Normas morales y normas jurídicas

Norma Morales aquella conducta (norma) Impuesta por la sociedad como

obligatoria, su acatamiento es voluntario y que el no acatamiento tiene como
consecuencia el rechazo de la misma sociedad, enderecho es una de
las fuentes formales del derecho, al convertirse la norma moral en norma jurídica
se ase obligatoria y se tiene la capacidad de hacerse cumplir por la fuerza por un
órgano jurisdiccionalNorma jurídica.Es una regla u ordenación del comportamiento
humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y
cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente,
impone deberes y confiere derechos. Regla o precepto de carácter obligatorio,
emanado de una autoridad normativa, la cual tiene su fundamento de validez en
una norma jurídica que autoriza la producción normativa de ésta, y que tiene por
objeto regular las relaciones sociales, o la conducta del hombre que vive en
sociedad, son diferentes a las normas sociales, ya que tienen la característica de
la coercibilidad, la posibilidad legitima de recurrir al uso de la fuerza socialmente
organizada en caso de su incumplimiento, busca cumplir con las finalidades
concretas del ordenamiento jurídico, la paz, el orden y la seguridad. Se diferencia
de otras normas de conducta en su carácter heterónomo (impuesto por
otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado
para exigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles)
y externo (importa el cumplimiento de la norma, no el estar convencido de la
misma).Diferencias entre norma moral y norma jurídica.Norma moral:* Es una
norma impuesta por la sociedad.* Al convertirse la norma moral en jurídica se
hace obligatoria.* Es voluntario el acatamiento de esta norma.* Se tiene la
capacidad de hacerse cumplir por la fuerza por un órgano jurisdiccional.* El no
acatamiento tiene como consecuencia el rechazo de la misma sociedad.
Norma jurídica:
* Las normas jurídicas también incluyen a las consuetudinarias (costumbres) y
ellas existieron antes que el Estado. Lo que significa también que no todas las
normas jurídicas tienen como fuente al Estado.
* Las normas jurídicas no provienen solamente del gobierno de turno,
hay leyes que son anteriores al gobierno actual y que se aplican. Las normas
jurídicas no necesariamente guían por buen camino a la nación, a veces son
contrarias a ello, por ejemplo, durante la época de Alan García se dictaron una
serie de leyes que afectaron negativamente a la economía nacional.
* Las normas jurídicas sí contemplan la individualidad y subjetividad, en las
normas penales interesa el dolo (subjetivo) en el autor, en las normas civiles
interesa la buena fe (subjetiva) en la celebración de los contratos. Por otro lado, el
cumplimiento de las normas jurídicas se puede hacer también con toda la
subjetividad del caso, por ejemplo, la preservación de la libertad.
La moral
Debido a la evolución que ha sufrido la palabra Ética se le ha llegado a confundir
con la Moral, como ya lo hemos mencionado anteriormente, este concepto que
deriva del latín "mores" y que significa etimológicamente "costumbre"; sin
embargo, la gran diferencia radica en que la Moral es "la ciencia que enseña las
reglas que deben regirse para hacer el bien y evitar el mal" o también "el conjunto
de normas y hechos que conducen al Hombre hacia la práctica de las buenas
costumbres, la honestidad y el cumplimiento del deber", en cambio la Ética es
"aquella disciplina filosófica que trata de la moral y de las obligaciones del
Hombre". Es decir, la Moral plantea lo que ha de hacerse y la Ética conduce a que
se practiquen y se apliquen las normas morales.
Ya decíamos que tanto "Moral" como "Ética", se toman como términos sinónimos;
sin embargo, desde un enfoque filosófico, existen entre una y otra diferencias; así
tenemos, fundamentalmente las siguientes:
En tanto que la Moral se refiere a la conducta que observamos cada uno de
nosotros frente a los demás, la Ética se refiere a los principios y fundamentos que
rigen a nuestra conducta.
La Moral es eminentemente práctica, que resulta del comportamiento que
observamos frente a los demás, viendo casos particulares; la Ética es
eminentemente teórica, normativa, y resulta de la reflexión que hace el Hombre
sobre su comportamiento, dando una visión panorámica.
El dilema que plantean los positivistas es formidable. Por un lado, muestran que la
identificación del derecho con la moral es una ilusión; incluso puede llegar a ser
una peligrosa ilusión. Pero, por otro lado, al desprender al derecho de toda raíz
social y de razón, los positivistas terminan definiéndolo en términos exclusivos de
fuerza y de poder. El derecho pasa a ser un instrumento absolutamente moldeable
por quien posee el poder. ¿Es cierta esta concepción del derecho?
Si se revisa la historia del derecho privado y del derecho penal, se comprueba
que, llevada al extremo, la idea que subyace al positivismo jurídico es errónea.
Que los contratos deban cumplirse; que se deba reparar el daño causado
injustamente a terceros; que se deba responder por los hurtos o por las
