COMPETENCIA

AMBITOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

En un mercado que funciona bajo condiciones de competencia, las

condiciones de venta (precio, cantidad, calidad, servicios pre y
postventa, etc.) se determinan como resultado de la confluencia de
la demanda de los consumidores o clientes por productos o
servicios con la oferta de bienes por parte de los productores y
comercializadores. Es decir, los agentes económicos interactúan en
múltiples tratativas y negociaciones comerciales y, a través de ellas,
se van definiendo las condiciones de venta de los bienes sin que
productores, comercializadores o consumidores tengan la capacidad
de determinarlas de modo unilateral o por su sola voluntad.
La situación anterior se conoce como “competencia perfecta” y la misma
requiere que se presenten las siguientes condiciones en el mercado,
para que ninguna empresa sea capaz de determinar por sí sola las
condiciones de oferta:

• Productos homogéneos. Todos los bienes ofertados deben tener

características idénticas o muy similares, de modo que los
consumidores los asuman como bienes homogéneos
independientemente de quien los provea y no tengan preferencias
marcadas hacia alguno de esos bienes. Con ello, la sustitución entre los
productos de cualquier proveedor es totalmente posible.

• Gran número de vendedores y compradores. Las compras y ventas

se producen entre un sinnúmero de proveedores y clientes, con lo cual
las cantidades involucradas en cada transacción son muy pequeñas
como para impactar en las condiciones del mercado.
• Información perfecta. Todos los participantes en el mercado deben
tener información completa y simétrica sobre las características y
calidad de los productos, cantidades producidas, precios cobrados,
entre otros, con lo cual los consumidores siempre tendrán información
oportuna y suficiente para tomar decisiones de compra adecuadas.

• Ausencia de barreras importantes de acceso al mercado. La

posibilidad de entrada y salida de empresas en el mercado debe ser
libre, es decir, no deben existir mayores obstáculos o costos que
inhiban la decisión de cualquier empresa o inversionista de entrar en
una determinada actividad económica e irse del mercado de forma casi
inmediata, si lo considera conveniente a sus intereses.
Sin embargo, los mercados no funcionan en absoluta competencia o
competencia perfecta, pues las condiciones antes señaladas no se
presentan de forma concurrente y por completo en ningún mercado
real.
El poder de mercado es definido usualmente como la capacidad de
una empresa de aumentar sus precios por encima del precio que
se daría en competencia (es decir, del nivel que tendrían si
enfrentara la competencia efectiva de otras empresas en el
mercado), sin correr el riesgo de que parte considerable de sus
clientes trasladen su demanda a otras empresas que ofrezcan
menores precios o mejores condiciones.
La preocupación de las políticas de competencia está en los casos
en que las empresas cuentan con poder de mercado significativo
que les permite afectar la competencia y perjudicar la dinámica del
mercado. Esto ha sido definido en términos legales como poder
monopólico, posición de dominio o poder sustancial –o peso
significativo– de mercado.
Las empresas pueden obtener ese poder de mercado de distintas fuentes,
algunas legítimas y otras no. Entre las típicas fuentes de poder de mercado
se encuentran las siguientes:

• Impulsa que la empresa logre ganar la

preferencia de los clientes (por ejemplo,
produciendo a un menor costo que los
competidores o a un costo similar pero con
mejor calidad) y se convierta en la empresa
más reconocida o incluso la única que
Eficiencia Económica
quede en el mercado. Esta posibilidad de
crecimiento es el incentivo primordial para
que las empresas decidan competir con
miras a convertirse en la más importante en
su respectivo mercado. Esta es una fuente
lícita de poder de mercado.
 • Una empresa puede absorber, unirse o
tomar el control de sus competidores, o
puede integrarse con sus proveedores
de insumos o canales de
comercialización, quedando en mejor
posición que los competidores, como
Concentración de
consecuencia de operaciones de
empresas
adquisición de acciones o empresas,
fusiones, asociaciones en participación,
etc. (concentraciones). Esta también es
una vía legítima de lograr poder de
mercado, pero usualmente se somete a
evaluación de la autoridad.
 • Las normas legales o las decisiones de
las autoridades pueden reducir la
posibilidad de ingreso de nuevas
empresas al mercado, haciendo más
costosa su entrada o impidiéndola de
Ventajas creadas por modo absoluto a través del otorgamiento
ley de derechos exclusivos de operación. El
marco legal puede otorgar determinados
grados de protección frente a la
competencia. Nuevamente, esta es una
forma válida de obtener poder de
mercado.
 • Una empresa con poder de mercado
puede preservarlo impidiendo
inválidamente que los rivales compitan o
forzándolos a competir en condiciones
desiguales. Asimismo, dos o más
competidores pueden coordinar su
Conducta de agentes comportamiento para lograr un poder de
mercado artificial que no tienen
individualmente, evitándolos riesgos de
la competencia y actuando como un
monopolio. Estas formas de mantener u
obtener poder de mercado son
ilegítimas.
Las normas de defensa y protección de la libre competencia no
prohíben ni sancionan la existencia del poder sustancial de mercado o
de posición de dominio. Más bien, buscan evitar que las empresas
concentren poder de mercado por razones distintas a una mayor
eficiencia, o que el poder de mercado se concentre a través de fusiones
o adquisiciones de empresas, generando un grave riesgo para la
competencia y el bienestar de los consumidores. Para ello, el Derecho
de la Competencia tiene dos vías típicas de aplicación que se plasman
en normas legales que se conocen como “control de conductas” y
“control de estructuras”.
 ABUSO DE
POSICIÓN DE
DOMINIO
CONTROL DE
CONDUCTAS

