TEMARIO DE HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS NRC: 5107

UNIDADES

UNIDAD I.: EL DERECHO ROMANO Y SU APORTE A LA CREACIÓN DEL

DERECHO

UNIDAD II.: EDAD MEDIA Y FEUDALISMO

UNIDAD III: LA ILUSTRACIÓN, EL DERECHO FRANCÉS Y SU INFLUENCIA

EN EL DERECHO CHILENO.

INTRODUCCIÓN:

Los griegos crean la «Historia» porque el término griego histor significa testigo y
también puede traducirse como “el que ve”. Esto por ello que Heródoto de Halicarnaso, al
que Cicerón calificó como «el padre de la Historia», consideraba que la Historia debía ser
entendida como «indagación», «averiguación» sobre los hechos del pasado. O sea, la
Historia debe su nombre al concepto que utilizaban los griegos para denominar a la persona
que ve algo, el testigo. Para Cicerón la Historia era “maestra de la vida”, y por esa razón el
estadista debía tener una vasta cultura que comprendiera conocimientos de historia.

CONCEPCIONES DISTINTAS DE LA HISTORIA:

a) La historia como todo lo pasado, como conjunto de hechos, fechas, anécdotas, etc.,
sin ninguna relación estructural.

b) La historia fundada en una elección de hechos de acuerdo con la ideología

dominante en cada momento. Hechos importantes recogidos por la tradición, el
«recuerdo colectivo», las crónicas oficiales, constatadas por documentos,
monumentos, restos arqueológicos, etc.

c) La historia como estudio de los hechos pasados, especialmente de aquellos que

determinan (hechos de masas) los movimientos de población, la producción, las
luchas sociales, etc., sin olvidar los hechos concretos (guerras, revoluciones, etc.).

El análisis científico de este cúmulo de hechos es el objeto de la historia como

ciencia.

Se dice que toda la vida del hombre en el pasado es Historia, (historicidad) pero de
toda esa vida se estudia la que llega a nosotros a través de diversos “testimonios”.

Obviamente solo se estudian aquellos hechos de los cuales hemos tenido “noticias”
hoy en día, y que, además han sido trascendentes. Es por ello por lo que es mejor entender

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la Historia como una ciencia social que estudia y sistematiza los hechos más importantes y
transcendentales del pasado humano.

Por otra parte, no debe confundirse a la Historia que con Historiografía que está
referida al estudio bibliográfico y crítico de los escritos sobre historia y sus fuentes, y de los
autores que han tratado de estas materias. Finalmente, cuando se habla de historicidad nos
referimos al carácter temporal y esencialmente mutable de la existencia humana.

FUENTES DE INFORMACIÓN DE LA HISTORIA:

• Los relatos escritos como memorias, cartas, literatura, archivos de tribunales,

asambleas legislativas, instituciones religiosas, etc., en suma, la historia escrita, también
conocida como historiografía,

• La información no escrita que se obtiene de los restos culturales o materiales de

civilizaciones desaparecidas, tales como los elementos arquitectónicos, pintura, artesanía,
etc.

• La tradición oral fue, hasta la aparición de la escritura, el vehículo de transmisión

de una rica literatura, del derecho consuetudinario, de las normas religiosas, etc.

Las formas en la que la historia estudia los hechos trascendentes de la vida de la humanidad
pueden ser sincrónica (de la misma época), relacionando hechos de la misma época con
evoluciones o consecuencias en la especie humana, o diacrónica (de épocas diferentes),
analizando hechos anteriores que puedan ser causas o posteriores que sean consecuencia de
un hecho o algo concerniente a la propia especie.

EDADES O ÉPOCAS DE LA HISTORIA.

Como ya les señalé esta división es convencional y sólo sirve para efectos
académicos. La gente de cada época no estaba consciente de que lo que estaban viviendo,
sería una época determinada. Se les denomina Edad o Época.

• PRIMITIVA (PREHISTORIA): Es el período más largo y se extiende desde

la aparición del ser humano sobre la Tierra (hace más de 3 m. a.) hasta que
aparecen los primeros documentos escritos (aproximadamente 3.500 a. C.)
• ANTIGUA: Desde la aparición de la escritura hasta la caída del Imperio
romano de Occidente a finales del siglo V (476)
• MEDIEVAL: Desde la caída del Imperio romano de Occidente hasta que
Constantinopla (Estambul) cae en poder de los turcos (1453). Para los
españoles, la fecha tradicional es 1492 (Descubrimiento de América).
• MODERNA: Desde el descubrimiento de América hasta 1789, fecha del
estallido de la Revolución Francesa.

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 • CONTEMPORÁNEA: Abarca desde finales del siglo XVIII (1789) hasta
nuestros días.

Importancia de la Historia: “La más superficial observación de la historia nos permite

comprobar en cada época ciertas tendencias, ciertas fuerzas impulsivas, ciertos ideales
operantes que influyen y determinan en forma decisiva toda la vida social de un pueblo.
Estas fuerzas impulsivas se manifiestan como ideales y normas conscientes, pero suelen
permanecer también del todo en la subconsciencia… Las reconocemos en los actos, en las
relaciones de los hombres. Sintetizan los fines y las aspiraciones de la voluntad humana. De
ahí que si se desea comprender acertadamente una estructura… determinadas, no puede
prescindirse de la etapa de evolución histórica a que corresponde esa estructura. Ella no es
sino un producto de toda la vida social de la nación. El carácter de un pueblo, toda su
manera de ser, su historia entera determina esa actividad.

La historia nos demuestra también que en ella –lo mismo que en la naturaleza- no se
producen transformaciones súbitas. La vida de cualquier pueblo es, una lenta y laboriosa
transición de una a otra forma histórica. No hay pueblo que –aun después de una
revolución- pueda despojarse por completo de su pasado” (Heise González, Julio)

EL DERECHO

El concepto de derecho proviene del latín “directum”, que significa aquello que está
conforme a la regla. También significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero
señalado por la ley, lo que se dirige o es bien dirigido.

Se caracteriza por estar compuesto de una serie de normas jurídicas, que regulan las
relaciones, entre dos o más personas, que posean obligaciones y derechos de forma recíproca.

Definiciones:

• En general se entiende por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas por el

Estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento está
prevista de una sanción judicial.

• El Derecho es el conjunto de reglamentaciones, leyes y resoluciones, enmarcadas en

un sistema de instituciones, principios y normas que regulan la conducta humana dentro
de una sociedad, con el objetivo de alcanzar el bien común, la seguridad y la justicia.

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• El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que confieren
facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los
miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia.

CARACTERISTICAS DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

Las normas jurídicas son un “conjunto de mandatos que se aplican exclusivamente

a las relaciones del hombre que vive en sociedad.”

Las características de la norma son:

Bilaterales, significa que una obligación jurídica a cargo de determinada persona

trae aparejado un derecho a favor de otra persona para exigir el cumplimiento de la misma;

Exteriores, significa que exigen una conducta fundamentalmente externa. Sin

embargo, también es cierto que en muchos casos atribuyen consecuencias jurídicas a los
aspectos íntimos del comportamiento individual;

Coercibles, porque si no son cumplidas voluntariamente por los obligados, puede el

Estado exigir su cumplimiento, incluso por la fuerza;

Heterónoma, porque el creador de la norma es un ente distinto del destinatario de

la misma, y ésta le obliga aun cuando no sea reconocida por dicho destinatario.

Sintetizando podemos decir que: El Derecho es un conjunto de normas coercitivas dictadas

por el Estado para la organización de la convivencia social;

Didácticamente puede esquematizarse o clasificarse en Derecho Público según si

sus normas involucran al Estado en su rol de autoridad o bien o Derecho Privado, si
regula las relaciones entre particulares o privados, respectivamente (derecho objetivo) y
también significa las facultades reconocidas a través de esas normas a los sujetos de
derecho, que son las personas alcanzadas por la aplicación de las normas (derechos
subjetivos).

Otras clasificaciones nos permiten distinguir entre Derecho positivo que es el

derecho escrito, mutable y susceptible de error, producido por los legisladores y, Derecho
natural que es el conjunto de normas establecidas por la naturaleza, eternas e inmutables y
deben inspirar y corregir al derecho positivo. Son ejemplos de derechos naturales la vida y
la libertad.

También existe un Derecho escrito en contraposición al Derecho

consuetudinario que es el derecho no escrito establecido por la costumbre que puede llegar
en ciertos casos a constituirse en fuente de Derecho.

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 Dentro del amplio campo de la Historia, que abarca todos los suyos pretéritos que
han tenido influencia en el desarrollo colectivo, la Historia del Derecho se detiene a analizar
el pasado jurídico, entendiendo por tal, no el estudio estático y aislado de algún código
antiguo o de una determinada institución ya muerta sino el estudio dinámico de las ideas
del derecho y de sus realizaciones. (Eyzaguirre).

No debe olvidarse que el Derecho es esencialmente mutable. Luego, la Historia de la

Instituciones Jurídicas pretende estudiar las grandes fases del derecho que existió en el
pasado puesto que en ellas surgen los elementos básicos que han conformado nuestro
derecho. Por eso, en esta asignatura se estudia el Derecho desde una perspectiva histórica.

SUJETO Y OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHO:

Según Eyzaguirre, las personas naturales (Art. 55 CC) y las personas jurídicas
(Art. 545 CC) son los sujetos de la historia, mientras que el objeto es el conocimiento de los
hechos del hombre que han influido en la génesis, desarrollo o extinción del derecho de
manera directa o indirecta, entre los que se encuentran las fuentes del derecho como son la
ley, las costumbres, los principios generales del derecho (Directas) y los Convenios o
Tratados Internacionales y la Jurisprudencia. (Fuentes Indirectas).

INSTITUCIONES JURÍDICAS

La palabra institución viene del latín institutio, -onis. Tiene varios significados. El
primero se refiere al “establecimiento o fundación de algo”. Otro es una “cosa establecida o
fundada”.

Hay quienes dicen, un sentido jurídico, que debe entenderse por institución como:

• Establecimiento, fundación, creación, erección.

• Lo fundado o establecido.
• Cada una de las organizaciones principales de un Estado.

Entonces, cuando nos referimos a las instituciones jurídicas, entenderemos que son
reglas de conductas obligatorias y duraderas, que regulan la actividad del hombre en su
específica condición humana, que tienen una finalidad colectiva, la cual es la conservación
y perfeccionamiento del orden social, la seguridad y bienestar de los ciudadanos, y que
tienen la particularidad de ser coercibles para lo cual requieren haber sido promulgadas por
la autoridad.

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 También se dice que las instituciones jurídicas son un conjunto de reglas, normas,
valores y costumbres que rigen uno o varios comportamientos sociales claramente
identificados. Debo advertirles que la norma jurídica reglamenta la institución, pero ella no
es la institución misma. La institución es una actividad, un modo de hacer, sentir o pensar
que varía y, al variar la institución, debe variar la norma que la reglamente, pues esta
última es rígida. Hay, pues, diversas instituciones jurídicas, tanto en Derecho Público
(Forma de gobierno; Organización de los poderes) como en Derecho Privado (Parentesco,
Matrimonio, Divorcio, Propiedad, Contrato, Obligaciones, etc.)

Antes de entrar en materia veamos algo de la Historia de Roma.

https://www.youtube.com/watch?v=UF_yHrFP1Ls

ROMA.

La civilización romana nació en la península itálica. En el siglo VIII a. C., la

península itálica estaba habitada por diferentes pueblos, entre los que destacaban los
latinos, en el centro, y los etruscos en el norte. Las costas del sur y la isla de Sicilia estaban
dominadas por los griegos (la Magna Grecia).

Los romanos explicaban la fundación de Roma por medio de la leyenda de Rómulo y

Remo en el 753 a. C., pero la ciudad surgió de la unión de varias aldeas: etruscos, latinos y
siberos, quienes habitaban desde mucho antes, en las colinas a orillas del río Tíber.

Etapas de la Historia de Roma.

La historia de Roma durará más de doce siglos y durante este tiempo conquistó las
riberas del Mediterráneo y se convirtió en el Estado más poderoso de su época.

Desde el punto de vista político Roma pasó por tres sistemas: la monarquía (753-
509 a. C), la república (509-27 a. C.) y el imperio (27 a. C. - 476 d. C.).

La Monarquía (753 - 509 a. C)

En principio el gobierno de Roma se organizó como una monarquía, de cuyos

primeros reyes apenas sabemos nada. Los primeros reyes romanos fueron latinos, pero los
últimos fueron etruscos, pueblo que había sometido el Lacio.

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 El rey (Rex) era el Sumo Sacerdote y el general en jefe del ejército, estaba auxiliado
por el Senado, formado por entre 100 y 300 miembros de las familias patricias más ricas e
influyentes.

La sociedad romana estaba compuesta en esta época por los patricios, familias
descendientes de los primeros pobladores, que controlaban la mayor parte de las tierras y el
derecho de ciudadanía y por los plebeyos, que eran campesinos, comerciantes y artesanos
que carecían de poder político.

Los romanos no aceptaron con agrado la autoridad de los reyes etruscos, y

consiguieron deshacerse de ellos en el año 509 a. C. estableciendo una nueva forma de
gobierno: la República.

La República (509 - 27 a. C.)

Durante la República se crearon de forma gradual una serie de instituciones de

gobierno representativas. En principio las instituciones estaban monopolizadas por los
patricios, pero los plebeyos, que pagaban impuestos y servían en el ejército, fueron
exigiendo y consiguiendo derechos políticos y participar en el gobierno de la ciudad. En el
siglo V. a. C. lograron que un representante, el tribuno de la plebe, defendiera sus intereses
en el Senado y un siglo después los plebeyos podían ser magistrados y senadores.

Las instituciones principales fueron: los Comicios, las Magistraturas y el Senado.

LOS COMICIOS: eran asambleas en las que se reunían los ciudadanos romanos para
votar las leyes, elegir, los cargos públicos y decidir la guerra o la paz. Estas asambleas
populares se reunían siguiendo distintos criterios y con funciones distintas:

• Comicios de las centurias: elegían los magistrados superiores (cónsules

pretores y censores) y declaraban la guerra.
• Comicios de las tribus, la unidad de voto era la tribu (distrito territorial),
eligen a ediles curules y cuestores, y legislaban.
• Comicios de las curias, administra justicia
• Comicios de la plebe, elige el tribuno de la plebe y el edil de la plebe.

LAS MAGISTRATURAS eran cargos políticos con funciones específicas y que suponían
toda una carrera política. Estos cargos eran:

 Colegiados: a fin de equilibrar el poder y evitar la corrupción, todos los cargos se

compartían con, al menos, otra persona.
 No se cobra un sueldo.
 Anuales, de forma que todos los años había votaciones

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  Electos, excepto el cargo de senador, reservado para los antiguos cónsules y con
carácter vitalicio.
 Todas las magistraturas eran ordinarias, sólo el cargo de dictador era
extraordinario, propio de épocas difíciles; se encargaba así, durante seis meses, de
gobernar Roma y su ejército, y su poder estaba por encima del de los cónsules. El
dictador tenía, además, un ayudante, el jefe de caballería.

Seis eran las magistraturas, ordenadas de mayor a menor importancia política:

1. Cónsul, siempre elegidos de dos en dos, y tan importantes que daban nombre al año
en el que gobernaban. Jefes máximos del ejército, presidían las sesiones del Senado y
se turnaban diariamente en el ejercicio del poder.
2. Pretor, en número de ocho, se encargaban de los tribunales de Roma.
3. Edil; eran elegidos de cuatro en cuatro (dos patricios y dos plebeyos) y se
encargaban del gobierno de las ciudades.
4. Cuestor: se encargaban de las arcas y gastos del Estado.
5. Censores, eran dos y su cargo duraba cinco años. Su trabajo era elaborar las listas
de ciudadanos (censos) y dictaminar quién podía pertenecer o no a una clase social.
Establecer la lista de senadores y tachar de ella (nota censoria) a los que no fueran
dignos.
6. Tribuno de la plebe. Era una magistratura especial, ocupada siempre por plebeyos.
Tenían derecho de veto sobre las decisiones del Senado, de forma que se encargaban
de que estas no perjudicaran los derechos de los plebeyos.

El SENADO era la institución más importante. Era un consejo supremo encargado de

asesorar a los magistrados. Además, establecía leyes y dirigía la política exterior. Sus
miembros eran vitalicios, unos 300, y eran antiguos cónsules y magistrados, y personas
que sobresalían por sus cualidades, su fortuna y su posición social.

La expansión de la República:

Durante el periodo de la República, Roma consiguió conquistar muchos territorios,

gracias a su bien organizado ejército. Primero, se impuso sobre los pueblos de la península
itálica, venciendo a latinos, galos y griegos de la Magna Grecia (siglos IV y III a. C)

En el Mediterráneo occidental, los romanos se impusieron tras un largo conflicto

que les enfrentó a los cartagineses en las guerras Púnicas (264 a. C - 146 a. C.). En la
primera guerra púnica (264 a. C - 241 a. C), Roma se hizo con Sicilia, Córcega y Cerdeña.
En la Segunda (219-201 a. C) los romanos extendieron su poder a la Península Ibérica y el
Norte de África y en la tercera (149-146 a. C.), Cartago dejó de existir y su territorio pasó a
a ser una provincia romana.

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 En el Mediterráneo oriental derrotaron a los macedonios y conquistaron Grecia
parte de Asia Menor y Siria. Más tarde se extendieron por Egipto y por todo el Norte de
África.

César conquistó la Galia y ya en el Imperio se conquistó Britania (siglo II) y se

extendió la frontera a lo largo del Rin y el Danubio.

La crisis de la República:

En el siglo I a. C. comenzó un periodo de crisis y luchas internas. Las conquistas

habían proporcionado muchas riquezas (botín, esclavos y tierras) y se formaron grandes
propiedades agrícolas trabajadas por esclavos, que arruinaron a los pequeños campesinos,
que emigraron a las ciudades. Los más beneficiados fueron los patricios y los jefes militares.

Los aumentos de las desigualdades sociales propiciaron las protestas de la plebe

(intento de reforma agraria por los hermanos Graco, tribunos de la plebe) y las revueltas de
los esclavos (Espartaco).

La ruina de los pequeños propietarios agrícolas y su emigración a las ciudades

(especialmente a Roma) hizo que el número de personas apto para el ejército bajara
sensiblemente, por lo que fue necesario profesionalizarlo (reforma de Mario). Estas legiones
profesionales pasaron de ser fieles a Roma a estar muy vinculadas a su jefe militar, que las
utilizará para satisfacer su ambición personal y política.

Los conflictos y divisiones internas propiciaron el abandono de los ideales

republicanos (división del poder) y la concentración del poder en manos de estos generales,
que unas veces se aliaban para compartir el poder (triunviratos) y otras se enfrentaban en
entre ellos (Guerras civiles: Sila y Mario, Pompeyo y César y Octavio y Marco Antonio).

La victoria de Octavio sobre Marco Antonio, marcó el final de la República. En el

año 27 a. C. el senado concedió a Octavio (Augustus) los máximos poderes (imperator,
pontificex máximo ...) y así se convirtió en el primer emperador romano.

INSTITUCIONES DE LA ÉPOCA IMPERIAL

En la época Imperial, Augusto establece un sistema social de “órdenes” para

eliminar los eternos conflictos entre senadores y caballeros.

Esta nueva jerarquía se basa en la riqueza:

 Orden Senatorial: Los que poseen más de un millón de sestercios.

 Orden Ecuestre: Los que poseen más de cuatrocientos mil sestercios.

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 El nuevo orden imperial concentra las antiguas magistraturas y dignidades
republicanas en una sola persona, el imperator, y crea nuevos órganos de gobierno
dependientes del emperador.

Los comicios pierden su poder legislativo a finales del S I d. C.

El Senado aún puede legislar y nombrar magistrados, pero en realidad no puede

oponerse a la voluntad del emperador.

Durante esta época el emperador acumula los cargos de:

 Prínceps senatus o derecho a ser consultado él primero en el Senado.

 Tribunus plebis: Aunque no de nombre, sólo en sus capacidades, que dan le dan
derecho a anular las leyes y las decisiones que se oponen a su voluntad.
 Censor: Es decir, nombra a los senadores.
 Pontifex maximus: O sea, es el jefe de la religión nacional, y llega ser un dios vivo.
 Imperator: Posee el imperium sobre todos los soldados, domina toda la justicia.

Las antiguas magistraturas sobreviven como cargos honoríficos, y sólo el cónsul conserva
cierta importancia.

Durante este tiempo surgen nuevas magistraturas:

Los Prefectos

 Del pretorio o jefe de la guardia pretoriana, un vice emperador.

 Annonae o encargado de aprovisionamiento.

 De las vigilias, un funcionario del orden ecuestre.

 De la ciudad, encargado de la policía y la administración de Roma, así como

del orden senatorial, aunque solo en Roma porque en las provincias era el orden
ecuestre.

Los Ministerios de la cancillería imperial:

 Ab epistulis encargado de las relaciones con las provincias.

 A rationibus o encargado de los asuntos del tesoro.

 A cognitionibus encargado de los asuntos judiciales.

 A libellis o encargado de las reclamaciones.

Consejo del Príncipe o Consejo consultivo que llega a suplantar el Senado.

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CURSUS HONORUM EN LA ÉPOCA IMPERIAL

El miembro de la nobilitas que aspira a pertenecer al Senado debe seguir el Cursus

Honorum.

Para empezar, sirve como mando auxiliar en el entorno de un magistrado curul

(cónsul, pretor) al frente de las legiones.

Participa en la vida pública con funciones menores (luego se reglamentarán: un

total de y luego 20 plazas por año), como cuidar de la acuñación de moneda, del
cumplimiento de las sentencias con penas graves, etc.

El primer puesto electivo es el de cuestor, auxiliar importante de los altos

magistrados. El segundo, el del edil (4 puestos) encargado de la administración de la ciudad
de Roma. Después, la pretura y el consulado.

El único censor es el emperador, pues es él que elige a los senadores.

Cuando alguien era elegido edil, era inscrito por los censores en el álbum senatus.
Luego y tras diez años de disponibilidad militar y en los que puede ejercer funciones
menores, el nobilis aspira a la cuestura. Los intervalos entre un cargo y otro eran de dos
años como mínimo y antes delos 36 años no se podía aspirar al consulado. (Lex Villia, 180).
Antes, en al año 151 se prohibió iterar el consulado.

Las guerras exteriores obligaron a aprobar, con cierta frecuencia, a una prorogatio
del imperium, es decir, el magistrado saliente dejaba de serlo en Roma, pero se le autorizaba
para que ejerciese cum imperio, a modo de cónsul (pro-cónsul) o pretor (pro-praetor) en
cualquiera provincia del Imperio.

IMPORTANCIA DE ROMA EN NUESTRA CULTURA

La cuna o matriz de la cultura Occidental es, junto con Grecia, Roma.

Es la República Romana la que conquista la Península Ibérica y la sustrae a la

influencia del poder de Cartago.

Es el Imperio el que unifica el estatus jurídico de los habitantes de la Península

concediéndoles la ciudadanía romana.

Es Roma la que, asimismo, unifica la cultura, absorbiendo a los distintos pueblos

sujetos a su dominio (dentro de los cuales están los ibéricos o habitantes de la Hispania);

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 Es igualmente Roma la que adopta el cristianismo como religión oficial y la que nos
lega los principios de organización jurídica a través de su magno Derecho, base de la
organización jurídica europeo continental y de Iberoamérica.

El ideal político cristiano de la Edad Media es nada más ni nada menos, que la
reconstitución del Imperio Romano Universal, cuya misión (en una Perspectiva
milenarista) consistía en preparar la segunda venida del Salvador a quien el Emperador
Romano, entregaría las llaves del mundo.

Es esta idea imperial y su modelo romano que recuperan el conjunto de las

legislaciones visigodas y más tarde, el Imperio de Carlos V y sus instituciones. O sea, la
Conquista de América está impregnada de este espíritu político y jurídico inspirado en
Roma.

En fin, nuestra cultura sería imposible de explicar sin la intervención de Roma. Por
esto resulta de toda lógica estudiar el desenvolvimiento y desarrollo histórico-jurídico de
Roma y de sus instituciones como una forma de entender las razones que llevan al
establecimiento de una cultura occidental en el Nuevo Mundo. A la vez, debe considerarse
que siendo Roma la base de las instituciones jurídicas que florecen en el sucesor reino de
Castilla, su influencia se proyecta directamente hacia América y lo integran al Sistema
Jurídico romanista. (Hill Arturo Del Río Ramírez).

DERECHO ROMANO.

Concepto: Es el conjunto de ideas, experiencias y ordenamientos jurídicos que se

sucedieron a lo largo de la historia de Roma, desde su fundación (en el año 753 a. C.) hasta
la caída del Imperio en el siglo V d. C., aunque permaneció en uso en el Imperio Romano
Oriental (Bizancio) hasta 1453.

El Derecho Romano tuvo, pues, dos vidas: la primera, ubicada en la época

histórica romana, como un proceso concreto y natural de vivencias, valoraciones y normas;
la segunda, como un conjunto de normas que, de una manera u otra, tuvo vigencia en el
occidente europeo hasta los umbrales del siglo XX, no por imposición de un poder estatal
sino por la generalizada conciencia de su valor técnico y de la justicia o equidad de sus
soluciones.

Fue compilado en su conjunto en el siglo VI por el emperador bizantino Justiniano

I, en un volumen de leyes conocido como el Corpus Iuris Civilis (“Cuerpo de Derecho
civil”), e impreso por primera vez por Dionisio de Godofredo en 1583, en Ginebra.

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 Dicho texto y las leyes que contiene son de suma importancia en la historia
jurídica de la humanidad, ya que sirvieron de base para los textos legales de múltiples otras
culturas y civilizaciones. Tanto así, que aún existe una rama del derecho especializada en
su estudio, llamada romanística, con sedes en las facultades de derecho de numerosos
países.

Para expresar el concepto de derecho, los romanos emplearon la palabra ius, o jus
que definieron como ars boni et aequi, «el arte de lo bueno y de lo justo». Esta palabra no
se ha conservado en castellano, pero usamos palabras derivadas, como justicia, justo, entre
otras.

A partir del siglo IV el término ius fue sustituido por derectum, vulgarismo de
directum, «lo que está recto», de donde deriva derecho. A ello contribuyó la idea cristiana
de que “una conducta que sigue el camino recto ha de ser justa”.

Ahora bien, el derecho romano, resumiendo lo que dijimos al principio, es el

conjunto de normas con fuerza de ley, esto es, con capacidad de obligar a su cumplimiento,
acumuladas a lo largo de la historia de Roma. Recoge las leyes no escritas (derecho
consuetudinario) y las leyes escritas. Este cúmulo de leyes se distribuía en dos grupos:

- Aquellas que afectaban a los ciudadanos (cives) constituían el «derecho

civil»; regulaba la organización de la República (con las magistraturas y demás
instituciones políticas) y las relaciones entre los ciudadanos (derecho de propiedad, de
familia, del comercio, etc.)

- Aquellas que contemplaban las relaciones con otros pueblos, o los litigios de
los extranjeros en Roma, o de un ciudadano con un extranjero, constituían el «derecho de
gentes» y se basaba en el derecho natural.

En segundo lugar, se entiende también por DERECHO ROMANO el

conjunto de obras que nos han llegado de época romana en que se estudiaban, comentaban,
resumían y compilaban las normas legales, es decir, la jurisprudencia. Es obra de los
llamados «juristas» o «jurisconsultos», especialmente de época imperial

Por último; también se entiende el DERECHO ROMANO como una

materia fundamental en los estudios de derecho. Desde las primeras universidades
medievales el derecho romano ha seguido presente en todos los planes de estudio de las
facultades de derecho de todo el mundo. Gracias a ello, sigue siendo una base común a la
hora de afrontar los estudios jurídicos en países más diversos, y el léxico jurídico latino
(términos, expresiones acuñadas, definiciones, etc.) sigue estando vivo en los más diferentes
idiomas.

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 CARACTERES DEL DERECHO ROMANO

De los diversos aspectos que destacaron al Derecho Romano entre los otros derechos
de la antigüedad y que, de una forma u otra, aseguraron su permanencia, podemos citar los
siguientes:

 Prudente armonización de la libertad con el principio de autoridad. La plena

regulación de la vida social permite el juego autónomo de la libertad individual.

 Continuidad en la evolución jurídica. Como resultado de una combinación de

reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales, las
instituciones que comienzan a ser obsoletas no se destruyen, sino que se las
mantiene al lado de las que van surgiendo. Esto lleva a un cúmulo de experiencias y
resultados, a la convivencia y estratificación de fuentes y sistemas de derecho.

 Pluralidad de fuentes y sistemas jurídicos. Se da una coexistencia de

estructuras jurídicas distintas y contrapuestas entre sí, en su campo de aplicación,
origen o fundamento: un ius civile (derecho exclusivo de los ciudadanos romanos)
contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con extranjeros);
ese mismo ius civile, proveniente de la interpretación, jurisprudencial y de la
legislación, y enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al
ius honorarium, originado en la función jurisdiccional del pretor; las leges
(producto del poder legislativo del emperador) como antinomia de los iura,
expresión, a través de las obras de juristas, de todo el derecho anterior, etcétera.

 Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente más importante del
derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictámenes de individuos privados,
sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuación de sus soluciones a la
vida social, las que adquirían directamente valor normativo y vinculatorio para los
órganos judiciales sin necesidad de pasar previamente por los órganos legislativos
estatales.

 Sentido de la realidad. Los juristas mantenían contacto constante con la realidad

y la conciencia social, situándose al margen de ideologías y utopías.

 Tipicidad de las instituciones. Los romanos, de espíritu real y concreto, si bien

superaron el tratamiento casuístico, no llegaron a las formulaciones
extremadamente abstractas de las teorías generales —de la magistratura, de los
contratos, de la servidumbre, etcétera—, sino que centraron su atención en el
estudio de los tipos, es decir, de cada tipo de institución. Esto significó un razonable
término medio entre un empírico casuismo y un abstracto conceptualismo
generalizante.

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  Falta de codificación. Una codificación que cubriera la totalidad de la vida
jurídica hubiera parecido a los romanos cristalizar o anquilosar un proceso de
desarrollo que su experiencia les mostraba incesante.

 Tendencia a la universalidad. Como producto de la expansión política y cultural

romana y la paulatina integración con tantos pueblos.

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO: En su formación y desarrollo se

pueden distinguir tres etapas que veremos a continuación:

En los PRIMEROS TIEMPOS, Roma es una ciudad-Estado de escasos territorios

en los que sus habitantes se dedican fundamentalmente al pastoreo y a la agricultura. La
sociedad está organizada en dos grandes bloques: patricios y plebeyos.

El populus romanus quiritium estaba formado únicamente por los patricios,

(élite) llamados así por ser los descendientes de los patres o padres fundadores. Según la
tradición, el propio Rómulo lo dividió en tres tribus, Ramnes, Titios y Luceres, en
recuerdo de los tres pueblos que dieron origen al pueblo romano: latinos, etruscos y sabinos;
cada tribu, a su vez, estaba dividida en 10 curias y cada curia en 10 decurias. Estas curias
tenían propia asamblea (comitia curiata) y sus jefes formaban el Senado, órgano asesor
del rey, y que, entre otras funciones, tenía la de elegir al Rex (Rey).

Al lado de este populus romanus existía la plebe (pueblo) cuyos componentes

procedían de pueblos limítrofes y tenían algunos derechos, pero carecían de otros muchos.
Junto a la plebe estaban los clientes, adscritos a la protección de los patricios. Otro grupo
importante son los esclavos.

En esta primera etapa el derecho se conoce con el nombre de ius civile o ius
quiritium porque sólo afectaba a los ciudadanos, esto es, personas con derecho de
ciudadanía, del que carecían los plebeyos y los extranjeros.

La SEGUNDA ETAPA es la época de mayor expansión de Roma y en la que ésta

deja de ser una ciudad-estado y se convierte en una capital, una potencia mundial, adonde
acude gran cantidad de visitantes llamados peregrini, que no son ciudadanos romanos y,
por lo tanto, carecen del ius civile y, por otro lado, desconocen las normas y leyes de la
ciudad, lo que crea una serie de problemas para los que el ius civile carece de respuesta.

El trato de los romanos con otros pueblos dio origen al derecho de gentes (ius
Gentium) que puede definirse como un ius civile aplicable también a extranjeros. A ello
contribuyó de una manera decisiva la creación del praetor peregrinus (242 a. C.), cargo
político investido de jurisdicción tanto en las controversias entre extranjeros como entre

15
éstos y los ciudadanos romanos. La jurisprudencia de estos magistrados dio origen el ius
honorarium, introducido por los pretores para suplir las carencias del ius civile.

Por último, LA TERCERA ETAPA, a la muerte de Alejandro Severo, el Imperio

entra en una profunda crisis; el Imperio logra sobrevivir gracias a emperadores como
Diocleciano (284-305) y sobre todo Constantino (305-337) que desplazó la capitalidad del
Imperio a Bizancio, llamada Constantinopla en honor de su refundador. Aunque el nuevo
centro del poder estuvo situado en Oriente, el latín siguió siendo la lengua oficial de los
tribunales y el derecho romano sobrevivió uniformado en forma de colección o
compilaciones.

FUENTES DEL DERECHO

Las fuentes que originaron esta gran creación de Roma nos las señala el jurista
romano Gayo en esta definición: «Los derechos del pueblo romano nacen de las leyes, los
plebiscitos, los decretos del Senado, las constituciones imperiales los edictos de aquellos que
tienen capacidad de promulgar leyes, las respuestas de los expertos.»

Gayo no incluyó a la costumbre, la que si debe analizarse.

1.- El mos maiorum. “La costumbre de los ancestros” o también conocida como
la costumbre de los antepasados: El derecho en la primera época, hasta la publicación de
la Ley de las XII tablas, es un derecho no escrito, consuetudinario, regido por las
costumbres de los antepasados, en el que el peso de la religión lo invade todo. El
paterfamilias, jefe absoluto de la familia, es también su sacerdote, lo mismo que el Rey,
jefe absoluto de la ciudad, es el sumo sacerdote de la gran familia que es el Estado. En esta
época, determinados colegios sacerdotales, sobre todo el de los Pontífices, controlaban y
regulaban la actividad jurídica al confeccionar el calendario de días fastos y nefastos, es
decir, los días en que se podía o no realizar cualquier actividad jurídica. Tan identificados
están derecho y religión, que los términos ius y fas, que luego designarán el derecho
humano y el derecho divino respectivamente, aunque en esta época no están claramente
diferenciados.

2.- La Ley de las XII tablas: En el año 494 a. C. la plebe, obligada a pagar
impuestos y a prestar servicio militar, pero sin derecho alguno, se rebeló y amenazó con
fundar una nueva ciudad si no eran atendidas sus reivindicaciones. Esta postura de fuerza
obligó a los patricios a permitir la creación de los tribunos de la plebe (tribunis plebis),
magistrados elegidos por y entre los plebeyos, que debían cuidar de los intereses y derechos
de la plebe. Dirigidos por ellos, los plebeyos se reunían en asambleas (concilia plebis) las
que adoptaban sus propias decisiones: plebiscitos. Uno de sus primeros objetivos fue la
fijación del derecho en unas leyes escritas.

16
 A propuesta del tribuno Terentino Arsa se creó una comisión encargada de preparar
estas leyes. En 451 a. C. se suspenden las magistraturas normales y se crea un gobierno de
10 personas con poder para gobernar el Estado y redactar las leyes: son los decemviri
legibus scribundis. En el año 450 a. C. se publicaron las 10 primeras leyes y al año
siguiente otros 2 restantes. La ley se conoce con el nombre de Ley de las XII tablas
porque fueron escritas sobre unas tablillas de bronce y expuestas en el Foro para público
conocimiento. Con su publicación y puesta en vigor, el derecho pierde su carácter sagrado,
el estamento sacerdotal disminuye su influencia, se empiezan a marcar las diferencias entre
el derecho público y privado y los plebeyos van arrancando a los patricios privilegios uno
tras otro.

CONTENIDO DE LA LEY DE LAS XII TABLAS

Tabla I y II: De la organización judicial y el procedimiento.

Tabla III: De la ejecución de los juicios contra los deudores insolventes.

Tabla IV: De la potestad paternal. Obligaba a los padres a matar a los hijos
deformes o monstruosos. El hijo que era vendido por tres veces consecutivas se liberaba de
la potestad paterna.

Tabla V: De las sucesiones y tutelas. Tutela perpetua de las mujeres, el valor del
testamento, derecho sucesorio intestado.

Tabla VI: De la propiedad. Plazo para convertir la posesión en propiedad en razón

de la usucapión, que operaba en dos años para los fundos y de un año para las demás cosas.

Tabla VII. Reconoce los derechos sobre ciertos espacios, así como la servidumbre.

Tabla VIII. Establece un catálogo de delitos, se sancionaba con pena capital al

homicida. A quien rompiera un miembro se le aplicaba la ley del talión (para lesiones
graves) y un régimen tarifario en el caso de lesiones leves. En el caso de Incendio se
distinguía en el caso de quien cometa a sabiendas, del que es producto del descuido.

Tabla IX. Trataba sobre el Derecho público, se señalaba principios y el castigo por
corrupción en la emisión de sentencia era con la pena de muerte.

Tabla N° X.- Trataba del derecho sagrado. Se normaba todo lo relacionado a las
actividades religiosas, como se quemaban los muertos y de la forma de enterrarlos.

Tabla N° XI.- Se establecía la prohibición de casarse entre patricios y plebeyos.

Tabla N° XII.- Autoriza la toma en prenda contra el deudor que no hubiera

cumplido con el pago, con motivo de los ritos y sacrificios ofrecidos a los dioses,
impidiéndose consagrar a ellos las cosas litigiosas. Además, recogía una disposición por

17
cual permite la derogación y reemplazo de las leyes antiguas por las nuevas, a las que se les
otorga plena vigencia

3.- Los plebiscitos: Eran las decisiones de la plebe tomadas en sus asambleas
(concilia plebis). En principio, obligaban únicamente a los plebeyos, pero a partir de la Lex
Hortensia (287 a. C.) adquirieron rango de ley y, con ello, la obligación de acatarlos se
extendió también a los patricios. Aunque los plebiscitos perduran hasta los tiempos de
Adriano, sin embargo, con el fin del sistema republicano van perdiendo importancia.

4. Los dictámenes del Senado: El Senado fue el órgano constitucional más

importante de la república. Estaba formado por unos 300 miembros y el cargo tenía carácter
vitalicio. Era un órgano de carácter consultivo, pero era tal el peso de su autoridad que,
aunque sus decisiones no tuvieran rango de ley, ningún magistrado se atrevía a
desobedecerlos. En los últimos tiempos de la República y comienzos del Imperio, los
senadoconsultos son equiparados a las leges, y finalmente pierden todo valor legal con
Caracalla (siglo III).

5. Edictos de los magistrados: Los magistrados que tenían ius edicendi, derecho a
dirigirse al pueblo proponiendo leyes, al entrar en el ejercicio de su cargo promulgaban
unos edictos, especie de programa de gobierno, en los que establecían los principios que
regirían durante el tiempo que durase su cargo. Este edicto recibía el nombre de Edictum
Perpetuum y tenía vigor durante todo el año que duraba la magistratura. Para la
formación del derecho fueron de capital importancia los edictos de los pretores, magistrados
sobre los que recaía la tarea de administrar justicia entre los ciudadanos (pretor urbanus)
o entre ciudadanos y extranjeros (pretor peregrinus). Este derecho llamado ius
honorarium alcanza su mayor auge en los últimos tiempos de la República, hasta que, al
establecerse el Imperio, fueron sustituidos por las constitutiones principum, término que
engloba todas las disposiciones legales provenientes del gabinete del emperador.

6. Constituciones imperiales: Bajo este nombre se engloban los distintos tipos de

resoluciones emanadas de los emperadores. Desde el siglo III, el emperador asume todo el
poder legislativo que antes estaba confiado a los pretores, los jueces y jurisconsultos

7. Las Recopilaciones: Durante el gobierno de Teodosio II y de Valentiniano III

cuando, tratando de simplificar el número de reglas jurídicas, se publica la Ley de Citas
(año 426) por la que se otorga fuerza de ley sólo a la obra de 5 juristas famosos: Papiniano,
Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino. Se decreta además que, en caso de desacuerdo entre la
obra de estos juristas, la decisión se tome por mayoría y si no la hubiese debería prevalecer
la opinión de Papiniano.

Las leyes se reúnen en nuevos y unificados códigos, como el Código Teodosiano

(438), ordenado por Teodosio II que recoge todas las leyes generales promulgadas desde

18
Constantino a Teodosio II. Finalmente, Justiniano, asesorado por el prestigioso jurista
Triboniano decide recopilar todo el derecho vigente. La obra se lleva a cabo en un corto
espacio de tiempo 528-533 y se conoce con el nombre genérico de CORPUS IURIS
CIVILIS, el que consta de las siguientes partes:

1. El Código Justiniano. Es una recopilación de constituciones imperiales, desde

Adriano a Justiniano, promulgada por el este último emperador, en una primera versión, en
abril de 529, y en una segunda, en noviembre de 534. Este último forma parte del
denominado Corpus Iuris Civilis.

2. Digesto. Compuesto de 50 libros. Recopila todo el derecho romano de su tiempo:

leyes, senadoconsultos, edictos y, principalmente, las decisiones de los más célebres
jurisconsultos romanos desde los tiempos de Augusto hasta los de Justiniano. Está dividido
en seis partes: prota (doctrinas generales); judicis (acciones reales); rebus (contratos);
libri singubris (familia y sucesiones) y dos partes complementarias, sin títulos, para el
tratamiento de los restantes temas jurídicos de la época. Se lo considera el primer código
romano.

3. Instituciones. Contienen una síntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de

reducida extensión que abordan las siguientes materias: el primero, de las personas; el
segundo, de la división de las cosas, de la propiedad, de los demás derechos reales y del
testamento; el tercero, de la sucesión intestada y de las obligaciones que proceden del
contrato; y el cuarto, de las obligaciones ex delicto (delitos) y de las acciones, con un
apéndice de publicis iudiciis, (juicios públicos). La obra es fruto del encargo que Justiniano
hizo a los juristas Triboniano, Teófilo y Doroteo: realizar una obra de lenguaje accesible que
pudiera sustituir a las Instituciones de Gayo en las escuelas. Así fue promulgada el 21 de
noviembre de 533 dedicada a la juventud estudiosa y más tarde, el 30 de diciembre del
mismo año, adquirió fuerza de ley. Son y sirven como libro de texto en las escuelas de
derecho.

