Jurisprudencia

EL DELITO DE ESTAFA
Y LA
JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO
José Manuel Barranco Gámez.
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José Manuel Barranco Gámez.
Abogado.
Licenciado en Derecho.
Licenciado en Criminología.
Detective Privado.
Máster en Prevención de Riesgos Laborales
Técnico Superior en PRL de las tres Especialidades.
JUS NON IN SINGULAS PERSONAS, SED GENERALITER

CONSTITUITUR
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INDICE
EL DELITO DE ESTAFA Y LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL SUPREMO
1. INTRODUCCIÓN. LA ESTAFA.
2. LAS ESTAFAS. CONCEPTO.
3. ELEMENTOS DE LA ESTAFA.
4. ENGAÑO.
I. INTRODUCCIÓN. CLASES DE ENGAÑO.
II. DOCTRINA ANTERIOR AL CÓDIGO PENAL DE 1995.
III. DOCTRINA POSTERIOR AL CÓDIGO PENAL DE 1995.
5. ERROR DE LA VÍCTIMA.
6. ACTO DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL.
7. PERJUICIO PATRIMONIAL.
8. ANIMO DE LUCRO.
9. CIRCUNVENCIÓN DE MENORES O INCAPACES.
I. CONCEPTO Y CIRCUNSTANCIAS PARA SU APRECIACIÓN.
II. EL NOTARIO Y EL DISCERNIMIENTO DE LOS

OTORGANTES. LA FUNCIÓN PREVENTIVA DEL
ASESORAMIENTO EN EL DERECHO ARGENTINO.
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III. EL SUJETO PASIVO.
IV. EL SUJETO ACTIVO.
V. LA ACCIÓN TÍPICA Y EL PERJUICIO.
VI. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.
10. DESARROLLO DEL DELITO Y PROBLEMAS CONCURSALES.
11. DIVERSAS CLASES DE ESTAFA PARA LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL SUPREMO.
I. CURANDERA. MEDIUM CON PODERES CURATIVOS.
i. SENTENCIA DEL TS DE 2 DE FEBRERO DE 2007.
II. PODERES MAGICOS DEL SABIO DEL DESIERTO.
i. SENTENCIA DEL TS DE 9 DE JULIO DE 2009.
III. EL TIMO DEL NAZARENO.
i. SENTENCIA DEL TS DE 16 DE NOVIEMBRE DE

2006.
ii. SENTENCIA DEL TS DE 21 DE ENERO DE 2010.
IV. EL TIMO DEL TOCOMOCHO.
ii. SENTENCIA DEL TS DE 27 DE MARZO DE 2000.
iii. SENTENCIA DEL TS DE 11 DE ENERO DE 2002.

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V. EL TIMADOR TIMADO.
i. SENTENCIA DEL TS DE 3 DE NOVIEMBRE DE 2010.
VI. EL TIMO DEL PAÑUELO.
i. SENTENCIA DEL TS DE 28 DE FEBRERO DE 1986.
ii. SENTENCIA DEL TS DE 16 DE FEBRERO DE 2007.
VII. EL TIMO DE LAS CARTAS NIGERIANAS.
i. SENTENCIA DEL TS DE 31 DE OCTUBRE DE 2011.
VIII. LA ESTAFA DEL LAVADO DE BILLETES TINTADOS.
iii. SENTENCIA DEL TS DE 11 DE OCTUBRE DE 2012.
IX. EL TIMO “RIP DEAL” O NEGOCIO PODRIDO.
i. SENTENCIA DEL TS DE 17 DE ENERO DE 2013.
X. EL TIMO DEL CONCURSO DE TELEVISIÓN.
i. SENTENCIA DEL TS DE 29 DE ENERO DE 2013.
XI. LA ESTA DEL PHISHING.
i. SENTENCIA DEL TS DE 25 DE OCTUBRE DE 2012.
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XII. ESTAFA INFORMÁTICA
i. SENTENCIA DEL TS DE 12 DE JUNIO DE 2007.
XIII. LA ESTAFA PIRAMIDAL.
i. SENTENCIA DEL TS DE 10 DE MAYO DE 2012.
XIV. LIBRAMIENTO DE CHEQUE SIN FONDOS.
i. SENTENCIA DEL TS DE 10 DE JUNIO DE 2012.
12. PENALIDAD.
13. TIPOS AGRAVADOS.
14. FIGURAS ESPECIALES DE ESTAFA.
15. CONCURSO DE LEYES Y CONCURSO DE DELITOS.
16. DIFERENCIACIÓN ENTRE EL ILÍCITO CIVIL Y EL DELITO DE

ESTAFA.
17. RESPONSABILIDAD CIVIL.
18. ANEXO. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
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I. CONCEPTO DE DEFRAUDACIÓN POR CIRCUNVENCIÓN DE
INCAPACES.
II. JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA CRIMININAL Y

CORRECCIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL DE
CASACIÓN PENAL DE ARGENTINA.
i. RTA. 14/04/12. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
ii. RTA. 22/05/12. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
iii. RTA. 18/06/12. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
iv. RTA. 06/02/12. CIRCUNVENCION DE INCAPAZ.
v. RTA. 24/06/10. CIRCUNVENCION DE INCAPAZ.
vi. RTA. 09/10/12. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
vii. RTA. 17/08/2011. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
viii. RTA. 11/09/09. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
ix. RTA. 28/10/10. CONTIENDA ENTRE JUZGADO DE

INSTRUCCIÓN Y JUZGADO FEDERAL.
x. RTA. 29/06/12. ESTAFA.
xi. RTA. 21/03/13. FALSEDAD IDEOLOGICA.
xii. RTA. 6/07/12. FALSEDAD IDEOLOGICA.
xiii. RTA. 10/07/12. FALSEDAD IDEOLOGICA.
19. BIBLIOGRAFÍA.
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RESUMEN
El delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engaño, a fin de procurar

para sí o para terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno. Para Muñoz Conde,
lesiona, al mismo tiempo, la buena fe y las relaciones fiduciarias que surgen en el
tráfico jurídico.
El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo

jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o
adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio
ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y
concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.
Además el engaño habrá de ser bastante, esto es, idóneo, causante, suficiente y bastante
para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o
increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas
intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven,
suficiencia ésta la del engaño que habrá de ser examinada en cada caso concreto.
PALABRAS CLAVES
Engaño, ánimo de perjudicar, ánimo de lucro, error, disposición patrimonial,

perjuicio patrimonial, gravamen, fraude, vicios ocultos, vínculo contractual, buena fe,
lealtad contractual, consumación, legítimas expectativas, riesgo empresarial, falsedad
documento mercantil.
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EL DELITO DE ESTAFA Y LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO
1. INTRODUCCIÓN. LA ESTAFA
El nombre de estafa aparece por primera vez en textos positivos en el Código de

1822, cuyo artículo 766 contenía un concepto enumerativo atendiendo a los medios
comisivos, definiéndola así: “cualquiera que con algún artificio, engaño, superchería,
práctica supersticiosa y otro embuste semejante, hubiese sonsacado a otro, dinero,
efectos o escrituras, o le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna
circunstancia que le constituyere en verdadero ladrón, falsario o reo de otro delito
especial”.
Los elencos comisivos de la estafa, que en el artículo 440 del Código de 1848 se
reducían a tres, fue aumentando a nueve en el de 1870 (artículo 548) y a veintiuno en el
de 1928 (artículo 725), decreciendo a ocho en el artículo 529 del Código de 1944.
El concepto legal unitario de la estafa no se obtuvo hasta la reforma del artículo

528 del Código de 1944 operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, siendo
adoptada la definición acuñada por Antón Oneca, seguida por la doctrina y
jurisprudencia, como “la conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio o ajeno, que,
determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de
disposición consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un
tercero”.
La casuística que dominaba la formulación de la estafa en nuestro sistema

punitivo, en contraste con la ausencia de una definición fundamental de tal delito -se lee
en la Exposición de motivos de la Ley de 1983- se obvia con la introducción, en una
nueva configuración del artículo 528, de una definición esencial de la estafa, capaz de
acoger los diferentes supuestos planteados. Dicho precepto reza así: “cometen estafas
los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro,
induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero”.
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2. LAS ESTAFAS. CONCEPTO
Las SSTS 484/2008, de 5 de mayo y 787/2011, de 14 de julio, con cita de la STS

47/2005, de 28 de enero, definen la estafa como “un artificio creado por alguien con
objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a
error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún
bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio
patrimonial para el segundo”. También los AATS 1925/2012, de 29 de noviembre y
134/2013, de 17 de enero.
El Código actual regula la estafa en la Sección 1ª del capítulo VI (De las

defraudaciones) del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico) del Libro II; capítulo que se integra por tres Secciones dedicadas a las
estafas, la apropiación indebida y las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas,
respectivamente.
En cuanto al delito de estafa, el art. 248 CP dispone lo siguiente:
1º. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante
para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio
propio o ajeno.
2º. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro y
valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la
transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.
3º. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o

facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las
estafas previstas en este artículo.
3. ELEMENTOS DE LA ESTAFA
En cuanto a los elementos del delito, serán necesarios los siguientes
Primero, el engaño del sujeto activo.
Segundo, el error de la víctima.

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Tercero, la realización de un acto de disposición patrimonial por parte de la
víctima.
Cuarto, el perjuicio patrimonial.
Finalmente, el ánimo de lucro del autor del hecho.
4. ENGAÑO
I. INTRODUCCIÓN. CLASES DE ENGAÑO
La STS 161/2002, de 4 de febrero, dice que engaño es “la acción y el efecto de

hacer creer a alguien, algo que no es verdad, y de forma análoga el Diccionario de la
Real Academia estima por tal «falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o
discurre», y por engañar «dar a la mentira apariencia de verdad». Desde la perspectiva
jurisprudencial, la STS de 23 de abril de 1992 (asunto síndrome tóxico), dice que el
engaño sería toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el
ocultamiento o deformación de hechos verdaderos”.
En cuanto al engaño, será necesario que el sujeto activo haya utilizado engaño
bastante para producir error en el sujeto pasivo. En este sentido, la existencia de engaño
bastante deberá contemplarse desde un punto de vista subjetivo y objetivo:
Por un lado, desde el punto de vista subjetivo, será engaño bastante aquél que
reúna unas condiciones mínimas de idoneidad concreta para producir el error de la
víctima teniendo en cuenta sus circunstancias subjetivas y, en particular, sus aptitudes
intelectuales para apercibirse del engaño al que es sometida.
En segundo lugar, desde el punto de vista objetivo, será engaño bastante aquél
que reúna unas condiciones mínimas de idoneidad abstracta para producir el error o, lo
que es lo mismo, aquél que cuente con una apariencia de realidad y seriedad suficientes
para defraudar a personas de inteligencia media. De este modo, no darán lugar a la
comisión del delito aquellos engaños que no sean objetivamente idóneos como
sucedería con la persona que acepta una burda fotocopia de un billete en pago de una
determinada prestación.
Para la doctrina se pueden distinguir las siguientes clases de engaños:
- Engaño basado en una simulación expresa, es decir, aparentando un hecho

respaldándolo con una afirmación mendaz, expresis verbis.
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- Engaño basado en actos concluyentes, esto es, aparentando un hecho y
respaldándolo no necesariamente en afirmaciones mendaces, sino aun
verdaderas, pero realizando conductas que lleven al engañado a un error.
- Engaño basado en la omisión de quien está en la obligación de declarar la

verdad, ya que se mantiene a la víctima en el error.
Respecto del tipo de conducta1 que debe ser exigida para estar en la presencia
del elemento, esto es, si debe ser activa por parte del agente o está comprendida también
la omisión, se entiende que toda conducta engañosa es activa. De esta forma, el
comportamiento omisivo no sería constitutivo de engaño, salvo en el caso que la
persona tenga una obligación legal de hacer salir del error a quien ha incurrido en éste1.
Lo mismo sucedería con el silencio, cuya posibilidad como manifestación engañosa
también debería rechazarse o con la mera opinión respecto de una cosa o circunstancia,
ya que ello evoca a una subjetividad que, a priori, no puede ser considerada como
mentirosa, salvo que se demuestre lo contrario en el contexto del caso concreto.
La estafa es un delito que exigiría una calificación del engaño y cierta diligencia
en la víctima; o, La estafa, al contrario, es un hecho punible que debe proteger a toda
clase de víctimas. Lo primero ha sido tratado con especial interés por la
victimidogmática, concepto creado por la doctrina alemana. Bajo este análisis, resultaría
decisivo el comportamiento de la víctima en el momento en que se decide la punición
del comportamiento, toda vez que un ofendido que no realiza con la suficiente
diligencia el resguardo de su ámbito de protección, no recibiría ni debería recibir en lo
sucesivo la protección del Estado de Derecho: “Si el daño social resulta de la conducta
de la víctima que desatiende sus propios intereses, entonces, de hecho, la víctima, no el
ofensor, debe ser disuadido de comportarse de una forma socialmente dañosa. Y esta
intimidación puede ser mejor lograda negándole la protección del Derecho penal si ella
descuidó sus propios intereses”. Acerca de la suficiencia o no que debería tener el
engaño para resultar típico, en los últimos lustros se han desarrollado tres teorías al
respecto. La primera, denominada objetivo-subjetiva, que analiza el engaño como
idóneo para inducir a error a otro a través de una consideración objetiva y en conjunto
con ello, en una perspectiva subjetiva en que se toman en consideración las condiciones
particulares del sujeto pasivo. La segunda, que alude a la extensamente tratada por la
literatura penal contemporánea, teoría de la imputación objetiva del resultado; y la
tercera, que estudia la infracción de los deberes de veracidad, con gran repercusión en la
1
Leyton Jimenez J.F “Los elementos típicos del delito de estafa en la doctrina y jurisprudencia
contemporánea”. Ars boni et aequi (año 10, n.º 2). 2014.
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última década gracias a su estimable esfuerzo en realizar un análisis normativo de la
conducta típica.
II. DOCTRINA ANTERIOR AL CODIGO PENAL DE 1995
Entre las infracciones patrimoniales2 que constituyen defraudación, reviste

particular interés el delito de estafa, siendo elemento esencial la concurrencia del
engaño, ya que lo característico de esta infracción se encuentra, precisamente, en que la
apropiación patrimonial que pretende el autor se logra mediante un artificio planeado
astutamente, de suyo capaz, para provocar la equivocada aceptación de la víctima.
Descansando ésta en la creencia de que su desprendimiento patrimonial es aconsejable,
dadas las expectativas de satisfacción o compensación que le animan, no tiene
inconveniente en aceptar ese desplazamiento económico con una entrega voluntaria de
dinero, sin percatarse de que la pérdida tendrá carácter definitivo si el destinatario no
descubre la añagaza que le ha sido tendida con objeto de inducirle a error. De lo
expuesto se desprende que son necesarios dos requisitos para la existencia del engaño.
Primeramente es preciso el uso de un ardid o maniobra sagazmente urdida, capaz de
suscitar la conformidad de la presunta víctima a las promesas ofrecidas por el
delincuente. En segundo lugar, es necesario para el logro de la finalidad pretendida que
el sujeto pasivo deposite su confianza, otorgando un crédito a la oferta que le fue
propuesta, o prevaliéndose en otros casos de la ignorancia de la persona que va a ser
perjudicada. El primero de los aspectos pone de relieve la causa desencadenante del
perjuicio surgido por una actividad maliciosa desplegada por el ingenio o perfidia,
susceptibles de motivar, en una persona de inteligencia media, la falsa creencia que la
apariencia suscita, sin reparar en el fraude que, veladamente, se esconde detrás de la
superficie. Es, por tanto, característica de la estafa la forma subrepticia de actuar,
porque la realidad auténtica, aunque encubierta dentro de la operación, pasa inadvertida
a la mirada ligera de quien va a padecer las consecuencias, según los deseos del artífice.
La propuesta puede presentarse de manera sugestiva y atrayente, pues un estímulo es el
que mueve a interesarse al sujeto, y es en la fuerza incitadora que el ofrecimiento
alberga donde, frecuentemente, estriba el poder de captación de la argucia contenida en
este delito.
Cualesquiera que sean sus modalidades, siempre existirá un medio doloso

empleado como reclamo, porque estimula subjetivamente intereses o sentimientos, sean
2
Onechea Santamaría C. “El engaño en el Delito de Estafa”.
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o no altruistas, nobles o dignos, pero que impulsan al destinatario a interesarse primero
y a aceptar, en su caso, después, el contenido de la propuesta punible. Debe mediar, por
tanto, en el delito de estafa una falsedad, pues la verdad no es manifestada
explicablemente por el autor. Ahora bien, para que disfrute de eficacia el engaño y se
consume la defraudación es preciso, además, que la falsedad pase inadvertida, gracias a
una simulación habilidosamente preparada, de forma que la persona elegida,
sorprendida su buena fe, prevaliéndose el autor de una necesidad, conocidos sus
intereses, preferencias, debilidades o inclinaciones, y en todo caso, basándose en un
error o ignorancia, experimente las consecuencias dañosas de unos actos en los que, a
veces, cuenta decisivamente la propia negligencia de la víctima, por no reparar en el
fondo auténtico y no manifiesto en la presentación que se hace de una operación
comercial o económica en general.
En efecto, en su aspecto pasivo la estafa supone una falta de atención,

inteligencia y vigilancia por parte del perjudicado. Es explotada su espontánea
credulidad, por no abrigar las necesarias sospechas que, ni menos en un principio, cabe
oponer hasta tener las oportunas garantías que ofrezcan el crédito necesario antes de
formalizar un acuerdo. Si los tratos preliminares deben estar rodeados de las necesarias
cautelas, antes de comprometerse seriamente, con mayor razón debe ser esto así si no es
conocida la persona con la cual se trata, no es racional o verosímil el contenido de
cuanto se expone, o no existen todavía las suficientes seguridades de ser ciertos los
hechos que se expresan. El procedimiento utilizado para embaucar a la víctima cuenta
con dominar a ésta, la cual apreciará y pasará por lo que se dice o hace fiando el autor
en las condiciones personales de la víctima y en la aptitud del medio empleado. Es
menester poner en relación las dos vertientes del problema para conocer cuándo eí
engaño es idóneo al fin pretendido. Si la añagaza no es apta de suyo para llevar a
engaño a la persona menos preparada y consciente, de forma que una elemental
instrucción permite negar toda credulidad a lo que se dice, entonces y en casos normales
se debe negar la existencia de engaño. Cabe recíprocamente la posibilidad de que el
medio empleado sea de suyo apto, pero el destinatario, por tratarse de persona precavida
y atenta, no se deje impresionar por una apariencia que no resiste un examen detenido.
Y siendo evidente que no es necesario esperar al resultado positivo o negativo de la
acción para poder incriminar las conductas, es claro que la responsabilidad existe y, por
consiguiente, es preciso atender a la virtualidad que tiene objetivamente el medio que el
ingenio de la mente criminal ha ideado para así valorar la susceptibilidad de producir
engaño se consiga o no el objetivo. Con todo, no es posible examinar solamente el lado
activo del problema, pues el aspecto pasivo debe ser debidamente estimado dada la
relatividad que se encierra en esta materia, ya que el sujeto destinatario es un elemento a
considerar necesariamente. El delincuente, en el logro de su ambición, pondera las dos
exigencias a que nos referimos. Y así puede hablarse de un engaño idóneo, cuando es
susceptible, en términos generales, de conseguir su propósito contando con el impacto
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subjetivo del artificio que intenta provocar consecuencias fraudulentas. Resulta claro
que, la eficacia del engaño, es problema, cuya dimensión se plantea en un terreno de
extraordinaria relatividad, pues para que la acción del estafador encaje en el ánimo de la
víctima hay que contar con la disposición de ésta, ya que el otorgamiento de la voluntad
descansa en una serie de condiciones subjetivas previas, de interés, experiencia,
preparación, necesidad o confianza, que es muy probable sean estudiadas por el
delincuente a fin de poner en juego, con las máximas garantías de éxito, un estudiado
plan de ejecución.
Por eso dice Quintano Ripollés en su Tratado de Derecho penal: «que no sólo
interesa en el engaño un cómputo objetivamente cuantitativo, sino la relación con su
eficacia operativa». En efecto, el grado de perfección de la más consumada maestría,
manifestada en la preparación del fraude, puede resultar inoperante ante la sagacidad, no
menor, que opone el destinatario. De la misma forma que la candidez más absoluta
puede ser presa fácil, y llegar a ser tomada por cierta una falsedad que no es
comúnmente digna de crédito. Para explicar de hecho un resultado interesa conocer esa
adecuación que tiene en cuenta los dos términos subjetivos de la relación. Y así, la
consecución de un propósito criminal puede ser resultado de la entidad del engaño,
habida cuenta de la destreza desplegada, que está dirigida, y es dependiente de la
ingenuidad de la víctima, de manera que aquella idoneidad viene confirmada si tales
circunstancias coinciden hasta ganar la voluntad del perjudicado. Unas veces, el factor
sustancialmente determinante será la agudeza de la astucia, otras la debilidad de carácter
o la elemental preparación del perjudicado. La entidad del medio comisivo no lo es todo
para sorprender la buena fe, pues la variabilidad de condiciones en cada destinatario así
lo explica. También puede hablarse de una idoneidad en abstracto, atendiendo a la
reacción que provocaría cierto engaño en una persona medianamente diligente. Es de
particular interés este aspecto para poder determinar los casos en que el delito ha
quedado en grado de tentativa o frustración, pues si, en definitiva, el resultado depende
de la reacción que oponga el destinatario, lo negativo de la respuesta puede muy bien
ser debido a estar alerta la presunta víctima o ser ésta persona avisada.
Conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, la entidad objetiva de

la maniobra engañosa puede ser mínima, ya que la sentencia de 4 de marzo de 1955
declaró que no impide la realidad de la estafa lo deleznable del subterfugio utilizado por
el culpable. Importa analizar la génesis de la decisión que lleva al sujeto pasivo a
aceptar o transigir, pues descansando la voluntad en el error o ignorancia, es la falta de
conocimiento pleno el origen del resultado fraudulento por él padecido. Existe una
voluntad viciada, indudablemente, como sostiene Quintano Ripollés, porque si el grado
de incapacidad mental fuese absoluto, más que ante estafas estaríamos ante delitos de
hurto. Es importante advertir que esa ignorancia debe ser provocada por la maniobra
engañosa. Su eficiencia tiene que manifestarse por su valor causal al ser origen de un
saber erróneo, preparado y facilitado con el fin de crear las condiciones previas que
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llevan a la conformidad de quien es inducido a ello por tales medios. El estafador, para
el éxito de su conducta, fiará mucho de los aspectos formales y, cifrando sus esperanzas
en que la víctima no llegará a trascender de la pura apariencia que se le ofrece a su
consideración, confía en que no se opondrá, fundándose inadvertidamente en un
supuesto parcial y erróneo. Por eso el perjudicado consiente en algo, cuyas
consecuencias lesivas desconoce por el momento. Con su actuación el delincuente
condiciona esa captación de voluntad moviendo los resortes que impulsan a emitir la
decisión conveniente a sus intereses, presentando como atrayente o, por lo menos
irreprochable, aquello que se propone. Frente a todo formalismo adentrarse en el
contenido de un acto y valorarlo en sus resultados económicos y causas justificativas,
tras un hondo examen, constituye exigencia ineludible en esta clase de delitos. Puede
acontecer que sea muy compleja la conducta y abarcar multiplicidad de actos aislados,
porque una consideración independiente no permitiría discernir responsabilidades y
obtener una estimativa definitiva y completa.
Un caso particular que merece especial atención por los tratadistas es el supuesto
de las exageraciones en que incurre el comerciante o industrial al hacer propaganda de
sus productos, llegando a la conclusión de que no puede exigirse responsabilidad penal,
pues el posible comprador se encarga de formar juicio depreciando las supuestas
excelencias que se proclaman de la mercancía. También se plantea la duda cuando la
cosa vendida posee vicios ocultos. La omisión del vendedor que no da a conocer este
hecho sabiéndolo y la inadvertencia del comprador, por no estar el defecto a la vista,
son circunstancias que permitirían pensar en el engaño. Y creemos que no debe
excluirse tal posibilidad porque el Código Penal castiga al que defraudare a otro en
sustancia, cantidad o calidad de objeto que debiere entregar en virtud de un título
obligatorio. Ahora bien, ¿cómo se puede deslindar el ámbito de la responsabilidad civil
y penal? Tanto en uno como en otro caso, existe una merma o detrimento patrimonial en
la cosa que se enajena, pudiendo pasar inadvertida tal circunstancia por permanecer
ocultos los vicios. Es precisamente la creencia en la bondad e integridad del producto
adquirido lo que llevó al comprador a manifestar un asentimiento a la oferta. Mas lo
específico de la conducta penal debe ser, junto a la conciencia del vendedor de la
existencia del menoscabo que padece la mercancía, una presentación correcta de la
misma, con una apariencia que encubriendo la realidad impida la apreciación inmediata
del defecto, incluso tras un examen detenido del objeto vendido.
Para que el acto sea punible es precisa una malicia en el autor, pues se trata de
un delito esencialmente doloso. En esta infracción penal, como en el saneamiento por
vicios ocultos, propio de la responsabilidad civil, existe un menoscabo, más siendo lo
específico de la estafa la concurrencia del engaño, se requiere el conocimiento de esa
realidad por el vendedor y la consciente simulación de este hecho, pues al estar velados
los defectos es probable que pasen inadvertidos a la persona del comprador. Hay en el
delito un propósito evidente de ocultar el vicio o, al menos, un prevalimiento de la
16
natural clandestinidad del defecto por no estar éste a la vista y precisarse para su
descubrimiento un examen más meticuloso, que el momentáneo y superficial, del objeto
entregado, un reconocimiento técnico, un uso reiterado o simplemente el paso del
tiempo que por sí sólo, a veces, se encarga de denunciar o mostrar. Otro aspecto de
mucho interés en el estudio del delito de estafa es el relativo a la necesidad de conectar
tanto el resultado como el comportamiento que lo motiva, con la causa o título
correspondiente a la gestión o acto, con ocasión del cual se perpetra la transgresión. En
efecto, es frecuente que la comisión de este delito lo sea en la preparación,
formalización y cumplimiento de un negocio jurídico. Al infringir las obligaciones de
lealtad, buena fe y veracidad una de las partes intervinientes en la operación o contrato,
y sorprender la buena disposición concurrente en la otra, se lesiona un interés jurídico
digno de protección. Ahora bien, el quebranto patrimonial irrogado debe referirse y
conectarse con la causa que es inherente al instrumento jurídico empleado por las partes
para el logro de un fin práctico. La idoneidad del medio, que permite alcanzar un efecto
económicosocial legítimo, es claro que no se cumple cuando una de las partes deviene
en la situación de víctima, porque la otra, abusando de la confianza depositada, hace del
acto jurídico utilizado un vehículo que da ocasión para el fraude, bien sea por
incumplimiento de lo acordado, la falsedad de las manifestaciones o no ser ciertos los
supuestos en los que descansaba la creencia del perjudicado. Por eso es preciso una
puesta en relación del contenido del acuerdo con el título que da un valor justificativo a
lo pactado, atendiendo a los fines perseguidos por una y otra parte.
Para determinar la ilicitud de un hecho es menester valorar no sólo las

declaraciones de las partes, sino también los condicionamientos implícitos en que
aquéllas descansan, ya que éstos son base del compromiso contraído. El propósito
buscado por los interesados les lleva a servirse de una figura jurídica adecuada a su
objeto y es, precisamente, la estimativa que analiza, primero, la conducta del presunto
culpable para ponerla; después, en relación con la causa o título jurídico del que
dimanan un conjunto de deberes de necesario cumplimiento, lo que permite valorar la
antijuridicidad de la conducta. De ahí la necesidad de una apreciación de conjunto,
porque tras un examen global es cuando se puede deducir la legitimidad o no del
comportamiento, teniendo en cuenta la certeza de los hechos que sirvieron de
fundamento a promesas recíprocas, términos del acuerdo y modo de cumplimiento.
Sobre todo, cuando la índole del asunto es muy compleja, por abarcar la conducta
muchas operaciones parciales, es particularmente importante la apreciación tenga en
cuenta la necesidad de ese examen general. Si la complejidad facilita la confusión y ésta
circunstancia, a su vez, hace el juego a los intereses del sujeto dispuesto a prevalerse de
ello planeando hábilmente una actuación fraudulenta, a fin de obtener ilícitas ganancias,
no estará de más declarar la conveniencia de obtener claridad en el conocimiento de los
hechos.
17
En la noción de claridad es de notar la interdependencia existente entre aspectos
procesales y sustantivos, pues sabido es que la indagación de estos últimos en el
procedimiento se hace en función de su posible relevancia y repercusión jurídica. Es
aquí, en el delito de estafa, y en estos casos, donde mayor significación tiene lo que
antecede, por ser necesario valorar acciones junto a omisiones cometidas por el
presunto delincuente, que constituyen la unidad jurídica propia de un acto que puede
estar integrado de una pluralidad de conductas. Se trata de formar una estimativa que,
unitariamente recoja el fruto de una investigación, técnicamente dirigida, y cuyos
resultados, descubierto el hecho punible, deben corresponder con el propósito criminal
perseguido por el autor.
Toda la doctrina civilista sobre el enriquecimiento injusto, que tiene en cuenta la

existencia de una ganancia en una persona y correlativo empobrecimiento de la víctima,
sin causa justificada que motive el desplazamiento patrimonial, puede muy bien ser
tenida en cuenta en el estudio del delito de estafa. Siendo necesaria la concurrencia de
estos supuestos, sin embargo, y como hemos indicado, ello no es suficiente para la
aparición de la responsabilidad penal. El dolo específico de la estafa, que va implícito
en el engaño, delimita y reduce la esfera de acción penal, debido a que la consecuencia,
calificada genéricamente como injusta, ha sido producto, precisamente, de una
sagacidad puesta al servicio de un fin contrario a Derecho. Una relación de causa a
efecto mediará, siempre entre acción y resultado; pero, de una manera más concreta y
específica, se puede proclamar esta exigencia entre la malicia que acompaña a la
conducta y el fraude conseguido, aunque la eficacia, según los casos, puede ser mayor o
menor, ya que la defraudación puede no ser lograda. En el delito de estafa se parte de un
supuesto general. Estamos siempre ante hechos que tienen un carácter antijurídico, ya
que una persona ha sufrido un perjuicio económico y otra correlativamente se ha
enriquecido, sin causa justificativa de tal resultado, pero al acotado contenido del
Derecho penal esto no basta. Nuestra disciplina jurídica, dando beligerancia a un
requisito subjetivo con valor diferenciador y específico, hace del elemento anímico del
engaño idea rectora de esta figura delictiva. Hasta tal punto es así que el factor decisivo
para poder separar, en cada caso concreto, la materia que nos ocupa de la
responsabilidad exigible en el terreno del Derecho privado, estriba, precisamente, en
este elemento esencial constitutivo de la estafa. Mas la importancia del engaño no se
detiene aquí. No sólo el juez interesa precisar la naturaleza, alcance y contenido, sino
también al legislador para determinar la extensión que debe abarcar esta especie
delictiva y precisar las tipologías correspondientes a los supuestos previsibles para ser
objeto de incriminación. El engaño empleado denota un índice de peligrosidad en el
autor y revela la intensidad criminal que el mismo encierra. La reflexión que se precisa
para maquinar el artificio, preparado por el delincuente, a fin de lograr con eficacia su
objetivo, es incompatible con un proceder espontáneo. En otros delitos son impulsos
elementales o primarios los que motivan el crimen y será la falta de educación de los
18
resortes que llevan a una inhibición o paralizan acciones instintivas, dignas de reproche,
la causa de la aparición del delito.
Por el contrario, el mecanismo psicológico que caracteriza la formación interna

del delito de estafa es muy otro. Un cálculo que sopesa posibilidades, riesgos,
conveniencias u oportunidades es nota que singulariza al engaño. Por eso estimamos
que el delito existe tanto en el caso en que predomina la habilidad en la ideación y
realización del techo, como en aquellos otros en que lo fundamental, a efectos de la
consumación, es el aprovechamiento de las condiciones personales de la víctima. El
estudio de las circunstancias subjetivas de signo negativo en el perjudicado es algo cuyo
conocimiento permite captar la voluntad para así abrir paso a la realización de siniestros
propósitos. En el primer caso aparecen exteriormente, de una manera más ostensible, los
aspectos activos de la conducta penal. En el segundo, por el contrario, la víctima ha sido
menos preparada y la voluntad de ésta parece que ha sido ganada de forma más
espontánea y voluntaria. Mas, si se profundiza, podrá observarse que el delincuente,
prevaliéndose de un estado personal de la víctima, que lo es, precisamente, por las
insuficiencias que padece y de las cuales se aprovecha el autor, actúa en consecuencia
tras de observar y analizar cuidadosamente.
Por todo ello, es menester estimar en su justo valor los matices psicológicos que
acompañan a la génesis de este delito. La dinámica de su formación no puede
desconocer que el cálculo está en función de su incidencia en la víctima y presumibles
reacciones. De ahí deriva la producción del resultado, siendo la susceptibilidad de
eficacia donde radica, en concreto, la idoneidad del engaño. La razón por la cual el
legislador recoge en el Código la circunstancia agravante de la astucia, que tiene un
marcado carácter subjetivo es, sin duda, por la peligrosidad que revela el delincuente
considerando la tendencia criminal del individuo. Mas este aspecto general está
cualificado por el refinamiento intelectual que pone en juego el autor para sorprender
sin ser descubierto, eliminando la defensa que este último, en otro caso, podría oponer
de manifestarse la acción de manera franca y abierta. Esta es también la situación
planteada en el delito de estafa, pues el responsable, en su afán de buscar la manera de
presentar la conducta con la mayor simulación posible, que le deje a cubierto de toda
sospecha, arbitra el modo, exteriormente correcto, permitiéndole llevar adelante sus
fraudulentos deseos.
Es de notar que siempre está latente, en este tipo de infracciones, un peligro

derivado del enfrentamiento que se da entre la reflexión, por una parte, y la
espontaneidad, de otra. La cantidad de atención y la intensidad de la meditación de toda
la preparación que ofrece el delincuente, antes de poner en práctica su obrar, tendría una
oposición adecuada si la víctima estuviera alerta y precavida. Mas, es sabido que esto no
siempre es así, aunque sólo sea pensando que la condición previa de tal disposición
psicológica, descansa en la desconfianza que ya inicialmente opone el potencial
19
perjudicado. Por eso, en el delito de estafa se da con frecuencia un abuso de confianza
aunque no en la forma cualificada de la circunstancia agravante del mismo nombre. El
delincuente especula, en gran medida, con una propiedad característica del hombre
medio quien, para no procurarse excesivas preocupaciones, aun estando en juego sus
intereses, forma juicio de una conducta fiando de las apariencias y no reparando más
que en aquello que está a la vista, sin profundizar en las verdaderas intenciones del
estafador a quien desconoce. Esta actitud de despreocupación frecuente en el vulgo es
aprovechada por el responsable penal en beneficio propio. Todo lo expuesto debe
conectarse estrechamente con el móvil lucrativo que inspira la decisión del delincuente,
sin que el freno moral o jurídico detenga, primero, la intención y, luego, la acción. Es la
idea de lucro fuerza impulsora en su actuar y, al ilícito fin perseguido, corresponde un
medio no menos ilegal. El engaño es innoble por la deslealtad que supone, la
premeditación que implica y la cobardía que encierra.
III. DOCTRINA POSTERIOR AL CÓDIGO PENAL DE 1995
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado las características que debe

poseer el engaño típico (STS de 1 de abril de 2003):
Precedente o concurrente. Es decir, el error ha de producirse con anterioridad o

al tiempo de realizarse el acto de disposición patrimonial pues debe inspirar la conducta
o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, a diferencia
del llamado dolo civil que tiene carácter consecuente, es decir, que surge con
posterioridad a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe en su fase de
cumplimiento y ejecución.
Bastante. Ello implica que es suficiente y proporcional para la consecución de

los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante
operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la
convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo
valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de
las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso
concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad
suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia del específico
supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función
determinante.
20
En el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia
de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del
patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no
meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la
acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma requiriéndose, a tal
efecto, en el art. 248 CP, que ello tenga lugar mediante un engaño “bastante”. Por tanto,
el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia
típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la

mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del
resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que
la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del
resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la
acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la
norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un

riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es,
crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere
incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el
momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el
autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de

“subjetividad” en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es
posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación
de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel
fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel
de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como
objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular,
aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor
busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media,
en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de
prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación
depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse
lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente
sujeto.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo
permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo
21
permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su
excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del
engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o
inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a
la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a
partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o
permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en

el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio
fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el
principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el
patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en
orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de
sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el
sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre
autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una
mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en
consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose
la correspondiente relación de riesgo pues “bastante” no es el engaño que puede ser
fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa
puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del
comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación
de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del
engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de
la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del

error dependen de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta
y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de

posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la
confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación
de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento

de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de
desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de
intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del
riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre
22
otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las
relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del
sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas
de autoprotección.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no

es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser
causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del
perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no
constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables
por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el
menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un
medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del
bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los
tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo
cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de
competencia.
En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es

capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la
utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son
suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio
patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.
Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, “el tránsito

de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del
Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la
violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez,
determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de
pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad”.
No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la

intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye
un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de
la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus
necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.
En ese sentido, como se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de

marzo, “un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado
despreocupadamente con sus cosas”, reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala,
por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que “La
exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no
deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y,
23
en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de
cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque
descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que
confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel
que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un
establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción
delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.
De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina sea de aplicación

preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de
tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad
defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel
expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena
desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser
ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.
Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera
prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser
él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa“.
Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay

elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que
obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las
personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter
general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de
ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta
de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a
su victimización secundaria.
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño

en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la
aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de
la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.
Para Cadenas Serrano3, las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre

de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007,
núm. 564/2007, 162/2012, de 15 de marzo, y 23.12.2013, entre otras, destacan que el
engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente
desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para
provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. En
3
Cadenas Serrano F. A. “La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en los delitos económicos”.
24
relación con la autotutela, como causa de exclusión de la tipicidad, se ha dicho como
señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo, 243/2012, de 30 de marzo, y 344/2013, de
30 de abril, cuya doctrina estamos reiterando, que una cosa es la exclusión del delito de
estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida
credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la
víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de
autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras
infracciones patrimoniales. No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención
penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio
básico del ordenamiento jurídico el de que los ciudadanos han hecho dejación de la
respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus
necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.
Desde luego, cabe el engaño omisivo (STS de 13.11.2013).
5. ERROR DE LA VÍCTIMA
En cuanto al error de la víctima, será necesario que el engaño haya provocado el

error a la víctima. Por tanto, engaño y error deberán hallarse unidos por un nexo de
causalidad. Señala la jurisprudencia que, como consecuencia del engaño, tiene lugar el
origen o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con
conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad,
fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a
emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se
produce el traspaso patrimonial.
6. ACTO DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL
En cuanto al acto de disposición, será necesario que el error del sujeto pasivo
haya provocado la realización por éste de un acto de disposición patrimonial que podrá
consistir en la entrega o gravamen de una cosa o en la prestación de un servicio de
contenido económico con independencia de la licitud o ilicitud de la posesión de la
cosa. El acto de disposición patrimonial es cualquier comportamiento de la persona
inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño
25
patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma
persona la condición de engañado y de perjudicado.
7. PERJUICIO PATRIMONIAL
En cuanto al perjuicio patrimonial, será necesario que el sujeto pasivo haya

sufrido un perjuicio patrimonial como consecuencia del acto de disposición realizado.
En este sentido, será necesario distinguir entre el daño emergente que hace referencia al
valor intrínseco del acto de disposición o disminución patrimonial experimentada por la
víctima y el lucro cesante que hace referencia a la pérdida de oportunidades o ganancia
que la víctima deja de obtener.
De este modo, algunos autores sostienen que, para el cómputo del perjuicio, sólo
deberá tomarse en cuenta el daño emergente pero no las ganancias que todavía no
hubieran ingresado en el patrimonio de la víctima. Por tanto, no existiría estafa por falta
de perjuicio patrimonial en el caso de la persona que accede a un espectáculo o viaja en
un medio de transporte público sin el billete o entrada correspondiente siempre que no
ocasione gastos adicionales a quien organiza el espectáculo o el viaje.
Por su parte, otros autores sostienen que también deberá tomarse en cuenta el
lucro cesante. De este modo, en el supuesto mencionado anteriormente, habrá estafa
siempre que el sujeto activo haya provocado en la víctima la creencia errónea de tener
derecho a la utilización del servicio. En particular, la Consulta 4/1993 de la Fiscalía
General del Estado calificó como estafa el uso de transportes públicos con manipulación
de las tarjetas de transporte multiviaje.
Es indudable que la entrega de unos pagares, en ejecución de un acuerdo

negocial previo, puede servir de instrumento para integrar el delito de estafa, siempre
que el aceptante de la obligación que aquellos incorporan no tuviere ab initio intención
alguna de hacer efectivo su abono. La falta de pago acarrearía un perjuicio económico
que, en casos de esa naturaleza, habría estado originado por el engaño determinante de
la aceptación de un mandato de pago aplazado de esa naturaleza.
En numerosas resoluciones nos hemos referido al significado de los contratos

criminalizados como vehículo para la comisión de un delito de estafa. Su concurrencia
se manifiesta -cfr. SSTS. 404/2014, 19 de mayo ; 987/2011, 5 de octubre y 1998/2001,
29 de octubre - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en
26
realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se
obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias
obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del
perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido,
prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al
servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que
se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las
contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a
la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.
De otra manera, como dice la STS 628/2005, 13 de mayo, para que concurra la
figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva
montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las
realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o
derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de
resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Sin embargo, en estos casos -como en todos aquellos en los que se proclama la
concurrencia de los presupuestos típicos de una infracción penal- la acreditación de una
actividad probatoria que despeje cualquier duda acerca de la realidad de los elementos
que definen el delito del art. 248 del CP, resulta ineludible. No faltan precedentes en
esta Sala en los que el engaño se define como " la espina dorsal " del delito de estafa
(cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio; 1092/2011, 19 de octubre; 61/2004, 20 de
enero y 300/1999, 1 de marzo).
Pues bien, la sentencia de instancia -FJ 6º- cuando razona la valoración

probatoria que le ha llevado a proclamar la existencia del engaño como elemento
determinante del delito de estafa por el que el acusado Oscar ha sido condenado, se
limita a constatar dos presupuestos necesarios, pero no suficientes para el juicio de
tipicidad. El primero de ellos, que "... el acusado cobró de la Promotora el importe
íntegro de la obra ejecutada con presupuesto aportado como anexo al contrato de
ejecución de obra (folios 165 y ss) en el que se detallaban partidas-folios 173 y ss- y una
de ellas destinada al pago del trabajo de climatización ejercitado por la querellante,
trabajo que el acusado NO pagó a la misma. El segundo, que la entidad subcontratada,
Alklima S.A, efectuó los trabajos de climatización del edificio "... en la creencia
absoluta de su cobro y confianza plena basada en que con el acusado, empresario
dedicado a la construcción, ya venía manteniendo anteriores relaciones comerciales en
las que no surgió ningún problema, por lo que actuó pensando que como otras obras
ésta sería cobrada si bien en ésta ocasión el acusado le hizo creer que ello sería a fin de
obra a diferencia del método aplicado en otras anteriores, y ello se aceptó precisamente
por la confianza a la que hemos aludido".
27
Sin embargo, lo que convierte el impago civil en ilícito penal no es otra cosa que
la prueba del engaño que, además, ha de ser antecedente, una maquinación que preexiste
y filtra la voluntad del sujeto activo en el momento en el que está emitiendo el título
valor mediante el que se ha pactado el pago de la deuda. Y es en este punto concreto en
el que la sentencia de la Audiencia se aparta de las reglas de valoración probatoria
impuestas por el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Para justificar la
existencia del engaño los Jueces de instancia razonan en los siguientes términos: "... el
acusado no prueba, tratándose de prueba de descargo, qué motivos o causas pudieron
justificar su urdido y planificado impago con expedición de pagarés sabiendo que a su
vencimiento éstos no podrían ser cobrados, sin que baste el ya manido argumento de
que estalló la crisis económica que afectó de lleno a la construcción quedándose sin
línea de descuento, pues tenemos que insistir: ya había cobrado de la promotora y tuvo a
su disposición todo el dinero para destinarlo al pago de los distintos oficios, en el caso,
del instalador del servicio de climatización. En suma, se acredita cómo el acusado,
aprovechándose de una confianza ya existente basada en anteriores relaciones
mercantiles que transcurrieron con normalidad, hizo creer a la querellante que su trabajo
sería pagado sabiendo de antemano que no lo cobraría aunque en ésta ocasión le dijo
que el pago sería "a fin de obra" entregando pagarés sabiendo igualmente que no se iban
a cobrar como también los renovó con el mismo convencimiento, resultando que la
querellante de haber conocido dicha circunstancia esencial no habría realizado su
trabajo cuyo impago le generó los perjuicios reclamados" (mayúsculas en el original).
La sentencia recurrida opera un desplazamiento de la carga de la prueba, en la

que la acreditación del engaño -siempre a cargo del Fiscal y las acusaciones- se
transmuta en la demostración de la ausencia de engaño -que se haría recaer en el
acusado-. En efecto, el hecho de que las operaciones comerciales que precedieron a la
firma de los pagarés impagados hubieran transcurrido siempre con absoluta normalidad
o el dato de que la crisis económica sea invocada como argumento de descargo, más que
frecuente en supuestos similares, no tienen la entidad precisa para convertir la prueba
del engaño -elemento de cargo- en la prueba de la ausencia del engaño -elemento de
descargo-.
Si a ello se añade, como expresa la sentencia recurrida, que los pagarés fueron
objeto de sucesivas renovaciones, la justificación probatoria de ese engaño antecedente
queda francamente debilitada. La acusación particular reprocha al acusado, en el escrito
de impugnación del recurso, la falta de acreditación documental de que otorgó prioridad
al pago de las deudas laborales contraídas con sus trabajadores y de que vio cerrada la
fuente de financiación bancaria. Sin embargo, tampoco estos datos resultan decisivos
para el juicio de tipicidad. La existencia o ausencia probatoria del engaño no depende de
la acreditación de esos extremos.
28
La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la
presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS
49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente
formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el
contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio
histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. Además, la Sala
de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental
lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier
condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un
hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de
presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal
y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento
racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de
una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al
contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo
racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las
proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no
enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes
(cfr. SSTS 1125/2010, 15 de diciembre; 1014/2010, 11 de noviembre y 985/2010, 3 de
noviembre, entre otras). Por cuanto antecede, procede la estimación de los motivos
segundo y tercero de los que han sido formalizados, con la consiguiente absolución del
recurrente.
8. ANIMO DE LUCRO
El ánimo de lucro es un elemento subjetivo del injusto que prevé el CP para que
se vea colmado el tipo de diversos delitos, todos ellos de carácter patrimonial o que
atentan contra el orden socioeconómico (hurto, robo, extorsión, estafa, receptación).
Puede definirse como «intención o voluntad de obtener ganancia, provecho o utilidad de
una cosa» o «intención de obtener una ventaja patrimonial directa (un incremento de
patrimonio) como correlato del apoderamiento de las cosas ajenas», pudiendo también
definirse en sentido amplio como «propósito de enriquecimiento, ganancia económica,
provecho o ventaja» incluyendo los supuestos en que se tenga móvil de liberalidad, pura
beneficencia o ánimo contemplativo.
Tradicionalmente la jurisprudencia ha excluido del ánimo de lucro el ánimo de

hacerse pago con la cosa sustraída, cuando la sustracción se realiza en cantidad igual o
29
inferior a la deuda y por el acreedor, pues no existe enriquecimiento injusto por parte
del autor ni menoscabo patrimonial en la víctima, siendo encuadrables tales supuestos
en el delito de realización arbitraria del propio derecho, y siempre que no se empleare
violencia, intimidación o fuerza en las cosas, constituyendo un delito contra la
Administración de Justicia al no hacer uso de las vías legales para lograr el cobro de la
deuda.
En cuanto al elemento subjetivo del injusto, será necesario el ánimo de lucro del
autor del hecho, que consiste en la ventaja o provecho patrimonial que aquél se
proponga obtener mediante la comisión del delito y con independencia de que se
pretenda la obtención de un lucro propio o ajeno. La presencia del ánimo de lucro debe
realizarse mediante la acreditación de hechos externos, que constituyan prueba
indiciaria de dicho ánimo.
La estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso, por lo que nos

trasmiten las formas imprudentes de comisión. Pero el dolo, como elemento subjetivo
del injusto, puede ser directo o eventual, admitiéndose ambas formas en la estafa (STS
23 de abril de 1992).
Siguiendo a Inglesi Nieto4, la RAE define el lucro como la “ganancia o

provecho que se saca de algo” 8. Existen varias definiciones doctrinarias que acercan
esta definición a lo que es el ánimo de lucro en el contexto del delito de estafa; así,
definiéndolo como lo que “existe cuando hay cualquier mejora de carácter patrimonial”
9, se introduce la idea de que la ventaja tiene que ser patrimonial y no meramente social
o moral. La jurisprudencia española agrega que consiste en el propósito de obtener para
sí o para otro una ventaja patrimonial antijurídica. Reuniendo estos elementos, Bajo
Fernández define el ánimo de lucro como aquel que persigue la “ventaja patrimonial
obtenida por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico”, destacando
también la importancia del sentido económico en el concepto. El animus lucrandi se
refiere a la cosa objeto del delito de estafa como cosa “valor”, a diferencia del ánimo de
apropiación, que sería relativo al apoderamiento de la cosa como elemento físico. En el
delito de estafa la cosa sí debe poder ser valorada económicamente; por lo tanto, el
ánimo de lucro en tal delito requiere la apropiación de la “cosa valor” que es objeto de
la disposición patrimonial. La comprensión del ánimo de lucro como pretensión de
obtener una ventaja patrimonial no es unánime ni en la doctrina nacional ni comparada.
En ambos casos, la jurisprudencia española entiende usualmente este ánimo en un
sentido muy amplio, como el otorgado por la definición de la RAE; como se dijo, se
trataría de cualquier utilidad, goce, ventaja o provecho. O como cualquier beneficio
material o moral. Tal interpretación amplía demasiado el sentido de la expresión, por lo
4
Inglesi Nieto Andrea. “El ánimo de lucro en el delito de estafa: ¿Es necesario como elemento subjetivo
del tipopenal?. Revista de Derecho y Ciencias Penales n.º 17, 2011. Universidad San Sebastián (Chile).
30
que actualmente la doctrina dominante acota el sentido del lucro para configurar este
delito y realiza dos precisiones muy relevantes. En primer lugar, el lucro ha de ser
directo, en el sentido de que va conectado a la posesión de la cosa que es objeto material
del delito. Y en segundo lugar, la cosa tiene que tener un valor económico objetivo, es
decir tiene un sentido económico, el cual es evidente cuando se entiende que es la
contrapartida del daño patrimonial. El ánimo de lucro debe ser el motivo que anima al
autor a realizar la acción, por lo que se excluye cuando el autor persigue otros fines y se
plantea el enriquecimiento como un paso necesario para llegar a esos fines15. Sin
embargo, no se debe excluir por la circunstancia de que no sea el beneficio económico
la finalidad última del sujeto; no deben confundirse el móvil principal con la finalidad
última. El primero, el ánimo de lucro, debe ser siempre la obtención de un beneficio
patrimonial, aunque el fin tenga otra naturaleza. No requiere que el autor persiga su
propio enriquecimiento; también se presenta cuando la ventaja patrimonial antijurídica
se persigue para luego beneficiar a otro. Por lo tanto, el resultado de un enriquecimiento
antijurídico no depende de lo que el autor piense hacer con lo obtenido. Por último, para
concluir este apartado, quisiéramos destacar que el enriquecimiento es relevante, pero
no constituye un elemento del tipo, porque afecta al agotamiento del delito, pero no a su
existencia. Por lo tanto, no afecta en nada al delito de estafa que su autor no haya
podido beneficiarse de lo obtenido.
9. CIRCUNVENCIÓN DE MENORES O INCAPACES
I. CONCEPTO Y CIRCUNSTANCIAS PARA SU APRECIACIÓN
Este delito es una forma calificada de la defraudación o estafa. Es imputable a

quien abusa de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz,
declarado o no declarado tal, para hacerle realizar actos jurídicos en perjuicio de él o de
terceros.
El Profesor Ferrer Sama5 propuso la denominación de “Circunvención de

menores”, para referirse a esta figura, justificando que en Italia este tipo de delito es
5
Ferrer Sama Antonio. Revista de Derecho Español y Americano. Año II, número 8. Julio-agosto 1957.
Madrid.
31
conocido como “circonvezione d´incapaci”, y teniendo en cuenta que el significado del
verbo “circunvenir”, como acción de “estrechar u oprimir con artificioso engaño”, no
veía obstáculo para admitir la denominación.
Figura existente entre otros en el Derecho Argentino, Buompadre6, al referirse a

esta figura, explica que fue tomada inicialmente del Código Peruano de 1862, luego
prevista en los precedentes nacionales (ej. Proyecto Tejedor, entre otros) y que en la
actualidad, el Código Peruano de 1991 la contempla, como una agravante de la usura,
mientras que el Código Italiano, bajo la denominación “circunvención de personas
incapaces” la tipifica en el art. 643 penando a “quien, para obtener para si o para otros
algún provecho, abusando de las necesidades, de las pasiones o de la inexperiencia de
una persona menor de edad, o abusando del estado de enfermedad o de deficiencia
psíquica de una persona, aunque no esté interdicta o inhabilitada, la induce a realizar un
acto que produzca cualquier efecto jurídico perjudicial para ella o para otros.
El Código Penal Argentino, define la estafa en el artículo 172, correspondiente

al capítulo IV, titulado “Estafas y otras defraudaciones”, incluido a su vez, dentro del
título VI: “Delitos contra la propiedad”. La figura delictiva consiste en “el que
defraudare a otra persona con nombre falso, títulos fraudulentos, calidad simulada
influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, comisión, crédito,
empresa o negociación o utilizando otro ardid o engaño. La frase final muestra que
todos los casos enumerados son simplemente eso, una enumeración innecesaria, ya que
podría reducirse a considerar la defraudación mediante cualquier manera de ardid
(maniobras para engañar) o engaño (falseamiento de la verdad que pueda ser capaz de
inducir error, no una simple mentira fácil de comprobar) que induce al error a la
víctima, produciéndole un daño patrimonial efectivo, sin necesidad que el autor del
engaño se beneficie. La pena a aplicar volviendo a la versión original del código es la de
prisión de un mes a seis años.
El artículo 173 enumera casos especiales de defraudación: 1. la entrega de cosas

de distinta calidad, sustancia y cantidad de lo que se ha prometido; 2. El que no
devolviere cosas muebles o dinero en el tiempo en que se comprometió; 3. Hacer firmar
un documento con engaños; 4. El abuso de firma en blanco; 5. El del propio dueño que
tomare la cosa propia, que otro tuviera en su poder legítimamente, provocándole un
perjuicio a esa persona o a un tercero; 6. Otorgar contratos simulados o falsos recibos,
ocasionando perjuicio; 7. Quien abuse de su cargo de administrador de cosas ajenas; 8.
El que sustituyere, ocultare o mutilare un proceso, expediente o documento judicial; 9
El que dispusiese bienes con vicios jurídicos como si no los tuvieran o de bienes ajenos
6
Jorge Eduardo Buompadre, pág. 215 Lexis Nexos y ref. Mantovani Ferrando- Diritto Penale. Dillitti
contra il patrimonio, Dedal Padova 1989, pag. 186 y ss; Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal, Parte
Especial, Temis, Bogotá pg. 146 y ss).
32
como propios; 10. El que con pretexto de supuesta remuneración defraudare a jueces u
otros empleados públicos; 11 El que no permitiere cumplir una obligación; 12 Cuando
el titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un
contrato de leasing, gravare o perjudicare los bienes defraudando los derechos de los co-
contratantes; 13. El que perjudicare al deudor en una subasta extrajudicial de un
inmueble; 14. El tenedor de letras hipotecarias que no consignara en el título los pagos
recibidos, perjudicando al deudor o a terceros; 15. Las defraudaciones con tarjetas de
crédito y de débito; y 16. El que defraudare con manipulación informática.
El artículo 174 enumera otros supuestos que dan origen a una pena de 2 a 6
años: El que provocare un incendio o destruyera la cosa asegurada en perjuicio de un
asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa; el que hiciera firmar a un incapaz un
documento que lo perjudicare; el que utilice pesos o medidas falsas; el empresario o el
vendedor de materiales de construcción que con fraude pusiere en riesgo la seguridad de
las personas, de los bienes o del Estado; el que perjudicare con fraude a la
administración estatal; el que defraudare a una empresa comercial, industrial o de
servicios
El tipo penal se encuentra, como se dijo, regulado en el artículo 174, inciso 2,

del Código Penal (conforme Ley Nacional 11221, de fe de erratas y vigente de acuerdo
a la Ley 23077) y contempla la pena de prisión de 2 a 6 años para "El que abusare de las
necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no
declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico,
en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo".
Dicha figura exige que el sujeto pasivo se encuentre en inferioridad de

condiciones para resistirse ante el influjo o la voluntad de quien lo induce a llevar a
cabo lo que constituye el objeto del ilícito, “…por lo que cabe entender que el aspecto
objetivo de la norma no exige que se compruebe fehacientemente que una persona se
encontraba en estado de inconsciencia, o que se trataba de un demente, sino únicamente
la comprobación de una apreciable disminución de sus capacidades psíquicas…”,
“…bastando simplemente que al momento del hecho atraviese una disminución de sus
facultades mentales, de tal modo que lo incapacite para preservar sus intereses…”
En la jurisprudencia italiana, frente al estado de enfermedad o de deficiencia