PRÁCTICAS
DERECHO DE LA COLUSORIAS
COMPETENCIA

CONTROL DE
ESTRUCTURAS
CONTROL DE CONDUCTAS
El control de conductas se manifiesta en normas que establecen la
prohibición de determinados comportamientos de los agentes económicos
en el mercado, que se considera que restringen inválidamente la
competencia en perjuicio del consumidor, del proceso competitivo y, en
términos más generales, del mercado en sí mismo.

Dado lo anterior, el control de conductas se aplica en los casos en que el

poder de mercado se obtiene por medios ilegítimos como producto de
comportamientos inválidos de los agentes económicos.
Las normas de control de conductas buscan inhibir y, de ser necesario,
sancionar las prácticas restrictivas de la competencia realizadas por
empresas o agentes económicos.
ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO O
MONOPOLIZACIÓN

A través de estos actos una empresa que cuenta con poder

sustancial de mercado o posición de dominio, aprovecha
indebidamente ese poder o posición en el mercado para sacar
ventaja de ello e impedir la entrada de nuevos competidores u
obstaculizar la permanencia de los que ya se encuentran
operando en el mercado. Usualmente son actos ilícitos de una
empresa; es decir, actos unilaterales para excluir ilegalmente del
mercado a los competidores. La ley peruana los denomina “actos
de abuso de posición de dominio”.
La pregunta fundamental para definir si una empresa tiene la
condición de dominante en un mercado es: ¿de qué mercado
estamos hablando?

Por ello se utiliza el concepto de mercado relevante que permite

identificar los alcances del mercado en que se desenvuelve el
agente económico investigado. Cuanto menos sean los
proveedores alternativos a los que puede recurrir el cliente o
consumidor, mayor será la probabilidad de que el agente
investigado cuente con posición de dominio; la existencia de tales
proveedores alternativos dependerá del mercado del cual estemos
hablando.
La idea de definir un mercado relevante es evaluar si existen o no
alternativas para el cliente o consumidor o, en otras palabras, si éste
se encuentra “cautivo” de su proveedor habitual. Si la respuesta es
afirmativa, entonces se podrá concluir que dicho proveedor tiene
posición de dominio.

El mercado relevante es el ámbito donde la competencia puede

verse afectada por el ejercicio de poder sustancial de mercado, es
decir, el ámbito donde una empresa podría imponer condiciones de
venta –como incrementos de precios o limitaciones de la
producción– debido a que no existen alternativas para el
comprador, ya sea en términos de bienes sustitutos o de
proveedores adicionales.
En el Perú, los alcances del mercado relevante se encuentran expresamente
definidos en la ley vigente, que señala lo que sigue:
D. L.1034 Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
“Art. 6.- El mercado relevante

6.1. El mercado relevante está integrado por el mercado de producto y el

mercado geográfico.
6.2. El mercado de producto relevante es, por lo general, el bien o servicio
materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de
sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, las
preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y
precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y
el tiempo requerido para la sustitución.
6.3. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas
donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del
producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la
autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, los costos de
transporte y las barreras al comercio existentes”.
POSICIÓN DE DOMINIO
Para identificar la existencia de posición de dominio en el mercado relevante
ya definido, existen distintas herramientas de análisis que, para fines
metodológicos, pueden dividirse en dos grupos. De un lado, las herramientas
para evaluar la estructura del mercado y sus participantes al momento de la
denuncia (competencia actual); y de otro lado, las herramientas para evaluar
la dinámica del mercado y los posibles entrantes (competencia potencial).

