ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO

¿LA ANULACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LA

ACCIÓN POPULAR: EL EJERCICIO DE UNA
COMPETENCIA IMPLÍCITA QUE VIOLA EL DERECHO
FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO?
Comentarios a las sentencias de la Sección Tercera del
Consejo de Estado del 6 de octubre de 20051, 26 de mayo de
20062 y 21 de febrero de 20073
Dr. LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZÁBAL
Fecha de recepción: 30 de abril de 2007 – Fecha de aceptación: 18 de mayo de 2007

Resumen
El desarrollo de las acciones populares en Colombia ha motivado diversas
discusiones en torno a los paradigmas tradicionales del derecho procesal.
En este caso se muestra la evolución jurisprudencial respecto a la
posibilidad de usar la acción popular para la protección de derechos
colectivos como un instrumento de control judicial en el actuar
administrativo, mediante la facultad que tendría el juez de anular un acto
administrativo que resulte lesivo de uno de estos derechos.
Palabras Clave: Acción popular, derechos colectivos, nulidad, actos
administrativos, suspensión.

Abstract
The evolution of collective rights actions in Colombia has motivated several
debates regarding the traditional views of our Procedural Law. In this case,
it is further discussed by our jurisprudence the possibility for a judge in a
collective rights action to control administrative acts and its authority to
annul said acts when they infringe or violate collective rights.
Key Words: Collective rights action, annulment, administrative acts,
administrative controls, due process.

1. Introducción

1
Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del seis (6) de octubre de dos mil
cinco (2005); radicación número: AP-13001-23-31-000-2002-00135-01. Con ponencia de la
doctora Ruth Stella Correa Palacio y con salvamento de voto de los consejeros María Elena
Giraldo G. y Alier Hernández E.
2
Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2006. AP-
25000-23-25-000-2002-01089-01; Actor: Contraloría de Bogotá; Demandado: Universidad
Distrital Francisco José de Caldas. Esta sentencia tiene salvamento de voto del doctor Alier
Hernández y la doctora María Elena Giraldo; y tiene aclaración de voto del doctor Mauricio
Fajardo Gómez, quien no comparte el punto relativo a la incompetencia para anular actos
administrativos en acciones populares.
3
Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de dos mil 2007;
radicación número: AP-25000-23-25-000-2005-00355-01. Actor: Mauricio Rodríguez Echeverry
Demandado: Ministerio de la Protección Social y otros. Con ponencia del doctor Enrique Gil
Botero.
 La desvalorización de la ley como pilar de nuestra estructura normativa ha
traído consigo el ocaso del principio de legalidad en tanto que se ha debilitado
como garantía de apaciguamiento de la arbitrariedad del poder. La
hermenéutica libre enquistada en la conciencia del operador jurídico
contemporáneo que privilegia el resultado de la aplicación de la norma más que
su contenido, la precariedad del proceso legislativo, la deslegitimación de los
órganos de representación popular, desorientan la brújula que por tantos años
guió el pensamiento jurídico occidental. Sin embargo, nadie se atrevería a
afirmar que la legalidad ha dejado de ser una exigencia fundamental del actuar
público y, seguramente, ningún funcionario se atrevería a desconocer una
norma para imponer su criterio sin soporte normativo. La legalidad se
manifiesta entonces como una aspiración vital de la que nos alejamos cada vez
más, pero que nunca podremos perder de vista. Los sistemas democráticos
“modernos” tienen aún mucho camino por recorrer en la consolidación del
proceso de sometimiento real del poder al derecho.
Este tipo de tensiones socavan las frágiles estructuras ideológicas sobre las
que se cimientan nuestras instituciones jurídicas que, parece ya una frase de
cajón decirlo, están en permanente crisis. En estos momentos se nos plantea el
reto de saber si el respeto al principio de legalidad debe prevalecer frente a
consideraciones de competencia judicial –manifestación también de la
legalidad–, esto es, el frecuente episodio de un funcionario judicial que advierte
una ilegalidad de un acto administrativo y se pregunta si puede o no adoptar
medidas de control contra dicho acto (como su anulación) así tal pretensión no
haya sido formulada por las partes o, por otro lado, si a pesar de no tener
asignada una competencia para adoptar ese tipo de decisiones, puede ejercer
algún control. En otras palabras, el enfrentamiento del principio de legalidad
contra sí mismo.
No es extraño encontrar en el universo de normas que componen nuestro
ordenamiento, unas que facultan al juez de manera oficiosa a controlar actos
jurídicos lesivos del derecho objetivo imperativo, incluso si ninguna de las
partes del proceso formulan expresamente una pretensión anulatoria v.gr. el
artículo 2 de la Ley 50 de 1936 señala que la “nulidad absoluta puede y debe
ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de
manifiesto en el acto o contrato”. Esta importante facultad de control judicial a
los particulares se compadece con el principio constitucional de la
responsabilidad de éstos por la infracción de la ley, asegurando su
cumplimiento, indistintamente de su comportamiento procesal.
Este noble ideal no opera en el derecho administrativo, donde
supuestamente el control de legalidad debería ser más estricto. La invocación
del principio de justicia rogada que enmarca nuestra jurisdicción contenciosa,
como presunta garantía de la separación de poderes, ha hecho casi imposible
que un control similar sea ejercido por el juez para frenar la natural tendencia
del poder público a avasallar los derechos. No hay una cláusula general de
competencia anulatoria oficiosa contra actos administrativos ilegales para el
juez contencioso ¿Por qué un tratamiento tan benévolo?
La imposición de la eficacia en la administración de justicia como principio
constitucional obligatorio y la cláusula de Estado Social de Derecho como
definición de la axiología sustancial de nuestro Estado deben redimensionar el
objeto de la jurisdicción administrativa, obsesionada por la forma de la “acción”
como tema principal del proceso, cuando lo más importante en un ejercicio
sincero de sometimiento a la legalidad debe ser la pretensión que busca ser
satisfecha por el administrado:
“Se trata, lisa y llanamente, de recuperar la pretensión como eje central del
proceso. El replanteamiento del ámbito objetivo del proceso contencioso sólo
tiene sentido si se retoma la idea tradicional que asimila la pretensión al objeto
del proceso (...) La integridad del control jurisdiccional, el reconocimiento de un
proceso pleno entre partes y los poderes ilimitados de los jueces en el proceso
son, sin duda, los grandes ausentes de la justicia administrativa de nuestro
tiempo, que no ha sabido sobreponerse a una jurisprudencia eminentemente
formalista, capaz de vaciar de contenido las claras intenciones del legislador de
tener por superado el ámbito del recurso objetivo por exceso de poder del
ordenamiento francés”4.