4. Novelas. Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem.

Contienen las constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la
compilación integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las partes
anteriores, las Novelas no están recopiladas como unidad formal que responda al designio
de un soberano, sino que se conocen a través de colecciones particulares. Recogen las
disposiciones publicadas por Justiniano desde el año 535 hasta su muerte.

Esta codificación constituye aún la base legislativa en muchos países de Europa. Se

acentuó la autoridad sagrada del emperador, eslabón entre Dios y el pueblo que le estaba
confiado. Esta autocracia imperial se manifestó en un suntuoso ceremonial, heredero del
esplendor romano al que se añadió la pompa oriental (persa).

19
 SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO

El derecho romano fue un elemento básico en la formación de la moderna

civilización occidental. Dos han sido las vías por las que hemos heredado el derecho romano.
Por un lado, la continuidad de su uso y por otro, el estudio de sus textos, en especial la
compilación llevada a cabo por orden del emperador Justiniano, el Corpus luris Civilis.

Tras la caída del Imperio, el derecho romano sobrevive entre la población

romanizada, alternando con un sistema legal propio de los vencedores; en Alemania, por
ejemplo, conviven una Lex barbarorum para las tribus germánicas y una Lex romana
para los latinos. En Italia, Teodorico ordenó hacer un breve resumen de las leyes romanas
que pronto es sustituido por la compilación hecha por Justiniano. En Hispania es
importante el Breviario de Alarico, compilación de las leges romanae.

Pero lo que más contribuyó a su conocimiento y difusión fue el posterior

redescubrimiento de los textos legales y su consiguiente estudio. Los hitos más importantes
son:

 S. XII: Los glosadores de la Universidad de Bolonia, escuela de jurisconsultos,

dedicados a estudiar y comentar el derecho romano.

 S. XIII, Glossa Magna por Acursio.

 S. XIV, escuela de postglosadores, que adaptan el derecho romano a las

necesidades de la época.

 S. XVI, escuela histórico-crítica, que se inclina por un estudio más filológico y

jurídico.

 S. XVII, escuela del derecho natural, con Leibniz y Tomasio, que considera el
derecho como un producto de la razón humana.

 S. XIX, escuela histórica alemana, que cree que el derecho no es producto de la

razón, sino del genio jurídico de un país y de su historia.

DE LAS PERSONAS.

Definición del Diccionario: Del lat. persōna 'máscara de actor', 'personaje teatral',
'personalidad', 'persona', este del etrusco φersu, y este del gr. πρόσωπον prósōpon.

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https://teoriadelderecho.com/descarga-en-pdf-el-tratado-elemental-de-derecho-romano-de-
eugene-petit/

EN ROMA:

Persona es la máscara de la cual se servían los actores para dar amplitud a su voz.

En sentido figurado también se designa como persona al rol que un individuo puede
estar llamado a representar en sociedad. En un sentido extensivo, persona es todo ser
susceptible de derechos y obligaciones. Nuestro Código Civil (CC) lo define en el artículo
25

Los jurisconsultos romanos dividían a las personas en dos tipos:

A) Individualmente: Esclavos y Libres: los que, a su vez, se dividían en ciudadanos

y no ciudadanos. Estos últimos se subdividían en peregrini y latini (vetere,
coloniarii o juniani). Además, están los Ingenuos y los Libertos.

B) Considerando la familia: Se diferencia entre aquellos que dependen de sólo de sí

mismo o Sui Juris, mientras que lo que están sometidos a la potestad de un jefe se
les conoces como Alienis Juris.

LOS ESCLAVOS.

La esclavitud o servitus es la condición de las personas que están bajo la propiedad

de un amo. Esta condición nace de la guerra en los pueblos primitivos pues el enemigo no
tiene derechos y el vencedor se puede apropiarse tanto de las personas como de los bienes de
los vencidos (res nullius). No contaban con status libertatis, sufrían de una capitis
diminutio maxima, que significa “perder la cabeza”, la que representa a la persona, y por
lo tanto pasaba a convertirse automáticamente en esclavo.

Los esclavos constituían un medio indispensable para el funcionamiento de los

órganos de producción romanos, tanto agrícolas como industriales y de servicios. Era
considerada como una institución del Derecho de gentes, en virtud del principio de la
innata desigualdad de los seres humanos. De hecho, en la antigüedad esta institución era
considerada un elemento esencial de la sociedad y de la economía. Grandes filósofos veían
esta institución como algo necesario y totalmente natural. Se decía que siempre hay “un ser
que manda y otro que obedece; el que por su inteligencia es capaz de previsión, ése tiene
naturalmente la autoridad y el mando; el que sólo posee la fuerza corporal para la ejecución,
ése debe naturalmente obedecer y servir” (Aristóteles 1509, 3).

Causas de la esclavitud:

21
 Los hijos de una mujer esclava nacen esclavos. Esto porque ellas no pueden
contraer matrimonio. Luego, los hijos nacidos fuera de un matrimonio siguen la condición
de su madre.

Según el derecho de gentes. Se llega a esclavo por la cautividad, en dos casos:

respecto de los enemigos a quienes se le ha declarado la guerra, y en tiempo de paz, respecto
de los pueblos con los cuales no se ha celebrado ningún tratado de amistad.

Según la tradición fundada en la equidad el prisionero deja de ser esclavo cuando

logra escapar y vuelve a su hogar. Por una ficción, el efecto de la cautividad desaparece
retroactivamente, retornado a la condición jurídica que le correspondería si no hubiese
caído en poder del enemigo (postliminium). Esta ficción no opera en el derecho, por tanto,
si el prisionero poseía bienes queda interrumpida su posesión a pesar de su retorno; si
estaba casado, el postliminium no restablece su matrimonio, que ya había sido disuelto por
cautividad.

Según el derecho civil, la libertad es un principio inalienable. Nadie puede

convertirse en esclavo por efecto de una convención o por un voluntario abandono de su
condición de hombre libre. En ciertos casos el derecho antiguo lo imponía como pena.
Ejemplos: quien no se hubiese inscrito en los registros del censo, pues al no estar inscrito en
el censo no eras tomado como un ciudadano romano, por lo que perdía su status libertatis, y
con ese, todos los demás; el hombre libre cogido en flagrante delito de robo (in fraganti).

Durante el Imperio, se es esclavo en los siguientes casos:

1. Internación en una escuela de gladiadores, condena a las minas o a las bestias

feroces.

2. Mujer libre que mantenía relaciones sexuales con el esclavo de otro, sin
autorización del dueño.

3. Hombre libre que se hacía vender como esclavo por un cómplice. Luego se repartía
el precio con él, y después reclamaba su libertad.

4. Liberto ingrato pues al ser liberto tenías ciertas obligaciones y si no las cumplía
caía de nuevo en esclavitud.

5. Desertor del ejército romano.

De la condición de los esclavos

El esclavo está sometido a la autoridad de un dueño (dominus). La posición de

esclavo es objetiva, es decir, que va inherente a cada uno, con independencia de que exista o

22
no una dominica potestas o cualquier otro derecho real sobre el mismo; así, si un esclavo ha
huido de su dueño, continúa siendo servus a todos los efectos jurídicos, y lo mismo en el
caso de que haya sido abandonado, pues entonces no es más que una cosa abandonada, que
puede ser ocupada por cualquiera. Incluso después de la muerte del dueño, el esclavo
continúa sometido a la dominica potestas del heredero.

Los romanos no abandonaron nunca, al menos en época clásica, el principio de que,

para dejar de ser esclavo, se requería un acto formal de liberación (manumisión), único al
que el pensamiento jurídico atribuye la facultad de cambiar la situación de sometimiento
del individuo.

Potestad del dueño sobre el esclavo: Es absoluta, y recae tanto sobre la persona
como sobre los bienes del esclavo. El dueño tiene derechos sobre la persona; tiene poder de
vida y muerte sobre el esclavo. Puede castigarlo, venderlo o abandonarlo. Además, el amo
tiene derechos sobre los bienes, así que todo lo que él adquiera, pertenece al dueño. Nada
puede tener en propiedad, aunque al principio de esta costumbre, se le permitía mantener
un peculio.

En la sociedad: Para el derecho civil no tiene personalidad, es una especie de

muerto, una cosa, clasificada en la categoría de las “res mancipi” (cosas cuya propiedad
puede transmitirse).

Reglas comunes para los esclavos:

1. No tiene ningún derecho político.

2. No puede casarse civilmente. La unión de hecho es un contubernium. En estos
casos el hijo sigue la condición de su madre y no se le reconocen vínculos de
parentesco.
3. No puede hacer adquisición alguna, pero en los actos jurídicos pueden figurar,
aunque asumiendo la personalidad de su dueño, quien resulta propietario o
acreedor por su intermedio.
4. No puede obligarse civilmente por algún contrato, pero si puede obligarse
naturalmente.
5. No puede hacer deudor al dueño, pero los terceros pueden proceder contra el
dueño cuando éste le haya autorizado a contratar.
6. No puede comparecer ante la justicia, ni para sí, ni para ningún otro.
La excepción al derecho común son los servi publici o esclavos del pueblo romano.
Podían ser propietarios y disponer por testamento de la mitad de sus bienes. Los esclavos
sin dueño no podían mezclarse en la vida civil, ni tener peculio, ni ser libertados.

23
Obviamente hay diferencia entre los esclavos: El esclavo bárbaro, habituado a los trabajos
rudos, y el esclavo griego, cuyo dueño lo hacía preceptor de sus hijos.

DE LAS PERSONAS LIBRES

En Roma para ser considerado persona física debía tener tres status;

Libertatis (ser libre), Civitatis (ser ciudadano) y Estatus familiae (no estar bajo
ninguna potestad).

Toda persona que no sea esclava es libre, y se subdividen en ciudadanos y no

ciudadanos e ingenuos y libertos.

De los ciudadanos

El ciudadano romano que no haya sido incapacitado por alguna causa particular,
goza de todas las prerrogativas que constituyen el jus civitatis; es decir; participa de todas
las instituciones del derecho civil romano, público y privado.

Entre las ventajas que resultan, las que caracterizan la condición de ciudadano en el
orden privado son: el connubium y el commercium.

a) El connubium, es la aptitud para contraer matrimonio de derecho civil, llamado

justa nuptia, la única que produce entre el padre y los hijos el poder paternal y la
agnación.

b) El commercium, que es el derecho para adquirir y transmitir la propiedad,

valiéndose de los medios establecidos por el derecho civil, tal como la mancipatio.
Por vía de consecuencia, el commercium permite al ciudadano tener el testamenti
factio, es decir el derecho de transmitir su sucesión por testamento, y ser instituido
heredero.

A estas esenciales ventajas en derecho privado, el ciudadano unía en el orden político:

a) El jus suffragii, o derecho a votar en los comicios para hacer la ley y proceder a
la elección de magistrados.

b) Los jus honorum, o derecho para ejercer funciones públicas o religiosas. En fin,
otros ciertos privilegios estaban también unidos a la cualidad del ciudadano.
Citaremos especialmente la provocatio ad populum, que es el derecho a no sufrir
una pena capital pronunciada por algún magistrado que no sea un dictador y que la
sentencia haya sido aprobada por la comitiatus maximus, es decir, los comicios por
centurias.

24
 De los no ciudadanos.

Los nos ciudadanos carecen del derecho de ciudadanía. Su rango, en el orden

jurídico-social, no es uniforme. Así, pueden distinguirse dos categorías: los peregrinos,
que se hallan privados en forma absoluta (salvo en concesiones especiales) del ejercicio de
los derechos civiles, y los latinos, a quienes se conceden algunas prerrogativas del jus
civitatis. Los latinos se subdividen en: veteres, coloniarii y junianos.

Los no ciudadanos o extranjeros, en un principio, están privados de las ventajas que

confiere el derecho de ciudad romana y sólo participan de las instituciones derivadas del jus
gentium. En la lengua primitiva se les designa con el nombre con de hostes; al enemigo se
le llama perduellis; pero, afortunadamente, el lenguaje se modifica; hostes significa el
enemigo; y los extranjeros que no tienen el derecho de ciudadanía y con los cuales Roma no
está en guerra, se califican de peregrini. Sin embargo, su condición no es uniforme. Así y
todo, los hay más favorecidos que ocupan un rango intermedió entre los ciudadanos y el
común de los peregrinos: son los latinos. Pero hay que distinguir los peregrini propiamente
dichos y los latini.

Los peregrini: Los peregrinos son los habitantes de los países que han hecho tratados de
alianza con Roma, o que se han sometido más tarde a la dominación romana reduciéndose
al estado de provincia. Había muchos peregrinos que llegaban y fijaban su residencia en
Roma; esta afluencia hizo necesaria la creación del pretor peregrinus.

La condición de los peregrinos es el derecho común para los no ciudadanos. No

disfrutan del connubium, del commercium ni de los derechos políticos, aunque son
susceptibles de adquirirlos, bien sea por la concesión completa del ius civitatis o bien por
concesión especial de algunos de sus elementos. De todos modos, gozan de ius gentium y
del derecho de sus provincias respectivas. Hay, sin embargo, quienes no pertenecen a
ninguna provincia y que por los tanto, sólo participan de las instituciones del ius gentium.
Tales son los peregrini dedititii, pueblos que se rindieron a discreción y a los cuales
quitaron los romanos toda autonomía, ocurriendo lo mismo con las personas que por efecto
de ciertas condenas han perdido de ciudadanía, encontrándose asimiladas a los peregrinos.

Los latini: Los latinos eran peregrinos tratados con más favor, y para los cuales se habían
acordado ciertas ventajas comprendidas en el derecho de ciudadanía romana. Fueron de tres
clases:

1. Los latini veteres desaparecieron del Latium después de la guerra social. El

derecho de ciudadanía fue concedido a los habitantes de toda Italia por la ley Julia en
664 y por la ley Plautia Papiria en 665.

25
 2. Los veteres: Son los habitantes del antiguo Latium. Después de la caída de Alba
Roma fue la cabeza de una confederación de ciudades latinas, nomen latinum,
siendo regulada por algunos tratados la condición de sus habitantes. En 416,
después de una revolución agrícola y del triunfo definitivo de los romanos, fue
destruida esta coalición. Los habitantes de algunas provincias obtuvieron el derecho
de ciudadanía; otros, por regla general, conservaron su condición anterior de
latinos. Poseían el commercium, el connubium, y encontrándose en Roma a la
reunión de los comicios, disfrutaban del derecho a voto. Además, les habían sido
concedidas grandes facilidades para adquirir la ciudadanía romana.

3. Los coloniarii: Uno de los procedimientos empleados por los romanos para afianzar
su dominación sobre los pueblos vencidos fue crear colonias en medio de los
antiguos habitantes y sobre una parte del territorio conquistado. Estas colonias eran
de dos especies:

a) Unas se componían de romanos escogidos generalmente de las partes más

pobre e inquieta de la población. Quedaban como ciudadanos romanos,
conservando todos los derechos ligados a este título. Se llamaban colonias
romanas.

b) Otras estaban formadas bien por latinos, o bien por ciudadanos romanos
que voluntariamente abandonan su patria perdiendo así la calidad de
ciudadanos y volviéndose latinos. Estas eran las colonias latinas.

Antes y después de la disolución de la federación latina (416) fueron fundadas en la

península itálica colonias romanas y latinas. Más tarde, en la medida que Roma extendía
sus conquistas, hubo otras en Hispania, en las Galias, así como en la mayor parte de los
territorios conquistados.

Los derechos de los coloniarii vienen a estar definidos durante el Imperio por un
texto de los jurisconsultos: Poseen el commercium, pero no el connubium, a no ser por
concesión especial. Ejercen los derechos políticos en sus ciudades, pero no en Roma, y solo
se le podía conceder la ciudadanía romana en el caso de haber ejercido una magistratura
latina.

Los Latini Juniani: Al principio del Imperio, una ley Juna Norbana concedió a
determinados libertos la condición de latinos coloniarii, aunque imponiéndoles ciertas
incapacidades particulares: a ellos se les llamó latini juniani. Según tal ley, los
manumitidos en forma no solemne adquieren la libertad, pero no la ciudadanía. En igual
situación se encuentran los manumitidos por parte de quien no tiene capacidad para
hacerlo, así como los manumitidos sin observancia de las normas establecidas por la lex
Aelia Sentia. Los latini juniani tienen el commercium con romanos, pero no pueden testar,

26
ni ser tutores testamentarios. A su muerte, los bienes pasaban al antiguo dueño. Tampoco
pueden adquirir directamente a título de herencia o de legado.

En general, los latini podían adquirir la ciudadanía trasladando el domicilio a Roma

e inscribiéndose en las listas del censo (ius migrandi). También podían adquirirla los que
ejerciesen cargo o magistratura en una comunidad latina, así como los elegidos decuriones
o consejeros municipales.

Adquisición de la ciudadanía:

La ciudadanía se adquiere por nacimiento, o por causas posteriores al nacimiento.

Nacimiento:

Se es ciudadano si se ha sido procreado por un ciudadano romano en justas nupcias,

esto es, en matrimonio con ciudadana romana, o con mujer latina o peregrina que tiene el
connubium. Se atiende aquí a la condición del padre en el momento de la concepción.

Ahora bien, el hijo nacido de personas no unidas en justas nupcias, sigue la

condición de la madre en el momento del parto. Una lex Minicia cambió este régimen, en
un sentido desfavorable al disponer que el hijo de un extranjero o de un latino siguiese la
condición del padre. Por un senadoconsulto de Adriano se modificó, a su vez la prescripción
de dicha ley, en términos de considerar ciudadano al nacido de un latino o de una
ciudadana romana.

Causas posteriores al nacimiento:

El esclavo se hacía ciudadano por una manumisión regular. Es decir, realizada por
el amo propietario del esclavo y según las formas legales.

El peregrino podía ser ciudadano si obtenía una concesión expresa, acordada por
decisión de los comicios, por un senadoconsulto, o por el emperador. Podía ser amplia o
excluir algunos de los derechos, así como darse a una persona determinada, pero no a su
mujer e hijos.

En otras ocasiones, la ciudadanía se otorgó también por el poder público, a ciudades

enteras, las que se convertían en municipios o prefecturas. La concesión se hacía tanto a
personas singulares, cuanto a los habitantes de una ciudad o de una región entera.
Circunstancias de varia índole determinaron que unas veces la ciudadanía fuese completa,
mientras otra venía limitada a algunos de sus elementos constitutivos. Así, por ejemplo,
hay ciudades que no participan del derecho de voto (civitatis sine sufragio).

27
Pérdida de la ciudadanía:

El ciudadano romano perdía el derecho de ciudadanía:

Por todas las causas de reducción a esclavitud, pues la perdida de la libertad

arrastra la pérdida de la ciudadanía.

Por el efecto de ciertas condenas como la interdicción del fuego y del agua, que fue
reemplazada posteriormente por la deportación.

Por último, debido a las dicationes, o cuando abandona por su voluntad la patria
para hacerse ciudadano de otra ciudad extranjera.

Con el paso del tiempo los emperadores hicieron amplias concesiones de la

ciudadanía romana a quienes no lo eran, (Claudio y Marco Aurelio, por ejemplo), hasta el
año 212 cuando Antonino Caracalla, mediante un Edicto, concedió la calidad de ciudadano
romano a todos los habitantes del Imperio. Desde entonces no hubo más peregrinos que los
condenados a penas que importaran la pérdida del derecho a la ciudadanía, los libertos
dedicticios y los bárbaros que servían en los ejércitos romanos.

El emperador César Marco Aurelio Severo Antonino Augusto declara: [...]

puedo manifestar mi agradecimiento a los dioses inmortales que me protegen [...]
considero, pues, que puedo [...] servir a su grandeza [...] haciendo participar
conmigo en el culto de los dioses a todos los que pertenecen a mi pueblo. Por ello
concedo a todos los peregrinos (?) que están sobre la tierra la ciudadanía romana
[salvaguardando los derechos de las ciudades] con la excepción de los dediticios.
Pues es legítimo que el mayor número no sólo esté sometido a todas las cargas,
sino que también esté asociado a mi victoria. Este edicto será [...] la soberanía del
pueblo romano.

Bajo Justiniano, (Siglo VI) todos los libertos son ciudadanos. Las únicas personas
privadas del derecho de ciudadanía son los condenados a ciertas penas criminales, los
esclavos y los bárbaros.

INGENUOS Y LIBERTOS:

Ingenuo es el que ha nacido libre y no ha sido nunca esclavo. Para saber si una
persona ha nacido a libre hay que recurrir a las reglas ya estudiadas: En el matrimonio, el
hijo sigue la condición del padre en el momento de la concepción. Fuera del matrimonio,
sigue la condici6n de la madre en el momento del nacimiento; pero en favor de la libertad,
nace libre si la madre estuvo libre en cualquier momento de su gestación. Así que importa
poco para la ingenuidad del hijo que los padres sean ingenuos o libertinos.

28
 La esclavitud hace cesar la ingenuidad: el que ha sido esclavo y recobra la libertad
no es más que un libertino. Sin embargo, el cautivo hecho libre iure postliminio, y el que
solo ha sufrido una esclavitud con los piratas o con los bandoleros, queda ingenuo. Lo
mismo ocurre con el hombre que, habiendo nacido libre, ha sido tratado como esclavo por
un error.

Los ingenuos pueden ser ciudadanos latinos o peregrinos. El ciudadano ingenuo

tiene todos los derechos y prerrogativas de la ciudadanía romana en derecho público y
privado. El ingenuo latino y el ingenuo peregrino gozan de todas las ventajas que tolera su
condición.

Libertino es el que ha sido libertado de una esclavitud conforme a derecho,

contándose desde entonces entre las personas libres. El acto por el cual el señor confiere la
libertad a su esclavo, renunciando a la propiedad que ejercía sobre él, se llama
manumisión. El antiguo señor se hace el patrono del liberto denominado libertus en sus
relaciones con su patrono; y libertinus mirada su condición en la sociedad.

La manumisión es de derecho de gentes, como la esclavitud, lo cual atenúa su rigor,

dejando al esclavo la esperanza de su libertad. Sin embargo, el Derecho civil la tiene
sometida a formalidades sin las cuales el esclavo no poda ser libre en derecho.

¿Cómo se adquiere la libertad?

Después de haber estado sometidas a las mismas reglas durante todo el tiempo de la
República, las manumisiones fueron objeto de varias reformas desde el reinado de Augusto.
Hay que distinguir dos periodos:

Desde los primeros siglos hasta el Imperio, la manumisión es regulada según

principios rigurosos. Interesa a un mismo tiempo al señor propietario, a quien despoja de
un bien, y a la ciudadanía a quien da un ciudadano más. Por tanto, se precisa de dos
condiciones para adquirir la libertad:

a) Que la manumisión tenga lugar por la voluntad del señor propietario, y

b) Que sea hecha en formas solemnes, donde esté representada la ciudadanía. Había
de tres especies.

La manumisión podía tener lugar:

1. Censu. - Con el consentimiento del señor, el esclavo es inscrito en los registros,

del censo, donde cada ciudadano tenía su capítulo. Este modo de manumisión se empleaba
en el censo. (5 años)

2. Vindicta. - El señor, acompañado del esclavo, y a veces de un tercero, casi

siempre un lictor, se presenta en cualquier sitio delante del magistrado, y se simula un
29
juicio por reclamación de libertad. El tercero, (adsertor libertatis), confirma que el esclavo
esta libre; el señor no hace contradicción alguna, y el magistrado consagra la afirmación del
adsertor, siendo libertado el esclavo.

3. Testamento. - La voluntad de un ciudadano expresada en su testamento es

obligatoria, según la ley de las XII tablas. Frase liberadora era: “Stichus liber esto”.
Entonces el esclavo es libre, de pleno derecho, en cuanto el testamento produce su efecto.
Como toda disposición testamentaria, la manumisión podía estar sujeta a un plazo o una
condición, caso en el cual es esclavo es un statu líber.

El esclavo liberado por su señor de cualquiera de estas tres maneras se hace

libre y ciudadano.

A principios del Imperio se hicieron necesarias algunas reformas fijando

legalmente la condición de los esclavos manumitidos irregularmente y a los que el pretor
solo podía asegurar una libertad de hecho. Por otra parte, y dado que la facultad de
manumitir era ilimitada su número había crecido notablemente generando diversos
problemas en la sociedad romana. Augusto tomó dos medidas:

a) Creando nuevas clases de libertos sin derecho a la ciudadanía;

b) Restringiendo las manumisiones.

En el mismo sentido encontramos la Lex Junia Norbana; Lex Elia Sentia y la Lex
Fufia Caninia.

La condición de libertos

Respecto a los ingenuos podemos decir que, los libertos, jurídicamente tienen un
puesto inferior en la sociedad y están vinculados por ciertas obligaciones hacia su antiguo
amo o patrono.

Los libertos ciudadanos: Eran los que disfrutaban de la libertad y de un derecho

de ciudadanía limitado en virtud de no tener el jus honorum, (acceso a las magistraturas).
El derecho a voto solo lo ejercían en los comicios por tribus. En derecho privado de les
permitía el commercium y el connubium, pero el matrimonio entre ingenuos y libertos
estuvo vedado durante bastante tiempo.

Los libertos latinos junianos: Su condición era la misma que la de los latinos de
las colonias. No tienen derechos políticos. En Derecho Privado, tienen el commercium, pero
no el connubium. La ley Junia Norbana los afecta también con ciertas incapacidades
especiales. Por tanto, no pueden:

a) testar; a su muerte, vuelven sus bienes al patrono;

30
 b) recoger una sucesión testamentaria o un legado, a menos de devenir ciudadanos a
los cien días siguientes a la muerte del testador;
c) ser nombrados tutores testamentarios;
d) según la ley Atilia, ser nombrados tutores en Roma por el magistrado.

Desde el reinado de Augusto y bajo los emperadores que siguieron, les fue dable a
los latinos junianos mejorar su condición y adquirir la calidad de ciudadanos Estos
obtenían su libertad de un modo no solemne de manumisión o si el amo tenía sobre éste una
dominica potestas. Carecían de derechos políticos y del jus connubium, sin embargo, se les
concedió el jus commercium. No podían hacer ni heredar testamento.

Los libertos dedicticios: Eran los libertos menos favorecidos. Asimilados a los
peregrinos que se rindieron a discreción, no poseían derechos políticos, ni connubium ni
commercium. Además, les estaba prohibido residir en Roma o en un radio de cien millas
alrededor de Roma bajo pena de caer otra vez en esclavitud y de ser vendidos ellos y sus
bienes, con la cláusula siguiente: de que no podrían ser nunca más manumitidos. Por
último, no tenían medio alguno para mejorar su condición y llegar a la ciudadanía. Este
rigor estaba justificado por su conducta anterior y existía presunción de que no podrían ser
sino ciudadanos peligrosos. Estos eran esclavos que durante su cautiverio habían tenido
una mala conducta. Obtenían la peor libertad, sin derechos políticos, del jus connubium y
del commercium. La ciudadanía romana les estaba vetada para siempre y les estaba
prohibido acercarse a Roma, so pena de caer en la esclavitud sin poder ser liberados.

Relaciones de los libertos con el patrono:

El liberto debe su existencia civil a su antiguo y se encuentra respecto a él en

relación análoga a la del hijo con su padre. Por tanto, toma el nombre, origen y domicilio
legal del patrono, y forma parte de su gens.

Por otro lado, debido al agradecimiento que debe a su ex amo está ligado a él por
ciertas obligaciones que constituyen el derecho de patronato, los que pasan a los hijos
agnados del patrono y se divide en tres grupos:

a) El derecho de obsequium (respeto). – El patrono tiene derecho al respeto y a

ciertos miramientos de parte del liberto. Ningún liberto podía ejercer acción penal contra su
patrón, y para demandarlo civilmente necesitaba autorización especial del pretor. Además,
le debía alimentos en la necesidad.

b) El derecho a operae officiales. - Son los servicios que todo liberto debía a su patrón
(acompañarlo en viajes peligrosos, servicios domésticos, administrar sus asuntos, etc.)
Cesaban la obligación a la muerte del patrono.

31
 c) Los bona. - Cuando el liberto moría sin posteridad, sus bienes volvían a su
antiguo dueño.

El colonato. No es institución de la época clásica, cuando la palabra colonus tenía

otro sentido, llamándose así: al propietario cultivador del suelo de Roma o de las colonias, o
al arrendatario de la tierra de otro. Durante el Bajo Imperio, la palabra colonus significaba
una nueva condición: la del hombre atado a perpetuidad a la tierra de otro para cultivarla
mediante un censo (CC 2022) en dinero o en especies.

Históricamente no hay acuerdo sobre sus orígenes, aunque en el siglo III ya era
conocida. La principal causa de su establecimiento fueron los desórdenes del Bajo Imperio
que afectaron a los pequeños propietarios, quienes antes de perder sus tierras, preferían casi
siempre abandonarlas a los ricos, para quedarse como colonos y cultivarlas en paz. Es por
ello que Constantino y sus sucesores favorecieron la extensión del colonato en favor de la
agricultura, y más que nada en favor del fisco, pues el colono, al mismo tiempo que el
cultivo de la tierra, de la cual no podía separarse, aseguraba también el pago del impuesto
territorial. Por tanto, los emperadores decidieron que todo aquel que durante treinta años
cultivase la tierra de otro se hiciese colono, y, además, que todo hombre libre tuviese derecho
a ser colono. Desde entonces el colonato podía resultar: bien por nacimiento, toda vez que el
hijo del colono nace colono, o bien por prescripción (CC 2492) o convención.

La condición jurídica de los colonos varía según cómo se les consideren en la

sociedad, o en sus relaciones con el propietario del terreno.

En la sociedad el colono queda libre, ingenuo o libertino, según su condición

anterior. Puede casarse, adquirir y hacerse acreedor o deudor; pero le está en absoluto
prohibido enajenar sin el consentimiento de su amo, pues sus bienes garantizan el pago del
censo y del impuesto territorial. Tampoco puede ejercer ningún cargo público.

En cuanto al propietario del terreno que cultiva, trata a su colono, poco más o
menos, como si fuese un esclavo. Tiene que estar ligado a la tierra que cultiva,
prohibiéndole abandonarla. Si la tierra es vendida, él es vendido con ella, pudiendo el
propietario reivindicarlo. Pero nunca el colono podrá perseguir en justicia al propietario,
salvo en casos excepcionales.

La condición del colono es perpetua, no pareciendo susceptible de cesar por una

liberación, puesto que el colono no perdía su libertad.

El colonato estuvo vigente bajo Justiniano, subsistiendo aún durante varios siglos
en Occidente, después de la caída de la dominación romana.

32
PERSONAS ALIENI JURE Y SUI JURIS.

Generalidades.

Las personas consideradas en la familia se dividen en dos clases, según que sean
alienis juris o sui juris.

Se llaman alieni juris a las personas sometidas a la autoridad o potestad de otro.

En el derecho clásico hay cuatro potestades:

1. La autoridad del señor sobre el esclavo;

2. La patria potestad, o autoridad paternal;
3. La manus, autoridad del marido, y a veces de un tercero, sobre la mujer
casada, y
4. El mancipium, potestad especial de un hombre libre sobre una persona
libre.

La manus y el mancipium cayeron en desuso bajo Justiniano.

Las personas libres de toda autoridad, dependiendo de ellas mismas, se llaman sui
juris.

El hombre sui juris es llamado pater familias o jefe de familia. Este título implica
el derecho de tener un patrimonio, y de ejercer, sobre otro, las cuatro clases de potestades.
El ciudadano sui juris los disfruta, sea cual fuere su edad, y aunque no tenga de hecho
persona alguna sobre su autoridad. La mujer sui juris es llamada también mater familias,
esté o no casada, siempre que sea de costumbres honestas. Puede tener un patrimonio y
ejercer la autoridad de ama sobre los esclavos; pero la autoridad paternal, la manus y el
mancipium, sólo pertenecen a los hombres.

Al estudiar las personas alieni juris se estudia también las diversas potestades a los
cuales están sometidas. Previamente es necesario estudiar la organización de la familia
romana, precisando cuáles son los lazos de parentesco, civil o natural, que pueden unir a
los miembros de la familia y de la gens.

De la familia, y del parentesco: La palabra familia, aplicada a las personas, se

emplea, principalmente, en dos sentidos:

1. En el sentido propio se entiende por familia o domus la reunión de personas

colocadas bajo la autoridad o la manus de un jefe único

33
 2. La familia comprende, al pater familias, que es el jefe; los descendientes, que están
sometidos a su patria potestad y la mujer sine manus, La mujer sine manu quedaba como
hija de su marido (filiae loco) y hermana agnada de sus hijos.

La constitución de la familia romana, así entendida, está caracterizada por el rasgo

dominante del régimen patriarcal: la soberanía del padre o del abuelo paterno. Dueño
absoluto de las personas colocadas bajo su autoridad, el jefe de familia arregla a su manera
la composición: puede excluir a sus descendientes por la emancipación; puede también, por
la adopción, hacer ingresar algún extranjero. Su poder se extiende hasta las cosas: todas sus
adquisiciones y las de los miembros de la familia se concentran en un patrimonio único,
sobre el cual ejerce él solo, durante toda su vida, los derechos de propietario. En fin; el pater
familias cumple también un rol como sacerdote de dioses domésticos, las sacras privatas, las
ceremonias del culto privado, que tienen por objeto asegurar a la familia la protección de los
ascendientes difuntos.

Esta organización, que tiene por base la preeminencia del padre, y donde la madre
no juega ningún papel, es del tiempo del origen de Roma, habiendo quedado intacta durante
varios siglos. Se modificó muy lentamente, sobre todo en el Bajo Imperio, donde la
autoridad del jefe llegó a ser menos absoluta.

De las acepciones para la familia veremos las siguientes: agnaticia; cognaticia; y

gentilicia.

El paterfamilias y las personas colocadas bajo su autoridad paternal, o su manus,

están unidos entre ellos por el parentesco civil llamado agnotio. Este vínculo subsiste a la
muerte del pater o jefe, lo mismo entre sus hijos, que llegados a sui juris después de muerto
el padre, son jefes a su vez de nuevas familias, o domus, y entre los miembros de las cuales
están formadas. Todas estas personas se consideran como pertenecientes a una misma
familia civil. Aquí surge otra acepción o sentido de la palabra familia, en cuyo caso, que es
el más común, la familia se compone de agnados, es decir, del conjunto de personas unidas
entre ellas por el parentesco civil.

Tenemos, por tanto, que precisar cuáles son los agnados, y desde luego también los
parientes que sólo tienen la calidad de cognados.

Del parentesco: cognación, agnación.

Los romanos distinguen el parentesco natural o cognatio y el parentesco civil o

agnatio

34
 La cognatio es el parentesco consanguíneo, por línea femenina, que une a las
personas entre los descendientes de un tronco común, o, mejor dicho, parentesco basado en
un vínculo de sangre referido exclusivamente a línea materna. Este concepto se opone al de
agnación o parentesco por consanguinidad que tiene en cuenta la línea paterna.

En un sentido más amplio la cognación aludía al parentesco de sangre mientras que

la agnación se hallaba referida al parentesco civil. Cabe aclarar que en este segundo sentido
ambos conceptos se superponían ya que una persona podía ser pariente civil y de sangre,
como ocurría con el hijo legítimo respecto del padre. O bien podía ocurrir que solo fuera un
pariente civil, como por ejemplo el hijo adoptivo; a su vez podía darse el caso de que fuera
pariente de sangre, aunque no civil, como el hijo emancipado o la hija casada cum manu,
(la mujer pasaba de la autoridad de su padre a la del marido). Los que sólo pueden invocar
su calidad de cognados, no forman parte de la familia civil; para ser de esta familia hay que
tener el título de agnados.

La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal. Es difícil dar

una definición completa de los agnados. Se puede decir que son los descendientes, por vía de
varones, de un jefe de familia común, sometidos su autoridad, o que le estuvieran sometidos
si aún viviera. Hay que poner también entre los agnados a la mujer sine manu, (la mujer
permanecía bajo la tutela de su padre (sería un tutor en caso de que su padre muriera),
disponía de sus bienes y recibía sus herencias. Además, tiene la misma calidad que una hija
(loco filiae).

La familia agnaticia comprende:

a) Los que estén bajo la potestad paterna o la manus del jefe de familia,
entre ellos y por relación al jefe. La agnación existe entre el padre y los hijos o hijas
nacidos de su matrimonio legítimo. o introducidos en la familia por adopción. Si los hijos se
casan y tienen hijos, estos hijos son agnados entre ellos, y agnados de su padre y de su
abuelo paterno. Ahora bien, los hijos no son agnados de su madre, si no cuando ésta in
manu; de lo contrario, sólo son sus cognados, por no tener nunca sobre ellos la autoridad
paternal. -

b) Los que hayan estado bajo la potestad del jefe, y que lo estarían si aún
viviese. Cuando muere el jefe, los descendientes, ya unidos por la agnación, quedan
agnados también entre ellos. –

c) Los qua nunca estuvieron bajo la potestad del padre, pero que lo hubiesen
estado de haber vivido. Si el jefe ha muerto, cuando sus hijos se casan, y éstos tienen
hijos, estos hijos son agnados entre ellos. -

35
 La agnación puede desenvolverse hasta lo infinito, aunque sólo se transmite por
medio de los varones. Cuando un jefe de familia tiene una hija, los hijos del hijo serán sus
agnados, y los de su hija estarán bajo la autoridad del marido, que es su padre; es decir, en
la familia de su padre y no en la de su madre, por lo que la agnación queda suspensa por vía
de las mujeres.

El derecho civil concedía importantes prerrogativas a los agnados que componen

solos la familia, esencialmente en derechos de tutela; curatela y de sucesión. En cambio,
la capitis diminutio hace perder la agnación con las ventajas que la están unidas, mientras
que no tiene influencia alguna sobre la cognación.

La reacción contra esta organización primitiva de la familia fue muy lenta. El pretor
fue el primero que se mostró algo favorable hacia los cognados, concediéndoles en varios
casos los derechos de sucesión que el derecho civil sólo reservaba a los agnados, entrando
más tarde por la misma vía los senadoconsultos y las Constituciones imperiales, aunque
sólo fue bajo Justiniano, cuando desaparecieron definitivamente los privilegios de la
agnación y cuando la cognación fue suficiente en lo sucesivo para conferir los derechos de
familia.

La gens y los derechos de la gentilidad.

Aparte de la familia, los textos antiguos hacen también mención de otra agrupación
civil, la gens, cuyos miembros son los gentiles. Nos demuestran que cada gens tenía su
culto propio, (sacra gentilitia), y su sepulcro; que todos los miembros de la gens llevaban el
mismo nombre (nomen gentilitium), y que a la gentilidad iban ligados derechos especiales
de sucesión, de tutela y de curatela. Según una definición de gentiles que cita Cicerón, eran
necesarias cuatro condiciones para ser gentiles:

1. Llevar el mismo nombre, nomen gentilitium;

2. Haber nacido ingenuos;
3. Que todos los antepasados sean ingenuos;
4. No haber sufrido nunca capitis diminutio.

La gens no es más que la familia, en el sentido amplio, es decir, el conjunto de los

agnados; pero esta calidad sólo pertenece en origen a las familias nobles patricias. Los
miembros de la gens cumplen las condiciones exigidas en la definición de Cicerón: son entre
ellos agnados y gentiles. Ahora bien, la gentilidad no les concede en sus relaciones
reciprocas ningún derecho más que la agnación. Pero es un título de nobleza que certifica la
antigüedad y la ingenuidad de la raza, formando el privilegio de las familias patricias.

36
 Los derechos de gentilidad

Para entender esto hay que hacer intervenir un elemento nuevo: Cuando un
ciudadano de una gens liberta un esclavo y este libertado se hace jefe de una familia, sus
miembros se enlazan a la gens, tomando el nombre y las sacras. Es, por relación a los
miembros ingenuos de esta familia, por lo que los gentiles ejercen los derechos de
gentilidad, es decir, de sucesión, de tutela y de curatela.

DE LAS PERSONAS "ALIENI JURIS"

Ya sabemos que son personas sometidas a la potestad paternal, a la manus y al

mancipium.

LA PATRIA POTESTAD.

Caracteres de la patria potestad.

La patria potestad o autoridad paternal pertenece al jefe de familia sobre los

descendientes que forman parte de la familia civil. Esta es una institución del derecho civil
y no puede ejercerse más que por un ciudadano romano sobre un hijo también ciudadano.

El carácter principal de esta autoridad es que tiene por objeto el interés del jefe de la
familia y no la protección del hijo. De este principio derivan las siguientes consecuencias:

a) No se modifican a medida que se desarrollan las facultades de los que están

sometidos, ni por la edad, ni por el matrimonio se les puede emancipar;
b) Sólo pertenece al jefe de familia, aunque no siempre es el padre quien la ejerce, en
tanto este mismo esté sometida a ella. Delante de la del abuelo paterno, su autoridad
desaparece; y
c) La madre no puede tener nunca la patria potestad.
En sus efectos, esta potestad confería al jefe de familia derechos rigurosos y
absolutos, análogos a los del amo sobre el esclavo, y que ejercía, al mismo tiempo que sobre
la persona, sobre los bienes de los hijos. Pero, a medida que se iba suavizando la rudeza de
las costumbres primitivas, se vio también extinguirse lentamente la energía de la potestad
paternal. Veamos cómo se fue cumpliendo este progreso.

Derecho sobre la persona.