Es importante señalar que la participación de mercado es un indicador

importante pero no debe tenerse como un elemento que determina la
existencia de posición de dominio. En otras palabras, si la empresa
denunciada registra una cuota elevada de participación, por ejemplo del 55%,
ello debe ser considerarse como indicador de su importancia en el mercado,
pero no debe determinar por sí solo la existencia de posición de dominio.
De otro lado, el índice de concentración del mercado es una
herramienta para medir las condiciones de competencia del mercado en
su conjunto y no para evaluar la importancia de la empresa denunciada
como sucede con la participación de mercado. En este caso se
considera que el mercado es menos competitivo cuanto mayor es el
grado de concentración que presenta y viceversa.
Como puede observarse de la siguiente cita, la definición de posición de
dominio que contiene la ley peruana recoge en gran medida el método de
análisis descrito:

“Art. 7.- De la posición de dominio en el mercado

7.1. Se entiende que un agente económico goza de posición de dominio
en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o
distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en
dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan,
en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad,
debido a factores tales como:
a) Una participación significativa en el mercado relevante.
b) Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.
c) El desarrollo tecnológico o servicios involucrados.
d) El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro así
como a redes de distribución.
e) La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o
estratégica.
f) La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de
negociación de éstos.
7.2. La sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta
ilícita”
Un punto importante a resaltar de la ley es que se establece de
modo expreso que la existencia de posición de dominio no es
ilícita, siendo necesario que se identifique un acto de abuso de
posición de dominio para que se infrinja la ley.
 Producto
relevante
Mercado Relevante
Área
geográfica

Análisis de
NO Posición de dominio competencia actual
Prohibida
Análisis de
competencia
potencial

SI NO

Análisis de la práctica FIN

ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
Los actos de abuso de posición de dominio se suelen clasificar en dos grandes
categorías conocidas como:
• abuso explotativo, y
• abuso exclusorio o excluyente.

Al respecto, el Tribunal del Indecopi ha señalado de forma precisa lo siguiente:

“19. Una práctica exclusoria es considerada como aquella cuyos efectos
impactan principalmente en la estructura de mercado, o que apuntan a reforzar
el poder de mercado de un dominante colocando en desventaja a otros
competidores, por ejemplo, mediante la negativa a contratar o denegar el
acceso a facilidades esenciales. Por su parte, los abusos denominados
explotativos implican la explotación o ejercicio mismo del poder de mercado y
son aquellos que impactan directamente en los consumidores o proveedores,
por ejemplo, mediante la imposición de precios ‘excesivos’ (de venta o de
compra) o condiciones y términos irrazonables”.
Por su parte, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre
Competencia del Indecopi plantea lo siguiente sobre cada una de las
categorías de abuso de posición de dominio:

“24. Las conductas exclusorias tienen el efecto real o potencial de afectar

la competencia, en beneficio del dominante y en perjuicio de sus
competidores actuales o potenciales, directos o indirectos. Es importante
precisar que se trata de conductas que tienen la capacidad de afectar a
los competidores del dominante por razones distintas a la mayor
eficiencia económica. Las conductas exclusorias generan un impacto
directo en el proceso competitivo y un impacto indirecto sobre el bienestar
de los consumidores pues, al reducir los niveles de competencia (efecto
directo), reducen las opciones disponibles para los consumidores (efecto
indirecto). Pueden ser conductas exclusorias la negativa de trato, la
discriminación de precios, las ventas atadas, los precios predatorios, etc.
25. Las conductas explotativas consisten en el ejercicio directo del
poder de mercado del dominante. A través de estas conductas, el
agente económico que goza de posición de dominio impone a sus
clientes o proveedores condiciones que le permiten obtener mayores
beneficios económicos (condiciones distintas a las que hubiera podido
establecer si no gozara de posición de dominio). Las conductas
explotativas no sólo no afectan el proceso competitivo sino que incluso
podrían dinamizarlo, incentivando el ingreso de nuevos competidores
atraídos por las ganancias del dominante. Son ejemplos de conductas
explotativas los ‘precios excesivos’ y la ‘discriminación explotativa’

Los actos de abuso con relación de competencia significan que la

actuación de la empresa dominante perjudica a sus competidores, ya
sea en el mismo mercado en que ella actúa o a competidores de
empresas de su mismo grupo económico que operan en mercados
relacionados. De este modo, la empresa dominante actúa con
intención de excluir a sus competidores directos o a competidores
indirectos en mercados relacionados pues tiene incentivos para
perjudicarlos en la medida que ello, a su vez, le reporta el beneficio de
reducir o eliminar a la competencia .
PRÁCTICAS COLUSORIAS
Las prácticas colusorias son comportamientos coordinados entre agentes
competidores o agentes que actúan en distintas etapas del proceso
productivo o de comercialización que, a través de la coordinación, dejan de
actuar de modo independiente entre sí y se comportan coludidos según los
términos pactados o convenidos, creando así una restricción indebida de la
competencia.

La práctica colusoria se clasifica como horizontal o vertical en función del tipo

de agentes que participan de la misma.
PRÁCTICAS COLUSORIAS ENTRE
COMPETIDORES
Las prácticas colusorias horizontales se producen entre dos o más agentes
que compiten entre sí, es decir, entre empresas que producen y/o venden
bienes que son sustitutos (por ejemplo, bienes que cumplen la misma finalidad
pero son de distintas marcas). Por ello, se señala que estas prácticas
involucran a empresas que se encuentran en el mismo nivel de la cadena
productiva o de comercialización.

