La Sociedad Anónima en Guatemala

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
INOPERANCIA DEL CARGO COMO ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD
ANÓNIMA CUYO NOMBRAMIENTO HA FENECIDO EN CUANTO A PLAZO
POR DISPOSICIÓN DE LA LEY
YESSENIA IVONE RODRÍGUEZ GIL
GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2007

INOPERANCIA DEL CARGO COMO ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD

ANÓNIMA CUYO NOMBRAMIENTO HA FENECIDO EN CUANTO A PLAZO
POR DISPOSICIÓN DE LA LEY
TESIS
Presentada a la Honorable Junta Directiva

de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la
Universidad de San Carlos de Guatemala
Por
YESSENIA IVONE RODRÍGUEZ GIL
Previo a conferírsele el Grado Académico de
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
y los Títulos Profesionales de
ABOGADA Y NOTARIA
Guatemala, noviembre de 2007

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA
DE LA
DE LA
DECANO: Lic. Bonerge Amilcar Mejía Orellana

VOCAL I: Lic. César Landelino Franco López
VOCAL II: Lic. Gustavo Bonilla
VOCAL III: Lic. Erick Rolando Huitz Enríquez
VOCAL IV: Br. Héctor Mauricio Ortega Pantoja
VOCAL V: Br. Marco Vinicio Villatoro López
SECRETARIO: Lic. Avidán Ortiz Orellana
TRIBUNAL QUE PRACTICÓ

EL EXAMEN TÉCNICO PROFESIONAL
Primera Fase:
PRESIDENTE: Lic. Hugo Haroldo Calderón Morales
SECRETARIO: Lic. Rodrigo Herrera Moya
VOCAL: Licda. María Carmelina Javier Sagastume
Segunda Fase:
PRESIDENTE: Lic. Carlos Humberto Mancio Betancourt
SECRETARIA: Licda. Angela Aída Solares Fernández
VOCAL: Licda Ana Mireya Soto Urizar
RAZÓN: “Únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas en la tesis”. (Artículo 43 del
Normativo para la elaboración de la tesis de licenciatura en la Facultad de Ciencia Jurídicas y
Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala)
DEDICATORIA
A Dios: Padre Celestial que me has dado la sabiduría necesaria para

alcanzar tan deseada meta, has guiado mi vida y me has permitido
ser una persona de bien.
A la Santísima Oh dulce Madre, has sido ejemplo en mi vida de paciencia,

Virgen del constancia y sacrificio. Hoy quiero darte las gracias por haber
Rosario: iluminado mi camino y haber intercedido por mí para lograr tan
preciada meta.
A mi Patria: Guatemala.
A mi Amatitlán: Paraíso de ensueño robado. Tierra que me vio nacer y que hoy me
recibe como una profesional.
A mi Madre: Zoila Esperanza Gil Gil de Rodríguez.

Mami por su abnegado amor, paciencia, sacrificios y apoyo
incondicional sea el éxito hoy alcanzado, un pequeño pero
significativo reconocimiento por todo lo que me ha brindado. Que
Dios la bendiga siempre.
A mi Padre: Ricardo Arturo Rodríguez Aguilar (Q.E.P.D.).

Papi se que aunque físicamente no se encuentre me ha guiado,
no me ha desamparado, siempre esta conmigo, Se que el logro
hoy obtenido le llenaría de orgullo. Fue y será el mejor papá.
A mi Hermana: Flor de María Rodríguez Gil.

Ha sido mi ejemplo y mi orgullo. Gracias por su apoyo
incondicional para lograr tan preciada meta.
A mi Sobrinita: Flor de María Pérez Rodríguez.
Princesa gracias por creer en mí y por estar a mi lado siempre, que
el triunfo alcanzado sea un ejemplo para que logres tus propias
metas.
A mi Abuelita: María Julia Gil Zamora.

Gracias por su incondicional apoyo y sus sabios consejos.
A los Licenciados: Carlos Giovanni Melgar García y

Byron Vinicio Melgar García.
Por su apoyo incondicional en la realización del presente trabajo.
A la Tricentenaria Universidad de San Carlos de Guatemala.

Alma Mater de la que me enorgullece egresar.
A la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Por haber contribuido en mi formación profesional.
A Usted: Gracias por compartir conmigo la realización de tan preciada meta.

ÍNDICE
Pág.
Introducción …………………………………………………………………………… i
CAPÍTULO I
1. Organización de la sociedad anónima ……………………………………….. 1
1.1. Noción general y naturaleza de la sociedad anónima ……..……........ 1
1.2. Definiciones ……………………..………………………………………… 2
1.2.1. Legal …………………………………………………………........ 2
1.2.2. Doctrinaria ………………………..………………………………. 3
1.3. Análisis comparativo con la normativa contenida en el Artículo
1728 del Código Civil, Decreto Ley Número 106 …….……………… 3
1.4. Personalidad jurídica de la sociedad anónima …..………………........ 4
1.4.1. Definición ……………………………………………………......... 4
1.4.2. Sistemas para el reconocimiento de la personalidad
jurídica ..………………………………………………………….. 5
1.4.3. Sistema adoptado por nuestra legislación mercantil …........... 6
1.4.4. Relación entre la sociedad anónima y el contrato social ……. 7
1.4.5. Efectos del reconocimiento de la personalidad jurídica
de las sociedades mercantiles ……………….………............... 8
1.5. Contrato social o constitutivo de la sociedad anónima ………………. 10
1.5.1. Elementos …………………………...……………………........... 12

Pág.
1. Personales ……………………………………….................. 12
2. Reales o Materiales …………………………...................... 13
3. Incorpóreos ………………………………………………….. 13
1.5.2. Características …………………………………………………… 13
1. Solemne ……………………………………………………… 14
2. Formal ……………………………………………………….. 14
3. Plurilateral ……………………………………………………. 15
4. Consensual …………………………………….................... 15
5. Principal ……………………………………………………… 15
6. Conmutativo …………………………………………………. 15
1.5.3. Contenido del contrato social ……………………………......... 15
1.6. Procedimiento para inscribir una sociedad anónima según nuestra
legislación mercantil ……………………………………………………... 17
1.6.1. Noción general ………………………………………………….. 17
1.6.2. Procedimiento de inscripción de la sociedad anónima …….. 19
1.7. Organización de la sociedad anónima ……………………………........ 24
1.7.1. Noción general …………………………………………............. 24
1.7.2. Definición ……………………………………………….............. 25
1.7.3. Tipos ……………………………………………………………… 25
1.7.3.1. Órgano de soberanía ……………………………….. 25
1.7.3.1.1. Noción general ………………………… 25
1.7.3.1.2. Definición legal ………………….......... 26

Pág.
1.7.3.1.3. Clases ……………………………......... 26
1. Asamblea general de accionistas 27
2. Asamblea especial de accionistas 31
1.7.3.2. Órgano de fiscalización …………………………….. 32
1.7.3.2.1. Noción general ………………………… 32
1.7.3.2.2. Definición ………………………………. 33
1.7.3.3. Órgano de administración ………………………….. 34
1.7.3.3.1. Noción general ………………………… 34
1.7.3.3.2. Definición ………………………........... 36
1.7.3.3.3. Clases ……………………………......... 36
CAPÍTULO II
2. La representación legal de la sociedad anónima ……………..…….……….. 39
2.1. Noción general …………………………………………..…….…..... …… 39
2.2. Definición ………………………………………………..…….…............. 40
2.3. Naturaleza jurídica ……………………………………..…….…............. 40
2.3.1. Teorías ………………………………………..…….…............... 41
2.3.1.1. Teoría del mandato ……………..……….………….. 41
2.3.1.2. Teoría de la representación legal ……...………….. 43
2.3.1.3. Teoría del órgano ……………………………........... 43
2.3.2. Teoría que adopta nuestra legislación mercantil ………........ 45

Pág.
2.4. Clases de representación ………………………….……………………. 46
2.4.1. Representación unipersonal …………………………………… 46
2.4.2. Representación colegiada ………………………………......... 46
2.5. Figuras que según la legislación pueden ostentar la representa-
ción ………………………………………………………………………… 47
2.6. Vías para designar al representante legal ……………………............ 48
2.7. Plazo del nombramiento ……………………………………………....... 49
2.8. Continuidad en el cargo de los administradores ……………………… 49
2.9. Facultades de los administradores ……………………………............ 50
2.9.1. Clases ……………………………………………………........... 51
2.9.1.1. Función interna o de gestión ………………........... 51
2.9.1.2. Función externa o de representación …………….. 51
2.10. Prohibiciones para ostentar el cargo de administrador …….……….. 52
2.11. Cese en el cargo de representación …………………………............. 53
CAPÍTULO III
3. La responsabilidad de la sociedad anónima ……………………………........ 55
3.1. Noción general ……………………………………………………........... 55
3.2. Definición ………………………………………………………………….. 56
3.3. Clases de responsabilidad atribuida por la ley al administrador ……. 57
3.3.1. Responsabilidad general ………………………………………. 57

Pág.
3.3.2. Responsabilidad específica ……………………………............ 58
3.4. Acción de responsabilidad ejercida contra los administradores ......... 59
3.5. Extinción de la responsabilidad ……………………………………….... 59
3.6. Los órganos de la sociedad y la organización de sus poderes …….. 61
3.7. Los órganos de la sociedad y la organización de sus responsabi-
lidades ……………………………………………………………………. 61
3.7.1. Definición de responsabilidad social …………………………. 61
3.7.2. Principio de control del riesgo ………………………………… 62
3.8. Jerarquía de las responsabilidades en la sociedad anónima ………. 63
3.8.1. Clases ………………………………………………………....... 63
3.8.1.1. Responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria 63
3.8.1.2. Responsabilidad ilimitada y en su caso solidaria 63
3.8.1.3. Responsabilidad solidaria de los integrantes del
consejo de administración ……………………....... 64
CAPÍTULO IV
4. Análisis de la inoperancia de lo regulado en el Artículo 162 del Código de
Comercio Decreto Número 2-70 del Congreso de la República, respecto a
la continuidad en el cargo del administrador de una sociedad anónima
y soluciones propuestas ……………………………………………………..... 65
4.1. Estatutos societarios o contrato societario ……………………………. 65