psíquica a los que alude su art. 643 del Código Penal, “…la incapacidad psíquica del
sujeto puede derivar, inclusive, de causas no patológicas, ya que la ley comprende todas
las formas, aún no morbosas, de debilitamiento intelectual, de disminución del poder de
crítica, de debilitamiento de la función volitiva o afectiva, que hacen más fácil la
sugestionabilidad y disminuyen el poder de defensa frente a la insidia ajena…
Se trata, según algunos autores, de un tipo especial de defraudación, en la que

el ardid o la maniobra engañosa se ve facilitada por una afectación objetiva de las
33
defensas naturales del sujeto pasivo, quien psíquicamente se encuentra impedido de
conocer las consecuencias del acto al que ha sido inducido por el autor.
Este último actúa, ab initio, con pleno conocimiento de dicha afectación y con lo
que ha dado en llamarse “lucri faciendi causa”, puesto que uno de los presupuestos
necesarios de la figura, consiste en la obtención de un beneficio indebido en desmedro
de los intereses de la víctima.
También se ha dicho que el tipo analizado se aparta de los cánones más comunes
de la estafa y la defraudación, “…ya que no son aquí, el medio idóneo, el abuso de
confianza, el ardid o el engaño. No están en juego la buena fe, ni el error de la víctima.
El menor y el incapaz actúan sin ser sorprendidos y conociendo las circunstancias que
rodean el hecho o pudiendo fácilmente conocerlas, pero acuciados por sus necesidades o
a causa de su inexperiencia, de que se aprovecha quien consuma el abuso…”.
Para que se configure el delito de “captación de la voluntad del incapaz”, se

requiere que el sujeto activo explote la necesidad, pasión o inexperiencia de la víctima,
no solo su incapacidad, bastando con la existencia de alguno de estos tres ingredientes
alternativos para que se concrete el ilícito.
En este sentido, se ha definido “necesidad”, como todo aquello que el incapaz

considera indispensable, aunque en la realidad no lo sea, pudiendo estar constituido por
cosas materiales (inmuebles, dinero, etc.) o inmateriales (afectos, servicios,
conocimientos) y “pasión”, como aquellos apetitos o afecciones vehementes a una cosa,
especial estado que puede traducirse en entusiasmo o fogosidad y que sintetiza una
intensidad de los afectos.
Al respecto, me permito incluir el supuesto de las influencias religiosas y

supersticiosas. La alta peligrosidad de los excesos carismáticos que motivan
inclinaciones a estados de misticismos o de sometimiento místico, que tienen como
víctimas a personas que atraviesan por afecciones psicofísicas o emocionales, que
disponen de sus bienes bajo la amenaza de males futuros.
La figura legal de circunvención de incapaces supone abusar de las necesidades,

pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no tal, para hacerle
firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aun
cuando el acto sea civilmente nulo. Se atiende a las menores posibilidades de defensa de
quien por sus necesidades, pasiones o inexperiencia, facilita la defraudación. Es una
defraudación por abuso de la condición de la víctima.
En materia del delito son incapaces los que, con o sin declaración judicial, en el
momento del hecho padecen una disminución de su inteligencia, voluntad o juicio que
los incapacita para resguardar debidamente sus intereses económicos. La figura requiere
que el autor explote (abuse) los intereses (necesidades), afectos o apetitos (pasiones) del
34
incapaz o su falta de saber o inadvertencia (inexperiencia).
En el delito de circunvención de incapaces, el documento debe significar o tener

por contenido cualquier efecto jurídico de carácter patrimonial perjudicial para el
incapaz. No requiere efectividad del perjuicio y existe aunque el acto realizado sea
civilmente nulo por la incapacidad del firmante o por otra causa de nulidad. Es un delito
de daño puramente eventual que se consuma con la firma del documento por el incapaz;
es doloso y exige además del conocimiento de la incapacidad del otorgante, la intención
de aprovecharse de su necesidad, pasión o inexperiencia. Por necesidad debe entenderse
todo interés o inclinación más o menos pronunciada del ánimo, de carácter material o
inmaterial, económico o no, que sea manifestación de la menor edad o de la
incapacidad; o todo aquello que el incapaz considere indispensable en razón de su edad
o de su incapacidad. No se trata sólo de necesidades económicas, sino de cualquier
orden, siempre que sean producto de su padecimiento o de su edad y alcancen tal
intensidad que disminuyan considerablemente su juicio crítico y las funciones volitiva y
afectiva.
La figura señalada supone –conforme autorizada doctrina– abusar de las

necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no tal,
para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o
de otro, aun cuando el acto sea civilmente nulo. Se atiende a las menores posibilidades
de defensa de quien por sus necesidades, pasiones o inexperiencia, facilita la
defraudación. Es una defraudación por abuso de la condición de la víctima. Por
necesidad debe entenderse todo interés o inclinación más o menos pronunciada del
ánimo, de carácter material o inmaterial, económico o no, que sea manifestación de la
menor edad o de la incapacidad; o todo aquello que el incapaz considere indispensable
en razón de su edad o de su incapacidad.
Se ha enfatizado, que no se trata sólo de necesidades económicas, sino de

cualquier orden, siempre que sean producto de su padecimiento o de su edad y alcancen
tal intensidad que disminuyan considerablemente su juicio crítico y las funciones
volitiva y afectiva.
35
II. EL NOTARIO Y EL DISCERNIMIENTO DE LOS OTORGANTES.
LA FUNCIÓN PREVENTIVA DEL ASESORAMIENTO EN EL DERECHO
ARGENTINO
Todo documento notarial7 contiene un juicio por parte del autorizante relativo al
discernimiento de los comparecientes en el momento de la realización del acto, aunque
el texto no lo indique expresamente. Bien entendido es que cualquier mención que
eventualmente se consigne, relacionada con la capacidad de las partes, no goza del
amparo de la fe pública, porque integra la categoría de "juicios" que emite el notario.
Como es sabido, la fe pública es la veracidad impuesta por el ordenamiento legal

a las afirmaciones del oficial público consignadas en el documento de su autoría -
escritura pública, acta protocolar o actuaciones extra-protocolares- que refiere a los
actos o hechos cumplidos por él mismo o aquellos ocurridos en su presencia. Esa
creencia de carácter forzoso se limita a lo que el escribano afirma haber realizado por sí
mismo (traslado a un determinado lugar, por ejemplo), a los hechos y situaciones
percibidos sensorialmente por él (manifestaciones y actos realizados por las partes,
descripciones de cosas y de acontecimientos ocurridos en su presencia), incluyéndose la
fecha y autoría del instrumento. Cabe recordar, en apretada síntesis, que los efectos de
la fe pública alcanzan tanto a las partes otorgantes como a los terceros.
A diferencia de lo establecido para el notariado español, el derecho argentino no

obliga a los escribanos que consignen en los documentos que extienden su juicio sobre
la aptitud discerniente de los otorgantes del acto. Esa apreciación integra el conjunto de
los deberes que les caben como operarios del derecho o intérpretes jurídicos. Se trata de
tareas vinculadas con la dación fe, pero que se cumplen con la etapa previa a la
formación de los actos jurídicos representados por el documento notarial y que devienen
indispensables a los fines de garantizar la eficacia y validez de las actuaciones. Los
romanos designaron a esas actividades como respondere; son comunes al defensor
(abogado) y al escribano, en tanto incumben a ambos en su calidad de intérpretes
jurídicos. Entre nosotros se rotula como asesoramiento y es uno de los deberes
impuestos al notario, contemplados específicamente en las leyes orgánicas notariales.
El asesoramiento se concreta a través de las audiencias que mantiene el notario

con los requirentes en forma previa a la instrumentación del negocio jurídico o
diligencia requeridos. Esas entrevistas permiten al profesional ilustrar a los interesados
sobre los aspectos jurídicos de la actuación pretendida y, al mismo tiempo, efectuar la
apreciación del nivel de entendimiento de aquellos. De allí que esos contactos
7
Arevalo E.J. “La Protección jurídica a las personas en situación de vulnerabilidad y el respeto a la
autonomía de la voluntad”. Revista IUS. Vol. 9, n.º 36. Julio-diciembre 2015.
36
personales resulten indispensables a los fines de la individualización de las partes, la
prestación del asesoramiento (ya sea en forma oral o escrita) y la detección de
eventuales irregularidades. Tales procedimientos permiten llevar a la práctica las
acciones tendientes a neutralizar todo posible litigio, ya que una vez advertida la
patología jurídica se adoptan las medidas tendientes a su subsanación, particularmente
las de carácter preventivo.
La valoración del estado de lucidez de los otorgantes del acto notarial integra ese
conjunto de acciones preventivas, con la particularidad de que principia en la primera
audiencia y solamente concluye una vez autorizado el documento. Si el fedatario, como
resultado de sus comprobaciones, arribara a la convicción fundada de que algún
otorgante carece de discernimiento, intención y libertad, requeridos para la formación
de los actos jurídicos (artículo 900 del Código Civil), deberá negarse a prestar su
ministerio.
La doctrina notarial española, coincidentemente, puntualiza que el notario debe

negarse a prestar su autorización al acto requerido "cuando a su juicio, todos o algunos
de los otorgantes carezcan de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento del acto
que pretendan". La Ley Orgánica del Notariado Bonaerense (número 9020/1978 y
modificatoria número 12623) contempla, en su artículo 131, inciso 3, entre las causas
que permiten al escribano rehusar la prestación de su ministerio: "Dudas razonables
respecto del estado mental del requirente o de su libertad de volición". Similares
ordenamientos vigentes en otras demarcaciones imponen al fedatario la obligación de
"intervenir profesionalmente en los casos que sea requerido, no siendo esa intervención
contraria a las leyes".
La instrumentación de actos a título gratuito amerita un examen particularmente

cuidadoso por parte del profesional respecto al estado de discernimiento, intención y
libertad del transmitente de los bienes. Nótese la protección especial que el legislador
otorga al donante a fin de evitar una posible situación de indigencia, invalidando la
donación de todos sus bienes presentes en caso de que no se prevea la reserva de
usufructo o una porción suficiente para subvenir a sus necesidades (artículo 1800).
El brazo de la tutela legal limita igualmente las atribuciones de los mandatarios

de los donantes: el instrumento que faculta la realización de tales actos en nombre de
otro debe especificar los bienes objeto de la donación (artículo 1807, inciso 6). Ante
esos supuestos (liberalidades), resulta aconsejable que el notario profundice sus
contactos con el disponente de los bienes a fin de dilucidar con acierto el grado de
comprensión y de autonomía de éste.
Sin embargo, como el notario no emite una opinión de carácter técnico, sino -
insistimos- un juicio sobre la capacidad de las partes (implícito en el documento
autorizado), su responsabilidad se generaría en el caso de que su actuación fuere dolosa
37
o si mediara grave negligencia. Así parece haberlo entendido el Tribunal en el caso
examinado en el punto anterior.
Debe recordarse que el fedatario debe ajustar su actuación a un postulado

admitido universalmente en el mundo jurídico: "la capacidad de obrar constituye una
presunción iuris tantum". En consecuencia, toda negativa a la prestación de su
ministerio que se apoye en motivos fútiles genera responsabilidad en cabeza del
fedatario renuente (artículos 1074 y concordantes del Código Civil; artículo 1724, 1725
y concordantes del actual Código Civil y Comercial de la Nación, normas que tratan
sobre la responsabilidad derivada de conductas omisivas del agente que causen
perjuicio). Su estatus de profesional del derecho en ejercicio de una función pública
conlleva el deber de prestación del ministerio para el cual fue designado, como regla
general.
En cuanto a la registración de las sentencias a las limitaciones de la capacidad y

a la nulidad otorgados por las personas afectadas con posterioridad a esa toma de razón
(artículos 39 y 44 del Código Civil y Comercial de la Nación), a la fecha no se
encuentra operativo un procedimiento que garantice el conocimiento de esa situación
por parte del autorizante. Ello sin contar con la dificultad de su aplicabilidad en
circunstancias de que el nacimiento los otorgantes haya ocurrido en demarcaciones
diversas a las del lugar de celebración del acto jurídico o en el extranjero. Le resta al
escribano aceptar la declaración de las partes de que no se encuentran en la situación
que se comenta.
III. EL SUJETO PASIVO
El caso más común de “circunvención de incapaces” consiste en el abuso de

personas mayores con afecciones psicofísicas derivadas del avance de su edad.
El informe médico psiquiátrico practicado por el Cuerpo Médico Forense, en el

contexto de un proceso de inhabilitación iniciado por los herederos legítimos y forzosos
de la víctima tiene especial gravitación en el análisis de verosimilitud de la existencia
del ilícito por parte de la instrucción sumarial, toda vez que la certificación del
diagnóstico al que arribaron los facultativos en las actuaciones civiles, sirve como
fundamento para la causa penal.
Dicho informe debe tener en el caso, dos elementos trascendentales, el

diagnóstico presuntivo de la enfermedad o el estado psicofísico de la víctima y la data
38
de la afección, puesta esta última permite determinar si el sujeto pasivo, al tiempo de
firmar un acto jurídico, poseía la lucidez necesaria para comprender las consecuencias
del mismo y por ende, si dicho acto –nulo en lo civil- ha sido fruto de un abuso o
aprovechamiento de la fragilidad y afecciones de la víctima.
Es el supuesto al que arriban los facultativos, sobre una persona con

personalidad de base esquizoide, con un deterioro cognoscitivo relacionado con la edad,
estableciendo que la data de inicio de dicho proceso es de aproximadamente diez años
atrás, circunstancia que no puede ser soslayada por la instrucción.
Ahora bien, respecto del valor probatorio de la pericia médico psiquiátrica,

conviene formular ciertas consideraciones. “Cuando un peritaje aparece fundado en
principios científicos serios y no existe otra prueba que lo desvirtúe, ante la
imposibilidad de oponerle argumentos científicos de mayor valor, deben aceptarse sus
conclusiones”. Desde el punto de vista penal, en repetidas oportunidades, la
jurisprudencia ha expresado que no se requiere la previa interdicción del sujeto pasivo
en sede civil. Así se ha dicho que “…no es exigible para que se configure el tipo de
circunvención de incapaces, que el incapaz haya sido declarado en juicio –en el caso, se
trataba de una anciana de 74 años que le cedió su única vivienda a la imputada- pues la
ley se satisface con un cuadro de deterioro psíquico que puede surgir de las mismas
pericias efectuadas en sede penal…”. “…la figura del delito de circunvención de
incapaces no exige que se esté frente a un incapaz civilmente declarado, bastando que
en el momento del hecho padezca una disminución de su inteligencia, voluntad o juicio,
que lo incapacite para resguardar debidamente sus intereses económicos…”, lo cual
introduce en el análisis criminal, la sana crítica del tribunal instructor, al apartarse de la
necesidad de un pronunciamiento civil previo acerca de la incapacidad de la víctima.
Frente a la denuncia incoada por un heredero respecto de la presunta comisión del ilícito
de marras respecto del incapaz, la instrucción dispondrá de una pericia o podrá fundarse
en las pericias ya efectuadas en sede civil, aún cuando el tribunal de dicho fuero no se
haya expedido sobre su inhabilitación o interdicción. Sin embargo, el resultado pericial
no conduce inexorablemente a la acreditación del ilícito, sino en consonancia con el
análisis del conjunto de los hechos y muy especialmente, del acto jurídico cuestionado
por el denunciante. Ello tiene su fundamento en que la naturaleza del dictamen o pericia
médica no obliga al órgano jurisdiccional a la adopción de un criterio específico, sino
que sirve de guía para desentrañar la correcta secuencia en que se sucedieron los hechos
pesquisados.
También, porque existen otras circunstancias que deben ser merituadas, como
ser la “proporcionalidad de las prestaciones” o “el precio y modalidades del acto
jurídico o la operación comercial que se impugna”, elementos éstos, que permiten
presumir si al tiempo de su celebración, el sujeto pasivo estaba en un intervalo de
lucidez. Respecto de los menores, la opinión predominante estima que los menores
39
involucrados en los casos de emancipación por habilitación de edad –art. 135 CCiv-, por
matrimonio –art. 128 y ss. CCiv- o los autorizados para ejercer el comercio –arts. 131 y
134 del CCiv. y 10 y 11 del CCom, no podrían ser sujetos pasivos del delito de
“circunvención de incapaces”, porque en dichos supuestos, debe presumirse la plenitud
de su discernimiento, por supuesto, con excepción de casos como por ejemplo, la
donación de bienes adquiridos a título gratuito. Por eso, conforme a los dichos de
Buompadre, “…las conductas defraudatorias contra personas que reúnan las
capacidades mencionadas, podrían quedar comprendidas en otros tipos de delitos
patrimoniales…”, pero no en esta figura.
IV. EL SUJETO ACTIVO
El sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que para ello se requieran
cualidades o condiciones especiales, siendo un delito común en el que rigen los
principios generales establecidos en materia de autoría. Sin embargo, en el ámbito
tribunalicio, se han producido supuestos complejos, como por ejemplo aquellos en los
que ha mediado la intervención de notarios, ante quienes el sujeto pasivo otorga un
“poder especial irrevocable” a favor de varias personas, mandato que luego es utilizado
por uno de los beneficiarios, para labrar una escritura de cesión de derechos hereditarios
sobre un inmueble en sucesión, ante el mismo notario, por un precio sensiblemente
inferior al de mercado y en favor de otro de los mandatarios. El supuesto, involucra la
participación de varias personas, a saber, el autor principal, el mandatario cedente y un
notario que no podía desconocer la irregularidad del acto.
No obstante, la existencia de una pericia psiquiátrica llevada a cabo sobre la

víctima, en el marco de un proceso de inhabilitación en sede civil, cuyo inicio es de
fecha posterior a la fecha cierta del acto jurídico espurio, determinó que la data de la
enfermedad de origen senil que la afectaba, era de diez años atrás, alcanzando en
exceso, al tiempo del hecho investigado, circunstancia que, sumada al monto de la
operación, perjudicial para el incapaz y sus herederos legítimos, derivó en el pedido de
procesamiento de los responsables. Por ello, desde los colegios profesionales, se ha
recomendado a los notarios extremar los recaudos cuando se trata del otorgamiento de
poderes especiales irrevocables por parte de personas de avanzada edad, así como
ocurrió en los casos de donaciones.
La jurisprudencia registra variados supuestos en los que se ha definido el

aspecto subjetivo del tipo. “El conocimiento de la incapacidad de la damnificada se
trasluce del solo contacto con ella y la voluntad de la conducta defraudatoria deviene de
40
la transferencia gratuita de la propiedad y su posterior mudanza a otro sitio, mediando
una voluntad forzada, causando el perjuicio patrimonial requerido para la configuración
del tipo legal”. “El Elemento subjetivo del delito de circunvención de incapaz, solo
exige que el autor conozca la insuficiencia, aunque no sea apreciable por cualquiera,
pues la ley no resguarda la incapacidad por su modo de presentarse sino porque existe”.
También se ha dicho que si bien se trata de un delito de dolo directo, “…que abarca no
solo el conocimiento de la víctima, sino la finalidad de explotar esa situación…”,
requiere un elemento subjetivo especial, que trasciende al dolo, o sea, “el ánimo
implícito en abusar”, lo cual no significa un simple conocimiento de la incapacidad y a
pesar de ello, llevar adelante un negocio, a sabiendas de que resulta perjudicial para los
intereses del sujeto pasivo. La conducta será típica cuando el sujeto que se vincula con
el incapaz ab initio o posteriormente resuelve explotarla, abusando de su incapacidad.
V. LA ACCIÓN TÍPICA Y EL PERJUICIO
“La acción material del delito, consiste en “abusar”, como término equivalente a
“explotar”, “aprovechar”, “obtener una ventaja”, de las necesidades, pasiones o
inexperiencia del menor o incapaz”, según Buompadre, quien además explica que dicho
abuso puede surgir “…de una situación previa en la víctima o de una actitud inicial del
autor que produce la situación de debilidad…”. Existe una limitación para los alcances
de esta figura, cual es la exigencia de que dicho abuso tenga por fin “hacer firmar un
documento” que importe un efecto jurídico, ya que según el jurista, el tipo no
comprende la explotación que resulte de los meros tratos verbales. En cambio, para la
legislación alemana, bastaría con la promesa verbal. El hecho consiste en hacer firmar
un documento que importe “algún efecto jurídico”, por ende, los abusos cometidos
respecto del incapaz y que hubieren permitido al autor, obtener beneficios económicos,
sin soporte documental alguno, no están comprendidos en la figura que examinamos“.
“..El que abusando de la debilidad mental profunda o imbecílica – demente de la
damnificada, obtuvo de la misma, la suscripción a su favor, de un pagaré sin causa que
luego ejecutó hasta conseguir inhibiciones, realiza una conducta ilícita cuyo dolo es el
mismo de la estafa, porque la suscripción del documento se logró por medio de
engaño…”. “…a los fines de lo establecido por el art. 174, inc 2 del CP, no solo son
incapaces los individuos a los que la ley civil niega capacidad para negociar (arts. 141 y
153 del CC), sino también todos los que por una u otra causa, en el momento del hecho,
padezcan una disminución de su inteligencia, voluntad o juicio que los incapacite para
resguardar debidamente sus intereses económicos…”. El delito debe ser cometido en
perjuicio del patrimonio del incapaz, lo que implica, por ejemplo, desplazamientos
41
patrimoniales, endeudamientos sin causa, otorgamiento de poderes especiales
irrevocables de administración y disposición. Así pues, la jurisprudencia ha dicho que
“…configura el delito de circunvención de incapaces, la actividad de imputado quien,
abusándose de la incapacidad mental de la víctima, logra hacerle suscribir un boleto de
compraventa y después la escritura traslativa de dominio de su inmueble, causando a
ella y a su hija un daño patrimonial que implicó la transferencia de dicho inmueble a
nombre del victimario…”. “…configura prima facie el delito…-art. 174 inc 2 del CP-,
la conducta de quien aprovechando el mal estado de salud y la confianza que lo unía con
la víctima, le hizo suscribir un poder especial para transferir derechos hereditarios de
ésta a favor de un tercero y luego transfirió tales derechos a un tercero, haciendo insertar
falsamente en el instrumento público correspondiente como efectuado un pago no
hecho”. O sea, la dinámica del tipo penal en trato exige que el accionar desplegado por
el autor se enderece a explotar la situación de la víctima y el resultado, debe estar
constituido por la firma del instrumento o documento del que pueda surgir algún efecto
jurídico. Ese efecto jurídico debe necesariamente tener un contenido económico, ya que
para nuestro ordenamiento, el documento debe ser rubricado “en daño o en perjuicio”
del incapaz o de un tercero. “…El daño, elemento subjetivo del tipo del art. 174 inc 2
del CP, exige que en razón del documento suscripto, se produzca una lesión de
contenido patrimonial lograda mediante fraude, en el caso por abuso de situación, es de
por sí pecuniariamente perjudicial, salvo situaciones de excepción, que permiten afirmar
que el sujeto pasivo, ha recibido un valor compensatorio…”.
VI. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
La opinión mayoritaria es que se trata de un delito de peligro y no de daño.

“…El peligro debe ser concreto y el patrimonio de la víctima debe quedar sometido al
riesgo de la futura actividad del agente. La concurrencia del daño, no agrava el delito.
Se consuma con la firma del documento, sin importar si el perjuicio se produjo o no,
aún cuando la destrucción del documento impida definitivamente que el daño
ocurra…”. Más recientemente la Corte Suprema de Justicia de Argentina, al dirimir en
una contienda sobre competencia, dijo: “…la circunvención de incapaces es un delito de
peligro concreto y no de daño efectivo, pues se consuma con la sola firma del
documento que importe cualquier efecto jurídico de carácter patrimonial en perjuicio
del incapaz o de otro…”. El ilícito previsto por el art. 174 inciso 2 del Código Penal se
configura, aun cuando el acto sea civilmente nulo. En cuanto a la tentativa, según
autores como Buompadre, es factible y se concretaría mediante los actos de abuso
tendientes a la obtención de la firma en un documento, aunque por circunstancias ajenas
42
a la voluntad del autor, no se haya obtenido el resultado pretendido. En este tópico
conviene resaltar que la acción del autor transita por tres etapas, la tentativa consistente
en la actividad abusiva previa al logro de la firma; la firma del documento espurio como
concreción del acto abusivo y finalmente, la obtención del lucro o beneficio indebido,
perfeccionándose el tipo con la sola firma del acto jurídico.
10. DESARROLLO DEL DELITO Y PROBLEMAS CONCURSALES
La estafa admite formas imperfectas de ejecución y, por tanto, para su punición,

no es indispensable que se produzca el resultado, bastando con que se haya intentado la
ejecución o se hayan realizado todos los actos de ejecución, aunque el resultado no se
haya producido por causas ajenas a la voluntad del agente o agentes (STS 60/1998, de
27 de enero).
En cuanto al desarrollo del delito, la consumación tendrá lugar desde el

momento en que el sujeto pasivo realice el acto de disposición quedando la cosa a
disposición del sujeto activo. Por tanto, la consumación exigirá que se haya producido
el perjuicio económico para la víctima aunque el culpable no hubiera obtenido el lucro
propuesto ya que éste pertenece a la fase de agotamiento del delito.
Por otro lado, se ha planteado la cuestión de determinar si es posible la

apreciación de la estafa en comisión por omisión. En este sentido, la doctrina ha
distinguido entre conductas realmente omisivas que tienen lugar cuando un sujeto viene
obligado a impedir el error de otra persona por hallarse en una posición de garantía
derivada de una especial relación de confianza y conductas concluyentes como cuando
una persona entra en un restaurante y no paga su consumición en cuyo caso el sujeto no
engaña por ocultar su falta de capacidad de pago sino porque la acción de entrar al
restaurante revela dicha capacidad.
En cuanto al concurso entre estafa y falsedad documental, distinguimos dos

supuestos:
En primer lugar, se apreciará concurso ideal de delitos cuando la estafa concurra

con falsedad en documento público, oficial o mercantil ya que este último no exige un
ánimo defraudatorio del culpable por lo que la sanción exclusiva de la falsedad no
absorbería toda la antijuridicidad del hecho.
43
En segundo lugar, se apreciará concurso de leyes cuando la estafa concurra con
falsedad en documento privado ya que éste sí exige un ánimo defraudatorio.
11. DIVERSAS CLASES DE ESTAFA PARA LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL SUPREMO
I. CURANDERA. MEDIUM CON PODERES CURATIVOS
i. SENTENCIA DEL TS DE 2 DE FEBRERO DE 2007
El día 25 de febrero de 2001 Amelia y Luis Antonio acudieron al domicilio de

Concepción y de Iván en Jerez de la Frontera. Los referidos hermanos acudieron a ese
domicilio para pedirle a Concepción que curase a su padre, Félix, que sufría un
carcinoma hepático avanzado, con metástasis. A los referidos hermanos Amelia y Luis
Antonio les había dicho una tía suya que Concepción tenía "poderes" y que gracias a
ella su tío Jose Pedro estaba mejorando del cáncer que sufría. Los hermanos y Luis
Antonio acudieron a ver a Concepción que les dijo que efectivamente ella estaba
curando a su tío y, tras ver una fotografía del padre de Amelia y Iván, les indicó que ella
podía curar a su padre pero que había que actuar en una semana como máximo, que si
no moriría. Les dijo también que el tratamiento era caro pues incluía la compra de unos
líquidos en Madrid, de precio elevado, y les explicó que también era necesario sacrificar
animales y extraerles los mismos órganos afectados por el cáncer que sufría su padre,
tarea para la que precisaba la ayuda de otra persona. En principio Concepción les pidió
2 millones de pesetas, cantidad que elevó en el mismo día hasta 3 millones de pesetas.
Concepción llegó a enseñar a los hermanos Luis Antonio Amelia su D.N.I., diciéndoles
que anotaran sus datos como garantía de su actuación. Los hermanos Amelia Luis
Antonio, que se encontraban extremadamente asustados y desanimados por la
enfermedad que sufría su padre, sin que los médicos les diesen ninguna esperanza de
curación, hablaron con otros dos hermanos, Paloma y Pablo y decidieron intentar
conseguir el dinero que Concepción les pedía. El 27 de febrero de 2001 los hermanos
Amelia Luis Antonio entregaron a Concepción la cantidad de 2.000.000 de pesetas que
les había prestado Lucía. El 6 de marzo de 2001 le entregaron a Concepción otras
995.000 pesetas y un pájaro conocido como "inseparable" que habían adquirido en
Ubrique por 5.000 pesetas y que Concepción les había pedido que le comprasen tras
haber visto otro igual en su casa de Ubrique. Ese millón de pesetas correspondía a un
préstamo por 800.000 pesetas obtenido de Unicaja y otras 200.000 pesetas que tenía
Félix depositadas en un banco. Concepción hizo suyo el dinero que le entregaron. Los
hermanos Luis Antonio Amelia al adquirir el pájaro en Ubrique solicitaron que la
44
factura se hiciese a nombre de Concepción e hicieron constar su número de D.N.I., ya
que el pájaro era para ella y el precio se descontó de al cantidad de dinero que los
hermanos le dieron a Concepción.
Hasta en 4 ocasiones los hermanos Amelia y Luis Antonio se ocuparon de que

Concepción e Iván fuesen llevados desde Jerez de la Frontera a Ubrique, a casa de sus
padres, presentando a Concepción como una prima de Lebrija del marido de Amelia.
En todas esas ocasiones los hermanos se ocuparon de que los dos acusados fuesen
llevados a regreso a Jerez. Además el contacto telefónico de Amelia con Concepción
fue casi diario. En todo momento Concepción insistió en que ella estaba curando a su
padre y les indicó a los hermanos diversos comportamientos que debían seguir para la
curación, como por ejemplo que tenían que poner una vela y un vaso de agua delante de
una foto de su padre.
En otras ocasiones los hermanos Amelia y Luis Antonio acudieron al domicilio

de Concepción en Jerez para hablar con ella, sin que estuviese presente Iván, que sí
acompañó a Concepción cuando acudió a Ubrique. Al menos en una ocasión en Ubrique
Iván confirmó a los hermanos Amelia y Luis Antonio los "poderes" curativos de
Concepción, indicándoles casos concretos de curaciones en los que ella habría
intervenido. Además les dijo que Concepción iba a curar a su padre, pues nunca nadie
había ido a su casa a quejarse, sino a llevarle algún regalo por la curación. No se ha
probado que Iván hablase con los hermanos Amelia y Luis Antonio del dinero que
habían pagado para conseguir los servicios de Concepción.
Mientras tanto la enfermedad de don Félix seguía su curso natural, sin ninguna
influencia de los pretendidos poderes de la acusada, que alrededor de abril de 2001
solicitó a los hermanos Amelia y Luis Antonio que le diesen otro millón y medio de
pesetas. Aprovechando que Amelia había sido ingresada en el Hospital por una
enfermedad, Concepción llegó a decirle que le había pasado el cáncer de su padre y que
era normal que su padre estuviese cada vez más amarillo y desmejorado, porque ella le
estaba "tocando" por dentro. Los hermanos Solando le dijeron a Concepción que no
tenía más dinero, pese a lo cual mantuvieron los contactos casi diarios con Concepción
que decía que continuaba ejerciendo sus "poderes" para curarlo. Finalmente el 18 de
julio de 2001 don Félix falleció. Al día siguiente Amelia, con la intención de pedirle que
le devolviera la foto de su padre y en presencia de su hermano Iván, llamó a Concepción
que les dijo que no los conocía de nada.
A Amelia se le diagnosticó, tras la muerte de su padre, un trastorno de

adaptación con predominio de alteraciones de otras emociones, provocado tanto por el
padecimiento que sufre su marido como por una reacción emocional derivada de la
enfermedad y fallecimiento de su padre, así como de los hechos antes descritos. El
marido de Amelia sufre desde al menos el año 2000 un trastorno orgánico de la
45
personalidad y una epilepsia postraumática. Por sentencia de 29 de noviembre de 2004
fue declarado incapaz para gobernarse y administrar sus bienes. Amelia nació en el año
1964 y ha trabajado como administrativo en el Ayuntamiento de Ubrique. Luis Antonio
nació en el año 1973, sus estudios son de auxiliar de clínica y en la época en que
ocurrieron los hechos trabajaba en la construcción. Los hermanos Amelia Luis Antonio
están devolviendo a razón de 180 euros mensuales el equivalente a 2 millones de
pesetas que recibieron en préstamo de la señora Lucía.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos:

Condenamos a Concepción como autora penalmente responsable de un delito
continuado de estafa de especial gravedad a las penas de 2 años y 6 meses de prisión y
multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros. Si la condenada no satisfaciere
voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedará sujeta a una
responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos
cuotas diarias no satisfechas.
La existencia del delito de estafa exige un engaño bastante para producir error
en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
La esencia delictiva gira en torno a una conducta engañosa, suficientemente

convincente, con un contenido tal que pudiera producir error en el común de las gentes.
La cualificación del engaño como penalmente relevante suscita problemas de
interpretación que es necesario acomodar a los casos concretos.
La dificultad aumenta si tenemos en cuenta que, nuestro Código Civil, en el

artículo 1269 nos dice que "existe dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas
de parte de uno de los contratantes se induce a otro a celebrar un contrato que sin ellas
no hubiera hecho". Es evidente que las palabras o maquinaciones insidiosas constituyen
un engaño, si bien no siempre es posible derivarlo hacia el campo del derecho penal.
Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia han utilizado criterios

cuantitativos para delimitar el dolo penal y distinguirlo del dolo civil. En consecuencia,
es necesario reservar la aplicación del derecho penal a los casos verdaderamente graves
que supongan ataques suficientemente fraudulentos, al patrimonio ajeno.
En términos generales se ha simplificado el debate exigiendo que el engaño sea

"bastante". Gramaticalmente significa o es homologable a suficiente, considerable y en
cierto modo intenso. Como es lógico, la interpretación jurisprudencial está llamada
necesariamente, a integrar este concepto en cada caso concreto.
Si tenemos en cuenta que el engaño nace de una relación de comunicación,

personal o indirecta, con la persona engañada, para graduar su intensidad, es necesario
46
tener en cuenta las cualidades del sujeto pasivo. Para completar este cuadro es necesario
tener en cuenta el grado de conocimiento medio de una sociedad que, como sucede en el
caso presente, vive ya en el siglo XXI. El ciudadano medio de nuestra sociedad, tiene un
nivel de información sobre estas enfermedades y sus características, que difícilmente
puede alegar confianza racional en poderes paranormales. Se considera que no existe
estafa cuando el sujeto pasivo acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos,
echadoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan
considerarse como generadoras de un engaño socialmente admisible que origine o sean
la base para una respuesta penal.
En estos casos, por lo general, se considera que el engaño es tan burdo e

inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa.
El legislador nos proporciona una interpretación complementaria al considerar,

como una modalidad agravada, la estafa cometida con abuso de las relaciones existentes
entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
No se discute que los denunciantes estuviesen angustiados ante la grave

enfermedad que padecía su padre y que buscasen desesperadamente cualquier
tratamiento que pudiera curar su enfermedad. En el mundo intercomunicado en el que
vivimos, cualquier persona media está en condiciones de conocer cuáles son los efectos
de los padecimientos que genéricamente se recogen bajo la denominación genérica de
cáncer. Está probado y así se declara que los médicos les habían advertido que era
imposible la curación de un carcinoma hepático de las características que padecía el
padre de los denunciantes.
No sería extraño que, aun en contra de los consejos médicos, agotasen todas las
posibilidades que la medicina más avanzada pudiera proporcionar para tratar estas
dolencias. Ahora bien, acudir a una médium a la que se atribuían "poderes especiales",
resulta una decisión quizás comprensible, pero que en ningún caso podía inducir a error
a los denunciantes. La esperanza es humanamente entendida, pero la confianza en la
magia no puede recabar la protección del derecho penal.
Para reforzar más estas conclusiones, disponemos de las circunstancias

personales de los denunciantes. La hija era administrativa empleada en el Ayuntamiento
de su localidad y el hijo, auxiliar de clínica, aunque ahora trabajaba en el construcción.
No es posible admitir que personas con esas cualidades actuasen seriamente bajo error o
engaño. En todo caso su reclamación podría encauzarse por la vía civil si es que
consiguen demostrar que fueron inducidos por palabras o maquinaciones insidiosas.
Admitida la cuestión de fondo, no es necesario abordar el examen de los

restantes motivos. Por lo expuesto el motivo debe ser estimado. Fallamos: que debemos
47
absolver y absolvemos a Concepción del delito de estafa de especial gravedad por el que
venía acusada, declarando la oficio las costas de la instancia.
II. PODERES MÁGICOS DEL SABIO DEL DESIERTO
i.SENTENCIA DEL TS DE 9 DE JULIO DE 2009
El acusado Fausto mayor de edad, sin antecedentes penales, en esta ciudad, a

finales de julio de 2005, con propósito de enriquecimiento injusto y conocedor de la
credulidad de Carmela, debido a su estrecha amistad; se concertó con otra persona no
identificada pero al parecer de origen mauritano y llamada Abdul, e hizo creer a
Carmela que éste tenía poderes mágicos pues era "un sabio del desierto", insistiéndole
en que a través del "sabio" su vida iba a cambiar, logrando convencerla de que si
entregaba cantidades de dinero, con él, el citado "sabio" haría más dinero que entregaría
a Carmela . Creyendo ésta en tales afirmaciones entregó a Fausto y su acompañante en
su propio domicilio, el día 28 de julio de 2005 la cantidad de 6.800 euros, haciendo
Abdul un ritual para que los espíritus lo duplicasen, y al día siguiente Carmela
acompañada de Fausto obtuvo de un prestamista otros 20.000 euros que entregó
también en su casa a aquel y al "sabio del desierto", el cual hizo un nuevo ritual para
que apareciera más dinero; logrando de este modo disponer en beneficio propio el
acusado y acompañante de un total de 26.800 euros
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo: Debemos

condenar y condenamos al acusado Fausto como autor criminalmente responsable de un
delito de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso
de confianza también definida, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal
de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena y al pago de las costas procesales causadas con inclusión de causadas por la
acusación particular.
Como se ha dicho en sentencias 132/2007 de 16.2, 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de

30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2, 1491/2004 de 22.12, entre otras muchas, la
estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser
suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima
que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se
habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio
perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de
48
22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del
engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal,
tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene
la contraprestación.
El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha

identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad,
fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en
perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de
verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le
determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no
hubiese realizado (STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad (STS.
4.2.2001).
Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones,
dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida
real ofrece" (SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una
operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente
constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).
Ahora bien el concepto calificativo de " bastante " que se predica en el precepto
del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido
se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy
estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en
scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se
parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano
medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e
incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido
precisamente a su endeble personalidad y cultura (STS. 1243/2000 de 11.7).
La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la

jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta
engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un
baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a
ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo
tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la
cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la
perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del
sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la
necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio
subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la
conducta engañosa.
49
Por ello se ha dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende
a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva
del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del
comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa
esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce
la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de
normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a
la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede
ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su
credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la
inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del
suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales
del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-
subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la

situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa.
Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un
patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa
situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la
misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de
relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada
por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa (STS. 2464/2001 de 20.12).
En el caso presente el problema que se plantea es que si se califica de burdo el

engaño, puede atribuirse el resultado lesivo (perjuicio patrimonial en este caso), a la
víctima de la acción realizada por el acusado recurrente y ese tercero no identificado.
A este respecto debemos señalar (STS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12)

que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo
del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del
delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien
es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha
desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede
apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el
engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado
por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre),
porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto
activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos
50
pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se
consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos
comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los
timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar
dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o
"paquero", etc...).
En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir

de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy
concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el
engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores,
logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o
lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha
consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de
responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o
esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.
Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto,
es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto
pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente
a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su
manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la
entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a
enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de
tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".
La reciente sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la

construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se
trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste
crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el
desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.
Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de

autopuesta en peligro. Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a
la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima
pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por
el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el
riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados,
con determinación normativa previa a la imputación.
Y en este sentido la citada sentencia nos dice: "Parece claro que no puede
entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que
implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima
51
sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -
generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.
Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha

tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si,
habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo
que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir
o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión.
En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la

víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación
solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la
misma a la víctima.
En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que

resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese
sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto
del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia.
No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando,

aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error
exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención
mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error
padecido.
Resulta evidente que en el caso que juzgamos el consentimiento por parte de la

víctima en afrontar la acción arriesgada, constituida por el desplazamiento patrimonial,
que desembocó en el resultado lesivo, o perjuicio patrimonial, no puede en modo alguno
estimarse válido ya que el hecho declarado probado que el acusado era conocedor de la
credibilidad de la víctima debido a su estrecha amistad e hizo creer a esta que otra
persona tenia poderes mágicos pues era un "sabio del desierto", insistiéndole en que a
través del "sabio" iba a cambiar, logrando convencerla de que si entregaba cantidades de
dinero, con él, el citado "sabio" haría más dinero que le entregaría, añadiendo en la
fundamentación jurídica que "en el presente caso el acusado sabía que Carmela era
entusiasta seguidora de los temas parasicológicos y enigmáticos y ferviente creyente de
los "sabios del Tibet", por lo que era fácil de convencer, en que se podían hacer aquellos
"milagros", y máxime al confiar en él y en el ávido deseo de ver los milagros".
Pues bien analizados estos hechos debemos concluir que no son atribuíbles a la
autonomía autorresponsable de la víctima. En efecto podemos admitir que desde un
criterio puramente objetivo pudiera parecer que el engaño realizado, la ostentación de
poderes mágicos, paranormales, con capacidad de multiplicar y crear dinero, puede ser
calificado de insuficiente, pero, como señalábamos, es preciso analizar el hecho también
52
desde un baremo subjetivo, y en este sentido, el acusado conociendo la credibilidad de
la víctima en relación con temas parasicológicos y enigmáticos, creo la situación de
error en la misma en cuya virtud hizo las disposiciones económicas que se relatan.
Consecuentemente ninguna duda cabe que la maniobra engañosa desplegada por

el acusado dio el resultado apetecido por cuanto se consignó provocar el error de la
víctima y el desplazamiento patrimonial de ésta a aquél. Es decir, que objetivamente
considerado el engaño fue bastante, aunque ciertamente la materialidad del ardid se
aproxima notoriamente a lo inverosímil y fantasioso. Aquí es donde entra el parámetro
subjetivo en el análisis de la situación, esto es las condiciones personales de la engañada
a las que nos hemos referido anteriormente.
Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que
merece el comportamiento realizado por el acusado. No puede excluirse la tipicidad
penal de la conducta descrita como realizada por el recurrente y también ha de
concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al
comportamiento de aquél del resultado lesivo padecido por la víctima.
Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación

del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico
lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino
porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.
A esta conclusión habría de alegarse de mantenerse que a la víctima no le será

imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consciente con voluntad
válida, por libre y consciente.
Nos encontramos ante una operación concertada entre el recurrente y su amigo

"el mago", dirigida a sorprender la credulidad de la víctima en cuestiones
parapsicológicas y enigmáticas, ferviente creyente de los "sabios del Tibet". Engaño,
que como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición -no hubiera sido
bastante para sorprender a otro tipo de personas, pero que en esta ocasión, el acusado y
su amigo actuaron explorando esa credibilidad, esa debilidad de la víctima induciéndola
a entregar unas cantidades de dinero para que se produjera el milagro de su
multiplicación, era un plan preconcebido a ese fin. El acusado era amigo de la víctima y
le conocía desde hacía tiempo y en ese conocimiento era también consciente de su
debilidad, lo cual aprovechó en su beneficio. En definitiva fue la condición de la víctima
de persona sensible a creer en cosas que la mayor parte de la gente no cree, lo que fue
aprovechado por el acusado. Ese engaño hubiera sido estéril, hasta objeto de burla -la
propia víctima declaró que sus hermanas se reían y se lo tomaron a guasa diciendo que
era un rollo- en muchas personas, pero buscó al tipo de persona que cree en esas
cuestiones. Por tanto, utilizó el engaño bastante para conseguir su propósito respecto de
la persona a la que orientó sus artimañas.
53
Pudiera plantearse si la exclusión de la imputación a la víctima desaparece por la
coetánea concurrencia de elementos subjetivos en el comportamiento de la víctima,
como el afán de lucro con desprecio de la eventual ilegalidad del propósito de
enriquecimiento.
La cuestión planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar

pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o
más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso
llene el tipo subjetivo de un tipo penal.
Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin

de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados
perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no
hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades
político criminales perseguidas por el legislador.
Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva

criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas,
apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de
estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo
patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso
constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir
determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al
menos como tentativa de delito, en estos casos sería posible, por un lado, la exigencia
de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda
ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal
de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la
protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han tenido lugar
en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al
resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada.
Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5, que en su caso en que el
recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para
solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras
declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-
jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones
patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico licito, en el sentido
del art. 1275 Cc . o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico.
Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la
protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe
intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra
54
influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el
que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".
No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la

responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del
patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por
su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el
tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se
haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar,
que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado
que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el
sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un
negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es
minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño
patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda
vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como
consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte
del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea
ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y
no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.
Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional

que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial
con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera
también obtener un beneficio ilícito o inmoral".
En efecto, la conducta desvaliosa de la víctima no impide que subsista la

contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa
prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de
obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la
potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante
engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la
prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se
contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la
conducta dirigida a esa finalidad delictiva.
En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado porque no puede

compartirse su juicio de valor que pone a cargo de la víctima cánones de desaprobación
más exigentes que los utilizados para valorar el comportamiento de los que se apoderan
ilícitamente -de esta ilicitud al menos no se duda- del patrimonio ajeno.
55
III. EL TIMO DEL NAZARENO
i.SENTENCIA DEL TS DE 16 DE NOVIEMBRE DE 2006
El acusado Iván , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, de

común acuerdo con el también acusado Ildefonso , mayor de edad, y con antecedentes
penales no computables, convenció al también acusado Valentín , mayor de edad, y con
antecedentes penales no computables, a sabiendas los dos primeros de que este último
tiene limitadas sus facultades psíquicas, "(con una inteligencia por debajo de lo normal,
aunque dé sensación de normalidad, lo que es apreciable por los Magistrados de la
Sección, a lo largo de las varias sesiones de juicio oral)", para que formaran una
empresa de compraventa de productos alimenticios, en que Valentín figuraría como
gerente. Iván conocía bien a Valentín, porque con anterioridad éste había trabajado en
labores de jardinería para él. Convencido Valentín de su nueva función, gerente de la
empresa denominada "Comercial Libra Alimentaria" (denominada también COLIA),
empresa que ni estaba registrada, ni dispuso nunca de libros contables, y guiado por los
anteriores, quienes habían contactado con el propietario de un local, con fecha 15-11-
1.997, suscriben Valentín y Rocío , hija del propietario, un contrato de arrendamiento
del local sito en la calle Elche nº 5-Bajo, de Guardamar del Segura (Alicante), para
desarrollar allí su actividad. Con el fin de lograr la aceptación de su solvencia, ante las
empresas que controlan el nivel de cumplimiento de las mercantiles vendedoras de
productos alimenticios, habían adquirido a través de Valentín, con anterioridad al
arrendamiento, con fecha 28-8-1.997 una mercantil que no planteaba problemas "ab
initio", "Libra Promotora de Inversiones", cuyo objeto social era la promoción y venta
de inmuebles cuyo nombre era muy parecido al de la empresa alimentaria antedicha, y
que figuraba formalmente como la adquirente. En los sellos de la empresa figuraban
ambas mercantiles reseñadas. Los pagarés librados para pago, los rellenaban Iván o
Ildefonso y eran firmados por Valentín. En numerosas ocasiones Iván Ildefonso ante los
vendedores, bien telefónicamente, bien en persona, se hacían pasar por Valentín, dando
su nombre. Puesta en funcionamiento "Comercial Libra Alimentaria", entre los meses
de marzo a mayo de 1.998 realizaron numerosas adquisiciones de productos
alimenticios, cuyos importes se pagaban normalmente a 90 días, de forma que, antes de
que vencieran los mismos, se solicitaba y recibía más género de las mismas mercantiles,
que sin haber percibido la primera venta, confiadas en su solvencia, les remitían nuevo
género. Así adquirieron mercancía a Legumbres La Asturiana por 3.199.367 ptas., a
Conservas Hijos de Alonso S.A 1.723.492 ptas., a Estuchados Ull S.L. por 2.581.235
ptas., a Velasco Estero S.L. por 2.143.024 ptas., a Plataforma Logística Pinar S.L. por
1.457.145 ptas., a José Estevez S.A., Embutidos Seban S.L., y Herederos de Argüesos
S.A. por, a A. González Quijada S.L. por 1.558.135 ptas., a Embutidos Palomares S.L.
por 300.000 ptas., a Pérez Gaytan S.A. por 1.041.750 ptas., a Feyce S.L. por 847.440
56
ptas., a Safyc S.L. por 1.109.376 ptas., a Vinagres Parras S.A. por 298.376 ptas., a Olis
de Catalunya S.A. por 1.001.229 ptas., a Carniques Serra por 384.460 ptas., a Quesería
de Araia por 555.021 ptas., a Sabores Extremeños S.L. por 382.877 ptas., a Bodegas
Mariscal S.L. por 527.311 ptas., a Cafés Pont S.L. por 499.305 ptas., a Cuétara S.A. por
509.305 ptas., a Granini Eckes Ibérica S.A. por 1.142.002 ptas., y a Ibéricos de
Villaviciosa por 845.180 ptas. Los acusados en todas las compras mencionadas
entregaban pagarés, que resultaron impagados a sus respectivos vencimientos, y el día
20-5-1.998, una vez adquirieron y dispusieron de la mercancía comprada, cerraron el
almacén, dejándolo vacío, y depositanto en un buzón del propietario las llaves del
mismo, escasos meses después del arrendamiento. No estando suficientemente
acreditadas las sumas que algunas de las mercantiles percibieron de la aseguradora
Crédito y Caución.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que

debemos absolver y absolvemos al acusado en esta causa Valentín, del delito
continuado de estafa del que era acusado, y debemos condenar y condenamos a los
acusados en esta causa, Iván y Ildefonso, como autores responsables, cada uno de ellos,
de un delito continuado de estafa.
En lo que aquí interesa, el "factum" establece que, constituida la empresa y

convencido Valentín de su nueva función, gerente de la empresa denominada
"Comercial Libra Alimentaria" (denominada también COLIA), empresa que ni estaba
registrada, ni dispuso nunca de libros contables, y guiado por los anteriores, quienes
habían contactado con el propietario de un local, con fecha 15-11-1.997, suscriben
Valentín y Rocío , hija del propietario, un contrato de arrendamiento del local sito en la
calle Elche nº 5-Bajo, de Guardamar del Segura (Alicante), para desarrollar allí su
actividad. Con el fin de lograr la aceptación de su solvencia, ante las empresas que
controlan el nivel de cumplimiento de las mercantiles vendedoras de productos
alimenticios, habían adquirido a través de Jesús, con anterioridad al arrendamiento, con
fecha 28-8-1.997 una mercantil que no planteaba problemas "ab initio", "Libra
Promotora de Inversiones", cuyo objeto social era la promoción y venta de inmuebles
cuyo nombre era muy parecido al de la empresa alimentaria antedicha, y que figuraba
formalmente como la adquirente.
En los sellos de la empresa figuraban ambas mercantiles reseñadas. Los pagarés

librados para pago, los rellenaban Iván o Ildefonso y eran firmados por Valentín. En
numerosas ocasiones Iván Ildefonso ante los vendedores, bien telefónicamente, bien en
persona, se hacían pasar por Valentín, dando su nombre. Puesta en funcionamiento
"Comercial Libra Alimentaria", entre los meses de marzo a mayo de 1.998 realizaron
numerosas adquisiciones de productos alimenticios, cuyos importes se pagaban
normalmente a 90 días, de forma que, antes de que vencieran los mismos, se solicitaba y
57
recibía más género de las mismas mercantiles, que sin haber percibido la primera venta,
confiadas en su solvencia, les remitían nuevo género.
Así adquirieron mercancía a Legumbres La Asturiana por 3.199.367 ptas., a

