T-020-18 Concepto de Rehabilitacion Desfavorable

Sentencia T-020/18
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA

OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES

LABORALES-Procedencia excepcional de la acción de tutela
Esta Corte ha sostenido, en principio, que a la jurisdicción ordinaria le

corresponde resolver las controversias laborales, y que la procedibilidad de
la acción de tutela resulta justificada cuando la falta de pago de acreencias
de esa índole genera amenaza o vulneración de derechos fundamentales como
al mínimo vital y a la vida digna cuando constituye la única fuente de
ingresos del afectado y su núcleo familiar.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su

configuración
INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-

Empleadores asumirán los dos primeros días, y EPS cubrirán los que se
causen desde entonces y hasta el día 180, según Decreto 2943/13
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-

Está a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se
encuentra afiliado el trabajador
El subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen

los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva Administradora
de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de
emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados. En
esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el mencionado
concepto.

LEGITIMACION DE UN TERCERO PARA RECLAMAR EL
PAGO DE LAS INCAPACIDADES A NOMBRE DE UNA
PERSONA CON LIMITACIONES PARA MANIFESTAR SU
VOLUNTAD
INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Orden

a Eps pagar a agente oficiosa las incapacidades que le fueron prescritas a
agenciado, con ocasión de accidente de tránsito
INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Orden

a Fondo de Pensiones cancelar el rubro correspondiente a 5 días de
subsidio, que transcurrieron desde que tuvo noticia de la emisión del
concepto desfavorable de rehabilitación hasta que procedió con la
calificación de la invalidez
Referencia.: Expediente T-6.381.886
Acción de tutela interpuesta por la señora

Sixta Tulia Sierra Caicedo como agente
oficiosa de su hijo Yurdy Javier Zapata
Sierra, contra la Nueva EPS
Magistrado Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.
Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada

por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José
Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, profiere la presente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela emitidos por los
Juzgados Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga1 y
el Tribunal Administrativo de Santander2, en la acción de tutela que instauró
Sixta Tulia Sierra Caicedo como agente oficiosa de su hijo Yurdy Javier
Zapata Sierra, contra la Nueva EPS.
I. ANTECEDENTES
La señora Sixta Tulia Sierra Caicedo, agenciando los derechos de su hijo

Yurdy Javier Zapata Sierra, interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS,
por considerar vulnerado el derecho al mínimo vital de éste, con la decisión
adoptada por esa entidad en sentido de negar el pago de las incapacidades
generadas como consecuencia de un accidente de tránsito sufrido por aquel en
el año 2016. Para fundamentar la demanda relató los siguientes
1. Hechos
1.1. Indicó la accionante que su hijo tuvo un accidente de tránsito el día 26 de

junio de 2016 y sufrió un “trauma craneoencefálico severo”. Fue diagnosticado
por los médicos tratantes como “paciente totalmente dependiente” con
“discapacidad severa”, bajo la aclaración de que “no está en capacidad mental
para tomar decisiones o tener responsabilidad alguna…”.
1 15 de febrero de 2017.
2 27 de marzo de 2017.
1.2. Afirmó que el 23 de enero de 2017 se dirigió a la Nueva EPS a solicitar la
cancelación de las incapacidades previamente autorizadas por la entidad, pero
que le fue negada tal petición porque no tenía una autorización de su hijo,
mayor de edad, para el efecto.
1.3. Por razón de lo anterior y al considerar que la Nueva EPS trasgrede el

derecho al mínimo vital de su hijo, solicitó ordenar a esa entidad reconocerla
como agente oficiosa de su descendiente, y pagarle las mencionadas
incapacidades3.
2. Trámite procesal y contestación de la entidad accionada
2.1. Mediante auto del 2 de febrero de 2016, el Juzgado Sexto Administrativo

Oral de Bucaramanga admitió la acción de tutela y vinculó al trámite al Fondo
de Pensiones y Cesantías Porvenir por considerar que podría tener
responsabilidad en los hechos que generaron la presentación de este
mecanismo constitucional4.
2.2. La Representante Legal de Porvenir S.A. indicó que carece de

legitimidad por pasiva en la actuación y explicó que el ente que se niega a
cancelar la suma por las incapacidades prescritas al afectado es la Nueva EPS.
Resaltó que esa Entidad Prestadora de Salud emitió un concepto desfavorable

de rehabilitación al señor Zapata Sierra y que a Seguros de Vida Alfa le
corresponde emitir el concepto sobre la calificación de invalidez del
accionante, según la solicitud radicada por Porvenir en ese sentido.
Adicionalmente especificó que la tutela es improcedente porque no se

demuestra la potencial ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni se
evidencia realmente la afectación de derechos fundamentales, además de no
cumplirse el criterio de subsidiariedad que caracteriza este mecanismo.
Finalmente advirtió a la accionante que si la situación de su hijo se

prolongaba en el tiempo, debía adelantar las acciones pertinentes para obtener
su guarda y representación.
3. Fallos objeto de revisión constitucional
3.1. Primera instancia
Mediante sentencia proferida el 15 de febrero de 20175, el Juzgado Sexto

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, Santander,
protegió los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital y
a la seguridad social del accionante, y ordenó a la Nueva EPS realizar los
3 Expediente 2017 00037 01, cuaderno de las instancias, folio 1.
4 Folio 26, cuaderno del juzgado de primera instancia.
5 Folios 45 a 49, cuaderno del Juzgado.
trámites para autorizar y pagar a la madre del afectado, las incapacidades
inferiores a los 180 días, que le fueron prescritas a éste. Específicamente las
autorizadas entre el 26 de julio de 2016 y el 17 de enero de 2017.
El juez evocó jurisprudencia constitucional para ilustrar sobre las entidades

que deben sufragar las incapacidades médicas por enfermedad común según
el tiempo transcurrido, para concluir: (i) que al agenciado se le prescribieron 7
incapacidades correspondientes a 176 días y (ii) que la madre del señor
Zapata tiene la responsabilidad de tomar las decisiones por su hijo porque éste
no está en capacidad de hacerlo ni, por ende, tiene habilidad de emitir una
autorización para que alguien lo supla en ese sentido.
Añadió que según lo ha establecido esta Corporación, es posible que se

admita la materialización de esta clase de pagos a terceros cuando exista
imposibilidad de emitir expresa autorización y cuando esa falta de
desembolso atente contra garantías fundamentales del agenciado o su núcleo
familiar. Consideró probadas tales situaciones en este caso.
3.2. Impugnación
La Gerente General Nororiente de la Nueva EPS impugnó la decisión

adoptada y adujo que les fue vulnerado el debido proceso porque no fueron
notificados de la decisión mediante la cual se admitió la acción de tutela.
Además expuso la existencia de un mecanismo ordinario ante la jurisdicción
laboral y otro ante la Superintendencia Nacional de Salud, consagrado en la
Ley 1122 de 2007, para solucionar esta clase de controversias y describió que
se trata de una cuestión económica que no es pasible de ser resuelta vía tutela.
Así, solicitó revocar la decisión y negar por improcedente el amparo
solicitado.
3.3. Segunda instancia
El Tribunal Administrativo de Santander en el fallo del 27 de marzo de 2017

consideró que: (i) del trámite no se desprende que la única fuente de ingresos
de la familia del agenciado sea el salario de éste, (ii) desde la ocurrencia del
hecho que se considera trasgresor de derechos fundamentales hasta la
interposición de la acción constitucional transcurrieron nueve meses sin que
haya justificación para ello, (iii) no se evidenció la eventual ocurrencia de un
perjuicio irremediable y (iv) que existen otros medios de defensa de los
derechos invocados, es decir, aquellos a adelantar ante la Superintendencia de
Salud.
Por lo anterior, revocó la decisión de primer grado y declaró improcedente la

acción constitucional instaurada.
4. Pruebas
4.1. Las que anexa la accionante
- Copia de la historia clínica nro. 1098749367 de fecha 5 de enero de 2017 de

“LOS COMUNEROS HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BUCARAMANGA
S.A. CONTROL DE CONSULTA EXTERNA”6.
 Se diagnosticó con “SECUELAS DE TRAUMATISMO

INTRACRANEAL”.
 Se especificó que “NO HAY RESPUESTA VERBAL”.
 Se anotó, entre otras cuestiones, que es totalmente dependiente y que
no está en capacidad para tomar decisiones o tener responsabilidades.
 Se aseguró que “NO HA SIDO VALORADO POR MEDICINA
LABORAL HA TENIDO MAS DE 180 DÍAS DE INCAPACIDAD.”
- Copia de la sentencia del 18 de enero de 2017, mediante la cual el Juzgado

Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga concedió el amparo invocado por
la accionante, y ordenó a la accionada reconocerle la atención integral en
salud que precisaba entonces Yurdy Javier Zapara, para el diagnóstico que
presentaba7.
- Copia del registro civil de nacimiento de Yurdy Javier Zapata Sierra, en el

que consta que su madre es la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo8.
- Certificados de incapacidad de la Nueva EPS de fechas:
 26 de julio de 2016, por 30 días9.

 25 de agosto de 2016, por 30 días10.
 24 de septiembre de 2016, por 14 días11.
 18 de octubre de 2016, por 29 días12.
 16 de noviembre de 2016, por 30 días14.
 5 de diciembre de 2016, por 30 días15.
- Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante Sixta Tulia Sierra

Caicedo. (Folio 18)
6 Folio 5 del cuaderno de instancias.

-Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Yurdy Javier Zapata Sierra. (Folio
19)
4.2. Las que aporta PORVENIR:
-Formato de Concepto de Rehabilitación y diagnóstico. Especifica que el

concepto de mejoría es desfavorable16.
-Formato de documentos básicos para el proceso de valoración de pérdida de

capacidad laboral, radicados en Porvenir el 31 de enero de 201717.
II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
2.1. El expediente de la referencia fue seleccionado para su revisión por Sala de

Selección de Tutelas número Diez de esta Corporación mediante el Auto del 13
de octubre de 201718.
2.2. Mediante Auto calendado el 10 de noviembre de 2017 19, el magistrado

sustanciador consideró necesario practicar algunas pruebas para dilucidar
aspectos relacionados con el caso objeto de estudio. Siendo así, ordenó:
“Primero: Vincular a la presente acción de tutela a la Compañía de

Seguros de Vida Alfa S.A. Se les concede un término de tres (3) días
para que ejerzan su derecho de defensa. Para el efecto, se les remitirá
copia de la solicitud de amparo y de las decisiones de las instancias.
Segundo: Se ordena la práctica de las siguientes pruebas: (a) Solicitar
a la Nueva EPS y a PORVENIR S.A., que informen sobre el estado
actual de afiliación del señor Yurdy Javier Zapata Sierra, a esas
entidades. Así mismo, deberán puntualizar, con fechas y períodos, las
incapacidades que se han prescrito al afectado, informando cuáles de
ellas han sido canceladas, y especificando para el caso de las que no se
han pagado las razones de ello. La argumentación deberá incluir un
pronunciamiento sobre la hipótesis expuesta por el accionante, respecto
de que la reticencia a proceder con ese desembolso se origina en que no
ostenta una autorización otorgada por su hijo. Para ello se le conceden
dos (2) días. (b) Requerir a la NUEVA EPS para que informe el estado
de salud actual de Yurdy Javier Zapata Sierra. Para ello se le conceden
dos (2) días. (c) Instar a PORVENIR S.A. y a Seguros de Vida Alfa S.A. a
que informen el estado del trámite para la calificación de la invalidez
del señor Zapata Sierra. Para ello se le conceden dos (2) días. (d)
Solicitar a la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, antes FOSYGA, que informe la situación del
señor Zapata Sierra respecto del Sistema General de Seguridad Social.
16 Folio 39 del cuaderno de las instancias.
18 Conformada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo.
19 Folios 17-19 del cuaderno de la Corte.
(e) Escuchar a la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo, identificada con
C.C 49.662.20620; conforme con el interrogatorio que a continuación se
inserta, y con el objetivo de que amplíe la información suministrada en
el escrito inicial de esta acción. Para ello se comisiona al Juzgado
Sexto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga por el término de
cinco (5) días. Informe como está compuesto su núcleo familiar y detalle
los medios de subsistencia con que cuenta en la actualidad. Refiera
dónde laboraba el señor Zapata Sierra para la época de ocurrencia del
siniestro. Puntualice las fechas en que se han. negado la cancelación de
las incapacidades de su hijo; los períodos pendientes de pagar, y las
razones que se le han esgrimido para esa negativa. Explique los motivos
por los cuales no promovió antes la presente acción constitucional. -
Las demás cuestiones que quiera añadir la declarante motu proprio, o
en respuesta de interrogantes que a bien tenga extender el despacho
comisionado”.
2.2.1. La Representante Legal de Seguros de Vida Alfa S.A. informó que el 6

de febrero de 2017 el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Invalidez de
esa entidad calificó la Pérdida de Capacidad Laboral del agenciado en 97.40%
(sic)21, siendo enfermedad de origen común que tuvo como fecha de
estructuración el 26 de junio de 2016. De ello informó al accionante.
Anexó: (i) formulario de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y

ocupacional del Decreto 1507 de 2014, diligenciado por la entidad Seguros de
Vida Alfa S.A. que especifica que el señor Zapata tiene una pérdida de
capacidad laboral de un 94,70%22 y (ii) documento mediante el cual se le
informa al interesado de la calificación de invalidez que emitió Seguros de
Vida Alfa, y se le insta a que inicie ante la AFP Porvenir los trámites para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, en caso de cumplir los requisitos
legales para ello23.
2.2.2. La Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad Administradora

de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES,
que funge como operadora de la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA,
informó que el agenciado está afiliado al régimen contributivo del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, y su estado es activo24.
2.2.3. El 30 de noviembre de 2017 la Secretaria del Juzgado Sexto del

Circuito Administrativo de Bucaramanga devolvió diligenciado el exhorto
comisorio y adjuntó reproducción audiovisual de la declaración jurada que
20 Localizable en la Calle 143 No. 32-49 Torre 3 apto 102, Barrio La Castellana, de Bucaramanga, celular
3166827479.
21 En los anexos relacionados a continuación, consta que la calificación de la PCL fue de 94,70%.
22 Folio 27 del cuaderno de la Corte Constitucional.
24 Folio 34B del cuaderno de la Corte Constitucional.
tomó a la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo el 27 de noviembre de 2017 25, en
la cual esta expresó que:
(i) tiene 3 hijos: Yurdy Javier de 23 años, Yailín de 10 y Yeiner de 19 años de

edad, quienes integran, además el núcleo familiar; (ii) en la actualidad se
ocupa del cuidado de su hijo Yurdy Javier y para el efecto cuenta con el
acompañamiento de una enfermera asignada por la EPS. Añadió que su
esposo se desempeña ocasionalmente en labores de celador y que en la fecha
no tiene empleo. También ilustró que su hijo Yeiner ejercía labores de práctica
de la universidad y no trabajaba. Sostuvo que (iii) el ingreso para cubrir los
gastos mínimos de su hogar lo aporta familiares y amigos cercanos; e informó
(iv) que insistió en el pago de las incapacidades porque su hijo estaba
internado en Valledupar, lugar diferente al de su domicilio y precisaba de
recursos para poder acompañarlo.
Adicionalmente enfatizó en que (v) la EPS se ha negado a pagar, entre otros,

servicios relacionados con la prestación del servicio de salud y pese a las
diferentes solicitudes verbales, las incapacidades emitidas por esa misma
entidad porque no tiene un poder otorgado por su hijo para el efecto; (vi)
cuando su hijo estaba laborando aportaba para los gastos de su familia, (vii)
en Porvenir se le informó que debía iniciar un proceso de interdicción, por
ello fue a la Defensoría del Pueblo y le dieron cita para el efecto en el mes de
febrero de 201826; (viii) no inició con anterioridad una acción de tutela porque
era la encargada de acompañar y cuidar a su hijo mientras estaba internado en
centros hospitalarios; (ix) es precaria la situación económica que atraviesa su
familia pese a que ha recuperado levemente su conciencia 27, porque además
deben trasladar a Yurdy Javier para la prestación de servicios médicos que se
le ordenan; y que (x) con anterioridad promovió una acción de tutela, en
orden de la protección del derecho a la salud de su hijo.
2.3. Posteriormente, el 15 de diciembre de 2017 el Magistrado Sustanciador

resolvió:
“… Requerir a la señora Sixta Tulia Sierra Caycedo para que, en el

término improrrogable de dos (02) días, informe: (a) Si en la
actualidad se ocupa del cuidado, custodia y manutención del señor
Yurdy Javier Zapata Sierra. En caso positivo comunicará si, además de
su afirmación, cuenta con pruebas de ello28, y las aportará con la
respuesta a este requerimiento. (b)Si ha iniciado algún proceso de
interdicción por discapacidad u otro similar, en favor de Yurdy Javier
25 El CD obra en el expediente de la Corte Constitucional.
26 En la citada diligencia la accionante relató que con apoyo de la Defensoría del Pueblo adelantaría un
proceso de interdicción y que, para el efecto, se le asignó una cita en el mes de febrero de 2018, sin embargo,
no precisó el lugar ni el objetivo con que se programó la misma.
27 La accionante expuso diversas consideraciones sobre esa evolución, sin embargo, finalmente concluyó
que no consideraba aún que su hijo pudiera expresar esa voluntad de otorgarle un poder para que lo
represente, porque no habla y tampoco puede firmar.
28 Por ejemplo declaraciones juradas de terceros.
Zapata Sierra, con el fin de administrar sus bienes o atender los
asuntos y cuidados que su hijo necesita.”
2.3.1. La señora Sixta Tulia Sierra allegó una declaración jurada que rindió el
señor Luis Rafael Cruz Ballesteros ante la Notaría Única del Circuito de San
Alberto el 18 de diciembre de 201729, con el objetivo de relatar que Yurdy
Javier Zapata sufrió un accidente de tránsito en el que presentó “trauma
craneoencefálico severo” y confirmar que en la actualidad aquel depende
totalmente de su madre Sixta Tulia Sierra.
Además afirmó se iniciaron gestiones en torno a un proceso de interdicción y

que se le asignó una cita para el mes de abril de 2018 “… en la sede INSOR
de Bucaramanga y medio de medicina legal”.
2.3.2. Sixta Tulia Sierra remitió un escrito de fecha 18 de diciembre de 201730,

en el que ratificó igualmente que está a cargo del cuidado y custodia de Yurdy
Javier, y que la cita para valoración de su hijo en el Instituto de Medicina
Legal para efectos del respectivo proceso de interdicción, se programó para el
mes de abril de 2018.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Esta Sala de revisión es competente para revisar los fallos materia de revisión,
de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución
Política y el Decreto Estatutario 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Con base en los hechos descritos, corresponde a esta Sala de Revisión

establecer si la Nueva EPS, Porvenir S.A. y Seguros de Vida Alfa S.A
vulneraron el derecho fundamental al mínimo vital de Yurdy Javier Zapata
Sierra, quien se encuentra en situación de discapacidad, al negar efectivizar a
la madre del mismo el pago de las incapacidades por enfermedad de origen
común que le fueron avaladas por esa entidad, so pretexto de no contar con
una autorización expresa del paciente en ese sentido.
Para constatar si el pago correspondiente a las incapacidades prescritas por la

