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MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL

NICARAGÜENSE II

William Ernesto Tórrez Peralta


Doctor en Derecho por la Universidad de Deusto
Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Centroamericana

Manuales Facultad de Ciencias Jurídicas


Universidad Centroamericana
2009
N
347.05
T693
Torrez Peralta, William Ernesto
Manual de derecho procesal civil
Nicaragüense / William Ernesto Torrez
Peralta. -- 1a ed. -- Managua : Facultad
de Ciencias Jurídicas. Uca, 2009
416 p.

ISBN: 978-99924-0-872-8

1. PROCEDIMIENTO CIVIL 2. LEYES-


NICARAGUA

COLECCIÓN A CARGO DE
Dr. Manuel Aráuz Ulloa
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas
Dra. Ma. Asunción Moreno Castillo
Coordinadora de Postgrados y Formación Continua
Dr. Jairo José Guzmán García
Responsable de la promoción de investigación docente

ISBN: 978-99924-0-872-8

© Tórrez Peralta, William Ernesto


© Para la presente edición, Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad
Centroamericana, 2009.
Edición a cargo: Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Centroamericana
Diagramación: Leonel Delgadillo Mendoza
Impreso por Impresiones Helios. S.A
Managua, Nicaragua, septiembre 2009.

Derechos Reservados
Todos los derechos reservados de conformidad con la legislación nacional e
internacional de la materia. Se prohíbe la reproducción total o parcial de la
presente obra.
INDICE

ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS



XXII. TEORÍA GENERAL DE LOS RECURSOS 23
1. Concepto de recursos
2. Fundamento de los recursos
3. Características de los recursos
4. Clases de recursos
4.1. Recursos ordinarios y extraordinarios
4.2. Recursos devolutivos y no devolutivos
5. Efectos de los recursos

XXIII. EL RECURSO DE REPOSICIÓN 30


1. Concepto de la reposición
2. Características de la reposición
3. Clases de reposición
4. Procedimiento

XXIV. EL RECURSO DE SÚPLICA 32


1. Concepto de la súplica
2. Procedimiento

XXV. EL RECURSO DE APELACIÓN 34


1. Apuntes históricos de la apelación
2. Concepto de la apelación
3. Características de la apelación
4. Efectos del recurso de apelación
5. Resoluciones apelables
6. El recurso de apelación como segunda instancia
6.1. El fundamento de la doble instancia
6.2. La segunda instancia como garantía procesal
7. El objeto del recurso de apelación
7
 .1. La determinación del contenido objetivo del recurso de
apelación
7.2. El material instructorio: Límites del ius novorum
7.3.
 Alcance objetivo de la sentencia de apelación:
La prohibición de la reformatio in peius
8. Procedimiento del recurso de apelación
8.1. Partes legitimadas para recurrir
8.2. Interposición del recurso
8.3. Admisión del recurso
8.4. Emplazamiento del recurso
8.5. Desistimiento del recurso
9. Sustanciación y decisión del recurso de apelación
9.1. Personación en la apelación
9.2. Instrucción del recurso
9.3. Vistas de alegaciones
9.4. Escritos de alegaciones
9.5. Sentencia
9.6. Costas

XXVI. EL RECURSO DE APELACIÓN DE HECHO 54
1. Concepto de la apelación de hecho
2. Características de la apelación de hecho
3. Tramitación del recurso de apelación de hecho

XXVII. EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL JUICIO 59
VERBAL
1. Generalidades de la apelación en el juicio verbal
2. Tramitación de la apelación en el juicio verbal

XXVIII. EL RECURSO DE CASACIÓN 61
1. Origen y evolución del recurso de casación
2. Concepto de recurso de casación
3. Características del recurso de casación
4. Finalidades del recurso de casación
5. Tipos de recursos de casación
5.1. Casación por errores in iudicando o de fondo
5.2. Casación por errores in procedendo o de forma
5.3. Casación en interés de la ley
6. Resoluciones susceptibles de recurso de casación
7. Motivos de recurso de casación
8. Procedimiento del recurso de casación
8.1. Órgano jurisdiccional competente
8.2. Legitimación para recurrir
8.3. Preparación y emplazamiento del recurso
8.4. Desistimiento del recurso
8.5. Interposición del recurso
8.6. Fase de admisión del recurso
8.7. Fase de vista del recurso
8.8. Fase de decisión del recurso

XXIX. EL RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS DE 89
LA LEY
1. Concepto de recurso de casación por interés de la ley
2. Tramitación del recurso de casación por interés de la ley

XXX. EL RECURSO DE REVISIÓN 91
1. Concepto de recurso de revisión
2. Características del recurso de revisión
3. Procedimiento del recurso de revisión

XXXI. LOS INCIDENTES 93
1. Concepto de incidentes
2. Clases de incidentes
2.1. Por su tramitación previa o simultánea
2.2. Por conexos o inconexos
2.3. Por ordinarios y especiales
2.4. Por el momento procesal en que surgen
3. Procedimiento de los incidentes
3.1. Proposición de la cuestión incidental
3.2. Contestación a la cuestión incidental
3.3. Pruebas
3.4. Conclusiones
3.5. Recursos
4. Incidentes promovidos en juicios verbales
XXXII. LAS MEDIDAS CAUTELARES 101
1. Concepto de medidas cautelares
2. Características de las medidas cautelares
3. Presupuestos de las medidas cautelares
3.1. Fumus boni iuris
3.2. Periculum in mora
3.3. Fianza
3.4. Pendencia simultánea o posterior del proceso principal
4. M
 edidas cautelares concretas en el sistema positivo
nicaragüense
4.1. El embargo preventivo
4.1.1. Concepto de embargo preventivo
4.1.2. Presupuestos del embargo preventivo
4.1.3. Procedimiento del embargo preventivo
4.2. La anotación preventiva de demanda
4.2.1. Concepto de anotación preventiva de demanda
4.2.2. Características de la anotación preventiva de demanda
4.2.3. Presupuestos de la anotación preventiva de demanda
4
 .2.4. Procedimiento de la anotación preventiva de demanda
4.3. La intervención judicial de bienes litigiosos
4.3.1. Concepto de intervención judicial de bienes litigiosos
4
 .3.2. P
 resupuestos de la intervención judicial de bienes
litigiosos
4
 .3.3. Procedimiento de la intervención judicial de bienes
litigiosos
4.3.4. Desarrollo de la intervención judicial de bienes litigiosos

4.4. Otras medidas cautelares
4.4.1. El depósito
4.4.1.1. Presupuestos del depósito
4.4.1.2. Procedimiento del depósito
4.4.2. El secuestro
4.4.2.1. Presupuestos del secuestro
4.4.2.2. Procedimiento del secuestro

XXXIII. TEORÍA GENERAL DE LA EJECUCIÓN FORZOSA 120


1. Concepto de ejecución forzosa.
2. Clases de ejecución forzosa
2.1. La ejecución singular
2.2. La ejecución general o universal
3. Presupuestos de la ejecución forzosa
3.1. La acción ejecutiva
3.2. El título ejecutivo

XXXIV. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 127
1.Generalidades
2. El exequatur
3. Naturaleza jurídica del exequatur
4. Criterios para la concesión del exequatur
4.1. Criterio convencional
4.2. Criterio de reciprocidad
4.3. Criterio de condiciones o supletorio
5. Procedimiento de concesión del exequatur

XXXV. LA EJECUCIÓN DE CONDENAS PECUNIARIAS 134
1. Concepto de condenas pecuniarias
2. El embargo de bienes
2.1. Bienes y derechos susceptibles de embargo
2.2. Búsqueda y selección de los bienes embargables
2.3. El orden de los embargos
2.4. La traba o afección de los bienes
2.5. La garantía de la traba
2.5.1. La orden de retención
2.5.2. El depósito judicial
2
 .5.3. La
 administración judicial en el embargo de frutos
y rentas
2.5.4. La anotación preventiva del embargo
2.6. Las incidencias del embargo
2.6.1. La mejora o ampliación del embargo
2.6.2. La reducción del embargo
2.6.3. La sustitución del embargo
2.6.4. El alzamiento del embargo
3. La realización forzosa o procedimiento de apremio
3.1. Las distintas formas de realización forzosa
3.1.1. El pago y/o entrega directa al ejecutante
3.1.2. La enajenación a través de mercado bursátil
3.1.3. La venta en pública subasta
3.1.3.1. El avalúo de los bienes
3.1.3.2. Las bases del remate
3.1.3.3. El anuncio de la subasta
3.1.3.4. Desarrollo y participación en la subasta
3.1.3.5. La nulidad del remate
3.1.3.6. Diligencias posteriores al remate
3.1.4. La adjudicación en pago
3.1.5. La prenda pretoria o administración forzosa
3.1.6. El arrendamiento

XXXVI. LA EJECUCIÓN DE CONDENAS NO PECUNIARIAS 176
1. Concepto de condenas no pecuniarias
2. Ejecución por obligaciones de hacer
2
 .1. Ejecución por obligaciones de hacer fungible o no
personalísimo
2.2. Ejecución por obligaciones de hacer infungible o
personalísimo
3. Ejecución por obligaciones de no hacer.
4. Ejecución por obligaciones de dar
4
 .1. Ejecución por obligaciones de entregar la posesión de un
inmueble
4
 .2. Ejecución por obligaciones de entregar cosas muebles
determinadas
4
 .3. Ejecución por obligaciones de entregar cosas muebles
genéricas o indeterminadas
5. Liquidación de sentencias ilíquidas
5.1. La cuantificación de daños y/o perjuicios
5.2. Procedimiento general para la cuantificación
5
 .3. Procedimiento de condena al pago de una cantidad
determinada de frutos en especie
5.4. Régimen de recursos
XXXVII. LA EJECUCIÓN DE TÍTULOS EXTRAJUDICIALES 196
1. Generalidades
2. El juicio ejecutivo
2.1. Concepto de juicio ejecutivo
2.2. Características del juicio ejecutivo
2.3. Requisitos del juicio ejecutivo
2.3.1. Obligación líquida o liquidable
2.3.2. Obligación exigible
2.3.3. Títulos ejecutivos extrajudiciales
2.4. Tramitación del juicio ejecutivo
2.4.1. Tramitación del cuaderno ejecutivo
2.4.1.1. La demanda ejecutiva
2.4.1.2. El mandamiento de ejecución
2.4.1.3. El requerimiento de pago
2.4.1.4. Las excepciones
2.4.1.5. Las pruebas
2.4.1.6. La sentencia ejecutiva
2
 .4.1.6.1. La reserva de acciones y excepciones
2.4.2. Tramitación del cuaderno de apremio

XXXVIII. LAS TERCERÍAS 230
1. Concepto de tercerías
2. Clases de tercerías
2.1. Tercería de dominio
2.2. Tercería de prelación o mejor derecho
2.3. Tercería de pago
2.4. Otros derechos que puede hacer valer un tercero
XXXIX. EL CONCURSO DE ACREEDORES 240
1. Concepto de concurso de acreedores
2. Presupuestos del concurso de acreedores
2.1. Presupuesto subjetivo
2.2. Presupuesto objetivo
3. Los órganos del concurso
3.1. El órgano jurisdiccional
3.2. El depositario
3.3. La junta de acreedores
3.4. Los procuradores del concurso
3.5. El Ministerio Público
4. Clasificación del concurso
4.1. Concurso voluntario
4.2. Concurso necesario
5. Tramitación del concurso
5.1. Cuaderno general
5.1.1. Auto de declaración del concurso
5.1.2. Impugnación del auto de declaración del concurso
5.1.3. Los efectos de la declaración del concurso
5.1.3.1. Efectos sobre el deudor
5.1.3.2. Efectos sobre los acreedores
5.1.3.3. Efectos sobre los créditos
5.2. Cuaderno de legalización de los créditos
5.2.1. Reconocimiento de los créditos
5.2.2. Graduación de los créditos
5.3. Cuaderno de administración
5.3.1. Enajenación de los bienes del concurso
5.3.1.1. Formas de llevar a cabo la liquidación
5.3.1.2. Rendición de cuentas
5.4. Cuaderno de calificación de insolvencia
5.4.1. Clases de insolvencias
5.4.1.1. Insolvencia fortuita
5.4.1.2. Insolvencia culpable
5.4.1.3. Insolvencia fraudulenta
5.4.1.3.1. La complicidad de la insolvencia fraudulenta
5.4.1.3.2. Supuestos de complicidad concursal
5.4.2. Tramitación de la insolvencia
6. La terminación del concurso
6.1. Terminación normal del concurso
6.2. Terminación anormal del concurso
6.2.1. El convenio
6.2.2. La revocación del auto de declaración del concurso
6
 .2.3. La suspensión o sobreseimiento temporal del
procedimiento concursal
6.2.4. La caducidad de la instancia
6.2.5. La falta de activo realizable
6.2.6. La inexistencia de pluralidad de acreedores
6.2.7. El desistimiento del instante
6.2.8. La transacción
7. La rehabilitación del concursado
8. La reapertura del concurso

XL. LA QUIEBRA 281
1. Concepto de quiebra
2. Presupuestos del juicio de quiebra
2.1. La cualidad de comerciante
2.2. El sobreseimiento general en el pago de las obligaciones
2.3. La concurrencia de acreedores
3. La solicitud de la quiebra
3.1. Quiebra voluntaria
3.2. Quiebra necesaria
3.3. Actuaciones de oficio
4. La oposición al auto de declaración de la quiebra
5. Operaciones sobre la masa activa
5.1. Reducción de la masa activa
5.1.1. Los bienes y derechos intransmisibles o inembargables
5.1.2. La separatio ex iure dominii
5.1.2.1. La acción reivindicatoria ordinaria
5.1.2.2. Las acciones reinvidicatorias especiales
5.1.3. La separatio ex iure crediti
5.2. Reintegración de la masa activa
6. Operaciones sobre la masa pasiva
6.1. Graduación de los créditos
6.1.1. Créditos de la primera sección
6.1.2. Créditos de la segunda sección
7. La quiebra de las sociedades
7.1. La quiebra de las sociedades mercantiles
7.1.1.
 Los efectos que produce la declaración de quiebra
sobre las sociedades
7
 .1.2. Los efectos que produce la declaración de quiebra
sobre los socios
7
 .1.2.1. Supuestos del socio colectivo declarado en
quiebra por actividades comerciales propias
7.1.3.
 Los efectos que produce la declaración de quiebra
sobre los acreedores de los socios colectivos
8. La calificación de la quiebra
8.1. Quiebra fortuita
8.2. Quiebra culpable
8.3. Quiebra fraudulenta
8.3.1. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario
8.3.1.1. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario del
comerciante
8.3.1.2. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario de
los agentes de comercio
8.3.2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario
8.3.2.1. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario
de los comerciantes
8.3.2.2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario de
los agentes de comercio
8.4. La complicidad de la quiebra
9. La rehabilitación de la quiebra
10. La conclusión de la quiebra

XLI. LA SUSPENSIÓN DE PAGOS 324
1. Concepto de suspensión de pagos
2. Procedimiento de la suspensión de pagos
XLII. LOS PROCESOS SUMARIOS, ESPECIALES Y 327
VERBALES.
1. Los procesos sumarios
1.1. Concepto de procesos sumarios
1.2. Características de los procesos sumarios
1.3. Clases de procesos sumarios
1.3.1. Los interdictos o juicios posesorios
1.3.1.1. Concepto de juicios posesorios
1.3.1.2. Caractéristicas de los juicios posesorios
1.3.1.3. Clases de juicios posesorios
1.3.1.3.1. La querella de amparo
1.3.1.3.2. La querella de restitución
1.3.1.3.3. La querella de restablecimiento
1.3.1.3.4. La denuncia de obra nueva
1.3.1.3.5. La denuncia de obra ruinosa
1
 .3.1.3.6. El interdicto de amojonamiento
1.3.1.3.7. Los interdictos especiales
1
 .3.2. L
 a acción de desposeimiento contra terceros
poseedores del inmueble hipotecado
1.3.2.1. Concepto de la acción de desposeimiento
1.3.2.2. Procedimiento
1.3.3. El juicio de desahucio
1.3.3.1. Concepto de desahucio
1.3.3.2. Procedimiento
1.3.4. El juicio en materia de alimentos
1.3.4.1. Concepto del juicio de alimentos
1.3.4.2. Característica del juicio de alimentos
1.3.4.3. Procedimiento
2. Los procesos especiales
2.1. Concepto de procesos especiales
2.2. Características de los procesos especiales
2.3. Clases de procesos especiales.
2.3.1. El juicio de derecho legal de retención
2.3.1.1. Concepto de derecho legal de retención
2.3.1.2. Requisitos del derecho legal de retención
2.3.1.3. Procedimiento
2.3.2. El juicio sobre cuentas
2.3.2.1. Concepto del juicio sobre cuentas
2.3.2.2. Procedimiento
3. El juicio verbal
3.1. Concepto de juicio verbal
3.2. Características del juicio verbal
3.3. Procedimiento

XLIII. LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA 370
1. Generalidades
2. Concepto de jurisdicción voluntaria
3. Naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria
4. Elementos comunes de la jurisdicción voluntaria
4.1. Órganos jurisdiccionales
4.2. Interesados
5. La actividad procesal en la jurisdicción voluntaria
5.1. Sistema de audiencias
5.2. Pruebas
5.3. Acumulación
5.4. Tiempo
5.5. Oposición
5.6. Impugnaciones
5.7. Cosa juzgada formal
6. Clasificación de los actos de jurisdicción voluntaria
6.1. Criterio general de clasificación
6.2. Criterio adoptado
7.A
 ctos de jurisdicción voluntaria en función de otras
instituciones procesales
7.1. Informaciones para perpetua memoria
7.2. Habilitaciones para comparecer en juicio
8. A
 ctos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho
de personas
8
 .1. Nombramiento de guardador de bienes de una persona ausente
8
 .2. Nombramiento de guardador definitivo del ausente por
presunción de muerte
9. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de cosas
9.1. Título supletorio
9.2. Deslinde y amojonamiento
10. A
 ctos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de
obligaciones.
10.1. E
 najenación o gravamen de bienes de menores
e incapacitados sometidos a patria potestad
1
 0.2. Transacción sobre bienes de menores o incapacitados
sometidos a patria potestad
10.3. Las subastas voluntarias judiciales
10.4. La consignación judicial
11. A
 ctos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de
familia
11.1. Celebración de matrimonio civil
11.2. La guarda
12. A
 ctos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho
de sucesiones
1
 2.1. Elevación a escritura pública de testamento hecho de
palabras
12.2. Apertura de testamento cerrado
12.3. Protocolización de memorias testamentarias

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA 408
ABREVIATURA Y SIGLAS UTILIZADAS

art./arts: Artículo/Artículos
C: Código Civil
CC: Código de Comercio
Cn: Constitución Política de la República
CP: Código Penal
CSJ: Corte Suprema de Justicia
Ed: Editorial
ed: Edición
etc: Etcétera
inc: Inciso
LA: Ley de Alimentos
LGBIF: Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras
LN: Ley de Notariado
LPC: Ley de Prenda Comercial
LPAI: Ley de Prenda Agraria e Industrial
LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial
Nº: Número
ob. cit: Obra citada
pág/págs: Página/páginas
RLOPJ: Reglamento de la Ley Orgánica del Poder Judicial
RRP: Reglamento del Registro Público
Pr: Código de Procedimiento Civil
sigs: Siguientes
SCSJ: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia
SSCJ: Sentencias de la Corte Suprema Justicia
t: Tomo
Tít. Prel. C: Título Preliminar del Código Civil
vol: Volumen
XXII - TEORÍA GENERAL DE LOS RECURSOS

1. Concepto de recursos

Los recursos son los medios de impugnación de las resoluciones judiciales


que tienden a la revocación (modificación, reforma o anulación) de aquéllas
para corregir los errores judiciales o irregularidades en que hayan incurrido
y obtener una nueva resolución conforme a la ley1 . Son procedimientos
establecidos dentro del proceso, con el fin de que un órgano jurisdiccional
examine la resolución impugnada, a petición de parte agraviada, y
dicte una nueva resolución que confirme, revoque o anule la anterior.

2. Fundamento de los recursos

Nacen los recursos como medio de limitar, dentro de lo posible,


los errores judiciales y, originalmente, su implantación surge con
una finalidad de control del poder de los Jueces, recordándoles,
a partir de su condición funcionarial —como delegados del
Emperador— las normas (emanadas de la voluntad soberana)
que aplican, haciendo patente su sujeción a las mismas, mediante
la eliminación de arbitrariedades y graves equivocaciones.

Los recursos tienden a residenciarse, por regla general, en órganos


jurisdiccionales escasos, en comparación con aquellos de los que proceden
las resoluciones recurribles, dentro de una organización piramidal y
jerárquica de la Administración de Justicia que, de algún modo, intenta
hacer posible para los ciudadanos el principio de igualdad en la aplicación
de la Ley. Al momento preciso de una evolución histórica que trata de
coordinar la independencia judicial y al mismo tiempo, la sumisión del Juez
al imperio de la Ley, responde el artículo 20 párrafo 1º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial: «Todas las sentencias de primer grado, dictadas por
los Jueces, podrán ser impugnadas por las partes mediante el recurso de
apelación, sin perjuicio de los demás recursos establecidos por la ley».

CORTÉS DOMÍGUEZ, V; GIMENO SENDRA, V; MORENO CATENA. y ALMAGRO NOSETE,


1

J., Derecho Procesal… op. cit., 5ª ed., 1990, pág. 420.

Derecho Procesal Civil 23


3. Características de los recursos

1) Los recursos manifiestan, de conformidad con las leyes, el alcance


del derecho de impugnación de las resoluciones judiciales que
se integran en el amplio contenido del derecho a la jurisdicción
que reconoce el artículo 34 de la Constitución Política de la
República. Las expectativas para su ejercicio comienzan una vez
que se ejercita el derecho a la jurisdicción (acción) en relación
con las concretas resoluciones que agravien o perjudiquen al
actuante y concluyen con la obtención de una sentencia firme.

2) Condición indispensable, a efectos de la interposición del recurso,


es la existencia de un gravamen, agravio o perjuicio, elemento
objetivo que legítima a la parte para recurrir, con independencia de
que se consiga o no finalmente hacerse dar la razón. Tal agravio,
que representa el interés jurídico del recurso, se infiere de la
diferencia entre lo pedido y lo decidido judicialmente y, también,
de lo otorgado a la contraparte en perjuicio de las expectativas
o de los derechos que el recurrente considera que tiene en
concordancia con su pretensión. Por tanto, la resolución favorable
en su totalidad a la parte, priva a ésta de legitimación para recurrir.

3) Los motivos de la impugnación que, en determinados tipos de


recursos (por ejemplo, casación) deben formularse separadamente
y adaptarse al cumplimiento de algunas formalidades en cuanto a
su planteamiento, se basan en la denuncia de los vicios jurídicos
en que haya incurrido, a juicio de la parte agraviada, la resolución
recurrida, sea por errores in procedendo, esto es, por infracción o
vulneración de las normas procesales que debían haberse observado,
sea por errores in iudicando o violación de normas que afectan al
fondo del asunto, mal aplicadas o inaplicadas. Esta distinción puede
tener gran importancia según las modalidades y tipos de recurso.

4) Los órganos jurisdiccionales que conocen de los recursos, adquieren


competencia derivada de las reglas de competencia objetiva y
territorial determinantes de la atribución del asunto, en primera
instancia, al conocimiento de un órgano jurisdiccional concreto.

24 Derecho Procesal Civil


A este tipo de competencia se denomina competencia funcional.
En los recursos no devolutivos (como más adelante se explicará)
que algunos autores no consideran recursos en sentido propio el
órgano jurisdiccional que sustancia y decide el recurso es el mismo
que dicta la resolución recurrida. En los recursos propios siempre
deciden órganos jurisdiccionales de superior jerarquía. Se dice
que el órgano que dicta la resolución recurrida es el iudex a quo y
aquel al que le corresponde decidir el recurso el iudex ad quem.

5) En general, impera el principio de limitación de los recursos en


función de la naturaleza y clase de las resoluciones recurribles,
pues no todas las resoluciones judiciales son impugnables,
ni todas tienen acceso continuado a los mismos recursos.

6) El procedimiento del recurso comprende generalmente la interposición


o acto de la parte que introduce el recurso (en algunos casos precedida
de la preparación del recurso) seguida de las secuencias en que consiste
la tramitación, refundidas o separadas, según la jerarquía del recurso:
las relativas a la admisibilidad, que se refiere a la concurrencia de
los requisitos procesales (ventilada generalmente con carácter previo
ante el órgano a quo, sin perjuicio de su nuevo examen por el órgano
ad quem) y las relativas a la «fundabilidad», que suponen el examen
de los fundamentos jurídicos del recurso y la decisión del «fondo».

7) Por último, debe señalarse que la interposición útil del recurso


exige que se plantee dentro del breve plazo que la Ley en cada caso
otorgue (tres y cinco días). Los plazos son de caducidad, y en
consecuencia, la presentación extemporánea del recurso equivale a
su no interposición y produce la firmeza de la resolución recurrida.

4. Clases de recursos

Los medios de impugnación en sentido estricto ofrecen múltiples


clasificaciones, según los criterios que se adopten para efectuarlas. Las
principales son: a) Devolutivos y no devolutivos; y b) Ordinarios y
extraordinarios.

Derecho Procesal Civil 25


4.1. Recursos ordinarios y extraordinarios

La clasificación se basa en los presupuestos de admisibilidad


del recurso y el alcance o amplitud de la impugnación.
Son recursos ordinarios aquellos que por su frecuencia son más
comunes y exigen menos formalidades en su formulación, de modo
que su admisión resulta más sencilla y confieren al órgano judicial
mayores poderes y amplitud de conocimientos sobre el asunto
sometido a su decisión. Se encuentran entre éstos los recursos
de reposición y la apelación en sus diversas manifestaciones.

En cambio, son recursos extraordinarios aquellos que tienen


un carácter relativamente excepcional y limitado, y exigen
mayores formalidades en su planteamiento y sustanciación y
sólo confieren poderes reducidos al órgano que debe resolverlo.
Así ocurre con el recurso de casación, que sólo se admite por
motivos tasados y tiene una función eminentemente nomofiláctica.

Pese a manifestar la clasificación, una distinción entre los recursos,


muy difundida en la doctrina, la línea de separación entre recursos
ordinarios y recursos extraordinarios dista mucho de ser pacífica.
Subyacen bajo la aparente sencillez de las diferencias, problemas
relativos a la naturaleza de los medios impugnativos o recursos
(llamados por unos, medios de gravamen) frente a las «acciones de
impugnación» que reciben, según otros, el nombre impropio de recursos
y que constituyen para algunos, acciones y procesos autónomos e
independientes; también la influencia de la interposición del recurso
en la formación de la cosa juzgada y la ejecución consiguiente de la
sentencia recurrida, se utilizan como criterios distintos. Pero una vez
más ha de decirse que es dentro de cada sistema en concreto donde cabe
establecer la clasificación sin apriorismos conceptuales que muchas
veces tratan de forzar la realidad de cada ordenamiento jurídico. Al
estudiar cada recurso se indica su carácter de ordinario y extraordinario.

4.2. Recursos devolutivos y no devolutivos

Se atiende en este caso a la producción del efecto devolutivo en el


recurso. Doctrinalmente, aquellos en que no se produce dicho efecto,

26 Derecho Procesal Civil


se acostumbra denominar remedios2. Son recursos devolutivos el de
apelación y casación. Son no devolutivos los de reposición y súplica.
Los recursos en cuanto transfieren la competencia para
conocer a un órgano jerárquicamente superior del que emitió la
resolución recurrida, se dice que producen, «efectos devolutivos».

La denominación tiene explicación, atendiendo el origen histórico de


los recursos, en épocas en que la jurisdicción se ejercía por delegación de
la autoridad superior que, en definitiva, recuperaba por devolución del
inferior sus poderes genuinos. Tan natural es este efecto de los recursos que
elevan la decisión a otro órgano que cuando se habla de recurso admitido
«a un solo efecto» se quiere decir, precisamente, que se admite con efecto
devolutivo (son recursos devolutivos los recursos de apelación, casación
y queja; el llamado recurso de revisión será objeto de consideración
especial). Otros recursos, sin embargo, no producen este efecto, porque
se entablan y deciden ante y por el mismo órgano que dictó la resolución
recurrida. Son los llamados recursos no devolutivos (recurso de reposición,
súplica y aclaración). Un importante sector doctrinal niega a estas
impugnaciones el carácter de recursos y prefiere denominarlos «remedios».

No existen a mi juicio, ventajas en la adopción de esta opinión,


teniendo presente no sólo la terminología y su tratamiento legal,
sino también la naturaleza de la función que cumplen de nuevo
examen de la cuestión (reexamen en este caso), con posibilidades
de modificación de la resolución recurrida, típica de los recursos.

Los recursos devolutivos, en general —aparte, las apelaciones admitidas a


un solo efecto— producen la suspensión de la ejecución del acto recurrido.
Se habla así del «efecto suspensivo» del recurso, que, no obstante, no
impide en los casos autorizados por la ley, la ejecución provisional.
La suspensión se limita en principio al acto impugnado por lo que el
órgano jurisdiccional puede conocer de otras cuestiones en tanto no sean
incompatibles con la finalidad de la suspensión impuesta por imperativo
legal. No producen efecto suspensivo los recursos no devolutivos.

2
RAMOS MÉNDEZ, F., Derecho Procesal… op. cit., t. II, 1990, pág. 709.

Derecho Procesal Civil 27


5. Efectos de los recursos

La mera interposición del recurso interrumpe la producción de


la cosa juzgada formal (art. 439 Pr). La resolución no deviene
firme. Se prorrogan por lo tanto los efectos de la litispendencia
durante toda la tramitación del recurso y hasta su decisión.

En algunos recursos, es llamado a conocer de los mismos un Tribunal


distinto y superior del que dictó la resolución. La interposición del
recurso determina la competencia funcional de otro Tribunal, al cual
le viene encomendada la resolución de aquél. Se habla en este caso
de efecto «devolutivo», por considerarse que el Tribunal superior
recupera la jurisdicción que le devuelve el Tribunal inferior. Mientras
se tramita y decide el recurso, el Tribunal a quo queda privado de su
jurisdicción respecto de la cuestión sometida a impugnación. Este
efecto es el típico por antonomasia del recurso de apelación y a él alude
el Código de Procedimiento Civil, cuando habla de admitir el recurso
de apelación en un solo efecto (art. 463 Pr). Caracteriza asimismo
al resto de los recursos que se denominan devolutivos: Casación.

A veces, acompaña a la interposición de un recurso un efecto eventual


que se denomina «suspensivo», con el que se alude a que queda
suspendida la ejecución de la resolución recurrida hasta la decisión
del recurso. A este efecto manifiesta el Código de Procedimiento
Civil cuando habla de admitir el recurso de apelación en ambos
efectos (devolutivo y suspensivo) (art. 461 Pr). Sin embargo, aun en
estos casos, es posible la ejecución inmediata de la resolución como
ocurre en los supuestos de los artículos 1749 y 2065 del Pr. También
presenta sus límites el efecto suspensivo en cuanto a medidas cautelares
e incidentales que se tramiten en pieza separada (art. 462 Pr).

Los efectos de la decisión del recurso varían según la suerte del recurso:

1) Si el recurso no prospera, la nueva resolución confirmará la recurrida,


que devendrá firme y ejecutable.

2) Si el recurso tiene éxito, el Tribunal dictará una nueva


resolución que sustanciará total o parcialmente a la recurrida, en

28 Derecho Procesal Civil


el sentido en que prospere el recurso. Esta segunda resolución es
la que habrá de ser objeto de cumplimiento y ejecución en su caso.

3) Existiendo en el proceso varios litisconsortes, la actividad procesal de uno


es indispensable de la de los demás. Sin embargo, en materia de recursos,
si el objeto de la impugnación es común a varios litisconsortes, aunque
sólo recurra uno de ellos, el éxito del recurso alcanza también a los otros
litisconsortes. Se habla en este caso de un efecto «extensivo» de la resolución
del recurso, por verse sobre puntos comunes al interés de las partes3.

3
En principio, como ya se ha explicado al estudiar los límites de la cosa juzgada, los terceros
no resultan vinculados por el fallo de una resolución judicial firme. Sin embargo, no cabe duda
de que en ocasiones de alguna manera les puede alcanzar la eficacia de la cosa juzgada. Ello le-
gitima al tercero para intervenir en el proceso correspondiente a través de diversos cauces. Puede
suceder que en una sentencia dictada entre dos partes se haya obtenido en perjuicio de un ter-
cero, sobre todo mediante dolo o alguna maquinación fraudulenta. En estos casos, algunos
ordenamientos jurídicos extranjeros ofrecen al tercero la posibilidad de oponerse a la cosa juz-
gada en defensa de sus derechos. Tal institución es desconocida por nuestro Código de Pro-
cedimiento Civil. Sin embargo, soy del criterio que se permita trasplantar al campo procesal la
acción pauliana o revocatoria del artículo 1870 del Código Civil. A través del ejercicio de esta
acción es posible obtener la revocación de una sentencia firme dictada en fraude de terceros.

Derecho Procesal Civil 29


XIII - EL RECURSO DE REPOSICIÓN

1. Concepto de la reposición

El recurso de reposición, es un recurso ordinario, no devolutivo, contra


las resoluciones dictadas por un órgano jurisdiccional. Mediante
este remedio se persigue la revocación de la resolución recurrida y
su sustitución por otra, sin limitaciones en cuanto a los motivos de
impugnación.

2. Características de la reposición

1) El recurso de reposición es una impugnación en sentido estricto. El


Código de Procedimiento Civil exige que al interponerse el recurso
se cite la disposición (arts. 448 y 449) que haya sido infringida por el
auto o la sentencia.

2) El recurso se admite, cuando se haya cometido por el órgano


jurisdiccional una violación de una concreta norma de procedimiento
(o constitucional).

3) Es una impugnación ordinaria en cuanto los motivos de nulidad, aún


cuando referidos sólo y exclusivamente a cuestiones procedimentales
(o constitucionales), no están tasados por la ley, tal como ocurre, en
el recurso de casación.

4) Es un recurso no devolutivo en cuanto que el órgano que conoce y


decide es el mismo que dictó la resolución impugnada.

3. Clases de reposición

En el Código de Procedimiento Civil se distinguen dos tipos de recursos


de reposición:

1°.Contra autos o sentencias simplemente interlocutorias (art. 448 Pr); y


se caracteriza por las siguientes circunstancias: el plazo de interposición
es de cuarenta y ocho horas y no produce efecto suspensivo.

30 Derecho Procesal Civil


2°. C
 ontra las sentencias interlocutorias con fuerza definitiva (art. 449).
Este tipo de recurso tiene las mismas características que el anterior.

4. Procedimiento

Ambos tipos de recursos de reposición se interponen ante el mismo órgano


jurisdiccional que ha dictado la resolución y este mismo es el encargado
de admitir el recurso y sustanciarlo.

Para que sea admisible el recurso de reposición deberá interponerse


dentro de cuarenta y ocho horas, si es auto o sentencia simplemente
interlocutoria; y si es de sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, será
dentro de tercero día (arts. 448 y 449 Pr). Debe citarse la disposición de la
ley procesal que haya sido infringida. Si no se llenaren estos requisitos, el
Juez declarará de plano no haber lugar a la reposición (art. 448 Pr).

Presentado en tiempo y forma el recurso de reposición, se entregará la


copia del escrito a la parte o partes contrarias, las cuales, dentro de los tres
días siguientes, podrán impugnar el recurso si lo estiman conveniente (art.
449 párrafo primero).

Cuando sean varias las partes litigantes, dicho término será común a
todas ellas.

Transcurrido el término antes dicho, háyanse presentado o no escrito de


impugnación, sin más trámite, el Juez resolverá dentro de cuarenta y ocho
horas (art. 449 Pr).

Decide el recurso de reposición el propio órgano jurisdiccional ante el


cual se ha interpuesto, confirmado o revocado la resolución recurrida.

Contra los autos resolutorios de los recursos de reposición de los autos


o sentencias simplemente interlocutorias, no hay recurso, salvo el de
responsabilidad (art. 448 parte in fine Pr).

Contra las sentencias interlocutorias con fuerza definitiva, sólo se dará el


recurso de apelación (art. 449 párrafo 3º Pr).

Derecho Procesal Civil 31


XXIV - EL RECURSO DE SÚPLICA

1. Concepto de la súplica

Este recurso es el equivalente al de reposición en el ámbito de un órgano


jurisdiccional de segunda instancia o colegiado. Es por lo tanto, un recurso
ordinario, no devolutivo, que procede contra determinadas resoluciones
de los Jueces de Distrito de lo Civil, Tribunales de Apelaciones y de la
Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, su ámbito de aplicación es más limitado que el del recurso


de reposición: Contra los autos o providencias que dicten los Jueces y
Tribunales en segunda instancia, no se dará recurso alguno, salvo el
de responsabilidad (art. 503 Pr). De las sentencias interlocutorias sobre
incidentes que se promuevan durante la segunda instancia podrá pedirse
reposición en el siguiente día hábil, y con lo que diga la parte contraria
dentro de veinticuatro horas, se resolverá lo que sea de justicia, sin
ulterior recurso (art. 504 Pr). Es decir, tan sólo quedan excluidas las
sentencias definitivas y los autos que pongan término al juicio, según las
siguientes precisiones:

1) Contra las sentencias definitivas y las interlocutorias que pongan


término al juicio dictas en segunda instancia, no se dará otro recurso
que el de casación, cuando proceda de conformidad con la ley. De
las demás resoluciones que se dicten en apelación no se dará recurso
alguno, salvo el de responsabilidad4 (art. 505 Pr).
4
El Tribunal Supremo nicaragüense ha dicho que «el llamado Recurso de Responsabilidad mencio-
nado en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, no es un recurso autónomo tramitable
ante la Corte Suprema de Justicia, sino que se trata del Derecho de las partes de reclamar por
cualquier daño causado por los Jueces funcionarios en el ejercicio de sus funciones, los cuales
pueden provenir de una acción dolosa o de negligencia en sus actuaciones, en este caso de apli-
cación de la ley según lo afirmado por los demandantes, por lo que la materia de la presente de-
manda es la responsabilidad civil regulada por nuestro Código Civil, lo cual de conformidad con
los arts. 5 y 6 Pr., debe tramitarse en juicio ordinario por no estar sometida a un procedimiento
especial; y en consecuencia, no le corresponde conocer a este Supremo Tribunal conocer en pri-
mera instancia» (SCSJ de 13 de junio de 1986). Reiterada también por sentencia de 07 de febrero
de 2000. Comparto la tesis sustentada por la Suprema, ya que el recurso de responsabilidad es una
garantía suficiente para que los Tribunales superiores no procedan con negligencia ni con arbitrarie-
dad, pues si faltaren a la Ley tendrían que indemnizar los perjuicios ocasionados a los litigantes.
Por lo tanto, la resolución es firme y ha de llevarse a efecto desde luego; pero si por ignorancia
o negligencia inexcusable, o con malicia, se hubiere dictado con infracción manifiesta a la Ley,
queda a salvo a la parte perjudicada el recurso de responsabilidad civil o penal en su caso con-
tra la Sala sentenciadora para que indemnice los daños y perjuicios que le hubiere ocasionado.

32 Derecho Procesal Civil


2) Contra las resoluciones de las Salas de Apelaciones en asuntos de
jurisdicción voluntaria, habrá recurso de casación, en los mismos
casos que lo haya en la jurisdicción contenciosa, en cuanto fueren
aplicables a la voluntaria, dada su naturaleza (art. 506 Pr).

3) Contra las sentencias en que se declare haber lugar o no lugar al


recurso de casación, o en la admisión del mismo, no habrá más
recurso que el de responsabilidad (art. 508 Pr).

4) «Contra las sentencias definitivas dictadas por la Corte Suprema de


Justicia no habrá recurso alguno. Contra las interlocutorias que ésta
dicte solo se permitirá el de reposición, del que deberá hacerse uso
dentro de tercero día de la respectiva notificación» (art. 2077 Pr).

2. Procedimiento

El recurso de suplica se interpone ante el propio órgano jurisdiccional


que dictó la resolución en el plazo de veinticuatro horas.

Se sustancia en la misma forma que el de reposición, dictándose la


resolución que sea de justicia (art. 504 Pr).

Lo resuelve el mismo órgano jurisdiccional ante quien se interpuso.


Contra su resolución no cabe ulterior recurso, salvo que sea auto que
ponga término al juicio (art. 504 Pr).
XXV - EL RECURSO DE APELACIÓN

1. Apuntes históricos de la apelación

Considerado el proceso romano, durante la época clásica, como un


medio de resolver controversias, cuyo origen es contractual o arbitral,
sobre las que deciden un iudex privatum, la sentencia no puede, por la
propia lógica interna del concepto, someterse a revisión o control de
ningún otro órgano judicial superior, inconcebibles e inexistentes en el
ordo iudiciorum privatorum.

Las sentencias o son válidas y existentes o no existen como sentencias


verdaderas y son, en este caso, nulas. De aquí, que surgieran remedios
para evitar la ejecución de las sentencias nulas, pero ninguno, en principio,
para atacar las sentencias injustas. Así, el ejecutado se podía oponer a
la ejecución de la sentencia entablada por medio de la infitiatio iudicati o
formular antes de la ejecución demandada sobre nulidad de la sentencia
por medio de la revocatio in duplum, que originaba una condena al doble
si no se justificaba la nulidad. La restitutio in integrum fue, también, un
remedio que acarreaba la nulidad de la sentencia, pero, por causas que
ya no referían a la regularidad formal en la obtención de la misma, sino
a fundamentos extrínsecos cuya gravedad, con base en el engaño sufrido
por el Juez, aconsejaba la declaración de nulidad de la sentencia.

La apelación nace en Roma en el Derecho posclásico, con la aparición


del procedimiento de la cognitio extraordinem que, poco a poco, sustituyó
el RUGRLudiciorum privatorum, convirtiéndose en el procedimiento
ordinario. La sentencia, ahora, no tiene su fundamento en un contrato
procesal, sino que es expresión de la voluntad pública, manifestada
por el Magistrado, incardinado en una jerarquía que culmina en el
Emperador, del que recibe su poder, y cuyo control político ostenta
el superior, de tal manera que, cuando actúa injustamente, puede ser
corregido por aquél por medio de la apelación. El recurso de apelación
pretende la sustitución de una sentencia válida pero injusta, por otra de
mayor justicia.