Durante los primeros siglos, la potestad paternal hizo del jefe de familia un
verdadero magistrado doméstico, tomando decisiones sin apelación y pudiendo ejecutar
sobre sus hijos las penas más rigurosas. Tenía sobre ellos poder de vida y de muerte: En
tiempos de la República se hizo uso de esta facultad con más moderación, estando siempre el

37
pater familia a consultar a los parientes más cercanos o a personas importantes como los
senadores. En cambio, en el Imperio, hubo abuso de autoridad que obligaron a la
intervención del legislador. Hacia el fin del II siglo de nuestra era, los poderes del jefe de
familia se redujeron a un sencillo derecho de corrección. En efecto, aunque podía castigar
las faltas leves, tratándose de hechos de tal naturaleza que arrastrasen a la pena de muerte,
no podía hacerlo por si solo; tenía que hacer la acusación delante del magistrado, por ser el
único con derecho a pronunciar la sentencia. Finalmente, Constantino decidió que en todos
los casos el que hubiese mandado matar a su hijo sería castigado como parricida.

El padre podía, también, mancipar al hijo que tenía bajo su autoridad, es decir,
cederle a un tercero, a la manera de mancipación, de donde nacía en beneficio del adquisidor
la autoridad especial llamada mancipium. De esta manera se encontraba el hijo en una
condición análoga a la del esclavo, aunque temporalmente, y sin dañar a su ingenuidad.

Por regla general, el padre mancipaba al hijo en un momento de miseria, y en un

precio efectivo, ejecutando una verdadera venta. A veces también le mancipaba a su
acreedor, en señal de garantía. Es indudable que el hijo no era un bien como el esclavo, pero
si un instrumento de adquisición, teniendo el valor que sus servicios pudieran prestar. El
adquisidor se comprometía a libertarle al cabo de un tiempo determinado; pero si rehusaba,
el censor podía anular el mancipium, quedando el hijo bajo la autoridad paternal.

El derecho romano luchó contra esta práctica. La ley de las XII tablas decidió que el
hijo mancipado por tres veces fuese libertado de la autoridad paternal, y la jurisprudencia,
interpretando al pie de la letra el texto de la ley, admite que para las hijas y para los nietos
una sola mancipatio produzca el mismo efecto. En la época de Antonino Caracalla, la venta
de los hijos se declaró ilícita, permitida al padre en un caso de mucha necesidad, para
procurarse alimentos. Diocleciano prohibió la enajenación de los hijos de cualquiera manera
que fuese, venta, donación o empeño. Constantino renovó este hecho, permitiendo al padre,
únicamente siendo indigente, y abrumado por la necesidad, vender al hijo recién nacido,
con reserva de derecho de recuperarlo.

Por último, el jefe de familia podía abandonar a sus hijos exponiéndolos en una
plaza pública (expósitos). Esta práctica habría sido prohibida en el Bajo Imperio.
Constantino decidió que el hijo abandonado pasase a la potestad de quien lo recogiese, como
hijo o esclavo y Justiniano lo declara libre sui juris e ingenuo.

Derechos sobre los bienes.

En la familia, y debido al carácter absoluto de la autoridad paterna, el hijo, en

cuanto a sus bienes, estuvo primitivamente en una situación comparable a la del esclavo.
Su personalidad se absorbe con la del jefe de familia, no haciendo más que uno con él, y no
pudiendo, por tanto, tener bienes propios. Todo lo que adquiere, propiedades, derechos de

38
crédito, etc., pertenecen al jefe, para quien es, lo mismo que el esclavo, un instrumento de
adquisición, aunque el derecho civil no admite que pueda constituirle en deudor. Sin
embargo, si en la familia sólo existe un patrimonio, cuyo jefe es el amo, los hijos bajo
potestad se les considera como teniendo sobre sus bienes, que han contribuido a aumentar,
una especie de copropiedad, latente en vida del jefe, pero manifestándose a su muerte;
entonces los recogen como bienes ya de su propiedad, a título de heredes sui. Por otra parte,
la regla por la cual los hijos de familia no pueden tener nada en propiedad se modificó bajo
el Imperio. Ciertas adquisiciones les fueron otorgadas en toda propiedad, extendiéndose en
lo sucesivo este favor, aunque en la época de Justiniano fue casi derogado. Todo lo adquirido
por el hijo de familia queda de su propiedad, salvo los bienes cuya utilidad le cede el padre,
y que constituyen para él un peculium profectium, análogo al del esclavo.

Por último, el pretor permitía a los terceros que hubiesen hecho un contrato con un
hijo de familia, de ejercer su acción contra el jefe cuando hubiese autorizado al hijo para
contratar.

Fuera de estas relaciones con el jefe, el hijo de familia está en una situación bastante
superior a la del esclavo en cuanto a la personalidad propia que le reconoce el Derecho civil.
En virtud de su capacidad personal, puede figurar en los actos jurídicos, obligándose
civilmente tanto por sus contratos como por sus delitos. Puede comparecer en justicia. La
autoridad paterna no surte ningún efecto sobre la condición social del hijo de familia, pues
disfruta de los derechos políticos y puede ocupar los cargos públicos.

Fuentes de la potestad paterna.

La fuente principal de la potestad paterna es el matrimonio 1 o justae nuptiae. Los

hijos nacidos forman parte de la familia civil del padre. Puede establecerse también por
adopción, y bajo los emperadores cristianos, por la legitimación.

Se llama justae nuptiae o justum matrimonium al matrimonio legítimo, conforme a

las reglas del derecho civil de Roma. En la sociedad primitiva romana, el interés político y
el interés religioso hacía necesaria la continuación de cada familia o gens, por el bien de los
hijos sometidos a la autoridad. De ahí, la importancia del matrimonio, cuyo fin principal
era la procreación de los hijos. Y de ahí también la consideración que disfrutaba la esposa en
la casa del marido y en la ciudad. Por el solo efecto del matrimonio, participaba en el rango
social del marido de los honores de que estaba investido y de su culto privado, llegando a ser
la unión entre los esposos aún más estrecha, si a las justae nuptiae acompañaba la manus,
lo cual, en los primeros siglos, ocurría frecuentemente. La mujer entraba a formar parte de
la familia civil del marido, que tenía autoridad sobre ella, como un padre sobre su hijo, y se
hacía además propietaria de todos sus bienes.

1
Ver Art. 102 y 131-140

39
 Condiciones de validez del matrimonio. –2

Cuatro condiciones son necesarias para que el matrimonio sea válido:

1. La pubertad de los esposos;

2. Su consentimiento;
3 El consentimiento del jefe de familia;
4 El connubium.

1. Pubertad. -Es la edad en que las facultades físicas del hombre y de la mujer están
suficientemente desarrolladas para permitirles realizar el principal objeto del matrimonio:
tener hijos que perpetúen la familia. En el origen, la pubertad se fijó a los doce años para las
hijas; en cuanto a los hijos, se les reconocía púberos en la edad en que el padre de familia
encontraba en ellos, por el examen de su cuerpo, las señales de la pubertad. Algunos
jurisconsultos exigían a la vez que los catorce años un desarrollo físico suficiente. Este
sistema mixto prevaleció hasta Justiniano.

2. Consentimiento de los esposos. Las personas que se casan deben consentir

libremente, pero es probable que durante mucho tiempo la energía de la autoridad paterna
permitiría al jefe de familia violentar sus decisiones.

Los romanos admitían el uso de los esponsales o sponsalio, (98 CC) por los cuales
los futuros esposos se comprometían mutuamente. Podían efectuarse desde la edad de siete
años. Pero cada parte quedaba en libertad de romperlos a costa de daños o perjuicios fijados
por el juez. En el Bajo Imperio, los esponsales se acompañaban de las arras3, perdiéndolas
después el que rehusara cumplir su promesa, o restituyéndolas el doble de las que había
recibido.

El demente que razonablemente no puede consentir mientras este en estado de

locura, puede, sin embargo; casarse en un intervalo lúcido.4

3 El consentimiento del jefe de familia: Si los que se casan son sui juris no
tienen necesidad del consentimiento de nadie. Los hijos bajo potestad deben tener el
consentimiento del jefe de familia.

Estando loco el jefe de familia, cautivo, o bien rehúsa su consentimiento sin causa
legítima, el hijo, en un principio, no podía casarse, aunque, sin embargo, más tarde hubo
algunas moderaciones sobre esta regla, admitiendo con bastante frecuencia el matrimonio
de la hija, y acabando por hacer valido también el del hijo.
2
Revisar Art. 4° y siguientes Ley 19.947
3
Revisar Art. 1789 CC.
4
Ver Art. 4-8 Ley 19.947.

40
 Hacia el fin del siglo IV dos constituciones exigen para el matrimonio de la hija, o
viuda menor de 25 años, aun sui juris, el consentimiento del padre o de la madre, o de sus
parientes más próximos.

4. El connubium. -Es la aptitud legal para contraer las justae nuptiae. Lo primero
que se necesita para disfrutarla es ser ciudadano romano. Por tanto, en el derecho antiguo
estaban privados del connubium los esclavos, los latinos, salvo los latini vetere y los
peregrinos, excepto concesiones especiales. Bajo Justiniano, y con motivo de la extensión del
derecho de ciudadanía, los únicos que no tuvieron el connubium fueron los esclavos y los
bárbaros. Pero puede ocurrir que alguna persona, teniendo en absoluto el derecho de
casarse, no lo puede hacer válidamente con otra persona determinada, pues el derecho
romano, en efecto, admite ciertas causas de incapacidad relativa, fundadas, unas por causa
de parentesco y de afinidad, otras sobre motivos de moral o de conveniencia, y otras, en fin,
por razones de orden político. He aquí las más principales:

a) Parentesco. -No se distingue aquí entre la agnación y la cognación. En línea

directa, es decir, entre parientes descendiendo unos de otros, el matrimonio está prohibido
hasta lo infinito. Semejantes uniones están reprobadas por todas las legislaciones, pues
violan descaradamente la moral y el respeto debidos a los ascendientes; tanto, que aun
después de la ruptura de alguna adopción, el adoptante no puede casarse con la que fue su
hija adoptiva.

En línea colateral, es decir, entre parientes descendiendo de un mismo autor

común, el matrimonio está prohibido únicamente entre hermano y hermana, y entre
personas de las cuales alguna sea hermano o hermana de un ascendiente del otro; por
ejemplo, entre tío y sobrina, tía y sobrino, pues los tíos y las tías tienen en algo la situación
de padres y madres. Los primos hermanos pueden casarse.

b) Afinidad. - 5Se llama así al lazo que une cada esposo a los parientes del otro.
Entre afines, está prohibido hasta lo infinito el matrimonio en línea directa: en cambio. en
línea colateral y desde Constantino solo hubo prohibición entre cuñado y cuñada.

Otros impedimentos. - Desde el origen de Roma, el matrimonio estaba prohibido

entre patricios y plebeyos; pero la ley de las XII tablas sancionó esta interdicción, que fue
alzada por la ley Canuleia, (año 308). Bastante tiempo después estuvo también prohibido
el matrimonio entre ingenuos y manumitidos. Bajo Augusto, las leyes Julia y Papia Popoea
permitieron en un principio estas uniones, aunque prohibieron el matrimonio entre los
senadores y sus hijos, por una parte, y, por otra parte, los libertos y las personas que
ejercían alguna profesión deshonrosa. Citemos aún la disposición hecha para los
funcionarios de una provincia y para sus hijos de poder casarse con una mujer domiciliada

5
Ver Art. 31 CC

41
en la provincia; al tutor y a su hijo, para poder hacerlo con su antigua pupila, y al curador
y a su hijo, con la mujer menor de veinticinco años sobre la cual tiene la curatela.

Se temía que los funcionarios abusaran de su autoridad, con objeto de contraer un

matrimonio de conveniencia, o que los tutores y curadores sólo buscarán en estas uniones
la manera de escapar a la obligación de rendir cuentas de tutela y de curatela.

Tales eran las condiciones necesarias para que las justae nuptiae fuesen válidas. El
derecho civil no exigía ni solemnidades de forma ni ceremonias religiosas.

Efectos del matrimonio

1 Respecto de los esposos: Tienen el título de vir y de uxor, participando la

mujer, de la condición social del marido. Sin embargo, las cualidades de plebeya y de
manumitida no desaparecen por el matrimonio con un patricio o con un ingenuo, aun
cuando estas uniones hayan sido permitidas. Además, el matrimonio no hace entrar a la
mujer en la familia civil del marido; este efecto sólo es producido por la manus. Los esposos
se deben fidelidad, aunque el adulterio de la mujer estaba castigado con más severidad que
el del marido, por poder introducir en la familia hijos de sangre extraña. Constantino lo
castigó de muerte. Este rigor se suavizó en el derecho de Justiniano. 6

En cuanto a los bienes de los esposos, el matrimonio en los primeros siglos

estuvo casi siempre acompañado de la manus. Este poder ubica a la mujer en la misma
condición que una hija de familia en relación con el marido, que se hace entonces
propietario de todos sus bienes, aunque, en caso de matrimonio sine manus, cada esposo
conserva su propio patrimonio; además, era justo que la mujer contribuyera a las cargas de
la familia, que pesaban sobre el marido; de aquí la costumbre de una dote7 constituida al
marido por la mujer o algún tercero. Esta práctica se generalizó cuando la manus cayó en
desuso. El régimen de la manus y la constitución de la dote que forma el régimen dotal no
era posible más que en las justae nuptiae.

2. Con respecto a los hijos. - Los hijos nacidos ex justis nuptiis son hijos
legítimos, liberi justi. Están bajo la potestad de su padre o del abuelo paterno, siendo el
padre alieni juris. Forman parte de la familia civil del padre, a título de agnados, y toman
también su nombre y condición social. En cambio, entre los hijos y la madre sólo existe un
lazo de parentesco natural, de cognación, en el primer grado. Solo la manus podía modificar
esta relación, siendo entonces los hijos agnados de su madre en el segundo grado.

La filiación legitima en relación a la madre es un hecho fácil de establecer. Respecto

del padre, la paternidad era incierta, y se recurría a lo siguiente: presumiendo que el marido

6
Ver Art. 131 y siguientes CC.
7
Ver Art. 1404 CC

42
de la madre sea el padre. Esta presunción no es impuesta de manera absoluta, y cesa cuando
el hijo no ha sido concebido durante el matrimonio o si, por ausencia o enfermedad del
marido, ha sido imposible toda cohabitación con la mujer durante el periodo de la
concepción. Para facilitar la solución de estas cuestiones, el derecho romano fijó en
trescientos días la duración más larga del embarazo, y la más corta en ciento ochenta días;
de suerte que el hijo será justus si nace el ciento ochenta y un día, lo más pronto, después, y
comprendido el del matrimonio, o el trescientos y un día, a más tardar, después, y
comprendido el de la disolución de las justae nuptiae.8

Desde Marco Aurelio la filiación se hacía constatar en los registros públicos. El

padre tenía que declarar el nacimiento de sus hijos en un término de treinta días, en Roma
al praefectus aerarii, y en provincias a los tabularii publici.

Cuando falta una de las condiciones indicadas anteriormente para la validez del
matrimonio, este será nulo, no produciendo, por consiguiente, ningún efecto9.

Entonces no existirá ni vir ni uxor, pudiendo recaer sobre los esposos las penas más
severas en caso de incesto, es decir, de matrimonio entre parientes en grado prohibido. En
cuanto a los hijos, nacen sui juris, y son tratados como hijos nacidos de un caso accidental
entre hombre y mujer. No tienen un padre cierto, y se les llama spurius o vulgo concepti;
en cambio, están unidos a la madre y a los parientes maternos por la cognación. Se
comprendía que la buena fe de los esposos, o por lo menos uno de ellos, haría excusable la
falta cometida contrayendo un matrimonio nulo. Sin embargo, el derecho romano no ha
admitido sobre este particular ninguna teoría general. Únicamente se encuentran ciertas
hipótesis donde se toma en consideración la buena fe para atenuar las consecuencias de la
nulidad del matrimonio, primero en el caso de la erroris causae probatio (la causa de la
prueba del error); y además, bajo el Imperio, se acordaban algunas veces, a título de favor,
los efectos de las justae nuptiae a los esposos cuyo matrimonio era nulo, estando ellos de
buena fe.

Disolución del matrimonio. - El jefe de familia tuvo, durante largo tiempo, el

derecho de romper por su única voluntad el matrimonio del hijo sometido a su autoridad.
Antonino, el Piadoso y Marco Aurelio hicieron cesar este abuso de autoridad

Las demás causas de disolución del matrimonio son las siguientes10:

1. La muerte de uno de los cónyuges: El marido podía volver a casarse

inmediatamente. La mujer debía guardar luto durante diez meses, para que no

8
Ver Art. 184 CC
9
Ver Art. 1682 CC y Art. 44 y siguientes Ley 19.947
10
Ver Art. 42 Ley 19.947

43
 existiese incertidumbre de paternidad. Quienes contravenían esta prescripción
traía infamia para el segundo marido, para los ascendientes de los cónyuges que
hubieran consentido en el matrimonio si es que tenían potestad sobre ellos y
para la misma mujer.

2. La pérdida del connubium, como resultado de la reducción a la esclavitud.

3. El divorcio: Admitido legalmente no se utilizaba mucho en los primeros tiempos

de Roma. Además, en el caso de la mujer sometida a la manus de su marido, la
facultad dl divorcio se limitaba a un derecho de repudio que solo el marido podía
usar por causas graves. Hacia fines de la República y en el Bajo Imperio
habiéndose relajados las costumbres y siendo rara la manus, la mujer fue
viéndose menos impedida de provocar el divorcio. Así las cosas, el divorcio podía
darse de dos formas11:

Bona gratia, o por mutua voluntad de los cónyuges. No se requería formalidad

alguna, pues el mutuo acuerdo disuelve lo que el consentimiento había unido.

Por repudiación: o por voluntad de uno de los cónyuges, aun sin expresión de
causa. Bajo Augusto, para facilitar la prueba de la repudiación, se exigía que el
que intentara divorciarse notificara al otro su voluntad en presencia de siete
testigos, oralmente o por acta escrita que le hacía entregar por un liberto.

Otras uniones ilícitas

El concubinato: o unión de orden inferior, pero duradera, que se diferenciaba

de las relaciones pasajeras que se consideraban ilícitas. Fue bajo Augusto que
recibió esta denominación. El stuprum (estupro) y todo comercio con una joven
o viuda fuera de la justae nuptia fue castigado. El concubinato estaba permitido
entre personas púberes, y sin parentesco en el grado prohibido para el

11
Ver Art. 53 y siguientes Ley 19.947

44
 matrimonio. No se puede tener más de una concubina, si es que no se tiene
mujer legítima. Esta unión nació como consecuencia a la prohibición de realizar
el matrimonio cuando existía desigualdad social entre los futuros cónyuges.
Una unión de este tipo, no era necesario del consentimiento del pater, ya que la
mujer no entraba a formar parte de la familia agnaticia del marido y los hijos
nacidos de esta unión seguían la condición de la madre. Los hijos nacidos dentro
de este matrimonio nacían siendo sui iuris y es por eso que no estaban bajo la
patria de potestad del padre.

Matrimonio sine connubio: o unión de carácter marital que se celebra entre

personas que por alguna razón no gozaban del connubium o cuando alguno de
los cónyuges no gozaba de él. Estas uniones fueron frecuentes entre peregrinos.
Para su celebración se debía cumplir con los mismos requisitos que para las
justae nuptiae, pero no tenían los mismos efectos jurídicos, ya que los hijos
nacían sui iuris.

Contubernio: o unión de carácter marital existente entre esclavos o entre un

libre y un esclavo. No tenía consecuencia jurídica de ninguna especie y los hijos
nacidos de tal unión seguían la condición de la madre sin ningún parentesco
agnaticio, únicamente tenían un parentesco natural llamado cognatio servilis
con el objetivo de que si llegaban a obtener la libertad no podían celebrar unión
matrimonial entre parientes.

LA ADOPCIÓN.

Es una institución de derecho civil, cuyo efecto es establecer entre dos personas
relaciones análogas a las que crean las justae nuptiae entre el hijo y el jefe de familia. De
esta manera hace caer bajo la autoridad paterna e introduce en la familia civil a personas
que no tienen, por lo regular, ningún lazo de parentesco natural con el pater.

La adopción sólo tiene importancia en una sociedad aristocrática donde la voluntad

del pater influye sobre la composición de la familia, tal como en la sociedad romana.
Contribuye a asegurar la perpetuidad de las familias en una época donde cada una tenía su
45
papel político en el Estado, donde la extinción del culto doméstico importaba una especie de
deshonra. Si dentro del matrimonio no nacían hijos varones, la familia civil estaba expuesta
a extinguirse rápidamente, sea por la esterilidad de las uniones, o bien por la descendencia
femenina, y entonces la adopción se imponía como una necesidad.

Clases de adopciones:

En primer lugar, encontramos la adopción de una persona sui juris, o adrogación,

originaria de los tiempos fundacionales de Roma.

Formas: La adrogación sólo podía tener lugar después de una información hecha
por los pontífices, y en virtud de una decisión de los comicios por curias. La razón de ello es
que se trata de un acto grave que hacía pasar a un ciudadano sui juris, acaso jefe de familia,
bajo la autoridad de otro pater. El Estado y la religión estaban interesados, puesto que podía
resultar la desaparición de una familia y la extinción de un culto privado. Por eso era
necesaria la información de los pontífices sobre la oportunidad de la adrogación. Si la
opinión era favorable la adrogación se sometía al voto de los comicios, y sancionada por su
aprobación. Por tanto, sólo podía tener lugar en Roma, donde se reunían las curias. Hacia
la mitad del siglo III de nuestra era, estas formas prescritas fueron reemplazadas por la
decisión del emperador. Desde entonces, la adrogación se hizo por rescripto12 del príncipe.
Desde entonces, las mujeres también pudieron ser adrogadas, y esta adrogación fue posible
tanto en provincias como en Roma.

Efectos: El adrogado pasa bajo la autoridad paterna del adrogante y entra como
agnado en su familia civil. Los descendientes sometidos a su autoridad antes de la
adrogación, y la mujer que tenía in manu, siguen la misma suerte. El adrogado participa
desde entonces del culto privado del adrogante. Este cambio en su estado lleva consigo una
modificación en su nombre: toma el nombre de la gens y el de la familia donde entra. Por
último, como el adrogado se torna alieni juris, su patrimonio pasaba al adrogante.
Posteriormente, Justiniano, decidió que el adrogante sólo tuviera el usufructo de los bienes
del adrogado.

De la adrogación de los impúberes13.

Durante largo tiempo, los impúberes no pudieron ser adrogados, primero, por estar
excluidos de los comicios por curias, y después, porque se temía que el tutor favoreciese la
adrogación para desembarazarse de la tutela. Sin embargo, como esta prohibición podía
perjudicar los intereses de los pupilos, Antonino el Piadoso la hizo desaparecer. En virtud
de una constitución de este emperador, el impúber podía ser adrogado por rescripto, pero

12
Solemne decisión pontificia, imperial o de otro soberano acerca de consulta o petición.
13
Ver Art. 26 CC

46
con garantías especiales, por ser incapaz de apreciar reflexivamente las consecuencias de un
acto tan grave para sí y para su familia.

Estas eran las condiciones:

a) Los pontífices hacen una información con una severidad especial, debiendo
enterarse estrictamente de la fortuna y edad del adrogante, si es honrado y si la adrogación
puede ser ventajosa para el pupilo.

b) Todos los tutores del impúbero deben dar su auctoritas14

c) Para proteger los derechos de los presuntos herederos del pupilo, el adrogante
debe prometer y garantizar devolver los bienes del adrogado, si éste muere impúber. Queda
libre de este compromiso cuando el adrogado llega a la pubertad.

Los intereses del impúber quedan protegidos aun después de la adrogación. En

primer lugar, desde el momento en que se hace púber, puede, si la adrogación no le es
ventajosa, dirigirse al magistrado para romperla, y recobrar con sus bienes la cualidad de
sui juris. Además, el adrogado, aun impúber, emancipado por el adrogante, sin motivo
justificado, tiene derecho:

a) A la restitución de sil patrimonio en el mismo estado que estuviese antes de la

adrogación;

b) A la cuarta parte de la sucesión del adrogante; así lo decidió Antonino el Piadoso.

Esta cuarta parte se le concede también si, quedando bajo la autoridad del adrogante, ha
sido desheredado.

De la adopción.

Esta es la segunda forma. La adopción propiamente tal es menos antigua que la

adrogación, pues fue primero realizada por un procedimiento indirecto, pero deducido de la
ley de las XII tablas, y por tanto posterior al año 304. Era también un acto de menor
gravedad que no exigía la intervención del pueblo ni la de los pontífices, pues siendo el
adoptado alieni juris, no podía resultar ni la desaparición de una familia ni la extinción de
un culto. Y, por último, la adopción se aplicaba lo mismo a las hijas que a los hijos, de
donde se puede deducir que para el adoptante era un medio de hacerse con un heredero de
uno u otro sexo, más bien que de asegurar la perpetuidad de su familia o de su gens.

14
Poder no vinculante, pero socialmente reconocido.

47
 Formas: La adopción se opera por la autoridad de un magistrado. Para esto son
necesarias dos clases de operaciones:

a) Por una parte, romper la autoridad del padre natural, y después, hacer pasar al
hijo bajo la del padre adoptivo. Para obtener el primer resultado se aplica la disposición de
las XII tablas, que declara caduca la autoridad del padre si ha mancipado por tres veces a su
hijo.

b) Con objeto de que el adoptante adquiera sobre el hijo la autoridad paterna, en

lugar del mancipium cede por una cuarta mancipación el hijo a su padre natural, yendo
todos después delante del magistrado, donde tiene lugar la ficción del proceso; el padre
adoptivo sostiene que tiene la autoridad paterna sobre su hijo, y como, el padre natural no
lo contradice, el magistrado sanciona esta pretensión.

Bajo Justiniano se fueron simplificando estas formas de adopción, quedando

consumada por una sencilla declaración de las partes delante del magistrado.

Efectos. En el derecho clásico, el adoptado sale de su familia civil, perdiendo sus

antiguos derechos de agnación, para conservar únicamente la cualidad de cognado, aunque
entrando en la familia civil del padre adoptivo adquiere éste sobre él la autoridad paterna,
siendo modificado su nombre, como si fuera en caso de adrogación.

La adopción no era sin riesgo para el adoptado, puesto que perdía el derecho de
sucesión en su familia natural, unido a la cualidad de agnado; y además, si con el tiempo el
padre adoptivo le mancipaba después de la muerte del padre natural, perdía también la
esperanza de la herencia del adoptante. Para remediar este inconveniente, Justiniano realizó
en 530 la reforma siguiente: En lo sucesivo, había que hacer una distinción:

a) Siendo el adoptante un extraño, la autoridad paterna continúa, el adoptado no

cambia de familia; adquiere únicamente derechos a la herencia intestada del adoptante;

b) Si el adoptante es un ascendiente del adoptado, se mantienen los antiguos efectos

de la adopción, siendo, en efecto, menor el peligro para el adoptado, pues, habiendo sido
emancipado, queda unido el adoptante por un lazo de sangre, y el pretor lo tiene en cuenta
para llamarle a la herencia.

Reglas generales. -

1. El adrogado debe consentir en la adrogación. En cambio, para la adopción, el

consentimiento del adoptado, en su origen, no parece haber sido necesario, pues teniendo el
jefe de familia el derecho de mancipar al hijo que está bajo su autoridad puede también
hacerle pasar a otra familia. Pero, acaso desde el derecho clásico, y probablemente bajo

48
Justiniano, era preciso que el adoptado consintiese en la adopción, o, al menos, que no se
opusiera.

2. El adoptante tiene que ser mayor que el adoptado: es necesario que tenga, por lo
menos, la pubertad plena, es decir, dieciocho años. También se exigía que el adrogante
tuviese sesenta años.

3. La adrogación sólo era permitida a los que no tuviesen hijos bajo su autoridad.
No era impuesta la misma condición al adoptante como al adoptado, puesto que éste entraba
generalmente como hijo en la familia adoptiva, pudiendo también entrar como nieto nacido
de un hijo difunto, o de un hijo aún en vida, puesto que a la muerte del hijo de familia el
adoptado caía bajo su autoridad.

4. Las mujeres, al carecer de autoridad paterna, naturalmente, no pueden adoptar.

Sin embargo, Diocleciano lo permitió a una pobre madre que se le habían muerto sus hijos,
habiendo más tarde concesiones de este mismo género. Pero esto sólo era un reflejo de la
adopción, pues el adoptado sólo adquiere los derechos a la herencia de su madre adoptiva.

5. Los esclavos no pueden ser adoptados, aunque una declaración de adopción hecha
por el amo vale para el esclavo su manumisión (9).

6. En cuanto a los hijos nacidos fuera de las justae nuptiae, su adrogación luB
permitida en el derecho clásico sin ninguna restricción; pero el emperador Justino hizo una
excepción para los hijos naturales nacidos del concubinato, pues al mismo tiempo que
prohibió adrogarlos, suprimió la legitimación por matrimonio subsiguiente. Bajo este
emperador, le era permitido al padre hacer uso de la legitimación por matrimonio
subsiguiente o rescripto, lo cual atenuaba los desastrosos efectos de esta prohibición.

La legitimación.

La legitimación, en el sentido propio, indica ciertos medios por los cuales los
emperadores cristianos, para favorecer las uniones regulares, permitieron al padre adquirir
la autoridad paterna sobre los hijos “naturales” nacidos del concubinato.

Esta institución implica un sentimiento extraño en la época clásica, cuando la

calidad de espurios no tenía nada de deshonrosa.

Esto solía ocurrir:

49
 a) Cuando el emperador, confiriendo la ciudadanía a un peregrino y a sus hijos, le
concedía especialmente sobre ellos la autoridad paterna.

b) ) Cuando un latino juniano disfrutaba del beneficio de la causae probatio, que

consistía en el hecho de casarse un latino juniano con una latina juniana o con
una ciudadana y tener un hijo. Cuando este hijo tenía un año podía pedir del
magistrado que le declarase ciudadano y adquiría la ciudadanía no sólo él sino
también su mujer y su hijo.

c) Y, por último, en caso de erroris causae probatio. Esta institución consistía en

lo siguiente: Una persona se casa, equivocándose sobre su calidad o la de su
cónyuge, creyendo existe entre ellos el connubium: por ejemplo, un ciudadano
se casa con una latina creyéndola ciudadana; si de esta unión nace un hijo o
una hija, un senadoconsulto permite al padre probar su buena fe, y desde
entonces el matrimonio queda convertido en justae nuptiae. Todos tienen la
ciudadanía y el padre posee la patria potestad sobre el hijo. Esta práctica se hizo
cada vez más rara, por la extensión del derecho de ciudadanía. Es sólo en el Bajo
Imperio donde se ve aparecer, con la idea de que las justae nupcias sólo son
honrosas para los padres y los hijos, la legitimación, que es la consecuencia.

En principio, el hijo no puede ser legitimado sin su voluntad. En efecto, estando sui
juris, tiene un patrimonio que se absorbe en el de su padre, en cuya autoridad cae por su
legitimación, siendo un resultado en el cual debe de consentir. Si es demasiado joven, basta
con que no contradiga.

Los procedimientos para la legitimación son los siguientes:

1. El matrimonio subsiguiente del padre y madre. Para que los hijos pudieran
ser legitimados era preciso que hubiesen nacido de personas entre las cuales era posible el
matrimonio como consecuencia de la concepción. Esta condición excluye no sólo a los hijos
adulterinos e incestuosos, sino también a aquellos cuyos padre o madre no podían contraer
matrimonio por alguna prohibición legal o temporal; por ejemplo: un gobernador que tiene
una concubina de su provincia, y de esta unión les nace un hijo, no puede legitimarle por el
matrimonio ni aun marchándose de la provincia. Era también necesario que al matrimonio
se acompañase un acta escrita probando que se había constituido una dote, a fin de quedar
bien establecido que se trataba de las 'justae nuptia. Esta legitimación produce efectos
completos, pues el hijo entra como agnado en la familia civil del padre.

2. La oblación a la curia. Permitía al padre que tuviese un hijo natural

legitimarle, ofreciéndole en la curia de su villa natal si era hijo, y siendo hija casándola con
un decurión Las curias formaban en las villas municipales una especie de nobleza, análoga
a los senadores de Roma. Durante el Bajo Imperio, los miembros de las curias, o decuriones,

50
estaban encargados de la recaudación de los impuestos, respondiendo de ello con sus bienes;
y por eso los emperadores buscaban por todos los medios favorecer el reclutamiento. De esta
manera ofrecían al padre la autoridad paterna sobre el hijo natural que ingresaba en la
curia, exigiendo, además, que el hijo tuviese una fortuna mobiliaria de veinticinco fanegas
de tierra, y una dote igual la hija. Este procedimiento de legitimaci6n s610 tiene efectos
restringidos. El hijo cae bajo la autoridad paterna, haciéndose el agnado de su padre,
aunque no entra en la familia civil, ni tampoco es el agnado de los agnados del padre.

3. El rescripto del príncipe. Justiniano decidió que estando muerta la madre,

ausente o casada con otro, el padre podía dirigirse al emperador pidiendo la legitimación de
sus hijos naturales. Se concedía después de un examen, con tal de que el padre no tuviese
hijos legítimos, produciendo los efectos completos. También tenía autorización el padre para
solicitar esta legitimación en su testamento, y los hijos de esta manera legitimados después
de su muerte se hacían sus herederos.

Disolución de lo autoridad paterna.

Entre las causas que ponen fin a la autoridad paterna se pueden distinguir:

Los acontecimientos fortuitos, tales como, la muerte del jefe de familia, su reducción
en esclavitud, la pérdida del derecho de ciudadanía, la elevación del hijo de familia a ciertas
dignidades: el hijo sacerdote de Júpiter y la hija vestal fueron los únicos que escaparon del
poder paterno. Bajo Justiniano se producía el mismo efecto cuando algún hijo de familia era
nombrado patricio (título nobiliario), obispo, cónsul, prefecto del pretorio o cuestor del
palacio, aunque conservando, sin embargo, sus derechos de agnación Entonces los hijos
sometidos directamente a su autoridad se hacen sui juris, sin perder sus derechos de
agnación, y los actos solemnes, tales como, la entrega en adopción y la emancipación.

De la emancipación.15

Es el acto por el cual el jefe de familia hace salir al hijo de su potestad haciéndole sui
juris. Los caracteres primitivos de la emancipación se modificaron profundamente en la
época clásica. De verdadera decadencia donde estaba, llegó a ser después un gran beneficio.

En su origen, el pater de familia investido de autoridad paterna tenía el poder de

echar al hijo de su familia, haciendo uso de su autoridad para castigarle como culpable de
15
Ver Art. 269 CC

51
crimen o de resistencia hacia él. Pero de esto no resultaba ningún efecto jurídico, puesto que
el padre no podía romper la potestad paterna por su propia voluntad, y, por tanto, el
Derecho no le ofrecía manera alguna de alcanzar este fin. La ley de las XII tablas que
proclamaba la ruptura de esta potestad cuando el padre hubiese mancipado por tres veces a
su hijo vino a suministrar el medio para ello.

La emancipación tenía graves consecuencias para el emancipado. Excluido de su

familia civil, sufría una capitis diminutio de donde resultaba para él la pérdida de sus
cualidades de agnado y gentilis, con los derechos de sucesión que conferían. Ya únicamente
estaba unido a su antigua familia por la cognación, aunque también era verdad que hecho
mi juris, podía en adelante tener un patrimonio; por eso, siendo impúber, se le daba por
razón de su edad un protector, es decir, un tutor. Pero esta ventaja estaba muy lejos de
compensar los inconvenientes de la emancipación.

En el comienzo del Imperio mejoró bastante la condición del emancipado. Por una
parte, la gentilidad cayó en desuso, perdiendo las antiguas familias patricias su prestigio y
su papel político. La exclusión de la familia civil no tiene el mismo carácter de decadencia.
Y, por otra parte, el pretor llama a los hijos emancipados a la herencia del padre de familia,
con derechos iguales a los de los hijos que quedaban bajo la autoridad paterna; por tanto, la
emancipación ofrece ciertas ventajas, permitiendo al emancipado quedarse con todo lo que
adquiere; es más, puede considerarse como un beneficio. Fue en este aspecto como quedó en
vigor esta institución bajo el Imperio, y subsistía aún en tiempos de Justiniano.

Además, el hijo en potestad no podía forzar al jefe de familia para que le mancipara
y, por su parte, debía consentir, o al menos no oponer contradicción.

POTESTADES CAÍDAS EN DESUSO BAJO JUSTINIANO

La manus es una potestad organizada por el Derecho civil y propia de los

ciudadanos romanos. Presenta la mayor analogía con la potestad paterna, pero sólo puede
ejercerse sobre una mujer casada. En un principio, pertenece al marido; siendo éste alieni
juris, se ejercerá por el jefe de familia; y, por último, puede establecerse, a título temporal,
en provecho de un tercero. La manus sólo existe en el matrimonio.

El matrimonio por sí solo no modifica la condición de la mujer. Queda lo mismo que

antes, tanto si hubiese sido sui juris como estando sometida a la autoridad paterna de su
jefe de familia. Si quiere cambiar su condición y entrar en la familia civil del marido, podrá
hacerlo por medio de la manus; pero siendo alieni juris, necesita el consentimiento del jefe
de familia o el de sus tutores, siendo sui juris.

Según Gayo, la manus pudo ser establecida de tres maneras: por el usus, la
confarreatio y la coemptio.

52
 Usus: Este modo de establecerse la manus, es una especie de adquisición por el uso.
La posesión de la mujer, continuada durante un año, daba al marido la manus. Según una
disposición de las XII tablas la mujer que quisiera escapar a ella tenía que interrumpir la
posesión pasando tres noches cada año “fuera del techo conyugal”.

Confarreatio. Reservada exclusivamente para los patricios, la confarreatio

consistía en una ceremonia que acompañaba el matrimonio, y que tenía un carácter
religioso. Delante del gran pontífice, y diez testigos, se pronunciaban solemnes palabras,
ofreciéndose un pastel de harina a Júpiter. Los hijos nacidos bajo estas nupcias podían ser
investidos de ciertas funciones sacerdotales.

Coemptio. Era el procedimiento corriente en la época clásica para crear la manus.

El coemptio es una aplicación derivada de la mancipatio. Es una venta imaginaria de la
mujer al marido, con asistencia del jefe de familia si es alieni juris, o la auctoritas del tutor
si es sui juris. Las palabras de la mancipación estaban modificadas para que produjesen la
manus, y no el mancipium.

Efectos de la manus. La mujer sine manus sale de su familia civil y entra en la de

su marido. Su situación es igual a la de una hija en potestad paterna si el marido es sui
juris, y a la de una nieta estando el padre sometido a la potestad paterna. Adquiere los
derechos de sucesión unidos a esta calidad. Pero teniendo un patrimonio se absorbe en el de
su marido, y lo mismo que si fuera una hija de familia, a no puede adquirir nada en
propiedad.

Disolución de la "manus". La manus se extinguía como la patria potestad. En

caso de divorcio, la mujer podía obligar al marido a disolver la manus; si había sido
establecida por confarreatio, era necesaria una ceremonia contraria llamada diffarreatio; en
otros casos era precisa una manumisión especial.

El mancipium

Es una potestad de derecho civil que puede ejercer un hombre libre sobre una
persona libre y que depende a la vez de la autoridad paterna y la del amo.

Sólo podían darse in mancipio los hijos bajo potestad paterna, y las mujeres in
manu. El mancipium se establecía al modo de la mancipatio siendo numerosos los casos en
el derecho antiguo donde había ocasión de establecer esta potestad:

a) El jefe de familia pobre confería con frecuencia a un tercero el mancipium sobre

su hijo, mediante un precio o a título de garantía.

53
 b) Cuando el hijo alieni juris había causado por un delito algún daño a otro el padre
podía cedérselo, mancipándole a la parte lesionada. Este abandono, llamado noxal, fue
practicado hasta Justiniano, que le suprimió.

c) Y, por último, ya sabemos que el mancipium resultaba de las formas antiguas de

la adopción y de la emancipación; pero entonces sólo estaba creada de una manera temporal
para romper la autoridad paterna.

Todo el que está in mancipio participa, a la vez, de la condición del esclavo y del
hombre libre:

a) Del esclavo se parece en que todo lo que adquiere pertenece al señor. Para ser
eximido de esta autoridad, es necesario que esté manumitido por la vindicta, el censo o por
testamento, ejerciendo desde entonces el señor sobre él los derechos de un patrono;

b) Pero tiene también de hombre libre. puesto que no pierde ni la libertad ni la

ciudadanía. Aun después de la manumisión, queda ingenuo y conserva sus derechos
políticos. Además, esta autoridad no es inconciliable con los derechos de familia: el
matrimonio del hijo in mancipio no se rompe, pues ya sabemos que dos mancipaciones para
el hijo, por lo menos, no rompen la autoridad paterna.

DE LAS PERSONAS SUI JURIS.

Las personas sui juris no están sometidas a ninguna de las potestades

precedentemente estudiadas, y no dependen más que de ellas mismas. Se dividen en
capaces, que pueden cumplir solas los actos jurídicos, e incapaces, para las cuales el
derecho tiene organizada una protección, dándolas bien un tutor, o un curador 16.
Constituyendo la capacidad la regla general del derecho, las personas incapaces, por ser la
excepción que es lo único que presenta interés.

Causas de incapacidad:

a) La falta de edad; se daba un tutor a los impúberos, y desde cierta época se dio
también un curador a los menores de veinticinco años;

b) El sexo; las mujeres, en el derecho antiguo, estaban en tutela perpetua;

c) La alteración de las facultades intelectuales; todos los que padecían esta

enfermedad estaban provistos de un curador;

d) La prodigalidad; el pródigo quedaba interdicto y puesto en curatela.

16
La tutela y curatela son formas de protección para algunas personas que se consideran sin la capacidad
suficiente para valerse por sí mismas, pero carecen de quien ejerza la patria potestad sobre ellas.

54
 Estas mismas; incapacidades podían alcanzar también a los alieni juris, pero no
teniendo patrimonio que salvar, el jefe de familia era para ellos un protector natural.

DE LA TUTELA.

Estaban en tutela:

a) Los impúberos sui juris, de uno u otro sexo, según la edad; b) Y las mujeres
púberes sui juris, por razón del sexo:

Generalidades.