Conservas Hijos de Alonso S.A. por 479.799 ptas., a Covering Consulting S.L. por
1.786.754 ptas., a Vinos del Bierzo Sd. Cooperativa por 1.723.492 ptas., a Estuchados
Ull S.L. por 2.581.235 ptas., a Velasco Estero S.L. por 2.143.024 ptas., a Plataforma
Logística Pinar S.L. por 1.457.145 ptas., a José Estevez S.A., Embutidos Seban S.L., y
Herederos de Argüesos S.A. por, a A. González Quijada S.L. por 1.558.135 ptas., a
Embutidos Palomares S.L. por 300.000 ptas., a Pérez Gaytan S.A. por 1.041.750 ptas., a
Feyce S.L. por 847.440 ptas., a Safyc S.L. por 1.109.376 ptas., a Vinagres Parras S.A.
por 298.376 ptas., a Olis de Catalunya S.A. por 1.001.229 ptas., a Carniques Serra por
384.460 ptas., a Quesería de Araia por 555.021 ptas., a Sabores Extremeños S.L. por
382.877 ptas., a Bodegas Mariscal S.L. por 527.311 ptas., a Cafés Pont S.L. por 499.305
ptas., a Cuétara S.A. por 509.305 ptas., a Granini Eckes Ibérica S.A. por 1.142.002
ptas., y a Ibéricos de Villaviciosa por 845.180 ptas. Los acusados en todas las compras
mencionadas entregaban pagarés, que resultaron impagados a sus respectivos
vencimientos, y el día 20-5-1.998, una vez adquirieron y dispusieron de la mercancía
comprada, cerraron el almacén, dejándolo vacío, y depositanto en un buzón del
propietario las llaves del mismo, escasos meses después del arrendamiento.
Estos hechos configuran de modo paradigmático la modalidad de estafa

conocida como "timo del nazareno" que utiliza como mecánica fraudulenta la creación
aparente de una empresa, para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos millonarios,
servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, que no se tiene
intención de pagar y que se hacen desaparecer rápidamente. Como con todo acierto
argumenta el Fiscal al impugnar el motivo, los perjudicados confiaron -como escribe el
"factum"- en la realidad del negocio dada la verosímil apariencia de los pagarés,
timbrados con los sellos de la empresa ficticia y de la verdadera y, por tanto, hubo
engaño bastante para la injustificada confianza, produciendo el error en las víctimas,
consistente en creer en la veracidad y buena fé de la transacción, por cuyo engaño y
error dichas víctimas entregaron las mercaderías que no iban a cobrar, como no
cobraron. El ánimo de lucro es obvio, pues el recurrente y el coacusado Ildefonso se
enriquecieron con el valor de las mercaderías de las que se apropiaron, enriquecimiento
productor del perjuicio de las víctimas y, por tanto, hay nexo causal entre dicho
enriquecimiento y perjuicio.
58
ii.SENTENCIA DEL TS DE 21 DE ENERO DE 2010
En el otoño de 1.994 el imputado Olegario, hoy fallecido, junto con su esposa la

acusada Celestina, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, su
sobrino el acusado Guillermo con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, así como
los acusados Jacobo con DNI NUM002 y con antecedentes penales entonces
cancelables, y Humberto con DNI NUM003 también penales aunque condenado
posteriormente por delitos de estafa y falsedad cuya fecha de comisión no consta, con
el fin de obtener un importante beneficio económico urdieron y desarrollaron la
siguiente trama: Con fecha 4 de octubre de 1.994 se constituyó notarialmente la
sociedad limitada LUBEFRASA (nombre que coincide con las respectivas primeras
sílabas de los nombres de Olegario , Celestina y Guillermo ) cuya actividad económica
se centraría en la comercialización de productos alimenticios, siendo socios fundadores
de la misma Celestina (que asumía el 70% del capital social y la administración de la
sociedad), Guillermo (el 20% del capital social) así como Ángel Daniel (al que se
concedió un 10% del capital social) y en la que, si bien formalmente no aparecía
Olegario, él era quien llevaba una parte importante de la gestión de la empresa. La
finalidad de la creación de dicha sociedad era la de, fingiendo una importante solvencia
económica, adquirir productos por precio aplazado (normalmente utilizando letras de
cambio o indicando el número de cuentas corrientes a las que los compradores debían
girar sus recibos) que realmente pretendían no abonar a los proveedores (salvo que
puntualmente fuera necesario algún concreto pago parcial para mantener la apariencia
de solvencia y, así, concretar nuevos suministros) para, una vez en su poder la
mercancía, proceder a su venta y percibir el importe de ésta. La empresa se mantendría
en tanto que pudieran continuar recibiendo pedidos a crédito y, una vez que los
proveedores dejaran de confiar en ella al llegar los vencimientos de los pagos y resultar
estos infructuosos, dejarla descapitalizada y sin actividad con lo que aquéllos no podrían
cobrar. El reparto de funciones era el siguiente: Olegario, junto con su sobrino
Guillermo, realizaban la actividad comercial de adquisición de los distintos productos,
cuya venta era luego gestionada por Jacobo. Celestina era la titular formal de la empresa
por lo que suscribía los correspondientes documentos (entre ellos las letras de cambio
en que se plasmaban los pagos aplazados) y, puntualmente, colaboraba en las
adquisiciones, como también lo hacía Humberto que, en un momento dado (finales de
diciembre de 1.994 coincidiendo con los vencimientos de los primeros pagos) asumió la
titularidad y administración de la sociedad para, engatusando a los proveedores
informándolos de que al adquirirla le habían sustraído la liquidez pero que la tendría de
nuevo a corto plazo y, consecuentemente, ofreciéndoles renegociar los pagos pendientes
y en algún caso realizando un abono parcial, conseguir nuevos envíos a crédito (también
sin intención de pagarlos) para continuar vendiéndolos y lucrarse con ello el mayor
tiempo posible. Todos ellos actuaron de consuno en la operación, siendo plenamente
59
conscientes de la trama y de que su finalidad no era otra que obtener el dinero de la
venta de aquellos productos y no abonárselos a sus proveedores. La apariencia de
solvencia la consiguieron con un doble mecanismo: por un lado presentaron a las
empresas de las que pretendían adquirir sus productos declaraciones de bienes de
Celestina por un importante valor y, por otro, indicaron cuentas bancarias en las que
habían depositado sumas millonarias con el fin de que, si el proveedor recababa
información de la entidad, ésta fuera la de considerarla plenamente solvente.
Convencidos de que la empresa era de fiar, los proveedores accedían a enviarles los
pedidos solicitados que luego no serían abonados. La voluntad inicial de no pagar nada
más que lo estrictamente necesario condujo a que no sólo se concertaran tales deudas
con los proveedores de las mercancías que pretendían comercializar, sino que también
se hizo lo mismo con los gastos derivados de la puesta en funcionamiento y desarrollo
de la actividad de la empresa y, así, no se llegó a abonar el mobiliario de oficina que se
adquirió a Muebles Campo S.A., ni gastos de alquiler de los vehículos destinados a la
empresa contratados con Automóviles Pacífico, S.L., ni los de adquisición de teléfonos
móviles a Servifónica, ni los de material de oficina comprado a Olympia Máquinas de
Oficina, S.A.
El Tribunal razona la subsunción explicando que la apariencia de solvencia con

la que se pretendía ganar la confianza de los proveedores aparece documentada en
autos, especialmente la referencia a los dieciséis o diecisiete millones "que se moverían
de un banco a otro para informes" (extractos bancarios a los folios 855, 856, 870 y
corroborada por los testigos que declararon como LUBEFRASA se ganó su confianza
exhibiendo notas de bienes de aparente solvencia (folios 367 a 370 respecto de
Embutidos y Jamones Hervás, S.A., idénticos a los que aparecen en otras muchas
denuncias y a los que varios testigos hicieron referencia en el juicio) en los que
aparecían propiedades de Celestina por valor de ciento cuarenta millones de pesetas y
un balance de situación al 30 de octubre de 1.984 con una supuesta liquidez en bancos
de más de 14.000.000 acompañado de una relación de cuentas bancarias en las que
podían confirmar ese extremo, que de hecho confirmaron. También los testigos que
recordaban con más detalle aquellas operaciones pese a los catorce años transcurridos
comentaron que, vista aquella aparente solvencia, les convencieron de que su política de
empresa era de pagos aplazados y accedieron a ello. Y cuando, transcurrido el tiempo y
reiterados los pedidos, algún fabricante se mostró reticente a nuevos envíos, le pagaron
una parte de la deuda para asegurarse o recuperar su confianza y, así, en el caso de
Embutidos y Jamones Hervás, S.A., se le abonó un millón de pesetas (casi toda la
factura inicial) para luego dejarle un débito total de 5.234.828 pesetas, o en el caso de
Jamones Don Sebastián se le pagó el primer pedido de 569.874 pesetas para luego dejar
una deuda final de 2.322.514 pesetas.
60
Existe, por tanto, en engaño consistente, por un lado, en la utilización de la
maquinación descrita para obtener la confianza de los fabricantes en la solvencia de la
sociedad y, por otro, en la utilización (a partir de esa confianza) de un sistema de pagos
aplazados (y en las puntuales ocasiones citadas el abono parcial de la deuda inicial) con
la única finalidad de dilatar el mayor tiempo posible las relaciones comerciales y, con
ello, proveerse de la mayor cantidad posible de una mercancía que desde el primer
momento no pensaban pagar, voluntad de incumplimiento que se pone de manifiesto en
todas las relaciones comerciales entabladas, tanto las relativas al negocio en sí (la
adquisición de productos alimenticios para su venta) como las referidas a la instalación
de la empresa (vehículos, mobiliario, material de oficina, teléfonos). Mediante este
engaño se consiguió que, en la creencia de que se trataba de una empresa seria y
solvente, los fabricantes les entregaran las mercancías solicitadas y luego no abonadas,
y todo ello se hizo con el fin de obtener un rápido enriquecimiento a su costa.
Apreciamos así la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que configuran el
delito de estafa regulado en el artículo 248 del Código Penal.
La fundamentación jurídica de la sentencia resulta irreprochable al efectuar la

calificación de los hechos probados, como lo es el alegato impugnativo del Fiscal al
exponer que los hechos probados, establecen la existencia de un proyecto común con
asignación de funciones entre los partícipes para su completa ejecución, en el que el
recurrente desarrolló su particular cometido que consistió en la captación de los
proveedores, junto con su tío Olegario , hasta convencerles de realizar las ventas a pago
aplazado, previa simulación de solvencia de la sociedad deudora. Se trata de un
supuesto de coautoría que define el artículo 28 del C. Penal como ejecución conjunta
del hecho, en la que cada uno de los concertados colabora con una aportación objetiva,
causal y eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello,
necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del
núcleo del tipo. La actuación del recurrente forma parte esencial del engaño que
determina error en quienes contratan y cumplen sus compromisos contractuales en la
creencia de que la otra parte va a cumplir también sus obligaciones.
En cuanto al art. 250.3 y 6 C.P. y 74 del mismo Texto, y partiendo de la realidad

de la coautoría por la ejecución conjunta del hecho según el papel asignado a cada
partícipe, ninguna duda ofrece la agravante específica del art. 250.3 al establecer el
"factum" que la sociedad adquiría los productos a precio aplazado "normalmente
utilizando letras de cambio". Más adelante, señalan que la acusada Celestina, como
titular formal de la empresa "suscribía los correspondientes documentos (entre ellos las
letras de cambio en que se plasmaban los pagos aplazados)". En el primero de los
fundamentos jurídicos, con valor integrador, en la motivación fáctica, alude a la
documental aportada por los perjudicados a la causa, y enumera "albaranes, facturas,
pedidos, letras de cambio, etc.". Seguidamente, en un cuadro relaciona los folios en que
61
se encuentran los documentos que prueban las cantidades adeudadas a cada perjudicado,
para inmediatamente afirmar "la utilización como parte de la trama de letras de cambio
y, en alguna ocasión de cheques para documentar (y supuestamente garantizar) el
aplazamiento de aquellos pagos".
Respecto de la agravante de especial gravedad, el recurrente alude a que "las

cuantías defraudadas, en la mayoría de los supuestos, no superan el millón de las
antiguas pesetas; pero olvida que el montante total de la actuación criminal ascendió a
más de 20 millones de pesetas y que algunas de las individuales estafas superaban el
límite establecido en la época de la "especial gravedad", pues, como resalta la sentencia
recurrida, no debe pasarse por alto que estamos hablando de cantidades de hace catorce
años, tiempo en el que el índice de precios al consumo ha subido un 53,1%. Y, de
acuerdo con la STS de 17 de noviembre de 1.997 y otras posteriores debe tenerse en
cuenta la fecha en que se ha cometido la infracción ya que el importe de una
determinada defraudación es un valor relativo que hay que medir en relación con los
indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en unas
circunstancias determinadas.
En relación con la continuidad delictiva, el recurrente alega que se debe rechazar

esta figura por estimar que la aplicación del subtipo agravado del párrafo 6º del art. 250,
cuya aplicación sí efectúa, hace incompatible aquella continuidad delictiva pues la
simultaneidad de ambos preceptos podría suponer una vulneración del principio non bis
in idem ya que una misma situación sería aplicada dos veces con finalidad agravatoria.
Recayendo una doble y sucesiva valoración agravatoria sobre la misma situación

fáctica. No tiene razón el recurrente. Debemos reiterar que la incompatibilidad entre el
"delito continuado" y "la especial gravedad" sólo se producirá, cuando se aprecie dos
veces el fenómeno de la reiteración y cualificación; así, tendrá lugar en el caso de que la
continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, de las
distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes cada una por sí
mismas para cualificar la pena, globalmente consideradas determinen la exasperación de
la pena prevista en el art. 250.1.6 C.P . Otro tanto ocurrirá, cuando las apropiaciones
aisladas, originen cada una de ellas el castigo por falta, pero conjuntamente estimadas,
dieran lugar al nacimiento de un delito. La continuidad o consideración conjunta sirvió -
en estos casos- para elevar a la categoría de delito lo que eran simples faltas, o a un
delito cualificado, lo que eran delitos simples, circunstancia que ya supondrá una
intensificación punitiva. Por eso la sentencia, en el caso sub iudice, concluye diciendo
que cabe la estimación simultánea de la cualificación (art. 250.1.6º C.P.) y la
continuidad delictiva (art. 74 C.P.) ya que en el conjunto de infracciones enjuiciadas
existen algunas que por sí solas merecen la cualificación.
62
Como hemos dicho, en el caso actual se produjeron tres estafas (entre otras de
menor entidad económica), cada una de las cuales se integra en el subtipo de estafa
agravada del art. 250.1.6ª C.P. por la cuantía de lo defraudado en cada caso, atendidas
las pautas que a tales efectos establecía la jurisprudencia de esta Sala en la época en que
se sitúan los hechos. No estamos ante una pluralidad de estafas básicas de cuya suma
global surja la agravación por el valor de la defraudación, sino ante un conjunto de
acciones cada una de las cuales, en su propia individualidad, constituye un delito de
estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada que se tipifica en el art. 250.1.6ª
C.P . Es claro que en el primer supuesto, la circunstancia del importe total de la
defraudación no podría servir a la vez para calificar los hechos como delito de estafa
agravada y como delito continuado de este concreto tipo, pues ello vulneraría el
principio "non bis in idem". Pero también es evidente que no se violenta dicho principio
cuando -como aquí acontece- la continuidad delictiva se establece respecto de una serie
de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado del art.
250.1.6ª tan repetido, de manera que la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a
través de la regla penológica del art. 74.2 C.P. resulta legalmente intachable, para
castigar una reiteración de acciones delictivas. En el caso actual tres de las estafas
superaron los dos millones de pesetas, y otra sobrepasó los cinco millones de pesetas, de
suerte que considerando únicamente las citadas, estaríamos ante un delito continuado
del tipo agravado del art. 250.1.6º C.P ., siendo así que en el tiempo en que se
produjeron los hechos regía el Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 26 de abril de
1.991 que establecía la especial gravedad a partir de los dos millones de pesetas y que,
aún a efectos orientativos, se recoge este criterio en las SS.T.S. de 12 de mayo de 1.997
y 28 de diciembre de 1.998.
IV. EL TIMO DEL TOCOMOCHO
Declarase probado que el procesado Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes

penales, se puso de acuerdo con otra persona, ya juzgada y condenada en la presente
causa, para hacer objeto del timo del "tocomocho" a una tercera persona, y así en la
mañana del día 8 de Mayo de 1.983, en la plaza del Mercado de Sabadell, esta segunda
persona ya condenada que por su avanzada edad parecería más declive a mostrar una
ignorancia consustancial a la mecánica del timo se acercó a Lorenzo, haciéndose pasar
por semioligofrénico preguntándole donde había una Administración de lotería para ver
si cuatro décimos del número 55.141, correspondientes al sorteo celebrado el 20 de
Abril del mismo año, habían resultado premiados, momento en el que elegantemente
trajeado y bajando de su turísmo, el "Seat 132", matrícula F-....-FG , se acercó a los dos
63
y preguntó dónde se hallaba una calle, repitiendo Lorenzo a su vez su pregunta,
momento en el que el procesado dijo al ya condenado que los décimos por lo que sabía
habían sido agraciados con cuatro millones y como su poseedor no parecía enterarse de
mucho si le daban trescientas mil pesetas cada uno podrían quedarse con el premio,
procediendo el procesado a simular extraer trescientas mil pesetas de una Caja de
Ahorros próxima al tiempo que el referido Lorenzo se dirige a su domicilio donde cogió
una cartilla de ahorros de la Caja de Pensiones de donde extrajo las trescientas mil que a
él correspondían entregar.
Tras lo anterior se dirigió a la plaza Granados donde habían quedado citados,

haciendo entrega de las trescientas mil pesetas al procesado, que escamoteó, simulando
meterlas en un pañuelo de bolsillo donde debían estar las que tal procesado debía
aportar, entregándole el pañuelo y diciendo que esperase un momento tras lo que darían
el dinero al aparente subnormal y luego cobrarían la lotería. Pasado un tiempo al
desconfiar abrió el pañuelo hallando que en su interior no había dinero más si 16 hojas
del periódico "La Vanguardia", correspondiente al día 23 de Abril y numeradas de la
página 49 a la 90. Como Lorenzo recordaba el color y marca del vehículo así como la M
inicial y BD final, aunque la exacta numeración la policía dio una batida hallado el
vehículo aparcado en la calle José Renon, personándose poco después su titular, el
procesado, y al abrir el coche encontraron en su interior el resto de La Vanguardia del
citado día a cuyo ejemplar faltaban exactamente las páginas que han quedado reseñadas.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Fallamos: que debemos condenar y condenamos al procesado Leonardo, como

autor responsable de un delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos meses de arresto mayor.
El único motivo de impugnación, se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, en el que se denuncia infracción del artículo 24.2 de la
Constitución Española que proclama el principio de presunción de inocencia, ya que el
recurrente ha negado siempre su intervención en los hechos que se le imputan, y en el
acto del juicio oral no comparecieron ni los policías ni el perjudicado. Así mismo,
insiste aquél en su negativa a admitir que el ejemplar del diario La Vanguardia hallado
en su coche fuese suyo. Aduce, por último que el perjudicado "no reconoce a mi
representado como autor de los hechos". Efectivamente, en esta última afirmación tiene
razón el recurrente, pero sólo porque en la rueda de reconocimiento no figuraba aquél,
de ahí que no pudiera ser reconocido, folio 32 del Sumario. Incomprensiblemente no se
efectúa en trámite sumarial ninguna diligencia de identificación respecto al impugnante
por parte del perjudicado. Consta a los folios 1 y 18 del Sumario la declaración del
perjudicado en la Policía y en el Juzgado, en las que describe cómo tuvo lugar el
64
conocido timo del "tocomocho", y como tras previa entrega de 300.000 pesetas, le
dieron el pañuelo atado que contenía dos envoltorios, simulando fajos de billetes, que
realmente eran dieciséis páginas del diario La Vanguardia del día 16 de Abril de 1.985.
Media hora después de ocurridos los hechos, el recurrente fue detenido, ocupándose en
el interior de su turismo, folios 3 y 21 del Sumario, un ejemplar de La Vanguardia así
mismo del 16 de abril de 1.985, al que faltaban las hojas empleadas en la realización del
timo. Por otra parte, la policía logró detenerle, porque conocía que un automóvil
matrícula de Madrid, con letras finales BD, marca Seat-132, se estaba utilizando en esta
clase de timos, cuyas características fueron también facilitadas por el perjudicado. Así
mismo, el recurrente declaró que el día de autos, no había dejado su turismo a terceras
personas.
Hay, pues, prueba suficiente de cargo, para llegar a un fallo condenatorio, pues
de datos objetivos acreditados, indicios plurales, puede deducirse por vía de inferencia
la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, por existir un enlace preciso y
directo, según las reglas del criterio humano, y como ese proceso deductivo, es racional,
coherente y lógico y ajustado a las normas de experiencia, la presunción de inocencia ha
de reputarse enervada.
ii.SENTENCIA DEL TS DE 27 DE MARZO DE 2000
Los acusados Rosendo, Pablo y José Manuel, todos ellos mayores de edad y sin
antecedentes penales, se concertaron a fin de obtener de forma ilícita ciertos beneficios
económicos, para lo cual llevaron a cabo el siguiente plan previamente establecido. En
primero lugar se desplazaban bien en el vehículo propiedad de Pablo o de su conocido, a
un pueblo o ciudad de la geografía nacional, una vez en la localidad elegían de entre los
transeúntes a quien iba a ser su víctima, optando por personas de avanzada edad o con
apariencia de escasa formación cultural.
Tras ello uno de los acusados, indistintamente, según el rol conferido haría el
papel de disminuido psíquico (tonto), acercándose a la víctima preguntándole por una
calle o edificio. Seguidamente, establecido el contacto, aparecía en escena otro de los
acusados (listo), cuyo papel era hacer creer a la víctima, que entregando una cierta
cantidad de dinero, podrían lograr la entrega por parte del disminuido psíquico de unos
cupones de ciegos premiados con varios millones de pesetas. A fin de vencer la
desconfianza de la víctima se le exhibían, por quien interpretaba el papel de "listo", una
lista de los números premiados en donde figuraba como tal el correspondiente cupón
que llevaba el "tonto", la que había sido previamente confeccionada por los acusados.
65
Así mismo, el primero exhibía un sobre en donde presuntamente llevaba una
cantidad de dinero, que iba a entregar a fin de obtener los cupones premiados, debiendo
la víctima hacer lo propio con otra cantidad, que oscilaba según los casos, para luego
repartirse el elevado precio con el que presuntamente estaba agraciado el cupón o
cupones en cuestión. Mientras dos de los acusados llevaban a cabo dicha representación,
el tercero tenía encomendada la vigilancia de las inmediaciones a fin de evitar ser
sorprendidos, llevando encima el material necesario para los hechos (cupones, listas,
sobre con dinero, etc.) de los cuales hacía entrega en distintos momentos a los otros dos
acusados.
A través de dicha puesta en escena del plan preconcebido, el 25 de Mayo de

1996, en la localidad de Albacete, tras un intento no concretado en cuanto a su forma y
desarrollo en la C/ Pablo Medina, desconociéndose la víctima, más tarde en la C/ Feria,
eligieron como víctima a Juan Manuel, acercándose el acusado Pablo en su papel de
"tonto", preguntándole por la oficina de Dragados y Construcciones, interviniendo de
inmediato el otro acusado Rosendo, como "listo", diciéndole, que a él el anterior le
había enseñado unos cupones de los ciegos que estaban premiados, aportando el
referido Rosendo una lista, facilitada en un momento del desarrollo de los hechos por el
también acusado José Manuel, quien permanecía en las inmediaciones como vigilante-
acompañante, lista en la que figuraban premiados los tres cupones que le habían sido
mostrados, ofreciéndose Rosendo a hacerle las gestiones al "poseedor" de los cupones
en la oficina correspondiente, diciéndole a la víctima que le habían tocado millones, y
que podían quedarse con ellos si le daban al "tonto" una pequeña propina, diciéndoles
Juan Manuel , -quien se apercibió de que el acusado Pablo se hacía el tonto-, que él no
quería saber nada y que se marchaba, desconociéndose la cantidad que pretendían
obtener, pues en tales momentos intervino la Policía, deteniendo a los tres acusados y el
material con el que trabajaban.
El día 25-7-96, los acusados Rosendo y Pablo, repitieron los hechos en la

localidad de Puertollano, sin que obre acreditado que fuesen acompañados por el
acusado José Manuel, acercándose Pablo en su papel de "tonto" a Alberto,
preguntándole por la oficina del Mopu, interviniendo de inmediato Rosendo como
"listo", sacando el primero tres cupones de los ciegos, marchándose el segundo y
regresando con una lista diciéndole que los tres cupones estaban premiados con
3.800.000 pts. cada uno, y que iba al Banco a sacar dinero, regresando con un sobre que
decía contener este, animando a la víctima a hacer lo mismo, para que a cambio de una
cantidad de dinero entregado al "tonto" pudieran quedarse con los cupones,
acompañando Rosendo a la víctima a tal fin a un sucursal del Banco Central de donde
extrajo la cantidad de 800.000 pts., las que fueron entregadas al "tonto" a cambio de los
tres cupones, marchándose por separado los acusados, diciéndole a Rosendo que se
esperase, trascurriendo el tiempo sin que regresara, dirigiéndose Alberto a una
66
Administración de lotería, comprobando que no tenían premio alguno dichos cupones,
denunciando los hechos en la Comisaría de Policía.
El día 22 de Agosto de 1997, se trasladaron a la localidad de Tomelloso, los

mencionados acusados Pablo y Rosendo, sin que tampoco obre acreditado que con
intención de protagonizar idéntica puesta en escena, abordaron en el cruce entre la C/
Veracruz y la C/ Socuellamos, a una persona no identificada, sin que haya quedado
concretado el exacto desarrollo del plan, pues la rápida actuación de la Policía,
advertida por un testigo que se percató del propósito de los acusados, evitó el posible
éxito de su ilícita actividad.
No ha quedado probado, que en los hechos que se sucedieron el día 22-4-96, en

las inmediaciones de la Plaza de Toros de la localidad de Alcázar de San Juan, y en los
que por el mismo procedimiento se propició la entrega de 400.000 pts. por la víctima
Luis Alberto, tuvieron intervención alguno de los acusados". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: por

unanimidad, que debemos condenar y condenamos a los acusados Rosendo y Pablo,
como autores responsables de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión.
Se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir

prueba de cargo, concretando su denuncia en que en la diligencia de reconocimiento en
rueda practicada, no estaba presente ningún letrado, por lo que, en su planteamiento, tal
prueba es nula de donde se aboca al vacío probatorio por ser en dicha prueba que la Sala
justificó el juicio de certeza sobre la implicación del recurrente en los hechos
enjuiciados.
Una denuncia de esta naturaleza obliga a esta Sala a verificar el "juicio sobre la
prueba", y el resultado de dicho examen le es totalmente adverso al recurrente en la
medida que lejos de lo que tan rotundamente --y con tanta ligereza-- se afirma acerca de
la no presencia de letrado, es lo cierto que al folio 117 consta la declaración del
recurrente en sede judicial, con presencia de letrado --letrado Sr. García Serrano--,
constando al folio 120 la diligencia de reconocimiento en rueda en sede judicial en la
que el testigo-víctima, Alberto identifica al recurrente, siendo tan evidente la presencia
del letrado, que al folio 120 vuelto se recoge en la propia diligencia unas preguntas que
en dicho acto efectuó el letrado defensor.
Hubo prueba de cargo, y el examen de los autos ha evidenciado la inexistencia

de las vulneraciones constitucionales denunciadas. El motivo debe ser desestimado.
Se denuncia la indebida aplicación del art. 623- 4º del C.P., falta de estafa en
grado de tentativa en base a que en el propio factum, apartado segundo, se recoge
expresamente la afirmación de que la presunta "víctima", se había apercibido de que el
67
que se hacía "el tonto" --se trata del timo del "tocomocho"-- no lo era tanto y por ello se
apartó de la operación.
Razona el recurrente que este dato acreditado evidencia la ausencia de engaño

bastante que exige la jurisprudencia para la existencia de la estafa, y por ello debió ser
absuelto de la misma y no haber sido condenado como autor de una falta de estafa en
grado de tentativa.
El motivo, que recibió el apoyo del Ministerio Fiscal debe ser admitido ya que
en efecto, el art. 248 del vigente Código Penal nuclea el tipo de la estafa en la
concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima, y que
justifica el desplazamiento patrimonial con el correspondiente perjuicio para ésta, de
suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin
apetecido, tanto en clave genérica --idoneidad para engañar a personas de mediana
perspicacia y diligencia-- como en referencia a las concretas condiciones de la persona,
por lo que si el ardid empleado no tiene la suficiente apariencia de seriedad y realidad
atendidos aquellos factores objetivos y subjetivos, se estaría en presencia de una
situación extramuros del Código Penal por ausencia de un elemento normativo del tipo
que vertebra el delito de estafa -- STS de 7 de Noviembre de 1997 entre las más
recientes--.
Esta es la situación que se reconoce en la propia sentencia al afirmar que el ardid

o engaño careció de la aptitud suficiente para defraudar a la víctima, que se apartó del
supuesto negocio que le ofrecían.
La consecuencia de ello es la estimación del motivo y absolución de la falta de

estafa lo que se hará con la segunda sentencia.
iii.SENTENCIA DEL TS DE 11 DE ENERO DE 2002
En la mañana del día 17 de julio de 1.996, Eusebio de 64 años y ejecutoriamente

condenado por delito de estafa el 13/10/94, a arresto de un mes y un día y Rosendo, de
43 años, ejecutoriamente condenado por utilización ilegítima de vehículo a motor el día
14/12/93 a arresto mayor de tres meses y por robo con violencia el 6/3/92 a prisión de
dos años y seis meses, de común acuerdo y en la Plaza Fray Guerrero de Huelva,
abordaron a Pablo de 68 años de edad cuando transitaba por allí, en tanto Rosendo le
mostraba unos cupones de la ONCE diciéndole que estaban premiados, y entablaba
68
conversación con Pablo, se acercaba Eusebio tratando de convencerle que están
premiados con millón y medio de pesetas y que podían hacerse con ellos pagando a
Rosendo una cantidad inferior, consiguiendo así que Pablo extrajera de dos entidades
bancarias la cantidad de cuatrocientas mil pesetas, que entregó a Eusebio, quien la
introdujo en un sobre junto con dinero suyo, y sin que se diera cuenta lo cambió por
otro sobre que depositó en manos de Pablo a la vez que se ausentaban pretextando
volver en un momento, al abrir dicho sobre Pablo pudo ver que tan sólo contenía
recortes de periódico, apoderándose así Eusebio y Rosendo del dinero de Pablo , al no
regresar".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento. Fallamos: En

virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido condenar a los acusados Eusebio y
Rosendo como coautores responsables de un delito de estafa.
Entiende la parte recurrente que "el relato de la propia víctima" no basta para
poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, lo cual
constituye una tesis frontalmente opuesta a la mantenida por la jurisprudencia. En este
sentido, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el testimonio de la víctima,
prestado con todas las garantías legalmente establecidas, puede ser prueba de cargo con
entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, que,
como es sobradamente conocido, es de naturaleza "iuris tantum". La propia
jurisprudencia ha puesto de manifiesto reiteradamente que el testimonio de la víctima
constituye con alguna frecuencia el único medio probatorio de los hechos enjuiciados,
especialmente en determinados tipos penales, como es el caso de la violación, y que
prescindir del mismo conduciría a la impunidad de múltiples hechos delictivos. Cosa
distinta, sin duda, es la cautela con la que los Juzgadores deben valorar y ponderar tales
testimonios; pero ello entra en el campo de las facultades propias y exclusivas de los
Jueces y Tribunales (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).
El Tribunal de instancia examina esta cuestión en el primero de los fundamentos

jurídicos de la sentencia al decir que "la prueba de los hechos viene dada por el
testimonio de la propia víctima que este tribunal entiende como veraz, conforme al art.
741 LECrim, por ser su relato acorde con el conocido "timo del toco mocho" en lo
sustancial y el "modus operandi" se corresponde con la técnica habitual de esa
modalidad de estafa .."; precisando luego en el segundo fundamento que, pese a la
negativa de los acusados, "su participación .. viene demostrada por la identificación que
el perjudicado .. realiza en diligencia de reconocimiento en rueda practicada conforme
al art. 369 LECrim. con todas las garantías", poniendo de relieve al propio tiempo que
"es increíble el alegato de Rosendo diciendo que Pablo fue inducido a que lo señalara
como autor por la Policía, que no consta interviniendo en la diligencia y sí la Letrada de
la defensa". Se dice además en la sentencia que "este Tribunal refuerza su convicción
sobre la correcta identificación de Rosendo por el hecho de ser amigo de Eusebio
69
(reconocido sin reservas) desde pequeño, y ambos carecen de justificación alguna para
encontrarse en Huelva, siendo su paradero habitual la ciudad de Sevilla", por lo que
concluye que "no hay posibilidad de error en la identificación" (FJ 2º).
Es indudable que, en el presente caso, podían haberse practicado otras

diligencias de prueba –por ejemplo, las encaminadas a acreditar cómo el perjudicado
hubo de sacar de dos entidades bancarias el dinero que entregó a los acusados-, pero no
es menos cierto que el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una actividad probatoria
de cargo (el testimonio de la víctima), obtenida con todas las garantías legales y
constitucionales pertinentes, que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente que
puede tener entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los
acusados, habiendo expuesto además, razonada y razonablemente (art. 120.3 C.E.) su
convicción al respecto, exponiendo su opinión sobre el testimonio de uno de los
acusados y la razón de su convicción sobre la identidad de uno de los ellos (Rosendo),
en forma que no cabe tildar de absurda o de arbitraria ( art. 9.3 C.E.).
El Tribunal de instancia, pues, ha dado una respuesta fundada en Derecho y

debidamente razonada a las pretensiones de las partes, habiendo estimado la de la parte
acusadora. De modo que no es posible apreciar las vulneraciones constitucionales que
en este motivo se denuncia. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
En cualquier caso, es realmente significativo que el perjudicado haya

denunciado el hecho y haya identificado a los acusados, sin que conste la previa
concurrencia de alguna circunstancia que pudiera explicar tan anómalo proceder de no
haber sido ciertos los hechos denunciados. También lo es el hecho de que los acusados
no hayan denunciado al perjudicado por un delito de acusación o denuncia falsas.
Dice la parte recurrente que, en el Fundamento de Derecho Primero de la

sentencia, se razona "que existió un desplazamiento patrimonial del denunciante a los
acusados"; de tal modo que se vierte un concepto jurídico: "desplazamiento patrimonial,
inducido por el engaño, que predetermina ya la existencia de la estafa y por lo tanto del
fallo"; añadiendo luego que "no hay constancia de que tal desplazamiento dinerario se
hubiera llevado a cabo", "la presunta víctima manifiesta que sacó dinero de dos
entidades bancarias para entregarlo a los recurrentes, pero extrañamente no aporta
justificante de las extracciones".
El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado por las siguientes

razones: a) porque el vicio "in iudicando" que se denuncia debe apreciarse cuando el
juzgador ha sustituido los hechos por los conceptos jurídicos en el "factum" de la
resolución, cosa que aquí no sucede, pues la expresión a la que se refiere el motivo
figura en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en el relato fáctico de la
misma, independientemente de que no se trata de una expresión típica y de que, además,
constituye una expresión de uso común y, por ello, perfectamente comprensible para
70
cualquier persona de cultura media; y b) porque el desarrollo argumental del motivo
carece de la coherencia necesaria en relación con el cauce casacional elegido, pues lo
que en último término viene a denunciarse no es tanto la pretendida predeterminación
del fallo por haberse utilizado la expresión "desplazamiento patrimonial" cuanto la
prueba de dicho desplazamiento que es cosa que nada tiene que ver con el motivo
examinado, sino, más bien, con la igualmente denunciada vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, cuestión que ya ha sido examinada al estudiar el posible
fundamento de los anteriores motivos.
V. EL TIMADOR TIMADO
EXISITIRÁ EL DELITO DE ESTAFA AUNQUE EL ENGAÑADO SE

PROPUSIERA TAMBIEN OBTENER UN BENEFICIO ILICITO O INMORAL
i.SENTENCIA DEL TS DE 3 DE NOVIEMBE DE 2010
Que el año 2004 el acusado Argimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales
era administrador de M.B.M. Gestión Financiera SL., teniendo amistad con el acusado
Juan Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales, pues fue condenado en
Sentencia de 21 de Mayo de 2003 del juzgado de lo penal n° 2 de Jerez de la Frontera a
la pena de un año y seis meses de prisión por delito de estafa en ejecutoria 161/2003
,suspendida la pena en fecha 3/09/2003 por plazo de dos años.
Este último propuso a aquel e ideo que primero a través de esta empresa y con
posterioridad constituyendo la sociedad M.B.D.G. Economist Agency S.L., que
contiene las iniciales de ambos acusados, siendo el primero administrador y el segundo
solo apoderado, se dedicaran a la actividad de venta de inmuebles y vehículos
inexistentes dando apariencia de que eran procedentes de subastas judiciales así como
vehículos cuyo importe no pagaban en su totalidad a los concesionarios por lo que no
podían matricularse, para obtener beneficios económicos. Que ambos, eran conscientes
que ni se entregaban los inmuebles ni los vehículos, tos primeros porque no existían y
los segundos además porque en ocasiones no se pagaba el precio total a los
concesionarios por lo que no se entregaba la documentación y en otras porque tampoco
existían.
Que en tales empresas trabajaban los acusados Eulalio, Indalecio; Santos y Luis
Manuel, actuaban como intermediarios en la venta de vehículos. Todos mayores de edad
71
y sin antecedentes penales no quedando suficientemente acreditado que tuvieran
conocimiento de la trama delictiva y siendo meros empleados o intermediarios que
actuaban a las órdenes de los acusados citados en primer lugar.
Por lo que se refiere a las viviendas, ofrecían a personas interesadas inmuebles a

precios inferiores a los del mercado para hacer atractiva la oferta. Por lo general
pretextaban que se trataba de viviendas que se hallaban incursas en un procedimiento de
ejecución judicial y se estaban subastando, enseñándoles al efecto un catálogo con las
viviendas objeto de subasta sin mayor especificación sobre las mismas, solo muy
posteriormente en algunos casos, enseñaron fotografías y características de alguna de
ellas, no respondiendo dicho catalogo a la existencia de subasta alguna.
Exigían el pago de las mismas al contado y una vez que percibían las cantidades
se desentendían de su obligación de entregar las viviendas, pues ni dichas viviendas
estaban a la venta ni existía ningún procedimiento judicial de ejecución. En algunos
supuestos incluso se dio el caso extremo de que la propia vivienda como tal no existía.
Respecto a los vehículos, exigían igualmente el pago al contado no entregando

posteriormente los automóviles. En algunos supuestos sí efectuaron la entrega de los
vehículos pero dado que no hablan pagado previamente a las Empresas concesionarias,
los compradores no tenían la documentación necesaria ni los automóviles estaban
matriculados, por lo que no podían circular.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo: 1º que

debemos absolver y absolvemos a Eulalio y Indalecio, Aníbal y Luis Manuel de los
delitos que se les imputa sin imposición de costas. Que debemos condenar y
condenamos a los acusados, Juan Antonio y Argimiro, como autores de un delito
continuado de estafa.
Respecto a la inexistencia o insuficiencia del engaño, cuestionada por el

recurrente, hemos dicho en SSTS. 733/2009 de 9.7, 368/2007 de 9.5, y 182/2005 de
15.2, que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que
debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la
víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no
se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio
22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del
engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal,
tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene
la contraprestación.
72
4.2.2001).
real ofrece" (SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una
operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente
constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).
Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto

del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido
se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy
estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en
scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se
parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano
medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e
incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido
precisamente a su endeble personalidad y cultura (STS. 1243/2000 de 11.7).
La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la

conducta engañosa.
Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se

tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración
objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado
73
objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de
la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto
activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en
términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en
atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa
no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y
su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la
inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del
suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales
del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-
subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12).
En el caso presente se cuestiona la suficiencia del engaño al moverse las

víctimas por un afán de lucro o enriquecimiento A este respecto debemos señalar (STS.
1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12) que el concepto de engaño bastante, no puede
servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes
desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable
de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la
norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede
por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre),
porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto
activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos
pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se
consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos
timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar
dinero o "filomish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o
"paquero", etc...).
74
En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir
de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy
concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el
engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores,
logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o
lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha
consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de
responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o
esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.
Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto,
es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto
pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente
a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su
manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la
entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a
enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de
tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".
La reciente sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la

construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se
trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste
crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el
desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.
Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de

autopuesta en peligro. Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a
la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima
pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por
el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el
riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados,
con determinación normativa previa a la imputación.
Y en este sentido la citada sentencia nos dice: "Parece claro que no puede
entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que
implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima
sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -
generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

75
o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser
un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o
generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha
puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto
del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia.

padecido.
Los acusados en el supuesto de autos ofrecían las viviendas a las personas

interesadas a precios inferiores a los del mercado para hacer atractiva la oferta,
haciéndoles creer que provenían de ejecuciones judiciales, a lo que se añadía una puesta
de escena meticulosamente descrita en el relato fáctico y en el fundamento jurídico
segundo, tendente a hacer creer que se trataba de una empresa seria y solventa:
captación de clientes a través de intermediarios, empleo de catálogos de viviendas, en
algunos casos con fotografías y características de alguna de ellas, firma de contratos con
pactos de restitución del dinero entregado en caso de disconformidad, reuniones de
compradores en Madrid en Hotel de gran categoría, dando, principalmente,
explicaciones sobre la tardanza, fingiendo una legalidad inexistente, y en los mismos
Juzgados de la Plaza de Castilla, simulando salir de despachos hablar con el secretario
judicial, exhibición de burofax y oficios como si fueran del Juzgado con el sello del
mismo, etc.
Dinámica comisiva que permite afirmar la suficiencia y eficacia del engaño.
Finalmente en cuanto a la posible subsunción de los hechos en el art. 251.1 CP.

al tratarse de viviendas inexistentes, se señala en la doctrina que este articulo contiene
tres supuestos de estafa cuya diferenciación con el tipo básico del delito de estafa del
art. 248 se justifica no solo por la naturaleza del objeto del delito y la modalidad del
engaño determinante del perjuicio, sino también por la pena más grave (1 a 4 años) con
que se sancionan dichos supuestos a los que, por otra parte, no s posible aplicar los
subtipos agravados de estafa del art. 250 CP, dada la especialidad de las estafas
descritas en el citado art. 251 que excluye, lógicamente, la aplicación de las restantes
normas reguladoras de las penas contenidas en el Capítulo VI del Libro II del CP, pues
a diferencia de lo que establecía el CP. derogado (art. 551) no se prescribe en el vigente
remisión alguna a efectos penológicos a los arts. 249 y 250 que determinan las penas
76
correspondientes tanto a la estafa genérica como a los subtipos agravados, lo cual puede
resultar con frecuencia incongruente, sobre todo si se tiene en cuenta el considerable
valor que hoy en día alcanzan los bienes inmuebles y el hecho de que, en no pocas
ocasiones, la estafa del art. 251 recaiga sobre viviendas. El art. 251.1º del Código Penal
cuya aplicación se pretende sanciona "a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa
mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido
nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en
perjuicio de éste o de tercero". El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el
engaño, se plasma, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa
objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido
nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente
de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en
consecuencia del perjuicio. Por tanto como precisó la STS. 211/2006 de 16.2, el engaño
típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación
insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades
de enajenación o de disposición de las que se carece.
Siendo así debe coincidirse con el Ministerio Fiscal que en su escrito de

impugnación del recurso, no comparte la afirmación del recurrente de que el art. 251.1
CP, se refiera a engaños elaborados sobre bienes inmuebles inexistentes.
En efecto -como con acierto señala- precisamente el tipo se constituye sobre la

previa existencia de un bien sobre el que el sujeto activo va a construir su engaño al
carecer de facultad de disposición sobre el mismo, de modo que no es la inexistencia del
bien lo que determina la vía atractiva de aquél precepto penal, sino el hecho de carecer
de dicha facultad de disposición sobre determinado bien y, no obstante, provocar,
mediante engaño, el error en otro de dar por verdadera la apariencia de que realmente se
tiene, para, finalmente, lograr la enajenación, el acuerdo o el gravamen, en su perjuicio.
Ciertamente como las acciones descritas en el art. 251.1 tendrían lugar muchas
veces, en el ámbito de los negocios jurídicos relativos a viviendas y dicho precepto no
contempla agravación específica, surge el problema de su relación con el art. 250.1.1.
La doctrina considera que la puesta en relación del art. 250.1.1 con el art. 251.,
cuya pena es menos grave que la establecida en aquel puede conducir a insatisfactorias
consecuencias pudiendo incluso dejar sin efecto en la práctica, la esfera de protección
del tipo agravado.
La solución en estos casos debe ser acudir a lo dispuesto en el art. 8.1 CP.,
entendiendo que el art. 250.1.1 es de preferente aplicación en virtud del principio de
especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurídicos referidos a la vivienda,
puesto que el fraude tipificado en el art. 251 del CP, tiene un ámbito de aplicación más
general al titular tanto a las cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el
77
sentido restrictivo propio del art. 250.1.1, como a los muebles, o en el art. 8.4 CP,
resolviéndose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que
cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique
la del precepto que imponga mayor sanción, en este caso el art. 250.1.1.
Respecto a la compatibilidad entre el delito continuado, en general, y la figura

agravada el art. 250.1.6, la jurisprudencia de la Sala (SSTS. 1236/2003 de 27.6,
605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11, 8/2008 de 24.1, 581/2009 de
1.6, 239/2010 de 10.3) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante
de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si
en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6
CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en
otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no
existe vulneración del principio non bis in idem.
Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las

distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación
del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30
octubre 2007, acordó: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior
de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en
atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.
La regla prevenida, art. 74.1 del CP., queda sin efecto cuando su aplicación
fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".
Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, cuando los
delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se
aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en
cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP.
En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como

doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla
específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la
determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que
el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado,
salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de
doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de
apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la
pena para el delito continuado de carácter patrimonial.
La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de

infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total
causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que si la suma de ese
78
perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo
250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a
la falta.
Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la
suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74
vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un
mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª,
con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de
otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a
determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso
imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda
su extensión.
Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el
patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso
de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la
correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo
alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito
continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito
continuado.
Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la

aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría
lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la
pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.
En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de

la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con
independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos
patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no
se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y,
finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su
aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos
casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total
causado por tratarse de delito continuado. Supuesto que no es el presente en el que no se
produce una doble valoración por cuanto la especial gravedad no surge de la
cuantificación global en las defraudaciones, dedo que muchas de ellas, individualmente
consideradas por sí mismas conllevan esa especial gravedad -por ejemplo Galanmatic
88.500 y 119.500 E; Luis Antonio 114.500 E; Gustavo y Cándida 119.500 E; Leonardo
135.000 y 168.000 E; Consultoría de Diversificación 1.525.000 E, 28.000 y 98.000E;
Domingo y otros 213.000 E; Eleuterio e Íñigo 63.000 E; Empresa de Servicios 72.000
79
E; Ezequías 54.600 E; Genoveva 68.970 E; por lo que concurre el subtipo agravado del
art. 250.1.6 con carácter continuado, pudiéndose aplicar el apartado del art. 74 CP.
El delito masa, como recoge la sentencia impugnada, transcribiendo la sentencia

de esta Sala 439/2009 de 14.4, es una modalidad agravada del delito continuado, pero
que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias,
de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el art. 74-
2º CP. en definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta, por lo que puede
aplicarse la exasperación punitiva que prevé dicho apartado no siendo admisible la tesis
que pretexta la posibilidad de vulneración del principio non bis in ídem. No hay riesgo
de tal vulneración porque se trata de un delito masa, ya que éste se construye como una
especie propia que participa solo en parte de la continuidad delictiva. Todo delito masa
descansa en una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito
continuado patrimonial es un delito masa, este es solo aquel que tiene dos datos
fundamentadores de notoria gravedad y generalidad de personas.
En efecto la regla específica y penalidad aplicable a las infracciones

patrimoniales, contenida en el inciso segundo del apartado 2 del art. 74 CP, será de
aplicación a los supuestos conocidos por la doctrina como delito "masa", delito que,
como es sobradamente conocido, se caracteriza no sólo por su notoria gravedad, sino
también porque la conducta se realiza contra una pluralidad de personas, en ocasiones
no exactamente determinada. Los ejemplos más claros y frecuentes de esta clase de
delitos en el orden patrimonial, lo constituyen las grandes estafas inmobiliarias o
financieras y los ofrecimientos públicos y engañosos de servicios inexistentes.
Posiblemente el problema más importante que se plantea en relación con este

delito es el de su compatibilidad con el subtipo agravado de estafa del nº 6 del art. 250.1
CP, es decir cuando el delito de estafa revista especial gravedad atendiendo al valor de
la defraudación o a la entidad del perjuicio.
Ciertamente no han faltado ocasiones en la que esta Sala (SS. 18.11.93 y

16.6.99), llegó a declarar la incompatibilidad de ambas normas, debiendo prevalecer la
aplicación del art. 250.1.6 en virtud del principio de especialidad, conforme a lo
dispuesto en el art. 8.1 CP, alegándose también, a favor de la incompatibilidad de
dichos preceptos, la vulneración del principio non bis in ídem. Esta solución es sin duda
la correcta, cuando aisladamente consideradas, ninguno de los delitos de estafa que
determine la existencia del delito masa merezca la consideración de "especial gravedad"
atendido el valor de la defraudación o la entidad del perjuicio causado.
Ahora bien -como ya hemos argumentado en relación al delito continuado- si

entre las infracciones integradas en el delito masa hubiese una o más subsumibles en el
art. 250.1.6 CP, la solución es bien distinta, es decir, el inciso 2 del apartado 2 del art.
74 y el subtipo agravado referido, son perfectamente compatibles y ello por la sencilla
80
razón de que en tales supuestos no se conculca el principio non bis in idem desde el
momento mismo en que para producir ese doble efecto se utilizan dos modos distintos
de valorar y que, de no entenderse así quedaría burlada la voluntad del legislador de
penar más gravemente las estafas reiteradas, de particular gravedad y colectivas, pues,
la pena del subtipo agravado de estafa podría ser sensiblemente igual a la del delito
continuado, deviniendo éste entonces superfluo, mucho más si se tiene en cuenta que las
razones de agravación a que responde el segundo inciso del apartado 2º del art. 74, y el
nº 6 del art. 250.1, obedecen a diferentes criterios (SSTS. 2.3.2001, 8.3.2002,
10.9.2004).
Como hemos dicho en STS. 435/2010 de 3.5, con cita de la STS. 439/2029 de
14.4 "El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: la notoria
gravedad y una generalidad de personas. Lo notorio según el diccionario RAE es "lo
público y sabido de todos" o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo
que es evidente y no ofrece dudas - Diccionario del Español Actual-. Lo notorio unido
al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera
de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º
del Código pena, no es una gravedad reforzada sino algo distinto".
Respecto al segundo elemento definidor es la existencia de "una generalidad de

personas" –expresión se encuentra también en el art. 65 LOPJ apartado 1 -c) al asignar a
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las defraudaciones "....que produzcan o
puedan producir.....perjuicio patrimonial en una generalidad de personas....".
En una primera interpretación del concepto, la gramatical, se entiende que

generalidad de personas no es equivalente, sin más, a pluralidad de personas,
generalidad del latín generalitas, supone equivalencia a universalidad, siendo utilizada
por los escritores romanos como semejante a público. Según el diccionario de la Real
Academia, en su primera acepción es igual a "mayoría", muchedumbre o casi totalidad
de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona
o cosa particular". Fuera de la pura literalidad semántica, generalidad deriva de general,
que se aplica por oposición a "especial" o "particular", es lo que es todo o todos o para
todo o todos.
La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el término generalidad como

semejante a una importante pluralidad de sujetos pasivos. Así, dice el auto de 25.3.2003
debe entenderse, en principio, una multitud o una cantidad indefinida de personas, y en
la STS. 439/2009 de 14.4 "generalidad de personas" hace referencia a un grupo
numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene por qué tener un vínculo
común, salvo el de ser destinatarios a la actividad ilícita del autor", o en la STS.
129/2005 de 11.2 "una colectividad indeterminada y defensa de individuos".
81
Bien entendido que ambos elementos deberá concurrir, es decir, debe existir un
número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto y que dado el
número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria
gravedad. Esta Sala ha interpretado restrictivamente el precepto (ver autos 29.10 y
23.11.98) pero estimó que constituían generalidad de personas unos hechos en los que
había 546 perjudicados. En auto 8.5.91 un número que se aproxime al medio centenar y
en el auto de 20.9.2005 consideró lo mismo en un caso en el que aparecían inicialmente
perjudicadas más de 45 empresas, si bien eran casos relativos a la competencia de la
Audiencia Nacional, art. 65, apartado 1 c) LOPJ. Sin embargo en la STS. 129/2005 de
11.2, rechazó su aplicación con un perjuicio de 11 millones pesetas y 45 personas, y la
STS. 439/2009 de 14.4, consideró el hecho de notoria gravedad y los perjudicados una
generalidad de personas, en un supuesto de 1797 compradores de vivienda y un
perjuicio total de más de 25.000.000 E. En el caso que se analiza se trata de 53 personas
físicas y 8 personas jurídicas con un perjuicio total de unos 8.000.000E, supuesto que
estaría ciertamente en el límite por cuanto si bien concurrían la notoria gravedad del
perjuicio puede cuestionarse la indeterminación de los perjudicados al estar estos
perfectamente individualizados. No obstante esta Sala considera que, dada la pena
concreta que se ha impuesto a este recurrente, 9 años prisión, el motivo carece de
efectos prácticos por cuanto considerando los hechos como un delito continuado del art.
250.1.1.6º con aplicación del art. 74.1 CP, y excluyendo las especiales reglas
penológicas del inciso segundo del art. 74.2, aquella pena podría haber sido igualmente
impuesta. En efecto al ser de aplicación el art. 250.2, el marco penológico estaría entre 4
y 8 años prisión, pena que podría subirse hasta la mitad inferior del grado superior, art.
74.1 CP, esto es 8 años y 1 día a 10 años prisión.
El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por
aplicación indebida del art. 248 CP , dado que el engaño que pudieran haber sufrido los
perjudicados en ningún caso sería bastante, por cuanto habrían incurrido en una grave
negligencia a la hora de tutelarse sus propios intereses y evitarse perjuicios, cuando
disponían de medios adecuados para ello, como la simple consulta en el Registro de la
Propiedad o la indagación en los distintos Juzgados.
En este punto es cierto, como señalan las SSTS. 1227/2004 de 18.10, 898/2005
de 7.7, 1276/2006 de 20.12, 368/2007 de 9.5 y 581/2009 de 2.6, en los delitos contra el
patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que
la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del
bien o del patrimonio.
Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con

la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al
titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo
y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a
82
la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal
efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto,
el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia
típica es el de la imputación objetiva del resultado.
Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la

mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del
resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que
la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del
resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la
acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la
norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un

riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es,
crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien
jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere
incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el
momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el
autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.
Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de

"subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es
posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación
de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel
fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel
de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como
objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular,
aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor
busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media,
en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de
prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación
depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse
lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente
subjetivo.
Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo
permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo
permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su
excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del
engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o
inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a
83
la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a
partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o
permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en

el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio
fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el
principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la

víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de
29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el
patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en
orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de
sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el
sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre
autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una
mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en
consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose
la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser
fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa
puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del
comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación
de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del
engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de
la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del

error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y
en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de

posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la
confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación
de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento

de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de
desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de
intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socioeconómica. El ámbito del
riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre
84
otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las
relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del
sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas
de autoprotección.
En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no

es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser
causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del
perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no
constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables
por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el
menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un
medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del
bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los
tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo
cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de
competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando
es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si
la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo
son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el
perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.
Doctrina inaplicable al caso enjuiciado, dado que apariencia de empresa seria y

solvente que exteriorizaban los acusados con la puesta en escena descrita en el factum,
hizo que se ganasen la confianza de los distintos perjudicados, sin que la falta de
consulta en los juzgados correspondientes del estado del procedimiento de ejecución o
del asiento registral por parte de los compradores implique ese relajamiento del deber de
autoprotección. El primero por el desconocimiento que la mayoría de ciudadanos suele
tener sobre el funcionamiento de las subastas judiciales, y el segundo porque esta Sala,
STS. 687/2008 de 30.10 ha precisado "...la existencia del registro mercantil, como la de
los demás registros públicos, está concebida como instrumento de protección de la fe
pública, de la confianza en la realidad de lo que reflejan los asientos registrales. El
razonamiento de la defensa, sin embargo, transmuta ese significado funcional, haciendo
de los registros mercantiles una valiosa coartada para que todo aquel que pretenda
enriquecerse a costa de la incredulidad ajena, pueda ampararse en la existencia de esa
oficina y en la vigencia del principio de publicidad registral. En definitiva, la ausencia
de una previa comprobación de los asientos registrales no acoge ningún elemento de
justificación, ni de exclusión del tipo previsto en el art. 248 del CP.".
Por ello, hemos dicho reiteradamente - SSTS. 1420/2005 de 11.11, 1050/2006

de 9.10, que, cuando así se actúa, no puede escudarse el autor del delito en la falta de
activación de los resortes de la auto-protección del sujeto pasivo, para conseguir su
85
propia impunidad. Sería aventurado cargar con las consecuencias exculpatorias que
aprovecharían al autor, precisamente a quien se pretende engañar, manteniendo que, si
se produjo el desplazamiento patrimonial a causa de un error inducido por el agente
delictivo, ello fue debido a un deficiente control de sus mecanismos auto-protectores.
Solamente en casos extremos podrá mantenerse esta posición, pues la normalidad nos
dice que el despliegue de la maquinación, cuando ésta es aparentemente creíble por
cualquier sujeto, bastará para configurar el engaño bastante, suficiente y proporcional,
que exige el tipo penal definido en el art. 248 del Código Penal. Como hemos dicho
(Sentencia de 25 de abril de 2005), el engaño típico en el delito de estafa es aquel que
genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y
concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento
patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos declarado que en
casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son
mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo ello que
las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las
características del negocio jurídico en sí mismo considerado; de modo que no puede
desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores
auto-defensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en
aquél, que es lo que aquí ha ocurrido, sujeto todo ello a lo que la Sala sentenciadora de
instancia declaró probado, y reforzó en su argumentación jurídica, al razonar sobre la
seriedad del engaño desplegado.
VI. EL TIMO DEL PAÑUELO
i.SENTENCIA DEL TS DE 28 DE FEBRERO DE 1986
Doctrina: Si no existe el acto volitivo de no proseguir la ejecución del acto

punible comenzado, sino que el desistimiento viene impuesto por las circunstancias, hay
que estimar acertadamente aplicada la punición del delito en su grado imperfecto de
tentativa, conforme al párrafo tercero del artículo 3.° del C. P . Si el cambio de actitud
proviene de fenómenos causales independientes a la libre determinación o a obstáculos
exteriores al propósito del agente, el intento prosigue reprochado penalmente, al faltarle
la espontaneidad de la propia decisión revocatoria.
Probado, y así se declara, que sobre las 11 horas del día 10 de mayo de 1982,
Carlos Daniel de acuerdo con una persona no identificada y con ánimo de propio
beneficio, abordaron en la calle Gran Vía de Bilbao a Gabriel, preguntándole el
desconocido por un médico inexistente que decía venía buscando desde el extranjero, y
86
al contestarle que no podía darle razón, se acercó, según lo previsto, el procesado, que
llevaba gabardina y boina, entablándose conversación entre los tres en la que el primero
aludió a la urgencia de su misión de entregar 800.000 pesetas a quien pudiera
repartirlas, según se le había encomendado entre personas necesitadas; y tras dos horas
de parlamento convencieron a Gabriel para que sacara del Banco 400.000 pesetas y las
entregara al presunto portador de las 800.000 pesetas como garantía del cumplimiento
de su compromiso, y cuando las tuvieron en su poder desaparecieron con ellas; y B) El
día 14 de febrero de 1983, sobre las 11,30 horas, también en la calle Gran Vía de
Bilbao, y utilizando parecido procedimiento, actuó el procesado sobre el viandante José
María, apoyando la actuación de su ignorado compañero, quien decía que su padre, muy
enfermo y arrepentido, le había encargado que hallara dos personas idóneas que se
comprometieran a repartir en obras de beneficencia la cantidad de dos millones de
pesetas que se había llevado ilícitamente al extranjero, dando a cada una 150.000
pesetas en compensación por el servicio, sacando una cartera marrón exhibió un fajo de
dólares en billetes y alegando el fallecimiento del médico que buscaba en Bilbao para
encontrar a las dos que reunieran los requisitos previstos, dijo ofrecer el trabajo a José
María y al procesado, si le enseñaban 500.000 pesetas cada uno, marchándose Carlos
Daniel que regresó aparentemente con esa cantidad, incitando a José María a hacer lo
mismo, por lo que éste fue al Banco Central, donde le dieron un talón por 500.000
pesetas, al decírselo al procesado le manifestó que el tercero no lo admitía si no era
conformado por el Banco, al que regresó, pero a la salida no volvió a ver a Carlos
Daniel y su compañero.
La definición legal auténtica contenida en el párrafo tercero del artículo 3.° del
Código Penal respecto a la tentativa, esta Sala tiene declarado que el elemento negativo
de este grado de ejecución requiere necesariamente que el cese en el actuar del culpable
advenga por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento, esto es,
que resulte plenamente emanado del agente de la infracción y producto de su libre
voluntad (Sentencias de 22- 5-65, 3-3-68, 31-1-81 y 30-4-83); por lo que si no existe el
acto volitivo de no proseguir la ejecución del acto punible comenzado, sino que el
desistimiento viene impuesto por las circunstancias, hay que estimar acertadamente
aplicada la punición del delito en su grado imperfecto de tentativa (Sentencias de 16-6-
69 y 11-10-78); no siendo admisibles como hipótesis que excusa si el cambio de actitud
proviene de fenómenos causales independientes a la libre determinación o a obstáculos
exteriores al propósito del agente, en cuyos supuestos el intento prosigue reprochado
penalmente, al faltarle la espontaneidad de la propia decisión revocatoria ( Sentencias
de 13-3-69, 13-10-70, y 23- 5-72); b) que a tenor de lo expuesto, y siendo así que los
hechos probados arrojan sustancialmente que el día 14 de febrero de 1983, en la Gran
Vía de Bilbao, el procesado, de acuerdo con un tercero no identificado, abordaron a José
María, ofreciéndole la entrega de dos millones de pesetas para repartir en obras de
beneficencia, que llevaba el tercero en una cartera marrón de la que sacó y exhibió un
87
fajo de dólares en billetes, si le enseñaba 500.000 pesetas, a cuyo fin José María se
dirigió al Banco Central, donde le dieron un talón por dicha cantidad que el procesado le
dijo que tal título- valor no lo admitiría aquél si no era conformado por el banco, «al que
regresó José María, pero a la salida no volvió a ver al procesado y su compañero»; cuyo
relato pone de manifiesto un evidente principio de ejecución del delito de estafa, por la
maliciosa maniobra idónea para defraudar ya comenzada sin que llegara a ultimarse su
consumación, por causas que no se precisaron) que la sentencia recurrida no ofrece en
su contexto otros datos o particulares complementarios que permitan inducir lógica y
racionalmente que la interrupción de la maniobra delictiva se debió a un acto voluntario
del procesado y, en consecuencia, afirmar que existió una tentativa desistida e impune,
sino que los actos de ejecución descritos como probados se caracterizan por constituir
parte integrante del comportamiento típico delictivo, según la concepción natural y el
plan del autor de la estafa proyectada, que pone en peligro el orden jurídico conforme al
juicio valorativo del Tribunal juzgador, en este caso avalado por los reiterados delitos
contra la propiedad cometidos por el recurrente, por el antecedente de la estafa
consumada pocos meses antes mediante análogo procedimiento en esta misma causa y
por la técnica del timo de «las limosnas» conocida y practicada por el procesado, que
sobradamente resaltan que el invocado desistimiento obedeció a móviles, accidentes o
circunstancias que no guardan relación con el voluntario desvío del camino del delito
por el regreso y reinserción en el del deber, que finalmente conlleva a la desestimación
por improcedente del motivo contemplado.
ii.SENTENCIA DEL TS DE 16 DE FEBRERO DE 2007
El acusado Enrique, a raíz de sus prolongadas relaciones comerciales de

productos de peluquería trabó amistad con Lina y su marido Donato con quienes
mantenía contactos más allá de lo negocial. A principios de 1999 tuvo lugar en Melide
una conversación entre el citado matrimonio y el inculpado en la que casualmente y
hablando de temas familiares se dijo que Asunción había realizado un par de años antes
una oposición de personal laboral de la Xunta de Galicia aprobada aunque sin plaza para
ingresar y que en ese momento estaba matriculada en otra convocada a finales de 1998
para auxiliares administrativos del Servicio Galego de Saúde (SERGAS) de la Xunta.
Ante ese comentario el imputado manifestó que así, o sea, sólo estudiando, no se,
conseguía nada y sí, en cambio, pagando, ofreciéndose a facilitar la superación de las
pruebas gracias a sus contactos directos con los miembros del tribunal de la oposición, a
cambio de una cantidad de dinero del "orden de dos millones de pesetas en todo o en
parte destinada a aquéllos. Convencidos de la influencia de su amigo, Donato y Lina
88
aceptaron y, de acuerdo con él, fueron efectuándole diversas transferencias bancarias de
fondos desde su cuenta en Banco pastor (la primera) de 500.000 pesetas a la de Enrique
en Banco de Santander - NUM000 - el 24-2-1999, y a sucesivas reclamaciones
telefónicas suyas, para irreales abonos a los examinadores desde la de Banesto en
Melide en fechas 22-9-1999 (250.000 pesetas), 13-12-1999 (250.000 ptas.), 19-1-2000
(250. 000 ptas.), 24-2-2000 (100. 000 ptas.), 28-2- 2000 (100. 000 ptas.) y 28-4-2000
(200. 000 ptas.), todas con los correspondientes gastos de corretaje, insistiendo aún en
otra ya negada porque Asunción informó a sus padres de que en el Diario Oficial de
Galicia estaba publicado que había suspendido el segundo de los tres ejercicios
previstos de la fase inicial del concurso-oposición. Requerido el encartado al reintegro
de las sumas desembolsadas y que había hecho propias según la idea inicial y
subsiguiente puesta en escena, sin negar el reembolso no lo llevó a cabo ni siquiera
parcialmente.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo: Que

debemos condenar y condenamos a Enrique como responsable en concepto de autor, de
un delito continuado de estafa ya definido y circunstanciado a la pena, de 3 años y 6
meses de prisión.
En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la

disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador,
pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83: "cuando en la instancia judicial se
produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el
órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad
del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la
presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba
apreciada libremente por el Juzgador....".
Ciertamente lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a esta vía
casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la
valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le
atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida
por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta
extramuros en la propia de este Tribunal.
El auto 338/83 reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho
a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal
Constitucional -igual puede decirse de este Tribunal Supremo- pueda valorar pruebas
efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir su
pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal ya que
ello es atribución privativa de éste por mandato "ex" art. 741 LECrim.
89
En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se
denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la
valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la
presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y
apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez
verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, sino de
discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de
vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar
la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales
una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria
directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en
los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95). Y no se
olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción
de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.
Que la versión de los querellantes suponga a juicio del recurrente, la comisión

de un delito -que no ha sido objeto de acusación alguna- no es óbice para dudar de su
credibilidad desde el momento, incluso, en que las valoraciones de las declaraciones de
los coacusados no está prohibida por la Ley y no cabe dudar tampoco del carácter
testimonial de sus declaraciones, pudiendo, cuanto menos, estimarse como constitutivos
de una mínima actividad probatoria siempre que: a) Exista o subyazca en la causa
motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuere indiciariamente, que el
coimputado haya prestado su declaración con la promesa de trato procesal más
favorable. b) Que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado
con fines de auto exculpación, animadversión u otros motivos espurios. c) Que algún
dato corrobore mínimamente su contenido y esto ocurre cuando la declaración está
avalada por algún hecho, dato o circunstancias externas. En la casuística queda la
determinación de los supuestos en que se produce la corroboración (SSTC. 65/2003,
118/2004, 152/2004).
La estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe
ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la
víctima que constituye la consecuencia o efecto de la situación engañosa, sin la cual no
se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio
22.9, 577/2002 de 8.3, y 267/2003 de 24.2 ), que puede consistir en cualquier acción del
engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal
la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la
contraprestación.
90
4.2.2001 ).
dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la
vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida
que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS.
17.1.98, 2.3.2000 y 26.7.2000).
La STS. 1508/2005 de 13.12, recuerda que la doctrina científica y la

conducta engañosa.

