La reforma del sistema de Solución de Controversias entre

Inversionistas y Estados (SCIE) en la Comisión de las Naciones

Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) - una nota
informativa para las posiciones de los sindicatos
Bruselas, 14/3/2019

No hace mucho tiempo, nosotros, los sindicatos y nuestros aliados de la sociedad civil, obtuvimos una gran victoria
contra el sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (SCIE). Aun cuando no pedimos
específicamente una reforma de este sistema, sino descartarlo por completo, los Gobiernos analizan ahora las posibles
opciones de reforma en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

Las etapas de la discusión que podrían dar lugar a la reforma

En julio de 2017, los miembros de la CNUDMI ordenaron un debate de tres pasos con el objetivo de:

1. identificar las preocupaciones con respecto al SCIE (etapa 1 - terminada);

2. decidir sobre la conveniencia de la reforma y en qué áreas (etapa 2 - reunión de octubre de 2018); y en caso
de que la considerasen conveniente,

3. desarrollar soluciones que se recomendarían para la toma de decisiones (etapa 3 - reunión de abril de 2019).

La CSI obtuvo la calidad de observador en la CNUDMI y ya asistió a la reunión de octubre de 2018. Asimismo,
asistirá a la reunión de abril de 2019 y las siguientes.

El alcance
Como lo señala una nota de la CNUDMI, “[e]l resultado preliminar de las consultas indicó 16 posibles esferas en que
se debían realizar modificaciones, por ejemplo, las relativos a los árbitros (nombramientos, código de conducta,
procedimiento de recusación), la financiación por terceros, la acumulación de procesos, los medios de comunicación,
los procedimientos para interponer excepciones procesales, las reglas sobre testigos, expertos y otras pruebas,
las medidas cautelares, los plazos y la distribución de los costos”. Además, la Directora de la CNUDMI que preside
las reuniones, Anna Joubin-Bret, ha declarado que los Gobiernos podrían introducir nuevas esferas de reforma en
cualquier punto y etapa de la discusión, como lo hizo el Gobierno de Indonesia en la última reunión en octubre de
2018, en Viena. La próxima reunión de la CNUDMI en Nueva York, del 1 al 5 de abril, tratará el documento con la
propuesta de Indonesia, que contiene una lista de ideas que, de ser aceptadas, cambiarían radicalmente el sistema
de SCIE.

Los problemas identificados

Hasta la fecha, las reuniones solo han identificado los siguientes problemas:

1. interpretaciones divergentes de normas sustantivas (la misma disposición en casos similares ha sido interpretada
de manera muy incoherente por diferentes tribunales del sistema SCIE), ausencia de mecanismos para tratar
estas inconsistencias y la cuestión de los procedimientos múltiples (la capacidad de los accionistas para iniciar
procedimientos múltiples bajo diferentes tratados sobre un mismo caso);

2. las preocupaciones relativas a los árbitros y responsables de la toma de decisiones, incluyendo la falta de
independencia e imparcialidad, el género y el origen de los árbitros; y

3. con respecto a los costos y la duración de los procedimientos, incluida la ausencia de un mecanismo para
abordar demandas infundadas o insustanciales.
El Tribunal Multilateral de Inversiones (MIC)
Recientemente, la Unión Europea presentó por escrito su propuesta para una solución mundial: el Tribunal Multilateral
de Inversiones.

Esta propuesta no aborda todas nuestras inquietudes, pero introduce algunas mejoras. Sin embargo, este reducido
número de mejoras vienen acompañadas por la consolidación del sistema de solución de controversias entre
inversionistas y Estados. De hecho, este tribunal multilateral de inversiones es el mismo sistema de solución de
controversias entre inversionistas y Estados que deja de aplicarse caso por caso en función de las necesidades
(de forma ad hoc) para convertirse en un mecanismo permanente con la capacidad de crear nuevos privilegios y
“derechos” para los inversores extranjeros a través de interpretaciones sumamente amplias de los actuales Tratados
Bilaterales de Inversión. Los argumentos para crear jurisprudencia en el arbitraje en materia de inversiones podrían
contraponer el poder de negociación de los trabajadores/as con el capital mundial situándole así en una posición
aún más desventajosa de la que ya tiene actualmente.

La propuesta del tribunal multilateral de inversiones de la Unión Europea crea mecanismos de prevención de
diferencias (mediación) seguidos por un tribunal de primera instancia y un tribunal de apelación al que tendrán
acceso tanto los Gobiernos como los inversores. Habrá árbitros de tiempo completo, requisitos éticos, calificaciones
y disposiciones sobre la diversidad. El proceso de nombramiento será más transparente que el actual. Los países
en desarrollo tendrán un peso más ligero en la financiación de este tribunal.