En este caso, se trata de conductas producto del acuerdo de dos o más

competidores que, individualmente, no tienen poder de mercado sustancial,
pero que lo obtienen artificialmente a través de la colusión y dejando de
competir actúan como si fueran un monopolio.
Piénsese, por ejemplo, en un acuerdo por el cual los competidores
dejan de fijar su precio independientemente y lo hacen todos en
conjunto, o un acuerdo por el cual los competidores se asignan cada
uno un territorio y se comprometen a no ingresar al del otro.
En tales situaciones, el resultado más grave de las prácticas colusorias entre
competidores es que se producen efectos similares al de un monopolio, tanto
en términos de rentabilidad para los participantes del cartel como de perjuicio
para los consumidores. Al eliminar el riesgo de la competencia aprovechándose
de la colusión, las empresas pueden obtener beneficios indebidos y mayores a
los que lograrían en una situación de competencia (o como dirían los
economistas, pueden obtener rentas monopólicas).

Cuando las prácticas colusorias tienen como finalidad única y directa afectar las
condiciones de oferta en el mercado, por lo general producen efectos dañinos,
entre los que se pueden señalar los siguientes:

• Afectan al comprador o consumidor al permitir que se le cobre precios

mayores o que se le imponga condiciones menos beneficiosas que las que
primarían en un mercado competitivo.
• Privan al comprador o consumidor de la posibilidad de elegir entre distintas
opciones de precios, calidades u otras condiciones de venta.
• Limitan los incentivos a la eficiencia e innovación de las empresas que
participan de la práctica pues, al desaparecer los riesgos de la competencia,
también desaparece el impulso a ganarle a los rivales
Al tratarse de prácticas a través de las cuales los competidores le hacen un
“fraude” al mercado por dejar de competir y comportarse artificialmente como
un único agente, con el fin de obtener beneficios inválidos, el tratamiento
legal de estas conductas suele ser bastante drástico.

El acuerdo es típicamente un concierto de voluntades (vía un contrato,

convenio, pacto, entre otros) a través del cual los competidores llegan al
compromiso de actuar bajo un plan de acción común, con la finalidad de
restringir la competencia entre ellos para evitar así los riesgos que podrían
afrontar si lucharan en el mercado por la preferencia de los clientes.

Lo relevante en este tipo de conductas es demostrar fehacientemente que el

comportamiento de los competidores no responde a las condiciones
naturales del mercado, sino que ha existido alguna forma de coordinación
destinada a no competir.
La existencia de prácticas concertadas tiene que demostrarse a través de
medios indirectos de prueba, ya que la prueba directa no existe o nunca
llega a encontrarse (pues los infractores suelen ocuparse de desaparecerla).
Por ello, se demuestran analizando el comportamiento o actuación
coordinada de los infractores en el mercado (denominada usualmente como
“paralelismo”) y otros elementos de juicio o evidencias que, indirectamente y
a través de inferencias válidas, permitan concluir que existió un concierto de
voluntades entre los competidores (prueba indirecta).

Las decisiones son acuerdos adoptados al interior de asociaciones o

gremios de empresas competidoras. Las decisiones tienen carácter
vinculante para los miembros y su objetivo es restringir la competencia entre
ellos. Desde el punto de vista del Indecopi las decisiones tienen las
siguientes características:

“54. La decisión de la asociación puede haber sido adoptada por la mayoría

de miembros de algún órgano colegiado de la misma (asamblea general de
asociados, junta directiva, comités, etc.), o puede derivar de la declaración
de un órgano unipersonal (presidente, gerente general, etc.).
55. Es importante analizar las decisiones colusorias tomadas a través de
órganos colegiados al interior de una asociación. Debido a que los órganos
colegiados acuerdan según determinados quórum y mayorías, bastará que el
acuerdo se apruebe en una sesión válida (el quórum establecido en el Estatuto)
y por mayoría del cuerpo colegiado para considerar que ha sido acordado por
todos los integrantes, así no hayan estado presentes. Los ausentes se
considerarían eximidos de responsabilidad sólo si oportunamente hubieran
manifestado su oposición al acuerdo y no lo hayan ejecutado. El silencio de los
asistentes a la reunión importaría la aceptación tácita del acuerdo adoptado por
el órgano colegiado si realizan actos que traducen la ejecución del acuerdo
colusorio. (…) 57. En ese orden de ideas, es válido afirmar que lo que
diferencia al acuerdo de la decisión es que en el acuerdo todos prestan su
consentimiento a lo pactado, mientras que en la decisión puede ocurrir que las
empresas obligadas a cumplirla no hayan dado su consentimiento expreso, e
incluso pueden haberse opuesto. En este último caso, los responsables serán
todos menos los que se hubieran opuesto expresamente y no hubieran
ejecutado el acuerdo.
58. Los acuerdos llevados a cabo en el marco de una asociación
pueden ser analizados como decisiones de tal asociación o como
acuerdos entre sus miembros. Ello para evitar que los socios eludan
sus responsabilidades colusorias por el hecho de trasladar la autoría
formal al ente colectivo. De esta forma, a la decisión de una
asociación de empresas, aunque suponga un acto unilateral de una
sola persona jurídica, se le presume la multilateralidad por el hecho de
agrupar en su seno a diversas empresas. (…)

