Tesis

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
EL BENEFICIO O EXCEPCIÓN DE EXCUSIÓN REGULADA EN NUESTRA LEGISLACIÓN,

DESCONOCIMIENTO DE SU EXISTENCIA Y SU FALTA DE APLICACIÓN
TESIS
Presentada a la Honorable Junta Directiva
de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la
Universidad de San Carlos de Guatemala
Por
LISSETTE NOEMI HERNÁNDEZ GALINDO
Previo a conferírsele el grado académico de
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
y los títulos profesionales de
ABOGADA Y NOTARIA
Guatemala, julio de 2007

HONORABLE JUNTA DIRECTIVA
DE LA
DE LA
DECANO: Lic. Bonerge Amilcar Mejía Orellana

VOCAL I: Lic. César Landelino Franco López
VOCAL II: Lic. Gustavo Bonilla
VOCAL III: Lic. Erick Rolando Huitz Enríquez
VOCAL IV: Br. José Domingo Rodríguez Marroquín
VOCAL V: Br. Marco Vinicio Villatoro López
SECRETARIO: Lic. Avidán Ortiz Orellana
TRIBUNAL QUE PRACTICÓ

EL EXAMEN TÉCNICO PROFESIONAL
Primera Fase:
Presidente: Licda. Enma Graciela Salazar Castillo
Vocal: Licda. Rosa Maria Ramírez Soto
Secretario: Lic. Luis Alberto Pineda Roca
Segunda Fase:
Presidente: Licda. Marisol Morales Chew
Vocal: Lic. Luis Roberto Romero Rivera
Secretario: Licda. Patricia Eugenia Cervantes Chacón
RAZÓN: “Únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido de la

tesis”, ( Artículo 43 del Normativo para la elaboración de la tesis de licenciatura en
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de
Guatemala).
DEDICATORIA
A DIOS: Ser supremo, fuente eterna de sabiduría, mi refugio y

fortaleza.
A MI MADRE: Cony Galindo, por su inmenso amor, por su lucha incesante,

por sus sacrificios, a quien dedico este logro de mi vida.
A MI PADRE: Felipe Hernández, (Q.E. P. D) .
A MI HIJO: Angel Josué (Q.E.P.D), ángel hermoso, que aunque

físicamente no estas conmigo, continúas siendo mi razón
para alcanzar mis metas.
A MIS HERMANOS: Silvia Elizabeth, Edgar Felipe, Reyna Consuelo, Edwin Arturo,
Luis Antonio, Sonia Marlene y Rudy Alfredo, infinitas gracias
por su apoyo y su inmenso amor, muy en especial a mi
hermano Edgar Felipe.
A MIS SOBRINOS, SOBRINOS Y AHIJADOS:

Como ejemplo a imitar.
A MI DEMÀS FAMILIA: Con respeto y cariño.
A MIS AMIGOS: Olga Morales, Rozana Villagrán, Asdrid López, Román López,
Nancy Andrade, Sergio Marroquín, Alfonso Mérida, con gran
aprecio.
A LOS PROFESIONALES EN DERECHO: Donaldo Peláez, Saul Dighero, Fernando

Zamora, Fernando Montalvo, Edgar Castillo, Carlos Abrego,
Estuardo Castellanos, Rafael Ruiz, a quienes expreso mi
profundo agradecimiento, por su valiosa guía, sus enseñanzas y
ejemplo de superación.
A LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES, por formar mi camino para

ser una profesional.
A LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA, gloriosa y tricentenaria

institución, formadora de profesionales.
ÍNDICE
Pág.
Introducción ............................................................................................................... i
CAPÍTULO I
1. Clasificación general de los contratos................................................................. 1
1.1. Por su naturaleza........................................................................................ 1
1.2. Por la finalidad del título.............................................................................. 1
1.3. Por su carácter............................................................................................ 2
1.4. Por la causa................................................................................................ 2
1.5. Por sus requisitos extrínsecos.................................................................... 2
1.6. Por su objeto............................................................................................... 3
1.7. De garantía y afirmación de derechos........................................................ 3
1.7.1. Contratos de garantía...................................................................... 3
1.7.2. Definición ...................................................................................... 3
1.7.3. La garantía en general.................................................................. 4
1.7.3.1. Garantía real.................................................................. 4
1.7.3.2. Garantía personal.......................................................... 5
1.7.3.3. Regulación legal............................................................ 5
1.7.3.3.1. La hipoteca.................................................. 6
1.7.3.3.2. La prenda.................................................... 11
CAPÍTULO II
2. El contrato de fianza........,..................................................................................... 17
2.1. Evolución...................................................................................................... 17
2.2. Concepto...................................................................................................... 20
2.3. Definición..................................................................................................... 20
Pág.
2.4. Naturaleza.................................................................................................... 21
2.5. Carácteres.................................................................................................... 22
2.6. Elementos.................................................................................................... 25
2.6.1. Elementos formales ........................................................................ 25
2.6.2. Elementos reales............................................................................. 26
2.6.3. Elementos personales..................................................................... 27
2.7. Clasificación de la fianza.............................................................................. 30
2.7.1. Por su origen................................................................................... 30
2.7.2. Por la legislación que regula........................................................... 34
2.7.3. Por su extensión.............................................................................. 35
2.7.4. Por la obligación que garantiza....................................................... 37
2.7.5. Por la retribución............................................................................. 39
2.7.6. Por su naturaleza............................................................................ 39
2.8. Exoneración de la fianza.............................................................................. 41
CAPÍTULO III
3. Requisitos esenciales del contrato de fianza........................................................ 43
3.1. Capacidad.................................................................................................... 48
3.2. Consentimiento............................................................................................ 49
3.3. Objeto........................................................................................................... 52
3.4. Forma........................................................................................................... 52
CAPÍTULO IV
4. Derechos y obligaciones que surgen para los sujetos en la celebración
del contrato de fianza............................................................................................ 55
4.1. Consideraciones previas.............................................................................. 55
4.2. Los sujetos del contrato............................................................................... 56

Pág.
4.2.1 El acreedor...................................................................................... 56
4.2.2. El deudor......................................................................................... 58
4.2.3. El fiador........................................................................................... 59
CAPÍTULO V
5. El beneficio o excepción de excusión regulada en nuestra legislación,
desconocimiento de su existencia, y su falta de aplicación.................................. 63
5.1. Antecedentes............................................................................................... 63
5.1.1. Beneficio de orden.......................................................................... 63
5.1.2. Beneficio de división........................................................................ 65
5.1.3. Beneficio de excusión..................................................................... 66
5.2. Naturaleza jurídica del beneficio de excusión.............................................. 67
5.3. Causas de la inaplicación del beneficio de excusión................................... 67
5.4. Definición de excusión................................................................................. 68
5.5. Presupuestos para que pueda ejercerse el beneficio de excusión.............. 70
5.6. Efectos del benefico de excusión................................................................. 71
5.7. Casos en que no procede el beneficio de excusión..................................... 71
5.8. Casos en que aún sin requerimiento del fiador, el acreedor esta
obligado a efectuar la excusión.................................................................... 72
5.9. Regulación legal del beneficio de excusión................................................. 73
5.9.1. Las excepciones.............................................................................. 74
5.9.2. Definición de excepción.................................................................. 74
5.9.3. Clases de excepciones................................................................... 74
5.9.3.1. Excepción previa de incompetencia.............................. 75
5.9.3.2. Excepción previa de litispendencia................................ 75
5.9.3.3. Excepción previa de demanda defectuosa.................... 77
5.9.3.4. Excepción previa de falta de capacidad legal................ 77
5.9.3.5. Excepción previa de falta de personalidad.................... 78

