HISTORIA DE LOS MASC EN COLOMBIA

Eduardo Castillo Claudett1

Colombia es uno de los países donde mayor desarrollo ha

tenido el campo de los medios alternos de solución de
controversias (MASC) –como son llamados en ese país siendo
el primero que los asumió como una vía para ayudar a
resolver la grave congestión y crisis judicial que se
vivía a fines de los ochenta (Álvarez y Highton,
2001),rescatando de alguna manera cierta tradición en este
campo, si se toma en cuenta que ya en 1920 existía una ley
que remitía la solución de los conflictos laborales a la
negociación y la conciliación entre empresarios y obreros
(Falla,1999).

Un antecedente central para entender el actual impulso de

los MASC lo constituye la Constitución colombiana de 1991,
la cual incluyó, dentro de un capítulo tan importante como
el de la estructura del Estado (Título V, Capítulo I), la
potestad de los particulares de ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en
la condición de conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho
o en equidad, en los términos que determine la ley
(art. 116, cuarto párrafo, el subrayado es nuestro). Cabe
indicar que la definición de los MASC como una forma de
administración de justicia es interesante, ya que en otros

1Recuperado de:
http://soluciondeconflictospoligran.blogspot.com.co/2015/04/historia-de-los-masc-
en-colombia.html
países como el Perú, no se les ha querido reconocer
carácter jurisdiccional a estos mecanismos, con el fin de
no chocar con la potestad exclusiva que en esta materia
se suele reconocer al Poder Judicial.

Sin embargo, esta no es la única mención que puede hacerse

a nivel constitucional. Cabe agregar que en ella
se abre también la posibilidad de crear juzgados de paz
encargados de resolver en equidad conflictos individuales
y comunitarios (art.247). Asimismo, se reconoce a
las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República (art. 246). Todas
estas normas muestran una noción flexible de la
administración de justicia, la que deja de ser un asunto
exclusivo del Estado para pasar a ser ejercida por
distintas instancias sociales y comunitarias, inclusive
reconociéndose la capacidad de los ciudadanos de resolver
sus propios asuntos de manera privada.

Al amparo del art. 116, en ese mismo año se dictó la Ley

23, destinada a reglamentar la creación y operación de los
Centros de Arbitraje y Conciliación. En solo dos años, 102
centros de este tipo van a constituirse en todo Colombia.
Sin embargo, estos centros iniciales mostraron una serie
de deficiencias y problemas para su normal
funcionamiento, como la falta de capacitación de sus
integrantes, la carencia de técnicas gerenciales para el
manejo institucional o la escasa divulgación de sus
servicios (Falla, op. cit.). Frente a ello, se van a
desarrollar desde el Estado y la sociedad civil una serie
de propuestas para el fortalecimiento de estas instancias,
siendo la principal aquella impulsada por el BID con el
apoyo de la Cámara de
Comercio de Bogotá.

En 1998, se va a dictar la Ley 446 con el fin de regular

el uso de la conciliación en diferentes materias,
disponiendo la posibilidad de conciliar todos aquellos
asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y
aquellos que expresamente determine la ley. En general,
los asuntos que actualmente pueden ser objeto de
conciliación en Colombia incluyen asuntos laborales,
civiles y comerciales, de familia, agrarios y contenciosos
administrativos, incluyendo conflictos de policía. Esta
conciliación se realiza a solicitud de una o de ambas
partes del conflicto.

Esto tiene que ver con el tipo de instancias que se

reconocen en este país para ejercer la conciliación, que
son de dos tipos: judiciales y extrajudiciales. La
conciliación judicial es aquella realizada por el juez,
el cual puede conciliar en todos aquellos asuntos en los
que no se haya proferido sentencia de primera o única
instancia y que versen total o parcialmente sobre materias
susceptibles de conciliación. En la
actualidad, constituye una instancia obligatoria en todo
proceso de carácter civil, comercial, familia, laboral y
contencioso administrativo. Por su parte, en la
conciliación extrajudicial podemos encontrar hasta tres
instancias distintas: la institucional, cuando la
conciliación es realizada por los Centros de Arbitraje y
Conciliación; la administrativa, cuando es llevada a cabo
ante un funcionario público en cumplimiento de funciones
delegadas como inspectores de familia, de trabajo, de
tránsito y policía, así como los procuradores judiciales
delegados en materia contencioso-administrativa y la
conciliación en equidad, la que es ejercida gratuitamente
por miembros de una determinada comunidad urbana o rural.