60. Como puede verse, tratándose de asociaciones de empresas, los

acuerdos y las decisiones son dos caras de la misma moneda. Si la
asamblea de asociados aprueba los precios que van a cobrar cada
una de las empresas asociadas, dicho acto constituye un acuerdo de
las empresas y una decisión de la asociación. En ambos casos se
trata de una práctica colusoria tipificada como infracción
administrativa”
Finalmente, también según el Indecopi, las recomendaciones tienen
las siguientes características en comparación con las decisiones:
“53. Los entendimientos adoptados por asociaciones de empresas o
corporaciones con fines o efectos contrarios a la competencia
constituyen decisiones si tienen carácter vinculante, o
recomendaciones si tienen únicamente carácter orientativo. Dicho de
otro modo, la decisión puede ser de obligatorio cumplimiento, en virtud
de las normas que rijan la asociación en cuyo seno se ha adoptado, o
puede no ser obligatoria y tratarse simplemente de una
recomendación. (…)
61. Si la declaración de la autoridad unipersonal (por ejemplo el
presidente de la asociación) no fuera vinculante, sino que se tratara
de una mera sugerencia u orientación, entonces se tipificará la
infracción de la siguiente forma: el presidente habrá formulado una
recomendación y será sancionado por ello, mientras que las empresas
que acataron la recomendación serán sancionadas por la modalidad
del acuerdo” .
El Indecopi ha emitido diversos pronunciamientos reconociendo estas
características en las prácticas concertadas, baste como ejemplo la
Resolución N°036-2004-INDECOPI/CLC, del 23 de junio del 2004: “66.
En ese sentido, la práctica concertada, aunque no contiene todos los
elementos del acuerdo, evidencia una coordinación manifestada por el
comportamiento de los participantes, que puede llevar a unas condiciones
de competencia no esperadas por las características del mercado.
(…) 68. Una práctica concertada debe ser probada adecuadamente,
aunque puede ser suficiente la prueba de presunciones. En efecto, la
prueba de las prácticas concertadas se hace normalmente apoyándose
en indicios y presunciones sobre su existencia, basadas
fundamentalmente en el hecho de que el comportamiento de las
empresas en el mercado sería inexplicable si no existiere algún tipo de
concertación entre ellas”.
RESTRICCIONES VERTICALES DE LA
COMPETENCIA
Las restricciones verticales de la competencia se producen entre agentes
económicos que realizan actividades en distintos niveles de la cadena de
producción o comercialización, actividades que –por lo general– son
complementarias, como por ejemplo las de un fabricante y su proveedor de
insumos, o de un fabricante y sus canales de distribución mayorista . y/o
minorista; por ello, se las califica como verticales al involucrar una relación
de esta naturaleza.

Las restricciones verticales requieren necesariamente la participación de

dos o más agentes independientes entre sí, y que al menos uno de ellos
decida o acepte sujetar o restringir su libre voluntad empresarial en función
del compromiso asumido con el o los otros agentes. Esta restricción
coordinada de la libertad puede manifestarse en diversos aspectos de la
relación comercial existente entre los agentes que participan en distinto
nivel de la cadena de producción y comercialización, por ejemplo, los
precios a cobrar, el área geográfica a atender, los productos que pueden
venderse, el canal de comercialización a utilizar, entre otros.
Las prácticas colusorias verticales pueden manifestarse a través de las
mismas modalidades que las prácticas colusorias horizontales; es decir,
mediante acuerdos, prácticas concertadas, decisiones o
recomendaciones. La principal diferencia radica en que en las prácticas
verticales participan agentes de distintos niveles de la cadena productiva o
de comercialización.