violaciones, no es el resultado de una voluntad imperativa y altamente aleatoria
del titular del poder político, sino que responde a una tradición jurídica que se ha
mostrado como correcta. Por tal motivo es equivocado pensar todo el derecho
como el resultado de actos de voluntad del soberano orientados a dirigir la
conducta de los súbditos en una cierta dirección.
Si tomamos en serio las ideas de responsabilidad, de delito, de contrato -en
general las nociones básicas del derecho privado y del derecho penal-,
comprobamos que tras esas nociones subyacen principios y reglas cuyo contenido
valorativo resalta de inmediato a la razón. ¿Es tan cierto, entonces, que el derecho
y la moral son sistemas normativos independientes entre sí?
La mayor dificultad para plantear correctamente esta cuestión radica en que el
concepto de moral es sumamente equívoco. En otras palabras, cuando hablamos
de las relaciones entre el derecho y la moral, a menudo no tenemos
suficientemente claro el tema al cual nos estamos refiriendo.
Siguiendo a un profesor de Derecho Civil y de Filosofía del Derecho de
la Universidad de Harvard, Lon Fuller, vamos a distinguir entre dos conceptos de
moral: la moral del deber y la moral de aspiración. Espero que la distinción resulte
útil para comprender con cuál tipo de moralidad tiene que ver el derecho.
La moral de aspiración se fija como objetivo lograr que se haga realidad una
sociedad ideal que provea a cada persona la felicidad y la perfección. Para
conocer lo que es socialmente rechazable, de acuerdo a esta idea de la moral,
tenemos que conocer lo que es absolutamente bueno. Lo que se desvía o aleja
del ideal absoluto de lo bueno es imperfecto y, por consiguiente, sancionable.
La moral de aspiración se asocia siempre a un modelo final de la sociedad. El
papel del derecho y del estado, de acuerdo a esta concepción, consiste en dirigir a
las personas en la consecución de ese ideal. El planteamiento de la moral de
aspiración es atractivo. De lo que se trata, ni más ni menos, es de orientar la
sociedad hacia un modelo de perfección. Tal fue el objetivo explícito
de Platón en La República. Luego de obtener la noción absoluta del
bien, Platón se preocupa de idear las instituciones políticas y jurídicas que
permitan la obtención de ese orden social perfecto. Las normas detalladas que
Platón desarrolla acerca de la educación, el deporte, la guerra, la familia, el
trabajo manual, las artes y el gobierno, tienen por objetivo la obtención de una
sociedad sin vicios (al menos sin los vicios que él percibía en la sociedad
ateniense de su época).
La sociedad aristocrática de Platón no ha sido, desde luego, el único modelo de
moral de aspiración. Otras doctrinas aspiran a la existencia de una sociedad
donde reine la más completa igualdad y libertad. El ideal de Marx de una sociedad
comunista responde a esa aspiración. Otras doctrinas aspiran a una sociedad que
realice plenamente ciertos ideales supraindividuales, como la pureza y dominio de
la nación o de la raza. Otras aspiran, bajo una apariencia puramente pragmática, a
la obtención de la felicidad para todos; tal es el caso del utilitarismo.
Mientras la moral de aspiración se fija objetivos muy elevados de perfección, la
otra forma de mirar la moral, la moral del deber, es mucho más modesta en sus
objetivos. El objetivo de una moral del deber es descubrir las reglas básicas sin las
cuales una sociedad orientada hacia ciertos fines no puede funcionar. El objetivo
de una moral del deber no es hacer de cada persona un héroe o un santo, sino un
ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos que plantea la vida social.
Fuller encuentra que el mejor ejemplo de una moral del deber está en los diez
mandamientos. Ellos nos imponen exigencias básicas de conducta, especialmente
en la forma de prohibiciones. La moral del deber no nos prescribe imperativamente
ser perfectos, sino más bien señala los requerimientos básicos de la vida social.
El supuesto de la moral del deber consiste en que no hay medios razonables para
compeler a las personas a comportarse de acuerdo a ideales de perfección. De lo
que se trata es de excluir el abuso y la mala fe y no de prescribir el altruismo y la
perfección.
Si se analizan las formas jurídicas que comprenden ambos tipos de moral, se
comprueba que la moral del deber actúa principalmente a través de atribuciones
de facultades y de prohibiciones, en tanto la moral de aspiración actúa en la forma
de imperativos.
Karl Popper, el conocido filósofo austríaco, ha planteado desde otra perspectiva la
distinción a que nos estamos refiriendo. Ha señalado que el problema del estado y
del derecho no consiste en obtener el reino de la felicidad, sino en corregir los
errores y los males. Cada vez que el objetivo consiste en obtener que todos se
comporten de acuerdo a patrones de excelencia, los medios apropiados para ese
fin son necesariamente totalitarios. A la mentalidad totalitaria no le basta que las
personas cumplan con sus deberes básicos de convivencia; se exige, además, un