Nueva EPS pueden ser canceladas a la madre del agenciado, la Sala de
Revisión abordará los siguientes ejes temáticos: i) la legitimación por activa y
agencia oficiosa, (ii) el supuesto de inmediatez, (iii) la procedencia
excepcional de la acción de tutela en asuntos relacionados con acreencias
laborales y de seguridad social, (iv) el perjuicio irremediable, (v) la
responsabilidad en el pago de incapacidades, calificación de invalidez y
reconocimiento de pensión cuando se trata de enfermedad de origen común;
(vi) legitimación de un tercero para reclamar el pago de las incapacidades a
nombre de una persona con limitaciones para manifestar su voluntad; y (vii)
el caso concreto.
3. La legitimación por activa en la acción de tutela. Reiteración de

jurisprudencia
El artículo 10º del Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispone que la acción de
tutela puede ser promovida: (i) directamente por la persona afectada, (ii) por
un apoderado del afectado o su representante legal, en los casos de menores
de edad, incapaces absolutos, personas jurídicas e interdictos 31 (iii) por quien
agencia derechos ajenos cuando el interesado no tiene las condiciones
precisas para ejercer su propia defensa. Igualmente puede dar inicio a la
misma (iv) el Defensor del Pueblo o los personeros municipales.
Esta Corte ha advertido que la legitimación en la causa es supuesto esencial

de procedencia de la acción de tutela y al juez le atañe determinar quién es el
titular de los derechos fundamentales cuya protección se invoca. Si se trata de
un tercero debe hacerse referencia a la calidad en la que se actúa, según las
hipótesis reseñadas.
En la sentencia T-430 de 2017 sobre la materia en decisión afirmó:
“7.1.1. Respecto de la figura del representante, la jurisprudencia ha

diferenciado al representante legal cuando se trata de menores,
incapaces absolutos, personas jurídicas o interdictos, del representante
judicial que es un abogado debidamente inscrito que actúa en virtud de
un poder especial o, en su defecto un poder general, que le ha
concedido el titular de los derechos para interponer la acción de tutela
específicamente”.
Ahora, sobre la figura de la agencia oficiosa en ese pronunciamiento se

consideró que en honor a los principios de eficacia de los derechos
fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial y solidaridad, es
admisible que una persona diferente al interesado promueva acción de tutela
para defender los derechos fundamentales ajenos cuando el afectado esté ante
una situación de imposibilidad para el ejercicio por sí mismo. Así se
expresaron las hipótesis que hacen admisible esa actuación oficiosa, para
indicar que es preciso contar con:
“(i) la manifestación32 del agente oficioso en el sentido de actuar como

tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela, ya
31 Cfr. Sentencias T-120 y T-430 de 2017.

32 Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición y que el agenciado se encuentra en
imposibilidad de promover su defensa, la Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según
las circunstancias del caso.
por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir33,
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en
condiciones físicas34 o mentales35 para promover su propia defensa”36.
Recientemente la sentencia SU-055 de 2015, consideró que para que se
configure la agencia oficiosa en materia de tutela, se requiere la
concurrencia de los siguientes elementos: “(i) que el titular de los
derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela
se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su
cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en
estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad
manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en
tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de
los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad;
personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal;
individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica
o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y
culturales”.37
(esta sala resalta).
Ya en la sentencia T-120 de 2017 se había especificado que son requisitos de

la agencia oficiosa:
“que el agente manifieste actuar en esa calidad y, por otro lado, que el
titular de los derechos presuntamente conculcados no esté en condiciones
físicas o mentales para promover su propia defensa. Dicha manifestación,
en todo caso, puede ser explícita o inferida de la demanda de tutela, lo
que quiere decir que la exigencia se cumple bien sea porque el agente
afirme desempeñarse en cuanto tal o porque los hechos puestos de
presente o las pruebas revelen que es a través de ese mecanismo que se
quiso dirigir la acción. Y, de otra parte, la imposibilidad del titular de los
derechos supuestamente lesionados puede ser físico, mental o derivado de
circunstancias socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico, la
situación de especial marginación o las circunstancias de indefensión en
que se encuentre el representado, de ahí que la verificación de que el
agenciado no le era razonablemente posible reclamar la protección de
sus derechos dependa siempre de la apreciación de los elementos del
caso”38.
Así, puede leerse que se ha considerado factible que personas diferentes al

afectado actúen ante el juez constitucional en defensa de los derechos ajenos
que, por diversas razones, no pueden ser ejercidos por el titular. En estos
33 Ver sentencia T- 452/01.
34 Ver sentencia T-342/94.
35 Ver sentencia T-414/99.
36 Ver sentencias T-109/11 y T-388/12.
37 Sentencia T-430 de 2017.
38 Sentencias T-926 de 2011 y T-096 de 2016.
casos es preciso que quien impulsa la acción advierta de su calidad y detalle
las razones por las que tiene legitimidad para fungir como agente oficioso de
quien no tiene condiciones para hacerlo por sí mismo, como en el caso de los
“individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o
sensorial”39.
Particularmente la Corte ha validado la agencia oficiosa tratándose de

progenitores. Por ejemplo en la sentencia T-963 de 2012 se consideró:
“… la acción de tutela puede ser promovida, entre otros, por los

padres de personas con discapacidad mental, en este último evento es
preciso tener en cuenta que se pretende salvaguardar los derechos
fundamentales de quienes no pueden acceder a la administración de
justicia por sus propios medios. Al respecto, la jurisprudencia
constitucional ha exigido el cumplimiento de dos requisitos que se
enuncian a continuación para la configuración de la agencia oficiosa:
“i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente
que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos
invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de
tutela a nombre propio”40.
En la Sentencia T-063 de 2012 la Corporación estudió el caso de un padre que

pretendía representar los derechos fundamentales de su hija mayor de edad
(quien padecía “retardo mental moderado”) en la acción de tutela iniciada con
el obejtivo de buscar protección constitucional en el sentido de que se
ordenara que se le practicara una cirugía de “ligadura de trompas”. En lo que
se relaciona con la figura estudiada se había ya establecido la Corte, tras
verificar que no existía decisión judicial que declarara la interdicción de la
agenciada, que: “…la figura procesal en la que se debe resguardar la
actuación del demandante, debe ser la de la agencia oficiosa, que en
principio estaría superada en tanto el retardo mental que padece Úrsula,
según da cuenta el informe de psiquiatría forense de medicina legal, no deja
duda alguna de que su nivel de cognición no le permitiría por cuenta propia
solicitar la protección constitucional de sus derechos fundamentales”.
Recientemente, en la sentencia T-010 de 2016 estudió inicialmente la

procedencia de la acción de tutela verificando que un padre tenía legitimidad
por activa en el trámite de tutela, para actuar agenciando los derechos de su
hija mayor de edad que padecía una enfermedad mental.
Al respecto se consideró: “(…) de la historia clínica aportada por el actor es

posible constatar que la enfermedad mental que presenta el señor Diego
Antonio Zapata Arango “esquizofrenia-antecedente de consumo de
39 Ídem.
40 Sentencia T-294 de 2004. En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias SU-707 de 1996, T-659
de 1998, T-414 de 1999, T-574 de 1999, T-239 de 2003, T-1020 de 2003, T-078 de 2004, T-681 de 2004, T-
794 de 2004, T-095 de 2005, T-365 de 2006, T-849 de 2006, T-299 de 2007, T-703 de 2007, T-1029 de 2007,
T-050 de 2008, T-573 de 2008, T-591 de 2009, T-799 de 2009 y T-961 de 2009.
sustancias psicoactivas” afecta su autonomía y autodeterminación para
acudir a la jurisdicción constitucional y reclamar el amparo de sus derechos
constitucionales. Ello, ya que según lo narrado por el médico tratante, el
paciente presenta “alteraciones severas en el comportamiento. Con actitud
alucinatoria, hiperbulico, no responde al interrogatorio”. Por lo tanto, para
la Corte esta situación habilita al señor Luis Antonio Zapata del Rio para
interponer la acción de tutela en nombre de su hijo (…)”.
En conclusión, se ha admitido la actuación oficiosa en acción de tutela de

padres cuyos hijos mayores de edad no tienen la capacidad física o mental de
acudir a este mecanismo para a ejercer la defensa de sus derechos
fundamentales.
La figura resulta aplicable si no existe pronunciamiento judicial que emita una

declaración de interdicción de la persona, en el que se le haya nombrado un
curador que ejerza la representación judicial.
4. El supuesto de inmediatez. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 86 de la Constitución regla que la acción de tutela puede

promoverse en todo momento; sin embargo, la jurisprudencia de esta
Corporación ha considerado la necesidad de que exista “una correlación
temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los
derechos fundamentales41.
Este medio expedito tiene como objetivo conjurar de manera urgente

situaciones que impidan la vigencia de derechos fundamentales, por lo que el
tiempo transcurrido entre el hecho generador de la acción de tutela y la
activación de este mecanismo debe ser razonable. En ese lineamiento, la
sentencia T-022 de 2017 estableció:
“La eficacia de la acción de tutela frente a la protección de los