Coexisten, con las apelaciones, otros remedios, ente ellos la restitutio in


integrum que se extiende a supuestos anulatorios de la sentencia cuando

34 Derecho Procesal Civil


haya sido obtenida con pruebas falsas (supuesto actual de nuestro
recurso de revisión).

2. Concepto de la apelación

El recurso de apelación es un recurso ordinario, devolutivo, contra


sentencias o resoluciones equiparadas, en cuyo caso tiene, generalmente,
carácter suspensivo, y otras resoluciones, generalmente, no tiene carácter
suspensivo, gravosas para las partes que lo utilizan, que se plantean ante
el mismo órgano jurisdiccional que las dictó (órgano a quo) para ante
el órgano judicial superior inmediato (órgano ad quem) que resuelve,
una vez recibidas las actuaciones o testimonios suficientes, previo los
trámites legales, mediante nueva sentencia que revoca o confirma, total
o parcialmente, o anula la anterior.

3. Características de la apelación

1) El recurso de apelación es un medio de impugnación, es decir, un


instrumento para combatir resoluciones judiciales. En este orden
puede concebirse como conjunto de actuaciones que conducen
ha dicho fin, o como derecho de impugnación, que no es más que
una manifestación concreta del derecho de accionar o derecho a la
jurisdicción, atribuidos a los ciudadanos, aunque condicionado a su
reconocimiento por las leyes procesales y al cumplimiento para su
ejercicio de requisitos razonables que procedan.

2) Es un recurso ordinario, lo que significa, frente al concepto de recurso


extraordinario, que no necesita, para promoverse, fundarse en causas
legalmente determinadas, según acontece con otros recursos, como
el de casación.

3) Es un recurso devolutivo y suspensivo que señalan los denominados


efectos del recurso, que se analizarán más detenidamente en otro
momento. El efecto devolutivo da razón a la característica de la
apelación, consiste en la transferencia (junto con el envío de las
actuaciones) al órgano jurisdiccional superior, del poder de decisión
del asunto. El efecto suspensivo designa la suspensión de la ejecución
de la resolución judicial recurrida.

Derecho Procesal Civil 35


4) Procede el recurso de apelación contra sentencias o resoluciones
equiparadas y otras resoluciones.

5) La resolución objeto del recurso, tiene que ser gravosa. Esto es, como
se sabe, un requisito general a todo tipo de recursos. El gravamen
o perjuicio se objetiviza en función de la diferencia que resulta
desfavorable a la parte entre lo que haya pedido y lo que se le haya
reconocido en la sentencia.

6) Característica esencial del recurso de apelación es la resolución del


mismo por un órgano jurisdiccional, distinto y superior en grado al
que dictó la primera sentencia o acto judicial recurrido. Presupone,
por tanto, una organización jerarquizada de la justicia, que prevea, al
menos un doble grado de jurisdicción (art. 20 in fine LOPJ).

7) La nueva sentencia que sustituye a la anterior puede tener un contenido


diverso, según estudiaremos en otro apartado.

4. Efectos del recurso de apelación

El Código de Procedimiento Civil establece los efectos del recurso de


apelación según los siguientes criterios:

1º. Si la apelación comprende los efectos suspensivos y devolutivos,


se suspenderá la jurisdicción del Tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa, y de los incidentes o incidencias a que pueda
dar lugar (art. 461 Pr).

2º. No se suspenderá la ejecución de la sentencia o del auto, cuando


haya sido admitida la apelación en un «solo efecto» (art. 463 párrafo
1° Pr).

3º. En los recursos de apelación, sino se expresa lo contrario, se entienden


admitidos en «ambos efectos» (art. 465 Pr).

4º. La apelación interpuesta en asuntos de jurisdicción voluntaria, se


admite siempre en «ambos efectos», si la interpusiere el promotor

36 Derecho Procesal Civil


del expediente. Las interpuestas por todo aquel haya venido en el
expediente, serán admisibles en un «solo efecto», según lo dispuesto
en la jurisdicción voluntaria (art. 467 Pr).

5º. Cuando haya sido admitida en un «sólo efecto» la apelación, podrá


el apelante solicitar del Tribunal superior que la declare admisible en
ambos efectos (art. 473 párrafo 1º Pr).

5. Resoluciones apelables

El recurso de apelación en el ordenamiento procesal civil nicaragüense


cabe frente a:

1) Las sentencias definitivas de todo asunto son las que motivaron


inicialmente el recurso de apelación y el recurso contra estos actos
judiciales constituye, sin duda por su importancia, siempre, en cualquier
caso, cualitativamente, el núcleo más trascendente de la apelación,
denominada por ello «apelación principal», hasta el punto de que se
suspende, en la legislación actual, la resolución de otras apelaciones
contra resoluciones resolutorias («autos resolutorios de los recursos
de reposición»), que deben esperar a ser resueltos conjuntamente con
aquélla o provocan, con su sola posibilidad, durante la sustanciación
de los juicios de menor cuantía que la interposición de estos recursos
contra las dichas resoluciones interlocutorias sirva, meramente, como
anuncio, no interruptivo del curso del juicio, pues hay que reproducirlo
al apelar de la sentencia definitiva, y con éste será admitido en ambos
efectos (art. 458 Pr).
2) De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios
ejecutivos y sumarios (art. 466 inc. 1º Pr).

3) Por extensión y equiparamiento a las sentencias, concede el Código


de Procedimiento Civil el recurso de apelación contra aquellas
resoluciones motivadas que, aunque sin llamarse sentencias, tienen
en la práctica su eficacia porque, en general, son autos que ponen
término al juicio, haciendo imposible su continuación (art. 466 inc.
2º Pr).

Derecho Procesal Civil 37


4) De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de
una sentencia firme, definitiva o interlocutorias (art. 466 inc. 3º Pr).

6. El recurso de apelación como segunda instancia

El Código de Procedimiento Civil, tras considerar cuestiones generales


de los recursos de apelación, preferentemente, ante sententiam en el Título
XVII «De la Apelación» (arts. 458 a 502); después Título XXVII «De la
Apelación. Disposiciones Generales» (arts. 2002 a 2016); Título XXVIII
«Del Modo de Proceder en Segunda Instancia en Causas Civiles» (arts.
2017 a 2034); lo que no evita que, una serie de preceptos dispersos,
contenga las disposiciones específicas sobre el recurso de apelación,
como las referentes a los juicios verbales (arts. 1988 a 1995); y Título
XXIX «De las Apelaciones de Providencias y de Sentencias Dictadas en
los Incidentes» (arts. 2035 a 2045).

En la intención del legislador de 1906, la «segunda instancia» está


compuesta por el conjunto de actuaciones que van desde la personación
en forma ante el Tribunal superior dentro del plazo del emplazamiento
(una vez realizado el mismo tras la interposición del recurso de apelación
con una sentencia definitiva) hasta la nueva sentencia de apelación.

Este conjunto de actuaciones (materializado externamente en una serie


de escritos), constituyen una fase eventual del proceso, que se explica
en razón de la existencia de un doble grado de órganos jurisdiccionales
cada uno de los cuales tienen unas atribuciones determinadas que, en
relación con las fases posibles y el estado de cada proceso en concreto,
se traducen en la competencia funcional conforme a los cometidos y
poderes propios de cada clase de órganos de su posición jerárquicamente
relativa.

Los órganos jurisdiccionales que comparten funciones como órganos


de apelación en materia civil son los Juzgados de Distrito respecto a las
resoluciones dictadas por los Juzgados Locales (art. 47 inc. 3º LOPJ), y
los Tribunales de Apelaciones respecto a las dictadas por los Juzgados
de Distrito de la circunscripción correspondiente (art. 41 inc. 1º y 2º
LOPJ).

38 Derecho Procesal Civil


6.1. El fundamento de la doble instancia

Consiste la doble instancia en el examen de un mismo asunto por dos


grados jurisdiccionales distintos. El conocimiento del segundo grado se
atribuye por lo general al órgano jurisdiccional jerárquicamente superior.
Se habla, pues, de primera instancia y segunda instancia.

La propia existencia de la doble instancia es un tema cuestionado


polémicamente desde la antigüedad. Si como fundamento de la misma se
aducen motivos psicológicos, como el riesgo o error o la falibilidad de las
resoluciones judiciales, no por multiplicar las instancias se desvanecen en
absoluto dichos motivos: también son susceptibles de error las sentencias
de segunda instancia. Si se acude a criterios de complejidad jurídica o
de experiencia del personal jurisdiccional, como mayor garantía de una
resolución, ¿por qué no encomendarla desde el principio al órgano de
la apelación? En todo caso, puede que la doble instancia sea tan sólo un
criterio político o de oportunidad revisable. Sin embargo, no obstante, la
facilidad con que pueden desbaratarse los argumentos dogmáticos que
se esgrimen en su apoyo, es lo cierto que existe un cierto convencimiento
íntimo en cuanto a la validez fundamental de los mismos.

Sean cuales sean los argumentos de que quiera echarse mano, lo cierto
es que nuestro proceso civil está hondamente acuñado al principio de la
doble instancia. Desde este punto de vista, la segunda instancia, no es
más que un ulterior desarrollo de la acción y de la jurisdicción a través
de las expectativas reguladas para esta fase del proceso.
El proceso, en su fase de segunda instancia, no puede conceptuarse como
un nuevo proceso, autónomo y desvinculado de la sentencia recurrida,
que permite en el marco de un mismo objeto, nuevas alegaciones y
nuevas pruebas. Como veremos al tratar del objeto de la apelación y
del ius novorum o derecho de innovar en la segunda instancia, el sistema
procesal nicaragüense se muestra, en este punto más restrictivo que
otros, en confrontación incluso con las primitivas fuentes históricas que
determinan el alcance de la apelación, pues pronto, la evolución del
Derecho nicaragüense siguiendo al Derecho español se inclinó, con
características propias, hacia un recurso de apelación constreñido a la
revisión y contra de la sentencia o resolución recurrida y, por tanto, del
juicio formulado por el órgano inferior, tanto respecto del juicio de hecho

Derecho Procesal Civil 39


como de derecho, con algunas excepciones a favor de nuevas alegaciones
y pruebas en determinadas circunstancias. De aquí que se diga, con toda
razón, que el contenido de la segunda instancia nicaragüense no es una
apelación plena, sino una apelación limitada que, desde luego, merece
llamarse recurso de alzada, en atención a las fuentes históricas que lo
configuraron.

6.2. La segunda instancia como garantía procesal

No cabe duda que en el Derecho histórico, el grado de apelación


(causa también de numerosos abusos dilatorios y de complejidad, al
multiplicarse los posibles grados y clases de apelaciones), representó, en
líneas generales, una garantía procesal de Derecho común, beneficiosa
para los justificables, pues, permitía extraer el proceso de ambientes
enrarecidos por las presiones localistas, al tiempo que pacificar los
ánimos.

Su valoración, en los tiempos actuales, depende de muchas circunstancias,


pero, en general, cabe afirmar que, en principio, el sistema del control
en doble grado (sin entrar ahora en el contenido de este segundo grado)
sigue resultando beneficioso para impedir un excesivo voluntarismo
judicial, como consecuencia de la ausencia de controles, con los peligros
de degeneración en arbitrismo e irresponsabilidad.

7. El objeto del recurso de apelación

7.1. La determinación del contenido objetivo del recurso de apelación

Así como la pretensión del actor determina, inicialmente, el objeto de


la primera instancia del proceso, no obstante, los complementos que
puede introducir el demandado y la fijación judicial definitiva del
mismo, así también la pretensión del apelante al impugnar la sentencia
(o resolución) en todo o en parte, relativa a extremos o «particulares»
determinados (apelación total o parcial), establece la cuestión sobre la
que debe versar el recurso.

El objeto del proceso sigue siendo uno y mismo, en la primera y en la


segunda instancia recurrida, pero el grado de aceptación o de impugnación

40 Derecho Procesal Civil


de la sentencia recurrida indica la contenciosidad que subsiste y delimita
los poderes del órgano ad quem para resolver congruentemente con
lo solicitado en el recurso. Esta acotación objetiva no es más que una
manifestación del principio dispositivo, expresada en lo que concierne al
recurso de apelación por la regla tantum appellatum quantum devoluntum,
o lo que es igual, que el efecto devolutivo y, por tanto, delimitador de los
poderes jurisdiccionales del órgano ad quem, viene dado por la materia
que, efectivamente, ha sido objeto de la apelación.

Dentro del contenido señalado, los poderes del órgano judicial superior
se extienden al revisar la resolución recurrida, no sólo a enjuiciar el
Derecho aplicado por el órgano inferior, conforme al principio iura
novit curia sino, también, a valorar y apreciar de nuevo las pruebas
practicadas en relación con los hechos aducidos, siempre con respeto
a las pretensiones de las partes. De aquí que, a veces, se diga que los
órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia son órganos de
«jurisdicción plena» frente al órgano de casación, que tiene «jurisdicción
limitada» porque, en principio, revisa el Derecho aplicado al caso
concreto.

Esos poderes del órgano ad quem comprenden, por tanto, la posibilidad


de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, tanto
de las partes como del órgano de primera instancia; la de considerar
probados o no probados hechos que se estimaron no probados o
probados por el inferior; y la de resolver confirmando, corrigiendo,
enmendando o revocando lo decidido o recurrido, e incluso decidir lo
mismo con fundamentos diferentes, lo que planteará, en algunos casos,
situaciones de indefensión para quien no pudo recurrir por no haber
experimentado perjuicio en la parte dispositiva. De todos modos, el
principio de congruencia y los límites dentro de lo que se plantea el
recurso, actúan como ámbito que confina estos poderes.

7.2. El material instructorio: Límites del ius novorum

La apelación no abre un nuevo proceso. A diferencia de la amplitud


con que fue concebida en sus orígenes romanos, que consentía nueva
alegaciones y nuevas pruebas; y de las permisiones que admitió el

Derecho Procesal Civil 41


Derecho intermedio, no sólo en cuanto a la proposición y práctica de
otras pruebas, sino también, en cuanto a la posibilidad de aducir hechos
no alegados durante la primera instancia (con limitaciones y matices
variados, según los casos y fuentes), con tal que se respetara la identidad
del proceso principal. El Derecho procesal nicaragüense siguiendo al
español mantuvo un carácter restrictivo sobre la virtualidad de estas
posibilidades, saliendo al paso, inclusive de tendencias contrarias de
los juristas de la época. Así, pues, el derecho de innovar los materiales
instructorios de hechos nuevos o de nuevas pruebas (ius novorum), fue
siempre limitado, lo que constituye un rasgo propio de la apelación
española y por consiguiente la nicaragüense.

La alegación de nuevos hechos se condiciona en el Código de


Procedimiento Civil, bien a que sea un hecho sobrevenido con
posterioridad al plazo concedido para proponer la prueba, en primera
instancia, siempre que se considere de influencia en la decisión del
asunto; bien a que sea un hecho anterior pero ignorado por la parte,
antes de dicho plazo, de influencia notoria en el pleito (la parte que lo
alegue debe jurar que no tuvo antes conocimiento de tal hecho; art. 2024
inc. 3º y 4º Pr).

La realización de nuevas pruebas está en función de las posibles


alegaciones indicadas anteriormente y de criterios supletorios de
deficiencias o imposibilidades, habidas en la primera instancia, para
practicarlas.

La finalidad y naturaleza del recurso de apelación son, como dice


la doctrina científica, simplemente revisoras y no renovadoras, por
lo que la prueba en segunda instancia está condicionada, salvo en el
caso de rebeldía, a la necesaria alegación de hechos nuevos o de nuevo
conocimiento si son fundamento de la pretensión inicial, y, por tanto,
el momento de la alegación de estos hechos no puede ser otro que el
destinado a la petición adicional de recibimiento a prueba.

No es lícito eludir la responsabilidad que por negligencia incumbe a la


parte interesada, hoy recurrente, en el cumplimiento de un exhorto con
las facultades plenas al portador para su diligenciamiento, y que, tras las

42 Derecho Procesal Civil


dos citaciones del testigo frustradas, no instó la recurrente lo conducente
a la declaración del mismo con los medios a su alcance, cuyos resortes
procesales se explican en el artículo 1327 del Código de Procedimiento
Civil, con lo que queda patente es que la denegación de la prueba por
el Tribunal de Apelaciones esta conforme a Derecho, cumpliendo el
dispositivo contenido en el artículo 2024 inc. 1º y 2º Pr.

En efecto, la introducción de nuevos hechos sobrevenidos o de


conocimiento ignorado, justifica el recibimiento a prueba en la segunda
instancia y, en consecuencia, la proposición y práctica de pruebas
limitadas a los hechos que se refiera.

La falta de práctica de pruebas propuestas durante la primera instancia


(se entiende que declaradas admisibles y pertinentes), siempre que sea
debida a cualquier causa no impugnable al solicitante, y la inadecuación
de pruebas acordada por el órgano de primera instancia y recurrida
oportunamente en reposición, son también, de recibimiento a prueba
(art. 2024 inc. 1º y 2º Pr).

Fuera del régimen riguroso del recibimiento a prueba pueden las partes
«sin necesidad de recibir el pleito a prueba» desde que se le entreguen
los autos para introducción, hasta la citación para sentencia, pedir «que
se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para
esclarecer el derecho de los litigantes; exigir confesión judicial a cualquiera
de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión
y no resulten probados; que se practique cualquier reconocimiento o
avalúo que reputen necesario, o que se amplíen los que ya se hubiesen
hecho; traer a la vista cualquier auto que tengan relación con el pleito; la
inspección personal del objeto de la cuestión; el informe de peritos; y la
comparecencia de testigos que hubieren declarado en el juicio, para que
aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios» expresado en
el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil (art. 2025 Pr).

Tiene, también, el órgano de apelación facultades para acordar, si lo


estima necesario, algunas de las diligencias probatorias para mejor
proveer, permitidas a los órganos judiciales de primera instancia (art.
2032 Pr).

Derecho Procesal Civil 43


7.3. Alcance objetivo de la sentencia de apelación: La prohibición de
la reformatio in peius

Por principio, la sentencia de segunda instancia no puede agravar la


condena en perjuicio del apelante, que es lo que significa la prohibición
del reformatio in peius o regla impuesta al órgano jurisdiccional de
apelación como impedimento para agravar o hacer más gravosa la
condena, o restringir las declaraciones más favorables de la sentencia de
primera instancia, en perjuicio del apelante. Aunque el órgano judicial
considere que la condena hubiera debido ser mayor o la sentencia, en
general, menos favorable o desfavorable totalmente para el apelante,
no puede, según sus poderes, dictar la sentencia que habría dictado
si hubiera actuado como órgano jurisdiccional de primera instancia,
sino la que debe dictar dentro de los límites perjudiciales a juicio del
apelante, que han sido sometidos a su consideración por el mismo. Lo
más que puede hacer es dictar sentencia desestimatoria de las peticiones
del recurrente. El apelado tampoco puede solicitar otra cosa que el
mantenimiento de la resolución apelada.

La prohibición de la reformatio in peius es una consecuencia del principio


tantun appellatum quantum devolutum y, propiamente, una aplicación al
recurso de apelación del principio de congruencia, como manifestación
específica del más general principio dispositivo y se halla amparada en
la prohibición de indefensión.

Sin embargo, las consecuencias negativas de la prohibición de reformar


en perjuicio del apelante, la resolución apelada, pueden evitarse por
medio de la «adhesión a la apelación de la parte apelada», que puede
una vez interpuesta la apelación, formular, en el momento procesal
oportuno, la adhesión al recurso, con lo cual abre al examen del Tribunal
superior los extremos en otro caso consentidos, y permite al mismo dictar
una resolución conforme con las pretensiones del apelado —apelante
adherido— aunque sea más perjudicial para el inicial apelante. Por
supuesto que cada una de las partes puede apelar con independencia
la resolución si ambos la consideran perjudicial y, en este caso, ambas
apelaciones independientes se tramitan unidas con desaparición,
también, de la limitación de la reformatio in peius5.

La doctrina distingue entre reformatio in peius y la incongruencia extra petita. Ha de hacerse constar,
5

en principio, que una cosa es la reformatio in peius, que se produce cuando la parte apelante obtiene

44 Derecho Procesal Civil


8. Procedimiento del recurso de apelación

8.1. Partes legitimadas para recurrir

1º. Están legitimadas para apelar «las partes en el proceso perjudicadas


por la resolución o sentencia objeto del recurso». El que actúa como
recurrente se denomina apelante y la otra parte asume la función de
parte recurrida o apelada. El apelado puede personarse en el recurso para
mantener o defender la resolución apelada y puede también constituirse,
en su momento, en apelante adhesivo.

2º. «Pueden también apelar de las sentencias todas aquellas personas


que tengan interés actual por el daño o provecho que les viniese en el
juicio…» (art. 492 Pr). «Esas terceras personas, usarán del derecho que
se les confiere por el artículo anterior, dentro del plazo señalado a los
que figuren directamente en el juicio» (art. 493 Pr)6.

Al respecto, consideramos necesario distinguir los terceros condenados


en la sentencia de aquellos otros que sin ser parte ni haberse dictado
sentencia en su contra tienen un interés en apelar:

a) En cuanto al primero de ellos, evidentemente puede afirmarse su


legitimación para recurrir en apelación. Pensemos en el supuesto
en que iniciado el proceso entre dos personas, recae sentencia por
la que se condena a un tercero. Este último no ha sido parte en la
litis, pero le afecta de forma inmediata la resolución causándole un
perjuicio directo, por lo que la denegación de la posibilidad de apelar
conllevaría una vulneración al principio de contradicción, en virtud
del cual «nadie puede ser condenado sin ser oído». En este sentido
resulta manifiestamente injusto y contrario a la propia tutela judicial
efectiva que proclama la Constitución Política que el tercero, extraño
una resolución de segundo grado mas gravosa que la de primer grado que él había impugnado,
situación procesal no atendible cuando la contraparte también ha apelado o se ha adherido al recurso
de apelación, que es lo que aquí acaece y otro fenómeno distinto es la incongruencia por extra petita,
cuyas coordenadas se inscriben forzosamente en la obligada adecuación entre las pretensiones de las
partes y los pronunciamientos de la resolución judicial recurrida.
6
Esto es con el fin de evitar situaciones injustas y, en algunos casos, en aplicación del principio de
que «nadie puede ser condenado sin ser oído», no cabe sino reconocer, en ocasiones, el derecho a
recurrir a quien o quienes no fueron parte en la instancia.

Derecho Procesal Civil 45


al proceso, no sólo pueda resultar condenado en la sentencia, sino
que además se le prohíba recurrir contra la sentencia que le condena,
aunque sólo sea para poner de relieve la infracción del principio de
que «nadie puede ser condenado sin ser oído». Y que en realidad dicho
tercero aunque no haya sido parte en el proceso es parte respecto de la
sentencia y lo será en un eventual proceso de ejecución.

b) El segundo problema se plantea con relación a si quien no ha sido


parte en la primera instancia ni condenado en la sentencia dictada en
la misma puede intervenir por primera vez en la apelación. El artículo
110 del Pr., es un resorte que permite tanto la intervención inicial
en la primera fase del proceso como posteriormente al interponerse
la alzada: «Todas las providencias, autos y sentencias se notificarán
(…) a todos los que sean parte en el juicio. También se notificará,
cuando así se mande, a las personas a quienes se refieran o puedan
parar perjuicio». Se ha de entender que la finalidad legislativa de la
notificación no puede quedar agotada con la simple comunicación del
perjuicio, ya que sería inútil dada la normatividad de la cosa juzgada
del artículo 2361 del Código Civil sino cabe pensar en la última
finalidad de ofrecer a estos presuntos perjudicados una oportunidad
de intervenir en el proceso voluntariamente y, en su caso, oponerse
al fallo de primera instancia mediante el recurso de apelación. Para
lo cual bastaría con solicitar al Juez, previa alegación de un interés
jurídico, notificación de sentencia al amparo del mencionado precepto,
a fin de que ésta les legitimara para la impugnación.

8.2. Interposición del recurso

La interposición es el acto procesal del apelante, expresivo en términos


genéricos del perjuicio experimentado por la sentencia o resolución y
de la voluntad de recurrir ante el órgano superior, ante el que se pide
ser «emplazado» a efectos de «personarse» a sostener el recurso. El
plazo es de tres días, salvo que otra cosa disponga la ley (art. 469 Pr).
La interposición se realiza ante el órgano a quo y produce el efecto de
impedir la firmeza de la resolución o, en otras palabras, la producción
de la cosa juzgada formal.

46 Derecho Procesal Civil


8.3. Admisión del recurso

La admisión del recurso de apelación es el acto judicial que declara


si procede la adecuación del recurso. Según dispone el artículo 468
del Código de Procedimiento Civil: «Interpuesta en tiempo y forma la
apelación, la admitirá el Juez sin tramitación alguna en el efecto que
proceda».

La inadmisión del recurso puede ser objeto de impugnación por medio del
recurso de queja llamado «apelación de hecho».

Admitida la apelación en ambos efectos, el Juez remitirá los autos originales al


Tribunal superior (ad quem) dentro de veinticuatro horas, a costa del apelante,
citando y emplazando previamente a las partes para que comparezcan ante
dicho Tribunal en el plazo de tercero día (arts. 469 Pr).

Si la apelación fuese admitida en un efecto hay que distinguir dos


supuestos:

1º. Que la apelación fuese de sentencia definitiva; en este caso, quedará


en el Juzgado testimonio de lo necesario para ejecutarla y se remitirán
los autos originales al Tribunal superior en la forma y en los términos
prevenidos en el artículo 463 párrafo 2º del Pr.

2º. Que, la apelación fuese de «autos»; en este caso se facilitará al


apelante a su costa, testimonio lo que señalare de los autos con las
adiciones que hagan las otras partes litigantes y que el Juez estime
necesarias para que pueda recurrir ante el órgano superior; el
apelante deberá solicitar tres días, expresando los particulares que
deba contener; transcurrido este plazo sin haberlo solicitado, se le
negará el testimonio y se tendrá por firme la resolución apelada (art.
463 párrafos 2º y 3º Pr).

8.4. Emplazamiento del recurso

La admisión del recurso determina la «citación y emplazamiento» de


las partes para que comparezcan ante el Tribunal superior en el plazo de
tres días (art. 469 Pr).

Derecho Procesal Civil 47


Las formalidades y plazos hasta el momento del emplazamiento varían
en función de la admisión, en uno o dos efectos, del recurso (art. 474
párrafo 2º Pr). Conviene señalar al respecto que la falta de citación
provoca indefensión, siendo procedente la declaración de nulidad de las
actuaciones, aun después que la sentencia sea firme.

8.5. Desistimiento del recurso

El artículo 2011 del Código de Procedimiento Civil establece que: «En


cualquier estado del juicio en la segunda instancia podrá desistir de la
apelación el que haya interpuesto, y el Juez o Tribunal sin más trámite,
sin ulterior recurso y dentro del tercero día, lo declarará así, condenando
en las costas al apelante y teniendo por firme la resolución apelada,
devolviendo los autos al Juez -Aquo».

9. Sustanciación y decisión del recurso de apelación

9.1. Personación en la apelación

La «personación» es el acto procesal del apelante, mediante el que se


constituye en parte personada ante el Tribunal superior u órgano ad quem,
dentro del plazo del emplazamiento, a efectos de sostener el recurso.
La falta de personación del apelante, dentro del plazo concedido
en el emplazamiento, acarrea que se declare «desierto» el recurso.
Automáticamente, queda firme la sentencia o auto apelado (art. 2005
Pr). La deserción del recurso equivale a un abandono de la segunda
instancia que lleva a la extinción de la misma. La declaración de
«desierto» lleva consigo la condena en costas al apelante (art. 2008 Pr).

A diferencia de la personación del apelante, la personación del apelado


fuera del plazo del emplazamiento, no produce otro efecto que la
de notificarse por cédula en la tabla de aviso las providencias que se
dictaren (art. 2009 Pr). Si compareciere después, se le tendrá por parte
y se entenderán con él las diligencias sucesivas, sin retroceder en el
procedimiento.

9.2. Instrucción del recurso

La instrucción es una fase del procedimiento del recurso de apelación

48 Derecho Procesal Civil


cuya función es la ilustración y estudio del asunto, tanto, por los
Abogados de las partes, como por el Juez ad quem. Pero, además cumple
otras funciones procesales dictadas en los juicios ordinarios, como en
otras apelaciones.

También es éste momento procesal en el que el apelado deberá adherirse


a la apelación, sobre los puntos en que crea que es perjudicial la sentencia
o resolución y el de solicitar, si procede, el recibimiento a prueba.
Además, este escrito sirve en las apelaciones contra sentencias dictadas
en juicios de mayor cuantía para formular la denuncia a que se refiere el
artículo 2022 del Código de Procedimiento Civil: «Cuando en la primera
instancia se hubiere quebrantado alguna de las formas esenciales del
juicio de las que dan lugar al recurso de casación y reclamada en ella
no hubiere sido estimada, la parte a quien interese podrá reproducir su
pretensión, para que se subsane la falta. Esta reclamación se sustanciará y
decidirá previamente en los trámites establecidos para los incidentes. La
pretensión no puede reproducirse cuando ya hubiere sido desestimada
por otro fallo firme del Tribunal en virtud de una apelación anterior».

En las apelaciones del Título XXIX (arts. 2035 a 2045 Pr), también el
escrito de instrucción cumple las finalidades indicadas.

Recibidos los autos en el Tribunal, y personado el apelante dentro del


plazo del emplazamiento, podrá el apelado, en los tres días siguientes
adherirse a la apelación sobre los puntos en que crea perjudicial la
sentencia, sin razonar esta pretensión y acompañando copia del escrito
para entregarla al apelante (art. 2037 Pr).

Dentro del plazo correspondiente, podrá pedir cualquiera de las partes,


que se reciban los autos a prueba, si concurriese alguno de los casos en
los que permite el artículo 2024 proponiendo, en el mismo escrito, la
que haya de practicarse (art. 2030 Pr).

Devueltos los traslados se dictará providencia mandando a traer los


autos a la vista con la citación de las partes para sentencia (art. 2031
Pr).

Derecho Procesal Civil 49


La solicitud de recibimiento a prueba, motiva, cuando lo pida el apelante,
que se dé traslado de esa pretensión al apelado para contestar en el
propio escrito de instrucción. Si lo pidiere el apelado podrá el apelante
impugnarlo dentro de los tres días siguientes al que se le otorgue la copia
del escrito de aquél (art. 2026 Pr).

El Tribunal otorgará el recibimiento a prueba, sin más trámite, siempre


que las partes estén conforme a su necesidad y procedencia. No
mediando dicha conformidad el Tribunal resolverá lo que estime justo
(art. 2027 Pr).

Contra el auto que se otorgue el recibimiento a prueba, no se dará


recurso alguno. Contra el que se deniegue dicho trámite o cualquiera
otra diligencia de prueba, se dará el recurso de reposición y en su caso
el de casación (art. 2028 Pr).

En cuanto a los modos y medios de prueba y forma de practicarla, se


observará lo establecido para la primera instancia en los juicios de mayor
cuantía. El término de prueba será de diez días (art. 2029 Pr).

Transcurrido el término de prueba o luego que se hayan practicado toda


la propuesta y admitida, ordenará el Tribunal, sin necesidad de que lo
pidan las partes, que se unan las pruebas a los autos (arts. 2027 y 2030
Pr).

Debe tenerse en cuenta que, sin necesidad de recibir el pleito a prueba,


pueden pedir los litigantes desde que se le entreguen los autos para
instrucción hasta la citación para sentencia, la confesión judicial de
la parte contraria o la aportación de cualquier otro documento que se
crean conveniente; cualquier reconocimiento o avalúo que se repute
necesario, etc. (arts. 2025 y 213 Pr).

En las apelaciones contra providencias y sentencias dictadas en


los incidentes (Título XXIX, arts. 2035 a 2045 Pr), han de tomarse
en consideración las disposiciones de los artículos 2040 y 2041 del
Código de Procedimiento Civil y las remisiones que a los artículos
anteriormente comentados o expuestos, establece el art. 2042 de la
misma ley procesal.

50 Derecho Procesal Civil


9.3. Vistas de alegaciones

Concluida la instrucción, procede el señalamiento del día para la


celebración de la «vista». Las vistas se celebran según las reglas establecidas
en los artículos 200 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que
determinan el orden de los señalamientos, horas de celebración y posible
continuación, causas de suspensión, modo de constitución del órgano
jurisdiccional colegiado y otras disposiciones. También se refieren a las
vistas los artículos 101 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Constituido el Tribunal en audiencia pública, y presente, al menos, el
apelante, asistido por su Abogado, a la hora señalada debe comenzar
el acto de la vista, que se inicia con una relación sucinta hecha por
el Secretario de los antecedentes que den a conocer la cuestión a
enjuiciar.

A continuación informan, oralmente, primero el Abogado del apelante


y luego el Abogado del apelado, para razonar y justificar los motivos del
recurso y defender la resolución recurrida respectivamente. El apelante
debe, en este acto, concretar definitivamente su posición, incluso,
si procede, renunciar de manera clara y precisa a algún extremo del
recurso, pues, siendo el acto de la vista la única oportunidad que tiene
para explicar los razonamientos de su disconformidad con la sentencia
apelada, la falta de concreción permite al Tribunal conocer y resolver
sobre todas las cuestiones plantadas en el pleito (art. 498 Pr).

Los Abogados de las partes podrán hablar, por segunda vez, con la orden
del Presidente, para ratificar hechos y conceptos (art. 204 Pr).

No obstante, también las personas que sean parte en el pleito podrán


con la orden del Presidente, exponer de palabra lo que crean oportuno
para su defensa a la conclusión de la vista, antes de darse por terminada,
o cuando se dé cuenta de cualquier solicitud que le concierna. El
Presidente les concederá la palabra en tanto que la usen contrayéndose
a los hechos y guardando el decoro debido (arts. 206 y 207 Pr).

El acto de la vista se documenta por el Secretario, que deberá acreditarla


por medio de diligencia, expresando los nombres de los Magistrados

Derecho Procesal Civil 51


que componen la Sala, de los Abogados que hayan informado, de los
Procuradores que hubiesen asistido, y el tiempo que hubiere durado el
acto. Si alguno de los defensores de las partes hubiese deducido en la
vista alguna pretensión incidental que exija resolución, se consignará
también en dicha diligencia, la cual será leída, en este caso, a los
defensores, terminada la vista, para que manifiesten su conformidad y
la firmen (art. 104 párrafo 3º LOPJ).

La Ley Orgánica del Poder Judicial ha señalado que las vistas deben
señalarse para celebrarse en un plazo de quince días, el que será
prorrogable por un plazo no mayor de ocho días. En su caso, ese mismo
plazo deberán fallar los Jueces después de realizada la vista (art. 107
LOPJ). Estos plazos se han establecido como garantía para evitar las
dilaciones perjudiciales que se producen por acumulación de asuntos
pendientes en los Tribunales.

9.4. Escritos de alegaciones

El artículo 2034 del Código de Procedimiento Civil establece que


«cuando las partes lo pidieren, o cuando a instancia de alguna de ellas
lo ordenare la Corte, se podrá en lugar de oral, escribir o imprimir una
alegación en derecho».

Permite que la vista y el informe oral puedan sustituirse por escrito de


alegaciones cuando alguna de las partes personadas lo pidan y la Sala
del Tribunal lo estime indispensable para la recta Administración de
Justicia.

9.5. Sentencia

Previamente a dictarse sentencia el Tribunal puede acordar la práctica


de diligencias para mejor proveer, alguna de las diligencias que permite
el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil. Quedando por tanto,
en suspenso el término para dictar sentencia, el que volverá a correr,
luego que se unan a los autos las diligencias practicadas (art. 2032 Pr).

En otro caso, el Tribunal dictará sentencia dentro de quince días, contados


desde que las partes hayan evacuado sus traslados de conclusión o buena

52 Derecho Procesal Civil


prueba (juicio ordinario); en los juicios sumarios, dentro de tercero día
de concluidas las diligencias, prorrogables hasta ocho, si el asunto fuese
complicado (art. 416 Pr).

El Tribunal siempre que dicte su resolución devolverá los autos al


inferior, y además mandará a librar la ejecutoría de ley (art. 2016 Pr). El
contenido de la sentencia puede ser revocatorio de la resolución apelada
o confirmatoria de la misma.

9.6. Costas

La sentencia confirmatoria o la que agrave la apelada impondrá las


costas al apelante, salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente,
aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen
otro pronunciamiento (art. 2109 Pr).

Criterio válido también en las apelaciones contra sentencias dictadas en


los juicios de menor cuantía y para las apelaciones del Título XXIX del
Código de Procedimiento Civil.

Derecho Procesal Civil 53


XXVI - EL RECURSO DE APELACIÓN DE HECHO

1. Concepto de la apelación de hecho

Es un recurso procesal que tiene por objeto obtener del Tribunal


superior que enmiende los agravios causados por el Tribunal inferior al
pronunciarse sobre la concesión del recurso de apelación7. Es un medio
de impugnación ordinario y devolutivo, dependiente de un recurso de
apelación que no haya sido admitido o no se tenga por preparado.

El órgano judicial de primera instancia puede inferir agravios a las partes


al pronunciarse sobre la concesión del recurso de apelación, en los casos
siguientes:

1°. Denegando un recurso de apelación que debió conceder.

2°. Concediendo una apelación que debió denegar.

3°. C
 oncediendo apelación en ambos efectos, en circunstancias que
debió concederla sólo en el devolutivo.

4°. C
 oncediendo apelación en el solo efecto devolutivo, debiendo
concederla en ambos.

2. Características de la apelación de hecho

1°. P
 ara algunos autores el recurso de hecho es extraordinario, ya que
sólo procede por las cuatro causales que venimos de indicar8. A mi
entender es ordinario y devolutivo, dependiente de un recurso de
apelación o de un recurso de casación que no haya sido admitido,
cuyo fin es conseguir que el órgano jurisdiccional superior declare
sustitutivamente la admisión del recurso de apelación, o estime en su

7
En otras legislaciones se le denomina «recurso de queja», cuyo fin es conseguir del órgano jurisdiccional
superior declare sustitutivamente la admisión del recurso de apelación. La Corte Suprema ha dicho que
«el recurso de hecho constituye una queja contra la denegación de un recurso procedente» (SCSJ de 12
de noviembre de 1959).
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha reiterado que «el recurso de hecho, es un recurso extraordinario…»
8

(SSCSJ de 01 de febrero de 2005; de 31 de enero de 2006; de 10 de marzo de 2006).

54 Derecho Procesal Civil


caso, preparada la casación, ordenando al órgano a quo lo procedente
para la prosecución de la tramitación del recurso principal. Es
por lo tanto, un recurso instrumental que persigue la admisión o
preparación de otro recurso.

2°. S
 e interpone directamente por la parte agraviada ante el Tribunal
superior de aquel que ha concedido o denegado la apelación.

3°. Interpone el recurso de hecho la parte agraviada, que podrá ser


el apelante o el apelado. Así, por ejemplo, cuando se deniega el
recurso o se concede sólo en el efecto devolutivo habiendo debido
concederse en ambos, el agraviado será el apelante. En cambio,
cuando la apelación se concede en ambos efectos, en circunstancias
que sólo debió concederse en el devolutivo, el apelado recibiera el
agravio del Tribunal de primera instancia.

4°. L
 as fuentes legales del recurso de apelación de hecho son los artículos
477 a 487 del Código de Procedimiento Civil.

3. Tramitación del recurso de apelación de hecho

Dentro del plazo del emplazamiento el interesado deberá comparecer


por escrito ante el Juez o Tribunal ad quem interponiendo su recurso
de hecho, el que irá acompañado del testimonio que para tal efecto le
fue liberado por el inferior o Juez a quo. El término de tres días para
recurrir comienza a correr desde la fecha de la razón de entrega del
testimonio, puesta en el mismo por el Juez o Secretario cuando se trate
de órganos colegiados. De tal manera que debe tenerse sumo cuidado de
que la constancia sea firmada por el Juez de primera instancia y no por
el Secretario porque el recurso será declarado improcedente, lo mismo
sucederá si en segunda instancia firmara el testimonio el Presidente del
Tribunal y no el Secretario, ya que correría igual suerte.

En el escrito de interposición del recurso debe identificarse plenamente la


resolución recurrida, que es la misma contra la que se interpone la apelación de
derecho, pues su omisión es motivo suficiente para declarar la improcedencia.
También debe identificarse el auto denegatorio de la apelación ordinaria por
ser el que da fundamento al interesado para recurrir de hecho.

Derecho Procesal Civil 55


Con el testimonio liberado por el Juez que negó la apelación y dentro del
plazo del emplazamiento, el apelante se presentará ante el Tribunal
superior interponiendo el recurso de hecho.

El artículo 477 del Código de Procedimiento Civil establece que


«denegada la apelación por el Juez, debiendo haberse concedido, le
pedirá el apelante testimonio a su costa de los escritos de demanda
y contestación, de la sentencia, del escrito de apelación y auto de su
negativa y de las demás partes que creyere necesarias. El Juez no podrá
denegarlo bajo pretexto alguno, siempre que el interesado le entregue el
papel sellado correspondiente».

Con el testimonio de que habla el artículo anterior, se presentará el


apelante al Tribunal superior, el que hallando fundado el recurso,
mandará dentro de tercero día de la presentación del testimonio, librar
provisión para que el Juez inferior remita los autos.

Si el Tribunal juzgare que con los datos del testimonio presentado basta
para resolver la improcedencia del recurso denegado, podrá dictar su
resolución sin necesidad de pedir los autos (art. 478 Pr).

Si la negativa de la apelación hubiese sido cierta, el Juez de Distrito


remitirá la causa dentro de tercero día, con una relación suscinta del
proceso (art. 479 Pr).

El término para remitir el proceso al Tribunal superior a costa del apelante,


es el de un día por cada treinta kilómetros de distancia, contados desde
la entrega del proceso a la persona que debe conducirlo; pero si el Juez
inferior residiere en el mismo lugar que el Tribunal superior, la remisión
se hará en el día (art. 480 Pr).

El testimonio se solicitará por escrito al Juez de la causa dentro del


tercero día de denegada la apelación (art. 481 Pr). Aunque el artículo
477 del Código de Procedimiento Civil establece que el Juez no podrá
negarse a librar el testimonio solicitado bajo pretexto alguno, siempre y
cuando se le entregue el papel y los gastos del mismo; puede presentarse
el caso que el Juez con razón o sin ella, se niegue a librar dicho

56 Derecho Procesal Civil


testimonio y el interesado se verá precisado hacer uso del artículo 484
del Pr., presentando dos escritos de igual tenor que pondrá en manos
de un Alcalde o de un Registrador o Notario para que éste presente
el uno al expresado al Juez y ponga a continuación del otro, razón de
haberlo entregado en su propia mano a la autoridad especificando el día
y la hora de su entrega y esta diligencia se conocerá como la etapa de
preparación del recurso de hecho en la apelación.

