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Datos del Expediente

Carátula: MERCADO LIBRE S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE VICENTE LOPEZ S/ PROCESO
SUMARIO DE ILEGITIMIDAD
Fecha inicio: 21/03/2016 Nº de Receptoría: SI - 6956 - 2016 Nº de Expediente: 40173
Estado: En Letra

REFERENCIAS
Funcionario Firmante 29/06/2018 12:26:02 - MARIA FERNANDA BISIO (maria.bisio@pjba.gov.ar)
- JUEZ (Legajo: 722522)
Sentencia - Folio: 1800
Sentencia - Nro. de Registro: 1349
Sentido de la Sentencia: NO HACE LUGAR
29/06/2018 12:26:03 - SENTENCIA

Texto del Proveído

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Mercado Libre S.R.L. C/ Municipalidad De Vicente Lopez S/ Proceso Sumario De

Ilegitimidad

Causa Nº: 40173

San Isidro, ........ de Junio de 2018.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: "Mercado Libre S.R.L. C/ Municipalidad De Vicente

Lopez S/ Proceso Sumario De Ilegitimidad" (Causa nº 40173), en trámite por ante el
Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento
Judicial de San Isidro a mi cargo, Secretaría única a cargo de las Dras. Analía Heras Musri,
María Natalia Gómez y Verónica de Igarzabal, de los que:

RESULTA:

I.- De la demanda: Que a fs. 121/162, se presenta la Dra. Daniela Urtubey (T°37, F°
86 del C.A.S.I.), en su carácter de letrada apoderada de Mercado Libre S.R.L., promoviendo
acción de ilegitimidad contra la Resolución N° 292/15 dictada por la Dirección General de
Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Municipalidad de Vicente López, con fecha
11 de noviembre de 2015 en el marco del Expediente Administrativo n° DGDC 1526/2012.

Mediante dicha resolución el Sr. Director resolvió imponer a su mandante una sanción
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de multa por la suma de Pesos siete mil ($7.000) y un resarcimiento a favor de la denunciante
en concepto de daño directo equivalente al 50 % de un (1) salario mínimo, vital y móvil que fije
el Concejo Nacional de Empleo u organismo vigente al momento de su cancelación, en tanto
que entendió que su mandante habría incurrido en infracción a lo establecido por el art. 4° de
la ley 24.240. Solicita costas.

Entiende que la resolución que da origen a la presente acción, -que se inicia en los
términos del art. 70 de la ley 13.133-, se trata de una decisión tomada por un Organismo
competente en materia de defensa del consumidor, por lo que se impone concluir que la
misma resulta definitiva y agota la vía administrativa prevista por la ley 13.133.

Efectúa las negativas de ley y el desconocimiento de todos los hechos que no sean
expresamente reconocidos por ella, así como la autenticidad, contenido y veracidad de toda
afirmación, documento o referencia que no sea objeto de expreso reconocimiento.

Narra que las actuaciones administrativas fueron iniciadas como consecuencia de la

denuncia radicada por la Sra. Claudia Rosana Martínez, usuaria registrada en el sitio web de
su representada, bajo el seudónimo SCULPREDBODY desde el día 20 de julio de 2007.

Que la denunciante afirmó haber adquirido en fecha 12 de septiembre de 2011 un equipo de

electrodos y ondas rusas, por un valor de $849 a la empresa Cuarzo Corporal y Bienestar
Beauty Club, cuyo e-mail registrado en MercadoLibre era info@bienestar-beautyclub, y la cual
operaba bajo el seudónimo BIENESTARBEAUTYCLUB.

Que producto de dicha oferta, la denunciante y el vendedor se habrían puesto en contacto por
fuera del sitio web de su mandante a fin de coordinar el pago y la entrega del artículo en
cuestión.

Señala que la denunciante indicó que desde su adquisición, el artículo no habría funcionado
correctamente, razón por la cual se habría comunicado con la vendedora a fin de que le
solucionen las fallas que presentaba el artículo.

Que tal cual surge de la denuncia, luego de efectuar dos reclamos a la vendedora, la
denunciante le habría podido enviar el equipo el que le habría sido devuelto sin solución
alguna.

Que por esa razón, mediante la denuncia la denunciante habría requerido la devolución del
valor abonado actualizado a la fecha, lo cual derivó en la imputación de su mandante y
posterior sanción de multa que aquí se impugna.

Indica que con posterioridad a la celebración de la audiencia conciliatoria se sancionó

a su representada con una multa de $ 7.000 por violación al arts. 4 de la ley 24.240.

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Además reconoció el daño directo fijando para el caso un monto equivalente al 50 %

de un salario mínimo vital y móvil que fije el Concejo Nacional de Empleo u organismo
pertinente, vigente al momento de la cancelación.

Asevera que dicha resolución carece de fundamento en lo sustancial toda vez que
expresamente entendió no atribuible a su representada la responsabilidad en razón del art. 4°
de la ley 24.240, para luego resolver lo contrario en el apartado “Resuelve” de su decisorio.
Cita expresamente el acápite 5 de la resolución.

Remarca que los fundamentos volcados por el Director en el “Considerando” de su

resolución no resultan congruentes con lo finalmente resuelto a la hora de condenar a su
mandante al pago de la multa impuesta.

Sostiene que su mandante no sería responsable por entender que el reclamo

efectuado por la denunciante no se encontraba relacionado con cuestiones atinentes a la
información en el uso de la plataforma virtual, sino más bien con la adquisición por parte de
ésta última de un producto defectuoso o que presentaba fallas en su funcionamiento.

Explica que, al momento de establecer la presunta infracción a la Ley de Defensa del

Consumidor en la que habría incurrido su mandante, el Director la sancionó en virtud del
mismo artículo cuya desestimación fue realizada previamente en su análisis de los hechos y
del derecho que supone debe ser aplicado.

Sostiene que esta evidente contradicción implica una ausencia de fundamentación de

la resolución, lo cual constituye una clara violación a los principios constitucionales del debido
proceso, congruencia y defensa en juicio, toda vez que su mandante resulta ser sancionado al
pago de una multa por una infracción que el propio órgano jurisdiccional reconoce que no es
responsable.

En ese sentido, se explaya manifestando que resulta indiscutible como requisito

insoslayable de cualquier sentencia para su validez, que la misma sea fundada y constituya
una derivación razonada del derecho vigente de plena aplicación a las circunstancias
comprobadas en la causa y que ello no sólo comprende a la función jurisdiccional, sino
también a los órganos administrativos al aplicar la Ley de Defensa del Consumidor.

Que de tal modo, sostiene que resulta imprescindible que cada resolución contenga
las razones que justifican y fundan una orientación determinada, y con ello poder reconocer
ese desarrollo mental que efectúa el sentenciante (en este caso el Director) y que suministra
en los considerandos de la resolución, dando tanto las pautas de pruebas que se consideren
verificadas como la subsunción efectuada en el orden normativo.

Afirma que, una sentencia (en este caso resolución) carente de fundamentación y
motivación priva a las partes de la facultad de fiscalizar la reflexión del magistrado e inclusive,

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si esa ausencia es voluntaria puede cumplirse la tipificación del delito de denegación de

justicia, como así también de la configuración de una causal de arbitrariedad.

Asegura que en el caso de autos nos encontramos ante una evidente violación a los
principios constitucionales de debido proceso y defensa en juicio, toda vez que se intenta
aplicar una sanción sin fundamentación ni motivación alguna.

Explica que la resolución no se sustenta en los hechos ni antecedentes que le sirvan de

causa, ni en el derecho aplicable, así como carece de la motivación necesaria para constituir
un acto administrativo válido. Ello, insiste, obedece a una inexistencia en la infracción que se
le pretende inculcar a su mandante.

Indica que el primer error de la resolución está dado por considerar a Mercado Libre
como “proveedor” de la operación de compraventa celebrada entre la denunciante y el
vendedor, y peor aún que lo asemeja al vendedor del artículo lo cual indica un claro
desconocimiento del funcionamiento de Mercado Libre.

Que a fs. 132 vta/133 explica el funcionamiento de la plataforma virtual.

Afirma que en todo el funcionamiento de la plataforma, el rol de su mandante se limita

a ofrecer un espacio virtual dentro de una plataforma de comercio electrónico para alojar
avisos de terceros (“hosting”) a fin de que sus usuarios puedan comprar y vender productos
y/o servicios de manera fácil, rápida y sencilla. Explica que todo el funcionamiento, rol de
Mercado Libre y particularidades del sistema están especificados en los términos y
condiciones expuestas de modo totalmente accesible en todas las páginas Web.

Afirma, en consecuencia, que su mandante no resulta ser ni el productor, ni el

fabricante, ni el importador, ni el distribuidor, ni el proveedor, ni el vendedor, ni quien puso su
marca en el equipo de electrodos y ondas rusas finalmente adquirido por el denunciante, sino
que resultó ser el proveedor de un servicio de “hosting” que facilitó la interacción de un
comerciante que se encontraba ubicado en punto del país con un consumidor que se
encontraba ubicado en otro punto del país totalmente distinto.

En cuanto a la resolución, destaca que fue la propia Dirección quien constantemente y

a priori, decidió calificar a Mercado Libre como y proveedor y/o vendedor, cuando no lo es,
efectuando analogías y citas de fallos que no resultarían aplicables al caso.

En tal sentido, hace hincapié en la pericial informática desarrollada en las actuaciones

administrativas en tanto la misma deja en claro que Mercado Libre no participa en ningún
sentido de la venta de los bienes o servicios publicados en su Sitio Web, ni en general ni en
el caso particular de la denuncia. Explica que, en rigor, Mercado Libre ni siquiera tiene la
posibilidad de conocer si dichos bienes o servicios ofertados son tales, ni cuales son sus
cualidades o calidades, formas de prestación o situación jurídica, a la vez que no interviene

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en la formación de precio alguno, ni provee la entrega, garantía o cualquier otro accesorio.

Continúa manifestando que las operaciones de venta son concretadas y

perfeccionadas entre las distintas personas que se conectan entre sí, sin participación o
injerencia de parte de su mandante en la formación y perfeccionamiento de la voluntad
negocial, y a las cuales les cabe la posición jurídica que corresponde a cada contratante de
una compraventa civil o mercantil, el comprador y el vendedor.

