada en Perú del país donde debe realizarse la diligencia.
2.2. P R O C E D E N C I A D E DILIGENCIAS E N E L E X T E R I O R
Las diligencias en el exterior procederán siempre y cuando se cumplan
con ciertos requisitos:
a) Ser autorizado por Fiscal Superior o Sala Penal Superior.- Dado
que la diligencia en el exterior, según el Código, sólo pueden ser
llevadas a cabo por el Fiscal o Juez, la debe autorizar al Fiscal Supe
rior o la Sala Penal Superior por ser los inmediatamente superiores
en grado. En caso de los delitos cometidos por los funcionarios
indicados en el artículo 100° de la Constitución en ejercicio de sus
funciones (Congresistas, Presidente de la República, Vocales Supre
mos, Fiscales Supremos, miembros del Tribunal Constitucional, etc.)
y que son investigados por Fiscales y Vocales Supremos, correspon
de a los Fiscales y Vocales Supremos que hacen de segunda instancia,
autorizar las diligencias en el exterior.
Para la autorización debe tenerse en cuenta: la naturaleza de la ac
tuación, es decir, que la misma sea necesaria y posible de ser llevada
999
La
APt. 539° cooperación judicial internacional
a cabo y que sea importante para la investigación y juzgamiento; y

la urgencia de la misma, es decir, que se necesite de la presencia
inmediata de la autoridad peruana en territorio extranjero. La deci
sión que emitan no es materia de recurso impugnatorio.
b) Aceptación del Estado extranjero.- La respuesta del Estado re
querido es tramitada por la Fiscalía de la Nación, vía Ministerio de
Relaciones Exteriores, la cual se adjuntará al cuaderno de solicitud
de diligencias al exterior. Antes que el Fiscal Superior o Sala Penal
decidan la autorización de diligencias en el exterior se debe contar
con el permiso del Estado extranjero. El código no precisa quién es
la autoridad peruana que solicita al Estado extranjero la práctica de
diligencias en su territorio, pero se debe entender que es el mismo
Juez o Fiscal quien emite la solicitud e información pertinente a
través de la Fiscalía de la Nación.
3. PRACTICA D E DILIGENCIAS E N E L P E R Ú POR AUTORI

DAD EXTRANJERA
3.1. SOLICITUD D E AUTORIZACIÓN D E D I L I G E N C I A E N E L

PERÚ
El Estado que requiera practicar diligencias judiciales o fiscales en nues
tro país deberán presentar su solicitud a través de la Fiscalía de la Nación, la
que la derivará al Juez de la Investigación Preparatoria del lugar donde debe
realizarse la diligencia.
3.2. PROCEDIMIENTO
El Juez de la Investigación Preparatoria es la autoridad peruana que de
cide sobre la procedencia o improcedencia de la realización de diligencias por
autoridad extranjera en nuestro país. A diferencia de la solicitud de autoriza
ción de diligencia en el exterior por parte de autoridad peruana donde decide
la FiscaKa Superior o Sala Penal, en este caso sólo puede ser decidida por
autoridad judicial más no así por autoridad fiscal. La decisión se toma luego
de la audiencia en el plazo de cinco días en la que intervendrán el Fiscal y los
interesados debidamente apersonados.
La resolución emitida por el magistrado es recurrible con efecto suspen
sivo ante la Sala Penal Superior. La Sala Penal Superior correrá traslado de lo
actuado al Fiscal Superior y a los interesados debidamente apersonados por el
plazo común de tres días, y resolverá, previa vista de la causa, en el plazo de
cinco días (art. 532°.2).
1000
Las didligencias en el exterior ftpj. 539°
3.3. C O N D I C I Ó N
En caso de aceptarse lo peticionado por la autoridad extranjera, su eje
cución está condicionada a que no se afecten derechos y garantías consagra
das por el ordenamiento jurídico peruano, ya sea de orden penal, procesal o
constitucional e incluso normas de ius cogens.
Las autoridades judiciales peruanas prestarán auxilio a la autoridad ex
tranjera para el cumplimiento cabal de las diligencias solicitadas. Para ello, se
contará con la participación del Ministerio Público, quien velará por el cum
plimiento de la legalidad en la ejecución de las diligencias. De cometerse algu
na acción que acarree responsabilidad penal, el Ministerio Público deberá ini
ciar las acciones judiciales correspondientes.
1001
r
SECCIÓN V
EL CUMPLIMIENTO
DE CONDENAS
TfnjLoi
LAS PENAS Y LAS MEDIDAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD EFECTIVAS
Art. 5ao°. Bases y reauisitos

1. Las sentencias de la justicia penal nacional que imponen
penas privativas de libertad o medidas de seguridad privati
vas de libertad a nacionales de otro país podrán ser cumpli
das en ese país. Asimismo, las sentencias de la justicia pe
nal extranjera que impongan penas y medidas de seguridad
privativas de libertad a peruanos podrán ser cumplidas en
el Perú.
2. Corresponde decidir el traslado de condenados, activo o
pasivo, al Gobierno mediante Resolución Suprema expedi
da con acuerdo del Consejo de Ministros, previo informe de
la Comisión a que hace referencia el artículo 514°. La deci
sión del Gobierno requiere la necesaria intervención judi
cial en los términos establecidos en esta Sección.
3. La ejecución de la sanción del trasladado se cumplirá de
acuerdo a las normas de ejecución o del régimen peniten
ciario del Estado de cumplimiento.
1003
API. 541° La cooperación judicial internacional
fipt. 5ai°. Jurísoicción del Perú sonre la congéna impuesta

1. El Perú, cuando acepte el traslado del condenado extranjero,
mantendrá jurisdicción exclusiva sobre la condena impuesta
y cualquier otro procedimiento que disponga la revisión o
modificación de las sentencias dictadas por sus órganos judi
ciales. También retendrá la facultad de indultar o conceder
amnistía o remitir la pena a la persona condenada.
2. La Fiscalía de la Nación, previa coordinación con el Ministe
rio de Justicia, aceptará las decisiones que sobre estos ex
tremos adopte el Estado extranjero, siempre y cuando res
pete la legislación nacional; y, realizará las necesarias con
sultas y coordinaciones con el Estado extranjero para que
se respete lo dispuesto en el numeral anterior.
3. De igual manera, el Perú en ningún caso modificará, por su
duración, la pena privativa de libertad o la medida privativa
de libertad pronunciada por la autoridad judicial extranjera.
API. 542°. Gonfliciones .. . "■ cumplimiento de

contienas
1. El traslado de t u i . . , _ . >, r ¡I ¿s si se cumplen las
siguientes condkiouc».
a) Que el hecho que o/ígsru ÍA aüiídtud sea punible en am
bos Estados;
b) Que el reo no haya sido declarado culpable de un delito
exclusivamente militar;
c) Que la parte de la condena del reo que puede cumplirse
en el momento de hacerse la solicitud sea por lo menos
de seis meses;
d) Que la sentencia se encuentre firme;
e) Que las disposiciones de la sentencia, fuera de la priva
ción de libertad, hayan sido satisfechas o garantizadas,
especialmente tratándose de multa, reparación civil y de
más consecuencias accesorias.
Tratándose de Cooperación Judicial Internacional, el con
denado que solicite ser trasladado a su país de origen,
al amparo de los tratados o convenios internacionales
sobre la materia o bajo el principio de reciprocidad, po
drá solicitar al órgano jurisdiccional correspondiente
1004
El cumplimiento de condenas flpt. 513°
la reducción o exoneración del pago de la reparación

civil y multa, siempre que cumpla con los siguientes su
puestos:
a) Que el agraviado sea únicamente el Estado o en su
defecto haya satisfecho completamente la reparación
civilfijadaexpresamente en la sentencia a favor de
otros agraviados.
b) Acredite razones humanitarias debidamente funda
das o carezca de medios económicos suficientes, pre
vio informe socio-económico del funcionario com
petente del Instituto Nacional Penitenciario que co
rrobore dicha situación.
La autoridad judicial, previa evaluación de los ante
cedentes y mediante resolución motivada, podrá
aprobar o denegar la solicitud de exoneración y/o
reducción del pago de la reparación civil y multa.
En el caso de que se trate de reparaciones civiles
solidarias, se hará extensivo dicho beneficio a los
demás condenados extranjeros, que se encuentran
en la misma condición de insolvencia.
En el caso de condenados con doble nacionalidad,
una de las cuales es la peruana, la pena se cumplirá
en el Perú.(,)
f) Que no exista actuación procesal en curso ni sentencia
ejecutoriada de jueces locales sobre los mismos hechos.
2. Excepcionalmente, previo acuerdo entre las autoridades cen
trales, podrá convenirse en el traslado, aunque la duración
de la condena sea inferior a la prevista en el literal c) del
numeral 1). El acuerdo de la Fiscalía de la Nación requerirá
la conformidad del Gobierno, que la recabará previa coor
dinación con el Ministerio de Justicia.
(*) Literal modificado por el Art. Único de la Ley N° 29305, pub. el 22/12/2008.
Art. 543°. Trámite para disponer el traslado de eKtraniero

condenado en el Perú
1. La Fiscalía de la Nación remitirá la solicitud de traslado for
mulada por el Estado extranjero al Juzgado Penal Colegiado
del lugar donde el condenado se encuentra cumpliendo, el
cual decidirá en el plazo de cinco días, previo traslado al
1005
flPt. 543° La cooperación judicial internacional
Fiscal y a los interesados debidamente apersonados, y luego

de celebrarse la vista de la causa. La decisión es recurrible
con efecto suspensivo ante la Sala Penal Superior. Rige lo
dispuesto en el numeral 2) del artículo 532.
2. La solicitud estará acompañada de copia certificada de la
sentencia relativa al reo, haciendo constar su firmeza y, cuan
do corresponda, del acuerdo celebrado entre la Fiscalía de
la Nación y la respectiva autoridad extranjera sobre los pun
tos indicados en el artículo 541°. Asimismo, debe constar la
aceptación expresa del reo prestada con asesoramiento de
su abogado defensor. Si se considera que la documentación
acompañada es insuficiente se podrá solicitar mayor infor
mación u otro informe adicional.
3. Para tomar la decisión el Juez Penal considerará, entre otros
factores, la gravedad del delito, los antecedentes del reo, su
estado de salud y los vínculos que pueda tener con el Estado
donde cumplirá la condena.
4. Firme que sea la resolución judicial, que tendrá carácter
consultiva, se remitirá conjuntamente con las actuaciones
formadas al efecto al Ministerio de Justicia, con conocimiento
de la Fiscalía de la Nación.
5. Cuando la resolución judicial es negativa al traslado, el Go
bierno queda vinculado a esa decisión. Si la resolución ju
dicial consultiva es favorable al traslado, el Gobierno puede
decidir lo que considere conveniente.
Art. 54a. Trámite cuando el Perú solicita el irasiaoo Bel extranjero