Pág.
4.2. Mecanismos mediante los cuales se constituye o designa al
administrador ……………………………………………………………… 65
4.2.1. El contrato social ………………………………………………… 65
4.2.2. La asamblea general ………………..………………………..... 66
4.3. Análisis de la inoperancia del cargo de administrador cuyo plazo
ha fenecido ………………………………………………………………... 66
4.4. Soluciones propuestas …………………………………………………... 67
CONCLUSIONES ……………………………………………………………………. 69
RECOMENDACIONES ……………………………………………………………… 71
BIBLIOGRAFÍA ………………………………………………………………………. 73
INTRODUCCIÓN
La Sociedad Anónima, como ente ficticio se organiza mediante tres órganos a
saber: el Órgano de Soberanía o de Decisión, el Órgano de Administración o Ejecutivo
y el Órgano de Fiscalización. Cada uno de ellos posee funciones específicas y
diferentes pero deben de actuar en forma conjunta, como un todo para lograr los fines
sociales.
El órgano de administración ejerce la función ejecutiva dentro de la Sociedad
Anónima, y posee la Representación Legal de la misma. Éste órgano ejerce su cargo
por un plazo no mayor de tres años, según lo regulado en el Artículo 162
específicamente en el tercer párrafo del Código de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Número 2-70.
El presente trabajo de tesis esta motivado por el vacío legal que existe en
nuestro Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número 2-70, del Congreso de la
República, específicamente en el Artículo 162 párrafo cuarto, el cual establece que “los
administradores continuaran en el desempeño de sus funciones aun cuando hubiere
concluido el plazo para el que fueron designados mientras sus sucesores no tomen
posesión.”
Es en este punto donde se presenta el tema del trabajo de investigación, ya
que en la práctica cuando el Administrador Único o el Consejo de Administración,
según el caso, realiza alguna gestión de orden externo se le solicita el nombramiento
i
respectivo, y cuando verifican que el mismo ha fenecido, no le permiten realizar
ninguna gestión aduciendo que no le compete realizarla.
Es aquí donde recae el tema del presente trabajo de investigación, al existir un
vacío legal al no indicar la legislación mercantil si las actuaciones ejercidas por el
Administrador de la Sociedad Anónima cuyo nombramiento ha fenecido son o no
legítimas dentro de la sociedad y frente a terceros y por ende en la práctica.
En nuestra legislación mercantil en el Artículo 162, cuarto párrafo se establece
que los Administradores deben continuar en el desempeño de sus funciones aun
cuando hubiere concluido el plazo de su nombramiento mientras sus sucesores no
tomen posesión.
Por lo anterior la justificación del presente trabajo radica en realizar una
investigación y un análisis de lo que regula la ley y en consecuencia de lo desarrollado
en la doctrina.
El problema planteado es el siguiente: ¿Resulta o no inoperante en la práctica,
el ejercicio del administrador quien sigue fungiendo como representante legal del ente
societario, a pesar de que su nombramiento ha fenecido?
En base a lo anterior se formula la siguiente hipótesis: Efectivamente, en la
práctica resulta inoperante el ejercicio del administrador quien sigue fungiendo como
representante legal del ente societario, en virtud de que su nombramiento ha fenecido.
ii
Para resolver el problema planteado se considera que es necesario realizar una
reforma parcial al Artículo 162 específicamente al cuarto párrafo de nuestra legislación
mercantil; estableciendo que antes que el plazo del Administrador fenezca, debe de
nombrarse al nuevo sucesor para que al vencimiento del mismo tome inmediatamente
posesión del cargo y de las respectivas responsabilidades.
Por lo anterior entre los objetivos que se plantearon se encuentran: 1. En la
práctica ante algunas instituciones públicas no es admisible la representación legal del
Administrador cuando su nombramiento ha fenecido, aún cuando él sigue fungiendo
como tal por no haberse nombrado al sucesor, para no dejar acéfala la sociedad. 2. La
incertidumbre existente en cuanto a la legalidad o no de la actuación de dicho
Administrador en cuanto al fenecimiento de su nombramiento.
El presente trabajo de investigación se estructuro de la siguiente manera: En el
Capítulo I: se desarrolla lo referente a la Organización de la Sociedad Anónima dando
para ello una noción general, su naturaleza, definiciones, la personalidad jurídica, el
contrato social, el procedimiento de inscripción y los órganos que posee la misma.
En el Capítulo II: se desarrolla la Representación Legal de la Sociedad
Anónima, de la cual se da una noción general, definición, naturaleza jurídica, clases,
figuras que pueden ostentarla, vías para designarla, plazo, continuidad, facultades y
prohibiciones así como el cese en el cargo.
iii
En el Capítulo III: se desarrolla la Responsabilidad de la Sociedad Anónima,
estableciéndose una noción general, definición, clases, acciones de responsabilidad,
extinción y jerarquía de la misma.
En el Capítulo IV: se lleva a cabo el análisis de la inoperancia de lo regulado en
el Artículo 162 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número 2-70 del
Congreso de la República, respecto a la continuidad en el cargo del administrador de
una Sociedad Anónima y soluciones propuestas.
Para finalizar la investigación se presentan las conclusiones y las
recomendaciones al problema planteado.
Los métodos y las técnicas usadas en la investigación fueron el método del
análisis y de la síntesis, así como el inductivo y el deductivo, los cuales se integraron
para obtener el presente trabajo.
iv
CAPÍTULO I
1. Organización de la sociedad anónima
1.1. Noción y naturaleza de la sociedad anónima:
El fenómeno asociativo es algo muy común en nuestro tiempo. Se asocian o
agrupan las personas físicas para alcanzar fines culturales, ideales políticos o
económicos; se asocian las personas físicas o jurídicas para perseguir fines
económicos (sociedades) y también lo hacen los Estados para alcanzar fines
económicos y políticos dentro del Mercado Común. Ante esta realidad el Derecho
Interno se ve obligado a crear normas jurídicas e instituciones que permitan regular la
satisfacción de todas las exigencias y las necesidades que surgen de estos fenómenos
asociativos.
De las anteriores asociaciones, nos interesa exclusivamente la Sociedad
Anónima, la cual es una agrupación de personas físicas para realizar una actividad
económica lucrativa con el fin de repartirse las ganancias obtenidas. Estas personas
están ligadas por un Contrato Social (escritura pública), lo cual hará surgir una nueva
persona jurídica distinta de cada uno de sus miembros, con un patrimonio social propio
y además es reconocida por el Estado (al ser inscrita definitivamente en el Registro
Mercantil General de la República) previo a cumplir con todos los requisitos
establecidos por las leyes de nuestro país.
1
La Sociedad Anónima representa una organización estable y permanente que
pone la vida colectiva por encima de las contingencias individuales de los socios. Es al
mismo tiempo una sociedad prototipo en esencia de orden mercantil. Además la
división del capital social en Acciones, de ahí su connotación de sociedad accionada,
que permite que participen en ella un sin número de personas con un pequeño capital.
La Sociedad Anónima ha surgido y se ha desarrollado grandemente con el capitalismo,
alcanzando su máximo esplendor durante nuestros días.
Las Sociedades Anónimas en Guatemala, se rigen primordialmente por su
Escritura Pública de Constitución luego por las disposiciones del Código de Comercio
Decreto Número 2-70 del Congreso de la República, tal como lo regula el Artículo 15
de dicho cuerpo legal.
1.2. Definiciones:
Entre las definiciones de Sociedad Anónima se encuentran:
1.2.1. Legal:
El Código de Comercio de Guatemala, Decreto Número 2-70 del Congreso de la
República, regula en el Artículo 86 “Sociedad anónima es la que tiene el capital
dividido y representado en acciones”.
2
En esencia esta normativa le atribuye la connotación de sociedad accionada, ya
que su capital se representa por acciones, a diferencia de la Sociedad de
Responsabilidad Limitada y en Comandita Simple cuyo capital esta formado por
aportaciones.
1.2.2. Doctrinaria:
Según el autor Edmundo Vásquez Martínez define a la Sociedad Anónima
como: “Aquella agrupación que requiere para su funcionamiento de la actuación de
algunas personas físicas en determinadas funciones”.1
1.3. Análisis comparativo con la normativa contenida en el Artículo 1728
del Código Civil, Decreto Ley Número 106:
Se reitera que el Artículo 86 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Número 2-70, claramente le atribuye la connotación de sociedad accionada
o capitalista a la Sociedad Anónima pues el capital de ésta se divide y se representa
por títulos llamados Acciones.
En cuanto a lo regulado en el Artículo 1728 del Código Civil, Decreto Ley
Número 106, dicha normativa explica con precisión el significado de una Sociedad
Mercantil pues hace referencia a que las utilidades percibidas serán objeto de
1
Vásquez Martínez, Edmundo, Instituciones de derecho mercantil, pág. 88.
3
distribución, en éste caso entre los miembros que la han fundado; en consecuencia el
aportar capital para ejercer una actividad económica, obtener ganancias y luego
dividirlas son propias de una Sociedad Anónima, lo que sucede contrariamente a la
Sociedad Civil en la cual las utilidades obtenidas sirven para incrementar el patrimonio
de la misma.
1.4. Personalidad jurídica de la sociedad anónima:
1.4.1. Definición:
Según Federico Puig Peña la personalidad es “una investidura jurídica”.2 Al
respecto es necesario agregar que esa investidura jurídica es concedida por el Estado
a las personas para ser sujetos de derechos y obligaciones.
Para Cesare Vivante “la sociedad es una persona jurídica porque tiene voluntad
propia con medios destinados a conseguir un fin propio. Las sociedades forman un
organismo autónomo, tanto en su período de desarrollo como en el de la liquidación.
La sociedad es, por tanto, una persona jurídica que tiene un contenido real”.3
En caso particular, la personalidad jurídica de las Sociedades Anónimas aquí en
Guatemala, deviene del cumplimiento de un procedimiento establecido en la ley
(Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70), el que
2
Puig Peña, Federico, Tratado de derecho civil, pág. 198.
3
Vivante, Cesare, Tratado de derecho mercantil, pág. 300.
4
principia con la autorización de la escritura pública. Este proceso de constitución debe
ser calificado por el Registro Mercantil General de la República y si es favorable, se
produce la inscripción definitiva de la sociedad la cual se extiende hasta que el mismo
registro cancela la inscripción a solicitud de los liquidadores. Dicho procedimiento será
ampliado posteriormente.
1.4.2. Sistemas para el reconocimiento de la personalidad jurídica:
Según Laureano F. Gutiérrez Falla “en la historia legislativa existen tres
sistemas para otorgar la personalidad jurídica a las sociedades mercantiles: el sistema
concesionario, el normativo y el de la realidad.
En el sistema concesionario, el otorgamiento de la personalidad jurídica a una
sociedad mercantil es una gracia del poder central, el cual la concede caso por caso.
En el sistema normativo, el reconocimiento de la personalidad jurídica sigue
siendo una facultad del Estado, pero es a través de la ley la que establece los
requisitos para obtenerla, teniendo derecho a ella toda sociedad que cumpliese con
aquellos.
Y en el sistema de la realidad esta basado en la sentencia del Tribunal de
Casación francés del 28 de enero del año 1954. Por medio de este sistema la
personalidad jurídica se concede a cada grupo capaz de expresar un interés común
5
que actúe para la realización de fines lícitos. Aquí el Estado renuncia al derecho de
conceder la personalidad jurídica, reservándose únicamente el de negarla por causas
de índole política”.4
De lo indicado por el autor se deduce que en el Sistema Concesionario el
otorgamiento de la personalidad jurídica concedido a la Sociedad Anónima, deviene
del poder central, la cual se concede caso por caso. Es importante anotar que ello es
posible a través del registro correspondiente, en el caso de nuestra legislación
mercantil compete al Registro Mercantil General de la República.
En cuanto al Sistema Normativo, el Estado como tal cuenta con poderes
estatales, de tal suerte que el reconocimiento de la personalidad jurídica a la Sociedad
Anónima sigue siendo una facultad estatal, cuya personalidad se caracteriza mediante
las normas que nacen del poder legislativo, pues se establecen los mecanismos de ley
a fin de obtenerla, en consecuencia aquella sociedad mercantil que cumpla con las
exigencias normativas obtendrá su personalidad jurídica.
1.4.3. Sistema adoptado por nuestra legislación:
Según nuestra legislación, aquí en Guatemala el sistema que se aplica es el
sistema normativo ya que en el Artículo 14 del Código de Comercio de Guatemala,
Decreto Legislativo Número 2-70, encontramos regulado lo referente al reconocimiento
4
Gutiérrez Falla, Laureano F., Derecho mercantil, contrato societario y derechos individuales de los
accionistas, pág. 20.
6
de la personalidad jurídica, al indicar que “la sociedad mercantil constituida de
acuerdo a las disposiciones de este Código e inscrita en el Registro Mercantil, tendrá
personalidad jurídica propia y distinta de la de los socios individualmente
considerados”.
1.4.4. Relación entre la sociedad anónima y el contrato social:
Según nuestro ordenamiento jurídico la Sociedad Mercantil surge de un
contrato, el cual se hace constar en Escritura Pública la cual es debidamente inscrita
en el Registro Mercantil General de la República, concediéndole así la personalidad
jurídica respectiva. Según lo establece el Artículo 14 del Código de Comercio de
Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
De esta manera tanto el contrato societario como la personalidad jurídica
perduran durante toda la vida de la sociedad, con vidas paralelas que en forma alguna
chocan entre sí, siendo el contrato un presupuesto de la personalidad jurídica.
Según el Artículo 15 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Número 2-70, establece “las sociedades mercantiles se regirán por las estipulaciones