En particular, se describen tres tipos genéricos de restricciones verticales,

asumiendo para fines explicativos una relación entre fabricante y
comercializador mayorista o minorista.
RESTRICCIONES QUE DETERMINAN UNA
SITUACIÓN DE MARCA ÚNICA
Existen cuando uno o más comercializadores aceptan vender los bienes de
un solo fabricante o de una sola marca. En tal sentido, el o los
comercializadores restringen su libre voluntad empresarial
comprometiéndose a comprar solamente los bienes de ese fabricante y a
ofrecer solamente esos bienes a través de su canal de distribución o punto
de venta. Este tipo de prácticas puede encontrarse en contratos de
aprovisionamiento exclusivo, cláusulas de no competencia, cuotas mínimas
de venta, entre otras.
Los efectos restrictivos de la competencia más directos que se generan
con estas restricciones son, principalmente, los siguientes:

•Excluyen a otros fabricantes de acceder a los canales de

comercialización o puntos de venta que se hayan comprometido con la
marca única;
•Reducen la competencia que pudiera darse entre productos de distintas
marcas en los puntos de venta de los comercializadores minoristas.
Dado que este tipo de prácticas restringe la competencia entre
fabricantes o bienes de distintos fabricantes, se señala que restringen la
competencia entre marcas o inter-marca (interbrand).
RESTRICCIONES QUE DETERMINAN UNA
SITUACIÓN DE DISTRIBUCIÓN LIMITADA
Se presentan cuando un fabricante decide vender sus bienes a través de un
solo comercializador. Con ello, el fabricante restringe su libre voluntad
empresarial comprometiéndose a conducir todas sus ventas a través de un
único canal de distribución o ventas. La forma más típica en que puede
encontrarse este tipo de prácticas es en los contratos de distribución exclusiva
que, por lo general significan la asignación de una zona geográfica definida o
de un número o tipo de clientes. El fabricante suele encargarse de prohibir o
limitar la posibilidad de que un distribuidor salga de su ámbito de exclusividad
e invada el de otros distribuidores exclusivos. Otra forma en que pueden
presentarse las restricciones de distribución limitada son los contratos de
distribución selectiva, a través de los cuales un fabricante opta por designar un
número reducido de representantes autorizados para vender su marca, luego
de un riguroso proceso de selección en base al cumplimiento de requisitos
exigentes de calidad, prestigio u otros.
Los efectos restrictivos de la competencia que producen estas
restricciones son, principalmente, los siguientes:

• Excluyen a otros comercializadores de poder adquirir los bienes del

fabricante que se haya comprometido con la distribución limitada.
• Impiden o reducen la competencia que pudiera darse entre
comercializadores de bienes de un fabricante.
RESTRICCIONES QUE DETERMINAN UNA
SITUACIÓN DE FIJACIÓN DE PRECIOS DE
REVENTA.
En este caso, el fabricante logra convencer y comprometer a uno o más
comercializadores para que vendan sus bienes a los clientes al precio que
defina dicho fabricante. De esta forma, los comercializadores restringen su
voluntad empresarial aceptando que sea el fabricante quien determine el
precio de venta al público. Estas restricciones se manifiestan en tres
formas distintas: un precio fijo de reventa, un precio máximo, o un precio
mínimo; siendo el primero el que mayor restricción genera, mientras que
los otros dos ofrecen cierto margen de decisión al comercializador hacia
abajo o hacia arriba, respectivamente .
Los efectos restrictivos de la competencia que producen estas
restricciones son, principalmente, que eliminan o reducen la
competencia por precios que pudiera darse entre comercializadores de
bienes de un fabricante. Este tipo de prácticas también restringe la
competencia entre comercializadores de bienes de un mismo fabricante
o de una misma marca, por lo que también se enmarcan dentro del
conjunto de prácticas que restringen la competencia dentro de una
marca o intramarca (intrabrand).
CONTROL DE ESTRUCTURAS
El control de estructuras se manifiesta en normas que establecen un
procedimiento a través del cual una autoridad estatal aprueba las
operaciones de concentración de empresas, ya sea antes o después que se
lleven a cabo los actos requeridos para la ejecución de tales operaciones. El
propósito de estas normas es que la autoridad analice los alcances de la
operación de concentración y defina, en términos anticipados, cuáles
pueden ser sus efectos sobre la competencia en el mercado respectivo y, en
función de ello, concluya si corresponde o no aprobar la operación.
Esto significa que la autoridad evalúa cómo funciona actualmente el
mercado con la estructura que tiene (con el número de participantes
que tiene y las condiciones de competencia que presenta) y lo compara
con la nueva configuración del mercado si se aprobara la operación y el
impacto que esto tendría en las condiciones de competencia futuras. Si
se identifica que los potenciales efectos de la concentración serán
perjudiciales para la competencia y los consumidores, se desaprueba la
operación. Este sistema no prohíbe ni impide las operaciones de
concentración, salvo en los casos más serios en que puede terminar
significando una prohibición de la operación de concentración, aunque
esto casi siempre es excepcional.
 HORIZONTAL VERTICAL CONGLOMERADO
Efectos positivos •Economías de escala •Reducción de costos •Utilización de tecnologías
en la producción, en la para la nueva entidad similares en el proceso
compra de insumos o en producto de la productivo.
la distribución para la concentración: • Reducción de costos en la
nueva entidad producto Costos de producción distribución de bienes
de la concentración. y costos de complementarios para la
transacción. nueva entidad producto de la
concentración.