En cuanto al caso en particular, sostiene que la Sra. Martínez luego de efectuar dos
reclamos al vendedor, logró enviarle el equipo y que de los mismos dichos de la denunciante
se desprende que el mismo habría sido devuelto, sin solución, por parte del vendedor.

Explica que es la denunciante quien entiende que es el vendedor quien debe darle
garantía por el mal funcionamiento del artículo y que por tal motivo no resulta aplicable la
responsabilidad solidaria y objetiva prevista en el art. 40 de la Ley de Defensa del
Consumidor.

Insiste en que yerra la resolución al considerar a su mandante parte de la cadena de

comercialización de la operación de compraventa concertada entre la denunciante y el
vendedor ya que Mercado Libre desconoce efectivamente lo que las partes finalmente
acuerdan entre sí ya que simplemente se limita a ofrecer un espacio para que dos personas
puedan realizar de manera rápida, efectiva y segura operaciones de comercio electrónico.

Subraya que su mandante no desconoce su calidad de “proveedor”, pero dicha calidad

sólo la detenta respecto de los servicios que ofrece y publicita a través de su Sitio Web, los
cuales fueron efectiva y eficientemente brindados y cumplimentados por su mandante, tanto
en favor de la Sra. Martínez, como del vendedor.

En cuanto a la invocación del factor de atribución de responsabilidad solidario y

objetivo, destaca que la Dirección sólo se limitó a analizar los incumplimientos en los que
habría incurrido el vendedor para luego intentar mediante la invocación de un presunto e
inexistente factor de atribución de responsabilidad objetiva y solidaria intentar extender la
responsabilidad de éste a su mandante, sin ni siquiera sancionar a dicho vendedor,
efectuando una serie de citas jurisprudenciales y doctrinarias absolutamente inaplicables.

Asimismo, advierte la errónea aplicación de los artículos 10 bis y 17 de la Ley de

Defensa del Consumidor, en tanto ninguno de estos artículos hablan de la aplicación de un
factor de atribución de responsabilidad solidaria y objetiva, sino de las distintas opciones que
tiene el consumidor en caso de incumplimiento de los términos de la oferta y/o el contrato o
bien la reparación del bien entregado en garantía no fuera satisfactoria.

En esa misma línea expone que resulta claro que la resolución es errónea ya que la
misma aplica automáticamente la solidaridad de Mercado Libre por todo lo que pase en el

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Sitio Web, sin adentrarse en el caso concreto, y sin explicar acabadamente de donde surge
dicha solidaridad. Que la propuesta argumental esbozada por el organismo sancionador
impone a su mandante la obligación de responder por un sinfín de operaciones realizadas a
diario, las cuales abarcan miles de rubros distintos y respecto de las cuales su mandante
desconoce su modalidad específica, y el sinsentido de pretender que Mercado Libre
garantice los negocios celebrados entre todos los usuarios del Sitio Web no es otra cosa que
poner sobre sus hombros una obligación de cumplimiento imposible (art. 953 del C.Civil), la
cual excede con creces los alcances de su actividad.

Considera erróneo el argumento utilizado por la Dirección para extender la

responsabilidad de su mandante invocando la teoría del beneficio económico empresario.
Sostiene, a todo evento, que el hecho de cobrar o no una comisión no tiene relación alguna
con la posibilidad de violar o no una disposición de la ley 24.240 ya que lo que aquí se analiza
no es la existencia de un daño concreto al consumidor, sino la infracción a la Ley de Defensa
del Consumidor, situación que no encuentra ninguna vinculación con el hecho de que su
representada obtenga o no un lucro por las operaciones que se realizan a través de su
plataforma.

De igual manera, entiende que tampoco debería haberse invocado en la resolución

atacada la “teoría del riesgo creado” ya que la misma no resulta aplicable a los proveedores
de servicios de Internet, entre los cuales se encuentra su representada. Cita el leading case
“Rodríguez María Belén c/ Google Inc. y otro s/ Daños y Perjuicios”. Agrega que una
plataforma de comercio electrónico no puede significar un riesgo o vicio para el consumidor
que la desea utilizar.

Considera errónea también la invocación de la “generación de confianza” para

justificar la aplicación del factor de atribución de responsabilidad solidario ya que su
mandante jamás ha aparentado algo que no es puesto que desde el inicio de todas las
relaciones que ha mantenido con sus usuarios, incluido la denunciante, ha puesto a
disposición en forma detallada y precisa los alcances de los servicios que ofrece (términos y
condiciones). En efecto, indica que la denunciante en todo momento tuvo la posibilidad -y la
obligación de declarar aceptar, comprender y entender- de leer los términos y condiciones
generales de uso del Sitio de Mercado Libre donde ésta informa con meridiana claridad.

Detalla el funcionamiento del "Sistema de Reputación" y apunta que el mismo constituye una
de las soluciones en el comercio electrónico para echar por tierra el argumento de la
"apariencia de confianza".

Refiere acerca de la inexistente infracción al art. 4 de la Ley de Defensa del

Consumidor puesto que la demandada pretende responsabilizar a Mercado Libre por una
aparente falta de información cuando la realidad (y la propia denuncia) reflejan lo contrario ya
que en la especie se trata de un claro incumplimiento de terceros sobre los cuales su

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mandante no tiene control, injerencia ni mucho menos imperio judicial y remarca además que
su mandante ha brindado a la denunciante suficiente información respecto de cómo operar
de manera segura en el Sitio Web.

De igual manera, habla de la inexistente infracción al art. 19 de la Ley de Defensa del

Consumidor por entender que su mandante ha cumplido en todo momento con la oferta
realizada con relación a los servicios que efectivamente provee. Sostiene que lo resuelto por
la Dirección supondría sujetar a su mandante a una responsabilidad de tal magnitud que
llegue al punto de responzabilizarla por la venta de celulares, vehículos, inmuebles, etc,
eximiendo de este modo a los reales responsables.

Asimismo, considera errónea la aplicación del art. 40 bis de la Ley de Defensa del
Consumidor en tanto, reitera, no fue proveedor del artículo debiendo ser sindicado
responsable el vendedor o, en todo caso, el fabricante del artículo. Agrega que no hay daño
probado, ni imputable a su parte, ni accionar comisivo u omisivo de Mercado Libre, ni factor
de atribución, sino que, en caso de existir, el responsable por el supuesto perjuicio de la
denunciante es únicamente el vendedor y/o en todo caso el fabricante del artículo.

Aduna que el monto de los daños decretado no tiene ningún fundamento, no se conoce
si la denunciante tiene en su poder el artículo y/o si efectivamente el mismo presenta fallas o
si por ello incrementa su patrimonio al retener un bien y engrosar con una suma de dinero que
puede valer para la adquisición de otro de las mismas características. Plantea la
inconstitucionalidad del art. 40 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

Efectúa últimas consideraciones manifestando, entre otras cosas, que de los propios
considerandos de la resolución se desprende una errónea presunción de que los
consumidores serían inexpertos que siempre se encuentran en clara inferioridad con los ISP.

Culmina indicando que, conforme surge de la pericia informática producida en las

actuaciones administrativas, la denunciante se encuentra registrada en el Sitio Web de su
mandante desde el 20 de julio de 2007, es decir, al momento del hecho denunciado en autos
(12 de septiembre de 2011), la Sra. Martínez llevaba más de 4 años operando como usuario
de Mercado Libre.

Funda en derecho, ofrece prueba documental y el oportuno rechazo de la demanda

interpuesta contra su mandante.

II.- De la contestación de la demanda:

Que a fs. 204/217, se presenta el Dr. Alejandro Raviolo, T° XLVI F° 294 del C.A.S.I., en
carácter de letrado apoderado de la Municipalidad de Vicente López, contestando la

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demanda promovida contra su mandante y solicitando el rechazo de la misma con costas a la

actora.

Efectúa las negativas de ley con relación a los hechos y documentos acompañados a
la demanda en la medida que no sean materia de expreso reconocimiento en el desarrollo de
su responde.

Realiza un pormenorizado relato fáctico de conformidad con las constancias que

surgen del Expediente Administrativo DGDC N°1526/2012, ya agregado en la causa.

Manifiesta que la Sra. Martínez adquirió el producto de ondas rusas y electrodos para
su uso personal, por lo que resulta “consumidora” como beneficiaria de la adquisición, como
destinataria final de la compra realizada y, en consecuencia, resulta amparada por la
legislación vigente en la materia.

Deja constancia que la empresa Mercado Libre S.R.L. tiene como actividad principal
la de ofrecer bienes y servicios mediante su página web y que no interesa si dicha empresa
tiene participación en el perfeccionamiento del contrato, ya que conforme el art. 40 de la ley
de rito es responsable solidariamente aún cuando preste servicios solamente.

En los hechos de autos encuadra a Mercado Libre S.R.L. en la figura del “proveedor”,
según el artículo 2 de la Ley 24.240, toda vez que dentro del concepto de “proveedor” se
encuentran incluidos los distribuidores de bienes y servicios. Agrega que este concepto
incluye a todo aquel que se inserte en la red de comercialización organizada por éstos para
llevar sus productos al mercado, a fin de ponerlos al alcance de los consumidores y usuarios.

Asimismo, indica que la venta se concretó por lo que por ende Mercado Libre obtuvo
la ganancia correspondiente a la comisión de la venta y por consiguiente obtuvo claro
beneficio económico.

Manifiesta que Mercado Libre S.R.L. pretende desobligarse de su responsabilidad

frente a la venta que resultó perjudicial para la Sra. Martínez y no atiende a que, el sistema de
comercio por medios electrónicos lejos de atenuar la responsabilidad de los proveedores,
agrava sus obligaciones porque presupone el uso de la tecnología que exige un mayor
conocimiento de su parte. Agrega que Mercado Libre S.R.L. no sea propietario del producto
comercializado no lo exime de responsabilidad.

Explica que sostener que la denunciante efectuó más de cien compras por la web y
que por eso no se encuentra en la posición de vulnerabilidad, es un concepto equivocado de
la actora ya que luego de la reforma de la Constitución Nacional de 1994 se otorgó rango
constitucional a los derechos de los consumidores y usuarios.

Manifiesta que nos encontramos frente a una situación de “e-comerce” o “comercio

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electrónico”, donde los contratos electrónicos se caracterizan por el medio empleado para
celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo, sea en una o en las tres etapas en forma total o parcial y
que a estos contratos se le aplicarán las mismas reglas generales que a todos los contratos y
si además integran una relación de consumo, serán regidos también por los principios
contenidos en la ley 24.240 y en el plexo normativo que regula la materia.