2. El problema en la acción popular

A medida que la acción popular se incorpora al lienzo inacabado de nuestro
paisaje jurídico, los problemas y desafíos originados en la agreste topografía de
la Ley 472 de 1998 vienen siendo enfrentados mediante el normal proceso de
evolución jurisprudencial, así como de esfuerzos administrativos de la
judicatura por darles algún tipo de uniformidad y razonabilidad a las numerosas
decisiones que sobre la materia se vienen produciendo. Sin embargo, las
pinceladas son tan difusas como para hacerse a una idea de cómo va quedar
la obra –o si este alguna vez se va a terminar–.
Hoy en día, por ejemplo, se acepta pacíficamente que un acto administrativo
puede ser fuente de amenaza o violación a un derecho colectivo. Lo que no ha
podido dilucidarse con precisión es si el acto administrativo que lesiona un
derecho colectivo es susceptible de ser anulado en la acción popular de que
trata la Ley 472 de 1998.
Por mucho tiempo, nuestra jurisprudencia fue tajante en negar al juez
contencioso la posibilidad de anular un acto administrativo dentro de una
acción popular para la protección de derechos colectivos. Entre otras,
argumentó que: i) Los actos administrativos se presumen legales mientras no
exista una decisión judicial que los suspenda o los anule y tal decisión debe
adoptarse por vía diferente a la acción popular, ii) El juicio mediante el cual se
puede suspender o anular un acto administrativo debe ser impulsado por
quienes tengan la legitimidad para ello, pues para eso el legislador diseñó las
acciones ordinarias, iii) El legislador al regular las acciones populares no
instituyó un sistema que desconociera las acciones judiciales ordinarias, ni
tampoco consagró una dualidad de procedimientos que congestionaran los
despachos judiciales y, finalmente, iv) Si la parte actora dispone de otros
medios de defensa judicial, debe utilizarlos de manera preferencial, por cuanto

4
García Pérez, Marta. El Objeto del proceso contencioso administrativo. Pamplona. Editorial
Aranzadi, 1999, pp. 30 y 35.
el juez de la acción popular no puede invadir la órbita de competencia que tiene
el juez ordinario5.
Últimamente la jurisprudencia nacional ha pasado de considerar que el juez,
si bien no puede anular el acto administrativo, sí tendría competencia para
suspenderlo “indefinidamente” (sentencia del 6 de octubre de 2005) o,
posteriormente, que sólo podría ordenar su revocatoria directa por parte de la
Administración, siempre que se cumplan los supuestos de ley para el ejercicio
del control de auto tutela (sentencia del 26 de mayo de 2006) para, más
recientemente, acoger la que se ha denominado tesis garantista para la
protección de derechos colectivos y reconocer que el juez contencioso en sede
de acción popular puede anular el acto administrativo cuando dicho acto
amenace o lesione un derecho colectivo (sentencia del 21 de febrero de 2007).
En el primer sentido se manifestó la Sección Tercera del Consejo de Estado
en la sentencia del 6 de octubre de 2005, en la que ordenó al demandado
“abstenerse de ejecutar, seis meses después de la fecha en que se le notifique
esta sentencia, el Decreto 0023 de enero 16 de 2003”. Dijo el máximo Tribunal
de lo Contencioso Administrativo:
“El juez popular sólo está facultado para impartir órdenes de hacer o no
hacer, incluyendo la de que las autoridades se abstengan de ejecutar los
efectos de tales actos, sin que se le haya atribuido la competencia para
anularlos, lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad,
cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como
consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión
pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo”. (Negrilla
fuera de texto)
El Decreto 0023 de enero 16 de 2003 era –¿o debe decirse es?– una norma
que prorrogaba la medida de restricción de circulación de vehículos
automotores en algunas calles y parques de la ciudad de Cartagena. Frente al
mismo, dijo el Consejo de Estado:
“También es claro para la Sala que al establecer una restricción vehicular,
sin salvedades ni matices, también se vulneraron los derechos colectivos
al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso
público de los más frágiles (ancianos y niños). El alcalde no estaba pues
facultado ni constitucional ni legalmente para modificar el POT,
perjudicando de paso a un amplio sector de la población, que en ningún
momento fue consultada para tomar una medida de esa magnitud. Al
hacerlo la autoridad municipal quebrantó el derecho colectivo al uso del
espacio público, al presentarse una desviación o abuso de sus atribuciones
como autoridad de tránsito, que implica una invasión inconsulta de las