Pág.
5.9.3.6. Excepción previa de falta de personería....................... 79
5.9.3.7. Excepción previa de falta de cumplimiento del plazo
o de la condición a que estuviere sujeta la obligación
o el derecho que se haga valer..................................... 80
5.9.3.8. Excepción previa de caducidad..................................... 81
5.9.3.9. Excepción previa de prescripción.................................. 81
5.9.3.10. Excepción previa de cosa juzgada................................ 82
5.9.3.11. Excepción previa de transacción................................... 83
5.9.3.12. Excepción previa de arraigo.......................................... 83
CAPÍTULO VI
6 Encuesta dirigida para establecer si existen casos prácticos en los
que se haya hecho uso del beneficio o excepción de excusión y su
forma de resolverlo...................................................................................... 87
CONCLUSIONES.................................................................................................... 91
RECOMENDACIONES............................................................................................. 93
ANEXOS................................................................................................................... 95
ANEXO A ………………………………..………………...………...…………………… 97
ANEXO B………………………………...….…………………………………………….. 99
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................... 101
INTRODUCCIÓN
La inquietud por trabajar el presente problema de investigación, surgió cuando me
preparaba para mi examen privado, y fue a raíz de una pregunta que me formulara mi ex
jefe, el licenciado Pérez Zamora, respecto al tema “el benéfico o excepción de excusión”
quien manifestó que podía ser un punto de tesis. Al analizar el Artículo referente al
beneficio de excusión o excepción de excusión, surge la interrogante, respecto a si
existen casos concretos en los cuales se haya hecho uso de este beneficio; en caso
negativo, dar a conocer el beneficio que tendría el fiador en la aplicación de esta
excepción en el supuesto que fuere demandado, pues se considera que existe
desconocimiento para su aplicación.
El presente trabajo está dividido en de seis capítulos, el primero referente a la
clasificación general de los contratos; el segundo se enfoca al contrato de fianza; el
tercero trata acerca de los requisitos esenciales del contrato de fianza; el cuarto
relacionado a los derechos y obligaciones que surgen para los sujetos, en la celebración
del contrato de fianza; el quinto da a conocer lo relativo al tema principal como lo es el
beneficio o excepción de excusión regulada en nuestra legislación, el desconocimiento
de su existencia y su falta de aplicación; el sexto alude a las encuestas dirigidas para
establecer si existen casos prácticos en el que se haya hecho uso del beneficio o
excepción de excusión y su forma de resolverlo.
i
Se busca establecer con el presente trabajo de investigación si el beneficio o
excepción de excusión se ha hecho valer o no por el fiador, en el supuesto que se haya
hecho valer, cuál a sido la forma de resolverlo por los órganos jurisdiccionales, y si el
juez que conoce del proceso, por ser una norma vigente, debe negar los embargos o
medidas precautorias que se soliciten contra el patrimonio del fiador.
Se recurrió para la elaboración de los temas, a ciertos aportes de algunos
tratadistas, se consultaron diccionarios jurídicos; y, para establecer lo referente al último
capítulo, respecto a los casos prácticos, se llevaron a cabo las encuestas respectivas,
tanto con auxiliares de justicia, como abogados litigantes.
La técnica que se aplicó fue la de investigación documental, haciéndose uso de la
observación constante en el desarrollo de los fenómenos investigados, los métodos
utilizados, el de inducción lógico, respecto de los supuestos jurídicos que fundamentan la
investigación, así como el de interpretación de las normas en que se basaron los
supuestos jurídicos, así mismo se hizo un análisis doctrinario, que consiste en la
investigación bibliográfica que sirvió de base al estudio del tema, y el legal, que se llevó
a cabo sobre la normativa relativa al contrato de fianza, en donde se encuentra inmerso
el beneficio o excepción de excusión.
ii
CAPÍTULO I
1. Clasificación general de los contratos:
Debemos indicar que en el ámbito contractual se refiere a contratos en múltiples
sentidos, tanto así, que de conformidad con lo enunciado en diccionarios jurídicos, hay
contratos obligatorios, contratos relativos a los derechos reales, contratos concernientes
al derecho de familia, contratos sobre derechos sucesorios, contratos de garantía,
etcétera. Por tal motivo y en términos generales, daremos las clasificaciones doctrinales
de los contratos:
1.1. Por su naturaleza:
Unilaterales y bilaterales: cuando el contrato obliga a una sola de las partes o
recíprocamente a ambas.
1.2. Por la finalidad del título:
Onerosos y gratuitos, si cada una de las partes procura una compensación económica
o se otorgue sin la intención de recibir equivalente alguno. Los onerosos se
subdividen en conmutativos y aleatorios; los primeros son aquellos en los que la
prestación de cada una de las partes es determinable desde el momento en que se
celebra el contrato. Los aleatorios son aquellos en que la ganancia o pérdida no se
1
puede establecer en el momento de su celebración y ésta depende de un
acontecimiento incierto, que depende del azar.
1.3. Por su carácter:
Preparatorios, principales y accesorios. Se dividen así, cuando su fin sea previo a
otros contratos que tengan valor por sí mismos, o cuando su existencia está sujeta o
vinculada a otros. Los preparatorios son los que crean un estado de derecho que a su
vez servirá de base para la celebración de un contrato posterior, entre los cuales se
pueden mencionar, la sociedad, el mandato y la promesa. Los principales cumplen por
sí mismos un fin contractual, verbigracia la compraventa, y los accesorios que deben
su existencia a un contrato anterior, al cual la mayoría de las veces lo complementan,
entre ellos se cita la fianza.
1.4. Por la causa:
Abstractos y causales, según que conste o no en ellos de una manera explícita el
contenido de la declaración de voluntad.
1.5. Por sus requisitos extrínsecos:
Consensuales, reales, y solemnes o formales.
2
1.6. Por su objeto:
Traslativos de dominio, entre los cuales se pueden mencionar la compraventa,
donación, cesión de derechos y acciones, permuta, etc.; traslativos de uso y disfrute
entre ellos el arrendamiento, sub-arrendamiento, servidumbres, comodato, mutuo,
etc.; de trabajo, podemos mencionar los laborales, de empresa, de transporte y de
edición; de gestión individual como lo es el mandato, el de corretaje, y la pública
promesa; de gestión colectiva como el de sociedad; aleatorios como el contrato de
seguro, renta vitalicia, el juego, la apuesta; abstractos como el reconocimiento de
deuda y la promesa escrita al portador.
1.7. De garantía y afirmación de derechos:
Donde se estudian: la fianza, (siendo el contrato objeto particular de estudio, pues
como se enuncia, el contrato de fianza es eminentemente un aseguramiento, lo que es
lo mismo “una garantía”) la prenda y la hipoteca.
1.7.1 Contratos de garantía
1.7.2. Definición:
Los contratos de garantía son: “Aquéllos que tienen por objeto afectar una
cosa o valor determinado al cumplimiento de una obligación constituyendo sobre él
un derecho real que es accesorio de la obligación que aseguran, o bien, que obligan
3
a una persona distinta del deudor a responder también con la obligación.” 1 En esta
definición nos damos cuenta que la finalidad de los contratos de garantía es
“asegurar la satisfacción de un crédito contra los peligros de la insolvencia, total o
parcial del deudor”2 .
1.7.3 La garantía en general:
En nuestro entorno social, vemos con frecuencia que las obligaciones no se
cumplen, y para impedir el incumplimiento de las obligaciones surgió la idea de
garantía, por lo que debe ser, por consentimiento particular, mediante los contratos
de garantía que se prevenga el riesgo de insolvencia o incumplimiento del deudor.
La garantía se divide en: Garantía real y garantía personal, siendo la segunda la que
para el efecto de investigación nos interesa.
1.7.3.1 Garantía real:
Dentro de ésta, se presentan la hipoteca y la prenda; garantías que como
veremos más adelante tienden a proteger y conservar los derechos del acreedor,
creadas debido a la necesidad de evitar que el deudor pueda enajenar, gravar y
eludir su patrimonio o acrecentar su pasivo por medios fraudulentos, con el
1
Vásquez Martínez, Edmundo. Derecho mercantil. Págs. 205-206.
2
Puig Peña, Federico. Compendio de derecho civil español. Tomo IV. Pág. 435.
4
consiguiente perjuicio para el acreedor, estas garantías serán estudiadas
detenidamente en este capítulo.
1.7.3.2 Garantía personal:
Fue creada a modo de intercesión de un tercero que se obliga a cumplir la
obligación principal en el modo y tiempo establecidos. La forma típica de garantía
personal es la fianza, esta garantía la estudiaremos detalladamente en los
capítulos siguientes.
1.7.3.3 Regulación legal:
La prenda y la hipoteca se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento
civil en los Artículos del 822 al 916 del título quinto, libro dos, no propiamente como
un contrato específico, sino como derechos reales de garantía, y la fianza en los
Artículos del 2100 al 2120 del libro quinto, titulo diecisiete y la cual explicaremos
en el siguiente capítulo.
En el sistema de seguridades y garantías que los contratos ofrecen a los
particulares, destaca primordialmente la hipoteca, por cuanto ésta constituye un
derecho real de gran utilidad, que ofrece en el campo económico una excelente
cobertura debido a su continua utilización por los particulares y su carácter
funcional. Así también encontramos la prenda que consiste en la transmisión que
5
de la posesión de una cosa efectúa el deudor, a fin de garantizar el cumplimiento
de una obligación, y finalmente la fianza que es el contrato que nos ocupa y el cual
juega un papel muy importante porque aumenta la posibilidad de obtener el
pago, ya que en vez de tener un solo sujeto pasivo de la obligación, pueden
tenerse muchos, esto es, contar con un número mayor de obligados, toda vez que
ya no es solamente el deudor quien responderá ante el acreedor. Estudiemos
cada una de estas garantías por separado.
1.7.3.3.1. La hipoteca:
La definición proporcionada por el tratadista Puig Brutau, es la
siguiente: “La hipoteca cosiste en afectar el valor de unos bienes determinados
en garantía del cumplimiento de una obligación también determinada o
determinable. El gravamen pesa sobre los bienes hipotecados tanto si son del
deudor como si no lo son o dejan de serlo”3 La hipoteca constituye una
desmembración del derecho de propiedad: traba la enajenación del
inmueble, impide la realización de ciertos actos que se podrían ejecutar si no
existiera hipoteca. Ahora bien, la definición contenida en nuestro ordenamiento
civil en el Artículo 822 es la siguiente: “La hipoteca es un derecho real que grava
un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación”. Es
3
Puig Brutau, José. Fundamentos de derecho civil. Tomo III. Pág. 57.
6
entonces la garantía constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor y que
le da derecho a éste en uso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser
pagado con el valor de dichos bienes en el grado de preferencia establecido por la
ley. De esta definición legal se establece la naturaleza jurídica de la institución al
considerarla como un derecho real, por un lado, y por otro dándole un carácter
inmobiliario.
La hipoteca es uno de los derechos reales más claramente definidos y que
reúnen una serie de características que hacen de la misma un tipo orientador de
los derechos reales de garantía, siendo por ende ésta su naturaleza jurídica.
Entre las características que diferencian y distinguen a la hipoteca como un
derecho real de garantía, podemos mencionar:
a) Es un derecho real, por cuanto que en ella se establecen los elementos esenciales
de los derechos reales, que son la inmediatez y absolutabilidad por la sujeción
directa de una persona sobre la cosa, y por su eficacia de poder hacerlo valer
frente a todos.
b) Es un derecho accesorio, porque nace y se extingue con la obligación principal,
cuyo cumplimiento precisamente es el que asegura. De tal suerte, que ésta no se
7
podrá constituir si no existe un crédito u obligación que garantice, por lo tanto es un
derecho dependiente. El Artículo 822 del Código Civil establece que la hipoteca
va unida al negocio principal y no se puede concebir independientemente, ni puede
tener existencia propia, en virtud de que garantiza la obligación.
c) Se dice que es inmobiliario, porque se constituye sobre bienes inmuebles, ajenos
al acreedor y enajenables. Los bienes también deberán ser enajenables, en el
sentido de quien grava debe tener libre disposición de los mismos.
d) Es un derecho de publicidad porque la existencia de este gravamen se
hace del conocimiento de terceros, mediante la inscripción de la misma en el
Registro de la Propiedad, con el objeto de proteger los intereses de terceros
que podrían salir afectados por el desconocimiento del gravamen. La hipoteca es
ineficaz si no se inscribe. El inciso primero del Artículo 1125 del Código Civil
regula “En el registro se inscribirán los títulos que acrediten el dominio de los
inmuebles y de los derechos reales impuestos sobre los mismos.
e) La inmediatez también es característica de la hipoteca, ya que recae directamente
sobre los bienes gravados. Es decir que es manifestación del carácter inmediato
propio de todo derecho real. Significa pues, que para su efectividad, en la hipoteca
no se necesita prestación alguna del propietario de la finca gravada, pues llegado
8
el vencimiento de la obligación, el acreedor puede proceder directamente sobre los
bienes procurándose con cargo a ellos y por acto propio (a través de autoridad
judicial), la parte de su valor, para cubrir el crédito garantizado.
f) Otra característica de la hipoteca es el no desplazamiento, lo que significa que el
bien dado en garantía, no sale fuera del dominio de su propietario.
g) La indivisibilidad consiste en que mientras no se haya cumplido totalmente, la
condición u obligación a que estuviere sujeto el constituyente de la hipoteca, dicha
garantía continúa vigente en la totalidad del inmueble. Esta característica esta
contenida en el Artículo 825 del Código Civil al preceptuar que “La hipoteca es
indivisible y como tal subsiste íntegra sobre la totalidad de la finca hipotecada
aunque se reduzca la obligación”.
h) La hipoteca es contractual puesto que debe existir la voluntad del propietario del
bien para gravarlo, y la aceptación expresa del acreedor. Tal aceptación es
importante ya que el acreedor debe justipreciar el bien y asegurarse de que cubra
la obligación, pues el deudor no responde personalmente en el caso de que exista
saldo insoluto lo cual se encuentra regulado en el Artículo 823 del Código Civil, de
acuerdo a la exposición de motivos de nuestro Código Civil, esta norma tiene por
objeto defender presiones, la voluntad de los contratantes impidiendo, al incluir la
9
frase “ni aún por pacto expreso” que la norma sea burlada ante un aparente
consentimiento del deudor mediante la presión del acreedor.
En cuanto a la clasificación de la hipoteca, podemos citar la que expone el
tratadista Espín Canovas, citado por Puig Peña: 4
a) “Por el objeto sobre que recae, la hipoteca puede ser mobiliaria e inmobiliaria”.
La primera es la que se constituye sobre bienes muebles, nuestro ordenamiento
sustantivo civil no incluye este tipo, dentro de la definición que se da de la
hipoteca. La segunda es aquella que recae sobre bienes inmuebles, nuestra
legislación la reconoce en el Artículo 822 al establecer que la hipoteca es un
derecho que grava un bien inmueble.
b) “Por su origen, voluntaria y legal”. La primera, porque surge contractualmente, e
implica la existencia de sujeto activo y pasivo de la relación jurídica en el
acto de su constitución y aceptación, lo que implica que para su existencia
es necesario que los sujetos expresen su voluntad y que conste en
escritura pública, llenando las formalidades de ley. La segunda porque su
constitución se deriva de una exigencia de la ley, es decir tiene por objeto
garantizar el cumplimiento de obligaciones de ciertas instituciones, que se
4
Puig Pena, Federico. Ob. Cit; . Vol. II. Págs. 450-451.
10
pueden considerar como especiales, tal es el caso de la administración de bienes
de los ausentes, restitución de bienes, personas que ejercen potestades
familiares, etc.
1.7.3.3.2 La prenda:
Se define la prenda como “un contrato real y bilateral perfecto, por virtud del
cual el deudor, o un tercero por él, entrega al acreedor o a un tercero una
determinada cosa mueble, para garantizar el cumplimiento de una obligación,
facultándole para retenerla en su poder en tanto la obligación no se cumpla y, en
caso de incumplimiento, venderla y hacerse efectivo su crédito con el precio en
venta de la misma”.5 Según lo regulado en nuestro ordenamiento civil en su Artículo
880 la prenda “Es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el
cumplimiento de una obligación” Podemos indicar como concepto general que la
prenda es el contrato por el que un deudor o un tercero entrega al acreedor o a un
tercero la posesión de un bien mueble enajenable, para garantizar el cumplimiento
de la obligación y su preferencia en el pago, con el producto de su venta en caso de
incumplimiento de la misma obligación.
5
Puig Peña, Ob. Cit; pág. 362.
11
En cuanto a la clasificación que se hace de la prenda podemos mencionar la
siguiente:
a) Voluntaria o legal, según que el contrato se celebre por voluntad espontánea del
constituyente, o bien para cumplir con una obligación legal de otorgar esa
garantía, pero también en ese caso hay un contrato, aunque no siempre con el
mismo acreedor, sino que puede ser con una tercera persona.
b) Civil o mercantil: La prenda civil sobre créditos, no puede cobrar estos créditos
el acreedor pignoraticio, pues sólo puede pedir que se deposite su importe, en
tanto que en la mercantil puede el acreedor prendario citar su importe.
Entre los elementos de la prenda como un derecho real de garantía, podemos
mencionar:
a) Elementos personales: las partes que intervienen son el titular del mismo o
acreedor pignoraticio y el constituyente de la prenda, que es el deudor o propietario
de la cosa gravada, o bien un tercero, los cuales requieren capacidad general para
contratar y el poder o legitimación para disponer del bien objeto de la prenda, porque
sólo necesita de la capacidad general para contratar. Tal y como lo establecen los
Artículos 885 y 889 del Código Civil. En la constitución de la prenda, no es parte
12
necesariamente el deudor de la obligación que se garantiza, ya que puede
constituirse la prenda por un tercero aún sin el consentimiento de dicho deudor.
b) Elementos formales: La prenda es un contrato real y formal. Formal porque debe
constar por escrito en escritura pública o documento privado, y real por ser el único
contrato en nuestro derecho con la discutible salvedad hecha, que todavía requiere
de la entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato, dicha entrega puede
ser o real o jurídica de la cosa.
c) Elementos reales: Son dos los elementos reales en la prenda; la cosa pignorada y
la obligación asegurada.
Los bienes objeto del derecho real de prenda, al tenor del Artículo 880 de
nuestro ordenamiento civil, son los muebles, incluyéndose en esta denominación
tanto las cosas materiales como inmateriales, como en el caso de la prenda de
créditos referida en el Artículo 887 del Código Civil. La prenda puede caer en un
bien corpóreo o incorpóreo. Puede recaer sobre bienes fungibles, como frutos y
aún sobre dinero.
Los efectos esenciales de la prenda son dos: primero obligaciones personales
a cargo del acreedor prendario y segundo, un derecho real a favor del propio
13
acreedor prendario. Hay, asimismo, efectos eventuales de la prenda, que son
obligaciones personales a cargo del constituyente de la prenda, de lo cual proviene
su catalogación como contrato sinalagmático imperfecto.
Las obligaciones del acreedor prendario: las obligaciones esenciales son tres:
La primera, proveer a la conservación de la cosa como si fuera propia, y por
ello, el acreedor pignoraticio tiene una responsabilidad contractual por su culpa leve
en concreto, que lo obliga a reparar o indemnizar por los deterioros y perjuicios
que la misma cosa experimente por su culpa o negligencia, con el deber,
además de avisar al constituyente de la prenda respecto de las perturbaciones
que sufra en su posesión, por ello sin perjuicio de su derecho de recuperar la
cosa él mismo, a virtud del derecho de perseguir propio del derecho real. A
cargo del acreedor pignoraticio existe también el deber de custodia jurídica y
no sólo de conservación material de la prenda, cuando se trata de créditos
pignorados, ya que en tal caso debe el acreedor prendario hacer todo lo
necesario para que no se altere ni menoscabe el crédito.
La segunda, abstenerse de usar la cosa pignorada, pues no tiene el acreedor
prendario el “jus utendi”, a menos que expresamente esté autorizado por convenio,
ya que si el acreedor pignoraticio abusa de la prenda usando de ella sin estar
14
facultado para hacerlo, puede exigírsele por el constituyente de la prenda se
deposite la cosa en un tercero o que se dé fianza para restituirla en el estado en que
la recibió. Tampoco tiene el “jus fruendi” o sea derecho a la percepción de los
frutos, ya que, salvo pacto en contrario, los frutos no le pertenecen a él, sino al
constituyente de la prenda, pero sin que éste pueda exigir que se le entreguen, dado
que los frutos incrementan la prenda y forman parte de ella. Cuando existe tal pacto
y los frutos son del acreedor prendario, hay lugar a la antigua “anticresis” y el importe
de dichos frutos se imputa primero a los gastos, luego a los intereses y, finalmente al
capital del crédito garantizado con prenda.
La tercera, restituir la cosa al constituyente de la prenda, una vez pagada la
deuda principal y sus accesorios y reembolsados los gastos de conservación de la
misma cosa. El acreedor prendario carece del derecho de retención sobre la cosa
pignorada para estrechar en esa forma al deudor al pago de otros créditos diferentes
a los ya señalados.
15
16
CAPÍTULO II
2. El contrato de fianza
2.1. Evolución:
La fianza fue empleada desde tiempos muy antiguos y procede de la misma
condición del hombre, que incapaz de bastarse por sí mismo, precisa de la
intervención de los demás. La sociabilidad del hombre es natural y una de las formas
de ayuda es facilitarle la relación social con el objeto que sea conocido y, ayudado por
otros con quien le unen vínculos que a él no le ligan, es dar una especie de dar
garantía.
La forma más usual o corriente de fianza primitiva debió ser el rehén, por el cual
se sustituía un prisionero por otro o por varios, para responder de la libertad transitoria
de éste o aun la definitiva, lo que se perfeccionó más adelante a influjo del
cristianismo, con los rescates personales. El comercio fue gran impulsor de estas
garantías, ya que el hombre veía la necesidad de protegerse contra el incumplimiento
de ciertas obligaciones derivadas de las transacciones comerciales. Era necesario
que una persona respondiera ante el acreedor en caso de que el fiado no lo hiciera.
La garantía personal es la forma más antigua de crédito, siendo conocida por tanto,
17
desde tiempos remotos.
Como expresa la licenciada Hilda Rodríguez, “Algunos tratadistas aseguran que
el origen de la fianza se remonta a las antiguas instituciones de Grecia, y se
perfeccionó en Roma, en donde se conocieron los contratos de garantía y entre ellos
los personales. La sponsio y fideipromessio eran las dos formas sintetizadas de los
fidejussores, La importancia de los beneficios de excusión y de división nos mueve a
indicar en el Derecho Romano el origen del primero de los nombrados, concedido por
Justiniano con el nombre de Beneficiun Excusionis y el segundo, concedido por
Adriano con el nombre de Beneficium Divisionis. El contrato de fianza desempeñó un
papel preponderante en el Derecho Romano, como medio de garantizar deudas
ajenas con el propio crédito, en una época en que –como afirman Colín y Capitant-
las tradiciones de la antigua solidaridad de la familia y de las “Gens”, no se habían
perdido todavía. Tres formas sucesivas adoptó la fianza: la “Sponsio”, la
“Fideipromesio” y la “Fidejussio”. El primitivo fiador –escribe sohm- es un rehén:
queda obligado con su cuerpo, en garantía del deudor. En principio los fiadores
responden de la totalidad de la deuda “In solidum”, hasta que Justiniano y Adriano les
conceden los beneficios de excusión y de división.” “Posteriormente Justiniano exigió
para la validez de las mismas, aparte de otros requisitos, la escritura pública suscrita
por tres testigos, sin lo cual era nula “ipso jure”. 6
6
Rodríguez Velásquez de Villatoro, Hilda Violeta. Lecturas seleccionadas y casos de derecho civil IV. Págs. 603-604.
18
En lo que se refiere al derecho español, la capacidad para ser fiador se
encontraba también sumamente restringida, tanto es así que de conformidad con las
partidas, no podían ser fiadores las siguientes personas: militares, caballeros de
mesadas, obispos, clérigos regulares, recaudadores de impuestos y siervos,
finalmente los labradores, quienes solamente podrían ser fiadores de otros labradores
o de la Hacienda Pública. Todas estas prohibiciones y de conformidad con la
evolución que ocupa nuestro estudio, han sido eliminadas por nuestro Código Civil
vigente. Sin embargo, en la Ley del Organismo Judicial Decreto 2-89 del Congreso
de la Republica de Guatemala, en su Artículo 70 inciso “d” encontramos una
prohibición especial, que afecta a los jueces y Magistrados quienes no pueden ser
fiadores, salvo cuando se refiera a obligaciones asumidas por sus parientes.
Es hasta el año 1840, cuando se considera el nacimiento de las instituciones de
fianza, porque en ese año se organizó en Inglaterra la primera institución de este tipo
a la cual se le denominó “The Guarantee Society” (la garantía social), siendo este un
negocio organizado con el propósito de asumir riesgos para obtener un provecho
pecuniario y sobre una base impersonal, mediante formas contractuales uniformes,
redactadas por el propio fiador con el fin de proteger sus intereses.
19
2.2. Concepto:
Jurídicamente el contrato de fianza tiene dos acepciones a saber: la primera, la
que le considera como sinónimo de todos los de garantía, siendo consecuentemente
un criterio sumamente amplio y en él se incluyen también la hipoteca y la prenda, las
cuales se encuentran reguladas separadamente en nuestro derecho sustantivo civil; la
segunda, la que simplemente la denomina como “contrato de fianza” entendida como
garantía puramente personal, y a la que también se le denomina, “seguridad
personal” 7
2.3. Definición:
Fianza se deriva del latín fio, as, are, cuyo significado se traduce claramente en
“fiar”. Podemos afirmar categóricamente que es imposible tratar de unificar las
acepciones de la fianza, sin embargo la más frecuente es la que a continuación se
describe. “Aquel contrato por cuya virtud una persona denominada fiador, se obliga
frente al acreedor de una determinada obligación, a garantizar el cumplimiento de la
misma, para el caso de que éste no se reintegre del deudor principal”8. Aunque
podemos mencionar también las siguientes: “Es el contrato por el que una persona,
llamada fiadora, distinta del deudor y del acreedor en una determinada obligación, se
7
Lozano Noriega, Francisco. Cuarto curso de derecho civil. Pág. 379.
8
Puig Peña, Ob. Cit; tomo III. Pág. 1051.
20
obliga con este último a pagar dicha obligación en caso de que el primero no lo
haga”9. “Es un contrato por virtud del cual un tercero, llamado fiador, promete a un
acreedor pagarle su deuda si el deudor no ejecuta su obligación”.10 La Real
Academia Española define la fianza como: “Obligación que uno adquiere de hacer
algo a lo que otro se ha obligado en caso de que este no lo haga”.11 La fianza es una
subespecie de los contratos de garantía. De conformidad con lo regulado en nuestro
ordenamiento civil, específicamente en el Artículo 2100, por el contrato de fianza una
persona se compromete a responder por las obligaciones de otra. Es aquel contrato
que se celebra entre un acreedor preexistente y un tercero completamente ajeno a la
relación establecida con anterioridad entre el acreedor y el deudor, tanto así que este
último no es parte de la relación contractual, la cual ha sido celebrada entre el titular
del derecho (acreedor) y una tercera persona, que es la que se compromete, que se
obliga a pagarle en caso de incumplimiento del deudor.
2.4. Naturaleza:
Civilistas, mercantilistas y procesalistas están conformes en caracterizar la
fianza como garantía pecuniaria o patrimonial, ante el caso de incumplimiento o
insolvencia de un deudor o ante la transgresión, con consecuencias penales, de una
actitud de acción u omisión preestablecida. La fianza se funda en dos nobles actitudes
9
Sánchez Medal, Ramón. De los contratos. Pág. 499.
10
Colín, Ambrosio y H. Capitant. Curso elemental de derecho civil. Tomo V. Pág. 19.
11
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Pág. 962.
21
humanas: una se patentiza en la solidaridad efectiva, no entendida con el rigor jurídico
sino por cuanto representa agregarse, sin estricto deber previo, a garantizar un
cumplimiento o una abstención ajena, pero además es evidente que el fiador, al
obligar su patrimonio o bienes singulares, por acto voluntario, procede a una
liberalidad eventual, aunque cuente con un resarcimiento, algo problemático, por no
existir seguridad de que cumpla con él el que no cumplió con otro. Cuando la fianza es
solidaria, el fiador se constituye en deudor de reserva. La fianza no es una simple
garantía eventual, sino que configura plena seguridad cuando se concreta mediante el
depósito de dinero, con la entrega que caracteriza a la prenda o con el rigor registral
de la hipoteca. La fianza conduce a que por una sola deuda, por una prestación o