compromiso moral absoluto con los ideales que se propugnan.
El fracaso de las órdenes totalitarias radica en que no existen medios (ni aún el
terror) para compeler a las personas para que se comporten de acuerdo a ideales
de perfección (aun prescindiendo de la grave dificultad que plantea la pregunta
acerca de cuáles son esos ideales). El derecho es capaz de excluir las formas
más graves y obvias de abuso y de irracionalidad, pero no es el instrumento
adecuado para compeler a las personas a actuar racionalmente. En otras
palabras, el derecho fija el marco para que las personas puedan convivir y
establecer relaciones recíprocas. En tal sentido, históricamente el derecho puede
ser asociado más bien a la moral del deber que a una moral de aspiración. La
conexión del derecho con una moral del deber tiene una larga tradición en
Occidente. Dos ejemplos pueden ilustrarnos al respecto.
Ante todo, Santo Tomás de Aquino, para quien el objeto de la ley humana no
consiste en prohibir "todos los vicios de los que se abstiene un hombre virtuoso,
sino que sólo prohíbe los más graves, de los cuales es más posible abstenerse a
la mayor parte de los hombres; especialmente prohíbe aquellas cosas que son
para el perjuicio de los demás, sin cuya prohibición la sociedad no se podría
conservar, como son los homicidios, hurtos y otros vicios semejantes".
Un segundo ejemplo notable lo constituye un pensador ubicado en una línea
distinta como en Kant. Para Kant, la función del derecho no consiste en obligarnos
a actuar de modo que seamos perfectos, sino en fijar el, marco que permita que la
actividad libre y espontánea de unos no entre en colisión con la actividad libre y
espontánea de los otros. El problema de la teoría del derecho de Kant no consiste,
por consiguiente, en definir objetivos sociales últimos referidos a una sociedad
perfecta, sino, mucho más modestamente, en definir las condiciones bajo las
cuales la vida social es posible.
El Derecho
Como acabamos de ver en el punto precedente la palabra Derecho es ambigua
por ser susceptible de múltiples conceptos. El término presenta también
problemas de vaguedad, tanto porque no hay acuerdo sobre las notas que
caracterizan al Derecho, para unos será la coacción, para otros las generalidad,
etc.; cuanto porque su campo de aplicación no está perfectamente determinado,
por ejemplo, nos planteamos si el derecho internacional es o no verdadero
Derecho. Además, el Derecho es una realidad compleja que presenta varías
dimensiones; social, lógica, económica, psicológica, ética, religiosa, etc.
A. Origen.
La forma originaria de existencia humana es la social. Esta vida en agrupaciones
sociales supone, aunque sea de modo primario, una convivencia regulada por
normas. Ahora, cualquier manera de obrar que se demuestre como propia y
necesaria para la satisfacción de cualquier necesidad, se convierte en costumbre.
En el antiguo derecho, la propia diferencia entre derecho y no derecho es confusa,
ya que moral y derecho se identifican. Además, lo justo o lo injusto dependían de
decreto reales.
En la más remota infancia de todos los pueblos se encuentra la ley del más fuerte,
la venganza privada y el predominio de determinados grupos originarios ligados
por vínculos de sangre o de un índole que constituyen la primitiva tribu. Sin
embargo, las tribus se dan cuenta de que se causan perjuicios a la comunidad con
las matanzas y depredaciones inherentes a la venganza privada o proscripción.
Theodor Sternberg expresa; "Por eso se admite, en lugar de la venganza privada
o de la proscripción, la reparación llamada Wergeld o compositio, que en parte
beneficia al linaje ofendido, y en parte a la comunidad. Pero muy lejos de quedar
sustituida por el sistema de composiciones, la antigua práctica de la venganza
privada y de la proscripción continúa más bien coexistiendo con ella durante largos
siglo….".
El Derecho aparece casi simultáneamente con el hombre, ya que no es posible la
vida humana sino dentro de la sociedad y una vez formada esta empieza a regir
un complejo de reglas obligatorias entre los asociados.
B) Fases de desarrollo del derecho; Las posibles fases del derecho, según Giorgio
Del Vecchio, son las siguientes:
a) Las hordas. Para Dorantes, "eran conjuntos de hombres nómadas que no
tenían un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio de
subsistencia y tan pronto como en una región determinada, donde moraba de
paso".
b) Los Matriarcados y los patriarcados; Llega el momento en que el
hombre cultiva la tierra y nace la agricultura. No se contenta con matar animales,
sino que los domestica y poco a poco se va volviendo sedentario y estable, y
aparece, por primera vez, la propiedad privada. En esta etapa se presenta el culto
al tótem y el derecho sigue indiferenciado con las normas morales y religiosas,
siendo la autoridad del padre (patriarcado) o de la madre (matriarcado) la que
domina a todas las personas unidad por vínculo de parentesco.
c) Los grupos gentilicios; A la familia se unen extraños por medio de la adopción.