1. La solicitud por el Estado Peruano para instar el traslado de
un reo extranjero condenado en el país o de un nacional
condenado en el extranjero corresponde, en el primer su
puesto, al Juzgado Penal Colegiado del lugar donde cumple
la condena; y, en el último supuesto, al Juzgado Penal Cole
giado de la Corte Superior de Lima a instancia del Fiscal en
coordinación con la Fiscalía de la Nación.
2. En ambos casos, La Fiscalía designada por la Fiscalía de la
Nación formará el cuaderno respectivo, ya sea de oficio o a
solicitud del propio condenado. En todo caso se requiere
que el condenado haya dado ante la autoridad judicial, y
con asistencia de abogado defensor, su libre y expreso con-
1006
El cumplimiento de condenas flpj. 544°
sentimiento al traslado, después de ser informado de sus

consecuencias, y cumplido con el pago de la reparación civil
y demás consecuencias accesorias, salvo los que se encuen
tren incursos en el Artículo 542°, inciso e) de este Código.(,)
3- El Juzgado Penal Colegiado se pronunciará si corresponde
iniciar formalmente la indicada solicitud de traslado. Para
ello correrá traslado a las partes personadas por el plazo
de cinco días y celebrará la audiencia de vista de la causa en
similar plazo.
4. Rige lo dispuesto en los numerales 4) y 5) del artículo anterior.
(*) Numeral modificado por el Art. Único de la Ley N° 29305, pub. el 22/12/2008.
^ COMENTARIO
El Traslado de condenados es un acto de cooperación judicial internacio
nal mediante el cual una persona condenada por la administración de justicia de
Perú o por la justicia de Estado extranjero puede ser trasferida al territorio del
cual es nacional o donde reside habitualmente para cumplir la pena privativa de
libertad o medidas de seguridad privativas de libertad que se le han impuesto.
El fundamento del traslado de condenados es que estos cumplan sus
penas en sus países de origen o donde son residentes habituales; con ello no
sólo se pretende descongestionar las cárceles de los Estados, como es en el
caso del Perú, sino que los condenados cumplan sus condenas de manera
digna, en el sentido que éstos puedan interrelacionarse con la visita de sus
familiares y amistades en los países del cual son nacionales o desarrollan la
mayor parte de su vida, hecho que no podría realizarse en caso de cumplir su
condena en los países que emitieron la sentencia condenatoria. El traslado
resulta más razonable sobre todo en los casos en que los condenados no
hablan el idioma del país o por los menos el idioma que habla la mayoría del
lugar donde está recluido, lo que no sólo evita interrelacionarse con los demás
presos sino que muchas veces llega hasta la exclusión.
Por otro lado, el problema de los condenados extranjeros no sólo se
reduce a los inconvenientes en el interior de las cárceles, sino también a los
inconvenientes en el exterior del penal, cuando al interno se le otorga algún
beneficio penitenciario (semi-libertad, liberación condicional), sin embargo,
no pueden retornar a su lugar de origen o residencia, ya que se le impide salir
del país y tiene que fijar su lugar de residencia dentro del ámbito jurisdiccional
donde se emitió sentencia e incluso tiene que reportarse cada cierto tiempo al
juzgado que concedió el beneficio. Por ello, con la finalidad de aliviar esta
situación, actualmente, el Gobierno del Perú ha celebrado convenios bilatera
les con diversos Gobiernos, para que los reos que cumplen pena privativa de
1007
AN. 544° La cooperación judicial internacional
la libertad, si así lo desean, puedan cumplir su pena en establecimientos peni

tenciarios de su país de origen. Igual beneficio se concede a los internos pe
ruanos que deseen cumplir su condena en establecimientos penitenciarios
peruanos. Así, el Perú ha firmado convenios de Cumplimiento de Condenas
en el país de origen con los Estados Unidos de América, Canadá, España,
Italia, Argentina, etc.
Adicionalmente a los convenios, el Código bajo comentario permite el
cumplimiento de las condenas privativas de libertad por parte de los extranje
ros, siempre que se cumpla con los requisitos y procedimiento prescritos por
el mismo y / o en el convenio, si lo hubiere.
Por otro lado, si bien esta institución se encuentra desarrollada sistemáti
camente en el Código Procesal, sin embargo, ya se encontraba consagrada como
principio general del régimen penitenciario en el articulo VII del Título Prelimi
nar del Código de Ejecución Penal, donde se señala que "El condenado extran
jero puede cumplir en su país de origen o en el de su residencia habitual la
pena impuesta por Juez peruano, de acuerdo a los tratados de la materia".
Cabe precisar que las normas de esta sección se aplicarán para los Esta
dos con los cuales el Estado Peruano no haya celebrado convenio sobre con
denados y para aquellos casos en que sí se celebró convenio, pero las normas
de éste no disponen de manera clara o especifica el traslado.
Cuando el Perú concede el traslado de un condenado, la ejecución de la
sanción se cumple de acuerdo con las normas de ejecución o del régimen
penitenciario del Estado de cumplimiento (estado receptor). Ello, no implica
que el Perú pierda jurisdicción respecto a la condena impuesta al trasladado,
por el contrario, esta es exclusiva, incluso para cualquier otro procedimiento
que disponga la revisión o modificación de las sentencias dictadas por sus
órganos judiciales. Igualmente, el derecho de gracia (indulto, amnistía, remi
sión de pena) es facultad exclusiva de las autoridades peruanas, según lo pre
visto por la Constitución y este Código.
De otro lado, el Perú en ningún caso modificará, en cuanto a su dura
ción, la pena privativa de libertad o la medida privativa de libertad pronuncia
da por la autoridad judicial extranjera, cuando se traslade a un peruano para
que cumpla su condena en nuestro país.
Obviamente, el traslado del condenado no queda al arbitrio del conde
nado ni de los Estados, sino que se deben cumplir ciertos requisitos, como
por ejemplo, que se cumpla con el principio de reciprocidad, es decir que el
hecho sea delito en ambos Estados; que la sentencia se encuentre firme, es
decir, que no se haya interpuesto recurso impugnatorio o exista pronuncia
miento pendiente por el AdQuem; que el condenado haya cumplido con pa
gar la multa, reparación civil y demás consecuencias accesorias; que al reo le
falte cumplir por lo menos seis meses de pena privativa de libertad, etc.
1008
TÍTULO II
LAS OTRAS PENAS Y
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Art. 545°. Penas no pnuaiiuas ae libertad

1. El condenado de nacionalidad peruana por un órgano juris
diccional extranjero a cumplir una pena de condena condi
cional o la suspensión del fallo condenatorio, o de presta
ción de servicios a la comunidad, o de limitación de días
libres, o una medida de seguridad no privativa de libertad,
podrá cumplirla en el Perú bajo la vigilancia de la autori
dad competente.
2. La aceptación de la solicitud está condicionada al cumpli
miento de la reparación civil y de las demás consecuencias
accesorias, y a la aceptación del condenado prestada con
asistencia de su abogado defensor.
3. La solicitud de la autoridad extranjera requiere copia certi
ficada de la sentencia firme, información completa de ha
berse cumplido la reparación civil y las demás consecuen
cias accesorias, información sobre la fecha de llegada al Perú,
y explicación de las obligaciones asumidas por el condena
do y del control que se requiere de la autoridad peruana,
con determinación de la fecha de finalización del control.
No se aceptará la solicitud cuando las obligaciones asumi
das por el condenado o las medidas de control requeridas
contraríen la legislación nacional.
4. Si el condenado fuere peruano, podrá presentar la solicitud
por sí o a través de terceros a su nombre.
5. Resolverá la solicitud el Juez para la Investigación Prepara

toria. Rige, en lo pertinente, los numerales 1) y 2) del artí
culo 532. En estos casos se requiere informe del Instituto
Nacional Penitenciario.
6. Corresponde a la autoridad peruana informar periódicamen
te al Estado de condena acerca de la forma en que se lleva a
cabo el control. Está obligada a comunicar de inmediato el
incumplimiento por parte del condenado de las obligacio
nes asumidas, para que el Estado de condena adopte las
medidas que correspondan al caso.
flrt. 546°. Cumplimiento de penas no priuatiuas de libertad en el Perú

1. El condenado extranjero por un órgano jurisdiccional pe
ruano a cumplir una pena de condena condicional o la sus
pensión del fallo condenatorio, o de prestación de servicios
a la comunidad, o de limitación de días libres, o una medida
de seguridad no privativa de libertad, podrá ser cumplido
en el país de su nacionalidad.
2. Las condiciones serán, analógicamente, las establecidas en
el artículo anterior.
3. La solicitud debe ser presentada ante el Juez de la Investi
gación Preparatoria. La Fiscalía de la Nación coordinará con
la autoridad extranjera los requisitos y condiciones que el
Estado de condena establece al respecto, y las remitirá al
Juez de la causa para su decisión.
flrt. 547°. Pena de multa y el decomiso

1. Las condenas de multa o la consecuencia accesoria del de
comiso dictadas por autoridad judicial extranjera, podrán
ser ejecutadas en el Perú, a solicitud de su autoridad cen
tral, cuando:
a) El delito fuere de competencia del Estado requirente,
según su propia legislación;
b) La condena esté firme;
c) El hecho que la motiva constituya delito para la Ley perua
na, aun cuando no tuviera prescritas las mismas penas;
d) No se trate de un delito político o el proceso se instó por
propósitos políticos o motivos discriminatorios recha
zados por el Derecho Internacional;
1010
El cumplimiento de condenas Al*l. 5fl9°
e) El condenado no hubiese sido juzgado en el Perú o en

otro país por el hecho que motiva el pedido; y,
f) No se trata de una condena dictada en ausencia.
2. La autoridad central, en coordinación con el Ministerio de
Relaciones Exteriores, podrá convenir con el Estado requi-
rente, sobre la base de reciprocidad, que parte del dinero o
de los bienes obtenidos como consecuencia del procedimien
to de ejecución, queden en poder del Estado peruano.
3. Para todo lo relacionado con la solicitud y el procedimiento
necesario para resolver el pedido del Estado requirente, ri
gen en lo pertinente los artículos 530 y 532.
4. El procedimiento judicial para la ejecución forzosa de la
multa y del decomiso será el previsto en este Código y po
drán adoptarse medidas de coerción patrimonial. Interven
drá necesariamente el Fiscal Provincial.
5. La multa se ejecutará por el monto y las condiciones esta
blecidas en la condena, el cual se convertirá a la moneda
nacional o a otra moneda según los acuerdos que se arriben
y siempre que no prohiba la legislación nacional.
6. Los gastos que ocasione la ejecución serán de cargo del Es
tado requirente.
7. El dinero o los bienes obtenidos serán depositados a la or
den de la Fiscalía de la Nación, la que los transferirá o en
tregará a la autoridad central del país requirente o a la que
ésta designe.
Art. 518°. Pena de inhabilitación

1. Las penas de inhabilitación impuestas por un órgano juris
diccional extranjero serán ejecutadas en el Perú, a solicitud
de su autoridad central, siempre que se cumplan las condi
ciones establecidas en el numeral 1) del artículo 532.
2. El procedimiento de admisión y el de ejecución, con la in
tervención necesaria del Fiscal Provincial, será el previsto
en los artículos 530 y 532, así como las normas sobre eje
cución de sentencia establecidas en el Código.
Art. 5 4 9 . penas de multa e inhabilitación y decomiso objeto de

cumplimiento en el eiüramero
1. El órgano jurisdiccional peruano que haya impuesto una con-
deoa de multa, inhabilitación o decomiso, podrá requerir

que se ejecute la condena en un país extranjero.
2. Las condiciones serán, analógicamente, las establecidas por
el numeral 1) del artículo 532.
3. El procedimiento de admisión y el de ejecución, con la in
tervención necesaria del Fiscal Provincial, será el previsto
en los artículos 530 y 532, así como las normas sobre eje
cución de sentencia establecidas en el Código.
"&. COMENTARIO
Al igual que en el caso de ejecución de las penas privativas de libertad,
en los supuestos alternativos a la ejecución de esta pena (pena de ejecución
suspendida o la reserva del fallo condenatorio), así como en el caso de penas
de prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres, o una
medida de seguridad no privativa de libertad, es factible que se pueda cumplir
en el país de origen de la persona condenada.
Los peruanos 1 que han sido condenados por órganos judiciales extranje
ros a una pena no privativa de libertad, se encuentran facultados para cumplir
su pena en el Perú. El cumplimiento de la pena se ejecuta bajo la vigilancia de
la autoridad competente.
En el caso de las condenas de multa o la consecuencia accesoria como
el decomiso, dictadas por autoridad judicial extranjera, podrán ser ejecutadas
en el Perú, a solicitud de su autoridad central, debiéndose cumplir los requisi
tos previstos en el artículo 547.
Asimismo, el código prevé que las penas de inhabilitación impuestas
por un órgano jurisdiccional extranjero puedan ser ejecutadas en el Perú, a
solicitud de su autoridad central, siempre que se cumplan los requisitos esta
blecidos por la ley. (artículo 548 del Código).
Al respecto, es necesario tener en cuenta que en relación a la suspen
sión de la pena privativa de libertad, la reserva de fallo condenatorio y la pena
de multa no hay problema respecto a su ejecución en el país o en el extranjero,
conforme a las disposiciones contenidas en este articulado. Sin embargo, en
cuanto a los supuestos de decomiso e inhabilitación se presentan problemas que al
parecer el legislador no los ha tenido en cuenta. Más aun en el caso de las
Cuando la lev hace mención a la palabra peruano se refiere al nacido en territorio de la