importe pecuniario, exista más de un deudor u obligado, que llega a pagar por alguien
realmente insolvente. La fianza es una aseguración privada contra la insolvencia.
2.5. Caracteres:
Entre los caracteres del contrato de fianza están:
La Accesoriedad, porque su objeto es el cumplimiento de otra obligación (art.
1580 Código Civil); la doctrina reconoce que sin una obligación principal, válida y
preexistente entre el acreedor y el deudor principal, cuyo cumplimiento garantiza el
fiador, no puede haber fianza. La obligación afianzada no puede existir, sin una
obligación principal válida aunque sea futura; no puede exceder a la obligación
principal en cuantía, ni sujetarse a condiciones más duras; el fiador puede oponer las
22
excepciones inherentes a la deuda principal; la obligación del fiador se extingue al
hacerlo la principal y sufre el reflejo de todas sus vicisitudes y la cesión de la
obligación principal, incluye la fianza.
La subsidiariedad, consiste en que, normalmente, sólo puede hacerse efectiva
cuando el deudor de la obligación principal ha incumplido y su acreedor no ha podido
hacer efectiva la obligación con el patrimonio del deudor, sea porque éste fuere
insuficiente (en cuyo caso, el fiador responderá por el saldo), o porque el deudor
principal era insolvente (en cuyo caso, el fiador responderá por la totalidad de la
deuda).
Es consensual y solemne; porque nace del consentimiento de las partes, sin
que se requiera la entrega de cosa alguna, pero no basta que el fiador exprese su
voluntad de asumir la obligación, para que exista el contrato, sino que para su validez,
se requiere que conste por escrito. (Artos, 1577, 2100, 2101 del Código Civil).
Puede ser unilateral, o bilateral. La unilateralidad del contrato de fianza es
evidente si se tiene en cuenta que normalmente, de él nacen únicamente obligaciones
a cargo del fiador, salvo que por parte del acreedor se asumieren ante el fiador
obligaciones recíprocas. (Art. 1587 del Código Civil). El segundo párrafo del Artículo
2100 del Código Civil acepta que se pacte una remuneración entre el fiador y el
23
deudor, y en ese caso, la fianza sería un contrato bilateral imperfecto, pues el deudor
(que es tercero en el contrato de fianza) no está asumiendo una contraprestación a
favor del fiador, sino otorgando a favor de éste una remuneración por el hecho de que
éste haya asumido otra obligación a favor del acreedor. En otras palabras, el fiador no
asume frente al deudor obligación recíproca alguna (Artículo 1587 del Código Civil),
que pudiera tipificar como bilateral el contrato de fianza. Diferente es, si es el acreedor
quien remunera al fiador por sus servicios, pues ello daría nacimiento a obligaciones
recíprocas y, en consecuencia, a un contrato oneroso y bilateral.
Es gratuito en la mayoría de las veces, aunque esto no impide que pueda
establecerse de manera onerosa o remuneratoria. El párrafo final del Artículo 2100 del
Código Civil, indica que el fiador puede estipular con el deudor una remuneración por
el servicio que presta. Norma que nos da a entender que la fianza es normalmente
gratuita, aunque mediante convenio, se puede establecer una remuneración a favor
del fiador, sin embargo el hecho de que el deudor pague al fiador una remuneración
no convierte al contrato en oneroso, pues si atendemos a la definición contenida en el
Artículo 1590, de la ley citada, en cuanto a los contratos onerosos, notamos que en
ese caso no se estipulan provechos y gravámenes recíprocos. En otras palabras, el
hecho de que un tercero (como lo es el deudor), pague al fiador una remuneración por
garantizar la obligación, no perfecciona un contrato oneroso.
24
2.6 Elementos:
2.6.1 Elementos formales:
La mayoría de los códigos establecen que la aceptación de las obligaciones que
surgen para el que otorga afianzamiento debe hacerlo en forma expresa, agregando
algunos de ellos que deben ser por escrito. Por el contrario, en cuanto a la aceptación
del acreedor, consideran que puede ser expresa o tácita, conforme a los principios
generales, ya que el fundamento del precepto es sólo evitar los peligros que la fianza
implica para el deudor. El consentimiento, así como la capacidad del sujeto y el objeto
lícito son requisitos esenciales de los contratos en general. Es necesario, entonces
que dos o más personas consientan de un modo válido en crear entre sí un vínculo
contractual.
En nuestro derecho positivo, claramente se expresa que, hay contrato cuando
dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación y, por
otra parte, expresamente coloca a la declaración unilateral de voluntad entre las
fuentes de las obligaciones de hechos lícitos “sin convenio”. Así pues, la conformidad
de las partes es suficiente para la constitución del contrato, si lo manifiestan
recíprocamente con el objeto de dar vida a la relación contractual. La mayoría de
autores aceptan que en la formación del consentimiento existen dos etapas bien
diferenciadas; una etapa interna y una externa, la primera indican que debe existir un
25
acuerdo en cuanto a querer de ambas partes, en concordancia de lo que desea el uno
de la otra, luego la decisión de hacer obligatorio el acuerdo, acto éste que determina la
conclusión del contrato; y la etapa externa en que debe darse la publicidad necesaria
al acuerdo exterior para que el mismo tenga fuerza obligatoria. Cuando todo ésto se
ha producido y expresado dentro de los cánones que la ley establece, podemos decir
que el contrato ha cobrado existencia. Las formas de manifestación del
consentimiento son: expresa, ésto es: verbal, por escrito, por signos inequívocos. El
consentimiento es expreso cuando no se necesita ser inferido de hechos o actos que
lo presupongan y exista la certeza de que se produjo. Tácita: cuando el mismo
proviene de actos y hechos que autoricen a presumirlo, salvo en los casos que la ley o
las partes convienen en que ha de ser expreso. En consecuencia, la fianza no se
presume sino debe ser expresa.
2.6.2 Elementos reales:
El contrato de fianza tiene por fin garantizar al acreedor la satisfacción de su
crédito, cumpliendo el fiador en última instancia, el contenido económico de la
prestación a que se había obligado el deudor principal, es así que el objeto de este
contrato no puede ser otro que el que forma la materia de la obligación principal,
ya sea ésta, consistente en dar, hacer o no hacer, debiendo cumplirse por el
fiador, entregando la suma estipulada, Artículo 1320 del Código Civil. Donde
26
encontramos ciertas dificultades es cuando la obligación principal consiste en hacer
o ejecutar una obra determinada con carácter intuito personae, así como en
abstenerse u omitir cierta conducta personal, ya que entonces, el fiador no cumplirá
haciendo u omitiendo, sino mediante el pago de los daños y perjuicios a que
hubiese dado lugar. Artículo 1324 del Código Civil.
Ilustrando lo dicho, se contrata a un pintor famoso para que ejecute el retrato de
una persona, pero aquel no cumple, entonces, no se cumplirá la obligación si el fiador
ejecuta el retrato, sino que únicamente dará lugar a la compensación económica
proveniente de los daños y perjuicios ocasionados, ya que es de suponer que las
dotes artísticas del deudor principal fueron factor decisivo para la celebración del
contrato, e incluso pueden ser insustituibles. En cuanto que la obligación consiste en
abstenerse de ejecutar determinados actos personales, se cumplirá por el fiador,
como en el caso anterior, destruyendo lo hecho indebidamente o pagando los daños y
perjuicios provenientes del ejercicio ilícito practicado por el deudor, si lo hecho fuere
indestructible.
2.6.3 Elementos personales:
Los elementos personales de la fianza son tripartitos: por un lado el fiador, que
responde subsidiaria o solidariamente con respecto al principal obligado; el deudor,
27
con una obligación común de cualquiera índole y el acreedor para el cual constituye
garantía el fiador. Tal y como asentamos en el inciso dedicado a “Evolución” de este
trabajo, antiguamente se prohibía ser fiador a varias personas: como a la esposa,
labradores, militares, etcétera. En la actualidad pude ser fiador cualquier persona –
física o jurídica- que tenga capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones y
además que sea poseedor de los medios económicos para que sirvan de
aseguramiento del cumplimiento de la obligación contraída. Aunque como lo dijimos
anteriormente en el Artículo 70 inciso “d” de la Ley del Organismo Judicial Decreto 2-
89 del Congreso de la República encontramos una prohibición especial, que afecta a
los Jueces y Magistrados quienes no pueden ser fiadores, sino cuando se refiera a
obligaciones asumidas por sus parientes.
Podemos decir entonces que la fianza queda constituida desde el momento en
que el acreedor acepta la participación del tercero, que es el que ofrece la promesa de
que el contrato se cumplirá; sin embargo, es importante hacer constar que en la
mayoría de las veces al momento de la celebración del contrato principal, ambos
participantes coinciden y aceptan la participación de este tercero, pero puede suceder
que como afirma Puig Peña. Que esto suceda “por simple inteligencia con el fiador,
quedando entonces al margen el principal obligado”. 12
12
Ob. Cit; pág. 1056.
28
De acuerdo con los usos aceptados normalmente, son tres los sujetos que
aparecen en el contrato; pero también y debido a la circunstancia de ser gratuito, es
corriente que se celebre solo entre el acreedor y el fiador, toda vez que será entre
ellos que se realice al no cumplirse la obligación principal. En cuanto al deudor, si la
ley lo manda expresamente o el pacto le obliga, será necesaria su concurrencia y esto
sucede en la mayoría de las veces debido a la necesidad de adoptar una conducta de
presentación, esto es, presentación de la persona que le servirá de garante de la
prestación que se ha comprometido a realizar.
Como principio general hay que aceptar que, para otorgar fianzas, basta la
capacidad para contratar; pero esta regla general está sujeta a las excepciones
establecidas en nuestra legislación, la cual indica que no podrán ser fiadores: los
menores de edad, los incapaces, los que no se hallen en la libre administración de sus
bienes, los declarados en estado de interdicción, es decir, todos aquellos que por una
razón u otra no puedan disponer de su patrimonio, los jueces y magistrados quienes
no pueden ser fiadores, sino cuando se refiera a obligaciones asumidas por sus
parientes. Bien sabido es, que para servir de garante se debe tener con que cubrir la
responsabilidad contraída. Es decir tener bienes que respondan de la obligación.
Respecto de lo anterior y al analizar algunos de los Artículos de nuestro Código
Civil referente al contrato de fianza, se puede constatar que en el Artículo 2112 y que
29
se refiere a que “si el fiador viniere a estado de insolvencia, puede el acreedor exigir al
deudor otro fiador abonado”. El Artículo 2113 establece “La solvencia del fiador se
estima atendiendo a sus bienes y al Estado de sus negocios”, en consecuencia es
necesario que el sujeto que otorga garantía tenga bienes suficientes para poder
responder de la obligación que garantiza.
Doctrinariamente se acepta que no podrá compelerse al deudor principal a que
presente otro fiador, en caso que el anterior viniese a insolvencia, únicamente en el
supuesto de que haya sido el acreedor quien expresamente lo hubiese escogido.
2.7 Clasificación de la fianza:
En forma general y como clases especiales de la fianza se señalan las
siguientes:
2.7.1 Por su origen:
Convencional, legal o judicial. La fianza convencional nace de un contrato, es decir
por voluntad de las partes y se rige exclusivamente por las normas del Código Civil. A
diferencia de las fianzas judiciales o legales, que se les denomina también fianzas no
contractuales, en las que las partes son libres de celebrar o no el contrato. La fianza
30
legal requiere para su existencia de una disposición expresa y especial que la
constituya. A la fianza judicial en cambio la definen como aquella que ordena el juez o
tribunal para fines eminentemente de procedimiento. Entonces como lo indica el autor
Ruiz Serramalera “las fianzas judiciales y legales se distinguen de la convencional, en
que la celebración del contrato viene impuesto, como acto debido, por la ley o por los
tribunales, toda vez que la garantía en sí misma no se constituye por la sola
declaración judicial o legal”. 13
La constitución, para que se den la fianza legal o judicial, es condición de
determinadas situaciones o medidas. Se caracterizan estos tipos de fianzas, en que la
aceptación de las mismas corresponde al juez, ya que en el momento de la
constitución no hay un verdadero acreedor. Borda14 nos dice al respecto: "La ley
prescinde en estos casos de la voluntad del acreedor, porque como la prestación de la
fianza es una exigencia de la misma ley, si la aceptación dependiera del eventual
acreedor, resultaría que a éste le bastaría con rechazar los fiadores propuestos,
cualquiera fuera su solvencia, para privar a la otra parte de los derechos que la ley
le confiere. Por ello basta con que la solvencia sea suficiente a criterio del
juez”.
13
Ruiz Serramalera, Ricardo. Derecho civil. Pág. 402.
14
Borda, Guillermo A. Tratado de derecho civil. Tomo II. Pág. 624.
31
Como ejemplo de fianzas legales tenemos: las contenidas en nuestro Código
Civil, y que se indican a continuación: la garantía que deben prestar los parientes que
solicitan la administración de los bienes del ausente, Artículo 57; la garantía de la
obligación de prestar alimentos, de la persona que pretende contraer matrimonio y que
tiene hijos menores de un matrimonio anterior, Artículo 95; la garantía que debe
prestarse para el cumplimiento de los puntos del convenio de divorcio de común
acuerdo, Artículo 163; la garantía que debe prestar el que ejerce la patria potestad de
un menor que tiene bienes, cuando contrae aquél nuevo matrimonio o es declarado en
quiebra, Artículo 270; la que se presta para garantizar las futuras pensiones
alimenticias, cuando el obligado fue demandado, Artículo 289; la que debe prestar el
tutor o el protutor, Artículo 325; la que debe prestar el usufructuario, Artículo 721; la
garantía que ha de prestarse por el titular de un derecho de uso, Artículo 749.
Ejemplo de fianzas judiciales podemos mencionar las contenidas en nuestro
Código Procesal Civil como las siguientes: la garantía que debe prestar la persona
arraigada que desea ausentarse del lugar en que se sigue el proceso, Artículo 524;
las garantías a constituirse por quien solicita una providencia precautoria, Artículo 531;
la contragarantía que presta el demandado para levantar las medidas precautorias,
Artículos 532 y 533. Cuando desee ejecutarse una sentencia nacional y que esté
pendiente de recurso de casación, Artículo 342 numeral dos.
32
Respecto a la fianza de carácter procesal, en el derecho administrativo
podemos mencionar: el depósito de determinada cantidad de dinero, a manera de
afianzamiento, para que la persona física o jurídica que desee tramitar expediente de
obtención de derechos para exploración o explotación de petróleo, pueda presentar su
solicitud. Además existen gran número de obligaciones de prestar fianza que se
encuentran diseminadas en nuestro derecho positivo. Resulta importante hacer notar
que tanto en la fianza legal o judicial el sujeto que servirá de garante debe tener, así
como en la convencional, la capacidad de goce y de ejercicio, o sea la facultad
suficiente para ser sujeto de derechos y obligaciones, deberá reunir también los
requisitos que en el supuesto de que el obligado, ya sea por mandato judicial o legal,
no tuviese en su poder los medios suficientes o no encontrarse la persona adecuada,
podrá otorgar en su lugar prenda o hipoteca, con las cuales cubra a cabalidad su
responsabilidad.
Asimismo, los tipos de fianza tanto legal como judicial en ningún momento
podrá el fiador alegar a su favor los benéficos de excusión de los bienes del deudor
principal, puesto que dada su naturaleza especial, como es de servir de garante no
ante un particular, sino generalmente ante el Estado, a través de sus órganos,
administración pública, organismo judicial, etc. Podemos indicar que toda fianza
judicial es legal, pero no toda fianza legal es judicial.
33
2.7.2 Por la legislación que regula:
Civil, mercantil, administrativa. Es fianza civil aquella que es emitida por una
persona individual o por una sociedad civil, en forma no lucrativa e impulsada como un
“acto de favor” a un tercero que la solicita, como solidaridad social o colaboración con
el acreedor o el deudor, y se da cuando los actos realizados por los contratantes y el
fiador son aislados en la mayoría de las veces y no constituyen su ocupación
habitual u ordinaria.
Es fianza mercantil aquella que se refiera a una entidad comercial que
habitualmente, en forma profesional en nombre propio y con fines de lucro, se dedica
a servir de fiadora, siendo su fin eminentemente lucrativo, y para su perfecta
constitución necesita obligadamente de la concurrencia de los elementos contenidos
en los Artículos 1024, 1025 del Código de Comercio Decreto número 2-70 del
Congreso de la República; es decir, que sean otorgadas por afianzadora autorizadas
de conformidad con la ley, que se haga constar en una póliza, o a falta de ella la
fianza se probará por la concesión de la afianzadora, o por cualquier otro medio, si
hubiere un principio de prueba por escrito, que tenga por objeto asegurar un acto
mercantil y que sea a título oneroso.
Es fianza administrativa aquella que se constituye con el objeto de asegurar las
34
consecuencias que pudieran derivarse del desempeño de determinados cargos,
principalmente los que conlleven el manejo de fondos, o de la ejecución de obras y
servicios públicos, asegurándose así el exacto y debido cumplimiento de la obligación
contraída.
2.7.3 Por su extensión:
Definida o limitada e indefinida o ilimitada. Entendemos que se refiere al
propósito del fiador, de garantizar el todo o parte de la obligación. La fianza definida o
limitada, se da cuando se ha trazado el límite hasta abarcar la responsabilidad del
fiador. Desde este punto de vista este tipo de fianza es absolutamente igual a la
simple, cuando se habla de la extensión de la fianza, debemos partir del principio
establecido en el Artículo 2102 del Código Civil, que regula que el fiador sólo será
responsable por aquello a que expresamente se hubiere comprometido, tanto en la
cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se
tendrá por reducida su obligación en cuanto al exceso. Por lo prescrito en dicha
norma debemos entender que toda fianza es limitada, por el monto y características
de la obligación principal y sus accesorios, que no es jurídicamente aceptable una
fianza ilimitada, permanente o abierta, en que el fiador se obliga a responder de todas
las obligaciones, presentes y futuras de determinada persona.
35
Entendemos como fianza indefinida o ilimitada, la regulada por el Artículo 2103
del nuestro código civil, cuando el fiador no limita claramente su responsabilidad, y en
ese caso, el fiador queda obligado no sólo por la obligación principal sino por el pago
de intereses, indemnizaciones de daños y perjuicios en caso de mora y gastos
judiciales; pero el fiador no responderá de otros daños y perjuicios y gastos judiciales,
sino de los que se hubieren causado después de haber sido requerido para el pago.
Será en ese sentido que nos referimos a la fianza ilimitada. Toda limitación a la
responsabilidad del fiador debe ser expresa, de modo que en ausencia de estipulación
en ese sentido, deberá entenderse que la fianza es ilimitada, ello se desprende del
claro texto de las normas legales antes citadas. ¿Cómo puede el fiador limitar su
responsabilidad? Puede solicitar que se establezca claramente en el contrato un tope
de su responsabilidad, el que debe ser menor que el monto de la obligación principal y
sus accesorios, en el caso que constituyere prenda o hipoteca, a favor del acreedor,
pues en ese caso, el acreedor no podría perseguir otros bines del fiador y el precio
que produzca la enajenación forzada del bien hipotecado o pignorado, constituiría el
limite de la responsabilidad del fiador. Debe recordarse como hemos visto, que tanto
en la hipoteca como en la prenda, el deudor no queda obligado personalmente; pero
que el deudor prendario puede renunciar a ese derecho, mediante pacto expreso.
(Artículos 823 y 881 del Código Civil).
Se plantea la duda, en caso de la fianza garantizada con prenda, si el fiador
36
puede renunciar al beneficio de limitación de responsabilidad que establece el
Artículo 881 del Código Civil, dada la redacción del Artículo 2103 del mismo cuerpo
legal. Creemos que nada hay que impida al fiador que constituye prenda para
garantizar una obligación a cargo de un tercero renunciar expresamente al derecho de
limitación de responsabilidad por saldos insolutos, en cuyo caso la fianza o garantía se
convertiría en ilimitada, pues el acreedor podría perseguir otros bienes del fiador, para
lograr el pago de saldos insolutos derivados del remate de la prenda. En ese caso, la
prenda no sería más que un refuerzo de garantía real a la garantía personal que
ofrece el fiador.
El autor Valencia Zea 15 sostiene que la fianza debe ser siempre personal, y
llevar el respaldo pleno del patrimonio del deudor, Artículo 1329 del Código Civil, y que
en los casos de constitución de prenda o hipoteca para garantizar una obligación
ajena, no existe fianza, sino constitución de garantía real por un tercero, dice el mismo
autor además que la prenda y la hipoteca son garantías reales diferentes a la fianza.
2.7.4 Por la obligación que garantiza:
Simple y doble o subfianza, la fianza simple es la más común de todas, y
garantiza una obligación principal, que es lo más usual en este tipo de contrato, y de
15
Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. Tomo IV. Pág. 482.
37
donde depende su accesoriedad. Se contrapone lógicamente a la fianza doble a la
que comúnmente ha dado en llamársele “contrafianza”, y la cual se constituye con el
objeto de garantizar otra obligación, la que a su vez es consecuencia de una principal.
Los efectos de la fianza simple lógicamente son diferentes a los de la doble,
basando en esto su diferencia, puesto que aquella –simple- se limita a dar
garantía de una obligación primaria, principal e independiente, de la cual ha obtenido
su nacimiento a la vida jurídica y ha sido posible manifestarse en el ámbito de la
legalidad, estando subordinada a ella. El propósito de la fianza doble es de garante a
otra obligación, es decir asegurar al acreedor en forma más amplia, garantizando la
obligación del fiador, el cual a su vez sirve de garante al deudor principal.
Tanto la fianza simple como la doble se encuentran reguladas en nuestro
ordenamiento sustantivo civil, siendo la primera prototipo de este contrato y la
segunda está contenida en el Artículo 2119 al ser aceptada en forma tácita cuando se
dice “el fiador del fiado...” éste último goza del beneficio de excusión respecto del
deudor principal y del primer fiador. Es decir, el acreedor deberá ejecutar en
primer término al deudor principal, luego al primer fiador y recién entonces está
en condiciones de dirigir su acción contra el segundo. Característica importante
es que para que se haga valer una acción contra un cofiador, primeramente
debe atacarse al deudor principal, luego al fiador y sólo en tercer lugar podrá
38
perseguírsele a él, gozando en consecuencia de los beneficios de orden y
excusión, tal como si su afianzado fuese el deudor principal, para con el cual
se encuentra en situación semejante.
2.7.5 Por la retribución:
Gratuita o a título oneroso. En cuanto a la gratuidad de la fianza, como quedó
asentado es otorgada como un favor al deudor, ante las exigencias del acreedor, el
cual desea garantizarse el cumplimiento de la obligación, dando participación a un
tercero (que sería el fiador), a quien se trasladará la carga de ella al no cumplir el
deudor. Esta persona, pues, actúa en mero acto de beneficencia, sin que reciba
ningún aporte, recuperando a lo sumo, lo que ha dado; actuando “donandi causa”.
2.7.6 Por su naturaleza:
Común o simple y solidaria. En la fianza simple, el fiador goza plenamente del
beneficio de excusión y si existiere varios fiadores obligados en forma simple ante el
acreedor se aplicarían además las normas de la mancomunidad simple y cada uno de
ellos sólo sería responsable por una parte alícuota de la obligación principal y cada
parte constituye una deuda o un crédito separado, Artículo 1348 del Código Civil.
39
La solidaridad del fiador con el deudor o fianza solidaria, excluye la
subsidiaridad y el acreedor puede dirigirse contra el fiador si hubiere incumplimiento
del deudor, sin previa excusión de los bienes del deudor y si la fianza se ha prestado
en forma mancomunadamente solidaria entre fiadores solidarios (solidariedad de
fiadores entre sí). El acreedor puede exigir a cada uno de ellos el pago de la
totalidad de la obligación a cargo del deudor. ¿Podría existir una fianza simple en lo
que se refiere a las relaciones de los fiadores con el deudor y solidaria entre los
fiadores? No, ya que en ese caso, cada uno de los fiadores gozaría del benéfico de
excusión de bienes del deudor y podría excepcionarla frente a la demanda del
acreedor, pero si la excepción de excusión no prosperare, cada uno de los fiadores
respondería individualmente y por la totalidad de la obligación frente al acreedor.
La fianza solidaria no convierte al fiador en deudor, pues con excepción de la
eliminación de la subsidiariedad y del beneficio de excusión, “en todo lo demás la
fianza solidaria queda sujeta a las reglas de la fianza simple”, 16 Lo que según el
mismo autor se hace evidente en los siguientes casos y situaciones que no se
presentan en las obligaciones mancomunadamente solidarias. a) Si la obligación
principal es nula, también lo será en cuanto al fiador solidario; b) si la obligación
principal se ha hecho de cumplimiento imposible para el deudor por causa de fuerza
mayor, el fiador queda también liberado de responsabilidad; y c) el fiador solidario
16
Borda, Ob. Cit; pág. 620.
40
puede exigir al deudor principal que lo libere de la fianza en algunos casos, Artículos.
2105 y 2110 del Código Civil. Borda17 discute si el acreedor puede dirigirse contra el
fiador, sin haber interpelado o requerido el cumplimiento de la obligación principal al
deudor y arriba a la conclusión de que sin mora no puede haber incumplimiento de la
obligación principal al deudor, y por lo tanto, si el deudor no ha sido constituido en
mora, no se puede demandar al fiador; el criterio de Borda es válido y aplicable en
Guatemala, pues: i) si la obligación principal del fiador hacia el acreedor es cumplir
la obligación de otro, si éste la ha incumplido; y ii) para que haya incumplimiento
por parte del deudor, se requiere de la interpelación del acreedor (requerimiento),
salvo que éste no sea aplicable por existir solidaridad entre el deudor y el fiador.
Artículos 1428 y 1429 del Código Civil.
2.8 Exoneración de la fianza:
Nuestro ordenamiento civil sustantivo, en su Artículo 2110 regula que “El fiador
puede pedir que se le exonere de la fianza haciendo el depósito judicial de la cantidad
de dinero adeudado y los intereses hasta el vencimiento del plazo”. Ahora bien ¿qué
razón tiene que el fiador pida la exoneración de la fianza, si ya pago? Al respecto
consideramos que si el pago extingue la fianza, el pedir la exoneración de la misma
sería innecesario; sin embargo, lo que interesa es que el fiador quede liberado de su
17
Ibid. Pág. 621.
41
obligación, por lo tanto el pago debe estar legalmente aprobado, lo que quiere decir
que al realizar el pago, lo que estamos haciendo es consignar el monto de la deuda
principal, consignación que debe estar legalmente aprobada, es decir que debe
cumplir con los requisitos que la ley señala para que el pago sea válido.
La norma anterior es aplicable a las fianzas que garantizan obligaciones
dinerarias, líquidas o en aquellas otras que tuvieren cláusula de indemnización clara y
determinada, pues en otros casos, sería imposible determinar y liquidar la obligación
previamente, y que en ese caso de pago anticipado de la obligación, el fiador debe
pagar al acreedor los intereses hasta la fecha de vencimiento del plazo y aún los no
causados.
Así también, en el caso que al fiador se le hayan embargado bienes que
superen la cantidad reclamada, puede este pedir la exoneración de la fianza haciendo
el depósito del dinero reclamado con sus intereses y solicita se deje sin efecto el
embargo y se le exonere de la fianza, o bien puede oponer la excepción de excusión.
La fianza se extingue por tiempo indefinido cuando el contrato contiene
condición resolutoria expresa, es decir que el fiador puede exigir al acreedor que le
exonere de la misma, después de transcurrido un año desde la fecha del contrato de
fianza. Artículo 2118 del Código Civil.
42
CAPÍTULO III
3. Requisitos esenciales del contrato de fianza
En general los requisitos esenciales de un contrato, son aquellos sin los cuales
el mismo no tiene valor, o degenera en otro diferente, estos son:
La capacidad, la cual se subdivide en capacidad de goce, que es la aptitud
jurídica para ser titular de derechos subjetivos, y la capacidad de ejercicio que es la
aptitud jurídica para ejercer derechos y contraer obligaciones sin representación de
terceros. Es preciso hacer constar que la capacidad no es un presupuesto de la
existencia del consentimiento, sino un presupuesto de validez y de la eficacia del
negocio. El Artículo 1254 del Código Civil señala “toda persona es legalmente capaz
para hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico, salvo a aquellas a quienes
la ley declare específicamente incapaces”.
De lo anterior se deduce que la regla general es la capacidad de obrar para
celebrar todo tipo de contrato. Sin embargo, el menor de edad no es una persona que
sea total y absolutamente incapaz, sino que es una persona con una capacidad de
obrar limitada, como consecuencia del especial estado civil en que se encuentra
colocada, de la dependencia a que la ley la somete respecto de los órganos familiares
43
y de la especial protección que se le concede o se le dispensa.
El consentimiento, es el requisito considerado como primordial, y consiste en la