derechos fundamentales se encuentra relacionada directamente con la
aplicación del principio de la inmediatez, presupuesto sine qua non de
procedencia de dicha acción, dado que su objetivo primordial se
encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de
derechos fundamentales. Bajo ese contexto, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que, siendo el elemento de la inmediatez
consustancial al amparo que la acción de tutela brinda a los derechos
de las personas, ello necesariamente conlleva que su ejercicio deba ser
oportuno y razonable”.
A partir de los mencionados criterios que aplican al postulado de inmediatez

que rige la acción de tutela, es válido reiterar que el estudio que determine su
cumplimiento debe incluir, además del tiempo transcurrido entre el hecho que
generó la afectación de derechos fundamentales y la interposición de la acción
41 Sentencias T-138 de 2017, SU-241 de 2015, entre otras.
de tutela, el análisis de las circunstancias que rodearon el paso de ese lapso.
Por lo tanto deberá establecerse si los efectos de la acción u omisión que
desconoció o amenazó las prerrogativas básicas del accionante, se mantienen.
Lo primero porque aun cuando sea extenso el período entre la acción u

omisión que genera la eventual conculcación de derechos y la activación de la
acción de tutela, en caso de que se encuentre fundamentada la aparente
inactividad, puede resultar procedente excepcionalmente este mecanismo. En
la sentencia T-047 de 2014 se manifestó:
“Corresponde al juez evaluar dentro de qué tiempo es razonable

ejercer la acción de tutela en cada caso concreto, esta Corporación ha
señalado que corresponde igualmente aquél valorar las circunstancias
por las cuales el solicitante pudiera haberse demorado para interponer
la acción, de acuerdo con los hechos de que se trate. Así, de manera
excepcional, la tutela ha procedido en algunos casos en los que ella se
ha interpuesto tardíamente, cuando el servidor judicial encuentra
justificada la demora”.
Al amparo de ese lineamiento y en congruencia con el tema, en la sentencia T-

151 de 2017, la Corte analizó el caso de un trabajador que se tardó en acudir
al medio de tutela para proteger los derechos fundamentales que le fueron
desconocidos cuando se dio la terminación del contrato, y encontró que esa
tardanza fue justificada, y que además no podía calificarse como negligente
porque efectivamente el accionante adelantó otras gestiones ante el
empleador, tendiente a que se restablecieran sus derechos. Analizó:
“Al respecto, debe indicarse que la Sala no comparte tal posición,

pues a pesar de que el actor sí dejó transcurrir cerca de un (1) año
para interponer el amparo, ya que su contrato se dio por terminado el
treinta (30) de abril de dos mil diez (2010),
(…)http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-111-12.htm
- _ftn39 éste no adoptó una posición negligente para la defensa de
sus derechos fundamentales durante ese lapso. En efecto,
inmediatamente lo retiraron de su cargo presentó el recurso de
reposición,(…)y elevó diversas solicitudes (verbales y escritas) ante la
organización solidaria para que replanteara lo decidido.
- _ftn41 En últimas, dichos trámites culminaron el (24) de marzo de
dos mil once (2011) con una comunicación en la cual se le informaba
al accionante que definitivamente debía ser expulsado de la
organización.
- _ftn42 Así, el momento de referencia que debe tenerse en cuenta para
examinar la inmediatez es la fecha de tal respuesta, pues fue allí que
quedó en firme la desvinculación; por lo tanto, en vista de que la
acción de tutela fue presentada el veinticinco (25) de abril de dos mil
once (2011), la Sala comprenderá que el requisito de inmediatez está
acreditado, por lo que se estudiará de fondo el asunto[(…)”.
En suma, puede corroborarse que el nudo transcurrir del tiempo no es criterio

determinador de la procedencia o improcedencia de la acción de tutela por el
criterio de inmediatez, pues si se confirma que no existió la aparente
negligencia o que persisten los efectos de la acción u omisión que generó el
desconocimiento de derechos fundamentales, es posible admitir la utilización
del mecanismo de tutela. Por ello, el juez constitucional debe proceder con un
estudio de las circunstancias particulares al momento de analizar si se cumple
o no este supuesto.
5. Procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos relacionados

con el pago de incapacidades. Reiteración de jurisprudencia42
5.1. El supuesto de subsidiariedad que integra la acción de tutela se observa

en el artículo 86 de la Constitución, y condiciona la procedencia excepcional
a que el interesado no disponga de otro medio judicial para defender los
derechos invocados43. Establece como excepción el que se pretenda su uso
para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Adicionalmente el Decreto Estatutario 2591 de 1991 (art. 6 nº 1 44) instituye

que los medios de defensa judiciales deben valorarse en cuanto a su idoneidad
y eficacia, si se pretende establecer la aplicabilidad o no del citado postulado,
en el asunto concreto.
5.2. Particularmente debe anotarse que la Corte se ha pronunciado sobre el

procedimiento jurisdiccional creado por la Ley 1122 de 2007, destinado a ser
adelantado ante la Superintendencia Nacional de Salud, y que fundamentó la
decisión de segunda instancia en el caso puntual.
En efecto, en la sentencia T-529 de 2017, se explicó que tal normatividad creó

un procedimiento judicial especial para solucionar las controversias suscitadas
entre las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y los usuarios, y estableció que el mismo sería adelantado por la
Superintendencia Nacional de Salud, quien para el caso tendría atribuciones
propias de un juez con competencia para resolverlo de manera definitiva.
42 La base argumentativa de este acápite se ha reiterado en sentencias como la T-471 de 2017, T-046 de
2016, T-016 de 2015, T-157 de 2014, T-544 de 2013, T-909 de 2010, entre otras.
43 ARTICULO 86.”…Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…”
44 ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando

existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto,
en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)
En esa ocasión se rememoró que el literal g) del artículo 41 de la mencionada
Ley 1122, consideraba como asunto a regular por el trámite descrito el
relacionado con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas por
parte de la EPS o el empleador, y se destacó que ese procedimiento tenía
como características: (i) ser adelantado por un mecanismo preferente y
sumario (se resolvería en los 10 días siguientes a la presentación de la
solicitud, y puede impugnarse dentro de los 3 días siguientes a la notificación
de la decisión), (ii) iniciaría a petición de parte, (iii) es informal y (iv) se rige
por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad, debido proceso y eficacia de los derechos en discusión.
Aquel proveído concluyó que:
“Lo anterior, permitiría que, a priori, fuera posible concluir que se

trata de un procedimiento que no solo cuenta con la idoneidad para
otorgar la protección que se requiere cuando surgen controversias en
relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino
también eficaz, porque establece un trámite preferente y expedito a
través del que se puede obtener la protección requerida.
4.2. No obstante, esta Corte ha evidenciado que, desde un estudio más

detallado de este especial procedimiento, resulta necesario considerar
que aún existen múltiples falencias en su diseño que no solo restan
eficacia a la protección que pretende otorgar, sino que adicionalmente
lo convierten en un procedimiento que, dependiendo de la situación
particular del accionante, no otorga ningún tipo de alivio a la
situación de desprotección ius-fundamental en la que se encuentran
quienes acuden a este trámite.
Al respecto, esta Corporación ha evidenciado que existen 2 falencias

graves en la estructura de este especial procedimiento45, estas son: (i)
la inexistencia de un término dentro del cual deba resolverse el recurso
de apelación que respecto de la decisión adoptada se pueda
interponer46 y (ii) la imposibilidad de obtener el cumplimiento de lo
ordenado.”
45 Se llama la atención en que si bien esta Corporación en las sentencias C-117 y C-l19 de 2008 estudió la
constitucionalidad de este procedimiento y determinó que se encontraba de acuerdo con el ordenamiento
jurídico superior, la Corte jamás se pronunció respecto de su idoneidad y eficacia.
Se destaca que en Sentencia C-l17 de 2008, la Corte evaluó el posible desconocimiento al principio de (i)
imparcialidad e independencia en la administración de justicia, como producto de que con ocasión a las
facultades otorgadas el ente que ejerce la vigilancia y control de las E.P.S. es el mismo que ahora entra a
juzgarlas respecto de las controversias allí contempladas, y (ii) doble instancia, pues no se dispuso
expresamente la manera en que se impugnará lo decidido.
Por su parte, en sentencia C-l19 de 2008 se estudió si la norma en comentario otorgó a la Superintendencia
Nacional de Salud competencias que constitucionalmente habían sido exclusivamente otorgadas a los jueces
de tutela.
46 Ver, entre otras, las sentencias T-728 de 2014 y T-121 de 2015.
De esta manera, aunque en principio podría calificarse idóneo este mecanismo
jurisdiccional para resolver asuntos como el planteado en esta oportunidad, la
corte ha identificado dos razones por las cuales no logra erigirse como tal.
Así, el que no se establezca un término preciso para resolver el recurso de
impugnación crea un vacío que desencadenaría finalmente en el
desconocimiento de derechos fundamentales del afectado, quien se vería
sometido a un trámite que posiblemente se extienda sin límite en el tiempo.
También resultaría ineficaz en los eventos en que se obtenga una decisión

definitiva para el asunto planteado pero de forma tardía, por razón de esa falta
de regulación del tiempo en que debe decidirse obligatoriamente la segunda
instancia.
Adicionalmente, se puntualizó que la citada Ley no prevé un medio para

obtener de forma efectiva el cumplimiento de la decisión, y ello torna
igualmente inidóneo el medio, si se busca una protección efectiva de derechos
fundamentales. Este vacío no logró subsanarse con lo reglado en el artículo 25
de la Ley 1797 de 201647, en cuanto estableció que el incumplimiento de la
decisión acarrearía idénticas consecuencias que el desacato trae a una persona
en una acción de tutela, porque en sentir de esta corporación omitió reglar:
“(…) (i) el procedimiento a través del cual se declarará el desacato,