República, a los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos inscritos en los registros
correspondientes, así como a los peruanos que adquieren la nacionalidad por naturalización u
opción, siempre que tengan residencia en el Perú.
1012
El cumplimiento de condenas flpj, 549 o
medidas de seguridad, no encontramos el fundamento que justifique la so

licitud de cumplimiento en el extranjero. Puesto que en este caso, al tratarse
de una medida aplicada teniendo como sustento, la peligrosidad del agente
inimputable, de salir el sujeto fuera del territorio de la autoridad que impone
la medida, el peligro para los bienes jurídicos de dicho país, desaparece, no
existiendo razón para solicitar su aplicación en el extranjero, por ello no ve
mos la posibilidad de aplicar este supuesto.
Asimismo, si se dispone el decomiso, esto es, la afectación en forma
definitiva a favor del Estado, de los efectos y ganancias del delito, o eventual-
mente de los instrumentos o medios del mismo, ello se realizará en la propia
sentencia, y se concretará de inmediato, sin necesidad de procedimiento pos
terior alguno; sobre todo, cuando los bienes se encuentran incautados. Pues,
por efecto de la sentencia, en este caso, la incautación se convierte en decomi
so. En tal sentido no es posible que el decomiso dispuesto por sentencia
extranjera se pueda ejecutar en el Perú o viceversa. Ello sólo sería posible en
los casos en que los bienes o efectos materia del decomiso dispuesto en la
sentencia extranjera, se encontraran en el Perú, y no se hubiese dictado en el
proceso medida cautelar real alguna; es decir, no se han incautado, no se han
bloqueado (cuando se trata de dinero o títulos existentes en entidades banca
das o financieras) o no se ha impuesto alguna medida de inhibición. En estos
casos, ubicados los bienes o efectos en el país, la autoridad extranjera solicita
rá a la peruana la concreción del decomiso. Igualmente, se podrá pedir a la
autoridad extranjera cuando la sentencia (y el correspondiente decomiso) la
dicta la autoridad nacional. Sin embargo para ello, será necesario que los
bienes o efectos, se encuentren debidamente ubicados en el territorio nacio
nal o en el extranjero, según sea el caso, lo cual se facilitará si previamente se
ha solicitado y trabado alguna medica cautelar real.
Distintos, serán los casos en que, si bien se han ubicado los efectos y
ganancias del delito, particularmente en los delitos de lavado de activos, sin em
bargo, nó se ha concretado el decomiso; en cuyos casos, se deberá realizar
previamente un proceso de extinción o pérdida de dominio conforme a la
Ley 29212, de tratarse de sentencias nacionales, y al final de ello, solicitar a la
autoridad extranjera la ejecución de lo resuelto en dicho proceso.
En el caso de la pena de inhabilitación, igualmente, si ya se impuso la
pena en la sentencia correspondiente, sea por la autoridad extranjera o la
nacional, por ese sólo mérito queda inhabilitado el condenado, no requirién-
dose actuación adicional alguna; salvo la anotación de la pena en el registro
correspondiente, en los países que se haya habilitado dicho registro, con lo
cual se logrará que la inhabilitación efectivamente se cumpla, al evitar que el
penado realice las actividades respecto a las cuales fue inhabilitado o que ejer
za las potestades suspendidas por la inhabilitación.
1013
En tales casos, no se puede sostener que la inhabilitación dictada por la

autoridad extranjera deba ejecutarse en el Perú, o a la inversa, en el extranjero,
puesto que la ejecución la dispone la autoridad que impuso la pena, sólo las
consecuencias de dicha pena pueden controlarse fuera del territorio de la au
toridad de la condena; como por ejemplo, si fue inhabilitado para ejercer car
go público, evitar que ejerza dichos cargos fuera del territorio de la autoridad
de condena, pero ello no significa que la pena se esté ejecutando, sino única
mente que el efecto de la sentencia se está respetando en el extranjero.
De otro lado, la solicitud a la autoridad extranjera para cumplimiento
de pena no privativa de libertad en el Perú, se encuentra condicionada a que el
condenado cumpla con pagar en su integridad la reparación civil impuesta
y las consecuencias accesorias. Como se sabe las consecuencias accesorias
son el decomiso y las medidas aplicables a las personas jurídicas, lo cual no es
de cargo del solicitante o condenado sino de la propia autoridad que expide la
sentencia. Por lo que resulta incorrecto haber establecido esta condición; por
lo que tal requisito no resulta exigible.
En cuanto a la autoridad competente, la autoridad peruana para resol
ver la solicitud de cumplimiento de pena no privativa de libertad es el Juez de
la Investigación Preparatoria, quien en el plazo de dos días, decidirá acerca de
la procedencia de la referida solicitud. Contra la resolución del Juez de la
Investigación Preparatoria procede recurso de apelación sin efecto suspensi
vo. La Sala Penal Superior correrá traslado de lo actuado al Fiscal Superior y a
los interesados debidamente apersonados por el plazo común de tres días, y
resolverá, previa vista de la causa, en el plazo de cinco días.
Un punto que no resulta claro es el referido a que el Juez de la investiga
ción preparatoria requerirá informe del Instituto Nacional Penitenciario, el
que no tiene competencia ni información alguna respecto a las penas de multa
e inhabilitación, y mucho menos respecto a la reparación civil o al decomiso,
así como tampoco (hasta donde sabemos) respecto a los supuestos de sus
pensión de la ejecución de la pena privativa de libertad o reserva de fallo, así
como tampoco respecto a las demás penas. En tal sentido, no vemos qué
finalidad pueda cumplir el informe del I N P E .
Finalmente, en cuanto al informa periódico, indicado en la norma, las
autoridades peruanas que llevan a cabo el cumplimiento de la pena deben
informar cada cierto tiempo, no sólo de la forma cómo se lleva a cabo el
control, sino de la forma como se esta cumpliendo la pena. Asimismo, está
obligada a comunicar de inmediato el incumplimiento por parte del condena
do de las obligaciones asumidas, para que el Estado de condena adopte las
medidas que correspondan al caso, llegando inclusive a disponer la revoca
ción del cumplimiento de pena a las autoridades peruanas.
1014
SECCIÓN VI
LA ENTREGA
VIGILADA
Como ya se ha indicado al tratar los actos especiales de investigación, la

entrega vigilada o remesa controlada, como la llama el Decreto Legislativo N°
824, norma en actual vigencia en Lima y en los demás distritos judiciales
donde no se encuentra vigente el Código Procesal Penal, se define como la
técnica de investigación del delito consistente en permitir la circulación o
entrega vigilada de remesas ilícitas o sospechosas de bienes delictivos por
territorio nacional o que salgan o entren en él sin interferencia de la autoridad
o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las
personas involucradas en la comisión de algún delito, así como también pres
tar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.
La entrega vigilada conjuntamente con la agente encubierto, regulación

de versiones de informantes y la vigilancia electrónica son técnicas auspicia
das por organismos internacionales para la investigación y represión de deli
tos cometidos fundamentalmente por organizaciones criminales internacio
nales. Es por ello, que por ejemplo, en las reuniones del GAFI - SUD (Grupo
de Acción Financiera Internacional para Sud América) se recomendó imple-
mentar en las legislaciones nacionales estas técnicas o instrumentos de lucha
contra la delincuencia internacional, fundamentalmente de los delitos de trá
fico ilícito de drogas y lavado de activos, y más recientemente del delito de
financiamiento de acciones de financiamiento del terrorismo internacional.
En el interior de dicho organismo se ensayó una definición de la entrega
controlada (entrega vigilada o remesa controlada) en los términos siguientes:
"La entrega controlada es la técnica de permitir que bienes de origen ilícito o
sospechoso o sus sustitutos pasen a través, se introduzcan o salgan del territo
rio de uno o más países o se trasladen o transfieran dentro del territorio na
cional, con el conocimiento y bajo la supervisión de las autoridades compe
tentes, con el objeto de identificar a las personas involucradas en la comisión
de delitos bajo investigación, en el país fuente, de tránsito o de destino". Con-
1015
ceptos similares se han mantenido en el D. Leg. 824° y en el Código materia

de comentario, tal como ya se ha indicado en páginas anteriores.
Con el fin de respetar los criterios de proporcionalidad, racionalidad y
necesidad, esta técnica de investigación no puede implementarse para cual
quier delito, sino únicamente para casos de gravedad expresamente conteni
dos en la norma, en este caso el artículo 340°.4 del presente Código; esto es,
los delitos de tráfico ilícito de drogas, tráfico de materias primas o insumos
destinados a la elaboración de aquéllas, delitos de lavado de activos, delitos
aduaneros, delitos contra los bienes culturales (arts, 228° y 230° del Código
Penal), delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts. 308° y
309° del Código Penal), delitos monetarios (arts. 252° a 255° y 257°) y delitos
de fabricación, tenencia y tráfico de armas, municiones y explosivos (arts.
279° y 279°-A del Código Penal); no procediendo en los demás casos, puesto
que para el efecto la norma ha establecido el sistema de numerus clausus.
Esta técnica de investigación viene siendo aplicada con óptimos resulta
dos por las Fiscalías Antidrogas, tanto a nivel nacional así como internacional,
en aplicación de lo dispuesto por el artículo 28° y 29° del D. Leg. N° 824,
puesto que aún no está vigente en todo el territorio de la República la presen
te sección del Código Procesal Penal bajo comentario, como sí lo está el artí
culo correspondiente al agente encubierto previsto en el artículo 341° del
Código. En este sentido, se han realizado remesas controladas con la Repúbli
ca de Holanda, Francia, Italia, Israel y Chile, con resultados alentadores, ha
biéndose desarticulado a diversas organizaciones internacionales dedicadas al
tráfico ilícito' de drogas y al lavado de activos.
En los artículos subsiguientes se desarrollan los criterios a seguirse para
la realización de la remesa controlada a nivel internacional, en los que se ha
previsto la solicitud a los diversos países para la implementación de esta técni
ca de investigación, así como para autorizarla cuando se trata de solicitudes de
otros países para realizarla en el territorio de la República del Perú con la
participación de las autoridades competentes. En cuanto'a la implementación
de esta técnica en el territorio nacional, es de aplicación el artículo 340° del
Código, y en los distritos judiciales donde no se encuentra en vigencia el Có
digo, se aplicará el D. Leg. N° 824 en actual vigencia.
Art. 550°. Disposición de entrega uigiiaoa al exterior

1. La Fiscalía Provincial del lugar donde ocurra el hecho, pre
via coordinación con la Fiscalía de la Nación y mediando
solicitud expresa y motivada de la autoridad competente
extranjera, podrá autorizar la entrega vigilada con el fin de
1016
La entrega vigilada flpj. 553°
descubrir a las personas implicadas en delitos de naturale

za internacional o transnacional y de entablar acciones pe
nales contra ellas.
2. La entrega vigilada se acordará mediante una Disposición,
que se guardará en reserva, y que se comunicará a la autori
dad central extranjera o, por razones de urgencia, a la auto
ridad que ha de realizar la investigación.
3. La Disposición determinará, según el caso, que las remesas
ilícitas cuya entrega vigilada se haya acordado puedan ser
interceptadas, y autorizadas a proseguir intactas o a susti
tuir su contenido, total o parcialmente.
4. Corresponde al Fiscal Provincial conducir, con la activa in
tervención de la Policía Nacional, todo el procedimiento de
entrega vigilada.
flpt. 551°. Entrega uigilada y protección de la jurisdicción nacional

1. La Disposición que autoriza la entrega vigilada del bien de
lictivo se adoptará caso por caso.
2. Los gastos que en territorio nacional demande este meca
nismo de cooperación serán de cuenta del Ministerio Publi
co. Sin embargo, la Fiscalía de la Nación está facultada para
arribar a un acuerdo específico sobre la materia.
3. La Fiscalía de la Nación cuidará que el ámbito de la jurisdic
ción nacional no se limite indebidamente.
Art. 552°. Función de la Fiscalía de la nación

1. La Fiscalía de Nación establecerá, en coordinación con la
autoridad competente extranjera, el procedimiento mutua
mente convenido para la entrega vigilada.
2. Asimismo, precisará, con pleno respeto a la vigencia de Ley
penal nacional, la atribución que corresponde al Ministerio
Público de promover la acción penal en el país, en caso el
procedimiento de entrega vigilada dé resultados positivos.
Art. 553°. Autorización para utilizar la entrega uigilada