Señala además que el art. 3 de la ley 24.240 garantiza que la interpretación, en caso
de duda, debe estar siempre a favor del consumidor. Agrega que la entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial de la Nación ha venido a plasmar la protección ya garantizada por
la Carta Magna, en el Título III denominado “Relaciones de consumo” y llega a la conclusión de
que quien cobre por publicar y vender en Internet debe responder por los daños que se
pudieran originar al consumidor en el trascurso de la operación.

En cuanto a la validez de la Resolución N° 292/2015, explica que su mandante ha

realizado un análisis de los hechos y ha demostrado que la actora cometió infracciones a la
legislación y que provocó daños a los derechos de la denunciante. Explica que el acto
administrativo dictado no se encuentra viciado por la falta de causa y motivación tal como lo
plantea la actora, en virtud de que existe una causa fáctica real que da origen a la sanción
aplicada y la resolución se basta a sí misma en cuanto al desarrollo de las consideraciones
de los hechos y del derecho para arribar a la conclusión ya conocida.

Que el Director de la DGDC expuso en detallo y con profundidad las razones que
motivaron el acto, el cual fue dictado dentro del bloque de legalidad, quedando claro cuales
son los antecedentes de hecho que originan la posterior imposición de la multa y el nexo de
causalidad entre esos hechos y el interés público que se intenta proteger.

Agrega que en el procedimiento ante la DGDC se han respetado las pautas y los
pasos procesales exigidos por el Código Provincial de Implementación de los Derechos de
los Consumidores y Usuarios, Ley 13.133, garantizando la defensa del actor en diferentes
oportunidades procesales , tales como las audiencias, las notificaciones de los autos de
imputación y el respectivo descargo, el cual se limitó a plantear la falta de legitimación pasiva
y a negar las manifestaciones vertidas y acreditadas en la resolución final. En dicho sentido,
asevera que el acto no es arbitrario en función de que fue dictado por autoridad competente y
goza de todos los elementos legalmente exigidos, resultando plenamente válido.

En cuanto al argumento de la generación de confianza como justificación para la

aplicación del factor de atribución de responsabilidad solidaria, explica que la firma Mercado
Libre S.R.L., reconocida como una de los más grande portales web de compraventa de
bienes y servicios por internet, genera una confianza que constituye la fuente primaria de sus
obligaciones ya que la posición de la empresa en el mercado genera hacia las personas un
sentimiento de seguridad y confianza en que las operaciones que allí se desarrollen gozarán
de la misma infalibilidad.

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Que la actora ha creado las condiciones que generan una apariencia de seguridad
que hace que el sitio, a los ojos de los usuarios, sea un lugar confiable ya que en la mente del
usuario se crean expectativas de que Mercado Libre S.R.L. controla con el máximo rigor a las
operaciones que se desarrollan dentro de su web de mercado virtual y que responde en
casos como el que dio origen a la presente causa.

Agrega, en ese orden de ideas, que queda claro que Mercado Libre S.R.L. es una
parte esencial en la relación de consumo y que por ello integra la cadena comercial, por lo
que resulta solidariamente responsable con los otros sujetos integrantes de dicha red. Que
Mercado Libre S.R.L. pudo controlar mejor la actividad y no lo hizo, por ende, nace la
obligación de responder frente a la denunciante.

Indica que el “sistema de reputación” establecido en la plataforma web mediante el

cual los usuarios pueden calificar a los vendedores, no exime de responsabilidad a la otra
parte de la cadena de comercialización. Entiende que no es justo que los consumidores
deban soportar los daños provocados con motivo de la relación de consumo como en este
caso, donde la Sra. Martínez adquirió y pagó un equipo de electrodos y ondas rusas que
nunca funcionó correctamente, por haber contratado con un vendedor que aparentemente
tenía calificaciones positivas. Afirma que el intermediario provee servicios y que, como tal, es
solidariamente responsable juntamente con el resto de los integrantes de la cadena de
prestación.

Aduna que por obtener un lucro por venta realizada a través de la plataforma,
MercadoLibre S.R.L. debe responder por los daños que puedan acaecer en relación a dichas
ventas, sobre todo cuando los perjudicados son personas que carecen de información
técnica y son simples consumidores finales, que adquieren productos para sí mismos y para
uso personal y por ello se encuentran en una situación de inferioridad y desventaja. Asimismo,
sostiene que se configura una situación de enriquecimiento ilícito por parte de Mercado Libre
S.R.L., habiendo cobrado una comisión por venta de un producto defectuoso.

Destaca muy especialmente que la multa impuesta no tiene causa en el hecho de que
Mercado Libre S.R.L. cobre una comisión u obtenga una ganancia, sino en el incumplimiento
de las obligaciones legales que establece la ley 24.240 y concordantes. Que es la falta de
solución al problema soportado por la Sra. Martínez lo que generó la denuncia, imputación y
posterior resolución multando a la actora.

Continúa manifestando en relación a la invocación de la teoría del riesgo creado que

en virtud de la relación de consumo, el proveedor asume un deber tácito de seguridad de
resultado por lo que, siendo e factor de atribución de responsabilidad objetivo, existe una
presunción en contra de la denunciada y que existe una presunción de causalidad con motivo
de dicho factor objetivo basado en el riesgo consagrado en el art. 40 de la Ley 24.240.
Agrega que la multa impuesta a Mercado Libre S.R.L. tiene carácter ejemplificatorio, una

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función preventiva, buscando impedir que el servicio empeore y continúen provocándose

daños a los usuarios y consumidores.

En cuanto al art. 19 de la Ley 24.240, entiende que Mercado Libre S.R.L. lo incumplió
cabalmente ya que no solucionó el inconveniente y más allá de que la misma no ofrezca un
servicio de garantía respecto de los bienes que se comercializan en su portal web, no debe
tomarse este argumento como válido en un intento de exonerarse de responsabilidad. Apunta
que la claúsula décima de los Terminos y Condiciones, a los cuales tilda de adhesión, resulta
abusiva porque exonera de responsabilidad a Mercado Libre S.R.L., dejando a los
consumidores desprovistos de protección y de esta forma cargarán, injustamente, con su
propio riesgo.

Solicita el rechazo del planteo de inconstitucionalidad alegada respecto del art. 40 bis
de la ley 24.240.

III.- De las actuaciones administrativas (Expte. DGDC Nº 1526/2012, obrante a fs.

1/164):

Que a fs. 1 obra la denuncia efectuada el día 03/10/2012 por la Sra. Claudia Martínez ante la
Dirección General de Defensa del Consumidor y Usuarios de la Municipalidad de Vicente
López.

Que a fs. 2/8 obra documentación adjuntada a la denuncia.

Que a fs. 14 luce el acta de audiencia, de fecha 22/03/2012 donde se deja constancia
de la incomparencia de la firma Cuarzo Corp. Y Bienestar Beauty Club, fijándose fecha para
una nueva audiencia, así como también de que la representante de Mercado Libre S.R.L.
toma vista de del motivo del objeto del reclamo.

Que a fs. 16, atento la incomparencia a la audiencia de la firma Cuarzo Corp. Y

Bienestar Beauty Club, se da intervención al Area Jurídica a sus efectos.

Que a fs. 21 luce el acta de audiencia, de fecha 19/11/2012 donde se deja constancia
de la incomparencia de la firma Cuarzo Corp. Y Bienestar Beauty Club y de la solicitud de
Mercado Libre SR.L de un plazo de diez días hábiles a fin de realizar gestiones ante su
representada y el compromiso de ésta de luego informarlas por escrito. Que a fs. 24, atento el
estado de las actuaciones, pasan las mismas a etapa de imputación conforme lo dispuesto
por el art. 47 de la ley 13.133.

Que a fs. 25/32, se presenta el Dr. Gerardo David Quirós, en carácter de apoderado
de Mercado Libre S.R.L., oponiendo falta de legitimación pasiva, planteo que fue rechazado
a fs. 43, en virtud del art. 40 de la Ley 24.240.
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Que a fs. 43, además de rechazar el planteo de falta de legitimación pasiva de

Mercado Libre S.R.L., en virtud de la imposibilidad de notificar a la firma Cuarzo Corporativa
y Bienestar Beauty Club, se consideró desistir de la prosecución del proceso contra dicho
denunciado.

Que a fs. 44/45 obra el auto de imputación a Mercado Libre S.R.L. por infracción de
los artículos 4, 19, y 40 de la ley 24.240, de fecha 23 de enero de 2015.

Que a fs. 48/59, la imputada efectuó un descargo ofreciendo prueba pericial

informática, cuya solicitud de producción obtuvo favorable acogida a fs. 68, en los términos
de los artículos 53 y 57 de la ley 13.133.

Que a fs. 71/83, obra agregado el informe pericial informático elaborado por el
Ingeniero en Sistemas Informáticos Maximiliano Bendinelli.

Que a fs. 85 obra un dictamen elaborado por la Secretaría Legal y Técnica de la

Municipalidad de Vicente López por medio del cual se efectúan una serie de observaciones
entre las que se destaca el punto c.- que reza: “si bien es cierto que respecto a dicha firma
CUARZO CORP. Y BIENESTAR BEAUTY CLUB, se ha procedido a desistir del proceso
(fs. 43); no menos cierto es que dicha firma resulta ser la vendedora del producto que da
sustento a la denuncia, y que la única imputada en autos resulta ser la firma intermediaria”.

Finalmente, a fs. 88/95 obra la Resolución N° 292/2015 de fecha 11 de noviembre de

2015, que establece una multa de $7.000 para la firma MERCADO LIBRE S.R.L., por la
infracción a lo normado en el artículo 4° de la Ley 24.240. Asimismo, y en aplicación de los
artículos 40° y 40° bis de la Ley 24.240, sanciona a Mercado Libre S.R.L. al pago de un
resarcimiento en favor de la denunciante en concepto de daño directo fijando dicho monto en
el equivalente al 50 % de un (1) salario mínimo, vital y móvil que fije el Consejo Nacional de
Empleo u organismo pertinente, vigente al momento de su cancelación.