Surgen así la gens, los clanes o, como los llama Del Vecchio, los grupos
gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias religiosas.
El que gobierna es el más anciano, a quien se respeta y venera aún después de
muerto. Por supuesto que estas costumbres contienen una mezcla de preceptos
religiosos, morales y jurídicos.
d) Los grupos supergentilicios; Los grupos se empezaron a unificar y le confirieron
autoridad a un jefe, que era el más fuerte o el más audaz de los guerreros.
En torno a él, se fue formando una casta sacerdotal y el caudillo desempeñaba
las funciones de juez, legislador y guerrero.
Pero con el tiempo, esas viejas creencias se modificaron o desvanecieron; el
derecho privado y las instituciones políticas se modificaron con ellas. Apareció
entonces la serie de revoluciones, y las transformaciones sociales siguieron de
modo regular a las transformaciones de la inteligencia.
C) Teorías sobre el origen del derecho; Desde el punto de vista de las teorías
acerca del origen del Derecho, se han ideado las siguientes:
1) Teoría teológica; Según esta concepción, el derecho emanó de la divinidad y el
hombre lo conoció a través de la revelación. La escuela tomista está representada
por Santo Tomas De Aquino (1225 - 1274), quien expone su teoría
primordialmente en la Suma Teológica. Existen tres clase de leyes:
( Ley eterna; la cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de dios
que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la
revelación".
( Ley natural; que es "la participación de la ley eterna en la creatura racional". Esta
participación se efectúa de dos modos: por las tendencias de
la naturaleza racional a sus propios actos y fines, y por la razón que descubre
principios de conducta y saca conclusiones de los mismos.
Ley humana; que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de lo
contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley
natural. La derivación de lo general a lo particular se verifica por vía de conclusión
(silogismo) o por vía de determinación. El fin del derecho no es la justicia sino el
bien común.
2) Teoría Contractualista; Esta teoría dice que el origen del derecho estaría en el
contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del "estado de
naturaleza" al "estado de sociedad". Todos son súbditos de la voluntad general, lo
cual garantiza la libertad e igualdad de todos.
3) Teoría de la escuela histórica; Los tres juristas germanos que dieron nacimiento
a esta escuela fueron Hugo Savigny y Puchta Gustavo Hugo; (1768 - 1834), en su
obra Manual de derecho natural como una filosofía del derecho positivo, sostiene
que en todos los pueblos el derecho se ha formado fuera de la autoridad
legislativa, bien en la costumbre, ya en el derecho pretoriano. En suma, se cree en
una razón inmanente al proceso evolutivo de la historia, y se condena todo intento
de querer formar racionalmente la sociedad histórica; y, sobre todo, se abomina de
todo propósito revolucionario.
4) Teoría de la escuela sociológica; La afirmación central de la sociología
jurídica es la consideración del derecho como un producto social o manifestación
de la vida social. El origen sociológico puede resumirse en estas etapas;
La vida de los primitivos grupos humanos, como el clan y la horda, estaba regida
por normas que se presentaban en forma indiferenciada: morales, religiosas y
usos sociales.
- El cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reacción colectiva del
grupo, como el hábito, la imitación, el temor religioso, etc.
- El derecho surgió en forma espontánea, siendo la costumbre la única fuente del
derecho primitivo.
- Todo el derecho primitivo era religioso y formalista.
Si bien al principio no había gobierno, después surgen personas que ejercen
influjo en la tribu por su carácter religioso o guerrero con la categoría de jefes.
Para Von Ihering, la lucha es parte integrante de la naturaleza del derecho y una
condición de su idea, lo cual expresa en los siguientes términos: "El derecho no es
una idea lógica sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en
una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que
sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la
balanza, sin la espada, es el derecho en su impotencia: se completan
recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente más que en el caso en que
la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad
que emplea en manejar la balanza" .
El derecho es el complejo de las normas sociales atributivas. Más detenidamente;
el complejo de las normas generales e inquebrantables, producidas por
la cultura de una comunidad inspirándose en la idea de la justicia, las cuales, para
posibilitar la co-existencia de los hombres, les imponen deberes de un hacer u
omitir, típicamente correlativos con derechos, señalando regularmente contra la
violación de los deberes una represión de la comunidad organizada.
El derecho es un complejo de normar, es decir de reglas de conducta humana. El
derecho no es un complejo de "actos", a saber: "de los actos efectuados por el