de la escritura social y por las disposiciones del presente Código”.
7
1.4.5. Efectos del reconocimiento de la personalidad jurídica de las
sociedades mercantiles:
Según el Doctor René Arturo Villegas Lara al reconocer que las Sociedades
Mercantiles son personas jurídicas, indica que “sus atributos son los siguientes:
a) La sociedad es sujeto de derechos y obligaciones.
b) La sociedad tiene un nombre que la identifica e individualiza frente a los
demás. En el caso de la Sociedad Anónima, esta se identifica por una
denominación social, la cual según el Articulo 87 del Código de Comercio de
Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70 regula “la sociedad anónima
se identifica con una denominación, la que podrá formarse libremente, con
el agregado obligatorio de la leyenda: Sociedad Anónima, que podrá
abreviarse S.A.”.
Sobre su nombre, la sociedad ejerce un derecho de propiedad, ya que de
conformidad con el Artículo 26 del mismo cuerpo legal esta regulado lo que
en doctrina conocemos como Principio de Exclusividad o Prioridad, el cual
regula “la inscripción de una sociedad en el Registro Mercantil, le otorga el
derecho al uso exclusivo de su razón social o de su denominación, la que
deberá ser claramente distinguible de cualquier otra y no podrá ser
8
adoptada por sociedad del mismo o semejante objeto, mientras subsista
inscrita la primera”.
c) La sociedad tiene su domicilio para los efectos legales que corresponden y
éste debe determinarse en la escritura en que se constituye la sociedad.
Según los Artículos 38 y 39 del Código Civil, Decreto Ley Número 106.
d) La sociedad tiene un patrimonio propio que se integra con los bienes que va
adquiriendo en sus actividades comerciales, así como sus obligaciones.
Este patrimonio es una unidad económica que pertenece a la sociedad
como persona jurídica.
e) La sociedad bajo forma mercantil tiene la calidad de comerciante social por
imperativo legal, de manera que debe considerarse esto como atributo
propio de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil.
f) La sociedad tiene responsabilidad civil. De conformidad con el Artículo 24
del Código Civil, Decreto Ley Número 106, el cual regula en su parte
conducente “las persona jurídicas son civilmente responsables de los actos
de sus representantes que en el ejercicio de sus funciones perjudiquen a
terceros, o cuando violen la ley o no la cumplan…”. Además de esta
responsabilidad, el Código Penal de Guatemala, Decreto Legislativo Número
17-73, en su Artículo 38 establece la responsabilidad penal de las personas
9
jurídicas en el entendido de que sus representantes serán los responsables
de la conducta criminal de las mismas, la que de otra forma quedaría
impune si se considera a la persona jurídica como sujeto de delito.
g) Al igual que la persona individual, la persona jurídica suele tener un período
de vida. De este período forma parte el plazo de la sociedad, o sea el tiempo
para el que fue organizada. El plazo de la sociedad se fija en la escritura
constitutiva y principia a contarse a partir de la fecha en que la sociedad
queda inscrita en el Registro Mercantil, sin embargo nuestra ley permite que
una sociedad se funde para plazo indefinido; según lo que regula el Artículo
24 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-
70. Cuando la sociedad tiene un plazo definido, al concluir éste, los socios
pueden acordar su prórroga. Esta prórroga la pueden decidir antes de que
expire el plazo (prórroga normal) o después de su expiración (prórroga
extemporánea) según lo regulado en el Artículo 25 del mismo cuerpo
legal”.5
1.5. Contrato social o constitutivo de la sociedad anónima:
Se habla de constitución de la Sociedad Anónima para referirse al conjunto
de formalidades y de requisitos que según nuestro ordenamiento positivo son
indispensables para que la sociedad anónima posea existencia legal.
5
Villegas Lara, René Arturo, Derecho mercantil guatemalteco, Tomo I, pág. 101.
10
Según el Artículo 1728 del Código Civil, Decreto Ley Número 106, indica que “la
sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en
común, bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las
ganancias”. En el Artículo 1574 del mismo cuerpo legal en su parte conducente
establece “Toda persona puede contratar y obligarse: 1º. Por escritura pública…”.
En base a lo regulado por el Código Civil, se deduce que la sociedad no es el
contrato, sino que es la institución que nace de ese contrato. Por lo que las partes
contratantes no tienen intereses opuestos que tengan que alinear, sino paralelos que
deben coordinar. La sociedad crea una trama de vínculos jurídicos entre los socios y
de éstos con la persona jurídica que se crea. Por eso se le ha llamado contrato de
organización o contrato plurilateral de organización.
Es plurilateral porque la calidad con que actúan los sujetos individuales es la
misma, todos son socios que buscan el logro de un fin común. Es un contrato de
organización, porque organiza toda la estructura del ente jurídico que del negocio
deviene.
Aceptando que legalmente la sociedad es un contrato, podemos decir que es de
los que crean obligaciones provenientes de un negocio jurídico que requiere capacidad
de los sujetos que declaran su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y
objeto lícito.
11
En cumplimiento del Artículo 16 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Número 2-70 en su parte conducente establece “la constitución de la
sociedad y todas sus modificaciones… se harán constar en escritura pública”.
1.5.1. Elementos:
En el contrato social de la Sociedad Anónima se identifican los siguientes
elementos:
1. Personales,
2. Reales o materiales e
3. Incorpóreos.
1. Personales:
Se constituye por los sujetos individuales que celebran el contrato y reciben la
calificación jurídica de socios accionistas. La ley guatemalteca exige un mínimo de
dos socios de los cuales uno por lo menos debe ser comerciante, quienes contribuyen
con su capital al desarrollo de la explotación mercantil para la que se fundó la
sociedad.
12
2. Reales o materiales:
Se refiere al objeto, es decir únicamente las cosas mercantiles que pueden ser
objeto de percepción. Las cuales están enumeradas en el Artículo 4 del Código de
Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
3. Incorpóreos:
Es todo aquello que no tiene materia o cuerpo. Ejemplo: el aviamiento, la fama,
ésta es un factor del primero.
1.5.2. Características:
El contrato de constitución de la Sociedad Anónima presenta las siguientes
características:
1. Solemne,
2. Formal,
3. Plurilateral,
4. Consensual,
5. Principal y
6. Conmutativo.
13
1. Solemne:
Se refiere a que el contrato debe de cumplir con lo establecido en los Artículos
1576 y 1577 del Código Civil, Decreto Ley Número 106, 29 y 31 del Código de
Notariado, Decreto Legislativo Número 314, así como el 16 del Código de Comercio de
Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70, es en ellos en los que se obliga a que el
contrato conste en escritura pública. Por lo regulado en estos Artículos, se establece
el carácter solemne de dicho contrato, ya que además de la constitución de la
Sociedad Anónima, todas sus modificaciones, reformas o ampliaciones deberán
hacerse constar de la misma forma al tenor del Artículo del Código de Comercio de
Guatemala indicado.
2. Formal:
Se refiere a que el contrato debe de cumplir con las formalidades establecidas
por la ley, ya que constituyen un elemento de existencia del mismo, si no se cumple
con ellas el contrato no existe. En nuestro país la característica formal de los contratos
que deben constar en escritura pública, específicamente en el caso de las Sociedades
Anónimas esta regulado en el Código de Notariado, Decreto Legislativo Número 314
en sus Artículos 29, 30, 31, 46 y 47 además de lo regulado en el Artículo 337 del
Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
14
3. Plurilateral:
Establece que las partes se obligan entre sí en una misma posición cualitativa y
a veces cuantitativa.
4. Consensual:
Establece que el contrato se perfecciona con el simple consentimiento de las
partes.
5. Principal:
Indica que el contrato subsiste por sí mismo.
6. Conmutativo:
Indica que las prestaciones que se deben a las partes son ciertas y
determinadas desde que se celebra el contrato.
1.5.3. Contenido del contrato social:
Al cumplir con la característica de solemnidad del contrato de sociedad, en la
15
cual se establece que debe constar en escritura pública no solo su constitución sino
todo lo que incida en su existencia jurídica para que tenga validez legal.
El Código de Notariado, Decreto Legislativo Número 314 establece las
formalidades generales para todos los instrumentos públicos a partir del Artículo 29;
pero en este caso concreto, en el Artículo 46 y 47 del mismo cuerpo legal establece
que también se deben de cumplir con los requisitos especiales para el contrato de
Sociedad Anónima.
En el Artículo 337 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Número 2-70, establece los requisitos que deben cumplirse en la escritura pública de
constitución de una Sociedad Anónima para poderla inscribir en el Registro Mercantil
General de la República, el cual indica “La inscripción de las sociedades mercantiles
se hará con base en el testimonio respectivo, que comprenderá:
1. Forma de organización.
2. Denominación o razón social y nombre comercial si lo hubiere.
3. Domicilio y el de sus sucursales.
4. Objeto.
5. Plazo de duración.
6. Capital social
7. Notario autorizante de la escritura de constitución, lugar y fecha.
8. Órganos de administración, facultades de los administradores.
16
9. Órganos de vigilancia si los tuviere.
Siempre que se tratare de sociedades cuyo objeto requiera concesión o licencia
estatal, será indispensable adjuntar el acuerdo gubernativo o la autorización
correspondiente y el término de inscripción principiará a contar a partir de la fecha del
acuerdo o autorización.”
Si los socios deciden ampliar las previsiones de la ley, es lógico que así deba
hacerse constar en el contrato, pero la sociedad ajustará su actuación a la ley
mercantil, al contrato y a los acuerdos sociales que tome la asamblea de socios dentro
de sus facultades específicas. Para lo cual hay que tomar en cuenta lo regulado en el
Artículo 15 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70 el
cual establece el orden que regirá la vida de la Sociedad Anónima.
1.6. Procedimiento para inscribir una sociedad anónima según nuestra
legislación mercantil:
1.6.1. Noción general:
Según nuestro Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número
2-70, se deduce específicamente en el Artículo 334 que todas las Sociedades
Mercantiles (inclúyase en ellas a la Sociedad Anónima, según el Artículo 10 del mismo
cuerpo legal) deben de cumplir con la obligación de inscripción en el Registro Mercantil
17
General de la República, dentro del plazo del mes siguiente al otorgamiento de la
escritura pública de constitución.
En cumplimiento al Artículo indicado, en el Artículo 337 del mismo cuerpo legal,
se indica los requisitos que se deben de cumplir además de los contemplados en el
Código de Notariado, Decreto Legislativo Número 314, en la escritura pública de
constitución de las Sociedades Mercantiles.
Como ya se indicó al mes siguiente del otorgamiento de la escritura pública de
constitución de la Sociedad Anónima, se inicia el procedimiento ante el Registro
Mercantil General de la República para su inscripción respectiva, con el objeto de
obtener el reconocimiento por parte del Estado de dicha sociedad, el cual se cumple al
inscribirse definitivamente en dicho Registro, obteniéndose así la personalidad jurídica
respectiva con lo cual da inicio la vida de la sociedad.
Es importante recalcar que previo a otorgarse la inscripción definitiva a la
Sociedad Anónima, se da una inscripción provisional, la cual es de suma importancia
ya que según lo establecido en la parte conducente del Artículo 343 del Código de
Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70, (el cual establece “el
Registrador hará la inscripción definitiva, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la
inscripción provisional …”. ), la vida de la sociedad principia a partir de la fecha de esa
inscripción provisional, por lo que los derechos y las obligaciones de la misma frente a
terceros se originan a partir de esa fecha.
18
1.6.2. Procedimiento de inscripción de la sociedad anónima:
Luego que 2 o más personas decidieron constituir una Sociedad Anónima se
realiza el procedimiento siguiente:
1. Se consulta el índice computarizado del Registro Mercantil General de la
República, con la finalidad de establecer que la denominación social que
desea adoptar la entidad (en formación) ya figura o pertenece a otra
sociedad inscrita definitivamente. Según lo establecido en el Artículo 333
numeral 7º del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Número 2-70.
2. Suscripción y pago de capital (mínimo) mediante nota notarial remitida a la
entidad bancaria. Según el Artículo 92 del Código de Comercio de
Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. El notario ante quien se
constituirá la Sociedad Anónima, remite una nota a una entidad bancaria
para la suscripción y pago del capital. El contenido de la boleta de depósito
se transcribe en una cláusula de la escritura pública de constitución.
3. Se formaliza el contrato social en escritura pública, cuyo contenido se regula
en el Artículo 337 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Número 2-70, además de los Artículos 29, 46 y 47 del Código de
19
Notariado, Decreto Legislativo Número 314. Según el Artículo 16 del Código
de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
4. Se elabora el testimonio original y el duplicado de la escritura pública de
constitución de la Sociedad Anónima, al cual se adhiere el impuesto fiscal
de Q 250.00. Según lo regulado en el Artículo 5 numeral 17 de la Ley de
Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para Protocolos.
5. Se presenta el testimonio de la escritura pública de constitución y el
duplicado debidamente autenticado al Registro Mercantil General de la