En el caso especial el artículo 484 del Código de Procedimiento Civil,


establece el plazo para interponer el recurso, que se contará desde la
fecha en que aparezca en la razón del Notario o funcionario actuante
haya puesto en el escrito que debe darle a la parte, de haber entregado en
manos del Juez que negó la apelación, el otro tanto de igual tenor que
exige dicha norma y será el mismo que se concede a la parte en los casos
ordinarios del recurso de derecho.

Una vez presentado el escrito del recurso de hecho ante el Tribunal


correspondiente junto con el testimonio, la Sala examinará los autos
para constatar si se han cumplido las siguientes formalidades:

1º. Si el auto o resolución recurrida es apelable.

2º. Que el recurrente sea parte en el juicio.

3º. Si la resolución recurrida admite el recurso de casación, cuando la


negativa se produce en un Tribunal de segunda instancia.

4º.Si el recurso fue introducido en tiempo legal.

5º.Si el recurso fue introducido ante el órgano correspondiente, es decir,


ante el Tribunal ad quem y no ante el Juez o Tribunal a quo.
6º. Si se identificó la sentencia recurrida y el auto en que se deniega el
recurso.

7º. Si el testimonio acompañado por el recurrente contiene todas las


piezas indispensables que señala el artículo 477 Pr.

Derecho Procesal Civil 57


8º. Si en el caso de que haya interpuesto el recurso en nombre de otro,
se acompañó por el interesado el respectivo poder con que legitima
su personería.

9º. Si en el caso que el Juez a quo haya negado el testimonio, el recurrente
acompaño ante el Tribunal uno de los escritos a que se refiere el
artículo 484 Pr., con la correspondiente razón puesta por el Alcalde,
Registrador o Notario.

10º. S
 i en el escrito de interposición del Recurso establece de manera
clara y precisa que se recurre de hecho.

De no concurrir alguno de los requisitos indicados anteriormente, la Sala


declarará improcedente el recurso, de conformidad con el artículo 478 in
fine «si el Tribunal juzgaré que con los datos del testimonio presentado
basta para resolver la improcedencia del recurso denegado, podrá dictar
su resolución sin necesidad de pedir autos».

Si del estudio de los autos originales el Tribunal considera haber sido


denegado indebidamente el recurso de apelación, así lo declarará y lo
admitirá en el efecto en que proceda, ordenando que el proceso pase a la
oficina, que el apelante exprese agravios dentro del plazo legal y que
se libre despacho de emplazamiento al apelado para que en el plazo
de ley comparezca a estar a derecho (arts. 483 y 486 Pr).

Es de hacer notar que cuando la apelación se admite en ambos efectos,


el Tribunal a quo queda sin jurisdicción y sin ningún valor las gestiones
y actuaciones posteriores a la negativa del recurso y que sean una
consecuencia directa inmediata del fallo apelado (art. 487 Pr). Después
de la admisión del recurso de hecho, los trámites subsiguientes son
iguales a los del recurso de derecho.

El artículo 482 del Código de Procedimiento Civil establece que:


«Introducido el proceso en el Tribunal, éste lo tomará en consideración
dentro del término de seis días siendo ilegal la alzada, resolverá en el
acto que los autos se devuelvan al Juez para que se lleve adelante sus
providencias».

58 Derecho Procesal Civil


XXVII - EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL JUICIO VERBAL

1. Generalidades de la apelación en el juicio verbal

El régimen del recurso de apelación en los juicios verbales se establece


en los artículos 1988 a 1995 del Código de Procedimiento Civil.

2. Tramitación de la apelación en el juicio verbal

En primer lugar, no todas las sentencias son recurribles en apelación. La


ley procesal ha limitado la posibilidad del acceso al recurso a gran parte
de las reclamaciones que mediante este proceso pueden sustanciarse.
En este sentido, no serán susceptibles de recurso cuando entre las partes
hubo pacto de no apelar; cuando la sentencia se pronuncio en virtud de
confesión real o ficta; y, cuando la cantidad sobre la que versa el asunto
no exceda de treinta córdobas (art. 1988 Pr). En los demás casos, podrá
interponerse recurso de apelación dentro del plazo de veinticuatro horas
al del día siguiente de la notificación, a partir del cual se hallarán las
actuaciones en la Secretaría del Juzgado a disposición de las partes (art.
1989 Pr).

La competencia para conocer de los recursos de apelación es el Juez de


Distrito de lo Civil correspondiente (arts. 47 inc. 2º LOPJ y 1989 in fine
Pr).

El recurso se interpondrá por escrito ante el órgano que hubiese dictado


la resolución. En el se expondrán las alegaciones en las que se basa la
impugnación9.

En el escrito de formalización podrán pedir las partes que se abra la


causa a prueba por tres días (art. 1994 párrafo 2º Pr).

Admitida la apelación, el Juez dará traslado a las demás partes por un


plazo común de veinticuatro horas, más un día más por cada treinta
kilómetros de distancia, cuando el Juez a quo se encontrare en distinta
población del Juez ad quem (art. 1991 Pr).
La Corte Suprema ha dicho que en «los juicios verbales los agravios deben de expresarse en el mismo
9

escrito de personamiento» (SCSJ de 13 de junio de 2003).

Derecho Procesal Civil 59


Recibidos los autos por el órgano competente para decidir el recurso, si
no se hubiese propuesto prueba, dictará sentencia en el plazo de cinco
días, confirmando o revocando la apelada con imposición de costas al
apelante, y se devolverán los autos al Juez Local de lo Civil para la
ejecución de la sentencia (art. 1993 Pr).

60 Derecho Procesal Civil


XXVIII - EL RECURSO DE CASACIÓN

1. Origen y evolución del recurso de casación

El verbo «casar» con su significado de «anular» pertenece al acervo clásico


de la lengua castellana y, por ello, la palabra «casación», es netamente
hispana, pero el origen histórico del recurso, es innegablemente francés
y se sitúa en el nacimiento convulso de la contemporaneidad que se
alumbra entre el fin del antiguo régimen (ancien regime) y el prolongado
acontecimiento de la Revolución francesa, si bien la recepción de la
institución se produce tras un lapso suficiente, enfriados los fervores
iniciales y dentro ya de un marco más judicialita que político.

El «Tribunal de Cassation», al principio órgano político para la defensa


de la Ley, inspirado en el Conseil des parties (1790), surge con funciones
exclusivas de anulación de las sentencias que violen aquéllas de un modo
expreso, como medio de subordinación de los Jueces a la omnipotencia
de la Ley. No interesa la justicia del caso concreto, ni por ello, la prueba
sobre los hechos, sino que se impida la vulneración de la Ley. En su
evolución el Tribunal tiende a jurisdiccionalizarse, y ampliados los
casos de recurso a la interpretación, las decisiones se transforman en
resoluciones motivadas que procuran la unificación de la interpretación
judicial en beneficio del principio de igualdad de los ciudadanos ante la
aplicación de la Ley, ya que obligan al Tribunal inferior a dictar nueva
decisión que acoja la doctrina establecida por la sentencia anulatoria.
Finalmente, se atribuyó a la Cour de Cassation, la vigilancia de las formas
procesales prescritas bajo pena de nulidad.

2. Concepto de recurso de casación

El recurso de casación es un recurso extraordinario (devolutivo y


suspensivo) que cabe contra sentencias y autos determinados dictados
en segunda instancia por los Tribunales de Apelaciones y procede, con
respecto a los hechos que se declaren probados conforme a las reglas de
la sana critica, por motivos tasados de inobservancia grave de las formas
legales del proceso o de infracción de ley o jurisprudencia para que se
resuelva mediante sentencia que en su caso, anule la resolución recurrida

Derecho Procesal Civil 61


y mande reponer las actuaciones al momento en que se vulneraron
aquellas formas, con prosecución de las mismas o reemplace la anulada
por otra más ajustada a Derecho.

En definitiva, es un recurso extraordinario que la ley otorga a las partes


para obtener la invalidación de una sentencia cuando ésta ha sido dictada
por un procedimiento vicioso o cuando el Tribunal ha infringido la ley
decisoria del conflicto al resolverlo.

3. Características del recurso de casación

1) El recurso de casación es, un recurso extraordinario como se desprende


de las limitaciones establecidas en cuanto a las resoluciones recurribles,
sentido tasado de los motivos de casación, poderes reducidos del
Tribunal en orden a la resolución y carácter formal que subsiste en
cuanto a que el derecho al recurso es de configuración legal.

2) El recurso de casación tiene un ámbito limitado en relación con


la extensión del conocimiento del Tribunal, que ha de respetar las
declaraciones de hechos probados de la sentencia recurrida.

3) El recurso de casación es devolutivo que se prepara ante el órgano a


quo con funciones preliminares de admisión, aunque controlado por
el recurso de casación de hecho.

4) Las resoluciones recurribles que serán objeto de examen especial


provienen generalmente de los Tribunales de Apelaciones, pero,
pueden recurrirse directamente las sentencias de primera instancia
que tendrían acceso, en su momento a la casación, si las partes
coinciden en que la cuestión a resolver es estrictamente jurídica (art.
2055 Pr).

5) Los motivos o causales responden a conceptos concretos y delimitados.


El agravio ha de tener, por tanto, encaje legal en alguno de los
establecidos.

6) El recurso de casación no es una nueva instancia del proceso, lo que


quiere decir que no es posible en este momento introducir nuevos

62 Derecho Procesal Civil


hechos en el debate, ni discutir los problemas fácticos de la instancia
por vía de este recurso, salvo contadas excepciones. La casación no es
una alzada, ni siquiera una apelación. La Corte Suprema de Justicia
se limita, según los casos, a conocer de la regularidad de la aplicación
del derecho o de determinados principios básicos del proceso por los
Tribunales de instancia.

4. Finalidades del recurso de casación

Analicemos que la casación responde a los principios de legalidad,


seguridad jurídica e igualdad (art. 160 y 27 Cn). La necesidad de cumplir
con el ejercicio de estos tres principios constitucionales se canaliza a través
de la uniformidad de la jurisprudencia. En caso contrario, plantearía
importantes divergencias interpretativas que darían lugar a profundas
desigualdades sociales afirmándose, incluso, que es un instrumento
valiosísimo para la tutela y el amparo de los derechos humanos, de la
dignidad y la libertad humana.

Su función primordial es garantizar la uniformidad de la jurisprudencia


a través de una adecuada interpretación del ordenamiento jurídico,
corrigiendo el juicio erróneo en el caso concreto. La uniformidad supone
una constante en el significado propio de toda norma respecto a todos
los casos en que va a ser aplicada según los principios de seguridad
jurídica e igualdad. No obstante, bajo la idea de que la casación da
respuesta a la uniformidad de jurisprudencia, la doctrina parte de que
ésta será necesaria para los elementos de derecho y no para los fácticos.
Así, por ejemplo, GUZMÁN FLUJA, sostiene que en casación «sólo es
defendible, de acuerdo con la finalidad esencial que le hemos atribuido,
el examen de derecho del pleito que se recurre y, correlativamente, nunca
sería posible entrar en el control fáctico» con lo cual, reduce su control a
la exclusiva línea uniforme de aplicación e interpretación de las normas
jurídicas quedando vedada toda posibilidad de control fáctico que se
refiera a la apreciación y constatación de los hechos que pondría en
peligro la finalidad uniformadora.

Precisamente, la casación debe asegurar la función nomofiláctica con


una interpretación uniforme de las normas jurídicas. La finalidad de la

Derecho Procesal Civil 63


casación es, a través de la tutela del derecho en el caso concreto, extraer
una interpretación uniforme de la norma jurídica con valor general
garantizando la eficacia de la uniformidad de la jurisprudencia en el
ordenamiento jurídico. Esta función es realizable sólo a partir de la
función nomofiláctica.

Esta uniformidad, sin embargo, es la mejor garantía para los ciudadanos


de que la aplicación de las normas a los hechos del caso concreto
será resuelto de igual manera que otros y de determinada manera.
Así, la corrección de la sentencia errónea para hacer la justicia en el
caso concreto es una finalidad derivada de su condición de medio de
impugnación.

En definitiva, la finalidad básica del recurso de casación civil, en


un Estado de Derecho, consiste en fijar y unificar la interpretación
jurisprudencial de las leyes, y a la par asegurar el sometimiento del Juez
a la Ley como garantía de su independencia.

5. Tipos de recursos de casación

Atendiendo a los motivos en que pueda fundarse el recurso de casación


y las resoluciones impugnables, pueden distinguirse los siguientes tipos
de recursos: a) Casación de fondo; b) Casación de forma; y c) Casación
en interés de la ley.

5.1. Casación por errores iudicando o de fondo

El recurso de casación en el fondo es un recurso de carácter extraordinario,


que tiene por objeto invalidar determinadas sentencias cuando se
han pronunciado con error de derecho, influyendo dicha infracción
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Es un recurso que el legislador concede a la parte agraviada, en contra de


determinadas resoluciones judiciales, para obtener su anulación, cuando
han sido dictadas con infracción de la ley, siempre que esta infracción
haya influido sustancialmente en lo dispositivo de ella.

64 Derecho Procesal Civil


Este concepto fluye de los artículos 2055 y 2057 del Código de
Procedimiento Civil. De acuerdo con dichos preceptos, la casación
se concede para invalidar una sentencia, en los casos expresamente
señalados por la ley.

Técnicamente, mediante este tipo de recurso se combaten los errores del


juicio. Los motivos del recurso están recogidos en el artículo 2057 del
Pr. En caso de prosperar la alegación del motivo, la función del Tribunal
no es meramente negativa, es decir, no se limita a casar la sentencia.
Antes bien, sin reenvío al Tribunal de instancia, dicta la sentencia que
proceda en cuanto al fondo (art. 2069 Pr).

5.2. Casación por errores in procedendo o de forma

La casación en la forma es un recurso extraordinario que la ley concede


a las partes para obtener la invalidación de una sentencia que ha sido
dictada con infracción a los requisitos legales, o en un proceso que no
se ha ajustado a las formas esenciales del procedimiento. Los motivos
aparecen recogidos en el artículo 2058 del Código de Procedimiento
Civil.

El recurso de casación en la forma tiene por finalidad proteger el


cumplimiento de las leyes del procedimiento, tanto en lo que dicen en
relación con la tramitación como a lo que se refieren al pronunciamiento
del fallo. Esta protección implica, en consecuencia, una indiscutible
garantía de seguridad para las partes litigantes e incluso para la sociedad
misma, dando eficacia a la garantía constitucional del derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 34 Cn).

El recurso de casación en la forma, tiene por objeto invalidar una


sentencia en los casos expresamente señalados por la ley.

El legislador se ha preocupado de señalar la manera como los litigantes


deben recurrir a los Tribunales de Justicia en defensa de sus derechos
y, al mismo tiempo, la forma como éstos deben tramitar y resolver los
asuntos judiciales sometidos a su decisión, para evitar así el caos dentro
de la Administración de Justicia (art. 2067 Pr).

Derecho Procesal Civil 65


Pero nada habría sacado el legislador con establecer esas normas si no
hubiera creado también un régimen especial de sanciones para el caso
de infracción o violación de ellas, las cuales, en síntesis, se traducen
en la nulidad o invalidación del acto realizado en tan anormales
condiciones.

El recurso de casación en la forma, pues, es uno de los aspectos de esta


sanción, llamada nulidad procesal, e integra, naturalmente, la teoría
general de la misma, persiguiendo una doble finalidad:

1°. V
 ela porque los juicios se tramiten previa observancia de todos
los trámites o diligencias prescritos como esenciales por la ley, en
atención a que en ellos va envuelta la igualdad de que sean legalmente
declarados o reconocidos.

2°. V
 ela porque los Jueces, en la dictación de las sentencias, observen las
leyes que regulan su forma, único camino o fórmula de darles a las
partes litigantes garantías de acierto y de justicia en dichos fallos.

El recurso de casación en la forma sirve para verificar el control del


cumplimiento de las normas procesales por el órgano jurisdiccional
inferior, a fin de corregir los errores in procedendo que pudieran haberse
cometido en la tramitación del proceso.

En definitiva, el éxito del recurso determina la casación de la sentencia


por el Tribunal competente, pero en este caso su función es meramente
negativa: la resolución se limita a mandar a reponer los autos al momento
en que se cometió la falta y a partir de ahí se sustancia de nuevo el
proceso por el órgano judicial de instancia, o se deja a salvo el derecho
de las partes para ejercitar las pretensiones ante quien corresponda (art.
2070 Pr).

5.3. Casación en interés de la ley

Se trata de un recurso estrictamente nomofiláctico, a los únicos efectos de


formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y resueltas
en el pleito, pero sin que pueda por ellas alterarse la ejecutoria o resultar
afectado el derecho de las partes (art. 2100 Pr).

66 Derecho Procesal Civil


6. Resoluciones susceptibles de recurso de casación

Una de las características que configuran el carácter extraordinario de la


casación es que no todas las resoluciones tienen acceso a la misma. Son
susceptibles de recurso:

1) L
 as sentencias definitivas o interlocutorias10 pronunciadas en los juicios
declarativos ordinarios de mayor cuantía a los que se refiere el artícu-
lo 2055 del Código de Procedimiento Civil.

2) Los autos dictados por Tribunales de Apelaciones, en los procedimientos


para la ejecución de las sentencias recaídas en los juicios a que se
refiere el artículo 2060 Pr., cuando resuelvan puntos sustanciales
no controvertidos en el pleito, no deducidos en la sentencia o que
contradigan lo ejecutoriado.

3) ju-
risdicción voluntaria, habrá el recurso de casación, en los mismos ca-
sos que lo hay en la jurisdiccion contenciosa, en cuanto le fueren
aplicables a la voluntaria, dada su naturaleza (art. 506 Pr).

4) En los juicios verbales, no hay casación (arts. 2088 a 2095 del Pr,
derogados por el Decreto de 3 de febrero de 1917)11.

5) Las resoluciones para las que expresamente se admita en las


circunstancias y conforme a los requisitos que vengan establecidos.

7. Motivos de recurso de casación

El recurso de casación en el fondo habrá de fundarse en alguno o algunos


supuestos (art. 2057 Pr):

1º. Cuando en la sentencia se hayan infringido los preceptos


constitucionales.

10
La Corte Suprema ha dicho que «se necesita que la sentencia interlocutoria influya para mayor acierto
en la resolución definitiva, esto es, cuando tenga relación con el negocio principal que se discute» (SCSJ
de 30 de junio de 1942).
11
La Suprema lo ha reiterado en sentencia de 17 de agosto de 2001, donde dice que «los juicios verbales no admiten
recurso de casación, de acuerdo con la Ley del 3 de febrero de 1917 que derogó el Título XXXII del Código de
Procedimiento Civil, referente a la casación en los juicios verbales que comprendía del art. 2088 al 2095 Pr».

Derecho Procesal Civil 67


Las normas del ordenamiento jurídico cuya infracción puede denunciarse
en este motivo son, los preceptos constitucionales, que han merecido
especial tratamiento en la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 4 y 5
LOPJ). No presenta especiales particularidades este motivo, más que
el intento de unificar la interpretación y aplicación de las leyes por
los Tribunales ordinarios, de acuerdo con los preceptos y principios
constitucionales. En este caso la Sala de lo Civil de la Suprema al resolver
el recurso habrá de actuar del mismo modo que pudieron y debieron
hacerlo los Tribunales de instancia: si es posible la acomodación de la
norma ordinaria al ordenamiento constitucional por vía interpretativa
habrá de utilizarse ésta: si no puede lograrse de esta manera el ajuste
de la Constitución, la Sala de lo Civil de la Corte Suprema12 deberá
plantear la cuestión de inconstitucionalidad (art. 5 LOPJ)13.

2º. Cuando en ella se viole la ley, o ésta se aplique indebidamente al


asunto que es objeto del juicio.

Se entiende que hay violación formal de la ley cuando, dada una


situación de hecho el Juez al aplicar el Derecho ha contradicho su texto,
su espíritu o sus motivos. En este caso, se produce una situación en que
el Juez entra a legislar para el caso controvertido ante él. Debe decirse
que de este modo de comisión es, primero, difícil de detectar, pues si
bien puede aparecer en forma «burdo», generalmente surge tras un
ropaje de legalidad; y segundo, difícil de distinguir, por la variedad de
formas que puede adquirir, y además porque puede confundirse con la
falsa aplicación de la ley.

Se infringe también la ley cuando el Tribunal de instancia le da en


su sentencia un sentido o alcance distinto del verdadero, esto es, el
Recuérdese que el artículo 164 de la Constitución Política de la República establece que son atribuciones
12

de la Corte Suprema de Justicia en Pleno: «4. Conocer y resolver los recursos de inconstitucionalidad de
la ley». Lo que es reiterado por los artículos 8 de la Ley de Amparo y 27 inc. 1° de la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
El artículo 20 de la Ley de Amparo establece que «la parte recurrente de un Recurso de Casación o de
13

Amparo podrá alegar la Inconstitucionalidad de la ley, decreto ley, decreto o reglamento que se le haya
aplicado. Si resultare ser cierta la inconstitucionalidad alegada, la Corte Suprema de Justicia, además de
casar la sentencia o de amparar al recurrente, declarará la inconstitucionalidad de la ley, decreto ley, decreto
o reglamento aplicado, de conformidad con el artículo 18 de la presente ley». Y el artículo 21 párrafo 2° de
la misma Ley señala que «si la Corte Suprema de Justicia ratifica la inconstitucionalidad de la ley, decreto
ley, decreto o reglamento, procederá a declarar su inaplicabilidad de acuerdo con la presente ley».

68 Derecho Procesal Civil


previsto por el legislador. El concepto más adecuado para este modo de
comisión, si se considera que en Nicaragua interpretar la ley es fijar su
sentido y alcance, de acuerdo a lo establecido en los artículos XV a XVII
del Título Preliminar del Código Civil. La infracción de ley se entiende
cometida cuando el Juez de instancia se desentiende de esas normas o
no sigue el orden de prelación que el Código le señala.

Es claro que la expresión «Ley» empleada por el artículo 2057 inciso 2°


del Código de Procedimiento Civil, comprende en su desarrollo positivo
una serie de especificaciones, de modo que la casación tendrá lugar tanto
cuando el Juez de instancia transgreda una ley propiamente tal (art.
I Tít. Prel. C), como cuando viole una norma equivalente. Entonces
la transgresión de ley comprende las violaciones de las siguientes
normas:

a) La Constitución Política de la República, ya que es la norma suprema


del ordenamiento jurídico; por otra parte, debe recordarse que el
resguardo de la Constitución fue el motivo primero para el instituto
de la casación.

b) Las leyes formales, entendiendo por tales aquellas en cuya iniciativa,


discusión, aprobación, promulgación y publicación se ha dado
cumplimiento a todas las normas establecidas por el ordenamiento
jurídico vigente. Aquí se sitúan, entre otras, las Leyes Constitucionales,
las Leyes Orgánicas, los Códigos, las Leyes en sentido estricto,
Decretos y Reglamentos, y los Tratados Internacionales.

Sobre estos últimos, se ha debatido su asimilación a la ley nacional y su


invocación en materia de casación. Hoy en día la cuestión ha quedado
zanjada, en tanto la Constitución Política de la República los tiene por leyes
una vez aprobados y cumplidos los demás trámites de vigencia. Conviene
agregar que en los últimos tiempos puede apreciarse una tendencia creciente
a las convenciones multinacionales, de las que no está ajeno nuestro
país, lo que permite avizorar interesantes perspectivas para la casación.

Así, pues, la casación en el fondo y el error de derecho que la motiva se


restringen a la ley, quedando fuera otras fuentes del Derecho, como la
costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.

Derecho Procesal Civil 69


Cabe decir que el error de casación es un error de derecho no de hecho.
El error de hecho se produce cuando el Juez de instancia aprecia
indebidamente los hechos; la sentencia que recoge esta apreciación
equívoca de la realidad se denomina «mal fallo». Como los Jueces son
soberanos en la apreciación de los hechos y por otra parte el Tribunal
de Casación sólo esta facultado para determinar si se ha aplicado o
interpretado correctamente el derecho, el error de hecho no constituye
infracción de ley, y por ende, no puede motivar casación. De este modo,
los errores de hecho quedan fuera de casación, a menos, claro está, que
su comisión importe un atentado a la ley.

En mi modesta opinión, la no revisión de los hechos del pleito resulta


fundamental para que el recurso de casación no sea una tercera
instancia14.

3º. Cuando la sentencia no comprenda los puntos que han sido objeto
del litigio.

A través de esta causal pueden denunciarse los defectos o vicios de la


sentencia, y su estimación exige que la Corte de Casación decida la
cuestión litigiosa, resolviendo lo que corresponda.

Para que pueda apreciarse el recurso basado en este inciso del artículo
2057 Pr., se exige la concurrencia de dos requisitos: en primer lugar, que
haya habido quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, lo que
elimina de la casación los defectos de la sentencia por vulnerar formas
accesorias; en segundo término, que se haya producido precisamente una
14
La propia Corte Suprema de Justicia parece opinar en este sentido, al generar la siguiente doctrina: «La
naturaleza atribuida al recurso de casación tiene su lógica explicación en que en nuestro medio, como
algunos otros varios, se ha estimado que, en lo general para una entendida y correcta administración
de justicia, únicamente son suficientes dos instancias, por lo que la demanda de casación sólo debe
ser considerada como un recurso de tipo extraordinario, que como tal tiene por único fin, corregir las
violaciones puramente de derecho o errores de hecho evidentísimos en que pueden incurrir los Tribunales
de instancia en las decisiones que adopten con carácter de definitivas; y que la dá a este recurso la calidad
de extraordinario o de excepción, que constituye en esencia y explica satisfactoriamente el por qué de
las formalidades de que se le ha rodeado por expresa voluntad del legislador; cuyas formalidades deben
ser rigurosamente observadas so pena de ser desestimado el recurso en caso contrario; y que mediante
su establecimiento en los códigos de procedimiento se ha querido evitar los recursos impertinentes
encaminados a causar demora en la tramitación y fallo de las contiendas judiciales» (SCSJ de 07 de
agosto de 1961).

70 Derecho Procesal Civil


infracción de las normas reguladoras de la sentencia, dentro de los cuales
deben incluirse no sólo las contenidas en el Código de Procedimiento
Civil (arts. 413 a 457 Pr), sino antes las que el texto constitucional (art.
34 Cn) y la Ley Orgánica del Poder Judicial establecen (arts. 13, 14 y
18 LOPJ). Si bien resulta difícil precisar con rigor qué formas deben
considerarse esenciales y cuáles accidentales, cuestión que deberá irse
perfilando caso a caso, parece claro que, al menos han de entenderse
comprendidas en este inciso del motivo casacional los supuestos de
falta de claridad y precisión en la sentencia (art. 424 Pr); además,
los casos de incongruencia (art. 424 Pr) en sus distintas formas, que
normalmente genera indefensión (art. 34.8 Cn)15; asimismo la omisión
de pronunciamiento (arts. 425 y 426 Pr); por último, debe considerarse
incluida como defecto denunciable la ausencia de motivación o su
insuficiencia manifiesta (arts. 436 Pr; 34.8 Cn; 13 y 18 LOPJ).

4º. Cuando el fallo comprenda más de lo pedido por las partes, o no


contenga declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente
deducidas en el pleito.

Este cuarto motivo del artículo 2057 Pr., puede descomponerse en dos
submotivos:

a) El fallo que concede más de lo pedido infringe también el principio de


congruencia del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, pero
de manera cualificada, es decir, resulta incongruente por ir más allá
de lo que las partes han pedido, incurriendo en el vicio que expresa
la segunda regla de la congruencia ne eat iudex ultra petita partium.
Pero también hay que incluir aquí el supuesto fallo que otorga algo
no pedido, pues igualmente vulnera aquella regla en cuanto va extra
petita. Tal ocurre, por ejemplo, si Juan pide al Tribunal que se condene
a Pedro a restituirle $ 10,000 y éste ordena la devolución con el 12 %
de interés.

b) La segunda parte del número 4° del citado artículo presenta el caso


de incongruencia por defecto. Incurre en esta falta el fallo que deja sin
«Este motivo es el llamado de incongruencia propiamente dicho, que consiste en que la sentencia
15 

no coincide o concuerda con las pretensiones aducidas por las partes oportunamente en el juicio»
(SCSJ de 22 de febrero de 1966).

Derecho Procesal Civil 71


pronunciamiento alguna petición de las partes (no la demanda en su
totalidad, que haría incurrir al Juez en la responsabilidad aludida en el
artículo III del Título Preliminar del Código Civil).

También en estos casos se debe alegar con el recurso el artículo 424


del Código de Procedimiento Civil, por ser la norma de la congruencia
infringida.

5º. Cuando el fallo contenga decisiones contradictorias.

Nos encontramos aquí con un defecto interno de la sentencia que


afecta a su parte dispositiva, no a la discrepancia que pueda existir entre
la motivación y el fallo16. Este defecto se presenta bajo muy diversas
formas, pero en el fondo de todas ellas ha de existir, para que se dé el
motivo, una duda racional acerca de cuál sea el pronunciamiento, entre
los varios que se hayan incluidos en el fallo, que constituya el verdadero
mandato al que afecte la cosa juzgada y debe ser objeto de ejecución.
6º. Cuando el fallo sea contrario a la cosa juzgada si ésta es alegada en
tiempo oportuno.

Este motivo intenta corregir la contradicción en que se coloca una


sentencia posterior con otra anteriormente dictada, ya firme, sobre
idéntico objeto, por las mismas causas y entre las mismas personas (que
actúen con igual calidad o legitimación), es decir, cuando entre ambas
existe las identidades necesarias que exige el artículo 2361 del Código
Civil para que la cosa juzgada surta efecto en el otro proceso.

Requisitos esenciales es que en éste, y en el momento oportuno por vía


de excepción, se haya denunciado la existencia de cosa juzgada, pues
ésta no es tenida en cuenta de oficio por el Juez o Tribunal (art. 2361
C).

7º.Cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de derecho,


o error de hecho, si este último resulta coadyuvado de documentos

Así, lo ha reiterado la Corte Suprema cuando dice que «la contradicción que es motivo de casación
16

debe estar en la parte resolutiva de la sentencia y no en la considerativa, salvo que sea ésta un
antecedente necesario de aquélla» (SCSJ de 31 de agosto de 1965). «Cuando el fallo contenga
decisiones contradictorias en su parte resolutiva es que procede la casación de la sentencia, pero
no cuando exista contradicción en los razonamientos de sus considerándos» (SCSJ de 08 de mayo
de 1968).

72 Derecho Procesal Civil


o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del
Juzgado o Tribunal.

Esta causal encierra dos submotivos de casación completamente


diferentes:

a) Sanciona en la primera parte el error de derecho cometido en la


apreciación de las pruebas. Más este enunciado del Código es
insuficiente para comprender el alcance que se debe dar al motivo.
En materia de valoración de las pruebas, es sabido que para algunas
consagra la ley libertad absoluta de apreciación; pero con respecto a
otras, en cambio, limita las facultades del Juez, estableciendo reglas
obligatorias (normas de prueba legal) para dicha apreciación, como
sucede con la confesión judicial y con los documentos públicos y los
privados reconocidos, o normas de valoración, lo cual sucede en la
prueba testifical. Es en la aplicación de estos preceptos donde el Juez
puede cometer el error denunciable al amparo de la primera parte del
número 7° del artículo 2057, y que consistirá en dar a estas pruebas
valor distinto del apreciado por la ley. Tratándose, por tanto, de una
infracción o violación de normas sobre los medios de prueba.

Para que la Corte Suprema pueda materialmente vigilar esta falta, se


requiere que el Tribunal de instancia haya consignado, con mayor o
menor precisión, el valor que haya dado a la prueba sobre la que se
discute, de manera que la labor del Tribunal Supremo se verá dificultada
cuando las conclusiones probatorias hayan sido establecidas por el
Tribunal inferior mediante una crítica y valoración general o conjunta
de todas, uso admitido por la jurisprudencia de la CSJ17.

b) A continuación, el número 7° del artículo 2057 otorga a la Corte


Suprema la facultad de vigilar el error cometido en la deducción
probatoria, por haberse negado lo que el documento afirma, o afirmado
lo contrario de lo que el documento o acto autentico expresa.

Entre los errores lógicos que puede el Juez o Tribunal cometer en la


motivación de la sentencia, sólo aquellos en que incurra valorando las
17
Este error se ha de demostrar mediante la alegación de la norma al valor de la prueba contenida en
el Código de Procedimiento Civil, en el Código Civil o en el cuerpo legal correspondiente.

Derecho Procesal Civil 73


pruebas, y de éstos únicamente los que puedan ser demostrados con
evidencia por la confrontación con un acto o documento auténtico, han
alcanzado hasta ahora, como antes se dijo, importancia legal suficiente
para ser elevados a la categoría de motivos de casación.

La equivocación o error en la apreciación de las pruebas se tiene que


demostrar con documentos o actos auténticos, o lo que es lo mismo: se
parte una preferencia probatoria de los dichos documentos.

Presentándose el problema de la determinación conceptual de «acto o


documento autentico» su solución queda encomendada a la doctrina
y a la jurisprudencia. La primera no ha obtenido todavía conclusiones
definitivas y la segunda ha efectuado una delimitación casuística por vía
de exclusión.

«Acto auténtico» es una expresión gálica sin valor jurídico en nuestro


Derecho, o todo lo más, equivalente a «documento auténtico»,
único concepto cuyo estudio tiene sentido en este lugar. La misma
jurisprudencia de la Corte Suprema habla muchas veces únicamente de
documentos auténticos.

Documentos auténticos son aquellos que por sí mismos hacen prueba


de su contenido. Ahora bien, sólo pueden hacer prueba de su contenido
por sí mismos los documentos en cuanto registran un hecho real o
sucedido, que en las escrituras notariales es, según el artículo 2374 del
Código Civil, «el que motiva su otorgamiento», el de «la fecha de éste» y
entre las partes y sus causahabientes, las declaraciones que ellas mismas
hubieren hecho en el documento público o en el privado (art. 2437 C); o
en cuanto que son transcripciones de una realidad.

De aquí la dificultad de encontrar esta prueba confrontativa del error


probatorio.
8º. Cuando la contravención consiste en admitir en la sentencia una
prueba que la ley rechaza o en rechazar una prueba que la ley
admite.

Esta causal se refiere al rechazo o admisión por parte de la Sala de lo Civil a quo
de un específico medio de prueba contemplado por la legislación procesal civil
vigente.

74 Derecho Procesal Civil


9º. Cuando por razón de la materia haya habido abuso, exceso o defecto
en el ejercicio de la jurisdicción, conociendo en asunto que no sea de su
competencia judicial o dejando de conocer cuando hubiere el deber de
hacerlo.

Esta causal se puede subdividir en dos submotivos:

a) La primera parte sanciona un exceso positivo de poder o una desviación


de poder. Constituye la trasgresión de la facultad decisoria que tiene
los Juez y Tribunales, conferida por la ley (especialmente arts. 251
y 303 Pr., y art. 10 LOPJ). Pero también comprende este motivo la
transgresión de las normas sobre competencia, excepto la territorial,
en cuanto delimitan el ámbito de las facultades de cada órgano.

b) La segunda parte del motivo recoge el defecto en el ejercicio de la


jurisdicción, que es el vicio contrario al de la primera parte, aunque
en el fondo es también un exceso de poder, debido a la creencia de no
ser el problema que se debata en la instancia propia de la jurisdicción.
Mediando dolo, se trataría de incumplimiento puro y simple del deber
de juzgar —nom liquet o denegación de la justicia—, que recae sobre
los Jueces y Magistrados como un deber de cargo (art. III del Título
Preliminar del C y 464 CP).

10º. C
 uando el fallo contenga violación, interpretación errónea o
aplicación indebida de las leyes o doctrinas legales, del contrato o
testamento aplicables al caso del pleito.

a) El concepto de «violación» es equívoco, ya que en puridad de principios


también la «interpretación errónea» de las leyes y su «aplicación
indebida» constituyen una violación de ella, en sentido «lato». Se
trata, pues, de una imperfección legal que ha sido puesta de relieve en
algunos casos por la jurisprudencia de la Sala de lo Civil de la Corte
Suprema.

Existe violación (por tanto en sentido «lato») cuando a un supuesto


de hecho claro no se le aplica la norma o doctrina legal que debería
serle aplicada. Por ello se habla de violación en su sentido más grave o

Derecho Procesal Civil 75


negativo como sinónimo de no aplicación de la norma; pues, en efecto,
equivalente a desconocer la existencia de ella o de la doctrina legal. Por
ejemplo, admitir como tutor a un quebrado no rehabilitado.

b) «Interpretación errónea». Existe interpretación errónea en todos los


casos en que no obstante, haberse aplicado la norma adecuada, no
se le da su verdadero contenido y sentido, haciéndose derivar de ella
consecuencias que no resultan de su texto, rectamente comprendido.
Se interpreta mal la norma sí, por ejemplo, son consideradas como
tesoro monedas de circulación corriente encontradas en una librería
que usaba el causante (art. 619 párrafo 2° C).

c) «Aplicación indebida». Si los dos conceptos anteriores se refieren a


la premisa mayor del silogismo de la sentencia, es decir, al manejo de
las normas jurídicas, éste toma en consideración la premisa menor, o
sea, parte de los hechos. Efectivamente, para determinar la existencia
de la violación por aplicación indebida de ley o doctrina legal hay que
partir del hecho, pues este error reconoce como causa la defectuosa
calificación de los hechos, a los que viene entonces a aplicarse una
norma que no corresponde a su verdadera esencia, o se prescinde
de aplicar la que conviene al contenido de los mismos. Pero el error
que así se comete es jurídico, pues si el Juez considera determinado
supuesto (por ejemplo, cambio de cosa por dinero) como el previsto
por la ley que ha aplicado (la reguladora del arrendamiento), siendo
así que tal hecho corresponde al supuesto legal de compraventa, o si no
estima como juego prohibido el consistente en un apartado donde no
interviene la destreza ni la inteligencia, sino únicamente determinadas
fuerzas de la física (arts. 3610 y 3611 C) o califica como compraventa
a la promesa de venta, el resultado de estas aplicaciones indebidas
viene a ser la violación de la norma que indebidamente se ha dejado
de aplicar. Para que este submotivo de recurso pueda tener realidad
práctica hay que admitir forzosamente la facultad del Tribunal de
casación de examinar los hechos en su esencia (no en su existencia,
porque la fijación de ésta es privativa del Tribunal de instancia).

Corresponde al Tribunal de Casación, por tanto, investigar la calificación


jurídica de los hechos efectuada por el órgano jurisdiccional de

76 Derecho Procesal Civil


instancia, para determinar si se les ha aplicado la norma adecuada y, en
consecuencia, si de ellos deben resultar los efectos jurídicos determinados
en el fallo que se impugna u otros diferentes; e igualmente entra en las
facultades del Tribunal de Casación el análisis de la interpretación de los
negocios jurídicos (contratos, testamentos) realizada por los Tribunales
de instancia, porque de ella puede resultar atribuido a determinado hecho
una esencia (contenido) que no tiene y, en consecuencia, aplicársele una
norma que no corresponde.

Lo expuesto confirma que es cierto que en realidad el único motivo de


casación por error in iudicando en sentido estricto o error de juicio (lógico-
jurídico) es el número 10° del artículo 2057 Pr., que ha de ser concebido
en el sentido de que recoge tres violaciones o infracciones. De aquí que
tenga una natural vis attractiva, de manera que cuando el caso no se halle
recogido expresamente en cualquiera de los otros motivos, que afectan
a vicios de actividad, debe ser traído a la apertura de casación que nos
ocupa (por ejemplo, las infracciones en materia de carga de la prueba,
interpretación de negocios jurídicos, nexo de causalidad en la causación
de daños, enlace preciso y directo en las presunciones).
Los motivos de casación en la forma son los siguientes supuestos (art.
2058 Pr):

1º. Cuando la sentencia es pronunciada por un Juez o Tribunal


incompetente cuya jurisdicción no haya sido prorrogada
debidamente.

La incompetencia a que se refiere esta causal, puede ser tanto absoluta


como relativa, dado que el Código de Procedimiento Civil no distingue,
y, además, porque si bien la competencia relativa puede prorrogarse,
la oposición del demandado mantiene la incompetencia del Tribunal,
dejando en consecuencia, subsistente la causal de casación que
estudiamos.

2º. Cuando la sentencia ha sido pronunciada por un Juez o con la


concurrencia de algún Juez legalmente implicado, o cuya recusación
esté pendiente o hubiere sido declarada legal por Tribunal
competente.

Derecho Procesal Civil 77


La causal segunda del artículo 2058 del Código de Procedimiento Civil
contempla tres situaciones:

a) Haber sido dictada la sentencia por un Juez legalmente implicado.


La implicancia es un hecho que inhabilita a los Jueces, y a los demás
funcionarios del orden judicial, para intervenir en un asunto dado,
por presumir la ley que carece de la debida imparcialidad para actuar
en él. La implicancia debe de declararse de oficio, sin que sea lícita su
renuncia por constituir una norma de orden público.

b) Haberse dictado la sentencia por un Juez, o con la concurrencia de


un Juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente.
La presencia de una de las causas de implicancia hace sospechoso
de imparcialidad al Juez, por ello la ley, en presencia de cualquiera
de los motivos, impone el deber de abstenerse, sin esperar que lo
recusen. En defecto de la abstención de oficio, la imparcialidad del
órgano judicial puede ser controlada a instancia de parte mediante el
mecanismo de la recusación. Se trata de un expediente para denunciar
la concurrencia de una causa legítima que afecta a la imparcialidad
del Juez o Magistrado y conseguir el apartamiento del conocimiento
del asunto. En ese momento entra a actuar el subrogante del recusado,
quien no puede dictar sentencia mientras no se resuelva el artículo de
recusación. Si dicta el fallo antes de que se resuelva la recusación, la
sentencia será nula y susceptible de casarse en la forma.

c) Recusación declarada por Tribunal competente. Tratándose de la


recusación, según hemos visto, es preciso que ella esté pendiente o
haya sido acogida por Tribunal competente.

3º. Cuando la sentencia ha sido pronunciada por un Tribunal integrado


en contravención con la ley.