5
Ver, entre otras providencias que acogieron la tesis restrictiva: Colombia, Consejo de Estado,
Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000; Sección Segunda, sentencia de marzo 23
de 2000; Sección Cuarta, sentencia del 28 de agosto de 2003; Sección Quinta, sentencias de
junio 1 de 2000 y del 9 de noviembre de 2001. También: Colombia, Consejo de Estado,
Sección Cuarta, Radicación números AP-102 del 3 de diciembre de 2001 y AP-085 del 19 de
julio de 2001; Sección Primera, Radicación números AP-123 del 6 de julio de 2001 y 07001-23-
31-000-2001-0002-01 del 6 de diciembre de 2001; Sección Cuarta, auto de octubre 5 de 2001,
Radicación número: 25000-23-26-000-2000-0257-01 y Sección Quinta, sentencias del 6 de julio
de 2001, Radicación número: 25000-23-25-000-2000-0082-01 y sentencia del 24 de julio de
2003, Radicación número: 73001-23-31-000-2002-0636-01.
 atribuciones del concejo como autoridad regulatoria en materia de uso de
suelos”.
En atención a esta breve síntesis, podría concluirse que, según la
providencia citada, en la acción popular sí se puede hacer un juicio de legalidad
del acto administrativo que, de violar o amenazar un derecho colectivo, puede
ser suspendido por el juez de la acción popular.
En nuestro segundo caso de estudio, en la sentencia del 26 de mayo de
2006, se acreditó la desviación de poder e ilegalidad de una serie de actos que
reconocieron unos beneficios prestacionales por fuera de los términos de la ley.
Dijo el Consejo de Estado:
“En este asunto, los cargos imputados a la entidad demandada son
fundados en conductas que según el mismo demandante no se sometieron
al ordenamiento jurídico existente, ni responden al manejo ético y eficiente
que “en forma intrínseca corresponde a un ente de su categoría”, pues con
el Acuerdo 24 mencionado y el Acta Convenio de 7 de abril de 1992 las
partes involucradas se desviaron de lo normado por la Constitución y la ley
“para perseguir intereses particulares que se contraponen a los principios
de transparencia, economía, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad
y obviamente el de moralidad que debe acompañar las actuaciones de
todo servidor público comprometido con sus funciones bajo el marco de la
Constitución y la ley”, los cuales, como quedó acreditado en el proceso, se
configuraron pues se advierte un comportamiento en franca rebeldía
con mandatos claros superiores, lo que –a juicio de la Sala– configura
una nítida modalidad de desviación de poder, pues so pretexto de la
autonomía universitaria (cuyo alcance no es absoluto como se expuso
anteriormente) se pretendió eludir el cumplimiento de los límites señalados
por la Constitución y la ley y por esa vía: i) se usurparon las funciones que
constitucionalmente atañen en forma privativa al Congreso y al Gobierno
Nacional para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos bajo la modalidad regulatoria de las normas marco al expedir su
propio régimen, con total desconocimiento de las competencias asignadas
a otras autoridades; ii) se contravino el claro y perentorio mandato de la ley
(art. 414 del C.S.T.) al extender los beneficios acordados en una
convención colectiva de trabajo a los empleados públicos del ente
universitario accionado”. (Negrilla fuera de texto)