Estado para asegurar la cultura de los intereses comunes por el establecimiento y
la realización de un sistema de normas, garantizadas por la coacción, y de
medidas coactivas, reguladas normativamente". Esta definición, que llega a incluir
las actividades estatales de la legislación, jurisdicción y ejecución en el concepto
del derecho, se explica por dar excesiva importancia al elemento coactivo en el
derecho y conducta una identificación de los dos conceptos del Derecho y del
Estado, la que se ha sostenido por Kelsen; pero no merece aquiescencia.
El derecho es un complejo de normas. En cuanto a este término hay una
controversia terminológica. Se ha sostenido, que el derecho puede ser a lo más un
complejo de "imperativos", pues el concepto de la "norma" es exclusivamente de
índoles ética y requiere no sólo una conducta legal, sino también
una motivación moral. Pero esta terminología viven a ser una petitio principii.
Piénsese en que Kant ha llamado a la Ley fundamental de la Moral, establecida
por él; Imperativo categórico. Además, por ser también en el acto de obediencia
de un acto de voluntad autónoma, queda oscuro de que modo el individuo puede
ajustarse a un "imperativo" "heterónomo", sino apropiándose como "norma"
"autónoma", desde luego a no ser que está resuelto sin eso a una conducta legal.
Esta última salvedad ha de hacerse, pues el "rigorismo ético" de Kant, que exige
en todos los casos una "motivación moral", ha provocado con razón la burla
de Schiller en su dístico conocido.
Ni siquiera puede reprocharse inmoralidad a aquel que obra legalmente porque
esto concuerda con su propia ventaja. Más bien se prueba la justicia de una norma
por mandar lo que cada uno estima concordar con su propia ventaja.
Goethe dice: "No hay un aspecto más hermoso en el mundo que ver a un príncipe
que gobierna inteligentemente, que ver un imperio, donde cada uno obedece de
buen grado, creyendo servirse a sí mismo, porque se le manda sólo lo justo".
Por lo tanto la idea de "obrar legalmente por motivos inmorales" ha de rechazarse
completamente. Es verdad que al lado de cada norma ordenando una hacer u
omitir se encuentra otra requiriendo una motivación correspondiente. Pero esta
norma exige la motivación por la representación del deber sólo en caso
de conflicto de los motivos. Esta restricción distingue la "norma de motivación",
establecida por mi de aquella que se estableció por Kant.
Las normas jurídicas son reglas para una conducta humana, es decir que tienden
a influir en la voluntad de los hombres. Hay controversia de que las normas
jurídicas tratan de lograr este fin. Mientras que la teoría dominante las considera
directamente como imperativos, se sostiene por otra parte que son declaraciones,
mediante las cuales se señala una actividad hipotética del Estado, especialmente
ejecución o castigo en el caso de una conducta reprobable de los súbditos.
Es claro que los secuaces de las dos teorías solamente quieren decir que todas
las normas jurídicas pueden reducirse en último término a un imperativo o bien al
anuncia hipotético de una actividad estatal. Por eso sobra una refutación de las
objeciones que se han deducido particularmente contra la teoría de los imperativos
de la forma de numerosas normas jurídicas, que contienen definiciones
derogaciones, restricciones, extensiones, modificaciones, remisiones, analogías o
ficciones.
En los demás, las concepciones de las normas jurídicas se justifican. Cada norma
es al mismo tiempo imperativo para el que ha de obedecerle, y medida parta el
que ha de juzgar según ella. Ahora bien, como las normas jurídicas como medidas
se aplican regularmente por la jurisdicción del Estado y ésta reacciona contra una
antijuricidad no sólo por una declaración de la misma, o sea por una reprimenda,
sino por una represión, las normas jurídicas como medidas aparecen como
declaraciones de una actividad hipotética del Estado: ejecución o castigo. Es
verdad que este último carácter se manifiesta sólo en las normas secundarias;
sobre todo en las leyes penales. Las normas del derecho civil manifiestan
primeramente sólo el carácter de imperativos. Hay que convertirlas en normas del
Derecho Justicial Material, es decir subsistir el derecho subjetivo por la acción,
para hacer resaltar el carácter de medidas, señalando la protección jurídica del
Estado. Al contrario, las normas del derecho penal aparecen desde el principio.
Por ejemplo, el Código Civil peruano cita: "Por el contrato de compra y venta uno
de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar
por ella un precio cierto". Este artículo tiene en primer lugar el sentido de un
imperativo; es decir, manda al vendedor entregar la cosa y al comprador pagar el
precio, y a la otra parte se atribuye el derecho correspondiente. Convertido en una
norma del Derecho Justicial Material dice el mismo artículo; En el caso de que el
vendedor no entregue la cosa, el Estado le forzará a hacerlo y a este fin el
derecho del comprador se convierte en una acción. Correspondientemente para el
comprador. El Código Penal al contrario expresa: "El que comete tal o cual acción,