Esta causal sólo puede operar en los órganos jurisdiccionales colegiados


y se producirá cuando:

a) No se llama a los integrantes en el orden que señala la Ley Orgánica


del Poder Judicial y el Código de Procedimiento Civil18.
18
Ver artículos 110 LOPJ y 221 y siguientes Pr.

78 Derecho Procesal Civil


b) El relator no pone en conocimiento de las partes, o de sus Abogados,
el nombre de los integrantes, a fin de que aquéllos puedan ejercitar el
derecho de recusar que la ley les traspasa o franquea.

4º. Cuando la sentencia se ha pronunciada en los Tribunales colegiados


por menor número de votos o menor número de Jueces, que el
requerido por la ley, o con la concurrencia de Jueces que no asistieron
a la vista de la causa o viceversa.

En síntesis, esta causal contempla cuatro situaciones:

a) Acordarse la sentencia por número menor de votos que los exigidos


por la ley. Por regla general, en los Tribunales colegiados las sentencias
deben acordarse por mayoría de votos (art. 429 párrafo 2° Pr).
b) Acordarse la sentencia por un número menor de Jueces que los
exigidos por la Ley (art. 40 LOPJ).
c) Acordarse la sentencia con la concurrencia de Jueces que no asistieron
a la vista (art. 101 párrafo 2° LOPJ).

d) Acordarse la sentencia sin la concurrencia de los Magistrados que


estuvieron presente en la vista.
5º. Por no estar debidamente autorizado el fallo.

En esta causal se prevé que si la resolución judicial recurrida, no esta


firmada por el Juez o los Magistrados y el Secretario, el fallo no esta
autorizado (arts. 178 párrafo final, 184, 185 y 444 Pr).

6º. Por haber sido dictado el fallo por fuerza mayor o cohecho.

Si se dictase una sentencia bajo violencia, intimidación y cohecho, se


están violentando los artículos 32 del Código de Procedimiento Civil y
8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

7º. Por haberse dictado con omisión o infracción de algún trámite o


diligencia declarados sustanciales por la ley.

Examinemos cuáles son los trámites declarados sustanciales en los


juicios civiles:

Derecho Procesal Civil 79


a) El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley.

b) El llamado a las partes a mediación, en los casos en que corresponda


conforme a la ley (art. 94 LOPJ).

c) El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo


a la ley. Según sabemos, procede la recepción de la causa a prueba
cuando, a juicio del Tribunal, hay en el pleito hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos.

d) La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir


indefensión. Tal sucedería, por ejemplo, si el Tribunal se niega a
practicar una inspección ocular o a recibir una prueba de testigos,
dando margen con su actitud a la indefensión.

e) La agregación de los documentos presentados oportunamente por


las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda
respecto de aquella contra la cual se presentan.

8º. Por haberse pronunciado con falta absoluta de emplazamiento para


la demanda y por esto el demandado ha quedado sin defensa.

Es contrario al principio de audiencia bilateral de las partes «la falta


absoluta de emplazamiento», en la primera o segunda instancia, de las
personas que hubieran debido ser citadas para el proceso. El principio
de audiencia es consustancial al proceso y debe informar las normas
procesales, para que pueda hablarse de un proceso en sentido jurídico-
filosófico del término. Este principio tiene un carácter técnico y de este
modo se manifiesta en la regulación de las normas procesales. También
tiene un fundamento filosófico, ya que los principios procesales de
audiencia e igualdad se asocian a la evolución de la ciencia, la filosofía
y el constitucionalismo que dio lugar al Estado de Derecho19. Este
principio al ser tenido en cuenta por el legislador, debe ser observado sin
excepción por los Tribunales de Justicia. La infracción de dicho principio
conlleva a la nulidad de pleno derecho de los actos procesales efectuados,
siempre que se haya producido efectiva indefensión conforme el Código
de Procedimiento Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial.
19
RIFÁ SOLER, J.M; RICHARD GONZÁLEZ, M. y RIAÑO BRUN, I., Derecho Procesal…, op.
cit., vol. I, 2006, pág. 42.

80 Derecho Procesal Civil


9º. Por haberse dado con negativa de prueba siempre que sea necesaria
ésta.

Igual carácter que la falta de emplazamiento tiene la «negativa de


prueba» en alguna de las instancias, cuando proceda con arreglo a
derecho. La prueba constituye un elemento esencial del principio de
tutela judicial efectiva, que comprende el derecho de alegar y de probar
para la defensa de las respectivas pretensiones de las partes en el proceso.
Los órganos jurisdiccionales deben adoptar un criterio amplio para
permitir la práctica de la prueba propuesta por las partes sin que pueda
supeditarse su admisión y práctica a otros intereses que, aun estando
también protegidos por el ordenamiento jurídico, son de rango inferior
al derecho de prueba, tales como el principio de economía procesal, el
de celeridad o el de eficacia de la Administración de Justicia. Ahora
bien, este derecho no tiene carácter absoluto o incondicionado, ya que la
prueba debe solicitarse en tiempo y forma. Además, debe ser pertinente
y necesaria o útil con relación a los hechos que se pretenden acreditar.

10º. P
 or haberse dictado con falta de personalidad legítima de los
litigantes o de quien los haya representado.

Este motivo de casación de que tratamos es la «falta de personalidad» en


alguna de las partes o de quien los haya representado. Quiere con esto
el Código de Procedimiento Civil referirse a la falta de capacidad para
ser parte, de capacidad procesal, de legitimación (en los casos que sea
posible), de representación en supuestos de incapacidades, de poder de
gestión en las personas jurídicas, de representación procesal del abogado,
y de capacidad de postulación.

11º. P
 or haberse dado sin la citación debida para alguna diligencia de
prueba que haya producido indefensión.

El Código de Procedimiento Civil, considera un principio digno de


denuncia de casación los que se refieren a la audiencia de ambas partes
y a la publicidad del recibimiento a prueba. Para no afectar el principio
de publicidad del artículo 192 del Pr., restringida a las partes, y también
al de bilateralidad y contradicción, la falta de citación para alguna

Derecho Procesal Civil 81


diligencia de prueba o para sentencia en cualquiera de las instancias,
cuando esta sea exigida por la ley, el citado Código prevé esta causal de
casación en la forma.

12º. P
 or haberse dictado sin la citación requerida por la ley, cuando esto
cause perjuicio al litigante.

Para que la omisión de un acto de comunicación produzca una


vulneración sancionable del derecho de defensa la doctrina, exige que
deban concurrir las siguientes circunstancias:

a) Que la decisión fue efectivamente adoptada inaudita parte.

b) Que ocurra por voluntad expresa o tácita o negligencia imputable al


recurrente.

c) Que la audiencia de posibilidad de defensa le deparó un perjuicio real


y efectivo en sus derechos e intereses legítimos.

d) Dado que la indefensión alegada nace de una defectuosa notificación,


que el recurrente no tuviera conocimiento por otros medios del recurso
contra él planteado, bien entendida que no le es exigible que pruebe
dicha ignorancia, dada la imposibilidad de probar un hecho negativo.

13º. P
 or falta de recibimiento a prueba siempre que por esto se ha
producido indefensión.

Como todo quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, el


que ahora examinamos tiene su fundamento en la indefensión que se
causa a la parte que lo sufre, razón de ser que, a su vez, va a determinar
la procedencia o no del motivo, en cuanto, aunque sea innegable la
existencia de una íntima correlación entre denegación indebida de
pruebas e indefensión, ambos términos son equiparables, ya que para
que ello ocurra es preciso que el recurrente justifique que el fallo pudo
haber sido distinto si la prueba omitida se hubiese practicado.

En este sentido, aunque la jurisprudencia constitucional tiene


constantemente declarado que la constitucionalización, por virtud del

82 Derecho Procesal Civil


artículo 34 de la Constitución Política, del derecho fundamental a utilizar
los medios de prueba pertinentes es inseparable del derecho mismo a la
defensa. También hay que reconocer que aquel derecho no configura un
derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas
propuestas por las partes ni desapodera al Juez de su derecho a enjuiciar
la pertinencia para la solución del asunto, de las pruebas que se solicitan
y a ordenar la forma en que deben ser practicadas.

En definitiva, los Tribunales deben evitar, por un lado, cualquier


indefensión, y, por otro, que las partes entorpezcan y demoren el
proceso, denegando motivadamente las pruebas cuando claramente sean
impertinentes, de modo que, incluso refiriéndose a hechos relacionados
con el objeto del proceso y, por tanto, sometidos al debate de las partes,
es rechazable la prueba cuando, por su propio contenido, no tenga
capacidad para alterar el resultado de la resolución final.

14º. P
 or haberse dictado sin mostrar a las partes algunos documentos
o piezas de los autos de manera que no hayan podido alegar sobre
ellos.

Dice ESCOBAR FORNOS20 que esta causal es una aplicación específica


de la 11° por lo cual puede suprimirse. Estoy totalmente de acuerdo con
la postura del citado autor, ya que lo que realizó el legislador procesal,
fue repetir lo que señalado en la causal 11°.

15º. Por haberse dictado sobre una apelación declarada desierta.

La deserción en la apelación es una manera de poner término al recurso


y, en consecuencia, si el Tribunal, a pesar de ello, dicta sentencia, lo
hace con manifiesta incompetencia21.

16º En haberse supuesto en la sentencia diligencia o trámites falsificando


documentos o cometido cualquier otra clase de falsedad que hubiese
influido en la resolución del juicio.

«La falsificación puede ser fuera de juicio (documentos) o dentro de él


(requerimiento, emplazamiento, etc.)»22.
20
ESCOBAR FORNOS, I., Introducción…, op cit., 1998, pág. 374.
21
Ver artículo 2008 del Código de Procedimiento Civil.
22
ESCOBAR FORNOS, I., Introducción…, op. cit., 1998, pág. 374.

Derecho Procesal Civil 83


8. Procedimiento del recurso de casación

8.1. Órgano jurisdiccional competente

El conocimiento del recurso de casación en materia civil corresponde a


la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia (arts. 32 inc. 1º LOPJ
y 2083 Pr).
8.2. Legitimación para recurrir

El recurso de casación podrá entablarse por quienes hayan sido actores


o hayan figurado como demandados en el juicio de que traiga causa y
puedan resultar perjudicados por la sentencia o resolución recurrida,
(arts. 492 y 2063 Pr).

8.3. Preparación y emplazamiento del recurso

La parte recurrente debe «preparar», esto es, anunciar la interposición


del recurso, en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación de
la resolución recurrida, mediante escrito presentado ante el órgano a quo
o Tribunal de Apelaciones (arts. 2064 y 2066 Pr).

En el escrito se manifestará la intención de interponer el recurso, con


la exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos,
solicitando que se tenga por preparado en tiempo y forma y que se
remitan a la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia los autos
originales y, en su caso, el expediente de apelación y que se emplace a
las partes (art. 2067 Pr).

Si el escrito cumple los requisitos legales y se contrae a una resolución


susceptible de recurso, la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelaciones
lo tendrá por preparado y, dentro del plazo de cinco días, remitirá a la
Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia los autos originales del
expediente de la apelación.

Dentro del plazo otrogado para mejorar el recurso, se presentarán las


partes ante la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia; en caso
de no hacerlo se observará lo dispuesto en este Código sobre apleacion-
es (art. 2080 Pr)

84 Derecho Procesal Civil


8.4. Desistimiento del recurso

En cualquier estado del juicio puede separarse de él la parte que lo


haya interpuesto, continuándose la tramitación únicamente si hay otras
partes recurrentes, y se resolverá así sin necesidad de aceptación de la
otra parte, condenándole en las costas. «La resolución que admite el
desistimiento se comunicará en su caso al Juez o Tribunal de donde
proceda el Juicio, notificándose a las partes que se hubieren presentado
ante la Corte» (art. 2068 Pr).

8.5. Interposición del recurso

La parte que hubiese preparado el recurso presentará por escrito


separado ante la Sala de lo Civil del Tribunal de Apelaciones el
escrito de interposición, dentro de los cinco días siguientes a la fecha
del emplazamiento. Transcurrido dicho plazo sin presentar el escrito
de interposición del recurso, quedará firme la sentencia o resolución
recurrida (arts. 2066 y 2098 Pr).

En el escrito de interposición del recurso de casación se expresarán


el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del
ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas.
En todo caso, se razonará la pertinencia y fundamentación del recurso
en relación con los motivos que la ley permite (art. 2078 inc. 3 Pr).

Presentado el escrito por el recurrente de casación, la Sala de lo Civil


del Tribunal de Apelaciones examinará si concurren las circunstancias
siguientes (art. 2078 Pr):

1º Si la sentencia sobre la cual se interpone el recurso es definitiva o


interlocutoria que tenga el carácter de fuerza definitiva.

2º Si se ha interpuesto en tiempo.

3º Si se hace mención expresa o determinada de la causa en que se funde


e indicando la ley o disposición infringida.

4º Si la causa es de las expresadas por la ley.

Derecho Procesal Civil 85


5º Si se ha hecho debidamente la reclamación de la nulidad.

Concurridas todas estas circunstancias se concederá el recurso en


ambos efectos o solo en el devolutivo según queda explicado, dentro de
cinco días; y en el mismo auto de admisión se señalará a las partes para
mejorarlo, en el plazo de cinco días si la sentencia fuese dictada por el
Tribunal de Apelaciones, y de tres más el término de la distancia, si
fuese dictada por los Jueces de Distrito.

Por falta de cualquiera de las circunstancias enumeradas anteriormente


se denegará el recurso de casación. Estas son las únicas atribuciones que
el Código de Procedimiento Civil le confiere al Juez o Tribunal a quo
(art. 2078 in fine Pr).

En caso que se deniegue el recurso de casación por el Tribunal de


Apelaciones, se puede recurrir de hecho ante la Sala de lo Civil de
la Corte Suprema de Justicia a quien corresponde conocer de dicho
recurso (art. 2079 Pr) muy similar al recurso de hecho que vimos en la
apelación.

8.6. Fase de admisión del recurso

Por medio del trámite de admisión se vigila, en general, el cumplimiento


de los requisitos procesales que facilitan el conocimiento sobre el
fondo del recurso. El artículo 2081 del Código de Procedimiento Civil,
establece que «introducido el recurso, la Corte Suprema examinará si
está bien admitido y estimándolo procedente, mandará pasar los autos a
la oficina para que las partes hagan uso de sus derechos».

8.7. Fase de vista del recurso

Transcurrido el plazo correspondiente hayándose o no presentado


los escritos de impugnación, la Sala señalará dentro de los tres días
siguientes, día y hora para la celebración de vista o en su caso, para
la votación y el fallo. Habrá lugar a la celebración a la vista cuando lo
pidan todas las partes en sus escritos de impugnación o la Sala lo estime
necesario. Para la celebración de vista se citará a las partes con tres días

86 Derecho Procesal Civil


al menos de antelación, durante los cuales podrán tomar instrucción
complementaria de las actuaciones en la Secretaría (art. 103 LOPJ).
En el acto de la vista se informará en primer lugar el Abogado defensor
de la parte recurrente y después el Abogado defensor de la parte recurrida
(art. 104 LOPJ).

Si fueren varias las partes recurrentes, se estará al orden de interposición


de los recursos y siendo varias las partes recurridas, al orden de las
comparecencias, teniendo en cuenta la prioridad en el tiempo o en la
derivada de cómo figuren unidos los escritos en el expediente de la Corte
Suprema de Justicia.

Si un mismo recurrente impugna en la forma y en el fondo23, se acumulan


los recursos, para ser tramitados en una sola pieza y decididos en una
sola actuación. Naturalmente se tramite primero el recurso por errores in
procedendo o de forma, y sólo en caso de rechazo, se da trámite al recurso
en el fondo. En caso contrario, no podría la Corte Suprema de Justicia
conocer del fondo al quebrantar el fallo en la forma (arts. 2096 y 2074
Pr).

Asimismo, si las dos partes recurren, se acumulan los recursos. Si uno


es en la forma y otro en el fondo, siempre se tramita y resuelve fundado
en errores in procedendo. Sólo que no prospere el recurso en la forma, se
pasa a tramitar y resolver el que se funda en las casuales de fondo (art.
2097 Pr).

De conformidad con el artículo 2082 del Código de Procedimiento Civil,


en la casación en el fondo no podrán admitirse ni decretarse pruebas,
ni de oficio para mejor proveer. En las otras variantes si los motivos in
procedendo o de forma invocados ameritan justificación, concediendo la
Sala de lo Civil de la Suprema un plazo de ocho días comunes y con
todo y cargo.

La Corte Suprema ha dicho que «en la casación en el fondo y la forma basta con citar las causales
23 

en que se funda el recurso para saber si es de forma o de fondo» (SCSJ de 25 de septiembre de


1959).

Derecho Procesal Civil 87


8.8. Fase de decisión del recurso

La Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia dictará sentencia


dentro de los quince días siguientes al de terminación de la vista o,
de no celebrarse ésta, al de la celebración de la votación, el que será
prorrogable por un plazo no mayor de ocho días. En su caso, en ese
mismo plazo deberán fallar los Jueces después de realizada la vista (art.
107 párrafo 2º LOPJ).

Si se estimase el recurso por todos o algunos de los motivos, la Sala de


lo Civil de la CSJ dictará en una sola sentencia, casando la resolución
recurrida, resolverá conforme a Derecho, teniendo en cuenta lo
siguiente:

1º. En la sentencia que declara haber lugar al recurso la Sala resolverá en
cuanto a las costas de las instancias, conforme a las reglas generales
y en cuanto a las del recurso que cada parte satisfaga las suyas.

2º. Si no se estimase precedente ningún motivo, la sentencia declarará


no haber lugar al recurso con imposición de las costas al recurrente,
es decir, al que lo promovió y con testimonio de lo resuelto por el
máximo Tribunal de Justicia (art. 2087 párrafo 4º Pr).

Una vez notificada la sentencia de la Sala de lo Civil de la CSJ, dentro


del plazo de cinco días, contados desde el siguiente al de la notificación,
se remitirán las actuaciones al Tribunal de Apelaciones o al Juzgado de
Distrito de donde procedan para que dispongan el curso legal.

Las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de


Justicia al conocer de los recursos de casación, deberán ser publicadas
en el Diario Oficial o en el periódico judicial, es decir, se insertarán en
la colección de Boletines Judiciales que lleva anual el máximo Tribunal
de Justicia (art. 2084 Pr).

88 Derecho Procesal Civil


XXIX - EL RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS DE LA LEY

1. Concepto de recurso de casación por interés de la ley

Es este recurso, sin duda, un apéndice característico del instituto de


la casación más pura, que recuerda su carácter público y la necesidad
primordial de promover la formación de la jurisprudencia en todos los
casos en que haya cuestiones que convenga sean resueltas en el futuro
conforme a criterios hermenéuticos avalados por interpretación de la
Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia.

Se trata de un recurso estrictamente nomofiláctico, reservado en exclusiva


al Ministerio Público, al objeto de velar exclusivamente por la pureza de
la aplicación de la Ley y formar jurisprudencia.

En definitiva, el recurso de casación por interés de la ley, es un recurso


de naturaleza pública, que no está a disposición de las partes, por cuanto
únicamente está legitimado para recurrir el Ministerio Público.

Esperemos que en una futura reforma procesal civil, estén también


legitimadas: la Procuraduría General de la República, la Procuraduría
para la Defensa de los Derechos Humanos o personas jurídicas de
Derecho público que por las actividades que desarrollan y las funciones
que tengan atribuidas, en relación con las cuestiones procesales sobre
las que verse el recurso, acrediten intereses legítimo en la unidad
jurisprudencial sobre esas cuestiones.

2. Tramitación del recurso de casación por interés de la ley

El Código de Procedimiento Civil se muestra parco sobre su regulación


y al efecto señala «podrá hacer uso de este derecho el Representante del
Ministerio Público en cualquier tiempo en que tuviere conocimiento
de la sentencia, cuya invalidación pretendiere, arreglándose, en cuanto
a la forma de interponerlo, a lo dispuesto en la presente ley» (art. 2100
párrafo 2º Pr). En este caso las partes que hubieren figurado en el juicio
no tendrán ninguna intervención en este recurso (art. 2102 in fine Pr).

Derecho Procesal Civil 89


Sin más trámite la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia
llamará autos y dictará la sentencia que corresponde dentro del plazo
de veinte días (art. 2101 Pr).

Las sentencias que se dicten en estos recursos tendrán eficacia únicamente


para formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y
resueltas en el juicio (art. 2102 párrafo 1º Pr).

90 Derecho Procesal Civil


XXX - EL RECURSO DE REVISIÓN

1. Concepto de recurso de revisión

Con el nombre de «recurso de revisión» regula el Código de Procedimiento


Civil, un medio extraordinario de impugnación, que constituye un acto
de fiscalización de las actuaciones del órgano jurisdiccional de primer
grado, a cargo del Tribunal de segundo grado, en procesos que estén en
juego valores que correspondan al orden público.

2. Características del recurso de revisión

1) Es un recurso extraordinario, cuyos motivos son tasados y de


interpretación estricta.

2) Tiene aplicación en los procesos de disolución de matrimonio


(divorcio), en los procesos de nulidad de matrimonio, en los de
declaración de mayoría de edad, y en los casos particulares que
regulen leyes especiales (art. 2046 Pr).

3) El órgano ad quem es el Tribunal de Apelaciones.

3. Procedimiento del recurso de revisión

El recurso de revisión se interpondrá ante la Sala de lo Civil del Tribunal


de Apelaciones competente.

Las partes del proceso pueden personarse ante el órgano de Consulta o


Revisión (Tribunal de Apelaciones). Si lo hacen, se les confiere traslado
por su orden, por tres días a cada uno, a fin de que aleguen lo que estimen
pertinente.

Si las partes usan el traslado y no lo devuelven, el Tribunal ad quem de


oficio debe ordenar la devolución (arts. 2048 y 2049 Pr).

Cuando las partes se personen ante el Tribunal Superior, deben cumplir


con la carga del papel de ley; si no lo hacen el órgano actúa en papel
común (art. 2051 Pr).

Derecho Procesal Civil 91


Evacuados los traslados, sin más trámite adicional el Tribunal ad quem
debe resolver el recurso.

La sentencia como en todo caso de actuación de recursos, aunque aquí


no hay impugnación, puede ser idéntica en los sentidos de: a) Confirmar;
b) Reformar; c) Revocar; y d) Anular.

Cuando el Tribunal de Apelaciones confirma que no hay recurso, se


limita a sancionar la actividad del órgano inferior que había sido
consentida por las partes y quedando firme por preclusión de las
impugnaciones. Si revoca, anula o reforma, las partes personadas ante el
Tribunal, lesionadas por ese fallo, pueden interponer, en su caso recurso
de casación24.

«La jurisprudencia de esta Corte Suprema anterior al año 1954 mantenía la tesis de que era
24

improcedente el recurso de casación contra las sentencias dictadas en consulta en los juicios de
divorcio, cualquiera que sea su resolución; sin embargo, a partir del año citado se ha establecido
la jurisprudencia de que el artículo 181 C se refiere a la sentencia dictada en revisión que declara
disuelto el vinculo matrimonial, y la cual no admite ulterior recurso, por razón de que la sentencia
de primera instancia llega en consulta cuando las dos partes se han conformado con la que también
decretó la disolución del vinculo; y que no ocurre lo mismo cuando la Sala revoca la sentencia
del Juzgado y declara sin lugar el divorcio, pues en este caso no tiene cabida la citada disposición
legal que se refiere sólo a las sentencias confirmatorias de disolución del matrimonio, a las cuales
se aplica la parte final que ordena la inscripción, anotación y publicación de dichas sentencias.
En el caso de autos, como ya se dijo, la sentencia de primera instancia decretó la disolución del
vinculo matrimonial y las partes se conformaron con ella, por lo cual fue enviada en consulta y la
Sala la revocó; en consecuencia, aplicando la doctrina citada, es procedente el recurso de casación
interpuesto por el actor» (SCSJ de 26 de enero de 1966).

92 Derecho Procesal Civil


XXXI - LOS INCIDENTES

1. Concepto de incidentes

El incidente hace referencia a un determinado tipo de juicio regulado por


un procedimiento especial. Se trata de un objeto conexo con la cuestión
principal del pleito, para que pueda ser clasificado como incidente
deberá tener relación inmediata con el asunto principal que sea objeto
del pleito que se promueva25.

Incidente es toda cuestión «accesoria» del juicio y que requiere un


pronunciamiento especial del Juez o Tribunal. Es una cuestión
accesoria, que supone la existencia de una principal, que, en este caso,
es el juicio. No cabe, pues, confundir las cuestiones accesorias, que
son los incidentes que pueden suscitarse en el curso del juicio, con las
cuestiones principales que constituyen el objeto o contenido de este
último. Sin cuestión principal no cabe hablar de cuestiones accesorias,
en otros términos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes26.

Estas cuestiones accesorias, llamadas incidentes, pueden suscitarse en


cualquier clase de juicio, sea ordinario, ejecutivo, especial, excepto en
los verbales.

El artículo 237 del Código de Procedimiento Civil dispone que: «Toda


cuestión accesoria de un juicio, con exclusión de los verbales, que
requiriera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se
tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de éste título, si no
estuviere señalado por la ley una tramitación especial».

Esto ha hecho pensar a algunos que todo incidente, para serlo, requiere
de «audiencia previa de las partes». No es exacto. La audiencia previa de

RAMOS MÉNDEZ, F., Derecho Procesal..., op. cit., t. II, 1990, pág. 800. En el mismo sentido,
25

RIFÁ SOLER, J; RICHARD GONZÁLEZ, M. y RIAÑO BRUN, I., Derecho Procesal…, op. cit.,
t. II, 2006, pág. 359.
26
La Corte Suprema ha manifestado que «la condición sine qua non para que pueda promoverse un
incidente de cualquier naturaleza, tanto en primera instancia como segunda instancia, y aun en
casación, es la existencia de un juicio principal dentro del cual recaiga…» (SCSJ de 20 de octubre
de 2004).

Derecho Procesal Civil 93


las partes en un incidente, es un requisito formal, más no de fondo. Puede
existir o no, y, sin embargo, estarse en presencia de un incidente. En
realidad el artículo 82 Pr., sólo ha querido significar que esas cuestiones
accesorias, que requieren pronunciamiento especial y audiencia de las
partes, deben tramitarse como incidentes. Habrá, pues, incidentes que
son tales sin necesidad de audiencia previa de las partes.

2. Clases de incidentes

Los incidentes admiten diversas clasificaciones, entre las que podemos


señalar: a) Por su tramitación previa o simultánea; b) Por conexos o
inconexos; c) Por ordinarios y especiales; y d) Por el momento procesal
en que surgen.

2.1. Por su tramitación previa o simultánea

Atendiendo a este criterio se distingue entre incidentes de previo


pronunciamiento e incidentes de simultáneo pronunciamiento. A estos
últimos alude la Ley procesal civil con la enumeración de incidentes de
especial pronunciamiento, pero esta característica es común a todo tipo
de incidentes. Esta clasificación emana de lo dispuesto en el artículo 242
del Código de Procedimiento Civil.

Los incidentes de previo pronunciamiento suspenden el curso de los


autos y se tramitan dentro de la pieza principal de los mismos: Los
incidentes que por exigir un pronunciamiento previo sirvan de obstáculo
a la continuación del juicio, se sustanciarán en la misma pieza de autos,
quedando mientras tanto en suspenso el curso de la demanda principal
(art. 242 Pr). Ejemplo típico de los incidentes de previo y especial pro-
nunciamiento son las excepciones dilatorias (art. 827 Pr).

Por está razón su admisibilidad está restringida por el Código de


Procedimiento Civil.

Los incidentes que no opongan obstáculos al seguimiento de la demanda


principal se sustanciaran en piezas separadas, sin suspender el curso
de aquéllas (art. 242 Pr).

94 Derecho Procesal Civil


La pieza separada se formará a costa de la parte que haya promovido el
incidente.

2.2. Por conexos o inconexos

Los incidentes conexos son aquellos que tienen relación directa con el
asunto que es materia del juicio.

Los incidentes inconexos, son aquellos que no tienen relación alguna


con el asunto que es materia del juicio. Esta clasificación se desprende
del artículo 239 del Código de Procedimiento Civil; y su importancia
radica en la distinta actitud que debe asumir el Tribunal frente a ellos.
Los incidentes conexos deben ser admitidos a tramitación; los inconexos
ser rechazados de plano.

2.3. Por ordinarios y especiales

Los incidentes ordinarios son aquellos que en su tramitación se ajustan


a las reglas contenidas en el Título IX del Libro I del Código de
Procedimiento Civil.

Los incidentes especiales son aquellos que, en su tramitación, están


sometidos a reglas especiales diversas. La mayoría de los incidentes
son ordinarios, porque no tienen una tramitación especial diversa. Los
especiales se ajustan en su tramitación, en primer lugar, a estas reglas
especiales diversas; y en su silencio, se recurre a las reglas de tramitación
de los ordinarios. Ejemplos de incidentes especiales: acumulación de
autos, cuestiones de competencia, implicancia y recusación, etc. La
importancia de esta clasificación radica, pues, esencialmente, en la
diferente tramitación de unos y otros.

2.4. Por el momento procesal en que surgen

En función de este criterio, se habla de incidentes producidos en la


primera instancia, en la segunda instancia, en la ejecución, en el recurso
de casación, etc., según el período procesal en que ocurran.

Derecho Procesal Civil 95


3. Procedimiento de los incidentes

3.1. Proposición de la cuestión incidental

Las cuestiones incidentales se proponen generalmente por escrito,


salvo en los juicios verbales. En dicho escrito es preciso exponer en qué
consiste la cuestión que se suscita y cuál es su fundamento legal. Sin
embargo, el extremo más importante a justificar es el de la conexión con
el objeto principal del pleito, que en definitiva determinará la admisión
del incidente a trámite. Sobre este punto, el Código de Procedimiento
Civil fija un estándar general, que tan sólo puede valorar el Juez por caso:
tener relación inmediata. Interpretando este criterio puede señalarse que,
como mínimo, debe existir un principio de conexión; en segundo lugar,
la cuestión incidental ha de estar encaminada a facilitar el desarrollo de
la cuestión principal o a complementar alguno de sus aspectos.

La amplia discrecionalidad judicial en este aspecto se traduce en que


los Jueces repelerán de oficio los incidentes que no se hallen en ninguno
de los casos que la ley señala, sin perjuicio del derecho de las partes
que los hayan promovido para deducir la misma pretensión en la forma
correspondiente (art. 238 Pr).

Un extremo sumamente importante en la práctica que afecta a la


proposición del incidente es la solicitud del recibimiento a prueba (art.
245 Pr).

En cuanto a la oportunidad para formular incidentes, existe una regla


general sobre el particular que dice que todo incidente debe formularse
tan pronto llegue a conocimiento de la parte que lo promueve el hecho
que le sirve de fundamento.

Esta regla general se desprende de las siguientes disposiciones: «Si el


incidente naciere de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio, como el defecto legal en el modo de proponer la demanda,
deberá promoverlo la parte antes de cualquier gestión principal del
pleito» (art. 239 párrafo 1º Pr).

96 Derecho Procesal Civil


«Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio,
deberá promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de
la parte respectiva» (art. 240 párrafo 1º Pr).

«Todos los incidentes cuyas causas existan simultáneamente deberán


promoverse a la vez» (art. 241 Pr).

La infracción de esta regla general, es decir, la promoción de un incidente


fuera de la oportunidad legal antes indicado, tiene su correspondiente
«sanción», señalada en el mismo Código de Procedimiento Civil.

Si el incidente formulado extemporáneamente es de aquellos que nacen


de un hecho anterior al juicio o coexiste con su principio, será rechazado
de oficio por el Tribunal (art. 239 párrafo 2º Pr); si es de aquellos
originados de un hecho que acontezca durante el juicio, y consta en el
proceso este conocimiento y la parte ha practicado una gestión posterior
a dicho conocimiento, será rechazado de plano (art. 240 párrafo 2º Pr); y
si es de aquellos que han debido promoverse simultáneamente, también
serán rechazados de plano (art. 241 Pr).

Si embargo, la regla general antes indicada tiene una importante


«excepción», si el incidente tiende a corregir un vicio que anula el
proceso o se funda en la omisión de una circunstancia esencial para la
ritualidad o la marcha del juicio, podrá oponerse en cualquier momento
(arts. 239 párrafo 2º y 240 párrafo 2º Pr). Por ejemplo, la incompetencia
absoluta, la falta de emplazamiento al demandado, etc. Aún más, en
estos casos el órgano jurisdiccional ordenará que se practiquen las
diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal (art. 239
párrafo in fine Pr).

Los incidentes por su naturaleza perturban la marcha regular del juicio,


y es por eso que el legislador señaló expresamente la oportunidad
en que ellos deben ser promovidos y la sanción de los incidentes
extemporáneos.

En efecto, la parte que haya promovido y perdido tres o más incidentes


en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente

Derecho Procesal Civil 97


deposite en las arcas fiscales la cantidad que el Tribunal fije, la que
fluctuará desde diez hasta cien córdobas, la cual se aplicará a beneficio
de la Municipalidad de la cabecera del Juzgado por vía de multa si pierde
también el nuevo incidente (art. 243 párrafo 1º Pr).

Estos nuevos incidentes se tramitarán siempre en pieza separada,


cualquiera que sea su naturaleza, salvo que el contendor acepte la
suspensión de la acción principal (art. 243 párrafo 2º Pr).

3.2. Contestación a la cuestión incidental

Promovido el incidente, y formada en su caso la pieza separada, se dará


traslado a la parte contraria por el plazo de ocho días, para que conteste
sobre la cuestión incidental (art. 245 Pr).

3.3. Pruebas

Una vez que la parte contraria ha respondido en el incidente o nada ha


dicho en el plazo legal de tres días (art. 244 Pr), dos actitudes puede
adoptar el órgano jurisdiccional:

1°. Resolver la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba.

2°. R
 ecibir el incidente a prueba, procediendo de acuerdo con lo
establecido en el artículo 245 del Código de Procedimiento Civil.

¿Cuándo el Tribunal debe o no recibir el incidente a prueba? Nada nos


dice la Ley sobre el particular en este Título IX del Libro I, habrá entonces
que recurrir a la regla del juicio ordinario, en atención a lo que prescribe
el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que se aplicará
el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones
que no tuvieren una regla especial diversa, y en el juicio ordinario
vamos a encontrar que el Juez debe recibir la causa a prueba cuando
existan hechos sustanciales y pertinentes controvertidos. Diremos, en
consecuencia, que el Juez recibirá a prueba el incidente, en caso que se
hayan controvertido en él hechos sustanciales y pertinentes.

98 Derecho Procesal Civil


La resolución que reciba a prueba el incidente determinará los puntos
sobre los que debe recaer; y su recepción se hará de conformidad a las
reglas establecidas para la prueba principal (art. 1082 Pr).

La resolución que recibe a prueba el incidente no es apelable, porque


lo dispone expresamente el párrafo final del artículo 246 del Código
de Procedimiento Civil. Pero contra esas resoluciones podrá usarse el
recurso de reposición.

Notificada la resolución que recibe el incidente a prueba, se «abrirá» un


plazo probatorio de ocho días para que dentro de él se rinda. Dentro
de los dos primeros días deberá acompañar cada parte una nómina de
los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido,
domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán testigos que figuren
en dicha nómina (art. 245 Pr).

En todo caso, ya lo hemos dicho anteriormente, «la prueba se rinde» de


conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal (art. 1082
Pr).

Ese plazo probatorio de ocho días es el ordinario en el incidente. Pero


también hay «plazo probatorio extraordinario», es decir, para rendir
prueba fuera del lugar en que se sigue el juicio. Está contemplado en el
artículo 246 párrafo 1º del Código de Procedimiento Civil:

«Cuando haya de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en


que se sigue el juicio, podrá el Tribunal o Juez por motivos fundados,
ampliar una sola vez el término por el número de días que estime
necesario, no extendiendo en ningún caso el plazo total de treinta días
contados desde que se recibió el incidente a prueba».

Las resoluciones que concede plazo extraordinario de prueba en el


incidente son inapelables; pero contra ellas podrá usarse el recurso de
reposición (art. 246 párrafo 2º Pr).

3.4. Conclusiones

Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun


cuando éstas no lo pidan, fallará el Tribunal o Juez inmediatamente o,

Derecho Procesal Civil 99


a más tardar, dentro de tercero día, cuestión que haya dado origen al
incidente (art. 247 Pr).

En consecuencia, después del vencimiento del término probatorio, no


hay ningún otro trámite que observar; y el Juez o Tribunal, por propia
iniciativa, inmediatamente, o a más tardar dentro de tercero día, debe
fallar el incidente pendiente.

3.5. Recursos

La sentencia que pone fin al incidente es apelable en ambos efectos (art.


247 in fine Pr).

«Contra las sentencias que se dicten en segunda instancia, sólo se dará


el recurso de casación en su caso. De las que se dicten en casación no
habrá recurso alguno» (art. 249 Pr)».

4. Incidentes promovidos en juicios verbales

Los incidentes promovidos en juicio verbal quedan excluidos del régimen


general establecido por el procedimiento tipo, tal como preceptúa el
artículo 237 del Código de Procedimiento Civil.

Ello se debe al principio de concentración que rige en este tipo de juicios.


Por lo tanto, cualquier cuestión incidental que se suscite en este juicio ha
de ser resulta en el acto por el Juez o conjuntamente con la sentencia.

100 Derecho Procesal Civil


XXXII - LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. Concepto de medidas cautelares

La medida cautelar es el remedio arbitrado por el derecho para obviar de


alguna manera los riesgos de la duración temporal del proceso, en orden
a su eficacia. Su mecanismo operativo es hasta cierto punto sencillo:
El proceso eficaz es el que otorga una completa satisfacción jurídica a
las partes. No se limita a la mera declaración del derecho, sino que se
prolonga incluso en una eventual fase de ejecución para cumplir en todo
su alcance el pronunciamiento jurisdiccional. Sólo cuando la sentencia
ha sido cumplida por completo, alcanza su plena eficacia el proceso, la
solución idónea estriba en anticiparla o al menos asegurarla de alguna
manera27.

La medida cautelar anticipa provisionalmente la ejecución o asegura


su éxito, desde el propio momento inicial del proceso. De aquí su
trascendencia para conseguir el objetivo de eficacia del proceso. Este
mecanismo de las medidas cautelares queda suficientemente explicado
si nos detenemos en el examen de sus notas carateristicas.

2. Características de las medidas cautelares

Las medidas cautelares, responden a las siguientes características


generales:

1) Instrumentalidad.

La medida cautelar aparece siempre configurada en función de un


proceso pendiente, al cual se subordina instrumentalmente. Más aún,
su verdadera razón de ser no descansa en la pendencia del proceso, sino
en su dependencia del objeto litigioso que en él se ventila. La medida
cautelar se instrumentaliza en función de la pretensión hecha valer,
asegurando su ejecución en el caso de éxito de la demanda.
RIFÁ SOLER, J.M; RICHAD GONZALÉZ, M. y RIAÑO BRUN, I., Derecho Procesal…, op.
27

cit., vol. II, 2006, págs. 371-372. En el mismo sentido, GUTIÉRREZ BARRENENGOA, A. y
LARENA BELDARRAIN, J., El Proceso Civil, Recursos, Ejecución y Procesos Especiales, 2ª ed.,
Ed. Dykinson, Madrid, 2006, pág. 235.

Derecho Procesal Civil 101


2) Temporalidad.

La medida cautelar no nace con una vocación de perpetuidad, sino con


una duración limitada. La institución está pensada para cubrir el lapso
de tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin. La medida no dura más
de lo que dura el proceso principal. Está característica permite asimismo
la modificación de la medida a lo largo del proceso por variación de su
presupuesto.

3) Anticipación de la ejecución.

Está es la nota que define específicamente a las medidas cautelares en sentido


estricto. La medida cautelar opera anticipando en alguna medida los efectos
de lo que será la futura ejecución de la sentencia. Traslada al momento
inicial del proceso, con finalidad asegurativa los actos de ejecución propios
de esta etapa del proceso. Sin embargo, la medida cautelar no se confunde
con la ejecutiva: Ambas responden a presupuestos y finalidades distintas,
bien diferenciados. La medida ejecutiva se basa en un título ejecutivo; la
medida cautelar, tan sólo en el fumus boni iuris. La medida ejecutiva se
adopta como acto típico de desarrollo de la ejecución; la medida cautelar se
adopta en base a la consideración del periculum in mora. La medida ejecutiva
no exige contracautela alguna; la concesión de la medida cautelar va ligada,
en cambio, de ordinario, a la prestación de una fianza.

Esta distinción conceptual de medidas cautelares y medidas ejecutivas


no impide a veces un tratamiento procesal similar en aspectos concretos.
Por ejemplo, la concesión de las medidas inaudita parte, la limitación de
los recursos, etc., son aspectos comunes a ambas.

También, desde otro punto de vista, esta nota permite rechazar el carácter
cautelar de aquellas actuaciones que no presenten una homogeneidad
con las medidas ejecutivas.

3. Presupuestos de las medidas cautelares

En general, las medidas cautelares responden a los siguientes


presupuestos específicos: 1) Fumus boni iuris; 2) Periculum in mora;

102 Derecho Procesal Civil


3) Fianza; y 4) Pendencia simultánea o posterior del proceso
principal.

3.1. Fomus boni iuris

Esta expresión clásica equivale a apariencia de derecho. Este concepto


instrumental aparece como sumamente útil en la dinámica de las medidas
cautelares. La medida se concede no porque el solicitante ostente un
derecho indiscutido sobre el objeto del proceso, sino simplemente
porque prima facie su petición aparece como tutelable con la medida
cautelar. No existe ningún criterio general respecto de la definición
del fomus boni iuris. Normalmente éste debe resultar acreditado por un
principio de prueba de carácter documental. Aunque la simple alegación
del solicitante pudiera en principio ser suficiente para dejar entrever la
apariencia de derecho, siempre que se exigiera fianza, lo cierto es que
por regla general cada medida cautelar en concreto exige la aportación
de un principio de prueba documental por escrito, suficiente, tanto desde
el punto de vista subjetivo como objetivo. Es decir, debe referirse a los
sujetos activos y pasivos implicados en la concesión de la medida y tener
relación con el objeto de la misma y el del proceso principal. Este fomus
boni iuris diferencia la medida cautelar de la ejecutiva. Esta última se
concede siempre en base a un título ejecutivo, que ofrece algo más que
una mera apariencia de derecho.