En esta oportunidad, sin embargo, el Consejo de Estado se abstuvo de

suspender o de anular dichos actos y, por el contrario, ordenó su revocatoria “si
fuera posible” o iniciar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho
correspondientes. Así se pronunció en la parte pertinente:
“TERCERO: De no ser posible en todos los casos la revocatoria directa de
los actos que reconocieron derechos pensionales, ORDÉNASE a la
Universidad Distrital “Francisco José de Caldas” iniciar en el término
perentorio de 30 días siguientes, las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho respectivas, conforme a lo expuesto en la
parte motiva de este fallo”.
¿Por qué la diferencia? La disimilitud planteada en estas dos primeras
providencias en el tratamiento de un mismo fenómeno –la ilegalidad del acto
analizada dentro de la acción popular– parece derivarse del carácter general o
particular del acto administrativo. En efecto, en la sentencia de octubre de 2005
se accedió a la suspensión “modulada” de un acto “general” ilegal, mientras
que en el segundo no se accedió a la suspensión de los diversos actos
“particulares” ilegales. No parecería que el tema de la gravedad del vicio que
afectaba a los actos tuviera ninguna participación en la argumentación, ni
tampoco el derecho colectivo involucrado.
Una visión pragmática del derecho justificaría que renunciáramos a seguir
debatiendo el tema de la anulación del acto administrativo en el trámite de la
acción popular: lo importante es que los efectos del acto administrativo puedan
ser objeto de control por el juez popular y éste puede suspenderlos –incluso
con carácter definitivo– cuando se trata de un acto general, cosa que no podría
ocurrir respecto de actos particulares, pues ello podría comprometer el debido
proceso de los beneficiarios del acto y porque en la acción popular no se
tutelan derechos subjetivos.
Desafortunadamente –y ese parece ser el carácter de los que vivimos en el
derecho– las palabras sí hacen una diferencia y el “demonio está en los
detalles”.
Resulta que suspender no es anular y, aún más, pretender escindir el
binomio validez-ejecución puede lesionar severamente el principio de legalidad
que es pilar, a su turno, del debido proceso. Asimismo, de aceptarse la
suspensión de los actos administrativos generales, debería llegarse a la misma
conclusión respecto de los denominados particulares, individuales o concretos.
Por su parte, no vemos cómo una decisión que ordena a la Administración a
ejercer el control de autotutela tenga alguna eficacia frente a los derechos
colectivos vulnerados.
Sobra decir que en nuestro ordenamiento es presupuesto de todas estas
discusiones, el reconocimiento del debido proceso como un derecho
fundamental exigible en cualquier proceso contencioso o incluso, en un
proceso de derechos humanos, como suele denominarse por algunos a nuestra
acción popular.
Estas letras se orientan a contribuir en tan complejo tema. Para el efecto, se
revisarán resumidamente los siguientes temas: la competencia del juez de la
acción popular para anular un acto administrativo (2.1) y, la revisión crítica de
las facultades judiciales de la Ley 472 de 1998 (2.2) y, el futuro del debate
enmarcado en una sentencia reciente de nuestra Corte Constitucional y en la
sentencia del 21 de febrero de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de
Estado (3).

2.1 ¿Tiene el juez de la acción popular la competencia legal para

anular un acto administrativo en el trámite de la acción popular?
Nuestra respuesta es positiva, pero no sin condiciones. Esto se explica así:
Los que defienden la tesis restrictiva son de la juiciosa opinión según la cual,
el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 no contiene una facultad que
expresamente le permita al juez anular un acto y, por tanto, en razón al
principio de legalidad, los jueces no estarían habilitados a tomar este tipo de
decisiones.
 Nos parece que tal lectura pasa por alto el mismo texto del artículo 34 y su
recta integración con el universo de normas que componen nuestra acción
popular para la tutela de derechos colectivos. Veamos:
“La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción
popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al
pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés
colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su
cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las
cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés
colectivo, cuando fuere físicamente posible”. (Negrilla fuera de texto)
La frase dominante del texto utiliza el verbo “podrá” y luego describe el
contenido mismo de la sentencia: orden de hacer, no hacer, condenar al pago
de perjuicios, exigir la realización de conductas necesarias para volver las
cosas al estado anterior. Ese “podrá”, se nos ocurre, tiene dos lecturas
posibles:
(i) Es usado como verbo introductorio a lo que resultan ser las únicas
decisiones que pueden tomarse en la sentencia de la acción popular o,
(ii) El verbo está usado en el futuro simple del indicativo, lo que sugiere que
es una descripción no taxativa de las órdenes y condenas que puede
impartir un juez en su sentencia6.
Consideramos que la segunda lectura tiene mayor fuerza argumentativa y
razonabilidad atendiendo al fin mismo de las acciones populares: la protección
de derechos colectivos, sin que ello implique sugerir una competencia implícita
y absoluta en cabeza del juez de la acción popular.
En efecto, el artículo 2 in fine, nuevamente reitera que las acciones
populares se ejercen para, entre otras, “(...) restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible”. Nótese que en este supuesto el legislador sólo
condicionó este efecto retroactivo a que la restitución fuere posible. ¿se refirió
el legislador a una posibilidad física o jurídica? Por lo dispuesto en el artículo
34 de la Ley 472, la respuesta sería la posibilidad física de la retrotracción. En
este sentido, ha de preguntarse si esta limitación puede invocarse válidamente
para rechazar la idea de que en la acción popular se puede anular un acto
administrativo. La respuesta nos parece negativa, ya que la anulación del acto
es la consecuencia natural de “la restitución de las cosas a su estado anterior”
cuando el acto es la causa de la violación o amenaza del derecho colectivo.
Resulta por demás curioso que los defensores de la tesis restrictiva se
apeguen fácilmente a la primera lectura, en la que subyace una creencia –
varias veces refutada por la experiencia– según la cual estamos ante un
legislador meticuloso que se ocupa de regular integralmente los procedimientos
y competencias. En todo caso, esta lectura así expresada es totalmente
razonable y la ineptitud cíclica del Parlamento no es fuente de derecho.