concordancia de las dos o más voluntades de las partes que celebren el contrato, que
contiene su reglamentación y se proyecta sobre todos los elementos que lo integran.
Será nulo, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Para
que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa
que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo
invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del
mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección. Hay violencia,
cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay
intimidación, cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado
de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes
de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Para calificar la intimidación debe
atenderse a la edad y a la condición de la persona, el temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el contrato. La violencia o
intimidación anularán la obligación, aunque se hayan empleado por un tercero que no
intervenga en el contrato. Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas
de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin
ellas, no hubiera hecho. Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá
44
ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental
sólo obliga, al que lo empleó, a indemnizar daños y perjuicios.
El objeto, el término objeto es susceptible de numerosas acepciones: objeto
como fin, como prestación, como materia del negocio, como la obligación que por el
contrato se constituye, como sustancia, como resultado del contrato, como elemento
del contenido, etcétera, que en definitiva ponen de relieve la relación entre el objeto
como elemento cualificativo del contenido y la causa entendida como fin, pueden ser
objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio humano, aun
las futuras, pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no
sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. Como objeto del contrato
podemos entender aquella realidad material o jurídica sobre la que el mismo recae, el
objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La
indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del
contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio
entre los contratantes.
Al objeto del contenido se refiere el artículo 1538 del Código Civil “Objeto del
contrato. No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las
que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con
45
tal que el contrato fije las reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Los
hechos han de ser posibles, determinados y en su cumplimiento han de tener interés
los contratantes.
La causa, se entiende por causa del contrato, el propósito o fin común que
persiguen las partes con su celebración, para cada parte contratante, la entrega o
promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los de pura beneficencia,
verbigracia el contrato de donación, la mera liberalidad del bienhechor; en los
remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera. Los contratos sin causa, o
con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las
leyes o a la moral. La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la
nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita. Aunque la
causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el
deudor no pruebe lo contrario. En nuestro Código Civil, no se exige la causa como
requisito esencial del contrato (el Código Civil de 1877, que en su artículo 1406 exigía
la causa como requisito para la validez del contrato)
En algunos ordenamientos jurídicos y para algunos contratos puede
exigirse como validez también la forma, en otros es posible que se exija una forma
específica de celebración, e incluso su inscripción registral de acuerdo a la ley. Un
ejemplo, puede ser también que sea necesaria la forma escrita, la firma ante notario o
46
ante testigos, etc. El Código Civil en su artículo 1256 indica: “Cuando la ley no declare
una forma específica para un negocio jurídico, los interesados pueden usar la que
juzguen conveniente”. Sin embargo en materia civil cabe apreciarse una cierta
tendencia al formalismo contractual.
Doctrinariamente, existen también los llamados elementos naturales, y los
elementos accidentales, los primeros se dice que se integran en cada tipo contractual
y que se imponen por el legislador a falta de una disposición en contrario de las
partes. Hay que considerar que en realidad, no son sino meras consecuencias de
determinados contratos que las partes pueden excluir, pero que, en virtud del
esquema legislativo de cada tipo contractual, no tienen necesidad de pactar, no son
elementos sino efectos normales del negocio; los segundos son aquellos que por
voluntad de las partes pueden acompañar a un determinado contrato, como ocurre
con la condición, el plazo y el modo. Es de advertir que estos elementos sólo lo son
en el sentido de que pueden introducirse o no en el contenido del contrato a voluntad
de las partes, puesto que si se introducen son constitutivos del contrato de que se
trata, y en este sentido esenciales al mismo.
Nuestro Código Civil establece en su Artículo 1251 que para que un
contrato se revista de validez debe cumplir con los requisitos esenciales
establecidos en la ley como lo son: la capacidad legal del sujeto que declara su
voluntad, el consentimiento que no adolezca de vicio , y que el objeto sea licito. El
47
contrato queda perfeccionado desde el momento en que se ha celebrado con todos
los requisitos requeridos por la ley para que pueda ser reconocida su existencia y
fuerza obligatoria. El Artículo 1517 del Código Civil indica, que hay contrato cuando
dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación.
Los elementos esenciales o requisitos del contrato de fianza, son:
3.1. Capacidad:
Para determinarla capacidad de las partes para celebrar el contrato de
fianza, debemos estarnos a lo dispuesto en las reglas generales en cuanto a
celebrar un contrato, lo que significa que pueden celebrar el contrato de fianza las
personas que tengan aptitud jurídica para poder contratar. La capacidad de
ejercicio es el elemento inicial para contratar, es decir las personas mayores de
dieciocho años, que tenga libre disposición de sus bienes, que no hayan sido
declaradas en estado de interdicción, por padecer enfermedad mental que les prive
de discernimiento o por abusos de bebidas alcohólicas o estupefacientes, y que
tampoco padezcan de ceguera o sean sordomudos que no puedan darse a entender
en forma indubitable.
En el supuesto que exista causa de nulidad proveniente de la incapacidad
relativa del deudor, el fiador aún ignorando tal incapacidad, responderá como
48
codeudor. Siendo el objetivo del contrato de fianza responder en caso de que no lo
haga el deudor principal, lógicamente el que fía debe tener un patrimonio, pues de
éste es en última instancia de donde se tomará lo necesario para el pago. El Artículo
2113 del Código Civil regula: “La solvencia del fiador se estima atendiendo a sus
bienes y al estado de sus negocios. No se tomarán en cuenta para este objeto los
bienes litigiosos ni los que estén garantizando alguna obligación”. En consecuencia,
no basta únicamente con la capacidad legal del sujeto, sino que también es
presupuesto imprescindible que el fiador posea bienes, de lo contrario se desvirtúa el
propósito del aseguramiento.
3.2. Consentimiento:
El consentimiento es un elemento común del negocio jurídico contractual. El
DRAE, lo define como: “Conformidad de voluntades entre los contratantes, o sea entre
la oferta y su aceptación, que es el principal requisito de los contratos”18.
Para que haya contrato se exige la existencia previa de dos o más
manifestaciones de voluntad recíprocas y correlativas, concurrentes a un fin común a
las partes que las producen. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige
un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantizado.
18
Diccionario de la lengua española. Real academia española. Pág. 546.
49
Regula nuestro Código Civil en sus Artículos 1518 y 1519 que los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos que deben revestir una
forma establecida por la ley.
El consentimiento supone: que las personas puedan emitirlo de una
manera racional y consciente, estando adornadas de las condiciones que exige
el derecho para que sus actos produzcan efecto jurídico; que no exista ninguna
circunstancia o vicio que excluya o disminuya aquella cualidad; que sea
manifestado o exteriorizado oportunamente, y que exista concordancia entre la
voluntad real y la declarada. Desde que se perfecciona el consentimiento obliga
a los contratantes al cumplimiento de lo convenido, siempre que estuviere
dentro de las disposiciones legales relativas al negocio jurídico celebrado.
El consentimiento puede ser: expreso o tácito. Es expreso cuando se
manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos o incluso mediante
gestos que tienen convencionalmente atribuido ese significado, puede ser dado
expresamente por el titular con sus capacidades civiles intactas, y es tácito,
cuando resulta de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a
presumirlo, excepto en los casos en que por la ley o por convenio la voluntad
deba manifestarse expresamente. En ese orden de ideas, el artículo 1252 indica: “La
manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita y resultar también de la
50
presunción de la ley en los casos en que ésta lo disponga expresamente”. Dada la
naturaleza del contrato de fianza, es requisito el consentimiento del fiador para
la creación del mismo, puede decirse que éste no existe sin aquel. La
calificación de perfecto aplicada a un contrato significa que reúne todas las
condiciones esenciales desde el punto de vista legal para su existencia.
La fianza constituida para garantizar una obligación anulable, es válida y
surte todos sus efectos, hasta el momento en que se declare su nulidad, ello
de conformidad con lo que para el efecto preceptúa el Art. 1309 del Código
Civil; pero al ocurrir esa declaratoria, se extinguiría automáticamente la fianza, de
conformidad con lo que dispone el Artículo 1308 del Código Civil. Sin
embargo, los vicios del consentimiento de donde se derivaría la anulabilidad del
contrato, generan acciones y excepciones personales oponibles por el deudor
principal (error, dolo, violencia, simulación), de las cuales puede valerse el fiador
al serle requerido el pago por el acreedor y la renuncia que de tales acciones
o excepciones hiciere el deudor sea expresamente o mediante ratificación de
las obligaciones, no afecta al fiador quien siempre podría plantearlas, frente al
acreedor, Artículo 2109 del Código Civil.
51
3.3. Objeto:
No es dable concebir un contrato sin una referencia material sobre la que
coincidan las declaraciones de voluntad emitidas por las partes. El contrato ha de
reunir siempre el elemento de ser determinado, posible y lícito, pues nadie pude
obligarse a algo que es imposible, el objeto de nuestro contrato no es sino el de
servir de garantía al acreedor y que la satisfacción de su crédito sea cumplida por el
deudor y si éste no lo verificare, entonces cumplirá el fiador, que en última instancia
se le hará compensación económica de la prestación. Lógicamente, el objeto de la
fianza no puede ser otro que el de garantizar el cumplimiento de la prestación que
constituye la obligación principal, de cuya materia no puede desligarse, o sea que su
finalidad es garantizarle al acreedor su crédito. No es necesaria mayor explicación,
toda vez que este punto lo analizamos cuando vimos los elementos reales.
3.4. Forma:
Debe otorgarse por escrito tal y como lo preceptúa el Artículo 2101 del Código
Civil. Con lo que debemos asumir que puede ser otorgada a través de un documento
público o privado, sin exigir ningún otro formalismo. Podemos afirmar también, que la
fianza se perfecciona con sólo el consentimiento de las partes que en él participan,
pero dicha acepción debe necesariamente hacerse por escrito. Esta exigencia es
52
sumamente lógica, puesto que el fiador se está exponiendo a un riesgo sobre su
patrimonio, siendo necesario entonces que la intención del contratante quede
expresada de una manera inequívoca, sin que sea suficiente una manifestación tácita
de voluntad, que no sería lo suficientemente formal. Así también la interpretación de
la voluntad del fiador debe hacerse siempre en forma restrictiva, ya que como lo
estipula el Artículo 2102 del Código Civil “El fiador sólo será responsable por aquello
a que expresamente se hubiere comprometido y que solamente puede obligarse
a menos pero nunca a más que el deudor principal, y en caso se hubiese
comprometido a algo más, se tendrá por reducida su obligación en cuanto al
exceso.” Al rebasar la obligación principal, la obligación del fiador carecería de
objetivo o sería algo distinto a la fianza.
53
54
CAPÍTULO IV
4. Derechos y obligaciones que surgen para los sujetos, en la celebración del contrato
de fianza.
4.1 Consideraciones previas:
Algunos autores indican que el contrato de fianza se asemeja grandemente al
codeudor solidario, toda vez que la obligación principal de aquel es responder por el
crédito concedido a su fiado, por lo que puede ser compelido a hacer efectiva esa
prestación. Es esencial para la existencia de la fianza, que la obligación a garantizarse
sea válida. Tal y como se indica en el Artículo 2104 del Código Civil, “Es nula la fianza
que recae sobre una obligación que no es válida. Se exceptúa el caso en que la nulidad
proceda de incapacidad personal del deudor, si el fiador tuvo conocimiento de la
incapacidad al tiempo de obligarse”.
En el caso de varios fiadores de una misma obligación, cada uno de ellos se
obliga por la totalidad para con el acreedor y no solamente en una parte alícuota (salvo
el caso de la fianza simple). Antiguamente, el fiador no era sino otro deudor, sin
embargo, en el derecho romano apareció lo injusto de este proceder, por lo que
Justiniano concedió el beneficio de excusión y Adriano el beneficio de división,
55
beneficios éstos que se describen en forma más detallada en el capitulo siguiente de
este trabajo de investigación. Vemos entonces que las responsabilidades y
obligaciones del deudor hacia el fiador no nacen de un contrato entre ellos, sino de la
ley. Artículo 2114.
4.2 Los sujetos del contrato:
En la fianza, necesariamente tienen participación tres personas, las cuales
son: el acreedor, el deudor y el fiador, aunque para la existencia del contrato se
requiere únicamente el consentimiento de dos de ellas, el acreedor y el fiador. El
consentimiento del deudor no es necesario y la falta de consentimiento del
deudor no afecta la validez, ni efectividad de la fianza.
4.2.1 El Acreedor:
El DRAE define la palabra Acreedor como: “Que tiene acción o derecho a pedir
el cumplimiento de alguna obligación. Que tiene derecho a que se le satisfaga una
deuda”.19 En nuestro ordenamiento civil no se define, ni refiere cualidades especiales
con relación al acreedor, por consiguiente la norma general es que sean las personas
mayores de edad, sin embargo, puede serlo un menor o incapaz, siendo en estos
19
Ibid. Pág. 33.
56
casos sus representantes legales quienes puedan aceptar la constitución de fianzas a
favor de ellos, sin necesidad de autorización judicial. (Artículos: uno y ocho del Código
Civil). El acreedor es el beneficiario directo de la fianza.
Los derechos del acreedor nacen directa y necesariamente de la existencia del
contrato de fianza y se manifiestan en el derecho que tiene de exigir al fiador el
cumplimiento de la obligación o de su equivalente, en caso de obligaciones no
dinerarias, en caso de que el deudor no lo haya hecho o haya incurrido en multa.
Para los efectos del contrato, el cumplimiento de la obligación del deudor implica
hacerla efectiva en el lugar, modo y tiempo convenidos. Dada la subsidiariedad de la
fianza, los derechos del acreedor ante el fiador pueden ejercerse únicamente en caso
de incumplimiento del deudor de la obligación principal. Nada impide que el acreedor
pueda dirigirse directamente contra el fiador, sin haber procedido previamente contra
el deudor, pero si lo hiciere, el fiador puede enervar la acción planteando la excusión
como excepción previa contra el acreedor, luego de que éste lo requiera para el pago
y es condición para que pueda prosperar, que el fiador señale bienes realizables del
deudor que sean suficientes para cubrir la obligación. Artículo 2108 del Código Civil.
Por supuesto, el acreedor, debe dirigir diligentemente su acción en contra de los
bienes señalados por el fiador y podría volver a plantear su reclamo al fiador,
únicamente en caso de que los bienes señalados por éste hubieren resultado
insuficientes, sin mediar culpa suya.
57
4.2.2. El deudor:
El DRAE define el término deudor como: “ Que debe, o está obligado a
satisfacer una deuda”.20 Antiguamente al deudor se le llamó el sujeto pasivo de la
obligación, quien respondía del cumplimiento de la misma con su persona y hasta con
su propia vida, porque el sujeto activo o sea el acreedor podía disponer de él en forma
absoluta, tomándolo como esclavo. El derecho del acreedor tenía como garantía la
persona misma del deudor. Con el correr del tiempo y el desenvolvimiento de las
diversas corrientes ideológicas, el sujeto pasivo o deudor, ya no responde del
cumplimiento de una obligación con su persona; responde ahora, con sus bienes, los
cuales son en síntesis la garantía de los acreedores, salvo las excepciones que el
legislador ha considerado adecuadas.
Ahora bien puede darse el caso que el patrimonio del deudor disminuya por
diversas causas, entre ellas: a) El fraude. Cuando el deudor oculta sus bienes
mediante enajenaciones fraudulentas; b) Porque enajene sus bienes en forma lícita,
de buena fe, pero queda en insolvencia; c) Por negligencia manifiesta en la dirección
de su patrimonio; d) Porque disminuya su activo aumentando exageradamente su
pasivo, esto es, contrayendo deudas para que los acreedores sean tratados de
20
Ibid. Pág. 738.
58
conformidad con las leyes del concurso. Ante estas cuatro posibilidades, el acreedor
se verá en muchas dificultades para poder resarcirse de lo que le pertenece y
que ha sido mal empleado por su deudor; es entonces cuando para evitar estos
peligros y asegurarse el efectivo cumplimiento de las obligaciones que han surgido
diversas figuras, que como ya señalamos pueden ser reales o personales, nos
referimos a la prenda e hipoteca y a la fiaza.
4.2.3. El fiador:
El DRAE define el término fiador como: “Persona que responde por otra de una
obligación de pago, comprometiéndose a cumplirla si no lo hace el que la contrajo”.21
El fiador necesariamente debe tener la capacidad necesaria para obligarse, ya
que nunca adquiere por ello derechos, sino únicamente obligaciones. La obligación del
fiador ante el acreedor, es accesoria y subsidiaria a la del deudor, por lo que está
supeditada a la obligación principal. El fiador puede exigir al acreedor, en caso de
fianza mancomunadamente simple, mediante la excepción de excusión, que
previamente dirija su acción contra el principal obligado y puede participar en esa
etapa del juicio.
21
Ibid. Pág. 962.
59
Además, la obligación del fiador simple (no solidario), es cumplir lo que
correspondía al deudor, después de haber hecho excusión de los bienes de éste y,
aun después de ello, puede oponer al acreedor todas las excepciones personales que
tuviere contra éste y, además, las que pudiera haber tenido el deudor. El fiador
también goza frente al acreedor, de todos los derechos que la obligación principal
otorga al deudor, tales como el de requerimiento para ser constituido en mora, así
también podrá hacer valer las excepciones que contra el acreedor correspondan al
deudor, aunque éste las hubiere renunciado. Esa norma no puede interpretarse
restrictivamente, para limitar la defensa del fiador únicamente a las excepciones que
correspondían al deudor, sino en forma lógica debe aceptarse que esas excepciones
pueden ser planteadas por el fiador en adición a las personales que tenga contra el
acreedor y las que deriven del título o documento.
Lo anterior significa que si el deudor renuncia a la prescripción ya consumada,
o si ratifica la obligación anulable o no hace valer la anulabilidad cuando se le
reclama o si, en general, omite hacer valer en tiempo o en su oportunidad, cualquier
causal que pudiera resultar en la extinción de la obligación, ello no afecta al fiador y
cuando éste es demandado puede plantear la correspondiente excepción, como
si nada hubiere pasado.
En lo relativo al requerimiento al fiador, éste producirá, además de los
60
efectos normales derivados de la mora, el hacer recaer sobre el fiador
responsabilidad por otros daños y perjuicios y gastos judiciales causados después
del requerimiento, Artículo 2103 del Código Civil.
Nuestro Código Civil es claro, en el sentido de que los padres y los tutores no
pueden otorgar fianza en representación de sus pupilos (Artículos: 265 y 332, inc. 1).
Así también en la Ley del Organismo Judicial, encontramos una inhabilitación
especial, que afecta a los Jueces y Magistrados quienes no pueden ser fiadores, sino
en cuanto a obligaciones asumidas por sus parientes (Art. 70, inciso “d” del Decreto 2-
89 del Congreso. El fiador debe ser persona solvente, pues si deviene insolvente,
puede el acreedor exigir al deudor otro fiador abonado, tal y como lo establece el
Artículo 2112 del Código Civil.
Las responsabilidades y obligaciones del deudor hacia el fiador no nacen de un
contrato entre ellos, sino de la ley. Artículo 2114 del Código Civil. Aunque no exista
una relación contractual entre el fiador y el deudor, aquel tiene derechos contra el
deudor para que le garantice las resultas de la fianza en los cinco casos detallados en
el Artículo 2105 del Código Civil y los cuales son los siguientes:
a) Si el deudor esta para ausentarse de la República;
b) Si el deudor ha sufrido menoscabo en sus bienes, de modo que se halle en riesgo de
insolvencia;
61
c) Si hubiere temor justificado de que el deudor oculte o dilapide sus bienes;
d) Si el fiador ha sido demandado por el acreedor para el pago de la deuda;
y,
e) Cuando el deudor se haya obligado a obtener el relevo de la finaza dentro de cierto
plazo y éste se haya vencido. Esto es lo que llamamos contragarantia que puede
consistir en una garantía real constituida por el deudor o un tercero a favor del fiador.
Tales garantías serían, eventuales y adquirirían eficacia únicamente en caso el
fiador se viere obligado a pagar y no pudiere reembolsarse con bienes del deudor.
Salvo que el contrafiador fuere solidario con el deudor o hubiere renunciado al
beneficio de excusión, el fiador no podría exigirle el pago por cuenta del deudor, sino
después de haber hecho excusión de los bienes de este.
En nuestro ordenamiento encontramos dos clases de contragarantía, siendo
estas la que el deudor o un tercero presta a favor del fiador, en ésta el fiador es el
acreedor del contrafiador y éste garantiza al deudor frente al fiador; y la que un
tercero presta a favor del acreedor y que tiene por objeto garantizar las obligaciones
del fiador. En este caso, se constituye a favor del acreedor una segunda línea de
garantías, para el caso de que la otorgada por el fiador resultare insuficiente. En la
actualidad es poco común encontrarnos con este tipo de contragarantías, no obstante
que la misma este regulada.
62
CAPÍTULO V
5. El beneficio o excepción de excusión regulada en nuestra legislación, desconocimiento
de su existencia, y su falta de aplicación.
5.1 Antecedentes:
En el derecho civil, a pesar de que el fiador tiene una obligación segundaria,
como lo es la de satisfacer lo que no solvente el deudor principal, tiene determinados
derechos o beneficios, entre ellos podemos mencionar: el beneficio de orden, el
beneficio de división y el beneficio de excusión.
5.1.1 Beneficio de orden:
Nació en el derecho romano y precisamente fue Justiniano quien lo llevó a la
vida jurídica, llamándolo “beneficio de orden”, tomando en consideración al que había
de observarse en la reclamación, o sea nominándose lógicamente qué sujeto es el
primeramente obligado y quien lo es después.
En un caso hipotético de que ya siendo exigible la obligación, el acreedor en
virtud de otra obligación deba al deudor principal y al fiador, y ante el temor que éstos
63
puedan invocar la compensación, llega a un entendido con ellos para que le permitan
la prescripción de su deuda (del acreedor) y que él por su parte, tiene conocimiento
que no poseen bienes por lo que una vez prescrita la deuda que tiene a favor de
ellos, los demandará, pero al hacerse la excusión de su activo y no encontrarse
ningún patrimonio (del deudor y fiador), dirigirá su acción contra el subfiador, el que
deberá hacer efectiva la prestación.
Este beneficio de orden es similar al de excusión. Por supuesto en nuestro
ordenamiento positivo, se omite hacer pronunciamiento alguno sobre lo relativo al
beneficio de orden, concretándose únicamente al beneficio de Excusión, el legislador
al omitirlo, toma en consideración que el Artículo 2105 del Código Civil establece que
el fiador tiene el derecho de pedir a su fiado que garantice el resultado de la fianza en
los casos allí establecidos. Aunque podría decirse también que nuestra legislación lo
regula en el Artículo 2119 del Código Civil, el cual establece el impedimento del
acreedor de accionar en contra del fiador, sin antes haberse establecido el
incumplimiento del deudor principal y de su fiador o fiadores. Lógicamente en el caso
de la fianza simple, el beneficio de orden no existe y en ningún momento puede ser
invocado por el fiador.
64
5.1.2 Beneficio de división:
Podemos definir este beneficio de la manera siguiente: Es el derecho que se
confiere al fiador, de exigir al acreedor, que divida su reclamación entre todos los
cofiadores establecidos. Si hubiere dos o más fiadores simples (no obligados en forma
solidaria), su responsabilidad y garantía por la obligación principal se entenderá
dividida entre ellos en la misma forma como lo son las obligaciones simplemente
mancomunadas, (Artículo 1348 del Código Civil) y en caso el acreedor se dirigiere
contra uno de los codeudores, para exigirle el pago de la obligación, éste puede
plantear la excepción de división y en esa forma, obligarle a reducir su reclamo, a la
parte que a dicho codeudor le corresponde.
En el antiguo derecho romano no existió este beneficio ya que los cofiadores,
salvo pacto en contrario, respondían solidariamente por la totalidad de la deuda,
pero como esto daba lugar a injusticias o fraudes, el emperador Adriano concedió
el beneficium divissionis, a los cofiadores, obligando así al acreedor a dividir su
reclamación entre todos estos. Ahora bien puede existir la duda de cómo dividir la
obligación entre los cofiadores; y a este respecto pueden darse las siguientes
variantes:
a) Dividir la obligación en tantas partes como fiadores existan. Esto se aplica en caso
de que no se hubiesen fijado límites a la responsabilidad de cada fiador.
65
b) Dividirla proporcionalmente entre los fiadores, atendiendo al monto por el que cada
uno se obligó.
En nuestra legislación, al igual que el beneficio de orden, no encontramos el
reconocimiento del beneficio de división; sin embargo, se contempla el caso de la
existencia de varios fiadores en el Artículo 2115 del Código Civil, estableciendo que en
caso de que alguno de los cofiadores requeridos del pago total de la obligación éste
podrá repetir a prorrata contra los demás cofiadores. Igualmente consideramos que
podría repetir en contra del deudor principal por el pago efectuado, y en su defecto
acudir a los cofiadores.
5.1.3 Beneficio de excusión:
En el derecho romano el tratadista Justiniano, atendiendo a la naturaleza de
ayuda desinteresada que rodea un contrato de fianza, concedió al fiador, el llamado
Beneficium Excussionis, en virtud del cual, podía rechazar la demanda del acreedor, si
éste no se había dirigido previamente en contra del deudor principal. Se concretó en
tres especies distintas, la primera en la facultad que las novelas de Justiniano
reconocían al garante para constreñir al acreedor a perseguir primeramente en juicio
al deudor principal, y a reclamar después del garante tan solo la parte cuyo pago no
hubiera podido lograr, la segunda en el derecho de obligar al acreedor que gozara de
66
un derecho de hipoteca especial, sobre ciertos bienes, a hacerse pago con los
afectados al crédito hipotecario especial, si bastaban para su pago e indemnización,
antes que recurrir al gravamen genérico sobre el patrimonio inmobiliario, era
denominado beneficio de excusión real, la tercera, en la facultad del tercer poseedor
de un bien hipotecado, para que el acreedor procediera en primer término contra las
personas obligadas a pagar la deuda, ya fueran el deudor principal o sus garantes,
conocido como beneficio de excusión personal.
5.2. Naturaleza jurídica del beneficio de excusión:
Constituye una excepción previa en juicio (según la doctrina este beneficio solo
procede una vez, aunque si comparamos criterios de juristas, y dependiendo el
proceso que se trate, podría plantearse como excepción perentoria.)
5.3. Causas de la inaplicación del beneficio de excusión:
Una de las causas es el hecho de que los contratos que garantizan una
obligación, ya no se realiza por medio de la fianza, sino que buscan otras garantías
más eficaces, otra causa es que en los contratos se excluye el derecho que tiene el
fiador a hacer uso de este beneficio, y por último podemos decir que no se aplica por
el hecho de no tener el principal obligado bienes suficientes que cubran su obligación.
67
5.4. Definición de Excusión:
La definición proporcionada por el DRAE es la siguientes: “Derecho o
beneficio de los fiadores para no ser compelidos, por regla general, al pago
mientras tenga bienes suficientes el obligado principal o preferente”22. “En
materia de obligaciones, derecho con que cuenta, salvo haberlo renunciado o estar
excluido por ley, el que puede obligar al acreedor a que previamente intente
hacerse el pago con los bienes del deudor principal. Es característico de la fianza,
donde se le denomina beneficio de excusión, ante la eventualidad de la exigencia
judicial del credito”.23 Se llama beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de