IV.- Del trámite:

Que a fs. 231 se decretó la rebeldía de la Sra. Claudia Rosana Martínez quien
encontrándose citada a fs. 183 y debidamente notificada a fs. 196/197, no compareció a
estar a derecho.

Que a fs. 234/235 obra la cédula de notificación notificando la rebeldía a la citada

Martínez.

Que a fs. 237, se corrió traslado a los litigantes por el término de cinco días comunes a
los efectos de que aleguen sobre los hechos y el derecho controvertido.
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Que a fs. 238/242, obra agregado el alegato de la demandada.

Que a fs. 243/257, obra agregado el alegato de la actora.

Que a fs. 259 se tuvieron por agregados los alegatos de ambas partes y se llamaron
autos para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

I.- Del objeto:

Que la presente causa tiene como objeto la declaración de nulidad de la Resolución

Nº292/2015, dictada por la Dirección General de Defensa del Consumidor y Usuarios de la
Municipalidad de Vicente López, mediante la cual se le impusiera a Mercado Libre S.R.L. una
multa de $7000 por infracción al art. 4° de la ley 24.240 y el pago de un resarcimiento a favor
de la denunciante en concepto de daño directo equivalente al 50% de un (1) salario mínimo,
vital y móvil que fije el Concejo Nacional de Empleo u organismo vigente al momento de su
cancelación.

La actora sostiene que la resolución mencionada es nula e incongruente por carecer

de fundamentación, motivación y causa. En lo sustancial, aduce la letrada apoderada de
Mercado Libre S.R.L. que es erróneo considerar a su mandante como proveedora en la
relación de consumo. De igual manera, considera errónea la aplicación de los arts. 10 bis y
17 de la Ley de Defensa del Consumidor, así como también la invocación de las teorías del
riesgo creado, del beneficio económico empresario y la utilización del argumento de la
generación de confianza como justificativos de la aplicación del factor de atribución de
responsabilidad objetivo y solidario.

En todo momento sostiene la ajenidad de su mandante respecto de la relación de

consumo que, a su entender, se encuentra únicamente configurada por la denunciante y por el
vendedor del artículo.

Asimismo, atento lo resuelto en el considerando 5° de la Resolución 292/2015,

esgrime la inexistencia de la infracción al art. 4° de la Ley de Defensa del Consumidor, así
como también del art. 19° de la misma norma. En cuanto al art. 4° remarca que sin perjuicio
de que en Considerando 5° se lo eximiera de la infracción a dicha norma, en el resolutorio
final se la condena por ello.

Por último, afirma que se ha aplicado erróneamente el art. 40 bis de la Ley de Defensa
del Consumidor, tachando a dicha norma de inconstitucional.

Por su parte, el municipio demandado ratifica la validez de la resolución atacada, y

sostiene que en sede administrativa se han respetado las normas aplicables y vigentes.
Concretamente, considera que la actora no se encuentra eximida de responsabilidad por el
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mero de hecho de no ser propietario del producto comercializado, sino que su

responsabilidad se configura por el incumplimiento de las obligaciones legales establecidas
en la ley 24.240 por haber tenido injerencia directa en la materialización de las operaciones
efectuadas en autos y por ende de los daños acaecidos. Rechaza el planteo de
inconstitucionalidad del art. 40 bis impetrado por la actora.

II.- Del marco normativo:

Sin perjuicio de los argumentos que en definitiva fundamentarán esta sentencia e infra
se desarrollarán, considero oportuno efectuar algunas precisiones sobre el procedimiento
volcado en las actuaciones administrativas a la luz de las normas constitucionales y de la
legislación aplicable.

La Constitución Nacional en su artículo 42 incorpora, reforma de 1994 mediante, un

artículo reservado exclusivamente a los derechos de los consumidores y usuarios, y remarca
el nivel de importancia que los constituyentes le dieron a estos derechos en el artículo
siguiente.

Se produjo así, un cambio cualitativo en la situación de los consumidores y usuarios a

que dio lugar la reforma de 1994, en tanto radica en el reconocimiento por parte del derecho
constitucional de las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la
asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la
satisfacción de sus necesidades humanas.

Estas condiciones fueron advertidas por el Constituyente, al consagrar en los artículos

42 y 43 de la Ley Suprema herramientas definidas, destinadas a proteger a los consumidores
y usuarios de las consecuencias del desequilibrio antes explicado, incorporando mandatos
imperativos de orden sustancial en cabeza de aquellos y del Estado (calidad de bienes y
servicios, preservación de la salud y seguridad; información adecuada y veraz; libertad de
elección; y condiciones de trato equitativo y digno); también de orden participativos, como el
derecho reconocido en cabeza de los usuarios, con particular referencia al control en materia
de servicios públicos; y, como otra imprescindible cara, la consagración de un derecho a una
jurisdicción propia en favor de consumidores y usuarios, con el reconocimiento de actores
procesales atípicos en defensa de sus derechos como son el Defensor del Pueblo y las
organizaciones no gubernamentales de usuarios y consumidores, la disponibilidad de la vía
del amparo y el otorgamiento a esas instancias de efectos expansivos para que sus
decisiones alcancen a todos los integrantes del mismo colectivo.

Por su parte la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en su artículo 38

contempla una normativa con similar énfasis en la protección de estos derechos.

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La Ley Nacional Nº 24.240 y la Ley Provincial Nº 13.133, y sus modificatorias,

reglamentan el ejercicio de esos derechos en una relación legislativa simbiótica por la que se
establecen, entre otras cuestiones, los procedimientos y procesos por los que se ha de regir
la intervención administrativa en punto a la relación entre proveedores por un lado y usuarios y
consumidores por el otro.

La defensa de estos derechos tiene, entonces, rango constitucional, lo que traduce el

celo que amerita la protección.

Ahora bien, a esta protección por más amplia que sea, que lo es, no se la puede
considerar como constitutiva de una tabula rasa que de por tierra con otros principios de igual
rango. Es labor, entonces de la justicia equilibrar esos derechos para que su ejercicio no
constituya un abuso que vaya en desmedro de otros derechos constitucionales.

En efecto, “...dado que cuando una norma otorga derecho a una persona, recorta, en la
misma medida, las facultades de otra, la protección constitucional de consumidores y
usuarios, debe ser compatible con los demás derechos declarados y con los principios y -
valores de la constitución” (María A. Gelli Constitución de la Nación Argentina Comentada y
Concordada, Segunda Edición Ampliada y Actualizada, pág. 372).

III.- De la instrumentación del marco normativo:

Sentado ello, cabe destacar que la Ley 24.240 establece, en su artículo 41, que los
gobiernos provinciales actuarán como autoridades locales de aplicación, ejerciendo el control
y vigilancia sobre su cumplimiento, quedando facultadas a delegar sus funciones en
organismos de su dependencia o en los gobiernos municipales.

Es decir, la misma establece un acceso libre y directo de los consumidores y usuarios

a la autoridad de aplicación de las normas que garantizan sus derechos. En el ámbito de la
provincia de Buenos Aires, es la mencionada ley Nº 13.133, y sus modificatorias, la que en
función de lo indicado precedentemente, establece que serán los Municipios quienes ejerzan
las funciones emergentes de la propia ley y de la ley de Nacional de Defensa del Consumidor
(conf. art. 79) y, a tales efectos, a quienes les corresponde implementar el funcionamiento de
un organismo o estructura administrativa (conf. art. 81).

Asimismo, se establece en cabeza de ellos la facultad de aplicar los procedimientos y

las sanciones previstos en la ley y respecto de las infracciones cometidas en su territorio
(conf. art. 80).

Como consecuencia del ejercicio de las funciones que emergen de las leyes
mencionadas, les compete a los Municipios instrumentar la estructura correspondiente a la
instancia del procedimiento y a la etapa resolutiva, las que tendrán un funcionario a cargo. A
los fines facilitar la tarea del Organismo Municipal, podrán crear tantas Oficinas Municipales
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de Información al Consumidor como consideren necesario, que tendrán a su cargo las

funciones de asesorar, evacuar consultas, brindar información, orientación, educación, recibir
denuncias, entre otras previstas en la ley (conf. art. 81).

De esta forma, los usuarios y consumidores tienen a su disposición las Direcciones y/o
Secretarías Municipales donde realizar consultas sobre sus derechos y efectuar las
denuncias que correspondieren.

IV.- De la nulidad de los actos administrativos:

Descripto el marco normativo y procedimental, cabe precisar que para cumplir sus fines, la
administración pública dicta actos que el ordenamiento jurídico somete, para su validez, al
cumplimiento de ciertos y determinados requisitos y que, en consecuencia, gozan de dos
características propias: presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria. Ello significa que se
consideran válidos desde sus orígenes y hasta tanto su nulidad no se haya declarado
judicialmente.

Estos actos emanados de la Administración Pública gozan de la presunción de

constituir "el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y por consiguiente toda
invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio”
(Conf. CSJN Los Lagos S.A. Ganadera c. Gobierno Nacional, 30/06/1941).

La presunción de validez que caracteriza al obrar de la administración impone a quien

controvierte la juridicidad de un acto administrativo la carga de fundar la impugnación y
acreditar los extremos fácticos en que se soporta su pretensión.

Nuestro Máximo Tribunal sostuvo que: "... mediante esta vía procesal lo que se trata de
someter a juzgamiento es la actividad de la Administración Pública que, por principio se
presume legítima, por lo que la carga impuesta a la actora de fundar adecuadamente su
demanda compromete el resultado mismo de la revisión judicial de esa actividad que no
puede efectuarse de oficio, no sólo por las reglas comunes a todo proceso, sino porque,
esencialmente significaría invadir el ámbito de otro de los poderes del Estado” (SCBA, B
59631, S, 9-4-2003).

Siendo los derechos de los consumidores parte del derecho moderno, los conflictos
que la violación de los mismos generan entre consumidores/usuarios y los proveedores,
fabricantes, etc, merecen ser analizados con institutos jurídicos modernos. Por ello, nada
obsta a que en circunstancias especiales la intérprete pueda recurrir a la teoría de "las cargas
probatorias dinámicas", que constituye un apartamiento excepcional de las normas legales
que establecen la distribución del "onus probandi". (conf. autos “Thomas Silvina c/ Telecom
Argentina S.A. s/ Presunta Infracción a la ley 24.240” expediente Nº 14.477, sentencia del día
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25/08/2008 y Telecom Argentina S.A. c/ Municipalidad de San Isidro s/ Impugnación de acto

administrativo, sentencia del día 25/11/2010, entre otras, en trámite por ante éste Juzgado y
Secretaria).