10. El impúbero tiene necesidad de un protector habiendo nacido sui juris, fuera de
matrimonio legítimo, o bien, si, nacido bajo la potestad paterna, ha salido de ella antes de la
pubertad. Este protector se llama tutor. Servio Sulpicio, contemporáneo de Cicerón, definió
la tutela del siguiente modo: es un poder dado y permitido por el derecho civil sobre una
cabeza libre para proteger a quien, a causa de su edad, no puede defenderse por sí mismo. El
poder concedido al tutor no es una verdadera potestad, pues difiere notablemente, por
varias causas, de la potestad paterna. Así, el impúbero sometido no queda menos sui juris;
el tutor no tiene ni derecho de corrección ni autoridad sobre la persona del pupilo
terminando la tutela en la pubertad.

En todos los pueblos civilizados se ha reconocido la necesidad de establecer un

sistema de protección hacia los impúberos; por eso el principio de la tutela es del derecho de
gentes. Pero en Roma, es una institución de derecho civil, porque siempre se fijaron las
reglas por esa rama del derecho. En esta organización se encontraban unidos el interés de la
familia con el del incapaz. Si el impúbero tenía necesidad de un protector para administrar
su patrimonio e impedir a un tercero abusar de su debilidad, la conservación de sus bienes
era de grandísima importancia para los miembros de la familia civil, llamados a heredarle a
su muerte; por eso la ley de las XII tablas, dando satisfacción a este doble interés, confiaba
la tutela a los agnados o al patrono 17 del impúbero. La tutela estaba considerada como una
carga pública, siendo necesario para cumplirla ser libre, ciudadano, y del sexo masculino.
Además, un hijo de familia podía ser tutor, porque la autoridad paterna solo tenía efecto en
el orden privado. De la ausencia de estas condiciones resultaban los incapaces, teniendo un
carácter de orden público.

La ley de las XII tablas permitía al pater de familia designar por testamento al tutor
de su hijo. A falta de este tutor se difiere a los miembros de la familia civil llamados a la
sucesión del impúber. Así la carga de la tutela se sostiene en la esperanza de la herencia por
lo que estos tutores se interesan personalmente en la conservación del patrimonio del
pupilo. Se les llama legítimos porque su dedicación a la tutela viene de la ley.
17
Un ciudadano generalmente acomodado, que es padre de familia (pater familias) que tiene muchos
protegidos mediante un especial pacto.

55
 LA CURATELA.

La ley de las XII tablas organizaba la curatela únicamente para remediar a los
incapacitados accidentales: la de los furiosis y la de los pródigos. Más tarde, y a título de
protección, fue extendida a los mente capti, a los sordos, a los mudos y a las personas
atacadas de enfermedades graves, acabando también por aplicar la curatela a una in-
capacidad de otro orden: se daba curadores a los menores de veinticinco años, y en ciertos
casos, a los pupilos. Los locos y los pródigos sólo tenían curadores legítimos, según la ley de
las XII tablas. A falta de curadores legítimos, los curadores son nombrados por los
magistrados de la misma manera que los tutores, por coya razón se les llama honorario. No
existían curadores testamentarios, y, sin embargo, si el pater familia designaba alguno, el
pretor confirmaba esta elección. El curador administra y no da auctoritas.

El derecho romano hizo distinción entre el furiosis y el mente capti. El primero era
el completamente privado de razón, tuviera o no intervalos lúcidos, en tanto que el segundo
era el poseedor de un poco de inteligencia o de facultades intelectuales escasamente
desarrolladas. Pero al ocuparse la ley decenviral únicamente del furiosis sui iuris y púber
(sin la protección, consecuentemente, de un paterfamilias o de un tutor), determinó que
quedara sometido a la curatela legítima de los agnados y, en subsidio, de los gentiles,
quedando claro que desde el momento mismo de la manifestación de la locura en el púber
sui iuris se abrían las puertas a la curatela sin la necesidad de previo decreto de interdicción
judicial.

Al curador del furiosus le asistía la obligación tanto de administrar los bienes de

éste como de velar por su curación, sin que el pupilo, mientras durara la locura, pudiera
ejecutar acto jurídico alguno, por lo que, contrario sensu, al recobrar toda su capacidad
intelectiva, podía obrar por sí solo como si nunca hubiera estado loco.

En suma, tratándose del furiosus, el curador debía limitarse en cuanto a los bienes
administrarlos, quedando con la obligación de rendir cuentas al concluir la curatela e,
incluso, en todas las ocasiones en que el pupilo, por recobrar la cordura, reclamaba la
administración de sus bienes.

Debido a los pretores la curaduría en mención se extendió a personas urgidas de

protección por padecimiento de enfermedades permanentes, como los mente capti, los
sordos, los mudos, y, en general, todos aquellos que a raíz de enfermedades graves y, pese a
ser púberes sui iuris, no estaban en condiciones de velar personalmente por sus intereses.

Reglas comunes a las diferentes curatelas.

56
 Antes de comenzar su gestión, los curadores debían cumplir las mismas
formalidades que los tutores. Así, pues, debían dar satisdatio18; los curadores legítimos y
los que eran nombrados sin información, puesto que sus poderes estaban sometidos a las
mismas restricciones. El senadoconsulto de Septimio Severo, que prohibía la enajenación de
los predios rústicos y suburbano del pupilo, se extendía a los inmuebles de esta naturaleza
pertenecientes a las personas provistas de un curador: locos, pródigos, y menores de
veinticinco años.

Durante los primeros siglos, es probable que administrar y rendir cuentas de su

gestión sólo fueron para los curadores deberes sancionados por las costumbres. El crimen
suspecti tutoris vel curatoris19, organizado por las XII tablas, garantizaba
suficientemente al incapaz contra la infidelidad del curador. Más tarde, la obligación
jurídica de rendir cuentas fue sancionada para los curadores, lo mismo que para los tutores,
pero no se creó acción especial como la acción tutelae20. Se aplicó a la curatela la acción dada
con ocasión de la gestión de los negocios de otro.

En cuanto a las garantías concedidas al loco, al pródigo y al menor contra la

insolvencia de sus curadores, eran, poco más o menos, las mismas que las del pupilo.
Tenían, en efecto: a) El privilegium exigendi21, y bajo Constantino una hipoteca tácita,
cuya creación sólo es verdadera para los menores; b) La acción ex stipulatu 22 en los casos en
que el curador se haya visto obligado a dar la satisdatio; c) La acción subsidiaria contra los
magistrados encargados de exigir fiadores solventes; d) La in integrum restitutio, concedida
a los menores como último recurso, que era un remedio extraordinario utilizado por el
Pretor en determinadas circunstancias, para anular un acto o negocio jurídico, que si bien
perfectamente válido, acarreaba consecuencias inicuas y producía efectos notoriamente
injustos y perjudiciales.

La "capitis diminutio".

18
La satisdatio o prestación de fianza. Comportaba la promesa formal de conservar intacto el patrimonio del
pupilo y, así mismo, la presentación de fiadores solventes que asumieran igual compromiso.
19
La acción de crimen suspecti tutoris: consistía en remover el tutor culpable de fraude o de culpa grave en
la administración.
20
La hace el pupilo contra el tutor. Busca la indemnización de los perjuicios causados por una mala
administración patrimonial
21
Es el derecho del pupilo de ser pagado antes que los demás acreedores en caso de quiebra del tutor
22
Acción que pretendía reclamar el cumplimiento de una obligación nacida de una estipulación, de una
promesa verbal solemne consistente en una pregunta del que se hace prometer y una respuesta afirmativa
del que promete.

57
 La libertad, la ciudadanía y la familia, forman un conjunto necesario en la
existencia de la persona del ciudadano. Si uno de estos elementos llega a desaparecer, la
persona se extingue.

Causas de la capitis diminutio. Para caracterizar, según su gravedad, las causas de la

capitis diminutio, los jurisconsultos la califican de máxima, media o menor y mínima.
Todas las causas de reducción a esclavitud que hacen perder a la vez la libertad, la
ciudadanía y la familia, llevan consigo capitis diminutio maxima. La media resulta de las
condenas que hacen perder la ciudadanía y los derechos de familia sin tocar a la libertad. Y
por último, hay capitis diminutio mínima para toda persona que perdiendo los derechos que
tenía en su familia conserva la libertad y la ciudadanía.
Efectos de la capitis diminutio. Cualquiera que sea la causa, la capitis diminutio
consiste siempre en la extinción de la personalidad civil y produce siempre el mismo efecto,
que es la perdida de los derechos de la persona civil.
La infamia.
Es una maldad o vileza que afecta el honor o el crédito de una persona. La infamia,
con la que puede ser tachado un ciudadano romano, no suprime su persona civil. Es
únicamente un ataque a la consideración que disfruta en la sociedad, que implica para sí
pérdidas más o menos graves. Pudo ser resultado al principio de alguna decisión de los
censores o de la ley; y terminó por ser una consecuencia del edicto del pretor.
El derecho romano reconocía dos tipos de infamia según sus causas. La infamia
facti se decretaba cuando la persona desarrollaba un acto contrario al orden público, la
moral o las buenas costumbres. La infamia iurs, en cambio, era una consecuencia de un
fraude o de alguna acción dolosa. El afectado, de esta manera, no podía acceder a cargos
públicos ni votar en las elecciones, lo que limitaba sus facultades sociales y jurídicas.
La infamia que resulta de la ley o del edicto duraba hasta la muerte. Sin embargo,
los efectos podían ser borrados por una decisión del senado o del emperador.

Las personas morales

Bajo la denominación de personas morales, de existencia paralela a las personas

físicas, el derecho romano creó seres carentes de existencia material, meras abstracciones o
sólo ficciones legales, susceptibles de tener derechos o contraer obligaciones de forma similar
a las personas naturales.
A esos entes ficticios se les llamaba universitatis personarum, collegia, espora, piae
causae (asilos, hospitales, legados para iglesias). Unos respondían a un interés público o

58
general, como el Estado, las ciudades, los municipios, los colegios sacerdotales, las
sociedades de publicanos (arrendadores de los impuestos o rentas públicas y de las minas
del Estado) y las asociaciones de artesanos; en tanto que otros de esos entes estaban
dirigidos exclusivamente a satisfacer intereses de algunas personas, como los relacionados
con dioses, templos o iglesias, hospitales y establecimientos de beneficencia en general.
En un principio, según parece, las personas morales podían constituirse por ellas
mismas sin que mediara intervención de autoridad pública que impartiera autorización,
pero hacia el fin del régimen republicano, al advertirse que algunas asociaciones estaban
inmiscuyéndose indebidamente en cuestiones políticas, se optó por prohibir el
funcionamiento de parte de las mismas y, una vez entrado el imperio, los emperadores
determinaron que ninguna persona moral podría existir en lo sucesivo como no fuera con
autorización expresa de la ley, de un senado-consulto o de una constitución imperial.
Dichas personas morales tenían existencia independiente de la de las personas
físicas que habían concurrido a su formación y contaban igualmente con patrimonio propio.
Su subsistencia duraba hasta tanto el objeto de su formación no se hubiera agotado, o no se
les hubiese retirado la autorización de constitución.

DE LAS RES (COSAS)

La palabra res tiene un sentido tan amplio como el que corresponde a la palabra cosa
en nuestro lenguaje. Comprende todo lo que puede procurar a las personas alguna utilidad,
y el jurisconsulto solo estudia las cosas en su relación con las personas, desde el punto de
vista de los beneficios que les pueden prestar. Estas relaciones se llaman derechos, y tienen
más o menos fuerza. La persona que puede disponer de una cosa a su capricho, enajenarla y
hasta destruirla, tiene el derecho más completo, que es el derecho de propiedad. Los romanos
las clasifican de la siguiente forma:
Son res in commercium las susceptibles de ser objeto de negocios jurídicos
patrimoniales. Las que no son las res extra commercium

59
 Según las Instituciones de Justiniano, todas las cosas se dividían en dos categorías:
Las unas se encuentran colocadas fuera del patrimonio de los particulares: son las
cosas que su naturaleza misma no son susceptibles de apropiación individual, por ejemplo,
las pertenecientes a una nación o a una ciudad, o ciertas cosas que pueden ser apropiadas,
pero de las cuales nadie se ha apoderado todavía. Las otras, por el contrario, forman parte
del patrimonio de los particulares.
Las cosas se dividen en: res divini juris y res humani juris. Las cosas de derecho
divino están consagradas a los dioses y sometidas a la autoridad de los pontífices. Se las
llama también res nullius, porque ningún ser humano puede apropiárselas. Comprende las
res sacras, las res religiosas y por extensión las res santas. Las cosas humanis juris tienen
que ser de derecho humano, o profanas. Se subdividen en res comunes, res publica, res
universitatis y res privatae o singulares.
La clasificación entre cosas mancipables y no mancipables, procede del más
antiguo derecho, hace referencia a las cosas más importantes y permanentes en la primitiva
economía agraria: los fundos itálicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres
rústicas, los esclavos y los animales de tiro o de carga, mientras que res no mancipables son
todas las demás que se encuentran en el patrimonio.
LAS COSAS CORPORALES Y LAS COSAS INCORPORALES. 23
Las cosas, consideradas tal como la naturaleza las ha producido, tienen una
existencia material, un cuerpo; y son las cosas corporales que caen bajo los sentidos.
Pero, por una especie de abstracción se da también el nombre de cosas a los beneficios que el
hombre obtiene de las cosas corporales, es decir, a los derechos que pueda tener sobre ellas.
Estas cosas se llaman incorporales, porque no caen bajo los sentidos y no son más que
concepciones del espíritu.
Cosas corporales: muebles e inmuebles.24 Es imposible enumerar las cosas
corporales, puesto que comprenden todo lo que materialmente existe fuera del hombre libre.
Se pueden subdividir en muebles y en inmuebles, res mobiles y res soli.
Se entiende por muebles tanto los seres animados, susceptibles de moverse ellos
mismos, (semovientes), como las cosas inanimadas, que pueden ser movidas por una fuerza
exterior, res mobiles. Los inmuebles son los fundos de tierra, los edificios y todos los
objetos mobiliarios que estén sujetos a estancia perpetua, los árboles y las plantas, mientras
están adheridas al terreno. El interés de esta división se manifiesta de varias maneras,
principalmente desde el punto de vista de la posesión, de la usucapión, de la enajenación de
los bienes dotales y de los interdictos.

23
Ver art. 565 CC
24
Ver artículos 566 al 575.

60
 Cosas incorporales. Los derechos. Los jurisconsultos limitan las cosas
incorporales a los derechos susceptibles de estimación y que representan un valor
pecuniario en la fortuna de los particulares. Tales son los derechos reales, como la
propiedad y el usufructo; los derechos de créditos; la herencia, es decir, el conjunto de
derechos que componen el patrimonio de una persona muerta, considerados, abstracción de
las cosas corporales que son el objeto de ella. Sin embargo, el hombre también está investido
de ciertos derechos con relación a otras personas sobre las cuales puede ejercer una
autoridad más o menos enérgica. Tales son los derechos de potestad, de tutela, etc., se los
llama derechos de familia. Estos derechos no tienen valor pecuniario y quedan fuera del
patrimonio; así que estudiaremos ahora los derechos reales y los derechos de crédito.
De los derechos reales y de los derechos de crédito.
Los derechos que se cuentan en el patrimonio se dividen en dos clases: los derechos
reales y los derechos de crédito (personales) u obligaciones. Esta distinción tiene
para la ciencia del Derecho una importancia capital, y ninguna legislación los ha separado
con tanta claridad como el Derecho Romano, no solamente en la observación exacta de sus
caracteres diversos, sino también en las maneras de constituirlos y las acciones destinadas a
sancionarlos.
El derecho real25 es la relación directa de una persona con una cosa determinada,
de la cual aquella obtiene un cierto y exclusivo beneficio. Ejemplo: Una parcela cerca de la
ciudad. El derecho de crédito o personal26 es una relación de persona a persona que
permite a una de ellas llamada acreedor, exigir de la otra, llamada deudor, determinada
prestación.

De esta diversidad en su naturaleza resultan entre estos derechos las diferencias siguientes:
a) El derecho real, siendo un derecho sobre una cosa, existe en beneficio de una sola
persona, hacia y en contra de todas, sin imponer a nadie otra necesidad que la de respetarlo
y no impedir su ejercicio; esto es, una pura abstención. El derecho de crédito, que es un
derecho contra una persona, permite al acreedor exigir un hecho del deudor; pero sólo este
deudor esta personalmente obligado a satisfacer una prestación determinada.
b) La persona que adquiere un derecho real sobre una cosa no tiene nada que temer, aunque
se hayan constituido después otros derechos iguales sobre la misma cosa en beneficio de
otras personas, o bien si el propietario de la cosa llegara a hacerse insolvente, pues su
derecho siempre quedaría completo, porque se dice que el derecho real confiere un derecho
de preferencia. En cambio, sucede lo contrario con el derecho de crédito, pues el deudor que
se haya obligado con un acreedor, puede hacerlo también con otros, y estos derechos de

25
Ver art 577 CC
26
Ver 578 CC

61
crédito, nacidos sucesivamente, tienen todos ellos la misma fuerza. Por eso, si el patrimonio
del deudor no basta para pagar a todos los acreedores, el derecho de cada uno sufre y
disminuye en una reducción proporcional.
c) El dominio de los derechos reales es menos amplio que el de los derechos de crédito. El
derecho real, que coloca a una persona en relación directa con una cosa, sólo puede tener
por objeto una cosa con existencia actual. El derecho de crédito, por el contrario, sólo es una
relación entre dos personas; tiene por objeto un hecho, un acto que el deudor debe cumplir
en un término más o menos lejano, y para esto no es indispensable que la cosa debida al
acreedor exista en el preciso momento que se creó el derecho; es suficiente con que exista
cuando el deudor tenga que ejecutar su obligación. En una palabra, el derecho de crédito
puede tener por objeto una cosa futura.
El Derecho Romano ha sostenido enérgicamente la separación de los derechos reales
y de los derechos de crédito, desde el punto de vista de su creación y de su transmisión. El
contrato, es decir, el acuerdo de las partes sancionado por el Derecho es la fuente más
fecunda de los derechos de crédito, mientras que los derechos reales sólo se establecen por
modos especiales.
Por otra parte, los procedimientos que sirven para transferir los derechos reales son
inaplicables a los derechos de crédito.
Por último, la diferencia de naturaleza que separa estos derechos se manifiesta desde
el punto de vista de las acciones que los sancionan. La acción in rem, dada al titular del
derecho real, no tiene la misma extensión que la acción in personam concedida al
acreedor. Por la acción in rem, todo el que esta investido de un derecho real reclama la
sanción judicial de este derecho y el poder de ejercerle libremente, sin que nadie ponga
obstáculo. Por la acción in personam, el acreedor no sólo pide que sea reconocido su
derecho, sino que también quiere vencer la resistencia del deudor, pues el objeto del derecho
de crédito es un hecho del deudor, y si no lo ejecuta voluntariamente, es necesario que el
acreedor encuentre en su acción un medio para obligarle. Por razón de esta diferencia es por
lo que la acción in rem se da a cualquiera que ponga obstáculos para el ejercicio del derecho
real: en cualquier parte donde la cosa se encuentre, tiene el titular del derecho pleno poder
para perseguirla. Sin embargo, la acción in personam sólo se da contra el deudor, porque él
solo está obligado a ejecutar el hecho que es objeto del derecho de crédito.
Siendo los derechos reales y los derechos de crédito, los elementos de los cuales se
compone la fortuna privada, el estudio del patrimonio consiste en averiguar cuáles son
estos derechos, cómo se establecen y cómo terminan, quedando después por examinar cómo
un patrimonio todo entero puede pasar en masa de una persona a otra.
DE LA PROPIEDAD.27

27
Ver art 582 CC

62
 Elementos y caracteres del derecho de propiedad: Los jurisconsultos romanos
no definen el derecho de propiedad, que en efecto escapa a toda definición por su sencillez y
extensión pues es el derecho más completo que se pueda tener sobre una cosa 'corporal. Por
eso, se limitan a estudiar los diversos beneficios que se obtiene de la propiedad: el uso, el
fruto, y el abuso, hoy se dice usar, gozar y disponer de la cosa.
a) El usus que es la facultad de servirse de la cosa y de aprovecharse de los servicios
que pueda rendir fuera de sus frutos;
b) El jus fruendi o fructus, es el derecho de recoger todos los productos;
c) El jus abuntendi o abusa, es decir, el poder de consumir la cosa, y por extensión,
de disponer de ella de una manera definitiva, destruyéndola o enajenándola.
El propietario investido de semejantes facultades tiene, pues, sobre su cosa un poder
absoluto, teniendo derecho para hacer lo que mejor le parezca, aunque la ley puede
imponerle ciertas restricciones.
Por otra parte, y por razón misma del carácter absoluto de su derecho sobre la cosa,
el propietario puede restringirle concediendo a otras personas algunas de las ventajas de
que goza. Aquellos a quienes concede estos atributos, separados de la propiedad, tienen
derechos reales sobre la cosa de otro. Ella se encuentra a este respecto en un estado de
sumisión, y estos derechos reales se llaman servidumbres. Pueden comprender todo o
parte del jus utendi y del jus fruendi. Pero el jus abuntendi, aunque ocasionen ciertas
molestias estas menguas de la propiedad, queda siempre como dotación exclusiva del
propietario.
La propiedad puede también ser limitada de otra manera. Supongamos que un
fundo de tierra ha sido legado a dos personas; estos legatarios serán propietarios de él con el
mismo título, pues los dos tienen iguales derechos sobre cada molécula del fundo todo
entero, y entonces se dice que está en estado de indivisión o de comunidad28, es decir, que
son copropietarios. La propiedad de cada uno está limitada por el derecho del contrario, de
suerte que un copropietario no puede en principio disponer de la cosa común contra la
voluntad de los otros. La salida lógica de este conflicto es el reparto del fundo (partición) de
manera que cada uno de los propietarios tenga una mitad sobre la cual ejerza el solo su
propiedad de una manera exclusiva.
Para completar el estudio de la propiedad, es conveniente hablar de su adquisición.
Pero hay varios casos donde esta adquisición no tiene otra base que la posesión.29
La posesión, tal como la entendían los romanos, puede ser definida como: el hecho de
tener en su poder una cosa corporal, reteniéndola materialmente, con la voluntad de
poseerla y disponer de ella como lo haría un propietario.
28
Ver artículos 2304 a 2313.
29
Ver art. 700 CC

63
 Casi siempre, la posesión acompaña a la propiedad, puesto que el hombre no puede
utilizar la cosa que le pertenece, no teniéndola a su disposición, aunque pueden también
puede estar separada de manera que el propietario no la posea, y que el poseedor no sea
propietario, en cuyo caso subsiste de la misma manera la propiedad, porque es un derecho
independiente del hecho de la posesión. Además, la situación del que posee sin ser
propietario terminó por ser protegida, y de su posesión nacían para él ventajas ya
sancionadas por el derecho.
Elementos de la posesión. Para poseer, es necesario el hecho y la intención se posee
corpore y animo:
a) Corpore: es el elemento material, y es para el poseedor el hecho de tener la cosa
físicamente en su poder;
b) Ánimo: es el elemento intencional, y es la voluntad en el poseedor de conducirse
como amo con respecto a la cosa; es lo que los comentadores llamaban el animus domini.
Todos los que reunían estos dos elementos poseían en realidad, y eran: el propietario; el que
habla adquirido una cosa recibiendo tradición a non domino; y el mismo ladrón, toda vez
que con la retención material de la cosa robada es su voluntad disponer de ella como si fuese
el amo.
Al contrario, no poseen los que no pueden tener intención de obrar como amo, con
respecto a la cosa, aunque la tengan a su disposición, porque el título en virtud del cual la
retienen es un reconocimiento de la propiedad de un tercero, es decir, que son el
instrumento de la posesión de otro, y por eso no tienen ellos mismos la posesión, sino una
mera tenencia. Tales son: el colono, el usufructuario 30, el depositario31, el comodatario32, y,
en general, todos los que están en una situación análoga. Sin embargo, hay algunos,
principalmente el acreedor prendario33 y el precarista34, que son tratados con ciertas
consideraciones y protegidos como si fueran poseedores.
Protección y ventajas de la posesión: Un poseedor puede ser de buena o mala fe.
Es de buena fe si se cree propietario, y será de mala fe si ha tomado posesión de alguna cosa
sabiendo que pertenece a otro. En todos los casos, sea de buena o mala fe, si el poseedor es
perturbado en su posesión o es despojado por un tercero, puede dirigirse al pretor, quien,
preocupándose únicamente de proteger la posesión por ella misma, se la conserva o la hace
restituir por medio de una decisión llamada interdicto.35 Poco importa que el ataque a la
posesión venga del verdadero propietario o de otra persona: el resultado es el mismo. Sólo se

30
Ver art.764 CC
31
Ver art.2211 CC
32
Ver art. 2174 CC.
33
Ver art.2384 CC.
34
Ver art 2195 CC

64
trata de regular una cuestión de posesión y no de propiedad. El propietario que quiere hacer
respetar su propiedad debe recurrir a las vías de Derecho, esto es, a la rei vindicatio, y no
a vías de hecho, pues no es necesario que se haga justicia sí mismo. Es con objeto de que no
se altere el orden público por lo que el pretor interviene en favor del poseedor.
La protección de los interdictos es la única ventaja que procura la posesión de mala
fe; pero el Derecho civil concede, además, a la posesión de buena fe efectos muy importantes.
El poseedor de buena fe adquiere los frutos de la cosa que posee, mientras dura su buena fe.
Además, se hace propietario por usucapión36 si su posesión se prolonga hasta el tiempo
fijado, y si reúne también las condiciones que precisa este modo de adquisición; entonces la
posesión, estando en el mismo caso, es fuente de una ventaja muy considerable, esto es, de
la adquisición de la propiedad.
Según los jurisconsultos sólo puede tener por objeto cosas susceptibles de propiedad
privada y corporales. No se puede poseer las cosas de las cuales no se pueda tener la
propiedad, como las cosas sagradas y las sepulturas, por ser imposible tener la voluntad de
conducirse como amo con respecto a ellas. Las cosas incorporales tampoco pueden poseerse,
puesto que no se las puede retener materialmente. Sólo extendieron la idea de posesión a las
servidumbres.37
De la extinción de la propiedad.
La propiedad se extingue:
Cuando la cosa de que es objeto deja de existir, por estar materialmente destruida. Si
esta destrucción no es completa, la propiedad subsiste sobre el resto.
Cuando la cosa deja de ser jurídicamente susceptible de propiedad privada; por
ejemplo, un esclavo que haya sido manumitido.
Cuando se tiene en propiedad un animal salvaje o fiera, que recobra después su
libertad.
Fuera de estas hipótesis, la propiedad es perpetua, en el sentido de que el tiempo no
ejerce influencia en ella. La propiedad de una cosa puede pasar de una persona a otra,
transmitiéndose, pero sin extinguirse.

DE LA ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD.
35
Son órdenes dadas por el magistrado en virtud de su imperium a petición de un ciudadano, para
solucionar provisionalmente una situación conflictiva, y dirigidas a otro ciudadano para obligarle a exhibir o
restituir una cosa, o bien para prohibirle una determinada conducta.
36
Es la adquisición de un derecho o de una propiedad a través de su ejercicio en las condiciones y plazos
previsto por la ley.
37
Ver art 820 CC.

65
 Divisiones de los modos de adquirir.
Cuando un patrimonio pasa todo entero de una persona a otra, con todo su
contenido de obligaciones y derechos reales, entonces hay adquisición per universitatem.38
El adquirente que se aprovecha de los bienes está obligado a pagar las deudas de aquel a
quien sucede. El mismo resultado se produce por parte cuando se adquiere una cuota, como
la mitad o el cuarto de un patrimonio. A la adquisición per universitatem se opone la
adquisición a título particular, que se realiza cuando una persona adquiere la propiedad de
una o varias cosas determinadas, que de esta manera hace ingresar en su patrimonio,
quedando ajeno a las deudas del propietario precedente.
En la época clásica, los modos de adquirir a modo particular se dividían en dos
grupos:
a) Los establecidos por el Derecho civil son: la mancipatio, la in jure cessio, la
usucapio, la adjudicatio y la lex;
b) Las que provienen del derecho natural o del derecho de gentes; esto es, la
occupatio, la traditio y cierto número de causas especiales que enumeran los textos sin
sujetarlos a un principio común.
Esta división de los modos de adquirir tenía grandísima importancia desde el punto
de vista de las personas que podían llegar a ser propietarios. En efecto, los que poseían el
commercium, es decir, los ciudadanos, los latinos y los peregrinos que tuviesen concesión
especial, podían ellos solos adquirir la propiedad por un modo de Derecho civil. Los
peregrinos que no tuviesen el commercium podían muy bien adquirir por tradición los
fundos provinciales en virtud del derecho de gentes, y en general las res mancipi; pero en
principio les era imposible adquirir las res mancipi, cuya propiedad sólo se transfería según
los procedimientos del Derecho civil. Esta regla era cierta para los fundos itálicos. En
cuanto a las res mancipi muebles, parece ser que las necesidades prácticas de la vida
hicieron aceptar una moderación. Muchos textos permiten creer que en las relaciones de los
ciudadanos con los peregrinos terminaron por tratar a los esclavos y a los animales de carga
y de tiro como res nec mancipi, admitiendo, desde luego, que la propiedad habla sido
transferida por simple tradición.

Los modos de adquisición del derecho natural.

1. De la ocupación39.
La ocupación es la toma de posesión, animo domini, de una cosa susceptible de
propiedad privada y que no pertenezca a nadie. Por la ocupación se hace uno propietario,
38
La adquisición “per universitatem” es la que tiene por objeto un patrimonio todo entero, o una cuota-
parte de un patrimonio. Se utiliza en la sucesión.
39
Ver art. 606 y sgtes. CC

66
considerando los jurisconsultos romanos que el origen de la propiedad tuvo lugar en este
hecho al principio de las sociedades. Pero ejerciendo la ocupación disminuye su dominio,
pues a medida que se desarrolla la propiedad privada, las cosas que no pertenecen a nadie se
hacen cada vez menos frecuentes. Sin embargo, este modo de adquisición conservó una gran
importancia entre los romanos, perdida en nuestros días, porque tenían por res nullius
susceptibles de ocupación los bienes de sus enemigos y de los pueblos con los cuales no
habían hecho contrato de alianza o de amistad. Las principales cosas que bajo Justiniano y
en la época clásica podían ser adquiridas por ocupación:

 Los animales salvajes, la caza y la pesca;

 El botín hecho tomado al enemigo

 Las piedras preciosas, las perlas y el coral encontrados en el mar o en sus orillas, y
aun la isla que se forma en el seno del mar y que todavía no pertenece a nadie.

 El tesoro. En Roma se llamaba así a una suma de dinero o a un objeto precioso

escondido desde hace tanto tiempo que nadie puede saber quién fue el último
propietario. El tesoro es una res nullius, y es natural que quien descubra un tesoro
adquiera la propiedad por derecho de ocupación.40

2. De la tradición.41
La tradición es el más importante de los modos de adquirir de derecho de gentes. Se
trata de una cosa de la cual alguno tiene la propiedad. Luego, es necesario, para adquirirla,
que a la toma de posesión se una el abandono por parte del propietario. Por eso, si el
propietario entrega una cosa con intención de transferir la propiedad a una persona que
tenga intención de adquirirla es conforme al derecho natural que haya traslación de
propiedad en beneficio del adquirente: esto es la tradición. Intervienen aquí dos personas:
el tradens, que se deshace de la posesión, y el accipiens, que, al recibirla, se hace
propietario. Es fácil comprender que, al entregar su cosa a un tercero, el propietario no
pierde necesariamente la propiedad; esto es cuestión de intención. Por eso, dejándosela a un
locatario (arrendatario) o a un depositario 42, no es que quiera ceder, ni cede, en efecto, nada
más que la detención, por lo cual queda propietario y poseedor: entonces se dice que hay
nuda traditio. Es el hecho sin la intención; así que es necesario que estos dos elementos
vayan reunidos para constituir la tradición considerada como manera de adquirir la
propiedad.

40
Ver art. 624 y 625 CC
41
Ver art. 670 CC.
42
Ver art. 2211 CC

67
 Elementos de la tradición.
La tradición se compone de dos elementos:
a) La intención de enajenar y de adquirir. Es el elemento esencial sin el cual
la tradición no transfiere la propiedad. Consiste en la conformidad de las dos partes:
la una, el tradens, tiene la voluntad de ceder la propiedad; y la otra, el accipiens,
tiene la voluntad de adquirirla. De hecho, las partes no tienen esta común intención
nada más que para alcanzar un fin determinado. La transferencia de la propiedad
con ayuda de la tradición es únicamente un modo de realizar una operación que
tengan entre manos; por ejemplo, un pago o una venta, una donación o un cambio.
Es por este acto, y con motivo del cual se manifiesta la voluntad de las partes, lo que
los textos llaman causa de la tradición.
b) De la remisión de la posesión. En Derecho Romano no es suficiente la
voluntad de las partes para transferir la propiedad. Es necesario que se manifieste
por algún signo exterior y este es la entrega de la posesión, que es una señal de
propiedad. Para llevar a efecto una traslación de propiedad, según el derecho
natural, el tradens debe entregar al accipiens la posesión de la cosa, siendo esto el
elemento material. Resulta también que la tradición sólo se aplica a las cosas
corporales, que son las únicas susceptibles de ser poseídas.
La remisión de la posesión se efectúa poniendo la cosa a disposición del
adquirente, de manera que pueda realizar sobre ella los actos de propietario.
Siendo dinero o alguna cosa mueble, el tradens puede hacer entrega al accipiens
mano a mano. Si es un inmueble, es suficiente con conducir allí al accipiens, o
enseñárselo desde un lugar elevado, diciendo que se lo entrega. Tratándose de
mercancías encerradas en un almacén, basta también con entregar las llaves al
adquirente, delante del mismo almacén, para que pueda entrar a su gusto.
Efectos de la tradición: La tradición, a cualquier cosa que se aplique, es suficiente
para transferir la propiedad cuando reúne los elementos que ya hemos estudiado.

Otros casos de adquisición según el derecho natural.

Para los romanos existe también adquisición de la propiedad, según el derecho natural a
través de la accesión:43 un modo natural de adquirir, que daba derecho al propietario de
una cosa sobre todo lo que se la incorpora, formando parte integrante de ella, y sobre todo lo
que se desprende de la misma para formar un cuerpo nuevo. Esta concepción, se ha
introducido en nuestro Código Civil, que sanciona la accesión como modo de adquirir con
toda la extensión que tenía en el Derecho Romano en el Libro II, Título V, artículos 644 al
669.
43
Ver art. 643 CC.

68
 Adquisición resultante de la accesión. Hay adquisición por accesión cuando alguna
cosa accesoria está unida o incorporada a una cosa principal. Una vez la unión operada, la
cosa accesoria pierde su propia existencia, y su individualidad queda anulada,
absorbiéndose por la cosa principal, de la cual formará parte integrante. Por consiguiente,
el propietario de la cosa principal es propietario del conjunto.
Esta adquisición, sin embargo, está supeditada a ciertas condiciones. Es necesario:
a) Que haya una cosa principal y una cosa accesoria, de manera que la accesoria sea
absorbida por la predominante. De esto resulta que un inmueble es siempre cosa principal
en relación a los muebles. Entre cosas muebles, los jurisconsultos consideran como
principal la que, después de la unión, conserva su nombre y su individualidad, y como
accesoria la que está unida a la otra para adornarla o completarla, aun siendo más preciada,
puesto que el valor, siendo en nuestro Derecho razón terminante, no influye en absoluto
sobre esta solución;
b) Que la cosa principal constituya un todo homogéneo, como una copa, o una estatua,
o bien un compuesto de partes adherentes entre ellas, como un edificio o un carro. Pero
estando formado por partes distintas entre ellas, como un rebaño, no puede haber absorción
de la cosa accesoria, pues existe siempre y no cambia de dueño.
c) Que la unión ten a lugar por voluntad de uno solo, o por efecto del azar. Si ha sido
hecha por voluntad común de las partes, la adquisición que pueda resultar se opera
entonces por tradición.
Algunos casos de adquisición son el aluvión, 44 la adjunción,45 escritura-pintura,
construcción y plantación.

Modos de adquirir según el Derecho Civil.

Entre los modos de adquirir la propiedad organizados por el Derecho civil están:
1. Los que suponen el acuerdo previo de dos partes, queriendo operar del uno al otro
una transferencia de propiedad, y realizándola con ayuda de las formas civiles. Tales son la
mancipatio y la in jure cessio.
2. Los que producen su efecto sin que haya habido acuerdo entre el propietario y el
adquirente. Estos son la usucapión, la adjudicatio y la lex.
1.1 La mancipatio era un instituto típicamente romano. Contemplado en las XII
Tablas, probablemente era ya conocida mucho antes por los romanos que la utilizaban como
44
Ver art. 649 CC.
45
Ver art. 657 CC

69
venta al contado. En la época clásica Gayo la recuerda como un modo formal y solemne de
transmitir la propiedad de las cosas mancipables como los fundos rústicos y urbanos, los
esclavos, los animales de tiro y carga y las servidumbres rústicas.
1.2 La in iure cessio constituye en el Derecho romano un modo de transmitir la
propiedad tanto de las cosas mancipables cuanto de las no mancipables. Aunque es
imposible constatar sus orígenes, probablemente es una institución muy antigua, quizá
anterior a las XII Tablas. La in iure cessio no es otra cosa que un litigio imaginario, pues se
recurría ficticiamente al procedimiento de una cosa, con la verdadera finalidad de
transmitir la misma.
2.1 La usucapión consiste en la adquisición de la propiedad por la posesión
continuada de las cosas durante el tiempo determinado en la ley. Se exige además la buena
fe por parte de quien inicia la posesión y un título justo.
2.2 La “adjudicatio” era un modo de adquirir el dominio del Derecho Civil, que
solo tenían los ciudadanos romanos, que recibían la propiedad de algo luego de la división
de la cosa en común hecha por un Juez, en general en virtud de una herencia.
2.3 La lex. Este nombre comprende todos los casos en que la propiedad pasa de un
individuo a otro en virtud de una disposición legislativa, sin necesidad de un acto especial
de adquisición.
LAS SERVIDUMBRES
Nociones y principios comunes: El estado ordinario de la propiedad es el de ser
libre, es decir, el de procurar al propietario sólo todas las ventajas que ella tolera. Pero
mientras que: el jus abutendi no puede pertenecer más que al propietario, otros derechos,
tales como el jus utendi, el jus fruendi, están algunas veces, en todo o en parte, separados
de la propiedad, que está disminuida y aminorada de esta manera; entonces se dice que está
gravada con una servidumbre.
La servidumbre es, por consiguiente, una restricción a la propiedad de una parte, y
de otra parte un derecho sobre la cosa de otro. Se distinguen dos clases:
1. Las servidumbres personales, que están establecidas sobre una cosa mueble o
inmueble en beneficio de una persona determinada, sin pasar a sus herederos, y
2. Las servidumbres reales o prediales, que sólo pueden existir en provecho de
un fundo de tierra sobre otro fundo; es un derecho unido a un fundo y que beneficia a los
propietarios sucesivos de este fundo.
Al lado de las reglas especiales que gobiernan estas dos clases de servidumbres hay
ciertos principios que les son comunes debido a su misma naturaleza.
1. La servidumbre consiste en algunas ventajas desprendidas de la propiedad, de
lo que resultan dos consecuencias: a) debe procurar utilidad a una persona o a

70
 un fundo: una simple incomodidad en la propiedad de otro, sin provecho para
alguna persona, no puede constituir una servidumbre, y b; Un propietario no
puede tener servidumbre sobre su propia cosa, puesto que todas las ventajas que
puede sacar entran en su derecho de propiedad.
2. La servidumbre es un derecho real y no una obligación. Es la rosa quien está
sujeta, y el propietario no está obligado a realizar los actos. La restricción que le
impone la servidumbre sólo puede consistir en ella, abandonando o cediendo la
cosa sometida, porque personal- mente no está obligado; aunque, por eso, la
servidumbre sigue persistiendo.
3. La servidumbre es una relación entre una cosa y una persona determinadas, o
entre dos fundos igualmente determinados. Es, por consecuencia, inalienable,
puesto que al cederla se modifica uno de los términos de relación y se
desnaturaliza el mismo derecho. Por esta misma razón tampoco puede sufrir
enajenación parcial; de donde procede la regla de que no se puede constituir
servidumbre sobre servidumbre.
4. La servidumbre está sancionada por el Derecho civil, y el derecho real que
confiere está también sancionado por una acción civil in rem: la acción
confesoria, por la cual el titular de la servidumbre puede hacer reconocer en
justicia su derecho negado.

LAS SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES.

La servidumbre predial es un derecho establecido sobre un inmueble en provecho de
otro inmueble. Supone, por consiguiente, dos fundos vecinos pertenecientes a propietarios
diferentes; uno, el fundo dominante, que tiene la ventaja sobre el cual está establecida; el
otro, el fundo sirviente, que es el que está gravado.
Caracteres generales. La servidumbre, que es una restricción de la propiedad, no
podía ser creada arbitrariamente. y debía encontrar su justificaci6n, bien en interés de la
agricultura, a la cual los antiguos romanos daban alta importancia, o bien en las
necesidades resultantes de la vecindad de los fundos construidos y no construidos; en una
palabra, debe aumentar de una manera permanente la utilidad o el placer del fundo
dominante. Los romanos expresan, por consiguiente, una idea exacta diciendo que la
servidumbre predial es una cualidad del fundo dominante, como la fertilidad la existencia.
Consecuencias
a) La servidumbre predial debe procurar utilidad al fundo dominante, sin que
pueda consistir en una ventaja puramente personal para el propietario.

71
 b) La servidumbre predial sólo puede establecerse a perpetuidad y no por una
duración determinada.
c) La servidumbre debe tener una causa perpetua, es decir, que exige en el
fundo sirviente una cualidad natural y permanente que permita el ejercicio
indefinidamente renovado e independiente del hecho del propietario del
fundo sirviente.
d) Por último, la servidumbre es indivisible.
Extinción. La extinción de una servidumbre predial hace desaparecer la restricción
impuesta a la propiedad del fundo sometido, que recobra su libertad natural.