1. La Fiscalía que investiga un delito previsto en el artículo
340°, previa coordinación con la Fiscalía de la Nación, po-
ftPt. 553° La cooperación judicial internacional
drá autorizar se solicite a la autoridad extranjera compe

tente la utilización de la entrega vigilada.
2. En virtud de la urgencia podrá utilizarse el canal directo
con la autoridad central del país requerido o, con autoriza
ción de ella, con el órgano que de inmediato tendrá a su
cargo la ejecución de dicha técnica de cooperación.
*&. COMENTARIO
En este articulado, en concordancia con el artículo 340° del Código, se
establece que la entrega vigilada se hará caso por caso y en el plano interna
cional se adecuará a lo dispuesto por los tratados internacionales. Asimismo,
se refieren a la realización de la entrega vigilada a solicitud de la autoridad
extranjera, en cuyo caso se dispone que será el Fiscal Provincial del lugar
donde ocurra el hecho, previa coordinación con la Fiscalía de la Nación, el
que deba autorizar y dirigir todo el proceso de entrega vigilado, contando para
ello con la activa participación de la Policía Nacional. Igualmente, se señala
que los gastos correspondientes para la concreción de esta técnica será de
cargo del Ministerio Público, dejando a salvo la posibilidad de que la Fiscalía
de la Nación llegue a acuerdos económicos con el respectivo país requirente.
De otro lado, se establece que la Fiscalía de la Nación velará porque la juris
dicción nacional no se limite indebidamente, a la vez que se respete la plena
vigencia de la ley nacional y de las atribuciones del Ministerio Publico, el mis
mo que no quedará impedido para interponer la correspondiente acción pe
nal de ser el caso.
De otro lado también se establece que la Fiscalía que se encontrara in
vestigando los delitos contenidos en el artículo 340° del Código Penal, a los
cuales ya hemos hecho referencia en líneas anteriores, en coordinación con la
Fiscalía de la Nación, podrá solicitar o autorizar se pida a la autoridad extran
jera correspondiente la utilización de la entrega vigilada en el territorio del
correspondiente país requerido.
1018
SECCIÓN VII
COOPERACIÓN CON
LA CORTE PENAL
INTERNACIONAL
TÍTULOI
ASPECTOS GENERALES
1. INTRODUCCIÓN
A pesar de la implementación de un sinnúmero de tratados y convencio
nes internacionales sobre Derechos Humanos y sus respectivos órganos y
mecanismos de protección, no se puede afirmar que los valores vitales del ser
humanos se encuentran protegidos y garantizados. Pues, la teoría de la vigen
cia de los derechos humanos se condice con la prácúca de los Estados v de
organismos paraestatales, los que han perpetrado los más horrendos y per
versos crímenes en contra de la humanidad.
Durante todo el siglo XX se crearon organismos universales y regionales
de protección de los Derechos Humanos, como la Corte Internacional de
Justicia, la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Interamerica de
Derechos Humanos, las cuales sólo se pronuncian por la resposabilidad de
los Estados en caso de violación de los. tratados o declaración de la que son
parte. Estos organismos no declaran la responsabilidad individual.
Ello varía con la creación de la Corte Penal Internacional (CPI), que
como bien señala BAZAN CHACÓN, es un hito en la historia de la humani
dad y, en particular, en el Derecho Penal Internacional, para la protección de
los derechos humanos. A partir de la creación de esta Corte y de su vigencia
en julio de 2002 se sanciona la responsabilidad individual por crímenes inter
nacionales.
El establecimiento de esta Corte se aceleró con los atroces crímenes
cometidos durante la segunda guerra mundial y aún después, en Ruanda y
1019
Yugoslavia. Por ello, los Estados se preocuparon por crear instrumentos y

mecanismos de protección acordes con los hechos perpetrados para prevenir
las violaciones más graves de derechos humanos. Para el cabal funcionamien
to de esta Corte se requiere de la ayuda y cooperación de todos los Estados,
sean parte o no del Estatuto de Roma.
2. CONCEPTO
La Corte Penal Internacional 1 " 6 es una corte permanente que investiga y
lleva ante la justicia a los individuos (no a los Estados) responsables de come
ter las violaciones más graves al derecho internacional humanitario: genoci
dio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, una vez que sea defini
da, la agresión. Actuará en forma complementaria a las jurisdicciones nacio
nales de los estados partes del Estatuto de Roma. Su sede estará en la Haya y
estará vinculada con el sistema de Naciones Unidas. Con ella será posible, por
primera vez, que la comunidad internacional pueda imponer directamente a
los individuos la obligación de respetar los derechos fundamentales de las
personas 177 . La CPI establecerá la responsabilidad penal individual; y, a dife
rencia de los Tribunales Penales Internacionales para Ruanda y la Antigua
Yugoslavia, creados por resolución del Consejo de Seguridad, su jurisdicción
no estará cronológica o geográficamente limitada1 8.
3. CARACTERÍSTICAS
a) La actuación y competencia de la CPI no será retroactiva, aplicán
dose sólo a aquellos crímenes cometidos después de la entrada en
vigor del Estatuto (arts. I I o y 22°), es decir, a partir del I o de julio
del 2002: Ello es coherente con la Convención de Viena sobre De
rechos de los Tratados.
b) La CPI es permanente porque su vigencia no está limitada en el
tiempo o a determinados países, como en el caso de los Tribunales
ad hoc de Ruanda y la ex Yugoslavia.
c) La CPI es complementaria por que sólo podrá actuar cuando la
jurisdicción nacional no esté dispuesta o sea incapaz de perseguir
un delito que caiga en la esfera de su competencia. Así, se considera
1-6
BAZAN CHACÓN, Iván: Importancia de la Corte Penal Internacional. Dirección electrónica:
http://wmv.iccnow.0rg/espanol/articulos/Ivan_Ba2an.pdf.
r
~ EL MONITOR D E LA CPI: La Corte Penal Internacional; Dirección electrónica: h t t p : / /
www.icconw.org/html/spanish.htm.
r8
Coalición de O N G por la Corte Penal Internacional: ¿Qué es la Corte Penal Internacional?,
dirección electrónica http://w-ww.iccnow.org/espanol/cpi2.htm.
1020
Cooperación con la Corte Penal Internacional
que la CPI sólo podrá actuar en las siguientes situaciones: 1) cuan

do las instituciones judiciales nacionales no están en capacidad de
actuar, porque han colapsado debido a conflictos internos o inter
nacionales; 2) en los casos en que no haya voluntad para la acción,
cuando un Estado esté reacio a procesar a sus nacionales o cuando
haya altos oficiales implicados en el proceso. Lo que implica en
principio que, si un procedimiento nacional está activado o en trá
mite o si la cuestión no es suficientemente grave, no se justificará la
intervención de la corte.
Al contrario, si la activación de la justicia local sólo busca sustraer de
la persecución penal a autores y cómplices de las violaciones anota
das, cuando exista dilación que desnaturalice un proceso penal o si se
desarrolla de forma no independiente e imparcial, nos encontraría
mos en un caso de ausencia de voluntad o falta de disposición.
La incapacidad para juzgar se evaluará cuando por un colapso del
país de que se trate, éste, a través de sus instituciones no logra hacer
comparecer al acusado, acopiar los medios de prueba necesarios, v
en definitiva, sancionar al agente delictivo.
d) Busca proteger la seguridad jurídica, lo que significa que de produ
cirse un cambio normativo en el momento en que se está siguiendo
un proceso se aplicará la norma más favorable.
4. MARCO NORMATIVO
Se encuentra descrito y regulado en el llamado Estatuto de Roma, pues
el Tratado ha sido adoptado en la Conferencia Diplomática realizada en dicha
ciudad, donde se aprobó el 17 de julio de 1998. El Estatuto es una especie de
Código Penal, Código Procesal Penal y Código de Ejecución Penal Interna
cional en un solo cuerpo legal. Igualmente, contará con una suerte de regla
mentos que serán los llamados Elementos del crimen y las Reglas de Procedi
miento y Prueba.
5. C O M P E T E N C I A E N R A Z Ó N D E MATERIA, LUGAR, PER

SONA Y TIEMPO.
5.1. RATIONE MATERIA

La CPI tienen expresamente señalada las materias que otorgan compe
tencia a su labor jurisdiccional. Los crímenes que conocerá la Corte son:
a) Crimen de Genocidio.- Definido por la Convención sobre la
materia, relativos a los actos perpetrados con la intención de des-
1021
truir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o reli

gioso como tal.
b) Crímenes de lesa humanidad.- Supone un acto cometido como
parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil; son: Asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado
forzoso de población, tortura, violación, esclavitud sexual, prosti
tución forzada, u otros abusos sexuales de gravedad comparable, la
desaparición forzada de personas, la deportación, la persecución de
un grupo o colectividad con identidad propia, el apartheid y otros
actos inhumanos.
c) Crímenes de Guerra.- Aquí se han codificado las normas del De
recho de la Haya y del Derecho Internacional Humanitario, tanto
en conflictos armados de carácter internacional como no interna
cional cuando se cometan como parte de un plan o política o cómo
parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.
d) Crimen de agresión.- Contenido en el artículo 5 o del Estatuto,
Hubo algunos intentos de introducir otros delitos como el tráfico de
drogas, terrorismo o los crímenes cometidos contra las unidades y personal
de Naciones Unidas. N o obstante, estas iniciativas no tuvieron éxito desde
que implicaban una delicada labor de investigación policial que se podía reali
zar mejor en el ámbito puramente estatal. Figuraron, sin embargo, en el Acta
de la Conferencia que recomendó su ulterior estudio con el fin de evaluar su
futura inclusión en la jurisdicción del Tribunal.
Cabe resaltar que la conferencia Diplomática de Roma reconoce que los
actos terroristas constituyen graves crímenes de trascendencia para la comu
nidad internacional. Sin embargo, al no poder llegar a un acuerdo sobre la
definición generalmente aceptable de los crímenes de terrorismo, la Confe
rencia de Roma, en su Resolución E, recomienda que se examinen los críme
nes de terrorismo en el marco del estudio de las enmiendas al Estatuto duran
te la Conferencia de Revisión de los Estados Partes que se llevará luego de
siete años de la entrada en vigor de dicho tratado (art. 123). Si bien el crimen
de terrorismo no está tipificado como tal en el Estatuto de Roma, los actos
constitutivos de dicho crimen están comprendidos a lo largo de los numero
sos tipos definidos en los artículos 6 o a 8 o .
5.2. RATIONE PERSONAJE

La CPI juzgará a personas naturales, por ende la responsabilidad será
individual (art. 25°). N o juzgará a empresas o personas jurídicas. Por ende,
puede tratarse de un jefe de Estado o de Gobierno, de un representante del
Parlamento o de un Jefe Militar. Tampoco el cargo oficial constituye un moti-
1022
vo para reducir la pena. Un jefe militar será penalmente responsable por los
crímenes cometidos por fuerzas bajo su control y mando (art. 28°). Además
el hecho de que un crimen se haya cometido por una persona bajo las órdenes
de un superior, normalmente no releva a esa persona de responsabilidad de
lictiva.
Resulta de interés anotar que durante la elaboración del estatuto se plan
teó la posibilidad de que no sólo las personas naturales fueran responsables
por la comisión de crímenes internacionales, sino también se pretendió impu
tar responsabilidad a las personas jurídicas. Sin embargo, esta posición fue
desestimada en el sentido que son las personas naturales las que actúan direc
tamente en la comisión de los crímenes y si para ello se han valido de alguna
personería jurídica correspondería a ésta una sanción cml o administrativa
nías no penal1 '.
5.2. RATIONE LOCr*