Ahora bien, para la validez de un acto administrativo, es necesario que éste cuente “con los
elementos requeridos por el ordenamiento jurídico para su formación y existencia” (Manuel
María Díez, Manual de Derecho Administrativo, tomo 1, pag. 191).

Dichos elementos se encuentran contemplados en los arts. 103, 104 y 108, del decreto ley
7647/70 y de la Ordenanza General Nº 267/1980, de la Provincia de Buenos Aires y entre
ellos encontramos la competencia; causa; objeto; motivación; finalidad; y forma.

Con relación a la motivación se ha entendido que “no es otra cosa que la exposición
de la causa del acto, es decir el relato expreso de las circunstancias de hecho y los
fundamentos de derecho que llevan a su dictado. (….) es usual que la motivación consista
en un resumen de las cuestiones fácticas acreditadas en el expediente y su correlación con
las normas jurídicas vinculadas a la cuestión”. (Procedimiento Administrativo de la
Provincia de Buenos Aires, Carlos A. Botassi, Librería Editora Platense S.R.L., pag. 391)

Que el elemento causa se encuentra previsto en nuestro ordenamiento, en cuanto el art

108 de las normas indicadas con anterioridad disponen que "contendrá una relación de
hechos y fundamento de derecho...". Es decir, “se denomina causa, a la serie de
antecedentes o razones de hecho y derecho que justifican la emisión del acto y motivación,
a la obligación de expresar tales antecedentes, más los fundamentos que atendiendo a
aquellos hechos justifican el dictado del acto” (Régimen de Procedimientos Administrativos
Ley Nº 19549, revisada, ordenada y comentada por Tomas Hutchinson, Editorial Astrea,
pag. 79/83). Esos antecedentes o circunstancias de hecho deben existir al tiempo de emitirse
el acto (Manuel María Díez, Manual de derecho administrativo, tomo 1, pag. 196 y 197).

A su vez, la causa presenta dos facetas: una fáctica y otra jurídica. Ambas deben hallarse
necesariamente relacionadas y existir al momento del dictado del acto para que éste resulte
válido (Merino, María Luz c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la
Pcia. de Buenos Aires s/ Demanda Contencioso Administrativa”, SCBA, B 57426 S 29-9-
1998).

Resulta indispensable entonces, que en el acto mediante el cual ha de expresarse la

decisión, la autoridad administrativa exponga en forma razonada y explícita sus fundamentos,
su motivo determinante y su sustento fáctico, de manera tal que permita un entendimiento
pleno a través de sus propias razones.

Que en el caso de autos, el cumplimiento de todas estas formalidades que debe reunir la
resolución dictada por el Director General de la Dirección General de Defensa de los
Consumidores y Usuarios de la Secretaría de Gobierno de la Municipalidad de Vicente
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López, importa el presupuesto de juridicidad de su obrar.

V.- De la plataforma fáctica:

Previo a ingresar en el análisis de la legitimidad de la Resolución cuestionada, ha

menester encuadrar la situación fáctica de autos y así conjugarla con los preceptos volcados
en el punto anterior.

La Sra. Claudia Martínez, adquirió de la empresa “Cuarzo Corporal y Bienestar Beauty

Club.” un equipo de electrodos y ondas rusas para uso personal el día 12 de septiembre de
2011, el cual no funcionaba correctamente. Dicha adquisición se realizó a través de la
plataforma digital que ofrece la denunciada “Mercado Libre S.R.L.”.

Según manifestó la denunciante en la documentación anexada a fs. 2 y conforme surge

de los mails y capturas de pantalla adunados a la denuncia, reclamó su reparación a la
empresa vendedora en dos oportunidades sin obtener resultados favorables. De allí que, con
fecha, con fecha 3 de octubre de 2012 impetró denuncia en la Dirección General de Defensa
del Consumidor y Usuarios de la Municipalidad de Vicente López contra Mercado Libre,
según surge de fs. 1 del Expediente Administrativo N° 1526/12 iniciado en consecuencia.

Llevado a cabo el procedimiento establecido a sus efectos y habiendo resultado

infructuosa la etapa conciliatoria, con fecha 11 de noviembre de 2015 la Dirección General de
Defensa del Consumidor y Usuarios de la Municipalidad de Vicente López dictó la
Resolución condenatoria N° 292/15 que motivara la presente acción.

VI.- Del análisis de legitimidad de la Resolución N° 292/15:

Que la resolución Nº 292/215 dictada por la Dirección General de Defensa del Consumidor y
Usuarios de la Municipalidad de Vicente López, impone a Mercado Libre S.R.L. una multa de
pesos siete mil ($7.000), por infracción al artículo 4° de la Ley 24.240, y un resarcimiento a
favor de la denunciante en concepto de daño directo equivalente al 50 % de un (1) salario
mínimo, vital y móvil que fije el Concejo Nacional de Empleo u organismo vigente al momento
de su cancelación.

a) Con fines metodológicos y en pos de un mejor entendimiento, desbrozaré los principales

fundamentos impugnatorios esgrimidos por la accionante:

-Que la Resolución N° 292/15 es nula por haber sido dictada con vicios en su motivación y en
la voluntad administrativa. En cuanto al vicio que presenta el acto administrativo indica que no
obstante haber sido desestimada la imputación del art. 4° de la Ley de Defensa del
Consumidor en el Considerando 5°, se la sanciona con la imposición de una multa en virtud
de dicho artículo. En tal sentido, sostiene una evidente violación a los principios
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constitucionales del debido proceso y defensa en juicio toda vez que se intenta aplicar una
sanción sin fundamentación ni motivación alguna.

-Que la Resolución N° 292/15 no se sustenta en los hechos ni antecedentes que le sirven de

causa, ni el derecho aplicable, así como también carece de motivación necesaria.

-Que considerar a Mercado Libre S.R.L. “proveedor” de la operación de compraventa

celebrada entre Denunciante y Vendedor constituye un error de la Resolución N°292/15 por lo
que resultan inaplicables a dicha firma los arts. 4°, 19° y 40° de la Ley de Defensa del
Consumidor.

-Que resulta infundada y errónea la aplicación del factor de atribución objetivo y solidario
aplicado a Mercado Libre S.R.L por lo que además resulta errónea la invocación de los art.
10° bis y 17 de la Ley de Defensa del Consumidor.

-Que lo resuelto en el acto administrativo atacado denota un total desconocimiento por parte
de la Administración de la actividad que desarrolla Mercado Libre S.R.L.

- Que resulta errónea la invocación de las Teorías del Beneficio Económico y del Riesgo
Creado, así como el argumento de la generación de confianza para justificar la aplicación del
factor de atribución de responsabilidad objetivo y solidario.

- Que toda vez que la denunciante se encuentra registrada en el Sitio Web de su mandante
desde el 20 de julio de 2007 y que al momento del hecho denunciado en autos (12 de
septiembre de 2011), la Sra. Martínez llevaba más de 4 años operando como usuario de
Mercado Libre, no puede invocar un estado de vulnerabilidad en la operatoria.

-Que resulta errónea la aplicación del art. 40 bis de la Ley de Defensa del Consumidor ya que
alega que no existe “daño” alguno que provoque una indemnización con extensión de
responsabilidad solidaria a su parte.

-Que el monto fijado en concepto de daños no tiene fundamento alguno.

-Plantea la inconstitucionalidad del art. 40 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

b) En primer lugar cabe señalar que la accionante no sólo no ha cuestionado la competencia

de la Dirección General de Defensa del Consumidor y Usuarios de la Municipalidad de
Vicente López, sino que a fs. 105 ha ratificado la misma en ocasión de expedirse respecto
del agotamiento de la vía administrativa por lo que, despejada la cuestión competencial, me
permito avanzar sobre el test de legitimidad de la Resolución N° 292/15.

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c) Análisis preliminar merece el argumento relativo a que, si bien en el Considerando 5° de la

Resolución N° 292/15 se le atribuye responsabilidad a la denunciada en razón del art. 4° de la
Ley de Defensa del Consumidor; en el apartado “Resuelve” de dicho decisorio se la condena
por infracción a ese artículo. Considera la accionante que los fundamentos volcados en la
resolución resultan incongruentes con lo finalmente allí resuelto, lo cual necesariamente
acarrea la nulidad de aquella. Adelanto el rechazo de dicho planteo.

Si bien es cierto el extremo vertido por Mercado Libre S.R.L. en cuanto que en el
Considerando 5° de la resolución se la desvincula de una posible infracción al art. 4° de la
Ley 24.240 pero luego se lo condena en virtud de dicho artículo; lo concreto es que de todo el
desarrollo argumental de la resolución de marras se colige que dicha circunstancia obedeció
a un error material de tipeo.

“No constituye extinción, ni tampoco modificación sustancial del acto, pues la corrección
supone que el contenido del acto es el mismo y que sólo se subsana un error material
deslizado en su emisión, instrumentación o publicidad (notificación o publicación). Sus
efectos, en consecuencia, son retroactivos y se considerará el acto corregido o rectificado
como si desde su nacimiento hubiera sido dictado correctamente” (Gordillo, Agustín, “Tratado
de Derecho Administrativo”, Tomo 3, Cap. XII-4, Fundación de Derecho Administrativo,
Bs.As., 1999).

En ese sentido, adviértase que el art. 4° de la ley 24.240 ha sido analizado en un

Considerando a parte y final de la resolución; quedando claro y fuera de toda discusión que
dicha norma no resulta aplicable al presente caso.

No cabe dudas de que la accionada incurrió en un error material que no altera el sentido de la
resolución, por lo que la equívoca mención en el decisorio del art. 4° de la Ley 24.240 -cuando
en realidad quiso hacer alusión al art. 19° de la misma ley- no resulta atendible como
argumento de indefensión; máxime cuando la equivocación referida no fue advertida
inmediatamente en sede administrativa.

En virtud de lo expuesto, adelanto que no corresponde atender al pedido de nulidad

efectuado por la actora por este motivo.

d) Superado tal escollo, el eje central de la cuestión aquí ventilada estriba en determinar el
grado de vinculación e implicancia de la denunciada en la venta efectuada por un tercero,
pero a través de la plataforma electrónica que aquella ofrece. En rigor, se trata de establecer
si la denunciada encuadra o no en el concepto de “proveedor” estipulado en el artículo 2° de
la Ley de Defensa del Consumidor.