República dentro del mes siguiente faccionada la misma. Se adjunta
también el formulario de solicitud de inscripción de Sociedades Mercantiles.
Según lo regulado en el Artículo 17 del Código de Comercio de Guatemala,
Decreto Legislativo Número 2-70.
6. El Registro Mercantil General de la República por conducto del
Departamento de Sociedades razona el testimonio original con fecha y hora
de recepción, devuelve el mismo, quedando en poder de dicho registro el
duplicado para efectos de calificación.
7. El Departamento Jurídico califica el primer testimonio (contrato social), si
llena los requisitos emite opinión (dictamen) favorable, y eleva el expediente
20
al Despacho del Registrador Mercantil, a manera de que éste de su visto
bueno.
8. Luego regresa el expediente al Departamento de Sociedades, momento en
el cual debe solicitarse el edicto respectivo así como la certificación de la
inscripción provisional. En este acto la Sociedad Anónima adquiere
personalidad jurídica y adquiere el derecho del uso exclusivo de su razón o
denominación social. Según lo regulado en los Artículos 14, 16 y 341 del
Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
9. Se publica un edicto por una sola vez en el Diario Oficial, existiendo para el
efecto el plazo de 8 días hábiles para oposición. Según lo regulado en los
Artículo 341 y 343 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Número 2-70.
10. Procede faccionar el nombramiento del Representante Legal, utilizando para
el efecto el formulario de Auxiliares de Comercio adjuntando al mismo el
original y copia autenticada del mismo. Dicho nombramiento puede
realizarse:
a) Al momento de faccionar la escritura constitutiva de la Sociedad
Anónima, se le puede nombrar al mismo en la cláusula de
disposiciones transitorias o finales del referido instrumento notarial.
21
b) De no haber sido nombrado en la escritura constitutiva, y si la
sociedad ya cuenta con personalidad jurídica debido a la
inscripción provisional, debe celebrarse Asamblea General
Extraordinaria de carácter Totalitario de Accionistas, cuyo punto de
agenda a tratar, aprobar y resolver será el nombramiento del
Representante Legal de dicha sociedad, dicha acta debe de
inscribirse. Según el párrafo 3º del Artículo 153 del Código de
11. Inscrito el nombramiento del Representante Legal, dicho extremo se hace
constar en el libro de Auxiliares de Comercio, y habiendo transcurrido el
plazo de oposición sin exponerse objeción alguna, procede requerir la
inscripción definitiva de la Sociedad Anónima.
12. Requerimiento de inscripción definitiva, éste se hace de la siguiente manera:
a) Se presenta un escrito por el Representante Legal de la Sociedad
Anónima justificando su personería como tal, exponiendo que se
ha cumplido con el requisito regulado en el Artículo 341 del Código
de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Lo
cual se demuestra con la publicación original del edicto, cuyo
documento también debe adjuntarse con fotocopia del
nombramiento y el testimonio original de la escritura pública de
22
constitución de la Sociedad Anónima a manera de que se expida
hoja adicional de la inscripción definitiva realizada por el Registro,
en base al testimonio. Según lo regulado en el Artículo 343 del
mismo cuerpo legal citado.
b) Se expide por el Registro Mercantil General de la República la
Patente de Comercio de Sociedad. El impuesto a cubrir en ella
es de Q 200.00 según lo regulado en el Artículo 5 numeral 10
inciso b, sub numeral 2º de la Ley de Timbres Fiscales y de Papel
Sellado Especial para Protocolos.
c) Luego se requiere la Patente de Comercio de Empresa. El
impuesto a cubrir en ella es de Q 50.00 según lo regulado en el
Artículo 5 numeral 10 inciso b sub numeral 1º de la Ley de Timbres
Fiscales y de Papel Sellado para Protocolos.
Al estar inscrita definitivamente la Sociedad Anónima, nuestra ley mercantil
señala que dentro del año siguiente deberán emitirse los títulos valores, es decir las
Acciones. Según lo regulado en el Artículo 102 y 120 del Código de Comercio de
La inscripción definitiva de la Sociedad Anónima se comprueba con la propia
certificación extendida por el Registro Mercantil General de la República (según lo
23
regulado en el Artículo 359 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Número 2-70), con la Patente de Comercio de Sociedad (según lo regulado en el
Artículo 344 del mismo cuerpo legal) o con una hoja específica que contiene la razón
registral.
Paralelo a la obtención de la Patente de Comercio de Sociedad, la Sociedad
Anónima que ha sido inscrita en forma definitiva, posteriormente debe de requerir la
Patente de Comercio de Empresa, puesto que ésta como ente colectivo actúa a través
de una empresa o empresas; cabe apuntar que a la empresa inicial se le atribuye la
categoría de única y la posterior o posteriores sucursal o sucursales.
1.7. Organización de la sociedad anónima:
1.7.1. Noción general:
Al ser la Sociedad Anónima una persona jurídica necesita de ciertos órganos
para poder manifestar su función vital, y para cumplirla necesita de un órgano
soberano, un órgano ejecutivo y de un órgano fiscalizador; cada uno de ellos para
el fiel cumplimiento de su régimen legal.
Para tales funciones existen las asambleas, los administradores y la
fiscalización en cuanto al rol que cada uno de ellos cumple dentro de la sociedad, cuya
24
función esencial se manifiesta en velar por el cumplimiento de lo estipulado en el
contrato social o bien de las decisiones que para el efecto acuerden los socios.
1.7.2. Definición:
El autor Edmundo Vásquez Martínez, en cuanto al órgano social aunque de
manera imprecisa pero nos aporta la definición del mismo exponiendo que “la
organización de la sociedad anónima se encuentra atribuida específicamente a las
figuras cuyos nombres responden a órganos sociales.”6
1.7.3. Tipos:
En la Sociedad Anónima se distinguen tres órganos sociales, éstos son: Órgano
de Soberanía, Órgano de Fiscalización y Órgano de Administración.
1.7.3.1. Órgano de soberanía:
1.7.3.1.1. Noción general:
Es el órgano de mayor jerarquía, es decir la Asamblea General formada por
todos los socios legalmente convocados. A su competencia se encuentran
subordinados los demás órganos sociales, confirmando así que cuenta con la potestad
6
Vásquez Martínez, Ob. Cit.; pág. 88
25
de tomar decisiones en relación a asuntos expresamente determinados por la ley, o
por la escritura social.
Las decisiones se toman siempre por mayoría, salvo aquellos casos en los
cuales la ley o la escritura social establezcan una mayoría calificada.
Para celebrar una asamblea es indispensable la convocatoria previa, excepto en
el caso de la asamblea Totalitaria, la cual se lleva a cabo si todos los socios se
encuentran reunidos o debidamente representados y deciden celebrarla y aprueban
por unanimidad la agenda. Extremos que se encuentran regulados en los Artículos 138
y 156 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
1.7.3.1.2. Definición legal:
Al respecto el Artículo 132 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Número 2-70 establece “La asamblea general formada por los accionistas
legalmente convocados y reunidos, es el órgano supremo de la sociedad y expresa la
voluntad social en las materias de su competencia”.
1.7.3.1.3. Clases:
Doctrinariamente tenemos dos clases de asambleas: las Generales y las
26
Especiales. Las asambleas generales a su vez pueden ser: Ordinarias y
Extraordinarias, ambas pueden tener la modalidad de Totalitarias.
Mientras que nuestra legislación mercantil específicamente en el Artículo 133
del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70, establece
que las asambleas generales de accionistas son ordinarias y extraordinarias. Pero
regula también a las especiales.
Asamblea general de accionistas:
Como ya se indicó, la asamblea general se subdivide a su vez en:
a) Asamblea Ordinaria: se celebra por lo menos una vez al año, dentro de los
cuatro meses que sigan al cierre del ejercicio contable y también en
cualquier tiempo en que sea convocada. Los asuntos a tratar en una
asamblea ordinaria son los del giro ordinario de la sociedad, éstos están
establecidos en el Artículo 134 del Código de Comercio de Guatemala,
b) Asamblea Extraordinaria: se puede celebrar en cualquier tiempo con previa
convocatoria y sus resoluciones generalmente afectan la existencia jurídica
de la sociedad. Los asuntos a tratar dentro de ésta asamblea están
27
establecidos en el Artículo 135 del Código de Comercio de Guatemala,
Para poder celebrar alguna de las asambleas generales es necesario realizar
una convocatoria previa, mediante avisos que deben de publicarse por lo menos dos
veces en el Diario Oficial, (Diario de Centro América) y en otro de mayor circulación en
el país con una anticipación de quince días por lo menos a su celebración. Dicha
convocatoria debe cumplir con los requisitos establecidos en el Artículo 138 del Código
de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Es importante anotar
que si se tratara de asamblea general extraordinaria los avisos de convocatoria
deberán indicar la agenda a tratar en dicha asamblea.
La convocatoria indicada debe hacerse por:
a) por el órgano de administración,
b) por el de fiscalización,
c) Por los accionistas que representen por lo menos el 25% de las acciones
con derecho a voto, o
d) Judicialmente, cuando los administradores rehusaren realizarla o no la
hicieren dentro de los quince días siguientes a aquel en que hayan
recibido la solicitud.
28
Lo anterior se encuentra regulado en los Artículos 38 inciso 2º, 140, 141 y 142
del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
La asamblea general a celebrar debe reunirse en la sede de la Sociedad
Anónima, o en el lugar que indique la escritura social. La agenda a tratar debe
contener los asuntos que serán sometidos a la discusión y aprobación de la asamblea
general. Estos extremos los establecen los Artículos 143 y 144 de nuestra legislación
mercantil.
Previo a celebrar la asamblea general los socios que posean acciones
nominativas que se encuentren inscritos en el libro de registro respectivo, deben
depositar sus acciones con cinco días de anticipación ante una institución bancaria o
ante un juez, según lo indicado en la escritura social. Según lo indicado por los
Artículos 146 y 119 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Número 2-70.
El día fijado para la celebración de la asamblea general, esta será presidida por
el Administrador Único o por el Presidente del Consejo de Administración y a falta de
ellos por el que fuere designado por los accionistas presentes.
Es necesario indicar que durante la celebración de una asamblea general, sea
esta ordinaria o extraordinaria, se dan dos clases de quórum: el quórum de presencia,
que es el número de accionistas requerido por la ley para dar inicio a la asamblea de
29
que se trate; y el quórum de votación, que es el número de accionistas que se requiere
para aprobar o improbar un punto de la agenda, el cual esta establecido también por
nuestra ley mercantil.
Si se celebra una asamblea general ordinaria, el quórum de presencia requerido
por la ley es por lo menos de la mitad de las acciones con derecho a voto. Y el
quórum de votación requerido es por lo menos de la mayoría de los votos presentes.
Lo anterior se encuentra regulado en el Artículo 148 del Código de Comercio de
Y si se celebra una asamblea general extraordinaria, el quórum de presencia
requerido por la ley, salvo que la escritura social fije una mayoría más elevada, es de
un mínimo del 60% de las acciones que tengan derecho a voto. Mientras que el
quórum de votación requerido es de más del 50% de las acciones con derecho a voto.
Según lo establecido en el Artículo 149 del Código de Comercio de Guatemala,
Es necesario indicar que si la escritura social permitiera la reunión de la
asamblea general ordinaria o extraordinaria por segunda convocatoria, la misma debe
de cumplir con los requisitos establecidos en el Artículo 150 del Código de Comercio
de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
De cada asamblea general que se realiza se deben asentar un acta en el libro
30
respectivo, o en su caso se solicita que el acta respectiva sea faccionada por un
notario. Si se tratara de una asamblea general extraordinaria debe cumplirse con
enviar dentro de los quince días siguientes a su celebración una copia certificada al
Registro Mercantil General de la República, cuya obligación corresponde a los
administradores, según lo regulado en el Artículo 153 del Código de Comercio de
Es importante anotar que tanto la asamblea general ordinaria como la
extraordinaria pueden presentar la modalidad de Asamblea General con carácter
Totalitario, la cual se encuentra regulada en el Artículo 156 del Código de Comercio de
Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70. Lo especial de dicha asamblea es que
no necesita convocatoria previa, pero es necesario que todos los accionistas decidan
celebrarla y aprueben la agenda por unanimidad.
Asamblea especial de accionistas:
Las asambleas especiales no son asambleas generales, ya que no reúnen a
todos los socios. Se celebran cuando en la Sociedad Anónima existan diversos grupos
de socios accionistas en relación a la clase de acciones que tienen en propiedad, y en
algún momento alguna de estas categorías considere que sus derechos son
perjudicados por alguna decisión que se tome.
En éste tipo de asambleas se aplican las mismas reglas de las asambleas
31
generales ordinarias, con la diferencia que en los avisos de convocatoria si se debe
señalar los asuntos a tratar en la agenda. Y es presidida por el accionista que
designen los socios presentes. Esta clase de asamblea esta regulada en el Artículo
155 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
1.7.3.2. Órgano de fiscalización:
La actividad de la sociedad se encuentra sujeta a control, por ese motivo se
origina y existe la posibilidad de fiscalizar en este caso los actos del órgano de
administración, que son los que tienen permanentemente a su cargo la realización de
las actividades sociales.
En la Sociedad Anónima la fiscalización se encuentra a cargo de:
a) los propios accionistas,
b) por uno o varios contadores o auditores, o