El Estado que pasa a ser Parte acepta automáticamente la compe
tencia (art. 12 par. 1). Se puede abrir una excepción para el caso de
crímenes de guerra mediante una declaración que exonera durante
siete años después de la entrada en vigor del Estatuto, pero esta
declaración puede ser retirada en cualquier momento (art. 124)
Se otorga competencia cuando el Estado Parte es el Estado del
lugar del hecho (Estado territorial) o de la acción o el Estado de
nacionalidad del acusado del crimen, o si el Estado que no es parte
y se encuentra vinculado por esos factores de conexión acepta la
competencia en un caso concreto (art. 12. par. 2)
Un Estado que no es Parte pero que es el Estado del Lugar del
hecho o de nacionalidad del autor, puede aceptar la competencia ad
hoc en un caso concreto.
SALMÓN GARATE, Elizabeth y GARCL'A SAAVEDRA, Giovanna: Los Tribunales

internacionales que juzgan individuos: El caso de los Tribunales AD-HOC para la Ex
\ugoslavia y Ruanda y el Tribunal Penal Internacional como manifestaciones Institucionales
de la subjetividad internacional del ser humano, p. 28. Dirección Electrónica http: / /
www.iccnow.org/espanol/ tesinas/salomón, pdf
G Ó M E Z BENITES: |osé Manuel-. La Corte Penal Internacional como órgano de lurisdicción
Universal: Algunos problemas que plantean las condiciones para el ejercicio de la competencia
v la naturaleza preferente de las jurisdiccionales nacionales. Dirección electrónica: h t t p : / /
www.iccnow.org/espanol/ponencias/ Jose-Gomez.pdf.
1023
5.4. RATIONE TEMPORIS

La competencia del TPI se encuentra restringida a aquellos casos que
ocurran con posterioridad a la entrada en vigencia del Estatuto, es decir, como
ya se dijo, el 1° de julio del 2002. Esto que parece una estricta limitación,
presenta dos ventajas, según lo manifiesta WECKEL 181 , ya que por un lado
facilita la adhesión al tratado y, por otro lado, evita polémicas con riesgo de
politización. Si un Estado se hace Parte del presente Estatuto después de su
entrada en vigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente respecto
a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto
respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de
conformidad con el párrafo 3) del artículo 12° 1K .
6. COOPERACIÓN I N T E R N A C I O N A L
Como ya se señaló, los Estados Partes tienen la obligación de cooperar
plenamente con la Corte, cuando ésta se los solicite, en relación con la kwes-
tigación v el enjuiciamiento de los crímenes de su competencia, debiendo
asegurarse que en sus derechos internos se implementen los procedimientos
aplicables a todas las formas de cooperación requeridas (art. 88°)
La Corte podrá invitar a cualquier Estado que no sea parte en el Estatuto
a prestar asistencia sobre la base de un acuerdo especial o de cualquier otra
manera adecuada. En caso de incumplimiento con lo pactado con ese Estado
no part, se informará a la Asamblea de los Estados Partes o al Consejo de
Seguridad, si éste le hubiese remitido el asunto. Este mismo procedimiento se
prevé cuando un Estado Parte se niegue a dar curso a una solicitud de coope
ración formulada por la Corte, impidiéndole así el ejercicio de sus funciones y
atribuciones (art. 87°). Las Organizaciones intergubernamentales pueden ser
requeridas por la Corte para que le proporcionen información o documenta
ción o que le brinden colaboración y asistencia sobre la base de acuerdos
especiales que hayan celebrado.
La Corte también podrá solicitar la detención y entrega de una persona
a todo Estado en cuyo territorio pueda hallarse y solicitar su cooperación de
ese Estado. Cuando la persona impugne el pedido ante un tribunal interno
181
WECKEL, Philipe: «La Corte Penal Internacional», En: Revista General de Derecho
Internacional Público, T. 102, 1998, p. 988.
182
Artículo 12°.- 3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere
necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declaración
depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto
del crimen de que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción
de conformidad con la Parte IX.
1024
Cooperación con la Corte Penal Internacional flpt, 554°
oponiendo la excepción de cosa juzgada, el Estado debe consultar con la

Corte para determinar si ya ha habido decisión sobre la admisibilidad de la
causa. Si la causa fuese admisible el Estado requerido cumplirá la solicitud. Si
estuviese pendiente, el Estado requerido podrá aplazar la ejecución de la soli
citud de entrega hasta que la Corte adopte una decisión.
Otras formas de cooperación que la Corte puede solicitar a un Estado
Parte es la solicitud de asistencia en relación con la investigación o enjuicia
miento penales con el fin de:
Identificar y buscar personas u objetos
Practicar pruebas, incluidos los testimonios bajo juramento, y pre
sentar pruebas, incluidos los dictámenes e informes periciales que
requiera la Corte.
Interrogar a una persona objeto de investigación o de enjuiciamiento.
Notificar documentos, inclusive los documentos judiciales.
Facilitar la comparecencia voluntaria ante la Corte de testigos o
expertos.
Proceder al traslado provisional de personas.
Realizar inspecciones oculares, inclusive la exhumación y el exa
men de cadáveres v fosas comunes.
Practicar allanamientos v decomisos
Transmitir registros v documentos, inclusive registros y documen
tos oficiales.
Proteger víctimas v testigos y preservar pruebas.
Identificar, determinar el paradero o congelar el producto y los bie
nes y haberes obtenidos del crimen y de los instrumentos del cri
men, o incautarse de ellos, con miras a su decomiso ulterior y sin
perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
Cualquier otro tipo de asistencia no prohibida por la legislación del
Estado requerido y destinada a facilitar la investigación y el enjui
ciamiento de crímenes de la competencia de la Corte.
Art. 55a°. ámbito de la Cooperación

1. Los actos de cooperación del Perú con la Corte Penal Inter
nacional son:
a) La detención y entrega de personas;
1025
b) La detención provisional;
c) Los actos de cooperación previstos en el artículo 93 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional.
2. Asimismo, en cuanto no estén incluidos específicamente en
dicha norma internacional, procede otorgar asistencia en
los supuestos previstos en los literales b) al m) del numeral
1) del artículo 511, así como en lo relativo a la ejecución de
penas impuestas a nacionales por la Corte Penal Internacio
nal.
Art. 555°. Trámite inicial de las solicitudes de cooperación

1. Las solicitudes de cooperación de un órgano de la Corte
Penal Internacional serán recibidas vía diplomática y remi
tidas inmediatamente a la Fiscalía de la Nación, como auto
ridad central. También pueden cursarse directamente a la
2. La Fiscalía de la Nación cursará al Juez de la Investigación
Preparatoria las solicitudes de cooperación de detención y
entrega, de detención provisional, y de todas aquellas esta
blecidas en el artículo 511.
3. Si el acto de cooperación consiste en: a) la identificación y
búsqueda de personas u objetos; b) la realización de exhu
maciones y el examen de cadáveres y fosas comunes; y, c) la
identificación y determinación del paradero de bienes de
lictivos, corresponderá su admisión y ejecución al Fiscal
Provincial del lugar de la diligencia. Si la solicitud, a su vez,
exige la realización de inspecciones oculares; el congela
miento o la incautación de bienes delictivos, el Fiscal Pro
vincial instará al Juez de la Investigación Preparatoria dicte
la resolución autoritativa que corresponda. Salvo que re
quiera autorización jurisdiccional, el Fiscal Provincial esta
rá encargado de la conducción de las labores de protección
de víctimas y testigos.
4. Cuando fuera necesario, y el interés de la justicia lo exige,
las autoridades nacionales que intervienen en un acto de
cooperación estarán obligadas a preservar el secreto de las
actuaciones en que intervengan. Con especial énfasis se en
tenderán secretas las diligencias en tanto ellas puedan afee-
Cooperación con la Corte Penal Internacional flpt. 55B°
tar la seguridad e integridad corporal y psicológica de los

investigados, de las víctimas, de los posibles testigos y de
sus familiares.
Art. 556°. Consultas y acuerdos con la corte Penal internacional

1. Si la ejecución de un acto de cooperación con la Corte Penal
Internacional puede vulnerar una norma de orden público y
un principio fundamental del derecho, el órgano que deba
decidir su admisión y desarrollo, previamente, expresará
mediante resolución o disposición consultiva -según se tra
ta del Juez o del Fiscal, respectivamente- los motivos de la
probable colisión y, reservadamente, las pondrá en conoci
miento de la Fiscalía de la Nación.
2. La Fiscalía de la Nación realizará las consultas indispensa
bles con la Corte Penal Internacional a fin de resolver la
cuestión. A su finalización, la Fiscalía de la Nación se pro
nunciará, pudiendofijaren coordinación con la Corte Penal
Internacional el ámbito posible de la cooperación que se le
daría a la misma, aclarar los puntos de cuestionamiento de
la decisión fiscal o judicial o dictar cualquier otra recomen
dación que considere conveniente. Con esa respuesta, el Fis
cal encargado o el Juez competente decidirán lo que consi
dere arreglado a derecho, con conocimiento de la Fiscalía
de la Nación.
3. Si la cooperación consiste en la presentación de documen
tos, informaciones o divulgación de pruebas que puedan
poner en riesgo la seguridad nacional o se trate de secretos
de Estado, se procederá conforme a los numerales anterio
res. En este caso, la Fiscalía de la Nación coordinará con los
Ministerios u órganos del Estado involucrados e iniciará las
consultas con la Corte Penal Internacional. Si la autoridad
judicial acuerda que es imposible cumplir el acto de coope
ración solicitado, comunicará su resolución a la Fiscalía de
la Nación y ésta a la Corte Penal Internacional.
4. La Fiscalía de la Nación, en sus relaciones con la Corte Penal
Internacional, informará de las normas de derecho interno
y de los requisitos necesarios para el debido cumplimiento
de los actos de cooperación solicitados.
1027
OPt. 557° La cooperación judicial internacional
TÍTULO II
LA DETENCIÓN Y ENTREGA DE
PERSONAS Y LA DETENCIÓN PROVISIONAL
Art. 557°. Recepción y trámite

1. Una vez que la Fiscalía de la Nación reciba la solicitud de
detención y entrega, con todos los documentos a que hace
referencia el artículo 91 del Estatuto de la Corte Penal In
ternacional, remitirá las actuaciones al Juez de la Investiga
ción Preliminar del lugar donde se encuentre el requerido,
con conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema.
2. El Juez de la Investigación Preparatoria, inmediatamente,
expedirá mandato de detención.
3. Producida la detención y puesto el extraditado a disposi
ción judicial por la oficina local de la INTERPOL, el Juez de
la Investigación Preparatoria, con citación del Fiscal Pro
vincial y dando cuenta del hecho a la Fiscalía de la Nación,
le tomará declaración, informándole previamente de los
motivos de la detención y de los detalles de la solicitud de
entrega, entregándole copia de la misma. Asimismo, le hará
saber del derecho quetienea nombrar abogado defensor o
si no puede hacerlo de la designación de un abogado de
oficio. El detenido, si así lo quiere, puede expresar lo que
considere conveniente en orden al contenido de la solicitud
de entrega, incluyendo el cuestionamiento de la identidad
de quien es reclamado por la justicia internacional, o reser
varse su respuesta para la audiencia de control de la entre
ga. Si el detenido no habla el castellano, se le nombrará un
intérprete.
4. Acto seguido, el Juez de la Investigación Preparatoria en un
plazo no mayor de quince días, citará a una audiencia pú
blica, con citación del requerido, su defensor, el Fiscal Pro
vincial, el representante que nombre la Corte Penal Inter
nacional y, de ser el caso, el representante que designe la
embajada del país del que es nacional el detenido. Los in-
tervinientes podrán presentar pruebas, cuestionar o apoyar
las que aparezcan en el expediente de entrega, alegar la
1028
Cooperación con la Corte Penal Internacional ftp|. 557°
pertinencia o la impertinencia, formal o material, de la soli