3.2. Periculum in mora

Este presupuesto hace referencia al fundamento de la medida cautelar.


La medida trata de paliar los riesgos de la duración temporal del proceso.
En la medida en que existan o se dejen entrever dichos riesgos cabe su
otorgamiento. El pronunciamiento definitivo no ha de ser ilusorio y,
por ello, si existen indicios que puedan hacer peligrar su eficacia, debe
concederse la medida cautelar.

3.3. Fianza

La concesión de la medida cautelar supone desde luego una gran ventaja


inicial para el favorecido por la medida. Nada menos que obtiene al

Derecho Procesal Civil 103


inicio del proceso un adelanto de la ejecución. Como contrapartida, la
persona gravada por la medida debe obtener así mismo una garantía
que la ponga a salvo de posibles abusos y que le asegure a su vez la
indemnización de daños y perjuicios en caso de concesión injustificada
de la medida. Por ello, el otorgamiento de una medida cautelar va
subordinado en la mayor parte de los casos a la prestación de una fianza
por parte del solicitante de la misma.

3.4. Pendencia simultánea o posterior del proceso principal

Ya hemos dicho que la medida cautelar no tiene una autonomía propia,


sino que aparece subordinada instrumentalmente a un proceso. Por
ello, toda verdadera medida cautelar está concebida en función de un
proceso pendiente. En ocasiones, puede incluso solicitarse la cautela
anticipadamente, pero siempre ha de seguir el proceso en un corto plazo
de tiempo. Esta instrumentalización de la medida la distingue de otras
medidas autónomas y también de actuaciones procesales con finalidad
más o menos semejante.

4. Medidas cautelares concretas en el sistema positivo nicaragüense

Una sistematización general de las medidas cautelares en el Derecho


positivo nicaragüense son las siguientes: 1) El embargo preventivo; 2)
La anotación preventiva de demanda; 3) La intervención judicial de
bienes litigiosos; 4) Otras medidas cautelares: a) El depósito; y b) El
secuestro.

4.1. El embargo preventivo

4.1.1. Concepto de embargo preventivo

El embargo preventivo es una medida cautelar que garantiza la ejecución


de la sentencia que se dicte en un proceso, cuando éste persigue el pago
de una cantidad de dinero. En estos casos, la ejecución de la sentencia se
realizará seleccionando bienes del deudor y afectándolos a la ejecución
para transformarlos posteriormente en dinero mediante el procedimiento
de apremio. Con el embargo preventivo esta afección se realiza en el

104 Derecho Procesal Civil


momento inicial del proceso, incluso con carácter previo, quedando de
esta manera asegurada la efectividad de la ejecución de la sentencia que
en su día se dicte.

El embargo preventivo, regulado en los artículos 886 a 905 del Código


de Procedimiento Civil, se diferencia de su homónimo el embargo
ejecutivo en los siguientes extremos:

1º. El embargo preventivo se adopta en la fase inicial del proceso


declarativo, por lo general, mientras que el embargo ejecutivo es el
primer acto del proceso de ejecución. El primero de ellos se basa
para su adopción en la existencia de simple fumus boni iuri, mientras
que el segundo se apoya en la existencia de un título ejecutivo,
jurisdiccional o extrajurisdiccional.

2º. El embargo preventivo tiene un carácter instrumental y fungible,


subordinado a la pendencia del proceso principal y de la cuestión en él
discutida, mientras que el embargo ejecutivo es un acto autónomo del
proceso de ejecución e infungible en el caso de ejecución genérica.
3º. La concesión del embargo preventivo se funda en la apreciación del
periculum in mora y es facultativa para el Juez, según las circunstancias
del caso. El embargo ejecutivo se funda en la necesidad de incoar
la ejecución forzosa de un título ejecutivo y por lo mismo es acto
obligado de selección y elección de bienes para afectarlos a la
ejecución.

4.1.2. Presupuestos del embargo preventivo

El embargo preventivo requiere de los siguientes presupuestos:

1°. E
 l fumus boni iuris y su constancia documental.

El embargo preventivo requiere para su concesión la existencia de una


deuda. Ahora bien, puede tratarse tanto de deuda en metálico como en
especie. En este segundo caso fijará el actor, bajo su responsabilidad, la
cantidad en metálico que reclame, calculándola por el precio medio que
tenga la especie en el mercado de la localidad, sin perjuicio de acreditar
después este extremo en el juicio correspondiente (arts. 887 y 890 Pr).

Derecho Procesal Civil 105


Para justificar el fumus boni iuris y decretar por lo tanto el embargo
preventivo es necesario que con la solicitud se presente un documento
del que resulte la existencia de la deuda (art. 886 Pr).

2°. El periculum in mora.

Esta circunstancia viene configurada por la concurrencia en la persona


del deudor de ciertos indicios que pueden hacer presumir su sustracción
a la ejecución de la sentencia que en su día se dicte (art. 889 Pr).

3°. F
 ianza.

El artículo 888 del Código de Procedimiento Civil señala que el Juez


procederá al embargo sin más trámite que el pedimento de la parte
interesada, previa fianza apud acta de persona abonada y de arraigo, a
juicio del Juez, para responder por la cosa que se trata de embargar y los
daños y perjuicios que ocasionare el embargo.

4°. P
 endencia simultánea o posterior de un proceso.

Como toda medida cautelar el embargo preventivo se subordina a la


pendencia de un proceso. Puesto que su solicitud puede efectuarse tanto
con anterioridad a la incoación del proceso, como simultáneamente o
con posterioridad, lo único que es imprescindible es la existencia de este
proceso principal (art. 894 Pr). Por ello, solicitado el embargo preventivo
con anterioridad al proceso, debe pedirse su ratificación en el juicio que
proceda, en el plazo de quince días (art. 893 Pr).

4.1.3. Procedimiento del embargo preventivo

Corresponde a los Jueces Locales y de Distrito de lo Civil decretar


los embargos preventivos (art. 899 Pr). Serán competentes de modo
exclusivo, para practicar embargos preventivos los Jueces de Distrito
y Locales de lo Civil y lo Penal; los Jueces del Trabajo y los Jueces
Suplentes (art. 901 párrafo 1º Pr).

La competencia territorial corresponde al Juez del lugar en que estuvieren


los bienes que se hubieren de embargar (arts. 266 inc. 12 y 901 in fine Pr).

106 Derecho Procesal Civil


El embargo preventivo puede solicitarse con anterioridad a la
presentación de la demanda. En este caso, el que haya solicitado y
obtenido el embargo preventivo deberá pedir su ratificación en el juicio
oportuno, entablando la correspondiente demanda, dentro de los quince
días de haberse verificado (art. 893 Pr).

Transcurrido este plazo sin entablar la demanda ni pedir la ratificación


del embargo, quedará éste nulo de pleno derecho y se dejará sin efecto a
instancia del demandado (art. 893 Pr).

El embargo preventivo se llevará a efecto sin admitirle al deudor en el acto


recurso alguno y sin notificarle la providencia respectiva (art. 900 Pr). El
mismo auto en que se acuerde el embargo servirá de mandamiento para
la autoridad encargada de practicarlo (art. 901 párrafo 2º Pr).

Cuando se deje sin efecto el embargo preventivo por haber quedado


nulo de derecho, por no haber pedido su ratificación temporáneamente
en juicio, en el mismo auto se mandará a cancelar la fianza, o lo que
proceda para el alzamiento del embargo y cancelación en su caso de la
anotación preventiva, y se condenará al actor en todas las costas y a la
indemnización de daños y perjuicios (art. 893 Pr).
No se llevará a efecto el embargo si, en el acto de hacerlo, la persona
contra quien se haya decretado pagaré, consignaré o diere fianza a
responder de las sumas que se le reclamen (art. 902 párrafo 1º Pr).

En este caso, los ejecutores del embargo suspenderán toda diligencia


hasta que el Juez que lo decreto, con conocimiento de la seguridad
ofrecida, determine lo conveniente, si bien adoptará entre tanto, bajo
su responsabilidad, las medidas oportunas para evitar la ocultación de
bienes y cualquier otro abuso que pudiere cometerse (art. 902 párrafo
2º Pr).

Hecho el embargo preventivo, podrán presentarse tercerías de dominio


sobre los bienes embargados, se observará lo siguiente:

La tercería deberá interponerse ante el Juzgado que conoce del asunto


principal quien la tramitará de manera prescrita para la secuela de las
tercerías en juicio ejecutivo.

Derecho Procesal Civil 107


Si la tercería se promueve sin que todavía se haya entablado la demanda
principal, no se esperará para darle curso a que ésta se entable.

En el caso del artículo 893, la resolución que se dicte concluirá también


con la tercería, pudiendo así mismo el tercer opositor provocar dicha
resolución.

En este último caso, las cosas quedarán en el estado en que estaban


antes del embargo (art. 897 Pr).

4.2. La anotación preventiva de demanda

4.2.1. Concepto de anotación preventiva de demanda

El punto de partida que justifica la existencia de la anotación preventiva


de demanda es la necesaria coordinación entre registro y proceso, como
instrumentos al servicio de la seguridad del derecho. Cuando una situación
registrada queda afectada por la litigiosidad, la única forma de conjurar
los peligros que derivan de la protección jurídica que el Registro otorga a
terceros de buena fe es hacer publicar al Registro la pendencia del proceso.

La anotación preventiva de demanda es un asiento registral de vigencia


limitada temporalmente que publica la pendencia de un proceso sobre
una situación jurídica registrada o registrable.

4.2.2. Características de la anotación preventiva de demanda

1) Es un asiento registral.

Esto significa que es uno de los asientos que pueden practicarse en los
libros de Registro, al lado de otros, como pueden ser las inscripciones
o las notas marginales. Tal asiento puede acceder a cualquiera de los
Registro Públicos existentes.

2) Vigencia limitada temporalmente.

Las anotaciones preventivas no son asientos duraderos sino transitorios,


en el puro ámbito del Derecho registral. Pero también el proceso que

108 Derecho Procesal Civil


publican es transitorio y por lo tanto la medida se adapta en su duración
a la de éste.

3) Publica la pendencia de un proceso.

La anotación es el anuncio del litigio, la publicación de la litispendencia


en el Registro. Esta publicidad es, en primer lugar, informativa, a
nivel de mera noticia: el Registro proclama el dato de la existencia del
proceso. Normalmente, dicha publicidad es protectora además, a nivel
de fe pública registral: la anotación enerva la eficacia de la fe pública
registral de una manera negativa, impidiendo que un tercero de buena
fe la alegue a su favor. Pero en muchos casos, además la publicidad
de la anotación preventiva de demanda, despliega un carácter cautelar:
determina anticipadamente los límites dentro de los cuales pueden ser
devueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial.

4) Recae sobre una situación jurídica registrada o registrable.

Tan sólo es posible acudir a la anotación preventiva de demanda como


instrumento de publicidad del proceso cuando el resultado del mismo
tenga acceso a un Registro Público, esto es, cuando una situación jurídica
afectada por un proceso tenga trascendencia registral.

4.2.3. Presupuestos de la anotación preventiva de demanda

1) Interposición de una demanda.

Este presupuesto justifica la propia existencia de la anotación preventiva,


ya que la demanda judicial es el contenido de este tipo de asiento.

2) Que la demanda afecte a situaciones registradas o registrables.

Esto exige en primer lugar, que exista un bien o un derecho de cualquier


naturaleza que esté incorporado a uno de los Registros Públicos, para
que sea posible practicar el asiento de anotación. Aun así, existe la
posibilidad de que anoten preventivamente demandas sobre bienes
susceptibles de inscripción en un Registro, pero no inscritos. En segundo

Derecho Procesal Civil 109


lugar, el contenido de la demanda debe de tener alguna trascendencia
registral, es decir, el bien o derecho que consta inscrito en el Registro
debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad.

3) P
 ericulum in mora.

En este caso, el periculum in mora propio de las medidas cautelares


resulta de una situación meramente objetiva: la existencia de un proceso
judicial con alcance registral. El peligro deriva de la operatividad de
los principios de legitimación registral y buena fe respecto a terceros
adquirentes a título oneroso que inscriban su derecho, creándose una
situación jurídica irreversible en perjuicio del demandante.

4) Principio de prueba. Aunque el principio de prueba no viene exigido


en las anotaciones preventivas de mera publicidad, sí se exige en las
anotaciones cautelares. El principio de prueba tiene como objeto el
acreditar prima facie el fumus boni iuris. El contenido del principio de
prueba debe estar en relación con la acción ejercitada en la demanda
(suficiencia objetiva) y con las personas implicadas en la anotación
preventiva (suficiencia subjetiva).

5) Fianza.

Por regla general, en las anotaciones preventivas de carácter cautelar es


exigible la presentación de una fianza para la concesión de la medida. La
fianza puede prestarse en cualquiera de las formas admitidas en derecho
y su cuantía se regula según el prudente arbitrio del Juez.

4.2.4. Procedimiento de la notación preventiva de demanda

La solicitud exige instancia de parte legítima (arts. 29 y 30 RRP), salvo


en los casos de anotaciones de demanda de incapacidad, quiebra o
concurso de acreedores (art. 1880 Pr).

La solicitud puede hacerse a partir del momento de presentación de la


demanda, mientras esté pendiente el proceso.

110 Derecho Procesal Civil


La anotación se solicita por escrito. En la solicitud se debe justificar
concurrencia de los presupuestos que justifican la concesión de la
medida.

El Juzgado competente para la adopción de la medida es el mismo ante


el que se interponga el pleito principal.

Por regla general, la concesión de la medida cautelar de anotación


preventiva debe concederse sin audiencia del demandado. Esta última
encuentra su vía adecuada mediante el recurso contra la resolución que
acuerda la medida.

Una vez examinados por el Juez los presupuestos de la anotación


preventiva de demanda, éste dictará resolución por la que se acordará o
denegará la medida (art. 32 RRP).

Si se acuerda la medida, se ordenará asimismo librar el correspondiente


mandamiento judicial al Registro para su práctica (art. 56 RRP).

La anotación preventiva de demanda, una vez practicada, dura mientras


por alguna causa no se modifique o se extinga. En consecuencia ha de
subsistir el asiento en el Registro hasta que no se ejecute totalmente el fallo.
Ahora bien, las anotaciones preventivas, dado su carácter de asientos
provisionales en libros del Registro, tienen un plazo de vigencia
limitado.

La anotación preventiva de demanda se extingue exclusivamente por


cancelación (arts. 59 a 65 RRP). La cancelación puede obedecer a las
siguientes causas:

1º. Alzamiento de la anotación preventiva de demanda.

2º. Nulidad de la anotación preventiva de demanda.

3º. Caducidad de la anotación preventiva de la demanda.

4º. Mutuo acuerdo de los interesados.

Derecho Procesal Civil 111


5º. Terminación del proceso principal tanto por sentencia, como por
renuncia, transacción, desistimiento o caducidad de la instancia.

4.3. La intervención judicial de bienes litigiosos

4.3.1. Concepto de intervención judicial de bienes litigiosos

Bajo la denominación «del aseguramiento de los bienes litigiosos», en


los artículos 906 a 920 del Código de Procedimiento Civil se regula una
forma de intervención judicial de bienes litigiosos de naturaleza y con
finalidad cautelar. En este sentido, la intervención judicial es una medida
cautelar que se adopta para conservar un patrimonio, empresa o bien
inmueble, mientras se tramita un juicio que les afecta directamente.

La medida opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo


a control y fiscalización los actos que afectan al patrimonio litigioso,
pero sólo en el sentido de sujetarlos a control previo del interventor.
El intervenido conserva sus facultades de disposición y administración.
Únicamente debe poner en conocimiento del interventor los actos que
afecten al patrimonio litigioso y, en caso de oposición del interventor,
debe solicitar licencia judicial para realizar el acto.

La intervención se limita a prevenir los abusos que el demandado pueda


realizar sobre la cosa litigiosa, desmereciéndola en tal grado que la
ejecución de la sentencia resultaría ilusoria o pírrica.

En todo caso, lo que podría ser una medida genérica para cualquier tipo
de procesos, resulta harto recortada en su configuración positiva, por la
serie de presupuesto que se exigen para su adopción.

4.3.2. Presupuesto de la intervención judicial de bienes litigiosos

1º. Que se formule o haya formulado una demanda, aunque la


intervención tan bien puede ser solicitada durante el proceso.

2º. Que la acción ejercitada sea reivindicatoria, pues de lo contrario


carecería de utilidad la intervención, al estar ya en poder del
solicitante la cosa litigiosa.

112 Derecho Procesal Civil


3º. Que se pretenda la reivindicación de minas, montes cuya principal
riqueza sea el arbolado, la de plantaciones o establecimientos
industriales o fabriles y fincas rusticas, agrícolas o destinadas a la
industria pecuaria.

4º. Que se presenten los documentos justificativos del derecho deducido


en la demanda, esto es, se exige un principio de prueba por escrito
para acreditar el fumus boni iuris (art. 906 Pr).

4.3.3. Procedimiento de la intervención judicial de bienes litigiosos

La intervención judicial se puede solicitar por medio de «otrosí» en el


escrito de demanda o bien con posterioridad en el curso del proceso
mediante un escrito independiente. El artículo 917 del Código de
Procedimiento Civil señala que: «El aseguramiento de bienes litigiosos
procede en cualquier estado del juicio aun antes de contestarse la
demanda».

Formulada la solicitud de intervención, el Juez, mandando a formar


piezas separadas, citará desde luego a las partes para que comparezcan
ante él en el plazo de cinco días.

Las que concurran, absteniéndose de alegar a cerca de los derechos que


puedan asistirles en el pleito, se pondrán de acuerdo sobre la persona a
quien deba nombrarse interventor; si no lo lograren, el actor designará
cuatro, de los cuales será elegida la que prefiera el demandado. Si éste
no ejercita su derecho inmediatamente, la designará el Juez dentro de
los cuatro propuestos (art. 907 Pr).

En las veinticuatro horas siguientes a la comparecencia, el Juez dictará


auto declarando haber o no lugar a la intervención, y haciendo en su
caso el nombramiento del interventor (art. 908 párrafo 1º Pr).

A pesar del silencio del Código, hay que entender que contra la
resolución judicial caben los recursos ordinarios, pero no el de casación.

Acordada la intervención, se dará inmediatamente posesión al elegido


para desempeñarla, requiriendo al demandado para que se abstenga de

Derecho Procesal Civil 113


ejecutar acto alguno de explotación de la finca sin previo conocimiento
del interventor (art. 908 párrafo 2º Pr).

4.3.4. Desarrollo de la intervención judicial de bienes litigiosos

1º. Facultades del interventor y del intervenido.

La medida no supone expropiación alguna de las facultades dispositivas


y administrativas del intervenido. Únicamente debe someterse a la
fiscalización previa por parte del interventor. La actividad de éste es
meramente negativa: basta que tenga conocimiento de las actividades del
intervenido, pero sin necesidad de conocimiento expreso. En todo caso,
siempre le cabe oponerse a la realización de un acto concreto, en cuya
hipótesis nos hallamos en el supuesto que se prevé a continuación.

2º. Desacuerdo entre interventor e intervenido.

Este incidente está previsto en el Código: Siempre que hubiere desacuerdo


entre el interventor y el demandado, sobre cualquier acto administrativo
que éste intente, el Juez convocara a las partes a una comparecencia, y
resolverá, después de oírlas, lo que estime procedente (art. 909 Pr).

3º. Incidentes no previstos en el Código.

La regulación legal está huérfana de provisiones para hipótesis como las


siguientes:

a) La realización por el demandado de un acto de explotación sin


ponerlo previamente en conocimiento del interventor.

Está infracción puede llegar incluso a ser sancionada por la vía del delito
de desobediencia a la autoridad judicial. Pero el problema estriba en
la posibilidad de mantenimiento o anulación del acto de explotación,
sobre todo si afecta a terceros de buena fe.

b) Aunque el Código silencie el supuesto, hay que admitir como posible


la remoción del interventor, por no desempeñar bien y fielmente su
cargo.

114 Derecho Procesal Civil


c) También hay que pronunciarse en general por la retribución del
interventor en su cometido.

4º. Sustitución de la intervención por prestación de fianza.

El demandado, en cualquier estado del juicio podrá prestar fianza para


que se alce la intervención. Hecha la oportuna petición, el Juez mandará
practicar un reconocimiento pericial de la finca, a fin de que los peritos
fijen el valor actual de la misma, y los deterioros que pueda producir su
mala explotación.

Para practicar este reconocimiento cada parte elegirá libremente un


perito; si hubiere discordia y ninguno de los interesados solicitare la
elección de perito tercero, el Juez, teniendo en cuenta el dictamen que
hubiere atribuido mayor valor a la finca, fijará, en término de tercero
día, la fianza que deberá prestar el demandado para responder, en su
caso, de los quebrantos que sufra la cosa litigiosa durante el pleito.

Si se pidiere el nombramiento de perito tercero, se hará conforme a las


regalas generales y su dictamen servirá de base al Juez para fijar la fianza
de que habla el inciso anterior (art. 910 Pr).

La fianza podrá ser de cualquiera de las clases que el Derecho reconoce;


pero sobre la personal y la hipotecaria que se ofreciere, deberá
necesariamente oírse al actor y admitirle sumariamente la justificación
que presente respecto a la insolvencia del fiador, o sobre el valor deficiente
de la hipoteca, cuya justificación podrá contradecir el demandado por
medio de las pruebas que fueren pertinentes (art. 911 Pr).

El Juez dictará sentencia en este incidente, que no debe interrumpir la


secuela del juicio principal, dentro de tercero día, la cual será apelable
en ambos efectos (art. 912 Pr).

La fianza en metálico o en valores se constituirá, depositando en el


establecimiento o persona que el juez designe, la cantidad efectiva que
este hubiere señalado (art. 913 Pr).

Derecho Procesal Civil 115


Presentada la fianza, se dejará sin efecto el nombramiento de interventor,
a quien se requiera inmediatamente para que cese en el desempeño de
sus funciones (art. 914 Pr).

Siendo la intervención una medida cautelar, su duración está supeditada


a la vigencia del proceso principal. La terminación de éste por cualquier
causa, implica el alzamiento de la medida.

4.4. Otras medidas cautelares

4.4.1. El depósito

El depósito está aludido en el artículo 923 párrafo 2º del Código de


Procedimiento Civil, entre las diligencias previas al juicio, como
una actividad subsiguiente a la exhibición de cosa mueble. Sin
embargo, su naturaleza excede de una diligencia preliminar al juicio,
correspondiéndole adecuadamente el carácter de medida cautelar.

El depósito es una medida cautelar encaminada a la conservación de una


cosa mueble, que es objeto del proceso, extrayéndola de la posesión del
demandado y poniéndola en poder de una tercera persona, denominada
depositario.

Como medida cautelar, el depósito se preordena a la entrega de una


cosa mueble específicamente. En este sentido, anticipa la ejecución y
garantiza ésta, haciendo posible en su día el cumplimiento específico
de la sentencia. Si tan sólo hubiera de optarse por un cumplimiento
genérico de la sentencia (indemnización por daños y perjuicios), la
medida adecuada sería el embargo preventivo y no el depósito.

4.4.1.1. Presupuestos del depósito

En función de su configuración positiva pueden señalarse los siguientes


presupuestos del depósito como medida cautelar:

1°. E
 l depósito exige la pendencia simultánea o posterior de un proceso
principal que afecte a una cosa mueble. Más aún, el objeto de dicho

116 Derecho Procesal Civil


proceso debe ser una acción real o mixta sobre bienes muebles (art.
921 inc. 5º Pr). Las acciones personales con la misma finalidad son
tutelables a través de la figura del secuestro.

2°. D
 ebe acreditarse documentalmente el fumus boni iuris, exactamente
igual que en el caso del embargo preventivo, cuyo presupuesto le son
aplicables (art. 923 párrafo 2º Pr).

3°. E
 l periculum in mora viene asimismo definido por los indicios de
malbaratamiento de la cosa litigiosa, que toma en cuenta el artículo
886 del Código de Procedimiento Civil para la concesión del embargo
preventivo.

4°. T
 ambién es exigible fianza, si el que solicitaré el depósito no tuviere
responsabilidad conocida. Hay que notar que la medida se concede de
cuenta y riesgo del que la pidiere y genera obligación de indemnizar
daños y perjuicios.

4.4.1.2. Procedimiento del depósito

Se aplican por analogía los principios que rigen la concesión de medidas


cautelares. Las principales especialidades son las siguientes:

1) El depósito se puede solicitar con anterioridad a la presentación de la


demanda, por medio de «otrosí» en la demanda o con posterioridad
a ésta. Si se solicita anticipadamente, es preciso entablar la demanda
dentro del término correspondiente, ya que en caso contrario queda
sin efecto (art. 923 párrafo 2º Pr).

2) La concesión del depósito lleva consigo la designación de depositario,


a quien se atribuye la custodia del bien mueble objeto del proceso.

3) La oposición a la medida cautelar hay que efectuarla por la vía de los
recursos ordinarios contra la resolución que acuerda la medida.

4) La utilización indebida de la medida genera obligación de indemnizar


los perjuicios que se siguieran.

Derecho Procesal Civil 117


4.4.2. El secuestro

El secuestro no es más que el depósito judicial al que alude el artículo


3514 del Código Civil y que, si hubiéramos de creer en la literalidad
de dicha norma, consistiría en el embargo o aseguramiento de bienes
litigiosos. Sin embargo, como anteriormente se expuso, tanto el embargo
preventivo como el aseguramiento de bienes litigiosos (intervención
judicial) son otras medidas específicas con contenido propio y, por
supuesto, distintas del secuestro. En sentido estricto, el secuestro
es una medida cautelar encaminada a la conservación de una cosa
específica, mueble o inmueble, que es el objeto de un proceso mediante
la desapoderación del poseedor y su constitución en depósito.

Como puede observarse, el concepto de la medida es sensiblemente


coincidente con la del depósito, ya que las diferencias que median entre
ambas derivan de sus presupuestos. Sin embargo, hay que hacer notar
aquí varias novedades que amplían el concepto de secuestro en relación
con el de depósito:

1º. El secuestro es una medida de conservación de una cosa específica.


Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien hasta
el final del proceso, para hacer posible la ejecución específica de la
sentencia. El bien objeto de secuestro puede ser mueble o inmueble
(arts. 3519 y 3520 C), extremo en que la media resulta notablemente
más amplia que el depósito. Así resulta aplicable el secuestro a todo
tipo de bienes, incluidos, por ejemplo, títulos valores o una empresa28.

2º. El bien mueble o inmueble objeto de secuestro debe constituir


asimismo el objeto del proceso, ya que en otro caso la medida
procedente sería, por ejemplo, el embargo preventivo.

3º. La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor y


constituyendo el bien en poder de un tercero, que se convierte en
depositario (art. 3517 C).

4.4.2.1. Presupuestos del secuestro

Según el artículo 3534 del Código Civil, en lo previsto en el mismo


cuerpo de leyes, el secuestro judicial se regirá por las disposiciones del
28
Ver artículo 3526 del Código Civil.

118 Derecho Procesal Civil


Código de Procedimiento Civil. Lo curioso del caso es que el Pr., no
contiene ninguna disposición específica sobre el secuestro. Por lo tanto,
al secuestro en sentido estricto hay que aplicarle no las disposiciones del
embargo preventivo o de la intervención judicial de los bienes litigiosos,
sino las de la única norma que permite la adopción de cualquier otra
medida cautelar: el artículo 916 del Código de Procedimiento Civil.
Por las razones indicadas, los presupuestos del secuestro son, con
carácter general, los previstos en el artículo 916 Pr., y, a fin de evitar
reiteraciones superfluas, hay que remitirse al apartado siguiente, en el
cual se realizará el análisis del precepto indicado. No obstante, conviene
hacer aquí algunas puntualizaciones:

1) El objeto del proceso principal ha de ser una cosa específica. El


secuestro no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la
sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de
no hacer, mencionadas también en el artículo 916 del Código de
Procedimiento Civil.

2) A diferencia del depósito, el secuestro cabe tanto respecto de acciones


reales y mixtas como con relación a acciones personales. En este
aspecto, el dato decisivo es que la acción que se ejercite en el proceso
principal esté dirigida a obtener la entrega de una cosa específica o
determinada.

4.4.2.2. Procedimiento del secuestro

El procedimiento aplicable es el establecido en el artículo 916 del


Código de Procedimiento Civil. Únicamente hay que señalar que el
otorgamiento de la medida lleva consigo la designación de un depositario.
Este está obligado a cumplir respecto de los bienes secuestrados todas
las obligaciones de un buen padre de familia (art. 3461 inc. 1º C) por
imperativo del artículo 3534 párrafo 1º del Código Civil.

El depositario de los bienes u objeto secuestrado no puede quedar libre


de su encargo hasta que termine la controversia que lo motivó, a no ser
que el Juez le ordenaré por consentir en ello todos los interesados o por
cualquier otra causa legítima (art. 3516 C).

Derecho Procesal Civil 119


XXXIII - TEORÍA GENERAL DE LA EJECUCIÓN FORZOSA

1. Concepto de ejecución forzosa

El artículo 159 párrafo 2º de la Constitución, al hablar del ejercicio de


la potestad jurisdiccional, establece como contenido de esa potestad
el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En acatamiento al mandato
constitucional el artículo 3 párrafo 1º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial reitera que «la función jurisdiccional es única y se ejerce por los
juzgados y tribunales previstos en esta ley. Exclusivamente corresponde
al Poder Judicial la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado…».

Vemos, pues, cómo tanto la Constitución nicaragüense como la Ley


Orgánica del Poder Judicial al hablar de la función jurisdiccional, aluden
tanto a la función de juzgar como a la función de ejecutar lo juzgado.
Pues bien, mientras que la función de juzgar hace referencia directamente
al proceso de cognición o de declaración, la función de hacer ejecutar lo
juzgado se refiere directamente al proceso de ejecución.

Ambos procesos constituyen dos partes esenciales del proceso civil (y de


cualquier otro tipo de proceso) que van encaminados a la tutela judicial
efectiva que hoy ha de considerarse como fin esencial y constitucional
de la institución procesal.

El proceso de ejecución aparece, pues, como aquella parte del proceso


directamente encaminada a cumplir forzosamente lo resuelto por el
órgano judicial.

2. Clases de ejecución forzosa

La actividad ejecutiva se divide, en su conjunto, en los dos grandes tipos


siguientes: la ejecución singular y la ejecución concursal o universal29.
Esta clasificación ha sido de gran importancia tanto en la doctrina como
en las legislaciones. Unas y otras son actividades de ejecución forzosa,
CORDÓN MORENO, F., El Proceso de Ejecución, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, pág. 31;
29 

LORCA GARCÍA, J., Derecho Procesal Civil, Parte Especial, t. II, Ed. Gráficas Cifras, Madrid,
1973, pág. 299; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., Lecciones…, op. cit., vol. III,
1985, pág. 34; ESCOBAR FORNOS, I., Introducción…, op. cit., 1999, pág. 404.

120 Derecho Procesal Civil


pero se fundamentan en características diversas y difieren mucho en su
regulación procedimental.

2.1. La ejecución singular

La ejecución singular es aquella en la que un solo acreedor actúa contra


un solo deudor en virtud de un título ejecutivo y, normalmente, por
una sola deuda30. Esta actividad puede implicar a uno o varios bienes
del patrimonio del ejecutante. En este tipo de ejecución, el acreedor se
dirige contra el deudor con independencia de que tenga otros acreedores
y de que su patrimonio sea o no suficiente para hacer frente a su
responsabilidad.

El objeto de esta actividad consiste en una o más pretensiones referentes


a hechos o cosas determinadas. Tiende al cumplimiento de obligaciones
específicas, como, por ejemplo, pagar un crédito, retirar el cierre de un
camino, impedir una construcción, etc. El procedimiento a seguir en la
ejecución singular es el de la ejecución de los títulos jurisdiccionales y
extrajudiciales31. Es decir, que se despacha en base a los mencionados
títulos.

2.2. La ejecución general o universal

La ejecución universal parte de la existencia de varias obligaciones


incumplidas, concurriendo una pluralidad de acreedores para hacer
efectivos sus créditos sobre el patrimonio insuficiente del deudor32; así,
serían ejecuciones universales que promueven un conjunto de acreedores
contra un conjunto de deudores o las que inicia un acreedor contra un
conjunto de deudores.
30
RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento…, op. cit., t. II, 1997, pág. 598; PRIETO-CASTRO Y
FERRÁNDIZ, L., Manual de Derecho…, op. cit., t. II, 1961, pág. 237; DE MIGUEL Y ALONSO,
C., «Últimas Evoluciones en Materia de Ejecución Forzosa Singular», en Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal, núm. 1, Madrid, 1983, pág. 46; ESCOBAR FORNOS, I., Introducción… op.
cit., 1999, pág. 404.
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., Lecciones… op. cit., vol. III, 1985, pág. 59;
31

CORDÓN MORENO, F., El Proceso…, op. cit., 2002, pág. 31.


32
GÓMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho…, op. cit., vol. II, 8ª ed., 1976, pág.
247; DE LA PLAZA, M., Derecho Procesal Civil Español, vol. II, 3ª ed., corregida, aumentada y
puesta al día, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, págs. 601-602; LORCA GARCÍA,
J., Derecho…, op. cit., t. II, 1973, pág. 299; PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., op. cit., t. II,
1961, pág. 23; ÍDEM, Derecho Procesal…, op. cit., 5ª ed., 1989, pág. 445; MIGUEL Y ROMERO,
M. y DE MIGUEL Y ALONSO, C., Derecho Procesal Práctico, t. II, 11ª ed., Ed. Bosch, Barcelona,
1967, pág. 83.

Derecho Procesal Civil 121


La ejecución universal se diferencia de la singular por las siguientes
notas:

1°. L
 os procesos universales pueden comenzar a instancia del propio
deudor (art. 1844 Pr).

2°. L
 os procesos concursales están regidos por el principio de comunidad
de pérdidas — par condicio creditorum — 33, que viene a significar
la igualdad de todos los créditos en orden a la participación en la
suma que se obtenga con la venta de los bienes del deudor y con
independencia de la fecha en que fueron contraídos.

3°. D
 e una u otra forma, se parte siempre de la base de que el patrimonio
del deudor puede ser insuficiente para atender al pago de todas sus
obligaciones34.

En el Derecho positivo nicaragüense existen dos tipos de procesos


universales: 1) El concurso de acreedores, para los casos en que el deudor
común no es comerciante; y 2) La quiebra, reservada a los deudores
comerciantes. Estas figuras se encuentran reguladas en casi todas las
legislaciones de Iberoamérica35.
33
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., Lecciones…, op. cit., vol. III, 1985, pág. 36;
COUTURE, J.E., Fundamentos del Derecho…, op. cit., 3ª ed., 1993, pág. 447. En el mismo sentido,
CARBALLO PIÑEIRO, L., Ejecución de Condenas de Dar (Tratamiento Procesal Adaptado a la
Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), Ed. José María Bosch, Barcelona, 2001, pág. 72; PRIETO-
CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Derecho Concursal, Procedimientos Sucesorios, Jurisdicción
Voluntaria y Medidas Cautelares, Ed. Tecnos, Madrid, 1978, pág. 21.
CORDÓN MORENO, F., Introducción al Derecho Procesal, Pamplona, Ed. Publicaciones
34

Ediciones Universidad de Navarra, 1994, pág. 176; MARTORELL EDUARDO, E., Tratado de
Concursos y Quiebras, Introducción a la Temática General del Concurso y la Quiebra, t. I, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 16 y sigs; ESCOBAR FORNOS, I., Introducción…, op. cit.,
1998, pág. 404; PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., op. cit., 1978, págs. 21-22; MIGUEL Y
ROMERO, M. y DE MIGUEL Y ALONSO, C., Derecho Procesal…, op. cit., t. II, 11ª ed., 1967,
pág. 83.
DE MIGUEL Y ALONSO, C., «Problemática de la Ejecución Forzosa Civil», en Revista de
35

Derecho Procesal, núm. 4, Madrid, 1965, pág. 33; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ,


M.A., El Proceso de Ejecución, Barcelona, Ed. Romargraf, 1982, pág. 36; PÉREZ GORDO, A.,
La Suspensión del Juicio Ejecutivo, Ed. Hispano-Europea, Barcelona, 1971, pág. 219; GUASP, J.,
Derecho Procesal…, op. cit., 1956, pág. 841.

122 Derecho Procesal Civil


3. Presupuestos de la ejecución forzosa

Como la ejecución forzosa tiene por finalidad satisfacer los derechos


subjetivos e intereses jurídicos de los particulares, está sometida a la
concurrencia de los presupuestos, tanto procesales como materiales36,
de los que depende el derecho de ejecución. Estos son la acción ejecutiva
y el título ejecutivo, que se inscriben en el marco de la Teoría General
de la Ejecución Forzosa37 estando ambas instituciones íntimamente
relacionadas. En ausencia de alguno o de los dos presupuestos, el Juez
tiene la obligación de abstenerse de realizar cualquier acto de ejecución.
Dada la importancia que tienen estos requisitos en los ordenamientos
jurídicos, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva es
conveniente conceptuar, de forma esquemática, ambos presupuestos.

3.1. La acción ejecutiva

Al igual que en el proceso de declaración, en la ejecución existe una


acción que es ejercitada y encausada por unos sujetos a través del
procedimiento38, y que está dirigida a obtener la tutela jurisdiccional
concreta.

Para PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ39, la acción ejecutiva es la


primitiva acción que vuelve a la vida para provocar la iniciación de una
segunda etapa de la actividad jurisdiccional.

DE LA OLIVA SANTOS manifiesta que la acción ejecutiva está


relacionada con la posible existencia de un derecho a la tutela
jurisdiccional ejecutiva. Para este tratadista, la acción ejecutiva es
un «verdadero derecho subjetivo público a la tutela jurisdiccional,
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A.; RIFÁ SOLER, J.M. y VALLS GOMBÁU, J.F., El
36

Juicio Ejecutivo, Ed. La Ley Actualidad, Madrid, 1997, pág. 17; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS
LÓPEZ, M.A., Lecciones…, op. cit., vol. III, 1985, pág. 43.
SENÉS MOTILLA, C., Disposiciones Generales…, op. cit., 2000, pág. 27.
37

GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., El Proceso…, op. cit., 3ª ed., 1996, pág. 274. En este sentido,
38

ROJAS LÓPEZ, A., «Criterios y Formas de Nuestros Procesos Civiles de Ejecución», en Revista
de Ciencias Jurídicas, núm. 11, San José, 1968, pág. 280; VILALTA NICUESA, A.E. y MÉNDEZ
TOMÁS, R.M., La Acción Ejecutiva, Comentarios, Legislación, Formularios y Jurisprudencia, 2ª
ed., Ed. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 7.
PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Manual de Derecho…, op. cit., t. II, 1961, pág. 238;
39

ÍDEM, Derecho Procesal…, op. cit., 5ª ed., 1989, pág. 446.

Derecho Procesal Civil 123


consistente en aquellos actos tendentes a lograr un resultado perfecta
o imperfectamente equivalente al que se obtendría, si el ejecutado
-responsable- obrara voluntariamente en cumplimiento del imperativo a
él dirigido, o para restablecer el equilibrio patrimonial alterado»40.

La actividad ejecutiva civil, al igual que los procesos cognitivos, se


inicia a instancia de parte, pero con la diferencia de que en la ejecutiva
es necesario un título. Es distinta del derecho subjetivo privado que el
acreedor ejecutante pudiera tener contra el deudor ejecutado; pero frente
a aquélla, la acción ejecutiva se presenta dotada de una autonomía
funcional, por cuanto un proceso de ejecución no siempre va precedido
de un proceso de conocimiento. Tal es el caso de los títulos extrajudiciales,
donde la acción ejecutiva es un derecho de contenido concreto dirigida
a la realización de actos concretos de sanciones determinadas.

La acción ejecutiva son todos aquellos derechos que el Estado concede a


los particulares en orden a la ejecución forzosa41. El ejecutante los posee
para obtener del Juez el despacho a la ejecución y la realización directa
e inmediata de los actos hasta la completa satisfacción de su crédito. Es
decir, que no es preciso más que solicitar la intervención del Estado para
que, por medio de sus órganos jurisdiccionales, se ejecute una sentencia
o un título extrajudicial.

3.2. El título ejecutivo

El título ejecutivo, por su parte, es un presupuesto esencial, la piedra


angular para que el acreedor justifique y sustente su pretensión y pueda
obtener a su favor la ejecución42 que se presume y que le lleva a su
inmediata satisfacción material. Es el documento en el que consta una
determinada obligación o un deber cuyo cumplimiento puede exigirse
a la parte obligada contra quien se dirige la ejecución, atribuyéndosele
DE LA OLIVA SANTOS, A., «Conceptos Fundamentales de la Ejecución Forzosa Civil», en
40 

Revista Jurídica la Ley, núm. 4, Madrid, 1981, pág. 934.


FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A.; RIFÁ SOLER, J.M. y VALLS GOMBÁU, J.F.,
41 

El Juicio…, op. cit., 1997, pág. 19; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., Lecciones…,
op. cit., vol. III, 1985, pág. 47; ÍDEM, El Proceso…, op. cit., 1982, pág. 47; DE LA PLAZA, M.,
Derecho Procesal…, op. cit., vol. II, 3ª ed., 1955, págs. 537-538.
TORIBIOS FUENTES, F. y VELLOSO MATA, J.M., Manual Práctico del Nuevo Proceso Civil,
42 

Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 330.

124 Derecho Procesal Civil


al titular del derecho, indicado en el propio título, la legitimación para
pedir la ejecución forzosa43.

El título ejecutivo es, pues, la manifestación de voluntad que autoriza y


posibilita la ejecución procesal. Este título por lo general es la resolución
judicial (auto o sentencia) donde se contiene esa manifestación de
voluntad, esa declaración del órgano judicial que concede a una persona
algo y obliga a otra a cumplirlo. Pero decimos, por lo general, ya que
frente a los títulos de ejecución jurisdiccional (llamados por algún sector
doctrinal títulos propios) existen títulos extrajudiciales que también
posibilitan la ejecución procesal forzosa y que por ello reciben el nombre
de títulos impropios (escrituras públicas, hipotecas, etc.).