De la detenida lectura de la Resolución N° 292/15 se observa que, al comienzo del desarrollo

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argumental el Director General enmarca la situación fáctica de autos en el denominado

“comercio electrónico”. A partir de allí y bajo dicho encuadre, concatena el resto de los
argumentos y fundamentos que luego derivaran en el resolutorio impugnado.

La Administración le atribuye a la actora el carácter de "proveedor" de conformidad con lo

normado por el art. 2° de la Ley de Defensa del Consumidor en atención a su rol de
intermediador dentro del negocio comercial. Así, establece la responsabilidad objetiva y
solidaria de la firma denunciada, con fundamento en las teorías del riesgo y del beneficio
económico empresario, y en la idea de apariencia creada y utilizada por la accionante a los
fines de atraer para sí la confianza de sus clientes.

En dicho orden de ideas, la Administración visualiza la infracción al art. 19° de la ley 24.240
por entender que el cumplimiento conforme lo ofrecido o convenido no es una opción para el
proveedor, sino que se trata de circunstancias que deben acoplarse a la ley. Explica
asimismo que dicho incumplimiento se enmarca en el art. 40° de la Ley de Defensa del
Consumidor que consagra la idea de la solidaridad en materia de responsabilidad por daños.

El art. 2° de la Ley de Defensa del Consumidor establece: “PROVEEDOR. Es la

persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera
profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo
proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley…”.

A la luz de dicho enunciado y en el más cabal entendimiento de que Mercado Libre

S.R.L. desarrolla como intermediario una actividad que permite poner al alcance de un
número potencial de clientes los bienes y servicios que otros producen; la Administración
considera que la denunciada incumplió con la normativa consumeril.

Dicha idea resulta congruente con los datos que arroja la prueba pericial informática
producida en sede administrativa a instancias de la denunciada, la cual luce a fs. 71/82. Allí,
el experto Ingeniero en Sistemas Informáticos describe en forma detallada el proceso de
registración y compraventa de bienes y servicios a través de la plataforma que la denunciada
ofrece. A los fines de visibilizar el proceso el experto efectuó una simulación pormenorizada
mediante la cual primero se registró en la plataforma y luego realizó una compra.

En contraposición a lo manifestado por la accionante, el mentado informe exhibe con

claridad su grado de participación en la operatoria de compra venta, echando por tierra el
argumento principal de ajenidad que esboza en todo momento.

En efecto, véase como el experto explica el proceso a seguir una vez confirmada la
operación, según el ejemplo simulado en la experticia: “g) Una vez confirmada la operación.
Aparece la siguiente pantalla, en la cual MercadoLibre le informa al Comprador los datos
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del Vendedor, a fin de que se pongan en contacto con su Vendedor para coordinar el pago
y la entrega del producto…”, “…h) Además de comunicarle los datos al comprador.
MercadoLibre envía por mail al usuario vendedor los datos del comprador, a fin de que
concreten la operación, y donde se dan ciertos consejos para concretar la venta… ”, (v. fs.
80 y 80 vta.).

Coincido con la Administración cuando explica que el hecho de no ser propietario ni

poseedor de los productos que se comercializan en su espacio virtual no lo exime de
responsabilidad, de la misma manera que un distribuidor comercial que vende productos que
previamente debe adquirir sea o no propietario de estos tampoco sería eximido, ya que el
hecho de que la actora opere a través de Internet no lo deja afuera del art. 2° previamente
enunciado.

En lo atinente al concepto de “proveedor”, dicha norma, en el párrafo 1° utiliza esta

expresión, la cual debe entenderse referida a todos los que, sin ser productores o
importadores, se insertan en la red de comercialización organizada por éstos para llevar sus
productos al mercado, a fin de ponerlos al alcance de los consumidores y usuarios…” (Farina,
Juan M., “Defensa del Consumidor y del Usuario”, pág. 90, Ed. Astrea, 2008, Buenos Aires).
Asimismo, repárese en la amplitud conceptual e interpretativa que subyace en la norma
cuando la letra del alude al vocablo “ocasionalmente” en relación a la figura del proveedor.

Es decir, la intervención y/o intermediación de Mercado Libre S.R.L. en la operatoria

que originara la denuncia de autos ha sido fundamental y excluyente. Sin su presencia en la
red de comercialización la operación no se hubiera llevado a cabo en los términos en que se
produjo. Por tal razón, resulta inatendible el argumento de ajenidad esgrimido por la
denunciada como eje central de su escrito impugnatorio.

Mercado Libre S.R.L. no dio cumplimiento al servicio en las condiciones contratadas y

en consecuencia su conducta resultó propia de la infracción prevista y sancionada por el
artículo 19° de la Ley 24.240, que obliga al prestador a respetar los términos, plazos y
modalidades conforme hayan sido ofrecidos publicitados o convenidos.

Reza el art. 19° de la Ley de Defensa del Consumidor: “MODALIDADES DE LA

PRESTACION DE SERVICIOS. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están
obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás
circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.

Nuevamente aquí se evidencia una amplitud conceptual en la norma citada y en esa

senda, la Administración entendió que el cumplimiento conforme lo ofrecido o convenido no
es una opción para la denunciada, sino que se trata de circunstancias que deben
consustanciarse y acoplarse a los criterios y preceptos de la ley que en todo momento
propende a la protección del consumidor.

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En relación a ello y atendiendo al contexto en el que desarrolló la operatoria de autos

(e-commerce o comercio electrónico), encuentro asidero en los argumentos expuestos por la
Administración en apoyatura de la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva que
impera en la materia.

Conforme surge del punto 13 de los “Términos y Condiciones” adjuntados por la

accionante en sede administrativa a fs. 60/63, al publicar bienes para la venta, el usuario
oferente debe pagar un cargo de publicación y a su vez una comisión por venta a Mercado
Libre cuando la operación se concrete o cuando éste no califique la operación en el plazo
correspondiente.

O sea, la accionante percibe un beneficio económico por el servicio que presta, sea
por la publicación o bien por la concreción de la venta. De manera que Mercado Libre S.R.L.
no sólo lucra por proveer un espacio virtual, sino también por las transacciones que se llevan
a cabo por su intermediación y por conducto de su plataforma virtual que ella misma ofrece a
un número potencial de clientes para que consuman bienes y servicios que otros producen.

En tal sentido, no comparto lo expuesto por la denunciada cuando explica que la

circunstancia de cobrar o no una comisión no tiene relación alguna con la posibilidad de violar
alguna previsión de la Ley 24.240 ya que tal como se expuso en la resolución cuestionada, el
hecho de especular con que las transacciones se concreten, amplía el margen de acción de
Mercado Libre S.R.L. quien ya no sólo ofrece un espacio virtual para publicitar bienes y
servicios que otro produce, sino que obtiene un rédito económico de aquellas operaciones
comerciales de las que luego pretende desentenderse.

Por ello, discrepo con la accionante cuando dice que la demandada resolvió
desconociendo cual es la verdadera actividad que desarrolla Mercado Libre S.R.L. ya que,
desde mi punto de vista, advierto que no sólo conoce y explica el funcionamiento de la
denunciada sino que además lo vincula con la infracción imputada y comprobada en autos.
En efecto, sostiene la demandada en la resolución que a diferencia de lo que ocurre con los
“buscadores” de Internet- quienes despliegan tareas específicas de almacenamiento
transitorio y automático de datos, facilitación de enlaces a contenidos y a motores de
búsqueda entre otros puntuales-, Mercado Libre S.R.L. es responsable por su necesaria y
excluyente vinculación dentro de la relación de consumo, asumiendo la figura de
“proveedora”. Reitero, lo que lo genera la responsabilidad de la denunciada es su posición
dentro de la relación de una relación de consumo.

Así, habiendo enmarcando la operatoria de autos en el complejo y vasto campo del comercio
electrónico, la administración entiende que la responsabilidad de los proveedores lejos de
atenuarse, se agrava por la utilización de la tecnología. Dicha parcela exige un mayor
conocimiento y aptitud respecto de quienes forman parte del negocio por lo que, desde mi
punto de vista, resulta atinada la invocación por parte la demandada del argumento de la

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generación de confianza para el caso concreto.

Reza el cuarto párrafo del Considerando 3 de la Resolución N° 292/15 en relación a las

características imperantes en el comercio electrónico realizado a través de diversos medios
electrónicos y principalmente por Internet: “Es necesaria la confianza, porque esta está en la
base del funcionamiento del sistema experto, inextricable y anónimo por ello debe ser
respaldada jurídicamente, tanto en el establecimiento de presunciones como mediante
imputaciones de responsabilidad, utilizando para ello la regla de la apariencia jurídica” (v.
fs.91 vta.).

Concuerda con dicha premisa la conclusión arribada en el último párrafo del mismo
Considerando, a saber “Lo cierto es que Mercado Libre interviene- y, por ende, es
responsable- desde el mismo momento en que, creando una apariencia, logra atraer para
sí la confianza de sus clientes. Y precisamente esa confianza constituye la fuente primaria
de sus obligaciones. También lo es de sus ganancias. Sea cual sea el argumento que se
tome, no es discutible que Mercado Libre es un intermediario que integra la cadena
comercial y siendo tal, será solidariamente responsable con los otros sujetos integrantes
de esa red…”.

Esa confianza que la denunciante depositó en Mercado Libre S.R.L., haciendo uso de su
plataforma virtual para adquirir el artículo que deseaba constituye uno de los pilares del
régimen de responsabilidad objetiva y solidaria. Concebir una idea contraria implicaría ir en
detrimento de lo expuesto en líneas anteriores en el Considerando II de la presente en cuanto
a la amplitud del régimen tuitivo en materia de defensa del consumidor.

De cara a dicha protección, entiendo que tampoco merece asidero lo expuesto por la
accionante en cuanto a que en todo momento la denunciante tuvo la posibilidad y la
obligación de declarar aceptar, comprender, entender y leer los Términos y Condiciones
Generales de Uso del Sitio de Mercado Libre y en particular del Sistema de Reputación; así
como tampoco el fundamento de que por el hecho de que la denunciante opera con Mercado
Libre desde el año 2007, no podría considerársela como la parte débil o inexperta del
negocio.