citud de entrega, o cuanto motivo a favor de sus pretensio
nes. La audiencia se inicia con la precisión de las causales
de entrega, el detalle del contenido de la solicitud de entre
ga y la glosa de documentos y elementos de prueba que de
ben acompañarse al efecto. Luego el detenido, si así lo con
sidera conveniente, declarará al respecto y se someterá al
interrogatorio de los participantes. A continuación éstos ale
garán por su orden y, finalmente, el imputado tendrá dere
cho a la última palabra. El expediente se elevará inmediata
mente a la Sala Penal de la Corte Suprema, con conocimien
to de la Fiscalía de la Nación.
5. La Sala Penal de la Corte Suprema, previo traslado de las
actuaciones elevadas por el Juez de la Investigación Prepa
ratoria al Fiscal Supremo y a los demás participantes perso
nados, señalará fecha para la audiencia de entrega. La Au
diencia se llevará a cabo con los que asistan, quienes por su
orden informarán oralmente, empezando por el Fiscal y cul
minando por el abogado del requerido. Si éste concurre a la
audiencia, lo hará en último lugar. La Corte Suprema emiti
rá resolución consultiva en el plazo de cinco días. Notifica
da la resolución y vencido el plazo de tres días se remitirá
inmediatamente al Ministerio de Justicia.
6. Si el detenido contestara la solicitud de entrega, alegando la
ocurrencia de cosa juzgada, sin perjuicio de la continua
ción del trámite, el Juez de la Investigación Preparatoria
formará cuaderno con copia certificada de lo actuado y lo
elevará a la Fiscalía de la Nación, la cual inmediatamente
consultará a la Corte Penal Internacional para que informe
si hubo decisión de admisibilidad de la causa. El expediente
principal, en el estado en que se encuentre, quedará sus
pendido hasta la respuesta de la Corte Penal Internacional.
En este caso:
a) Si la causa fue admitida, la autoridad judicial dará curso
al pedido de detención y entrega;
b) Si estuviese pendiente la decisión sobre la admisibili
dad, la autoridad judicial podrá determinar la suspen
sión del procedimiento de entrega, a la espera de la de
cisión de la Corte Penal Internacional.
Si el Juez de la Investigación Preparatoria, en función al

cuestionamiento del detenido, realizadas sumariamente las
constataciones que correspondan, comprueba que no es la
persona requerida por la justicia penal internacional, así lo
declarará inmediatamente, sin perjuicio de ordenar la de
tención de la persona correcta y ponerla en conocimiento
de la Fiscalía de la Nación y de la Sala Penal de la Corte
Suprema. Esta decisión, aún cuando se dictare antes de la
audiencia, impedirá la prosecución del procedimiento. Con
tra ella procede recurso de apelación ante la Sala Penal Su
perior.
El requerido, en cualquier estado del procedimiento judi
cial, podrá dar su consentimiento libre y expreso a ser en
tregado a la Corte Penal Internacional. En este caso, el ór
gano jurisdiccional dará por concluido el procedimiento.
La Sala Penal de la Corte Suprema, sin trámite alguno, dicta
rá la resolución consultiva favorable a la entrega, remitien
do los actuados al Ministerio de Justicia para los fines de
Ley.
^ COMENTARIO
Para la aplicación del presente se debe tener en consideración el artículo
91° del Estatuto de Roma, en el que se señala que:
1. La solicitud de detención y entrega deberá formularse por escrito.
En caso de urgencia, se podrá hacer por cualquier otro medio que
permita dejar constancia escrita, a condición de que la solicitud sea
confirmada.
2. La solicitud de detención y entrega de una persona deberá contener
los elementos siguientes o ir acompañada de:
a) Información suficiente para la identificación de la persona
buscada y datos sobre su probable paradero;
b) Una copia de la orden de detención; y
c) Los documentos, las declaraciones o la información que sean
necesarios para cumplir los requisitos de procedimiento del
Estado requerido relativos a la entrega; sin embargo, esos re
quisitos no podrán ser más onerosos que los aplicables a las
solicitudes de extradición conforme a tratados o acuerdos ce
lebrados por el Estado requerido y otros Estados y, de ser
1030
Cooperación con la Corte Penal Internacional APt. 558°
posible, serán menos onerosos, habida cuenta del carácter es

pecífico de la Corte.
3. La solicitud de detención y entrega del condenado deberá contener
los siguientes elementos o ir acompañada de:
a) Copia de la orden de detención dictada en su contra;
b) Copia de la sentencia condenatoria;
c) Datos que demuestren que la persona buscada es aquella a la
que se refiere la sentencia condenatoria; y
d) Si la persona que se busca ha sido ya condenada, copia de la
sentencia y, en el caso de una pena de reclusión, una indica
ción de la parte de la pena que se ha cumplido y de la que
queda por cumplir.
4. A solicitud de la Corte, el Estado Parte consultará con ésta, en ge
neral o con respecto a un asunto concreto, sobre las disposiciones
de su derecho interno que puedan ser aplicables de conformidad
con el apartado c) del párrafo 2 del presente artículo. En esas con
sultas, el Estado Parte comunicará a la Corte las disposiciones espe
cíficas de su derecho interno.
Art. 558°. Resolución suprema u Ejecución

1. La decisión sobre la entrega será mediante Resolución Su
prema emitida por el Consejo de Ministros, que será puesta
en conocimiento de la Fiscalía de la Nación y la Corte Penal
Internacional por la vía diplomática. Si la resolución con
sultiva de la Corte Suprema es por la denegación de la en
trega, así lo declarará el Poder Ejecutivo. En caso contrario,
el Poder Ejecutivo puede dictar la decisión que correspon
da. Si ésta es denegatoria de la entrega, la Fiscalía de la
Nación comunicará el hecho a la LNTERPOL.
2. Decidida definitivamente la solicitud de entrega, la Corte
Penal Internacional podrá dar curso a otra solicitud por el
mismo hecho, si la denegación se fundó en defectos de for
ma.
3. La Corte Penal Internacional deberá efectuar el traslado del
detenido en el plazo de treinta días, contados a partir de la
comunicación oficial. La Fiscalía de la Nación, atento a la
solicitud de la Corte Penal Internacional, cuando ésta se viera
1031
imposibilitada de realizar el traslado oportunamente, po

drá conceder un plazo adicional de diez días. A su venci
miento, el detenido será puesto inmediatamente en liber
tad, y el Estado requirente no podrá reiterar la demanda de
extradición.
4. La Corte Penal Internacional, si absuelve a la persona entre
gada, comunicará al Perú tal hecho y le enviará copia auten
ticada de la sentencia.
5. La Corte Penal Internacional solicitará al Perú la dispensa
del numeral 1) del artículo 101 del Estatuto de la Corte Pe
nal Internacional. Previamente celebrará consultas con la
Fiscalía de la Nación. La solicitud de dispensa será cursada
directamente a la Sala Penal de la Corte Suprema. Rige, en
lo pertinente, el numeral 4) del artículo anterior y las de
más normas siguientes.
on. 559°. Plazo de la detención u libertad prouisionaí

1. La detención, en ningún caso, puede exceder de noventa días.
Vencido el plazo sin haber resuelto la solicitud de entrega,
se dispondrá por la autoridad judicial su inmediata liber
tad, sin perjuicio de imponer las medidas restrictivas o de
control que discrecionaünente se acuerden; asimismo, se
dictará mandato de impedimento de salida del país y se re
tendrá su pasaporte.
2. El detenido puede solicitar libertad provisional ante el ór
gano jurisdiccional que, en ese momento, conozca de la so
licitud de entrega. Presentada la solicitud, la autoridad ju
dicial dará cuenta de la misma a la Fiscalía de la Nación, la
que se comunicará con la Corte Penal Internacional para
que dé las recomendaciones necesarias.
3. El órgano jurisdiccional, para resolver la solicitud de liber
tad provisional tendrá en consideración las recomendacio
nes de la Corte Penal Internacional. Ésta será concedida si
se presentan circunstancias que la justifiquen y si existen
garantías suficientes para la realización de la entrega. En
este caso se dictará mandato de impedimento de salida del
país y se retendrá el pasaporte del requerido, sin perjuicio
de otras medidas de control que el Juez discrecionalmente
acuerde para impedir la fuga y asegurar la realización de la
1032
Cooperación con la Corte Penal Internacional flpl. 561°
entrega. Se seguirá, en lo pertinente, el trámite previsto para

la cesación de la prisión preventiva.
AN. 560°. Detención prouisíonal con fines de entrega

1. A solicitud de la Corte Penal Internacional, el Juez de la
Investigación Preparatoria, cumplidos los requisitos que
establece el artículo 92 del Estatuto de la Corte Penal Inter
nacional, dictará mandato de detención provisional con fi
nes de entrega.
2. El detenido será puesto en libertad si la Fiscalía de la Na
ción no hubiese recibido la solicitud de entrega y los docu
mentos que correspondan en el plazo de sesenta días de la
fecha de detención.
3. El detenido provisionalmente podrá consentir en su entre
ga antes de que transcurra el plazo estipulado en el nume
ral anterior. Rige, en lo pertinente, el numeral 6) del artícu
lo 521.
4. Ejecutada la detención provisional, el Juez de la Investiga
ción Preparatoria oirá a la persona detenida en el plazo de
veinticuatro horas, y le designará abogado defensor de ofi
cio, si aquél no designa uno de su confianza. La detención
cesará si se comprobase que el detenido no es la persona
reclamada.
5. El detenido liberado porque no se presentó a tiempo la so
licitud de entrega, puede ser nuevamente detenido, si la so
licitud de entrega y los documentos que lo juzgan fuesen
recibidos en una fecha posterior.
flrt. 561°. Concurrencia de solicitud de entrega y demanda de

eHtradición
1. Habiendo concurrencia entre la solicitud de entrega y una
demanda de extradición relativa a la misma conducta que
constituya la base del crimen en razón del cual la Corte Pe
nal Internacional ha pedido la entrega, la autoridad compe
tente, con conocimiento de la Fiscalía de la Nación, notifica
rá el hecho a la Corte Penal Internacional y al Estado requi-
rente. La Fiscalía de la Nación establecerá las consultas
correspondientes para una decisión en armonía con el artí-
1033
APt. 562° La cooperación judicial internacional
culo 90 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. El re

sultado de su intervención será comunicado por escrito a la
autoridad judicial.
2. La demanda de extradición en trámite quedará pendiente
hasta la decisión sobre la solicitud de entrega.
3- La solicitud de entrega prevalecerá sobre la demanda de
extradición de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90
del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
TÍTULO III
LOS DEMÁS ACTOS DE COOPERACIÓN
jpi^562°. Asistencia Judicial

1. La Fiscalía de la Nación cursará a la autoridad que corres
ponda, de conformidad con el artículo 555, las solicitudes
de cooperación de la Corte Penal Internacional establecidas
en el literal b) del numeral 1) y en el primer extremo del
numeral 2) del artículo 554.
2. El trámite que seguirán las solicitudes es el previsto, en lo
pertinente, en los artículos 532 a 537.
3. El traslado provisional de un detenido a los fines de su iden
tificación o de que preste testimonio o asistencia de otra
índole, requerirá que el detenido preste su libre consenti
miento, con el concurso de un abogado defensor, y que se
asegure al trasladado no ser detenido o enjuiciado con base
en la declaración que preste, salvo el caso de desacato o
falso testimonio.
4. Si existen concurrencia entre solicitudes de asistencia judi
cial con otro país, la autoridad judicial inmediatamente dará
cuenta a la Fiscalía de la Nación a fin que establezca las
consultas con la Corte Penal Internacional y el Estado re-
quirente, a fin de dar debido cumplimiento. El trámite se
reanudará a las resultas de la comunicación que curse la
Fiscalía de la Nación como consecuencia de las consultas
entabladas al respecto. Se tendrá en consideración lo dis
puesto en el numeral 9) del artículo 93 del Estatuto de la
Corte Penal Internacional.
103a
Cooperación con la Corte Penal Internacional ftp|. 563°
5. La solicitud de la Corte Penal Internacional que originara

dificultades de ejecución, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 95 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, será
comunicada por la autoridad a cargo de la misma a la Fisca
lía de la Nación a fin de que inicie consultas con la Corte
Penal Internacional, en los siguientes casos:
a) Si la información fuese insuficiente para la ejecución de
la solicitud;
b) Si fuere imposible ubicar a la persona buscada, dentro
de la solicitud de entrega;
c) Si la ejecución de la solicitud, conforme a sus propios
términos, estuviere en aparente conflicto con una obli
gación asumida por el Perú con otro Estado, por medio
de un Tratado.
6. En caso que la ejecución de una solicitud de asistencia in
terfiera una investigación o enjuiciamiento en curso de un
hecho distinto del que es materia de la solicitud de la Corte
Penal Internacional, podrá aplazarse la ejecución por el tiem
po que se acuerde con la Corte Penal Internacional. En todo
caso, la autoridad judicial, luego de declarar la presencia
de una interferencia, dará cuenta a la Fiscalía de la Nación,
a fin de que inicie consultas con la Corte para determinar,
alternativamente, el plazo del aplazamiento, la ejecución de
la solicitud bajo ciertas condiciones o, en su caso, para acor
dar medidas de protección de pruebas o de testigos, duran
te el lapso del aplazamiento.
Art. 563°. cooperación con el Fiscal de la corte Penal inter