Causas:
1. El no uso. Existe no uso cuando una servidumbre no es ejercida ni por el
propietario del fundo dominante ni por ninguna otra persona obrando en interés
suyo.
2. La pérdida de uno de los fundos. Para que la servidumbre sea extinguida hace
falta también que uno de los fundos haya sufrido tales cambios que no pueda ser
ejercida.
3. La confusión. Es la reunión, sobre la misma cabeza, de la propiedad de los dos
fundos; y entonces la servidumbre esta extinguida, puesto que no se puede tener
servidumbre sobre su propia cosa.
4. La renuncia del propietario del fundo dominante.

LAS SERVIDUMBRES PERSONALES.

Las servidumbres personales son derechos separados de la propiedad de una cosa
mueble o inmueble en beneficio de una persona determinada.
Las servidumbres personales llevan a la propiedad un menoscabo de los más graves,
sin otra ventaja que el provecho de una persona. Por eso, es natural que estas servidumbres
sean consideradas con menos favor, y muy lejos de ser perpetuas, como las servidumbres
prediales, son esencialmente temporales. Unidas también a la suerte de la persona que las
disfruta, mueren con ella. Su número, además es muy limitado. Durante mucho tiempo, el
Derecho civil sólo ha conocido el usufructo y el uso. Bajo Justiniano, se consideraban
también como servidumbres personales la habitación y el derecho a los servicios dcl esclavo
de otro.

72
 EL USUFRUCTO
El usufructo es el derecho de usar de la cosa de otro y de percibir los frutos sin
alterar la sustancia. Es la más importante de las servidumbres personales, puesto que
comprende el jus utendi y el jun fruendi. El propietario de la cosa gravada con usufructo
sólo conserva el jus abutendi, limitado por la necesidad de respetar el derecho del
usufructuario y la ventaja de guardar algunos productos. Su propiedad, por tanto, esta
destituida de sus principales atributos: se la califica de nuda proprietas, y él mismo es un
nudo propietario. El usufructo puede establecerse sobre todas las cosas corporales muebles o
inmuebles, que estén en el patrimonio de los particulares, salvo las que se consumen por el
uso, pues el jus utendi se confunde entonces con el ius abutendi.

Extinción del usufructo.

La muerte del usufructuario. El usufructo es un derecho unido a la persona y
esencialmente vitalicio; no pasa jamás a los herederos. Cuando pertenece a una persona
moral, por ejemplo, a un Municipio o una Corporación cuya existencia jurídica es
susceptible de prolongarse indefinidamente, el usufructo no puede durar más de cien años,
tiempo que los romanos consideraban el más largo de la vida humana.
La "capitis diminutio" del usufructuario. La extinción de la persona civil que
resulta produce sobre el usufructuario el mismo efecto que la muerte natural
El no uso. El usufructo se extingue por el no uso, es decir, cuando ni el
usufructuario, ni persona alguna en su nombre, realizan los actos de uso y de goce que
lleva consigo este derecho real, y que el defecto de ejercicio se hubiere prolongado en el
Derecho clásico, un año para los muebles y dos para los inmuebles.
La pérdida de la cosa sometida al usufructo.
La renuncia del usufructuario en beneficio del propietario.
La consolidación, es decir, la adquisición por el usufructuario de la propiedad de
la cosa sometida al usufructo.
La expiración del tiempo fijado.

EL USO.
Se entiende que el uso era un usufructo limitado y reducido a las necesidades de la
persona que tiene derecho. Pero para la teoría romana el uso no es otra cosa que el jus
utendi todo entero, es decir, el derecho de retirar de una cosa todo el uso de que pueda ser

73
susceptible, pero sin percibir ningún fruto. El usuario puede usar la cosa, pero no
arrendarla o ceder el ejercicio de su derecho, porque este precio de alquiler sería un fruto
civil, y no existe el jus fruendi.
LA HABITACIÓN.
Habiendo legado a una persona la habitación de una casa, ¿Cómo había que
interpretar este legado? Según el criterio que prevaleció entre los jurisconsultos, era una
simple ventaja de hecho, adquirida por el legatario, día por día, sin que pudiera extinguirse
ni por la capitis diminutio ni por el no uso. Salvo esta diferencia, la habitación, limitada a
la vida del legatario, no le daba más que el derecho de uso, estando sometida a las mismas
reglas.

LA HIPOTECA.

La hipoteca se diferencia de los demás derechos reales en que es por necesidad el

accesorio de una obligación, y constituye una seguridad red. En principio, el patrimonio de
un deudor servía de garantía a todos sus acreedores, y haciéndose insolvente, cada uno de
ellos corría el peligro de perder todo o parte de lo que les es debido. Pero un acreedor puede
encontrar contra este peligro una protección más o menos eficaz, obteniendo garantías
especiales. Se distinguen dos clases:
a) La garantía personal, es decir, el compromiso de una o varias personas que se
obligan con el deudor principal cerca del acreedor, de manera que pueda dirigirse al más
solvente para hacerse pagar;
b) La garantía real, que es la afectación de una cosa al pago de una deuda. A este
último orden de garantías es al que está unida la hipoteca.
Caracteres del derecho de hipoteca.
a) Es un derecho real accesorio. Supone una deuda cuyo pago asegura. Poco
importa, por otra parte, la naturaleza de la deuda, que sea civil o natural, pura y
simple, a término o condicional. La hipoteca puede asimismo garantizar una
deuda futura.
b) Es un derecho indivisible. Esta indivisibilidad se funda en la presunta
voluntad de las partes y significa que la hipoteca subsiste toda entera sobre el
bien gravado aun cuando parte de la deuda haya sido pagada.
Cosas susceptibles de hipoteca.

74
 Todas las cosas susceptibles de ser vendidas pueden ser hipotecadas, sean muebles o
inmuebles. El principio se aplica a las cosas corporales y a la mayor parte de las cosas
incorporales.
No solamente podía el deudor hipotecar cosas especialmente determinadas, sino que
le estaba permitido tambi6n comprometer el conjunto de su patrimonio, concediendo al
acreedor una hipoteca general sobre todos sus bienes presentes y aun sobre sus bienes
futuros; es decir, sobre los que pudiese adquirir más tarde.
La hipoteca podía constituirse por un pacto, o acuerdo establecido entre las partes
para crear el derecho real de hipoteca; por testamento, cuando el testador quería dar una
garantía a un legatario de renta vitalicia o de alimentos; y a veces tácitamente en provecho
de ciertos acreedores, bien haya sido consagrada por el uso, como fundada en la voluntad
presunta de las partes, bien hubiese sido creada por la ley.

Derechos del acreedor hipotecario.

El acreedor que no ha sido pagado a su vencimiento puede prevalerse de la seguridad
que le confiere la hipoteca. Si se considera la institución en su completo desarrollo, esta
seguridad consiste en las ventajas siguientes:
a) Derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada la acción in
rem hipotecaria para hacerse poner en posesión;
b) Derecho de vender la cosa hipotecada;
c) Derecho de pagarse con el precio con preferencia a los demás acreedores que no
tienen garantía real, salvo la obligación de restituir al deudor lo que exceda el importe del
crédito.
Extinción da la hipoteca.
Siendo la hipoteca un derecho accesorio, se extingue por vía de consecuencia, al
mismo tiempo que el crédito que garantiza.
La hipoteca se extingue también directamente por las siguientes causas:
1. La pérdida de la cosa hipotecada. Pero si la cosa se ha transformado simplemente,
la hipoteca subsiste.
2. La confusión, es decir, la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el
acreedor hipotecario.
3. La renuncia del acreedor. Puede ésta ser expresa o tácita. Se la presume cuando
deja vender o hipotecar la cosa sin reservar su derecho.

75
 4. La prescripción extintiva de cuarenta años. En el caso en que la cosa hipotecada
quedase en manos del deudor, el tiempo no surtía efecto, en principio, sobre la hipoteca.
Estuvo así hasta el emperador Justino, que limitó a cuarenta años la más larga duración de
la acción hipotecaria.
5. La prescripción longi temporis. Cuando la cosa hipotecada ha pasado a manos de
un tercer adquirente hemos visto que la usucapión llevada a cabo por ese tercero no
extingue la hipoteca. Pero si ha poseído la cosa con justo título y buena fe con relación al
acreedor hipotecario, y su posesión ha durado diez años entre presentes o veinte años entre
ausentes, puede oponer a la acción hipotecaria la prescripción longi temporis.

OBLIGACIONES.

Los derechos personales “Son los derechos que solo podemos exigir a ciertas
personas que por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley han adquirido las
obligaciones correlativas”. (Art. 578 CC). Sabemos que, consisten en la facultad de obtener
de otra persona una determinada conducta que puede consistir en dar alguna cosa, hacer
algo, o no hacer nada. Luego, todo derecho personal o crédito supone siempre la existencia
de una obligación correlativa. Por esto es que los derechos personales solo podemos
exigirlo a cierta y determinada persona.

Partes que intervienen en un derecho personal:

1- Creditor o Acreedor: el que se encuentra facultado a exigir a otro una

determinada conducta.
2- Debitor o Deudor: el que se encuentra obligado al cumplimiento de un
determinado deber.

Derecho Personal y Obligación.

76
 Se dice que son las dos caras de una misma moneda, se trata de una misma
situación jurídica enfocada desde ángulos distintos. Para el acreedor es un derecho,
mientras que para el deudor es una obligación.

Los romanos a diferencia de otros pueblos de su época construyeron una noción de

obligación muy consistente y clara, que dotó a los negocios que se realizaban de una
seguridad admirable. La elaboración romana en esta materia representa uno de los temas
que más influencia tendría en el derecho occidental posterior.

La expresión obligatio deriva de ligare que significa unir o atar. Da la idea de un

vínculo, atadura, ligazón o constreñimiento jurídico de una persona respecto de otra.
Podemos definirla como un vínculo jurídico en virtud del cual una persona
denominada deudor o debitor se encuentra constreñida a tener que cumplir una
determinada prestación a otra denominada acreedor o creditor. Las Institutas
establecen que es el vínculo jurídico en virtud del cual nos encontramos constreñidos a
tener que pagar alguna cosa, conforme al derecho de nuestra ciudad (Roma).

Esta definición es criticada por hacer mención sólo al deudor, pero resulta ser que
los romanos sólo quisieron establecer la situación jurídica del deudor, la cual es
evidentemente la de una obligatio. Si analizamos la situación desde el punto de vista del
acreedor, estamos ante un derecho personal o de crédito.

También podemos definir obligación como un vínculo jurídico entre dos personas
determinadas, en virtud del cual una de ellas debe hacer una determinada prestación en
favor de la otra que puede consistir en dare, facere o praestare, garantizando con la
totalidad de su patrimonio el cumplimiento de tal obligación.
En la actualidad se considera a la obligación como un vínculo jurídico entre
personas determinadas, en virtud del cual una de ellas se coloca en la necesidad de efectuar
a la otra una prestación que puede consistir en dar una cosa, o hacer o no hacer algo.

Elementos de la Obligación.

a) Un sujeto activo o acreedor. Una obligación puede tener uno o varios

acreedores. El acreedor tiene derecho a exigir al deudor la prestación que es el objeto de

77
obligación. Para ello el acreedor tiene una acción personal contra el deudor o actio in
personam.
b) Un sujeto pasivo o deudor. Es quien debe cumplir el objeto de la obligación. La
obligación puede tener uno o varios deudores.
c) Una prestación u objeto de la obligación (el debitum) o sea un acto que el
deudor debe efectuar o realizar a favor del acreedor. Este acto puede consistir en dare o sea,
transferir la propiedad de una cosa, o constituir sobre ella un derecho real; facere o sea,
ejecutar un acto o abstenerse de él; o praestare o sea permitir el disfrute de una cosa, sin
constituir derecho real.
d)Un vínculo jurídico, o sea, se trata de una relación entre personas, sancionada
por la ley, el que lo diferencia de los simples deberes morales
De acuerdo con la noción romana distinguimos dos elementos:
I.-El débito o debitum que es el aspecto de la prestación debida, que puede consistir
en dare, facere o praestare. Aclaramos que el concepto romano de facere no se incluía la
abstención, pues únicamente aludía a la prestación que implicase la realización de un acto
positivo, que incluía en sentido genérico al dare.

II.-La responsabilidad que es propia de la sujeción jurídica en que se encuentra el

deudor. Ej: Si el deudor en virtud de un nexum se obligaba a pagar un buey, los juristas
romanos distinguían entre el deber de entregar el buey (debitum) y el vínculo de sujeción
nacido del nexum. Si el deudor hubiese pagado el buey, habría cumplido lo debido, pero
continuaría la responsabilidad, la cual sólo se extinguiría con un rito exactamente
contrario al nexum, como lo era la solutio per aes et libram o liberación por medio del cobre
y la balanza.
Evolución Histórica de la Obligación Romana.

En esta materia distinguimos 4 etapas.

I.-Las obligaciones más antiguas son aquellas que tienen su fuente en

hechos ilícitos, es decir, que resultan de la comisión de un delito (delictum), pero
haciendo referencia a los delicta privata o maleficia (delitos privados) y no a los crimina
publica. En materia delictual no existe una categoría genérica y abstracta de delitos sino
figuras delictuales concretas como:
-El furtum: Apoderamiento de una cosa ajena para considerarla como propia en
contra de la voluntad de su dueño.

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 -La rapina: Sustracción violenta cometida por una banda de hombres.
Posteriormente se incluyó a la sustracción cometida por un solo hombre siempre que
mediara violencia, con armas o sin ellas, configurando un furtum calificado.
-El damnum iniuria datum: Daño ocasionado de manera culposa en una cosa ajena.
Contemplado en la Lex Aquilia, plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius a principios
del siglo III A. de C.
-La iniuria: En un sentido amplio es todo aquello que no se hace conforme a derecho.
Como delito es la acción física –golpes de puño, fracturas-, verbal –insultos- o escrita –
libelo agraviante- que afecte a una persona libre
La reparación de los delicta privata parece haber seguido una evolución de la que
quedan rastros en la Ley de las XII Tablas:
-En una primera etapa, el perjudicado por un delito podía ejercer su venganza
privada con la aprehensión del cuerpo mismo del agresor, incluso ejecutándolo.
-Posteriormente se aplicará para determinados casos, la Ley del Talión, por la cual
se podía tomar represalias contra el agresor con un daño equivalente al que había recibido el
agredido
-Más adelante la reparación del delito se efectuará por la redención del derecho de
venganza, que tenía el agredido; en virtud de éste el agresor, sus agnados o gentiles ofrecían
al perjudicado una entrega de bienes para expiar la responsabilidad.
-Esta evolución culminará cuando el Estado regule el quantum de esa reparación,
incluso tarifándolo de manera muy minuciosa, como ocurre en la Ley Decemviral, en esta
última situación estamos en el supuesto de la obligatio como la hemos definido.

II.-En el derecho antiguo se conocieron algunos ritos jurídicos capaces de

crear situaciones obligatorias; el nexum; la sponsio y la stipulatio.

• El Nexum era un acto per aes et libram, es decir, que utilizaba el rito del cobre y
la balanza. Este rito se hacía en presencia de no menos de 5 testigos varones, púberes y
ciudadanos romanos, y su contenido, aunque bastante oscuro y controvertido pareciera
consistir en que el deudor, que era el que hablaba, se comprometía a pagar la deuda
“automancipando” su propio cuerpo. Si no pagaba, el acreedor podía ejercitar en su contra
la manus iniectio.

• La Sponsio era un rito contractual verbal, cuyo contenido originario se lo vincula

con la religión. Consistía en una pregunta que formulaba el acreedor “¿spondes?” o sea

79
“¿te comprometes?”, seguida de una respuesta “spondeo” o sea “me comprometo”. Debía
utilizarse necesariamente el verbo spondere que por su significado ritual solo podía ser
pronunciado válidamente por un ciudadano romano.

• La Stipulatio se empezó a utilizar con el objeto de extender la práctica

contractual señalada precedentemente a los extranjeros entre sí, o bien a un romano con un
extranjero. La expresión deriva de stips, brizna de paja que se cortaba en señal de consenso.
Consistía esta en una pregunta y una respuesta congruentes entre sí: “¿Pomittis?”
(“¿Prometes?”); “Promitto” (“Prometo”). En este caso se podía emplear cualquier verbo.

Estas primeras formas de contraer obligaciones tenían vinculaciones con la religión.

Según Cicerón, era de mucha importancia el juramento (iusiurandum) por el cual alguien
se comprometía por su fides (buena fe) en presencia de los dioses. No fue sin embargo una
forma distinta de obligarse, sino mas bien un acto que solía preceder a los contratos.

III.- La responsabilidad que nace del nexum va a sufrir una alteración hacia el
año 326 A.de C. cuando luego de una revuelta popular provocada por la conducta de un
acreedor respecto de un deudor por el nexum se aprobó la lex Poetelia Papiria según la cual
se atenuaba la responsabilidad del cuerpo del deudor para permitirse en cambio, la
ejecución del patrimonio.

IV.-El último paso se dio en la época clásica con la admisión de las obligaciones
del ius gentium bajo la protección del pretor, de tal modo que las obligaciones podrán ser
divididas en civiles y honorarias o pretorias. Además, en esta época y debido a la
existencia de ciertos hechos no previstos directamente como delitos, el pretor empezó a
admitir una serie de casos en los cuales concedió para su persecución acciones penales in
factum conceptae. Estas situaciones tenían en común la exigencia de culpa, aún cuando en
algún caso se exigía dolo. Los casos mencionados en las Institutas de Justiniano son:
1.-El supuesto del Juez que hace suya la causa: El juez dolosamente se inclina a
favor de una de las partes al dictar sentencia. En tiempos de Justiniano, se incluye la
negligencia observada por el juez. La acción in factum persigue obtener la reparación del
daño de manera equitativa. (Art.224 CP)
2.-El caso del effusum et deiectum o de effusis et deiectis. O sea, si de una
habitación se ha arrojado (effusum) o tirado (deiectum) alguna cosa que ha causado
perjuicio a otro, el habitator sea propietario o no, debe responder, aunque no lo haya
arrojado o tirado él, sino su hijo o un esclavo como si fuera un delito (quasi ex delicto). Si el

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daño era respecto de una cosa, la acción lo era por el duplum; si se hubiere ocasionado la
muerte de un hombre libre, la pena era de 50 sólidos de oro; pero si simplemente se lo hería,
el juez debía estimar equitativamente la indemnización. (Art. 2328 CC)
3.-El caso del Positum et Suspensum o de positis vel suspensis que se refiere a
la situación en que el habitante de una casa fuese propietario o no, ha puesto (positum) o
colgado (suspensum) un objeto que al caer ocasionare un daño, debe responder con una
pena de 10 sólidos de oro, y ello ocurre con independencia de su culpabilidad.
4.-El supuesto del dueño de un navío, posada o caballeriza, la denominada
responsabilidad de los barqueros y posaderos. Esta consiste en que si en un navío, en una
posada o en una caballeriza, alguno de los dependientes roba u ocasiona un perjuicio a
quienes se encuentran en esos lugares, el dueño de los mismos, no sus herederos, deberán
responder ante el perjudicado y sus herederos por el daño causado. Se sostiene que el dueño
responde por “haberse valido de hombres malos”, que son los que realmente cometieron los
hechos o sea culpa in eligendo (culpa en la elección).

Por otra parte, el pretor también concedió acción, o sea reconoció por razones de
equidad, que había obligación, en caso de ciertos actos lícitos en que faltaba el
consentimiento, requisito de los contratos. Por vía ejemplar señalamos los siguientes:
1.-La gestión de negocios o negotiurum gestio que se produce cuando una
persona sin mandato de otra realiza negocios útiles para aquél.
2.-La tutela, en donde Justiniano asimiló como quasi ex contractu la obligación de
los tutores, la cual no nacía de un contrato con el pupilo, pero si por algo parecido a un
contrato.
3.-El condominio y la indivisión hereditaria. Cuando una cosa se encuentra en
condominio o un patrimonio se encuentra en indivisión hereditaria, si uno de los varios
comuneros efectúa reparaciones o percibe frutos, estos actos generan en el primer caso, la
obligación de los demás de compartir el gasto y en el segundo de repartir los frutos
percibidos. Aquí como no hay contrato, pero la situación más parecida es el contrato de
sociedad, se considera que dichas obligaciones nacen quasi ex contractu.
4.-El pago por error. Cuando alguien paga por error una cosa no debida o paga
más de lo debido, quien ha aceptado el pago está obligado a la devolución de lo
indebidamente pagado. Para ello se creó la condictio indebiti. La situación más parecida era
aquí la del mutuo, y por ello se entendía que estas obligaciones nacían quasi ex contractu.
5.-Los legados. Justiniano interpretó que la obligación del heredero de cumplir el
legado respecto del legatario no nacía de un contrato, el cual no existía entre el heredero y el
legatario.

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 6.-El enriquecimiento sin causa. Aquí estamos en presencia de una doctrina
moderna, según la cual una persona no puede enriquecerse, por una cosa que le haya dado
otra, sin la existencia de una causa jurídica (iusta causa) que lo justifique. Los romanos
contemplaron algunos casos concretos, sin estructurar una doctrina. Estos casos
estructurados por el pretor sobre la base de condictiones son los siguientes:
a) La condictio indebiti; para obtener la restitución de lo que se ha pagado por error.
b) La condictio ob turpem vel iniustam causam para lograr la devolución de una
prestación hecha por causa ilícita o inmoral.
c) La condictio causa data causa non secuta, para conseguir la restitución de una
prestación que había sido hecha teniendo en cuenta un resultado futuro, que no se producía.
d) La condictio sine causa que engloba todos los supuestos de inexistencia de causa.
e) La condictio furtiva para lograr la restitución de la cosa hurtada.
f) La condictio ex lege cuando la ley reconoce una obligación sin indicar una acción
precisa.
g) La condictio generalis, establecida en concurrencia de las acciones nacidas de un
contrato, cuasi contrato o delito.
En realidad, las dos últimas, admitidas por Justiniano, no serían
ejemplificativas, como las otras condictiones, de casos de enriquecimiento sin causa.

Fuentes de las Obligaciones.

Las fuentes de las obligaciones son los hechos o actos jurídicos en las cuales ellas
tienen su origen. Antiguamente se reconocieron como fuentes, el hecho de causar daño
injustamente, lo cual obligaba al autor del daño a repararlo; y luego el acto de
comprometerse una persona a favor de otra, obligaba a la primera a cumplirlo. En
ambos casos el derecho reconoció fuentes de las obligaciones en el primero, cuando el hecho
perjudicial e ilícito era un delito; y en el segundo, cuando el acto constituía un contrato.
Estas obligaciones fueron escasas en los primeros tiempos, porque el comercio se encontraba
poco desarrollado, y las principales actividades eran la agricultura y la guerra.
Posteriormente fueron aumentando en cantidad, desarrollándose los delitos y los contratos.

Con el tiempo cuando los romanos entraron en relación con otros pueblos las nuevas
necesidades originaron una triple clasificación agregándose una tercera fuente que
denominaron ex variae causarum figurae. Gayo en su obra los Aurei, de la cual no tenemos

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más que fragmentos en el Digesto, estudia esas otras causas de las obligaciones, que no son
ni contratos ni delitos, pero que se les parecen, que son como sus imágenes diversas, o
variae causarum figurae. Gayo dividió a su vez a estas obligaciones en dos grupos: las
obligationes quasi ex contractu y las obligationes quasi ex delictu, según si la causa
se asemejara a un contrato o a un delito.

Así en esta segunda etapa aparecen las oblicaciones que nacen “quasi ex
contractu” y “quasi ex delicto”, lo que ocurre luego de comprobarse que podía haber
obligaciones nacidas de fuentes distintas de los delitos y contratos (variae causarum
figurae). En las quasi ex contractu se generan obligaciones mediante actos de voluntad
lícitos, que no constituyen contratos y en las quasi ex delicto se generan obligaciones
mediante hechos ilícitos, que no son delitos.
Modestino le agregó a la acepción variae causarum figurae dos nuevas fuentes: el
pacto pretorio y la ley. Con lo que tenemos 6 fuentes.

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.

I.-CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN SU OBJETO.

I.1.-De acuerdo con la naturaleza del objeto, las obligaciones pueden ser de tres
clases: de dar, de hacer, de no hacer.
Obligación de dar: tiene por objeto la transferencia de dominio de una cosa al
acreedor o la constitución de un derecho real a favor del acreedor.
Obligación de hacer: tiene por objeto cualquier otro hecho a favor del acreedor.
Este hecho puede ser, entre otros, la entrega de una cosa sin transferir su dominio ni
constituir sobre ella un derecho real; en este caso el objeto consiste en praestare.
Obligación de no hacer: tiene por objeto una abstención del deudor. Esta clase de
obligaciones forman parte, en el Derecho Romano, de las que consisten en facere.

Objeto del Acto Jurídico y Objeto de la Obligación.

Uno de los requisitos de existencia del acto jurídico es el objeto que el

derecho actual define como el conjunto de derechos y obligaciones que el acto jurídico crea,
modifica o extingue. En nuestro derecho positivo la doctrina sobre el objeto esta consignada
en el Código Civil en sus artículos 1460 y 1461.

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 Según estas disposiciones, toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o
más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Si la declaración de voluntad tiene por
objeto una cosa, esta cosa deber ser real, comerciable y determinada. Si esa declaración
de voluntad tiene por objeto un hecho, es necesario que este sea física y moralmente
posible.
El hecho es físicamente imposible, cuando es contrario a la naturaleza y
moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al
orden público.
Estas disposiciones se están refiriendo al objeto de la obligación, no al objeto
del acto o contrato. El objeto del acto son los derechos y obligaciones que el acto crea,
modifica o extingue y a su vez las obligaciones tienen por objeto una prestación.
En el Derecho Romano, la prestación, o sea el objeto de la obligación, de
cualquier naturaleza que fuese debe reunir los siguientes requisitos:
c1)-Debe ser Posible: Lo que se exige es que sea posible tanto física como
jurídicamente hablando. Es físicamente imposible la prestación que es contraria a las leyes
de la naturaleza física Ej.: la dación de una estrella, o una sirena, o de una cosa que ya no
existe como un esclavo muerto. Es jurídicamente imposible la prestación que es contraria a
la ley Ej.: dación de una cosa que está fuera del comercio humano, o que ya pertenece al
acreedor. El deudor puede obligarse a una cosa futura, con tal que esa cosa exista al
momento de la ejecución de la obligación.
c2)-Debe ser Lícita: Que no sea contraria a las leyes, la moral, el orden público o a
las buenas costumbres. No debe confundirse el objeto ilícito con el legalmente imposible. El
hecho ilícito puede ser llevado a cabo por el deudor, pero está reprobado por la ley como el
robo y el homicidio. Como la ley prohíbe ciertos actos no puede permitir que sean objeto de
un negocio jurídico y de una prestación válida.
c3)-Debe ser Determinada o Determinable: La determinación puede ser en
especie o en género, si es en especie deben indicarse las características, si es en género debe
indicarse la cantidad.
c4)-Debe ofrecer interés para el acreedor o sea reportar al acreedor una
ventaja apreciable en dinero: Se discute si el objeto de la prestación debe o no avaluarse
en dinero, pero si no existiera un contenido económico no podría el acreedor exigir el
cumplimiento forzoso de la obligación o el pago de indemnización de perjuicios.
I.2.-Obligaciones de Género y de Especie.
Esta clasificación es propia de las obligaciones cuyo objeto recae sobre cosas,
no sobre hechos.

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 Obligación de género: es aquella en que se deben una o varias cosas no
determinadas de un género determinado, IE: un caballo, tres esclavos, etc; no importa
cuales sean en especial. Quien elige las cosas con las que se ha de cumplir la obligación es el
deudor. Las obligaciones de género no se extinguen por la pérdida de la cosa debida, porque
“el género no perece”.
Obligación de especie: es aquella en que se debe una o varias cosas determinadas;
este caballo, estos tres esclavos individualizados, no cualesquiera. Este tipo de obligaciones
se extingue por la pérdida de la cosa debida.

I.3.-Obligaciones Divisibles e Indivisibles.

Obligaciones divisibles: son aquellas cuyo objeto puede ser ejecutado por partes
materiales o intelectuales.
Obligaciones indivisibles: son aquellas cuyo objeto no puede ejecutarse por
partes.

Las obligaciones de dar son divisibles excepto las siguientes:

1.-Las que tienen por objeto constituir una servidumbre distinta del usufructo.
2.-Las que tienen por objeto dar un individuo cualquiera de género determinado.
3.-Las obligaciones alternativas.

Las obligaciones de hacer y de no hacer son indivisibles. Por excepción

son divisibles las obligaciones de hacer, cuando su objeto es entregar una cantidad de cosas
fungibles, o cuando es ejecutar obras por unidades de medida.

I.4.-Obligaciones de Objeto único y Objeto múltiple.

En atención al número de objetos comprendidos en la prestación, las obligaciones
pueden ser de objeto singular, simple o único y con pluralidad de objetos. Estas últimas
pueden ser:
a) De simple objeto múltiple o conjuntivas.
b) Alternativas.
c) Facultativas.

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 Obligaciones de objeto singular: son aquellas en que lo debido es una cosa o un
hecho, aunque la cosa pudiere ser una universalidad. Ej.: Si cedo mi cuota en la herencia de
mi padre, la obligación es de objeto simple o singular. Sería de objeto simple si el negocio
comprende varias cosas, pero estas han sido consideradas separadamente Ej.: vendo a Julio
un caballo en $ 1.000, un carro en $ 100.000 y una espada en $ 25.000. Hay varios objetos,
pero considerados separadamente, por ende, sigue siendo una obligación de objeto singular
o simple pues hay varios actos o contratos cada uno sobre un objeto singular.
Obligaciones de objeto plural:
I.4.a) Obligaciones de simple objeto múltiple o conjuntivas: Aquí lo debido
son varias cosas o hechos. Caracteriza a estas obligaciones el que el deudor cumple la
obligación cuando realiza todos los objetos comprendidos en la obligación. Aquí la
obligación comprende varios objetos y deben ser todos cumplidos IE: Cayo vende a Julio un
caballo, un carro y una espada en $ 100.000, si entrego uno de los objetos no puede exigir el
precio proporcional, porque no he cumplido mi obligación. Estas obligaciones en su
enunciación se caracterizan por el uso de la conjunción “y”.

I.4.b) Obligaciones Alternativas: son aquellas en que se deben varias

prestaciones, de manera que la ejecución de una de ellas exime o libera al deudor de la
ejecución de las otras. La elección de la prestación que se ha de ejecutar corresponde al
deudor, salvo que se haya acordado de que corresponda al acreedor o a un tercero. IE:
¿Prometes darme 100 denarios o el esclavo Sticho? Este ius variandi es transmisible a los
herederos. Se discutió a quien correspondía el ius variandi en el supuesto de que el deudor
hubiese pagado por error los dos objetos y luego pretendiese repetir uno de ellos. Justiniano
resolvió darle la elección al deudor avalando la opinión de Juliano y Papiniano y en contra
de Celso, Marcelo y Ulpiano, que se inclinaban por el acreedor.

I.4.c) Obligaciones Facultativas: son las que tienen un único objeto, pero siendo
permitido al deudor liberarse de la prestación debida, ejecutando otra en su lugar. IE: El
tercer poseedor de la finca hipotecada que evita la restitución de la cosa, mediante el pago de
la obligación principal al acreedor.
La diferencia entre una obligación alternativa y una facultativa radica en
que en la obligación alternativa los objetos opcionales están en el contenido de la obligación,
o sea están in obligatione, en tanto que, en la obligación facultativa, existe un solo objeto,
pero aparece el otro en el momento del pago o in solutione.

I.5.-Obligaciones Determinadas o “certae” e Indeterminadas o “incertae”.

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 Obligaciones certae: son aquellas en que su objeto es una prestación que tiene un
valor determinado.
Obligaciones incertae: son aquellas en que su objeto es una prestación que tiene
un valor indeterminado pero que puede determinarse a futuro.
-Son incertae las obligaciones de buena fe, porque la obligación se extiende a todo lo
que resulte de la buena fe de las partes.
-Son certae normalmente las obligaciones de derecho estricto.

II.-CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN LOS SUJETOS DE

LA OBLIGACION.
En principio una obligación tiene un solo acreedor y un solo deudor. Puede
ocurrir que tenga varios acreedores y/o varios deudores. En este caso se dice que hay
pluralidad de sujetos. La pluralidad puede ser originaria, cuando existe desde el nacimiento
de la obligación; o puede ser derivativa, cuando se produce después de nacida la obligación,
por sucesión del acreedor o deudor.

II.1.-Obligaciones conjuntas: Son aquellas en que hay varios acreedores o varios

deudores y un solo objeto debido, que puede ejecutarse por partes. Cada acreedor puede
exigir sólo su parte. Cada deudor está obligado a ejecutar sólo su parte. Se denominan
también parciarias o mancomunadas, ya que la obligación, unitaria en su origen se
fracciona en tantas obligaciones autónomas como partes hubiere, o sea la obligación se
divide en pro parte o pro rata.
II.2.-Obligaciones indivisibles: Son aquellas cuyo objeto no puede ejecutarse por
partes, circunstancia que a su vez influye en el caso de tener la obligación, varios
acreedores o deudores.
Si los acreedores son varios, cada uno puede exigir la ejecución total de la
obligación. El deudor puede pagar o cumplir la obligación a cualquier acreedor, mientras
ninguno haya demandado.
Si los deudores son varios y uno solo cumple la obligación, la extingue,
frente al acreedor, respecto de todos los demás deudores. Estando pendiente el cumplimiento
de la obligación, el acreedor puede exigírselo en total a cualquiera de los deudores. El
deudor que cumple puede exigir a los demás, que le compensen la prestación total que ha
cumplido.
II.3.-Obligaciones solidarias: Es obligación solidaria aquella en que hay varios
acreedores o deudores, y que tienen por objeto una prestación que puede exigirse totalmente

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por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, en virtud de una convención,
un testamento o la ley; de manera que el pago hecho a un acreedor o por un deudor,
extingue la obligación respecto de los demás.

Elementos de las Obligaciones Solidarias.

-Pluralidad de sujetos: de acreedores (solidaridad activa) o deudores (solidaridad

pasiva). También puede ser mixta (varios acreedores y deudores). Hay un vínculo distinto
por cada sujeto. Luego la nulidad de uno no afecta la validez de los otros. Uno puede ser
puro y simple, y el otro, sujeto a modalidades.
-Unidad de prestación: Debe haber un solo objeto de la obligación.
-Identidad de causa: de todos los vínculos entre los sujetos.

Fuentes de la Solidaridad: Puede ser la convención, el testamento y la ley.

-Convención: En el derecho antiguo y en el derecho clásico, para que haya

solidaridad, debe pactarse por estipulación, es decir, de modo formal, riguroso.
En el derecho posterior, basta que en alguna forma se manifieste claramente
el acuerdo de voluntades, en el sentido de crear la solidaridad, sin necesidad de formulismos
rigurosos.
-Testamento: Puede servir para crear solidaridad, cuando se lega una misma cosa
simultáneamente a varios legatarios, o cuando un mismo legado se impone a varios
herederos.

-Ley: En algunos casos establece solidaridad pasiva. No establece nunca solidaridad

activa. En general, esta solidaridad, arranca del hecho de haberse causado un daño por
varias personas, lo que les impone una responsabilidad común; por ejemplo: mala
administración de cosas ajenas por administradores comunes (tutores); incumplimiento de
obligaciones de depositarios conjuntos que producen deterioro en la cosa, etc.

Efectos de la Solidaridad Pasiva. El efecto principal es que el pago de la

obligación por uno de los deudores, la extingue respecto de todos. Una vez hecho el pago
desaparece el vínculo entre el acreedor y los demás deudores, no pudiendo el acreedor

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exigirles prestación alguna. Esto no quiere decir que los demás deudores queden
absolutamente libres de toda obligación; subsiste una relación entre ellos y el deudor que ha
pagado.

Efectos de la Solidaridad Activa. En este caso de solidaridad, el deudor puede

pagar la obligación a cualquiera de los acreedores, a su elección, y el pago extingue la
obligación respecto de todos los acreedores, desapareciendo todo vínculo entre estos y el
deudor, sin que puedan ya exigirle ninguna prestación.

Efectos de la Solidaridad entre los coacreedores y codeudores. En principio

no hay ningún vínculo que establezca prestaciones entre el deudor que ha pagado y los
demás deudores, ni entre el acreedor que ha recibido el pago y los demás acreedores. Por lo
anterior, ¿Tiene el deudor que pagó el derecho a exigir a los otros co deudores una cuota o
parte de contribución, y en el caso contrario, está obligado el acreedor que percibió la
prestación a distribuirla entre los coacreedores? Este derecho denominado acción de
regreso, no fue admitido durante la época clásica, ya que se entendía que la obligación era
única. Sin embargo, se la admitió siempre que entre los deudores o acreedores hubiera una
relación interna que permitiera el ejercicio de una actio.

En esta materia se distinguieron tres situaciones, que son la sociedad, la

comunidad y el mandato.
-Sociedad: En caso de que entre los codeudores o los coacreedores haya sociedad,
existe una actio pro socio, que permite al deudor que haya pagado, obtener reembolso de lo
pagado, por los demás deudores; y que permite a los acreedores que no han recibido el pago,
exigirle al que lo ha recibido, que les participe lo que ha recibido.

-Comunidad: Si existe comunidad entre los deudores respecto de la cosa debida, o

entre los acreedores respecto del pago recibido, cada uno puede ejercer la actio communi
dividundo, si se trata de condominio sobre una cosa y la actio familiae erciscundae cuando
sea trataba de comunidad hereditaria.
En la época postclásica se admitió la acción de regreso, primero en el caso de
los cotutores y luego Justiniano la permitió con carácter general para todos los supuestos.
Aquí el fundamento esgrimido fue que en estas situaciones se daba una situación semejante
al mandato.

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 -Mandato: En caso de que haya varios deudores y la obligación se haya contraído
en interés de uno solo, si paga la obligación otro de los deudores, se considera que ha pagado
como mandatario del que tiene interés, y puede accionar contra los demás, mediante la
acción propia del mandato. En caso de que haya varios acreedores y la obligación existe en
interés de uno o algunos de ellos, si recibe el pago otro distinto de los acreedores, también se
considera que actúa como mandatario de los que tienen interés, los cuales pueden recurrir
en su contra mediante la misma acción propia del mandato, actio mandati contraria.

Cesión de Acciones. Es un beneficio que favorece al deudor de obligación solidaria

(pasiva), y que consiste en que, en virtud del pago de la obligación total al acreedor, este
cede al deudor las acciones contra los otros deudores, de manera que puede accionar contra
ellos para obtener el reembolso de lo que ha pagado. Se estima que este cobro sólo puede ser
por la parte o cuota que cada uno de los demás deudores tiene en la deuda.

Ventajas de la Solidaridad Pasiva. Favorece al acreedor porque le basta con

perseguir a uno solo de los deudores para obtener el pago total de la deuda, y porque tiene
una garantía desde el momento en que hay varios patrimonios en que puede hacer efectivo
su crédito.
Diferencias entre las Obligaciones Solidarias e Indivisibles.

1). Para que exista solidaridad debe haber acuerdo o convención, disposición de un
testamento o disposición de la ley. En cambio, para que exista indivisibilidad el objeto debe
consistir en una prestación que no se pueda ejecutar por partes.
2). Si el deudor o acreedor de una obligación solidaria pasivamente muere y deja
herederos, la obligación se divide entre ellos. En cambio, si fallece el deudor o acreedor de
una obligación indivisible, la obligación no se divide entre sus herederos.
3). Si en una obligación solidaria se produce el cambio de objeto, sigue siendo
solidaria. Pero si lo mismo ocurre en una obligación indivisible y el objeto nuevo es posible
ejecutarlo por partes, la obligación deja de ser indivisible. Por ejemplo, cuando la obligación
indivisible se resuelve en la de indemnizar perjuicios.
4). La obligación indivisible permite al deudor un plazo para entenderse con los
otros deudores, y si paga tiene acción contra ellos para que le reembolsen. En cambio, la
obligación solidaria por sí sola, no da estos beneficios.

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 III.-CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN SU EFECTO o
SEGÚN EL VÍNCULO.
III.1.-Obligaciones Civiles y Naturales:
Lo normal de una obligación es que esté protegida por una actio, de tal modo
que cuando no se cumple con la prestación, se puede demandar su cumplimiento. Por
razones de equidad se admitieron obligaciones que carecían de acción, y este es el supuesto
de las obligaciones naturales.
Considerando la autoridad que las ha protegido con una acción las
obligaciones civiles se clasifican en civiles propiamente tales y honorarias o pretorianas.
Son Civiles en este sentido las obligaciones cuyas acciones emanan del
derecho civil estricto, sin intervención de los magistrados. Son Honorarias o
Pretorianas, las obligaciones cuyas acciones han sido establecidas por el edicto de los
magistrados, principalmente del pretor.
Según si tienen o no acción para exigir su cumplimiento, las
obligaciones se dividen en civiles y naturales.
Son obligaciones civiles las que dan al acreedor, una acción personal para
exigir al deudor el cumplimiento forzado de la prestación, que constituye su objeto.
Obligaciones naturales son las que no dan al acreedor ninguna acción
para exigir su cumplimiento, pero permiten que el acreedor retenga lo que se le haya dado o
pagado con motivo de la obligación.

Elementos de una Obligación Natural: lo mismo que en las obligaciones civiles,

en las naturales se dan los elementos de toda obligación. Hay sujeto activo o acreedor; hay
sujeto pasivo o deudor; hay objeto. Fundamentalmente hay vínculo, pero no un vínculo
jurídico sino de equidad. La diferencia es que no existe sanción para el deudor en caso de
que no cumpla.
Casos de obligaciones naturales: Los principales son los siguientes:
1. Obligaciones Naturales desde su Nacimiento. Los pactos nudos y
convenciones no protegidas por el derecho civil, que no dan acción sino sólo excepción.
Tienen este carácter la transacción, el juego y la apuesta.
2. Actos sin haberse observado las formalidades que exige el Derecho Civil.
No crean obligación civil, pero producen obligación natural, siendo necesario para esto, que
el objeto de la obligación sea lícito. La razón de esto es que aparte del vínculo jurídico, que
en este caso no se forma, existe una razón de equidad, en el sentido de que, si alguien se
obliga libremente a algo, debe cumplir, aunque no haya como exigírselo.