En rigor, la Resolución cuestionada no hace más que receptar los principios tuitivos y
protectorios imperantes en materia de derechos del consumidor y usuario e insertarlos en un
ámbito tan vasto, complejo e inabordable como es el comercio electrónico. Por ese motivo y
en dicho contexto, la accionada entiende que no resultan admisibles aquellas cláusulas
contractuales que exoneren de responsabilidad a Mercado Libre S.R.L. por encontrarlas
abusivas y contrarias a la buena fe. Dichas cláusulas se desvanecen frente al inconmovible
hecho de que Mercado Libre S.R.L. forma parte de la relación de consumo en la medida que,
como ya se dijera, es quien necesariamente triangula con el vendedor y el comprador
coadyuvando al perfeccionamiento el negocio.

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En esa línea, resulta irrelevante el hecho de que la denunciante llevaba años operando en la
plataforma electrónica puesto que la tutela legal no cede frente a dicha anecdótica
circunstancia.

Se ha sostenido que “La normativa específica relativa a las relaciones de consumo no

constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, como
tantas otras. Es eso y mucho más. La preocupación del legislador signada por la clarísima
previsión del art. 42 de la Constitución nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la
Constitución provincial- radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor. El
principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico. El
propio art. 1° de la ley 24.240, texto ley 26.361 así lo expresa terminantemente: "la presente
ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario". (SCBA LP C 117760 S
01/04/2015). Dicho régimen protectorio ha sido plasmado en la reforma constitucional de
1994 a través del art. 42 y luego cristalizado en las normas interpretativas previstas en los
arts. 3 y 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240) y 72 del Código Provincial de
Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (Ley 13.133) y 1094 y
1095 del Código Civil y Comercial. Veamos con detenimiento cada una de estas normas:

Artículo 3° de Ley 24.240: “RELACION DE CONSUMO. INTEGRACION NORMATIVA.

PREEMINENCIA. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre proveedor y el
consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales
y especiales aplicables a las relaciones de consumo, ( …) En caso de duda sobre la
interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la mas favorable al
consumidor (…)”

Artículo 37° de la Ley 24.240: “INTERPRETACION. (…) La interpretación del contrato se

hará en el sentido más favorable al consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances
de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa (…)”.

Artículo 72 de la Ley 13.133 en referencia al procedimiento administrativo: “Las constancias

de la actuación serán evaluadas con razonable criterio de libre convicción. En caso de
duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor”.

ARTICULO 1094: “INTERPRETACION Y PRELACION NORMATIVA. Las normas que

regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el
principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de
duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más
favorable al consumidor”.

ARTICULO 1095: “INTERPRETACION DEL CONTRATO DE CONSUMO. El contrato se

interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los
alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa”.

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Va de suyo que el espíritu normativo tiende siempre a tutelar los derechos de los
consumidores y usuarios atento el lugar que ocupan dentro de la red de consumo y es en
dicho marco donde se sitúan los artículos 10 bis y 17 de la Ley 24.240 invocados por la
accionada en la resolución cuestionada. Ambos artículos le confieren al consumidor la
facultad de reclamar por los daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación o
reparación no satisfactoria, sin tener que probar que el vendedor tenía conocimiento o debía
conocer los vicios o defectos del artículo vendido, en este caso, el equipo de electrodos y
ondas rusas.

Lo mismo ocurre con el art 40° -también invocado por la demandada en la resolución-, que
expresamente consagra el régimen de solidaridad en caso de daño al consumidor por el
riesgo o vicio de la cosa o prestación del servicio.

En relación a ello, cabe señalar que en el último párrafo del Considerando 3 de la Resolución
cuestionada la administración explica que la responsabilidad se objetiviza por solo el hecho
de que Mercado Libre S.R.L. integra la cadena de comercialización- relación de consumo-
por lo que se hace solidaria respecto de aquellos codeudores que también forman parte de
dicha cadena, con independencia de las actividades que cada uno despliegue dentro de la
misma.

Dicha idea no importa un sobredimensionamiento de la responsabilidad objetiva, ni su

aplicación automática o deliberada, ni mucho menos de una inusitada extensión de los
alcances del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor como lo entiende la accionada.
Por el contrario, se trata de asumir que todos y cada uno de que intervienen en una relación
de consumo, sea cual fuere el lugar que ocupen dentro de la misma, responden
solidariamente frente a la damnificada como garantes del régimen tuitivo consagrado
constitucionalmente.

VII. De la inconstitucionalidad del art. 40 bis de la ley 24.240:

a) Que a fs. 158 vta la parte actora plantea la inconstitucionalidad del art. 40 de la Ley de
Defensa del Consumidor, por entender que su eventual aplicación en la especie –decisión de
un ente administrativo sobre indemnización por daños- importaría, desde el vamos, una clara
afectación constitucional por cuanto el artículo mencionado violenta el principio de división de
poderes, otorgando a los poderes ejecutivos municipales, provinciales o nacionales la
potestad de ejercer funciones propias y exclusivas del Poder Judicial.

Agrega que, la determinación de “lo justo”, es decir, lo que corresponde a cada uno, es
propia del ámbito del Poder Judicial y, específicamente una facultad del juzgador, quien,
escuchando a las partes y luego de valorar de acuerdo a las reglas de la sana crítica la
prueba ofrecida y producida, procede (en casos de reclamos de daños) a “indemnizar”, es
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decir, volver al status quo anterior, o “dejar indemne” a quien lo padeciere.

Afirma que los entes administrativos no se encuentran capacitados ni formados para ello.
Que la “indemnización” en concepto de daño directo no puede válidamente establecerse en el
marco de un proceso donde no se ha escuchado libremente a las partes, y por sobre todo, no
se ha fundamentado en forma alguna en el decisorio.

Sostiene que en la justicia existen siempre dos partes y un tercero imparcial (juez), que
decide la cuestión; mientras que en un proceso administrativo no existe tal tercero imparcial
sino que la que decide sobre la existencia del daño es la Administración, que es una de las
partes del proceso. En tal sentido, aduce que el art. 40 bis vulnera el derecho de defensa en
juicio, si se tiene en cuenta que se estaría obligando a las denunciadas a probar que no
efectuaron el daño, lo que resulta una prueba imposible, de manera que la carga de la prueba
se invierte y está a cargo de su representada y no de quien alega el daño (el consumidor)
como sucede en cualquier instancia judicial.

Aduna que el procedimiento administrativo previsto en la ley es de un marco cognoscitivo aún

más estrecho que el proceso sumarísimo utilizado en los tribunales judiciales y que prueba de
ello es que la Administración no sólo no ha acreditado la existencia del daño sino que ni
siquiera ha fundamentado la imposición del mismo, ni siquiera explica cual habría sido el
menoscabo sufrido por el “denunciante” y mucho menos por que decide fijar la indemnización.

La demandada, por su parte, expresa que la institución del daño directo ha sido incorporada
a la Ley de Defensa del Consumidor a través de la Ley 26.361 y que los organismos de
aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los
daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.

Enumera los requisitos que deben reunir estos organismos y, concretamente, esgrime que la
Sra. Martínez ha sufrido un daño que debe interpretarse como una lesión en sus derechos
subjetivos ya que la misma ha abonado el monto total del equipo, ha erogado lo necesario
para enviar el equipo a la Provincia de Córdoba y sin perjuicio de ello, continuó con el equipo
sin funcionar correctamente.

En lo que al argumento de la división de poderes se refiere, explica que la separación

absoluta es de realización imposible ya que ellos se compenetran entre sí y muchas veces
tienen atribuciones comunes por lo que, si los grandes departamentos se encerraran en un
aislamiento insalvable, se implantaría un régimen anárquico. Por ello, la regla de la división de
poderes no es absoluta y bajo ciertas condiciones los poderes constituidos pueden ejercer
las funciones que son naturalmente propias a los otros dos. Cita al fallo “Angel Estrada y Cía.
S.A. s/Resolución 71/96- Secretaría de Energía y Puertos”.

Señala que la Ley 24.240 y sus modificatorias constituyen derecho vigente y como tal deben
aplicarse y que las mismas han sido sancionadas por el Congreso de la Nación y
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promulgadas por el Poder Ejecutivo, tratándose de una ley en sentido material y formal. En
ese sentido, sostiene que la imparcialidad resulta de la fundamentación de la resolución
atacada, resultando evidente la manifestación de su independencia, tras imponer sanción
luego de realizar un exhaustivo análisis de los hechos y el derecho.

Destaca que se verifica el requisito de razonabilidad en el objetivo político y económico en

haber dotado de facultades jurisdiccionales a la Administración para aplicar y regular el daño
directo. Agrega que los consumidores y usuarios son objeto de abuso por parte de algunos
proveedores, pero no recurren a la vía judicial, es así que el daño directo se legisla para
combatir esta realidad, relevándose al particular de estipendios y de toda necesidad de
recurrir a un profesional para hacer valer sus derechos. Que la figura del daño directo
configura una ventaja para el usuario o consumidor ya que evita que el mismo continúe su
reclamo en tribunales y que el resarcimiento del daño sea deducido en sede administrativa,
procediéndose a fijar la reparación sin necesidad de recurrir a la justicia en un procedimiento
más breve y económico, protegiéndose un interés público.

Agrega que el requerimiento de la revisión judicial amplia y suficiente se encuentra

plenamente garantizado, desde que la legislación otorga la posibilidad al denunciado de
acudir a la jurisdicción a los fines de impugnar la resolución en sede administrativa.

b) Teniendo en cuenta la forma republicana y representativa de gobierno que establece la

Constitución Nacional (arts. 1 y 22), el poder se divide en tres departamentos con diferentes
funciones (conf. CSJN, 18/06/2013, R. 369. XLIX.) y por ello la declaración de
inconstitucionalidad que procura la actora es un acto de suma gravedad institucional, toda vez
que implica el control por parte de unos de los poderes, en el caso el judicial, sobre otro
poder, el legislativo. Por ello es menester “ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia,
únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta,
clara e indudable.” (CSJN, P. 199. XXIII.; Pupelis, María Cristina y otros s/ robo con armas, T.
314, P. 424) y “el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe
demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, qué gravamen
le causa, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto” (CSJN, “Nobleza
Piccardo S.A.I.C. c/ Estado Nacional s/ Dirección General Impositiva”, 05/10/04).