c) por uno o varios comisarios.
Ello depende de las disposiciones que para el efecto establezca la escritura
social o la propia ley. Lo anterior se encuentra regulado en el Artículo 184 del Código
de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
32
De lo expuesto se puede concluir que la fiscalización dentro de la Sociedad
Anónima puede ser individual o colectiva, dependiendo si la escritura social establece
que el órgano de fiscalización se ejerza por más de uno de los sistemas antes
indicados.
Los contadores, auditores o comisarios que ejerzan la fiscalización sobre la
Sociedad Anónima deben ser designados por la asamblea general ordinaria anual que
debe celebrarse según la ley mercantil así como también a los suplentes de los
mismos, según lo establecido en el Artículo 185 del Código de Comercio de
Es necesario indicar que el órgano de fiscalización se encuentra subordinado al
órgano de soberanía de la Sociedad Anónima. Sus funciones dependen
exclusivamente de la asamblea, y es a ella a quien deben rendirle informes, aunque la
ley mercantil menciona algunas atribuciones que poseen, según lo establecido en el
Artículo 188 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
1.7.3.2.2. Definición:
La ley de la materia no regula ninguna definición legal respecto al órgano de
fiscalización. Para lo cual se hace necesaria una definición doctrinaria. Según el
Doctor René Arturo Villegas Lara define el mismo como “el encargado de establecer el
33
correcto funcionamiento de la sociedad, de acuerdo con la ley y el contrato”.7
1.7.3.3. Órgano de administración:
La misión principal del órgano de administración es ejecutar la gestión social en
base al contrato social o las resoluciones tomadas en asamblea, ciñendo en todo caso
sus funciones a lo establecido en los Artículos 162 al 183 del Código de Comercio de
En la Sociedad Anónima la administración se encuentra a cargo de uno o varios
administradores, en el primer caso estamos en presencia de una administración
única o unipersonal, y en el segundo de una administración colectiva o colegiada.
A éste último nuestra legislación mercantil le denomina Consejo de Administración.
En el caso de que los administradores fuesen dos, y en la escritura social no se
establezcan las facultades y atribuciones de cada uno, tendrán que proceder de
manera conjunta en sus funciones, y en consecuencia si surge oposición de uno de
ellos impide la realización de los actos o contratos realizados por el otro. Al contrario,
si los administradores conjuntos fuesen tres o más, las decisiones se tomarán con el
voto favorable de la mayoría en caso de desacuerdo. Lo anterior se deduce de lo
7
Villegas Lara, Ob. Cit.; pág. 90.
34
regulado en los Artículos 162, 163 y 167 del Código de Comercio de Guatemala,
Los administradores pueden o no ser socios. Son electos generalmente en
asamblea ordinaria, por un período de tres años, aunque pueden ser reelectos. El
administrador puede ser sustituido de su cargo si así se considera necesario.
El órgano de administración de la Sociedad Anónima, ostenta la
representación legal de la sociedad en juicio y fuera de él además del uso de la
razón social. Lo anterior se encuentra regulado en la parte conducente del Artículo 164
del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2.70.
Regularmente se confunde al administrador con el Gerente, y se cree que son
dos formas de nominar a un mismo funcionario. Pero legal y doctrinariamente, son
categorías diferentes. El gerente puede tener las mismas facultades que un
administrador, pero técnicamente es un sub administrador.
En una Sociedad existe la administración y a la vez la gerencia con muchas
variantes. El gerente puede tener atribuciones de gestión y de administración, pero no
es el órgano de la sociedad competente, como lo es la administración. Al gerente lo
nombra la asamblea o la administración si tiene facultades para ello. Es un cargo
personal indelegable y sus atribuciones deben fijarse en la escritura o en el acuerdo de
nombramiento. En caso contrario, tiene las facultades de un auxiliar del comerciante
35
en la forma que se concibe la representación mercantil: amplia, pero en relación
directa a la actividad económica a que se dedica la sociedad. Lo anterior se encuentra
regulado por los Artículos 181, 182 y 183 del Código de Comercio de Guatemala,
1.7.3.3.2. Definición:
El Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70 en su
Artículo 162 en su parte conducente establece “un administrador único o varios
administradores, actuando conjuntamente constituidos en consejo de administración,
serán el órgano de administración de la sociedad y tendrán a su cargo la dirección de
los negocios de la misma.”
1.7.3.3.3. Clases:
Como ya se indico, la administración puede ser:
a) Única o Unipersonal: cuando solo un administrador se encarga de cumplir
esa función, o bien
b) Colectiva o Colegiada: cuando se nombra a un Consejo de Administración,
el cual esta integrado por varios administradores actuando conjuntamente
36
En ambos casos se deben de cumplir la o las decisiones tomadas en
asamblea o las funciones que se indiquen en el contrato de constitución de la
Sociedad Anónima.
El órgano de administración posee las facultades establecidas en la escritura
social o en su caso lo indicado en el Artículo 47 del Código de Comercio de
37
38
CAPÍTULO II
2. La representación legal de la sociedad anónima
2.1. Noción general:
Es necesario recordar que el Artículo 164 del Código de Comercio de
Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70, en su parte conducente regula “el
administrador único o el consejo de administración en su caso, tendrán la
representación legal de la sociedad en juicio y fuera de él…”.
Al tenor del Artículo citado se concluye que el órgano de administración de una
Sociedad Anónima es el representante legal de la misma. Por tal motivo no se puede
dejar aislado que la Sociedad Anónima puede actuar en todo su ámbito únicamente a
través de los administradores, quieren son los que desempeñan una función necesaria
con la finalidad de que la voluntad de dicha sociedad mercantil pueda manifestarse
ante terceros.
Por considerarse a la Sociedad Anónima como un ente ficticio, es necesario que
su actuar requiera de personas físicas para la celebración y ejecución de cualquier
acto o negocio jurídico que tenga que realizarse respecto a su giro social o actividad
económica, esta importante labor se traduce en su función interna como gestión, y
externa como representación para la existencia de la sociedad mercantil la cual es
39
desempeñada por el administrador, ello a pesar que como representante legal nato
que se le considera por la legislación mercantil indicada, no cuenta con la
característica externa que se ha expuesto, siendo una característica esencial sobre la
cual gira eminentemente la representación.
2.2. Definición:
Al lado de la asamblea general como órgano soberano de la Sociedad Anónima
por nuestra legislación mercantil, se regula y se reconoce un órgano de administración
o poder ejecutivo, al cual se le encomienda ejecutar la voluntad social emanada de la
Junta General o Asamblea General de la Sociedad, de la cual es titular; y de
representarla frente a terceros con los que en nombre de ella se establecen una serie
de relaciones contractuales o no dirigidas directa o indirectamente a la consecución del
objeto y del fin social.
En cuanto a la figura de la administración, el autor Joaquín Rodríguez y
Rodríguez es preciso y concreto al indicar la siguiente definición “es el órgano
permanente a quien se confían la administración y representación de la sociedad.”8
2.3. Naturaleza jurídica:
En cuanto a la naturaleza de la función administrativa de la Sociedad Anónima,
8
Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, Curso de derecho mercantil, Tomo I, pág. 25.
40
es necesario exponer que la misma se fundamenta en tres teorías y con ello
establecer cual es la que adopta nuestra legislación mercantil, en tal sentido se expone
que dichas teorías son: la del mandato, la de la representación legal y la teoría del
órgano, las cuales se desarrollan y analizan a continuación.
2.3.1. Teorías:
2.3.1.1. Teoría del mandato:
Esta teoría en cuanto a su origen el mismo es de tipo civilista, y se afirma en
principio que por el ideal de representación que persigue el mandato, se le debe
atribuir al administrador la calidad de un mandatario de la Sociedad Anónima, de ahí
que por ser ésta una persona jurídica y que por la existencia propia con la cual cuenta
de manera independiente a la de los socios individualmente considerados, es viable
originar la posibilidad de poder otorgar mandato como el que le es conferido al
administrador.
Doctrinariamente existe una crítica a esta postura, en la cual se afirma que el
mandato supone la existencia de un contrato, y por ende un acuerdo de voluntades, en
cambio, la representación que ejerce el administrador deriva de un acto puramente
unilateral, es decir no existe un contrato previo.
De lo anterior puedo concluir que la figura del mandato en toda su extensión
41
exige que una persona pueda conferir poder a otra y que éste lo acepte, ello para
representarlo en su nombre en cuanto a la ejecución de actos jurídicos, lo cual supone
que el poderdante cuenta con la facultad de conferir el mandato.
Tal como lo expone el Doctor René Arturo Villegas Lara, citando al autor
Cuevas del Cid “la figura del mandato exige que una persona dé poder a otra y que
éste lo acepte, para representarle en su nombre en la ejecución de actos jurídicos.”9
Si se analiza detenidamente tal relación me conduce a concluir que ello es
rotundamente imposible, por otro lado se afirma que pueden otorgarse mandatos sin
representación y que como consecuencia si puede existir representación sin mandato,
tal es el caso de los representantes legales de menores y del administrador de la
Sociedad Anónima.
Concluyendo puedo afirmar que la teoría del mandato resulta insuficiente
específicamente para explicar la naturaleza jurídica de la función del administrador, y
si bien nuestra legislación mercantil le confiere tales facultades lo hace con la finalidad
de que la representación de la Sociedad Anónima en cuanto a sus funciones de
gestión y representación se refleje ampliamente y permita así su desplazamiento
finalmente frente a terceros y ante los órganos jurisdiccionales que reclamen su
concurrencia a la discusión de conflictos legales.
9
Villegas Lara, Ob. Cit.; pág. 91.
42
Por los extremos expuestos se reitera que la teoría del mandato, resulta
insuficiente para explicar la naturaleza de la función administrativa, no obstante a ello
se afirma que el ideal que persigue el mandato, es en sí un ideal de representación.
2.3.1.2. Teoría de la representación legal:
Esta teoría afirma que el administrador desempeña una función similar como su
nombre lo indica a la que realiza el representante legal de un menor de edad. En tal
sentido dicha representación supone la existencia previa del representado,
circunstancia que no suele concurrir en la Sociedad Anónima, puesto que quien
representa en este caso es el administrador, y quien es representado es la sociedad
mercantil.
Ambas figuras nacen a la vida jurídica de un mismo hecho, siendo ello en el
contrato social que expresa la voluntad social, o sea que obviamente en el caso de la
Sociedad Mercantil, ésta no es posterior a su representante porque nacen en el mismo
momento y en el mismo acto, en cambio en cuanto al padre de un menor, éste
preexiste al sujeto que representa.
2.3.1.3. Teoría del órgano:
Esta teoría es tomada del Derecho Público, por consiguiente en la actualidad,
es concebida en cuanto a su elaboración como la mejor en sí para poder explicar la
43
naturaleza jurídica de la función administrativa y como consecuencia los alcances de
su representación, sea en su función de gestión (desde el punto de vista interno) o
propiamente desde su función de representación (desde el punto de vista externo), de
ahí tales funciones son del todo congruentes con el reconocimiento de la personalidad
jurídica de la Sociedad Anónima. Según lo regulado en el Artículo 14 del Código de
Así también afirma esta teoría que la Sociedad Anónima es una totalidad
orgánica que tiene como finalidad esencial entre otros casos expresar su función a
través de órganos especializados (órgano de soberanía, de fiscalización y de
administración).
Dentro del órgano de administración se realiza una función específica, la cual
radica en cumplir en forma efectiva la voluntad de los socios, la cual fue emanada del
órgano soberano, la Asamblea General.
Es así como se puede afirmar que la administración de la Sociedad Anónima no
es más que un órgano, por lo tanto cuando el administrador actúa sus actos se
traducen como un cauce por el cual corre la voluntad de la entidad mercantil, la cual
actúa por conducto de su órgano de administración.
Tal administración desdobla su función en dos sentidos: una función interna o
de gestión social dentro de la sociedad, sin efectos directos con o frente a terceros; y
44
la otra externa o de representación social, siendo ésta la que permite la relación de
la sociedad frente a terceros.
Por lo anterior se afirma que la función externa (o de representación), permite
ser desempeñada como Mandatario General con Representación con relación a los
negocios de la entidad mercantil, y como Mandatario Judicial para comparecer a juicio.
De tal suerte se concluye que aunque no por esta equiparación se le puede conferir al
administrador la calidad de Mandatario.
2.3.2. Teoría que adopta nuestra legislación mercantil:
Nuestra legislación mercantil, adopta en cuanto a la naturaleza jurídica de la
función administrativa la teoría del órgano, en la cual se sostiene que es simplemente
un órgano de la Sociedad Anónima como persona jurídica con funciones de
Mandatario y Representante Legal, advirtiendo que el “mandato” que se ejerce está
limitado exclusivamente a los negocios de la entidad mercantil.
Dicha posición esta fundamentada en el Artículo 162 del Código de Comercio
de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70 el cual regula en su parte conducente
“Un administrador único o varios administradores, actuando conjuntamente