por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa. (STS 316/2001, de 20 de
diciembre).
Ahora bien, como precisó la STS. 1195/2005 de 9.10, "el concepto de engaño
bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las
circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que
termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es
91
la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el
estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede
por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ),
porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos
timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se
fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los
llamados negocios criminalizados). Pues bien si el engaño de la estafa se debe apreciar
cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta algo
verdadero para impedir que el otro lo conozca. Tales elementos se dan perfectamente en
el caso que estamos tratando. En efecto, el recurrente manifestó que solo estudiando no
se conseguía nada, y si, en cambio, pagando, ofreciéndose a facilitar la superación de las
pruebas, afirmando como verdadero que "tenía contactos directos con los miembros del
Tribunal de la oposición a cambio de una cantidad de dinero del orden de dos millones
de pesetas en todo o en parte destinada a aquéllos”, aunque esto no era cierto. En
consecuencia no cabe duda de que hubo engaño. También se dan el error y la
disposición patrimonial, pues Donato y Lina, convencidos de la influencia de su amigo,
aceptaron y de acuerdo con él, fueron efectuándole diversas transferencias bancarias, así
como los elementos subjetivos propios de este delito, esto es, el ánimo de lucro, exigido
hoy de manera explícita en el art. 248 CP., es decir el propósito por parte del sujeto
activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente
equivalente, al perjuicio ocasionado.
Considera el motivo que sentado que la conducta del matrimonio querellante

integra un delito de cohecho del art. 423.1 CP. es evidente que el pacto concertado entre
el acusado y aquéllos es un pacto radicalmente nulo o inexistente por tener causa ilícita
por imperativo del art. 1275 Cc . y por lo tanto, no produce efecto alguno y así no podrá
servir de título para justificar un engaño como elemento esencial de la estafa, y por
aplicación de lo establecido en el art. 1305 Cc . en lo que se refiere a la responsabilidad
civil, al no generar acción para reclamar lo entregado por las partes, no es posible la
condena a indemnizar a los acusadores particulares en 9.944.89 E más intereses legales.
La cuestión planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar

pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o
más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso
llene el tipo subjetivo de un tipo penal.
Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin

de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados
92
perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no
hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades
político criminales perseguidas por el legislador.
Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva

criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas,
apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de
estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo
patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso
constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir
determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al
menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la
máquina de fabricar dinero o "filo-misho", billete de lotería premiado o tocomocho",
timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el tráfico con supuestas
influencias ante funcionario público, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar
muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún
momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos, en estos casos
sería posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la
medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además,
que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no
podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas
patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima
infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad
defraudada.
Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5, que en su caso en que el
recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para
solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras
declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico-
jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones
patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico licito, en el sentido
del art. 1275 Cc . o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico.
Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la
protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe
intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra
influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el
que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".
No obstante esta postura con independencia de que propiamente no cuestiona la

responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del
patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por
93
su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el
tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se
haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar,
que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado
que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el
sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un
negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es
minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño
patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda
vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como
consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte
del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea
ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y
no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.
Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional

que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial
con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera
también obtener un beneficio ilícito o inmoral".
En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la

contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa
prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de
obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la
potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante
engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la
prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se
contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la
conducta dirigida a esa finalidad delictiva.
Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya

clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima
dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de
tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de
un médico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su
patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen
tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo,
haberlo practicado, la STS. 28.2.86, en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso
de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94, abogado que promete libertad
de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se
94
recogía en el art. 529.4 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud
con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de
ser verdaderas, dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho.
Es cierto que la víctima del delito de estafa puede realizar con su

comportamiento el tipo subjetivo de otro delito, así quien ofrece dinero para que otro
infrinja el deber de fidelidad para con la administración, son acciones que llenan los
tipos subjetivos de determinadas figuras punibles. Sin embargo nos encontraríamos ante
una tentativa inidónea, no punible con carácter general, tesis acogida por esta Sala
Segunda en sentencia 28 de mayo de 1999, que si bien declaró que: "el delito imposible
y la tentativa inidónea ya no son punibles por imperativo del art. 9.1 CP . vigente, que
no admite la aplicación de las Leyes penales a casos distintos a los comprendidos en
ella", insistiendo en la atipicidad no solo de las tentativas irreales o imaginarias y de los
denominados "delitos putativos", sino también los "supuestos de delitos absolutamente
imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica; y en general,
los casos de inidoneidad absoluta", admitió la tentativa en los casos que denomina de
"inidoneidad relativa", "en que los medios utilizados "objetivamente" valorados ex ante
y desde una perspectiva general son estricta y racionalmente aptos para ocasionar el
resultado típico (de lesión o de peligro)", (STS. 1000/94 de 21.6 y 1243/2002 de 2.7).
La STS. 992/2000 de 2.6 resume la doctrina de la Sala declarando que "la

tentativa inidónea puede ser punible en el Derecho vigente pues la introducción del
adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa... no limita los casos de las
tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente quiere significar... que
el plan o actuación del autor, "objetivamente considerados" son racionalmente aptos
para ocasionar el resultado" (véase ss. 21.6.99 y 13.3.2000).
Siendo así quien ofrece dinero para corromper a un funcionario realiza una
acción adecuada para inducir a un delito de cohecho y por ello su conducta es disvaliosa
desde el punto de vista del tipo del art. 423 CP., pero en el caso presente quien realiza la
oferta a los querellantes es el propio acusado -que no es funcionario público- las
supuestas influencias a cambio de dinero eran inexistente y aquél ofrecimiento a los
miembros del Tribunal de la oposición en ningún momento iba a producirse, y en ello
radica el engaño constitutivo de la estafa, por cuanto de ser ciertas, no estaríamos ante
un delito de estafa, y si ante un cohecho, art. 423, para cuya consumación no es
necesaria la entrega del presente o dádiva al funcionario, bastando su ofrecimiento y el
mero intento de corromper al funcionario (SS. 883/94 de 11.5, 1114/2000 de 12.6).
Consecuentemente, y en el peor de los casos para los perjudicados, nos

encontraríamos ante unos actos preparatorios que podrían subsumirse en la proposición
95
o conspiración para la comisión de un delito de cohecho, no punible en base a lo
dispuesto en el art. 17.3 CP.
En base a lo expuesto y no habiéndose formulado acusación alguna por el

Ministerio Fiscal respecto al delito de cohecho, no puede entenderse cometida la
infracción denunciada.
VII. EL TIMO DE LAS CARTAS NIGERIANAS
i.SENTENCIA DEL TS DE 31 DE OCTUBRE DE 2011
Los acusados Mateo, Everardo, José Ángel "Chispas" y Leovigildo, se

dedicaban en fecha Noviembre de 2004 al llamado "timo de las Loterías", "Cartas
Nigerianas" o "timo de las Cartas Nigerianas" para el cual , los acusados puestos de
común acuerdo y coordinados por Mateo, dirigían cartas o comunicados por Internet
desde el Locutorio "Star-Net" que regentaba, José Ángel "Chispas",
indiscriminadamente, a multitud de personas de países varios a los que informaban de
que habían sido agraciados con un premio de la Lotería Nacional de España y les había
correspondido una gran cantidad de dinero, acompañando o enviando posteriormente
documentos ficticios creados al efecto tales como documentos bancarios, de Entidades
Aseguradoras inexistentes y otros para hacer creer que el dinero estaba depositado
realmente en una entidad bancaria, cuando dicho dinero y dicho premio eran
inexistentes, sin que en el supuesto de autos, se haya determinado con precisión quien o
quienes llegaron a ser perjudicados efectivos y reales y cantidades por las que lo fueron.
Se dice que la condena del recurrente solo se funda en que se le ocuparon

documentación de transferencias de la Western Union desde un locutorio. El motivo
carece de toda posibilidad de éxito. La sentencia concreta las fuentes de prueba y los
elementos incriminatorios que le permitieron estimar la autoría del recurrente --f. jdco.
tercero, apartado referente al recurrente--. Verificamos en este control casacional que
las pruebas que permitieron la condena del recurrente fueron:
a) El contenido de las intervenciones telefónicas con Mateo citadas y

concretadas en la sentencia que acreditan su participación en el tramo delictivo.
b) El resultado del registro domiciliario en el que se le ocuparon los efectos

reseñados en los hechos probados, siendo significativos siete extractos de transferencias
a su favor los días 1, 2, 3, 4, 5 y 9 de Diciembre de 2003 por un importe de 19.314'76
euros respecto de los que no dio explicación ni se le conoce actividad laboral alguna, así
como otros documentos muy significativos en los que había escrito en inglés frases tan
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comprometedoras como ¿ha participado en premios de la Lotería con anterioridad?.
¿Desea participar de nuevo en estos premios de Lotería?. Este inventario probatorio
acredita más allá de toda duda razonable la autoría del recurrente en la trama
defraudatoria. No existió el vacío probatorio que se denuncia.
El motivo del recurso frente a la condena alegaba la falta de la nota de engaño

“bastante”, es decir que se trata de un engaño burdo…, que en otros tiempos pudiera ser
engañada la persona pero que hoy “cualquier hombre medio sabe de la existencia de
este fraude”. La denuncia debe ser rechazada… porque de la llamada generalizada e
indiscriminada a multitud de personas que efectuaron los condenados, así como la
consistencia de la documentación falsa con la que acompañaban la noticia de haber sido
agraciados con un número de la Lotería Nacional, el control a efectuar sobre la calidad
del engaño debe de estimarse “bastante” dado el grado de sofisticación y ello, no es
obstáculo a que no se hubiese producido o acreditado el desplazamiento patrimonial de
la propia víctima por el engaño de que fue objeto, ya que debe recordarse que el delito
de estafa del que están condenados, lo es en grado de tentativa. En todo caso no hay que
olvidar que en relación a L., en el registro de su domicilio se le ocuparon transferencias
a su favor, sin justificación plausible, por la cantidad, nada despreciable de 19.314’76
euros. En definitiva hubo engaño bastante.
VIII. LA ESTAFA DEL LAVADO DE BILLETES TINTADOS
Los acusados, puestos de común acuerdo, y con ánimo de lucrarse

económicamente, previo contacto telefónico con D. Juan María, y con el pretexto de
comprarle unas fincas que poseía en Portugal, se reunieron con él en Santiago, y le
propusieron participar en un "negocio" consistente en la multiplicación de dinero
mediante el procedimiento de introducir supuestos billetes de curso legal manchados de
tinta, que ellos poseían, en un barreño con otros normales proporcionados por Juan
María, junto con un líquido especial que también ellos tenían, y por cuyo efecto los
primeros se transformarían en billetes normales, perdiendo el exceso de tinta. Allí
mismo, y para convencerlo realizaron una demostración, aparentando obtener dos
billetes de 50 euros, después de haber introducido en un barreño lo que supuestamente
eran dos billetes tintados, en realidad dos simples hojas de papel negro, que luego
cambiaron por dos billetes verdaderos. Aproximadamente quince días después, los dos
acusados se volvieron a reunir en Santiago con Juan María, ocasión en la que les hizo
97
entrega de 31.500 euros de su propio bolsillo, cantidad que se comprometieron a
devolver incrementada en un 10% en 24 horas, reintegro que nunca tuvo lugar,
aduciendo habérseles terminado el líquido de efectos transformadores, emplazando al
perjudicado por otros quince días, e interesando una mayor aportación de dinero, con el
argumento de que el nuevo líquido era más fuerte y necesitaban más dinero para la
supuesta transformación. En una tercera reunión, que tuvo lugar también en Santiago el
21 de junio de 2.004, Juan María entregó otra cantidad de billetes, esta vez 54.000
euros, procedentes de la empresa de construcciones de la que era socio, que los dos
acusados introdujeron en un líquido negro y envolvieron en un paquete, que después en
un descuido cambiaron por otro con cartulinas negras que previamente habían
confeccionado, y le entregaron al perjudicado, con la advertencia de no abrirlo en 24
horas, que había que esperar para que se produjese el efecto prometido. Finalmente, ha
resultado acreditado que los acusados antes reseñados concertaron una nueva cita, a la
que acudió también el tercer acusado, D. Rafael, quien se encargó de reservar habitación
y de recoger a Juan María, para el día 20 de diciembre de 2005, en el hotel NH de la
ciudad de Vigo, en una de cuyas habitaciones estuvieron tratando de que se les hicieran
nuevas entregas de dinero, y de arreglar el problema surgido en la operación anterior,
con un nuevo líquido que decían más fuerte, propósitos que no lograron al ser
sorprendidos todos ellos por agentes de la Guardia Civil, previamente puesta sobre
aviso por Juan María , quien ya había presentado denuncia por estos hechos.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos:

Que debemos de condenar y condenamos a D. Luis Andrés, y D. Emilio, como autores
responsables de un delito continuado de estafa, de los arts. 248.1 y 250.6 del C.P ., a la
pena de cinco años de prisión.
La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que

utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un
conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su
consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de
prestación, que de otra manera no hubiera realizado (STS 79/2000, 2de 27 de enero).
Hacer creer a otro algo que no es verdad (SS.T.S. 161/2002, de 4 de febrero; 47/2005,
de 28 de enero).
El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo

jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o
adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio
ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y
concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor
(SS.T.S. 594/2002, de 8 de marzo, y 2202/2002, de 2 de enero de 2.003; 1485/2004, de
15 de diciembre; 57/2005, de 26 de enero).
98
El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones,
real ofrece" (SS.T.S. 44/93, de 25 de enero y 733/93, de 2 de abril); puede consistir en
toda una operación de "puesta en escena" fingida, que no responde a la verdad y que,
por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SS.T.S. 1227/98, de 17 de diciembre;
1349/2000, de 26 de julio y 315/2000, de 2 de marzo ).
Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (SS. 514/2002,
de 29 de mayo; y 367/2003, de 12 de marzo); es decir, que sea capaz en un doble
sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal (SS de 6 de
abril y 12 de diciembre de 1.981, 27 de mayo de 1982 y 23 de febrero de 1983) y, en
segundo lugar, que sea "idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera
el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la
voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente
social y cultural en que se desenvuelven (SS de 26 de marzo de 1982; 29 de marzo de
1990 y 101/2002, de 2 de febrero ), capaz de mover la voluntad normal de un hombre (S
de 10 de febrero de 1987 ), es decir, como sostienen las SS de 5 y 24 de marzo y 24 de
septiembre de 1.981, que "sea normalmente considerado como estímulo operativo del
traspaso patrimonial defraudatorio".
Centrándonos en el elemento del "engaño bastante" -"el alma del delito de

estafa", se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo "bastante", este concepto ha sido
objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal
elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador
ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas
más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose
que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de
inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el
estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y
cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y
así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo.
Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella
maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la
media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las
condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o
déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se
debe valorar "intuitu personae".
Resumiendo la doctrina de esta Sala, señalaremos que la determinación de la

suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que
99
necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que
sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.
Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de

entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el
engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo
mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la
estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto
activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede
inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque
interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como
trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo,
exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su
voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera
de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos
poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento
por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre
todo, de tentativa inidónea (STS de 11 de julio de 2000).
En el caso actual, ninguna duda cabe que la maniobra engañosa desplegada

por los acusados, dio el resultado apetecido, por cuanto con el artificio mendaz se
consiguió provocar el error de la víctima y el desplazamiento patrimonial de ésta a
aquéllos. Es decir, que, objetivamente considerado, el engaño fue bastante, aunque
ciertamente la materialidad del ardid se aproxima notoriamente a lo inverosímil y
fantasioso. Aquí es donde entra el parámetro subjetivo en el análisis de la situación, esto
es, las condiciones personales del engañado, del que la sentencia señala dos
características: que según lo advertido directamente por los jueces sentenciadores, "se
ha podido apreciar claramente que se trata de una persona de natural confiada, y de
inteligencia probablemente no muy despierta".
No debe olvidarse, de otra parte, que la natural actitud de recelo y desconfianza

del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la
que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras
de persuasión que por regla utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la
víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se
le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas
de que se valen los delincuentes.
Todavía, en el caso examinado, la verosimilitud del ardid, queda reforzada

cuando -según establece el Hecho Probado- el perjudicado presenció una prueba que
acreditaba a sus ojos la eficacia del método: "Allí mismo, y para convencerlo realizaron
100
una demostración, aparentando obtener dos billetes de 50 euros, después de haber
introducido en un barreño lo que supuestamente eran dos billetes tintados, en realidad
dos simples hojas de papel negro, que luego cambiaron por dos billetes verdaderos". De
suerte que si el embaucado no se percató del "cambiazo", lo que él percibió fue que
después del "tratamiento" aparecían dos billetes auténticos, lo que disiparía las dudas o
reticencias que pudiera albergar.
Conclusión de cuanto ha quedado expuesto es la suficiencia del engaño en este

caso concreto, tanto objetiva como subjetivamente, sin que tampoco quepa reprochar al
perjudicado la falta de diligencia o de autoprotección a la vista de la "demostración" que
presenció de la eficacia del método, aunque por razones obvias no pudiera percatarse
del movimiento por el que los acusados sustituyeron arteramente los papeles negros por
billetes auténticos. El motivo debe ser desestimado.
ii.SENTENCIA DEL TS DE 26 DEMARZO DE 2010
Los acusados, en los primeros días del mes de marzo, se pusieron en contacto
telefónico con Augusto, propietario de varias empresas de construcción, el cual tenía
varios anuncios de venta de pisos y chalets en internet, a través de la inmobiliaria RB
inmobiliaria, haciéndose pasar por hombre de negocios simulando interesarse por la
compra de una vivienda, para ganarse la confianza del mismo. Así el día 7 de marzo de
2.008, se citaron en la parada de taxis de la localidad de San Martín de la Vega, a los
efectos de concretar el precio y la forma de pago de la vivienda. Seguidamente, el día 8
de marzo de 2008, se citaron en la localidad de Aranjuez, dado que habían simulado
mostrar interés también por la compra de otro piso en la referida localidad, y acudieron
al local portando un maletín donde le dijeron que llevaba la totalidad del dinero. Por
ello se dirigieron al domicilio de Augusto, sito en la CALLE000 Número NUM003,
NUM004, de la localidad de Aranjuez, con el fin de formalizar la operación de
compraventa de los inmuebles, y allí se relataron que habían sacado gran cantidad de
dinero camuflado de su país Sierra Leona, y debido a la situación de conflicto bélico,
abandonaron rápidamente el mismo y tuvieron que ennegrecerlo con productos
químicos para sacarlo del país, y que necesitaban dinero español para conseguir un
producto químico para sacarlo del país, y que necesitaban dinero español para producir
un producto químico muy caro con el objeto de lavar el dinero tintado, al objeto de
invertir en la compra de los inmuebles del señor Augusto . Como consecuencia de dicha
situación, el señor Augusto les entregó en ese momento la cantidad de 6000 euros a
101
cambio de maletín con los papeles tintados, donde le dijeron que se trataba de dinero
tintado. Finalmente, el día 10 de marzo de 2008, se citaron de nuevo en la CALLE001
número NUM005 de Madrid, el señor Augusto les hizo entrega del dinero en la cantidad
de 30.000 euros, bajo la excusa urdida días antes, desapareciendo sin dar más noticias
en los días posteriores. Posteriormente con el ánimo de obtener un inmediato beneficio
patrimonial, el día 17 de marzo de 2008, se pusieron en contacto telefónico de nuevo
con Augusto, a través de otra empresa de construcción, iniciando la misma estrategia,
pero esta vez teniendo los contactos con Leonardo, amigo del Sr. Augusto, concertando
las citas el día 26 de marzo en la localidad de Arganda del Rey, el día 28 de marzo en
Toledo, y el día 31 de marzo de 2.008, en la Plaza Conde Casal de Madrid, con el
mismo objetivo, siendo detenidos en ese momento, sin llegar a conseguir en esta
ocasión su ilícito propósito inicial. El total de la cantidad estafada a Augusto, asciende a
36.000 euros, quien reclama por los mismos. Los acusados fueron detenidos el día de
los hechos ingresando en prisión, en fecha 2 de abril de 2.008.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que

debemos condenar y condenamos a D. Pablo y D. Cesar, cuyas circunstancias
personales ya constan, como autores responsables de un delito de estafa.
La sentencia impugnada trata de la cuestión del engaño señalando que estamos

en presencia de un engaño ya clásico y que se conoce como el engaño de los "billetes
tintados". Se tiende una celada a la víctima ofreciéndole la posibilidad de un lucrativo
negocio caso de que preste dinero para quitar la tinta a una importante cantidad de
dinero, tinta aplicada a los billetes para posibilitar la salida del dinero de un país
africano. En el presente proceso, dice la Sala a quo, se produjeron todos y cada uno de
los actos precisos para conseguir la entrega de dinero mediante engaño, por lo que
concurren los elementos típicos del delito de estafa a que se ha hecho mención. Y
destaca la actuación de los acusados conforme a un plan preconcebido simulando una
apariencia de verdad suficiente y bastante para producir el error de la víctima como
conocimiento viciado de la realidad.
Por su parte, el Fiscal rechaza la censura casacional argumentando que una cosa
es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el
sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta
desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho
figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica); y otra reducir
las dimensiones de la tipicidad de estafa excluyendo de la misma aquellos modos
engañosos que para muchos -no para todos- son desenmascarables.
Según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, el engaño típico en el delito de

estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico
102
tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del
injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como engaño "bastante" a
los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es
suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener
la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del
traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos
como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás
circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir
apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana
perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en
el específico supuesto contemplado.
A este respecto, es reiterado el criterio según el cual, la determinación de la

suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que
necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que
sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.
Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de

entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el
engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo
mismo, es difícil considerar que el engaño no se bastante cuando se ha consumado la
estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto
activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede
inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque
interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como
trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo,
exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su
voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera
de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos
poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento
por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre
todo, de tentativa inidónea (Sentencia T.S. 11 de Julio 2000).
En el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial desde el sujeto

pasivo al activo se realiza materialmente por el primero, inducido por el error en que ha
caído como consecuencia del engaño utilizado por el segundo, la barrera defensiva de la
propiedad ajena que éste ha de quebrar es de naturaleza psíquica, estando constituida
por la inicial desconfianza que inspira el extraño que pretende se ponga a su disposición
el dinero o la cosa económicamente valiosa que a otro pertenece. El tráfico mercantil
descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad
negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la
103
aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza - legítima y, en
ocasiones, exigible- hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en
el tráfico jurídico a lo que se refiere el art. 248 CP cuando, al definir el delito de estafa,
califica como "bastante" el engaño mediante el que se induce a error. Si el engaño ha de
ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si
el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un
tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es igual, si
"se ha dejado engañar" por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. El
concepto de engaño bastante ha sido interpretado por la jurisprudencia como el que
tiene "adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz
del traspaso patrimonial" -SS. de 24-11-89 y 29-3-90 -; el que es suficiente y
proporcional en relación con los fines propuestos, debiendo valorarse tal idoneidad
atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las
circunstancias del caso concreto -SS. de 19-4-91, 3-7-95, 23-2-96 y 24-3-99; o el que es
"suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la
argucia en que consista el engaño" -S. de 23-4-97; siendo perceptible una evolución de
la doctrina desde una posición objetivista, para la cual el engaño bastante sería el capaz
de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, a otra predominantemente
subjetivista que viene a poner el acento -así, en la S. de 29-10-98 - en la posibilidad e
incluso en la obligación, en que se encuentra el sujeto pasivo, de reaccionar
diligentemente frente a la mendacidad del activo.
Recientes resoluciones de esta Sala han profundizado en la materia. Así, la STS

nº 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la
Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la
credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo,
niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio
recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño
bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir
la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en
la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad
y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese
juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el
principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño.
Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de
perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de
las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de
engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida
diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el
derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de
aquéllos que no se protegen a sí mismos.
104
En el caso actual, la idoneidad y suficiencia de la maniobra engañosa queda
constatada por una convincente y sugestiva puesta en escena de los acusados que
acudieron a una cita con un maletín en el que portaban billetes tintados que, según
explicaron a su víctima, tuvieron que sacar camuflados de esta forma de Sierra Leona,
debido a la situación de conflicto bélico en dicho país, precisando de un producto
químico muy caro para el lavado del dinero al objeto de invertir en la compra de varios
inmuebles propiedad del Sr. Augusto, maletín que dejaron en prenda al perjudicado
cuando éste les hizo entrega del dinero necesario para comprar dichos productos
químicos, comprobando el perjudicado "in situ" el estado de los billetes ennegrecidos.
Con esta impecable "representación" y la demostrada habilidad de los acusados,

debe deducirse que la maniobra engañosa era apta para mover la voluntad de la víctima,
como ha sucedido en otras ocasiones con el timo conocido como el de los "billetes
tintados", y en modo alguno puede calificarse de engaño burdo. Esta censura se
desestima.
En relación con la aplicación del art. 250.1.6º C.P. censurada por el recurrente,
el motivo sostiene que es necesaria la conjunta concurrencia de los tres criterios
contemplados en el precepto: el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la
situación económica en la que queda la víctima o su familiar.
Este reproche no puede ser estimado. Es constante la doctrina jurisprudencial

según la cual aun reconociendo la redacción de los números 3 y 4 del art. 235 (hurto)
separados por la conjunción disyuntiva <<o>>, y los párrafos 3 y 4, estima que el nº 6
del art. 250 debe ser interpretado igual que los tipos agravados en el hurto y, por lo
tanto, considerar independientes <<el valor de la defraudación>>, la <<entidad del
perjuicio>> y <<la situación económica en que deje a la víctima o a su familia>>, de tal
manera que concurrirá la agravación de <<especial gravedad>> en la estafa y en la
apropiación indebida, cuando se produzca cualquiera de esos resultados, no siendo
necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el texto legal por la conjunción
copulativa <<y>>. (En el mismo sentido, SSTS 2381/2001, de 14 de diciembre;
696/2002, de 17 de abril).
En cambio sí debe ser estimado el motivo que reclama la inaplicación del

subtipo agravado "por la cuantía de lo estafado al estar en el límite exacto de los 30.000
euros que tiene declarado la más reciente jurisprudencia".
Con acierto y abundancia de razones, el Ministerio Fiscal apoya la censura

casacional del recurrente que debe ser estimada por esta Sala toda vez que, en efecto, el
Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 26 de abril de 1.991, en torno a la
agravante específica del art. 529.7º del C. Penal de 1.973, determinó que la agravante
simple se aplicaría a cantidades superiores a 2.000.000 ptas. y la muy cualificada a
105
partir de 6.000.000 ptas., acuerdo que se adoptó cuando la moneda de curso legal era la
peseta.
Con la entrada en vigor del C. Penal de 1.995, que terminó con la distinción
entre agravante simple y cualificada y tras un período de ciertas fluctuaciones, en este
momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de
6.000.000 ptas. -36.060,73 €- como a partir de la cual se aplicaría la agravante de
especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6.
Valga de ejemplo por todas, la STS 33/2004 de 27 de enero, en la que

claramente establece a este respecto: "repetimos nos hallamos ante una sola agravación
específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso
existe "tal especial gravedad", el Legislador nos impone tres criterios (en realidad son
dos como acabamos de decir).
Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede

dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia
para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil
euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la
paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 del C.P. 1973 a partir de una
reunión plenaria de esta Sala de 26 de abril de 1.991, que estableció al de dos millones
para apreciarla como simple (sentencia de 16 de septiembre de 1.991, 25 de marzo de
1.992 y 23 de diciembre de 1.992).
Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional

antes comentado -1.991-, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder
adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su
efecto en el principio de proporcionalidad de la pena (STS 356/2005 de 21 de marzo).
Son exponentes de este criterio las SSTS 8 de febrero de 2.002, 5 de diciembre de 2002,
12 de febrero de 2003, y las muy recientes de 1169/2006 de 30 de noviembre, 634/2006
de 14 de junio y 681/2005 de 1 de junio que precisa que "cualquier cantidad superior a
6.000.000 ptas. obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad".
Trasladando esta doctrina al caso enjuiciado se comprueba que la cifra

defraudada asciende a 36.000 euros, cantidad que se sitúa en el umbral de 6 millones de
ptas., a partir del cual se aplica el subtipo agravado, que traducido a euros asciende a
36.060,73.
En cualquier caso, aunque la cifra defraudada alcanzara la cifra exacta de

36.060,73 euros, tampoco podría apreciarse el subtipo agravado que debe aplicarse
cuando la defraudación supere dicha cantidad, interpretación que viene sosteniendo de
forma reiterada la doctrina jurisprudencial, y que se ajusta a las propias previsiones del
texto punitivo que tipifica como delito la estafa cuya cuantía exceda de 400 euros.
106
En consecuencia se estima el motivo que debe beneficiar al no recurrente,
debiendo condenarse a los acusados como autores de un delito básico de estafa del art.
248 del C. Penal, casándose y anulándose la sentencia de instancia y dictándose una
nueva por esta Sala en la que se modifique la calificación de los hechos en el sentido
mencionado, imponiendo a los acusados la pena de dos años, dos meses y diez días de
prisión que consideramos proporcional a la gravedad del hecho por la cantidad
defraudada que se encuentra en el justo límite de la "extrema gravedad" que sanciona el
hecho con pena de 3 a 6 años de prisión.
iii.SENTENCIA DEL TS DE 11 DE OCTUBRE DE 2012
El día 18 de julio de 2007 una persona que decía llamarse Jon entró en contacto
con Cornelio, con objeto de comprar un vehículo Ford Transit que éste tenía puesto a la
venta, y ambos quedaron en el Polígono la Vega de Gernika para fijar los términos del
contrato. Una vez en el lugar, el comprador se interesó por otro coche Volvo S50 y se
citaron en el apeadero de Urgorri de la misma localidad para la entrega del dinero.
El día 19 de julio de 2007, acuden al lugar dos varones de raza negra, y le

explicaron que para comprar los coches necesitaban hacer una operación de
recuperación de unos billetes que ellos poseían y que habían sido tintados previamente.
A tal efecto y para ganar su confianza, le propusieron hacerle una demostración del
procedimiento y así pidieron a Cornelio un billete de 50 euros y con él efectuaron un
proceso consistente en la introducción del billete de curso legal previamente entregado
por éste entre dos papeles negros, su colocación en una bandeja de papel con un líquido,
y el posterior secado de todo el conjunto con la calefacción del coche.
Con este procedimiento estas personas obtuvieron aparentemente dos billetes de

la misma cantidad de curso legal y con número de serie distinto del entregado.- El día
20 de julio de 2007 a las 18,30 horas las mismas personas acudieron al domicilio de
Cornelio sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002. de Gernika para
repetir la misma operación, esta vez con la cantidad de 50.000 euros, de la que Cornelio
hizo entrega. El Paquete con los papeles negros y los billetes de Cornelio quedó en el
domicilio de éste para que el procedimiento siguiera su curso hasta el día siguiente, y
dar tiempo a que los líquidos hicieran su efecto.- El día 21 de julio de 2007, Cornelio
recibió una llamada de un tal Alfon informándole de que estas personas con las que
había quedado habían sido detenidas y que la persona que le llamaba acabaría el trabajo.
107
Ese día contactaron con el Juan Ignacio y Juan, que acudieron a su domicilio para
continuar con el proceso iniciado. Sin embargo los acusados le manifestaron que el
proceso tenía problemas y que debía resolverse en un laboratorio en Francia, por lo que
volvieron a quedar para el día siguiente para buscar una solución, en esta visita
aprovecharon un descuido del denunciante para cambiar el paquete y quedarse con el
que contenía los billetes de curso legal. El perjudicado, a las 21 horas se percató de que
allí solo había billetes negros y que no se hallaba su dinero, por lo que se puso en
contacto con la Policía y denunció los hechos. El días 22 de julio de 2007, y por
indicación de la Policía, quedó con estas dos personas en el polideportivo de
Amorebieta y cuando se dirigieron a la Gasolinera de Areatza de Gernika agentes de la
PAV procedieron a la detención de los acusados.
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos.- Que

debemos condenar y condenamos al acusado Juan Ignacio como autor responsable del
delito de estafa con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos
años y seis meses de prisión.
Con extensa cita de las Sentencias de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo
de 26 de marzo, 28 de octubre de 2010 y la de 22 de febrero de 2011, la de instancia
justifica la consideración de la actividad declarada probada como suficiente a los efectos
del citado juicio de tipicidad de la estafa imputada. Cabría citar en el mismo sentido la
aún más antigua Sentencia de esta Sala Segunda nº 476/2009 de 7 de mayo. En ella, en
la línea de considerar comportamientos, como el que es origen de este procedimiento,
suficientes a los efectos del delito de estafa, comenzamos recordando la tesis que había
sostenido la sentencia de instancia:
Respecto a la suficiencia la sentencia de instancia predica, en general, que los

engaños constituidos por un artificio fantástico o increíble no alcanzan el canon del
engaño típico. Dicho canon se construye por referencia a las "personas normalmente
constituidas desde el punto de vista intelectual y atendiendo también al ambiente social
y cultural en que se mueven". A su vez, recogiendo doctrina de la casación, se remite a
consideraciones objetivas, personales de la víctima y a la totalidad de circunstancias del
caso concreto. Y, se advierte, no constituye baremo fiable que "el engaño haya tenido
éxito de hecho".
Pero centra su argumentación cuando descarta incriminar los supuestos en los

que el comportamiento de la víctima no adoptó "medidas de cuidado necesario para su
protección”, ello en relación a la construcción doctrinal de la imputación objetiva. Pues,
partiendo de una cierta distribución de riesgos, concluye que el comportamiento de la
víctima impide la imputación del resultado a los acusados. La conducta de éstos, como
dejamos adelantado, sería atípica.
108
Ya en el análisis de los hechos valora el Tribunal de instancia que la víctima
"omitió una actuación mínima cuidadosa".
Al respecto nosotros advertimos entonces que: El problema que suscita este

motivo no es otro que el del fundamento y corrección de la atribución del resultado
lesivo (perjuicio patrimonial en este caso) de la víctima a la acción que los hechos
probados describen como realizada por los acusados recurrentes.
A tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la

imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas
construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide
afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado, el
mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente
desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial
perjudicial) es su realización concreta.
A ello ha de unirse, según algunas posiciones doctrinales, por más que no

pacíficas, la exigencia de que ese resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Es
decir, que no cabrá hacer aquella imputación, si el tipo no se destina a la evitación del
resultado de que se trate.
Esta última referencia adquiere especial relevancia precisamente, y en lo que

ahora nos interesa, cuando el supuesto examinado puede encuadrarse en las hipótesis,
entre otras, que pudieran calificarse de autopuesta en peligro. Es decir cuando la víctima
no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la
necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del
Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe
mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante
sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación
normativa previa a la imputación.
Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como
cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los
que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede
imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa
cosa.

o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser
un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o
109
generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha
puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto
del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia. De la misma manera que
algunos autores discriminan el concepto libertad cuando se refiere a la imputación de un
hecho, del concepto libertad cuando se refiere a la culpabilidad.

padecido.
Pues bien en el caso que ahora juzgamos, como en el que examinábamos en

dicha sentencia, el hecho declarado probado proclama que la víctima actuó con un
déficit cognitivo generado por su instrumentalización por los acusados desde una
posición de superioridad, en la que les situaba su habilidad en la escenificación, que
refleja el hecho probado.
Ahora, como entonces, y como en el caso de la Sentencia de este mismo

Tribunal Supremo nº 479/2008 de 16 de julio, debemos concluir que, analizados estos
hechos, tal como nos vienen declarados, debemos concluir que no son atribuibles a la
autonomía autorresponsable de la víctima. Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a
la valoración jurídico penal que merece el comportamiento descrito como realizado por
el acusado. No puede excluirse la tipicidad penal de la conducta descrita como realizada
por los acusados, y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no
elimina tampoco la imputación al comportamiento de aquéllos del resultado lesivo
padecido por la víctima.
Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación

del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico
lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino
porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.
A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será

imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad
válida, por libre y consciente.
Y también cabe proclamar la responsabilidad del autor, aquí acusado, yendo más
allá de la mera tesis de irresponsabilidad de la víctima. Dijimos entonces, rechazando la
protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque
110
modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y que si bien la
suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de
una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.
Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse
bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador,
mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es
difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como
excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la
acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a
error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar
ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o
intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de
responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que
un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el
cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando
se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y
que podría darse más bién en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa
inidónea (STS de 11 de julio de 2000).
Y aún acabaremos recordando, como en las precedentes sentencias, que la

exclusión de la imputación a la víctima no desaparece por la coetánea concurrencia de
elementos subjetivos en el comportamiento de ésta -como el afán de lucro con desprecio
de la eventual ilegalidad del propósito de enriquecimiento y acciones emprendidas para
su enriquecimiento- que, en su caso, podrán justificar la exigencia de responsabilidad
penal por razón de tales actos, en cuanto típicos y lesivos de otros bienes jurídicos
diferentes de su patrimonio. Pero ello es compatible con la exclusión de imputación del
perjuicio sufrido en su propio patrimonio.
Porque no puede compartirse un juicio de valor que pone a cargo de las víctimas
cánones de desaprobación más exigentes que los utilizados para valorar el
comportamiento de los que se apoderan ilícitamente -de esta ilicitud al menos no se
duda- del patrimonio ajeno, hemos de rechazar el motivo.
111
IX. EL TIMO “RIP DEAL” O NEGOCIO PODRIDO
i.SENTENCIA DEL TS DE 17 DE ENERO DE 2013
Los acusados Justiniano y Raimundo puestos de común acuerdo, en unión de

otras personas que aún no han sido halladas, pusieron en práctica en varias ocasiones un
sistema defraudatorio consistente en que, utilizando identidades supuestas, en el caso de
Justiniano las de Daniel, Germán y Mariano, y en el caso de Raimundo la de Silvio, y
manifestando actuar en nombre de empresas inmobiliarias o financieras extranjeras,
algunas de ellas auténticas como Boris Homes Ltd o Goldcrest Homes Plc, para
aparentar ante sus víctimas solvencia y seriedad empresarial, se ponían en contacto con
personas que ofrecían en Internet o en otros medios de comunicación la venta de bienes
inmuebles de elevado valor, al principio por medio del correo electrónico o teléfono y
después mediante entrevistas personales, simulaban interés en adquirirlos y emprendían
la negociación del precio, proponiendo en un determinado momento como trato
adicional, la posibilidad de efectuar una transacción en dinero negro, eludiendo
controles fiscales, consistente en el intercambio de billetes fraccionarios de 20, 50, 100
y 200 euros que entregaban a las víctimas, por su contravalor en billetes de 500 euros,
incrementado en un 20% que los acusados ofrecían como reclamo para atraer su interés.
Quienes aceptaban el trato, se citaban con los acusados en habitaciones de hotel, en las
que se materializaba el recuento del dinero y la comprobación de la autenticidad,
normalmente en presencia de otras personas que actuaban de común acuerdo con los
acusados. El dinero se introducía en una bolsa o maletín que se entregaba a la víctima,
que confiada en que había comprobado adecuadamente la autenticidad de los billetes
que le habían entregado, culminaba la operación entregando u ordenando la entrega de
su dinero a los acusados, quienes tan pronto lo recibían, abandonaban apresuradamente
el lugar en que se había materializado la transacción. Cuando las víctimas abrían los
maletines comprobaban que en su interior había meras imitaciones de billetes de 500
euros sobre los que aparecía impreso el nombre Disneylandia.
En casos muy concretos la Sala Segunda ha declarado que el derecho penal no

debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se
protegen a sí mismos – SSTS de 21 de Septiembre de 1988 ó 18 de Junio de 1991 --. Al
respecto, Alejandro Groizard en sus Comentarios al C. Penal de 1870, en el Tomo IV,
en relación al requisito de que el engaño sea "bastante" decía que: "....Una absoluta falta
de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de
las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto del
112
engaño, debe considerarse tanto como un efecto de censurable abandono, como falta de
debida diligencia....". Cita recogida en las SSTS 839/2009 y 332/2010, entre otras.
En definitiva se trata de supuestos de autopropuesta en peligro -- STS 476/2009.

En todo caso se trata de una doctrina de aplicación muy prudente y cuidadosa, porque
como se indica en la STS 1036/2003, el engaño de la estafa no puede quedar
neutralizado por la diligencia desplegada por la víctima, porque en tal caso, quedarían
extramuros de la protección penal los comportamientos de quienes se aprovechen de la
debilidad de la víctima.
En todo caso, hay que recordar que la exigencia de que el engaño sea "bastante"
es un elemento normativo del tipo que la doctrina de esta Sala ha venido interpretando
con un doble criterio integrador y no excluyente, debiendo atenderse a un criterio
subjetivo y otro objetivo.
En su aspecto objetivo, el engaño es bastante cuando la maquinación

desarrollada por el agente ante su víctima es capaz de producir en ésta un conocimiento
equivocado que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio
por la apariencia de veracidad y realidad.
En su aspecto subjetivo, se incide en las condiciones personales del engañado,

tales como nivel cultural, edad, situación y cualesquiera datos en relación a las
condiciones personales de la víctima – SSTS de 16 de Julio de 2000; 529/2000 ó
717/2002 de 24 de Abril--, y muy especialmente, en el quebrantamiento de específicas
obligaciones derivadas del cargo que ocupa el sujeto pasivo, como ocurre en el caso del
empleado de banco que permite la retirada de fondos sin exigir la correspondiente
acreditación de identidad de la persona que quiere efectuar tal retirada, SSTS 1285/1998
de 29 de Octubre ó 2006/2000 de 22 de Diciembre .
En el presente caso las víctimas no responden a la imagen descrita en la cita de

Groizard, no se está en presencia de personas ingenuas, sino más bien, en todo lo
contrario el "cebo" puesto por los recurrentes tuvo todos los ingredientes de un
afloramiento de dinero sucio --el factum habla de la posibilidad de efectuar una
transacción en dinero negro eludiendo los controles fiscales-- con una ganancia a todas
luces tan injustificada como inquietante. En esta situación pudo más la ambición que
cualquier otra reflexión. De alguna manera las víctimas se asemejan al burlador burlado,
escenificando los recurrentes un juego de equívocos en el que tras verificar las víctimas
los maletines con el dinero auténtico en billetes pequeños y en billetes de 500, cuando
va al banco la víctima observa que en algún momento, no explicado, se le ha dado el
cambiazo, y los billetes de 500, fueron sustituidos por los billetes de Disneyland. El
factum lo describe suficientemente al decir que "....el dinero se introducía en una bolsa
o maletín que se entregaba a la víctima que confiada en que había comprobado
adecuadamente la autenticidad de los billetes que le habían entregado, culminaba la
113
operación entregando u ordenando la entrega de su dinero a los acusados, quienes tan
pronto lo recibían, abandonaban apresuradamente el lugar...." , comprobando la víctima
posteriormente el engaño al abrir la bolsa o maletín.
En el presente caso, el escenario engañoso desarrollado por los recurrentes que

inicialmente manifiestan su deseo de adquirir los bienes inmuebles que las víctimas
deseaban vender, apareciendo como representantes de inmobiliarias existentes
constituyó una maniobra eficaz para --a renglón seguido-- proponerles un negocio
auxiliar --el cambio de billetes de euro-- con el señuelo de una fácil ganancia del 20%
por el simple trueque de billetes, lo que excitó la codicia de las víctimas llegando a
obnubilar el racional discernimiento que debió haberles advertido.
Esta Sala ha estimado supuestos de estafa, engaños consistentes en recuperar

billetes auténticos que estaban manchados de una tinta especial que exigía unos
disolventes caros cuyo importe debían abonar los futuros perjudicados que lo hacían
con la ilusión de obtener una parte importante de los billetes así recuperados con valor
muy superior al de los supuestos disolventes que debían pagar. En tal sentido, STS
479/2008 de 16 de Julio. El Tribunal sentenciador estimó y justificó la concurrencia del
engaño bastante, causante y antecedente en el f. jdco. segundo, y a la misma conclusión
se llega en este control casacional, lo que queda corroborado con el informe de la
policía obrante al folio 143. en el que se informa de este sistema defraudatorio llamado
"rip deal" o "negocio podrido". Hubo estafa por la concurrencia de todos y cada uno de
los elementos que lo integran.
X.EL TIMO DEL CONCURSO DE LA TELEVISIÓN
i.SENTENCIA DEL TS DE 29 DE ENERO DE 2013
En diferentes días del mes de enero del año 2006, se emitía en Canal 7
Televisión un programa concurso denominado "La hora de oro", programa elaborado
por una productora que compró el correspondiente espacio a la cadena de televisión,
quien conforme a lo acordado entre ambas, emitía en dicho espacio el concurso
desarrollado con plena independencia por la referida productora y sin ninguna otra
intervención de Canal 7.
El mencionado concurso consistía en la formulación de una serie de preguntas

dirigidas al público telespectador, siendo que aquellos interesados que creyeran conocer
114
alguna de las respuestas podían llamar al número de teléfono NUM000, que aparecía
sobre impresionado en pantalla y, en el caso de que la respuesta fuera correcta, obtener
los premios ofrecidos.
Sin embargo, en el curso del mes de enero del mencionado año 2006, durante
algunos días, las llamadas que una parte de los espectadores efectuaban al mencionado
número de teléfono, recibían como respuesta, ya fuera a través de una voz grabada o por
otro procedimiento, que debían dirigirse a un número de teléfono distinto para participar
en el concurso, concretamente al NUM001. Este segundo número telefónico nada tenía
que ver ni con la productora del concurso ni, naturalmente, con la cadena de televisión
que lo emitía. Ambos números de teléfono correspondían a la mercantil World Premium
Rates, S.A. (en adelante WPR), que es una empresa de servicios de telecomunicaciones
y que había gestionado la actuación del primero de los números para recibir las llamadas
de los espectadores al concurso, previo contrato con la productora del mismo, mientras
que el segundo de los números de teléfono citados le había sido contratado por el
acusado Eulalio, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre y
representación de la asociación cultural Ekeace. Dicha asociación cultural tenía su
domicilio en Bilbao. Sin embargo, el referido número de teléfono NUM001 se
encontraba desviado al número geográfico 91-555-04-32, cuya titular era la empresa
"La Cerda Films, S.L.", cuyo domicilio social, Paseo de la Castellana 121 de Madrid,
coincidía con el del acusado Eulalio.
La empresa WPR, que gestionaba ambos números de teléfono para distribuirlos

entre sus clientes, en el verano del año 2005 había asignado a la productora del concurso
el número telefónico NUM001, siendo así que, por error, se grabó un mensaje o
locución para que pudiera ser escuchado por quienes, en su día, llamaran al concurso, en
el que literalmente se expresaba: "¡Uy¡ Estuviste muy cerca, estás sobre la pista, llama
de nuevo al número NUM001 ". Posteriormente, el mencionado número de teléfono no
fue asignado a la productora del concurso sino, como ya se ha consignado, al NUM000,
sin que haya podido acreditarse si la mencionada locución errónea pudo ser finalmente
escuchada por alguno de los espectadores que llamaban al número telefónico
últimamente citado con el propósito de participar en el referido concurso.
En cualquier caso, una vez que los concursantes, siguiendo las instrucciones
recibidas, llamaba a este segundo número telefónico, tras ser atendidos de forma
personal, y tras comunicárseles que, en efecto, la respuesta ofrecida por ellos era
correcta, haciéndoles creer que seguían participando en el concurso, recibían nuevas
instrucciones, supuestamente para cobrar el premio, conforme a las cuales debían llamar
nuevamente a un tercer número telefónico, en este caso el NUM002.
Dicho número había sido contratado por la también acusada Lorenza,

igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administradora
115
única de la empresa "Carnaby Mediterránea, S.L.". Sin embargo, el mismo venía siendo
empleado para otra empresa, concretamente "Grandes Amigos, S.L." que igualmente
tenía como administradora única a la acusada Lorenza, explotaba un negocio de "línea
erótica".
Este número telefónico se anunciaba exlusivamente en la página web