oponerse a hacer efectiva la fianza, en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los
bienes del deudor. Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la
fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de
satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente
a este último de su obligación.
La excusión de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una
condición previa ineludible para el acreedor. El puede iniciar su acción directamente
contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió contra el
deudor principal; pero se expone a que el fiador paralice su acción invocando este
22
Ibid. Pág. 932.
23
Cabanellas, Guillermo y Alcalá Zamora Luis. Diccionario enciclopédico de derecho usual. 14ª. Edición. Pág. 279.
68
beneficio que funciona como excepción dilatoria, y que debe oponerse en la
oportunidad que las leyes procesales señalen para éstas o cuanto más, al contestar la
demanda. “El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de oponerse a
hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del
deudor, es decir, se le dice al acreedor se dirija en primer término contra los bienes del
deudor principal antes de dirigirse contra el que dio fianza. Este derecho se justifica
por la razón de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más firmes
herramientas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin
desplazar definitivamente a este último de su obligación”. 24
Nuestro ordenamiento Civil en sus Artículos 2106 y 2108, indica que el
beneficio de excusión consiste en el privilegio que tiene el fiador a no ser compelido a
pagar la obligación, si antes no se ha agotado el patrimonio del deudor principal. Pues
el acreedor debe dirigirse en primer lugar contra el deudor y únicamente que no haya
obtenido de él el cumplimiento de la obligación, puede tomar acción contra el fiador.
Este derecho que se le reconoce al fiador, de oponerse a cumplir la obligación
principal, sin que previamente al ser requerido, no se establezca la insolvencia total o
parcial del deudor. El carácter accesorio de la garantía debe conservarse en la fase
ejecutiva, y no servirse de ella sino “accesoriamente”, ante la imposibilidad de
24
" http://es.wikipedia.org/wiki/Beneficio de excusión" Categoría: Derecho de obligaciones. 23 junio 1996
69
cumplimiento del deudor y de resarcimiento del acreedor con el patrimonio del
principal obligado.
5.5. Presupuestos para que pueda ejercerse el beneficio o excepción de excusión:
Nuestro Código Civil establece en su Artículo 2108, los requisitos que
condicionan el uso de este beneficio son dos: El primero, que consiste en que el fiador
oponga al acreedor el beneficio de excusión, luego de haber sido requerido de pago, y
el segundo, que el fiador señale bienes realizables del deudor que sean suficientes
para cubrir la obligación. De lo anterior se deduce que el beneficio de excusión esta
revestido del carácter de excepción, debiendo interponerse antes de contestar la
demanda, ya que el omitir su uso empleando otros medios de defensa, significaría la
renuncia tácita de aprovechar tal derecho. Doctrinariamente existen distintos criterios
en cuanto a la aplicación de este benéfico, algunos tratadistas opinan que ha de
oponerse previo a la contestación de la demanda, en carácter de excepción, otros les
objetan que dicho beneficio no contiene ese carácter, pudiendo invocarse en cualquier
estado del proceso, argumentando que la solvencia del deudor principal puede
mejorar posteriormente.
En el caso de que el acreedor haya dirigido su acción en contra del deudor
principal, y habiéndolo encontrado insolvente, entable posteriormente la litis en contra
70
del fiador; éste último no podrá emplear dicho beneficio aduciendo que el deudor ha
mejorado de fortuna, siendo nuevamente solvente, sino que únicamente tendrá
derecho de repetir en contra del deudor, subrogando los derechos del acreedor. Se
dice que esta es la interpretación correcta de la ley, basados en que hay que
considerar al acreedor, ya que suficiente obstáculo es, el que su acción de cobro
tenga que ejercerla en orden por dos o más veces, como para que se le obstaculice
aún más dentro de un segundo proceso, al remitirlo al primer obligado.
5.6. Efectos del beneficio de excusión:
a) Cesa la persecución contra el fiador ya que se suspende la entrada en juicio.
b) Si el acreedor efectúa la excusión de forma omisa o negligente, y el deudor cae
entretanto en notoria insolvencia, el fiador solo es responsable en lo que exceda
al valor de los bienes que hubiere señalado para la excusión.
c) Si el acreedor obtiene el pago con la excusión, se produce extinción total o parcial
de la fianza según el caso.
5.7. Casos en que no procede el beneficio de excusión:
Nuestro Código Civil en su Artículo 2107, establece los casos de excepción en
los que no podrá ejercitarse este benéfico contra el acreedor, siendo éstos:
71
a) Cuando el fiador ha renunciado expresamente a él, por su naturaleza, tal beneficio
es renunciable, pero dicha renuncia deberá ser expresa;
b) Cuando el fiador se ha obligado solidariamente con el deudor, en este caso el
acreedor podrá ejercitar su acción en contra de ambos simultáneamente;
c) En caso de quiebra o cesión de bienes del deudor.
En cualquiera de estos casos deberá ser comprobada en forma fehaciente la
insolvencia del deudor, no pudiendo obligarse al acreedor a presentarse al
concurso, ya que para ello tiene a su favor la alternativa de la fianza. Además el
fiador a quien se reclama el pago, puede ejercer ante el acreedor las excepciones y
defensas que corresponden al deudor. Artículo 2109 del Código Civil. Cuando el
fiador paga la deuda, tiene derecho a que el fiado (deudor principal de la obligación)
le reembolse la totalidad de lo pagado. Artículo 2114 del Código Civil.
5.8 Casos en que aun sin requerimiento del fiador, el acreedor está obligado a efectuar
la excusión:
Pueden mencionarse dos casos, el primero es cuando las partes así lo han
estipulado, y otro cuando el fiador se hubiere obligado tan solo a lo que no se pudiese
obtener del principal deudor. En este caso, el fiador no será responsable de la
72
insolvencia del deudor siempre que concurran los requisitos que señala el Artículo
2108 del Código Civil.
5.9 Regulación legal del beneficio de excusión:
En nuestro ordenamiento civil, únicamente encontramos el beneficio de
excusión en el Artículo 2106. En nuestro Código Procesal Civil y Mercantil se ha
omitido la inclusión de las excepciones de división, orden y excusión, porque aparte
del desuso en que han caído en nuestro medio, por referirse a modalidades de las
obligaciones, podrían plantearse al amparo del inciso 7º., del Artículo 116 referente a
la falta de cumplimiento del plazo o de la condición a que estuviere sujeta la obligación
o el derecho que se haga valer.
La subsidiariedad se manifiesta en este inciso, indicando que es una excepción
previa que el fiador puede plantear al acreedor, si éste no ha agotado antes su
reclamo contra el deudor principal. El Artículo 2106 del Código Civil preceptúa que no
puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del
deudor, el Artículo 2108 del Código Civil agrega que el fiador solo puede aprovecharse
del beneficio de excusión si lo plantea como excepción previa.
73
5.9.1. Las excepciones:
5.9.2. Definición de excepción:
“Título o motivo que, como medio de defensa, contradicción o repulsa, alega el
demandado para excluir, dilatar o enervar la acción o la demanda del actor. Es la
defensa fundada en un hecho impeditivo o extintivo que el juez puede tomar en cuenta
cuando el demandado la invoca.” 25 Couture, citado por Aguirre Godoy, concibe la
excepción como “el poder jurídico del demandado, de oponerse a la pretensión que el
actor ha aducido ante los órganos de la jurisdicción.”26
5.9.3. Clases de excepciones :
La división más común es: previas y perentorias. Las primeras como su nombre
lo indica, se interponen previamente a contestar la demanda, dilatan el curso de la
acción, postergan la contestación de la demanda, pueden referirse a la persona del
juez o a la del demandante, al negocio o materia de la demanda, al modo de pedir o
de proponer ésta, por creerla defectuosa. Estas excepciones son resueltas en la vía
incidental, y entre ellas se encuentran las reguladas en los Artículos 116 y 117 del
Código Procesal Civil y Mercantil y son las siguientes:
25
Cabanellas, y Alcalá Zamora. Ob. Cit. Pág. 268.
26
Aguirre Godoy, Mario. Derecho procesal civil de Guatemala. Tomo I. Pág. 479.
74
5.9.3.1. Excepción previa de incompetencia:
La competencia es un presupuesto procesal que el juez debe estudiar de oficio
o el demandado puede alegar a través de la excepción de incompetencia, que se da
cuando el juez ante quien se plantea la acción carece de competencia, conforme a las
reglas de ésta, ya sea por razón de materia, territorio o cuantía para conocer de ella.
En el Código esta situación se encuentra regulada en el Artículo 6º. el cual dice: ”Es
obligación de los tribunales conocer de oficio de las cuestiones de jurisdicción y de
competencia, bajo pena de nulidad de lo actuado y de responsabilidad del funcionario,
salvo aquellos casos en que la competencia de los jueces puede ser prorrogada, por
tratarse de competencia territorial”, lo regulado en este Artículo se encuentra en
concordancia con los Artículos 62 y 120 de la Ley del Organismo Judicial.
5.9.3.2. Excepción previa de litispendencia:
Esta excepción procede cuando se siguen dos o más procedimientos iguales en
los cuales deben concurrir necesariamente las tres identidades: personas, objeto y
causa, y tiene como fin evitar fallos distintos en dos procesos con identidad de causa,
partes y objeto, así como también que el fallo en uno haga prejuzgar al juez respecto
75
del otro. Para la procedencia de esta excepción es necesario que existan dos
procesos en los que las personas y cosas sean las mismas, debiendo probarse la
existencia del otro proceso.
Esta excepción se encuentra contemplada en el Artículo 540 del Código
Procesal Civil y Mercantil, que reza: ”Cuando la demanda entablada en un proceso
sea igual a otra que se ha entablado ante juez competente, siendo unas mismas las
personas y las cosas sobre las que se litiga, se declarará la improcedencia del
segundo juicio y se condenará al actor, en costas, daños y perjuicios”.
Alsina, citado por Aguirre Godoy, sostiene “que la excepción de litispendencia
tiene un alcance amplio y procede no solamente tratándose de las tres identidades
mencionadas, sino que por la íntima conexidad de los casos donde se discute parte de
la relación total del derecho”.27 La litispendencia prevee garantizar la cosa juzgada
como fin supremo de la jurisdicción, evitando dos fallos sobre un mismo caso.
27
Ibid. Pág. 491.
76
5.9.3.3. Excepción previa de demanda defectuosa:
Cuando la demanda no llena los requisitos de contenido y forma que establece
la ley, y el juzgador no haga uso de la facultad que el concede el Artículo 109 del
Código Procesal Civil y Mercantil, de repeler de oficio las demandas que no contengan
los requisitos establecidos por la ley, procede la excepción previa de demanda
defectuosa.
5.9.3.4. Excepción previa de falta de capacidad legal:
La capacidad en términos generales es la aptitud de la persona para ejercer
derechos y contraer obligaciones. Según el Artículo 8 del Código Civil la capacidad
para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad, y es la
falta de esta capacidad la que tiene por fundamento esta excepción.
El Artículo 44 del Código Procesal Civil y Mercantil, nos indica que: ”tienen
capacidad para litigar las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos. Las
personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, no podrán actuar en juicio
sino representadas, asistidas o autorizadas conforme a las normas que regulen su
77
capacidad. Las personas jurídicas litigarán por medio de sus representantes conforme
a la ley, sus estatutos o la escritura social. Las uniones, asociaciones o comités,
cuando no tengan personalidad jurídica, pueden ser demandadas por medio de sus
presidentes, directores o personas que públicamente actúen a nombre de ellos.” En
consecuencia, esta excepción procede cuando quien litiga carece de capacidad de
ejercicio, o de la aptitud necesaria para comparecer en juicio personalmente.
5.9.3.5. Excepción previa de falta de personalidad:
Esta excepción en la práctica ha dado mucha dificultad y su problema se refiere
al presupuesto procesal de la falta de legitimación de las partes. Jaime Guasp, citado
por el doctor Aguirre Godoy, expone que “para que un proceso se desarrolle
válidamente es preciso que las partes no solo tengan aquel grado de aptitud genérica
que marca el derecho positivo, sino una idoneidad específica, derivada de su relación
con la situación jurídica en litigio, que justifique su intervención : normalmente, la
titularidad de la relación jurídica material, excepcionalmente la titularidad de otras
relaciones jurídicas que la ley precisa en cada caso (representación, sustitución)”.28
28
Ibid, pág. 500.
78
La legitimación se refiere a la relación de las partes con el proceso concreto. Su
concepto viene de la legitimatio ad causam romana, o sea la facultad para demandar
(legitimación activa) y obligación de soportar la carga de ser demandado (legitimación
pasiva), según la situación en que se encuentran las partes en cuanto al objeto del
proceso. Procede esta excepción cuando no concurren las calidades necesarias para
comparecer a juicio en los sujetos procesales, es decir para ser sujeto activo o pasivo
de la obligación que se demanda.
5.9.3.6. Excepción previa de falta de personería:
Por personería se entiende la aptitud que tiene una persona de ejercitar
derechos o acciones en juicio, en representación de la que es titular de los mismos.
Esta excepción tiene lugar cuando se alega una representación sin tenerla o bien
cuando teniéndola, carece de los requisitos formales necesarios para su validez.
El Artículo 45 del Código Procesal Civil y Mercantil regula que los
representantes deberán justificar su personería en la primera gestión que realicen,
acompañando el título de su representación, y manda que el juez no admita el título
de representación si no se encuentra debidamente registrado en la oficina
correspondiente. La falta de estos
79
presupuestos procesales da origen a la excepción previa de falta de personería.
5.9.3.7. Excepción previa de falta de cumplimiento del plazo o de la condición a que
estuviera sujeta la obligación o el derecho que se haga valer:
Esta excepción tiene la característica de ser una excepción previa
preclusiva; es decir únicamente puede interponerse antes de contestar la
demanda, y procede en los siguientes casos: a) Cuando el supuesto es la falta de
cumplimiento del plazo, porque se ha fijado día y hora para el cumplimiento de
la obligación sin que éste haya vencido, exigiéndose el cumplimiento anticipado;
b) Cuando el supuesto es la falta del cumplimiento de la condición, y se exige
el cumplimiento de la obligación cuando el acontecimiento no se ha realizado.
Debe tenerse cuidado al interponerse esta excepción, pues en muchos casos se
interpone conteniendo los dos supuestos, que son completamente distintos, dando lugar
a que la misma al momento de ser calificada se desestime, porque al momento de
interponerse no se hizo la distinción necesaria del caso al que se adapta.
80
5.9.3.8. Excepción previa de caducidad:
Esta excepción procede cuando los derechos o acciones que se reclaman se ha
extinguido por el transcurso del plazo que la ley o la voluntad de los particulares
establece para el ejercicio de los mismos. Aguirre Godoy define la caducidad como
“el decaimiento de una facultad procesal que no se ejercita dentro de un determinado
plazo.”29 La caducidad tiene relación con los plazos llamados preclusivos, o sea que
los actos deben realizarse durante su transcurso, ya que de otra manera se produce la
caducidad. El Código Procesal Civil y Mercantil regula algunos casos en que se
produce la caducidad.
5.9.3.9. Excepción previa de prescripción:
El derecho sustantivo regula la prescripción adquisitiva o positiva que es aquella
por la cual se adquieren derechos por el transcurso del tiempo y la prescripción
extintiva, negativa o liberatoria, que es aquella por la cual se extinguen derechos u
obligaciones por el transcurso del tiempo, esta prescripción puede ejercitarse como
acción o como excepción por el deudor. La prescripción no opera de oficio, sino que
debe ser declarada al ejercitarse como acción o excepción.
29
Ibid, pág. 510.
81
Procede la excepción previa de prescripción cuando el acreedor no exige el
cumplimiento de la obligación dentro del tiempo que establece la ley. Para que se
produzca la prescripción deben reunirse los siguientes requisitos:
* La existencia de una obligación susceptible de extinguirse por este medio;
* La inactividad del sujeto activo de la relación obligacional.
* El transcurso de tiempo que la ley establece
* La alegación por parte del deudor, a través de la acción o la excepción.
5.9.3.10. Excepción previa de cosa juzgada:
Esta excepción tiene su fundamento legal en el Artículo 155 de la Ley del
Organismo Judicial que establece que hay cosa juzgada cuando la sentencia es
ejecutoriada, siempre que haya identidad de personas, cosas, pretensión y causa o
razón de pedir. Es decir que esta excepción procede cuando existe otro proceso en el
cual hay sentencia ejecutoriada con los presupuestos enumerados anteriormente.
82
5.9.3.11. Excepción previa de transacción:
El Código Civil en su Artículo 2151, establece que la transacción es un contrato
por el cual las partes, mediante concesiones reciprocas, deciden de común acuerdo
algún punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o terminan el
que está principiado. La excepción previa de transacción, procede ante la existencia
de un acuerdo de voluntades que antes o durante la realización de un juicio, ha
decidido evitar el mismo o ponerle fin. Algunos tratadistas estiman que en realidad es
un modo anormal de ponerle fin al proceso.
5.9.3.11. Excepción previa de arraigo:
Esta excepción tiene su fundamento en garantizar la continuidad de un proceso
judicial, cuando el actor es extranjero o transeúnte y el demandado guatemalteco,
logrando con ello la protección de intereses de nacionales protegiéndolos de los daños
y perjuicios que pudieran sufrir por parte del extranjero que promoviere una demanda
sin sustentación legal.
Cabanellas, define el arraigo como “acción o efecto de arraigar o arraigarse, el
83
arraigo en juicio es la obligación impuesta en ciertos casos al litigante de afianzar su
responsabilidad o las resultas del juicio”.30
Como características de las excepciones previas podemos mencionar: que su
objeto principal es depurar el proceso, es decir que atacan la forma del mismo,
haciendo ver la inexistencia de los presupuestos procesales que impiden conocer el
fondo de la pretensión, interrumpen el curso normal del proceso ya que el asunto
principal se suspende hasta que sean resueltas en definitiva y retardarlo, se
interponen y resuelven antes de la contestación de la demanda, pues su finalidad es
depurar la relación jurídico procesal, y son nominadas, porque en la ley que las crea
se les ha dado un nombre.
Las segundas o sea las perentorias, se entienden como la defensa procesal
que atacan el fondo del asunto litigioso, extinguen o excluyen la acción del actor
para siempre. Entre las características de estas excepciones podemos mencionar:
que su objeto principal consiste en destruir la pretensión del demandante; se
interponen en la contestación de la demanda; no suspenden el desarrollo normal del
proceso; se resuelven al decidir el asunto principal, o sea, al dictar sentencia; son
innominadas, pues la ley no las determina en su nombre o número, sino que pueden
30
Ob. Cit; pág. 366.
84
nominarse por el demandado según sea la causa que extinga la obligación y la
acción, Artículo 118 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Finalmente podemos indicar que existen también las excepciones mixtas, se
trata de aquellas excepciones que se presentan combinando las características de
las excepciones previas y las perentorias. son previas; pero por sus efectos
producen consecuencias procesales, que al ser declaradas procedentes, destruyen
la acción del demandante. Son las excepciones que en las disposiciones legales
pueden hacerse valer en cualquier tiempo y estado del proceso, ya previo al juicio,
ya durante su tramitación, siempre que no se haya dictado sentencia definitiva. Se
califican como excepciones mixtas: la caducidad, la prescripción, la cosa juzgada y
la transacción. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 120 del
Código Procesal Civil y Mercantil al igual que las excepciones previas de
litispendencia, falta de capacidad legal, falta de personalidad y falta de personería,
es posible interponerlas en cualquier estado del proceso. Nuestro Código Civil
preceptúa en su Artículo 2109 “El fiador podrá hacer valer las excepciones que
contra el acreedor correspondan al deudor, aunque este las hubiere renunciado”.
Ahora bien, la excepción que en mayor grado nos interesa, es la
excepción previa contenida en el numeral séptimo del Artículo 116 del Código
Procesal Civil y Mercantil, o sea la excepción previa de falta de cumplimiento
85
del plazo o de la condición a que estuviere sujeta la obligación o el derecho que se
hace valer. Esta excepción contiene dos supuestos, lo cual produce confusión al
momento de oponerse, uno de ellos se refiere al plazo, ya que las obligaciones y los
derechos tienen un determinado plazo para ser ejercitados; otro es el referente a las
condiciones, de manera que al cumplirse o incumplirse hagan adquirir el derecho
hasta que esa condición se realice o no, lo cual nos lleva a la conclusión que la
excepción de excusión o beneficio de excusión, se encuadra en este segundo
supuesto, ya que al tenor de lo regulado en el Artículo 2108 del Código Civil el
beneficio de excusión debe oponerse cuando se le haga al fiador el requerimiento de
pago. Dicha norma preceptúa “Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio
de excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste lo requiera para el pago y
señalarle bienes realizables del deudor que sean suficientes para cubrir el importe
de la obligación”. Ello equivale a ejercer por parte del fiador, su derecho de
excepcionar ante la demanda que se entable en su contra, por el incumplimiento
de la obligación del principal obligado, pudiendo ejercer su derecho, al plantear esta
excepción, provocando con ello la desestimación de la acción en su contra.
86
CAPÍTULO VI
6. Encuesta dirigida para establecer si existen casos prácticos en el que se haya hecho
uso del beneficio o excepción de excusión y su forma de resolverlo.
Luego de realizar las encuestas respectivas, tanto a jueces y oficiales, de los
Juzgados Octavo, Noveno y Décimo de Primera Instancia del Ramo Civil del
departamento de Guatemala, el resultados de las mismas fue el siguiente: En estos
juzgados no existe un solo caso en el que se haya hecho uso de este beneficio, pues
no consta que la persona que figura como fiador, en los procesos, haya hecho uso de
la excepción de excusión. Por lo tanto, podemos indicar que los resultados obtenidos
en dichas encuestas fueron los que a continuación se indican:
Referente a la primer pregunta formulada, la cual fue la siguiente: En los
procesos tramitados en su Juzgado, ¿conoce usted algún caso en que haya sido el
fiador quien pague la deuda del principal obligado?. La respuesta en un noventa por
ciento fue afirmativa, lo que equivale a decir que es efectivamente es el fiador quien
cumple con la obligación del principal obligado.
En cuanto a la segunda pregunta formulada, relacionada a la primer pregunta y
la cual fue la siguiente: De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿en qué
87
clase de procesos se ha presentado esta situación? La respuesta en la mayoría de
los casos fue, en juicios sumarios y ejecutivos.
La tercer pregunta formulada, consistente en que si en la tramitación de los
procesos mencionados, ¿se había hecho uso de la excepción de excusión, por parte
del fiador? La respuesta en un cien por ciento fue negativa, con lo cual se comprueba
el desconocimiento en la aplicación de este benéfico o de esta excepción de excusión
en casos concretos.
El resultado de la respuesta anterior es que la pregunta cuatro relacionada a
¿cuál ha sido la forma de plantearla, como excepción previa o como excepción
perentoria? la misma no fue respondida.
Respecto a la quinta pregunta formulada, ¿Recuerda algunos otros casos en los
que se haya hecho uso de la excepción de excusión?. También la respuesta fue
negativa, por lo que se infiere que las preguntas seis y siete, que fueron formuladas
en la siguiente forma: ¿En qué clase de proceso fue aplicada? y ¿Cuál fue la forma
de resolverla?), no fueron respondidas.
La pregunta ocho fue la siguiente: ¿Considera usted que el planteamiento de la
excepción de excusión o beneficio de excusión es favorable para la persona que figura
88
como fiador?. La respuesta en un noventa y nueve por ciento fue afirmativa, lo que
equivale a hacerse la interrogante, del porqué entonces no se aplica.
Finalmente, la respuesta a la pregunta nueve ¿En qué cree usted que le
beneficia al fiador el hacer uso de la excepción de excusión?. Fue: en la mayor parte
de las respuestas: a) que lo libera de la obligación contraída, b) que puede obtener el
levantamiento de medidas que le hubieren decretado,
También se practicó dicha encuesta a los abogados litigantes, siendo el resultado
de las mismas es el siguiente: De la primer pregunta formulada: De los procesos
promovidos en los distintos juzgados del ramo civil, ¿recuerda usted algún caso en
que haya sido el fiador quien pague la deuda del principal obligado?. La respuesta en
un sesenta por ciento fue afirmativa.
La segunda pregunta formulada, de ser afirmativa la respuesta a la pregunta
anterior, ¿en qué clase de procesos se ha presentado esta situación? La respuesta
fue, en juicios ejecutivos, sumarios y sumario mercantil.
La tercera pregunta formulada, si dentro de la tramitación de los procesos
mencionados, ¿se ha hecho uso de la excepción de excusión, por parte del fiador? La
respuesta en un noventa y nueve por ciento fue negativa. Por consiguiente la
89
pregunta cuatro, ¿cuál ha sido la forma de plantearla, como excepción previa o como
excepción perentoria? no fue respondida.
Respecto a la quinta pregunta formulada ¿Recuerda algunos otros casos en los
que se haya hecho uso de la excepción de excusión?. También la respuesta fue
negativa, por lo que las respuestas a las preguntas seis y siete no fueron
respondidas. (¿En que clase de proceso fue aplicada? y ¿Cuál fue la forma de
resolverla?
La pregunta ocho ¿Considera usted que el planteamiento de la excepción de
excusión o beneficio de excusión es favorable para la persona que figura como
fiador?. La respuesta en un noventa y ocho por ciento fue afirmativa.
La respuesta a la pregunta nueve, ¿En que cree usted que le beneficia al
fiador el hacer uso de la excepción de excusión?. Fue, que lo libera o lo excluye de la
obligación contraída, y que puede obtener el levantamiento de medidas que hubieren
decretado en cu contra.
90
CONCLUSIONES
1) El contrato de fianza es una figura jurídica revestida de elementos personales,
reales y formales. En la prenda y en la hipoteca se gravan derechos reales, como
bienes determinados de antemano, afectando únicamente los bienes tanto muebles
como inmuebles, de los cuales el acreedor ha considerado como suficientes para
cubrir el valor de la obligación adquirida por el deudor. La fianza es más general, pues
la persona que la otorga compromete todos sus bienes enajenables que forman su
patrimonio,
2) El fiador no puede ser compelido al pago, ni al cumplimento de la obligación, si no
lo ha sido antes el deudor principal; lo cual da lugar al llamado beneficio de excusión o
excepción de excusión. Nuestro ordenamiento civil otorga este beneficio a favor del
fiador, sin embargo los mecanismos para lograr esos benéficos, no han sido
aplicados, y por consiguiente no han satisfecho la necesidad que conlleva el poner en
práctica lo que es la excepción de excusión o benéfico de excusión.
3) Se comprueba la hipótesis, pues en los juzgados en los cuales se practicaron las
encuestas, no existe un solo caso práctico, en el que el fiador, haya hecho uso de la
excepción de excusión o benéfico de excusión y por consiguiente se desconoce la
forma de resolverla.
91
92
RECOMENDACIONES
1. A los abogados litigantes que defienden los intereses de personas que figuran
como fiadores, al interpretar el contenido del contrato de fianza, lo hagan en forma
restrictiva, en lo que grave al fiador, ya que su voluntad debió ser manifestada en
forma expresa, estableciéndose el límite de su obligación, y en caso de que por
alguna razón esta sobrepase a la del deudor principal, vea que esta debe tenerse por
reducida en cuanto al exceso.
2. Que los abogados litigantes planteen como excepción previa, el beneficio de
excusión, para que el fiador pueda hacer uso de este derecho que le confiere
la ley, ya que en la práctica existe la tendencia a evitarlo, lo cual acarrea como
consecuencia que el fiador se obligue en forma solidaria con el deudor
principal, lo cual constituye ventaja para el acreedor, puesto que ante su
incumplimiento podrá dirigirse la acción contra el fiador.
3. Que los jueces, le den el trámite correspondiente a la excepción de excusión,
como excepción previa, por ser una norma vigente que se encuentra regulada en
nuestro ordenamiento civil, y que aplicada como excepción previa, no solamente
pueda ser utilizada por el fiador, sino también en el caso de que existan subfiadores,
en cuyo caso, estos deberán agotar su acción contra las personas que se obligaron
93
originalmente, siendo ellas el deudor principal, y el fiador.
4. A las personas que figuran como fiadores, indicarles que el beneficio de
excusión o excepción de excusión puede ser invocado, recurriendo primeramente
contra el principal obligado, y en caso existan cofiadores puede reclamárseles lo
pagado, debiendo rebajarse lo que a él por su parte le corresponda.
94
ANEXOS
95
96
ANEXO A