6
Diccionario de la Real Academia de la Lengua: “Poder: Tener expedita la facultad o potencia
de hacer algo”. En: www.rae.es, consultada el 20 de abril de 2007.
 Por su parte, si acogiésemos la que hemos llamado tesis restrictiva, sus
defensores tendrían que explicarnos por qué la descripción normativa del
artículo 34 es taxativa y, además, cómo se explican los siguientes fenómenos:
1. En otras acciones constitucionales, como la de tutela y cumplimiento, el
legislador, al mencionar el contenido del fallo, utilizó el verbo deberá7 y no el
verbo podrá. La distancia entre ambos verbos es inocultable. Según el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra “deber” significa
“Estar obligado a algo por la ley divina, natural o positiva.” Así las cosas, en el
sentido gramatical, en las acciones de tutela y cumplimiento el juez esta
obligado a incluir en su fallo lo establecido en la ley, mientras que en la acción
popular, el juez podrá incluir lo establecido expresamente en ese artículo.
2. Cuando se imparte una “orden de no hacer” a la Administración se la está
conminando a que no realice determinada conducta que, en principio, estaría
habilitada a hacer, bien porque una norma o un contrato le permitan tal cosa.
Cuando se anula un acto se le está dando la misma orden de no hacer a la
Administración, esto es, no puede ejecutar lo dispuesto en el acto anulado y,
además, en el futuro, no puede reproducirlo. La pérdida de validez del acto
anulado es una consecuencia de la imposición de la orden del juez. Así las
cosas, “anulación” y “orden de no hacer” serían términos sinónimos que
describen un mismo fenómeno.
3. En idéntico sentido, con la realización de conductas necesarias para
volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés
colectivo pasaría lo mismo. La Administración tiene que retrotraer cualquier
ejecución de un acto administrativo, siempre que ello fuese físicamente posible.
¿Acaso no ocurre lo mismo con la anulación de un acto? Se retrotraen sus
efectos. En consecuencia, el efecto retroactivo de la decisión judicial propio de
la “acción de nulidad” no es extraño a la acción popular.
4. Ahora, de qué sirve escindir la validez del acto, de su ejecución, para
efectos de tutelar un derecho colectivo. Se diría algo como esto: el acto es
violatorio del derecho colectivo X, por tanto, se suspende su ejecución. De qué
sirve ese acto desmembrado de su razón de ser: producir efectos. En nuestra
opinión, dejar vivo –válido– ese acto inoperante puede producir gran confusión
e inseguridad para un sistema que reclama a gritos claridad.
5. ¿Cómo es posible que nos diga la jurisprudencia en la sentencia de
octubre de 2005, que se pueden suspender los efectos del acto administrativo,
pero no anularlo, cuando en ninguna parte del artículo 34 de la Ley 472 de
1998 se habilita EXPRESAMENTE al juez a suspenderlo? Ubi eadem ratio ibi
ius.
6. ¿Cómo es posible que nos diga la jurisprudencia, que se puede “instar”8 a
la Administración, cuando en ninguna parte del artículo 34 de la Ley 472 de
1998 se habilita EXPRESAMENTE al juez a tal cosa? Además, instar, según el
7
Colombia, Decreto-ley 2591 de 1991, artículo 29 y Ley 393 de 1997, artículo 21.
8
Colombia, Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006: “CUARTO: ÍNSTASE a la
Universidad Distrital “Francisco José de Caldas” para que se abstenga de reconocer y pagar a
los empleados públicos docentes y personal administrativo factores salariales y prestacionales
no establecidos en la ley, así como pagar los mayores valores pensionales en la cantidad que
supere el tope máximo de salarios mínimos legales vigentes, en lo pertinente”.
Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa “repetir la súplica o
petición, insistir en ella con ahínco”. En otras palabras, el juez se despoja de su
autorictas para emitir órdenes y ahora emite súplicas o peticiones, si se quiere,
recomendaciones. ¿Hasta qué punto instar se convierte en una orden de hacer
que resulte obligatoria para el demandado?
7. Los que apoyan la tesis restrictiva, tendrán que ir más allá de razones
procesales y explicarnos cómo la acción popular no es un juicio típico de
legalidad. En efecto, en los términos del parágrafo del artículo 4 de la Ley 472
de 1998, los derechos e intereses colectivos estarán “definidos y regulados por
las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad”. Así
las cosas, si una persona o la Administración actúan conforme a dichas
normas, ningún reproche puede hacerse de su conducta, en otras palabras, la
antijuridicidad de la conducta sería presupuesto fundamental –pero no
suficiente– para la integración de los elementos que pueden hacer responsable
a una persona o entidad por violación de derechos colectivos. A la misma
conclusión se arriba cuando se lee el artículo 7 in fine: “los derechos colectivos
(...) se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados
en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a
Colombia”. Por tanto, lo natural en las acciones populares es contrastar la
legalidad de comportamientos, conductas, actos, hechos y omisiones y una de
las sanciones lógicas cuando tal legalidad es transgredida, es la nulidad.
8. Si bien no es una razón de orden jurídico, la tesis restrictiva estaría en
contra del ideal que pretende crear el Código modelo para procesos colectivos
en Iberoamérica, que en su artículo 4 dispone lo siguiente:
“Art. 4o. Efectividad de la tutela jurisdiccional.- Para la defensa de los
derechos e intereses protegidos por este Código son admisibles todas las
acciones aptas para propiciar su adecuada y efectiva tutela”.