En conclusión, el título ejecutivo es un acto jurídico que resulta de la


voluntad expresa de la ley que crea el título sobre la base de un documento
que puede desempeñar diversas funciones:

Son títulos judiciales de ejecución forzosa en el Derecho nicaragüense:

1º. La sentencia condenatoria firme dictada por los Tribunales que
constituyen el supuesto normal de título de ejecución. A ellas se
refiere el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil cuando
prescribe que «luego que sea firme una sentencia definitiva se
procederá a su ejecución, siempre a instancia de parte, y por el Juez o
Tribunal que hubiere conocido del asunto en primera instancia o por
otro de igual jurisdicción y que sea competente». El mismo Código
llama ejecutoria al documento público solemne que se consigne en
una sentencia firme, que se encabezarán en nombre de la República
(art. 441 Pr).

2º. Las sentencias firmes dictadas por órganos jurisdiccionales extranjeros


siempre que la Corte Suprema de Justicia conceda el correspondiente

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. y ALMAGRO


43

NOSETE J., Derecho Procesal, Proceso Civil, t. I, 6ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992,
pág. 413; PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Derecho Procesal…, op. cit., 5ª ed., 1989, pág.
446; ÍDEM, Tratado de Derecho…, op. cit., t. II, 1982, págs. 657 y sigs.; FENECH NAVARRO,
M., Derecho Procesal…, op. cit., 1980, pág. 308; GERLIN ECHEVERRÍA, R., Apuntes Sobre el
Juicio Ejecutivo, Ed. Minerva, Bogota, 1963, pág. 40.

Derecho Procesal Civil 125


exequatur, es decir, autorice su ejecución en Nicaragua en la forma
y por el procedimiento establecido en los artículos 542 a 552 del
Código de Procedimiento Civil (art. 1689 inc. 5º Pr).

3º. El auto aprobatorio o ratificador de la tasación de costas (art. 380 Pr).

4º. Lo convenido en acto de mediación que se lleva a efecto de conformidad


con el artículo 94 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5º. La transacción judicial (arts. 2193 C y 1689 inc. 1º Pr).

6º. Los laudos arbitrales (art. 1689 inc. 1º Pr).

126 Derecho Procesal Civil


XXXIV - LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

1. Generalidades

Cuando un proceso con elemento extranjero ha concluido con la


pertinente resolución judicial, el problema que realmente se plantea
es el reconocimiento de dicha resolución en otro Estado, es decir, la
eficacia de extraterritorialidad de dicha resolución. En principio, y en
virtud de la soberanía estatal, una decisión judicial sólo produce efectos
en el territorio del Estado en que se dictó44.

En el Derecho nicaragüense el principio de exclusividad de la soberanía


territorial viene enunciado en el artículo 159 de la Constitución Política
de la República, que dispone: «Las facultades jurisdiccionales de juzgar y
ejecutar lo juzgado corresponden exclusivamente al Poder Judicial». Sin
embargo, tanto la exigencia de continuidad de las relaciones jurídicas,
como la coexistencia de diferentes ordenamientos jurídicos abogan por
la necesidad de que dicha resolución no quede circunscrita al Estado
donde fue dictada.

De lo contrario, se derivarían consecuencias perjudiciales. Se obligaría


a los sujetos que han obtenido una resolución a su favor a reiniciar el
proceso en el Estado donde quieren hacer valer sus derechos, aumentando,
sin lugar a dudas, los riesgos de duplicidad de soluciones. Por ello, es
necesario superar el principio de soberanía territorial, a favor de la eficacia
extraterritorial de las resoluciones judiciales y hacer valer en un Estado
la solución de una autoridad judicial extranjera. Más aún, cuando las
relaciones jurídicas y comerciales comienzan a internacionalizarse y es más
frecuente el tráfico de personas, resulta inevitable permitir la ejecución en
el propio país de determinadas sentencias dictadas en países extranjeros45.

CONTRERAS VACA, F.J., Derecho Internacional Privado, Parte General, 3ª ed., Ed. Oxford
44 

University Press, México, 1998, págs. 160 y sigs.


BENÍTEZ DE LUGO, M.; CAMPUZANO DÍAZ, B.; CANO BAZAGA, E.; GRIEDER
45

MACHADO, H. y RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, M.A., Lecciones de Derecho Procesal Civil


Internacional, Ed. Publicaciones Universidad de Sevilla, Sevilla, 2003, pág. 174; BIOCCA MARIS,
S.; DE CÁRDENAS, S. y BASZ, V., Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General,
2ª ed., Ed. Universidad, Buenos Aires, 1997, pág. 199; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ,
M.A., La Ejecución Forzosa…, op. cit., 2001, pág. 114.

Derecho Procesal Civil 127


Así, lo comprendieron los legisladores del Código de Procedimiento
Civil de 1906, quienes concibieron un sistema generoso y progresista de
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en Nicaragua (arts.
542 a 552 Pr). Son por tanto, razones de utilidad, economía procesal
y seguridad jurídica, las que llevan a los Estados a conceder eficacia
a las resoluciones judiciales extranjeras. Y es así como una sentencia
extranjera constituye el acto adoptado por una autoridad jurisdiccional
de otro Estado en el ejercicio de un poder vinculado con la soberanía
estatal, el de juzgar y ejecutar lo juzgado46.

2. El exequatur

El exequatur «es un mecanismo que convierte la decisión extranjera en


título ejecutivo»47. De tal modo, es posible ejecutar en Nicaragua el
contenido o fallo de la decisión extranjera.

El exequatur es, pues, un acto de soberanía estatal en cuya virtud se


concede a una resolución judicial extranjera el efecto ejecutivo.

3. Naturaleza jurídica del exequatur

El procedimiento de exequatur, se caracteriza por su naturaleza meramente


homologadora de los efectos propios de la decisión extranjera48,
singularmente los procesales —cosa juzgada, ejecutivos, preclusivos—,
y se encamina a lograr una resolución que, sin examinar el fondo del
asunto más allá de lo que obligue el control de la competencia legislativa
cuando fuese procedente, y del orden público del foro —entendido en
sentido internacional— permita la eficacia de la resolución, que desde
GONZÁLEZ CAMPOS, J. y RECONDO PORRÚA, R., Lecciones de Derecho Civil Internacional,
46

2ª ed., Ed. Publicaciones Universidad de Deusto, Bilbao, 1981, pág. 147; WEINBERG DE ROCA,
I.M., Competencia Internacional y Ejecución de Sentencias Extranjeras, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1994, pág. 55.
CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho Internacional Privado,
47 

vol. I, 5ª ed., Ed. Comares, Granada, 2004, pág. 325.


REMIRO BROTONS, A., Ejecución de Sentencias Extranjeras en España, la Jurisprudencia del
48 

Tribunal Supremo, Ed. Tecnos, Madrid, 1974, pág. 277; GONZÁLEZ CAMPOS, J. y RECONDO
PORRÚA, R., op. cit., 2ª ed., 1981, pág. 148; DE ANGULO RODRÍGUEZ, M., Lecciones de
Derecho Procesal Internacional, Ed. Gráficas del Sur, Granada, 1974, pág. 81; RAMOS MÉNDEZ,
F., Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997, pág. 644; ÍDEM, Derecho Procesal…, op. cit., 1980, pág.
1002; CORDÓN MORENO, F., El Proceso..., op. cit., 2002, pág. 75.

128 Derecho Procesal Civil


entonces desplegará sus efectos en Nicaragua con alcance y extensión
que poseen en origen, sin otros correctivos que los derivados de su
desconocimiento en el foro o del obligado respecto al orden público.

La resolución decisoria del exequatur presenta, por tanto, un carácter


constitutivo-procesal, por cuanto su objeto es la homologación de los
efectos procesales de la sentencia extranjera; y el procedimiento en el
que recae es distinto del seguido en origen (en el que se dictó la sentencia
cuyo reconocimiento se pretende) y del que pueda seguirse en Nicaragua
después de haber sido reconocida y declarada ejecutoria la decisión
foránea para lograr la ejecución de los pronunciamientos de condena.

El objeto específico de este procedimiento es el examen de la concurrencia


de los presupuestos a los que aquél se supedita legalmente, sin que pueda
entrar el Tribunal nicaragüense en la revisión de la cuestión de fondo
planteada y resuelta en el proceso en que se dictó la sentencia de cuya
homologación se trata.

4. Criterios para la concesión del exequatur

En el Derecho nicaragüense se concede o se deniega la homologación


de una sentencia extranjera en dependencia, en buena medida de lo
siguiente:

1°. Qué tipo de resolución se quiere homologar.

2°. C
 uáles fueron los puntos de conexión que fundaron la jurisdicción
del Tribunal del país de origen.

3°. De cuál sea el país del que la sentencia procede.


Atendiendo a esté último dato, los requisitos que determinan la concesión
del exequatur se agrupan conforme a tres criterios: 1) Lo que determinen
los Tratados internacionales (criterio convencional); 2) Lo que resulte de
la reciprocidad con el país de origen (criterio de reciprocidad); y 3) Lo
que establece el Código de Procedimiento Civil (criterio de condiciones
o supletorio).

Derecho Procesal Civil 129


Estos criterios deben aplicarse con preferencia y en el orden establecido,
lo que significa que la existencia de un tratado —bilateral o multilateral—
excluye la reciprocidad, y la existencia de ésta hace inaplicable el criterio
de condiciones o supletorio.

4.1. Criterio convencional


Es el primero de los criterios conforme a los que se otorga el
reconocimiento u homologación a la resolución judicial. Se deduce de
lo dispuesto en los tratados internaciones ratificados por Nicaragua.
«Las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros tendrán en
Nicaragua la fuerza que establezcan los tratados respectivos» (art. 542 Pr).
Nicaragua no tiene suscrito ningún Tratado bilateral sobre reconocimiento
y ejecución de sentencia, sólo tiene tratados de carácter multilateral, por
ejemplo, el Convenio de La Habana de 13 de febrero de 1928, sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil49 y conocido
también como Código de Derecho Internacional Privado o Código de
Bustamante50.

4.2. Criterio de reciprocidad


En defecto de tratados internacionales, la sentencia puede ser homologada
en Nicaragua si en el Estado de origen se concede exequatur a las
sentencias nicaragüenses. Por tanto, estamos en presencia del criterio de
reciprocidad que es rigurosamente subsidiario del convencional y debe
de aplicarse con preferencia del criterio establecido en los artículos 544
y siguientes del Código de Procedimiento Civil. «Si no hubiere tratados
especiales con la nación en que se haya pronunciado, tendrán las misma
fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en Nicaragua» (art.
Firmado y ratificado por Perú, Uruguay, Panamá, Ecuador, México, El Salvador, Guatemala,
49

Nicaragua, Bolivia, Venezuela, Colombia, Honduras, Costa Rica, Chile, Brasil, Argentina,
Paraguay, Haití, República Dominicana, Estados Unidos y Cuba. Estableciendo que toda sentencia
civil dictada en uno de los Estados contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si se
reúnen las siguientes condiciones: 1) Que tenga competencia, para conocer del asunto y juzgarlo de
acuerdo con las reglas de dicho Código, el Juez o Tribunal que la haya dictado; 2) Que las partes
hayan sido citadas personalmente o por medio de su representante legal, para el juicio; 3) Que el
fallo no contravenga el orden público o el Derecho público del país en quiere ejecutarse; 4) Que
sea ejecutoria en el Estado en que se dicte; 5) Que se traduzca autorizadamente por un funcionario
o interprete oficial del Estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado;
y 6) Que el documento en que consta reúna los requisitos necesarios para ser considerado como
autentico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislación del Estado
en que se aspira cumplir la sentencia (art. 423 Código de Derecho Internacional Privado).
En honor al reconocido jurista cubano SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVÉN, A.
50 

130 Derecho Procesal Civil


542 in fine Pr). El artículo 543 Pr., afirma que «si la ejecutoria procediere
de una nación que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas
por los Tribunales nicaragüenses, no tendrá fuerza en Nicaragua».
La doctrina habla de una reciprocidad positiva (se reconoce en Nicaragua
la sentencia extranjera porque en el país de origen se homologa, legal o
jurisprudencialmente, a la nicaragüense), y de una reciprocidad negativa
(se deniega el reconocimiento de sentencia extranjera, aunque concurran
los presupuestos legales de los artículos 544 y sigs. Pr., porque en el país
de origen se excluye, por ley o jurisprudencia, el reconocimiento de la
sentencia nicaragüense).

4.3. Criterio de condiciones o supletorio


De no existir Tratado internacional ni reciprocidad, la ley establece
un sistema supletorio para obtener el reconocimiento de sentencias
extranjeras. Estas tendrán fuerza en Nicaragua si reúnen las circunstancias
siguientes (art. 544 Pr):
1º. Que la sentencia extranjera no se haya dictado en materias que no
son competencia exclusiva de los Tribunales nicaragüenses.
El artículo 544 inc. 1º Pr., afirma que para proceder al reconocimiento
de la sentencia ejecutoria, ésta debe haber sido dictada «a consecuencia
del ejercicio de una acción personal»51.
CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZÁLEZ, con referencia en el artículo 954. 1º
51

Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, de texto análogo con el artículo 544 inc. 1º del Código de
Procedimiento Civil nicaragüense, subrayan que «a) El precepto significa que no se reconocerá
en España la sentencia extranjera dictada sobre materias que son objeto de competencia judicial
internacional exclusiva de nuestros tribunales. Permitirlo sería fomentar el fraude a las normas
españolas que reservan el conocimiento exclusivo de ciertas materias en favor de nuestros tribunales.
b) La dicción anticuada del art. 954. 1º LEC/1881 no debe llamar a engaño. En un principio, ello
significa que no se deberían reconocer sentencias extranjeras dictadas a consecuencias de acciones
reales —acciones relativas a los bienes—. Pero ello excluiría de reconocimiento y exequatur a toda
sentencia extranjera dictada a consecuencia de una acción no personal. Dicha consecuencia es, sin
duda, excesiva e injustificada y, probablemente, no coincide con la intención del legislador. Ya los
primeros comentaristas del precepto señalaron que la condición fijada en el art. 954. 1º LEC/1881
debía quedar circunscrita a este los litigios relativos a acciones reales sobre inmuebles, que eran,
en esa fecha, los litigios objeto de competencia exclusiva de nuestros tribunales. De este modo,
queda expedita la vía para reconocer sentencias extranjeras consecuencia de acciones reales sobre
bienes muebles, ya que con ello, el órgano jurisdiccional del Estado de origen no infringe ninguna
competencia judicial internacional exclusiva de nuestros tribunales». CALVO CARAVACA, A.L.
y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho Internacional…, op. cit., vol. I, 5ª ed., 2004, pág. 388.
Comparto la posición de los autores españoles, y opino que podrán ejercitarse las acciones reales
sobre bienes muebles e inmuebles en el Derecho nicaragüense.

Derecho Procesal Civil 131


2º. Que el reconocimiento de la sentencia no suponga una infracción del
orden público internacional nicaragüense.

Dice el artículo 544 inc. 2º Pr., que para que pueda proceder al
reconocimiento del exequatur de la sentencia extranjera en Nicaragua
se exige que «la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido
sea lícita en Nicaragua». Ello significa que no se reconocerá la sentencia
extranjera si su cumplimiento en Nicaragua supone una infracción
del orden público internacional nicaragüense. En consecuencia, se
rechaza el reconocimiento de la sentencia extranjera si ello comporta
la vulneración de principios fundamentales, básicos e irrenunciables del
Derecho nicaragüense.

3º. Que la sentencia sea auténtica.

El artículo 544 inc. 3º del Código de Procedimiento Civil exige que


«la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en
que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que
las leyes nicaragüenses requieren para que haga fe en Nicaragua». El
reconocimiento y exequatur de una sentencia extranjera exigen una actitud
cautelosa y formalista del Juez del Estado requerido. Debe acreditar que
lo presentado para su reconocimiento y exequatur es, verdaderamente,
una auténtica sentencia extranjera, evitando falsificaciones y fraudes.

4º. Que la sentencia extranjera no sea el resultado de un proceso en el


que se han infringido los derechos de defensa del demandado.

El art. 544 inc. 4º del Código de Procedimiento Civil afirma que la


sentencia extranjera sólo se reconocerá en Nicaragua cuando «el litigio
se haya seguido con intervención del reo, salvo que constare haber sido
declarado rebelde por no haber comparecido después de haber sido
citado»52.

5. Procedimiento de concesión del exequatur

La tramitación que debe seguirse para obtener el exequatur es breve y


Soy del criterio que el artículo 544 inc. 4º Pr., impide el reconocimiento del exequatur en Nicaragua
52

de sentencias extranjeras que se dictan en un proceso desarrollado en el extranjero en el que se


han infringido los derechos de defensa del demandado, situándolo en posición de indefensión por
vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.

132 Derecho Procesal Civil


sustancialmente idéntica en todos los casos, sin que importe que el
reconocimiento de la sentencia se apoye en un Tratado, en la reciprocidad
o en el régimen general de la ley procesal.

Conforme al régimen general del Código de Procedimiento Civil,


el reconocimiento de sentencias extranjeras se pedirá ante la Sala de
lo Civil del máximo Tribunal de Justicia (art. 545 Pr), porque él es el
órgano que tiene atribuida la competencia con carácter general.

El procedimiento se inicia con una demanda escrita solicitando el


reconocimiento, acompañada fundamentalmente del título que se
pretende ejecutar, con los requisitos legales exigidos y las copias
prevenidas. Si el documento se encuentra redactado en idioma distinto
del castellano debe traducirse oficialmente (art. 546 Pr).

Si reúne estos requisitos la solicitud es admitida, procediéndose a dar


audiencia al Ministerio Público y a la parte contraria (arts. 547 y 548 Pr).

Sin actividad probatoria alguna, la Sala de lo Civil de la Suprema


examina la concurrencia de los requisitos exigidos y, por medio de auto,
declara o no el reconocimiento, sin que contra esta resolución quepa
recurso alguno (art. 546 in fine Pr).
Si denegara el cumplimiento de la ejecutoria, se devolverá ésta al que la
haya presentado (art. 552 Pr), en cuyo caso vendrá obligado a iniciar el
proceso en Nicaragua.

Si se otorga el reconocimiento, se comunicará el auto por certificación


al Juez de primera instancia del territorio en donde esté domiciliado
el condenado en la sentencia. Si el deudor no tiene domicilio en la
República, será competente el Juez que elija el acreedor (art. 552 in fine Pr).

Derecho Procesal Civil 133


XXXV - LA EJECUCIÓN DE CONDENAS PECUNIARIAS

1. Concepto de condenas pecuniarias

La ejecución pecuniaria es la actividad jurisdiccional de la ejecución


forzosa que tiene como finalidad obtener del patrimonio del deudor
una determinada cantidad de dinero para entregarla al acreedor53. La
ejecución pecuniaria es la más frecuente en la práctica nicaragüense.

La ejecución de condenas pecuniarias no sólo es el supuesto más


frecuente en la práctica, también el más complejo y al que el Código de
Procedimiento Civil dedica mayor número de preceptos. Por una u otra
causa es necesario acudir a ésta forma de ejecución:

1) Cuando del título ejecutivo judicial resulta, directamente, la condena


a entregar una cantidad de dinero, porque el actor así lo solicito en
la demanda y porque a ello condena directamente el título ejecutivo
(art. 425 Pr).

2) Cuando resulten de imposible cumplimiento las prestaciones in natura,


en el caso de títulos que contengan una condena no pecuniaria54 (de
hacer, no hacer y dar alguna cosa) y es necesario, porque otro remedio
no queda, resarcir al ejecutante de los daños y perjuicios causados en
su patrimonio (art. 520 Pr).

3) Cuando la ejecución se funda en títulos ejecutivos extrajudiciales que


dan origen al juicio ejecutivo (art. 1694 Pr).

En nuestro ordenamiento jurídico la ejecución por condenas pecuniarias


ESCOBAR FORNOS, I., Introducción…, op. cit., 1998, pág. 404; ALMAGRO NOSETE, J. y TOMÉ
53

PAULE, J., Instituciones..., op. cit., 2ª ed., 1994, pág. 887; RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento...,
op. cit., t. II, 1997, pág. 597; MIGUEL Y ROMERO, M. y DE MIGUEL Y ALONSO, C., Derecho
Procesal Práctico, 10ª ed., Ed. Gráficas Andrés Martín, Valladolid, 1961, pág. 31; GÓMEZ
SÁNCHEZ, J., La Ejecución..., op. cit., 2002, pág. 79; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ,
M.A., Lecciones..., op. cit., vol. III, 1985, pág. 141; CORDÓN MORENO, F., El Proceso..., op.
cit., 2002, pág. 191; GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., El Proceso..., op. cit., 3ª ed., 1996, pág.
361; MONTERO AROCA, J.; GÓMEZ COLOMER, J.L.; MONTÓN REDÓNDO, A. y BARONA
VILAR, S., Derecho…, op. cit., t. II, 9ª ed., 2000, pág. 575; RÍOS SALMERÓN, B. y SEMPERE
NAVARRO, A.V. (coords.), Incidencias de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Procedimiento
Laboral, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, pág. 533.
CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V. (coords.), La Nueva Ley..., op. cit., t. IV,
54

2000, pág. 151; CORDÓN MORENO, F.; ARMENTA DEU, T.; MUERZA ESPARZA, J.J. y
TAPIA FERNÁNDEZ, I. (coords.), Comentarios a la Ley..., op. cit., vol. II, 2001, pág. 232.

134 Derecho Procesal Civil


o dinerarias puede dividirse en dos grandes fases muy complejas que,
simplificando, denominamos:

1º. El embargo de bienes55; con todas las actuaciones que le son previas,
más aquéllas que forman su complemento natural (especialmente las
medidas que le sirven de garantía).

2º. La realización forzosa; que el Código de Procedimiento Civil llama


«procedimiento de apremio», e incluye todas las actuaciones cuya
finalidad es obtener dinero de los bienes embargados.

Estas dos fases son rigurosamente complementarias. El embargo prepara


y hace posible la realización; y, a la vez, es presupuesto fáctico y jurídico
para que las actuaciones de la fase de realización sean jurídicamente
eficaces56.

2. El embargo de bienes

El embargo de bienes es una actividad compleja de naturaleza


estrictamente jurisdiccional y ejecutiva llevada a cabo en el proceso
de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben
sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, con el fin de
realizar posteriormente los que sean necesarios para pagar al ejecutante;
o bien, si se ha afectado dinero o la cosa específica que se debe, llevar a
cabo el pago inmediato al acreedor57.
En la fase de embargo consiste en traer y afectar a los bienes suficientes del demandado, una vez
55

realizado el previo requerimiento de pago, excepto cuando estemos frente a títulos judiciales que
no es necesario practicarlo (art. 510 Pr).
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., La Ejecución Forzosa…, op. cit., 2001, pág. 264;
56

ÍDEM, El Proceso…, op. cit., 1982, pág. 144.


RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997, págs. 651-652; DE LA ROCHA
57

GARCÍA, E., Embargos y Tercerías en los Procedimientos Civiles, Penales, Laborales,


Procedimientos de Apremio por Débitos a la Hacienda Pública y Procedimiento de Apremio por
Débitos a la Seguridad social, 2ª ed., Ed. Comares, Granada, 1996, pág. 5; MÉNDEZ LÓPEZ,
I., El Embargo y su Práctica, Ed. Forum, Oviedo, 1994, pág. 57; LORCA NAVARRETE, A.M.;
ÁLVAREZ SACRISTÁN, I. y SILGUERO ESTAGNAN, J., El Proceso Civil Español, Ed.
Dykinson, Madrid, 1995, pág. 312; LORCA GARCÍA, J., Derecho..., op. cit., t. II, 1973, pág.
324; FENECH NAVARRO, M., «Los procesos...», op. cit., 1962, pág. 513; PEÑA BERNALDO
DE QUIRÓS, C.M., La Ejecución Forzosa en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el Embargo,
Vía de Apremio, Ejecución de Hipoteca y Prenda, Textos Legales, Comentarios, y Formularios,
Ed. Comares, Granada, 2001, pág. 115; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A.; RIFÁ
SOLER, J.M. y VALLS GOMBÁU, J.F., El Juicio..., op. cit., 1997, pág. 416; CORDÓN MORENO,
F., El Proceso..., op. cit., 2002, pág. 211; GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., El Proceso..., op.
cit., 3ª ed., 1996, pág. 361.

Derecho Procesal Civil 135


El embargo de bienes es un presupuesto esencial para la validez de los
posteriores actos ejecutivos y debe hacerse mediante resolución motivada.
En el proceso ordinario de ejecución, la práctica del embargo se realiza
con la mayor rapidez posible, «sin necesidad de previa notificación
personal al condenado» (art. 510 Pr).

2.1. Bienes y derechos susceptibles de embargo

La regla general es que puedan embargarse los bienes del deudor,


cualquiera que sea su naturaleza, exceptuados solamente aquellos que
una ley expresa declara inembargable (art. 2335 C).

Los bienes que la ley declara inembargables están indicados


principalmente en el artículo 2084 del Código Civil:

1º. Las dos terceras partes del salario de los empleados en el servicio
público.

2º. El lecho del deudor, el de su mujer, el de los hijos que viven con él y
a sus expensas, y la ropa necesaria para el abrigo de estas personas.

3º. Los libros relativos a la profesión del deudor.

4º. Las máquinas e instrumentos de que sirven al deudor para la


enseñanza de alguna ciencia o arte.

5º. Los uniformes y equipos de los militares.

6º. Los utensilios del deudor artesano o trabajador del campo necesarios
para su trabajo individual.
7º. Los artículos de alimentos y combustibles que existan en poder del
deudor para el consumo necesario de la familia durante un mes.
8º. Los derechos de uso y habitación.

9º. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no


embargables.

136 Derecho Procesal Civil


10º. L
 a subvenciones acordadas a favor de los establecimientos de
enseñanza, de beneficencia y otros semejantes.

De acuerdo con el artículo 1703 del Código de Procedimiento Civil no


se pueden embargar los siguientes bienes:

1º. Los jornales y salarios de los jornaleros y criados.

2º. Las pensiones alimenticias forzosas.

3º. Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que
deba a la liberalidad de un tercero.

4º. Las sumas que se depositen en las cajas de ahorro u otras equivalentes
y sus intereses hasta la cantidad de quinientos pesos.

5º. Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento
de lo convenido en ellas pague el asegurador.

6º. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante
la ejecución de los trabajos.

7º. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de


artistas, artesanos y obreros de fábricas.

8º. Los aperos, animales de labor y material de cultivo necesario al


labrador o trabajador del campo para la explotación agrícola.

9º. Los utensilios caseros y de cocina.

10º. L
 a servidumbre, a no ser que se embargue el fundo en que están
constituidas.

11º. Los demás bienes que las leyes especiales prohíban embargar.

Si de hecho se traba embargo sobre alguno de los bienes que la ley declara
inembargables, el ejecutado podrá reclamar y solicitar el alzamiento del

Derecho Procesal Civil 137


embargo, en forma incidental. Así lo dispone el artículo 1798 párrafo
2° del Código de Procedimiento Civil «se tramitará como incidente la
reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de
los bienes a que se refiere el artículo 1703».

2.2. Búsqueda y selección de los bienes embargables

El Código de Procedimiento Civil no contempla ningún precepto


orientado, directa o indirectamente, a facilitar el conocimiento de la
extensión de bienes del deudor. Ni exige ni prevé la colaboración del
ejecutado ni indica al Juez qué debe hacer para llegar a alcanzar ese
conocimiento58.

Desde luego, el Pr., parece partir de la base de que la búsqueda de los


bienes que integran el patrimonio del deudor debe hacerla el Juez (de un
lado, porque en vano se intentará buscar en la ley procesal un precepto
que obligue al ejecutado a facilitar información sobre el alcance de su
patrimonio; de otro, porque si bien se permite al acreedor concurrir a las
diligencias de embargo y designar los bienes que deben ser embargados
—art. 1706—, la ley no lo obliga a ello). Pero el Código de Procedimiento
Civil no actúa en consecuencia, es decir, no señala al judicial cómo debe
proceder a la búsqueda de los bienes. De aquí que, paradójicamente, y
a pesar de que toda la ejecución, por ser sustitutiva, debe ser reglada,
el Juez debe intentar la localización de los bienes del deudor del modo
que a su entender resulte más eficaz; naturalmente porque el Pr., no
contiene un solo precepto que diga como debe hacerlo.

En la práctica, ante el peso del principio de justicia rogada y la


ausencia de preceptos legales expresos, el Juez ejecutor suele limitarse
a personarse en el domicilio del deudor y embargar los bienes muebles
Aunque la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que en el curso del proceso y en la ejecución
58 

de lo resuelto, todas las personas y entidades públicas y privadas, están obligadas a prestar, en
la forma que la ley establezca, la colaboración efectiva que le sea requerida por los Jueces y
Tribunales (art. 12 párrafo 2º LOPJ). En la práctica dicho precepto no es aplicado y las partes no
hacen uso de él para solicitar la colaboración referida. La legislación procesal civil nicaragüense
no ha recogido aquí el criterio que implica imponer al deudor una auténtica obligación a este
respecto ―por ejemplo, exigiéndole la prestación de un juramento, por el que declare qué bienes
efectivamente le pertenecen―. En definitiva, el sistema imperante es demasiado dulce y compasivo
con los deudores, y ni antes de la ejecución que se teme será infructuosa ni después de haberse
comprobado su infructuosidad suministra medios eficaces al acreedor.

138 Derecho Procesal Civil


que allí encuentre. En caso de que estos bienes sean insuficientes y si
el deudor no es el propietario de esa vivienda que ocupa, suele darse
por practicada la diligencia sin resultado. En la mayoría de los casos,
el Juez ejecutor, ni investiga la exigencia de cuentas bancarias, ni de los
créditos a favor del ejecutado, ni si es titular de bienes inmuebles. Y la
verdad es que tampoco le resultaría fácil aunque pusiera en ello todo
su empeño: sólo el ejecutado sabe exactamente cuál es la extensión de
su patrimonio y sólo la amenaza de sanciones penales (desobediencia)
puede tener eficacia sobre su voluntad rebelde.

Esta serie de circunstancias produce como resultado que en la práctica


la búsqueda de bienes se realice de modo extraprocesal59.

2.3. El orden de los embargos

Una vez determinada la extensión del patrimonio del deudor, el Juez


debe de seleccionar los bienes concretos que deben ser embargados.
La selección de los bienes es una actividad eminentemente intelectual,
exige la previa realización de calificaciones jurídicas y esta regulada
en el Código de Procedimiento Civil: «Puede el acreedor concurrir al
embargo y designar, si el mandamiento lo hiciere, los bienes del deudor,
que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para
responder a la demanda […]» (art. 1706 Pr).

El artículo 1708 Pr., tiene dos partes diferenciadas. De un lado, ordena


al órgano judicial que proceda primero frente a los bienes que hayan
sido dados en prenda o hipoteca, si existieran.

Este precepto es de ius cogens no puede ser derogado ni siquiera por


acuerdo expreso de ejecutante y ejecutado60. La dicción del precepto es
tajante: «No habiéndolos y no designado bienes el acreedor, el ejecutor
guardará el embargo en el orden siguiente […]» (art. 1708 Pr). La razón
de esta norma es comprensible: los bienes dados en hipoteca han sido

59
Es muy común que el acreedor debe preocuparse por sus propios medios y sin que la ley le ayude
en lo más mínimo de encontrar bienes del deudor y designarlos para que se embarguen; y no porque
tenga la voluntad de hacerlo, sino porque, si él no lo hace, nadie lo hará en su lugar, aunque el
resultado práctico sea la ineficiencia del proceso de ejecución.
En la práctica suelen embargarse los bienes que primero se encuentran, y sólo si el deudor reclama
60 

y designa otros bienes suyos incluidos en grupos anteriores, se procede a la rectificación.

Derecho Procesal Civil 139


ya afectados convencionalmente por las partes y no precisan de un acto
formal de embargo; la afectación judicial de estos bienes —y, en especial,
la garantía de la traba— sería una inútil duplicación.

Sólo si no hubiese bienes dados en hipoteca, o si, habiéndolos, fueran


notoriamente insuficientes, el Juez debe proceder al embargo de los
bienes del deudor conforme al orden establecido en los diez apartados
del art. 1708 Pr. En principio, el Juez no debe embargar bienes incluidos
en un apartado concreto sin haber agotado antes todas las posibilidades
que ofrecen los grupos anteriores — beneficium ordinis y beneficium
excusionis —.

Los diez aparatados del artículo 1708 requieren alguna explicación,


aunque sólo sea porque incluyen cierta ambigüedad. Dice el Código de
Procedimiento Civil que se embargará lo siguiente:

1º. Dinero metálico, si se encontrare.

El propio Pr., es consiente de que es muy poco probable que se encuentre


dinero líquido en el patrimonio del deudor frente a la que ha sido
necesario despachar ejecución.

2º. Efectos públicos.

El Código es absolutamente insuficiente en éste punto. Desde luego


deben de incluirse en este apartado todos aquellos efectos que representen
un crédito frente al Estado, emitidos en circunstancias normales o
excepcionales y con independencia de que estén o no vencidos.

3º. Alhajas de oro, plata o pedrería.

Sería tan difícil como inútil intentar determinar qué bienes integran este grupo.
No se entiende muy bien por qué el legislador prefiere que se embarguen
estos bienes con anterioridad a los créditos realizables en el acto que, si son
realmente tales, pueden satisfacer de un modo rápido y eficaz al ejecutante.

4º. Créditos realizables en el acto.

Sólo pueden incluirse dentro de este grupo los créditos de inmediata

140 Derecho Procesal Civil


exigibilidad que el ejecutado tenga frente a instituciones de indiscutible
solvencia (cuentas bancarias, imposiciones a plazo vencido, etc.).

5º. Frutos y rentas de toda especie.

Para determinar lo que debe entenderse por frutos habrá de estar a lo


previsto en el Código Civil (arts. 622, 623 y 626 C) incluyendo los frutos
naturales, industriales y civiles.

6º. Bienes semovientes.

A los efectos de la ejecución, los bienes semovientes pueden ser


embargados de modo separado cuando no estén unidos a un inmueble
formando parte de él de modo permanente. Si están permanentemente
unidos al inmueble, parece más congruente con la finalidad de la
ejecución embargar los bienes semovientes conjuntamente con el
inmueble porque éste alcanzará mayor valor en la realización.

7º. Bienes muebles.

Como pertenecientes a este grupo deben embargarse: a) Todos los bienes


susceptibles de apropiación que puedan trasladarse de un lado a otro sin
menoscabo a la cosa inmueble a la que estuvieren unidos (arts. 596 y 597
C); y b) Todos los bienes que no sean inmuebles y que no estén incluidos en
cualquier otro apartado del artículo 1708 del Código de Procedimiento Civil.
8º. Bienes inmuebles.

Debe entenderse, aquí, en sentido estricto. Principalmente, los


enumerados en los arts. 599, 600, 601 y 602 del Código Civil excepto
aquellos que puedan incluirse dentro de otro de los grupos enumerados
en el artículo 1708 Pr.

9º. Sueldos o pensiones.

Son sueldos los haberes de los funcionarios públicos y, en general, la


totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero
o en especie, por la prestación profesional de servicios laborales por
cuenta ajena.

Derecho Procesal Civil 141


10º. Créditos y derechos no realizables en el acto.

Entre otros, son créditos no realizables en el acto: a) Los créditos no


dinerarios, es decir, aquellos que tengan como objeto una prestación de
dar cosa cierta infungible, un hacer o un no hacer; b) Los créditos a plazo
o sometidos a condición y todos aquellos que, por razones jurídicas,
no pueden ser adjudicados al ejecutado por su importe; y c) Todos los
derechos que no sean propiedad o reales sobre bienes materiales y que
no sean derechos de crédito en sentido estricto.

2.4. La traba o afección de los bienes

La traba o afección de los bienes consiste en una declaración de voluntad


del Juez de la ejecución por la que se traba o sujeta uno o varios bienes
determinados de entre los que forman el patrimonio del deudor, con la
finalidad de proyectar sobre ellos los actos ejecutivos posteriores61.

Esta declaración de voluntad en la mayoría de las ocasiones constará sólo


de la diligencia del embargo documentada por el Juez ejecutor, que la
realiza por encargo del Juez de la ejecución, y cuyos efectos se producen
exclusivamente dentro del proceso. En estos casos la manifestación de
voluntad se encontrará implícitamente formulada y confundida con otras
etapas o fases del embargo. Así, por ejemplo, en el embargo de bienes
muebles que efectúa el Juez en el domicilio del deudor cuando éste no
paga, la búsqueda, afección y garantía que es el depósito, se realizan en
un mismo acto; las fases de selección y afección estarán implícitas al
documentarse en la diligencia del embargo la manifestación de voluntad
que consiste en aprehender los bienes y entregarlos al depositario, que
puede ser el mismo ejecutado62.

Otras veces, la manifestación de voluntad se hallará contenida en una


resolución judicial expresa del Juez, como en el embargo de bienes
incorporales (derechos), cuya aprehensión material es imposible, como
también su entrega a un depositario en medida de garantía de la traba.

61
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., El Proceso…, op. cit., 1982, pág. 159.
62
CARRERAS LLANSANA, J., El Embargo…, op. cit., 1957, pág. 272.

142 Derecho Procesal Civil


2.5. La garantía de la traba

La última fase de la actividad compleja que supone el embargo está


formada por las medidas de garantía de la afección, cuyo objeto es
asegurar, por un lado, que los bienes trabados permanecerán en el
patrimonio del deudor hasta que llegue el momento de la realización
forzosa, y, por otro, evitar que el deudor oculte o destruya físicamente
el bien trabado, o que menoscabe su valor económico. Con ellas se
pretende evitar su pérdida jurídica o bien su pérdida material.

Normalmente las medidas de garantías son las actuaciones más tangibles


de la ejecución, pero no deben ser confundidas con el embargo mismo.
La afección es el núcleo fundamental del embargo, y si ésta se realizó
de modo válido, el bien queda correctamente embargado, aunque no se
adopte ninguna medida de garantía63.

Para que el embargo se entienda existente y válido basta con que el Juez
haya hecho la declaración de voluntad afectado un bien determinado
del deudor a la ejecución, pues sin que el embargo se haya practicado no
se puede proceder legítimamente a la realización forzosa de los bienes
del deudor.

El embargo existe por la sola declaración de voluntad (afección) del


Juez, sin que sea necesaria la medida de garantía pertinente, pues si el
ejecutado no sustrae física ni jurídicamente a la ejecución el bien trabado,
el Juez puede llevar adelante la realización forzosa sin que la ausencia
de la garantía afecte la existencia o validez del embargo practicado.

Por elementales razonables de coherencia, cabría esperar que el


ordenamiento previera las oportunas medidas de garantía para asegurar
que ninguno de los bienes cuya traba es posible (es decir, los enumerados
en los 10 apartados del art. 1708 Pr) pueda hurtarse a la ejecución.
Sin embargo, tampoco el Código de Procedimiento Civil es, aquí,
sistemático. Desde luego, prevé de modo específico una serie de medios
de garantía en función del bien que ha sido embargado, pero estos
medios son insuficientes y los preceptos que los regulan se encuentran
dispersos en la propia ley procesal e, incluso, de otros cuerpos legales
(C, LPAI, etc.).
63
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., La Ejecución…, op. cit., 1982, pág. 165.

Derecho Procesal Civil 143


El Derecho nicaragüense prevé cuatro grandes sistemas para garantizar
la afección de cualquiera de los bienes descritos en el art. 1708 Pr: 1) La
orden de retención, si lo embargado son créditos realizables en el acto,
créditos o derechos no realizables en el acto, dinero y efectos públicos;
2) El depósito judicial, si se embargan bienes muebles o semovientes,
alhajas de oro, plata o pedrería; 3) La administración judicial, si se
embargan frutos y rentas; y 4) La anotación preventiva de embargo en
el Registro de la Propiedad, si lo embargado son inmuebles.

2.5.1. La orden de retención

El Código de Procedimiento Civil prevé esta medida para garantizar el


embargo trabado sobre créditos a favor del ejecutado lato sensu: créditos,
sueldos, pensiones o dividendos (art. 1721). El Pr., se limita a permitir la
adopción de esta medida de garantía de la traba en unos supuestos muy
concretos y parece impedir tácitamente que se acuerde en otros muchos
casos en los que hubiera resultado bien útil (en general, siempre que lo
embargado sea un crédito).

Supone la orden de retención un mandato, dirigido por el Juez ejecutor


al deudor del ejecutado, ordenándole que no pague al ejecutado la suma
de dinero en la fecha de su vencimiento sino que la retenga a disposición
del Juzgado, para cuando proceda hacer entrega de ella al ejecutante.

Con esta sencilla medida se asegura que esas cantidades estarán


efectivamente a disposición del Juez, pues si las recibiera el ejecuta-
do (que es a quien efectivamente se deben) se correría el riesgo de que
éste las hiciera desaparecer.

La base y, a la vez, la eficacia de este tipo de órdenes se encuentra en el


artículo 2016 del Código Civil, que priva los efectos libratorios al pago
realizado contraviniendo la orden judicial de retenerlo: el tercero, ha de
saber que, aunque pague, la deuda no se habrá extinguido y que podrá
serle reclamada para satisfacer el interés del ejecutante.

2.5.2. El depósito judicial

El depósito judicial o secuestro, es la tenencia de bienes muebles afectados


en una ejecución por persona distinta del acreedor, para conservarlos y

144 Derecho Procesal Civil


retenerlos a disposición del órgano judicial hasta que éste ordene su
entrega a otra persona (arts. 3449, 3480, 3481, 3514 y 3527 C)64.

El depósito judicial no es una medida de garantía del embargo de bienes


inmuebles, pese a lo que pudiera entenderse si se interpretan literalmente
los artículos 1697 del Código de Procedimiento Civil y 3515 del Código
Civil. Fundamentalmente porque la finalidad propia del depósito (evitar
que los bienes sean destruidos u ocultados) no puede cumplirse con
los bienes inmuebles o puede aplicarse en muy pequeña medida. Pero,
además, porque, aun cuando el inmueble se depositara, no se impediría
con ello su sustracción (jurídica): bastaría con que el ejecutado lo
vendiera a un tercero en escritura pública y éste lo inscribiera en el
Registro para que el bien quedara sustraído a la ejecución. Esto no
quiere decir que los bienes inmuebles no puedan ser secuestrados, pueden
serlo porque así lo dispone el artículo 3519 del Código Civil, pero esta
medida que admite dicho Código no es posible adoptarla normalmente
cuando el embargo se lleva a cabo en un proceso de ejecución, pues la
propia norma material dispone que el secuestro judicial se regirá por el
Código de Procedimiento Civil, y este sólo contempla el secuestro en
hipótesis especiales y no como norma general.