"putalocura.com", registrada a nombre de " Chiquito " y propiedad del acusado Eulalio,
de tal suerte que los ingresos que se producían como consecuencia de la llamadas al
NUM002 eran repartidos, como consecuencia del acuerdo alcanzado por éstos, al
cincuenta por ciento entre los dos acusados.
Tras llamar los espectadores que creían haber acertado las preguntas formuladas
en el concurso, con el propósito de percibir su premio, al teléfono NUM002, eran
atendidos por diferentes personas, quienes trataban de prolongar al máximo la duración
de la llamada, haciendo creer a sus interlocutores que precisaban, tras requerirles sus
datos personales y bancarios, de una contraseña que debía ser procesada por un
ordenador para poder percibir el premio, advirtiéndoles de que, como había muchos
ganadores, el sistema estaba colapsado y deberían esperar en línea un tiempo
prolongado, pero eso sí, advirtiéndoles también de forma repetida que la llamada se
cortaría una vez transcurrieran 30 minutos, debiendo ellos volver a llamar para
mantenerse a la espera de la gestión de su premio, pero señalando que no debían
preocuparse toda vez que la llamada era completamente gratuita si, antes de marcar el
número telefónico, pulsaban la tecla "asterisco" seguida de un "1". Incluso ante las
preguntas de los espectadores que creían aún estar participando en un concurso de
televisión, las personas que respondían desde el mencionado número de teléfono,
insistían, para despreocuparles, que se trataba de una empresa seria, haciéndoles creer
que trabajaban para "Canal 7 Televisión", e insistiendo en que, aunque el tiempo de
espera fuera prolongado, ello no comportaría coste alguno para los supuestos
concursantes.
Los acusados, Eulalio y Lorenza, al advertir que un numeroso grupo de

personas, ya fuera por equivocación propia al confundir el último dígito del número
telefónico, ya porque escucharan al llamar al teléfono sobreimpresionado en la pantalla
durante la emisión del concurso la locución que se grabó erróneamente el verano
anterior, ya por otra razón, venían llamando, con el propósito de participar en el
concurso televisivo al número telefónico NUM001, convinieron que, haciéndoles creer
que, en efecto su respuesta era correcta y habían ganado el premio, encauzarían sus
llamadas hacia el NUM002, con el falso pretexto de que allí les darían las instrucciones
oportunas para poder percibir su premio cuando, en realidad, el único objeto perseguido
por los acusados, ajenos en todo a la producción, organización y gestión del concurso,
no era otro que provocar que los desavisados "concursantes", se mantuvieran en el
máximo tiempo posible en la línea de este segundo número telefónico, toda vez que
116
mientras el primero (NUM001) es un número de tarifación adicional con un coste de
0'87 euros por cada llamada, el segundo (NUM002) se cobraba a los usuarios a razón de
1,09 euros por minuto, repartiendo después los acusados, como en general lo hacían con
todas las llamadas recibidas en este último número de teléfono, los beneficios por mitad.
Así, y siempre en el curso del mes de enero del año 2006, las siguientes
personas, sin contacto o relación previa alguna entre sí, aunque todas ellas residentes en
Madrid (única localidad en la que se emitía el programa concurso), tras llamar al
número de teléfono que aparecía en la pantalla de su televisión, fueron desviados
primeramente al número NUM001 y, desde allí, al número NUM002, donde las
personas que contestaban la llamada, en la forma que ha quedado explicada, trataban de
prolongar al máximo la duración de la misma y, una vez interrumpida cada 30 minutos
conforme se impone a esta clase de líneas telefónicas, interesar de sus interlocutores que
efectuaran, como así hicieron, nuevas llamadas y se mantuvieran a la espera. Estas
personas fueron:
Adolfo, quien estuvo llamando desde su teléfono móvil (NUM003), entre los
días 8 y 10 de enero hasta un total de 68 veces al número NUM002, importando la
factura que le fue remitida por su compañía telefónica la cantidad de 877'64 euros. No
consta, sin embargo, que dicha factura fuera pagada por el mismo.
Bartolomé, quien desde su número de teléfono particular (NUM004) efectuó un

total de 42 llamadas al mencionado teléfono línea 803, también durante el mes de enero
de 2006, importando la factura que se le remitió la cantidad de 847,75 euros, importe
que no reclama, al haber sido resarcido por Telefónica España.
La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: Fallamos: "Que

debemos condenar como condenamos a los acusados Eulalio y Lorenza como autores de
un delito continuado de estafa.
Por lo que se refiere a la inexistencia de engaño, insiste la parte recurrente en

que la audición de la cuña que al comienzo de la llamada informa de que se trata de un
servicio de ocio y entretenimiento, así como del coste de la misma, es suficiente para
descartar cualquier engaño, pues los perjudicados tenían que ser conscientes de que se
trataba de una línea erótica.
Esta alegación carece del menor fundamento. El engaño, en el caso actual,

consiste en desviar a interlocutores que creían estar participando en un concurso
televisivo, hacia una línea erótica de elevado coste por minuto, y aprovechar su natural
deseo de garantizar el cobro del premio que les correspondía por haber acertado las
preguntas, para demorar al máximo la comunicación mientras corría generosamente el
contador, haciéndoles creer que seguían en el concurso.
117
Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que los perjudicados niegan que
escuchasen la referida cuña, que como señala la Compañía Telefónica se controla por
los propios clientes, es decir por la recurrente condenada, por lo que no consta en
absoluto que la cuña fuese efectivamente reproducida en cada llamada.
En segundo lugar la cuña solo se refería, según el texto alegado por la propia
parte recurrente, a que la línea estaba dedicada a un servicio de ocio y entretenimiento,
lo que resulta compatible con la creencia de los perjudicados de que estaban
participando en un concurso, actividad que también cabe considerar como de ocio y
entretenimiento, sin que, según la propia tesis de la parte recurrente, se advirtiese a los
perjudicados en momento alguno de la naturaleza erótica de la línea, que es lo que
permitiría a los perjudicados descubrir el engaño. Y, en tercer lugar, consta que
reiteradamente se informaba verbalmente a los perjudicados por los operadores de la
línea de que la seriedad de la entidad organizadora del concurso garantizaba la gratuidad
de la llamada.
Pero, en todo caso, lo más relevante es que la referida advertencia no excluye

por si misma el engaño. En efecto, el desplazamiento patrimonial conseguido no
correspondía a servicio erótico alguno, servicio que no había sido solicitado por los
perjudicados, y cuyo precio sin embargo se estaba facturando, sino que los perjudicados
permanecían en la línea inducidos al error de que su permanencia era necesaria para
garantizar la percepción de un premio que habían ganado previamente en un concurso
televisivo.
Es claro que en la persecución de esta finalidad a los interlocutores les resultaba

escasamente disuasorio el coste de la llamada, ante la importancia del premio
supuestamente ganado, y que perderían, según sus interlocutores, si cortaban la
comunicación. Por tanto, aun cuando los perjudicados fuesen conscientes del precio de
la llamada, el desplazamiento patrimonial sigue siendo fruto de un error, derivado de un
deliberado engaño, pues se mantenía a los perjudicados eternizándose en la línea
haciéndoles creer engañosamente que seguían participando en el concurso, y que
estaban a la espera de culminar las gestiones para la percepción de un premio. En
definitiva, el engaño no consiste en ocultar el precio de la llamada, sino en la
inexistencia de la contraprestación por dicho coste (el pago del premio),
contraprestación que los acusados no tenían intención alguna de abonar, pues ni siquiera
formaban parte de la organización que realizaba el concurso, pero que se hacía creer
deliberadamente a los perjudicados que efectivamente habían obtenido y que les seria
abonado si completaban las gestiones necesarias, para lo que era imprescindible
mantenerse en la línea, con el coste consiguiente, beneficiando, a cambio de nada, a los
acusados.
118
Los llamados teléfonos de tarificación adicional, cuyo coste es muy superior al
de una llamada ordinaria a un abonado de la red, se caracterizan porque el beneficio
obtenido de las llamadas se reparte entre la operadora de telefonía y la empresa que es
llamada, constituyendo una fuente permanente de abusos a los derechos de los
consumidores, en los que una parte relevante de la responsabilidad recae en las propias
operadoras telefónicas. La falta de control de la picaresca para provocar reiteraciones de
llamadas, en los números que se tarifican con un sobrecoste por el establecimiento de la
comunicación, y la utilizada para eternizar la llamada, en los que se tarifican por su
duración, es manifiestamente notoria, y el daño causado a las economías familiares,
incalculable.
Pero el caso enjuiciado constituye un supuesto que desborda el abuso de los

derechos del consumidor para incardinarse manifiestamente en la estafa. La natural
esperanza de quienes han participado en un concurso público, y creen haber ganado un
premio económico relevante para su economía, es utilizada en su perjuicio desviando
las llamadas primero a un número ajeno al oficial del concurso, y después a otro de
carácter erótico, de coste muy superior y cuya ganancia se incrementa por minutos, para
retener a los perjudicados con sucesivas argucias, convenciéndoles de que desistir de la
llamada, o no reiterarla cuando se corte, significa perder el premio ya obtenido
Concurren, en consecuencia, los elementos típicos integradores de un delito de estafa:
1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción
del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial
generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de
disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito
para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta.
Alega la parte recurrente que la única prueba practicada es la declaración de los

propios perjudicados, que no se puede tomar en consideración pues lo que intentan es
liberarse del pago de los recibos telefónicos.
El motivo carece de fundamento. La Sala sentenciadora no solo dispuso como

prueba de la declaración de un elevado número de perjudicados, cuyos testimonios son
plenamente válidos y han podido ser evaluados de modo directo por el propio Tribunal
sentenciador, a quien corresponde obtener la plena convicción sobre su veracidad y
otorgarles credibilidad, sino de otras pruebas muy significativas, de carácter documental
e indiciario. Por ejemplo, el hecho de que en los recibos telefónicos, obrantes en autos
como prueba documental, conste que cada uno de los perjudicados llamó sucesivamente
y sin solución de continuidad a los teléfonos NUM000 (el del concurso), NUM001 (el
del acusado Eulalio ) y NUM002 (la línea erótica gestionada por la recurrente), pone
manifiestamente de relieve que eran desviados desde el concurso a estos otros números,
y en cualquier caso, aunque entre los dos primeros números pudieron producirse
llamadas por error, dada su similitud, es claro que desde el segundo se les desviaba
119
deliberadamente a la línea erótica, pues se trata de un número absolutamente diferente,
que no existe posibilidad alguna de que los concursantes marcasen por error.
El Tribunal sentenciador no solo valora las pruebas de una forma razonada y

razonable, sino que con la claridad, contundencia y exhaustividad que es propia del
ponente de la resolución impugnada, analiza además todas las posibles alternativas
sugeridas por la defensa, descartándolas por ser manifiestamente irrazonables e
inverosímiles.
Señala en efecto el Tribunal sentenciador que..." En cualquier caso, dos aspectos

considera este Tribunal que quedan fuera de cualquier posible duda o controversia, a
saber: de una parte, aparece sobradamente acreditado que todos y cada uno de los
perjudicados, conforme consta en sus respectivos recibos telefónicos obrantes en autos,
llamaron sucesivamente y sin solución de continuidad a los números telefónicos
NUM000, NUM001 y NUM002, de tal modo que ello sólo puede explicarse
razonablemente teniendo por acreditado que, en efecto, alguien (fuera a través de una
voz grabada o no) remitía a quienes aspiraban a participar en el concurso del primero al
segundo teléfono y luego de éste al último. En segundo lugar, no existe prueba alguna
de que los acusados tuvieran ninguna posibilidad de acceder de forma directa, ni por sí
mismos ni a través de personas interpuestas, a las llamadas que se efectuaban al primero
de los teléfonos, comenzando su intervención a partir de recibirlas en el segundo. De
este modo, o bien la mencionada locución del mensaje erróneamente grabado o bien una
persona que equivocadamente remitía los concursantes al número telefónico acabado en
17, provocaba que un significativo número de personas, cuyo propósito era participar en
el concurso televisivo, finalizara llamando con esa intención a ese teléfono, por entero
ajeno a la organización del concurso.
Fuera de toda duda, como ya se ha dicho, queda que, en efecto, las llamadas al
número telefónico terminado en 17 se produjeron en un número significativo de
oportunidades. Recibidas estas llamadas comprendieron los acusados la oportunidad
que se les presentaba al estar recibiendo, aunque fuera por error, un número no
despreciable de llamadas telefónicas, que se generaban como consecuencia de un
concurso emitido por la televisión, a un número, como lo era el NUM001, de tarifación
especial. Sin embargo, los beneficios que ello reportaría al acusado, Eulalio,
representante de la asociación cultural titular del mencionado teléfono, no podrían
resultar así particularmente significativos, toda vez que en este caso - teléfonos 905-, el
beneficio (menor que en las líneas 803), se producía, además, con un fijo por llamada
con independencia de su duración. Por esto, resolvieron los acusados aprovechar la
circunstancia de que Lorenza disponía de una línea telefónica 803, titularidad de una
mercantil de la que es administradora única, teléfono desde el que explotaba una línea
erótica que, al anunciarse exclusivamente en una página web propiedad del coacusado,
Eulalio, daba lugar a que ambos repartieran por mitad los beneficios obtenidos de las
120
llamadas que se producían a dicho teléfono, beneficiándose del significativo número de
llamadas que, seguramente por error, se producían al número terminado en 17, para dar
instrucciones a las personas que atendían dicho teléfono al efecto de que, engañando a
los usuarios del concurso, les remitieran para cobrar los supuestos premios, a la línea
803, y a quienes recibían las llamadas en este último teléfono, para que, fingiendo
gestionar la forma de pago de dichos premios, mantuvieran en línea a los supuestos
concursantes, cuanto más tiempo, mejor".
Sin entrar ahora en mayores profundizaciones doctrinales podemos recordar que

conforme a una reiteradísima doctrina de esta Sala la invocación del derecho
fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la
sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b)
constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada,
parámetros que analizados con profundidad permiten una revisión integral de la
sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho
internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un
Tribunal Superior (art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre

la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su
estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal
de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los
conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate

irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la
valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera
directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios
imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo
análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración
ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta
Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente
y válida.
En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de prueba suficiente y además

descarta la eventual concurrencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables. (Ver
Sentencias núm. 784/09 de 14 de julio, 776/09 de 7 de julio y 714/09 de 17 de junio,
entre otras).
Así razona en el fundamento jurídico tercero que... “Por otro lado, estando fuera
de toda duda que, en efecto, todos y cada uno de los perjudicados llamaron en
numerosas ocasiones, en el curso del mes de enero de 2006, al teléfono 803 (y que todos
ellos acababan de hacerlo, inmediatamente antes, al número telefónico terminado en
121
17), las defensas de los acusados han querido explicar dichas llamadas con un doble
razonamiento que este Tribunal no puede en absoluto compartir. Así, comprenden las
defensas la elocuencia de que, precisamente, todas las llamadas realizadas por los
perjudicados a la línea 803, resultan ser consecuencia o se producen inmediatamente
después de las que los mismos usuarios efectuaban al número telefónico terminado en
17 y éstas, a su vez, tras las realizadas al terminado en 14, todo sin solución de
continuidad. Es obvio, partiendo de esta circunstancia incuestionable, que no existe
posibilidad alguna razonable de que todos y cada uno de los perjudicados, tras llamar al
número telefónico ofertado en un concurso de televisión, lo hicieran después al de una
asociación cultural de dibujantes vascos, para terminar, siempre por ese orden y de
forma inmediata, en un línea erótica. Ni existe tampoco posibilidad razonable alguna de
que todos y cada uno de los perjudicados acabaran llamando a la línea 803 habiendo
tenido conocimiento de su existencia a través del único medio en el que se publicitaba
(una página web propia del acusado Eulalio). Y no existe posibilidad alguna razonable
de esto último, porque, en primer lugar, la mayoría de los testigos han asegurado que en
esas fechas ni siquiera disponían en su domicilio de servicio de Internet, pero es que,
además, ello no explicaría en absoluto que, todos ellos, inmediatamente antes hubieran
llamado al número telefónico terminado en 17 (que evidentemente no se publicitaba en
dicha página web y que, además, tenía por titular a una asociación cultural para
promover a los dibujantes de cómic vascos).
Tratan los Letrados de los acusados, en legítimos términos de defensa, con el

propósito de ofrecer una explicación acerca del motivo por el cual las llamadas se
producían del modo descrito, de argumentar que en esas fechas Eulalio había encargado
a Lorenza, que efectuara, a través de la línea 803, una especie de encuestas a candidatos
para protagonizar películas pornográficas (negocio a cuya producción el acusado se
dedicaba también). Por eso, argumentan, cabría la posibilidad de que con ese objeto
hubiera personas que primero llamaran al número terminado en 17 y, desde allí, fueran
remitidos al 803. A nuestro parecer, y por muy grande que haya sido el esfuerzo
argumental de los letrados en esa dirección, el razonamiento no se tiene en pie. Basta, a
nuestro parecer, haber tenido la oportunidad de observar en el acto del plenario a los
perjudicados, para comprender que difícilmente tendrían entre sus objetivos inmediatos
participar como actores en una película pornográfica. Y no nos referimos solamente,
aunque sea el caso más obvio, al nonagenario Don Onésimo. Pero es que, además, aún
en esa insólita hipótesis, quedaría sin explicar el motivo por el cual, todos ellos habrían
llamado, antes que al número acabado en 17, al terminado en 14, es decir, habríamos de
encontrarnos ante un grupo de personas que, sin conocimiento previo entre sí, tras
intentar participar en un concurso de televisión, sin solución de continuidad, dirigieran
su interés a la participación en una suerte de "casting" cinematográfico.
También han querido los Letrados de la defensa argumentar que, en realidad, lo

que los perjudicados persiguen en este procedimiento es evitar el pago el servicio
122
telefónico al que accedieron ("línea erótica"), procurando ocultar, por vergüenza u otro
sentimiento semejante, haber hecho uso he dicho servicio. Con independencia de que en
el plano del análisis sociológico, pueda ser cierto que un importante segmento de los
clientes de esta clase de servicios trata de mantener su uso en secreto o con un
conocimiento muy reservado o restringido, lo cierto es que tampoco esta hipótesis
ofrecida por las defensas puede progresar en absoluto. En primer lugar, y no
insistiremos más en ello, porque todos los perjudicados llegaron a la línea 803 a través
de una misma "cadencia telefónica", es decir, tras haber llamado primeramente al
número terminado en 14 y luego al que concluye en 17. Argumentan entonces las
defensas, que ello puede ser debido a que, aún cuando hubieran llamado con el inicial
propósito de participar en el concurso televisivo, pudieron después, bajo la inteligente
dirección de las operadoras de la línea 803, abandonar sus propósitos iniciales y resolver
hacer uso del servicio de línea erótica que allí se ofrecía. Sin embargo, semejante
hipótesis dejaría sin explicar el motivo por el cual alguna persona derivó a los
"concursantes" desde el teléfono terminado en 17 a la línea 803. Pero es que, además, de
forma explícita, los dos últimos testigos que han depuesto en el acto del juicio, don
Estanislao, encargado de la línea erótica y Doña Ángela, teleoperadora en esa línea y en
esas fechas, han manifestado que, en efecto, en el mes de enero de 2006, varias personas
llamaron interesándose por un concurso de televisión y que, conforme a las
instrucciones que tienen recibidas de su empleadora, cortaron inmediatamente las
llamadas o despidieron a los usuarios tras explicarles que aquélla no era la finalidad de
dicha línea telefónica, sin observar que ninguno de dichos clientes fuera después
atendido en dicha línea, ya con el propósito de la misma.
En definitiva, este Tribunal entiende que aparece sobradamente acreditado que,

en efecto, una vez quienes aspiraban a participar en el concurso televisivo dirigían sus
llamadas al número telefónico finalizado en 17, eran dirigidos, con el propósito de
recibir sus premios, a la línea 803 y allí, las personas que les atendían procuraban
prolongar al máximo la duración de la llamada, bajo el pretexto de que, siendo tantos
los ganadores, el "sistema" estaba funcionando de una manera muy lenta, e indicándoles
que, cada vez que se produjera (a los 30 minutos) el cese de la comunicación, volvieran
a llamar si no querían perder el premio que supuestamente habían obtenido".
En consecuencia, el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo

suficiente, a través de una pluralidad de declaraciones de testigos directos, además de
prueba documental e indiciaria, prueba constitucionalmente obtenida, legalmente
practicada y racionalmente valorada, habiendo descartado, además, de forma expresa y
razonada, todas las posibilidades fácticas alternativas alegadas por la defensa, por ser
manifiestamente inverosímiles e irrazonables. Procede, en consecuencia, la
desestimación del motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de
inocencia, y con él, de la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de
las costas del mismo, por ser preceptivas.
123
XI. ESTAFA DEL PHISHING
i.SENTENCIA DEL TS DE 25 DE OCTUBRE DE 2012
Se declara acreditado que la entidad denominada "Colon Collection", mediante

el envío de correos electrónicos y bajo la apariencia de actuar como una entidad
bancaria y utilizando un falso duplicado de su página web, obtuvo de forma encubierta e
ilegítima y sin consentimiento alguno de su titular Aquilino, la clave de su cuenta
bancaria nº NUM000 abierta en la entidad Banesto de la ciudad de Palencia, retirando
después de la cuenta online cantidades de dinero.
También consta demostrado que la acusada Leticia, mayor de edad y sin

antecedentes penales, en el mes de mayo de 2007, recibió en su cuenta de correo
electrónico (DIRECCION000 ) una propuesta laboral de una empresa denominada
"Colon Collections Ltd", con domicilio social en Alemania y con dirección de correo
electrónico covcollection@gmail.com. En dicha propuesta laboral se indicaba que
necesitaba representantes en España para recibir pagos de clientes y proveedores, siendo
requisito fundamental para trabajar el uso de Windows (ser operador de PC), el manejo
de herramientas de Internet, Computadora personal, Mail privado (correo electrónico)
MSN (Messenger, Icg, etc. La acusada recibió también en su cuenta de correo
electrónico una especie de contrato laboral, donde se indicaba que los deberes y
responsabilidades que el empleado asumía con la empresa Colon Collections Ltd eran,
entre otros, "la suma y transmisión de órdenes de clientes asignados del área a las
jefaturas de la compañía y la suma de pagos en órdenes satisfechas de clientes asignados
del área a la cuenta bancaria del empleado y de su transferencia a las jefaturas de la
compañía o a otra cuenta bancaria señalada". Las transacciones del dinero se deben
conducir a través de Western Unión. Como salario a recibir por el empleado, en dicho
contrato se dice que "recibirá 250 euros libres de gastos e impuestos por cada operación
satisfactoria, pagados el mismo día de trabajo en forma y tiempo".
En cumplimiento de lo indicado en la propuesta y contrato de trabajo la acusada,

sin ningún tipo de preocupación sobre el significado económico y jurídico del trabajo a
desempeñar, y viendo la situación como una forma rápida y sencilla de obtener dinero
sin realizar a cambio contraprestación significativa alguna, procedió a aperturar la
cuenta corriente nº NUM001 en la entidad Banesto. Después, el día 17 de mayo de
2007, la Sra. Leticia recibió una llamada telefónica desde Chile siendo comunicante una
124
persona que dijo hablar en nombre de la entidad "Colon Collections" y que manifestó
que se iba a realizar una primera transferencia. Ese mismo día, la acusada recibió en su
cuenta corriente una transferencia por importe de 3.074 euros, procedentes de la cuenta
bancaria nº NUM000 que Aquilino tenía abierta en la entidad Banesto en esta ciudad de
Palencia. Luego la Sra. Leticia procedió a retirar esa misma cantidad en la ventanilla del
banco citado y a remitir a Moldavia la cantidad de 2.630 euros a favor de Gracia, a
través de Western Union, quedándose ella con una comisión de 350 euros.
Asimismo, el día 18 de mayo de 2007 la acusada recibió en la misma cuenta

corriente otras dos transferencias más, una por importe de 3.126,43 euros y otra por
2.849,12 euros, procedentes también de la cuenta bancaria que Aquilino tenía abierta en
la entidad Banesto, y que antes hemos ya indicado, volviendo a retirar el dinero en la
ventanilla bancaria y a enviar por Western Union a Moldavia la cantidad de 2.509,50
euros a favor de Amalia en Moldavia y 2.778 euros a favor de Eulalia, quedándose la
Sra. Leticia con la cuantía de 688,05 euros en concepto de la correspondiente comisión.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: “Fallamos:

debemos condenar y condenamos a Leticia, mayor de edad y sin antecedentes penales,
como autora responsable de un delito de blanqueo de capitales.
Por la entidad Banesto, que ejerció la acusación particular en el referido proceso,

se interpone recurso de casación. Entiende la defensa que los hechos, tal y como han
sido descritos, deberían ser subsumidos en el tipo de la estafa informática previsto en el
art. 248.2 del CP, en el que se castiga a aquellos que "... con ánimo de lucro y
valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una
transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro”. Con
cita de la jurisprudencia de esta Sala - SSTS 12 de junio de 2007 y 16 de marzo de
2009-, considera que el conocimiento puntual que la acusada Leticia tenía de su
participación en los hechos, le hacía cooperadora necesaria de un plan estratégico en el
que su colaboración resultaba indispensable para una defraudación a gran escala,
valiéndose de las posibilidades tecnológicas que ofrecen Internet y las comunicaciones
telemáticas. Ella sabía, al fin y al cabo, el dinero que pasaba por su manos, habiendo
reconocido en el juicio que todo le pareció un poco "raro". Haciendo suyas las palabras
de esta misma Sala en el primero de los precedentes apuntados, concluye que "... se está
ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional
en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento
necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni
disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su
conducta". El motivo no puede ser acogido.
125
1.- El juicio histórico, es cierto, describe dos secuencias claramente
diferenciadas. En la primera, se declara acreditado cómo una entidad denominada Colon
Collection, cuyos responsables no han podido ser identificados, valiéndose de la técnica
del envío masivo de correos electrónicos, logró de Aquilino, mediante una página web
idéntica a la que es propia de la entidad Banesto, las claves de acceso a la cuenta
bancaria núm. NUM000, de la que aquél es titular.
En la segunda de ellas, se considera demostrado que la acusada Leticia había

recibido en su cuenta de correo electrónico una propuesta laboral de aquella misma
empresa, con domicilio social en Alemania, ofreciéndole un porcentaje de dinero a
cambio de que abriera una cuenta corriente a la que le serían remitidas distintas remesas
de cantidades. Su tarea consistiría en extraer esas cantidades -que procederían de las
transferencias ordenadas desde la cuenta de Aquilino mediante la manipulación de sus
claves- y girarlas, a través de Western Union a personas residentes en el extranjero, que
le serían oportunamente indicadas.
En ejecución de ese acuerdo, recibió tres transferencias por importe respectivo

de 3.074, 3.126,43 y 2.849,12 euros. Una vez obtenidas esas cantidades, fueron
transferidas a Moldavia, mediante envíos a favor de Gracia, Amalia y Eulalia, todas
ellas personas desconocidas para la acusada.
Esa doble secuencia, si bien se mira, forma parte de una estrategia única. Se trata
de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados
usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos
remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación
por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúan el acceso
inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países.
Estamos, por tanto, en presencia de una actuación fraudulenta que toma como
punto de partida el envío masivo de mensajes de correo electrónico desde diversos sitios
en la web, que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática -banca on
line- a quienes se les redirecciona a una página web que es una réplica casi perfecta del
original y en la que se les requiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el
depósito y la disponibilidad de las tarjetas de crédito, a que entreguen sus claves
personales de acceso con el fin de verificar su operatividad. De forma gráfica se dice
que el autor "pesca los datos protegidos" - de ahí la denominación phishing-, que
permiten el libre acceso a las cuentas del particulares y, a partir de ahí, el
desapoderamiento.
2.- Pues bien, el tratamiento jurisprudencial de esos hechos -tiene razón el

recurrente- ha tenido un encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP.
La STS 556/2009, 16 de marzo, rechazó el recurso de la acusada, que entendía que no
podía "... ser considerada autora o inductora, ya que quien ideó, puso en marcha y
126
ejecutó el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no
participó en el mecanismo por el que se consiguieron las claves de acceso bancarias de
Fátima o en la orden de transferencia desde la cuenta de aquélla". Sostenía entonces la
defensa que los hechos, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituían un
supuesto de receptación por el que la recurrente no había sido acusada. La Sala, sin
embargo, descartó el encaje de los hechos en ese delito, los calificó como constitutivos
de una estafa informática del art. 248.2 del CP, razonando en los siguientes términos:
"... aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera
que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Ángeles que habría de
ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción
del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también
extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de
necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la
operación desde una perspectiva ex ante ".
En línea similar, la STS 533/2007, 12 de junio, precisaba que "consta que

recibieron cada uno en sus cuentas -dos Roberto, y una José Daniel- diversas
transferencia por importantes cantidades concretada en el factum, se cifran,
respectivamente, en 159.559,20 euros, 73.197,77 euros y 22.374,63 euros, habiendo
dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la
realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentas <favorecidas>
de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de
tales cuentas. Como se dice en la sentencia <tuvieron un conocimiento puntual del
dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para
ellos mismos, bien para entregar a un tercero>. En este escenario probatorio vía prueba
de indicios se puede -como le resultó al Tribunal sentenciador- concluir que ellos
estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ellos se
refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por
personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares
a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso
fraudulento de las claves necesarias, hecho que ha quedado acreditado en la denuncia
inicial y declaración de los representantes del banco y d) otro dato a tener en cuenta es
la <explicación> dada por los otros condenados por una operativa idéntica, explicación
que consistía en cobrar una cantidad por este <servicio> entregando el resto a otras
personas desconocidas. [...] En esta situación construir un juicio de inferencia que
partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los
recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es
conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola
de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo
arbitraria".
127
La calificación de unos hechos muy similares como integrantes de un delito de
estafa informática del art. 248.2 del CP, vuelve a estar presente en el ATS 1548/2011,
27 de octubre. En su FJ 3º, apartado C) puede leerse lo siguiente: "... el hecho probado
narra cómo personas no identificadas tras descubrir sin que conste el medio empleado
las claves de acceso vía internet a la cuenta corriente nº 0030....., aperturada en Banesto
y titularidad de Eladio, efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes
en la transferencia no consentida de 3.371,18 y 3.471,17 euros respectivamente a otra
cuenta corriente de la misma entidad con nº 0030......, aperturada al efecto por el
acusado que la había abierto a su nombre por indicación de aquéllos escasos días antes,
al haberse puesto de acuerdo con ellos a través de internet ofreciéndole en trabajo a
pruebas consistentes con la remisión de las cantidades recibidas a su cuenta -sic- con el
cobro de una comisión, y extraído el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra
correspondiente a su comisión por importe de 450 euros y siguiendo las instrucciones
dadas por los otros implicados no identificados, envió el resto por giro a Moldavia a
favor de Jacinto . y Roque . a través de Western Union. [...] Y el Tribunal de instancia
razona cómo concurren los elementos del art. 248.2 CP, la manipulación de datos de la
cuenta corriente expoliada y la introducción en la misma, la transferencia efectuada a
otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuación del recurrente
previo descuento por él de una comisión - elevada en relación con la suma expoliada- en
su propio beneficio y en perjuicio todo ello del titular de la cuenta manipulada. Del
mismo modo se evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la
manipulación y la relevante intervención de aquél para la realización del apoderamiento
de los fondos. También se extiende la sentencia en mostrar cómo la condición del
acusado de ser o haber sido director de dos empresas comerciales y tener por tanto
conocimientos mercantiles informáticos refuerza la conclusión de que no podía
desconocer los extremos que ponen de manifiesto la ilicitud de toda la actuación. Nada
se hace preciso añadir a la exposición del Tribunal sentenciador para desechar la
denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cualquier persona
con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos
técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es
preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto el cobro de la suma
percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente
llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en
que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario ".
Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra
atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de
roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño, valiéndose de
terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y,
una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del
desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa
128
informática al que se refiere el art. 248.2 del CP . Así lo ha estimado la jurisprudencia
de esta Sala, en sintonía con el entendimiento doctrinal mayoritario.
3.- No faltan, sin embargo, autores que consideran que la intervención de lo que
en el argot policial se denomina muleros - colaboradores como la acusada, captados
mediante ofertas de teletrabajo y a los que se ofrece ganar un importante porcentaje
sobre las cantidades evadidas- tiene mejor encaje en el art. 298 del CP, como una
modalidad de receptación. Entienden que la colocación del dinero en países con los que
no existen mecanismos jurídicos de cooperación judicial, forma parte ya de la fase de
agotamiento del delito, de forma que la captación de éstos puede llegar a producirse
cuando ya la estafa se habría cometido. De ahí que estaríamos en presencia de una
participación postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo,
notas definitorias del delito de receptación.
El debate doctrinal demuestra el carácter controvertido de la cuestión suscitada

en el recurso. Y todo indica que, lejos de fórmulas generales, serán las circunstancias
del caso las que, a la vista de la prueba de los elementos fácticos que dan vida a los tipos
objetivo y subjetivo, permitan formular sin error el juicio de subsunción.
4.- Tampoco es obstáculo a esta afirmación la necesidad de destacar la posible

existencia de supuestos en los que, en atención a sus circunstancias específicas, resulte
obligado romper el título de imputación y calificar la conducta de quien se limita a
colocar en el extranjero aquellos fondos, permaneciendo ajeno a la confabulación que
hace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado,
como constitutiva de un delito de blanqueo de capitales, tesis asumida en el presente
caso por el Tribunal de instancia. En definitiva, la calificación jurídica de los hechos
como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de
capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el
rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de
estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que
se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de
estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con
disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de
desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que,
mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio
económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta
interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos,
integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es
que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya
secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.
129
Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo
de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los
hechos.
5.- Cuestión distinta es que, situándonos ya en el ámbito casacional,

podamos revisar ahora la calificación jurídica de los hechos, sustituyendo lo que el
Tribunal a quo considera como una acción imprudente de blanqueo de capitales con
encaje en el art. 301.1 y 3 del CP ("... sin ningún tipo de preocupación sobre el
significado económico y jurídico del trabajo a desempeñar, y viendo la situación como
una forma rápida y sencilla de obtener dinero sin realizar a cambio contraprestación
significativa alguna..." ), por un delito doloso de estafa. Se oponen a ello dos razones
íntimamente relacionadas entre sí.
A) La primera de ellas, la idea de que la afirmación de la intención y la voluntad

que presiden la acción delictiva es un hecho como cualquier otro, aunque su
proclamación a efectos probatorios se verifique mediante un juicio de inferencia. La
voluntad con la que un hecho se ejecuta forma parte también del hecho mismo. Lo que,
por lo demás, es congruente con una concepción del delito en el que la acción encierra
en sí la carga de la propia voluntad, superando concepciones más tradicionales en las
que la ruptura entre el plano objetivo y subjetivo del delito era elemento definitorio de
su estructura analítica. La conducta humana no es neutra y la intención del agente no
puede desgajarse de la acción para ser luego artificialmente analizada en el momento
del examen de la culpabilidad. Evidentemente, las cuestiones relativas al conocimiento
o a la voluntad, en la medida en que se refieren a realidades que no son sensitivamente
perceptibles, sólo pueden ser proclamadas mediante un juicio de inferencia formulado a
partir de datos objetivos puestos de manifiesto por la actividad probatoria de las partes.
Se trata, en fin, de proclamar el querer como verdadero hecho. De acuerdo con esta
idea, afirmar el animus del agente no encierra una proposición valorativa, sino
simplemente asertiva, mediante la que se afirma un hecho.
Como consecuencia de ello, la vía procesal que ofrece el art. 849.1 de la LECrim
-pese a ser considerada idónea por la jurisprudencia de esta Sala y del propio Tribunal
Constitucional- no está exenta de dificultades, en la medida en que el art. 884.3 de la
LECrim obliga a la aceptación del hecho -en su dimensión objetiva y subjetiva- como
presupuesto sine qua non para la viabilidad del recurso. Pero más allá de la evolución
jurisprudencial sobre este aspecto, lo cierto es que existe un obstáculo añadido para
convertir, en fase casacional, lo imprudente en doloso. Estamos aludiendo, claro es, a
las exigencias impuestas por los principios de contradicción y defensa y su significado
en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos. Y es aquí
donde reside el segundo de los obstáculos al que antes nos hemos referido.
130
B) En efecto, el estado actual de la jurisprudencia del TEDH y del TC, descartan
la posibilidad al alcance del Tribunal Supremo de convertir lo imprudente en doloso y
hacerlo, además, por la vía del art. 849.1 de la LECrim y sin oír al encausado.
La STEDH 22 noviembre 2011 (Lacadena Calero v. España) consideró

vulnerado el derecho a un proceso justo del Notario que, habiendo sido absuelto por la
Audiencia Nacional al no apreciar dolo en el delito de falsedad por el que había sido
acusado, fue condenado con posterioridad en casación por el Tribunal Supremo, al
entender que el dolo no formaba parte del hecho y que, como tal, podía ser apreciado en
fase casacional sustituyendo el criterio de valoración del Tribunal de instancia.
La demandante estimó que el Tribunal Supremo procedió a una nueva

valoración de las pruebas practicadas ante la Audiencia Nacional y que, tras volver a
examinar los hechos declarados probados y las cuestiones de derecho, concluyó que
existía dolo en la actuación del encausado. La demandante veía en el dolo un elemento
de carácter fundamentalmente psicológico cuya existencia solo puede acreditarse tras
apreciar la intención real del acusado cuando es oído personalmente.
En defensa de la legalidad de la condena impuesta por el Tribunal Supremo -

avalada por el Tribunal Constitucional, que rechazó el recurso de amparo promovido
contra aquélla-, el representante español ante el TEDH argumentaba que la condena del
Notario por el Tribunal Supremo se trataba de una cuestión de estricta valoración
jurídica, que podía resolverse sobre la base de lo actuado. A su juicio, la divergencia
entre los dispositivos de ambas sentencias se refiere a los distintos criterios para
apreciar la culpabilidad. Así, el Tribunal Supremo extrajo nuevas conclusiones de los
hechos declarados probados por el Tribunal de instancia y, sobre la base de pruebas
documentales tales como las escrituras, consideró que, con su actuación, el acusado
contribuyó objetivamente favoreciendo el delito de estafa. En particular, señaló que el
acusado había autorizado y firmado una serie de títulos de las obligaciones, si bien la
legislación aplicable lo prohibía claramente.
El TEDH matiza, sin embargo, que "... las modalidades de aplicación del
artículo 6 del Convenio a los procedimientos de apelación dependen de las
características del procedimiento de que se trate; conviene tener en cuenta el conjunto
del procedimiento interno y el papel del órgano de apelación en el ordenamiento
jurídico interno. Celebrado el juicio oral y público en primera instancia, la ausencia de
debate público en apelación puede hallar justificación en las particularidades del
procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación
interno, el alcance de las facultades del órgano jurisdiccional de apelación, la manera en
que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y
principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar (sentencia Botten
131
contra Noruega, 19 febrero 1996, ap. 39, Repertorio de sentencias y decisiones 1996-I).
Así, los procedimientos de autorización para recurrir, o dedicados exclusivamente a
cuestiones de Derecho y no de hecho, pueden cumplir los requisitos del artículo 6 aun
cuando los Tribunales de apelación o casación no otorguen al recurrente la facultad de
expresarse personalmente ante ellos (véase, entre otras, sentencias Monnell y Morris, 2
marzo 1987, ap. 58, serie A núm. 115, en lo referente a la autorización para recurrir, y
Sutter de 22 febrero 1984, ap. 30, serie A núm. 74, en lo que respecta a la instancia de
casación). La razón es, en el segundo de los casos, que no corresponde al órgano
jurisdiccional en cuestión establecer los hechos, sino solamente interpretar las normas
jurídicas en litigio (sentencias Ekbatani contra Suecia de 26 mayo 1988, ap. 31, serie A
núm. 134 y las sentencias dictadas a este respecto en relación con España, Igual Coll,
núm. 37496/2004, 10 marzo 2009, Marcos Barrios, núm. 17122/2007, 21 septiembre
2010 y García Hernández núm. 15256/2007, 16 noviembre 2010).
Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el

artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha
tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates (véase, mutatis mutandis,
Golubev contra Rusia, dec., núm. 26260/2002, 9 noviembre 2006, y Fejde contra
Suecia, Sentencia de 29 octubre 1991, ap. 33, serie A núm. 212-C). Sin embargo, el
Tribunal ha declarado que, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de
cuestiones de hecho como de Derecho, y especialmente cuando ha de pronunciarse
sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del
proceso, decidir esas cuestiones sin la valoración directa del testimonio del acusado que
sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (sentencias Dondarini
contra San Marino, núm. 50545/1999, ap. 27, 6 julio 2004, Ekbatani contra Suecia, ap.
32, Sentencia de 26 mayo 1988, serie A núm. 134, Constantinescu contra Rumanía, ap.
55, Sentencia de 27 junio 2000 e Igual Coll, Marcos Barrios y García Hernández
mencionadas en el apartado 36). En tales casos, el nuevo análisis de la culpabilidad del
acusado debería conducir a una nueva audición de las partes interesadas (Sentencia
Ekbatani contra Suecia, previamente mencionada, ap. 32)”.
Pues bien, volcando este cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho que
sirvió de referencia al TEDH para matizar su doctrina, concluye su fundamentación
jurídica precisando que "... el Tribunal destaca que, en Derecho español, según el
artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la base del cual se pronunció
el Tribunal Supremo, el recurso de casación no prevé la posibilidad de revisar las
pruebas practicadas en primera instancia. El objeto del recurso encuentra su límite en la
existencia o no de una violación de un precepto penal de carácter sustantivo u otra
norma jurídica del mismo carácter. Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia,
solo se podrá efectuar una nueva valoración de las pruebas si ha existido una falta de
racionalidad en el proceso valorativo, pero sin volver sobre los hechos declarados
probados (apartado 12 supra).
132
Por consiguiente, en el caso de autos, el Tribunal Supremo no tenía competencia
para proceder a una nueva valoración de los hechos declarados probados, debiendo
pronunciarse el Juez de casación sobre las normas aplicables a un caso concreto y sobre
su interpretación, e incluso, como en el caso de autos, sobre la calificación jurídica de la
actuación del acusado. Estos últimos elementos pueden ser objeto de un debate
contradictorio en el marco de un recurso de casación, de un lado por medio de las
escrituras presentadas por las partes, y de otro lado, con la celebración de una vista
pública como la celebrada en el presente caso.
El Tribunal señala que las partes discrepan sobre la cuestión de si el Tribunal

Supremo alcanzó la convicción de la culpabilidad del acusado tras examinar
nuevamente algunas cuestiones de hecho y pruebas practicadas en primera instancia o,
por el contrario, tras proceder a una valoración estrictamente jurídica, sin modificar los
hechos declarados probados. [...] No se discute que la valoración del Tribunal Supremo
desembocó en una nueva calificación jurídica de la conducta del acusado en el ejercicio
de sus funciones de notario distinta de la realizada por la Audiencia Nacional, su
complicidad en un delito de estafa.
En su sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo declaró que habían de ser

respetados los hechos declarados probados por la Audiencia Nacional. Sin embargo,
dejó sin efecto una conclusión de la sentencia a quo, según la cual no quedaba
suficientemente acreditado que el notario acusado, al autorizar las escrituras, hubiese
previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los
títulos. A su juicio, no se trataba de un hecho, sino de un juicio de valor sobre la
culpabilidad del acusado que, en consecuencia, podía ser revisado en sede casacional
(apartado 12 supra).
El Tribunal Supremo recordó, además, que los mencionados preceptos legales

exigían al notario mencionar las irregularidades de este tipo, sin lo cual se prohibía
claramente la autorización. Por tanto, consideró que el acusado había incumplido su
obligación de notario por cuanto, con su firma, había autorizado la emisión de
obligaciones no conformes a las exigencias legales en las que figuraba la mención
«Obligación hipotecaria al portador». Asimismo, el acusado no solamente no denegó la
autorización del instrumento público, sino que señaló arteramente (según los términos
del Tribunal Supremo) que tales obligaciones se hallaban «garantizadas con hipoteca
constituida en la misma escritura». A juicio del Tribunal Supremo, esta conducta
originó el engaño que criminaliza el delito de estafa, al ser consciente que por su
incumplimiento se estaba creando una falsa expectativa de recobro en caso de
insolvencia de la entidad emisora. De esta forma, debía forzosamente saberse cómplice
de una estafa generalizada.
133
En síntesis, el Tribunal considera que el Tribunal Supremo, para llegar a una
nueva calificación jurídica de la conducta del acusado, se pronunció sobre las
circunstancias subjetivas de este último, que era consciente de la ilicitud de los
documentos que autorizaba y su voluntad fraudulenta (dolo eventual) frente a las
personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la existencia de
dicha voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin valorar
directamente su testimonio y en contradicción con las conclusiones alcanzadas por el
Tribunal de instancia, que sí había tenido la oportunidad de oír al acusado y a los otros
testigos.
En opinión del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de

instancia al pronunciarse sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron
determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, cabe constatar que cuando la
inferencia de un tribunal se refiere a elemento subjetivos (como en este caso la
existencia de dolo eventual), no es posible proceder a valorar jurídicamente la actuación
del acusado sin tratar de acreditar previamente la realidad de dicha actuación, lo que
implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado en relación con los
hechos que se le imputan.
En efecto, el Tribunal Supremo extrajo inferencias de la intención del acusado a

partir de los hechos declarados probados por la instancia inferior (la prueba
documental). Sin embargo, para extraer tal inferencia, el Tribunal Supremo no escuchó
al interesado, quien no tuvo la oportunidad (inexistente en el proceso de casación) de
exponer ante el tribunal las razones por las que negaba ser consciente de la ilicitud de su
actuación y la voluntad defraudatoria.
A la luz de lo que antecede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían
ser analizadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio
del acusado, o incluso de los demás testigos (véase Sentencias Botten contra Noruega,
19 febrero 1996, ap. 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani contra Suecia, previamente
mencionada, y los asuntos españoles citados en el apartado 36).
Por lo demás, el Tribunal recuerda que se celebró juicio oral y público ante el
Tribunal Supremo en el curso del cual, si bien el letrado del acusado pudo exponer sus
medios de defensa, entre ellos el relativo a la calificación jurídica de los hechos de la
causa, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho determinante
para la valoración de su culpabilidad.
Atendidas las circunstancias del proceso, el Tribunal concluye que se privó al

esposo de la demandante de su derecho a defenderse en el marco de un debate
contradictorio. En consecuencia, ha habido violación del derecho a un proceso
equitativo recogido en el artículo 6.1 del Convenio”. Esta línea de razonamiento, ligada
a las limitaciones del tribunal revisor cuando de lo que se trata es de valorar la intención
134
del encausado, ya había sido proclamada por el propio TEDH en la sentencia de fecha
16 noviembre 2010 (García Hernández v. España). Entonces estimó vulnerado el
derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH) al revocar la Audiencia Provincial un
pronunciamiento absolutorio del Juzgado de lo penal, que estimó que no existían
razones para apreciar la existencia de mala praxis por parte del facultativo encausado.
Allí puede leerse lo siguiente: "... en el presente caso, el Juzgado de lo Penal

núm. 3 de Murcia resolvió sobre la base de varios elementos probatorios, a saber, los
informes periciales, así como la declaración de la acusada y de los testigos, entre ellos el
doctor Julián . Tras la celebración de una vista pública en la cual pudo formar su propia
convicción, el Juzgado concluyó con la inexistencia de imprudencia por parte de la
demandante. [...]
La Audiencia revocó la sentencia apelada y estimó, sin audiencia personal de la

demandante ni de los testigos que habían depuesto ante el Juzgado de lo Penal, que el
puesto que ocupaba la demandante exigía mayor diligencia, superior a la mostrada en el
tratamiento del paciente en cuestión. En particular, consideró que la exploración del
enfermo había sido incompleta. A juicio de la Audiencia, esta «mala praxis» era la
responsable incontrovertible de las secuelas del paciente. Estos elementos eran así
suficientes para condenarla por los hechos que se le imputaban.
Cabe constatar que, a diferencia del referido asunto Bazo González, la

Audiencia Provincial no se limitó a proceder a una nueva valoración de cuestiones
puramente jurídicas, sino que se pronunció sobre una cuestión jurídica, la mala praxis
de la demandante y el origen de las secuelas del paciente, modificando así los hechos
declarados probados por el Juzgado de primera instancia. En opinión del Tribunal, tal
examen implica, por sus características, posicionarse ante unos hechos decisivos para la
determinación de la culpabilidad del demandante (véase Sentencia Igual Coll,
anteriormente citada, ap. 35). [...] Siendo las cuestiones tratadas de índole fáctica, el
Tribunal estima que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia
Provincial tras modificarse la valoración de elementos tales como el comportamiento de
la demandante, sin que ésta tuviera la posibilidad de ser oída personalmente y
someterlos a contradicción en una vista pública, no es conforme con las exigencias del
juicio justo que garantiza el artículo 6.1 del Convenio”.
La jurisprudencia constitucional también ha evolucionado hacia una nítida

limitación de las facultades del Tribunal revisor respecto de aquellas cuestiones fácticas
que sólo pueden ser aprehendidas a partir de un examen directo de las pruebas
personales. En efecto, en la STS 1223/2011, 18 de noviembre, nos hacíamos eco -
prescindiendo de antecedentes más remotos- de la evolución de la jurisprudencia
constitucional, tomando como referencia la STC 142/2011, de 26 de septiembre: "... en
135
ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito
contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En
esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional
considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde
la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se
fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el
órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende
que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el
órgano de apelación que acabó condenándolos. Es importante destacar que en la
resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de
apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada
para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal
Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica <en
cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en
el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se
consideraron simulados>. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional,
citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su
conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre
los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. El Tribunal matiza en esa
sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la
sentencia 45/2011, de 11 de abril, toda vez que en ésta, después de recordar que cuando
se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha
de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la
segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate
en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso
de normas por un concurso de delitos. La referida doctrina del Tribunal Constitucional
se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo, al argumentar que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de
apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la
cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el
proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que
no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio
de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005 (TEDH 2005,
132) , caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c.
Italia , § 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27), resaltando, además, que
tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento
condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa
de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en
cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el
que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él (STEDH de 27 de
136
junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59). Recientemente, en la
STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España, se hace
hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal
había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue
revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba
documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de
sus acreedores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la
problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma
que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre
de 2008; caso Igual Coll contra España, de 10 de marzo de 2009; Marcos Barros contra
España, de 21 de septiembre de 2010; y García Hernández contra España, de 16 de
noviembre de 2010. En estos procedimientos el Tribunal estimó que es necesaria una
audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los
hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más
allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una
audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.
En ese mismo caso Almenara Álvarez contra España, el TEDH incide en que,
además de la prueba documental, el Juez de lo penal interrogó a la acusada, a una amiga
de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta por el juez para
formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia
Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza
puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la
intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes
inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal.
Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre
hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante
remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento
de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión
que considera sustancialmente de naturaleza factual. Por todo lo cual, concluye el
TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la
demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de
elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos
para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso
equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio, precepto que se consideró por tanto
violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad
de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.
Por tanto, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió
que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico
que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en
137
apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta
de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto
es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.
La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido

últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los
ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de
septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, y 1106/2011, de 20 de octubre, además de la ya
reseñada 1215/2011, de 15 de noviembre, en la que nos basamos, se ha considerado que
no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto
en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la
convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una
comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente
en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un
trámite específico para ello". Sobre la materia también se ha pronunciado de modo
expreso nuestra reciente STS 536/2012, 25 de junio: "...en la doctrina jurisprudencial de
esta Sala se ha señalado que los elementos subjetivos pueden tener una naturaleza mixta
fáctico-jurídica, o al menos en la que es difícil deslindar lo fáctico de lo jurídico, en el
sentido de que su apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos
netamente jurídicos. Por ejemplo la consideración o no como doloso del resultado de
muerte incluye una valoración fáctica sobre la intencionalidad del sujeto, pero también
una valoración jurídica o conceptual sobre la naturaleza y requisitos del dolo y
específicamente del dolo eventual. En el mismo sentido la apreciación de la
concurrencia del engaño bastante integrador de la estafa requiere una valoración fáctica
sobre la intencionalidad del acusado, pero también una valoración jurídica sobre la
suficiencia típica del engaño, es decir sobre la concurrencia de un engaño de suficiente
entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso
patrimonial. Este tipo de pronunciamientos que nuestra jurisprudencia denomina
«juicios de inferencia», término consolidado en el ámbito jurisdiccional aunque puede
resultar algo confuso y ha sido objeto de crítica en el ámbito doctrinal, se consideran
jurisprudencialmente revisables en casación por la vía del núm. 1º del art. 849 de la
Lecrim, en lo que contienen de valoración jurídica, siempre que se aporten elementos
que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los
datos objetivos obrantes en el propio relato fáctico, sin perjuicio de que puedan ser
impugnados también por la vía de la presunción de inocencia en lo que se refiere a sus
presupuestos fácticos. Ahora bien, esta doctrina no faculta para sustituir el criterio
probatorio del Tribunal de Instancia sobre un elemento fáctico subjetivo, por el criterio
valorativo del Tribunal de casación. Se trata únicamente de revisar aquellos juicios de
inferencia que, en su vertiente jurídica, sean manifiestamente carentes de lógica y
racionalidad y siempre que dicha revisión pueda perjudicar al reo, este análisis debe
realizarse partiendo exclusivamente de los datos objetivos obrantes en el propio relato
138
fáctico, manteniendo inmutables estos hechos, y sin apoyar la revisión en ninguna otra
prueba, pues la valoración conjunta de la prueba compete al Tribunal de instancia. Solo
en tal supuesto puede afirmarse que la revisión es estrictamente jurídica y tiene cabida
en el 849 1º, sin vulnerar el derecho de defensa del condenado.
Ha de tenerse en cuenta que el Tribunal casacional extravasa su función de

control cuando realiza en perjuicio del reo una nueva valoración de una actividad
probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas básicas
del procedimiento (art. 741 LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha
presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia.
Concretamente no puede el Tribunal de casación revisar en perjuicio del reo la
valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Tribunal de instancia
(testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir de su
documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor
respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente
obtenida por el Tribunal "a quo" por la suya propia, ni aun cuando dicha revisión se
pretenda enmarcar en la modificación del "juicio de inferencia". En definitiva, el estado
actual de la cuestión, tanto en la jurisprudencia constitucional como del TEDH, impone
severas restricciones a la aspiración del recurrente de reemplazar la calificación jurídica
de los hechos como constitutiva de un delito imprudente de blanqueo de capitales ( art.
301.1 y 3 CP ) por un delito doloso de estafa informática (art. 248.2). Y es que estamos
ante algo más que un debate jurídico. La evolución de esa jurisprudencia, cuya falta de
uniformidad añade más dificultades a nuestro análisis, ha cercenado de forma más que
sensible la capacidad del órgano de casación para dejar sin efecto una sentencia
absolutoria o, como en el presente caso, agravar la calificación jurídica proclamada en
la instancia rectificando, sin audiencia del encausado, aspectos íntimamente ligados al
tipo subjetivo y que, como tales, han de ser fijados a partir de un juicio de inferencia
obtenido de la percepción directa de pruebas personales y del examen de los
documentos obrantes en la causa. El significado funcional del principio de inmediación
-en una primera etapa de la evolución de la jurisprudencia a la que nos estamos
refiriendo- y la necesidad de preservar el derecho de defensa -en los últimos
pronunciamientos del Tribunal Constitucional-, han desdibujado la impugnación
casacional de las sentencias absolutorias y de aquellas impugnadas por las acusaciones,
cuando buscan agravar la condena mediante una nueva valoración de aspectos fácticos,
como son aquellos que afectan a la intencionalidad con la que se ejecuta el hecho
delictivo. Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado
139
XII. ESTAFA INFORMÁTICA
En cuanto a la estafa informática del art. 248.2 CP, ésta no exige la concurrencia
de engaño ni de error. En particular, tratándose del uso de tarjetas de crédito pérdidas o
sustraídas a su titular, la Consulta 2/1988 de la Fiscalía General del Estado declaró que
hay robo con fuerza en las cosas cuando el uso se realiza a través de cajeros automáticos
y delito de estafa cuando se realiza en local comercial con la connivencia de su
dependiente.
i.SENTENCIA DEL TS DE 12 DE JUNIO DE 2007
Jesús Luis, menor de edad y contra el que no se sigue este procedimiento

propuso al acusado Augusto, con ordinal de informática NUM000, mayor de edad y sin
antecedentes penales, un negocio consistente en abrir una cuenta corriente en el
Citibank donde recibiría diversas transferencias con cargo a otras cuentas a las cuales el
menor, puesto de acuerdo con unos individuos desconocidos, accedía a ellas enviando
diversos correos electrónicos a clientes de Citibank con un falso duplicado de su página
web haciéndose pasar por empleados para conseguir las claves secretas y una vez
sabidas, ordenaba las falsas transferencias a favor de las cuentas, tanto de Augusto
como de los acusados Pedro Francisco y Evaristo, ambos mayores de edad y sin
antecedentes penales, que fueron convencidos por Augusto para la apertura de cuenta y
recepción de las transferencias. No consta la persona o personas que incitaron a los
acusados Roberto, con ordinal de informática NUM001 y Jose Daniel, con ordinal de
informática NUM002, mayores de edad y sin antecedentes penales y los también
acusados Ernesto e Octavio, con DNI NUM003, ambos mayores de edad y con
antecedentes penales irrelevantes a los efectos de reincidencia, a abrir cuentas con la
finalidad antedicha. De esta forma aperturaron las siguientes cuentas e ingresaron en
ellas diversas cantidades de dinero.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que

debemos condenar y condenamos como responsables en concepto de autores de un
delito continuado de estafa, ya definido, a Roberto a Jose Daniel, Augusto y a Octavio.
Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia,

realmente no se denuncia vacío probatorio alguno sino que los recurrentes sólo se
limitaron a aperturar una cuenta donde se efectuaron unos ingresos desconociendo todo
el resto de la trama, y por supuesto, la identidad de los titulares de las cuentas desde las
que se ordenaban las transferencias y que resultaron perjudicados, ni si actuaron los
terceros con consentimiento de los perjudicados, y se concluye que esta ignorancia les
causa indefensión, por ello se dice que no existió engaño y por tanto no existió estafa.
140
La argumentación es insostenible. Se reconoce de hecho de la apertura de las
cuentas y, lo que es más relevante que está fue instigada por un menor de edad "....a
quien no afecta esta resolución....". Se dice en el factum que dicho menor propuso a otro
condenado a la apertura de cuentas en el Citibank, y que otras personas convencieron a
Roberto y éste a su hermano habiendo reconocido los otros condenados que la
aceptación de esta "operativa" fue a cambio de recibir una cantidad entre el 10% y el
50% de las cantidades transferidas. Ciertamente, ninguno de los recurrentes reconoció
este dato, pero consta que recibieron cada uno en sus cuentas --dos Roberto , y una Jose
Daniel -- diversas transferencia por importantes cantidades concretada en el factum, se
cifran, respectivamente, en 159.559'20 euros, 73.197'77 euros y 22.374'63 euros,
habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba
practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentas
"favorecidas" de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás
variaciones de tales cuentas. Como se dice en la sentencia "....tuvieron un conocimiento
puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien
fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero....". En este escenario
probatorio vía prueba de indicios se puede --como le resultó al Tribunal sentenciador--
concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que
en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de
transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas
cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían
accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias, hecho que ha quedado
acreditado en la denuncia inicial y declaración de los representantes del banco y d) otro
dato a tener en cuenta es la "explicación" dada por los otros condenados por una
operativa idéntica, explicación que consistía en cobrar una cantidad por este "servicio"
entregando el resto a otras personas desconocidas. En esta situación construir un juicio
de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión
de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el
operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que
fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de
experiencia no siendo arbitraria. Se argumenta que los recurrentes no conocían el resto
de la red de implicados, y podemos añadir que no le era necesario ese conocimiento. Se
está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza
internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un
conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del
operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la
antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de
enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada--, o les fuera
indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es
que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus
servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en
141
una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden
ignorar indefensión alguna, por su parte la "explicación" que dieron de que no pensaban
que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la
sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio
conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que
se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en
Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento
de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una
colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay
por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los
recurrentes. Sobre la inexistencia de engaño por parte de los recurrentes, sólo recordar
que dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a
través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación
informática, en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el
estafador. En tal sentido, STS de 20 de Noviembre de 2001 y ello es así porque la
asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa
con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación
informática y por ello no se exige el engaño personal. No hubo vacío probatorio sino
prueba de cargo válida y suficiente que fue razonada y razonablemente motivada. Por lo
que se refiere a la indemnización al Cibitank, no es atendible la petición de que este
dato no está acreditado, lo está por la denuncia inicial y las declaraciones de los
representantes legales de la entidad y por la realidad de las transferencias recibidas en
las cuentas de los recurrentes. Procede la desestimación del motivo.
ii.SENTENCIA DEL TS DE 16 DE MARZO DE 2009
Se considera expresamente probado y así se declara que Fátima es titular de la

cuenta del Banco Banesto núm. NUM000, cuenta en la que su titular podía realizar
operaciones bancarias a través de Internet, disponiendo para ello de las correspondientes
claves. Así las cosas, en fecha no determinada, pero con anterioridad al día 13 de junio
de 2005, Fátima recibió un correo electrónico en el que el formato, logotipo y contenido
tenía la apariencia de los envíos por el entidad bancaria Banesto, correo en el que se le
requería el urgente cambio de las claves de acceso a la cuenta antes citada, cambio que
fue realizado por Fátima. El correo recibido no procedía de la entidad bancaria, sino de
grupos organizados que utilizaban la red informática para la captación de los datos
confidenciales de los titulares de las cuentas "on line", mediante el uso de la técnica
142
conocida como Phising y consistente en envío masivo de correos electrónicos que
simulan proceder de entidades bancarias, cuyo mensaje imita exactamente el diseño,
logotipo, firma, etc., utilizado por la entidad bancaria para comunicarse con sus clientes,
y a través de los cuales obtienen datos personales que, al ser introducidos en la página
falsa, son captados para ser utilizados de forma fraudulenta. En dichos correos se
apremia al internauta a actualizar datos personales (nombres de usuarios y contraseña de
motivos de seguridad, mantenimiento, mejora en el servicio, etc., redirigiéndoles a una
página que imita a la original (web spoofing) e introduciendo sus datos en dicha página
falsa, lo que permite a los autores de la misma tomar los datos y utilizarlos de forma
fraudulenta. Una vez realizado por Fátima el cambio de las claves de acceso a su cuenta,
consta la emisión desde la misma de dos transferencias, de fechas 13 y 14 de junio de
2.005, por importes de tres mil cien euros (3.100,- euros) y dos mil euros (2.000-euros),
respectivamente, a la cuenta núm. NUM001 de la Caixa D'Estalvis de Girona de la que
era titular Ángeles, mayor de edad y sin antecedentes penales. Dichas transferencias no
fueron realizadas por la titular de la cuenta, sino por tercera persona desconocida y
mediante la utilización por Internet de la calve así suministrada por su titular. Ángeles
era usuaria de la cuenta de correo de Internet "DIRECCION000" en la que recibía, entre
otras comunicaciones, ofertas de empleo, siendo una de ellas la recibida en fecha 7 de
Junio de 2005 desde la cuenta de correo de Internet "DIRECCION001" y que consistía
en aportar un número de cuenta bancaria a la que la parte contratante transferiría
determinadas cantidades de dinero y que Ángeles debería reenviar a las cuentas que se
le indicasen, siempre a través de Wester Unión, reteniendo, como pago de su gestión, el
7% de las cantidades transmitidas. En virtud de ello, aceptando la propuesta contractual
recibida, transfirió las cantidades ingresadas sin causa o título alguno en su cuenta y
provenientes de la cuenta de la que era titular Fátima, a la que no conocía previamente.
Así realizó dos transferencias en fechas 14 y 16 de Junio de 2.005: la primera por
importe de 2.883,- euros, a favor de Nefjodv Sergey, con dirección en Pushkin Street 23
APTG, ST. Petersburg. Rusia, y la segunda por importe de 1.860,-euros, a favor de
Anorey Jaremchuck, con dirección en Leningradaskaja Sta. 186 APT 34, St. Petersburg.
Rusia. Ángeles tenía pleno conocimiento de la ilicitud de su actividad pues: a) tiene la
titulación de diplomada en Ciencias Empresariales, b) trabajaba en el momento de los
hechos como subdirectora de la sucursal núm. 180 de la entidad bancaria Caixa de
Gerona, en Hospitalet de Llobregat (Barcelona), c) conocía que el percibo por su parte
del 7% de las cantidades transmitidas superaba con creces cualquier interés o comisión
bancaria por idéntica operación, d) desconocía la identidad de la titular de las cantidades
recibidas en cuenta y causa de su remisión a ella y e) desconocía la identidad del
destinataria en Rusia de sus transferencias y la causa de las mismas.
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte

Dispositiva: Fallamos. Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ángeles,
143
como autora en grado de consumación de un delito continuado de estafa, ya definido, a
la pena de tres años de prisión.
El factum refleja la existencia del inicial engaño que determina la facilitación

por Fátima de la entrada inconsentida en su cuenta por los defraudadores cibernéticos.
Nada tiene que ver con ello, desidia del banco o de Fátima, dada la treta utilizada por el
ente defraudador para lograr el acceso. También refleja el factum la intervención,
probadamente dolosa, de Ángeles en la cadena defraudadora facilitando el paso de
elementos patrimoniales de Fátima a un beneficiario. La adecuación del engaño ha de
medirse por el conjunto de las circunstancia del caso singular, comprendiendo tanto la
atención a módulos objetivos como a las condiciones personales de los intervinientes;
véanse sentencias de 2/1/2003 y 4/2/2002, TS. No aparece que fuera fácil para Banesto
blindarse y blindar a sus clientes frente a cualquier maniobra torticera del tipo empleado
en el caso presente, o que fuera fácil para Fátima evitar caer en error originado por el
montaje preparado y ejecutado. No ha existido falta de autoresponsabilidad defensiva. Y
el engaño, procedente y causal, debe reputarse bastante. Fueron acertadamente
aplicados los arts. 248 y 249 CP, en relación con su art. 74.
Más aun, prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se

entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Ángeles
que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria;
la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una
persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la
consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y
determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante. Véanse la sentencia
del 23/7/2004 y las anteriores que cita, TS.
La Audiencia delimita la aplicación de ese número 250.1.4º en que la clave de

acceso a la cuenta y de validación de operaciones tiene la condición de firma, si es
utilizada por tercera persona sin que la titular haya ordenado la realización de operación
alguna. Y se apoya para ello en que, dentro del contrato de banca a distancia para
particulares concertado entre Banesto y Fátima se hace constar que la utilización de las
claves de acceso y la validación de la operación, sustituirán a su firma manuscrita y
producirán plenos efectos jurídicos, asumiendo plenamente como propia y respondiendo
de dicha operativa frente al Banco sin que éste deba hacer comprobaciones adicionales
sobre la identidad del ordenante. Planteada la cuestión ante el Pleno no Jurisdiccional de
esta sala, el 13/3/2009 se concluyó que, a los efectos del art. 250.1.4º CP, la utilización
de las claves bancarias de otro no es firma. Para tal conclusión se ha tomado en cuenta
que nuestro sistema proscribe una interpretación extensiva o una aplicación analógica
de las normas penales en contra del reo, sirviéndose de un contrato privado. Además, si
se acudiera a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre firma electrónica, sólo la
144
modalidad denominada avanzada reconocida, a que se refiere el art. 3.3. y 4, presentaría
equivalencia con la firma manuscrita, y las características de tal modalidad no aparecen
en el factum. El motivo ha de ser estimado.
Asimismo al amparo de art. 849.1º LECr., se achaca a la sentencia la indebida

inaplicación del art. 21.5 CP. Se aduce que, aunque la sentencia expone que la acusada
no ha verificado un pago sino una consignación y tan sólo por 357 euros el 30/1/2007
(tras emitirse el auto de adecuación de las Diligencias Previas el Procedimiento
Abreviado el 8/1/2007), la Defensa de Ángeles ingresó, el 13/9/2007, 4.441,35 euros.
Efectivamente consta que la acusada ingresó 5.100 euros que garantizaban la

totalidad de las responsabilidades civiles pendientes en la causa. Todo ello según
certificado expedido el 10/10/2008 por el Sr. Secretario de la Audiencia Provincial de
Burgos, Sección 1ª, y refiriendo el número 2037/2008 del libro de consignaciones.
Certificado en que también se hace constar que Ángeles fue declarada solvente por auto
del 17/9/2007, dictado por el Juez instructor. El Ministerio Fiscal, en su escrito de
instrucción, ha informado: Sólo en el caso de que esa Excma. Sala tuviese acceso al
documento primeramente aludido, y del que se dedujera el total reintegro de la cantidad
defraudada, podría pensarse en estimar concurrente la circunstancia atenuante de
reparación, del daño, con el efecto de imponer la pena en el mínimo posible. Escrito
aludido que se refiere a la consignación de los 357 más 4.441,35 euros. En
consecuencia, debe estimarse que, antes del juicio oral, comenzado el 4/12/2007, se
había procedido a la reparación íntegra del daño aunque fuera por vía de consignación.
Y, en consecuencia debió ser estimada la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP, sin
perjuicio de que se mantenga la condena indemnizatoria, para hacerla efectiva en
ejecución de sentencia.
XIII. LA ESTAFA PIRAMIDAL
i.SENTENCIA DEL TS DE 10 DE MAYO DE 2012
Se declara probado que en fecha 1 de julio del año 2003, Bernardino, mayor de
edad y sin antecedentes penales, suscribió como arrendatario el contrato de alquiler de
un despacho en el centro de negocios gestionado por la entidad Contrave, S.A. en el
edificio "Trade Center", sito en la calle del Profesor Beltrán Báguena, de esta ciudad.
En escritura pública de fecha 4 de noviembre de 2003, el Sr. Bernardino, junto con otras
145
dos personas, creó la mercantil Ynglescorp Servicios, S.L., de la que aquél era
administrador único.
Bajo la cobertura de dicha razón social, el Sr. Bernardino se dedicó a captar

inversores ofreciendo una alta rentabilidad en periodos de tiempo muy breves; todo ello
con la intención por parte de dicho Sr. Bernardino de apoderarse del dinero conseguido
de quienes creían estar realizando una inversión rentable y segura.
Para convencer a los dadores del dinero de la seriedad de la inversión realizada,

se entregaba a éstos un recibo o un pagaré librado por el Sr. Bernardino por el importe
del principal invertido, librado contra la cuenta bancaria de aquél. Asimismo se pagaron
en algunos casos los intereses iniciales convenidos, consiguiendo así la entrega de
ulteriores sumas de dinero y la captación de otros inversores.
Para la obtención del dinero, el Sr. Bernardino contaba con la colaboración de

diversas personas con experiencia profesional como agentes, para que ofrecieran esta
inversión a terceros, asegurándoles que se trataba de operaciones seguras y con altos
beneficios. Una de estas personas era Susana, mayor de edad y sin antecedentes penales.
No ha resultado probado que Susana actuase en connivencia con el Sr. Bernardino, a
sabiendas, y a al recibir el dinero, de que no existía el negocio que proponía y de que no
se iban a pagar a los inversores las rentabilidades prometidas ni a devolverles las sumas
entregadas".
La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: "Que debemos

condenar y condenamos a Bernardino, como responsable en concepto de autor de un
delito continuado de estafa.
Y que debemos absolver y absolvemos libremente a Susana de los delitos de

estafa y de apropiación indebida de que venía alternativamente acusada en esta causa.
Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, su desestimación se impone

pues se ha practicado legalmente en el juicio prueba de cargo suficiente,
constitucionalmente obtenida, como la propia declaración testifical de los perjudicados
que explicaron el sistema de actuación del acusado y de las personas que trabajaban
para él, consistente en obtener el dinero para invertir con la promesa de importantes
intereses, entregándoles en garantía un pagaré contra una cuenta corriente, que no tenía
intención de pagar, y que efectivamente resultó impagado a su vencimiento,
suspendiendo el pago de los intereses al poco tiempo.
Desde el punto de vista de la impugnación de la concurrencia en el presente

supuesto del tipo delictivo de estafa, ha de recordarse que la estafa requiere como
elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente para generar un
146
acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia de la actuación
engañosa. Acto de disposición que realiza el engañado bajo la influencia del error que
mueve su voluntad, y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio
patrimonial propio o de tercero.
El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo

ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad,
fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento
patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes que deberían
haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto
pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un error de evaluación de la
situación que induce al engañado a realizar un acto de disposición que en una valoración
correcta, en caso de conocer los datos relevantes, no habría realizado.
Se exige en el tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es
decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error, o sea que el engaño
sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos. Dicha
idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las
condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la
realidad por causa de la mendacidad del agente.
Para valorar la relación de causalidad entre el engaño y el error determinante de

la disposición patrimonial, la doctrina jurisprudencial acude a la teoría de la imputación
objetiva, que parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es
suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural,
se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente
desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la
realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de
uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
El primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente

relevante. El comportamiento ha de ser peligroso, esto es, crear un determinado grado
de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de
probabilidad requiere tomar en consideración las circunstancias conocidas o
reconocibles por una persona prudente en el momento de la acción y todas las
circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus efectivos
conocimientos.
Adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de

la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la
estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria
que corresponde al Derecho penal.
147
Aplicando esta doctrina al supuesto actual es clara la desestimación del motivo.
El autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo
cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas
conclusiones. En los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le
corresponde al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básicos del negocio
de que se trate, pues por la posición que ocupa en la relación, es el actor el único que
dispone de esta información, que no es normativamente accesible a la víctima.
Por ello considera la mejor doctrina que debe apreciarse estafa cuando el actor
propone a la víctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en
escena que la dota de verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el
dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a
invertir en el negocio del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en
realidad la intención del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin
invertirlo en negocio alguno, con notorio perjuicio de la víctima.
Esto es lo que ha sucedido en el caso actual, en el que el recurrente ofrecía a los

perjudicados invertir en su negocio elevadas sumas de dinero, a cambio de un interés
importante, aparentando solvencia mediante la constitución de una entidad mercantil de
inversiones, realzando su oferta con la garantía de un pagaré que supuestamente
garantizaba la devolución íntegra del dinero y abonando durante un corto tiempo los
intereses prometidos, lo que servía de anzuelo para captar nuevos clientes, con cuyo
capital se abonaban los intereses.
Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del

negocio prometido, pues en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan
exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta
que el actor cesa en el pago de los intereses y se apropia definitivamente de los capitales
fraudulentamente recibidos.
Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en las

recientes sentencias de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo, y núm. 243/2012, de
30 de marzo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una
persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a
realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido
provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber
obrado con la mínima desconfianza exigible.
Asimismo la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es

entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la
propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan
estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito
de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala,
148
en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como
elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad
del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el
acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio
perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de
idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de
autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una
absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia
excluyen la idoneidad objetiva del engaño".
Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño
burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria
indolencia ", y otra, como se señala en las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de
marzo, y 243/2012, de 30 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos
delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o
autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones
patrimoniales.
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea,

que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual
derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si
mismo no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado
por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la
confianza del engañado".
Como recuerdan las reiteradas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y

núm. 243/2012, de 30 de marzo, " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho
penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como
instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la
norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de
la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación,
imparcialidad y proporcionalidad".
Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño,

en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la
aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de
la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.
En el caso actual, es indudable que los perjudicados fueron conducidos

deliberadamente al error omitiendo por quien debía hacerlo informaciones relevantes y
expresando datos falsos, a través de un conjunto de actuaciones que en absoluto pueden
ser calificadas de burdas, y que, desde luego, consiguieron engañar a un número muy
elevado de personas.
149
Ha de recordarse que, además de los trece perjudicados por los que se sigue esta
causa, a los que defraudó un total de 182.000 euros, el recurrente ha sido condenado
también en otra sentencia anterior, de 17 de diciembre de 2007, ratificada por este
Tribunal Supremo en sentencia núm. 745/2008, de 30 de junio, que le condenó por
delito continuado de estafa como consecuencia de una actuación similar a la ahora
enjuiciada, que afectó a otros dieciséis perjudicados, con un importe defraudado de
699.000 euros. En esta sentencia se expresa que la razón de la condena por delito de
estafa no es el mal resultado de un negocio de riesgo, riesgo con el que podían contar
los inversores perjudicados, sino el haberles convencido de forma fraudulenta de que su
dinero sería invertido, cuando en realidad nunca lo fue.
El hecho de que el recurrente ya haya sido condenado en otra sentencia por actos
que eventualmente podrían haber sido enjuiciados conjuntamente con los sancionados
en esta causa como delitos continuados, hace conveniente comprobar, aunque el
recurrente no lo plantea, si la suma de ambas condenas superan el límite máximo de la
pena imponible por el conjunto de los delitos continuados cometidos por el recurrente
en esta serie delictiva. Pues bien, es evidente que no es así, pues concurriendo en el caso
al que se refiere la sentencia núm. 745/2008, de 30 de junio, de este Tribunal Supremo,
varios supuestos de perjudicados que por si solos fueron víctimas de estafas que superan
el límite de 50.000 euros prevenido en el núm. 5º del art 251 para la aplicación del
subtipo agravado por el valor de la defraudación (concurren supuestos de víctimas con
un perjuicio individual de 60.000 e incluso 90.000 euros), la pena a imponer por el
conjunto de los hechos incluibles en el delito continuado se extiende a la mitad inferior
de la pena superior en grado (art 74 1º, del Código Penal), y siendo la pena del subtipo
agravado de uno a seis años de prisión, la pena superior en grado abarca de seis años y
un día a nueve años de prisión (art 70 1º del Código Penal). En consecuencia la pena a
imponer por el conjunto de los hechos que pudieran ser incluidos en el delito
continuado debe abarcar la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que la
pena límite es la de siete años y medio de prisión que no se alcanza con la suma de las
dos condenas impuestas, cuatro años y medio de prisión en la anterior sentencia y dos
años en ésta.
150
XIV. LIBRAMIENTO DE CHEQUE SIN FONDOS
i.SENTENCIA DEL TS DE 10 DE JUNIO DE 2012
Se declara probado que el día 1 de octubre del año 2003 Bernardino y Sabino
acudieron a una sucursal de La Caixa de Terrassa de la localidad de Sant Feliu de
Llobregat y alegando que iban a instalar un despacho de abogados y una gestoría,
solicitaron la apertura de sendas cuentas bancarias, haciendo una imposición de veinte
euros cada uno de ellos y el martes día 7 de octubre del mismo año, La Caixa de
Terrassa hizo entrega a Bernardino del correspondiente talonario de cheques. El jueves
día 9 de octubre, sin que en la cuenta corriente Don. Bernardino nº NUM000 se hubiera
realizado ningún ingreso, éste hizo entrega a Sabino de tres cheques librados contra la
cuenta corriente antes referida por los siguientes importes: setenta y dos mil euros
(72.000 euros), sesenta y seis mil euros (66.000 euros) y sesenta mil euros (60.000
euros). En la misma fecha Don. Bernardino, en su calidad de administrador de la
entidad Orleans Center 2002 SL (cuyo socio mayoritario es Don. Sabino), utilizando a
una persona que no ha podido ser identificada, ingresó otro cheque librado contra la
misma cuenta corriente de La Caixa de Terrassa por un importe doscientos cuarenta y
tres mil quinientos euros (243.500 euros) en una cuenta del Banco de Sabadell (nº 0081-
0416-44-00010920-17) titularidad de la entidad mercantil Impor Expor Pescafret SL.,
sin que exista constancia alguna de que dicho ingreso respondiera a una previa relación
comercial entre las entidades Orleans Center 2002 SL e Impor Expor Pescafret SL. El
administrador único de Impor Expor Pescafret SL, constituida por Efrain y Herminio,
era el propio Don. Herminio.
Sabiendo que el viernes día 10 de octubre era festivo en la localidad de Sant

Feliu de Llobregat (folio 713 de las actuaciones) y que los sábados las oficinas de La
Caixa de Terrasa también están cerradas, Sabino y Herminio se aprovecharon de dicha
circunstancia para hacer efectivos parte de los cheques mencionados antes de que los
empleados de La Caixa de Terrassa pudieran alertar a las otras entidades bancarias de
que los cheques emitidos por Don. Bernardino, carecían de fondos.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que

debemos condenar y condenamos a los acusados Bernardino y Sabino como autores de
un delito continuado de estafa.
El recurrente argumenta que cuando libró los cheques contra la cuenta del Banco
Popular era propietario de un bien inmueble que tenía hipotecado la referida entidad
bancaria, inmueble que acabó subastando por el impago de las cuotas cargadas al ahora
acusado. Ese bien inmueble tenía un valor según la defensa de 500.000 euros, muy
151
superior por tanto a la cuantía de los cheques emitidos. Por lo cual, entiende que el
banco no fue engañado, toda vez que si abonó los cheques fue porque sabía que el
acusado tenía una propiedad que estaba respondiendo de unas cuotas hipotecarias y que,
una vez subastada, el importe obtenido podía responder también de la cuantía por la que
habían sido librados los cheques contra el mismo Banco Popular.
Para apoyar probatoriamente su alegación cita el impugnante la declaración que

prestó, donde explicó la titularidad que tenía sobre ese inmueble ubicado en Arenys de
Munt y las hipotecas que lo gravaban a favor de Caja Navarra, la financiera Vital
Gestión y el Banco Popular.
Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de
casación (art. 849.2º LECr.), centrado en el error de hecho, que se funde en una
verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más
que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el
error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su
propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin
precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o
complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción
con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento
tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los
pronunciamientos del fallo de la sentencia
Al proyectar la jurisprudencia precedente sobre el caso concreto se comprueba

que, en primer lugar, el acusado no cita ningún documento en qué apoyar el error
probatorio, toda vez que para avalar los datos que cita acude a una declaración que
prestó en la causa como imputado, la cual, es obvio, no puede calificarse de prueba
documental sino de declaración personal documentada. De otra parte, el hecho de que
tuviera una propiedad hipotecada a favor del Banco Popular no significa que la entidad
le entregara el dinero por contar con una hipoteca que respondiera de su abono, ya que
la hipoteca se refería a otra deuda y, además, según admite el propio recurrente, el
referido inmueble estaba gravado por otras hipotecas en favor de otras entidades
acreedoras del acusado. De modo que se ignora hasta dónde cubrían el valor del bien las
distintas deudas que tenía el ahora recurrente. Y por último, la misma conducta
defraudatoria ejecutó el acusado con respecto a otras entidades bancarias, en concreto el
Banco de Santander y el Banco de Sabadell, realizando también contra ellos diferentes
episodios fácticos defraudatorios integrantes del delito continuado de estafa. El
recurrente no cuestiona esos otros actos fraudulentos, que desde luego tienen la misma
estructura comisiva y el mismo objetivo que la secuencia que integra la estafa al Banco
Popular.
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El recurrente considera que es erróneo el juicio de inferencia que hace la
Audiencia cuando afirma que, a sabiendas de que el viernes día 10 de octubre era
festivo en la localidad de Sant Feliu de Llobregat y que los sábados las oficinas de La
Caixa de Terrassa también están cerradas, Sabino y Herminio se aprovecharon de dicha
circunstancia para hacer efectivos parte de los cheques antes de que los empleados de la
referida Caixa pudieran alertar a las otras entidades bancarias de que los cheques
emitidos por Bernardino carecían de fondos. Y también discrepa de la imputación de
que actuó en connivencia con este último para cobrar fraudulentamente los cheques.
Los argumentos de que se vale para desvirtuar la versión inculpatoria son dos. El
primero se refiere a que no actuó con celeridad para cobrar los cheques emitidos por el
coacusado evitando así que a las entidades bancarias les diera tiempo a cerciorarse de
que la cuenta librada carecía de fondos. Y el segundo argumento se basa en que la
emisión de los cheques obedeció a una deuda que tenía con él Bernardino, a quien
habría hecho un préstamo privado de 198.000 euros.
Pues bien, con respecto a la primera alegación defensiva, es claro que los
cheques fueron ingresados en las oficinas bancarias el día 9 de octubre de 2003, jueves,
con lo cual, habiendo tres días no laborables por medio, las entidades bancarias no
podía compulsar la cobertura de los cheques hasta el lunes día 13, siendo esta fecha
cuando el acusado intentó hacerlos efectivos, sin darle tiempo así a las entidades a
constatar el estado de la cuenta librada.
Y en lo que respecta al préstamo privado por parte del recurrente al coacusado

librador de los efectos, lo cierto es que, tal como se dice en la sentencia recurrida, la
parte aportó un contrato de préstamo en documento privado estipulado por los dos
acusados por una cuantía de 198.000 euros, contrato que, dada su naturaleza y la
relación de amistad y connivencia existente entre ambos, no puede otorgársele
veracidad ni fiabilidad, máxime si se sopesa, tal como hace la Audiencia, que las
cláusulas de dicho contrato no se corresponden con los hechos tal y como han sido
explicados por los acusados.
En efecto, en la sentencia recurrida se razona que en el contrato de préstamo

suscrito en fecha 1 de diciembre del año 2002 se establece que Bernardino se obligaba a
destinar la cantidad dineraria entregada por Sabino (198.000 euros) al pago de las
deudas que se reseñan en el contrato, comprometiéndose también a poner a la venta la
vivienda de su propiedad con el fin de destinar el precio percibido a cancelar el referido
préstamo. Sin embargo, Sabino refirió en el juicio que dichas cláusulas no se
correspondían con la realidad, toda vez que la cantidad objeto del préstamo no se
entregó de una sola vez sino que se fue acumulando de forma progresiva a lo largo de
los años, siendo posteriormente cuando se documentó la entrega de dicho dinero a
través del contrato tantas veces mencionado. De todo lo cual colige la Sala de instancia
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que el documento privado suscrito entre los acusados, más que un contrato de préstamo
propiamente dicho, era un reconocimiento de deuda por parte Bernardino frente a
Sabino. Y acaba concluyendo la Sala, de forma razonada y razonable, que el contrato de
préstamo aportado a las actuaciones no tiene nada que ver con la realidad acontecida, ni
acredita por tanto la existencia de la deuda.
Por consiguiente, el hecho de que este último conociera que Bernardino había
abierto la cuenta corriente contra la que libró los cheques solo con un depósito de 20
euros, ya que lo acompañó a realizar la referida operación de apertura, así como el
modo, las fechas y las cuantías relativas a la retirada de dinero, junto a la falta de
acreditación de una relación comercial entre ellos que justificara esa operación, son
razones bastantes para refrendar el juicio de inferencia que hace el Tribunal, mediante el
que se llega a la convicción de que los acusados se valieron de una apariencia de
solvencia y del ardid de jugar con las fechas festivas para obtener de forma fraudulenta
una importante cantidad de dinero de las entidades bancarias.
Señala la defensa que ha faltado el requisito objetivo del desplazamiento

patrimonial ya que el dinero en ningún momento habría salido de la disponibilidad del
Banco de Sabadell, quedando incluso una parte en una imposición a plazo fijo.
A tenor de los hechos declarados probados que se acaban de describir,

intangibles a los efectos del recurso dada la vía de impugnación utilizada, es claro que sí
concurre el desplazamiento patrimonial integrante del resultado del delito de estafa. Y
ello, según se va a comprobar, por una doble razón.
En primer lugar, porque el acusado dispuso en efectivo de la suma de 34.500

euros mediante dos extracciones bancarias: una de 30.000 euros y otra de 4.500 euros.
Y en segundo lugar, porque el acusado también dispuso de otras dos partidas:

una de 13.100 euros, cantidad total con la que el acusado abrió dos depósitos a plazo
fijo en el banco a nombre de él y de su esposa. Y otra por la suma de 195.300 euros,
correspondiente a un cheque bancario que entregó a terceras personas que no pudieron
hacerlo efectivo.
Por consiguiente, hubo dos cantidades por la suma total de 34.500 euros que sí
pudo el acusado hacerlas efectivas. También hubo una tercera que la depositó a plazo
fijo en el banco a nombre de él y de su esposa, 13.100 euros, lo cual es una forma de
disponer de ella aunque no la hiciera efectiva en metálico. Y una cuarta cantidad,
195.300 euros, de la que dispuso mediante un cheque bancario a nombre de terceros que
finalmente no pudo ser cobrado.
Así las cosas, es claro que se produjo un desplazamiento patrimonial desde el

patrimonio del banco Sabadell al patrimonio del acusado. Ese desplazamiento se
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consiguió previo ingreso que hizo una tercera persona en el Banco de Sabadell del
cheque fraudulento librado por Bernardino por la suma de 243.500 euros.
A este respecto debe advertirse que, según tiene declarado esta Sala (STS
1010/2006, de 23-10), el simple abono en cuenta no supone ya necesariamente la
posibilidad de disposición que determina la consumación del delito de estafa, ya que la
consumación se produce desde la posibilidad de disposición y el abono de un cheque en
cuenta no permite disponer el importe habitualmente hasta la efectividad mediante
compensación. Ahora bien, en este caso es claro que, habiendo transcurrido tres días
entre el ingreso del cheque y el inicio de la disposición, el acusado sí tuvo la
disponibilidad del dinero, tal como se comprueba por el hecho de que hizo efectivo
parte del mismo. Y si bien la entidad bancaria consiguió evitar el pago del cheque por la
suma más elevada -195.300 euros- debido a que tardó más tiempo el destinatario final
del cheque en hacerlo efectivo, lo que permitió descubrir el fraude, ello no excluye que
el dinero no estuviera disponible en el banco a disposición del recurrente, según pudo
constatarse con el cobro de parte de la cantidad. Y es que una cosa es la consumación
del delito y otra el perjuicio final irrogado a la víctima. De todas formas, la Sala de
instancia no consideró consumado el delito de estafa por la suma total de los 243.500
euros, sino solo por la cantidad de dinero que hizo efectiva el recurrente. A tenor de lo
que antecede, y vista la clara consumación del delito, cuando menos con respecto a una
parte importante del cheque ingresado en cuenta, el motivo se desestima.
Alega el recurrente que no se dan en su conducta los elementos del engaño

propio del delito de estafa, toda vez que ingresó parte del dinero correspondiente al
cheque que le entregó el coacusado en un depósito a plazo fijo en la misma sucursal del
Banco de Sabadell, depósito cuantificado en un total 13.100 euros.
Este dato como argumento exculpatorio carece del sentido que pretende darle el
recurrente, en cuanto que se trata de una cantidad mínima del total de dinero ingresado,
243.500 euros, integrando así la referida imposición a plazo fijo una apariencia que
conseguía desviar la atención sobre el grueso de la importante cantidad defraudada.
La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el engaño

en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante. En cuanto
al requisito del engaño precedente, comporta la exigencia de un engaño como factor
antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la
acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría
producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación (SSTS 580/2000, de
19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10).
Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la

utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un
riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta
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suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un
baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o
intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan
la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en
abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso
concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las
circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del
sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de
disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (STS 288/2010, de
16-3).
Pues bien, en el presente caso el acusado Bernardino ingresó a través de una

tercera persona en la cuenta de Impor Expor Pescafret, S.L., el cheque que emitió a
nombre de Orleans Center 2000 por la suma de 243.500 euros, cheque que carecía de
fondos y que según los acusados obedecía al pago del suministro de una partida de
pescado por parte de la primera empresa citada a la segunda. Esta operación de venta de
pescado que justificaría la entrega del cheque no la considera probada la sentencia
recurrida, señalando al respecto varios indicios que excluyen esa acreditación
probatoria. En efecto, aunque se ha aportado una factura con cargo a la supuesta
operación de fecha de 9 de octubre de 2003, por la suma de 243.501,99 euros (folio 128
de la causa), la realidad es que también consta en las actuaciones una segunda factura de
la misma fecha por una suma prácticamente igual a la anterior, 243.500 euros, por la
"prestación de servicios y estudio de mercado en zona del Levante, primer semestre del
periodo de 2003", contradiciéndose las partes sobre si la operación realizada eran una o
dos.
Al margen de esa contradicción sustancial, y sosteniendo el recurrente que sí es

cierta la operación del suministro de pescado con cargo a la factura antes reseñada, lo
cierto es que el camión que figura en la nota de pedido y en los albaranes de género,
marca Renault 230, matrícula.... , no pudo transportar el pescado el 11 de octubre de
2003 debido a que, según alega la acusación particular, en esa fecha se encontraba en el
taller para hacerle reparaciones, a tenor del informe policial sobre el vehículo. Pero es
que, además, tal como se dice en la sentencia y refiere también la acusación particular,
no se trataba de un vehículo frigorífico ni preparado para trasportar pescado, por lo que
debe ratificarse el criterio del Tribunal de instancia en cuanto a que no se probó la
operación de venta de pescado que pudiera justificar la entrega del cheque fraudulento
que se ingresó en el banco querellante.
Por si ello no fuera de por sí ya suficiente, también consta documentado en la

causa, tal como subraya la acusación particular en su contestación al recurso, que el
referido camión no tenía registrado los accesos al Polígono Alimentario en las fechas
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comprendidas entre el 7 y el 11 de octubre de 2003, fechas en las que teóricamente la
empresa compradora de la mercancía, Orleáns Center 2002, habría retirado mediante el
referido camión la partida de pescado. El recurrente alega que él fue realmente la
auténtica víctima de un engaño por parte del coacusado Bernardino, resultando estafado
por este, dado que entregó la partida de pescado pedida y después se le pagó con un
cheque sin fondos. Sin embargo, los indicios reseñados revelan que ello no fue así, y
tampoco consta que el recurrente ejecutara acciones penales contra aquel por la
importante suma que, según él, le había defraudado. A ello ha de sumarse la relación
que existía entre la empresa de Bernardino y la empresa Pescados y Mariscos Madrid,
S.L., empresa en la que figura como apoderado un hermano del recurrente, Juan Luis.
Todas las referidas contradicciones, omisiones y datos inciertos en las versiones de los
acusados Bernardino y Herminio son suficientes para refrendar la convicción de la Sala
de instancia, en el sentido de que los dos actuaron de común acuerdo para cobrar el
importe del cheque sin fondos a través del Banco de Sabadell, sin que hubiera operación
comercial alguna que justificara su entrega como medio de pago. Por lo demás, y como
en los supuestos de los episodios fraudulentos anteriores, también en este caso se acudió
a la misma modalidad de ejecución fraudulenta, jugando con las fechas festivas y con el
ingreso del cheque y las retiradas posteriores a partir del día 13 de octubre, que fue la
primera fecha laborable después del ingreso del cheque en cuenta. El motivo por tanto
se desestima.
12. PENALIDAD
En cuanto a la penalidad, el art. 249 CP dispone que Los reos de estafa serán
castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se
tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al
perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y
cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Si la
cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de
uno a tres meses.
157
13. TIPOS AGRAVADOS
En cuanto a los tipos agravados, el art. 250 CP (red. 2015) impone una pena
agravada cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
-1.- El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años
y multa de seis a doce meses, cuando:
1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de

reconocida utilidad social.
2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o

inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento
público u oficial de cualquier clase.
3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o
científico.
4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la

situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado

número de personas.
6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y
defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento

judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus
alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o
tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de
la otra parte o de un tercero.
8.º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos

por tres delitos comprendidos en este Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes
cancelados o que debieran serlo.
-2.- Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º
con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro
158
a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando
el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.»
14. FIGURAS ESPECIALES DE ESTAFA
El art. 251 CP impone una pena agravada a los siguientes sujetos activos:
1º. Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble

facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por
haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de
tercero.
2º. El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia

de cualquier carga sobre la misma o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare
o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de
éste o de un tercero.
3º. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
En relación con el supuesto de ocultación de gravámenes, hay que señalar que el

delito se cometerá siempre que se oculten cargas reales como prendas o hipotecas u otra
clase de gravámenes como embargos judiciales, anotaciones preventivas o prohibiciones
de disponer.
Por otro lado, tratándose de supuestos de doble venta, la jurisprudencia declaró

bajo la vigencia del Código Penal anterior que si la primera venta no venía seguida de
tradición o entrega material o espiritualizada de la posesión, el vendedor seguía siendo
dueño de la cosa por lo que no cabía la apreciación del tipo penal. Por el contrario, la
redacción actual del precepto permite castigar al vendedor aunque no se hubiera
producido la transmisión definitiva.
En cuanto al subtipo cualificado de cosas de primera necesidad8 el Tribunal

Supremo ha aplicado la misma en relación con los medicamentos, en cuanto afectan a la
salud (STS de 22.12.2006 o Acuerdo del Pleno de 20.12.2006), y a la consecución de
una oferta de trabajo y consiguiente regularización de la estancia en España de un
ciudadano extranjero, que se considera un bien de primera necesidad en cuanto supone
la estabilidad y aseguramiento de su situación presente y futura (STS de 9.10.2012).
8
Cadenas Serrano F. A. “La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en los delitos económicos”.
159
También se ha aplicado el subtipo en relación con la promesa de trabajo en una
sociedad con una alta cuota de desempleo (STS de 21.3.2006). El tercer parámetro del
subtipo del artículo 250.1.1 CP lo constituyen las cosas de utilidad social. Debe
entenderse por tales las que satisfacen fines colectivos, sin que lo sea el patrimonio de
un club de fútbol (STS de 4.6.2004). La agravante específica de especial gravedad por
la cuantía pasa a ser ahora, por voluntad del legislador de 2010, toda aquella que exceda
de la cantidad de 50.000euros. Eso se colige de la simple lectura del actual artículo
250.1.5 CP. Por otro lado el artículo 250.1.4 CP fundamenta la agravación en la entidad
del perjuicio y la situación económica en que se deje a la víctima o la familia. Dado que
la doctrina del TS entiende independientes los tres parámetros, a saber, a) valor de la
defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima, por
ejemplo en STS de 30.11.2006, deberá ser obligado considerar que en el artículo
250.1.4 CP cualquiera de los dos parámetros residuales, entidad del perjuicio y situación
económica de la víctima o familia, pueden servir para apreciar el subtipo sin necesidad
de concurrencia conjunta. Y ello pese a la confusión semántica que provoca la
utilización por el legislador de la conjunción copulativa “y” en lugar de la disyuntiva
“o”. Subtipo agravado del artículo 250.1.5 CP y delito continuado. El nuevo criterio
hermenéutico sobre el artículo 74 del C. Penal se ha visto reafirmado posteriormente en
otras resoluciones de la Sala (SSTS 28/2008, de 26-5; 764/2008, de 20-11; 860/2008, de
17-12; 365/2009, de 16-4; y 581/2009, de 2-6), al entender que no había razones de
política criminal que fundamentaran un trato privilegiado para los delitos patrimoniales
mediante la exclusión de la aplicación del apartado 1 del referido precepto, exclusión
que sólo se justificaría en los supuestos en que los actos integrantes de la continuidad
delictiva hubieran ya operado para integrar la agravación específica del art. 250.1.6ª del
C. Penal (exasperación de la pena por razón de la especial gravedad atendiendo al valor
de la defraudación). Ello no obstante, esta determinación del párrafo primero deberá
excepcionarse cuando, teniendo en cuenta el resultado (perjuicio total causado), su
consideración implique una alteración de la subsunción (verbigracia cuando estemos
ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados individuales inferiores a
400 euros, límite entre el delito y la falta, pero superiores a esta cifra en su
consideración global; o también cuando estemos ante varios hechos constitutivos, cada
uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido al resultado en su conjunto,
proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP, en su antigua redacción). En este segundo
supuesto, lógicamente no será procedente valorar dos veces el perjuicio causado,
primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la
agravación del art. 250.1.6ª (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), y
después para aplicar la regla primera del art. 74 CP, imponiendo la pena en su mitad
superior, una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica
agravación y otra para imponer la pena en la mitad superior, en la medida en que ello
supondría una doble valoración del perjuicio, contraria al principio «"non bis in idem"»
(STS de 11.12.2014). Abuso de relaciones personales o credibilidad profesional. En
160
STS. 1090/2010 de 27.11, se recuerda que esta Sala tiene establecido sobre el subtipo
agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas
claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado
especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad
empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre
autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en
el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en
las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia
engañosa ( STS 422/2009, de 21-4, 813/2009 de 7-7). Por ello, la STS. 979/2011, incide
en que en cuanto a la agravación específica prevista en el artículo 250.1.7 (hoy 250.1.6)
del Código Penal, es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño,
el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o,
como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor,
razón por la cual esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de
una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el
autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones
en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente
cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a activarse.
Delito masa. En palabras de la STS 439/2009 de 14 de abril, recordadas por la

STS de 10.6.2014, el delito masa es una modalidad agravada del delito continuado, que
tiene características específicas que le dotan de una autonomía y sustantividad propias,
de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el artículo
74.2, último inciso del CP. Podrá discutirse la oportunidad del legislador de haberlo
regulado conjuntamente con el delito continuado, con el que comparte tangencialmente
elementos comunes, tales como su naturaleza patrimonial y su exasperación penal, o la
conveniencia de una regulación propia y más detallada. En todo caso puede estimarse el
delito con sujeto pasivo masa como un "aliud" frente al delito continuado patrimonial.
En cuanto al dolo, a diferencia del delito continuado en el que puede darse el dolo
preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación, o el dolo ocasional
exteriorizador del que aprovecha idéntica ocasión (teoría de la tentación), en el delito
con sujeto pasivo masa solo será posible el dolo preconcebido. El delito con sujeto
pasivo masa se integra por dos elementos propios: notoria gravedad y una generalidad
de personas. La notoria gravedad nos lleva a una gravedad económica fuera de toda
discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del artículo 250.1-6º del
CP. No es una gravedad reforzada, sino algo distinto. El concepto "generalidad de
personas" hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado, que
no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad
ilícita del autor. Así, según el ATS de 25.3.2003, debe entenderse, en principio, una
multitud o una cantidad indefinida de personas. Para la STS 1158/2010, de 16 de
diciembre, por generalidad de personas ha de entenderse una cantidad superior a la mera
161
pluralidad. Reclama una cierta indeterminación en el número de afectados, de suerte que
el destinatario potencial de la actividad defraudadora lo sea una colectividad
indeterminada o difusa de personas. Según la STS 719/2010 de 20 de julio, el llamado
delito masa existe cuando un solo acto inicial del sujeto activo determina que acudan a
él una pluralidad indeterminada de personas, como puede ocurrir en casos de publicidad
engañosa.
En palabras de la STS 439/2009 de 14 de abril, el delito masa o con sujeto

pasivo masa, es aquel en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el
dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas, sin ningún lazo o
vínculo entre ellas, y de cuyo perjuicio individual pretenden obtener los sujetos activos,
por acumulación, un beneficio económico muy superior.
En cuanto al segundo parámetro de la notoria gravedad, concepto jurídico

indeterminado por el legislador, pero determinado por la doctrina jurisprudencial,
concretaremos que la “notoria gravedad” nos lleva a una gravedad económica fuera de
toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del artículo 250.1-
6º del CP No es una gravedad reforzada sino algo distinto. La STS de 10 de

junio de 2014, siguiendo a otras, la estima con una cuantía de dos millones de euros.
Engaños especiales.
La estafa piramidal. En la STS 324/2012, de 10 de mayo, se afirma que “e autor

de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le
presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones.
En los casos en que el actor propone a la víctima invertir en su negocio, le corresponde
al actor ofrecer información veraz sobre los elementos básicos del negocio de que se
trate, pues por la posición que ocupa en la relación, es el actor el único que dispone de
esta información, que no es normativamente accesible a la víctima. Por ello considera la
mejor doctrina que debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la víctima un
negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena que la dota de
verosimilitud, y obteniendo así que la víctima le entregue el dinero solicitado,
efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir en el
negocio del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intención
del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio
alguno, con notorio perjuicio de la víctima. Esto es lo que ha sucedido en el caso actual,
en el que el recurrente ofrecía a los perjudicados invertir en su negocio elevadas sumas
de dinero, a cambio de un interés importante, aparentando solvencia mediante la
constitución de una entidad mercantil de inversiones, realizando su oferta con la
garantía de un pagaré que supuestamente garantizaba la devolución íntegra del dinero y
abonando durante un corto tiempo los intereses prometidos, lo que servía de anzuelo
para captar nuevos clientes, con cuyo capital se abonaban los intereses. Este modelo
162
piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues
en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las
necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor cesa en el
pago de los intereses y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente
recibidos”. También estudió un supuesto de estafa piramidal la STS 554/2010, de 25 de
mayo: “La cantidad percibida en todos los contratos de préstamo realizados gira en
torno a los 2.807.099.000 pesetas y hasta la intervención judicial por el acusado J.A. se
iban haciendo frente a los grandes intereses del capital prestado con las nuevas
captaciones de capital, aportadas en una estructura piramidal de acción que en un
momento dado estaba llamada a ser inviable y a cesar, pues pese a las manifestaciones
que por los acusados se hacían a los inversores, de que las cantidades iban a ser
destinadas a grandes operaciones inmobiliarias y promociones artísticas, y que estaban
garantizadas con los patrimonios personales de los acusados y sus sociedades, lo cierto
es que ni las inversiones inmobiliarias ni las producciones artísticas fueron realizadas, al
menos de forma viable, y el patrimonio con que se garantizaba tampoco existía,
habiendo sido destinado el dinero prestado en proporcionarse J.A. un nivel de vida y
una apariencia personal de cara a la sociedad impropia de una persona sin ingresos
propios y nulo patrimonio”.
La estafa sobre persona incapaz.
La STS 762/1992, de 4 de abril, trató el problema de si puede calificarse de

idóneo el engaño cuando se proyecta sobre una persona afecta de una limitación mental
que, al menos, disminuye parcialmente su capacidad intelectual y volitiva. Concluyó
desde cierta vocación docente la siguiente reflexión enriquecedora: “el problema es
antiguo y se trata de resolver en dos direcciones, una, que atienda tan sólo factores
objetivos para decidir la idoneidad, y otra, que tiene en cuenta también factores
subjetivos como el que ahora nos ocupa: debilidad mental del sujeto pasivo de la estafa
que llene la exigencia del artículo 529 de que concurra un engaño bastante a producir el
error de disposición en el sujeto pasivo. En tal tesitura parece recomendable atenerse a
un criterio mixto que combina un módulo objetivo y otro subjetivo tal como hace
nuestra doctrina jurisprudencial condensada en la importante STS de 5 de junio de
1985. La circunvención de menores e incapaces, traducida con fortuna como «abuso de
la inferioridad psicológica de menores e incapaces» tuvo triple repercusión legal según
el grado de la incapacidad: hurto si aquella incapacidad era total, pues en tal caso el
incapaz es mero instrumento de la acción del delincuente para lograr el apoderamiento
de la cosa; estafa , cuando exista mera insuficiencia psíquica o incapacidad parcial, para
finalmente considerarlo usura cuando el influjo sobre un menor se realice abusando de
sus pasiones o impericia para el otorgamiento de un préstamo que le perjudique. En
nuestro Derecho, el Código de 1870 residenció este abuso sobre menores en la estafa y
la reforma penal de 1932 que introdujo el delito de usura lo consideró como una de sus
modalidades”
163
En la STS de 2.12.2009, que estudia la compra de acciones a un incapaz con
edad mental de seis años por precio irrisorio, el TS se inclina por la estafa y no por el
hurto, en cuanto debe vencerse la voluntad aunque limitada del sujeto pasivo para
acceder al objeto defraudado. Podría decirse que desaparecida de nuestro Derecho la
circunvención de menores o incapaces more itálico… queda subsistente el hurto si se
actúa sobre un incapaz total, y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales.
En sentido análogo ya se pronunciaron también las SSTS de 25 de junio de 1976

y 18 de enero de 1983. Por tanto, la idoneidad abstracta del engaño ha de establecerse a
la vista de los usos sociales (criterio objetivo), pero teniendo en cuenta las
circunstancias específicas de la persona a la que se dirige el engaño (criterio subjetivo o
intuitu personae)”. Por la estafa se han inclinado también las SSTS 1128/2000, de 26 de
junio (en un supuesto de fragilidad mental del engañado), 1469/2000, de 29 de
septiembre (que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente
incapacitado), 1038/2003, de 16 de julio (víctima de 90 años de edad y su hijo que tenía
severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en una Residencia de
Ancianos), 737/2005, de 10 de junio (víctima con retraso mental compatible con una
deficiencia mental media) y 328/2007 de 4 de abril (anciano con demencia senil).
Recuerda, no obstante, la doctrina del TS que en todo caso, no existe en nuestro

derecho penal, un tipo de estafa de abuso de incapaces, sino que se ha de demostrar, en
tal caso, el engaño inducido al respecto. En el caso de la STS 1065/2012, de 21 de
diciembre, el tema objeto de acusación se residenciaba en el supuesto plan urdido por
los acusados para hacerse con el pleno dominio de una propiedad inmobiliaria, y tenía
como fundamento el estado de inconsciencia o de raciocinio del otorgante de dos
escrituras públicas por medio de las cuales transmitió la propiedad de la finca a los
acusados en agradecimiento del mismo por las labores de acompañamiento y atenciones
personales recibidas en su vida, tanto a aquél como a su esposa, previamente fallecida.
Para colmar la tipicidad del tipo de estafa nos dirá la anterior sentencia no basta
solamente constatar que el meritado otorgante sufriera algún tipo de incapacidad mental
que le impidiera conocer el alcance de lo convenido, sino que se desplegara un plan o
ardid, acompañado del correspondiente ánimo de lucro, en donde se materialice la
maniobra engañosa, es decir, la inducción a realizar tal negocio jurídico, provocándole
un error que ocasione que la víctima se autolesione, generándole un perjuicio a él
mismo, o una tercera persona, merced a tal maniobra fraudulenta. En definitiva, la
estafa sobre incapaz o menor se construye sobre dos presupuestos: la limitación parcial
del sujeto pasivo y el proyectado dolo del autor que despliega un plan, acompañado de
ánimo de lucro para inducir a la víctima a llevar a cabo un acto fraudulento causalmente
conectado con la maniobra fraudulenta. Sin ese plan preconcebido y fraudulento el
negocio jurídico no superaría la barrera de la anulabilidad civil del artículo 1301 CC.
Sería un simple ilícito iusprivatístico. Abundando sobre esta misma cuestión, en la STS
1457/2005, de 12 de diciembre, esta Sala Casacional ya decía al respecto que
164
probablemente se ha entendido que comprobada cierta incapacidad personal del sujeto
pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia y añadía: “Esta Sala no
comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho
positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código
Penal italiano, cuyo artículo 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha
diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassacione, IV, 23-9-
97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del artículo 248.1 CP siempre será
necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los
elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive
cuando se supusiera que la exigencia de “engaño bastante” debería ser relacionada con
las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna
hipótesis el requisito típico del engaño”.
Decisivo resulta igualmente el ATS 655/2013, de 14 de febrero, que reafirmó la

concurrencia del engaño con esta reflexión intelectual en la que se perfilan los pasos de
un proceso gradual de captación completa de la voluntad de la víctima incapacitada de
hecho: “La recurrente, con ánimo de obtener un beneficio económico, en el mes de abril
de 2008 ideó un plan a fin de enriquecerse económicamente a costa de M.C.A., de80
años de edad, a la que conocía desde hacía años, a sabiendas de que la misma se hallaba
afectada de un deterioro cognitivo que le impedía regir autónomamente su persona y
bienes y que carecía de parientes próximos que se ocuparan de ella. Para ello, la
recurrente trasladó su residencia al domicilio de la Sra. C., con la excusa de atender sus
necesidades ordinarias a fin de ganarse su confianza. En fecha de 24 de abril de 2008, la
convenció para que otorgara ante Notario, a su favor, escritura pública de donación pura
y simple de la nuda propiedad de la vivienda en la que ambas residían, estableciéndose
en la misma un valor a efectos fiscales de 245.042 euros. Asimismo, en fecha 26 de
mayo de 2008 la acusada convenció a la Sra. C. a fin de que emitiera y le entregara un
cheque por importe de 80.408,88 euros, para hacer frente a los gastos devengados por la
escritura de donación”.
15. CONCURSO DE LEYES Y CONCURSO DE DELITOS
En sede concursal debemos distinguir entre los concursos de leyes y de

delitos que eventualmente se pueden presentar. Dentro de la primera clase puede darse
el concurso con el hurto y la apropiación indebida, aunque la diferencia es clara: en el
hurto el sujeto toma la cosa para sí mismo, mientras que la estafa consigue que otros la
entreguen. Por otra parte, en la apropiación indebida se apropia del dinero, efectos o
165
valores de las clases dispuestas en la ley penal y que haya recibido en depósito,
comisión o administración, o por otro título que produzca la obligación de devolverlos
por entregarlos, nos distrae o niega haberlos recibido.
En cuanto al concurso de delitos es frecuente que concurran la estafa junto a

la falsedad documental, como sucede en el caso de autos. Debe diferenciarse según la
concurrencia de conductas se produzca entre la estafa y un documento público, oficial o
de comercio y la estafa y un documento privado.
Reiteradamente ha declarado nuestro Tribunal Supremo que la estafa

realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como
medio necesario para su comisión, no consume las falsedades, sino que los dos tipos son
compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicio de que en orden a
su punición sea aplicable lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal.
Sin embargo cuando se trata de documentos privados, , donde se exhibe

documentación consistente en catálogos de telas y dossier de fotografías que tienen
claro carácter de documento privado, como el perjuicio de tercero o el ánimo de
causárselo viene incluido en el artículo 395 del Código Penal, no puede estimarse el
concurso de delitos, sino únicamente el de normas, en cuanto que el hecho es
subsumible tanto en las reguladoras del delito de falsedad como en las de la estafa,
constituyendo la alteración documental la misma esencia del engaño, por lo que no se
aprecia concurso de delitos sino sólo de leyes (consunción pues la falsedad queda
absorbida por la estafa por el mayor rango punitivo de ésta). Es especialmente
ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 746, de 19 de abril de 2002 donde se
explicaba que "en este caso, la falsedad en documento privado sólo desplegó efectos
frente a los perjudicados y su único fin era provocar un engaño para inducirles a realizar
el acto dispositivo; por tanto, como la falsedad sirvió para completar el engaño
necesario para configurar la estafa, sin lesionar otro bien jurídico, no cabe condenar por
este delito (de falsedad, sino sólo por estafa, que en el concurso de normas es la que
mayor pena establece).
16. DIFERENCIACIÓN ENTRE EL ILÍCITO CIVIL Y EL DELITO DE

ESTAFA
El ATS 109/2013, de 17 de enero, con cita de la STS de 14 de junio de 2005,

recuerda que “la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el
patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente
166
se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no
suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento
Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es
conculcado por vicios puramente civiles9.
Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos

criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante
del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el
incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con
ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o
mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el
propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es
aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de
cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que
el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería
aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.
Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno

de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento
queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de
estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno
de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que
manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los
negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de
los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante
(STS de 14 de junio de 2005)”. En este sentido se pronuncian las SSTS 1427/1997, de
17 de noviembre, 1543/2005, de 29 diciembre, 702/2006, de 3 julio, 802/2007, de 16
octubre, 918/2008, de 31 diciembre, 729/2010, de 16 de julio y 704/2012, de 21 de
septiembre y el ATS 111/2013, de 17 de enero.
También la STS 352/1997, de 18 de marzo, reconoce que “a veces es difícil

trazar la línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal, pero este último sólo puede
apreciarse cuando la conducta encaje plenamente en el precepto penal. Ello ocurre en
los negocios civiles criminalizados, en que subyace, bajo la apariencia de contener todos
los elementos para una lícita relación jurídico-privada, civil o mercantil, una intención
de erigir lo aparentemente lícito en un elemento de disimulación, ocultación,
fingimiento y fraude que provoca en cadena causal el error, el desplazamiento
patrimonial, el perjuicio para una parte y el lucro injusto para quien usó del engaño». En
parecidos términos las SSTS 1045/1994, de 13 de mayo y 987/1998, de 20 de julio).
9
Rives Seva A.P. “El delito de estafa en la jurisprudencia del TS”. Revista Seguridad Pública. 2013.
167
Las SSTS 1491/2004, de 22 diciembre, 1375/2004, de 30 de noviembre,
182/2005, de 15 febrero, 898/2005, de 7 de julio, 1543/2005, de 29 diciembre,
166/2006, de 22 febrero, 702/2006, de 3 julio, 1169/2006, de 30 noviembre, 37/2007, de
1 febrero, 802/2007, de 16 octubre, 21/2008, de 23 de enero, 563/2008, de 24
septiembre, 918/2008, de 31 diciembre, 581/2009, de 2 junio, 483/2012, de 7 de junio,
729/2010, de 16 julio, 95/2012, de 23 de febrero y 104/2012, de 23 de febrero, han
puesto de relieve las características de la variedad de estafa denominada «negocio
jurídico criminalizado», en las que, dice la STS 61/2004, de 20 de enero, el engaño
surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo
pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte
ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones
contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado
con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese
modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán
de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican
prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno
del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la
lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 648/1998, de 12 de mayo, 315/2000,
de 2 de marzo y 1715/2000, de 2 de noviembre).
De suerte que, como dice la STS 309/2001, de 26 de febrero, cuando en un

contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no
cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de
ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un
acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la
estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal,
pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre
después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del
engañado (SSTS de 26 de febrero de 1990, 892/1999, de 2 de junio, 766/2003, de 27 de
mayo y 1242/2006, de 20 de diciembre).
Por ello, la Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor
ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo
subsequens que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el
dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única
manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias
objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que
en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró
dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la
acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición
patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del
engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto,
168
que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa (STS
393/1996, de 8 de mayo).
Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de

la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación
de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención
bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro
contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la
concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le
incumbe –STS 1045/1994, de 13 de mayo-. Así la criminalización de los negocios
civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al
momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte,
a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual (SSTS de 16 de
septiembre de 1991, 24 de marzo de 1992, 513/1993, de 5 de marzo y 550/1996, de 16
de julio).
Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el

engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del
primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en
la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se
refiere, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de
que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto
activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es
decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error
provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima,
secundado de la correspondiente voluntad realizativa”.
En fin, la STS 1117/1996, de 31 diciembre, apunta que “en el simple dolo civil
es necesario que existan palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los
contratantes que inducen al otro a celebrar el contrato, pero permanece una posibilidad,
aunque remota, de cumplir lo convenido, mientras que el dolo penal aparece cuando, en
función de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento,
se tiene la convicción de que la prestación asumida se presenta imposible o altamente
problemática”.
169
17. RESPONSABILIDAD CIVIL
El artículo 109 del Código Penal consagra la obligación de reparar los daños
y perjuicios causados por el delito.
La fijación del "quantum" indemnizatorio es facultad del Tribunal

sentenciador, que habrá de ponderar las concretas circunstancias del caso para
establecerla. En este caso el Ministerio Fiscal solicitó que se indemnizara al perjudicado
no solamente por los 2.000 euros, los abonados, sino además por el importe de 300
euros que hubo de pagar para devolver la mercancía enviada por la comercial italiana.
El importe de 300 euros estaba debidamente acreditado mediante factura de la compañía
de transporte.
La sentencia no puede conceder más de lo pedido, en aras a los

principios acusatorio y de congruencia y que, en ningún caso, la indemnización
concedida sea motivo de un posible enriquecimiento injusto para el perjudicado (SSTS
de 15 de junio de 1998 y 17 de junio de 1999).
Debe acreditarse la existencia de los perjuicios económicos derivados del

delito, tanto los que nacen estrictamente de éste, es decir, el importe del desplazamiento
económico llevado a cabo por la víctima debido al engaño como el perjuicio ocasionado
con ocasión del mismo, es decir el valor de los gastos de devolución del producto
recibido.
No puede olvidarse en ningún momento que estamos en presencia de una

acción civil, aunque encauzada en un procedimiento penal, por lo que tienen plena
vigencia los principios relativos a la alegación y prueba que para las acciones civiles
establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que nunca podrá presumirse la
existencia del perjuicio económico, debiendo el juez desestimar la petición de
indemnización civil cuando considere que no se han acreditado suficientemente los
hechos originadores de la misma.
170
18. ANEXO. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ
I. CONCEPTO DE DEFRAUDACION POR CIRCUNVENCION DE