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha señalado

en reiteradas oportunidades que la declaración de inconstitucionalidad es una decisión
extrema que los jueces sólo deben tomar cuando llegan al absoluto convencimiento de que
producida la lesión a un derecho constitucional no existe otra vía para evitar tal agravio. Es la
última ratio del orden jurídico, de allí que para su procedencia se requiere que el interesado
demuestre acabadamente de qué manera ésta contraría la Constitución causándole de ese
modo un agravio. Un planteo de esta índole, para ser atendido, debe tener un sólido
desarrollo argumental y contar con un no menos sólido fundamento que se apoye en las
probanzas de la causa (SCBA, I 2027, S, 27-12-2000; L 81216, S, 22-10-2003).
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c) Introduciéndome en el análisis de la cuestión planteada y tal como lo vengo sosteniendo a

lo largo de todo el desarrollo argumental de la presente, la defensa de los derechos de los
consumidores y usuarios tiene rango constitucional, lo que traduce el celo que amerita su
protección. Ahora bien, ésta protección por más amplia que sea, que lo es, no se la puede
considerar como constitutiva de una tabula rasa que de por tierra con otros principios de igual
rango. Es labor, entonces de la justicia equilibrar esos derechos para que su ejercicio no
constituya un abuso que vaya en desmedro de otros derechos constitucionales.

La cuestión a resolver se centra entonces en analizar los principios, derechos y

garantías en juego y procurar la manera que los mismos congenien, máxime si se tiene en
cuenta que la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se suponen en el legislador y se
impone preferir la inteligencia que de mejor manera armonice las normas en juego, antes que
otra que las haga irreconciliables entre sí (cfr. Fallo 281:146), doctrina que ha sostenido la
SCBA, al sostener que en virtud de la presunción de coherencia que reina en el sistema
normativo, la interpretación debe efectuarse de manera que los preceptos armonicen entre sí,
y no de modo que se produzcan choques, pugnas o exclusiones entre ellos (SCBA, Ac.
46.992, 15/06/1994; Ac. 47.812, 31/08/1993 y CCASM en la causa “Comper”, Expte. Nº
22/2.004). Es por ello que el examen de constitucionalidad de la norma en crisis no puede ser
efectuado huérfano del sistema que integra.

El daño directo se encuentra normado en el art. 40 bis de la Ley 24.240 y se trata de una
novel figura introducida a la Ley de Defensa del Consumidor por conducto de su
modificatoria, la Ley 26.361. Dicho instituto posibilita la obtención de una indemnización por
ciertos daños sufridos a los consumidores o usuarios dentro del procedimiento administrativo
instituido en la norma, y siempre y cuando se haya verificado la infracción a alguna de las
normas de la Ley de Defensa del Consumidor.

Si bien en principio la atribución por ley de facultades jurisdiccionales a los órganos de la

Administración se encuentra vedada (arts. 18 y 109 de la Constitución Nacional), dicha
prohibición se ve morigerada en ciertos casos en los cuales se verifiquen parámetros de
razonabilidad, entre otros requisitos. En tal sentido deviene oportuno citar lo expuesto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Considerando decimosegundo del
emblemático fallo “Angel Estrada y Cía S.A. c/resol. 71/96-Sec.Ener. y Puertos” en relación a
aquellos supuestos: “(…) Tales principios constitucionales quedan a salvo siempre y
cuando los organismos de la administración dotados de jurisdicción para resolver
conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad
estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para
crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución Nacional atribuye a la justicia
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ordinaria) haya sido razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control judicial
amplio y suficiente”.

Siguiendo dicha inteligencia el daño directo ha sido introducido por el legislador como una
ventaja para el consumidor al posibilitar que el resarcimiento de los daños derivados de la
acción u omisión de los proveedores sea deducido en sede administrativa a través de un
procedimiento más breve y más económico que el que eventualmente pudiera desarrollarse
en la justicia ordinaria, idea que comulga con el régimen de protección de los derechos de los
consumidores y usuarios reconocidos constitucionalmente.

Amén de ello, la norma bajo análisis no se exhibe irrazonable o desproporcionada toda vez
que limita y restringe la utilización de la facultad jurisdiccional a ciertos organismos
administrativos que reúnan determinados requisitos, y entre los cuales se encuentra la aquí
demandada, a saber: aquellos que la norma de creación les haya concedido facultades para
resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en
cuenta para otorgarles esa facultad sea manifiesta; aquellos que estén dotados de
especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas y por último, aquellos
cuyas decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente. En el mismo sentido y a
todo evento, en la parte final del enunciado el legislador restringe el margen de aplicación del
daño directo, dejando fuera de su órbita a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida y, en general,
las consecuencias no patrimoniales.

De cara a dichos parámetros, en relación a la facultad jurisdiccional atribuida en el art. 40 bis

de la ley 24.240, se ha dicho que “Esa atribución, de naturaleza jurisdiccional, ha sido
expresamente atribuida por la ley a la autoridad administrativa con una finalidad razonable,
es decir, a fin de evitar que cada persona que pudiera resultar afectada como consecuencia
de una relación de consumo se vea forzada a promover un pleito para ser resarcido por los
daños y perjuicios de menor cuantía que pueda haber sufrido (…)” (Causa “Swiss Medical
S.A. c/DNCI s/Defensa del consumidor-Ley 24240-art.4” Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, 14-17-2015).

Es así como la razonabilidad de la atribución legal que aquí se analiza radica, justamente, en
lograr disminuir las notables desigualdades y asimetrías que se dan dentro de las relaciones
de consumo y a las cuales ya me he referido en considerando anteriores.

Por ello, valorando de forma equilibrada los antecedentes del caso, normas y principios
jurídicos en juego mediante una ponderación adecuada que logre obtener una realización lo
más completa posible de las reglas y principios fundamentales del derecho en el grado y
jerarquía en que estos son valorados por el ordenamiento jurídico (conf. CSJN, 18/02/2014, P:
942. XLVIII, Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A. c/ Río Negro, Provincia de s/ acción

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declarativa de inconstitucionalidad), anticipo el rechazo del planteo de inconstitucionalidad

del artículo 40 bis de la ley 24.240.

d) Finalmente indica la accionante que el monto de los daños decretado no tiene ningún
fundamento.

Conforme surge del Considerando VIII de la resolución en crisis, la autoridad de aplicación

tuvo por acreditada la existencia de daño directo en los derechos de la denunciante, como
consumidora.

Explica que la sanción accesoria contemplada en el art. 40 bis de la ley 24.240 nace al
momento del dictado de la resolución y como consecuencia de los antecedentes que fundan
la infracción.

Analizadas las constancias de autos y de acuerdo a lo afirmado en los considerandos que

anteceden, considero que el monto fijado en concepto de daño directo resulta razonable y
proporcional a la infracción cometida y se adecua a las pautas que establece la legislación,
es decir no vulnera ni el principio de legalidad, ni el de razonabilidad (arts. 19 y 28 de la C.N.).

La graduación de la pena es una facultad privativa de la autoridad de aplicación y el control

judicial que debe hacerse de la misma se limita al respeto de los principios de legalidad y
razonabilidad, pues analizar sobre el mérito o conveniencia del monto establecido implica
vulnerar el principio de división de poderes.

Todos los actos que produce la Administración Pública han de contar con un fundamento de
legalidad y, a la vez, de razonabilidad o justicia, fundamento este último que rige tanto para la
actividad reglada como para la discrecional (Cassagne, Juan Carlos, “Derecho
Administrativo”, 7ma edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2002, tomo II, pag. 28).

La idea de razonabilidad, en una de sus acepciones, se contrapone a la de arbitrariedad,

definida esta última como el “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes,
dictado solo por la voluntad o el capricho” (Diccionario de la Real Academia Española,
vigesimosegunda edición).

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha sostenido que “(..), en lo atinente al monto de la

sanción aplicada es dable señalar que, en numerosas oportunidades se ha dicho que la
determinación y graduación de la misma es resorte primario de la autoridad administrativa,
principio que solo cede ante una manifiesta arbitrariedad (conf. esta Sala in re “Musso,
Walter c/ Prefectura Naval Argentina”, sentencia del 27.05.97).

En síntesis, la fijación del monto por daño directo se exhibe razonada y fundada.

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VIII. Conclusiones finales:

Teniendo en cuenta todo lo hasta aquí expuesto y conforme surge del escrito de demanda y
restantes constancias de autos, advierto que la actora se ha limitado a replicar argumentos ya
expuestos en su descargo efectuado en sede administrativa los cuales si bien en esta
instancia se exhiben más nutridos y pormenorizados, no logran conmover los expuestos en la
Resolución N° 292/15. La accionante no ha logrado comprobar su exclusión de la relación de
consumo, ni mucho menos su ajenidad del concepto de proveedor en los términos del art. 2°
de la ley 24.240 encontrándose, por ende, incursa en la infracción del art. 19° de la ley
24.240.

En conclusión, adelanto que las sanciones impuestas en Resolución N° 292/15 y la

graduación de las mismas se encuentran debidamente fundamentadas con los argumentos
allí desarrollados, así como también respaldadas con los elementos probatorios producidos y
agregados en las actuaciones administrativas.

IX. De las costas:

Las costas del proceso serán impuestas a la parte actora en su carácter de vencida (art. 51
inciso 1º del C.C.A., mod. ley 14.437).

Por todo lo expuesto en los considerandos que preceden es que,

FALLO:

I.- Rechazando la demanda interpuesta por Mercado Libre S.R.L. contra la

Municipalidad de Vicente López.

II.-Rechazando el planteo de inconstitucionalidad del art. 40 bis de la Ley 24.240.

III. Imponiendo las costas a la parte actora en su carácter de vencida (art. 51 inciso 1º del
C.C.A.).

III.- Difiriendo la regulación de honorarios hasta quedar firme la presente (Art. 51 Dec.
Ley 14.967).

IV.-. REGISTRESE. NOTIFIQUESE por Secretaría.

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María Fernanda Bisio

Juez

Reg. nº............-Def.

En ...... / / se libran tres cédulas. Conste.

------- Para copiar y pegar el texto seleccione hasta aquí (sin incluir esta línea) -------

MARIA FERNANDA BISIO (maria.bisio@pjba.gov.ar)

JUEZ (Legajo: 722522

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