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 3. Actos celebrados entre personas sin diferencia de identidad entre sí. Es el
caso de los actos entre el paterfamilias y los hijos sometidos a su potestad, y los actos de los
hijos de un mismo paterfamilias. No producen obligación civil, porque jurídicamente no
hay en ellos, sujetos o personas distintas, sino miembros de una misma persona. Sólo
pueden obligarse naturalmente, porque su personalidad es natural.
4. Actos celebrados por el deudor incapaz. Es el caso del esclavo, el pupilo
infantia maioris, que actúa sin la auctoritas del tutor, a menos que el acto produzca
beneficio al pupilo.
5. Obligaciones civiles degeneradas. Estas han nacido civiles, con una acción
para proteger el derecho del acreedor, pero por alguna causa posterior, han perdido el
carácter civil y han quedado sólo naturales. Casos:
5 a.-Obligaciones civiles extinguidas por capitis deminutio del deudor.
5 b.-Obligaciones civiles extinguidas o paralizadas en la litis contestatio.
5 c.-Sentencia absolutoria: Puede ocurrir que luego de ejercerse la acción del
acreedor contra el deudor, la sentencia absuelva al deudor. Pero, aun así, si en verdad existe
la obligación, el deudor sigue obligado, aunque sólo naturalmente.
5 d.La longissima temporis proescriptio: fue creada por Teodosio II el año 424,
quien dispuso que todas las acciones que no tenían un plazo especial de prescripción
quedaban extinguidas al cabo de 30 años.

Efectos de las Obligaciones Naturales.

1.- La obligación natural puede ser cumplida válidamente. El cumplimiento de la
obligación constituye pago de ella. No puede el deudor reclamar la devolución de lo pagado
por error, porque el pago es válido.
2.- La obligación natural puede ser extinguida por novación.
3.- La obligación natural puede oponerse en compensación de una obligación civil.
4.- El acreedor de una obligación natural, puede ejercer el derecho de retención
cuando la ley lo permite.
5.- La obligación natural puede ser caucionada o garantizada con fianzas, prendas o
hipotecas.

III.2.-Obligaciones Puras y Simples y Sujetas a Modalidades:

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 Lo normal, es que las obligaciones sean puras y simples, es decir produzcan
sus efectos desde que se generan y hasta siempre. Perfeccionado el acto o contrato, lo
normal es que las obligaciones:
a. Nazcan de inmediato.
b. Puedan exigirse de inmediato.
c. Nacida la obligación y el derecho, lo normal es que este no pueda verse expuesto a
extinguirse.
d. El deudor no puede imponer una carga al acreedor, para que tenga por suyo el
contenido de la prestación.

¿Cómo se pueden ver alterados o modificados los efectos del acto jurídico?
Esto puede ocurrir por medio de las modalidades que pueden introducir las partes o el
testador en su caso, que modifican los efectos normales de un acto jurídico en cuanto a la
existencia, exigibilidad o extinción de los derechos u obligaciones.

Obligaciones puras y simples: son aquellas en cuyo nacimiento, producción de

efectos y extinción no están sometidas a modificaciones especiales.
Obligaciones sujetas a modalidades: son aquellas que incluyen elementos
accidentales que modifican o alteran su nacimiento, producción de efectos o extinción.

Los efectos de un acto jurídico, los derechos y obligaciones, se pueden modificar

mediante: a) La condición que puede ser suspensiva o resolutoria; b) El plazo que puede
ser suspensivo o extintivo o resolutorio; c) El modo.

Efectos de las Obligaciones.

-Cumplimiento forzado. La primera alternativa que se le presenta al acreedor es

que el deudor cumpla normalmente la obligación que debe, tal como se ha previsto en la
convención o tal como la obligación ha emanado del hecho que le ha dado origen.
Sin embargo, puede ocurrir que el deudor, por alguna circunstancia, no
cumpla voluntariamente la obligación en los términos señalados. En este caso se presentan
dos posibilidades: Exigir el cumplimiento forzado de la obligación para que el deudor
efectúe al acreedor, la prestación que es objeto original de la obligación; o bien, si este objeto

93
se ha hecho imposible de ejecutar, exigir la indemnización de perjuicios para que el deudor
repare al acreedor, los daños que la haya significado la inejecución de la obligación original.
Para exigir el cumplimiento forzado existen dos acciones principales:
a) La legis actio per manus injectionem: Es un apremio personal que consiste en
una disminución gradual de la libertad del deudor, a quien se requiere para que
cumpla la obligación y se le dan oportunidades; pero de tal manera que si no se
aviene a cumplir o a obtener que un tercero cumpla (vindex), puede terminar como
esclavo del acreedor, sufriendo una máxima capitis deminutio.
b) Legis actio per pignoris capionem: Es lo que podría llamarse un apremio real,
que consiste en tomar ciertos bienes del deudor a título de prenda, para obligarlo a
cumplir su obligación. Para recuperar la cosa, el deudor debe pagar la deuda. Este
sistema opera en ciertos y determinados casos; no en general.
Inejecución de las Obligaciones. Fuera de la posibilidad del cumplimiento
forzado de la prestación original, puede ocurrir que esta prestación no se cumpla y que en
su lugar se repare el daño pagándose una indemnización al acreedor. Para esto, la
inejecución debe ser imputable al deudor, es decir, debe tener responsabilidad en ella.
La inejecución puede deberse a varias causas que implican una mayor o menor
responsabilidad del deudor. Estas causas pueden ser el dolo, la culpa y el caso fortuito.
DOLO: Es la intención positiva de inferir injuria (daño) a la persona o propiedad
de otro. La norma general y básica es que siempre se responde por el dolo. Una persona que
ha actuado con dolo, y como consecuencia de ello, se ha hecho imposible el cumplimiento de
su obligación, no puede quedar absolutamente liberada del cumplimiento. Aunque no pueda
cumplir la obligación original, debe reparar el daño. Las partes no pueden derogar esta
norma, porque es de orden público. Una vez producido el dolo del deudor, el acreedor puede
renunciar a exigir la reparación que le corresponde con motivo de él.
Prueba: al acreedor le corresponde probar que ha habido dolo del deudor en la
inejecución de una obligación.
El dolo en este caso se produce en la etapa del cumplimiento del acto jurídico, del
cual ha nacido la obligación. No es lo mismo que el dolo se pueda producir en la celebración
del acto, como vicio de la voluntad. Por lo demás, la obligación puede nacer de una fuente
distinta a un acto jurídico e igual podría existir dolo en su inejecución. Para que haya dolo,
la persona que lo produce, debe tener plena capacidad y conocimiento de las consecuencias
de su acto. No incurren en dolo, los impúberes (infantes e infantia maioris o proximae) ni
los locos.
CULPA: Es la falta de diligencia en virtud de la cual se lesiona un derecho ajeno.
Consiste en un hecho u omisión imputable al deudor, sin que haya tenido intención de
perjudicar al acreedor. Sólo puede haber culpa en personas con uso de razón, que

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comprendan el alcance de sus actos. La culpa abarca todos los casos de responsabilidad que
no constituyen dolo ni caso fortuito. Existen dos grados de culpa:
Culpa grave o lata: Para definirla se utiliza una comparación con un caso
representativo de la realidad, y se dice que es culpa lata o grave, la falta de diligencia que
emplean ordinariamente, en sus negocios importantes, incluso los hombres descuidados y
de poca prudencia. Ej.: salir dejando la puerta abierta de su casa, habiendo en ella objetos
preciosos.
Culpa leve: Es la falta de diligencia que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios. También se usa para definirla, una comparación, que en este caso es la
diligencia de un buen padre de familia.
Como consecuencia de esta graduación de la culpa, resulta que, a mayor gravedad
de la culpa, corresponda menor responsabilidad, pues si en un caso es el deudor es
responsable de culpa leve, con mayor razón responde de la grave, porque la leve le exige un
mayor grado de diligencia o cuidado. Si el deudor sólo es responsable de culpa lata o grave,
no se le exige tanto cuidado o diligencia.
Para saber hasta qué grado de culpa responde el deudor, se atiende al tipo de
obligación., esto es, si la obligación era de buena fe o de estricto derecho.
A-Obligación de buena fe: En estas obligaciones el deudor siempre responde de
culpa grave. Cuando obtiene alguna ventaja de la obligación, responde además de culpa
leve.
Según esto, pueden presentarse varios casos:
a) El deudor no obtiene ningún provecho de la obligación, ie: en el contrato de
comodato o depósito, el comodante y el depositario respectivamente. En este caso sólo
responden de culpa lata o grave.
b) El deudor habrá de obtener provecho o beneficio de la obligación; en este caso
responde de toda culpa, grave y leve. Ej: comodatario, comprador, vendedor, etc.
Estas normas pueden ser modificadas por acuerdo de las partes, siempre que no se
libere al deudor de la responsabilidad por culpa grave o lata.
La culpa del deudor se presume, una vez que se acredita la inejecución de la
obligación. El deudor, para liberarse de responsabilidad, debe probar que no ha incurrido en
culpa, y para eso debe probar que ha sido diligente y cuidadoso, o que no ha podido ejecutar
la obligación por caso fortuito. Sin embargo, estas normas de prueba se aplican sólo a la
culpa leve. Si el acreedor sostiene que el deudor ha actuado con culpa grave, la prueba de la
existencia de ella en el caso particular corresponde al acreedor.

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 B-Obligaciones de derecho estricto: Se distinguen los siguientes casos:
-La obligación tiene por objeto una “datio” de un cuerpo cierto. En este caso el
deudor responde cuando la cosa debida perece y se hace imposible cumplir la obligación, por
un hecho culpable o doloso del deudor. Tiene que haber en este caso una acción del deudor
que produzca la pérdida de la cosa. El deudor no responde de los deterioros de la cosa,
aunque se deban a una acción dolosa o culpable del deudor, porque como se ha
comprometido a una datio, puede cumplir dando la cosa en el estado en que se encuentre. El
deudor tampoco responde de la pérdida de la cosa debida y la consiguiente imposibilidad de
cumplir la obligación cuando esta se debe a su omisión o negligencia, porque se ha obligado
a un dare y no un facere, y para no caer en omisión o negligencia, debería obligarse además
a un facere.
-La obligación consiste en un hecho cualquiera que no sea una datio. En este caso el
deudor responde de toda clase de culpa, grave y leve. Sólo puede liberarse de
responsabilidad en caso de que el incumplimiento se deba a un caso fortuito.

CASO FORTUITO: Es un hecho independiente de la voluntad del deudor, y que

no puede imputársele. Entre los posibles casos fortuitos existe el de fuerza mayor, que es el
imposible de resistir, por ejemplo, incendios, terremotos, inundaciones.
En principio el deudor no responde por caso fortuito, con las siguientes excepciones:
-Acuerdo de las partes en el sentido de que el deudor responde incluso por caso
fortuito.
-Disposición de la ley. Ej.: el posadero y el patrón de una nave responden de caso
fortuito, pero no de fuerza mayor.
-Caso fortuito que se produce después de constituido en mora el deudor.
-Caso fortuito que se produce como consecuencia de culpa o dolo del deudor.

TEORÍA DE LA MORA.
La mora del deudor es el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de
su obligación. Es un caso de inejecución de la obligación en la oportunidad debida.
Elementos de la mora:
a) Retardo en el cumplimiento de la obligación, lo cual a la vez supone:
-Que la obligación sea exigible.
-Que el acreedor haga una intimación del pago o interpellatio al deudor

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 b) Que el retardo sea imputable al deudor, es decir, que se produzca por dolo, culpa o
caso fortuito del cual sea responsable del deudor.
Interpellatio: Es la intimación o requerimiento de pago que el acreedor hace al
deudor. El efecto de la interpellatio es el de colocar al deudor en mora. Normalmente esta es
la única manera de hacerlo. En tal caso se dice que la mora es ex persona, ya que es el
resultado de un acto del deudor, que es la interpellatio.
Sin embargo, en algunos casos no es necesaria la interpellatio, y se dice que la mora
es ex re, es decir, por la fuerza de las cosas (o las circunstancias). Estos casos son los
siguientes:
-El del deudor ausente que, por negligencia o mala fe, no ha dejado representante.
-El del deudor cuya obligación consiste en restituir una cosa robada.

Obligación a plazo: Hubo dudas acerca de si en una obligación a plazo era

necesaria la interpellatio del acreedor una vez vencido el plazo, porque al parecer bastaba
con el vencimiento, que el deudor debía conocer, para que se considerara constituido en
mora si no cumplía la obligación dentro del plazo, aplicándose la norma dies interpellat pro
homine.
El problema se solucionó conforme a la regla general, es decir, aunque la obligación
sea a plazo, para constituir en mora al deudor, debe haber primero una interpellatio o
requerimiento del acreedor. La razón de esto es que, vencido el plazo, la obligación se hace
exigible y queda igual a una obligación pura y simple (no sujeta a plazo). Si en una
obligación pura y simple es necesario requerir para colocar en mora, del mismo modo es
necesario hacerlo en una obligación a plazo que, por haber vencido, ha quedado en la misma
situación. Además, el plazo es una modalidad que se acuerda en beneficio del deudor, por
tanto, no sería lógico que lo perjudicara eliminando el requerimiento.
Fuera de lo anterior, las partes, al generar la obligación, pueden acordar que una vez
vencido el plazo, automáticamente el deudor quedará en mora, lo cual significa una
interpelación anticipada para el caso que no se pague o no se cumpla la obligación dentro de
plazo.
Efectos de la mora:
Constituido el deudor en mora, el acreedor tiene derecho a exigir que se le
indemnicen los daños provenientes de la mora. Es lo que se denomina indemnización
moratoria. Estos daños comprenden los siguientes:
-Los derivados de la inejecución de la obligación, o sea, por la imposibilidad de
ejecución producida una vez que el deudor se encuentra en mora.

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 -Los derivados de la pérdida o deterioro de la cosa debida, incluso, los derivados de
caso fortuito, cuando la cosa debida es un cuerpo cierto (obligación de especie).
-Si la obligación consiste en dar una suma de dinero, la indemnización se
materializa a través de los intereses moratorios.
Se puede presentar el caso en que hay varios codeudores. El principio general es que
la mora de uno de los deudores no afecta a los demás, porque la mora es personal (ex
persona) y porque cada vínculo es distinto.

TEORIA DEL ACTO O NEGOCIO JURIDICO.

El Derecho Subjetivo, o el derecho entendido como atribución, suscita
necesariamente el problema relativo al nacimiento y existencia de los derechos.
Para que un derecho en sentido subjetivo exista, es preciso que exista una regla en
que aquel, tenga su base y fundamento (una regla de derecho objetivo) y también un sujeto
o ser a quien la regla atribuye esa facultad de que se trate (sujeto activo) y otro en quien
radica la obligación (sujeto pasivo), y finalmente, la concurrencia de un hecho jurídico, o
sea, un acontecimiento que tenga consecuencias de derecho.
El hecho es la causa del derecho, es su fuente originaria. El nacimiento, la
transformación o modificación y el fin o extinción de los derechos, son consecuencia de
hechos a los cuales el derecho (objetivo) les ha atribuido tales efectos.
Los romanos no elaboraron una teoría del acto o negocio jurídico, pero ha sido
posible su construcción sobre la base de los datos casuísticos de las fuentes del derecho. El
concepto de hecho jurídico o de negocio jurídico, no fue desconocido para los romanos, pero
presenta imprecisiones terminológicas, lo que se debe a que los romanos no le dieron el
sentido de base y fundamento del pensamiento jurídico romano, como lo es actualmente.
En general, el derecho romano, carece de una teoría general de los principios del
sistema de derecho privado, y ello se explica, porque para los romanos, la materia
fundamental de estudio, no fueron los principios, sino los hechos y casos concretos de la
vida jurídica. El paso definitivo hacia la formación de un sistema de derecho privado es
obra de los estudiosos del derecho romano de época posterior.

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 Los acontecimientos de la vida diaria pueden producirse por una causa enteramente
ajenas al hombre o con participación directa o indirecta de él, como un efecto inmediato de
su voluntad. En este sentido, podemos decir entonces que los acontecimientos de la vida
diaria pueden tener un doble origen:
- Pueden ser hechos de la naturaleza.
- Pueden ser hechos del hombre o acciones humanas. (actos)
Tanto unos como otros pueden tener o no consecuencias jurídicas consistentes en el
nacimiento, modificación o extinción de un derecho.
De lo anterior y atendida la relevancia o vinculación que los acontecimientos tengan
para el derecho podemos distinguir:
A) Hechos de la naturaleza que no producen consecuencias jurídicas. Estos
se conocen como hechos simples y no tienen ninguna vinculación con el derecho. Ej. la
rotación de la tierra, que determina la aparente salida del sol o de la luna, una lluvia, la
caída de las hojas de los árboles. El hombre puede dar relevancia jurídica a estos hechos, los
cuales normalmente no tienen tal trascendencia, así, por ejemplo, una persona puede
comprometerse a entregar a otra una cosa, cuando caiga la próxima lluvia.
B) Hechos de la naturaleza que producen consecuencias jurídicas. Estos
hechos se conocen como hechos jurídicos. Podemos señalar como ejemplos, el nacimiento o
muerte natural de una persona, el aluvión, la avulsión, el cambio de cauce de un río, etc.
C) Hechos del hombre que no producen consecuencias jurídicas. Se les conoce
como actos simples. Por ser hechos del hombre, constituyen manifestaciones de su
voluntad, que no producen efectos jurídicos y que realizan precisamente sin esa intención.
Podemos señalar a modo de ejemplo: caminar, respirar, dormir, sentarse, reír, etc.
D) Hechos del hombre que producen consecuencias jurídicas. Dentro de estos
hay que subdistinguir:
D 1- Los actos o hechos del hombre que producen consecuencias jurídicas
realizados sin la intención que se produzcan estos efectos. Ej.: Los actos ilícitos, la
responsabilidad nacida de la culpa o negligencia. El efecto jurídico que producirán será la
obligación de indemnizar a la víctima por parte del hechor. Los efectos jurídicos de estos
hechos o actos se producen o son consecuencia indirecta de la voluntad de la persona. Estos
efectos jurídicos, no son la intención directa del agente. Otro ejemplo de este tipo de actos o
hechos sería, la edificación en un terreno ajeno.
D 2- Los actos o hechos del hombre, que producen efectos jurídicos y que
intencional o voluntariamente han sido realizados con el fin de producir efectos
jurídicos. Estos se denominan propiamente Actos jurídicos.

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 Hay autores que califican a los hechos jurídicos del hombre, realizados sin la
intención de producir consecuencias jurídicas actos jurídicos no intencionales y a los
que se realizan con esa intención actos jurídicos intencionales. Nosotros limitaremos la
calificación de acto jurídico a estos últimos.
De lo anterior podemos definir al ACTO JURÍDICO como la manifestación de
voluntad realizada con la intención de crear, modificar o de extinguir un derecho.
Algunos autores hacen sinónimas las expresiones acto jurídico y negocio
jurídico; otros en cambio distinguen ambos conceptos, señalando que en el acto jurídico
la voluntad actúa como elemento necesario para la formación del acto, pero los
presupuestos, modos y consecuencias del acto están regulados por el derecho positivo. Por
ejemplo, en el pago, quien paga, manifiesta tal voluntad, pero el derecho objetivo ha
establecido previamente, que se debe pagar, quien debe hacerlo, cuando y como, etc. O sea,
la voluntad está limitada por reglas objetivas.

En el negocio jurídico la voluntad juega un papel más amplio, pues no sólo

determina la formación del acto, sino que también regula las relaciones económico -
personales de las partes. Ejemplo de ellos sería el testamento, pues si bien el legislador
señala que deben cumplirse ciertas solemnidades obligatorias para su otorgamiento, el
testador puede libremente instituir a los herederos que quiera, desheredar a sus hijos,
obligar a los hijos a pagar ciertos legados, etc. Se aprecia en este caso, un papel más libre de
la voluntad.
Para efectos de nuestro estudio, consideraremos a las expresiones acto y negocio
jurídicos como sinónimas.
Del concepto que hemos proporcionado de acto jurídico, podemos desprender los
siguientes elementos:
a) Debe existir una manifestación de voluntad. Más adelante se verán las
formas que puede adoptar esta manifestación, pero es indispensable que la voluntad se
exteriorice. Mientras la voluntad no se exteriorice, el deseo permanece en el fuero interno de
la persona, en su conciencia, no produce ningún efecto.
b) La persona debe tener la intención de producir un efecto jurídico, esto es,
crear, modificar, o extinguir un derecho. Si se ha cometido un cuasidelito, por ejemplo,
ese acto producirá obligaciones, deberá indemnizar perjuicios, pero no será un acto jurídico,
porque en su realización, faltó la intención de crear efectos de derecho. Las consecuencias
jurídicas que el acto tendrá no fueron buscadas por que lo ejecutó, sino que se produjeron a
pesar suyo.
c) El objetivo del acto debe ser: crear, modificar o extinguir un derecho. Por
ejemplo, el pago (1568) es un acto jurídico porque es una manifestación de voluntad

100
realizada con la intención de extinguir un derecho y una obligación. Se extingue la
obligación del deudor y se destruye el vínculo jurídico existente entre acreedor y deudor.
El acto jurídico puede perseguir también la modificación de un derecho, por
ejemplo, el acreedor y el deudor acuerdan ampliar el plazo que éste último tiene para
cumplir una obligación existente entre ambos.
Por último, el acto jurídico puede tener por finalidad la creación de derechos y
obligaciones. En este caso estamos en presencia de un contrato.
De esta forma CONTRATO puede definirse como la convención que crea
derechos. También puede definirse como la manifestación de la voluntad de dos o
más partes, con la intención de crear derechos y obligaciones. También, como el
acto jurídico que crea obligaciones.

Es importante no confundir el acto jurídico con el contrato. Entre ambos existe una
relación de género a especie. Así todo contrato es acto jurídico, pero no todo acto jurídico es
contrato. Un acto jurídico será contrato, sólo cuando crea derechos y obligaciones.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

I- ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES Y BILATERALES.

Esta clasificación se formula en atención al número de personas que interviene en
su formación.
- Actos jurídicos unilaterales: Son aquellos que para su perfeccionamiento o
formación requieren de la manifestación de voluntad de una sola persona.

- Actos jurídicos bilaterales: Son aquellos que, para su perfeccionamiento o

formación, requieren de la manifestación de voluntad de dos o más personas.
Cabe hacer notar que, para conceptualizar a ambas clases de actos, los romanos
aludían al número de personas que concurren a su formación. En nuestro derecho civil
actual se alude al número de partes que concurren a su formación, expresión que es más
exacta, puesto que dentro de cada parte se comprende a la voluntad de una o varias
personas con un propósito jurídico inmediato común. Se trata de una o más voluntades
con un mismo interés jurídico. Nuestro Código Civil, precisamente en el Artículo 1438
señala que cada parte puede ser una o muchas personas.

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 EJEMPLOS DE ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES: El testamento (la única
voluntad que interviene en su formación es la del testador. El hecho de que concurran
testigos a su otorgamiento no le quita su carácter unilateral al acto), la manumisión, la
renuncia de un derecho.
EJEMPLOS DE ACTOS JURÍDICOS BILATERALES: Los contratos: la
stipulatio, el mutuo (2196), el comodato (2174), la compraventa (1793), el
arrendamiento (1915), la sociedad (2053), el mandato (2116), etc.
Los actos jurídicos bilaterales, se denominan también convenciones, de tal suerte
que convención es el acuerdo de voluntades de dos o más personas (partes), destinada a
producir efectos jurídicos. Cuando el acto jurídico bilateral tiene por objeto la creación de
un derecho, se llama contrato. Cuando tiene por objeto la modificación o extinción de un
derecho, se llama simplemente convención.

Así como existen actos jurídicos unilaterales y bilaterales, en atención al número de

personas que intervienen en su formación, también existen contratos unilaterales y
bilaterales. Esta clasificación se efectúa en atención al número de personas (o partes) que
resultan obligadas.
Contrato unilateral es aquel en que una de las personas (o partes) resulta
obligada. Ej: la donación, el mutuo. (1386-2196)
Contrato bilateral es aquel en que ambas personas (o partes) resultan obligados.
Ej: la compraventa, el arrendamiento y el mandato. (1793-1915-2116)
“Todo contrato, sea unilateral o bilateral, es siempre un acto jurídico bilateral.”
Lo que diferencia a un acto jurídico unilateral de un contrato unilateral, radica en
que, en el acto jurídico unilateral, interviene en su formación una sola persona (o parte).
En los contratos unilaterales intervienen en su formación dos o más personas (o partes),
pero solo una de ellas resulta obligada. La diferencia entre un acto jurídico bilateral y un
contrato bilateral consiste en que en el acto jurídico bilateral intervienen en su formación
dos o más personas o partes, sin atender a si se obliga una de ellas o ambas; En un contrato
bilateral, ambas personas (o partes) se obligan. (Art. 1439: El contrato es unilateral
cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y
bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.)
II.- ACTOS JURÍDICOS INTER VIVOS Y MORTIS CAUSA.
Esta clasificación se efectúa en atención a si el acto produce sus efectos en vida de
quienes los celebran o, por el contrario, una vez que haya fallecido alguno de los otorgantes.

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 Actos entre vivos o intervivos son aquellos cuya eficacia no está sometida al
hecho de la muerte de una persona, no siendo este un elemento fundamental en él. Ej. El
pago (1568), una compraventa (1793), una sociedad (2053)
Actos mortis causa son aquellos en que la muerte es un supuesto de eficacia, y
elemento fundamental del acto. Ej. El testamento (999), el cual adquiere toda su fuerza una
vez que ha fallecido el otorgante. El seguro de vida es otro caso; produce sus efectos para la
compañía cuando fallezca el asegurado. (512 (C. Com)
Conviene señalar, que los negocios mortis causa, son por regla general actos
unilaterales, y, además, que el negocio subsiste si no se modifica la declaración de la
voluntad con posterioridad a que fuera declarada, aunque siempre, claro está antes de la
muerte de la persona que hizo la declaración, siendo, por tanto, su característica, la
revocabilidad. Por el contrario, los actos intervivos son de naturaleza irrevocable.

III.- ACTOS SOLEMNES Y NO SOLEMNES.

Esta clasificación se efectúa en atención a si los actos precisan o no de formalidades
especiales para nacer a la vida del derecho.
Actos solemnes son aquellos que necesitan del cumplimiento de ciertas
formalidades externas para que el acto nazca o se forme. Estos deben llevarse a cabo del
modo que previamente tiene señalado el legislador, de no ser así el acto no tiene efecto
alguno. Por ejemplo, en los contratos per aes et libram no basta el acuerdo de voluntades
para su formación. Es indispensable que se celebre una ceremonia ante una balanza con
cinco testigos, y un libripens que pesa en la balanza, el metal, el cobre. En nuestros días, un
acto jurídico típicamente solemne es la compraventa de un bien raíz, la ley exige que el
contrato se otorgue por escritura pública y que esta se inscriba a nombre del nuevo
propietario en el conservador de bienes raíces. Mientras no se efectúe la inscripción, la
propiedad continúa perteneciendo a su antiguo dueño.
En los actos solemnes, la forma en que debe hacerse la manifestación de la voluntad
es exigida ad solemnitatem, o sea, como solemnidad.
En cambio, en los actos no solemnes la forma del acto es adoptada libremente por los
que declaran la voluntad, la ley los deja en libertad para determinar la forma de exteriorizar
dicha voluntad, de tal suerte que la forma que adopte la exteriorización de dicha voluntad
en esos negocios tiene el mérito de probar o acreditar la declaración de voluntad que se
emitió. En este caso, la forma tiene el valor de probar la declaración de voluntad que se
emitió, o sea, la forma sólo tendrá un valor ad probationem.

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 Actos no solemnes Son aquellos que no requieren de ninguna formalidad. Por
ejemplo, la venta de una cosa mueble. Habiendo acuerdo entre comprador y vendedor en la
cosa y en el precio, el contrato nace de inmediato. Cualquiera de los contratantes puede
obligar al otro a cumplir su obligación.
IV.- ACTOS GRATUITOS Y ONEROSOS.
Esta clasificación se efectúa en atención a si lo que una parte da se mira o no como
equivalente de lo que recibe.
Actos a título oneroso son aquellos en que una de las partes procura a la otra una
utilidad, y obtiene de ésta una contraprestación que se mira como equivalente. Aquí la
ventaja económica que obtiene una de las partes es la contrapartida de la ventaja económica
que ha otorgado a la otra. Nuestro Código, en su artículo 1440, define a los actos onerosos
como aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes. Por ejemplo, en la
compraventa el vendedor obtiene el precio a cambio de la cosa que obtendrá el comprador;
en el arrendamiento de cosas, el arrendador obtiene la renta, a cambio del goce de la cosa
que obtendrá el arrendatario; en la sociedad, los socios obtendrán los beneficios a cambio de
lo que han puesto en común.

- Actos a título gratuito, lucrativos o de beneficencia, son aquellos que tienen

por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. En estos actos,
una de las partes obtiene una ventaja, sin tener que efectuar una contraprestación. Por
ejemplo: la donación, en que una de las partes transfiere gratuita e irrevocablemente una
parte de sus bienes a la otra, que la acepta. (Art. 1386 Código Civil: La donación entre
vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de
sus bienes a otra persona, que la acepta.) Art. 1440. El contrato es gratuito o de
beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra
el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose cada uno a beneficio del otro.

V.- ACTOS CAUSADOS O CAUSALES Y ABSTRACTOS.

Para efectuar esta clasificación se atiende a sí en al acto existe o no causa, o más
bien en atención a la influencia que tiene la causa en la eficacia del acto.
Uno de los requisitos de existencia del acto jurídico es la causa que podemos definir
como el "motivo jurídico del consentimiento del que se obliga” (según una de sus
acepciones).
Este motivo jurídico es el primer y elemental motivo que determina la razón por la
cual las partes van a consentir en el acto. Esta causa, entendida como motivo principal del

104
acto, será la misma, en los negocios de una misma clase, independientemente de los otros
motivos que puedan determinar la celebración del acto, que serán distintos en cada caso.
En los actos jurídicos causados o causales, la causa es ineludiblemente un
requisito de existencia del acto, junto a otros requisitos, de tal suerte que, si esta no existe,
no existe el negocio jurídico. Por ejemplo: en la compraventa, la causa que mueve al
vendedor a entregar la cosa es el precio que percibirá, y para el comprador, la causa por la
cual paga el precio es la cosa que se obligó a entregarle el vendedor.
Estas causas están presentes en toda compraventa, todos los vendedores desean y
quieren el precio de la venta, pero unos venderán por apuros económicos, otros por
amplificación de su negocio, o por medio de vida, o para trasladarse a otro lugar, o para
transformar su capital en dinero o en otros valores de más fácil circulación. Del mismo
modo, todos los compradores desean y quieren la cosa comprada, pero unos compran por
necesidad de profesión u oficio, otros por afección a la cosa que se adquiere, otros por razón
de lujo, de ostentación. Sin embargo, en todos los vendedores el motivo primero, elemental,
inmediato es el precio y en todos los compradores es la adquisición de la cosa.

Los actos abstractos son aquellos que valen con prescindencia de la demostración
de su causa. En este tipo de negocios la ley no exige otra cosa que la manifestación de
voluntad. Basta para su eficacia, lo puramente externo o formal, sin que la norma objetiva
requiera de las intenciones de las partes.
Los actos abstractos es posible que tengan una causa, pero lo que obliga no es la
causa, sino le realización de ciertas solemnidades. Por ejemplo, el contrato stipulatio
requería el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes, en las cuales quién pretendía
hacerse acreedor interrogaba con el objeto de obligar, seguido de una respuesta afirmativa y
conforme a la pregunta por quien consentía en hacerse deudor (¿prometes darme 5 pesos?,
sí prometo). Este es un contrato abstracto porque lo que obliga no es la razón o motivo
jurídico que se tuvo en vista al celebrarlo, sino la sola circunstancia de que se hayan
pronunciado las palabras solemnes y formales.
La importancia de esta clasificación está en que, si el acto jurídico es causal o
causado, y la causa es ilícita (Ej: una persona se obliga a pagar a otra para que cometa un
delito), ello acarreará la nulidad de la obligación. Aunque el delito haya sido cometido, el
deudor no está obligado a pagar, porque la causa de la obligación es ilícita.
En cambio, si el acto jurídico es abstracto, la regla general es que el acto producirá
todos sus efectos. Así, en el mismo caso anterior, si mediante un stipulato una persona se
obligó a pagar a otra para mate a alguien, por ejemplo, el deudor deberá pagar si se
cumplieron las formalidades de la stipulatio, es decir, si se pronunciaron las palabras
solemnes de la stipulatio. Con posterioridad, el pretor fue adoptando medidas para indagar
más en el acto jurídico, no limitándose a mirar sólo su formalidad.

105
 VI.- ACTOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS SUJETOS A MODALIDADES.
Esta clasificación se efectúa atendiendo a sí los actos producen sus efectos
inmediatamente después de celebrados o con posterioridad a su celebración. Es decir, se
atiende a sí en sus efectos, los actos están o no sometidos a alguna modificación especial.
Actos puros y simples: Son aquellos que producen sus efectos desde que se
celebran. En sus efectos no están afectos a modificación especial. Obligan desde el momento
en que se celebran Ej: la compraventa, el arrendamiento, la permuta (cambio. especie o
cuerpo cierto por otro).
Actos sujetos a modalidades: Son aquellos cuyos efectos naturales han sido
modificados por las partes, mediante la introducción de cláusulas especiales, denominadas
modalidades. Las modalidades más conocidas son la condición, plazo, modo,
representación (1448).

VII.- ACTOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.

Esta es una subclasificación de los actos onerosos, que se efectúa en atención a sí la
ventaja que una de las partes recibe es equivalente a lo que recibe la otra.
Acto conmutativo: Es aquel en que hay proporcionalidad entre lo que una parte
da y lo que recibe de la otra. (Art. 1441 C.C. cuando cada una de las partes se obliga a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez.)
Acto aleatorio: es aquel en que lo que una parte da a la otra es equivalente a una
contingencia incierta de ganancia o pérdida. Por ejemplo: la persona que adquiere un
número de lotería puede ganar o perder, y en ambos casos no hay proporción entre el costo
y lo que recibe. (Art. 1441 Si la equivalencia consiste en la contingencia incierta de
ganancia o pérdida, se llama aleatorio)
El Código Civil en el artículo 1813 da un ejemplo de acto aleatorio cuando se refiere
a la compraventa de cosa futura. Según esta disposición ésta puede revestir dos formas:
- con la condición de que la cosa exista.
- compra de la suerte, del alea o la posibilidad.
(Art. 1813: “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”.)
VIII.- ACTOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

106
 Esta clasificación se efectúa atendiendo a si el acto puede o no subsistir por si
mismo.
Acto principal: es aquel que subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra
convención. (Artículo 1442 del Código Civil)
Acto accesorio: es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella. (Artículo 1442 del Código
Civil).
Son actos accesorios, las llamadas cauciones que el Artículo 46 del Código Civil
define como toda obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena. Son especie de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
Es importante calificar a un acto como principal o accesorio, pues si se suscitan
dificultades acerca del sentido y alcance de los efectos de los actos, estas pueden
solucionarse a la luz del principio de la accesoriedad, que se enuncia diciendo que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
IX.- ACTOS PATRIMONIALES Y DE FAMILIA.
Esta clasificación se efectúa en atención al contenido sustancial del acto.
- Acto patrimonial: es aquel destinado a regular intereses pecuniarios.
- Acto de la familia: es aquel destinado a regular intereses de la persona o de la
familia. Por ejemplo, los esponsales (promesa de matrimonio mutuamente aceptada), la
coemptio (forma de adquirir la manus), el matrimonio, la adopción.
Es posible que de un acto familiar se deriven consecuencias económicas, pero ello no
cambia su carácter de acto de familia.
X.- ACTOS DE ESTRICTO DERECHO O STRICTI IURIS y DE BUENA FE
O BONA FIDES.
Esta clasificación se hace en atención a la forma como obligan.
Actos jurídicos de estricto derecho: son aquellos que obligan al tenor de lo
pactado. Se interpretan respectivamente. Por ejemplo: si en virtud de un contrato de
estricto derecho, Marcelo se obliga a entregar a Paulo un esclavo, cumplirá su obligación
entregando un esclavo, no importa las condiciones físicas en que esté. No importa que se
encuentre enfermo o esté viejo e incapacitado para trabajar. La obligación está cumplida con
la entrega de un esclavo, pues el acto es de estricto derecho. (Ej: la sipulatio. la mancipatio,
la in iure cessio).
Actos jurídicos de buena fe: son aquellos que no sólo obligan al tenor de lo
pactado, sino a lo que una persona, actuando de buena fe haría, en un caso semejante. En el

107
ejemplo anterior, si el contrato era de buena fe, deberá entregarse un esclavo sano y de
regular calidad, apto para el trabajo. Ni excelente ni enfermo.
Esa es la diferencia entre un acto jurídico de estricto derecho y uno de buena fe. En
los primeros tiempos de Roma, casi todos los actos jurídicos fueron de estricto derecho. Esto
se debió a que eran muy solemnes y formales. Lo que obligaba era la solemnidad, el
pronunciamiento de las palabras solemnes, la realización de ciertos ritos. Eso era más
importante que la voluntad o intención de las partes.
ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO
En la estructura interna o contenido fundamental de todo acto jurídico podemos
distinguir tres clases de elementos:
A) Elementos Esenciales.
B) Elementos de la Naturaleza.
C) Elementos Accidentales.

(Art. 1444 “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de la esencia, las que
son de la naturaleza, y las puramente accidentales”.)

A) Elementos Esenciales. Son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no nace a la
vida del derecho o degenera en otro distinto. (Artículo 1444 “Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro
contrato diferente”.) Por ejemplo, no puede faltar en el acto jurídico la voluntad. Si no hay
voluntad no hay acto jurídico. Por otra parte, si en una compraventa falta el precio, la
compraventa degenera en otro contrato como es el de donación.
La doctrina distingue entre elementos esenciales comunes y elementos
esenciales especiales
Elementos Esenciales Comunes: Son aquellos que deben estar presentes en todo
acto jurídico. Son la voluntad, objeto, causa y solemnidades en el caso de los actos
solemnes. Algunos autores consideran que las solemnidades no son un elemento más del
acto, sino una forma única que la ley establece de manifestar la voluntad en ciertos casos.
Elementos Esenciales Especiales: Son aquellos que son exigidos en determinados
actos jurídicos. Se señalan como ejemplo: el precio en la compraventa y la renta en el
arrendamiento. Sin embargo, es discutible dar este calificativo a estos elementos, puesto
que se dice que el precio sería el nombre que toma el objeto de la obligación del comprador y
la renta, el objeto de la obligación del arrendatario.

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 Además de estos elementos, podemos señalar el plazo en el usufructo, la
condición en el fideicomiso.

B) Elementos de la Naturaleza. Son aquellos que, sin ser esenciales, se entienden

incorporados a un acto jurídico sin necesidad de cláusulas especiales. (Art. 1444 “Son de
la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerles
sin necesidad de cláusula especial”.)
Por ejemplo, la obligación de saneamiento que tiene el vendedor en la
compraventa, que comprende tanto el saneamiento de la evicción como de los vicios
redhibitorios. Hay evicción cuando el comprador es privado de la cosa comprada por
sentencia judicial. El vendedor debe defender al comprador, a quien se demanda la cosa
vendida. Vicios redhibitorios son los vicios ocultos de la cosa comprada, de los que debe
responder el vendedor al comprador.
Otro ejemplo es la remuneración que tiene el mandatario en el mandato, llamada
también honorario. Que sea elemento de la naturaleza, significa que, si nada se dice, al
celebrar el contrato, el mandatario tiene derecho a exigir honorario. Sin embargo, las partes
pueden acordar que el mandato será gratuito.
Las partes pueden eliminar del acto jurídico los elementos de la naturaleza mediante
cláusulas especiales.

C) Elementos Accidentales. Los elementos accidentales son aquellos que las

partes introducen a un acto jurídico mediante cláusulas especiales y están destinados a
modificar sus efectos naturales en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extinción. (Art. 1444
“Y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y
que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.)
Los elementos accidentales se llaman también modalidades de los actos jurídicos.
Los romanos distinguieron las siguientes modalidades: la condición, el término o plazo,
el modo, la causa, el juramento, la cláusula penal y las arras. (lugar-accesio-
alternativa).
Se debe tener presente que para los romanos la causa era una modalidad del acto y
no un requisito de existencia del mismo, como se la entiende actualmente. El juramento ha
desaparecido como modalidad, sin embargo, se consideran actualmente como modalidades a
la solidaridad y la representación. Serán objeto de nuestro estudio, la condición, el
plazo y el modo.
ELEMENTOS ESENCIALES

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 Siendo los elementos esenciales, aquellos sin los cuales el acto no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente, podemos distinguir dentro de estos
elementos:
I.- Los Requisitos de Existencia del Acto Jurídico: que son aquellos que
permiten el nacimiento del acto a la vida del derecho. Son los que contribuyen a
configurarlo como tal.
II.-Los Requisitos de Validez del Acto Jurídico: que son los que le permiten
una configuración del acto completamente de acuerdo a la ley. Sin ellos, el acto nace y
existe, pero con vicios que lo hacen anulable.
Son requisitos de existencia del acto jurídico:
- La Voluntad.
- El Objeto.
- La Causa.
- Las Solemnidades (en los actos solemnes).

Son requisitos de validez del acto jurídico:

- La Voluntad No Viciada.
. La Capacidad de las Partes.
- Objeto Lícito.
- Causa Lícita.

LA VOLUNTAD
Es la actitud o disposición espiritual de querer algo. En los actos bilaterales se
llama consentimiento, expresión que deriva del latín cum sentire, tener un mismo
sentimiento. Se entiende por consentimiento, la coincidencia o concordancia de dos
voluntades.
Para que la voluntad tenga relevancia jurídica es necesario que reúna dos
requisitos:
Que sea seria.
Que se manifieste.