(ii) de qué manera se efectuará el grado jurisdiccional de consulta, y
(iii) ante quien se surtirá dicha actuación. Ello resulta especialmente
gravoso si se considera que el mismo artículo 52, en concordancia que
lo expuesto por esta Corporación en Sentencia C-243 de 1996 48,
establece que la sanción allí contenida solo es ejecutable una vez se ha
surtido el grado jurisdiccional de consulta de la decisión, motivo por el
cual cualquier orden de desacato que se adopte puede quedar en el
vacío jurídico hasta que no se efectúe dicho procedimiento, el cual,
como se expuso, no se sabe ante quien se surtirá, ni de qué manera”.
Con fundamento en lo explicado y a manera de colofón, en el citado

precedente constitucional se manifestó: “…en los eventos en que se ven
desconocidos derechos de raigambre fundamental de una persona y en los
que se requiere de una respuesta inmediata por parte del solicitante (en
cuanto su situación particular no admite demora alguna), el procedimiento
jurisdiccional establecido en la Ley 1122 de 2007 carece de idoneidad y
eficacia, por lo que la acción de tutela se convierte en el único medio de
defensa con el que cuentan los ciudadanos para obtener la salvaguarda de
sus garantías fundamentales…”49
47 “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones”.
48 En la que se declaró la inexequibilidad del fragmento que establecía el efecto devolutivo de la consulta,
en cuanto estimó indispensable surtir el grado jurisdiccional de consulta para que la sanción impuesta pudiera
surtir efectos, ello, dada la gravedad la sanción allí dispuesta.
49 Sentencia T-529 de 2017.
No resulta entonces idóneo ni eficaz el medio jurisdiccional que se adelanta
ante la Superintendencia Nacional de Salud para conjurar la afectación de
derechos fundamentales cuando la pretensión amerite una respuesta
inmediata, en tanto, itérese, el legislador omitió consagrar un término para el
trámite del recurso de impugnación que se promueva contra la decisión de
primer grado y, además, no regló efectivamente un mecanismo mediante el
cual se pudiera exigir el cumplimiento de la misma.
Bajo idénticos parámetros esta Corte en la sentencia T-403 de 2017 había

considerado que:
“…En efecto, a pesar de la labor adelantada por la Superintendencia

Nacional de Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios
empíricos recientes muestran que la Superintendencia Delegada para
la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con
el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus
fallos50. Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para
“garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud” 51, no
resulta ser eficaz.
(…)
De otra parte el legislador en la normativa que regula la materia,
omitió indicar el tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los
Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país para desatar
las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por
la Superintendencia Nacional de Salud. Este vacío normativo fue
advertido por la Corte Constitucional en la sentencia T-603 de 2015,
decisión en la que se exhortó al Congreso de la República para que
regule este aspecto del mecanismo en aras de contar con un diseño
integral que permita predicar, sin ambages, su idoneidad como vía
preferente y sumaria para la solución de las controversias surgidas en
el marco de la prestación de los servicios de salud”.
En esta ocasión la Corporación accedió al amparo invocado de manera transitoria, sin

embargo, por las razones que se expondrán a continuación que atienden a las
particularidades de este asunto en orden a su relevancia constitucional, en esta ocasión
se protegerán los derechos fundamentales de forma definitiva.
5.3. Adicional a lo anterior, esta Corte ha sostenido, en principio, que a la

jurisdicción ordinaria le corresponde resolver las controversias laborales, y
50 En la investigación “Facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios

POS, no POS y exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en donde se
estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función
jurisdiccional, se encontró: “De los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que
desde la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento
en que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días. 2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para
proferir fallo fue de 35 días. 3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881
días.” p. 7. Información autorizada por la investigadora para divulgación.
51 Fin establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
que la procedibilidad de la acción de tutela resulta justificada cuando la falta
de pago de acreencias de esa índole genera amenaza o vulneración de
derechos fundamentales como al mínimo vital y a la vida digna cuando
constituye la única fuente de ingresos del afectado y su núcleo familiar. Así,
en la citada T-909 de 2010 se expuso:
“… la Corte ha reiterado que el no pago oportuno y completo de las

incapacidades laborales puede ser objeto de tutela, siempre que afecte
el mínimo vital del actor.
“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que

el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente
certificada, según las disposiciones legales.
“Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo

sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse
satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse
por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el
objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”52.
La actuación subsidiaria al mecanismo ordinario se fundamenta en dos

situaciones a saber, la afectación inminente de derechos fundamentales, y lo
efectivo del medio frente al agotamiento de las vías ordinarias azas ineficaces.
Rememoró que en los eventos en que la acción u omisión invade
prerrogativas de esa estirpe (fundamental), la acción de tutela procede no solo
como mecanismo transitorio, sino definitivo53.
La probanza de esa trasgresión del derecho al mínimo vital exige únicamente

la afirmación que el accionante presente en ese sentido, cuando no es
desvirtuada en el trámite54. Para sustentar lo enunciado resulta oportuno
evocar lo dicho en anterior pronunciamiento55 respecto de que:
“3.4. Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener

el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto
adicional, relacionado con la importancia que estas representan para
quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por
razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para
satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no

representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral,
pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos
fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del
peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela,
52 Ver, sentencia T-311 de 1996.

53 Cfr, sentencias T-909 de 2010 y T-533 de 2007.
54 Ibídem.
55 Cfr, sentencias T-333 de 2013.
para remediar de la forma más expedita posible la situación de
desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva
injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir
dignamente.56
3.5. Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas

para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad
laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige
que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y
familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el
pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o
los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos
los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su
situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los
medios judiciales contemplados para el efecto”. (Esta Sala subraya).
Efectivamente y pese a la existencia de un mecanismo ordinario laboral en

cuyo escenario puedan plantearse pretensiones relacionadas con pago de
incapacidades laborales, la afectación de derechos fundamentales como a la
salud y al mínimo vital del interesado, o la eventual ocurrencia de un perjuicio
irremediable, pueden generar que de forma provisional o definitiva, la acción
de tutela se erija procedente para conjurar la conculcación o a amenaza de las
mencionadas prerrogativas.
Sobre la procedencia del mecanismo de tutela para obtener el pago de

incapacidades laborales, en la sentencia T-643 de 2014 se argumentó que:
“Si bien por regla general las reclamaciones de acreencias laborales

deben ser ventiladas ante la jurisdicción ordinaria, ha sostenido esta
Corporación que la acción de tutela, de manera excepcional, resultará
procedente para reconocer el pago de incapacidades médicas. Esto, en
el entendiendo que al no contar el trabajador con otra fuente de
ingresos para garantizar su sostenimiento y el de las personas que
dependan de él, la negativa de una E.P.S de cancelar las mencionadas
incapacidades puede redundar en una vulneración a los derechos al
56 Al respecto, indica la sentencia T- 311 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández) que“el no pago de una
incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede
generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de
subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen
indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos
extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad
y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. La sentencia C-065 de 2005 se
pronunció en el mismo sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas implica, además de
la posibilidad de trabajar, la de “no verse forzado a laborar cuando las condiciones físicas no le permitan al
trabajador seguir desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces, que permitirle al trabajador hacer
un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle una remuneración equivalente a la que obtendría
de estar en pleno uso de sus facultades físicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a la
dignidad humana. Sobre el mismo asunto pueden revisarse, también, las sentencias T-404 de 2010 (M.P.
María Victoria Calle) y T-154 de 2011 (Luis Ernesto Vargas).
mínimo vital, seguridad social y vida digna, caso en el cual es
imperativa la intervención del juez constitucional”.
Recientemente en la Sentencia T-200 de 2017 se consideró: “En

consecuencia, el pago de incapacidades tiene una estrecha relación con la
garantía del derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los
periodos en los cuales la persona no se encuentra en condiciones adecuadas
para realizar labores que le permitan obtener un salario. Con estas reglas, la
Corte reconoce implícitamente que sin dicha prestación, es difícilmente
presumible que se estén garantizando los derechos mencionados”.
Ha sido criterio pacífico de esta Corporación la procedencia de la acción de

tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, cuando, tal como se
expuso, se vean comprometidas las garantías fundamentales del afectado.
6. El perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia
Recientemente57 esta Corte puntualizó acerca de las dos hipótesis que

conducen a que pese al incumplimiento del supuesto de subsidiariedad
enlistado, la acción de tutela sea procedente en el caso concreto. Se
configuran: (i) cuando se utiliza como medio transitorio para evitar un
perjuicio irremediable y (ii) cuando se concluye que las vías ordinarias son
ineficaces para la protección del derecho.
De la configuración del perjuicio irremediable, se adujo que precisa

verificarse: “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal
respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la
afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación
del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva
protección de los derechos en riesgo58.” Adicionalmente, se aclaró que: “…
cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial
protección constitucional, como (…) personas en condición de discapacidad,
(…) entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos
estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos
rigurosos59…”.
De lo anterior resalta esta Sala que existen dos excepciones a la aplicación del
principio de subsidiariedad en materia de tutela, son: (i) la utilización del
medio constitucional de forma transitoria para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, y (ii) la aplicación de forma definitiva cuando los
medios ordinarios existentes no resulten idóneos para conjurar la acción
vulneradora. Estos criterios se ven matizados cuando la persona implicada
precisa especial protección constitucional, y cuando la afectación a los
57 Sentencia T 106 de 2017.