INCAPACES
1. La figura legal de circunvención de incapaces (ar. 174 inc. 2º C.P.) supone

abusar de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz,
declarado o no tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto
jurídico, en daño de él o de otro, aun cuando el acto sea civilmente nulo. Se atiende a las
menores posibilidades de defensa de quien por sus necesidades, pasiones o
inexperiencia, facilita la defraudación. Es una defraudación por abuso de la condición
de la víctima.
2. En materia del delito previsto en el art. 174 inc. 2 del C.P. son incapaces los
que, con o sin declaración judicial, en el momento del hecho padecen una disminución
de su inteligencia, voluntad o juicio que los incapacita para resguardar debidamente sus
intereses económicos. La figura requiere que el autor explote (abuse) los intereses
(necesidades), afectos o apetitos (pasiones) del incapaz o su falta de saber o
inadvertencia (inexperiencia).
3. En el delito de circunvención de incapaces, el documento debe significar o

tener por contenido cualquier efecto jurídico de carácter patrimonial perjudicial para el
incapaz.
4. El delito de circunvención de incapaces no requiere efectividad del perjuicio y

existe aunque el acto realizado sea civilmente nulo por la incapacidad del firmante o por
otra causa de nulidad. Es un delito de daño puramente eventual que se consuma con la
firma del documento por el incapaz; es doloso y exige además del conocimiento de la
incapacidad del otorgante, la intención de aprovecharse de su necesidad, pasión o
inexperiencia.
5. Por necesidad debe entenderse todo interés o inclinación más o menos

pronunciada del ánimo, de carácter material o inmaterial, económico o no, que sea
manifestación de la menor edad o de la incapacidad; o todo aquello que el incapaz
considere indispensable en razón de su edad o de su incapacidad. No se trata sólo de
necesidades económicas, sino de cualquier orden, siempre que sean producto de su
padecimiento o de su edad y alcancen tal intensidad que disminuyan considerablemente
su juicio crítico y las funciones volitiva y afectiva.
171
6. La sentencia condenatoria podrá ordenar “la reposición al estado anterior a la
comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y
demás medidas necesarias” (art. 29, inc. 1, CP).
7. En el marco de un delito de circunvención de incapaces, en el que el autor

obtuvo la donación a su favor de un inmueble por parte de la víctima, la retracción del
estado del inmueble a su situación anterior al ilícito a través de la rectificación de la
anotación registral, aparece dentro de las plenas facultades atribuidas al tribunal de
condena por el art. 29 inc. 1 del CP, a título de reposición al estado anterior. No se trata
de una indemnización del daño causado, hipótesis contemplada en el inc. 2 del citado
art. 29, que requiere indefectiblemente una acción civil intentada en ese sentido, de
acuerdo a lo prescripto por el art. 412 del CPP. Y si bien tampoco es estrictamente de
una restitución del objeto del delito, que a tenor de esta última disposición puede
ordenarse sin necesidad de ejercicio de la acción civil, sí ingresa con holgura en el
ámbito de las “demás medidas” a las que autoriza el inc. 1 del art. 29 para la reposición
al estado anterior al delito, que tampoco requieren que se haya introducido al proceso
penal la acción resarcitoria.
8. El acto jurídico celebrado por quien se encuentra afectado por una

significativa disminución de su capacidad neurocognitiva es anulable por palmario vicio
en el consentimiento (arts. 141, 152 bis inc. 2, 1042, 954 del Código Civil).
II. JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA CRIMINAL Y

CORRECIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL Y DE LA
CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL DE ARGENTINA.
EL ESCRIBANO Y EL DERECHO PENAL
i. RTA. 14/04/12. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
Procesamiento. Escribano que, en conocimiento de la incapacidad de la víctima,

instrumentó el acto de disposición por el cual la damnificada vendió su propiedad
participando así de la maniobra urdida por quien se convirtió en titular del bien.
Temperamento prematuro. Necesidad de determinar si el notario tenía efectivamente
conocimiento de la incapacidad o, en su caso, si esta última era evidente. Revocación.
Falta de mérito.
172
Fallo: “(…) por la defensa de C. E. M. contra el punto I del pronunciamiento de
fs. (…) que decretó su procesamiento en orden al delito de circunvención de incapaz.
(…). Se atribuye a M. “el haber participado en el suceso mediante el cual, conociendo
P. C. E. que E. G. presentaba, desde al menos el año 2007 un deterioro cognitivo
progresivo […] abusando de dicha circunstancia, captó su voluntad de manera tal que el
día 10 de marzo de 2008 le hizo transferir en su favor la nuda propiedad del inmueble
ubicado en la calle Misiones XX de esta ciudad a través de una venta simulada en la que
el imputado participó como escribano interviniente” “En efecto, si bien en la escritura
respectiva que se materializó en la calle XX de esta ciudad […] se asentó que
previamente la imputada para la compra del departamento le entregó la suma de
cuarenta y seis mil pesos, ello no fue así”. “Como consecuencia de este acto abusivo, de
que clínicamente G. era incapaz de comprender […] E. la perjudicó patrimonialmente
por la pérdida de dicho inmueble que hasta ese momento formaba parte de su
patrimonio, el cual no podría haberse materializado sin la determinante colaboración del
imputado quien […] pese a la incapacidad evidente de G., instrumentó el acto de
disposición aludido en connivencia con la imputada” (ver fs. (…)).
II.- Valoración: Consideramos que el temperamento incriminatorio adoptado es

prematuro, por cuanto tal como lo afirma el recurrente, las pruebas reunidas hasta
momento, no permiten tener por acreditado siquiera prima facie que el imputado tuviera
conocimiento respecto de la incapacidad que padecía G. al momento de la suscripción
del documento en cuestión, extremo que resulta imprescindible para la configuración
del tipo penal bajo estudio. En la figura prevista en el artículo 174, inciso 2° del Código
Penal “el dolo se satisface con que el autor [conozca la incapacidad], incluso si no
siendo apreciable por cualquiera, él la haya conocido por una situación especial” (cf.
Núñez, Derecho Penal Argentino, Parte Especial, t. V, p. 397), circunstancia que aún no
fue determinada en la causa. No surge la existencia de alguna pauta que permita inferir
que el escribano tuvo conocimiento que la víctima no se encontraba en plenitud psíquica
en el momento en que se habría llevado a cabo el supuesto abuso. Nótese que conoció a
G. el mismo día que suscribieron la escritura, lo que permite descartar, en principio, que
tuviera consciencia previa de su estado mental. Llegado a este punto, confrontadas los
constancias probatorias, parece imprescindible ampliar el peritaje médico
oportunamente confeccionado, con el objeto de determinar el alcance de la disminución
en las facultades mentales que padecía G. y si era advertible por terceros o un profano;
razón por la cual, mientras no se aclaren tales extremos, aparece ajustado a derecho
adoptar el criterio previsto en el artículo 309 del Código Procesal Penal de la Nación.
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE: Revocar el punto I del auto de fs. 268/273,
en cuanto fuera materia de recurso y decretar la falta de mérito para procesar o
sobreseer a C. E. M. (…)”. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Lucini, Filozof, Pinto. (Sec.:
Carande). c. 182/12-1, ESCOBAR, Pasiona Celia. Rta. 14/04/12.
173
ii. RTA. 22/05/12. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
Procesamiento. Imputados que, aprovechándose de la situación de

vulnerabilidad de la víctima, la indujeron a firmar un poder para enajenar un inmueble
del que era titular, con la intervención en el hecho de un notario. Imposibilidad de dar
consentimiento por resultar incapaz. Perjuicio patrimonial. Confirmación.
Fallo: "(…) Se imputa M. F. O. (escribana), el hecho acaecido (…) consistente

en haber intervenido en la escritura (…), mediante la cual, N. S. C., quien no podría dar
consentimiento válido por resultar incapaz, otorgara poder especial a C. B. N. para
enajenar el inmueble de la calle (…). Por su parte, C. B. N. como apoderada de N. S. C.,
(…) vendió a E. M. G., aquel inmueble, interviniendo en el acto la escribana O. (…).
Por otro lado, se imputa a E. M. G., el suceso (…) consistente en haber adquirido el
inmueble, con conocimiento que N. S. C., le había suscripto a C. N. un poder especial,
sin el debido consentimiento por resultar incapaz, lo que generó un perjuicio
patrimonial ante la compra efectuada y formalmente inscripta, respecto del inmueble a
la querellante R. (…) entendemos respecto a la encausada C. B. N. que ésta se ha
aprovechado de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba su sobrina C. al
inducirla a firmar un poder (…) a través del cual la habilitaba a enajenar el inmueble de
la (…). Evidentemente, ante la posterior venta efectuada a G. y el correspondiente
traspaso del dominio (…) se concretó el perjuicio económico a la damnificada. Por otra
parte, teniendo en cuenta el vínculo familiar que une a la imputada con C., que según
surge del legajo éstas tendrían una relación estrecha y que de acuerdo a lo sostenido por
las partes en la audiencia, habría sido la propia hermana de la imputada la que habría
iniciado el expediente que actualmente tramita ante el Juzgado (…) Civil n° (…),
caratulado "C. N. S. s/inhabilitación", aparece inverosímil la cuestión planteada al
respecto por la (…) defensa de N., esto es que ésta desconocía de la incapacidad de su
sobrina. Más allá de que no se pretende exigir a la imputada conocimientos especiales
sobre este punto, lo cierto es que esa relación a la que aludimos aparece suficiente como
para que la encausada tuviera acabado conocimiento de los problemas de salud de C.,
los que, además, de acuerdo a los exámenes médicos glosados a la causa, aparecen por
demás ostensibles para cualquier persona. Así las cosas, estimamos que N. actuó con el
dolo directo que requiere el tipo bajo estudio, es decir con pleno conocimiento de que C.
era una persona incapaz y con la voluntad de abusar de esa situación, valiéndose además
de la confianza que aquella le tenía en virtud del parentesco que las unía. Sin perjuicio
de que el delito se consumó con la firma del instrumento público, no podemos soslayar
el daño al patrimonio de C. que trajo aparejado el posterior traspaso de dominio a un
tercero. En relación a este tercero, que resulta ser E. M. G., consideramos que del
174
mismo modo que N., ha actuado cumpliendo todos los elementos del tipo objetivo y
subjetivo del tipo de la defraudación por circunvención de incapaz, por lo que debe
descartarse la buena fe aludida por su defensa (…). En cuanto a la situación de la
escribana (…) la nombrada "debía tomar mayores recaudos de los debidos para
determinar si la interviniente tenía capacidad suficiente" y que "no (le) podía pasar por
alto que la otorgante del poder poseía sus facultades mentales alteradas (…) sin
perjuicio de lo cual, desinteresándose por las consecuencias ulteriores, confeccionó el
poder a favor de N.". (…) entendemos que en el caso de la notaria, ésta ha actuado con
el mismo grado de conocimiento de las circunstancias que rodeaban el caso y con la
misma voluntad de abusar de la situación de vulnerabilidad de la víctima que sus
consortes de causa. (…) el tribunal
RESUELVE: (…) II. CONFIRMAR el auto de fs. (…). (…)".
C.N.Crim. y Correc., Sala I, Rimondi, Barbarosch, Bunge Campos. (Sec.: Sosa).

c. 42392_1, OTERO, María Fernanda y otros. Rta. 22/05/12.
iii. RTA. 18/06/12. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
En concurso real con falsedad ideológica. Procesamiento. Escribano que, junto

con otra persona, habrían abusado del estado de disminución psíquica de una mujer para
realizar actos de disposición en su perjuicio. Patología ostensible. Incumplimiento de
los recaudos previstos por el art. 29, inciso d) de la ley 404. Confirmación. Disidencia
parcial: confirmación pero respecto del escribano por falsedad ideológica de documento
público. Elementos que no permiten asegurar que el escribano estaba en conocimiento
de la incapacidad de la víctima.
Fallo: “(…) por la defensa de V. R. J. y a fs. (…), por la de C. F. F. contra los

puntos I y IV del pronunciamiento de fs. (…) que decretó sus procesamientos en orden
al delito de circunvención de incapaz y sólo respecto de la nombrada en concurso real
con el de falsedad ideológica.
(…) Imputación: J. y F. junto con L. B. P. y M. D. F., habrían abusado del

estado de disminución psíquica de M. S. A., para inducirla a realizar determinados actos
de disposición en su perjuicio.
M. S. A., que padece de un retraso mental que le causa dificultad para adoptar
decisiones y la torna influenciable para terceros, vivía junto con sus tres hijas y su
madre, J. A., en el domicilio de Alejandro Magariños Cervantes XX, de esta ciudad. Por
su parte, M. D. F. alquilaba el departamento “3” de ese mismo edificio. El 27 de octubre
175
de 2004 J. A. falleció, dejando a M. S. A. sola con sus tres hijas menores, desempleada,
sin estudios ni ocupación y desprovista de contención, situación que acrecentó su
natural vulnerabilidad. F. comenzó a acercarse a la damnificada con el pretexto de
ayudarla en los quehaceres domésticos. De tal forma captó su voluntad […]
[impidiéndole] mantener contacto con personas […] cercanas, como amigas de su
madre, arguyendo siempre que buscaba su bien.” F. comenzó a administrarle el dinero y
la obligaba a tomar decisiones que redundaban en su propio beneficio. (…) Así fue que
el día 16 de abril de 2007 concurrieron a la escribanía de […] la notaria V. R. J. […] en
donde se labró la escritura nro. 239, consistente en la supuesta venta del departamento
[…] de M. S. A. a L. B. P., por el precio de noventa mil pesos ($90.000). La notaria
fraguó el acto, pues asentó que el dinero se entregó en efectivo a la damnificada, lo cual
no sucedió así e importó la falsedad de laescritura que labró. Sin embargo, ya para esa
época M. S. A. había entrado en contacto con las profesionales de la Secretaría de
Estado de Niñez, Adolescencia y Familia, las que al enterarse de lo sucedido, la
convencieron para que acudiera a la justicia. De tal forma, el 8 de mayo de 2007 la
víctima narró lo sucedido en el Juzgado Nacional en lo Civil nro. 86, cuya magistrada
dispuso cautelarmente, el 11 de ese mismo mes, la inhibición general de los bienes de
M. S. A. y la prohibición de innovar respecto del departamento en cuestión, así como
realizó la denuncia que originó las presentes actuaciones.” (ver fs. (…).
II.- Valoración: Los Dres. Julio Marcelo Lucini y Mario Filozof dijeron:
Compartimos el temperamento incriminatorio adoptado, pues las pruebas

reunidas ameritan que avance el proceso con relación a los indagados. Del delito de
circunvención de incapaz:
De los informes médicos forenses de fs. (…) surge que al tiempo de llevarse a
cabo la escritura cuestionada, A. sufría un retraso mental leve que la colocó en situación
pasible de abuso, por lo que se verificó su estado psíquico como el requerido por el
artículo 174, inciso 2°, del Código Penal como presupuesto de tipicidad (ver Navarro-
Leo, “Circunvención de incapaz, abuso de necesidades, pasiones o inexperiencia del
incapaz, Hammurabi, pág. 32 y 34). Se evidenció en la nombrada “influenciabilidad
vincular que la torna permeable a estados de vulnerabilidad personal, dando lugar a
situación de riesgo para valerse de manera autónoma, en la toma de decisiones como las
que se investigan en la presente causa” (ver fs. (…)).
A su vez se acreditó, en principio, el conocimiento que tenían J. y F. del cuadro

descripto. Veamos. Si bien el examen psiquiátrico concluye que aquella patología
“podría no ser ostensible para personas poco aventadas en aspectos de salud mental”
(ver fs. (…), el resaltado nos pertenece), consideramos que, los elementos reunidos
hasta el momento no parecen adecuarse a tal posibilidad exculpatoria.
176
C. C. A., psicopedagoga que trató a una de las hijas de la damnificada, afirmó
que “pese a no haberla evaluado, M. presenta un retraso leve a moderado. Que dicho
retraso es notable a la vista de terceros” (ver fs. (…)), mientras que L. M. G., psicóloga
que la asistió desde junio o julio de 2006 refirió que “el retraso que presenta M. es
visible para terceros” y que “no tiene noción del valor del dinero” (ver fs. (…)).
En igual sentido la licenciada en trabajo social A. I. D. (ver fs. (…)), señaló que
“es una persona muy influenciable que presenta una discapacidad mental leve. Que
dicha discapacidad es notaria a la vista de terceros”.
Entonces, volviendo a las evaluaciones médicas practicadas donde se afirma que

“resulta claro que [la afectación] sí resulta evidente para personas, que hayan
desarrollado un vínculo más allá de un encuentro circunstancial” (ver fs. (…)), se ve
cómo los testimonios aludidos ayudan a complementar y definir esos contenidos. O sea,
quedó demostrado que el vínculo al que se refieren los galenos no necesariamente debía
obedecer a un asiduo contacto con la joven, sino que bastaba con mantener cierto
diálogo con ella para advertir su padecimiento, cosa que sin duda hicieron los
procesados dado por el rol profesional que desempeñaron.
Es determinante e ilustrativo cuando su vecina A. N. L. luego de aseverar que su

discapacidad era visible, aclaró que “no comprende cómo el escribano que intervino en
la […] escritura no advirtió dicha situación” (ver fs. (…)).
Siguiendo este razonamiento, no puede sostenerse que la escribana, luego de

tomar contacto con la damnificada, desconociera la limitación de su voluntad y
compresión. El artículo 29, inciso d) de la ley 404 (Ley orgánica notarial, ADLA, 2000-
D-4603) obliga al escribano a escuchar, indagar, asesorar, apreciar la ilicitud del acto o
negocio a formalizar y la capacidad de obrar de las personas intervinientes. Frente al
evidente cuadro descripto por los testigos y profesionales (ver declaraciones cit.), esa
entrevista sin duda fue suficiente para advertir el retraso mental y la situación abusiva,
lo que de consuno sucede al menos con un vendedor pues debe acompañar
documentación, pagar honorarios, recibir a la vista del notario el dinero de la operación,
contarlo y como si fuera poco oír el acto y suscribirlo.
O sea, no se trató de un simple trámite en el que las partes sólo se presentaron,

firmaron el instrumento y se retiraron del lugar, tal como se lo pretende demostrar.
Todo ello debe evaluarse a la luz de lo manifestado por el defensor de menores

en el fuero civil, quien sostuvo que dan los supuestos de notoriedad suficientes que se
aprecia en su aspecto físico, las entrevistas, de ser una persona con cierta incapacidad al
momento de celebrase el contrato” (ver fs. (…) del expte. cit.).
Así todo indica en este estadio una acción que habilita ingresar al ámbito de la
ley penal sustantiva.
177
(…) El certificado de discapacidad que se le otorgó el 26 de julio de 2007 (ver
fs. (…)) y los curadores provisionales que desde ese año le fueron asignados en el
expediente n° XX “A., M. S. s/ inhabilitación” del Juzgado en lo Civil N° 86 (ver fs.
(…)), despejan toda duda al respecto.
La falta de perjuicio que invoca el recurrente se descarta por cuanto mediante la

escritura pública se protocolizó el acto abusivo perjudicial y el valor económico del bien
cuya propiedad allí transfirió, torna innecesaria toda otra consideración sobre este
planteo.
La figura se perfecciona con la conducta del incapaz, pues se trata de un delito

instantáneo (ver Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit. p. 181, 182 y 186). Por lo tanto se
consumó cuando A. firmó el instrumento y es indiferente todo acontecimiento posterior,
como la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble que alegan los apelantes
para fundar su tentativa, la que no lograron concretar debido a la oportuna intervención
de la justicia civil (ver fs. (…) de los testimonios citados).
Del delito de falsedad ideológica:
No existe prueba alguna que habilite a inferir que la incapaz en ese acto
realmente recibió los noventa mil pesos “en dinero en efectivo y a su entera
satisfacción, de manos de la compradora”, tal como lo asentó la notaria en la escritura
que el Tribunal tiene a la vista. M. S. A. afirmó no haber recibido dinero alguno por la
venta de su inmueble (ver fs. 1(…)). En este punto debe aclararse que pese a la
incapacidad detectada, los médicos afirmaron que no era necesaria su internación y que
esa limitación no le impedía hacerse cargo de sus tres hijas menores, sino que requería
una mirada atenta y vigilante tendiente a contenerla y asesorarla adecuadamente en
relación a su rol materno y en la defensa de sus intereses (ver los informes de fs. (…) de
los testimonios del expediente n° (…) “A., L. M. y otros s/ protección de persona” del
Juzgado en lo Civil N° XX que se tiene a la vista).
Nótese que la víctima, pese al retraso mental leve que padece, fue quien puso en
conocimiento al juez civil sobre esa transacción, corroborándose luego que
efectivamente se había celebrado (ver fs. (…)). Por lo tanto, no puede hacerse una
consideración fragmentaria y aislada de su relato ni descartarse, sin más, sus dichos en
cuanto a no haber recibido suma alguna por la venta de su única propiedad, acto por el
que pudo haber quedado en situación de calle junto a las tres menores (de 2, 5 y 6 años
de edad) que tiene a su cargo, sino debe ser evaluado junto a las restantes constancias
que lo sustentan y a las que se hará referencia más abajo. Se acreditó que F. junto a su
hija P. y su pareja previo a celebrarse el acto, vivían en el departamento de la víctima,
178
para lo cual construyeron “un par de habitaciones” en su interior dividiendo los
ambientes (ver fs. (…) del expte. citado).
Incluso aquéllos no tenían empleo (ver las declaraciones de los vecinos citadas)
y compartían el susidio, la caja de alimentos y la vianda escolar que recibía la
damnificada (cf. lo informado por la trabajadora social en esas actuaciones, ver fs. (…)).
Si se analizan tales circunstancias a la luz de las demás conductas que se les

endilgan, nada indica que se haya entregado ese monto de dinero al momento de la
escritura. Más aún, ese supuesto pago no se condice con la invasión y avasallamiento
que venía padeciendo A. por parte de la “compradora” y su madre y en forma alguna
podía impedir (ver el informe de fs. (…) del expte. citado).
Nótese que simultáneamente se celebró un muto hipotecario por cinco mil

dólares (u$s 5000) dejándose expresamente asentado que era “para completar el precio
de la adquisición”. Pero, más allá de tratarse de un importe muy inferior al precio fijado,
lo cierto es que ese préstamo según los términos del documento se recibió en “dólares
estadounidenses billete” (el resaltado nos pertenece), cuando el bien se abonó en pesos
en “dinero en efectivo”. O sea, según lo asentado por la escribana se entregaron noventa
mil pesos ($90.000) con más la suma que integró el mutuo, lo cual como se vio, no se
condice con lo verificado hasta ahora en el sumario. No es un dato menor lo que figura
en dicho documento público sobre la retención de mil trescientos cincuenta pesos
($1350) en concepto de impuesto a la Transferencia de Inmuebles.
El dato cuestionado insertado en el documento es uno de los que aquél está

destinado a probar, verificándose así la tipicidad del accionar de la imputada. La ley no
pretende punir como falsedad ideológica la mentira sobre cualquier factor de
composición del instrumento, aun cuando fuese formalmente requeridos, sino la mentira
sobre las circunstancia que son sustancialmente imprescindibles para su destino como
específica figura jurídica, es decir, sobre el destino que se informa en el sentido jurídico
del documento público (cf. C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala I, 30/12/1996, “Antonioli,
Antonio, ídem C. Fed. San Marín, Sala II, 7/5/1996, Z. S., M. A., JA 1997-IV-269, LL
1996-E-361, JA, 1997-IV-269, citado en Romero Villanueva, Horacio J., “Código Penal
de la Nación Anotado”, Segunda Edición ampliada y actualizada, Lexis Nexis, 2006, p.
1108), como se vislumbra en este supuesto.
Analizada la prueba de manera conjunta y armoniosamente, conforme la lógica y

la experiencia (artículo 241 del Código Procesal Penal de la Nación) aparece
incuestionable la necesidad de aplicar el principio de progreso para que eventualmente
la inmediación y el contradictorio esclarezcan lo acontecido, por lo que sin perjuicio de
la calificación que en definitiva corresponda, consideramos que debe homologarse el
resolutorio impugnado. (…)
179
El Dr. Ricardo Matías Pinto dijo:
(…) II.- Respecto de la participación de la escribana, se le reprocha su

intervención en la escritura en la cual se asentaron los datos falsos mencionados. En este
aspecto, comparto el voto de mis colegas en tanto se encuentra probada la falsedad
ideológica del instrumento porque se volcó un dato apócrifo, como ser, la entrega del
dinero así consignado.-
En el acto claramente surge que da fe de la existencia del dinero y no de lo que

las partes relatan solamente, tal como argumentó la defensa en la audiencia.-
La entidad de esta falsedad permite acreditar la autoría de la imputada en esta,

porque no es razonable considerar que hubiese sido determinada por otro y que por ello
hubiese actuado sin conocimiento y voluntad.-
Sin embargo, no existen elementos para considerar que participara con dolo en
el delito de circunvención de incapaz, ni en otra conducta reprochable en esa parte de la
maniobra, pues no se demostró que conociera previamente a los otros acusados, la
dolencia de la víctima, ni ningún otro acto que permita considerarla partícipe en el
delito aludido.-
Al respecto, se ha sostenido en el precedente N°182 “E., P. C.” resuelto el 4 de

abril de este año que “No surge la existencia de alguna pauta que permita inferir que el
escribano tuvo conocimiento que la víctima no se encontraba en plenitud psíquica en el
momento en que se habría llevado a cabo el supuesto abuso”.-
Por lo tanto, corresponde descartar su participación en lo que hace a esta

imputación, pero no puede ser sobreseída porque implicaría hacerlo sobre calificaciones
afectando el principio constitucional que impide una múltiple persecución. Por lo cual,
estimo que resulta pertinente confirmar el auto recurrido, modificando la calificación de
esta imputación como autora del delito de falsedad ideológica de documento público.
Así emito mi voto. En base al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
Confirmar los puntos I y IV del auto de fs. (…), en cuanto fuera materia de recurso
(…)”.
C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Lucini, Filozof, Pinto (en disidencia parcial).
(Sec.: Carande). c. 555/12, FLORES, Marta Delicia. Rta. 18/06/12.
180
iv. RTA. 06/02/12. CIRCUNVENCION DE INCAPAZ
Sobreseimiento. Pretenso querellante que alega que el imputado, en connivencia

con el escribano, aprovechándose de la discapacidad del damnificado, lo determinó a
donar parte de un inmueble y a otorgar poder para cobrar una jubilación. Informes
médicos que no concluyen que el titular del bien haya estado incapacitado. Elementos
de prueba que no convalidan la versión del pretenso querellante. Confirmación.
Fallo: “(…) el recurso de apelación deducido por la querella (ver fs. (…)), contra
el punto II del auto de fs. (…) que dispuso el sobreseimiento de D. V. en orden al delito
de circunvención de incapaz (art.336 inc.2° del C.P.P.N.). (…) Se investiga si D. V.,
aprovechándose de las disminuidas capacidades psíquicas de E. D. L., lo determinó a
donar la mitad indivisa del inmueble sito en Terrada XX de esta ciudad y a otorgarle un
poder especial para que le cobrara su jubilación en el Banco Piano. (…) Refirió que el
imputado actuó junto al escribano que intervino en la confección del poder especial y en
la donación, pues mediante los informes médicos de fs. (...) y los testimonios de fs. (…),
se comprobó que el occiso padecía un profundo estado depresivo producto de la
enfermedad que lo aquejaba –cáncer de colon-, no pudiéndose soslayar que también
intentó suicidarse en marzo de 2010.
(…) Del sobreseimiento: El informe de fs. (…) concluyó que el síndrome de

impregnación que padecía, en general, está asociado a causas médicas y cursa con un
estado depresivo sintomático, lo cual pudo llevarlo a ser dependiente y sugestionable
frente a terceros. Sin embargo, no se observaron elementos que indicaran la presencia
de alguna afección psicopatológica que le hubiera restado aptitud para comprender y/o
dirigir su accionar y tampoco surgieron en la historia clínica evaluaciones por parte de
algún profesional que demostraran un cuadro psiquiátrico específico. La imposibilidad
de ilustrar su incapacidad, no permite tener por configurado el tipo penal previsto en el
artículo 174 inciso 2° del Código Penal. Además el escribano L. A., que confeccionó las
escrituras de donación de la mitad indivisa del inmueble de Terrada XX de esta ciudad y
el poder especial para que V. cobrara la jubilación del anciano en el Banco Piano (confr.
fs. (…)), afirmó que su propio cliente le explicó que tenía una propiedad y que deseaba
dejársela al acusado. Este Tribunal no advierte en qué se fundamentó la querella para
sostener que A. actuó en connivencia con V. para hacer que L. dispusiera de su
patrimonio en forma perjudicial, pues ello no surge de las constancias de la causa,
máxime cuando el notario expresó que la charla fue en forma personal y sin
interrupciones. No puede soslayarse que el imputado recibió a la supuesta víctima en su
casa luego de su internación desde el 25 de febrero al 11 de marzo de 2010 y que lo
acompañó cuando debió ser internado en esa oportunidad (ver testimonio de A. A. R. a
fs. (…) y copias de la Historia Clínica a fs. (…)). No puede descartarse que habría sido
181
el motivo por el cual el anciano quiso dejarle su residencia (ver presentación de A. a fs.
(…)).-
A ello debe sumarse que A. A. R. refirió, entre otras cosas, que L. le manifestó
que, en caso de fallecer, su familia sólo se preocuparía por quién heredaría su vivienda
(ver fs. (…)).-
A ello debe sumarse que A. A. R. refirió, entre otras cosas, que L. le manifestó
que, en caso de fallecer, su familia sólo se preocuparía por quién heredaría su vivienda
(ver fs. (…)).-
A contrario de lo sostenido por el recurrente, algunos vecinos de la finca de

Terrada XX declararon a fs. (…), pero sus testimonios se basaron básicamente en
“comentarios del barrio” por lo que la información aportada debe ser evaluada a la luz
de la sana crítica (art. 241 del C.P.P.N.), en otras palabras, son testigos de oídas cuyo
valor de convicción es sensiblemente menor. La querella apunta con énfasis que la
incapacidad psíquica de L. quedó evidenciada a partir de su intento de suicidio en marzo
de 2010, fecha coetánea a los actos de disposición que celebró y a la luz de los dichos
de R. y R. (ver fs. (…)). Sin embargo, no debe soslayarse que estos últimos sólo
reprodujeron comentarios de vecinos del barrio -a quienes no individualizaron- y que de
la historia clínica de fs. (…) surge que el motivo de su última internación se debió a otra
causa (confr. especialmente fs. (…)), todo lo cual, impide sostener de manera fehaciente
la circunstancia señalada por la acusadora.
En definitiva, los elementos agregados no permiten acreditar la hipótesis

delictiva planteada, ni surgen diligencias pendientes de producción para arrojar luz
sobre lo ocurrido, por lo que se homologará el auto apelado. En virtud de lo expuesto,
entendemos que no es necesario expedirnos con respecto a la posibilidad de que la
querella pueda actuar en solitario. En consecuencia, este Tribunal RESUELVE:
Confirmar el punto (…)”.
C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Lucini, Filozof y Pinto. (Sec.: Oberlander). c.

42.971, VARELA, Diego s/sobreseimiento. Rta. 06/02/12.
v. RTA. 24/06/10. CIRCUNVENCION DE INCAPAZ.
En concurso ideal con falsedad ideológica, en calidad de autor. Procesamiento.

Escribano.
Víctima ya fallecida que extendió un poder para vender una propiedad.

Temperamento prematuro. Necesidad de determinar si la fallecida padecía una patología
182
que le impedía conocer el alcance del acto jurídico que celebraba y, de ser así, si la
enfermedad era notoria para terceros. Revocación. Falta de mérito.
Fallo: “(…) por la defensa de J. J. B. (fs. (…)) contra el punto I del auto de fs.
(…) que dispuso el procesamiento de su asistida en orden al delito de defraudación por
circunvención de incapaz; y por la defensa de G. B. (fs. (…)) contra los puntos I y II
que dispusieron su procesamiento por considerarlo partícipe necesario del delito de
defraudación por circunvención de incapaz en concurso ideal con el delito de falsedad
ideológica, en calidad de autor. (…) No compartimos los argumentos brindados por el
instructor en el auto de mérito que se revisa, razón por la cual su decisión se revocará.
Si bien es cierto, tal como señala el magistrado, que se encuentra acreditada la
existencia del poder especial a favor de J. J. B. extendido por quien fuera en vida su
abuela, L. L. B., y que ese instrumento fue utilizado por aquélla para la venta del
inmueble sito en Conde XX de esta ciudad, a nuestro criterio, no resultan adecuadas las
consideraciones que llevaron al juez de grado a sostener que se encuentra probado tanto
que esta última se encontraba incapacitada de comprender el acto jurídico que
celebraba, como que resulta indiferente el destino que la imputada le habría dado al
dinero obtenido de esa operación. En relación al primer aspecto señalado, no
compartimos el carácter concluyente que el juez le otorgó al informe médico obrante a
fs. (…), por cuanto la conclusión a la cual se arribó en punto a que L. L. no se hallaba al
momento del hecho en condiciones de comprender la realidad y obrar en consecuencia,
tuvo por fundamento, exclusivamente, las constancias de la historia clínica labrada en el
geriátrico donde se encontraba internada, sin tener en consideración otros elementos de
interés obrantes en la causa. Asimismo, las escuetas consideraciones volcadas por la
médica interviniente en sustento de su conclusión impiden otorgarle un sentido unívoco.
Por otro lado entendemos que el instructor realizó una lectura parcializada de la historia
clínica de la fallecida, como así también de los dichos de A. F. G. Sobre el punto, tal
como señalaron los recurrentes, omitió ponderar las implicancias que podrían traer
aparejadas el hecho de que L. B. ingresara al geriátrico tres meses antes de firmar el
poder con un cuadro de demencia senil “leve” y que a casi dos años de suscripto ese
documento todavía tenía algunos lapsos esporádicos de lucidez mental, extremos
puestos de manifiesto por la testigo referida. Por otro lado, el magistrado tuvo en cuenta
únicamente la anotación efectuada por el Dr. U. B. en la historia clínica de L., la cual
daba cuenta de la demencia senil que padecería la fallecida, excluyendo de su análisis
otras constancias relevantes asentadas en la historia clínica que fueron correctamente
señaladas por los apelantes en los recursos interpuestos. Entonces, a fin de evaluar la
responsabilidad de los imputados resultan necesario ahondar la investigación a fin de
determinar si, más allá de la patología que habría padecido L. L., al momento del hecho
tenía el discernimiento necesario para comprender acabadamente el alcance del poder
que otorgó y para suscribirlo con intención y libertad y si, eventualmente, podría haber
actuado en un intervalo lúcido.
183
Así también, para evaluar correctamente la responsabilidad de G. B. resulta
necesario establecer si, en caso de que la fallecida padeciera una patología que le
impidiera conocer el alcance del acto jurídico que celebraba, la enfermedad era notoria
para terceros. A tal fin, y sin perjuicio de todas las diligencias que el instructor
considere pertinentes y útiles producir, resultaría de interés escuchar en testimonial a los
médicos que asistieron a B. Por otro lado, dado que nos encontramos ante un tipo
agravado de defraudación, es decir frente a un delito contra la propiedad, es necesario
profundizar la pesquisa para establecer el destino que se le pudo dar al dinero obtenido
de la venta del inmueble, dado que a partir del descargo de la imputada que, en
principio, fue reforzado por los dichos de A. F. G. no es posible descartar, de momento,
que el monto obtenido de esa operación se haya utilizado en beneficio de la fallecida.
En relación al escribano B., y dado que por el momento, no se ha demostrado un
conocimiento anterior y/o frecuente entre L. L. y el nombrado, que excediera la
circunstancialidad de la suscripción del acto que tuviera lugar el 23 de octubre de 2007,
motivo que genera cierta duda sobre si durante el lapso de su celebración pudo haber
efectivamente advertido la incapacidad que la afectaba. Ello nos conduce a que, a la
espera de la prueba pendiente, revoquemos también su procesamiento.
(…) En virtud de lo expuesto, el tribunal resuelve: Revocar el punto I de la

resolución de fs.
(…) en cuanto dispuso el procesamiento de (…) y decretar la falta de mérito

(artículo 309 del CPPN) (…)”.
C.N.Crim. y Correc., Sala V, Garrigós de Rébori, Pociello Argerich, López

González. (Sec.: Roldan). c. 40365, BAZZI, Jessica Jaqueline y otro s/procesamiento.
Rta. 24/06/10.
vi. RTA. 09/10/12. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
En calidad de partícipe necesario en concurso ideal con falsedad ideológica de

instrumento público. Procesamiento. Escribano que, junto con otros imputados,
instrumentó una cesión de derechos, que luego fuera presentada en un juicio sucesorio,
por la cual se despojó a la víctima de varias propiedades por una suma inferior al valor
real. Informes médicos que concluyeron que la cedente no contaba con capacidad
psíquica para comprender el significado del acto que estaba realizando. Perjuicio
patrimonial. Confirmación.
Fallo: “(…) defensas de S. B. M., L. D. L., R. E. B. y M. J. V. contra la

resolución obrante a fs. (…), que dispuso el procesamiento de los tres primeros en orden
184
al delito de circunvención de incapaz en concurso real con el delito de estafa procesal en
grado de tentativa (arts. 42, 45, 55 172 y 174, inc. 2°, del Código Penal) y respecto del
último por hallarlo autor de los delitos de falsedad ideológica de instrumento público en
concurso ideal con el de circunvención de incapaz, en calidad de partícipe necesario
(art. 293, ibídem).
(…) II.- Sentado ello, coincidimos con la a quo en que, más allá de la
evacuación de las citas expuestas por los encausados, subsisten en la causa elementos
probatorios que demuestran, con el grado de provisoriedad y probabilidad que esta etapa
requiere, tanto la existencia de los hechos investigados como la intervención de aquéllos
en su comisión.
En efecto, el primer informe realizado por el Cuerpo Médico Forense determinó

que, ante al “cuadro clínico compatible con Demencia de Alzheimer con componentes
vasculares agregados” que en la actualidad presenta J. B. D. y lo que surge de las
constancias incorporadas a su historia clínica, “para la fecha del 1° de octubre de 2008
no contaba con capacidad psíquica para comprender el significado del acto jurídico que
se estaba celebrando” (cfr. fs. …). Sin perjuicio de la precedente conclusión asentada
por la Dra. M. S., frente a la disidencia planteada por el perito de parte E. M. E. (ver fs.
348/350 vta.), se dispuso la realización de una junta médica a fin de disipar las
divergencias y determinar si el referido D. para aquel entonces carecía o no de
autonomía psíquica para realizar actos de administración y disposición de bienes. El
resultado de esta medida reforzó lo afirmado por la facultativa oficial y resultó
concluyente pues, salvo el especialista particular ya mencionado (quien nuevamente
opinó en discrepancia con sus colegas), los otros tres profesionales del Cuerpo Médico
Forense, así como el experto propuesto por la querella concordaron en que el examinado
se encuentra cursando un síndrome demencial crónico e irreversible que “ya se
encontraba en curso al momento del acto jurídico que se cuestiona”, siendo que “Por el
deterioro progresivo y la afectación de la autonomía que la patología conlleva, el
peritado no habría contado al momento del hecho con capacidad plena para comprender
el significado del acto jurídico que se estaba celebrando” (ver fs. …).
Los estudios reseñados acreditan que al 1 de octubre de 2008 J. B. D. presentaba

una notoria incapacidad para celebrar actos jurídicos como el cuestionado. No obstante,
los herederos testamentarios de su hijo y el escribano que otorgara el documento
público pertinente, instrumentaron una cesión de derechos que luego fuera presentada
en el juicio sucesorio. Contribuye a conformar esta convicción la circunstancia de que la
propia imputada S. B. M., previo a concurrir a la escribanía donde se llevara a cabo el
acto notarial, le haya preguntado a su consorte de causa B. si el mencionado D. “estaba
en condiciones de realizar una cesión de bienes” (fs. …). Es más, el coprocesado M. Á.
B. señaló incluso que al suscribir el instrumento del fraude el cedente no se encontraba
en el lugar, así como que tampoco se había pagado en esa oportunidad suma alguna por
185
dicha cesión (ver fs. ...). Lo expuesto debe ensamblarse con el hecho de que, aún
teniendo por cierto el pago de $150.000 como contraprestación de la cesión de derechos
referida, el patrimonio conformado por dicha transmisión se estimaba en dos millones
de dólares aproximadamente –integrado por varios inmuebles, automóviles importados
y acciones en distintas sociedades- todo lo cual resulta indicativo de que el cedente D.
claramente no comprendía el significado de la operación. De otro lado, y ante lo
manifestado por la defensa de V. en la audiencia, cabe señalar que la circunstancia de
que unos días antes de suscribirse la cesión objetada J. B. D. haya otorgado un poder
general de administración al aquí imputado B. (ver fs. …), en nada conmueve las
consideraciones vertidas precedentemente acerca de su incapacidad para celebrar el acto
que ha sido cuestionado.
(…), el tribunal RESUELVE: Confirmar el auto de fs. (…), en todo cuanto fuera
materia de recurso.” C.N.Crim. y Correc., Sala IV, Seijas, González Palazzo, González.
(Prosec. De Cam.: Pereyra). c. 1432/12, B. R. E. y otros s/defraudación en la calidad de
las cosas. Rta. 09/10/12.
vii. RTA. 17/08/2011. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
Falta de mérito para procesar o sobreseer. Imputados que, junto con un

escribano, indujeron a una mujer que padecía demencia senil y mal de Alzheimer, a
suscribir un poder amplio por el cual la despojaron de sus bienes, frustrando derechos
hereditarios cuando la víctima falleció. Informes médicos que concluyeron que la
poderdante no contaba con capacidad psíquica para comprender el significado del acto
que estaba realizando. Perjuicio patrimonial. Procesamiento por defraudación de
incapaz.
Fallo: “(…) en virtud del recurso deducido por la querella contra el punto I del
auto de fs. (…) que decretó la falta de mérito para procesar o sobreseer a L. A. B., a E.
A. L., a J. C. L. y a J. A. T., en orden a los sucesos por los que fueran formalmente
indagados (art. 309 del C.P.P.N.).- Celebrada la audiencia en los términos del art. 454
del citado código de forma (texto según ley 26.374), en la que el Dr. Hernán Zavalía
Lagos, patrocinante de la querella, expuso sus agravios; mientras que el Dr. Fernando
Di Rado por la defensa de E. A. y J. C. L. y J. T., y el Dr. Miguel Ángel Carranza,
defensor de L. A. B., ejercieron su derecho a réplica, se resolvió dictar un intervalo (…).
186
II. De los hechos. Constituye el objeto procesal de la causa la maniobra que
habría frustrado los derechos hereditarios de C. E. y R. E. B., respecto de los bienes de
M. E. B., tía de los nombrados, quien falleciera el 3 de enero de 2006.
En este sentido, E. A. L. y J. A. T., con la complicidad del escribano L. A. B.,

habrían conseguido que la causante les otorgara un poder amplio de administración de
sus bienes, pese a no poseer capacidad civil para hacerlo, a raíz de un padecimiento de
demencia senil y mal de "Alzheimer".-
Dicho poder fue otorgado por documento público el día 20 de abril de 2005, en
el domicilio de la Sra. B., ubicado en la calle Rodríguez Peña (…), piso (…), de esta
ciudad en la que intervino el escribano B. -titular del registro notarial nro. (…) de esta
ciudad-, quien hizo constar que esta se encontraba impedida de firmar a causa de una
parálisis en su brazo derecho, por lo que sólo estampó su dígito pulgar derecho y firmó
a su supuesto ruego el Sr. J. A. R., encargado del edificio donde aquella vivía.-
Cabe mencionar que J. E. B., sobrino de M. E. B., quien falleciera el 13 de abril

de 2005, había legado vía testamentaria a favor de ésta última una propiedad de 500
hectáreas sita en la calle (…), provincia de Córdoba, la que fue trasferida a J. C. L., por
la suma de pesos sesenta mil ($ 60.000) el día 3 de agosto de 2005.-
III. De la situación procesal. Entendemos que el auto en crisis debe ser revocado,
dado que las pruebas producidas en la causa son suficientes, teniendo en cuenta la
provisoriedad requerida en esta etapa, para estar al procesamiento de E. A. L., J. C. L.,
J. A. T. y L. A. B.-
En efecto, conforme surge del informe del Cuerpo Médico Forense (ver fs.
133/135), luego de examinar el historial médico de M. E. B. (fs. 93/121), ésta ya era
portadora de un trastorno cognitivo crónico al mes de marzo de 2003, de lo que se
infiere que dada la naturaleza evolutiva e irreversible de este padecimiento, le habría
impedido la comprensión del acto celebrado con fecha 20 de abril de 2005, cuya copia
luce agregada.
En dicho acto, E. A. L. y J. A. T. comenzaron a administrar los bienes de B.,

cediendo los derechos sucesorios que le correspondían en virtud del fallecimiento de su
sobrino a J. C. L., hermano del primero de los mencionados (ver fs. 68).- Que a los
efectos de perfeccionar el acto, intervino firmando a ruego el Sr. J. A. R. (sobreseído a
fs. 193/195), dado que la causante poseía una parálisis del brazo derecho, lo cual resulta
aún más sugestivo, si se contrasta dicha circunstancia con el restante cuadro probatorio,
sumado a la contraprestación recibida por éste (ver fs. 199/200).
Así, con relación a la actuación del escribano B., debemos mencionar que si bien
en el ejercicio de la función notarial, el escribano carece de idoneidad profesional para
comprobar el estado de las facultades mentales de los otorgantes de las escrituras que
187
autoriza, en el caso traído a estudio no podemos soslayar que la discusión suscitada al
momento de la escritura, en la cual el testigo que firmó a ruego por B. exigía la entrega
de dinero y la firma de sendos pagarés, circunstancia no controvertida en la audiencia,
permite suponer, al menos provisoriamente, que éste se hallaba al tanto de las
intenciones de L. y T.-
De este modo, los descargos de los imputados y las citas efectuadas por éstos al
momento de recibírseles declaración indagatoria (al respecto ver fs. 268/270, 271/275,
276/277vta. Y 278/280vta.) no logran refutar el plexo cargoso reunido en esta
investigación, cuya entidad es fundamentalmente provisoria en esta etapa, habilitando el
avance de la causa hacia otras instancias del procedimiento, donde la valoración
probatoria puede ser contrastada con el resto de las probanzas con mayor y mejor
amplitud, en virtud de los principios de inmediación, oralidad, concentración,
contradicción y publicidad, superándose de esa forma las limitaciones que puede llegar
a plantear la estructura menos contradictoria y más dirigida del trámite de instrucción.-
Ello, sin perjuicio de la procedencia de las medidas dispuestas por el magistrado

de la instancia anterior, las que pueden ser perfectamente llevadas cabo aún después de
adoptar el temperamento previsto en el art. 306 del Código Procesal Penal de la
Nación.-
IV. De la calificación legal: En cuanto a la significación jurídica, entendemos

que el suceso ventilado encuadra en la figura prevista en el inc. 2 del art. 174 del
Código Penal, por cuanto para la configuración de este tipo penal basta con acreditar la
existencia de circunstancias permanentes o transitorias que afecten el discernimiento del
sujeto pasivo al momento del hecho, ya sea privando o disminuyéndolo, de modo tal de
incidir sobre su juicio o voluntad, condiciones que pueden o no coincidir con alguna de
las categorías de incapaces en los términos de los arts. 141 y 152 del Código Civil,
prescindiendo, incluso, de la declaración en juicio de tal condición.- Asimismo, el acto
importó la firma de un documento que acarreaba un efecto jurídico patrimonialmente
perjudicial, colmando uno de los requisitos típicos de la figura en juego, ya que uno de
los elementos de ésta es que, al incapaz, se lo haga firmar "un documento que importe
cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro...", tal como sucede en la especie.- Así,
E. A. L., J. C. L. y J. A. T. deberán responder en calidad de coautores, dado que se
advierte en su accionar un dominio funcional del hecho, cuya división de tareas habría
estado direccionada a hacerse del patrimonio que integraba el acervo hereditario de M.
E. B.; mientras que L. A. B. deberá responder en calidad de partícipe necesario, pues si
bien no poseía el dominio del hecho, su aporte fue esencial para su configuración.- En
lo referente a las etapas del iter criminis, éstas deben reputarse completas, ya que el
delito se consumó con la firma de la escritura pública y la posterior cesión de derechos.
(…) VI. Finalmente, en atención a lo dispuesto en el art. 135 de la ley nro. 404 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se deberá comunicar al Colegio Público de
188
Escribanos de la Capital Federal de lo resuelto en la presente, respecto de L. A..- En
mérito a lo expuesto, el tribunal RESUELVE: I) REVOCAR el punto I auto de fs.
292/293vta y disponer el PROCESAMIENTO de E. A. L., DNI (…), en orden al delito
de defraudación a un menor e incapaz, por el que deberá responder en calidad de
coautor (arts. 45 y 174 inc. 2 del C.P.N.), trabando embargo sobre sus bienes y/o dinero
hasta cubrir la suma de treinta mil pesos ($30.000) (arts. 518 y cctes. del CPPN).- II)
MANTENER de momento la libertad de E. A. L. hasta que el Magistrado de la primera
instancia cuente con el respectivo informe de reincidencia, pudiendo entonces analizarse
nuevamente la cuestión (art. 312 contrario sensu del CPPN).- III) REVOCAR el punto I
auto de fs. (…) y disponer el PROCESAMIENTO de J. C. L., DNI nro. (…), en orden
al delito de defraudación a un menor e incapaz, por el que deberá responder en calidad
de coautor (arts. 45 y 174 inc. 2 del C.P.N.), trabando embargo sobre sus bienes y/o
dinero hasta cubrir la suma de treinta mil pesos ($30.000) pesos (arts. 518 y cctes. del
CPPN).- IV) MANTENER de momento la libertad de J. C. L. hasta que el Magistrado
de la primera instancia cuente con el respectivo informe de reincidencia, pudiendo
entonces analizarse nuevamente la cuestión (art. 312 contrario sensu del CPPN).- V)
REVOCAR el punto I auto de fs. (…) y disponer el PROCESAMIENTO de J. A. T.,
DNI (…), en orden al delito de defraudación a un menor e incapaz, por el que deberá
responder en calidad de coautor (arts. 45 y 174 inc. 2 del C.P.N.), trabando embargo
sobre sus bienes y/o dinero hasta cubrir la suma de treinta mil pesos ($30.000) (arts. 518
y cctes. del CPPN).- VI) MANTENER de momento la libertad de J. A. T. hasta que el
Magistrado de la primera instancia cuente con el respectivo informe de reincidencia,
pudiendo entonces analizarse nuevamente la cuestión (art. 312 contrario sensu del
CPPN).- VII) REVOCAR el punto I auto de fs. (…) y disponer el PROCESAMIENTO
de L. A. B., DNI (…), en orden al delito de defraudación a un menor e incapaz, por el
que deberá responder en calidad de partícipe necesario (arts. 45 y 174 inc. 2 del C.P.N.),
trabando embargo sobre sus bienes y/o dinero hasta cubrir la suma de pesos treinta mil
($30.000) (arts. 518 y cctes. del CPPN).- VIII) MANTENER de momento la libertad de
L. A. B. hasta que el Magistrado de la primera instancia cuente con el respectivo
informe de reincidencia, pudiendo entonces analizarse nuevamente la cuestión (art. 312
contrario sensu del CPPN). (…)” C.N.Crim. y Correc., Sala I, Jorge Luis Rimondi,
Alfredo Barbarosch y Luis María Bunge Campos. (Prosec. De Cam.: Souto)”. c.
40732_1, LUJAN, Eduardo Alberto. Rta. 17/08/2011.
viii. RTA. 11/09/09. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.
Sobreseimiento. Imputados que, junto con un escribano, abusaron del estado de

vulnerabilidad de una mujer que no poseía aptitud psíquica y lograron que firmara a
189
favor de uno de ellos documentación que lo instituyó como único y universal heredero
de sus bienes. Elementos de prueba que permiten agravar la situación procesal de los
imputados para, eventualmente, en una etapa de debate, gracias a la inmediatez, discutir
aquellas cuestiones que en esta etapa procesal no pueden considerarse con certeza como
inexistentes. Revocación. Procesamiento por circunvención de incapaz.
Fallo: “(…) los recursos interpuestos por la querella (ver fs. …) y por la defensa
(ver fs. …) contra el auto de fs. (…), que dispuso el sobreseimiento de L. G. C., S. C.
G., M. B., R. P. G. y G. E. J., en los términos del artículo 336 inciso 3° del Código
Procesal Penal de la Nación, con costas en el orden causado. La acusadora particular
solicitó la nulidad del decisorio y el apartamiento de la Sra. juez por aplicación de su
art. 173, ya que se efectuó una valoración arbitraria y subjetiva de la prueba.
Subsidiariamente, pidió su revocación por inexistencia de la certeza negativa requerida
para el dictado del sobreseimiento cuestionado, indicando que la duda impone tratar la
cuestión en un juicio oral. La asistencia técnica de C. requirió que se fijen las costas
procesales a la vencida.
(…) III.-Se imputa a los indagados “…haber abusado del estado de