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN DE TESIS
TEMA: “EL BENÉFICIO O EXCEPCIÓN DE EXCUSIÓN REGULADA EN NUESTRA
LEGISLACIÓN, DESCONOCIMIENTO DE SU EXISTENCIA, Y SU FALTA DE
APLICACIÓN”
Encuesta dirigida a jueces y oficiales de los juzgados octavo, noveno y décimo de
primera instancia del ramo civil de la ciudad capital.
Persona entrevistada: Juez Oficial
1. En los procesos tramitados en su Juzgado, ¿conoce usted algún caso en que haya
sido el fiador quien pague la deuda del principal obligado?.
2. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿en qué clase de procesos se ha
presentado esta situación?
3. En la tramitación de los procesos que hubiere mencionado, ¿se ha hecho uso de la
excepción de excusión, por parte del fiador?
97
4. En caso afirmativo a la pregunta anterior, ¿cuál ha sido la forma de plantearla, como
excepción previa o como excepción perentoria?
5. ¿Recuerda algunos otros casos en los que se haya hecho uso de la excepción de
excusión?.
6. ¿En que clase de proceso fue aplicada?.
7. ¿Cuál fue la forma de resolverla?.
8. ¿Considera usted que el planteamiento de la excepción de excusión o beneficio de
excusión es favorable para la persona que figura como fiador?.
9. ¿En que cree usted que le beneficia al fiador el hacer uso de la excepción de
excusión?.
98
ANEXO B