nacional
1. El Fiscal de la Corte Penal Internacional, de conformidad
con el artículo 54 del Estatuto de la Corte Penal Internacio
nal, podrá solicitar los actos de cooperación previstos en el
artículo anterior, que se tramitarán y ejecutarán conforme a
las reglas establecidas en dicha norma. En todo caso, antes
de solicitar formalmente el acto de coordinación consultará
con la Fiscalía de la Nación, afinde establecer las condicio
nes de operatividad y eficacia de la solicitud que pretenda.
2. El Fiscal de la Corte Penal Internacional podrá realizar en
territorio nacional las diligencias de investigación que con

sidere conveniente y se encuentren autorizadas en el Esta
tuto de la Corte Penal Internacional. A este efecto, cursará
la solicitud de cooperación a la Fiscalía de la Nación, la cual
previas coordinaciones con aquélla, la derivará al Juez de
la Investigación Preparatoria del lugar donde debe reali
zarse la diligencia, la cual previo traslado al Fiscal y a los
interesados debidamente personados, decidirá luego de la
vista de la causa en el plazo de cinco días. La decisión es
recurrible con efecto suspensivo ante la Sala Penal Supe
rior. Rige lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 532.
3. Si se acepta la solicitud de la Fiscalía de la Corte Penal In
ternacional, en tanto se cumplan los presupuestos y las con
diciones establecidas en el Estatuto de la Corte Penal Inter
nacional, su ejecución está condicionada a que no se afec
ten derechos y garantías consagradas por el ordenamiento
jurídico peruano. En caso afirmativo, prestará a la autori
dad extranjera el auxilio que requiere para el cumplimien
to de dichas diligencias. El Ministerio Público será citado y
participará activamente en el procedimiento de ejecución.
API. 564°. Restricciones a la dfuuigación y gastos

1. Se aplican a todas las solicitudes de cooperación las restric
ciones previstas para impedir la divulgación de información
confidencial relacionada con la defensa o la seguridad na
cional.
2. Los gastos ordinarios que se deriven del cumplimiento de
las solicitudes de cooperación corren por cuenta del Estado
peruano, con las excepciones estipuladas en el artículo 100
TÍTULO I V
LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Art. 565°. cumplimiento de penas impuestas a nacionales

1. El Estado Peruano podrá manifestar a la Corte Penal Inter
nacional su disposición para recibir condenados de nacio-
1036
Cooperación con la Corte Penal Internacional flpt. 566°
nalidad peruana. Esta decisión requiere informe favorable

de la Fiscalía de la Nación y Resolución Suprema del Sector
Justicia con aprobación del Consejo de Ministros.
2. El Estado Peruano iniciará consultas con la Corte Penal In
ternacional para determinar el ámbito de la ejecución de
las penas y la aplicación del régimen jurídico de su aplica
ción, así como las bases de la supervisión que compete a la
Corte Penal Internacional.
Art. 566°. Ejecución de las penas

1. Si la pena es privativa de libertad, la Fiscalía de la Nación en
coordinación con el Ministerio de Justicia, comunicarán a
la Corte Penal Internacional el establecimiento penal de
cumplimiento de la pena. Se acompañará copia autenticada
de la sentencia.
2. La ejecución de la pena privativa de libertad dependerá del
Acuerdo expreso a que llegue el Estado Peruano con la Cor
te Penal Internacional. La pena no puede ser modificada por
la jurisdicción peruana. Todo pedido de revisión, unifica
ción de penas, beneficios penitenciarios, traslado para la
detención en otro país y otros incidentes de ejecución, así
como los recursos, son de competencia exclusiva de la Cor
te Penal Internacional. El interno podrá dirigir los pedidos
a la Fiscalía de la Nación, órgano que los trasladará inme
diatamente a la Corte Penal Internacional.
3. Las autoridades nacionales permitirán la libre y confiden
cial comunicación del sentenciado con la Corte Penal Inter
nacional.
4. Las penas de multa y el decomiso de bienes impuestos por
la Corte Penal Internacional podrán ser ejecutadas por la
jurisdicción nacional. Rige, en lo pertinente, el artículo 547.
5. En caso de evasión del condenado, se dará cuenta a la Corte
Penal Internacional a través de la Fiscalía de la Nación, que
iniciará consultas para proceder con arreglo al artículo 111
"S. COMENTARIO
Este artículo del Código Procesal Penal se relacionan con las penas
establecidas y ejecutadas por el estatuto de la Corte Penal Internacional.
1037
1. LAS PENAS ESTABLECIDAS POR E L ESTATUTO

La Corte podrá imponer a la persona declarada culpable de uno de los
crímenes que contempla el Estatuto de Roma una de las penas siguientes:
a) Pena privativa de libertad temporal, que no exceda de 30 años; como
se ve, existe un máximo de pena más no así un mínimo por lo que
se debe entender que puede ser hasta un día.
b) Pena privativa de libertad perpetua, cuando lo justifique la extrema
gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.
Para la graduación de la imposición de la pena la Corte tendrá en
cuenta dos factores: La gravedad del crimen y las circunstancias
personales del condenado. Para efectos de la aplicación de la pena
privativa de libertad, la Corte computará la pena desde el momento
que por orden de la Corte haya estado el condenado detenido. La
pena privativa de libertad podrá ser revisada tras haber cumplido
dos tercios de su duración; la cadena perpetúa transcurrido 25 años.
Al proceder la revisión, la Corte podrá reducir la pena si el recluso ha
manifestado desde el principio y de manera continua su voluntad de
cooperar con la Corte en sus investigaciones y enjuiciamientos (confe
sión); o si el recluso ha facilitado de manera espontánea la ejecución de
las decisiones de la Corte en otros casos (ayuda en la locaüzación de los
bienes sobre los que recaiga las multas, las ordenes de decomiso o de
reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas)
c) Penas Accesorias: La multa.- La misma que se impondrá con arre
glo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prue
ba. E l decomiso del producto, lo bienes y los haberes procedentes
directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los dere
chos de terceros de buena fe.
2. EJECUCIÓN D E LAS P E N A S
La pena privativa de libertad se ejecutará en un Estado designado por la
Corte sobre la base de una lista de Estados que hayan manifestado a la Corte
que están dispuestos a recibir condenados, los mismos que podrán imponer
determinadas condiciones. Si no puede ser designado un Estado de ejecución,
la ejecución se llevará a cabo en el Estado anfitrión de la CPI y a cargo de está
(art. 103 párr. 4 Estatuto).
3. LA EJECUCIÓN D E P E N A S E N E L PERÚ IMPUESTO POR

LA CORTE P E N A L
El Estado Peruano tiene la facultad de manifestar a la CIP su disposición
de recibir a condenados de cualquier nacionalidad y con mayor razón a los
1038
peruanos. Para lo cual se requiere informe de la Fiscalía de la Nación y Reso

lución Suprema del Sector Justicia con aprobación del Consejo de Ministros.
Para ello, la Corte ha de tener en cuenta determinados criterios en la
elección del Estado, en especial la distribución equitativa de los condenados,
el respeto a estándares de ejecución internacionalmente reconocidas así como
la opinión y nacionalidad del condenado.
Las condiciones de la ejecución se rigen por el derecho interno del Estado
de ejecución, pero ha de corresponderse con los estándares internacionales y
serán supervisadas por la Corte. El estado de ejecución no tiene ninguna auto
ridad sobre la duración de la pena ni sobre eventuales recursos del condenado.
Al aplicar el artículo 566° del Código Procesal también se deben tener en
cuenta lo dispuesto por el Estatuto de Roma respeto a la designación del
Estado de ejecución (art. 104°), ejecución de la pena (art. 105°), supervisión
de la ejecución de la pena (art. 106°), ejecución de multas y órdenes de comiso
(art. 109°), evasión de condenados (art. 111°), etc.
El condenado que se halle bajo la custodia del Estado de ejecución no será
sometido a enjuiciamiento, sanción o extradición a un tercer Estado por una
conducta anterior a su entrega al Estado de ejecución, a menos que, a petición
de éste, la Corte haya aprobado el enjuiciamiento, la sanción o la extradición.
r— DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS ¡
Inicialmente se estableció que de conformidad con los Numerales 1 y 2

de la Primera Disposición Complementaria - Disposición Final del Decreto
Legislativo N° 957, pubKcado el 29-07-2004, el presente Código Procesal Penal
entraría en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Judiciales se
gún un Calendario Oficial, aprobado por Decreto Supremo, dictado de con
formidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo que establecerá las nor
mas complementarias y de implementación del Código Procesal Penal, preci
sándose además que, el día 1 de febrero de 2006 se pondrá en vigencia este
Código en el Distrito Judicial designado por la Comisión Especial de Imple-
mentación. Asimismo, que el Distrito Judicial de Lima será el Distrito Judicial
que culminará la aplicación progresiva de este Código. De otro lado, no obs
tante lo dispuesto en el citado numeral 2, a los noventa días de la publicación
de este código entrarán en vigencia en todo el país los artículos 205-210. El
día 1 de febrero de 2006, asimismo, entrarán en vigencia en todo el país los
artículos 468 - 471, y el libro Libro Séptimo "La Cooperación Judicial Inter
nacional" y las disposiciones modificatorias contenidas en este Código, según
1039
lo dispuesto el Numeral 4 de la Primera Disposición Complementaria - Dis

posición Final del mencionado Decreto Legislativo N° 957.
Lamentablemente lo dispuesto por estas disposiciones finales del Código
no se cumplió, así como tampoco las disposiciones iniciales del D. Leg. N° 958,
del 22 de julio del 2004, que creó la Comisión especial de implementación del
Código Procesal Penal, la misma que estaba integrada por un representante del
Ministerio de Justicia, del Ministerio de Economía y Finanzas, del Poder Judi
cial, del Ministerio Público y del Ministerio del Interior, a la que con posteriori
dad se incorporó un representante de la Academia Nacional de la Magistratura.
Las funciones de esta Comisión, como su nombre lo indica, son formular polí
ticas y objetivos, diseñar propuestas elaborar calendarios, realizar coordinacio
nes y realizar todas las demás actividades para lograr la real implementación del
Código. Asimismo, se le ka concedido atribuciones para implementar y gestio
nar los mecanismo necesarios para la implementación al interior del Poder Judi
cial, Ministerio Público, Defensa de Oficio y la Policía Nacional. Esta Comisión
ha tenido sus altos y bajos en su funcionamiento pero ha logrado poner en
vigencia el Código, con relativo éxito, en los Distritos Judiciales de Huaura y la
Libertad, en donde el Código ha entrado en vigencia en su integridad, habién
dose igualmente puesto en vigencia en todo el territorio de la República diver
sos Capítulos , Secciones v Libros del Código, como el caso del La Cooperación
Judicial Internacional, el Proceso de Terminación Anticipada, y otros que pau
latinamente vienen poniéndose en vigencia.
DISPOSICIONES —
FINALES
Primera.- Vigencia del Código Procesal Penal