será castigado. De esta sanción se deduce el imperativo que prohíbe la acción".
De ahí que las normas que tienen a dominar la vida social pera del proceso,
primeramente se imponen a los individuos como imperativos, mientras el carácter
de declaraciones señalando una actividad hipotética del Estado es natural en las
norma que han de aplicarse inmediatamente en el proceso.
El reconocimiento de que a las normas jurídicas corresponde un carácter
imperativo, no quiere decir que son meros productos de una "voluntad general" y
que exigen obedecerles a ciegas. Más bien arraigan en la convicción y tienden a
"convencer ordenando". Esto se manifiesta claramente en el derecho
consuetudinario, cuya vigencia depende formalmente de la opinio iuris, y por eso
la escuela histórica del derecho (Savigny), ha reconocido en el fondo el derecho
consuetudinario como la única verdadera fuente o más bien forma del derecho, no
disimulando su aversión contra el derecho derivado de la ley. Sin embargo,
también la ley deduce su pretensión material de regir de su concordancia con la
convicción general de la justicia de sus normas.
Por eso en el aforismo: "stat pro ratione voluntas" al referirle a la ley, la palabra pro
ha de interpretarse no como "en vez de", sino como "al lado de".
De lo expuesto han de deducirse las consecuencias para la vigencia de las
normas jurídicas. Por lo que hace a este problema hay controversia entre dos
teorías: la del placer y la del reconocimiento. La solución del problema planteado y
la decisión de la controversia se suministra por el método lingüístico.
Pero en este caso la vigencia de la norma como imperativa falla en realidad y no
hay otro medio que infringir la represión señalada; sólo en el sentido de que el
infractor se expone a ella, la normar garantizada por la represión señalada tiene
vigencia frente al que no la reconoce.
La moral y el Derecho
Las relaciones entre la Moral y el Derecho constituyen una de las cuestiones más
importantes y complejas de la Filosofía del Derecho, sobre todo si se tiene en
cuenta que afectan al concepto del Derecho, a su aplicación, a las relaciones
entre legalidad y justicia o al espinoso tema de la obediencia al Derecho. La Moral
y el Derecho hacen referencia a una parte importante del comportamiento humano
y se expresan, en gran medida, con los mismos términos (deber, obligación, culpa,
responsabilidad). Se puede decir que el contenido del Derecho tiene una clara
dependencia de la moral social vigente, de la misma forma que toda moral social
pretende contar con el refuerzo coactivo del Derecho para así
lograr eficacia social.
Las teorías en relación con la Moral y el Derecho se pueden sintetizar de la
siguiente manera:
Confusión entre ambos conceptos.
Separación tajante, y
Consideración de ambos conceptos como distintos, sin perjuicio de las conexiones
entre ambos.
Compartimos la tesis que establece la necesaria distinción entre la Moral y el
Derecho, acompañada de una serie de conexiones muy relevantes. En tal sentido,
se ha podido decir que "la distinción entre Derecho y Moral no debe dificultar el
esfuerzo por constatar las conexiones entre ambas normatividades en la cultura
moderna, ni la lucha por la incorporación de criterios razonables de moralidad en
el Derecho, ni tampoco la crítica desde criterios de moralidad al Derecho válido".
Veamos a continuación los aspectos fundamentales de las diferentes teorías.
Tesis de la subordinación del Derecho a la Moral. Este modelo subordina
totalmente el Derecho a la Moral e inspira los ordenamientos jurídicos de base
autocrática, totalitaria o dictatorial.
Tesis de la separación absoluta. Esta teoría sostiene que los criterios de moralidad
e inmoralidad de una conducta son totalmente independientes de los criterios de
legalidad e ilegalidad de la misma. Su mejor expresión se encuentra en el
positivismo jurídico más radical, que considera relativos todos los valores
morales y de justicia, siendo objeto de crítica en cuanto que el ordenamiento
jurídico siempre traduce valores y concepciones morales vigentes o aceptados
socialmente con carácter predominante.
Tesis que establece distinciones y conexiones. Esta tesis sostiene que hay un
campo común a la Moral y al Derecho y es el que tiene que ver con las exigencias
necesarias para una convivencia social estable y suficientemente justa. En
consecuencia, un Derecho que se pretenda correcto ha de incluir en grado
aceptable unos mínimos éticos. Pero no se confunden: hay un campo de la Moral
que no tiene como objetivo transformarse en normas jurídicas y un ámbito dentro
del Derecho que puede ser indiferente desde el punto de vista moral.
El Derecho y la Moral se encuentran íntimamente relacionados, pero son órdenes
normativos distintos no equiparables y, por ello, es necesario precisar estas
diferencias y relaciones.
A lo largo de la historia del pensamiento se han propuesto sobre todo cuatro
criterios básicos de distinción entre el Derecho y la Moral, que en realidad
responden a un mismo hilo conductor.