Efectos Negativos • Efecto unilaterales: • La nueva entidad • En raros casos, se considera

Creación o incremento producto de la que pueden facilitar la
de la posición de concentración puede realización de prácticas de
dominio para la nueva crear impedimentos subsidios cruzados o
entidad producto de la al acceso de predatorias por parte de la
concentración, lo que competidores a nueva entidad producto de la
puede ocasionar un mercados concentración.
incremento de precios o verticalmente • Reducción de competencia
capacidad de manejar la relacionados, o potencial, cuando la nueva
producción. elevar los costos de entidad producto de la
• Efectos colusorios: acceso de los rivales concentración integra a
Disminución del número a través de: (i) el empresas que antes podían
agentes participantes control estratégico de ser consideradas
que puede crear insumos, o (ii) la competidoras potenciales.
incentivos para la creación de barreras
colusión tácita. de entrada.
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN EL PERÚ
 Decreto
Legislativo
N°701
Disponen la eliminación de las
prácticas monopólicas, controlistas
y restrictivas de la libre competencia
Decreto
Control de Legislativo
conductas N°1034
Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas
Ley N°26876
Legislación
Ley Antimonopolio y
Control de Antioligopolio del Sector
estructuras Eléctrico
Decreto
Supremo
N° 017-98-ITINCI

Decreto
Supremo N°
087-2002-EF
DECRETO LEGISLATIVO N°701
La mayor experiencia del Indecopi en esta materia ha sido durante la
vigencia del Decreto Legislativo N°701, norma que estuvo en vigor y fue
aplicada por aproximadamente 15 años, desde que se iniciaron las labores
del Indecopi en 1993 hasta julio del 2008, en que comenzó a regir el
Decreto Legislativo N°1034, vigente en la actualidad.

Objetivo
El Decreto Legislativo N°701 enunciaba como su objetivo que la libre
iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de
consumidores.
Ámbito de Aplicación Subjetivo
Se contempló dentro de su ámbito subjetivo a las personas naturales o
jurídicas, de derecho público o privado, que realicen actividades
económicas; así como a las personas que ejerzan la dirección o
representación de las personas jurídicas.

Ámbito de Aplicación Objetivo

Se estableció como ámbito objetivo de la ley dos categorías de
comportamientos prohibidos:
• Actos de abuso de posición de dominio; y
• Prácticas restrictivas de la competencia.
ACTOS DE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
Los actos de abuso de posición de dominio, tipificados expresamente en la
norma (art. 5), eran:
• La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o
adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios.
• La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el
otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas
comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por
determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado,
monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos
los casos en que existan iguales condiciones.
• La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la
costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
• Otros casos de efecto equivalente.
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
Los comportamientos tipificados expresamente como prácticas restrictivas de la
competencia eran los siguientes (art. 6):
• La fijación concertada entre competidores de forma directa o indirecta, de
precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
• El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
• El reparto de las cuotas de producción.
• La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a
normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al
consumidor.
• La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros. No constituye práctica restrictiva de la libre
competencia el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a
prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por
determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto,
volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general en todos los casos que
existan iguales condiciones.
La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la
costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
• La negativa concertada e injustificada de satisfacer las demandas de
compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación, de productos o
servicios.
• La limitación o el control concertados de la producción, la distribución, el
desarrollo técnico o las inversiones.
• El establecimiento, la concertación o la coordinación de las ofertas o de
la abstención de presentar ofertas en las licitaciones, los concursos, los
remates o las subastas públicas.
• Otros casos de efecto equivalente.
Procedimiento

La definición del procedimiento en el Decreto Legislativo N°701 es

relativamente escasa. Partiendo de la lógica de un procedimiento ya
iniciado, sea por iniciativa de parte o de oficio, se establecía un plazo de
15 días de descargos; vencido dicho plazo se contemplaba un período
de pruebas de 30 días; luego estaba prevista la opinión de la Secretaría
Técnica presentada a la Comisión sin señalarse un plazo específico;
para concluir con la resolución de primera instancia que debía ser
emitida a los cinco días de recibida tal opinión.
El trámite en segunda instancia se iniciaba con la apelación para la cual
se otorgaba un plazo de 15 días de notificada la resolución de primera
instancia; la resolución de segunda instancia debía ser emitida dentro de
los siguientes 30 días desde la apelación.
Régimen de Sanciones

Las únicas sanciones previstas en el Decreto Legislativo N°701 eran las

multas. Las infracciones estaban calificadas como leves, graves y muy
graves para efectos de la multa a imponer. Las infracciones leves o graves
podían acarrear multas de hasta 1.000 UIT, siempre que no superasen el
10% de las ventas o ingresos brutos percibidos en el ejercicio previo a la
resolución que imponía la multa. En los casos de infracción muy grave la
multa podía ser superior a las 1.000 UIT, siempre que no superasen el
10% de las ventas o ingresos brutos percibidos en el ejercicio previo a la
resolución que imponía la multa.
Adicionalmente, también se contemplaba la posibilidad de imponer multas
de hasta 100 UIT a cada representante legal o integrantes de los órganos
directivos de las empresas infractoras, según se determinase su
responsabilidad en las infracciones cometidas.
Por último, se contemplaban distintos criterios de gradación de la
gravedad de las infracciones, vinculados con los alcances de la infracción
y los efectos producidos.
DECRETO LEGISLATIVO N°1034
El Decreto Legislativo N°1034 constituyó la evolución natural del marco
normativo luego de más de una década de aplicación de la norma de
control de conductas, precisando aspectos antes no definidos
expresamente y completando las reglas cuya ausencia se identificó.