1. El Código Procesal Penal entrará en vigencia progresivamente
en los diferentes Distritos Judiciales según un Calendario
Oficial, aprobado por Decreto Supremo, dictado de confor
midad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo que esta
blecerá las normas complementarias y de implementación
del Código Procesal Penal.
2. El día 1 de febrero de 2006 se pondrá en vigencia este Códi
go en el Distrito Judicial designado por la Comisión Espe
cial de Implementación que al efecto creará el Decreto Le
gislativo correspondiente. El Distrito Judicial de Lima será
el Distrito Judicial que culminará la aplicación progresiva
de este Código.
1040
3. El mencionado Decreto Legislativo establecerá, asimismo, las

disposiciones transitorias y las referidas al tratamiento de
los procesos seguidos con arreglo a la legislación anterior.
4. No obstante lo dispuesto en el numeral 2, a los noventa días
de la publicación de este código entrarán en vigencia en
todo el país los artículos 205° - 210°. El día 1 de febrero de
2006, asimismo, entrarán en vigencia en todo el país los
artículos 468° - 471°, y el Libro Séptimo "La Cooperación
Judicial Internacional'' y las disposiciones modificatorias
contenidas en este Código.
5. Las normas que establecen plazos para las medidas de pri
sión preventiva y detención domiciliaria entrarán en vigencia
en todo el país el día 1 de febrero de 2006. Para estos efectos,
y afinde definir en concreto el plazo razonable de duración
de las indicadas medidas coercitivas, el órgano jurisdiccio
nal, sin perjuicio de los plazos máximosfijadosen este Códi
go, deberá tomar en consideración, proporcionalmente: a) la
subsistencia de los presupuestos materiales de la medida; b)
la complejidad e implicancias del proceso en orden al escla
recimiento de los hechos investigados; c) la naturaleza y gra
vedad del delito imputado; d) la actividad desarrollada por el
órgano jurisdiccional; y, e) la conducta procesal del imputa
do y eltiempoefectivo de privación de libertad.
segunda.- Normas generales de aplicación

1. Al entrar en vigencia este Código según las previsiones de la
Disposición anterior, los procesos en trámite se regirán por
las normas que se establezcan en las normas complementa
rias y de implementación de este cuerpo normativo.
2. En todo caso, salvo disposición expresa en contrario, conti
nuarán rigiéndose por la norma procesal anterior las re
glas de competencia, los recursos impúgnatenos interpues
tos, los actos procesales que se encuentren en vía de ejecu
ción, y los plazos que hubieran empezado a computarse.
Tercera.- üigencía de requisitos de procedi&iiidad

Siguen vigentes las disposiciones legales que consagran requi
sitos de procedibilidad o imponen autorizaciones o informes
1041
previos de órganos públicos para disponer la formalización de

la investigación preparatoria.
Guana.- normas Reglamentarias

1. El Poder Ejecutivo, mediante Decreto Supremo, reglamentará
los alcances del proceso por colaboración eficaz previsto en
la Sección VI del Libro Quinto "Los procesos especiales" de
este Código. Asimismo, hará lo propio respecto de las medi
das de protección, prevista en el Título Y de la Sección II "La
Prueba" del Libro Segundo "La actividad procesal".
2. Los órganos de Gobierno del Poder Judicial y del Ministerio
Público, asimismo, dictarán las normas reglamentarias que
prevé este Código en el plazo y mediando las coordinacio
nes que establecerán las normas complementarias y de im-
plementación del Código Procesal Penal.
DISPOSICIONES
| MODIFICATORIAS Y DEROGATORIAS I
Primera.- control del ministerio Público de los bienes incautados

1. Corresponde al Ministerio Público la supervisión de los or
ganismos que por Ley se han creado o habilitado para el
depósito, administración y disposición durante el proceso
de bienes incautados.
2. El Fiscal de la Nación dictará las normas reglamentarias que
hagan efectiva la supervisión de dichas entidades por el Mi
nisterio Público.
Segunda.- modificaciones de normas procesales

Los artículos de las normas que a continuación se señalan, que
dan redactados según el tenor siguiente:
1. "Artículo 11°, Ley N° 23506. Responsabilidad y sanciones al
agresor
1. Si al concluir los procesos de Hábeas Corpus y Amparo, se ha
identificado al responsable de la agresión y aparezcan indicios
de la comisión de un delito de persecución pública, se dis-
1042
pondrá se remita copia certificada de lo actuado al Ministerio

Público para que proceda con arreglo a sus atribuciones.
2. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor
de los hechos de la responsabilidad penal a que hubiera
lugar. Si el responsable de la vulneración fuera una de las
personas comprendidas en el artículo 99° de la Constitu
ción se dará cuenta inmediata al Congreso para los fines
consiguientes".
2. "Artículo 4o, Decreto Supremo N° 006-97-JUS (Texto Único
Ordenado de la Ley de Protección Frente a la Violencia Fa
miliar). La Denuncia Policial
1. La Policía Nacional, en todas sus delegaciones, recibirá las
denuncias por violencia familiar y, sin perjuicio de lo dis
puesto en el Código Procesal Penal, realizará las investiga
ciones que correspondan, bajo la conducción del Ministerio
Público, y practicará las notificaciones a que hubiere lugar.
2. Las denuncias podrán ser formuladas por la víctima o cual
quier persona que conozca de estos hechos y podrán ser
presentadas en forma verbal o escrita".
miliar). La Investigación Preliminar Policial
1. La investigación preliminar policial se sigue de oficio, inde
pendientemente del denunciante, bajo la conducción del
Ministerio Público.
2. La Policía Nacional, a solicitud de la víctima, con conoci
miento del Ministerio Público brindará las garantías nece
sarias en resguardo de su integridad".
miliar). El Informe Policial
1. El Informe Policial será remitido, según corresponda, al Juez
de Paz o al Fiscal Provincial en lo Penal o al Fiscal de Familia,
para ejercer las atribuciones que le señala la presente ley.
2. La parte interesada podrá igualmente pedir copia del Infor
me Policial para los efectos que considere pertinente o soli
citar su remisión al juzgado que conociera de un proceso
sobre la materia o vinculado a ésta".
5. "Artículo 7o, Decreto Legislativo N° 813. Requisito de proce-
dibilidad
1. El Ministerio Público, en los casos de delito tributario, dispon

drá la formalización de la Investigación Preparatoria previo
informe motivado del Órgano Administrador del Tributo.
2, Las Diligencias Preliminares y, cuando lo considere necesario
el Juez o el Fiscal en su caso, los demás actos de la Instrucción
o Investigación Preparatoria, deben contar con la participación
especializada del Órgano Administrador del Tributo".
6. "Artículo 8°, Decreto Legislativo N° 813. Investigación y pro
moción de la acción penal
1. El Órgano Administrador del Tributo cuando, en el curso de
sus actuaciones administrativas, considere que existen indi
cios de la comisión de un delito tributario, inmediatamente lo
comunicará al Ministerio Público, sin perjuicio de continuar
con el procedimiento que corresponda.
2. El Fiscal, recibida la comunicación, en coordinación con el
Órgano Administrador del Tributo, dispondrá lo conveniente.
En todo caso, podrá ordenar la ejecución de determinadas
diligencias a la Administración o realizarlas por sí mismo. En
cualquier momento, podrá ordenar al Órgano Administrador
del Tributo le remita las actuaciones en el estado en que se
encuentran y realizar por sí mismo o por la Policía las demás
investigaciones a que hubiere lugar".
7. "Artículo 19°, Ley N° 28008. Competencia del Ministerio Público
Los delitos aduaneros son perseguibles de oficio. Cuando en el
curso de sus actuaciones la Administración Aduanera considere
que existen indicios de la comisión de un delito, inmediatamente
comunicará al Ministerio Público, sin perjuicio de continuar el
procedimiento que corresponda."
8. "Artículo 19°, Decreto Legislativo N° 701. El ejercicio de la
acción penal es de oficio
Cuando la Comisión estimara que se ha infringido el artículo 232 del
C.R pondrá tal hecho en conocimiento del Ministerio Público."
Tercera.- Disposición Derogatoria

Quedan derogados:
1. El Código de Procedimientos Penales, promulgado por Ley
N° 9024 y las demás normas ampliatorias y modificatorias.
2. El Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo
N° 638, y las demás normas ampliatorias y modificatorias.
3. Todas las leyes y disposiciones que se opongan a la presente ley.
loaa
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Tomás Aiadino Gá

fNSTITUTO DEHECHO V JUSTICIA

Abogado por la Universidad

WILLIAM RABANAL PALACIOS HAMILTON CASTRO TRIGOSO

DIRECTOR ACADÉMICO : Dr. Tomás Aladino Gálvez Villegas

® TOMÁS ALADINO GÁLVEZ VILLEGAS

© JURISTA EDITORES E.I.R.L.

Edición: Julio 2010

® Derechos de Autor Reservados

A mis padres, Nelson y Nelly,

A mis padres Braulio Rabanal y Nelly Palacios

El novísimo Código Procesal Penal, promulgado ya hace cerca de cuatro

los derechos fundamentales de la persona humana; ya que es necesario entender

LA EJECUCIÓN DE LA PENA 565° 1036

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS 1039

DISPOSICIONES FINALES 1040

DISPOSICIONES MODD7ICATORIAS Y DEROGATORIAS 1042

Art. i. «lustisla Penal

Así partiremos afirmando que el Estado, siguiendo la teoría libertaria,

1.1. LA JUSTICIA P E N A L ES GRATUITA

En nuestro ordenamiento, este principio ha sido consagrado en el art.

1.2. LA J U S T I C I A SE I M P A R T E P O R ÓRGANOS JURIS­

por fin la realización o declaración del derecho y la tutela de la libertad indivi­

El fundamento de las distintas competencias, reside en el deseo de obte­

1.3. LA JUSTICIA P E N A L SE IMPARTE E N U N PLAZO RAZO­

1 CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Guincho, sentencia del 10 de

a) La complejidad del asunto.- Las dilaciones dentro de un proceso

VELEZ MARICONDE (1986: p. 25.), señala que «imponer la necesidad de un

El juicio Previo debe contener los siguientes principios: publicidad, ora-

2.1. JUICIO PÚBLICO

administrar justicia a espaldas de los directamente interesados. En otras pala­

2.1.2. Ámbito de aplicación

2.1.3. Ámbito Legislativo

co o la seguridad nacional; c) Cuando se afecte los intereses de la justicia o,

2.2. JUICIO ORAL

defensa, ya que en su última declaración puede confesar su delito, declararse

Finalmente, los argumentos y contra-argumentos expuestos por las par­

3. E L PRINCIPIO D E IGUALDAD PROCESAL

Dicho principio implica que cuando se crean privilegios a algunas de las

Sentencia del Tribunal Constitucional español 66/1989, de 17 de abril. En: SÁNCHEZ

El Comité ha indicado, asimismo, que todo Estado tiene la obligación

5. E L ESTADO GARANTIZA LA I N D E M N I Z A C I Ó N POR LOS

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En este sentido, tienen derecho a la indemnización: a) Los condenados

5.1. RESPONSABILIDAD PERSONAL D E L F U N C I O N A R I O D E L

flrt. II. Presunción ge inocencia

damental en torno al cual se construye todo un modelo de proceso penal, de

1.1. LA S E N T E N C I A CONSTRUYE J U R Í D I C A M E N T E LA RES­

1.2. E L GRADO D E CERTEZA A TRAVÉS D E U N A M Í N I M A AC­

5 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO ha señalado que la presunción de

2) N o puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carácter de

1.3. E L IMPUTADO N O PRUEBA SU I N O C E N C I A

El imputado no prueba su inocencia. Esta obligación recae en el acusa­

6 Observación General N° 13, párrafo 7. En: Recopilación de Observaciones Generales", En:

1.4. E L IMPUTADO N O P I E R D E EL ESTADO D E I N O C E N C I A

oficio antes de que se produzca su primera declaración judicial; informar al

1.5. E N CASO D E D U D A D E B E RESOLVERSE A FAVOR D E L

2. RESTRICCIÓN A LOS F U N C I O N A R I O S O AUTORIDAD PU­

9 CORTE INTERAMERICANA D E DERECHOS HUMANOS, Caso Cantoral Benavides.

1.2. LA J U S T I C I A SE I M P A R T E P O R ÓRGANOS JURIS

por fin la realización o declaración del derecho y la tutela de la libertad indivi

El fundamento de las distintas competencias, reside en el deseo de obte

1.3. LA JUSTICIA P E N A L SE IMPARTE E N U N PLAZO RAZO

administrar justicia a espaldas de los directamente interesados. En otras pala

Finalmente, los argumentos y contra-argumentos expuestos por las par

1.1. LA S E N T E N C I A CONSTRUYE J U R Í D I C A M E N T E LA RES

1.2. E L GRADO D E CERTEZA A TRAVÉS D E U N A M Í N I M A AC

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2. RESTRICCIÓN A LOS F U N C I O N A R I O S O AUTORIDAD PU

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