La palabra moral proviene del vocablo latino “mores” y significa costumbre. Fueron
las primeras normas que conocieron los romanos, llamadas “mores maiorum”, o
costumbres de los antepasados. También distinguieron el ius (derecho humano)
del fas (derecho divino) pero no estaban totalmente diferenciados, ya que el fas le
otorgaba el contenido al ius.

Moral y derecho
Como vemos, todo el sistema normativo, tiende a crear reglas de conducta para
que la sociedad funcione armónicamente. Es que las reglas de conducta se
crearon para eso, para que el hombre logre sus metas particulares, teniendo en
cuenta el fin social de sus actos, o por lo menos, sin perjudicar a otros.

Desde que el niño nace se le va enseñando ciertas conductas como buenas o

malas, valiosas o disvaliosas, y así las va internalizando, cotejándolas con lo que
observa. Si su padre es un hombre trabajador, responsable, sin por eso dejar de
preocuparse por su hijo, el niño aprenderá más de verlo que de escucharlo, que
ser trabajador y responsable es bueno, y esa norma se incorporará a su
conciencia moral. Si alguien le dice “hoy no vayas a la escuela” seguramente su
conciencia se encargará de decirle: “Ve a la escuela, pues es malo no asistir a
clases. Tu padre siempre va al trabajo, y te ha enseñado que es malo no cumplir
tus deberes”.