58 Sentencias: T-225 de 1993 M.P. y T-789 de 2003 M.P., entre otras.
59 Sentencias T-456 de 2004 , y T-789 del 11 de septiembre de 2003.
derechos fundamentales impone que incluso en la primera hipótesis
mencionada puede decidirse un amparo definitivo.
7. Procedimiento y obligados al pago de incapacidades laborales,

calificación de invalidez y reconocimiento de pensión cuando se trata de
enfermedad de origen común. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece lo siguiente:
“En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores,

ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho
a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento
ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario
durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el
tiempo restante”.
Por su parte, artículo 206 de la Ley 100 de 1993 dispone que:
“INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del

artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades
generadas en enfermedad general, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las
Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías
aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad
profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades
Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos
destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo
régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el
efecto”
Ahora bien, el parágrafo 1º del Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999 dispone:
“Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas
correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral
originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el
privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las
Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para
administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren
afiliados los incapacitados”.
Esta Corte en sentencia T-333 de 2013, resumió las mentadas disposiciones

para clarificar las entidades a quienes les corresponde cancelar el subsidio de
incapacidad por enfermedad general hasta los 180 días, tal como se peticiona
en esta acción de tutela, así:
“4.2. El primer referente normativo sobre el reconocimiento y pago de

las incapacidades laborales ocasionadas por enfermedad no
profesional se encuentra en el artículo 227 del Código Sustantivo del
Trabajo, que consagra el derecho del trabajador a obtener de su
empleador un auxilio monetario hasta por 180 días, en caso de
incapacidad comprobada para desempeñar sus labores.60
Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha tarea quedó
en manos de las entidades encargadas de asegurar las contingencias
en materia de seguridad social. El artículo 206 dispuso que el régimen
contributivo asumiría el reconocimiento de “las incapacidades
generadas en enfermedad general, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes”, y autorizó a las EPS para
subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías
aseguradoras.
En esa dirección, y en concordancia con lo previsto en el Decreto 1049
de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el
empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de
origen común iguales o menores a tres días61 y que las EPS cubren las
que se causen desde entonces y hasta el día 180, a menos que el
empleador no haya afiliado a su trabajador al SGSSI o haya incurrido
en mora en las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella,
en cuyo caso las incapacidades correrán por su cuenta.62”.
Por consiguiente, en las hipótesis reseñadas, de incapacidad por enfermedad

general, el encargado de cubrirla por el primer período, menor a 3 días es el
empleador. A partir de allí y hasta los 180 días, la responsable de cancelar ese
monto es la respectiva Entidad Prestadora de Salud.
El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que

sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez,
esta Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el
reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común,
desde el día 1 hasta el día 540, así:
“(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá

asumir el pago del auxilio correspondiente63.
60 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227. (…)

61 Parágrafo 1º, Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las
prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por
enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán
asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen
contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”.
62 La sentencia T-786 de 2009 (…) enumera los eventos en que la responsabilidad de las EPS en el
reconocimiento de las incapacidades laborales causadas durante los primero 180 días se traslada a los
empleadores. El fallo indica que esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, el trabajador no reúne el número
mínimo de semanas cotizadas exigidas en el Decreto 47 de 2000; cuando el empleador incurrió en mora en el
pago de las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no informa sobre la
incapacidad concreta del trabajador.
63 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de
todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al
trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora
en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).
(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación
de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS.
(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la

prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin
importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad
promotora de salud es favorable o desfavorable.
(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se

indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido
por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de
incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después
de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de
rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente
a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta
tanto sea emitido dicho concepto.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de

incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya
inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”.
En efecto, de conformidad con el citado proveído64, el subsidio de incapacidad

por enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, deben
ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones,
excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de
rehabilitación en los términos atrás indicados. En esos casos la EPS asumirá
dicho pago hasta tanto sea emitido el mencionado concepto.
La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el

mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la
persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o
hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al
50%”65.
8. Legitimación de un tercero para reclamar el pago de las incapacidades

a nombre de una persona con limitaciones para manifestar su voluntad
Para garantizar la efectividad del derecho fundamental al mínimo vital se

debe efectuar el pago de las incapacidades en favor de la persona a quien le
fueron reconocidas. No obstante, existen casos en los que el titular de dicha
64 En la que se ratifica, entre otras, la sentencia T-920 de 2009.

65 Ibídem.
prestación no se encuentra en la capacidad para reclamarla directamente, en
razón a una condición de discapacidad que le impide manifestar su voluntad.
Sobre el particular, es preciso evocar una anterior decisión que emitió esta
Corporación en un asunto en el que se estudiaba la posibilidad de que una
tercera persona, por la situación que se encontraba el titular de los derechos
sobre unas mesadas pensionales consignadas en su cuenta, pudiera disponer
de esos rubros. En esa providencia se consideró66:
“(i) No existe un procedimiento constitucional o legal para conceder a

familiares o terceros el manejo permanente de los montos que son
consignados en una cuenta bancaria a título de pensión cuando el
beneficiario se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales.
(…)
(ii) La segunda subregla establece que en principio la acción de tutela
no es procedente para otorgar el manejo de los montos que son
consignados en una cuenta bancaria cuando el accionante ha quedado
incapacitado permanentemente. Esto debido a la existencia de
mecanismos ordinarios de defensa judicial, tales como el proceso de
interdicción judicial regulado por la ley 1306 de 2009 67 o el proceso de
privación de administración de bienes establecido en el artículo 545
del código civil68.
(iii) Sin embargo, esta corporación excepcionalmente ha permitido la

procedencia de la acción de tutela para ordenar el retiro de las
mesadas pensionales de un agenciado por parte de su núcleo familiar,
cuando se evidencian las siguientes situaciones: (i) se presenta la
imposibilidad física y/o mental de otorgar expresamente su
autorización y (ii) se denota que la ausencia temporal de la pensión
atenta contra las garantías fundamentales del accionante o de su
familia.” (Negrita ajena al texto original).
Y a manera de colofón, la mencionada sentencia anotó “…se enfatiza que en

ciertas circunstancias los mecanismos judiciales de defensa existentes en el
ordenamiento jurídico para declarar a una persona interdicta, debido a su
complejidad y duración en el tiempo, carecen de idoneidad y eficacia para
amparar las garantías que nacen del derecho a gozar y disfrutar de la
pensión de vejez. Por esta razón la tutela puede, transitoriamente, desplazar
las acciones judiciales existentes, para así garantizar que mientras se
66 Sentencia T-062 de 2014. Ver además las sentencias T-654 de 2014, T-416 de 2008 y T-449 de 2007,
entre otras.
67 Por la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el
Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados.
68 La citada disposición establece: “El adulto que se halle en estado habitual de demencia, será privado de la
administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos. La curaduría del demente puede ser
testamentaria, legitima o dativa”.
desarrollan dichos procedimientos no se vean afectados los derechos del
agenciado y los de su núcleo familiar…”
Bajo ese lineamiento constitucional la Corte considera que tal interpretación

es aplicable en los casos en los que se reclama el pago de incapacidades, pues
se trata del mismo supuesto excepcional, esto es, una situación en la que se
presenta la imposibilidad física y/o mental de otorgar expresamente su
autorización y la ausencia del pago puede afectar el derecho fundamental al
mínimo vital.
9. CASO CONCRETO
9.1. De las pruebas obrantes en el dossier puede deducirse que:
(i) Yurdy Javier Zapata Sierra nació el 30 de enero de 1994, actualmente tiene
24 años de edad69.
(ii) El señor Zapata Sierra sufrió un accidente de tránsito en el año 2016, con
ocasión del mismo desde el 26 de julio siguiente la Nueva EPS ha autorizado
diferentes incapacidades porque su estado de salud le impide valerse por sus
propios medios y tomar decisiones por sí mismo.
Las incapacidades que reclama la accionante son:
 26 de julio de 2016, por 30 días70.

 25 de agosto de 2016, por 30 días71.
 24 de septiembre de 2016, por 14 días72.
 16 de noviembre de 2016, por 30 días75.
 5 de diciembre de 2016, por 30 días76.
(iii) El 20 de diciembre de 2016 se emitió concepto desfavorable de

recuperación al señor Yurdy Javier Zapata Sierra77.
(iv) El 6 de febrero de 2017 Seguros de Vida Alfa S.A. calificó la pérdida de
capacidad laboral del agenciado en un 94,70%78.
69 Registro civil de nacimiento a folio 13 del cuaderno de instancia.