vulnerabilidad de M. T. D., que le restó aptitud psíquica para la comprensión de los
actos que celebraba, sus consecuencias jurídicas y patrimoniales, logrando que el 24 de
diciembre de 2008 la damnificada instituyera como único y universal heredero a L. G.
C.; acto pasado por escritura pública (número trescientos treinta y seis). Para ello C.
contó con la participación necesaria de la escribana S. C. G. y quienes oficiaron como
testigos, M. B., R. P. G., G. E. J. y A. A. Así, falsamente G. asentó en la escritura…que
se constituyó junto a los testigos en la habitación nº (…) del Sanatorio de la Trinidad,
sito en la calle Cerviño 4720 de esta ciudad, y que constató la lucidez de espíritu y sano
juicio de M. T. D., mientras que B., G., J. y A., tampoco se presentaron en aquél lugar,
vieron a la testadora ni la escucharon ratificar el contenido del testamento labrado, sino
que rubricaron la escritura pública para darle validez y sustento a un acto que nunca
tuvo lugar. Alternativamente se les reprocha a la escribana y los testigos haber actuado
en connivencia con L. G. C. y, a sabiendas que M. T. D. no se encontraba con aptitud
psíquica para comprender el acto que celebraba (testamento), sus consecuencias
jurídicas y patrimoniales, se constituyeron en el nosocomio en aquella fecha y asentaron
lo contrario, para darle apariencia de validez al testamento” (ver las indagatorias de
fs.(…)).
(…)IV.- La Sra. juez de grado concluyó que D. tuvo capacidad para comprender
las consecuencias del acto y que C. no se aprovechó de su posible disminución. Valoró
que el estado confusional que padecía aquélla tenía un origen metabólico relacionado
con su cuadro clínico y podía ser revertido con una diálisis óptima. Indicó que su
evolución positiva surgiría de la evaluación de su Historia Clínica y de los testimonios
de los médicos y enfermeras que la asistieron en “La Trinidad”. La falta de
190
comprobación del compromiso psíquico la magistrada la evaluó a partir de lo sostenido
por el Dr. A., médico que labró el certificado adjunto al testamento y la aclaración
formulada por los Médicos Forenses en cuanto a que “…no resulta posible negar o
afirmar con un grado de certeza, en forma inequívoca y contundente, con el adecuado
respaldo científico y exactitud, la capacidad de comprensión…”, la cual estimó
categórica y la referencia a su estado de lucidez asentada por los médicos tratantes. Sin
embargo las pruebas agregadas al legajo revelan, con alto grado de probabilidad, que D.
el 24 de diciembre de 2008 no se encontraba en condiciones psicofísicas para
comprender los alcances y consecuencias del acto testamentario cuestionado. En primer
término, cabe referir que se constató que D. ingresó a la clínica Santísima Trinidad el 17
de diciembre de 2008 a raíz de en cuadro clínico grave que desencadenó su
fallecimiento el 26 de ese mes y año. Los Médicos Forenses en su primer informe
indicaron respecto a esa fecha que “se infiere de las constancias obrantes en la historia
clínica remitida, que la paciente de mención, no se encontraba en condiciones psíquicas
como para comprender el acto de otorgar un testamento, su importancia y
significado…”. Analizaron que su“…’‘mejoría en la orientación y fluidez de
pensamiento’ ‘…más orientada…’ que consta en la historia clínica, remite a que no
estaba orientada, solo mejorada del deterioro sensorial con el que ingresara. Consta en
los registros obrantes de enfermería que no podía movilizar los miembros superiores…”
(ver fs. 115 punto 5).
Consideraron que los días 22, 23 y 25 se infería que tampoco “…se encontraba
en condiciones psíquicas como para comprender el acto de otorgar un testamento su
importancia y significado” (ver fs. 115 punto 5 bis). Asimismo en el punto 6 (fs. 116)
explicaron que “la paciente tenía insuficiencia renal crónica y al ingresar llevaba sin
concurrir a sus dos días de diálisis, presentando deterioro del sensorio. La diálisis puede
mejorar el psiquismo de los pacientes, en la medida en que disminuyen los elementos
tóxicos endógenos de la sangre…En ese caso particular, las diálisis que le fueran
realizadas, no lograron llevar la urea a cifras consideradas dentro de los parámetros
normales”. En su posterior intervención, otros galenos del mismo cuerpo, concluyeron
que los días 22, 23 y 25 de diciembre D. no podía comprender el acto jurídico en
cuestión. En relación al 24 de diciembre resaltaron que no obraba protocolo de
laboratorio pero que, a partir de su historia clínica, se constató que tenía hipotensión y
que cursaba una importante alteración metabólica por su cuadro de sepsis e insuficiencia
renal crónica, que afectó el sistema nervioso central llevando al paciente a una
encefalopatía séptica. La confusión fluctúa de un día a otro y de una hora a la siguiente
y que las situaciones clínicas mencionadas perturban de manera ostensible el
funcionamiento armónico psico-físico, determinando en la mayoría de los casos un
déficit cognitivo con la consiguiente pérdida de autonomía dada la afectación de
funciones como la atención, la sensopercepción, la ideación, el pensamiento, la
memoria y el juicio crítico (fs. …). A modo de síntesis, refirieron que “…el cuadro
191
clínico que presentaba D. atento a lo que surge de su historia clínica era portadora de
una IRC terminal con cifras sostenidas de elevación de urea y creatininemia que
desarrollaron una encelopatía urémica; cuyas características son que los síntomas
pueden fluctuar de un día al otro e incluso de una hora a la otra dado que la hemodiálisis
al hacer descender los niveles de urea y creatinina puede mejorar el sensorio. No
obstante el cuadro de shock séptico también responsable de la encefalopatía metabólica
que portaba que la llevó a la falla multiorgánica, y conjuntamente con su insuficiencia
renal al deterioro final y al óbito…” (ver fs. … ). Además, a fs. 694 definieron “lucidez
mental” como “el estado de conciencia capaz de lograr la máxima concentración
intencional normal a su actividad ordenada haciendo que sus contenidos posean
claridad, nitidez y distinción. Una persona tiene la conciencia lúcida cuando tiene todas
sus funciones psíquicas normales, lo que la lleva a una correcta orientación auto y
alopsíquica…”. Asentaron que“…una persona con afectación como la que presentaba la
causante, tiene afectada la función atentiva, perceptiva, mnésica, ideatoria, de
elaboración del pensamiento y de la orientación y esta situación de manera fluctuante se
presenta durante su internación…”. A partir del concepto de lucidez esbozado
analizaron la asentada por los médicos tratantes (ver fs. 695) indicando que la Dra. B.
G. el 23 de diciembre a la noche prescribió la toma de 10 gotas de halopidol por
fabulaciones y confusión, que “…el día 24 el Dr. S. consignó en la HC…mejoría en la
orientación y fluidez del pensamiento…”, lo que implicó que evolucionó
favorablemente pero no su recupero pues su expresión no fue asertiva. Además
resaltaron que sus expresiones y las utilizadas por la Dra. B. “…hacen que el concepto
de lucidez entre en tensión y pueda ser cuestionado por lo explicitado en los párrafos
anteriores…”. Dijeron que a su vez el 24 de diciembre se le administró Trapax 0,5 mg a
las 12 horas y que el 23 a la noche Halopidol 10 gotas. Ante este cuadro probatorio la
postura que la Sra. juez adoptó como sustancial, la cual se formuló a partir de su
pregunta (ver fs. 680) que “…En caso de que no se encontrara M. T. D. en condiciones
psíquicas de testar, identificar el grado de certeza o probabilidad de ello…”, no puede
ser atendida con los alcances que se pretendió otorgar, por cuanto los peritos no pueden
dar de manera alguna certeza respecto a situaciones históricas. Sentado ello, cabe
resaltar que los expertos analizaron pormenorizadamente las constancias médicas y sus
argumentos no “evidencian errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos
científicos o lucen defectuosos o incompletos…” (ver Navarro-Daray, “Código Procesal
Penal de la Nación”, Tomo 1, Hammnurabi, año 2004, págs. 648/649 y sus citas), que
autoricen a apartarse de ellos. Además, sus fundamentos científicos, necesariamente,
deben ser analizados dentro del contexto de situación vivencial de D. para determinar si
existió al momento de otorgar el acto la captación de su voluntad con aprovechamiento
de su falta de discernimiento y libertad plena. Bajo esa perspectiva, como se dijo en un
primer momento, la damnificada ingresó a la clínica con un diagnóstico clínico grave
que desencadenó su muerte y, de manera específica, determinó un cuadro confusional
con fluctuaciones, pero instalado en el tiempo (ver testimonio de la psiquiatra de la
192
Clínica “Trinidad” M. O. B. G.-fs. …). A diferencia de lo sostenido por la colega se
evidencia que las diálisis prescriptas el 21, 23 y 25 de diciembre de 2008 no revirtieron
el cuadro y, por ende, no pueden estimarse óptimas. Obsérvese que los médicos
forenses sostuvieron que los días 22, 23 y 25 de diciembre la fallecida no pudo
comprender el acto jurídico en análisis. Además, en relación al 23 su dictamen se apoyó
en la circunstancia que a la noche debieron administrarle 10 gotas de halopidol por
presentar fabulaciones. Lo expuesto, sumado a que el 24 al mediodía (12:00 horas) se le
suministró “Trapax”, demuestra que el síndrome confusional se había agravado e
impide estimar que a las 12:30 horas estuviera en condiciones psicofísicas de otorgar el
testamento. Máxime si se atiende a que el 25 presentaba el mismo cuadro y el 26 se
produjo su óbito. Debe valorarse, especialmente, que la crisis confusional de D.
obedecía a un cuadro séptico adicionado a su insuficiencia renal crónica, el cual lejos de
ser revertido a partir del tratamiento dispensado, aparece como determinante del
desenlace fatal. De esa forma la falta de discernimiento de la damnificada alegada por la
querella resulta razonable y ajustada al sentido común. Se apoya en las constancias
médicas analizadas bajo la perspectiva de los expertos del Cuerpo Médico Forense
quienes de manera fundada sostuvieron que la lucidez y orientación aludida por los
galenos de la clínica no llegaba a “lograr la máxima concentración intencional
normal…, haciendo que sus contenidos posean claridad, nitidez y distinción…, pues D.,
tenía afectada la función atentiva, perceptiva, amnésica, ideatoria, de elaboración del
pensamiento y de la orientación…de manera fluctuante durante su internación…” (ver
fs. …). La gravedad del diagnóstico surge también de la circunstancia que aún cuando
su internación fue en un sector de terapia intermedia, presentaba cuidados intensivos,
por cuanto todos los médicos y enfermeras que intervinieron en él estaban abocados a
este sector (ver las declaraciones de L. V. B. -fs. …-, M. Á. M. -fs. …-, D. S. –fs. …-,
R. J. M. M. -fs. …- y N. I. A. -fs. …). Finalmente, resaltamos que la dolencia
psicofísica padecida por D. se verificó en su rúbrica (ver fs. 490 del informe
caligráfico), la cual, además, se advierte del simple cotejo entre la asentada en el
documento en análisis (ver fs. 465) y los indubitables agregados a fs. 467 y 470, lo
querefuerza la gravedad del cuadro que presentaba. Por otra parte, todos los
intervinientes en la firma de la escritura pública indicaron que fueron contactados por C.
el día 23 de diciembre, oportunidad en la cual D. habría expresado su voluntad de testar.
Los Médicos forenses afirmaron que ese día no pudo comprender en modo alguno los
alcances y consecuencias del acto cuestionado, lo que resulta que no estaba en
condiciones de decidir celebrar el documento atacado. Además, las constancias
procesales ponen en duda que los encausados y el Dr. A. estuvieran presentes durante el
otorgamiento del testamento, por cuanto alegaron haber estado en la habitación n° (…)
alrededor de una hora y egresaron tras concretar la escritura, esto es, luego de las 12:30
horas. La paciente estaba con cuidados intensivos y de la historia clínica surge que se
suministró a D. a las 12:00 horas “Trapax”. Pese a ello, las enfermeras no recordaron
haber observado la presencia de “siete personas y una criatura de 3 o 4 años de edad en
193
la habitación”. A su vez, que el acto se habría desarrollado en plena hora del almuerzo y
que conforme surge de las constancias médicas a las 16:00 horas y 20:00 horas D. debió
ser asistida para merendar y cenar por cuanto no podía movilizar adecuadamente sus
miembros superiores, circunstancia que permite sostener que necesito ayuda para
alimentarse al mediodía. Llama aún más la atención que el personal del sanatorio no
recordó haber dialogado con el Dr. A. de la situación de D. ni haberle facilitado la
historia clínica. En conclusión, las pruebas reunidas ameritan, cuanto menos, proseguir
el trámite del proceso con el dictado de sus procesamientos atento a que en una
hipotética etapa de debate podrá discutirse en el contradictorio la cuestión que no puede
ser considerada con certeza como inexistente. Sobre la materia rigen “…los art. 3615 y
3616 del CC que aluden al goce de perfecta razón y sano juicio, que se traduce en la
sanidad de la inteligencia y de la voluntad del testador…” y si bien “…la ley presume
que toda persona está en su sano juicio, mientras no se pruebe lo contrario…si el
testador algún tiempo antes de testarse hubiera hallado notoriamente en estado habitual
de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha
ordenado en un intervalo lúcido, el cual deberá ser suficientemente cierto y prolongado
para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces…” (ver Navarro-Leo,
Circunvención de Incapaz, Hammurabi, año 2005, pág. 42 y ss). La jurisprudencia civil
sostuvo que “A los fines de probar la incapacidad del testador donante basta acreditar la
falta de discernimiento en la época de los actos impugnados, es decir, durante un tiempo
próximo anterior y posterior dentro del cual se comprenden los momentos de ejecución
del testamento y donación…”. (C.C.Civ., Sala M. causa n° L. 256695 del 8 de mayo de
2000), de ahí la relevancia que adquiere el contexto de situación clínica de Delgado del
17 al 26 de diciembre de 2008. En el caso la incapacidad de D. por su deficiencia
orgánica se mantuvo durante su internación y denotó un estado notorio de decadencia de
su aptitud intelectual los días anteriores y posteriores al acto, siendo más que dudosa su
aptitud durante su celebración. De la nota al artículo 3615 del Código Civil surge que
“El Derecho Civil exige en el hombre que quiere erigir en ley doméstica su última
voluntad, que esta voluntad nazca de un espíritu sano…”. En ese orden se ha dicho que
“…La perfecta razón exigida por el art. 3615 del Código Civil importa la sanidad
mental, por cuanto implica muchas más nociones y condiciones que la demencia, y
excluye toda enfermedad metal, ya sea permanente o transitoria. No sólo los dementes
no pueden testar, sino que no pueden hacerlo aquéllos que en el momento de otorgar el
acto no se hallan en plena sanidad mental…” (ver C.C.Civ., Sala F, c. “Melluso,
Vicente c/ Russo, María Elena” del 20 de agosto de 1998). Esa disminución surge del
análisis del presente. En ese orden, la evaluación de manera conjunta de acuerdo a la
sana crítica, la lógica, la experiencia y el sentido común de las pruebas reseñadas
acredita, en esta etapa, que C. y S. C. G. habrían aprovechado la disminución de
entendimiento y comprensión por la que atravesaba D., la cual no podían desconocer, el
primero, en virtud de la habitualidad de trato y, la escribana, por cuanto estuvo presente
durante el desarrollo del acto y la dolencia aparece evidente. Además, su accionar
194
común determinó su otorgamiento, por lo que se debe revocar el decisorio apelado y
decretar su procesamiento (art. 306 del C.P.P.). En cuanto a la calificación legal a
asignar, estimamos que la conducta se adecua al delito de circunvención de incapaz y
que C. y G. deberán responder en calidad de coautores (artículos 45 y 174, inciso 2°, del
C.P.). Para eso valoramos que “…el delito se consuma con la firma del documento, sin
interesar que el daño patrimonial se produzca o no…[pues]…es un delito de peligro” y,
por ende, su suscripción agotó el tipo legal (ver Navarro-Leo obra cit…, pág. 61, 83 y
87), en el cual quedó absorbida la figura de falsedad ideológica de documento. Además,
se advierte que cada uno de ellos dominó el quehacer global de los demás (Claus Roxin,
“Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, Marcial Pons -Ediciones Jurídicas y
Sociales-, Madrid, 1998, pág. 305). En esa inteligencia la escribana S. C. G. ha tenido el
co-dominio del hecho, toda vez que su accionar era determinante para que C. continuara
o cesara en la perpetración del abuso pergeñado el día anterior y su presencia en el lugar
a la fecha de celebración obedecía evidentemente a la división de tareas pautadas y al
cumplimiento del plan común ya convenido. Ello pues, el contexto en el cual se
suscribió el testamento habría otorgado a G. un motivo razonable para creer que se
hallaba en presencia de un incapaz (ver Navarro- Leo, obra cit…, págs 47/48), máxime
si se atiende que la Ley Orgánica Notarial “…en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires… obliga al escribano a escuchar, indagar, asesorar, apreciar la ilicitud del acto o
negocio a formalizar y la capacidad de obrar de las personas intervinientes…” (ver Leo
Roberto, “Código Penal, parte especial, Cathedra Jurídica, 2013, Tomo 2, pág. 783).
Así, pese a conocer la insuficiencia de D., de manera directa, dio fe del acto en su
perjuicio y el de su heredero procurando a C. un provecho indebido (ver Navarro-Leo,
obra cit…pág. 42, 45 y 49). Asimismo, del análisis efectuado y de las reglas
establecidas para la validez del testamento surge que C. y G. no pudieron, en principio,
lograr su cometido sin contar con la colaboración necesaria de los testigos del
documento M. B. y R. P. G., los cuales lo suscribieron para darle aparente validez. Los
elementos recabados permiten sostener que conocieron la incapacidad de D. y el abuso
pergeñado por C. y, por ende, obraron con intención y voluntad de asistir en el abuso.-
Al respecto se sostuvo que “…la participación es posible en todas sus formas,

mas debe ser evaluada teniendo en cuenta que el tercero…debe conocer la incapacidad
psíquica…” (ver Leo Roberto, obra cit…, pág. 782). En el caso la disminución aparece
en principio notoria.-
Por ello, se debe revocar la resolución también a su respecto y ordenar sus

procesamientos como partícipes necesarios del delito de circunvención de incapaz
(artículos 45 y 174 inciso 2° del Código Penal). (…)En conclusión, corresponde fijar el
monto del embargo a trabar sobre los bienes o dinero de (…) Por ello, el Tribunal
RESUELVE: I.-RECHAZAR la nulidad articulada contra el auto de fs. …. II.-
REVOCAR la citada resolución y
195
DECRETAR EL PROCESAMIENTO, sin prisión preventiva, de L. G. C., S. C.
G., M. B. y R. P. G. en orden al delito de circunvención de incapaz, por el cual deberán
responder C. y G. como coautores y B. y G. como partícipes necesarios (artículos 45 y
174 inciso 2° del C.P. y 306 del C.P.P.N.).- III.- TRABAR embargo (…)”. C.N.Crim. y
Correc., Sala VI, Filozof, Lucini, Pinto. (Prosec.Cám.: Asturias). c. 40800, CELASCO,
Luis Gustavo y otros. Rta. 11/09/09.
COMPETENCIA.
Inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la CABA de una

escritura de cancelación de hipoteca presuntamente falsa para evitar la subasta de un
inmueble. Justicia de instrucción.
Hechos: La querella apeló la resolución por la cual el magistrado se declaró

incompetente y remitió las actuaciones a la justicia federal.
Fallo: “(…) Se investiga en autos la maniobra atribuible a (...) –por quien se ha

dictado auto de falta de mérito a su favor (ver fs. ...)-, quien en connivencia con (...)
habrían inscripto falsamente ante el Registro de Propiedad Inmueble de esta ciudad una
supuesta cancelación de hipoteca con el Banco (...), con relación a la finca sita en (...),
unidad (...) piso (...), dpto. (...), para evitar que sea subastada por esa entidad, habiendo
utilizado una escritura apócrifa atribuida al escribano (...) -nro. (...), del (...) pasada ante
el registro n° (...) (ver documentación de fs. ...)-.
III- En este sentido, la a quo consideró que la conducta descripta

precedentemente y que fuera desplegada por (...) encuadraba en principio en el delito
previsto por el artículo 292 del Código Penal, el que a su vez concurría idealmente con
el delito de estafa y falsa denuncia del citado cuerpo legal y atento a que el documento
cuestionado había sido presentado ante el Registro de la Propiedad Inmueble de esta
ciudad, correspondería al fuero federal continúase con la presente investigación dado
que se obstruyó y corrompió el buen servicio de los empleados de la Nación (arts. 3,
inc. 3° de la ley 48 y 33, inc. 1° “c” del CPPN).
IV- Este Tribunal comparte lo expuesto por el señor fiscal general en su

dictamen de fs. (...), pues el Registro de la Propiedad Inmueble desarrolla su actividad
en el ámbito de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, con lo cual su carácter es
netamente local, en consecuencia el accionar reprochado a (...) no ha entorpecido el
buen servicio de los empleados de la Nación (art. 33, inc. 1° “c” contrario sensu del
CPPN).
Además, tampoco se advierte que se haya afectado a las rentas del Estado, dado
que solo se ha visto perjudicado un particular, en este caso el Banco (...) y (...) S. A., ya
196
que la maniobra desplegada por el imputado fue para intentar evitar que el inmueble
situado en (...), unidad (...), piso (...), dpto. (...), de esta ciudad sea subastado.
Por último, tal como bien lo señaló el fiscal de alzada, no puede equipararse el
hecho que se investiga en autos a aquellos casos en los cuales se presenta
documentación apócrifa ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor, pues este
organismo posee carácter nacional.
Por ello, corresponde REVOCAR el auto de fs. (...), debiendo continuar con la
presente investigación el Juzgado Nacional de Instrucción nro. (...), Secretaría nro. (...),
lo que ASÍ SE RESUELVE. C.N.Crim. y Correc., Sala I, Rimondi, Barbarosch,
Bruzzone. (Sec.: Peluffo). c. 33764_1, CARRIZO, María L. Rta. 30/05/08.
ix. RTA. 28/10/10. CONTIENDA ENTRE JUZGADO DE

INSTRUCCIÓN Y JUZGADO FEDERAL.
Escribano que confeccionó una escritura traslativa de dominio encontrándose

fallecido el titular registral de la propiedad. Justicia de instrucción.
Fallos: "(…) Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del tribunal en

virtud de la contienda de competencia negativa suscitada entre el Juzgado Nacional en
lo Criminal de Instrucción nro. (…), Secretaría nro. (…) y el Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal nro. (…), Secretaría nro. (…). Se les atribuye (…) y
(…) haber participado en la maniobra estafatoria llevada a cabo el (…), en la cual (…),
escribana, habría confeccionado una escritura traslativa de dominio (fs…) a favor de
(…) respecto del inmueble sito en la calle (…), fecha para la cual la titular registral de la
propiedad (…) se encontraba fallecida (…). El Sr. juez a cargo del Juzgado Nacional en
lo Criminal de Instrucción nro. (…), al momento de decretar la falta de mérito para
procesar o sobreseer a (…), resolvió declararse incompetente para investigar en las
presentes actuaciones y remitirlas al fuero de excepción, por entender que podría verse
configurado el delito previsto en el art. 33, inc. d) de la ley 20.974. Por su parte, el
titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. (…) no aceptó
la competencia atribuida, considerando prematura la declinatoria de competencia, al no
existir prueba fehaciente que acredite la presentación del DNI perteneciente a (…), tras
lo cual el magistrado de instrucción insistió en su postura, dando así por trabada la
contienda de competencia negativa. Sentado cuanto precede, oído el señor fiscal,
habremos de asignar competencia al fuero de instrucción (…) puesto que en este caso
concreto, atento el estado actual de la pesquisa, coincidimos con la postura expuesta por
el juez federal al considerar, de momento, prematura la declinatoria de competencia
postulada a fs. (…) en ocasión de resolver la situación procesal de los encausados, ya
197
que, las numerosas medidas ordenadas en el fuero de instrucción podrían establecer,
entre otras cosas, si se utilizó el DNI (…) perteneciente a (…), quien ya había fallecido
al momento de la escrituración de la finca de la cual era propietaria, como lo expusieran
la notaria y el comprador en sus descargos o si, por el contrario, la maniobra fue
orquestada por los imputados como les fue atribuido. (…) el tribunal RESUELVE:
MANTENER la competencia del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N°
(…), Secretaría N° (…) para intervenir en estas actuaciones. (…)". C.N.Crim. y Correc.,
Sala I, Rimondi, Bruzzone, Barbarosch. (Sec.: Peluffo). c. 39231_1, FERRARI,
Adalberto Oscar y otros. Rta. 28/10/10.
x. RTA. 29/06/12. ESTAFA.
Sobreseimiento. Cesión de derechos hereditarios, y mutuo con garantía

hipotecaria. Víctima inducida a celebrar dos actos incompatibles entre sí. Revocatoria.
Procesamiento del letrado y del notario.
Fallo: "(…), se recuerda que la investigación se inició con la denuncia formulada

el día 30 de octubre de 2009 por (…), quien endilgó a (…) y (…) el haber participado
en una maniobra estafatoria en virtud de la cual fue desapoderada de un bien inmueble -
del que es heredera- y demandada por vía ejecutiva por la suma de US$ 9200 (nueve mil
doscientos dólares). La denunciante expuso que el 18 de febrero de 2008 concurrió a las
oficinas de la firma "...", ubicadas en la calle (…) de esta ciudad, luego de observar un
aviso clasificado titulado "si no puede vender su propiedad -…-" (…). En dicho lugar
fue atendida por (…), a quien le manifestó su intención de vender un departamento
ubicado en la calle (…), de esta ciudad, aclarándole que sus progenitores habían
fallecido, siendo éstos los últimos titulares registrales del bien, por lo que debía iniciarse
un juicio sucesorio (…).
Agregó (…) que su madre había fallecido en el año 1999 en la provincia de

Córdoba y su padre en el año 2004 en esta Capital Federal. Por tal motivo, en su
condición de abogado, (…) se ofreció a llevar adelante la sucesión y frente a lo
manifestado por la denunciante en cuanto a que no tenía dinero para solventar dicho
trámite, el letrado propuso hacerse cargo de la sucesión, gestionar la venta del inmueble
y luego de ello, cobrar sus honorarios.
Por dicho motivo, el 17 de marzo de 2008 (…) y (…) firmaron un convenio de

honorarios profesionales por la suma equivalente al 11, 2 % del total del acervo
hereditario y el 25 de marzo de 2008 la denunciante le confió un poder judicial especial
para tramitar los juicios aludidos (…). A mediados de junio de 2008, (…) le habría
informado que la sucesión debía iniciarse en la provincia de Córdoba y luego de que
(…) le manifestara que no tenía dinero para afrontar los costos que ello requería, el
198
imputado le ofreció obtener un crédito. De tal modo, el 21 de agosto de 2008 (…) se
presentó con (…) en la escribanía de la calle (…) de esta ciudad, oportunidad en la cual
-según manifestó la denunciante- fue inducida a firmar una serie de "papeles",
esencialmente una escritura de "cesión de derechos" y un "mutuo con garantía". Así, G.
firmó un contrato de mutuo mediante el cual (…) por sí y en representación de su
madre, la señora (…), concedía en préstamo la suma de US$ 9.200 (nueve mil
doscientos dólares), que debían ser devueltos en cinco cuotas mensuales de US$ 138 -
correspondientes al interés- y una cuota de US$ 9.338 -correspondiente al capital y a la
última cuota de interés-. Además, se dejó constancia en dicho instrumento de que la
deudora -…- daba en garantía el departamento ubicado en la calle (…) de esta ciudad,
obligándose a no disponer ni gravar en forma alguna el bien hasta la cancelación total
del préstamo (…). En esa fecha, asimismo, (…) suscribió -también a instancias de (…),
según refirió- la escritura número trescientos noventa y nueve, por ante la escribana
(…), en la cual se dejó constancia de que vendía, cedía y transfería a favor de (…) y
(…) todas las acciones y derechos hereditarios que le correspondieren en la sucesión de
(…) y (…) por el precio total de US$ 9.200 (…). Agregó la denunciante que el día del
hecho creyó haber tramitado un crédito para que su abogado llevara adelante el proceso
sucesorio, que firmó unos "papeles" que le dijeron que eran internos y que no recibió
suma de dinero alguna (…). Por último, el 15 de mayo de 2009, (…) intimó a (…) al
pago de los US$ 9.200 (nueve mil doscientos dólares) debidos en función del contrato
de mutuo celebrado, luego de lo cual inició un juicio ejecutivo que quedó radicado en el
Juzgado Nacional en lo Civil (…). El señor juez de instrucción dispuso el
sobreseimiento de los imputados (…). En primer lugar, entendió que la operatoria
llevada a cabo por la querellante fue realizada de la manera habitual en que se efectúa
esta clase de negocio jurídico, no pudiendo demostrarse que dicho convenio fuera
efectuado abusando de su confianza o a través de artilugios para lograr una disposición
patrimonial perjudicial para (…).
En segundo lugar, respecto a la entrega del dinero por el crédito suscripto,

sostuvo que la copia del recibo aportada por la propia querellante en la cual consta la
entrega de US$ 414 (cuatrocientos catorce dólares) por el pago de intereses derivados
del contrato de mutuo celebrado, daba cuenta de que (…) tuvo a su disposición el dinero
obtenido del crédito (…).
Por otra parte, la recurrente sostuvo que el juez de grado efectuó una
interpretación que desnaturalizaba los contratos de mutuo y cesión de derechos, ya que
la hipótesis de que la cesión fue otorgada únicamente en garantía del crédito no surge de
los instrumentos ni de otros elementos de convicción y que no se hizo entrega de dinero
alguno a la damnificada.
Al respecto, estima el Tribunal que el temperamento desvinculante adoptado

debe ser revocado. En tal sentido, ante todo debe señalarse que más allá de las
199
explicaciones brindadas por los imputados (…) y (…), quienes afirmaron que la cesión
fue concretada al solo efecto de garantizar el mutuo (…), y por (…), quien refirió que la
operación cuestionada se llevó a cabo de forma habitual (…), el examen de la escritura
pública cuestionada no permite inferir que ésta únicamente hubiera sido confeccionada
para garantizar la celebración del contrato de mutuo, en el que sí se consignó que la
deudora daba en garantía el departamento mencionado. En efecto, se ha definido la
cesión de derechos hereditarios como "el contrato en virtud del cual un heredero
transfiere a un tercero todos los derechos y obligaciones patrimoniales que le
corresponden en una sucesión" y es sabido que -entre las partes- produce efectos desde
su misma celebración y, si es total, otorga al cesionario "derecho a intervenir en el
sucesorio en calidad de parte y con los mismos derechos que tenía el cedente"
(Guillermo A. Borda, Manual de Derecho Civil- Sucesiones, 16ta. ed., actualizada por
Delfina M. Borda, La ley, Bs. As., 2012, ps. 257/263).
En otras palabras tal contrato implica la cesión de los derechos patrimoniales -y

las consiguientes obligaciones- derivados de la condición de heredero del cedente que,
en modo alguno quedó -en el caso- supeditada al incumplimiento del mutuo y por ende,
surtió los efectos que la ley asigna a una compraventa (cfr. Borda, op. cit., P. 258).
En este contexto, de suma relevancia resulta lo relatado por la escribana (…),

quien subrogó al notario (…) el día en que se firmaron los instrumentos cuestionados,
pues señaló que dichos contratos "son independientes, puesto que si bien el primero se
trata de un mutuo garantizado con un inmueble, en la escritura de cesión no se indica
bien alguno. Para el supuesto trato, tomando en cuenta la similitud del monto en ambos
casos y la misma fecha, es factible que si el escribano tomara conocimiento de ambos
conjuntamente, le habría llamado la atención pues notaría que una de las dos sería
presuntamente nula, por ser contradictorios, pues no puedo garantizar con un bien que
ya cedí y si hubiera sido al revés, o sea, primero garanticé y después cedí, la cesión
debería referenciar esta garantía que pesa sobre el bien y de no haberlo hecho así, la
garantía pesa igual" (...).
De tal modo, mediante los documentos referidos, se habría garantizado el

supuesto mutuo con el inmueble y -al mismo tiempo- quedó habilitada la inscripción
registral de esa propiedad a nombre de los cesionarios e impedida respecto de la
querellante.
En ese sentido, puede concluirse en que se trató de una maniobra engañosa en la

que la víctima fue inducida a celebrar dos actos que parecen incompatibles entre sí en
un mismo día y lugar ya que, por un lado, si la damnificada no entregaba el dinero que
presuntamente había recibido por el mutuo sería ejecutada –tal como finalmente ocurrió
(…)- y por el otro, aunque saldara por completo dicha deuda, ya había cedido por
escritura pública todos sus derechos sobre el único bien de la sucesión, a un precio que
200
alcanzaría sólo el 20 % del valor total en que (…) valuó el inmueble al intentar venderlo
(…). Además, no puede dejar de señalarse que la cesión y el mutuo con garantía que
fueron firmados el mismo día, entre las mismas personas -… y …-, tuvieron como
basamento el mismo inmueble, circunstancia que no podía ser desconocida por (…),
quien tenía a su cargo el trámite sucesorio y según éste reconoció, estaba vinculado al
inversor del mutuo y beneficiario de la cesión, y se hallaba presente en el acto
únicamente para que (…) le otorgara una autorización de venta de la vivienda en
cuestión (…).
Por otra parte, en cuanto a la entrega dineraria por el contrato de mutuo, los
dichos de la denunciante, valorados conforme a las circunstancias anteriormente
expuestas, lucen verosímiles, máxime cuando se pondera que resulta llamativo que (…)
-acostumbrado a realizar esta clase de operaciones, según él mismo manifestó- hubiese
entregado el dinero referido sin resguardarse con alguna constancia que acreditara su
entrega y el recibo aportado por la querellante (…) es de la fecha en que se celebraron
los contratos atacados, lo que implicaría que aquélla habría abonado US$ 414 en
concepto de intereses por períodos futuros en el mismo momento en que recibiera el
préstamo. Por ello, entiende el Tribunal que los elementos reunidos permiten concluir
en el juicio de convicción exigido por el artículo 306 del canon ritual, en orden al delito
de estafa por el que ambos imputados deberán responder en calidad de coautores
(artículos 45 y 172 del Código Penal). En lo relacionado con la libertad de los
causantes, no se avizoran pautas objetivas que autoricen a apartarse de las disposiciones
del artículo 310 del Código Procesal Penal, en atención a que no se dan los requisitos
del artículo 312 ídem, siempre que el mínimo de la escala penal prevista para el delito
atribuido, torna procedente una condena de ejecución condicional y no se vislumbra la
existencia de riesgos procesales que deban neutralizarse. En cuanto concierne a la
medida de cautela real contemplada por el artículo 518 del Código Procesal Penal, en
tanto debe abarcar la posible indemnización civil a que hubiere lugar, las costas del
proceso y la intervención de letrados particulares, la suma de $ 300.000 (trescientos mil
pesos) luce adecuada para satisfacer los tópicos ponderados. Por ello, esta Sala del
Tribunal RESUELVE: I. REVOCAR los puntos I y II del auto documentado (…), en
orden al delito de estafa en carácter de coautor en cuanto fueran materia de recurso. II.
DECRETAR el procesamiento sin prisión preventiva de (…), (…) (artículos 45 y 172
del Código Penal y 306, 308 y 310 del Código Procesal Penal). III. TRABAR embargo
sobre los bienes o dinero de (…) por la suma de $ 300.000 (trescientos mil pesos), cuyo
mandamiento deberá ser confeccionado por el juzgado de origen (artículo 518 del
Código Procesal Penal). IV. DECRETAR el procesamiento sin prisión preventiva de
(…), (…), en orden al delito de estafa en carácter de coautor (artículos 45 y 172 del
Código Penal y 306, 308 y 310 del Código Procesal Penal). V. TRABAR embargo
sobre los bienes o dinero de (…) por la suma de $ 300.000 (trescientos mil pesos), cuyo
mandamiento deberá ser confeccionado por el juzgado de origen (artículo 518 del
201
Código Procesal Penal). VI. TENER por desistido el recurso de apelación interpuesto
contra el punto III de la misma resolución". C.N.Crim. y Correc., Sala VII, Divito,
Cicciaro. (Prosec. Ad Hoc.: Sposetti). c. 364/12_7, LACAVE, Germán y otros. Rta.
29/06/12.
xi. RTA. 21/03/13. FALSEDAD IDEOLOGICA.
Sobreseimiento del escribano. Maniobra desplegada, en forma conjunta, por

varios imputados para perjudicar a socios minoritarios, que requirió para su
materialización de una persona adquiriente y de un notario que documentara la
compraventa del bien y su consecuente transferencia de derechos de dominio y
posesión. Elementos de prueba que no permiten sostener responsabilidad penal por
parte del escribano. Actuación que se limitó a documentar la venta mediante la
confección de la escritura traslativa de dominio. Escribano que tomó los recaudos
necesarios que su labor le imponía. Actividad que se adecuó a la práctica reglada tanto
por la Ley 12.990 de Ejercicio Profesional de Escribanos (artículos 10, 11 y 12) como
por el Decreto 26.655/51 de Reglamento Notarial (artículo 10). Confirmación.
Fallo: “(…) decretó el procesamiento sin prisión preventiva de P. D. G. por

considerarlo, en principio, partícipe necesario del delito de administración fraudulenta
(artículos 45 y 173, inciso 7° del Código Penal, 306 y 310 del Código Procesal Penal de
la Nación). (…) Por otra parte, en el punto III dictó auto de sobreseimiento respecto de
C. A. A. G. (…) El Dr. Diego M. Olmedo, en su condición de defensor particular de G.,
alzó sus críticas contra el pronunciamiento en cuestión, a través del escrito de apelación
(…). La Dra. Graciela Gils Carbó, a cargo de la Fiscalía Nacional en lo Criminal de
Instrucción n° 28, recurrió el sobreseimiento de A. G. (fs. (…)), impugnación que fuera
mantenida por el Dr. Marcelo Colombo, a cargo de la Fiscalía General n° 2 (…).El Dr.
Carlos Suárez Buyo, en su calidad de apoderado de la querellante V. N. N., también
apeló el sobreseimiento del escribano C. A. A. G. (…).
(…) Es importante dejar a salvo que la hipótesis delictiva que aquí se analiza es
la venta de los campos que integraban el patrimonio de la empresa “El Ch. S.A.”, por un
valor menor al de mercado e incluso al de las ofertas que estaban en puja para aquel
entonces. Bajo esa directriz fueron procesados por la Sala los socios mayoritarios y el
liquidador de la sociedad -M. J. I. G., J. I. G. y F. O. P., respectivamente- (ver fs. (…)-,
en razón de que ese acontecimiento ilícito estaba prima facie acreditado. Por tal razón,
en la resolución y análisis de la situación procesal de los ahora imputados –G. y A. G. -
habremos de tomar como plataforma fáctica que la venta del inmueble fue producida
202
por un precio superior al que se asentó en la escritura, conforme se afirmó en el
interlocutorio arriba señalado.
Aclarado ello, consideramos que la decisión adoptada por la magistrada de la

instancia anterior exhibe una derivación razonada del análisis en conjunto de los
elementos probatorios colectados (…).
En cuanto al escribano A. G., adelantamos que habremos de homologar su

desvinculación, dado que la decisión adoptada por la magistrada instructora, luce
racional y de ella se advierte que valoró correctamente el plexo probatorio reunido.
En primer término, corresponde aclarar que si bien la sala -con una composición
parcialmente distinta- en su intervención de fs. (…), sostuvo que el hecho se trataba de
una maniobra única que habría sido desplegada, en forma conjunta, por los procesados
I. G. y el liquidador P. para perjudicar a los socios minoritarios, la cual requirió para su
materialización de una persona adquiriente –G.- y de un notario –A. G.- que
documentara la compraventa del bien y su consecuente transferencia de derechos de
dominio y posesión, lo cierto es que ello no implicó reconocer la existencia de
responsabilidad penal alguna por parte del escribano, sino que pretendió señalarle a la
jueza que resultaba errada la valoración efectuada por la cual había descartado la
participación de G. y A. G. y pretendió escindir la investigación (ver fs. (…)),
oportunidad en que se le ordenó que se expidiera respecto al fondo de la cuestión y
resuelva la situación procesal de éstos últimos en ella. En la investigación se carece de
elementos que habiliten a sostener que A. G. tuvo activa participación en la artimaña
que habría victimizado a los socios minoritarios, pues no se corroboró que haya tenido
conocimiento acerca del verdadero precio que G. habría pagado por el campo. En ese
sentido, destácase que el pago del comprador por U$S 500.000, materializado con
antelación a la decisión de venta, no vislumbra conducta ilícita alguna por la que deba
responder el escribano, pues su actuación se limitó a documentar la venta mediante la
confección de la escritura traslativa de dominio. Por otro lado, el hecho de que parte del
pago haya sido antedatado a la fecha en que se celebró la asamblea ordinaria no implica
irregularidad alguna (…). (…)Además, consideramos que A. G. mediante la
protocolización de la venta tampoco incumplió su deber de imparcialidad dado que obró
e interpretó correctamente la voluntad de las partes en la operación, esto es, lo que ellos
exteriorizaron querer hacer, por qué valor y en las formas de pago por ellas fijadas. Es
decir que no perjudicó ni al comprador, ni a los vendedores, ya que su actuación
permitió la protocolización del acto jurídico y, por ende, su inscripción en el registro.
(…).
Asimismo, debemos aclarar que esa asamblea que modificó el derecho real sobre
el inmueble -condominio- para su publicidad y oponibilidad a terceros debió ser
protocolizada e inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, situación que no
203
ocurrió, razón por la cual no le correspondía a A. G. admitirla como válida para truncar
la operación (artículos 2 y 3, inciso “a”, de la Ley 17.801 del R.P.I.).
(…) En punto al valor de la operación, entendemos que resulta una cuestión

ajena al escribano, dado que no le compete investigar a éste si se trataba del verdadero
valor de mercado, puesto que debe prevalecer la libre voluntad de las partes contratantes
que pactaron el precio de la transacción, limitándose su obrar en cotejar la legalidad de
la documental pertinente, actividad que realizó conforme a derecho. En esa senda,
corresponde añadir que incluso la transferencia se documentó por la suma de U$S
2.574.640, esto es, un precio holgadamente superior al fijado como mínimo -$
3.000.000- en la asamblea ordinaria que decidía la venta, tal como acertadamente lo
valorara la jueza a quo. Tampoco le cabría una falsedad ideológica al acusado, ya que a
los efectos de la acción de insertar, es preciso no perder de vista que la misión del
funcionario público que da fe, no es la de certificar que están probadas las cosas que se
han declarado ante él, sino la de dar por cierto que la declaración fue hecha. De modo
que, de parte del funcionario, no habrá falsedad si se asiente en la escritura, por
ejemplo, la declaración de una de las partes en el sentido de haber recibido el precio y la
de la otra de haberlo entregado antes del acto que se asienta, y luego el pago resulta ser
falso; porque el funcionario se limita a decir que tal cosa se dijo ante él, pero no que el
pago haya sido efectivamente hecho, lo que corre por cuenta de quienes hacen la
declaración (conf. Carlos Fontán Balestra. “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed., Lexis
Nexis, pág. 983/984), criterio que se aplica perfectamente al caso de autos. Por tanto, en
el caso del escribano podemos concluir que, formalmente, tomó los recaudos necesarios
que su labor le imponía, siendo que su actividad notarial se adecuó a la práctica reglada
tanto por la Ley 12.990 de Ejercicio Profesional de Escribanos (artículos 10, 11 y 12)
como por el Decreto 26.655/51 de Reglamento Notarial (artículo 10), conforme lo
evaluara adecuadamente la magistrada, sin que existan elementos de cargo con entidad
para poner en crisis esa afirmación como para permitir que el asunto, a su respecto, siga
avanzando. En mérito a las consideraciones expuestas, el tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR los puntos (…)”. C.N.Crim. y Correc., Sala V, López González,
Bruzzone y Pociello Argerich. (Sec.: Vilar). c. 398/13, ISE GELSI, María Josefina y
otros s/ defraudación. Rta. 21/03/13.
xii. RTA. 6/07/12. FALSEDAD IDEOLOGICA.
Reiterada. Procesamiento. Escribano que, junto con otro imputado, falseó datos
en varias escrituras, estando en conocimiento que el poderdante había fallecido. Defensa
que alega “una falta grave de responsabilidad”. Elementos que permiten tener por
configurado el delito imputado. Confirmación.
204
Fallo: “(…) las apelaciones interpuestas por la defensa de M. J. V. (ver fs. (…)
del principal) y por la de L. A. T. O. (ver fs. (…) del principal) contra el punto I del
pronunciamiento de fs. (…) que decretó sus procesamientos en orden al delito de
falsedad ideológica reiterado 23 hechos que concurren realmente entre sí (…).
(…) Imputación: T. O. habría “hecho insertar declaraciones falsas en [diversas]

actas notariales […] e introducido o facilitado que un tercero introdujera falsamente la
firma de L. T. O. (p) en ellas, entre el 11 y 27 de agosto del año 2004, fecha en la que el
deceso de aquél ya se había producido, más precisamente el 25 de mayo de ese mismo
año. En ese orden, se […] atribuye a M. J. V., en su carácter de escribano público, el
haber insertado las declaraciones falsas en cuestión. Mediante dichas actas notariales L.
A. T. O. (h) sustituyó a L. T. O. (p) en relación a los derechos que emanaban de los
poderes irrevocables que le habían sido conferidos por distintas personas y mediante los
cuales se lo facultaba a realizar actos de disposición sobre las propiedades de los
otorgantes. Así es que, L. A. T. O. (h) solicitó al notario la realización de las actas en
cuestión, con pleno conocimiento de su falsedad y de la muerte de su padre y quien
introdujo la firma de su difunto progenitor o facilitó que un tercero lo hiciera, para sí
simular que le había conferido los poderes […] y obtener un beneficio personal” (ver fs.
(…)). Las veintitrés escrituras confeccionadas fueron las descriptas a fs. (…)). II.
Valoración: Compartimos el temperamento incriminatorio adoptado pues las pruebas
reunidas ameritan el avance del proceso. Se acreditó que los instrumentos públicos
fueron celebrados con posterioridad al fallecimiento del otorgante (ver la copia
certificada de la partida de defunción de fs. (…) del principal) y que allí se sustituyeron
los poderes irrevocables que el padre del imputado tenía sobre diferentes lotes de
terrenos a favor de aquél (ver las copias de las escrituras de fs. (…) del principal). V.
afirmó haber sido engañado por una persona que se presentó en su escribanía y
exhibiéndole una Libreta de Enrolamiento acreditó ser L. T. O. (ver su descargo de fs.
(…)). Sin embargo, en las actas notariales asentó que el otorgante era “de [su]
conocimiento” (cf. la documentación reservada que se tiene a la vista). Esa aseveración,
que se contradice rotundamente con el desconocimiento ahora alegado, no era un dato
más, sino que fue precisamente lo que permitió celebrar el acto sin tener que cumplir
con el artículo 1002 del Código Civil vigente en aquel momento, lo cual era
materialmente imposible pues el otorgante ya había muerto para esa época. Todo indica
que no se trató de “una grave falta de profesionalidad” como lo interpreta su defensa
(ver fs. (…) de este legajo), sino de una acción que habilita ingresar al ámbito de la ley
penal sustantiva.
Respecto a L. A. T. O., tal como lo sostiene la juez, la circunstancia de que sea

el único beneficiario de aquellas maniobras es una pauta que permite inferir su
intervención en ellas.
205
Se suma que figure, a su vez, como parte vendedora del terreno ubicado en la
Ciudad de Monte Grande, Partido de Esteban Echeverría, Provincia de Buenos Aires.
Nótese que en esa operación se hizo referencia a la sustitución de mandato plasmada en
una de las escrituras cuya falsedad se investiga (ver la documentación reservada), lo que
convence para homologar su procesamiento. En cuanto a la pericia caligráfica solicitada
por el recurrente, señalamos que se imputa a T. O. “haber hecho insertar declaraciones
falsas en las actas notariales” (ver fs. (…) del principal). Por lo tanto, que las firmas allí
estampadas no sean de su puño escritor no incide en el criterio aquí sustentado. Por lo
demás, los datos cuestionados insertados en los documentos son los que estos están
destinados a probar, verificándose así la tipicidad en el accionar de los imputados. La
ley no pretende punir como falsedad ideológica la mentira sobre cualquier factor de
composición del instrumento, aún cuando fuese formalmente requeridos, sino la mentira
sobre las circunstancias que son sustancialmente imprescindibles para su destino como
específica figura jurídica, es decir, sobre el destino que se informa en el sentido jurídico
del documento público (cf. C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala I, 30/12/1996, “A., A.,
ídem C. Fed. San Marín, Sala II, 7/5/1996, Z. S., M. A., JA 1997 IV 269, LL 1996 E
361, JA, 1997 IV 269, citado en Romero Villanueva, Horacio J., “Código Penal de la
Nación Anotado”, Segunda Edición ampliada y actualizada, Lexis Nexis, 2006, p.
1108), como se vislumbra en este supuesto. Analizada la prueba de manera conjunta y
armoniosamente, conforme la lógica y la experiencia (artículo 241 del Código Procesal
Penal de la Nación) aparece incuestionable la necesidad de aplicar el principio de
progreso para que eventualmente ante la inmediación del periodo contradictorio
esclarezcan lo acontecido, por lo que el Tribunal RESUELVE: I) Confirmar el punto
(…)”. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Lucini, Filozof, Pinto. (Sec.: Carande). c. 646,
TAVOLARO ORTIZ, Luis Alfredo y otro s/ procesamiento. Rta. 6/07/12.
xiii. RTA. 10/07/12. FALSEDAD IDEOLOGICA.
Falsificación de documento público y estafa. Procesamiento. Imputados que

vendieron una propiedad ocupada engañando al comprador e informando una deuda
hipotecaria superior a la indicada al momento de realizar la operación, falsificándose a
los efectos de concretar la operación para disimular el gravamen real, las escrituras de
inscripción correspondientes, ya sea en cuanto a la fecha, lugar de celebración, y monto
de la deuda hipotecaria que pesaba sobre el mismo, todo con la participación de un
notario. Elementos de prueba suficientes para agravar la situación procesal de los
imputados. Confirmación.
Fallo: “(…) los recursos de apelación deducido por la defensa de F. E. T. S. (ver

fs. (…)), de C. A. V. O. (ver fs. (…)) y de M. R. A. D. R. P. (ver fs. (…)), contra el
206
punto I del auto de fs. (…) que dispuso el procesamiento de los dos primeros como
coautores de los delitos de estafa y falsedad ideológica y como partícipes necesarios del
de falsificación de documento público, en concurso ideal; el punto II que procesó a la
tercera como partícipe necesaria del delito de estafa y como coautora del de falsedad
ideológica y falsificación de documento público; y el IV que trabó un embargo de (…).
(…) se atribuye a los acusados que “...a mediados de noviembre de 2007 E. se

contactó con O. O., R. D. y E. M., quienes le ofrecieron un campo en la localidad de
XX, de 1375 hectáreas en Santa Fe. En la ciudad, por recomendación de O. fueron a ver
a la escribana M. R. A. de R. P. a sus oficinas de la calle XX de esa provincia, cuando
ésta le informó que los títulos del campo estaban en perfectas condiciones, tratándose de
tres títulos diferentes que en total conformaban las hectáreas mencionadas, y a su vez le
informó que para efectuar la compra debería hacerse cargo de abonar $ 411.844,
correspondiente al monto actualizado de una deuda hipotecaria reclamada por el Banco
Central sobre dicho campo.
El 3/12/07 en la oficina sita en XX el denunciante firmó un boleto de compra-

venta con los propietarios del campo (C. A. V. O., M. Á. y F. E. T. S.) por un precio
total de U$S 155.000 y su compromiso de hacerse cargo de la hipoteca mencionada a
favor del Banco XX. En ese acto abonó U$S 15.000 como pago a cuenta de precio y
como principio de ejecución, percibiendo la tenencia precaria de la propiedad
desocupada. El comprador quedó autorizado sólo a realizar las mejoras y a asumir los
compromisos vinculados a la futura explotación. En ese documento se estableció que la
venta se realizaba en base a títulos perfectos, libre de todo gravamen con los impuestos,
tasas y contribuciones pagos por los vendedores hasta el día de la escrituración. El
17/1/08 se firmó también un convenio de venta entre F. E. T. S. -representado por M. Á.
a través de poder otorgado- y S. E., acto en el cual el comprador abonó U$S 6.183 como
pago a cuenta de precio y como principio de ejecución, percibiendo en ese acto la
posesión de la propiedad desocupada, comprometiéndose a la entrega de U$S 30.000
tan pronto el inmueble esté en condiciones de ser inscripto y se inscriba la escritura
traslativa de dominio, quedando a cargo de T. S. la regularización de la inscripción sin
cobrar honorarios por ello. El 18 de enero de 2008 fue citado para la firma de la
correspondiente escritura en la Sucursal del Banco XX de Callao XX de esta ciudad,
habiendo el denunciante previo a ello depositado el día 17 de enero de 2008 en la cuenta
N° XX a nombre de R. P. (caja de ahorro), del nuevo Banco de XX, Sucursal XX de
Buenos Aires, la suma de $77.040, lo que conforme a los dichos de la escribana –A. de
R. - debía estar depositado previo a su viaje a Buenos Aires y correspondía
mayoritariamente al pago de sus honorarios. El día de la firma de la escritura E. advirtió
que el monto consignado era menor al que realmente estaba abonando, haciéndose en
dicho acto una corrección parcial en la escritura número 5, quedando igualmente una
suma menor, refiriéndole la escribana que esas eran las condiciones de los vendedores.
207
También notó que en el documento surgía la deuda del embargo por U$S 411.844 como
cancelada, pero se le hizo saber que estaba vigente.
Luego de ello se firmó la escritura. En esos documentos surge que el acto se

celebró en Santa Fe cuando fue en esta ciudad y que fue el 2 de enero de 2008, cuando
fue el 18 de enero de 2008. Para cancelar la hipoteca, E. solicitó al Banco la
información de la deuda, y le dijeron que ascendía a $ 10.494.759,21 al 2 de julio de
2009. Sin perjuicio de ello el damnificado intentó tomar posesión de los campos, pero
no pudo porque estaban ocupados por vecinos del lugar. Entre la firma de la escritura y
mayo de 2008 E. intentó comunicarse con la escribana para subsanar los errores del
monto, lugar de celebración y fecha, informándole que las escrituras inscriptas las había
entregado a los vendedores, iniciando las gestiones correspondientes. Logró que M. Á.
le entregara las N°5 y 6 y E. advirtió que en la original se había enmendado el valor del
monto de la hipoteca consignándose $9.700.000. La escritura N°4 estaba en poder de T.
S., quien no quería entregarla en virtud de una deuda que tenía con E. Se le vendió a S.
E. bajo engaño un campo ocupado y sobre el cual pesaba una deuda hipotecaria superior
a la referida al momento de realizar la operación, falsificándose para disimular el
gravamen real las escrituras de inscripción correspondientes, a los efectos de concretar
la operación, ya sea en cuanto a la fecha y lugar de celebración, como al momento de la
deuda hipotecaria que pesaba sobre el mismo”.-
La valoración: El contenido de la matriz no coincide con el de las copias de las

escrituras N°4, 5 y 6 que entregara la escribana al concluir el acto, lo que demuestra que
fue modificado con posterioridad a sus rúbricas y previo a su inscripción en el registro.
Se enmendó el monto de la hipoteca, consignándose la suma de $ 9.700.000,00 cuando
al momento de su firma, figuraba $ 411.844,00. Esto ocasionó un claro perjuicio
económico al querellante, pues si bien había aceptado hacerse cargo de la deuda que
pesaba sobre el campo, el monto que fue informado era ostensiblemente menor al real
(ver la documentación reservada). Del peritaje contable de fs. (…) se desprende que al
31 de marzo de 2008, el saldo deudor ascendía a $ 9.710.027,08 (nueve millones
setecientos diez mil veintisiete pesos con ocho centavos). El descargo de F. E. T. S. en
cuanto a que actuó sin dolo no prosperará (ver fs. (…)). Sin perjuicio que realizó la
venta del terreno a través de su apoderado, es sugestivo que, en su calidad de
copropietario, no conociera el monto real de la hipoteca. Además del boleto de compra-
venta cuya copia obra a fs. (…), surge que participó de ese acto, donde se consignó que
el predio registraba una hipoteca de $ 411.844. Se determinó que esa suma correspondía
al valor del embargo por el importe nominal histórico del crédito (ver fs. (…)) y no
reflejaba el valor actualizado de la deuda.
El mismo razonamiento es aplicable a C. A. V. O. en cuanto a este tópico. El

planteo en cuanto a que la imputación descripta en la indagatoria no contiene los
elementos de tiempo, modo y lugar en los que se habría desarrollado el hecho no tendrá
208
acogida favorable, ya que en el acta de fs. (…) se detalló la conducta atribuida. Nótese
también que comprendió los alcances de la intimación y se defendió, por lo tanto no se
afectó la manda del artículo 298 del Código Procesal Penal. La escribana M. A. D. R. P.
pretende deslindar su responsabilidad en el querellante. Sin embargo, se ha demostrado
que adulteró las escrituras cuando ya estaban firmadas por las partes, corrigiendo el
monto de la hipoteca por uno mayor. Por otro lado, la acción por el cobro de la hipoteca
no se encuentra prescripta tal como sostuvo la recurrente, pues fue reinscripta (ver fs.
(…)). En lo referente a la idoneidad relativa a la maniobra investigada, las escrituras
nro. 4, 5 y 6 –previo a ser modificadas daban fe que el monto de la hipoteca ascendía a
$411.844,00, el cual se ve respaldado por aquella suma consignada en el boleto de
compra-venta. Sin perjuicio de que el denunciante hubiese podido verificar los
certificados de embargo y de hipoteca con miras a determinar el monto real actualizado
de la deuda, lo cierto es que al consignar esa cantidad en dichos instrumentos, permite
demostrar que se falsificó la escritura, y que la modificación del monto de la deuda
puede causar perjuicio a la víctima. Los restantes agravios introducidos podrán ser
discutidos con mayor amplitud, en una eventual etapa de debate a la luz de los
principios de oralidad e inmediación. De esta manera, la prueba analizada a la luz de la
sana crítica habilita a concluir que más allá de lo referido por los imputados (vendedores
del campo) respecto del desconocimiento del monto actualizado de la hipoteca que
registraba el inmueble, al momento de convenir la operatoria hicieron clara alusión al
valor de $411.844 (ver fs. (…)), que no reflejaba el importe actualizado de la deuda.
Aquél fue el dado a conocer y aceptado por el querellante. La modificación de la
información verdadera sobre el valor puede causarle a E. perjuicio, por lo cual, el
procesamiento luce ajustado a las constancias del legajo. (…) En consecuencia, sin
perjuicio de la calificación que en definitiva resulte adecuada, este Tribunal
RESUELVE: Confirmar los puntos (…)”. C.N.Crim. y Correc., Sala VI, Lucini,
Filozof, Pinto. (Sec.: Oberlander). c. 724, ALONSO DE RISSO PATRON, María Rosa
y otros s/ procesamiento. Rta. 10/07/12.
209
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Nº 7612, Sección Tribuna, 15 Abr. 2011, Año XXXII, Ref. D-168, Editorial La Ley.
- SUAY CELIA. “El acoso moral. Algunas consideraciones criminológicas y penales”.

Incluido en el libro colectivo coordinado por Hernán Hormazábal (Universidad de
Gerona), en recuerdo del Profesor Juan Bustos Ramírez. Editorial Trotta, abril de 2010.
- TERRADILLOS BASOCO JUAN. “Función simbólica y objeto de protección del

Derecho penal”. Revista Pena y Estado, n.ª1, 1991. Ediciones P.P.U. Págs. 9-22.
QUINTANO RIPOLLES ANTONIO. “Tratado de la Pate Especial del Derecho Penal”.

Editorial del Derecho Reunidas S.A. 1978.
213

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EL DELITO DE ESTAFA

José Manuel Barranco Gámez.

JUS NON IN SINGULAS PERSONAS, SED GENERALITER

EL DELITO DE ESTAFA Y LA JURISPRUDENCIA DEL

2. LAS ESTAFAS. CONCEPTO.

I. INTRODUCCIÓN. CLASES DE ENGAÑO.

II. DOCTRINA ANTERIOR AL CÓDIGO PENAL DE 1995.

III. DOCTRINA POSTERIOR AL CÓDIGO PENAL DE 1995.

6. ACTO DE DISPOSICIÓN PATRIMONIAL.

9. CIRCUNVENCIÓN DE MENORES O INCAPACES.

I. CONCEPTO Y CIRCUNSTANCIAS PARA SU APRECIACIÓN.

II. EL NOTARIO Y EL DISCERNIMIENTO DE LOS

IV. EL SUJETO ACTIVO.

V. LA ACCIÓN TÍPICA Y EL PERJUICIO.

VI. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

10. DESARROLLO DEL DELITO Y PROBLEMAS CONCURSALES.

11. DIVERSAS CLASES DE ESTAFA PARA LA JURISPRUDENCIA

I. CURANDERA. MEDIUM CON PODERES CURATIVOS.

i. SENTENCIA DEL TS DE 2 DE FEBRERO DE 2007.

II. PODERES MAGICOS DEL SABIO DEL DESIERTO.

i. SENTENCIA DEL TS DE 9 DE JULIO DE 2009.

III. EL TIMO DEL NAZARENO.

i. SENTENCIA DEL TS DE 16 DE NOVIEMBRE DE

ii. SENTENCIA DEL TS DE 21 DE ENERO DE 2010.

IV. EL TIMO DEL TOCOMOCHO.

i. SENTENCIA DEL TS DE 16 DE JULIO DE 1992.

ii. SENTENCIA DEL TS DE 27 DE MARZO DE 2000.

iii. SENTENCIA DEL TS DE 11 DE ENERO DE 2002.

i. SENTENCIA DEL TS DE 3 DE NOVIEMBRE DE 2010.

VI. EL TIMO DEL PAÑUELO.

i. SENTENCIA DEL TS DE 28 DE FEBRERO DE 1986.

ii. SENTENCIA DEL TS DE 16 DE FEBRERO DE 2007.

VII. EL TIMO DE LAS CARTAS NIGERIANAS.

i. SENTENCIA DEL TS DE 31 DE OCTUBRE DE 2011.

VIII. LA ESTAFA DEL LAVADO DE BILLETES TINTADOS.

i. SENTENCIA DEL TS DE 16 DE JULIO DE 2008.

ii. SENTENCIA DEL TS DE 26 DE MARZO DE 2010.

iii. SENTENCIA DEL TS DE 11 DE OCTUBRE DE 2012.

IX. EL TIMO “RIP DEAL” O NEGOCIO PODRIDO.

i. SENTENCIA DEL TS DE 17 DE ENERO DE 2013.

X. EL TIMO DEL CONCURSO DE TELEVISIÓN.

i. SENTENCIA DEL TS DE 29 DE ENERO DE 2013.

XI. LA ESTA DEL PHISHING.

i. SENTENCIA DEL TS DE 25 DE OCTUBRE DE 2012.

i. SENTENCIA DEL TS DE 12 DE JUNIO DE 2007.

ii. SENTENCIA DEL TS DE 16 DE MARZO DE 2009.

XIII. LA ESTAFA PIRAMIDAL.

i. SENTENCIA DEL TS DE 10 DE MAYO DE 2012.

XIV. LIBRAMIENTO DE CHEQUE SIN FONDOS.

i. SENTENCIA DEL TS DE 10 DE JUNIO DE 2012.

13. TIPOS AGRAVADOS.

14. FIGURAS ESPECIALES DE ESTAFA.

15. CONCURSO DE LEYES Y CONCURSO DE DELITOS.

16. DIFERENCIACIÓN ENTRE EL ILÍCITO CIVIL Y EL DELITO DE

17. RESPONSABILIDAD CIVIL.

18. ANEXO. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.

II. JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA CRIMININAL Y

i. RTA. 14/04/12. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.

ii. RTA. 22/05/12. CIRCUNVENCIÓN DE INCAPAZ.