constituidos en consejo de administración, serán el órgano de la administración de la
sociedad y tendrán a su cargo la dirección de los negocios de la misma.”
45
2.4. Clases de representación:
Según nuestra legislación mercantil, la administración de la Sociedad Anónima
puede ser unipersonal o colegiada, criterio que se encuentra respaldado por los
Artículos 44 y 162 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número
2-70, los cuales en su parte conducente respectivamente establecen “La
administración de la sociedad estará a cargo de uno o varios administradores o
gerentes, quienes podrán ser o no socios y tendrán la representación judicial.” “Un
administrador único o varios administradores, actuando conjuntamente constituidos en
consejo de administración, serán el órgano de la administración de la sociedad y
tendrán a su cargo la dirección de los negocios de la misma.”
2.4.1. Representación unipersonal:
Llamada también representación individual o única. Tal como lo expone el
Doctor René Arturo Villegas Lara, la administración unipersonal concurre “cuando es
confiada a un administrador.”10
2.4.2. Representación colegiada:
Así también en cuanto a la administración colegiada el citado autor enuncia “la
10
Ibid, pág. 93.
46
administración será colegiada cuando es confiada a varios administradores, según el
número de sujetos individuales que la desempeñan.”11
Adicionalmente a lo expuesto por el Doctor Villegas Lara, el autor Edmundo
Vásquez Martínez en cuanto a la administración individual nos expone “cuando la
administración de la sociedad está a cargo de un administrador estaríamos en
presencia de un administrador individual o administrador único.” Y en cuanto a la
administración colegiada a la misma también la califica como administración colectiva
exponiendo en tal sentido “cuando la administración de la sociedad está a cargo de
varios administradores estaríamos en presencia de un administrador colectivo, lo cual
constituye el consejo de administración.”12
2.5. Figuras que según la legislación pueden ostentar la representación:
Entre las personas que pueden ostentar la representación de la Sociedad
Anónima se encuentran:
a) El presidente del consejo de administración,
b) El vicepresidente del consejo de administración,
c) El administrador único,
d) El gerente, y
e) El secretario.
11
Ibid.
12
Vásquez Martínez, Ob. Cit.; pág. 90.
47
2.6. Vías para designar al representante legal:
Salvo pacto en contrario, el nombramiento del o los administradores podrá
hacerse mediante resolución de los socios, según lo contemplado por el Artículo 45 del
Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70; en tal sentido el
nombramiento del administrador puede concurrir en dos sentidos: el primero de ellos
cuando se funda la sociedad (mediante el contrato social) y el segundo durante la
vida de la misma (por acta notarial de nombramiento).
De tal suerte que cuando se funda la sociedad para algunas de ellas suele
exigirse que la designación se efectúe en el mismo acto de la escritura social de
constitución; en tanto que en otras, principalmente en la Sociedad Anónima, solo se
origina la exigencia de que se pacte la forma de administración sea ésta unipersonal o
colegiada, de ahí que por el simple hecho de su nombramiento tendrá la
Representación Legal de la sociedad en juicio y fuera de él.
Lo anterior se traduce en una representación legal nata, ello a pesar de que la
administración por naturaleza no cuenta con una característica externa, la cual es
esencial y propia de la representación; se suma a lo anterior que es a la Asamblea
General Ordinaria de Accionistas, el órgano a quien corresponde con exclusividad la
competencia para proceder al nombramiento y remoción de los administradores, según
lo establecido en el Artículo 134 numeral 2º del Código de Comercio de Guatemala,
48
2.7. Plazo del nombramiento:
De lo establecido en el Artículo 162 del Código de Comercio de Guatemala,
Decreto Legislativo Número 2-70, se deduce que si el órgano de administración de la
Sociedad Anónima estuviese a cargo de un Administrador Único o por un Consejo de
Administración, el plazo de su nombramiento sería por un período no mayor de tres
años, aunque la Asamblea General o la escritura social en su caso, pueden decidir la
reelección de los mismos.
En el caso de que la representación legal la tuviese un Gerente, la legislación
mercantil no indica taxativamente un plazo establecido para el ejercicio de su cargo,
por lo que se deduce que sería por tiempo indefinido, o hasta que la Asamblea
General o el órgano de administración decida la revocación de su nombramiento.
Según lo establecido en el Artículo 181 del Código de Comercio de Guatemala,
2.8. Continuidad en el cargo de los administradores:
El administrador único o el consejo de administración, según sea quién esté
ejerciendo el órgano de administración de la Sociedad Anónima, no cesan en el mismo
en forma automática por el simple transcurso del plazo para el cual fueron nombrados,
o en su caso el o los administradores nombrados no tomen posesión de su cargo ya
que en ningún momento la sociedad puede quedad acéfala, por lo que se da una
49
continuidad tácita; en tal sentido el autor Joaquín Garríguez manifiesta “siguen como
administradores, con una prórroga de hecho, hasta que sean designadas las personas
que hayan de sustituirles en el cargo, con el fin de evitar la paralización de la vida de la
sociedad.”13
En forma acertada nuestra legislación mercantil acoge el criterio del
mencionado autor, estableciendo “Los administradores continuarán en el desempeño
de sus funciones aún cuando hubiere concluido el plazo para el que fueron designados
mientras sus sucesores no tomen posesión.” Según lo establecido en el Artículo 162
cuarto párrafo del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número
2-70.
2.9. Facultades de los administradores:
La principal facultad que el órgano de administración posee por el hecho de su
nombramiento es el de representar judicialmente a la sociedad.
Pero además de ello, los administradores cuentan con las facultades requeridas
para ejecutar actos y celebrar los contratos que sean del giro ordinario de la sociedad,
según su naturaleza y objeto de los que de él puedan derivarse y de los que con él se
relacionen, inclusive hasta para emitir títulos de crédito; entre otras facultades que le
son atribuidas se encuentran la de delegar en otro u otros la administración o la
13
Garríguez, Joaquín, Curso de derecho mercantil, Tomo I, pág. 483.
50
representación y nombrar sustituto, cuyo requisito exigido es el hecho de que la
escritura constitutiva lo autorice o bien que cuente con el previo consentimiento
unánime de los socios accionistas. Lo anterior se encuentra regulado en los Artículos
47 y 48 respectivamente del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Número 2-70.
2.9.1. Clases:
Desde el punto de vista doctrinario el órgano de administración de la Sociedad
Anónima se desarrolla mediante dos funciones: la interna o de gestión y la externa o
de representación.
2.9.1.1. Función interna o de gestión:
En esta función no existen problemas de mayor trascendencia, pues la
actuación del administrador no se relaciona directamente con terceros, sino que solo
se realiza dentro de la Sociedad Anónima, como en el caso del nombramiento de un
empleado que realice el administrador, por ejemplo.
2.9.1.2 Función externa o de representación:
En ésta la actuación del administrador es diferente, ya que por ella la sociedad
queda vinculada con el mundo exterior. Por ejemplo cuando se celebra un contrato en
51
nombre de la Sociedad Anónima o bien cuando se comparece a juicio en su nombre.
Las funciones o atribuciones de orden externo se encuentran reguladas en el
Artículo 47 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70,
en el que se indica que los administradores o gerentes por el hecho de su
nombramiento tienen facultades para representar judicialmente a la sociedad, es
decir, sin que sean mandatarios judiciales pueden actuar como tales.
Además están facultados para realizar actos y celebrar contratos siempre y
cuando sean del giro ordinario de la sociedad, es decir relacionados a la actividad
económica a la que se dedica la misma. Si en la escritura social no se especifican las
atribuciones del administrador, éste puede actuar con las facultades propias de un
Mandatario General, pero limitadas al giro ordinario de la sociedad. Y según el Artículo
indicado en su último párrafo establece “para negocios distintos de ese giro,
necesitarán facultades especiales detalladas en la escritura social, en acta o en
mandato.”
2.10. Prohibiciones para ostentar el cargo de administrador:
En cuanto a las prohibiciones para poder optar al cargo de administrador de una
Sociedad Anónima, citando al autor Manuel Broseta Pont nos aporta el siguiente
sustento doctrinario “no pueden serlo los quebrados y concursados no rehabilitados,
los condenados a penas que lleven aneja la inhabilitación para el ejercicio de cargos
52
públicos, los que hubieran sido condenados por grave incumplimiento de Leyes o
disposiciones sociales y aquellos que por razón de su cargo no puedan ejercer el
comercio.”14
2.11. Cese en el cargo de representante legal:
El cese en el cargo de administrador de una Sociedad Anónima implica también
el cese en la representación legal de la misma, el cual puede darse en forma normal o
en forma anormal. Sería normal cuando el plazo del o los administradores que están
ejerciendo venza, y no haya habido reelección, el o los nuevos sucesores deberán
tomar posesión de su cargo, cesando en forma definitiva los anteriormente nombrados.
Sería en forma anormal, cuando el o los administradores son removidos de su
cargo por acuerdo adoptado en la Asamblea General, teniendo la facultad de no
indicar la causa por la cual se realiza dicha remoción. Según lo establecido en el
Artículo 178 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70.
En el caso que sea el Gerente el que ostenta la representación legal de la
sociedad, al no tener plazo determinado para el cargo, quedará a discreción de la
Asamblea General o por el órgano de administración, el removerlo de su cargo en
cualquier tiempo. Lo anterior se deduce de lo establecido en el artículo 181 del Código
de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2.70.
14
Broseta Pont, Manuel, Manual de derecho mercantil, pág. 302.
53
54
CAPÍTULO III
3. La responsabilidad de la sociedad anónima
3.1. Noción general:
La posición de dominio que de facto, aunque no de iure, ocupan en la Sociedad
Anónima los administradores miembros del poder ejecutivo, las facultades y los
poderes que la escritura de constitución y la legislación mercantil les confían, y
finalmente, el abandono de poder y de presencia que algunos accionistas absentistas
realizan en forma progresiva a favor de los administradores, explican que éstos por su
conducta, integrada por acciones y por omisiones, puedan perjudicar a la Sociedad
Anónima, a los accionistas e incluso a los terceros interesados en la situación
económica de aquella (especialmente los acreedores). Nada tiene de extraño pues,
que la ley prevea diversos supuestos con la finalidad de exigir la responsabilidad en
que pueden incurrir los administradores.
En base a lo anterior el tratadista Manuel Broseta Pont analiza diversas
cuestiones referentes a la responsabilidad en que incurren los administradores:
“a. Supuestos de responsabilidad: los administradores responderán frente a la
sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del
daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los
55
realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.
b. Acción social de responsabilidad: es la ejercitada contra los
administradores por la propia sociedad, por los accionistas que sean
titulares, y también por los acreedores de la sociedad, cuando no lo haya
sido por la sociedad ni por sus accionistas y el patrimonio social resulte
insuficiente para la satisfacción de sus créditos.
c. Acción individual de responsabilidad: es la que se ejercita separadamente
por los accionistas o por los acreedores directamente contra los
administradores para buscar la reparación de la lesión directa que éstos
hayan causado en sus intereses individuales.”15
En conclusión se establece que los perjudicados pueden ejercer alguna acción
en contra del o los administradores con el fin de reparar o resarcir el daño causado a la
Sociedad Anónima por los actos o las omisiones que ellos causen.
3.2. Definición:
El Diccionario de la Real Academia Española es preciso y concreto al aportar la
siguiente definición de responsabilidad “Capacidad existente en todo sujeto activo de
15
Ibid, págs. 305 y 306.
56
derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado
libremente.”16
En consecuencia puede catalogarse de responsable a toda aquella persona
activa que se ve obligada a responder de algún hecho por una obligación contraída en
nombre de otra persona.
3.3. Clases de responsabilidad atribuida por la ley al administrador:
Al respecto nuestra legislación mercantil de manera concreta y específica en
cuanto a la función de los administradores, regula la responsabilidad general y la
responsabilidad específica.
3.3.1. Responsabilidad general:
Según el Artículo 171 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Número 2-70 establece en su parte conducente “El administrador
responderá ante la sociedad, ante los accionistas y ante los acreedores de la
sociedad, por cualesquiera de los daños y perjuicios causados por su culpa.”
En tal caso cuando estuviesen ejerciendo sus funciones varios administradores
la responsabilidad será solidaria y podrán estar exentos únicamente todos aquellos
16
Diccionario de la real academia española, Tomo II, pág. 1784.
57
administradores que hayan emitido su voto en contra de todos aquellos acuerdos que
por su origen hayan causado daño, siempre que el voto se consigne en contra de el
acta de la reunión.
3.3.2. Responsabilidad específica:
En el Artículo 172 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo
Número 2-70, se encuentra regulado lo referente a la responsabilidad específica del o