Normalmente, el depósito se constituye mediante una manifestación


de voluntad del Juez ejecutor: éste extrae los bienes en poder de
quien se encuentren y los entrega a quien ha sido nombrado deposi-
tario. En algunas ocasiones, esta traslación de la posesión puede ser
innecesaria, bien porque los bienes se encuentran ya en poder del de-
positario (arts. 3480 y 3481 C) o porque el Juez crea conveniente que
los bienes queden en la posesión del ejecutado. En esto casos, el
depósito judicial se constituye mediante una declaración de voluntad
del Juez y la correspondiente notificación al depositario.

Puede ser depositario judicial cualquier persona que tenga capacidad


de obligarse. En principio, las personas jurídicas no pueden ser
depositarias ya que, por su propia estructura, no pueden ser cumplidas
las obligaciones que la ley impone al depositario. Con todo, esto es
CARRERAS LLANSANA, J., El Embargo..., op. cit., 1957, pág. 431; NAVARRETE VILLEGAS,
64

L.G., Embargo y Realización de Bienes, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pág. 35; ESCOBAR
FORNOS, I., Introducción..., op. cit., 1998, pág. 409.

Derecho Procesal Civil 145


posible que en circunstancias especiales, el Juez nombre depositario a
una persona física vinculada con la persona jurídica; pero quien asume
las obligaciones de depositario es la persona física65.

La designación del depositario la realiza el Juez ejecutor en la persona que


designe el ejecutante, pero el depósito sólo queda constituido cuando se
hace entrega al depositario de los bienes embargados. Esta designación
puede hacerla en dos oportunidades: a) En la demanda ejecutiva, en
cuyo caso el mandamiento de ejecución debe contener la designación de
los bienes señalados por el acreedor en su demanda (art. 1701 Pr); y b)
Si el acreedor no ha designado bienes en su demanda, tiene la facultad
de hacerlo en el momento del embargo (art. 1706 Pr).

En cuanto a las exigencias legales del depositario, éste tiene las


obligaciones esenciales de guardar y conservar la cosa a disposición del
Juez (arts. 3449 y 3461 C).

En caso de que no se haga la entrega real o simbólica de los bienes al


depositario, el embargo no puede considerarse perfecto y legalmente
no tiene existencia. En consecuencia, no habrá objeto ilícito en la
enajenación de esos bienes ni se producirá ninguno de los efectos propios
del embargo.

Si el embargo se traba sobre objetos muebles, el depositario exigirá


la entrega real de ellos. No obstante, hay ciertos casos de excepción
en que no se verifica dicha entrega al depositario. Estos casos son los
siguientes:

1°. C
 uando el embargo «recayere sobre dinero, alhajas, especies preciosas
o efectos públicos». En este caso, el depósito debe hacerse en una
institución bancaria, a la orden del Juez de la causa, agregándose a
los autos el certificado del depósito (art. 1716 in fine Pr).

2°. C
 uando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa-
habitación del deudor. En este caso el embargo se entenderá hecho,
permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el
carácter de depositario, previo inventario en que se expresen en
65
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., El Proceso…, op. cit., 1982, pág. 168.

146 Derecho Procesal Civil


forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de
las referidas especies que practicará el Juez ejecutor. La diligencia que
deberá extenderse será firmada por el ejecutor que la practique, por el
acreedor si concurre, y por el deudor, quien, en caso de sustracción,
incurrirá en la sanción prevista en el artículo 233 del Código Penal
vigente (art. 1713 in fine Pr). Si el deudor enajenare o sustrajere los
bienes embargados, queda sujeto a las penas correspondientes al
delito de estelionato (arts. 233 CP).

3°. C
 uando la «ejecución recayere sobre una empresa o establecimiento
mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean
complemento indispensable para su explotación, podrá el Juez,
atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el
embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor,
o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma
o en las utilidades que ésta produjere, o en parte de cualquiera de
ellas» (art. 1702 Pr).

En caso de que el embargo se trabe sobre la industria misma o sus


utilidades, el depositario sólo tendrá las facultades y deberes de
un interventor judicial. Es decir, se limitará a llevar cuenta de las
entradas y gastos de los bienes embargados, pudiendo imponerse de
los libros, papeles y operaciones del deudor, y dará noticia al Juez de
toda malversación o abuso que notare en la administración de dichos
bienes. Si el depositario quiere ejercer las facultades que corresponden
propiamente a su cargo, deberá obtener especial autorización del Juez
de la causa.

4°. C
 uando la cosa embargada se hallare en poder de un tercero que
se opusiere a la entrega, alegando el derecho a gozarla a otro título
que el dueño. En este caso, el artículo 1719 Pr., afirma que «no se
hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación,
ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos
derechos que ejercía el deudor».

La situación anterior se refiere tanto a bienes raíces como a bienes


muebles. El depositario no podrá exigir la entrega real de la cosa

Derecho Procesal Civil 147


embargada, sino que deberá limitarse a ejercer sobre ella los mismos
derechos que correspondían al deudor; y así, por ejemplo, si la cosa
embargada estaba dada en arrendamiento a un tercero, corresponderá
al depositario percibir las rentas respectivas.

Si el derecho que el artículo 1719 del Código de Procedimiento Civil


confiere al tercero no es respetado, puede éste reclamar promoviendo un
incidente dentro del juicio y sin necesidad de deducir tercería.

Por último, en caso de que se embargue la casa en que el deudor vive,


no podría ser éste expulsado de su morada a fin de ponerla a disposición
del depositario. Aunque el Código no lo dice expresamente, así debe
de estimarse, ya que si el deudor no puede ser privado del menaje de
su casa-habitación66, menos podría verse privado de su casa misma.
Tampoco es aceptable que se fije al deudor una renta de arrendamiento
por el goce de un bien raíz que es de su propiedad.

2.5.3. La administración judicial en el embargo de frutos y rentas

Cuando el bien embargado son frutos y rentas (art. 1708 núm. 5º Pr), la ley
prevé como medida de garantía la constitución de una administración judicial
que se encomendará a la persona que el acreedor designe (art. 1714 Pr).
El ordenamiento nicaragüense contiene muy pocos preceptos sobre
el régimen jurídico de la administración judicial. El Código de
Procedimiento Civil se ocupa del modo en que el administrador debe
rendir cuentas de su administración (remitiéndose a las normas de la
administración de los guardadores), pero en vano se buscarán en ella
preceptos que determinen cómo debe constituirse y, sobre todo, cuales
son los poderes del administrador judicial.

El objeto de la administración judicial no lo constituyen los frutos y


rentas embargados, sino los bienes o elementos patrimoniales que han
de producirlos. La misión del administrador no es sólo preservar estos
bienes en el estado en que los encuentra, sino hacerlos producir.

El administrador judicial es nombrado por el Juez, quien le pondrá en


posesión de su cargo y le dará a conocer a las personas que el acreedor
66
La vivienda familiar o personal.

148 Derecho Procesal Civil


designe. El administrador está obligado, bajo su responsabilidad, a
conservar sin menoscabo los bienes dados en administración, a procurar
que produzcan sus rentas, y a cumplir, respecto de ellos, las obligaciones
de un buen padre de familia (art. 3461 C).

La administración cesa por resolución judicial, bien porque se ha


agotado su función o porque sea exonerado de ella a petición de parte,
a petición propia o de oficio por el Juez.

En cualquiera de estos casos deberá rendir cuentas conforme a lo previsto


en los artículos 807 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

2.5.4. La anotación preventiva del embargo

La anotación preventiva del embargo presupone una declaración de


voluntad del Juez ejecutor que traba los bienes; y se realiza por medio
de mandamiento judicial expedido a solicitud del ejecutante y dirigido
al Registrador de la Propiedad para que practique la correspondiente
anotación sobre los bienes trabados. El artículo 1718 del Código de
Procedimiento Civil afirma que «no producirá el embargo efecto legal
alguno respecto de tercero, sino desde la fecha en que se inscriba en
el respectivo Registro de la Propiedad del Departamento de donde
estuvieren situados los bienes secuestrados. El ejecutor que practicare el
embargo, a solicitud verbal del acreedor, requerirá la inscripción por sí o
por medio de un recomendado, sin necesidad éste de poder […]».

Con tal medida se pretende impedir que el ejecutado transmita a un


tercero un bien de su patrimonio haciéndole irreivindicable pese a que
se encuentra sujeto a ejecución o haga disminuir su valor de realización
gravándolo con cargas de carácter real.

La anotación preventiva advierte a los terceros la existencia de la traba


y destruye la presunción de buena fe establecida en la Ley de Prenda
Agraria e Industrial. Con una doble consecuencia: 1) Impide que el bien
trabado pueda ser enajenado libre de cargas; y 2) Hace jugar a favor del
ejecutante el principio de la prioridad también a efectos registrales.

Derecho Procesal Civil 149


Ni el embargo, ni la anotación preventiva de embargo otorgan al
ejecutante ningún derecho real sobre los bienes trabados, pero la
anotación en el Registro produce unos efectos similares a los típicos
de un derecho real: a) El ejecutante adquiere erga omnes; y b) Adquiere,
además, una prioridad registral que le permite resarcirse con preferencia
a los demás acreedores del mismo rango que inscriban sus derechos con
posterioridad (art. 1718 Pr).

2.6. Las incidencias del embargo

A lo largo de la ejecución forzosa pueden producirse alteraciones de


diversa índole en el embargo, entre las que destacan: 1) La mejora o
ampliación del embargo; 2) La reducción del embargo; 3) La sustitución
del embargo; y 4) El alzamiento del embargo.

2.6.1. La mejora o ampliación del embargo

La mejora del embargo tiene lugar cuando el bien o los bienes se revelan
insuficientes para satisfacer la suma de dinero por la que se despachó ejecución.
La insuficiencia puede deberse a la disminución del valor atribuible a alguno
de los bienes, o que sea dudosa la obtención de la suma que se esperaba reunir
con la subasta. Esta disminución del valor puede ser material o jurídica.
Es material cuando el embargo ha recaído sobre bienes difíciles de realizar,
o cuando alguno de los bienes embargados se pierde materialmente.

La disminución del valor es jurídica si adviene a la ejecución un tercero


alegando la propiedad o posesión de un bien embargado (tercería de
dominio). En este caso, aun cuando los bienes respecto de los cuales
el tercero deduce su acción continúan embargados, se origina la duda
respecto a que si los bienes sobre que versa la alegación del tercero podrán
o no ser realizados, lo cual justifica y autoriza a reabrir la actividad
selectiva para mejorar el embargo.

Afirma el artículo 1729 del Código de Procedimiento Civil que «puede


el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio,
siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados
no basten para cubrir la deuda y las costas. El haber recaído el embargo

150 Derecho Procesal Civil


sobre bienes difíciles de realizar será siempre justo motivo para la
ampliación. Lo será también la introducción de cualquier tercería sobre
los bienes embargados. Pedida la ampliación después de la sentencia
definitiva, no será necesario el pronunciamiento de una nueva sentencia
para comprender en la realización los bienes agregados al embargo».

Como puede observarse, el acreedor puede solicitar la ampliación


del embargo en cualquier estado del juicio y aun después de dictarse
sentencia definitiva. La solicitud de ampliación será tramitada en forma
incidental, es decir, se confiere traslado por cuatro días al deudor, se
abrirá un plazo probatorio de ocho días, si fuere necesario, y el Juez
resolverá sobre ella. Podrá apelarse, y la apelación se concederá en el
efecto devolutivo ya sea interpuesta por el ejecutante (art. 466 inc. 1º
Pr), o por el ejecutado (art. 466 inc. 1º Pr).

2.6.2. La reducción del embargo

La reducción del embargo sucede cuando el importe del objeto del


embargo excede con respecto a las necesidades del proceso de ejecución.
Según las circunstancias del caso y con audiencia del ejecutante, puede
reducirse el embargo a la cantidad suficiente.

El artículo 1706 del Código de Procedimiento Civil expresa que «puede


el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo
hiciere, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no
excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta
apreciación por el ejecutor encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo
que resuelva el Juez a solicitud de parte interesada».

De esta disposición legal se desprende que si el Juez ejecutor hace una


apreciación exigua de los bienes, y en consecuencia, embarga bienes más
que suficientes, el deudor podrá solicitar al órgano judicial que se reduzca
el embargo. Tal petición del ejecutado se tramitará incidentalmente, del
mismo modo que la ampliación del embargo67.
Algunos autores sostienen que la reducción del embargo sobre un bien, por haberse acogido una
67

limitación en virtud de considerarse suficientes otros bienes embargados, no destruye el embargo


que existía, sino que lo levanta sin retrotraer a la situación anterior y sin deshacer los efectos que ya
había producido dicho embargo. En consecuencia, el alzamiento del embargo por la razón indicada,
no altera la situación de los frutos producidos por la cosa embargada, y destinados al pago de lo que
se cobra en la ejecución.

Derecho Procesal Civil 151


2.6.3. La sustitución del embargo

«La sustitución del objeto del embargo supone la afección de un elemento


patrimonial distinto del embargado y el alzamiento de la traba respecto
de éste»68.

Normalmente, la conversión del embargo, la solicitan ejecutante y


ejecutado puestos de acuerdo, aunque también puede ser exigida por
el ejecutado e, incluso, ordenada de oficio por el órgano judicial (por
ejemplo, porque en la traba se ha infringido el beneficium ordinis del
artículo 1708 del Código de Procedimiento Civil y es preciso desafectar
el bien trabado y sustituirlo por otro).

Afirma el artículo 1730 del Pr., que «puede el deudor en cualquier estado
del juicio hacer cesar el embargo, consignado una cantidad suficiente
para el pago de la deuda y las costas».

Hacemos presente que la sustitución del embargo sólo es admisible


cuando se reemplaza el bien embargado por una cantidad líquida de
dinero; y que no es lícito, sin consentimiento del acreedor, cambiar el
embargo trabado sobre un bien del deudor, sobre otro bien del mismo,
que no sea dinero.

2.6.4. El alzamiento del embargo

«El alzamiento del embargo supone la desafectación de un bien, o


de todos los bienes embargados, de la ejecución forzosa a la que se
encuentran sujetos, dejándolos libres»69.

El deudor puede en cualquier momento antes de que se rematen los


bienes embargados, hacer cesar el embargo y libertar sus bienes, pagando
la deuda y las costas. En este caso el procedimiento ejecutivo termina,
ya que su finalidad ha sido obtenida. Tal se desprende del artículo 1768
Pr., que dice: «Antes de verificarse el remate puede el deudor libertar sus
bienes, pagando la deuda y las costas».
CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V. (coords.), La Nueva Ley…, op. cit., t. IV,
68

2000, pág. 197.


69
ÍDEM, op. cit., t. IV, 2000, págs. 197-198.

152 Derecho Procesal Civil


De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1768 del Código de
Procedimiento Civil el deudor debe consignar el valor de la deuda,
intereses y costas y por lo tanto, no cabe aplicar esta disposición legal,
«en el caso de que el ejecutado sólo deposite antes del remate el capital,
pero no los intereses y las costas, que es lo que la ley exige para que
pueda libertar sus bienes».

3. La realización forzosa o procedimiento de apremio

El procedimiento de apremio está caracterizado como el núcleo esencial


del proceso de ejecución, en cuanto que es un instrumento de ejercicio
de la potestad jurisdiccional ejecutiva.

Por su gran importancia teórica y práctica, es considerada como aquel


conjunto de normas que regulan la actividad procesal ejecutiva, que
dentro de la ejecución forzosa, se encaminan tras el despacho de la
ejecución y el embargo, al pago del ejecutante y el de las costas causadas70.
Por otra parte, el procedimiento de apremio es la forma general de las
ejecuciones procesales singulares, subsidiarias y complementarias de las
demás modalidades de la actividad ejecutiva.

En la ejecución pecuniaria una vez realizadas las formalidades del


embargo y háyanse o no adoptado medidas de garantías, el órgano
judicial está en condición previa solicitud de parte, de pasar a la segunda
y última fase que es la de apremio o realización forzosa.

Esta fase es considerada como la más importante y delicada de la actividad


ejecutiva, que el Código de Procedimiento Civil llama «procedimiento
de apremio». Está regulada en los artículos 1757 a 1796, a propósito del
FENECH NAVARRO, E., Derecho Procesal..., op. cit., 1980, pág. 50; GÓMEZ DE LIAÑO
70

GONZÁLEZ, F., El Proceso..., op. cit., 3ª ed., 1996, pág. 365; ALMAGRO NOSETE, J. y
TOMÉ PAULE, J., Instituciones..., op. cit., 2ª ed., 1994, págs. 892-893; RAMOS MÉNDEZ, F.,
Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997, pág. 691; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A.;
RIFÁ SOLER, J.M. y VALLS GOMBÁU, J.F., Derecho..., op. cit., vol. III, 1998, pág. 384; ÍDEM,
Juicio..., op. cit., 1997, pág. 808; GÓMEZ SÁNCHEZ, J., La Ejecución..., op. cit., 2002, pág. 107;
ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho..., op. cit., 2002, pág. 465; CORTÉS DOMÍNGUEZ,
V. y MORENO CATENA, V. (coords.), op. cit., t. IV, 2000, pág. 207; CORDÓN MORENO, F., El
Proceso..., op. cit., 2002, pág. 307; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., La Ejecución
Forzosa…, op. cit., 2001, págs. 367 y sigs.; ÍDEM, El Proceso…, op. cit., 1982, págs. 185 y sigs.;
PÉREZ ORTEGA, R., Manual…, op. cit., 1995, págs. 169 y sigs.; MONTERO AROCA, J.;
GÓMEZ COLOMER, J.L.; MONTÓN REDÓNDO, A. y BARONA VILAR, S., Derecho…, op.
cit., t. II, 9ª ed., 2000, pág. 615.

Derecho Procesal Civil 153


juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, pero que son enteramente
aplicables a la ejecución de sentencias, por disponerlo el artículo 511 del
mismo cuerpo de leyes.

3.1. Las distintas formas de realización forzosa

El legislador nicaragüense expresamente consagró en el artículo 1746


del Código de Procedimiento Civil que terminado el acto ejecutivo del
embargo y no habiendo deducido excepciones el ejecutado, debe pasarse
a la realización forzosa de los bienes embargados. Del mismo modo,
el artículo 1759 del mencionado Código ordena que una vez firme la
sentencia de remate, se proceda a la venta de los bienes embargados.

Estos artículos merecen algunas precisiones. En primer lugar, hay que


señalar que la realización forzosa no siempre es necesaria, y, en segundo
término, que la realización no siempre consiste en la enajenación forzosa
o venta como la concibe el Derecho nicaragüense.

La realización de los bienes no siempre es necesaria y así lo demuestra


el artículo 1790 Pr., «se ordenará hacer pago al acreedor con el dinero
embargado», y el artículo 1791 del mismo cuerpo de leyes afirma «si el
embargo se hubiere trabado sobre la especie misma que se demanda,
una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenará su entrega al
ejecutante». Como puede apreciarse, en ambos casos no es necesaria la
realización forzosa de los bienes embargados.

En segundo término, decíamos que la realización forzosa no siempre


se resuelve en la enajenación o venta forzosa, que es lo más frecuente,
ya que en ocasiones, el bien embargado no puede jurídicamente ser
enajenado, y en otras, la enajenación o venta se ha hecho difícil. En
estos supuestos, la ley acude a la adjudicación, al ejecutante del bien
embargado, e incluso a la entrega del mismo al acreedor para que se cobre
de su crédito con los productos del bien embargado, o al arriendo.

En consecuencia, y de acuerdo a lo expuesto, podemos afirmar en


primer lugar, que la realización equivale a la venta de ciertos bienes
para obtener una cantidad de dinero. Pero para el proceso de ejecución,

154 Derecho Procesal Civil


debe entenderse en sentido más amplio, de modo que incluya la venta o
enajenación forzosa, o la entrega de unos bienes al acreedor para que se
pague con los productos sin necesidad de que éstos salgan del patrimonio
del ejecutado, al arriendo de los bienes embargados, y a aquella en que el
resarcimiento consiste en la adjudicación en pago al acreedor ejecutante
de los bienes embargados.

El Código de Procedimiento Civil prevé las formas de realización distinta


de los bienes embargados: 1) El pago y/o entrega directa al ejecutante;
2) La enajenación a través de mercado bursátil; 3) La venta en pública
subasta; 4) La adjudicación a favor del ejecutante; 5) La prenda pretoria
o administración forzosa; y 6) El arrendamiento de ciertos bienes.

En conclusión, la etapa de apremio satisface el derecho del acreedor


que puede ser de formas variadas dependiendo de la naturaleza de los
bienes embargados, pues cabe desde la simple entrega de la cantidad de
dinero cuando éste sea el bien embargado, hasta convertir otros bienes
del ejecutado, ya sean muebles o inmuebles, en dinero para hacer pago
correspondiente al ejecutante.

3.1.1. El pago y/o entrega directa al ejecutante

Cuando se embargan bienes cuyo valor nominal coincida con el


valor de mercado, el Juez se los entregará directamente al ejecutante,
naturalmente hasta la cantidad por la que se haya despachado ejecución.
En estos casos se encuentran:

1) En primer término, el dinero efectivo (art. 1708 núm. 1º Pr., que es
el primero en orden de embargo de los bienes del deudor); en este
caso se procede inmediatamente al pago de la cantidad por la que se
despachó la ejecución, de las costas que se hubieren causado, previa
tasación, y de los intereses, a cuyo fin se procederá de inmediato a
liquidarlos. El artículo 1789 in fine del Código de Procedimiento Civil
afirma que «si lo embargado fuere dinero se adjudicará al acreedor
omitiéndose la subasta». Esta norma excluye la necesidad de ulteriores
actividades de realización, al haberse obtenido directamente el dinero
con el embargo, la ejecución ha logrado su objetivo, «se ordenará
hacer pago al acreedor con el dinero embargado» (art. 1790 Pr). El
Juez «ordenará su entrega al ejecutante» (art. 1791 Pr).

Derecho Procesal Civil 155


2) En segundo lugar, si lo embargado son sueldos o pensiones (o
percepciones periódicas de toda especie), el Código de Procedimiento
Civil dice que con ella se «haga pago al acreedor». Pero este «pago
directo», resulta imposible. Desde luego, es necesario que el Juez,
además del correspondiente mandamiento de retención a la oficina
pagadora, expida otro mandamiento para, que deducidas las cantidades
embargables de sueldo, se pongan a disposición del acreedor. Pero
además, si se tiene en cuenta lo ordenado en los artículos 1703 Pr y
2084 del Código Civil sobre inembargabilidad relativa, lo normal es
que el sueldo del ejecutado sea insuficiente para satisfacer, de una vez,
al acreedor ejecutante. Este deberá esperar a recibir las prestaciones
periódicas que resulten embargables durante un cierto tiempo hasta
que su crédito quede satisfecho.

3) En tercer lugar, también deben adjudicarse directamente los créditos


realizables en el acto. Ya se ha visto antes la dificultad de calificar un
crédito realizable en el acto. Salvo casos especiales, los únicos créditos
verdaderamente realizables en el acto son aquellos que el ejecutado
tiene frente a entidades muy solventes y de inmediata liquidez.

3.1.2. La enajenación a través de mercado bursátil

Cuando se trata de efectos públicos la realización se efectúa con la


intervención de un agente de Bolsa o un corredor de comercio. El
artículo 1762 del Código de Procedimiento Civil afirma que «los efectos
de comercio realizables en el acto, se venderán sin previa tasación, por
un corredor o comerciante nombrado por el Juez».

Esta venta podrá realizarse una vez notificada la sentencia de única


o primera instancia (art. 1759 Pr). El corredor consignará también el
precio de la venta a la orden del Juzgado.

El artículo 1 del Reglamento General sobre Bolsas de Valores dispone


que «el presente reglamento tiene por finalidad normar la intermediación
de todos los valores transferibles que se realizarían a través de las Bolsas
de Valores, Puestos de Bolsas y Agentes de Bolsas. Dichos valores
transferibles lo constituyen todos aquellos que otorguen a sus titulares
derechos de crédito, de propiedad o de participación en el capital de

156 Derecho Procesal Civil


las personas jurídicas, públicas o privadas, tales como acciones, bonos,
derechos de suscripción preferentes, opciones sobre acciones, valores
de corto plazo, planes de ahorro, cuotas de fondos mutuos, cuotas de
fondos de inversión y otras transacciones de valores que tengan origen
en ofertas financieras a través de la intermediación de una Bolsa de
Valores…»71.

Resulta lógico que cuando los bienes embargados tienen un mercado


propio preferente reglamentado, el legislador aproveché éstos
mecanismos para convertir los bienes en dinero. El sistema de venta por
agente de Bolsa es mucho más realista que el previsto para la enajenación
de bienes muebles y permite una venta rápida sin disminución del valor
del bien y, por tanto, en provecho del ejecutante y ejecutado.

El contenido del artículo 1762 Pr., debe ser interpretado de modo muy
amplio, de suerte que deben realizarse a través del mercado bursátil
todos aquellos bienes que se encuentren en el patrimonio del ejecutado
y sean susceptibles de contratación en Bolsa.

3.1.3. La venta en pública subasta

La realización de los bienes en pública subasta es el sistema más


generalizado en la práctica nicaragüense. Al modo en que debe realizarse
la venta en pública subasta dedica el Código de Procedimiento Civil la
mayor parte de los preceptos del procedimiento de apremio (arts. 1760
a 1776 Pr). Pero el Pr., no distingue con nitidez el procedimiento para la
subasta de bienes muebles de la subasta de bienes inmuebles a pesar de
que esta última es notablemente más compleja por la propia naturaleza
de los bienes raíces.

3.1.3.1. El avalúo de los bienes

El avalúo es la determinación por medio de peritos del valor de mercado


del bien o bienes que van a venderse. Constituye el valor de salida o de
referencia de la subasta.

71
Publicado en la Gaceta N°. 122 de 22 de junio de 1993 (Decreto N°. 33-93).

Derecho Procesal Civil 157


El artículo 1763 del Código Procedimiento Civil afirma que «los demás
bienes no comprendidos en los tres artículos anteriores, se tasarán y
venderán en remate o ante el Juez dentro de cuya jurisdicción estuvieren
situados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por
motivos fundados».

Antes de proceder al remate de estos bienes es menester tasarlos, sólo


una vez aprobada la tasación, se señalará fecha para la subasta, siempre
que esté notificada la sentencia de remate (arts. 1759 y 1766 Pr).

Los bienes que requieren tasación son principalmente los bienes raíces;
pero además existen también algunos bienes muebles que necesitan ser
tasados, como por ejemplo, los bienes muebles que no puedan venderse
al martillo (créditos personales).

Afirma el artículo 1764 del Código de Procedimiento Civil que «la


tasación se practicará por peritos nombrados en la forma que dispone
el art. 1268 haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo
día hábil después de notificada la sentencia, sin necesidad de nueva
notificación».

El nombramiento se notificará al perito y éste aceptará el cargo de


forma legal. El perito practicará la tasación y la presentará al Juez, el
cual mandará ponerla en conocimiento de las partes. Éstas tendrán el
término de tres días para impugnarla (art. 1764 párrafo 2º Pr).

Si la tasación no es impugnada por los interesados, el órgano judicial


a solicitud de parte, la tendrá por aprobada. Si las partes impugnan la
tasación, el Juez dará traslado de la impugnación de cada parte (art.
1764 in fine Pr).

Transcurridos los plazos que tienen las partes para evacuar el traslado
de las impugnaciones (tres días, ya que se trata de un incidente), y aun
cuando no se hubiere evacuado dicho traslado, el Juez resolverá sobre
las impugnaciones, «sea aprobando la tasación, sea mandando a que
se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el Juez por sí
mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables. Si

158 Derecho Procesal Civil


el Juez manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre los que
deba recaer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada,
sin aceptarse nuevos reclamos» (art. 1765 Pr).

3.1.3.2. Las bases del remate

Una vez practicada la tasación de los bienes, corresponde fijar las bases
o condiciones en que ha de realizarse el remate. Las bases para el remate
se refieren principalmente a la forma en que se pagará el precio de la
subasta, al mínimo para iniciar las posturas y a las cauciones que deben
rendir los postores para tomar parte en el remate. Se refieren también a
si el bien se vende como cuerpo cierto, o con relación cabida; a la fecha
en que se entregará al subastador el bien rematado; a la forma en que
se pagarán los impuestos que correspondan; y en general, a todas las
circunstancias que tiendan a la mejor realización de la subasta.

Las bases para el remate pueden ser fijadas de común acuerdo por las
partes, en cuyo caso ellas son libres para determinar las condiciones del
remate: fijar la forma de pago del precio; el mínimo de las posturas; las
cauciones que deben rendir los interesados; etc., en la forma que estimen
más conveniente. Para tal efecto, es posible que las partes presenten de
común acuerdo un escrito fijando dichas condiciones.

Sin embargo, el procedimiento normal que contempla el artículo


1769 del Código de Procedimiento Civil para la fijación de las bases
del remate, consiste en que el ejecutante proponga las condiciones
de la subasta mediante la presentación de un escrito, el que debe
tener por acompañado al proceso una citación de la parte contraria.

La única limitación que tiene el ejecutante para formular su proposición


respecto de esas condiciones, consiste en que el precio de los bienes que
se rematen, deberá pagarse de contado, salvo que las partes acuerden,
o que el Juez, por motivos fundados, acuerden resolver otra cosa.

El ejecutado dentro del plazo de citación puede oponerse a las


condiciones de la subasta propuestas por el ejecutante. Dicha oposición
debe ser resuelta de plano por el órgano judicial, considerando la mayor
facilidad y el mejor resultado de la enajenación.

Derecho Procesal Civil 159


Las limitaciones que contempla la ley para el caso en que el Juez sea quién
deba pronunciarse acerca de las condiciones de la subasta son las siguientes:

1°. E
 l Juez debe disponer que el precio de la subasta se pague de contado,
salvo que existan motivos calificados que lo hagan resolver de otro
modo (art. 1769 Pr).

2°. N
 o podrá establecer un mínimo para las posturas que baje de los dos
tercios de la tasación del bien embargado. Sólo el acuerdo expreso
entre las partes podría fijar un mínimo inferior (art. 1771 Pr).

3°. L
 a caución que deberá rendir cada postor para responder que llevará
a efecto la compra del bien rematado, será equivalente al diez por
ciento de la tasación del bien. Esta caución será calificada por el Juez,
sin ulterior recurso, y «subsistirá hasta que se otorgue la escritura
definitiva de compra y venta, o se deposite a la orden del Juez el
precio o parte de él que deba pagarse de contado» (art. 1772 Pr).

En lo demás, el Juez fijará las bases para el remate «consultando la


mayor facilidad y el mejor resultado en la enajenación» (art. 1769 Pr).

La resolución que fija las bases para el remate, podrá ser apelada por
las partes, y la apelación se otorgará en el solo efecto devolutivo. Pero,
ella no será susceptible del recurso de casación, ya que si bien es una
sentencia interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o
hacen imposible su prosecución; solo procederia este ultimo recurso si
se apoyase en alguna de los causales que indica el art. 2058 Pr.

3.1.3.3. El anuncio de la subasta

Una vez aprobada la tasación de los bienes, fijadas las bases para el
remate y citados los acreedores hipotecarios, el Juez señalará, a petición
de parte, día y hora para la subasta (art. 1766 Pr).

El remate deberá realizarse precisamente en el día y hora señalados. Si el


remate se lleva a efecto sin señalamiento de día y hora o fuera de la fecha
señalada por el órgano judicial, podrá pedirse la nulidad del remate.

160 Derecho Procesal Civil


Fijada la fecha del remate, es menester anunciarla mediante la
publicación de avisos. Al respecto dispone el artículo 1767 del Código
de Procedimiento Civil que el remate, con señalamiento del día y la
hora en que debe tener lugar, debe anunciarse por avisos publicados a
lo menos por tres veces, en uno o más periódicos en que tenga asiento
el Juez.

Si los bienes están en otro departamento, el remate se anunciará también


en ella, por el mismo tiempo, más el de la distancia y en la misma
forma.

Los avisos serán redactados por el Secretario, y contendrán los datos


necesarios para identificar los bienes que van a rematarse.

Se pedirá entonces al Juez, que ordene efectuar dicha publicación,


señalando el período en que ésta deba hacerse. Para dejar constancia
de que se han hecho las publicaciones de avisos, es conveniente solicitar
que el Secretario del Juzgado certifique este hecho en el expediente. No
es estrictamente necesario dicho certificado para que pueda verificarse
el remate. Y su omisión no acarrea tampoco la nulidad de la subasta.
Pero, con el fin de evitar dificultades y tener una prueba fehaciente de
que se hicieron las publicaciones de avisos, es recomendable solicitar
la certificación de este hecho. Además, en la oficina del Juez, se fijarán
carteles durante cuatro días, si los bienes embargados fuesen muebles y
durante ocho, si éstos fueren raíces (art. 1767 Pr).

La omisión del trámite de la publicación de avisos acarrea la nulidad del


remate, nulidad, que, como veremos más adelante, es de orden procesal
y debe declararse dentro del mismo juicio ejecutivo.

3.1.3.4. Desarrollo y participación en la subasta

El día y hora indicados se realizará el remate ante el Juez de la causa y


el Secretario. Primeramente, los interesados en hacer posturas deberán
rendir la caución que exige el artículo 1772 del Código de Procedimiento
Civil, la cual será calificada por el Juez. Este artículo dice: «Todo
postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente,

Derecho Procesal Civil 161


calificada por el Juez, sin ulterior recurso, para responder que se llevara
a efecto la compra de los bienes rematados. La caución será equivalente
al diez por ciento de la valorización de dichos bienes, y subsistirá hasta
que se otorgue la escritura definitiva de compra y venta, o se deposite
a la orden del Juez el precio o parte de él que deba pagarse de contado.
El ejecutante podrá tomar parte en la subasta y mejorar las posturas que
se hicieren, sin necesidad de la caución o depósito del que se habla en
la fracción anterior hasta donde alcance su crédito, sino en lo que falte
cubrir el valor de su postura efectiva».

La caución consistirá en una fianza, en un depósito de dinero, en una


boleta bancaria, etc. Generalmente, en las bases del remate se determina
que la caución debe consistir en una boleta bancaria a la orden del Juez,
equivalente al diez por ciento del mínimo señalado para la subasta.

El Juez calificará la caución, aceptándola o denegándola, y la resolución


que al respecto se dicte no puede ser atacada por recurso alguno.
Calificada la caución, comienza el remate.

Este remate o enajenación que se lleva a efecto dentro de un


procedimiento ejecutivo, aunque se verifique contra la voluntad del
deudor, constituye ante la ley un verdadero contrato de compraventa,
que crea entre comprador y vendedor, derechos y obligaciones regidos
por el Código Civil. En esta compraventa forzada72 es el Juez quien
actúa como representante legal del vendedor (art. 1774 Pr).

En el remate, como hemos visto anteriormente, no se admitirán posturas


que bajen de los dos tercios de la tasación, salvo que las partes acuerden
expresamente otra cosa (art. 1771 Pr).

El ejecutante puede concurrir al remate y hacer postura para adjudicarse


el bien, ya que la ley no se lo impide. En cambio, el ejecutado no podría
hacerlo, pues si desea libertar sus bienes, debe seguir el camino que le
indica el artículo 1768 del Código de Procedimiento Civil: pagar la
deuda y las costas.

En el caso de que el acreedor concurra a la subasta y remate los bienes,


no está obligado a consignar el precio de la subasta; se producirá una
La doctrina, ha reconocido al remate efectuado en el juicio ejecutivo su carácter de contrato de
72

compraventa.

162 Derecho Procesal Civil


compensación entre la obligación de pagar ese precio y el crédito del
ejecutante, de modo que este último sólo deberá consignar la diferencia
que resulte en su contra. Lo mismo se aplicará al caso en que, además del
ejecutante, existan acreedores sobre los cuales aquél tenga preferencia
para pagarse. Pero si el ejecutante no tiene ninguna preferencia respecto
de los demás acreedores que existan, el precio de la subasta deberá ser
consignado, a fin de que todos los acreedores sean pagados en el orden
que señala la ley.

Al respecto, algunos autores son del criterio que el acreedor hipotecario


que concurre a la subasta y remata la propiedad hipotecada, no está
obligado a cumplir las bases del remate en orden al pago del precio al
contado, ya que en su calidad está facultado para solucionar la obligación
mediante la compensación, o imputando su valor al pago de una parte
de su crédito, siendo éste, por tanto, el procedimiento autorizado por la
ley que mejor consulta los derechos del acreedor, con mayor razón, si
su crédito es muy superior al monto en que remata la propiedad. Este
procedimiento no puede causar perjuicio a los demás acreedores, dado
que el precio de la venta, según las bases del remate, estaba destinado al
pago de su acreencia y si, además, garantiza el pago de los créditos de
primera clase.

Verificado el remate y adjudicados los bienes, deberá otorgarse el acta


en un Registro especial. Sin perjuicio de ello, se dejará en el proceso un
extracto del acta de remate (art. 1776 Pr). Las cauciones serán devueltas
a los postores, salvo la caución del subastador, que como sabemos,
subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o
se deposite a la orden del Juez, el precio o parte de él que deba pagarse
de contado (art. 1772 párrafo 1º Pr)73 .
Se trata de normas procesales de carácter absoluto o de Derecho cogente, y no de una norma
73

procesal de Derecho positivo. «Normas de Derecho absoluto o cogente (ius cogens) son aquellas
de necesaria aplicación en sus propios términos en cuanto se dé el supuesto de hecho que prevén.
Se denominan normas de Derecho dispositivo, en cambio, las que, estableciendo ciertos efectos o
una determinada ordenación de las cosas y de las conductas para unos precisos supuestos de hecho,
subordinan la efectividad de dicha ordenación o la producción de aquellos efectos a la ausencia
de una voluntad distinta de las partes, de suerte que los efectos o la ordenación pueden ser, no
los previstos en las normas, sino otros queridos por las partes». DE LA OLIVA SANTOS, A. y
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., Derecho..., op. cit., vol. I, 4ª ed., 1995, págs. 277-
278. De Derecho cogente o absoluto es, por ejemplo, el emplazamiento de las partes, como lo señala
el artículo 2078 del Código de Procedimiento Civil, o la norma del art. 161 inc. 2º del mismo cuerpo

Derecho Procesal Civil 163


Si el remate se refiere a bienes raíces o demás bienes indicados en el inc. 2º
del artículo 2534 del Código Civil es menester para su perfeccionamiento
que se otorgue un acta de remate. Esta acta se extenderá en el Registro
de remates del Secretario que interviene en la subasta y será firmada
por el Juez, el rematante y el secretario (párrafo 2º art. 1773 Pr). Esta
acta valdrá como escritura pública para los efectos del artículo 2534
C, pero se otorgará sin perjuicio de extenderse dentro de tercero día la
escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y con
los demás requisitos legales (art. 1773 Pr). Es decir, el remate o venta
forzada, queda perfecto una vez otorgada el acta, pero es necesario
otorgar también la escritura definitiva de remate, ya que para los efectos
de la inscripción el Registro de la Propiedad inmueble no admitirá sino
esa escritura definitiva (art. 1775 Pr).

El artículo 1774 del Código de Procedimiento Civil afirma que «en el


acta de remate podrá el rematante indicar la persona para quien adquiere;
pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirá la
responsabilidad del que ha hecho las posturas». Se ha suscitado la
duda de si el subastador puede después de extendida el acta, indicar la
persona para quien adquiere. Se ha estimado que puede hacerlo, ya que
el art. 1774 no exige que tal indicación deba hacerse necesariamente
en el acta, sino que solamente establece una facultad para hacerlo en
esa oportunidad. Las reglas generales del Derecho civil relativas a la
de leyes. Son, por el contrario, de Derecho dispositivo o normas dispositivas preceptos como el
art. 1094 del Pr. Quizá dos precisiones sean de interés para comprender perfectamente el carácter
absoluto o dispositivo de las normas procesales. En primer lugar, ha de entenderse que no son
normas de Derecho dispositivo aquellas que no siempre se aplican, mientras que serían de Derecho
cogente o absoluto las que se aplican siempre que un proceso se desarrolla. La aplicación de las
normas, sean de una clase u otra, dependen de que se aprecie existente el supuesto de hecho, en el
que con frecuencia está comprendida, por intrínseca estructura de la norma, la voluntad positiva
del sujeto jurídico destinatario o de otro sujeto jurídico. Así, las normas que conceden derechos o
facultades procesales, o que presuponen tal concesión, pueden no aplicarse y no por eso se deben
considerar de Derecho dispositivo. En segundo término, conviene advertir que el concepto de
norma de Derecho dispositivo en el ámbito procesal está influido por la muy limitada función,
en tal ámbito, de la autonomía de la voluntad. De suerte que no pueden definirse como normas
procesales de Derecho dispositivo las creadas por los propios sujetos jurídicos en virtud de su
voluntad apoyada en un precepto en blanco que reconozca o conceda aquella autonomía. Ni las
partes pueden crear proceso o actos procesales no previsto por la norma jurídica relativa a algún
aspecto del proceso. La autonomía de la voluntad no va nunca más allá de la sustitución de una
ordenación por otra (de acuerdo, esta última, con aquella voluntad). Y esa sustitución viene prevista
en normas específicas. DE LA OLIVA SANTOS, A. y FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ,
M.A., op. cit., vol. I, 4ª ed., 1995, pág. 278.

164 Derecho Procesal Civil


representación, nos indican que se puede comprar para otra persona sin
que haya necesidad de expresarlo así en una oportunidad determinada,
nos lleva a conclusión idéntica.

El remate o venta forzada sólo queda perfecto cuando se extiende y


suscribe el acta respectiva. En consecuencia, mientras no se haya
suscrito el acta de remate, el subastador puede desistirse o retractarse
sin que pueda ser obligado a llevar a efecto el remate. Si el subastador se
retracta en las condiciones indicadas, la única sanción que se le puede
aplicársele es la pérdida de su caución o garantía, la cual tenía por objeto
precisamente, responder que se llevaría a efecto la compra de los bienes
rematados.

Después de suscrita el acta de remate, el subastador tiene las obligaciones


de suscribir también la escritura definitiva de compraventa y de
consignar el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases. Si
el subastador no cumple cualquiera de estas dos obligaciones, el remate
por disposición del artículo 1772 del Código de Procedimiento Civil
queda sin efecto, haciéndose efectiva la caución.

En caso de que el subastador se niegue a suscribir la escritura definitiva,


se presenta el problema de si podría obligársele a suscribir esa escritura,
o si, por el contrario, debe estimarse que el remate quedaría caducado y
sin efecto, y que sólo cabría hacer efectiva la caución.