Dentro de esta hipótesis naturalmente se permitiría una pretensión –acción

en los desafortunados términos del CCA– anulatoria de un acto administrativo.
9. Miremos por un momento cómo el legislador reguló el contenido de la
sentencia en las acciones ordinarias. Dice el 170 del CCA: “La sentencia tiene
que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia,
las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y
las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer
el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán
estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o
reformar éstas”. Si leemos aisladamente este artículo concluiríamos que el juez
contencioso no tiene competencia para anular los actos administrativos.
Tenemos que integrar esta norma con el resto del CCA para concluir sin duda
alguna que la jurisdicción contenciosa en sede de acciones ordinarias puede
anular un acto. Significa lo anterior, que en la Ley 472 de 1998 también
podemos hacer una integración normativa para analizar la competencia del
juez. En tal ejercicio, encontramos que la respuesta parece ser afirmativa. Y, en
dicha integración, concluiríamos que el juez popular puede anular un acto. En
efecto:
 a. ¿Qué sentido tiene una acción en donde el juez puede adoptar medidas
cautelares innominadas (art. 25 de la Ley 472), pero está constreñido en
su sentencia?
b. ¿Qué sentido tiene que se supedite la anulación de un acto a un trámite
posterior, cuando la acción popular es autónoma?
c. ¿Qué sentido tiene mencionar la exención del requisito de agotar
previamente la vía gubernativa?
d. ¿Qué sentido tiene el principio de eficacia que informa este tipo de
acciones, si uno de sus resultados necesarios –que no siempre lo serán–
debe ser ejercido en otra acción?
Otro de los argumentos de los defensores de la tesis negativa, se orienta a
distinguir los casos de actos administrativos generales y actos particulares,
para impedir la anulación en estos últimos; corriente que parece fundamentar
las decisiones comentadas en este escrito. Como tuvimos oportunidad de
exponerlo en nuestro ensayo sobre actos administrativos y acciones populares:
“Respecto de la diferencia entre actos administrativos generales y
particulares, se ha dicho que los primeros son aquellos que se refieren a
personas indeterminadas v.gr. un decreto que limite la libertad de
circulación en el territorio nacional; mientras que los segundos son
aquellos que se refieren a personas determinadas e individualizadas9 v.gr.
un acto de nombramiento de un cargo público en el Ministerio de Defensa.
Esta estructura tutelar clásica propendía por la protección de la legalidad
como bien jurídico autónomo y las facultades para proteger ese bien
jurídico se otorgaban según cómo el acto administrativo afectara a
personas indeterminadas o a personas determinadas. Por ello, en la acción
de nulidad simple, el interés de proteger la legalidad es considerado en el
derecho colombiano como un interés público que no está circunscrito a un
sujeto específico, para lo cual, también se asignó una legitimación popular
o pública.
Entretanto, para la nulidad del acto administrativo particular, ese interés se
reducía solo a aquellos sujetos directamente afectados en su esfera de
derechos individuales o que tuvieran un interés directo en el “resultado del
proceso” y, en principio, solo a ellos se les reconocía interés suficiente
para promover o defender el control de legalidad jurisdiccional, pero –se

9
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
Bogotá, 11 de marzo de 1994, Expediente Nº 2756: “el carácter individual de un acto no está
dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales él está dirigido sean fácil o difícilmente
individualizables o identificables, sino que ellos están efectivamente individualizados e
identificados, de tal manera que el contenido del acto sea aplicable exclusivamente a esas
personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no entenderse así,
todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por
principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a
quienes se encuentren en la situación prevista por el acto”. Michel Stassinopoulus. El Acto
Administrativo. Traducción de Francisco Sierra Jaramillo. s.l., s.n., p. 22: “acto administrativo
individual es la declaración de voluntad expresada por un órgano administrativo y que
determina, de manera unilateral, lo que es derecho en un caso individual”. Fernando Garrido
Falla. Ob. cit., p. 437: “[el acto administrativo unilateral] mira a una o más personas o casos
individualmente determinados o determinables”.
 reitera– siempre como resultado conexo al interés de proteger un derecho
propio”10.

2.2. ¿La acción popular de la Ley 472 de 1998, un retroceso en la

protección de los derechos colectivos?
Son casi unánimes las voces que se entonan para reconocer en la Ley 472
de 1998 un avance en la protección de los derechos colectivos. La
sistematización del procedimiento y la amplia descripción de los poderes
judiciales, así como la generosa lista de derechos colectivos secundan tal
conclusión. Sin embargo, ¿qué ocurriría si advirtiéramos que la Ley 472 de
1998 limitó la competencia judicial para controlar las acciones y omisiones del
Estado cuando violan o amenazan un derecho colectivo? Seguramente
tendríamos que revaluar la imagen positiva de la Ley 472. Tomemos como
ejemplo algunas normas anteriores a la Ley 472 de 1998 referidas a la
protección de derechos colectivos.
La Ley 99 de 1993 en su artículo 73 diseñó una acción de nulidad que
“procede contra los actos administrativos mediante los cuales se expide,
modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o Licencia Ambiental de
una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente”. Esta norma
permitía cuestionar la legalidad de un acto particular cuando la actividad por él
amparada afectara el medio ambiente (derecho colectivo por esencia). La Ley 9
de 1989 en su artículo 8 consagraba la acción popular “contra cualquier
persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de
uso, goce y disfrute visual de dichos bienes (se refería al espacio público,
derecho colectivo por esencia) mediante la remoción, suspensión o prevención
de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los
usuarios”. Al tenor de esta norma, no era un dislate sostener que un acto
administrativo –como conducta positiva de la Administración– podía ser
“removido o suspendido” para defender la “integridad y condiciones de uso,
goce y disfrute visual” del espacio público. Esta norma precisaba, además, que
la acción “podrá interponerse en cualquier tiempo”.
Parece deducirse del anterior análisis que algunas de las normas de
protección de derechos colectivos, anteriores a la Ley 472 de 1998, eran más
contundentes en cuanto al control de legalidad del actuar administrativo y de
ellas podía concluirse que el juez estaba habilitado a anular o suspender un
acto administrativo lesivo de los intereses colectivos protegidos por la norma.
¿Se eliminó tal facultad mediante la expedición de la Ley 472?
La respuesta es nuevamente negativa, no sólo por lo explicado en 2.1, sino
por una razón adicional: Las acciones populares anteriores a la Ley 472 –como
las anteriormente citadas– ¡siguen vigentes! En efecto, el propio artículo 45 de
la Ley 472 señaló lo siguiente:
“Aplicación. Continuará vigentes las acciones populares consagradas en la
legislación nacional pero su trámite y procedimiento se sujetarán a la
presente ley”.