los administradores, indicando “Además, los administradores serán también
solidariamente responsables:
1. De la efectividad de las aportaciones y de los valores asignados a las
mismas, si fueren en especie.
2. De la existencia real de las utilidades netas que se distribuyen en forma de
dividendos a los accionistas.
3. De que la contabilidad de la sociedad se lleve de conformidad con las
disposiciones legales y que ésta sea veraz.
4. Del exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas generales.”
Lo anterior constituye algunas de las circunstancias que contempla el referido
Artículo en cuanto al origen de la responsabilidad específica de los administradores.
58
3.4. Acción de responsabilidad ejercida contra los administradores:
La acción de responsabilidad es un derecho de los socios y de los acreedores
sociales y su ejercicio provoca la automática remoción del administrador, quien sólo
puede ser reinstalado si los tribunales lo absuelven de los cargos que se le atribuyen.
La acción de responsabilidad se encuentra regulara en el Artículo 174 del
Código de Comercio de Guatemala, Decreto Legislativo Número 2-70 del cual se
deduce que dicha acción se entablará previo acuerdo de la asamblea general contra
los administradores; al tomar la decisión de llevarla a cabo se debe nombrar a la
persona que la ejercerá en nombre de la Sociedad Anónima, si ésta persona en el
plazo de dos meses después del acuerdo no la ejerce cualquier accionista puede
entablar la acción en nombre de la sociedad, salvo que desistiere de ejercerla o que se
celebre transacción entre las partes previo acuerdo tomado por la mayoría de
accionistas en asamblea general.
El efecto de promover la acción de responsabilidad causa la remoción de pleno
derecho de uno o varios administradores, aun cuando se disponga celebrar después
transacción con ellos.
3.5. Extinción de la responsabilidad:
Amplias son las causas por las cuales puede extinguirse la responsabilidad de
59
los administradores ante la Sociedad Anónima y ante los accionistas, desde el punto
de vista doctrinario como legal.
Pero primero es necesario conocer que se entiende por extinción, diré que es la
liberación de una obligación que ha emanado de ciertas facultades que previamente
han sido otorgadas a una persona que fungió como administrador y/o representante.
Según nuestra legislación mercantil, en el Artículo 173 establece que “La
responsabilidad de los administradores ante la sociedad y los accionistas queda
extinguida:
1. Por la aprobación de los informes y de los estados financieros rendidos en
las asambleas generales respecto de las operaciones explícitamente
contenidas en ellos, salvo que:
a) La aprobación de tales documentos se haya hecho en virtud de datos
no verídicos; y
b) Si hay acuerdo expreso de los accionistas de reservar o ejercer la
acción de responsabilidad.
2. Si hubiere procedido en cumplimiento de acuerdos de la asamblea general
que no sean notoriamente ilegales.
60
3. Por la aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción
acordada por la asamblea general.”
3.6. Los órganos de la sociedad y la organización de sus poderes:
Debe considerarse que los órganos de la Sociedad Anónima (de soberanía, de
administración y de fiscalización) en cuanto a la organización de sus poderes, en
principio como órganos sociales o bien como dirigentes sociales, se encuentran
investidos por la ley, por el contrato social y por las disposiciones de los órganos
competentes de los poderes suficientes para lograr el objeto del fin social.
De tal suerte el poder de cada órgano cuenta con un ámbito propio el cual se
encuentra limitado por el poder que se atribuye a otros órganos de igual o de superior
jerarquía.
3.7. Los órganos de la sociedad y la organización de sus
responsabilidades:
3.7.1. Definición de responsabilidad social:
Respecto a la figura de la responsabilidad a nivel de órganos sociales, me
permito exponer una definición propia, es la capacidad existente en todo sujeto activo
61
de derecho se éste individual o colectivo, para reconocer y aceptar todas aquellas
consecuencias que se originen de un hecho que se ha realizado libremente.
3.7.2. Principio del control del riesgo:
Es importante resaltar que doctrinariamente en las Sociedades Mercantiles,
especialmente en la Sociedad Anónima, la responsabilidad de la organización social
se rige u opera por el llamado Principio del Control del Riesgo, y al respecto el autor
Edmundo Vásquez Martínez expone “En cuanto a la responsabilidad concierne la
misma va íntimamente ligada a la posibilidad de poder realizar o no, las actividades de
la sociedad.”17
Ello depende esencialmente del llamado órgano deliberante u órgano de
decisión, pues las decisiones de la sociedad se forman en el seno de ésta.
De dicho principio se concluye que a mayor existencia de poder de ejecución,
obviamente existe mayor responsabilidad. Verbigracia: a mayor control de riesgo
existe mayor responsabilidad.
17
Vásquez Martínez, Ob. Cit.; pág. 92.
62
3.8. Jerarquía de las responsabilidades en la sociedad anónima:
3.8.1. Clases:
De lo expuesto anteriormente se desprende que en las Sociedades Mercantiles
la responsabilidad en cuanto a sus órganos, se organizan por la siguiente clasificación
de jerarquía social:
3.8.1.1. Responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria:
Esta clase de responsabilidad existe en su más alto grado, esto se debe por las
deudas sociales que puedan originarse de los socios, que además de su calidad de
tales tienen a su cargo la gestión de los negocios sociales. Concretamente ésta clase
se da para los socios de Sociedades Colectivas, para los socios comanditados de las
Sociedades en Comandita y para los socios que administran las Sociedades de
Responsabilidad Limitada.
3.8.1.2 Responsabilidad ilimitada y en su caso solidaria:
Esta responsabilidad se refiere a la que poseen los administradores, originada
especialmente por los daños y perjuicios que pueden causar a la Sociedad Mercantil
ya sea por dolo o por culpa. Es lo que se deduce de la parte conducente del Artículo
63
Así mismo en el Artículo 171 del mismo cuerpo legal establece la
responsabilidad general de los administradores, de la cual responderán ante la
sociedad, ante los accionistas y ante los acreedores de la sociedad por daños y
perjuicios causados por su culpa.
En ambos Artículos mencionados establecen, que si la administración estuviera
a cargo de un consejo de administración la responsabilidad en su caso será solidaria,
excepto en el caso de que alguno de los administradores hubiere votado en contra del
acuerdo que cause el daño y que el mismo se haga constar en el acta respectiva.
3.8.1.3 Responsabilidad solidaria de los integrantes del
consejo de administración:
La responsabilidad de los integrantes del Consejo de Administración de la
Sociedad Anónima será solidaria con el Gerente, obvio es mencionar por los daños y
perjuicios que en este caso por su actuar como tal pueda causar a la sociedad.
Lo indicado con anterioridad es debido a la negligencia grave que pueda existir
en el ejercicio de las funciones de dirección y vigilancia que debe mantener el Consejo
de Administración sobre la gestión del Gerente. Lo anterior esta regulado en el Artículo
64
CAPÍTULO IV
4. Análisis de la inoperancia de lo regulado en el Artículo 162 del Código de
Comercio, Decreto Número 2-70 del Congreso de la República, respecto a la
continuidad en el cargo del administrador de una sociedad anónima y
soluciones propuestas
4.1. Estatutos societarios o contrato societario:
Abordar el tema de los Estatutos de la Sociedad Anónima en el ámbito
doctrinario equivale a hablar en el ámbito legal de la escritura constitutiva de la
Sociedad, en ello radica la razón valedera por la cual la Sociedad Anónima no cuenta
con estatutos, pues la misma se rige y organiza por su propia escritura social, este
argumento se estatuye en el Artículo 15 del Código de Comercio, Decreto Legislativo
Número 2-70, el cual establece en su parte conducente “Las sociedades mercantiles
se regirán por las estipulaciones de la escritura social y por las disposiciones del
presente Código.”
4.2. Mecanismos mediante los cuales se constituye o designa al
administrador:
4.2.1. Contrato social:
La legislación mercantil guatemalteca claramente establece cuales son los
65
presupuestos de orden legal a cumplir en la elaboración del contrato constitutivo de
una Sociedad Anónima, en ese orden en el caso de no constituirse Consejo de
administración, es admisible aclarar que compete a la ley facultar, designar o instituir al
administrador único en la llamada cláusula de disposiciones transitorias o finales.
4.2.2. Asamblea general:
En el supuesto de que tal designación se haya omitido es designado en la
escritura constitutiva de la sociedad y el ente societario ya cuenta con personalidad
jurídica al amparo del Artículo 14 del Código de Comercio de Guatemala, Decreto
Legislativo Número 2-70, procedería celebrar asamblea general ordinaria o
extraordinaria con carácter totalitario, pues el convocar para una asamblea general
que no sea de orden totalitario, por el factor tiempo resultaría gravoso para la
Sociedad misma, pues esta ficción de persona o persona abstracta necesita de ser
representada por una persona física o natural, de ahí que la representación no puede
estar acéfala.
4.3. Análisis de la inoperancia del cargo de administrador cuyo plazo ha
fenecido:
Es obvio que todos aquellos actos que por disposición de la legislación
mercantil guatemalteca deban surtir efectos frente a terceros deben quedar sujetos a
inscripción para su validez.
66
Tal validez se sujeta al plazo, el cual por disposición de la ley mercantil debe en
caso de fenecer, prorrogarse mediante el mismo acto constitutivo de orden legal,
verbigracia: el tiempo por sí sustituye tácitamente o convalida la figura que por plazo
ha fenecido, en consecuencia no debe surtir efecto alguno. Aquel acto que ha sido
ejecutado por un administrador cuyo plazo de vigencia de su nombramiento ha
fenecido. En tal caso se estaría ejerciendo representación pero de orden aparente
tomando en consideración que aunque exista la misma es ineficaz por fenecimiento
del plazo, en consecuencia no se debe ni puede prescindir del requisito registral.
4.4. Propuesta de solución:
La asamblea general, como órgano deliberante o de decisión, debe con treinta
días de anticipación al fenecimiento del plazo del nombramiento del administrador,
confirmar o renovar al mismo en el cargo, y que dicha decisión tomada en el seno de
ésta dependiendo del tipo de asamblea celebrada por imperativo de ley debe cumplir
con el presupuesto registral; siendo ésta una disposición alterna de solución que la
propia ley mercantil no regula, en consecuencia aunque se posea representación legal
contenida en acta notarial, toda vez que la misma haya fenecido por plazo, es principio
contradictorio que quien la ha ostentado siga representando a la entidad, pues ante tal
circunstancia no es posible calificarlo de representante, sino de gestor; pues los actos
de gestoría se ejercen sin ostentar representación y en ese orden cabe aclarar que la
legislación mercantil no reconoce al gestor como representante de ésta.
67
68
CONCLUSIONES
1. La Sociedad Anónima al ser una persona jurídica reconocida por el Estado
necesita de tres tipos de órganos para poder organizarse y funcionar: el Órgano
de Soberanía, el Órgano de Administración y el Órgano de Fiscalización. Cada
uno de ellos con funciones independientes pero que deben de trabajar como un
todo, para lograr cumplir con sus objetivos.
2. El órgano de administración de una Sociedad Anónima, representado por un
administrador único o por el consejo de administración, según sea el
nombramiento que se realice, debe como función principal ejecutar las
decisiones de la sociedad frente a terceros. En cumplimiento de esa función la
escritura social y la ley le otorgan la Representación Legal de dicha sociedad en
juicio y fuera de él.
3. El Consejo de administración inicialmente puede ser designado en la propia
escritura constitutiva de la Sociedad Anónima o bien en asamblea general, en
ese orden cabe resaltar que en caso de existir Consejo de administración es
idóneo que no exista un administrador único.
4. El párrafo cuarto del Artículo 162 del Código de Comercio de Guatemala,
Decreto Legislativo Número 2-70, en la realidad legal resulta inoperante, pues el
nombramiento del administrador cuyo plazo ha fenecido es objeto de nulidad.
69
70
RECOMENDACIONES
1. Es importante que la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales incluya dentro
de los cursos de Derecho Mercantil lo relativo a la organización y
funcionamiento de la Sociedad Anónima, debido a que la legislación mercantil
no lo estatuye.
2. Es importante que dentro de los cursos de Derecho Mercantil se incluya con
precisión las diferencias existentes, dividiendo la figura del administrador único
y demás figuras de representación, tales como la gerencia, la presidencia y
vicepresidencia del Consejo de Administración que se presentan en la
Sociedad Anónima.
3. Por cuestiones legalistas debe regularse que previo a que fenezca el plazo de
nombramiento de un Administrador Único, el órgano deliberante, es decir la
asamblea general con treinta días de anticipación debe confirmar la prórroga de
éste en su cargo o designar al sustituto en su caso. Por lo anterior se
recomienda al Congreso de la República que se realice una reforma parcial al
Artículo 162, específicamente al párrafo cuarto del Código de Comercio de
71
72
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Jurídicas y Sociales USAC. Guatemala: (s.e.), 1994.
OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. (s. ed.)
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REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. 2t.; 21ª.ed.; Madrid, España: Ed.
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VÁSQUEZ MARTÍNEZ, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil.
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Ley del Organismo Judicial. Congreso de la República, Decreto No. 2-89, 1989.
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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