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 Que sea seria: quiere decir que sea manifestada con la intención de producir
efecto jurídico. No es seria la voluntad manifestada en broma y las representaciones
ficticias.
Que se manifieste: quiere decir que se exteriorice. Ahora bien, la exteriorización o
manifestación de la voluntad puede ser: Expresa; Tácita y/o Presunta.
Expresa: la manifestación de la voluntad es expresa, cuando se hace en términos
explícitos y directos. La voluntad expresa incluye aquella que es manifestada por medio
de palabras o por escrito. Hay manifestación expresa de la voluntad en el contrato de la
stipulatio, ya que en él una de las partes interrogaba a otra con palabras sacramentales
con la intención de convertirse en acreedora y la otra manifestaba con palabras
sacramentales su intención de convertirse en deudora. Una de ellas consultaba:
¿Prometes...... tal cosa? Y la otra contestaba “prometo”.
Tácita: manifestación tácita de la voluntad es la que se deduce del comportamiento
de la persona. En ella no hay signos expresos, pero de la actitud asumida por la parte, no
cabe duda de la existencia de la voluntad. Por ejemplo, si una persona es instituida
heredera, y nada dice acerca de si acepta o no la herencia, pero interviene en el arreglo de los
negocios de la sucesión, o sea, realiza actos de heredero (pro herede gestio), se entiende
que ha aceptado tácitamente la herencia. También hay expresión tácita de la voluntad en el
acreedor que durante cierto tiempo recibe los intereses de un mutuo (préstamo de consumo
de dinero), se entiende que, por eso mismo, se compromete a no reclamar el capital antes
que venza el plazo.
Ejemplos de voluntad manifestada en forma tácita en actos jurídicos que se celebran
en nuestros tiempos, los encontramos en el acto de subirse a un medio de locomoción
colectiva (contrato de transporte), o el hecho de sentarse en el sillón de una peluquería
(contrato innominado).
Como puede apreciarse, la interpretación de la actitud de la parte debe hacerse en
correlación con el contexto de las circunstancias que lo rodean.
Es preciso tener presente, que toda declaración tácita de voluntad, se invalida ante
una declaración expresa contraria, formulada en una protesta o una reserva.
Presunta: esta tiene lugar cuando la ley supone una voluntad cuando la persona
adopta una conducta determinada. A este respecto, se debe tener presente, que el silencio
por regla general no constituye manifestación de voluntad. El que calla no otorga, sino que
nada dice, salvo que esté obligado a hablar.
Si una persona propone un negocio a otra y ésta no contesta, no puede decirse que
haya aceptado. Sin embargo, como se expresó, este principio reconoce excepciones, cuando
por las circunstancias concretas, la parte tiene la obligación de expresarse y no lo hace.

111
 Así, en el caso de que una hija de familia o filia, desee contraer matrimonio y se lo
dice a su padre y este guarda silencio, se entiende que acepta el matrimonio. En otro caso,
si una mujer casada que no vive con su marido anuncia a este su embarazo y el marido
guarda silencio, se entiende que acepta al hijo como suyo. La misma situación se produce
en la in iure cessio, ante la afirmación de una de las partes que vindica la cosa, afirmando
ante el magistrado que es suya, el silencio de la otra debe tomarse como conformidad en el
acto. Por su parte, si en un contrato se dice que este se entiende prorrogado si ninguna de
las partes lo denuncia antes de su terminación, el silencio implicará la prórroga.
En suma, para que el silencio pueda ser considerado como manifestación de
voluntad, es preciso que cualquier fuente de derecho (la ley) o la voluntad de las partes le
atribuyan tal efecto, de lo contrario el silencio no puede ser considerado como una
manifestación de la voluntad.
Expresiones del silencio como manifestación de voluntad en nuestro derecho civil
los encontramos en el Artículo 1244 C.C. (“La enajenación de cualquier efecto hereditario,
aún para efectos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada
por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad
de tal); 1233 C.C. (“El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se
entenderá que repudia”).

Hemos dicho que la voluntad en los actos bilaterales toma el nombre de

consentimiento. El consentimiento se forma por la concurrencia de dos actos jurídicos,
denominados, oferta y aceptación. El consentimiento queda formado cuando se acepta la
oferta.
Oferta: Es el acto jurídico por el cual una persona propone a otra la celebración de
un acto jurídico, en términos tales, que, aceptada por la otra, el negocio jurídico queda
perfecto. Al ser un acto jurídico, también se trata de una declaración de voluntad. La
oferta puede ser:
Verbal o escrita.
Expresa o tácita.
A persona determinada o indeterminada.

Verbal: es la oferta que se hace de palabra o a viva voz. Escrita: es la oferta que se
hace por escrito.

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 Expresa: la que se formula en términos explícitos y directos. Tácita: la que se
deduce del comportamiento de la persona. Ej.: la exhibición de mercadería en una vitrina
por un comerciante está indicando la oferta de celebrar el contrato de compraventa respecto
de la misma.

A persona determinada: cuando se dirige a uno o más sujetos debidamente

individualizados. A persona indeterminada: cuando se dirige al público en general.

Aceptación: es el acto jurídico, por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su

conformidad con ella. La aceptación puede hacerse en forma verbal o escrita, expresa o
tácita y además puede ser pura y simple o sujeta a modalidades. En este último caso la
aceptación es mirada como una nueva oferta. Por ejemplo: si el oferente dice te vendo mi
caballo en 4 ases y el aceptante dice sí, pero en 2 ases.
La voluntad, independientemente considerada, es requisito de existencia del acto
jurídico, pero, además, para que el acto jurídico sea válido, es decir, para que tenga una
existencia sana, es necesario que ese consentimiento o voluntad no este afectado por ningún
vicio.

Se entiende por vicios del consentimiento, ciertos defectos que padece la

voluntad de una persona al emitirse. Es que para que produzca efectos jurídicos, para que el
acto jurídico tenga plena eficacia, no solo se precisa que exista voluntad, sino que además
esta voluntad debe estar exenta o libre de vicios.
Los vicios de que puede adolecer la voluntad son EL ERROR, LA FUERZA y EL
DOLO.
Antes de examinar cada uno de estos vicios debemos señalar que mientras los actos
jurídicos fueron solemnes, bastó que hubiera voluntad para que el deudor resultara
obligado. No importaba como se obtuvo esa voluntad. Si una persona por equivocación
o porque era apremiada con un arma o una amenaza cualquiera o era engañada, se
comprometía a dar o hacer algo a favor de otra, debía cumplir.
La circunstancia de que el acto jurídico fuera formal, lo obligaba. La causa de su
obligación estaba en el pronunciamiento de las palabras solemnes o en la escritura; no se
examinaba si la voluntad se manifestó por error, fuerza o dolo. El derecho se limitaba a
verificar que se hubieran cumplido las formalidades.
En cambio, más adelante, a medida que los actos jurídicos fueron menos solemnes,
se comenzó a atender más a la voluntad real, que a la voluntad declarada. Comenzó a
importar si esa voluntad expresada correspondía fielmente a la verdadera intención del

113
declarante o no. Si había discrepancia, el derecho se fue pronunciando cada vez de manera
más categórica por la voluntad real.

EL ERROR
El error puede ser definido como la ignorancia o falso concepto que se tiene de la ley,
de una persona, de una cosa o de un hecho. Más sucintamente, la ignorancia o falso
concepto de la realidad o de una norma de derecho. En un sentido estricto, la ignorancia,
no es sinónima de error. La ignorancia es la falta de instrucción o conocimiento acerca de
algo (la realidad o el derecho), mientras que el error es el concepto equivocado que se tiene
de algo (la realidad o el derecho). Quien ignora una cosa o un hecho, lo desconoce, o sea,
no lo conoce. El que incurre en error acerca de una cosa o un hecho, lo conoce mal o está
equivocado.
Aun cuando en un sentido estricto ignorancia y error no son expresiones
sinónimas, para efectos de nuestro estudio las haremos sinónimas, debido a que sus efectos
jurídicos son los mismos.
Siendo el error, la ignorancia o falso concepto de la realidad o de una norma de
derecho, el error puede ser de dos clases: el que recae en la realidad (acerca de una
persona, cosa o hecho) y aquel que consiste en el desconocimiento de una norma de
derecho. El primero se llama error de hecho y el segundo error de derecho.
Había error de hecho, si una persona en Roma celebraba un contrato con otra,
suponiendo que tenía más de 25 años y que, por lo tanto, era mayor de edad y no necesitaba
de un tutor para obligarse, cuando en realidad tenía 23 años. En este caso, el error de hecho
viciaba el consentimiento y el acto es nulo.
En cambio, había error de derecho si una persona botaba escombros en la calle sin
saber que estaba prohibido. En ese caso cometía un delito, sin que se pudiese alegar
ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla, pues se presumía conocida por todos
En lo que respecta al error de derecho, nuestro Código Civil sigue el mismo
principio romano, vale decir, que el error de derecho no vicia el consentimiento.
Esto es consecuencia de lo que preceptúa el Artículo 8 del Código Civil que señala
que “nadie podrá alegar ignorancia de la ley, después que esta haya entrado en vigencia”.
En concordancia con esta disposición, el Artículo 1452 del mismo código establece “el
error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento”. Otra manifestación de este
mismo principio se encuentra en el inciso 4º del Artículo 706 que expresa “que el error en
materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario”.

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 Nuestro derecho establece una notable excepción a este principio en materia del pago
de lo no debido. En su Artículo 2297 del Código Civil establece que: “se podrá repetir (o
sea pedir la devolución) aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no
tenía por fundamento ni aun la obligación puramente natural”. A su vez el Artículo 2299
establece que el que da lo que no debe, no se presume que lo dona a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho, como en el derecho.
El Derecho Romano, reconoció un número mayor de casos de excepción en virtud de
los cuales el error de derecho sí viciaba el consentimiento. En estos casos la persona podía
alegar la ignorancia de la ley, sin ser sancionadas por su infracción, siempre que se dieran
ciertas condiciones.
Estas personas eran: Los menores de 25 años; las mujeres; los soldados y los
rústicos (los que vivían en el campo).
Se estimaba que todas estas personas, por diversas razones, tenían una menor
aptitud para conocer el derecho. En el caso de los menores de 25 años, se entendía que sus
facultades intelectuales tardaban más en desarrollarse que sus facultades físicas, además
que debido a corta edad tenían aún poca experiencia. Respecto de las mujeres se atendía a
su poca experiencia en los negocios y la ligereza de su carácter para entender, como
tampoco tenían la misma capacidad para comprender el derecho igual que los hombres.
Finalmente, respecto a los soldados y rústicos, su constante alejamiento de los centros
urbanos era un factor que determinaba que tuviesen menos posibilidades de conocer el
derecho en condiciones similares a lo que vivían en las ciudades.
(*La Ley Falcidia disponía que el hijo heredero, podía retener ¼ de la herencia,
aunque el testador hubiese dispuesto por legado de toda la masa hereditaria.)
EL ERROR DE HECHO podía recaer en diversos aspectos del negocio jurídico.
Así, su denominación varía según el aspecto del negocio en que recaiga, y según sea la clase
de error, este viciará o no el consentimiento.
De lo anterior se distinguen dentro del error de hecho, un error esencial y un error
accidental.
Dentro del error esencial se comprendían distintos casos referentes al error: el que
recaía sobre la naturaleza del acto, sobre el objeto principal de la declaración de voluntad o
sobre algunas de sus cualidades esenciales, o sobre la identidad de la persona, o también
sobre la cantidad, o los motivos.
Dentro del error accidental, se comprendía todo el que recaía sobre las cualidades
secundarias del objeto o sobre los motivos del acto, cuando estos no son causa determinante
de la declaración de voluntad.
Conforme a estas ideas los romanos consideraban esencial al error en los siguientes
casos:

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 1º ERROR IN NEGOTIO: Es aquel que recae sobre la naturaleza misma del acto
jurídico del que se trata. Este error afectaba la esencia misma del negocio, lo que ocurría,
por ejemplo, si una parte entregaba a otra una cosa en depósito, y se creía por la otra
recibirla en préstamo. En tal caso existe un desencuentro total en lo que las partes han
querido celebrar y lo que han manifestado.
En este caso no existe ninguno de los dos contratos, no existe acuerdo ni para uno
ni para el otro. Este error impide la formación del consentimiento. Como cada parte ha
entendido aquí que efectuaba un negocio jurídico distinto, no existe un vicio del
consentimiento, sino que sencillamente, no hay consentimiento, no hay voluntad. Este es
un caso de ausencia de voluntad. Sin embargo, nuestro Código civil en su artículo 1453
dice que esta clase de error es vicio del consentimiento, aun cuando hay sectores de la
doctrina que estiman que en este caso faltaría el consentimiento y el acto sería inexistente, o
al menos nulo absolutamente.
Otro ejemplo de error esencial se presenta en el caso de que una persona entregue
una cosa a otra, suponiendo que lo hace en virtud de un comodato, y quien recibe la cosa,
piensa que ha habido donación. En este caso, no hay comodato ni donación, pues ha habido
un error esencial (in negotio) que impide la formación del consentimiento. Art. 1453: “El
error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación”.

2º ERROR IN CORPORE: Es aquel que recae sobre la cosa misma de que se trata,
o sea sobre el objeto del acto. Por ejemplo: una persona vendía a otra el esclavo Stico, y la
otra creía comprar al esclavo Pánfilo. En este caso el acto no podía existir, por falta de
identidad real de la cosa o la individualidad concreta del objeto. Más evidente es el caso en
que una persona entiende que está vendiendo una casa y el comprador supone que está
adquiriendo un predio agrícola. Aquí el error incorpore es más evidente que en el caso
anterior, pero en ambos, no hay acto jurídico.
Se debe dejar constancia que habrá error incorpore, siempre y cuando este recaiga
efectivamente sobre la identidad de la cosa.
No existirá esta clase de error si el comprador y el vendedor se han puesto de
acuerdo en la compraventa de un determinado esclavo, pero uno cree que el esclavo se llama
Stico y el otro Pánfilo. En cambio, existe esta clase de error, si el esclavo Pánfilo es músico
(toca la lira), y quien lo pretende comprar lo hace en atención a dicha cualidad, que fue
conocida del vendedor, y este entiende que vende a Stico.
El error de hecho vicia el consentimiento (incorpore), Art. 1453: “cuando recae
sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el
vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese comprar
otra.”

116
 3.- ERROR IN SUBSTANCIA: Es aquel que recae sobre la sustancia de la cosa,
sobre la materia de que está hecho el objeto del acto.
Este error recae sobre las cualidades esenciales que constituyen la naturaleza propia
de una cosa y la distinguen de las cosas pertenecientes a especies diferentes. Es un error
sobre una cualidad principal de la cosa, y, por tanto, se supone que las partes no hubieran
hecho la declaración de voluntad, si no hubiese existido error sobre ella.
Incurre en esta especie de error quien compra un lingote de oro que en realidad es de
cobre, o en quien compra una botella de vino que en realidad es de vinagre. El error recae
sobre la materia de que está hecha la cosa, sobre la sustancia de la cosa. No existe esta
especie de error si el lingote de oro comprado se creía puro y en realidad era una aleación, o
si el vino se creía puro y era de calidad inferior.
Para los romanos no fue fácil determinar si esta especie de error viciaba o no el
consentimiento. En el caso del vino, Juliano consideraba que el acto jurídico era nulo.
Marcelo se inclinaba por la validez del acto. Ulpiano sostenía que el acto jurídico era
válido, pero había que hacer una distinción: si se compró vino y el vino luego se avinagró,
la compraventa es válida; en cambio, si se entregó directamente vinagre, el acto es nulo.
Para determinar los efectos de la incidencia de esta clase de error en el negocio
jurídico, algunos pretores y jurisconsultos señalaban había que distinguir entre negocios de
buena fe y de estricto derecho. En los negocios de buena fe (en que el cumplimiento de las
obligaciones debe hacerse de la forma en que una persona de buena fe lo haría), sería un
vicio del consentimiento. En cambio, en los negocios de estricto derecho (que obligan al
tenor de lo pactado) no constituiría un vicio del consentimiento.
Los pretores Juliano y Ulpiano estimaron que el error in substancia viciaba el
consentimiento en los actos jurídicos de buena fe. Marcelo y Paulo creían que esta clase
de error no viciaba el consentimiento en ninguna clase de acto jurídico, fueren estos de
buena fe o de estricto derecho.
4º ERROR IN PERSONA: es aquel que recae sobre la identidad del otro
contratante, o de aquel en cuyo favor se realiza el negocio. Esta clase de error tiene lugar
cuando el acto jurídico se realiza con una persona distinta de aquella con la cual se quería
celebrarlo.
Por lo general, y por ello este error no era siempre esencial, no es causa de nulidad
del acto jurídico celebrado, a no ser que la consideración hacia la persona sea la causa
principal de la declaración de voluntad, pues en este supuesto, el acto tiene el vicio de
nulidad; y no es indispensable que el error recaiga sobre la persona física, pues basta que
afecte a una cualidad de ella que es el motivo determinante de la celebración del acto
jurídico. En una compraventa, por ejemplo, el error en la persona del otro contratante no
producirá ningún efecto. Al comprador le da lo mismo quien sea el vendedor, en la medida

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que la cosa comprada sea la misma, respecto de la cual ha dado su consentimiento. En
cambio, hay actos jurídicos en que la persona es esencial, por ejemplo: el matrimonio.
En negocios puramente gratuitos, la consideración de la persona es, generalmente,
principal y determinante (donación, mandato, depósito), pero en los onerosos regularmente
es indiferente al acto, aunque en algunos motiva la declaración (crédito, reputación,
talento), en los que el error no puede ser indiferente. Si una persona celebra un contrato de
mutuo con otra, sabiendo que es solvente, y ocurre que a quien le prestó el dinero es una
persona distinta de la que creía, hay error in persona y el consentimiento se vicia.
En materia de error in persona hay que distinguir el error en el nombre de los
errores sobre la identidad y sobre las cualidades de la persona.
En el primer caso, el acto jurídico será válido pues la sola equivocación sobre el
nombre no resulta esencial. En cambio, en los otros dos, el error puede acarrear la nulidad,
si dicha consideración ha sido esencial en la celebración del acto.
Los actos jurídicos que se celebran en consideración a la identidad o las cualidades
de la persona con quien se celebran, se denominan actos jurídicos intuito personae. Son,
por ejemplo: el arrendamiento de obra, la sociedad, la donación, etc. Es decir,
aquellos que se han celebrado teniendo como presupuesto esencial, que la parte beneficiada o
la otra parte, es esa determinada persona y no una distinta. Fuera de este supuesto, el error
será intrascendente.
5º ERROR IN QUANTITATE: es aquel que dice relación con todo lo que es
susceptible de medida, de aumento y disminución.
En esta materia se aplican las reglas del error in substantia. El negocio será nulo
si uno cree vender por $1.000, y el comprador está en la idea de que el precio es de $500.
En cambio, el negocio será válido, si el vendedor cree que el precio es $500 y el comprador
acepta, creyendo que el precio es $1.000, validez que se estima por la menor cantidad. En
esta materia existe un ejemplo que proporcionan las fuentes romanas que da cuenta de que,
si Ticio creía arrendar su casa en 100 ases a Cayo, y Cayo creía que la renta eran 80 ases, el
negocio se consideraba nulo. Si Ticio creía arrendar su casa en 80 ases, y Cayo creía que la
renta eran 100 ases, Ulpiano y Pomponio decían que el acto era válido, en tanto que Juliano
y Gayo lo consideraban nulo.
6º ERROR SOBRE LOS MOTIVOS DEL ACTO: llamado por algunos falsa
causa o falsa demostratio. Por regla general, se estima que esta clase de error no vicia el
consentimiento y por ende no anula el acto. Se sostiene que el motivo no es ordinariamente
conocido por la otra parte. Además, los motivos pueden variar hasta lo infinito. Quien
compra un caballo, creyendo equivocadamente que ha muerto el suyo, no está afectado de
un error que pueda anular el contrato.
La regla de que el error en los motivos no viciaba el consentimiento, tenía una esfera
de aplicación general respecto de los actos a título gratuito. Sin embargo, si en ellos, el
118
motivo era una condición esencial para el favorecido con el negocio, entonces la falsedad del
motivo afectaba la validez del acto. Así sucedía en los actos de donación o de testamento,
por ejemplo. Si el testador o donante habían hecho del motivo, una condición de la
liberalidad, o si de los términos en que se hacía la declaración de voluntad, aparecía
claramente, que la eficacia del negocio estaba subordinada a la existencia del motivo, en tal
caso el error en el motivo será vicio del consentimiento y causa de nulidad del negocio.
Así, si el testador nombraba heredero a una persona por creerla su nieto, siendo que
en realidad no lo era, el testador había sufrido de error en la causa determinante que motivó
su declaración de voluntad, lo que traía como consecuencia la nulidad de ese acto. Un
ejemplo que proviene de las fuentes romanas en esta materia da cuenta de una madre que
había tenido noticias de que su hijo militar había muerto, en campaña, instituyó otros
herederos por este motivo. Cuando el hijo apareció vivo después de fallecer la madre,
impugnó el testamento basado en este error, y Adriano dispuso que fuese nulo el
testamento, y la herencia fuese del hijo.
Para nuestro Código Civil, sólo revisten el carácter de error esencial el error in
negotio y el error in corpore, según lo que puede desprenderse de lo dispuesto por el artículo
1453 del Código Civil: “El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como
si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el
comprador entendiese comprar otra.”

- EL ERROR ACCIDENTAL: es aquel que recae sobre las cualidades accidentales

de la cosa u objeto del contrato. Por ejemplo, una persona compra un caballo. Su color, en
principio, es irrelevante de tal suerte que no podría pretender la nulidad del acto porque le
vendieron un caballo de color distinto del que quería. Sin embargo, existirá vicio del
conocimiento por error accidental si se cumplen dos requisitos:
a) que la característica accidental de la cosa sea el principal motivo de una de las
partes para contratar.
b) que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.
Si compro en una librería el Quijote de la Mancha y me entregan una versión en
papel roneo, siendo que yo, en mi fuero interno hubiese querido una versión en papel Biblia,
no puedo después alegar la nulidad del contrato invocando error accidental. Sin embargo,
si yo pido la versión en papel Biblia y me venden una en papel roneo, podré invocar ese
error para pedir la nulidad del negocio. Sin embargo, deberé probar que yo quería la versión
en papel Biblia y que este hecho fue puesto oportunamente en conocimiento del vendedor.
En principio, el error accidental no vicia el consentimiento, pues por regla general
no ha tenido una influencia determinante en la voluntad.
119
 LA FUERZA
La fuerza puede definirse como la presión física o moral que se ejerce sobre una
persona para que celebre un acto o ejecute un hecho. También puede definirse como el
conjunto de apremios físicos o morales que se ejercen sobre la voluntad de una persona para
que esta de su consentimiento a un determinado acto o contrato. De este concepto se
desprende que puede haber dos clases de fuerza:
-Fuerza física: es la violencia o coacción absoluta, de carácter material, que,
ejercida sobre una persona, la priva por completo de su libertad, y la reduce a un estado
puramente pasivo. Esta clase de violencia o coacción es la que corresponde propiamente a la
fuerza (en sentido estricto) y es llamada también fuerza vis absoluta, pues se trata de una
coacción llevada metida dentro del cuerpo mismo, e inferida a otro cuerpo, o sea illata
corpori. Cuando estamos en presencia de esta clase de fuerza, el consentimiento no padece
de vicio alguno, pues en este caso, no hay voluntad. Por ende, no existiendo voluntad o
consentimiento, mal puede estar este viciado. Si a una persona, por ejemplo, le toman la
mano y la hacen firmar, hay un aparente consentimiento, pero en verdad no lo hay.

-Fuerza moral: son amenazas dirigidas a una persona, haciendo nacer en esta, la
creencia de que ha de sobrevenirle un mal grave. Esta clase de fuerza es el miedo, que
equivale a una instigación, consejo o estímulo que induce a hacer. Se le llama también,
fuerza vis compulsiva o vis impulsiva y va inferida al ánimo de la persona, o sea, illata
ánimo.
Una declaración de voluntad prestada bajo amenazas o presión sobre el espíritu debe
anular el negocio jurídico nacido de esta manera. El fundamento de esta nulidad es que la
voluntad, si bien existe, ha sido alterada o viciada. El miedo, a diferencia de la fuerza física,
no destruye la voluntad de querer, pero esa libertad, influida por el miedo, se encuentra
alterada, y la persona no tiene la independencia debida y necesaria en sus determinaciones.
Debido a lo anterior, el antiguo derecho civil romano, consideró válidos los negocios en que
la voluntad de una de las partes había sido obtenida por medio de amenazas o fuerza moral,
ya que esta no destruía la libertad de querer. Sin embargo, el derecho honorario o
pretoriano, modificó esta situación creando algunos mecanismos para remediarla.
Para que la fuerza moral o miedo viciara el consentimiento y permitiese anular el
acto jurídico, debía reunir los siguientes requisitos:
a) Debe ser grave: esto es, debe ser capaz de producir un justo temor en una
persona sana, fuerte y normal. Si a una persona, para que preste su consentimiento en un
acto jurídico, se le amenaza con el secuestro de un ser querido, y en esas condiciones firma,
no cabe duda de que el requisito de ser grave se verifica, y podrá alegarse la existencia de
este vicio del consentimiento, para negarse a cumplir, la o las obligaciones que ha contraído
en virtud del acto jurídico celebrado en esas condiciones. En cambio, si se le amenaza con

120
darle un empujón, no podrá exonerarse de cumplir la obligación, pretendiendo ampararse
en que hubo fuerza.
b) Debe ser actual o inminente: es decir, la amenaza debe consistir en un daño
inmediato a la persona. Si se le amenaza para que firme con incendiarle su casa en veinte
años más, por ejemplo, no podrá alegar que se comprometió apremiado por fuerza, pues si
bien esta es grave, no es actual ni inminente.
c)Debe ser injusta e ilegítima: esto es, no se puede amenazar a una persona con
demandarla ante los tribunales si no consiente. La amenaza de aplicación de la ley no es
amenaza, o bien, si lo es, es una amenaza legítima. Si a una persona, para que pague una
obligación que tiene y que es válida, se le dice que si no paga se iniciará un juicio en su
contra y se le van a embargar todos sus bienes, esa amenaza es perfectamente lícita. Si la
persona paga, no podrá después pedir la devolución de lo pagado, escudándose en que hubo
fuerza, pues si bien esta fue grave y actual o inminente, no fue ilegítima ni injusta.

Los mecanismos que creó el pretor para que la persona que hubiese celebrado un acto
jurídico, movido por la fuerza moral o amenazas, pudiese evitar ser obligado a cumplir
fueron:
-La exceptio quod metus causa.
-La actio quod metus causa.
-La actio in rem scripta.
-La restitutio in integrum.
Debemos recordar que la parte que había sido víctima de la violencia o fuerza
moral en los contratos de buena fe estaba protegida suficientemente, por las acciones que
emanaban de la propia naturaleza del contrato. La situación desprotección se presentaba en
los contratos de estricto derecho. Para las víctimas de la fuerza moral en este tipo de
negocios, fue que el pretor creó estos recursos:
a) La Exceptio Quod Metus Causa: Este fue un mecanismo de defensa que el
pretor concedió a quien había consentido en un negocio jurídico, víctima de la fuerza moral
o miedo, para oponerla al acreedor, cuando este le demandara el cumplimiento de las
obligaciones que hubiese contraído en virtud de ese negocio. De esta forma evitaba ser
obligado a cumplir.
b) La Actio Quod Metus Causa: fue un mecanismo de carácter procesal, en
virtud del cual, la víctima de la fuerza moral en un negocio podía demandar al autor del
miedo o fuerza moral, evitando esperar que lo demandaran para defenderse.

121
 c) La Actio in Rem Scripta: en virtud de este mecanismo procesal, la víctima de la
fuerza moral podía dirigirse contra cualquier tercero que se hubiese aprovechado de la
fuerza moral. La víctima tenía en su contra la facultad de exigir, la devolución de lo que ese
tercero hubiese recibido o el cuádruplo de su valor.
d)La In Integrum Restitutio: era una vía o remedio legal de origen pretorio. Por
medio de ella el pretor restablecía las cosas a un estado de derecho anterior, motivado en
consideraciones de equidad. El magistrado tenía por no ocurridos determinados hechos o
actos jurídicos, a los cuales el derecho estricto atribuía ciertas consecuencias, y ponía a las
partes en la misma situación en que se hubieran encontrado, de no haber ocurrido aquellos
hechos o actos.
Operaba del siguiente modo: si una persona era lesionada por la realización de un
negocio jurídico o la aplicación de un principio de derecho civil, y este resultado era
contrario a la equidad, podía dirigirse al pretor solicitándole la restitutio in integrum, o sea,
que se restituyera las cosas al estado anterior a la realización del negocio o aplicación de ese
principio. La resolución del pretor en virtud de la cual tenía por no sucedida la causa del
perjuicio, y que destruía en consecuencia sus efectos y devolvía las cosas a su estado
anterior, tomaba el nombre de in integrum restitutio. Esta restitución podía obtenerse por
vía de acción o excepción. En el primer caso, era preciso que se pidiese en un plazo, que se
extendió a 4 años por Justiniano. Para obtenerla por vía de excepción, el plazo era ilimitado.
La restitutio in integrum, volviendo a colocar a las partes en el estado en que
estaban antes del acto que había producido la lesión, destruía todas las consecuencias de ese
acto, Si, por ejemplo, la cosa vendida, había sido entregada, debía ser restituida con los
frutos que hubiese producido y el precio pagado, debía ser devuelto con los intereses.

EL DOLO.
El dolo es otro vicio o defecto de la voluntad en el negocio jurídico. Esencialmente
consiste en el engaño, puesto que origina voluntariamente un error, mediante artificios o
maquinaciones dirigidas a inducir la declaración de voluntad, constitutiva de un acto
jurídico. Ahora bien, considerado como vicio del consentimiento, el dolo puede definirse
como aquella maquinación fraudulenta que se ejerce sobre la voluntad de una persona, para
que preste su consentimiento en la celebración de un determinado acto o contrato. Nuestro
Código Civil en el Artículo 44 inciso final lo define como la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.
El error que causa el dolo es producto de una deliberación reflexiva e intencional,
utilizando una especie de artificio para engañar a otro. A raíz de esto, la voluntad
declarada, será el fruto de las maquinaciones fraudulentas, sin que exista una voluntad
real. Por ejemplo, una persona convence a otra que le compre un predio agrícola,
induciéndola a comprarlo con el pretexto de que tiene información fidedigna de que está por

122
dictarse una ley que aprueba la construcción de un camino, que valorizará
considerablemente la propiedad. El sujeto, que no tenía ningún interés en el predio, decide
adquirirlo a un alto precio por esa razón, y después descubre que todo era falso.
En Derecho Romano se distinguía el dolo bueno del dolo malo, distinción que
analizaremos más adelante. El concepto de dolo como vicio del consentimiento, corresponde
al dolo malo. En él existe el despliegue de actividades positivas tendientes a engañar a la
víctima convenciéndola de una situación distinta de la real, con lo cual se le va a causar un
daño.
Dado este concepto, parece lógico que el acto jurídico en el que incide el dolo sea
nulo, pues ha habido falta de libertad en la voluntad, ya que una declaración de voluntad no
puede ser válida si no ha sido libre. Sin embargo, como la causa que podría determinar la
nulidad del acto donde existe dolo, es una causa psicológica, el negocio así concluido, igual
que en el caso en que incidía la fuerza moral, era válido de acuerdo con el derecho civil. Sin
embargo, y como veremos más adelante, el pretor concedió a la víctima del dolo ciertos
mecanismos de defensa, en virtud de los cuales pudo eximirse de cumplir obligaciones
contraídas en virtud de un negocio, en que había consentido víctima del engaño.
Clases de Dolo.
I.-Dolo Bueno y Dolo Malo.
Antistius Labeón, fundador de la escuela proculeyana, decía que dolo bueno eran
los artificios de que uno se puede servir para llegar a un resultado lícito. Otros definen al
dolo bueno como toda astuta maquinación que emplea el comerciante para vender sus
productos, o toda astuta precaución con que una persona defiende sus intereses en un
negocio.
La noción de dolo malo corresponde a aquella que se ha dado de dolo como vicio del
consentimiento, vale decir, aquella maquinación fraudulenta ejercida sobre la voluntad de
una persona para que consienta en celebrar un determinado acto o contrato.
II.-Dolo Positivo y Dolo Negativo.
Uno de los elementos del dolo es el desarrollo de actividades o maniobras dolosas,
por ello es que parece un contrasentido que exista un dolo negativo.
-Dolo positivo es aquel que se manifiesta por actividades o maniobras efectivas
tendientes a engañar.
-Dolo negativo es una abstención mal intencionada, que en determinadas
circunstancias puede causar daño a otro. Por ejemplo: se vende una casa a sabiendas de que
dentro de unos meses será expropiada, porque por ese lugar pasará un camino.

123
 III.-Dolo Principal, Determinante o Inductivo y Dolo Incidental.
-Dolo principal, determinante o inductivo es aquel que ha influido
decisivamente en la celebración del acto, sea que esa influencia decisiva recayó en la
decisión de consentir, o en las condiciones o términos fundamentales del acto consentido.
Esta especie de dolo es determinante porque de no mediar el dolo, el acto jurídico no se
hubiere celebrado, o como señala nuestro Código Civil en su Artículo 1458, cuando
aparezca que sin él no hubieran contratado. Por ejemplo: el comprador de un predio no
tenía interés en comprar dicha propiedad, sino que deseaba colocar su dinero a interés, y
compró sólo con la información que le proporcionó el vendedor en el sentido de que en ese
lugar había petróleo, lo que resultó ser falso. En ese caso estamos en presencia de un dolo
principal, determinante o inductivo.
-Dolo incidental es aquel que induce a obligarse en una forma más onerosa. En
este caso, de no mediar el dolo la víctima igual hubiese contratado, pero en condiciones más
favorables. En el ejemplo anterior, si el comprador estaba decidido a comprar el predio y
como consecuencia del dolo, pagó más, ese dolo tendrá el carácter de incidental.
El efecto de uno y otro dolo es distinto como se verá más adelante.
IV.-Dolo Obra de una de las Partes y Dolo Obra de un Tercero.
La maquinación fraudulenta en que consiste el dolo puede ser ejecutada por uno de
los contratantes, por un tercero que pretende aprovecharse del acto en su propio beneficio.
Efectos del Dolo.

Los efectos del dolo son distintos según si la persona se obligó exclusivamente en
razón del dolo de que fue víctima (dolo principal) o si, por el contrario, sin el dolo se hubiese
obligado de todos modos, pero de manera menos gravosa o menos onerosa (dolo incidental).
Para que el dolo vicie el consentimiento debe ser: a) Principal y b) Obra de
una de las partes.
Cuando se acordaba un negocio jurídico siendo una de las partes víctima del dolo, el
derecho civil romano lo consideraba válido. Se estimaba que, si la víctima del dolo hubiese
sido más diligente, hubiese discernido fácilmente el dolo. Su consentimiento estaba viciado,
pero existe, por consiguiente, se hallaba ligado por el contrato. Al igual que en el caso de
fuerza moral, los romanos decían en este caso: “Quisiste violentado o engañado, pero
al fin quisiste”. Sin embargo, sería injusto que, si la víctima del dolo se hallaba ligada por
contrato, fuese lesionada por fraude. En los contratos de buena fe, en que todo debe
regularse según la equidad, la acción misma del contrato proporcionaba el medio de escapar
de las consecuencias del dolo del adversario.

124
 En los contratos de estricto derecho (strictii iuris) el derecho civil no ofrecía ningún
recurso para escapar de inconvenientes del dolo. Si se cumplían las formalidades exigidas
por la ley, la obligación era válida, sin que el juez pudiese tomar en consideración el dolo
que hubiese sufrido el deudor al obligarse.
En la estipulación el acreedor podía ponerse en guardia frente al dolo del deudor,
habiéndole prometer por las palabras mismas del contrato que se abstendría de todo dolo
presente o futuro. Esta cláusula, denominada cláusula doli, modificaba el carácter de la
obligación nacida de la estipulación y permitía al litigante hacerse indemnizar en caso de
dolo por parte del que promete. Este procedimiento fue de uso frecuente, pero sólo
beneficiaba al acreedor. El pretor, organizó en favor de las dos partes, un sistema de
protección más completa, dirigido a defender a la víctima del dolo, fuese esta acreedor o
deudor. Los mecanismos creados por el pretor fueron:
-La Actio Doli o Acción de Dolo.
-La Exceptio Doli o Excepción de Dolo.
-La restitutio in Integrum (propter dolum) o Restitución por Entero.

A) La Actio Doli: esta acción tenía por objeto permitir a la víctima del dolo,
recuperar lo que había dado en virtud del acto jurídico anulable por dolo. Naturalmente que
esta acción podía deducirse únicamente cuando la víctima haya contraído y cumplido o
ejecutado la obligación, para obtener la reparación. Esta acción sólo tenía lugar respecto de
las obligaciones de dar cumplidas. Si se había cumplido una obligación de hacer, no servía
este medio para reparar los efectos del dolo. Esta era una acción rigurosa, subsidiaria y de
carácter penal, la cual llevaba consigo la nota de infamia para el demandado condenado.
(Infamia era una disminución del honor civil, que jurídicamente era la plena consideración
de que goza una persona en sociedad y ante la ley. Las consecuencias que traía el incurrir
en infamia a una persona eran graves: se le restringía ius connubio y carecían de dignidad
y honor). La actio doli era subsidiaria en el sentido de que era procedente a falta de
cualquier otro recurso.
B) La Exceptio Doli: era un medio de defensa que el deudor víctima del dolo del
acreedor podía oponer a este, siempre que no hubiera cumplido la obligación contraída. Este
medio de defensa lo oponía el deudor víctima del dolo, cuando era demandado por el
acreedor para obligarlo a cumplir, y así excusarse de ese cumplimiento.
C) La Restitutio in Integrum: esta servía para perseguir que las cosas volviesen al
estado anterior al momento de celebración del acto con dolo. La restitutio in integrum
procedía sólo cuando la víctima no tenía ninguna otra acción, ningún otro recurso para
hacer frente al dolo que se cometió en su contra.

125
 Cuando el dolo emanaba de un tercero, la parte que había sido engañada no podía
prevalerse de ello contra la otra parte, aun cuando el contrato fuere de buena fe. Sólo podía
ejercitar la actio doli contra el autor del dolo, para obtener la reparación de los daños y
perjuicios. También podía pedir el resarcimiento de daños y perjuicios contra la otra parte,
en cuanto esta se enriqueciera por efecto del dolo.

UNIDAD II: EDAD MEDIA Y FEUDALISMO

El derecho romano vulgar

La locución “derecho romano vulgar” nace del estudio, durante el siglo XIX, del
contenido de tempranos documentos medievales, de cuyo análisis se sostiene que el derecho
romano al ponerse en contacto con culturas foráneas se habría corrompido, ocurriéndole un
fenómeno similar al que sucedió con el latín clásico en el campo idiomático. Se trata del
encuentro de dos niveles culturales diversos: El superior (romano) el inferior (indígena) a
raíz del cual aquel se habría corrompido.

Para una mejor comprensión debe tenerse en cuenta que la complejidad del derecho
romano clásico excedió la posibilidad de asimilación de los habitantes de un imperio tan
amplio y dispar culturalmente. Durante esta época se produjo una intromisión de juristas
legos en la interpretación del derecho por haber desaparecido la jurisprudencia clásica.
Dicha intromisión hizo que se redactasen unas “Interpretatationes” que resumían los
textos clásicos y que estas se divulgasen hasta el punto de que en el Siglo III todo el derecho
tuviese esas características.

126
 Lógico es señalar que la aparición del derecho romano vulgar se debe a múltiples
factores, tales como, los diferentes niveles de romanización existentes de unas provincias a
otras; las distintas mentalidades de los pueblos indígenas; la imposibilidad de conocer en su
totalidad las normas que integraban el ius civile por la distancia con Roma, y la crisis
generalizada que se desencadena a partir del S. III. Hay quienes señalan, sucintamente, que
la aparición de derecho romano vulgar es fruto de la necesidad de adaptar el ius civile a las
nuevas necesidades de la sociedad romana. En el Bajo Imperio este movimiento se acentuó y
la práctica jurídica tiende a ir separándose cada vez más de las soluciones técnicas del
derecho de la época clásica. Esta evolución del derecho se vio favorecida por la crisis política
y económica, y por la dificultad de acceder a textos clásicos, lo que llevó consigo la
necesidad de crear resúmenes de toda la literatura Jurídica (Instituciones, de Gayo). El
desconocimiento o la imposibilidad de acceder a los textos obligó a los jueces y prácticos a
improvisar soluciones o a acudir al ordenamiento jurídico local anterior, lo que incrementó
la vulgarización.

Sin embargo, el derecho romano vulgar viene a ser el eslabón que permite explicar la
continuidad jurídica romanística existente entre el tardío imperio romano y la primera
época del medioevo. Además, es una proyección del derecho romano en buena parte del
continente europeo hasta la aparición de los glosadores.