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN DE TESIS
TEMA: “EL BENÉFICIO O EXCEPCIÓN DE EXCUSIÓN REGULADA EN NUESTRA
LEGISLACIÓN, DESCONOCIMIENTO DE SU EXISTENCIA, Y SU FALTA DE
APLICACIÓN”
Encuesta dirigida a Abogados litigantes en los Juzgados de Primera Instancia del
Ramo Civil de la Ciudad Capital.
1. De los procesos promovidos en los distintos juzgados del ramo civil, ¿recuerda usted
algún caso en que haya sido el fiador quien pague la deuda del principal obligado?.
2. De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿en qué clase de procesos se ha
presentado esta situación?
3. Dentro de la tramitación de dichos procesos, ¿se ha hecho uso de la excepción de
excusión, por parte del fiador?
99
4. En caso afirmativo a la pregunta anterior, cuál ha sido la forma de plantearla, como
excepción previa o como excepción perentoria?
5. ¿Recuerda algunos otros casos en los que se haya hecho uso de la excepción de
excusión?.
6. ¿En que clase de proceso fue aplicada?.
7. ¿Cuál fue la forma de resolverla?.
8. ¿Considera usted que el planteamiento del beneficio de excusión o excepción de
excusión, es favorable para la persona que figura como fiador?.
9. ¿En que cree usted que le beneficia al fiador el planteamiento de dicha excepción?.
100
BIBLIOGRAFÍA
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Código Civil, Enrique Peralta Azurdia, Jefe de Gobierno de la República de