77 Folio 39 del cuaderno de instancia.
(v) Sixta Tulia Sierra Caicedo es la madre del afectado 79 y hace parte del
núcleo familiar que en la actualidad está a cargo de su cuidado y custodia80.
(vi) La señora Sierra Caicedo ha gestionado el pago de las incapacidades

mencionadas ante la Nueva EPS, sin embargo, las mismas no le han sido
canceladas porque no ostenta poder otorgado por su hijo con esa finalidad81.
(vii) La señora Sixta Tulia Sierra Caicedo promovió acción de tutela el

primero (01) de febrero de 2017, con el objetivo de que le fueran pagados
esos valores por subsidio de incapacidad. El mecanismo fue tramitado y en su
impulso fue reconocida como agente oficiosa del señor Zapata Sierra82.
9.2. En primer lugar, acorde con los precedentes constitucionales, la Corte

avala la actuación de la señora Sixta Tulia Sierra en agencia de los derechos
de su hijo, mayor de edad, Yurdy Javier Zapata Caicedo, considerando que se
demostró que no tiene la capacidad física y mental para hacerlo83.
En esa medida, considerando que el Decreto Estatutario 2591 de 1991 y la

jurisprudencia constitucional admiten que terceras personas actúen en favor
de derechos del afectado que no otorga un poder para el efecto, porque no está
en capacidad de defender sus propios derechos, y que se comprobó en este
caso que el Señor Zapata padece una condición clínica que le impide
moverse, expresarse y tomar decisiones, es viable que Sixta Tulia Sierra
Caicedo funja como accionante en la tramitación de este mecanismo de
amparo, máxime cuando el tercero en este caso es la progenitora.
9.3. El supuesto de inmediatez que condiciona la procedencia general de la

acción de tutela no se transgredió en el escenario fáctico estudiado, como lo
consideró el juez de segunda instancia, pues la última incapacidad emitida en
favor del agenciado y de que da cuenta el expediente data del 5 de diciembre
de 201684 y el presente mecanismo se impulsó el 01 de febrero de 2017, es
decir, transcurrió un tiempo aproximado de 2 meses que objetivamente es
razonable.

80 En este sentido obra en el dossier: (i) declaración jurada que rindió Sixta Tulia Sierra ante el Juzgado
Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga. El registro audiovisual de la diligencia consta en el
expediente., (ii) declaración jurada de fecha 18 de diciembre de 2017, rendida por Luis Rafael Cruz
Ballesteros en el sentido de confirmar que actualmente el señor Yurdy Javier Zapata depende en todos los
aspectos de la señora Sixta Tulia Sierra (folio 44) y (iii) escrito mediante el cual la accionante confirma que
Yurdy Javier Zapata está bajo su cuidado y custodia. Estas pruebas no fueron controvertidas en el trámite de
tutela.
81 Declaración jurada que rindió Sixta Tulia Sierra ante el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de
Bucaramanga. El registro audiovisual de la diligencia consta en el expediente.
82 Folio 26 del cuaderno de la instancia.
83 Historia clínica, folio 5 del cuaderno de la instancia.
84 Folio 17 del cuaderno de la instancia.
Aun cuando se reflexionara que desde la emisión de la primera incapacidad,
26 de julio de 201685, transcurrieron aproximadamente 7 meses, se concluiría
que la tardanza en la gestión es justificada, como se verá.
Como se desprende del acervo probatorio, la situación familiar que atravesaba

la accionante con los cuidados y ayuda que precisaba su hijo mientras era
atendido en el centro asistencial de una ciudad diferente a la de su domicilio,
torna aceptable la aparente inactividad. Y esa supuesta pasividad no lo fue tal,
porque en la declaración que rindió ante el juez de tutela de primera
instancia86, la actora confirmó que en diferentes oportunidades gestionó el
pago de las mencionadas incapacidades87, sin obtener respuesta o acción
favorable. Adicionalmente, se evidenció que los efectos de la omisión
presuntamente violadora de derechos fundamentales persiste en el tiempo,
afectando el mínimo vital del agenciado y del núcleo familiar.
9.4. El cumplimiento imperioso del supuesto de subsidiariedad encuentra

excepción en el caso concreto, puesto que si las controversias laborales son
llamadas a ser resueltas en la jurisdicción ordinaria y además existe un
mecanismo (naturaleza jurisdiccional) que puede adelantarse ante la
Superintendencia de Salud, estos no resultan eficaces para conjurar la
potencial amenaza a los derechos fundamentales del agenciado, y es evidente
la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable que comprometa de
manera grave el derecho al mínimo vital.
Se verificó88 que los ingresos que generaba Yurdy Javier Zapata en el

momento en que acaeció el siniestro eran vitales para su sostenimiento y que
la falta del mismo y la negativa de la EPS accionada en pagar las
incapacidades mencionadas, afectó la dinámica familiar, principalmente en el
aspecto económico, al punto que para suplir las necesidades básicas, debieron
acudir a la ayuda de terceros.
En esa medida resulta procedente la acción de amparo para propender por el

pago de tales rubros, y teniendo en cuenta que el afectado es un sujeto de
especial protección constitucional, por la situación de discapacidad en la que
se encuentra, y que por ello se flexibilizan las exigencias mencionadas, la
protección se dispondrá de forma definitiva; porque recuérdese que en la
actualidad las incapacidades siguen sin ser canceladas, pese a que ha
transcurrido más de un año desde que se emitió la primera.
Esa potencial afectación del derecho al mínimo vital de Yurdy Javier Zapata
Sierra, hace necesario adoptar medidas urgentes para remediar esta situación,

86 Y que consta en el registro audiovisual que obra en el expediente.
87 De fechas 26 de julio, 24 de septiembre,18 de octubre, 24 de octubre, 16 de noviembre, y 5 de diciembre,
de 2016.
88 Con la declaración juramentada rendida por la accionante, y por un tercero ante la Notaría (folio 44 del
cuaderno de la Corte.
que podría repercutir incluso en el derecho a la salud y a la vida por el
escenario de dependencia total que presenta en la actualidad. La intervención
en ese entorno económico precario no admite ser postergado porque afecta
directamente las condiciones mínimas que se requieren para vivir en
condiciones de dignidad.
9.5. Ahora bien, los pagos resultan ser de especial relevancia para el señor
Zapata Sierra tal como lo reafirmó la accionante en la citada declaración
rendida ante el juez que decidió la tutela en primera instancia y lo
complementó el señor Luis Rafael Cruz Ballesteros en la declaración rendida
ante notario89 cuando afirmó que el agenciado depende económicamente de la
progenitora, quien ejerce labores de vendedora informal.
Así las cosas, considerando que el afectado está impedido para trabajar y que
esa situación se deriva de una enfermedad no profesional; a la EPS, en
principio, le atañe cubrir el costo de esas incapacidades originadas en
enfermedad común por los 180 días transcurridos después del segundo día de
incapacidad.
En este caso, como se verificó, la Entidad Prestadora de Salud dio un

concepto negativo de recuperación el 20 de diciembre de 2016 90, y como se ve
en el cartulario, el 6 de febrero de 2016 se calificó la pérdida de capacidad
laboral del agenciado en un 94,70%91. Seguros de Vida Alfa le informó a la
interesada además, que podía presentar a la AFP Porvenir este resultado, para
efectos de trámite del reconocimiento de la pensión de invalidez si a ello
hubiere lugar92, aunque advirtió, sin sustento visible en el expediente, que la
petición fue objetada por Porvenir S.A, por incumplimiento del requisito de
tiempo cotizado al Sistema de Pensiones.
9.6. Frente al panorama puntualizado será preciso cavar que el agenciado

sufrió un accidente de tránsito el 26 de junio de 2016, y se registra en el
expediente que le han sido prescritas las siguientes incapacidades: (i) 26 de
julio de 2016, por 30 días; (ii) 25 de agosto de 2016, por 30 días; (iii) 24 de
septiembre de 2016, por 14 días; (iv) 18 de octubre de 2016, por 29 días; (v)
24 de octubre de 2016, por 13 días; (vi) 16 de noviembre de 2016, por 30
días; (v) 5 de diciembre de 2016, por 30 días.
Consta que se le emitieron incapacidades por 176 días, aclarando que pese a
que en el expediente no obra prueba de que le haya sido reconocido un
subsidio por este concepto antes del 26 de julio de 2016, como se evidenció el
siniestro tuvo lugar exactamente 30 días antes, y desde entonces no podía
laborar, porque su estado de salud crítico se lo impidió.

90 Folio 39 del cuaderno de instancia.
92 Folios 26 y 30 del cuaderno de la Corte Constitucional.
Considerando que los primeros dos días atañían cancelarlos al empleador, se
observa que a cargo de la EPS, conforme las pruebas del cuaderno, le
correspondería en principio cancelar el rubro correspondiente a 174 días, mas,
como se evidencia que las incapacidades excedieron ese tiempo de 180 días
pluricitado, se ordenará a esa entidad la cancelación del tiempo restante.
Como se mencionó, el 20 de diciembre de 2016 la Nueva EPS emitió un

concepto negativo de recuperación, y sea preciso señalar que en la última
incapacidad expedida a favor del agenciado se detalló que cubría el lapso
comprendido entre el 19 de diciembre de 2016 y el 17 de enero de 2017.
Consta en el expediente que el citado concepto fue informado a Porvenir el 31
de enero de 201793.
La Nueva EPS incumplió su deber, a tono con las normas citadas, de emitir el
concepto de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad, y, en
consecuencia, el de remitirlo a Porvenir antes del día 150 de la misma. Ya se
habían sobrepasado los 180 días de incapacidad cuando se remitió esta
información al Fondo de Pensiones.
Así, para determinar la responsabilidad en el pago del subsidio de incapacidad

a que tiene derecho el agenciado, se considera (i) que el accidente de tránsito
ocurrió el 26 de junio de 2016, (ii) que desde ese momento debieron
prescribírsele diferentes incapacidades por su precario estado de salud y (iii)
que el 31 de enero de 2017 la Nueva EPS remitió a Porvenir el concepto
negativo de rehabilitación.
Lo anterior tiene como fundamento el marco normativo y jurisprudencial