Objetivo
El Decreto Legislativo N°1034 es más preciso al señalar que su objetivo es
promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los
consumidores.
Ámbito de Aplicación Subjetivo
Esta norma define de modo más detallado los sujetos pasibles de ser
investigados y sancionados, señalando que se aplica a las personas
naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras
entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de
lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos
asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad.

Ámbito de Aplicación Objetivo

En el caso del Decreto Legislativo N°1034, se contemplan tres categorías
de comportamientos prohibidos: (a) actos de abuso de posición de
dominio; (b) prácticas colusorias horizontales (acuerdos, concertaciones y
recomendaciones entre competidores); y (c) prácticas colusorias verticales
entre distintos agentes de la cadena productiva o de comercialización .
 Decreto Legislativo N°701 Decreto Legislativo N°1034

Objetivo La libre iniciativa privada se Promover la eficiencia

desenvuelva procurando el económica en los mercados
mayor beneficio de para el bienestar de los
consumidores consumidores.

Ámbito subjetivo Agentes públicos o privados Empresas, patrimonios

que realicen actividad autónomos u otras entidades
económica. públicas o privadas, con o sin
Personas que ejerzan la fines de lucro, que oferten o
dirección o representación de demanden bienes o servicios
las personas jurídicas. en el mercado, o cuyos
asociados o integrantes lo
hagan.
Personas que ejerzan la
dirección, gestión o
representación de los
anteriores.

Ámbito objetivo Abuso de posición de dominio. Abuso de posición de dominio.

Prácticas restrictivas de la Prácticas colusorias
competencia horizontales.
Prácticas colusorias verticales.
Están fuera del ámbito las
conductas consecuencia de lo
dispuesto en una norma legal.
 Decreto Legislativo N°701 Decreto Legislativo N°1034

Posición de dominio Una o varias empresas, que Una empresa con posibilidad de
actúan independientemente con restringir, afectar o distorsionar
prescindencia de competidores, en forma sustancial las
compradores, clientes o condiciones de oferta o
proveedores. demanda, sin que sus
competidores, proveedores o
clientes puedan contrarrestar
dicha posibilidad.

Criterios de análisis No previstos. Prohibición relativa como regla

general.
Prohibición absoluta como regla
excepcional en supuestos
taxativos
Acuerdos accesorios a
acuerdos principales lícitos
como excepción a la regla
excepcional.

Procedimiento Sólo referencia a plazos de Desarrollo del procedimiento

principales actos en primera y con la mayor parte de actos
segunda instancia procesales definidos y con
plazos expresos, principalmente
en primera instancia.
 Decreto Legislativo N°701 Decreto Legislativo N°1034

Sanciones Infracción leve o grave hasta Infracción leve hasta 500 UIT,
1.000 UIT, con tope de 10% de con tope de 8% de ingresos de
ingresos de infractor. infractor o su grupo económico.
Infracción muy grave más de Infracción grave hasta 1.000 UIT,
1.000 UIT, con tope de 10% de con tope de 10% de ingresos.
ingresos. Infracción muy grave más de
1.000 UIT, con tope de 12% de
ingresos.
Multas coercitivas.

Medidas correctivas No se prevé. Se prevén diversas modalidades.

Medidas cautelares En cualquier etapa y con plazo En cualquier etapa y con plazo
para decidir de 10 días. para decidir de 30 días,
prorrogable por otros 30.

Compromiso de cese Dentro del plazo de 30 días para Dentro de 45 días de notificación
descargos. Evaluación previa de de imputación de cargos.
la Secretaría, sin precisión de Evaluación de la Secretaría con
aspectos a considerar. varias condiciones a cumplir.
 Decreto Legislativo N°701 Decreto Legislativo N°1034

Exoneración Pueden aceptarse si las Pueden aceptarse si las

de responsabilidad pruebas aportadas son pruebas aportadas son
determinantes para sancionar determinantes para sancionar.
Solo el primero en acogerse se
beneficia de exoneración, los
siguientes pueden lograr una
reducción de la multa.

Prescripción de infracciones Cinco años de cometida la Cinco años de realizado el

infracción último acto de ejecución de la
conducta infractora.