En materia de arbitraje, el desarrollo legal e

institucional ha sido algo menor respecto al de la
conciliación, aunque debemos señalar que ambas figuras han
sido vistas generalmente como algo complementario. Un
primer antecedente se encuentra en la
Ley 105 de 1890, donde el arbitraje se incorpora al código
procesal civil; posteriormente, en 1923 se dictará la Ley
103, referida al arbitraje internacional. En 1989 se dicta
el Decreto 2.279 en materia de arbitraje doméstico, el que
será finalmente modificado, a raíz, del nuevo mandato
constitucional, en 1991, mediante Decreto 2.651, que
modificará el procedimiento arbitral establecido.

Situación actual de los MASC

La normatividad existente alrededor de las MASC, así como
el interés de diversos sectores por promover y fortalecer
estos mecanismos, ha permitido que en la actualidad tanto
los Centros de Arbitraje y Conciliación, como las otras
instancias que llevan a cabo audiencias de este tipo, sean
espacios aceptados y utilizados por los ciudadanos para
resolver sus controversias de manera efectiva. A esto debe
agregarse que estos centros han fomentado mucho el
desarrollo de labores de capacitación y difusión de estas
técnicas a diferentes niveles, llegando incluso a impulsar
cursos universitarios, de especialización y maestrías
sobre esta materia, como el diplomado
implementado por la Asociación Colombiana de Centros de
Conciliación y Arbitraje (ACERCAR) en la Universidad
Cooperativa de Bogotá (Falla, Ibid.).

Sin embargo, hasta el momento la conciliación ha

constituido una vía netamente voluntaria de las partes
para solucionar sus controversias (salvo en materia
judicial), lo que si bien no permite mostrar grandes
cifras y resultados, sí ha permitido desarrollar una mayor
calidad en el tratamiento de los conflictos. Cabe indicar
que, de acuerdo a la Ley 446, los acuerdos a los que
lleguen las partes con ayuda de un
conciliador tienen calidad de cosa juzgada, en tanto que
al acta que recoge estos acuerdos se le reconoce mérito
ejecutivo, pudiendo ser llevada ante un juez para obligar
a su cumplimiento. Asimismo, los acuerdos impulsados por
el conciliador en equidad surten efectos similares a los
de un contrato de transacción.
En enero del 2001, el Congreso colombiano sancionó la Ley
640, la que dispone que, a partir de enero del siguiente
año (2002), la conciliación se convertirá en una instancia
prejudicial obligatoria para los procesos civiles,
comerciales y contenciosos administrativos. Para algunos
sectores, la dación de esta ley es positiva en tanto ayuda
a fortalecer el uso de la conciliación en los conflictos
sociales. Sin embargo, para muchos otros, esta norma puede
generar una serie de problemas, incluyendo la sobrecarga
de los centros y, como consecuencia, la reducción de la
calidad en sus audiencias.

Si bien es algo pronto para saber cuál de los dos grupos

tendrá la razón, si tomamos en cuenta que en Colombia se
aperturan alrededor de 800.000 nuevos procesos cada año
(Falla, Ibid.), nos parece aún muy prematuro darle un
carácter obligatorio a la conciliación, lo que puede
llevar como está ocurriendo en otros países ha
distorsionar un proceso que hasta el momento ha sido
ejemplar. Forzar el uso de la conciliación como una vía
para descongestionar los juzgados no ha sido hasta el
momento una buena solución en ninguno de los espacios
donde se ha intentado, ni siquiera cuando se cuenta con
los recursos suficientes para ello. Por tanto, esperamos
que esta decisión pueda ser revisada en el corto plazo,
permitiendo de esta manera que sean los mismos ciudadanos
los que vayan optando por una salida no violenta a sus
controversias, en vez de forzarles hacia este camino.