Caracteres del derecho romano vulgar.

a) Es un derecho que tiende a la simplificación y a la confusión de figuras

jurídicas diversas: Con el objeto de facilitar la comprensión de las instituciones jurídicas
por parte de la población, el derecho romano vulgar tiende a suprimir las distinciones y
sutilezas que le daban su riqueza al derecho clásico. Además, esta excesiva simplicidad
producía a veces confusiones acerca de la naturaleza de las instituciones y por ello, podían
producirse problemas para el intérprete al momento de aplicar la norma a un litigio. Esto
nos sirve para precisar la diferencia entre derecho primitivo y derecho vulgar:
Mientras ambos son simples, el primero nunca ha llegado más allá de fórmulas muy
primarias de normas mientras que el segundo supone que ha existido un periodo de alta
complejidad y riqueza que se ha perdido por lo que los criterios que se pueden esbozar se
construyen sobre las ruinas de un conocimiento degradado y atrofiado.

b) El derecho vulgar carece de tipicidad nominativa: Es decir, tiende a la

confusión de figuras jurídicas similares. No es capaz de reconocer los matices que pueden
presentarse entre instituciones jurídicas vinculadas o con características análogas. A
manera de ejemplo se puede citar la confusión existente entre los conceptos de “Dar” y
“Transferir” (Dare y tradere) que en el derecho clásico habían sido definidos perfectamente

127
como distintos. Sin embargo, la experiencia vulgarizadora de la época baja incurre en el
error de una simplificación excesiva, con lo que el derecho pierde sus matices y riquezas
científicas.

c) La Introducción de criterios extrajurídicos en las decisiones judiciales: El

Derecho vulgarizado no es un derecho puro, es decir, se caracteriza por la presencia
“contaminante” de una serie de elementos de filiación espuria que no pertenecen al mundo
del derecho positivo, como criterios morales, económicos o políticos. Así las decisiones
judiciales comienzan a adoptarse muchas veces sin seguir al texto legal, sino dejándose
influir por razones de orden práctico, las que estaban vinculadas a otro tipo de criterios.

d) El Derecho Romano Vulgar tiende a los resúmenes y abreviaciones: Como

un fenómeno paralelo al de la simplificación de los conceptos jurídicos, surge la tendencia a
compilar resúmenes o “Epítomes” y abreviaciones o “Breviarios”. Los primeros son
pequeñas obras que ofrecen los textos más esenciales de los antiguos juristas y que
persiguen facilitar la tarea de los jueces y funcionarios encargados de aplicar el Derecho.

En relación con los segundos, son simples selecciones de trozos más o menos
inconexos que se presentan en forma de sentencias o aforismos que han sido extraídos de los
textos clásicos. Este tipo de obras es propio de periodos de decadencia de una cultura. Como
ya no existían los jurisconsultos el Derecho se torna complejo en su aplicación por simples
funcionarios de las cancillerías imperiales y por eso era necesario recurrir a estos simples
manuales, que no tenían sino modestas pretensiones de servir de “guías de trabajos” para
los empleados de la maquinaria imperial.

e) El marcado pragmatismo del Derecho: Es decir, el derecho se vuelve un

fenómeno costumbrista, en donde la mayor parte de las veces se olvidan antiguas formas
jurídicas en beneficio de soluciones más expeditas y simples.

Ejemplos de sentencias (Dicho grave y sucinto que encierra doctrina o moralidad.)

1. In dubio proreo. En caso de duda, a favor del reo.

2. Affirmanti incumbit probatio. Al que acusa le corresponde probarlo.
3. Dura lex, sed lex. La ley es dura, pero es la ley.
4. Quod non est, confirmari non potest. Lo que no existe no puede
probarse.
5. Ignorantia legis neminem excusat. La ignorancia de la ley no excusa a
nadie.

128
 6. Qui prior est tempore, prior est iure. El que es primero en el tiempo, es
primero en el derecho.
7. Ubi lex voluit, dixit, ubi non voluit, tacuit. Cuando la ley quiso, lo dijo;
cuando no lo quiso, lo calló.

Supervivencia del derecho romano

El derecho romano fue un elemento básico en la formación de la moderna

civilización occidental. Dos han sido las vías por las que hemos heredado el derecho romano.
Por un lado, la continuidad de su uso y por otro el estudio de sus textos, en especial la
compilación llevada a cabo por orden del emperador Justiniano, el Corpus luris Civilis.
En efecto, tras la caída del Imperio, el derecho romano sobrevive entre la población
romanizada, alternando con un sistema legal propio de los vencedores; en Alemania, por
ejemplo, conviven una Lex barbarorum para las tribus germánicas y una Lex romana
para los latinos. En Italia, Teodorico ordenó hacer un breve resumen de las leyes romanas
que pronto es sustituido por la compilación hecha por Justiniano. En Hispania es
importante el Breviario de Alarico, compilación de las leges romanae.

En definitiva, la romanización fue un proceso por el cual Roma logra incorporar los
territorios y poblaciones conquistados, a su estilo general de vida, a los que hizo partícipes
de su religión, idioma, organización, derecho, etc.

De este fenómeno de transculturación hay tres ideas, en lo jurídico, que debe

retenerse:

a) El derecho representa la vocación por excelencia de Roma, y el legado más

valioso que Roma transmitió a la posteridad.
b) La romanización fue el instrumento que permitió la difusión del derecho a
extensos territorios del orbe.
c) La expansión jurídica se origina como consecuencia de la expansión de Roma,
primero militar y luego cultural.

La personalidad del derecho

A diferencias del mundo actual el derecho romano tenía un carácter personal y no

territorial. La ciudad (civitas) representa el conjunto de ciudadanos en cualquier lugar en
129
que ellos se encuentren, y no la porción de suelo formado por murallas, vías, y edificios
(urbs). El carácter aterritorial de la civitas hizo que el derecho romano no fuera estatal,
pues el ciudadano conserva su condición y derecho en cualquier punto en que se halle.

La personalidad es típica de las comunidades políticas débiles, mientras que la

territorialidad se encuentra en los sistemas jurídicos más desarrollados.

Romanismo y germanismo

Hay quienes ven ambos fenómenos como irreconciliables (teoría catastrófica): el

mundo romano cayó a causa de las invasiones bárbaras, compuesta por hordas salvajes y
rudimentarias, que destruyeron la cultura romana para sustituirla por la suya: Sería un
proceso diverso y sin relación de influjo entre ambas.

Otra teoría dice que el orbe romano sucumbió a gérmenes internos de

desintegración, pues los germanos adoptaron en muchos aspectos una actitud conservadora
de los valores culturales romanos los que perduraron en los reinos germánicos. La iglesia
católica fue un elemento importante de transmisión cultural y a cuya doctrina fueron
convirtiéndose progresivamente los germanos.

En lo jurídico la gran diferencia entre el derecho romano y el germánico se da en la

época anterior a las grandes invasiones porque una vez establecidos en el imperio romano
fue frecuente en ellos la legislación escrita, en la cual recoge bastante contenido jurídico de
procedencia romana.

En definitiva, una noción de derecho germánico sería la siguiente: Categoría

abstracta construida posteriormente sobre la base de ciertos caracteres comunes que se
descubren en algunas de las sus tribus más conocidas.

130
DERECHO GALO E HISPANO VISIGODO.

La historia de este reino podemos estudiarla dividiéndola en dos grandes etapas:

1) Reino visigodo tolosano (418-507). Esta etapa los visigodos se disputaban la Galia con
los francos. Los visigodos eran arrianos y los francos católicos.

2) Reino hispano visigodo o toledano (507-711). En el año 711 se produjo la invasión

islámica a España, que trajo consecuencia la destrucción del reino hispano-visigodo.

Los visigodos, a diferencia de la mayoría de los pueblos germanos, tienen una muy
buena relación con los romanos, a los que auxiliaron en varias ocasiones contra pueblos
bárbaros que invadían el Imperio, a cambio de tierras en los solares del Imperio. Ante la
llegada de los Hunos en el siglo IV, cruzaron el Danubio y se asentaron el Mesia y Tracia,
mediante un Foedus 46con Teodosio (382). Este pacto fue breve, por la poca voluntad en
la convivencia por ambas partes, por lo que los visigodos tuvieron que migrar hacia el oeste.

46
El foedus representa el modo como se entablan las relaciones entre los romanos y las naciones vecinas. El
término foedus, alianza, tratado, es una noción muy antigua de raíz indoeuropea.

131
 Al mando de Alarico I invadieron Roma, la saquearon y secuestraron a la hermana
del Emperador Honorio, Gala Placidia (s. V). Gala Placidia se casa con Ataúlfo, sucesor de
Alarico I. El rumbo inicial que tenían los visigodos era África, pero éste se enmendó hacia
las Galias.

En el año 418 se suscribió un nuevo Foedus entre Honirio y Valia, en el que a los
visigodos se les entregaba la Aquitania, a cambio de ayuda militar, pues había pueblos
bárbaros (alanos, suevos, vándalos) que incomodaban a los romanos. Este foedus marca el
nacimiento del Reino Visigodo de Tolosa.

Consecuencias: El pacto Honorio-Valia fija relaciones entre dos comunidades que

coexisten de manera independiente. Desde este momento, los visigodos ya no constituyen
un pueblo nómade, sino que se hacen sedentarios, formando una organización política bajo
la forma de un Reino. En este período es cuando cae el Imperio Romano de Occidente, y la
vez el Prefecto de las Galias. Para Eurico la presencia del Prefecto de las Galias, era la
presencia del Emperador, por lo que, al diluirse dicho poder, se ve en la posibilidad de reinar
con propiedad ya no sólo sobre los visigodos, sino también sobre los romanos que habitan en
Toulouse.

Ya teniendo el reino en su poder, llega otra amenaza: los francos, pueblo que venía
desde el Norte con la seria intención de arrebatarle a los visigodos las tierras conquistadas.
En el año 507 los francos logran su propósito, generándose una marcha masiva de los
visigodos hacia el sur con el objetivo de ingresar en Hispania. Su último peregrinaje sería
éste. Atanagildo se encarga del movimiento, pero el que afianzó la ocupación fue Leovigildo,
Este Reino de Toledo se extenderá hasta el año 711, dada la invasión musulmana a España.
Se trata de un absolutismo moderado con la presencia de algunas instituciones, pero con el
tiempo se copia el absolutismo romano y se pierde el carácter tribal germánico. El Rey
representa a la nación. Controla la diplomacia exterior (tratados, alianzas, bodas). En el
interior, mantiene un cierto orden; es teóricamente juez supremo (siempre asesorado por
órganos consultivos), acuña moneda y convoca Concilios.

El rey será general en jefe del ejército desde Ataúlfo a Carlos I. Desde Baltos hasta
Almarico, el rey es elegido como Rey de los Godos (Rex Gothorum). Lo eligen los nobles (el
clero se suma desde el III Concilio). A partir de Leovigildo, se impone la línea hereditaria.
La institución entra en crisis con la guerra entre Wamba y Chindasvinto (710). La
ceremonia de consagración era la tradicional: rey sobre el escudo, unción con óleo,
imposición de corona, cetro y manto, presentación al pueblo.

Desde Leovigildo, se copia el trono a la bizantina. El rey jura defender y legislar.

También jura proteger a la Iglesia. Los súbditos juran fidelidad. El rey nombra a los obispos
y a los condes. El rey tiene un patrimonio propio, distinto de Patrimonio del Estado. El

132
gran privilegio de la corona es el cobro de impuestos a los hispanorromanos. Se empiezan a
distinguir las faltas contra el Rey de las faltas contra el Reino. El Reino está formado por el
Territorio y los Súbditos (godos e hispanorromanos). Se supone que el Estado se encarga
del Bien Común, la Defensa Territorial y el Derecho.

En el D º Visigodo se distinguen dos etapas: manifestación consuetudinaria y la

legal. La manifestación consuetudinaria se expresó mientras era un pueblo nómade, y
cuando se asentaron, se destaca la promulgación de su derecho. Entre los visigodos el que
legisla es el rey asesorado por el Aula Regia. El Aula Regia tiene sólo el carácter
interpretativo y puede detectar lagunas jurídicas e informárselas al rey para que legisle
sobre esas lagunas. La cadena de principales textos jurídicos visigodos está conformada por
el Código de Eurico, el Breviario de Alarico, el Código de Leovigildo y el Líber Iudiciorum 47.

Europa occidental entre los siglos V y XI

Hacia el siglo V el Estado imperial romano atravesaba su crisis final. A las

dificultades para mantener el sistema de dominación hacia el interior se le sumó el ataque
de otros pueblos más allá de las fronteras. Roma no pudo responder con la fortaleza de otros
tiempos. Sin embargo, las instituciones y prácticas romanas sobrevivieron en el tiempo. La
Iglesia cristiana, incorporada ya a las instituciones del Imperio, es un ejemplo de las que
trascendieron la caída de Roma, e inclusive, llegaron hasta nuestros días. El territorio del
Imperio romano de Occidente quedó fragmentado a partir de la conformación de pequeños
reinos gobernados por reyes guerreros, descendientes de los grupos germánicos que habían
traspasado las fronteras imperiales. Este nuevo escenario propició la desaparición
progresiva, aunque no sin conflictos, del sistema de dominación que permitía a los antiguos
sectores dominantes –terratenientes propietarios de grandes latifundios y esclavos–
controlar a la población y apropiarse de la producción de los sectores sometidos. Desde el
siglo V y hasta, por lo menos, el año 1000, el territorio de Europa Occidental fue el
escenario de conflictos entre distintos actores que luchaban por ocupar los espacios que el
imperio había dejado vacantes. Sin embargo, las instituciones que representaban el poder
político y social romano no fueron reemplazadas inmediatamente. Europa estuvo sumida en
enfrentamientos recurrentes entre reyes, príncipes y guerreros que encontraban en la
guerra la posibilidad de aumentar sus riquezas al saquear a los territorios derrotados. Solo
en el siglo VIII Europa Occidental encontró un período de orden cuando Carlomagno, rey

47
El Líber Iudiciorum, considerado ley única del reino, significa el triunfo de la territorialidad de la ley, frente
a la personalidad de las leyes. Asimismo, suponía la afirmación del derecho visigodo, frente al romano, al
cual, no obstante, se le reconocía un valor formativo. El Líber Iudiciorum está organizado en doce partes y
contiene más de 500 leyes. Se le conoció en la Edad Media como Fuero Juzgo.

133
de origen franco germánico, controló Europa Occidental conformando un reino unificado:
el imperio carolingio.

El imperio carolingio

Durante los siglos VIII y IX, la monarquía de los francos, de origen germano, se
consolidó sometiendo amplios territorios bajo el reinado de Carlos, heredero de Pipino “el
Breve” desde el año 771. Colocó bajo su autoridad buena parte del antiguo territorio del
Imperio romano de Occidente, con excepción de España que continuó bajo el poder de los
musulmanes durante siglos. Buscando legitimar su autoridad y como parte de una
negociación con el papado, Carlomagno fue coronado emperador por el Papa en el año 800.
La Iglesia lo reconocía, no sólo como rey de los francos, sino como Emperador del sacro
Imperio romano germánico a cambio de proteger a la autoridad papal y sus posesiones.
Aunque el nuevo Imperio no duró mucho más que el propio emperador, durante largo
tiempo los gobernantes de los reinos europeos se presentaban, lo fueran o no, como
descendientes de la familia imperial, con el objetivo de aprovechar su prestigio y reforzar su
propia autoridad. Con el objetivo de controlar un territorio extenso, Carlomagno creó una
serie de condados y, en las fronteras, marcas administradas por funcionarios leales al
emperador: condes, duques y marqueses. El intento imperial no sobrevivió a la muerte de
Carlomagno en el año 814. Su hijo Ludovico Pío lo sucedió como emperador, pero a su
muerte sus hijos se enfrentaron por el trono y el Imperio se fragmentó en diferentes reinos.
Sin embargo, estaban sentadas ya las bases para el desarrollo de un nuevo sistema de
dominación para el control del territorio y la población, cuatro siglos después de la caída del
Estado imperial romano.

El vínculo vasallático

La disolución del sacro Imperio romano germánico y la falta de una figura legítima
como la de Carlomagno, dio lugar a un período de guerras y saqueos entre reinos y señores
de la guerra. En ese escenario los reyes, que no lograban consolidar su autoridad sobre el
conjunto del territorio, establecieron pactos con duques y condes para garantizar la defensa
del reino. Entre ellos se establecía un juramento feudo-vasallático: el rey otorgaba al señor
el dominio de un territorio y su población, le cedía el derecho de mandar y castigar mientras
que los señores debían jurar fidelidad al rey y acompañarlo en caso de ser atacado. Debían
defender las fronteras frente a ataques exteriores, pero, también, controlar a la población
campesina. A partir de este pacto los señores se transformaban en vasallos del rey, es decir,
pasaban a ser nobles con un título que lo certificaba. De este modo los nobles se
trasformaban en señores de la tierra, adquiriendo autoridad y poder sobre esos dominios.
Sin embargo, la enorme extensión de estos dominios y la necesidad de defenderlos de
ataques llevó a estos nobles a establecer alianzas con otros señores o guerreros menores con

134
quienes también los unía un pacto de fidelidad. De este modo, las relaciones vasalláticas
impulsaron una complicada red de vínculos y lealtades en la que la figura del rey era cada
vez menos importante, aunque conservara su valor simbólico: era la cúspide de la pirámide
de lealtades establecidas. Los pactos, aunque formalmente eran inquebrantables, podían
romperse para establecer nuevas alianzas y estas rupturas daban origen a una nueva era de
enfrentamientos dentro del grupo dominante. La ceremonia de juramento de fidelidad entre
un señor y su vasallo contaba con la presencia de nobles y de autoridades de la Iglesia.

El feudalismo

El feudalismo es el término con el que se designa el sistema político, económico y

social que se desarrolló en los países europeos durante la Edad Media. Este sistema se
mantuvo, aproximadamente, entre los siglos IX al XV, aunque no presentó un carácter
monolítico y uniforme durante este tiempo. La principal característica del feudalismo es que
dividía a la población en dos grandes grupos sociales: señores y vasallos. Estas categorías,
que se adquirían, casi exclusivamente por nacimiento, determinaba todos los ámbitos de la
vida.

El nacimiento del feudalismo se sitúa en el momento en que se desintegró el Imperio

Carolingio. En tal situación, los monarcas comenzaron a tener serias dificultades para
defender sus posesiones. Ello condujo a que los reyes que reinaron tras la caída del Imperio
Carolingio se viesen obligados a buscar el apoyo de nobles, especialmente condes y
marqueses, a cambio de ceder parte del poder regio, así como tierras en los que tendrían un
poder casi absoluto: los feudos.

Contexto económico y social

La palabra feudalismo tiene su origen en el término feudo. Un feudo no era más que
el territorio que los nobles recibían de los reyes, como pago por sus servicios, durante el
Medievo. Por tanto, esta práctica puede señalarse como una de las bases sobre las que se
configuraría el feudalismo. Durante estos momentos, se puede detectar como se produce
una crisis de poder y se expande la sensación de inseguridad. De forma paralela, el comercio
y la industria entran en una grave crisis y la economía pasa a ser, básicamente, de
subsistencia. La posesión de tierras pasa a convertirse en el elemento clave para determinar
el poder que cada individuo ostenta.

La estructura social, basada en el nivel social que se ocupa, se configuraba a partir

de la práctica del vasallaje y de la servidumbre. El vasallaje, que era un pacto que se
establecía entre nobles, es decir, hombres libres, era la protección que un hombre poderoso
ofrece a otro con menos poder, a cambio de lealtad y ayuda militar. La servidumbre, por su
parte, era la relación que existía entre un campesino en relación con su señor feudal. El

135
campesino quedaba obligado a trabajar las tierras y a vivir dentro del señorío, a cambio de
cierta protección.

Las características del sistema feudal

Entre las principales características que podemos destacar del sistema feudal, podemos
destacar las siguientes:

a) División social, con fuerte jerarquización, en dos estamentos: señores

(privilegiados) y vasallos (no privilegiados). Entre los señores se encontraban nobles
y clero. El pueblo llano conformaba el estamento no privilegiado, es decir, la
población que producía y pagaba impuestos a los señores, a cambio de, teóricamente,
protección física y espiritual.

b) Desaparición de un poder central y expansión de feudos que asumían funciones

estatales: legislación, impuestos y justicia.

c) La lealtad del vasallaje configuró un sistema de dependencia personal entre

individuos. Esta lealtad personal sustituyó a lazos basados en estados o estructuras
políticas territoriales.

d) La vida rural se intensificó, gracias al papel preponderante de las tierras en la

economía. Consecuentemente, el mundo urbano quedó reducido a su mínima
expresión, en un proceso de desurbanización que se inició en los últimos tiempos del
Imperio Romano.

e) La Iglesia Católica se consolidó como un actor de primer orden política, social,

económica y culturalmente, con un importante poder terrenal, basado en sus
posesiones territoriales y en el prestigio adquirido.

La organización de las aldeas campesinas

El señorío estaba constituido por el conjunto de tierras en las que el señor ejercía el
poder e impartía justicia. El castillo señorial era el lugar desde donde se controlaba el
territorio y la población bajo el poder del señor. En un mismo dominio podía haber una o
más aldeas, dependiendo de la extensión, donde habitaban los campesinos. Disponer de
mayor población implicaba, para el señor, la posibilidad de percibir más tributos. Las aldeas
tenías ciertas limitaciones para desarrollarse. Debían encontrarse cerca de una fuente de
agua dulce para garantizar el riego de las tierras y el consumo propio y de los animales. Las

136
técnicas productivas eran rudimentarias y los conocimientos de agricultura eran todavía
elementales, con lo que las poblaciones dependían de las condiciones climáticas y
geográficas naturales. Las aldeas campesinas estaban constituidas por pocas familias: las
mujeres se encargaban de trabajar los textiles, esquilar a las ovejas, cardar la lana, coser,
etc., mientras que los hombres tenían a cargo la siembra y la cosecha, la construcción de
casas y la caza de animales. Recién en el siglo X consiguieron desarrollar el arado de hierro
tirado por bueyes. Todas las comunidades campesinas tenían tres secciones diferentes: las
viviendas de los campesinos, donde poseían huertos para el uso de cada familia, las tierras
cultivables principales (ager) y los bienes comunales, es decir, aquellos que pertenecían a
toda la comunidad. Las viviendas y huertos estaban, por lo general, diferenciados con cercas
del resto de las tierras cultivables del ager. Las parcelas de los miembros de toda la
comunidad se entremezclaban ya que estaban dispuestas bajo un régimen de campos
abiertos, llamados mansos. El ager era la sección principal de la producción campesina. Al
tratarse de parcelas de distintos vecinos, sin divisiones físicas observables –tales como
cercas, alambrados o tranqueras–, los miembros de la comunidad debían acordar
colectivamente un calendario de cultivos y producción. Estas decisiones se tomaban en una
asamblea de vecinos de cada aldea o comunidad.

Sistema de campos abiertos

El sistema de trabajo de campos abiertos de las comunidades garantizó la

supervivencia de estas. El hecho de poseer fracciones de tierra en distintas zonas del ager les
proporcionó acceso a los distintos tipos de cosechas y producciones. Esta organización,
además, permitía la posibilidad de que luego de las cosechas los animales de toda la
comunidad pudieran transitar libremente por los campos alimentándose, acabando con las
malas yerbas que pudieran perdurar después de la cosecha, y abonando la tierra para las
siguientes siembras.

La autoridad señorial

Dentro de cada aldea, las familias campesinas constituían unidades productivas, y

cada una debía pagar la renta a su señor. En los orígenes del feudalismo los campesinos
cumplían esta obligación trabajando directamente en las tierras del señor algunos días a la
semana, también, eran convocados para reforzar los muros de los castillos, realizar
ampliaciones o reparaciones de este. Los historiadores denominaron renta en trabajo a este
tipo de contribución. Posteriormente se estableció pagar con parte del excedente productivo.
Se trataba de la renta en especie. Y más tarde, en los siglos XII y XIII, los señores

137
empezaron a exigir el pago de la renta con dinero, con lo que los campesinos debían
encontrar la manera de vender su excedente productivo en el mercado para hacerse de las
monedas necesarias. Aunque la forma cambiara, las tres situaciones describen una única
realidad: el señor utilizaba su autoridad y su poder para apropiarse del trabajo campesino.
Los nobles estaban completamente al margen de las actividades productivas ya que, según
los valores de ese grupo dominante, ello era propio de sujetos inferiores como los
campesinos. Las ocupaciones propias de la nobleza giraban en torno a las funciones
militares: se preparaban para la guerra, participaban de torneos, se instruían en las artes
militares, criaban caballos y los montaban. Para ellos, la permanente demostración de poder
frente a la población campesina para garantizar la apropiación de la renta era una
prioridad. La nobleza se consolidaba como grupo social a través de matrimonios entre
familias de ese mismo sector.

La Iglesia Católica.

Con la desaparición del Estado imperial romano y la fragmentación del territorio en

reinos inestables en permanente disputa, la Iglesia era la única institución que gozaba de
cierto reconocimiento por parte de la población. Los obispos cristianos, en diversas
oportunidades, tuvieron intervención en situaciones de conflicto: lograron que la violencia
entre los jefes guerreros respetara su autoridad eclesiástica e, incluso, muchas veces
terminaron favoreciendo la entronización de un rey frente a otros posibles aspirantes. Todo
ello, en representación de la voluntad de Dios. De este modo la Iglesia, como lo había hecho
en la etapa cristiana del Imperio romano, colaboraba en el establecimiento y consolidación
de un nuevo sistema de dominación. El papel de la Iglesia en el mantenimiento de un nuevo
tipo de relaciones sociales fue importante y complejo. La legitimidad del nuevo orden social
tuvo su fundamento en algunas ideas de los llamados “padres de la Iglesia” (como San
Agustín). El mismo se presentaba como “el que Dios quiere” y estaba dividido en tres
órdenes o sectores sociales:

a) Los bellatores, especialistas de la guerra encargados de defender la sociedad;

b) Los laboratores, encargados de alimentar y proveer a la sociedad lo necesario para

la subsistencia;

c) Los oratores, encargados de la salud espiritual de la sociedad a través de la oración.

Este modo de presentar a la sociedad y a los grupos que la componían funcionaba como
un poderoso medio para conservar, tal cual estaban, las relaciones entre los sectores

138
sociales, el lugar que les era asignado y la lógica misma de la vida. Intentar transformarlo –
por ejemplo, rebelándose contra los señores feudales –era ir contra la voluntad de Dios y
contra el orden social que él mismo había consagrado. Y a quienes desafiaban la voluntad de
Dios les era reservado un terrible lugar donde sufrirían por el resto de la eternidad: el
infierno. La Iglesia fue recompensada con tierras por ser la garante de este peculiar orden
social en que muchos campesinos trabajaban para pagar la renta a unos pocos nobles. Así
como los reyes otorgaban tierras en calidad de feudos a señores de la guerra, lo mismo
hicieron con obispos a los que transformaron en señores eclesiásticos que también cobraban
a los campesinos tributos como cualquier otro señor. A su vez, las donaciones que los
miembros del sector social dominante hacían a los obispos (tierras, metales preciosos, etc.)
con la esperanza de asegurarse un trato privilegiado en el reino de los cielos enriquecieron a
la Iglesia en el reino de la tierra.

El orden social tripartito de la Edad Media.

La expansión del año 1000: Hacia el año 1000, la sociedad europea comenzó a
mostrar signos de crecimiento y expansión luego de cinco siglos de estancamiento. La
Iglesia cristiana decretó la paz de Dios que establecía que el ataque a iglesias o zonas
específicamente señaladas en los feudos constituía una amenaza para el alma. Cualquier
cristiano que incurriera en esa práctica sería condenado a pasar la eternidad en el infierno.
Las guerras entre nobles se detuvieron como producto de este llamado. La consolidación del
poder que los señores ejercían sobre sus dominios, ahora en un contexto de paz, les permitió
incrementar la presión sobre los campesinos. La exigencia de nuevos tributos obligó a los
mismos a encontrar nuevas formas para producir más excedente. Los campesinos secaron
pantanos y roturaron nuevas tierras. Los registros indican que, en esta época, por ejemplo,
se implementaron nuevas técnicas agrícolas que permitieron aumentar la producción
obtenida en cada parcela: nuevos tipos de arado, roturación de tierras que consistía en la
apertura de nuevas tierras de cultivo en espacios hasta entonces improductivos como
bosques o praderas, y un sistema de rotación de la tierra más eficiente permitieron satisfacer
las nuevas necesidades. El crecimiento interno permitió generar presión hacia el exterior del
mundo cristiano: Europa no solo creció internamente, sino que también pudo expandirse
geográficamente. Aumentó la población y hubo migraciones hacia zonas como Polonia, del
este europeo. Pero, sobre todo, se inició un período de guerras exteriores que los
historiadores recuerdan con el nombre de cruzadas.

Las cruzadas.

Consisten en campañas militares organizadas por los reinos cristianos con el

objetivo de recuperar Jerusalén, entonces en manos del islam. La primera de esas campañas
se inició en el año 1096. Si bien la misión religiosa fue central, las cruzadas tuvieron

139
también un claro objetivo económico: abrir y controlar las rutas comerciales que estaban en
manos de las autoridades del mundo islámico. Incluso en los territorios conquistados se
establecieron reinos cristianos, como el de Jerusalén, de existencia breve.

El crecimiento del comercio

El renacimiento del comercio fue estimulado, entre otros aspectos, por la

disponibilidad de mayor producción agrícola y las Cruzadas. Los mercaderes, un nuevo
grupo social que apareció por entonces, recorrían las distintas regiones europeas y vendían
en las ferias los productos de lujo traídos de lugares lejanos por comerciantes especializados
en esa actividad. Obtenían ganancias comprando sus productos a un precio menor al del
valor de venta. Los únicos sectores en condiciones de consumir estos bienes de lujo eran la
nobleza y, a lo sumo, algunos comerciantes enriquecidos. Los nobles y los comerciantes
ricos compraban también productos exclusivos producidos en las ciudades por los maestros
más prestigiosos. Para los nobles, y para quienes querían parecerse a ellos, estos artículos de
lujo eran importantes para marcar su estatus. El uso de ropas de seda o el consumo de
especias en un banquete ofrecido a otros miembros del sector privilegiado, servían para
impresionar a los invitados y, quizá, facilitar así el acuerdo de matrimonios o alianzas
económicas y políticas. Los nobles veían con desprecio a las personas de los otros grupos
sociales. Sin embargo, viviendo en el derroche permanente, no era raro que terminaran
pidiendo dinero a comerciantes ricos que cobraban intereses por esos préstamos. Los nobles
comenzaron a exigir que el pago de la renta y los tributos se realizara en metálico para
poder comprar esos productos. Los campesinos se vieron obligados a vender su producción
en el mercado para conseguir moneda, reforzando el impulso a las relaciones mercantiles.

Rutas comerciales en Europa en el siglo XIII

Las ciudades: Si bien la mayor parte de la población del mundo feudal cristiano
vivía en el campo, el papel de las ciudades fue muy importante. Algunas ciudades europeas,
como Roma o Londres, tienen un origen muy antiguo. Otras se desarrollaron, durante la
época estudiada, como centro de reunión para las ferias de intercambio de productos o como
centros de peregrinación de los creyentes. Algunas otras crecieron a partir de pequeños
poblados en el cruce de rutas comerciales. En las ciudades residían artesanos y
comerciantes, pero también campesinos que tenían sus tierras de cultivo en las cercanías,
cuya producción vendían en el propio centro urbano.

Los gremios y las guildas.

La actividad de los artesanos estaba regulada por reglamentos estrictos, donde los
gremios, formados por los maestros artesanos especializados en una producción específica,
cumplían un rol central. Cada maestro era ayudado por aprendices que aspiraban a conocer

140
el oficio y, un día, transformarse también en uno de ellos. La tarea de los gremios
artesanales era proteger los privilegios de los maestros, poner límites a la cantidad de bienes
producidos por cada uno para evitar la competencia entre ellos y limitar el acceso de los
aprendices a la condición de maestros. Cada oficio tenía su gremio: los zapateros, los
tejedores, los orfebres, etc. Las guildas 48 de constructores de grandes catedrales o de
comerciantes cumplían un papel similar con los comerciantes. Así, por ejemplo, la
producción de los finos textiles que recorrían las rutas comerciales europeas implicaba un
proceso de formación arduo y estipulado por la autoridad gremial. Los mercaderes de larga
distancia se encargaban de comerciar con ellos, adquiriéndolos en los sitios donde eran
producidos y vendiéndolos en lejanas ferias comerciales. Su beneficio consistía en venderlos
por encima del precio que habían pagado para adquirirlos. El aumento de las actividades
comerciales incrementó la población en las ciudades, superando los límites que trazaban las
murallas del castillo.

Las universidades

Las primeras universidades de Europa surgieron en torno a las ciudades donde la

prosperidad económica era más significativa: En el norte de Italia, la universidad de
Bolonia se fundó en torno al año 1089 y adquirió el estatus de Universidad en 1317, la
Universidad de París, a mediados del siglo XIII y las de Oxford y Cambridge —ambas en
Inglaterra—, en los siglos XI y XIII respectivamente. La Universidad de Salamanca, una
de las más prestigiosas de la España actual, se originó en el primer cuarto del siglo XIII.
Las universidades funcionaban del mismo modo que los talleres artesanales de maestros y
aprendices. Allí se desarrollaban debates en torno al derecho, la retórica o la teología. La
influencia de la Iglesia en los estudios universitarios era muy fuerte con lo que no había
posibilidades de desarrollar pensamientos o investigaciones fuera del dogma cristiano. Los
estudiantes —aprendices— eran educados por maestros y cada estudiante podía acceder a
distintos grados de conocimiento. Estudiar en la Universidad era muy costoso, aunque
existían excepciones de estudiantes becados, la mayoría provenía de familias con capacidad
económica. El origen y la existencia de universidades es signo de una época de relativa
prosperidad. Evidentemente la producción de alimentos se había incrementado y la
situación económica permitía que un número creciente de personas pudiera dedicarse a
actividades intelectuales sin tener que producir su propio alimento.
48
Los orígenes de la Masonería, en su versión más aceptada, data del siglo XIII, iniciadas estas cofradías por
los gremios y guildas de la construcción de catedrales medievales. En aquella época, desde diversas regiones
de Europa, los constructores de grandes catedrales, se daban cita en el lugar de la obra constituyendo
primero para el desarrollo de la construcción: La Logia, el taller donde pasarían un importante tiempo de sus
vidas, el espacio para la formación de los aprendices, el transmitir las instrucciones, los conocimientos y las
técnicas de la construcción, lugares cerrados a las personas que no habían sido admitidas a participar tras
pasar por una ceremonia de iniciación en la que debían jurar fidelidad y lealtad a la Logia, a fin de que los
conocimientos y los saberes no salieran del gremio.

141
Crisis y transformación en el siglo XIV

Durante el siglo XIV una crisis azotó a Europa Occidental y el crecimiento se

detuvo. La peste bubónica y la mortandad que provocó tal vez haya sido uno de los aspectos
más visibles de la crisis, pero no fue el único ni tampoco, quizá, el más importante. A fines
del siglo XIII y comienzos del siglo XIV una serie de revueltas campesinas pusieron en
tensión, en varios puntos de Europa, la dominación de la nobleza y demandaron, como
hacía mucho no ocurría, la intervención de los reyes. El motor de la expansión de Europa se
había montado sobre un aumento en la presión señorial sobre los siervos. Hacia el siglo
XIV esa presión sobre los campesinos acabó generando un estancamiento en la
productividad de las tierras. Las hambrunas no eran extrañas en el mundo feudal, una
época de sequía, o de mucha lluvia, podía malograr el trabajo de toda una temporada y con
ello la disponibilidad de alimentos. Hacia el siglo XIV el agotamiento de las tierras provocó
hambre, que probablemente debilitó a los campesinos y eso favoreció la expansión de la peste
bubónica, una enfermedad trasmitida por las pulgas de las ratas de los barcos que
provenían de Oriente. El comercio, que había sido uno de los signos de la expansión, trajo
consigo un elemento mortal. La gente abandonaba las ciudades para huir de la peste y
extendía la enfermedad; los siervos dejaban los campos y las tierras se quedaban sin quien
las trabaje. La población europea creía leer en el avance de la peste la ira de Dios por los
pecados humanos. De este modo los señores feudales, que dependían del trabajo de los
siervos, padecían también los efectos de la crisis. Desde 1348, y durante los siguientes cien
años, la población europea se redujo un tercio.

El debilitamiento del feudalismo.

La crisis del siglo XIV generó las condiciones para que el debilitamiento de los
señores feudales repercutiera directamente en el fortalecimiento de la Corona. Ya desde el
siglo XII, las monarquías habían impulsado los primeros avances en el restablecimiento de
su poder. Para lograrlo, debieron conseguir el sometimiento de la nobleza y la aceptación de
su autoridad sobre ella. El poder efectivo de los señores se había reducido tras la crisis. El
gasto ostentoso había provocado un endeudamiento general del grupo social dominante. La
huida de siervos y la crisis afectaron su fuente directa de recursos y su capacidad para
ejercer la autoridad sobre el feudo se vio debilitada. En estas condiciones, sobre todo en
Francia, pero no únicamente allí, los señores decidieron ampararse en la figura del rey. Los
reyes lograron recomponer su autoridad sobre el conjunto de la nobleza. Muchos nobles,
quebrados social y económicamente, pasaron a formar parte de la corte, sujetos a los deseos
del rey. Los reyes recuperaron la administración de justicia y formaron un ejército propio
para hacer efectivo su poder. Mientras que el poder de los señores feudales se diluía en favor
de la centralización monárquica, en el campo se fueron generando distintas relaciones de
explotación de la tierra. En Europa Occidental algunos individuos, que no pertenecían al

142
grupo dominante tradicional, se enriquecieron y alquilaron tierras para iniciar actividades
más rentables, en otros lugares persistieron las aldeas campesinas que ahora tributarían al
rey, mientras que, en la zona de Europa Oriental, del río Elba hacia el Este, parece que las
presiones feudales se fortalecieron y se volvieron más brutales sobre los campesinos. Con
matices, sin embargo, continuó existiendo una clase noble que no tributaría ni pagaría
impuestos y otro sector, el campesino, que seguiría sosteniendo con su trabajo a los otros.
Reinos en ascenso, como el de Inglaterra, Francia u Holanda, para continuar creciendo,
dependían de su capacidad de extraer los excedentes productivos campesinos. En medio de
todos ellos un sector social intermedio –la burguesía–49 se enriquecía y con el tiempo se
convertiría en una amenaza para el viejo orden.

La tendencia a la concentración del Poder Político.

La aparición del Estado: A partir del siglo XIII se percibe un proceso político
con las siguientes características:

1. Fortalecimiento del poder real como consecuencia de los éxitos de las campañas
de conquista.

2. Consolidación de las fronteras y fijación del concepto lineal de éstas.

3. El reino es una unidad política básica

4. Los vínculos de la naturaleza no hacen desaparecer la vinculación señorial.

5. Eficacia del poder real centralizado.

¿Quiénes han de controlar los órganos? Está la tendencia pacifista del poder (el
poder político radicaba en un reino y un rey) y la autoritaria de la monarquía (Poder
político sinónimo de poder real). Ambas tendencias se entrecruzan y se oponen.

La tecnificación del derecho y la integración de los sistemas.

Surge la influencia del Derecho romano, cuyos estudios renacían y se difundieron

desde el s. XI. En el siglo XIII esta tendencia penetra en territorios hispánicos y sirvió de
columna vertebral al derecho creado en ese entonces, convirtiéndose el derecho en un
producto técnico, en el quehacer de unos grupos de profesionales definidos por sus
conocimientos, en el trabajo de unos tecnócratas: Los juristas.

EL RENACIMIENTO

49
o clase social de la Edad Media, constituida por comerciantes, artesanos libres y personas que no estaban
sometidas a los señores feudales.

143
 El Renacimiento, un movimiento cultural que surgió en Europa durante los siglos
XV y XVI, supuso el “renacer” de los valores e ideales clásicos después de la Edad Media
que también era conocida como los “años oscuros” o la “edad oscura”, ya que coincide con
un periodo de oscuridad, violencia e irracionalidad.

Durante la Edad Media, la sociedad se dividió en estamentos: los nobles imponían

su poder sobre los campesinos, que dependían de su protección. Al mismo tiempo, la Iglesia
utilizaba la figura y el poder de Dios para imponer su voluntad. Las clases más bajas no
tenían acceso al conocimiento: era una forma de evitar que se rebelaran y tomaran el
control ante la autoridad de nobles y eclesiásticos.

Esta situación contrastaba con la época clásica anterior, en la que los antiguos
griegos y romanos desarrollaron campos de estudio como la ciencia, la filosofía y la política.

El Renacimiento y la Edad Moderna

El Renacimiento es un movimiento artístico y cultural que empezó junto con la

Edad Moderna, un periodo posterior a la Edad Media y que se extendió entre los siglos XIV
y XVI. Durante esta época, empiezan a producirse una serie de cambios y descubrimientos
que anunciaban el fin de la Edad Medieval y daban paso a la modernidad: la aparición y
consolidación de nuevos estados europeos, los viajes transoceánicos entre Europa y
América, el ascenso de la burguesía (que puso fin a los estamentos del feudalismo).

Así fue cómo se desarrollan los ideales del movimiento humanista, una nueva forma
de pensar que rompe con la visión medieval del mundo. De hecho, la cultura pasó de los
monasterios a las calles, había una mayor libertad de pensamiento y aparecieron otras
universidades. La invención de la imprenta también favoreció la difusión de nuevas ideas.

Del teocentrismo al humanismo

La frase “el hombre es la medida de todas las cosas” expresaba la actitud de la nueva
época. Durante el Renacimiento se produjo una clara separación entre religión y filosofía,
entre razón y fe. La principal corriente ideológica era el humanismo, que consideraba al
hombre como el centro y la medida fundamental de todas las cosas (a diferencia del
teocentrismo de la Edad Media, en la que todo giraba en torno a Dios). Muchos hombres
estudiaron la obra de los filósofos y científicos de la antigüedad, griegos y romanos, que
hasta entonces habían estado prohibidos.

De este modo, el humanismo fue un movimiento intelectual que transformó las

ideas preestablecidas durante la época medieval para adaptarlas a una sociedad más abierta
y dinámica.

144
Un impulso para la ciencia y el arte

Esa nueva libertad de pensamiento permitió que se produjeran grandes avances en

diferentes campos de estudio. Durante el Renacimiento se hicieron grandes
descubrimientos como la teoría heliocéntrica (que situaba al Sol y no a la Tierra en el centro
del universo), el telescopio o la imprenta.

En cuanto al arte, los gustos cambiaron: los cuadros y retratos ya no eran oscuros e
imponentes, sino que celebraban la naturaleza y la vida. También apareció la figura de los
mecenas, personas muy ricas que financiaban el trabajo de artistas, científicos e
intelectuales.

Como Leonardo Da Vinci, los artistas renacentistas fueron hombres polifacéticos que
dominaban diferentes disciplinas: pintura, escultura, arquitectura, anatomía, astronomía,
filosofía, etc.

145