recogido en la parte dogmática de esta decisión, que permite concluir que
quien debe cancelar el monto por las incapacidades emitidas a favor del
agenciadodesde que ocurrió el siniestro hasta la remisión del concepto de
rehabilitación al fondo de pensiones es la Nueva EPS, esto es, desde el 26 de
junio de 2016 hasta el 31 de enero de 2017. Así, en total fueron 220 días
calendario, a los que debe restársele 2 días que le correspondieron al
empleador. En suma, la EPS deberá cancelar 218 días de subsidio por
incapacidad laboral.
Además de lo anterior Porvenir, deberá cancelar el rubro correspondiente a 5

días de subsidio, que transcurrieron desde que tuvo noticia de la emisión del
concepto desfavorable de rehabilitación hasta que procedió con la calificación
de la invalidez, es decir, el 6 de febrero de 2017.
9.7. Resulta preciso traer a colación que: (i) por las condiciones médicas
mencionadas Yurdy Javier Zapata no está en capacidad de reclamar el pago
del nombrado subsidio por incapacidad, (ii) con ocasión de las mismas
circunstancias el afectado no tiene facultad de otorgar poder a un tercero para
que proceda al cobro, (iii) la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo es su madre y
se ha encargado de las gestiones precisas para el resguardo de su estado de
salud94, hace parte del núcleo familiar y ha sido reconocida como su agente
oficiosa en dos acciones de tutela a favor del señor Zapata Sierra 95 y (iv)
aunque de manera incipiente se iniciaron los trámites para que el hijo sea
declarado interdicto con designación de curador96.
Ante este panorama surge un interrogante ¿está legitimada la accionante para

reclamar el valor de las mencionadas incapacidades, en nombre de su hijo?
De conformidad con lo expuesto en el acápite 8 de las consideraciones de esta

providencia, la Sala considera que en asuntos como el que ahora se analiza,
también se impone acceder a que un tercero, en este caso la progenitora y
cuidadora, reclame y administre el dinero de su hijo aunque no haya sido
declarado interdicto en el proceso ordinario pues se ha demostrado que en
definitiva el agenciado no tiene la capacidad para tomar decisiones, y,
adicionalmente, además de las declaraciones extrajuicio que no fueron
controvertidas al interior de este asunto, la progenitora está adelantando
trámites para ser nombrada como curadora.
Así mismo, conociendo que a diferencia de una mesada pensional los rubros
no se generan de forma perpetua, que los montos que se reclaman al menos en
contexto de lo mencionado no se emitirán de nuevo y la situación de especial
protección constitucional que precisa el agenciado, como se anunció con base
en la jurisprudencia de esta Corporación, el amparo tiene vocación de ser
concedido de manera definitiva.
Así, se revocará la decisión de segunda instancia para acceder al amparo

invocado por la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo, y, en ese sentido, se
ordenará a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, pague a la señora
Sierra Caicedo las sumas correspondientes a las incapacidades prescritas en
los 218 días según le corresponde a la entidad, a tono con las transcritas
disposiciones legales y jurisprudenciales. Igualmente se ordenará a Porvenir
que en igual término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, pague a la señora Sierra Caicedo las sumas
correspondientes a las incapacidades prescritas en los 5 días siguientes a los
mencionados 218 que son responsabilidad de la Entidad Prestadora de Salud.
9.8. Adicionalmente la Sala instará a la agente oficiosa a que inicie los

trámites precisos para que la entidad o autoridad competente determine si se
94 Tal como lo afirmó en la declaración que rindió ante el Juzgado de primera instancia y como fue
confirmado por el señor Luis Rafael Cruz Ballesteros en la declaración que rindió en la Notaría Única del
Círculo de San Alberto.
95 La primera de ellas, como consta en el expediente (folio 7 del cuaderno de las instancias), se inició en
defensa del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de su hijo. Entonces se pretendía que le fuera
brindada toda la atención médica que requería Yurdy Javier Zapata.
96 Como lo determina la Ley 1306 de 2009 “por la cual se dictan normas para la Protección de Personas
con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados”.
cumplen los requisitos de reconocimiento de pensión de invalidez a su hijo; y
para el efecto se solicitará a la defensoría del pueblo que preste la
correspondiente asesoría y acompañamiento97.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia, la

sentencia de tutela proferida el 27 de marzo de 2017 por el Tribunal
Administrativo de Santander, la cual revocó a su vez el fallo del 15 de febrero
de 2017 proferido por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito
Judicial de Bucaramanga, en tanto este concedió y aquel denegó la acción de
tutela que promovió la accionante, como agente oficiosa de su hijo, contra la
Nueva EPS. En su lugar, CONCEDER la protección de sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la vida digna.
Segundo.- ORDENAR a la Nueva EPS que, en el término de 48 horas

contado a partir de la notificación de esta providencia, pague a la señora Sixta
Tulia Sierra Caicedo las incapacidades que le fueron prescritas a Yurdy Javier
Zapata Sierra, con ocasión del accidente de tránsito sufrido en el año 2016, en
el lapso de 218 días que según las normas vigentes le corresponde cancelar.
Tercero.- ORDENAR a Porvenir S.A. que, en el término de 48 horas,

contados a partir de la notificación de esta providencia, pague a la señora
Sixta Tulia Sierra Caicedo las incapacidades que le fueron prescritas a Yurdy
Javier Zapata Sierra, con ocasión del accidente de tránsito sufrido en el año
2016, en el lapso de 5 días,98 que le corresponde cancelar.
Cuarto.- INSTAR a la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo para que inicie los
trámites ante las autoridades correspondientes para el examen y decisión de la
solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Por tanto, se
solicitará a la Defensoría del Pueblo que preste asistencia jurídica necesaria
para la consecución plena de la seguridad social.
97 Si bien la Defensoría del Pueblo no fue vinculada en el trámite de la tutela, se dispondrá el

acompañamiento y asesoría en virtud de las funciones constitucionales le fueron asignadas, de conformidad
con lo establecido en el numeral 1, artículo 282 de la Carta, cuyo tenor dispone lo siguiente: “El Defensor del
Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá
las siguientes funciones: 1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en
el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter
privado. (…)”.
98 Transcurridos como se vio, del 1º al 5 de febrero de 2017.
Quinto.- LÍBRESE por Secretaría General de esta Corte la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado Ponente
ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

T-020-18 Concepto de Rehabilitacion Desfavorable

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Sentencia T-020/18

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES

Esta Corte ha sostenido, en principio, que a la jurisdicción ordinaria le

PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su

INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-

PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-

El subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen

INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Orden

INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Orden

Acción de tutela interpuesta por la señora

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada

La señora Sixta Tulia Sierra Caicedo, agenciando los derechos de su hijo

1.1. Indicó la accionante que su hijo tuvo un accidente de tránsito el día 26 de

1.3. Por razón de lo anterior y al considerar que la Nueva EPS trasgrede el

2. Trámite procesal y contestación de la entidad accionada

2.1. Mediante auto del 2 de febrero de 2016, el Juzgado Sexto Administrativo

2.2. La Representante Legal de Porvenir S.A. indicó que carece de

Resaltó que esa Entidad Prestadora de Salud emitió un concepto desfavorable

Adicionalmente especificó que la tutela es improcedente porque no se

Finalmente advirtió a la accionante que si la situación de su hijo se

3. Fallos objeto de revisión constitucional

3.1. Primera instancia

Mediante sentencia proferida el 15 de febrero de 20175, el Juzgado Sexto

El juez evocó jurisprudencia constitucional para ilustrar sobre las entidades

Añadió que según lo ha establecido esta Corporación, es posible que se

La Gerente General Nororiente de la Nueva EPS impugnó la decisión

3.3. Segunda instancia

El Tribunal Administrativo de Santander en el fallo del 27 de marzo de 2017

Por lo anterior, revocó la decisión de primer grado y declaró improcedente la

- Copia de la historia clínica nro. 1098749367 de fecha 5 de enero de 2017 de

 Se diagnosticó con “SECUELAS DE TRAUMATISMO

- Copia de la sentencia del 18 de enero de 2017, mediante la cual el Juzgado

- Copia del registro civil de nacimiento de Yurdy Javier Zapata Sierra, en el

- Certificados de incapacidad de la Nueva EPS de fechas:

 26 de julio de 2016, por 30 días9.

- Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante Sixta Tulia Sierra

6 Folio 5 del cuaderno de instancias.

4.2. Las que aporta PORVENIR:

-Formato de Concepto de Rehabilitación y diagnóstico. Especifica que el

-Formato de documentos básicos para el proceso de valoración de pérdida de

II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN

2.1. El expediente de la referencia fue seleccionado para su revisión por Sala de

2.2. Mediante Auto calendado el 10 de noviembre de 2017 19, el magistrado

“Primero: Vincular a la presente acción de tutela a la Compañía de

2.2.1. La Representante Legal de Seguros de Vida Alfa S.A. informó que el 6

Anexó: (i) formulario de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y

2.2.2. La Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad Administradora

2.2.3. El 30 de noviembre de 2017 la Secretaria del Juzgado Sexto del

(i) tiene 3 hijos: Yurdy Javier de 23 años, Yailín de 10 y Yeiner de 19 años de

Adicionalmente enfatizó en que (v) la EPS se ha negado a pagar, entre otros,

2.3. Posteriormente, el 15 de diciembre de 2017 el Magistrado Sustanciador

“… Requerir a la señora Sixta Tulia Sierra Caycedo para que, en el

Además afirmó se iniciaron gestiones en torno a un proceso de interdicción y

2.3.2. Sixta Tulia Sierra remitió un escrito de fecha 18 de diciembre de 201730,

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Con base en los hechos descritos, corresponde a esta Sala de Revisión