Quien recibe una educación teórica y práctica valiosa, aprenderá normas morales,
que se instalarán en su conciencia sin siquiera advertirlo, y ellas le indicarán “no
robarás”, “no matarás”, “no discriminarás”, etcétera, pero puede suceder, que por
influencias extrañas al núcleo familiar, o por mala conformación ética de sus
propios progenitores, o por patologías individuales, el ser humano no logre
configurar una adecuada conducta moral, y transgreda las normas que la mayoría
de las personas consideran éticamente correctas. En algunos casos, su
conciencia se lo reprochará, pues puede discernir entre el bien y el mal, en otros
casos, no.

La religión cumple una función similar en la formación de la conciencia, pues la

conciencia religiosa interactúa con la moral. Si le decimos a un individuo que robar
es malo, pero le añadimos que si robamos Dios nos castigará, le agregamos a las
normas morales un nuevo ingrediente, el temor o la obediencia a un Ser Supremo.

Pero a pesar de todo, puede ocurrir que el hombre no escuche ni los llamados de
su conciencia ni los de su religión y viole dichas normas, poniendo en peligro a la
sociedad, y ahí es donde interviene el derecho, que evidentemente se nutre de
esas normas morales y religiosas, pues el legislador que crea las normas jurídicas
es un ser hombre con conciencia moral, y en algunos casos religiosa. Esas
normas jurídicas que integran el derecho son de aplicación compulsiva: no hay
opción, hay que acatarlas, nos gusten o no, pues de lo contrario, seremos
multados, inhabilitados o iremos a prisión.

Generalmente, moral y derecho coinciden. Así la moral nos dice que no debemos
matar o robar, y el Código Penal sanciona con pena de prisión a quien mata o
roba. Por esa causa, es común que las personas no conozcan el Código Penal, y
sin embargo no lo violen, pues actúan de acuerdo a su bien formada conciencia
(generalmente no se mata o no se roba, no por no ir a la cárcel, sino porque se
siente que está mal, y son conductas éticamente reprobables) pero en otros
casos, como la moral no es única y puede variar de un individuo a otro, surgen
dilemas. Los casos que planteamos son indiscutibles, nadie puede creer que
matar o robar no deberían ser conductas punibles, pero otra cosa sucede si nos
adentramos en legislar sobre el aborto o el consumo de drogas, o el divorcio. Hay
conciencias formadas por influencia de estrictas normas religiosas, que rechazan
la despenalización de tales figuras como delictivas.

La moral evoluciona, pues como lo dice su etimología, se integra por costumbres.

Por ejemplo, la admisión del divorcio en la mayoría de los códigos actuales fue un
proceso lento de evolución moral, que fue de la mano del avance del liberalismo.

Cuando una ley es injusta o inmoral, indiscutiblemente, surge la discusión de si

debe o no ser obedecida. La escuela del derecho positivo, sostiene que una ley es
ley, independientemente de su contenido moral, mientras no se derogue, pues se
crearía gran inseguridad jurídica si las personas pudieran cuestionar y no cumplir
los mandatos del legislador. La escuela del Derecho Natural, sostiene que una ley
injusta no es ley, y que este Derecho Natural está inscripto en el corazón humano.

En conclusión sostenemos que el derecho no puede estar reñido con la moral sino
adecuarse a ella, y que una norma inmoral debe ser cuestionada y lucharse por su
derogación, pero mientras tanto, cumplirse, siempre y cuando no agravie
principios éticos fundamentales, como el derecho a la vida, a la dignidad o a la
libertad. En esos casos, se impone el deber moral, sobre el deber jurídico. Por
ejemplo, si nos obligan a concurrir a nuestro trabajo con saco y corbata, aún en
días de sofocante calor, podemos solicitar e incluso exigir, el cambio del
reglamento correspondiente, y mientras tanto, obedecerlo. Otra cosa sucede
cuando hay valores en juego trascendentes. En las dictaduras militares se dictaron
normas que obligaban a los militares subalternos a cumplir con órdenes totalmente
inmorales, como matar, secuestrar niños, torturar. Esas normas no poseen
justificación alguna de obediencia.