INOPERANCIA DEL CARGO COMO ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD

ANÓNIMA CUYO NOMBRAMIENTO HA FENECIDO EN CUANTO A PLAZO

POR DISPOSICIÓN DE LA LEY

YESSENIA IVONE RODRÍGUEZ GIL

GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2007

INOPERANCIA DEL CARGO COMO ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD

Presentada a la Honorable Junta Directiva

YESSENIA IVONE RODRÍGUEZ GIL

Previo a conferírsele el Grado Académico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

y los Títulos Profesionales de

Guatemala, noviembre de 2007

DECANO: Lic. Bonerge Amilcar Mejía Orellana

TRIBUNAL QUE PRACTICÓ

A Dios: Padre Celestial que me has dado la sabiduría necesaria para

A la Santísima Oh dulce Madre, has sido ejemplo en mi vida de paciencia,

A mi Madre: Zoila Esperanza Gil Gil de Rodríguez.

A mi Padre: Ricardo Arturo Rodríguez Aguilar (Q.E.P.D.).

A mi Hermana: Flor de María Rodríguez Gil.

A mi Abuelita: María Julia Gil Zamora.

A los Licenciados: Carlos Giovanni Melgar García y

A la Tricentenaria Universidad de San Carlos de Guatemala.

A la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

A Usted: Gracias por compartir conmigo la realización de tan preciada meta.

1. Organización de la sociedad anónima ……………………………………….. 1

1.1. Noción general y naturaleza de la sociedad anónima ……..……........ 1

1.2. Definiciones ……………………..………………………………………… 2

1.2.1. Legal …………………………………………………………........ 2

1.2.2. Doctrinaria ………………………..………………………………. 3

1.3. Análisis comparativo con la normativa contenida en el Artículo

1728 del Código Civil, Decreto Ley Número 106 …….……………… 3

1.4. Personalidad jurídica de la sociedad anónima …..………………........ 4

1.4.1. Definición ……………………………………………………......... 4

1.4.2. Sistemas para el reconocimiento de la personalidad

1.4.3. Sistema adoptado por nuestra legislación mercantil …........... 6

1.4.4. Relación entre la sociedad anónima y el contrato social ……. 7

1.4.5. Efectos del reconocimiento de la personalidad jurídica

de las sociedades mercantiles ……………….………............... 8

1.5. Contrato social o constitutivo de la sociedad anónima ………………. 10

1.5.1. Elementos …………………………...……………………........... 12

2. Reales o Materiales …………………………...................... 13

1.5.2. Características …………………………………………………… 13

1.5.3. Contenido del contrato social ……………………………......... 15

1.6. Procedimiento para inscribir una sociedad anónima según nuestra

legislación mercantil ……………………………………………………... 17

1.6.1. Noción general ………………………………………………….. 17

1.6.2. Procedimiento de inscripción de la sociedad anónima …….. 19

1.7. Organización de la sociedad anónima ……………………………........ 24

1.7.1. Noción general …………………………………………............. 24

1.7.2. Definición ……………………………………………….............. 25

1.7.3. Tipos ……………………………………………………………… 25

1.7.3.1. Órgano de soberanía ……………………………….. 25

1.7.3.1.1. Noción general ………………………… 25

1.7.3.1.2. Definición legal ………………….......... 26

1.7.3.1.3. Clases ……………………………......... 26

1. Asamblea general de accionistas 27