10
Botero Aristizábal, Luis F. Acción popular y nulidad de actos administrativos. Bogotá: Legis,
2004.
 En otras palabras, no se alteraron las facultades judiciales contenidas en el
artículo 73 de la Ley 99 de 1993, ni en el artículo 8 de la Ley 9 de 1989,
simplemente se modificó el trámite y el procedimiento que, en nuestra opinión,
no se extiende al contenido del fallo en los términos del artículo 34 de la Ley
472 de 1998, tantas veces invocado para sostener la imposibilidad de anular un
acto administrativo en la acción popular.
Ahora bien, de aceptarse lo anterior, sostendrán algunos que sólo en los
eventos en donde la ley expresamente contempló el efecto anulatorio podría el
juez de la acción popular tomar tal decisión pero, nos parece, que tal
hermenéutica resultaría nefasta, ya que crearía categorías de protección de los
distintos derechos colectivos que no resistirían un simple análisis de lógica
jurídica, verbigracia, un acto administrativo manifiestamente ilegal pero que
viole el derecho de moralidad administrativa no podría anularse en sede de
acción popular, pero sí lo sería un acto administrativo que autorice una
publicidad exterior visual ilegal por indebido trámite.
La referencia del artículo 45 de la Ley 472 de 1998 debe ser leída en
consonancia con la del 44 in fine, que remite en lo no regulado a los estatutos
procesales de lo civil y lo contencioso y, en este último caso, admitiría una
remisión a la norma que describe las competencias anulatorias del juez
contencioso en las acciones ordinarias.

3. El futuro hoy
Si bien se trata de un obiter dicta, nuestro máximo juez constitucional ha
aceptado abiertamente que en la acción popular se pueden anular actos
administrativos. En efecto, en una revisión de una sentencia de tutela contra
actos administrativos emanados de una licitación pública11, dijo:
“A manera de conclusión, esta corporación encuentra que frente a los
actos administrativos precontractuales, existen en el ordenamiento jurídico
distintas acciones que permiten controvertir su validez, con idoneidad y
aptitud suficiente para conferir un amparo integral, ellas son: la acción de
nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción contractual y
la acción popular”. (Negrilla fuera de texto)

A renglón seguido, en la precitada providencia, se lee la siguiente nota al

pie:
“Únicamente sobre la base de protección a los derechos colectivos,
excluyendo su uso para la obtención de un interés meramente individual,
subjetivo y concreto”.

Así las cosas, nuestro juez constitucional ha aceptado que en la acción

popular se pueden anular actos administrativos lesivos de derechos colectivos,
lo que puede motivar el cuestionamiento de validez y su consecuente anulación
de parte del juez popular, sin diferenciar el carácter particular o general del acto
precontractual. No existe razón constitucional alguna que limite la aplicación de