Guatemala, Decreto Ley 106, 1964.
Código Procesal Civil y Mercantil, Enrique Peralta Azurdia, Jefe de Gobierno

de la República de Guatemala, Decreto Ley 107, 1964.
Código de Comercio, Enrique A Claverie Delgado, Presidente, Congreso de la

República, Decreto número 2-70, 1971.
Ley del Organismo Judicial. Alfonso Alonso Barillas, Presidente, Congreso de la

República, Decreto número 2-89, 1989.
102

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UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

EL BENEFICIO O EXCEPCIÓN DE EXCUSIÓN REGULADA EN NUESTRA LEGISLACIÓN,

Presentada a la Honorable Junta Directiva

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Universidad de San Carlos de Guatemala

LISSETTE NOEMI HERNÁNDEZ GALINDO

Previo a conferírsele el grado académico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

y los títulos profesionales de

Guatemala, julio de 2007

DECANO: Lic. Bonerge Amilcar Mejía Orellana

TRIBUNAL QUE PRACTICÓ

RAZÓN: “Únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido de la

A DIOS: Ser supremo, fuente eterna de sabiduría, mi refugio y

A MI MADRE: Cony Galindo, por su inmenso amor, por su lucha incesante,

A MI PADRE: Felipe Hernández, (Q.E. P. D) .

A MI HIJO: Angel Josué (Q.E.P.D), ángel hermoso, que aunque

A MIS SOBRINOS, SOBRINOS Y AHIJADOS:

A MI DEMÀS FAMILIA: Con respeto y cariño.

A LOS PROFESIONALES EN DERECHO: Donaldo Peláez, Saul Dighero, Fernando

A LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES, por formar mi camino para

A LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA, gloriosa y tricentenaria

1. Clasificación general de los contratos................................................................. 1

1.1. Por su naturaleza........................................................................................ 1

1.2. Por la finalidad del título.............................................................................. 1

1.3. Por su carácter............................................................................................ 2

1.4. Por la causa................................................................................................ 2

1.5. Por sus requisitos extrínsecos.................................................................... 2

1.6. Por su objeto............................................................................................... 3

1.7. De garantía y afirmación de derechos........................................................ 3

1.7.1. Contratos de garantía...................................................................... 3

1.7.2. Definición ...................................................................................... 3

1.7.3. La garantía en general.................................................................. 4

1.7.3.1. Garantía real.................................................................. 4

1.7.3.2. Garantía personal.......................................................... 5

1.7.3.3. Regulación legal............................................................ 5

2.6.1. Elementos formales ........................................................................ 25

2.6.2. Elementos reales............................................................................. 26

2.6.3. Elementos personales..................................................................... 27

2.7. Clasificación de la fianza.............................................................................. 30

2.7.1. Por su origen................................................................................... 30

2.7.2. Por la legislación que regula........................................................... 34

2.7.3. Por su extensión.............................................................................. 35

2.7.4. Por la obligación que garantiza....................................................... 37

2.7.5. Por la retribución............................................................................. 39

2.7.6. Por su naturaleza............................................................................ 39

2.8. Exoneración de la fianza.............................................................................. 41

3. Requisitos esenciales del contrato de fianza........................................................ 43

4. Derechos y obligaciones que surgen para los sujetos en la celebración

del contrato de fianza............................................................................................ 55

4.1. Consideraciones previas.............................................................................. 55

4.2. Los sujetos del contrato............................................................................... 56

desconocimiento de su existencia, y su falta de aplicación.................................. 63

5.1.1. Beneficio de orden.......................................................................... 63

5.1.2. Beneficio de división........................................................................ 65

5.1.3. Beneficio de excusión..................................................................... 66

5.2. Naturaleza jurídica del beneficio de excusión.............................................. 67

5.3. Causas de la inaplicación del beneficio de excusión................................... 67