“Es fundamental que el mecanismo permanente pueda dirimir controversias que afecten a la multitud de acuerdos
que existen en la actualidad y que puedan adoptarse en el futuro”, indica la propuesta, por lo que no hay que
hacerse ilusiones de que este tribunal multilateral de inversiones reemplace a un gran número de los más de
3.300 tratados de inversión. En gran medida vendría a añadirse al sistema actual, brindando como opciones: “(1)
la adhesión al instrumento por el que se establezca el mecanismo permanente con 2) una notificación específica
(participación voluntaria) de que un acuerdo concreto actual o futuro estaría sujeto a la competencia jurisdiccional
del mecanismo permanente”. Esto prácticamente significa que los Estados mantendrán para todas las Partes sus
tratados bilaterales de inversión existentes, salvo que, si deciden participar de forma voluntaria, reemplazarán el
sistema ad-hoc de solución de controversias inversionistas-Estado por el mecanismo permanente de esta misma
solución. Alrededor del 7% de los tratados bilaterales de inversión actuales no cuentan con ningún tipo de sistema
de solución de controversias entre inversionistas y Estados y, por lo tanto, podría observarse un aumento de las
inversiones cubiertas por este sistema de solución de controversias en caso de que los países decidan acceder al
tribunal multilateral de inversiones.

Actualmente, la mayor parte de la inversión mundial no está cubierta por un sistema de solución de controversias
entre inversionistas y Estados. Por ejemplo, EE.UU., la Unión Europea, Japón y otros países desarrollados importantes
no disponen de un tratado bilateral de inversiones con un sistema de solución de controversias de este tipo. Ahora
bien, es entre estos países donde se localiza la mayor parte de la inversión extranjera directa y otras inversiones.
En caso de que EE.UU., Japón y otros países desarrollados adhirieran a este tribunal multilateral de inversiones al
que podría recurrir todo el mundo, esta adhesión tendría el efecto equivalente de tratados bilaterales de inversión
masivos entre estas economías. Es, por así decirlo, la versión moderna del Acuerdo Multilateral de Inversiones
(AMI) de la década de los años 1990.

Otras características de la propuesta de la Unión Europea incluyen códigos para abordar las inquietudes éticas,
suprimir la fórmula de doble mandato (cuando la misma persona designada como árbitro también es contratada
por el cliente) y eliminar los incentivos derivados del sistema actual.

Los problemas reales

Aun cuando consideramos positiva la reforma de estas áreas, está claro que el alcance de este proceso de reforma
no está a la altura de nuestras expectativas. El documento de propuesta de Indonesia aporta cuestiones importantes
que podrían responder mejor a nuestras preocupaciones:

1. Abordar las demandas infundadas (con mecanismos de control y equilibrio de las reclamaciones, un método
establecido para la valoración de empresas de conformidad con las normas internacionalmente reconocida de
los informes financieros, un código de conducta para los árbitros al evaluar dicha valoración, etc.)

2. El enfriamiento regulatorio (para el que una reforma más amplia o la supresión del sistema de solución de
controversias entre inversionistas y Estados sería una alternativa)
3. Cláusula sobre el agotamiento de los recursos internos (para que los inversores extranjeros tengan que llegar
hasta el tribunal nacional de mayor competencia antes de tener acceso al sistema de solución de controversias
entre inversionistas y Estados)

4. Una definición más equilibrada de la inversión cubierta (para cubrir activos con determinadas excepciones y
limitaciones, la capacidad del Estado para exigir una prueba de admisión de conformidad con la legislación
nacional: aquí señalaríamos que la creación de empleo debería incluirse entre los factores)

5. Exigir un consentimiento separado por escrito como obligación para que un inversor reclame un arbitraje
internacional en el marco del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados (para que los
Estados den su consentimiento de que sean tratados individualmente en el marco del sistema de solución de
controversias entre inversionistas y Estados)

6. Mediación obligatoria antes de cualquier procedimiento.

7. Otros aspectos: medidas contra la corrupción, la responsabilidad social corporativa, la exclusión de reclamaciones,
excepciones generales y de seguridad, balanza de pagos, medidas prudenciales y deuda pública.

La posición de CSI/CES
En la próxima reunión de la CNUDMI, CSI/CES apoyarán las propuestas de Indonesia, ya que prometen una reforma
de mayor alcance. También agregaríamos una consideración más, que sólo es captada marginalmente por el
documento indonesio. La necesidad de incluir responsabilidades recurribles para los inversores que se beneficien
de los Tratados Bilaterales de Inversión y los Estados que firmen este tipo de tratados. En particular, es preciso
que ambas Partes, y claramente también el país de origen de las inversiones, deben haber instituido por ley la
responsabilidad social corporativa obligatoria según se define en los Principios Rectores de las Naciones Unidas para
las Empresas y los Derechos Humanos, incluidos los mecanismos de diligencia debida y compensación en materia
de derechos humanos. Los inversores deben poder mostrar en cualquier momento qué medidas han tomado para
prevenir y abordar toda vulneración contra los derechos humanos, así como una condición para acceder a cualquier
arbitraje internacional. Dichos acuerdos requerirán que ambas Partes hayan ratificado y aplicado efectivamente los
Derechos Fundamentales del Trabajo de la OIT y otros Convenios actualizados.

CSI/CES también manifestaran sus preocupaciones más generales, tales como la consolidación de este sistema
paralelo de justicia reservado sólo a los inversores extranjeros; el desequilibrio de poder entre el trabajo y el capital
y la caída de la fuerza de obra en el ingreso total; así como la ausencia de todo esfuerzo comparable (en términos
de celo y tiempo invertido) para crear un mecanismo mundial destinado a la protección de los derechos humanos,
incluidos los d erechos del trabajo y el medio ambiente.