11
Colombia, Corte Constitucional, sentencia SU-713 del 23 de agosto de 2006. Magistrado
ponente: Rodrigo Escobar Gil. En: Revista Jurisprudencia y Doctrina. Tomo XXXV No. 419 de
noviembre de 2006, Bogotá, Legis.
esta conclusión a otro tipo de actos administrativos ajenos a la contratación
estatal.
Ahora bien, la sentencia que marcará la diferencia en materia de acciones
populares a futuro es la proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado
de febrero 21 del presente año. Allí, se enfrentó al problema de la acusación de
ilegalidad de la Resolución 3797 de 2004 por exceso en el ejercicio de la
potestad reglamentaria, limitada en el Decreto reglamentario 1281 de 2002, al
exigir mayores requisitos en las reclamaciones de recobro contra el Fondo de
Seguridad y Garantía “FOSYGA”, por trasgresión al principio constitucional de
la buena fe y al Decreto 2150 de 1995 -Estatuto Antitrámites- al exigir
documentos que el actor calificó de arbitrarios. En esta oportunidad, variando
su jurisprudencia anterior respecto a la nulidad de actos administrativos en la
acción popular, concluyó:
“En síntesis, para esta Sala, con fundamento en la ley, es viable analizar la
legalidad de los actos administrativos, al interior de la acción popular, pero
condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa de la
amenaza o vulneración del derecho colectivo, criterio que se comparte y
reitera en esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la
procedencia de la acción popular frente a la manifestación de voluntad de
la administración, cuando con ésta se vulneran derechos o intereses
colectivos. (...) Además, agrega ahora la Sala, variando la jurisprudencia
vigente, resulta posible para el juez declarar, incluso, la nulidad del acto
administrativo transgresor de derechos colectivos, en aplicación de los
poderes del juez de la acción popular, previstos en los artículos 2 y 34 de
la ley 472 de 1998 y, haciendo suyos los argumentos de quienes en su
oportunidad, salvaron o aclararon el voto a aquellas decisiones que
limitaban el poder del juez popular a la sola suspensión de los efectos”.
(Negrilla fuera de texto)
Se trata pues de la recepción plena de la denominada tesis garantista,
llamada acertadamente por la Sección Tercera como finalística. Es importante
precisar en todo caso, que en la mentada providencia no se anuló el acto
expresamente demandado por el actor, toda vez que no se le consideró ilegal a
raíz de que el juez contencioso encontró que la violación al derecho colectivo
se encontraba no en el acto administrativo sino en la ejecución del mismo:
“En verdad, la demanda determina que la conducta violatoria de los
derechos colectivos la constituye el retraso en el pago de los recobros,
cuya causa eficiente y determinante es el acto administrativo. Así, el
retardo en el pago es una conducta distinta, susceptible de ser analizada
en forma independiente, pues si bien la puesta en marcha de las órdenes
impartidas en el acto administrativo derivan de éste, es innegable que, por
regla general, son autónomas para el momento de atribuir violación de un
derecho colectivo, y tal situación se refleja de forma particular en la
circunstancia de que el demandante formuló algunas pretensiones que en
su contenido se separan del acto administrativo, tales como, ordenar al
Fosyga que pague o audite, en forma inmediata, la totalidad de las cuentas
de recobro, por medicamentos no Pos y fallos de tutela”.
Hay en esta providencia muchas afirmaciones que deben ser destacadas.
Entre otras, nos llama poderosamente la atención la siguiente afirmación del
Consejo de Estado:
 “Resulta viable que, con el fin de determinar la posible transgresión o
amenaza a los derechos colectivos, el juez analice el marco normativo que
sustenta el acto administrativo, sin que ello implique el cotejo propio y
necesario que debe hacerse en las acciones que atacan la legalidad del
acto administrativo, porque el juez de la acción popular se circunscribe a la
protección de los derechos e intereses colectivos, con el objeto de evitar el
daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza o la vulneración de
esa clase de derechos, o a restituir las cosas a su estado anterior, cuando
fuere posible. Por esta razón, aunque el acto administrativo puede ser
transgresor de normas de rango superior a las que está sometido, ello no
es suficiente para que prospere la acción popular, pues, se requiere de dos
elementos adicionales: la demostración de la conducta imputada y que
vulnere o amenace los derechos colectivos”.

De la lectura del párrafo anterior se pueden extraer las siguientes

conclusiones y dudas:
Para anular un acto administrativo en sede de acción popular se requieren
tres elementos: (a) la violación de normas de rango superior, (b) la
demostración de la conducta imputada, y (c) la vulneración o amenaza de
derechos colectivos.
Si bien estos requisitos parecen muy claros tenemos algunos comentarios:
La nulidad del acto administrativo siempre supone un juicio de legalidad. En
ninguna parte de esta sentencia –o de la Ley 472 de 1998– se ha habilitado al
juez a anular actos por razones de conveniencia u oportunidad. Esto es
fundamental para mantener el poder sometido al derecho y para respetar las
competencias constitucionales. De igual forma, esta condición se acompasa de
manera perfecta con el criterio normativo que informa los derechos colectivos
en derecho colombiano. No se puede abrir la compuerta para que un
mecanismo democrático como la acción popular termine legitimando la tiranía
del juez que impone su criterio incluso en contra de la colectividad y por fuera
de la legalidad. Nuestro sistema constitucional no prohíja el colectivismo
radical.
El requisito de “demostración de la conducta imputada” puede sugerir
muchas cosas que no quedan suficientemente claras. En primer término, que la
carga de la prueba recae en el actor y, por tanto, la ausencia de presunciones.
En segundo lugar, no habría un control oficioso de legalidad, pues si así fuera,
este requisito no sería necesario. Adicionalmente, parecería que el juez desliga
el acto de su efecto, para que sea este mismo –en concreto– evidencia de la
violación del derecho colectivo. Por último, el requisito esencial para anular el
acto es que sea este la causa de la violación o amenaza al derecho colectivo y
es este requisito el que diferencia esta acción de las denominadas anulatorias
ordinarias, lo que implica, entre otras, el carácter autónomo de la acción
popular, la ausencia de prejudicialidad frente a las acciones ordinarias y la
posibilidad de que un acto ilegal no sea anulado en sede popular –aún si se ha
demostrado la ilegalidad– por no violar o amenazar un derecho colectivo.
Queremos terminar estas breves reflexiones con algunas de las preguntas
que seguramente surgirán del debate de esta trascendental sentencia, para
motivar en la doctrina la sana discusión constructiva: ¿Qué actos serían
anulables en la acción popular? ¿Se podrían anular los actos de trámite? ¿Los
requisitos formales de la anulación de las acciones ordinarias serían
predicables en la acción popular? ¿Qué pasa en la anulación de un acto
administrativo particular en sede popular, se estaría legitimando el
restablecimiento de derechos particulares? ¿Cuáles son las condiciones para
suspender provisionalmente el acto en la acción popular? ¿Puede anularse un
acto administrativo por amenazar (daño contingente) un derecho colectivo?

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