De los términos literales del artículo 1772 del Código de Procedimiento


Civil parece deducirse que el remate queda sin efecto definitivamente,
que no podrá obligarse al subastador a suscribir la escritura pública de
compraventa, y que sólo procedería hacer efectiva la caución.

Pero existen también buenas razones para pensar que el subastador


podría ser compelido a suscribir la escritura definitiva. En primer lugar,
el artículo 1773 Pr., afirma que «el acta de remate valdrá como escritura
pública, para el efecto de estimar perfeccionada la compraventa». En
segundo término, el artículo 1772 del mismo cuerpo de leyes, dispone
que «el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución», no
hace sino establecer un derecho para el ejecutante y una sanción para
el subastador; y, en consecuencia, como se trata de cuestiones de orden

Derecho Procesal Civil 165


privado, el ejecutante podría renunciar al derecho a pedir que el remate
quede sin efecto y exigir que el subastador firme la escritura de venta.

Si aceptamos que el subastador puede ser obligado a suscribir la escritura


de compraventa, serviría de suficiente título ejecutivo para ello el acta de
remate, ya que el propio Código de Procedimiento Civil le da el valor de
escritura pública (art. 1773 Pr). Además, el espíritu del legislador, fue el
de conferir mérito ejecutivo al acta de remate para obligar al subastador
a suscribir la escritura definitiva.

De acuerdo con el artículo 1773 del Código de Procedimiento Civil, la


escritura pública de remate debe otorgarse dentro de tercero día una vez
suscrita el acta de remate. La expresión «dentro de tercero día» ha hecho
pensar a algunos que si la escritura no se otorga dentro de ese plazo no
podría otorgarse después, ya que se trataría de un término irrevocable.
Pero no es esa la correcta interpretación; el legislador nicaragüense
solamente quiso señalar un plazo de tres días al subastador para suscribir
la escritura definitiva; pasado ese plazo, nace el derecho para exigir que
el rematante firme la escritura, y para hacer efectiva la caución si se
negase a ello, una vez extendida dicha escritura74.

Para que pueda extenderse la escritura definitiva de remate, es menester


que el Juez así lo decrete, a petición de parte. Ordinariamente será el
rematante quien haga esa petición, para lo cual depositará a la orden del
Juez el precio de la subasta que debe pagarse de contado (art. 1788 Pr). El
subastador pedirá también que se ordene alzar los embargos y cancelar
las hipotecas que afecten al bien. El Juez accederá a la petición de que
se extienda la escritura, se alcen los embargos y cancelen las hipotecas,
con citación de los demás interesados. La escritura se otorgará una vez
ejecutoriada la resolución que ordena extenderse.

La escritura definitiva será firmada por el rematante y por el Juez, como


representante legal del vendedor, y «se entenderá autorizado el primero
para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el Registro Público de
la Propiedad, aun sin mención expresa de esa facultad» (art. 1775 Pr).
Soy del criterio que el plazo de tres días dentro del cual debe reducirse a escritura pública el acta de
74

remate, no constituye un requisito que la ley exija para la validez del contrato, sino un plazo que no
es fatal, por lo que puede otorgarse la escritura fuera de él y que, en consecuencia, el hecho de que
la escritura se otorgue fuera de ese plazo, no hace nulo el remate.

166 Derecho Procesal Civil


En la práctica, se ha presentado el problema de que una vez suscrita
por el Juez la escritura de compraventa en remate, el deudor se niega a
entregar materialmente el bien rematado.

Hay quienes han sostenido que, en tal caso, el subastador debería


demandar en otro juicio al deudor, para obligarlo a cumplir su obligación
de entrega material de la cosa rematada, con las consiguientes dilaciones
y gastos que sin duda provocaría al deudor en esa nueva demanda.

No es esa la buena doctrina, ya que el Juez en su calidad de representante


legal del demandado75 tiene el deber de cumplir íntegramente la sentencia
dictada en el juicio ejecutivo, es decir, debe proceder a la entrega jurídica
del bien subastado, firmando la escritura de remate y ordenando su
inscripción en el Registro de la Propiedad, y debe también proceder a la
entrega material de ese bien, sin lo cual, la sentencia no estaría cumplida
íntegramente. Al respecto, el artículo 1775 del Código de Procedimiento
Civil confiere al Juez la representación legal del deudor y puede por
lo tanto, efectuar la tradición o entrega jurídica del bien subastado y
también ordenar la entrega material del mismo bien, disponiendo del
lanzamiento dentro de la tramitación del juicio ejecutivo.

El párrafo 2º del artículo 1773 del Pr., indica que en la escritura definitiva
se insertarán los antecedentes necesarios. El Código no dice cuáles
son esos antecedentes, pero debemos llegar a la conclusión de que son
todos los necesarios para establecer, que el remate ha sido válidamente
realizado. Estos antecedentes son los siguientes:

1º. El acta de remate. Es el documento más importante que debe insertarse
en la escritura, ya que él contiene el contrato de compraventa.

2º. El requerimiento de pago, a fin de saber si se requirió al verdadero


dueño de la propiedad embargada y si el requerimiento se hizo en
la forma legal. Si se ha requerido de pago a personas distintas del
dueño de la propiedad, el remate no afecta, deja a salvo el derecho del
verdadero propietario, ya que éste no ha sido parte en la ejecución.

75
Vendedor.

Derecho Procesal Civil 167


3º. El certificado de que la sentencia de remate se encuentra debidamente
notificada.

4º. El certificado que acredite haberse hecho la publicación de avisos.


Este antecedente no es estrictamente necesario, ya que, como veremos
más adelante, la omisión de este requisito sólo produce una nulidad
de carácter procesal, que se sanea si no se reclama de ella dentro del
juicio y con arreglo al Código de Procedimiento Civil. No puede
entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate
por vicios de procedimiento que debieron alegarse dentro del juicio
ejecutivo mismo.

5º. La resolución que ordenó extender la escritura definitiva de remate


y certificado de que ella está ejecutoriada.

6º. Constancia de que se pagó de contado todo o parte el precio del


remate.

7º. Constancia de que se citó a los acreedores hipotecarios en su caso. Con


ello se acreditará que las hipotecas fueron válidamente canceladas.

3.1.3.5. La nulidad del remate

El remate que se realiza en el proceso ejecutivo, reviste un doble


carácter: por una parte, considerado en su aspecto procesal, constituye
una actuación o trámite del juicio ejecutivo; por otra, considerado en
su aspecto material, es un contrato, una compraventa forzada, que crea
obligaciones entre el vendedor y el comprador, independiente de la
ejecución misma.

Para estudiar la nulidad del remate, es necesario tener en cuenta el doble


aspecto indicado. En consecuencia, la nulidad del remate debe tener su
origen en dos clases de vicios:

1) El remate puede ser nulo por vicios del procedimiento, como por
ejemplo, si no se hicieron las publicaciones de avisos; o no se hizo
la tasación del bien en forma legal; si el remate se realizó en una

168 Derecho Procesal Civil


fecha distinta de la fijada previamente al efecto, o si se realizó sin
señalamiento previo de fecha.

2) El remate puede ser nulo por vicios de carácter material, es decir, por
omisión de alguno de los requisitos que el Código Civil señala para
la validez de los contratos, pues como hemos dicho, el remate en el
Derecho nicaragüense es un contrato de compraventa. Por ejemplo,
serán vicios de carácter material la fuerza, el objeto ilícito, etc.

Ahora bien, la manera de reclamar la nulidad del remate, varía


fundamentalmente según se trate de un vicio procesal o de uno
material:

1) La nulidad del remate, fundada en un vicio de procedimiento, debe


de reclamarse dentro del propio juicio ejecutivo y con arreglo a la
ley procesal. Es ésta una verdadera nulidad procesal que debe de
ser ventilada en el mismo juicio en que incide, entablando en la
oportunidad legal, el respectivo incidente de nulidad. El subastador
debe ser oído en el incidente y debe notificársele por cédula. No
podría posteriormente entablarse una acción ordinaria de nulidad
para invalidar un remate por vicios de procedimiento que debieron
haber reclamado en su oportunidad dentro de la ejecución.

Establecido que esta nulidad procesal debe reclamarse dentro de la propia


ejecución, cabe preguntarse cuál es la oportunidad en que debe hacerse
el reclamo; hasta qué momento puede solicitarse la declaración de esa
nulidad. Es incuestionable que esta nulidad sólo podrá ser solicitada
hasta antes de que quede firme la resolución que ordenó extender la
escritura pública de remate. Esta última resolución es una sentencia
interlocutoria que, una vez firme, produce el efecto de cosa juzgada, sin
que pueda ya atacársele mediante ningún recurso.

2) La nulidad del remate fundada en vicios de carácter material, propios


del contrato de compraventa, puede reclamarse de acuerdo a las
normas del Derecho civil, es decir, entablando la acción ordinaria de
nulidad. Esta acción podrá entablarse con la entera independencia
de la ejecución en que se realizó el remate, y aun después de
hallarse ejecutoriada la resolución que ordenó extender la escritura
definitiva.

Derecho Procesal Civil 169


3.1.3.6. Diligencias posteriores al remate

Estas diligencias están dirigidas a la culminación de la ejecución. Son


las siguientes:

1º. La consignación de fondos. De acuerdo con el artículo 1788 párrafo


1º del Código de Procedimiento Civil, los fondos que resulten de la
realización de los bienes embargados, se consignarán directamente
por los rematantes a la orden del Juez que conozca de la ejecución.

2º. Liquidación del crédito. Esta gestión significa determinar cuánto es


el crédito en capital, más los intereses correspondientes (art. 1789
párrafo 1º Pr).

3º. La tasación de costas. Hecha la liquidación del crédito, corresponde


determinar las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose
las causadas dentro del procedimiento de apremio (art. 1789 párrafo
1º Pr).

4º. Cuenta y remuneración del depositario. En esta diligencia, cabe


destacar que para su pago, goza de la misma preferencia que las
costas, esto es, que deben ser pagadas con antelación al crédito
mismo (arts. 1793, 1795 y 1796 Pr).

3.1.4. La adjudicación en pago

La adjudicación en pago es una facultad que el Código de Procedimiento


Civil ofrece al acreedor ejecutante en distintos momentos del proceso de
ejecución. Es una forma subsidiaria de realización que consiste en la
entrega directa —y en pago, no para pago— de los bienes embargados
al acreedor ejecutante. La adjudicación en pago, no debe de confundirse
con la adjudicación del remate a favor del acreedor, cuando éste concurra
a la subasta como un postor más.

La adjudicación en pago, acompañada de la correspondiente tradición,


tiene efecto traslativo del dominio. Tratándose de inmuebles, la
adjudicación hecha al ejecutante no puede reputarse perfecta, en tanto
no se haya otorgado la escritura pública requerida para este efecto por

170 Derecho Procesal Civil


el artículo 2540 del Código Civil. Respecto al régimen de cargas, no hay
mayor diferencia con el señalado para la venta en pública subasta.

El acreedor ejecutante puede pedir que se le adjudiquen los bienes en


pago en los siguientes casos (arts. 1777 y 1778 Pr):

1) Si la primera subasta queda desierta y el acreedor ejecutante desecha la


alternativa de pedir que se saquen a segunda subasta y con reducción
del avalúo. La adjudicación en pago se le hará por los dos tercios de
los bienes embargados (art. 1777 Pr).

2) Si queda desierta la segunda subasta y el acreedor no pide que los


bienes se saquen a una tercera subasta por el precio que el Juez
designe, o que se le entregue en prenda pretoria. El precio por el que
el acreedor se adjudica los bienes en esta ocasión es los dos tercios del
nuevo avalúo (art. 1778 Pr).

3.1.5. La prenda pretoria o administración forzosa

La prenda pretoria no está definida en el Código de Procedimiento Civil,


pero el Código Civil en el artículo 3934 habla de la anticresis judicial o
prenda pretoria.

El artículo 3899 C define a la anticresis diciendo: «La anticresis es


un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que
se pague con sus frutos». De esta definición y de lo dispuesto en los
artículos 1780 a 1786 Pr., se puede decir que es la entrega que se hace al
acreedor ejecutante en virtud de una resolución judicial de uno o más
bienes embargados, para que los administre y se pague con las utilidades
líquidas que de ellos obtenga.

El Código de Procedimiento Civil establece la prenda pretoria con


carácter general como alternativa a la adjudicación en pago, ante el
fracaso de la segunda subasta de los bienes raíces o de los demás bienes
(art. 1778 Pr); y como alternativa al arriendo, en el caso de que los bienes
embargados consistan en el derecho de gozar una cosa o de percibir sus
frutos.

Pero resulta un medio idóneo de realización también en otras


circunstancias:

Derecho Procesal Civil 171


1) Cuando no es posible proceder inmediatamente a la venta de los
bienes porque existe una prohibición legal, judicial o administrativa de
disponer.

2) Pero también en todos aquellos casos en los que las leyes especiales
prevén la administración forzosa como medio específico de realización
(LGBIF). El Pr., prevé la prenda pretoria o administración forzosa
sólo respecto de los bienes inmuebles (sean rústicos o urbanos), pero
la realidad económica ha desplazado el peso patrimonial de los valores
inmuebles a la empresa mercantil e industrial, obliga a extender el
ámbito de aplicación de la administración forzosa o prenda pretoria y
convertirla en un medio ordinario de realización.

La prenda pretoria o administración forzosa comienza con la entrega


de los bienes al acreedor ejecutante, entrega que «se hará bajo inventario
solemne» (art. 1782 Pr), y durará todo el tiempo que sea necesario para
que el acreedor ejecutante se haga pago, con el producto de los bienes, de
las cantidades que se le adeuden como principal, intereses y costas. Con
todo, es posible que la prenda pretoria se interrumpa antes si suceden
algunas de estas dos cosas:

1) El ejecutado paga íntegramente lo que debe, salvo que se haya


estipulado lo contrario por las partes (art. 1784 párrafo 1º Pr).

2) El ejecutante decide poner fin a la prenda pretoria o administración


forzosa y recurrir a otra forma de realización (arts. 1784 párrafo 2º
Pr y 3922 C).

El Código de Procedimiento Civil no dice nada acerca de la forma en


que deben ser administrados los bienes, y sólo le impone al ejecutante
la obligación de llevar cuenta exacta y documentada de los productos
de los bienes, que deberá rendir cada año si son inmuebles, y cada seis
meses si se trata de muebles (arts. 1783 y 1785 Pr).

En el Pr., no existen reglas relativas a la actuación del administrador y a


la extensión de la administración, por lo que se recurre a las normas del
Código Civil, de acuerdo a lo que ordena el artículo 1786 del Código
de Procedimiento Civil. La disposición más importante de la norma
material es la del artículo 3909 C que señala que el acreedor anticrético
«está igualmente obligado a hacer los gastos necesarios para la

172 Derecho Procesal Civil


conservación de la cosa; pero siempre debe pedir para ello autorización
del Juez, oyendo al deudor si estuviese en el lugar». Por consiguiente, el
acreedor anticrético es obligado a usar de la cosa según los términos o
espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros
objetos que los convenidos (art. 2860 inc. 3º C).

En consecuencia, en primer término, habrá de estarse a lo pactado


por las partes76 en lo referente a la actuación del acreedor anticrético
y a los límites de su administración (art. 1784 Pr). En ausencia de esta
convención, la administración será realizada de acuerdo al destino
natural de la cosa (art. 2860 C).

Este criterio que atiende a la naturaleza de la cosa, es insuficiente para


determinar los límites y alcances de la función del administrador, pues
el Código Civil entrega reglas especiales en cuanto a las obligaciones
del arrendatario, de los bienes raíces urbanos y de inmuebles rústicos;
estas son limitadas, ya que, por una parte se circunscribe al arriendo, lo
que hace muy difícil su aplicación a la prenda pretoria porque se trata
de instituciones bien diferentes; y de otra, son incompletas, porque no
se incluye los bienes muebles, empresas mercantiles, etc. Por eso, cobra
importancia la determinación de la naturaleza jurídica del administrador
forzoso, así como la administración misma, con el objeto de enmarcar la
actuación del administrador y precisar los límites de la administración.
En principio, este acreedor anticrético se presenta como un sujeto
encargado de percibir los frutos que producen los bienes del ejecutado,
que le han sido entregados en prenda pretoria. Como es lógico, deberá
procurar que dichos frutos se produzcan ciertamente, y es importante
por una parte, que de las sumas que reciba en el desempeño de su cargo
debe retener la cantidad que sea necesaria y reinvertirla en los bienes
para continuar la producción de frutos; y por otra, la realización de
actos, no ya sobre frutos, sino sobre los bienes que los producen, esto
es, sobre elementos patrimoniales del deudor, sobre bienes ajenos. Y si
el acreedor anticrético actúa válidamente sobre los bienes del ejecutado
que le han sido entregados en prenda pretoria, es porque tiene un poder
que le ha sido otorgado por el Juez de la ejecución mediante resolución
judicial, lo que lo convierte en una especie de colaborador o auxiliar
que debe obedecer al Juez. En virtud del poder otorgado por el órgano
76
Ejecutante y ejecutado.

Derecho Procesal Civil 173


judicial, el administrador anticrético actúa en nombre propio, no como
representante del ejecutado, sino que como un sustituto de éste, lo que
permite actuar en vez del deudor, no sólo en el campo negocial, sino
también en el procesal, pudiendo deducir acciones en contra de terceros
que corresponden al ejecutado77.

Conocido el origen del poder del acreedor anticrético y que le permite


ejecutar sobre los bienes del deudor que le han sido entregados en
prenda pretoria, los actos de disposición materiales y procesales que
sean necesarios para conservar los bienes y para que los frutos se
produzcan normalmente, es procedente determinar los límites y alcances
de las funciones propias de este administrador. Para esto, y debido a
la imposibilidad de entregar una fórmula general por la infinidad de
hipótesis y situaciones que en la realidad pueden darse, creemos
necesario que en cada caso hay que atender la naturaleza de la cosa, a
su destino, a la naturaleza del acto y al criterio del buen padre de familia
como lo señala el artículo 3909 en relación con el art. 1845, ambos del
Código Civil.

De lo expuesto, se puede concluir válidamente que el Derecho


nicaragüense, señala en términos generales que el acreedor anticrético
está obligado a conservar sin menoscabo los bienes objeto de la prenda
pretoria (lo que es elemental), a procurar que den los productos (frutos)
que les corresponda, a administrar con el cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios,
a cumplir, en definitiva, todas las obligaciones de un buen padre de
familia, respecto a los bienes entregados en anticresis judicial.

Este marco general, que es posible configurar con las normas entregadas
por el legislador, parece suficiente para resolver las situaciones que
puedan plantearse. La ley sin embargo, casi siempre preocupada de
la propiedad territorial, urbana o rústica, se olvida de que la empresa
mercantil ha desbordado el valor de la propiedad raíz. Si las normas que
destina a la administración de bienes inmuebles son insuficientes, mayor
dificultad existe para determinar las funciones del administrador cuando

El acreedor anticrético puede intervenir en defensa de los bienes embargados en prenda pretoria;
77

exigir judicialmente el pago de rentas, etc.

174 Derecho Procesal Civil


el objeto de la administración dependa de la naturaleza de una empresa.
Pensamos que mediante la analogía, en general, se podrán resolver los
problemas que puedan plantearse en torno a su administración. Con
todo, creemos posible formular, a lo menos, unos criterios orientadores
en relación con los actos de disposición de los administradores respecto
de los bienes objeto de la prenda pretoria, y en relación con los actos que
pueden realizar respecto de terceros.

3.1.6. El arrendamiento

El arrendamiento es la última forma de realización que contempla el


Código de Procedimiento Civil. Se regula en el artículo 1787 del referido
cuerpo de leyes, en forma limitada y como alternativa a la prenda
pretoria, cuando los bienes embargados consisten en el derecho de gozar
de una cosa (usufructo), o percibir sus frutos. La opción corresponde al
acreedor ejecutante.

De acuerdo a lo señalado por el párrafo 2° del artículo 1787 del Código


de Procedimiento Civil, las condiciones del arrendamiento serán las
que fije el Juez con audiencia verbal de las partes, rigiendo en forma
supletoria las normas que se contemplan en el resto de la legislación
para el arriendo. El arrendatario será el que haga la mejor oferta en el
remate público, se llevará a cabo con aviso de veinte días de antelación,
en la forma y en los lugares expresados en el artículo 1767 Pr. El precio
del arriendo se consignará a la orden del órgano judicial que conozca de
la ejecución. Este ordenará hacer pago al acreedor una vez practicada la
liquidación del crédito (arts. 1788, 1789 y 1790 Pr).

Derecho Procesal Civil 175


XXXVI - LA EJECUCIÓN DE CONDENAS NO PECUNIARIAS

1. Concepto de condenas no pecuniarias

«Son no pecuniarias aquellas en que, de modo principal, se exige del


ejecutado la realización de “algo” —cualquier cosa— que no sea la
entrega de una cantidad de dinero (líquida o ilíquida, pero fácilmente
cuantificable)»78.

La ejecución no pecuniaria contiene varias modalidades ejecutivas con


individualidad propia, y que la doctrina ha procurado reflejar de una u
otra forma. En síntesis, se distinguen ejecución de hacer, ejecución de
no hacer y ejecución de dar cosa distinta de dinero (que conformarían
conjuntamente la ejecución no pecuniaria), de la ejecución de condenas
pecuniarias. Uno de los puntos de divergencia entre ejecución pecuniaria
y no pecuniaria se halla en que, en las condenas de hacer, no hacer y
dar alguna cosa, sólo se contienen en títulos ejecutivos jurisdiccionales,
ya que los títulos extrajudiciales sólo son aptos para contener condenas
pecuniarias.

La parca regulación legal de la ejecución de condenas no pecuniarias


del Código de Procedimiento Civil deriva de la imposibilidad de prever
y sujetar a reglas predeterminadas la complejidad que cada una de ellas
puede presentar. Por ello, es preciso, en primer lugar, dar a la regulación
una interpretación y aplicación coherente con la Constitución Política
de la República; y, segundo lugar, postular que se complete la formación
con medios ejecutivos, generales y atípicos, que permitan alcanzar una
ejecución eficaz. Dentro de los límites legales, es posible que el órgano
judicial adopte los medios más convenientes a la ejecución en marcha,
pero no se puede considerar que el sistema de tutela está completo,
por cuanto, en ciertas situaciones en que la ejecución depende en gran
medida de la voluntad del ejecutado, es incapaz de ofrecer al ejecutante
una tutela in natura.

El artículo 512 párrafo 1º del Código de Procedimiento Civil establece


que «si la sentencia contuviere condena de hacer o de no hacer, o entregar
alguna cosa o cantidad ilíquida procederá a darle cumplimiento necesario
al efecto y que se expresan en los artículos que siguen». El problema es
que los «artículos que siguen», no contienen los instrumentos adecuados
78
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., La Ejecución Forzosa…, op. cit., 2001, pág. 411.

176 Derecho Procesal Civil


para la ejecución in natura de dicha condenas. Por eso, en la práctica, la
ejecución no pecuniaria resulta frustrada con gran frecuencia, al optar el
deudor ejecutado por el resarcimiento del equivalente económico.

El legislador de 1906, consciente de la inevitabilidad de esta realidad


práctica, se preocupó de adoptar medidas para asegurar el cumplimiento
de este equivalente económico y, a tal fin, dispuso en el artículo 512
párrafo 2º del Código de Procedimiento Civil que «en todo caso, si no
puede tener inmediato cumplimiento la ejecutoria, cualquiera que sea la
causa que la impida, podrá decretarse el embargo de bienes a instancia
del acreedor en cantidad suficiente, a juicio del Juez, para asegurar lo
principal y las costas de la ejecución».

Este sistema sin duda, es insatisfactorio y no cubre las distintas


modalidades que puede revestir la ejecución de una sentencia, puesto
que ésta es sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de
prestación79. No obstante, si bien es cierto que no supone una vulneración
ni quebranto alguno del derecho fundamental a obtener la tutela judicial
efectiva, sí representa el reconocimiento evidente, por parte del sistema
judicial, de un cierto fracaso, pues sus propios medios, con toda la
coerción que es capaz de ejecutar el Estado a través de los Juzgados y
Tribunales, no consigue proporcionar, a quien tiene derecho, aquello
que le corresponde.

2. Ejecución por obligaciones de hacer

Las obligaciones de hacer, son aquellas cuya prestación consiste en la


realización de una actividad diferente de la entrega de una cosa80. Por
lo tanto, no se trata pues de dar un bien mueble o de género, sino de
un hacer del deudor atendiendo a la confección de una obra material
o intelectual, como por ejemplo, pintar un cuadro, construir una casa,

El Código de Procedimiento Civil es muy claro, en su artículo 512 al establecer que cuando se trate
79

de las condenas de hacer, no hacer y de algunas cosas de dar específicas, pueden transformarse, en
el trámite de ejecución de sentencias, en prestaciones de cantidad pecuniaria, por el riesgo general
de insolvencia del deudor, que frustra cualquier ejecución. Es decir, lo que se pretende con esto
no es asegurarse lo principal de la ejecución, sino la hipotética condena pecuniaria de carácter
subsidiario, que el Código mismo autoriza a imponer cuando no sea posible ejecutar la condena que
contiene el título ejecutivo.
PALLARES, E., Diccionario de Derecho Procesal, 18ª ed., Ed. Porrúa, México, 1978, pág. 585;
80

BEJARANO SÁNCHEZ, M., Obligaciones Civiles, 5ª ed., Ed. Oxford University Press, México,
2000, págs. 268 y sigs.; RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997, pág. 614.

Derecho Procesal Civil 177


suscribir un contrato, etc. Constituye, una obligación representativa de
una actividad que debe ejecutar el deudor81.

Dentro de las obligaciones de hacer distinguimos, aquellas que tienen


carácter infungible o personalísimo de las que carecen de esta nota.

El análisis de la fungibilidad es imprescindible puesto que el Código de


Procedimiento Civil lo ha utilizado como criterio para distinguir dos tipos
de ejecuciones; en primer lugar, la que corresponderá a las obligaciones
de hacer que consideramos fungibles y, en segundo término, la que
corresponderá a las obligaciones de hacer calificadas como infungibles.

En términos generales, la fungibilidad determina que la conducta puede


ser realizada por un tercero, quedando igualmente satisfecho el acreedor
ejecutante (realización por subrogación), puesto que va a percibir la
misma prestación que le era debida, sólo que de manos de una persona
diferente al obligado, por ejemplo, si un arquitecto está obligado a hacer
un edificio de diez pisos, de los cuales apenas construyó ocho, no lo puede
compeler para que le ejecute, pero el acreedor pedirá que se le autorice
para hacerlo por medio de otro, es decir, respecto de la parte pendiente.
Aquí, la ley, acude a medios de sustitución o subrogación ejecutiva. En
cambio, si la prestación calificada de infungible, y los apremios fracasan,
el demandante no tendrá más recurso que conformarse con recibir una
cantidad de dinero en concepto del equivalente pecuniario.

El Código de Procedimiento Civil no utiliza los términos fungibilidad


e infungibilidad, sino que hablan de obligaciones personalísimas y
no personalísimas. De todas formas, la obligación fungible es la no
personalísima y la infungible es la personalísima.

2.1. Ejecución por obligaciones de hacer fungible o no personalísimo

El Código de Procedimiento Civil dedica un único artículo (art. 513) a


la regulación por obligaciones de hacer, tanto personalísimo como no
personalísimo (no haciendo referencia en ningún momento a cómo debe
ejecutarse las condenas a la emisión de una declaración de voluntad).

No se trata de transferencia de dominio o de otros derechos reales, como en las obligaciones de dar.
81

178 Derecho Procesal Civil


Pero es que, además, este único precepto no puede ser calificado de
suficiente; todo lo contrario, está lleno de lagunas que generan un gran
esfuerzo interpretativo. En este sentido, por ejemplo, el artículo 513 Pr.,
establece que si el condenado hacer algo que no lo realiza en el plazo, se
hará a su costa. Sin embargo, no determina quién debe elegir y contratar
al tercero, tampoco quién debe pagarle.

En la ejecución de sentencias que condenan a un hacer fungible o no


personalísimo, se regula, por un lado, según lo dispuesto en el artículo
513 del Código de Procedimiento Civil; y, por otro, conforme los
artículos 1849 y 2019 del Código Civil.

El artículo 513 Pr., afirma que «si el condenado a hacer una cosa no
cumpliere con lo que se ordene para la ejecución de la sentencia dentro
del plazo que el Juez al efecto le señale, se hará a su costa».

Por su parte el artículo 1849 del Código Civil, en términos similares,


establece que «si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se
mandará a ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere
contraviniendo al tenor de la obligación. Además podrá decretarse que
se deshaga lo mal hecho»82.

Por último, según el artículo 2019 C «el deudor de una cosa no puede
obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de
igual o mayor valor que la debida. Tampoco en las obligaciones de hacer
podrá ser sustituido un hecho contra la voluntad del acreedor».
Esta es toda la regulación con la que cuenta el sistema nicaragüense
para ejecutar este tipo de condenas.

2.2. Ejecución por obligaciones de hacer infungible o personalísimo

Integran este supuesto las sentencias que condenan a un hacer infungible


o personalísimo, que, por la naturaleza de la prestación, sólo puede ser
realizado por el condenado83. Es decir, no podrá ser sustituido un hecho,
Este artículo ni siquiera distingue si el hacer es fungible o infungible. Entendemos que se refiere
82

a las condenas de un hacer fungible porque si el hacer fuera infungible, ante el incumplimiento
por parte del deudor, sería imposible que otra persona «hiciera», ya que la fungibilidad en esencia
supone la imposibilidad de realización por persona distinta al deudor.
CORDÓN MORENO, F., El Proceso..., op. cit., 2002, pág. 434; ESCOBAR FORNOS, I.,
83

Introducción..., op. cit., 1998, pág. 408.

Derecho Procesal Civil 179


por otro contra la voluntad del ejecutante, ocurriendo que la obligación
se nova, en otra de indemnizar daños y perjuicios.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 513 para el


supuesto de hacer personalísimo, que «si el condenado a hacer alguna
cosa no cumpliere con lo que se le ordene para la ejecución de la
sentencia dentro del plazo que el Juez al efecto le señale, se hará a su
costa; y si por ser personalísimo el hecho, no pudiere verificarse en esta
forma, se entenderá que opta por el resarcimiento de perjuicios». Como
vemos, el precepto, en ningún momento hace referencia a la posibilidad
de utilizar medios de coerción sobre la voluntad del deudor.

Por su parte el artículo 2013 del Código Civil determina que «en las
obligaciones de hacer el acreedor no podrá ser compelido a recibir la
prestación o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias
de la persona del deudor se hubieren tenido en cuenta al establecer la
obligación». Tampoco establece o permite expresamente la utilización
de medios coercitivos sobre la voluntad del deudor.

Por último, el artículo 512 del Código de Procedimiento Civil limita


los medios posibles a utilizar para ejecutar una condena de dar (cosa
distinta a dinero o cantidad ilíquida), hacer o no hacer alguna cosa,
a los «medios necesarios al efecto, y que se expresan en los artículos
que siguen». Los artículos siguientes, entre ellos el 513 en lo relativo a
las obligaciones de hacer personalísimo, no arbitran instrumentos para
obligar al deudor al cumplimiento.

En consecuencia, ¿cabe de estos preceptos deducir que no son posibles


los medios de coerción sobre la persona del deudor? Pensamos que no.
Aunque la solución no es la misma que respecto de las obligaciones de
hacer fungible, el razonamiento sí es el mismo. Dos son los fundamentos
(uno constitucional y otro legal) que nos empujan hacia una repuesta
afirmativa:

1°. El fundamento constitucional.

El artículo 167 de la Constitución Política afirma que «los fallos y


resoluciones de los tribunales y jueces son de ineludible cumplimiento

180 Derecho Procesal Civil


para las autoridades del Estado, las organizaciones y las personas
naturales y jurídicas afectadas». Este precepto determina la obligación
de cumplir las resoluciones judiciales por parte del deudor y abre
las puertas para que se puedan aplicar medidas no establecidas en
el Código de Procedimiento Civil y más concretamente el delito de
desobediencia a la autoridad. Y la importancia de la Constitución nos
la recuerda el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: «La
Constitución Política es la norma suprema de ordenamiento jurídico,
y vincula a quienes administran justicia, los que deben interpretar las
leyes, los tratados internacionales, reglamentos y demás disposiciones
legales u otras fuentes del derecho según los preceptos y principios
constitucionales».

2°. El fundamento legal.

El artículo 12 LOPJ determina que «las autoridades judiciales pueden


requerir el auxilio de la fuerza pública en el curso del proceso y para el
cumplimiento de sus sentencias o resoluciones, el que debe ser concedido
de inmediato [...]».

En definitiva, la limitación que el artículo 512 del Código de Procedimiento


Civil establece respecto de los medios a utilizar, ha sido derogada. En
consecuencia, no sólo pueden utilizarse los establecidos en los artículos
513 Pr., y siguientes (es decir, ninguno), sino que se puede recurrir a
otros mecanismos previstos en el resto del ordenamiento jurídico.

3. Ejecución por obligaciones de no hacer

Las obligaciones de no hacer son aquellas en las cuales una determinada


persona debe observar un comportamiento negativo, una omisión84, es
decir, se ordena al deudor el deber de no realizar algo que de lo contrario
podría libremente hacer.

El objeto de las obligaciones de no hacer, es una conducta negativa que


puede tener una doble modalidad: 1) Puede consistir en la abstención
DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho..., op. cit., vol. II, 4ª ed., 1993, pág. 248. En el
84

mismo sentido, BEJARANO SÁNCHEZ, M., Obligaciones..., op. cit., 5ª ed., 2000, pág. 270;
RAMOS MÉNDEZ, F., Derecho Procesal..., op. cit., 1980, págs. 988-989; ALMAGRO NOSETE,
J. y TOMÉ PAULE, J., Instituciones..., op. cit., 2ª ed., 1994, pág. 875; GUTIÉRREZ-ALVIZ Y
CONRADI, F., «Ejecución Forzosa…», op. cit., núm. 4, 1974, pág. 857.

Derecho Procesal Civil 181


del deudor de realizar un acto (in non faciendo); y 2) Puede suponer una
obligación de tolerar la realización de conductas por parte del acreedor,
a la que se podría oponer el deudor, de no existir la obligación (in
patiendo).

No toda la doctrina se muestra conforme con esta distinción. DÍEZ-


PICAZO destaca que «cuando uno se obliga a un pati, esto es, a tolerar un
acto de otro, en sustancia queda obligado a la misma actividad omisiva
o de abstención que en la pura obligación de non facer. La obligación
consiste en omitir todo acto que perjudique el desenvolvimiento de la
actividad del titular del derecho»85. Para VATTIER FUENZALIDA
«la distinción debe ser mantenida puesto que este deber de omisión es
común a toda clase de obligaciones, y no es propio ni exclusivo de las
de no hacer, aparte de que, además de la tipicidad legal, las prestaciones
negativas in non faciendo e in patiendo presentan una tipicidad social bien
definida»86.

Esta distinción resulta trascendente desde el punto de vista material, dado


que el interés que puede ofrecer desde una visión procesal es mínimo. Por
ello, siguiendo la unanimidad de la doctrina procesal, el procedimiento
de ejecución de este tipo de condenas ha de ser considerado único y
específico, y dentro del mismo, han de entenderse recogidas todas las
diferencias de la obligación87.

Las obligaciones contenidas en las condenas de no hacer son de carácter


infungible o personalísimo, porque la falta de realización de lo prohibido
sólo puede ser cumplida por la persona que deviene obligada. Es decir,
nadie, en ningún caso, puede sustituir al condenado en la ejecución
de la condena, puesto que contiene una obligación absolutamente
inherente a su persona, claramente personalísima, y ningún sujeto podrá
abstenerse en lugar del condenado, dado que el no hacer realizado por
un tercero resultará intranscendente para la satisfacción de la pretensión
reconocida. Este argumento se haya al tenor del artículo 515 del Código
DÍEZ-PICAZO, L., op. cit., vol. II, 4ª ed., 1993, pág. 250.
85

VATTIER FUENZALIDA, C., Sobre la Estructura de las Obligaciones, Ed. Publicaciones


86

Universidad de Palma de Mallorca, Mallorca, 1980, pág. 85.


PARDO IRANZO, V., Ejecución de Sentencias..., op. cit., 2001, pág. 324; TAPIA FERNÁNDEZ, I.,
87

Las Condenas..., op. cit., 1984, págs. 141-142; ESCOBAR FORNOS, I., Derecho de Obligaciones,
2ª ed., Ed. Hispamer, 2000, págs. 200 y sigs.

182 Derecho Procesal Civil


de Procedimiento Civil que excluye el cumplimiento de la condena a
no hacer por un tercero al establecer simplemente la indemnización de
daños y perjuicios88.

La ejecución de sentencias que condenan a un no hacer está regulado en


dos artículos, contenidos cada uno de ellos en un texto legal diferente:
uno en el Código de Procedimiento Civil (art. 515) y el otro en el Código
Civil (art. 1858).

El artículo 515 Pr., afirma que «si el condenado a no hacer alguna cosa
quebrantare la sentencia, se entenderá que opta por el resarcimiento de
perjuicios, los que se indemnizarán al que hubiere obtenido la ejecutoria
en la forma expresada en el artículo 513». Este precepto es todavía más
insuficiente, ya que ni siquiera prevé que el Juez requiera al ejecutado
para que se abstenga de realizar la conducta que tiene el deber de omitir.
Es decir, el artículo 515 Pr., no establece una solución adecuada, sino
que se limita a establecer la indemnización de daños y perjuicios, y
esta deficiente regulación, es en parte solventada por el art. 1858 C,
que determina «lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1849,
se observará también cuando la obligación consiste en un no hacer y
el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido». Este precepto sitúa
las obligaciones de no hacer a lo establecido a las obligaciones de hacer
no personalísimos. En este caso, no se tiene en cuenta lo perjudicial
que es trasladar una disposición normativa razonada esencialmente
para las obligaciones positivas. El procedimiento para ejecutar este tipo
de condenas u obligaciones es idéntico al de las condenas de hacer de
carácter personalísimo.

Por otro lado, se ha entendido que esta regulación, que no posibilita el


empleo de medios coercitivos que presionen la voluntad del deudor en
dirección al cumplimiento, está directamente inspirada en la regla nemo
praecise ad factum cogi potest.
Distingue BORRÉ dentro de la infungibilidad de las obligaciones de no hacer, aquellas por contenido
88

una mera abstención y que no dan lugar a una obra capaz de ser destruida (por ejemplo, el actor que
violando el pacto de exclusiva con un empresario teatral, recita en otro teatro), de aquellas otras en
las que si se produce una obra capaz de ser destruida. Dice que en las primeras existe una «naturale
impossibilita» que se traduce en que nadie puede dejar de hacer por el deudor. En las segundas,
tampoco nadie puede dejar de hacer por el deudor pero sí «l’ attivita del distruggere típicamente
realizable a mezzo di terze personae». BORRÉ, G., Ľ Esecuzione Forzata Degli Obblighi Di Fare
e Di Non fare, Ed. Jenvone, Nápoles, 1966, págs. 131 y sigs.

Derecho Procesal Civil 183


4. Ejecución por obligaciones de dar

La ejecución de condenas de dar, persigue una dación de cosa diferente


al dinero, especialmente una cosa específica, que directamente reclama
el titular de la prestación89. Esta modalidad ejecutiva, tiene por objeto
poner en posesión del ejecutante el resultado de aquella resolución
judicial que determina de forma irrevocable la existencia de un deber
de dar cosa específica o genérica por parte del ejecutado, para cuya
realización coactiva se establece una determinada actividad ejecutiva.

El Código de Procedimiento Civil distingue entre la ejecución de


entrega de bienes inmuebles, la entrega de cosas muebles determinadas
y la de las cosas muebles genéricas o indeterminadas. Estas diversas
clasificaciones de las cosas (muebles/inmuebles; genéricas/específicas)
determinan alguna especialidad dentro de esta modalidad ejecutiva, pero
generalmente todas se agrupan bajo un mismo tratamiento jurídico.

4.1. Ejecución por obligaciones de entregar la posesión de un inmueble

La diligencia de poner cosas inmuebles en posesión del ejecutante,


requiere conocer su situación física y jurídica; esto es, los límites
de la finca y las condiciones físicas en qué deba entregarse, así
como las posibles relaciones jurídicas que se hallen constituidas
sobre la misma. Ello permite proceder al desalojo de los ocupantes
y muebles ajenos, a la notificación de la identidad del nuevo
poseedor a terceros interesados y a la actualización del Registro.

El Código de Procedimiento Civil establece, que cuando la sentencia


condene a entregar una cosa inmueble, el Juez procederá a solicitud del
ejecutante a ponerlo en posesión inmediatamente, realizando todo lo
que fuere necesario (art. 520 Pr).

Pero el Código omite señalar, cómo debe procederse a la entrega de la


posesión. En Nicaragua, generalmente en todos los casos, el inmueble
se halla habitado por el ejecutado o terceras personas, lo que complica
más la ejecución del bien.
89
GUASP, J., Derecho Procesal..., op. cit., 1956, pág. 869.

184 Derecho Procesal Civil


Si es el ejecutado quien ocupa el inmueble, el ejecutante puede exigir
que se proceda al lanzamiento de la persona que habita dicho bien, ya
que, aunque sólo se regula expresamente entre las disposiciones relativas
al desahucio, esta medida no puede ser exclusiva de aquel juicio. El
artículo 1435 Pr., establece que «si ratificado el desahucio, llegaré el día
señalado para la restitución sin que el arrendatario haya desalojado la
finca arrendada, éste será lanzado de ella a su costa, previa providencia
del Juez, quien podrá valerse de la fuerza pública para su ejecución».

Esta analogía ha sido criticada por algunos autores que consideran más
apropiado aplicar el artículo 1834 del Código de Procedimiento Civil
que señala: «Siempre que alguno reclame la posesión que se le debe por
virtud de instrumento que traiga aparejada ejecución, se requerirá al
poseedor de la cosa para que la entregue dentro de tercero día. Si no lo
verificare, a instancia del actor, se decretará la inmisión en la posesión,
y dentro de tercero día se dará efectivamente por el Juez o la cometerá
éste por mandamiento ejecutivo a algún funcionario o vecino; y dada
la posesión, se librará al posesionado certificación de las diligencias
para guarda de sus derechos». Este último precepto sin embargo, no lo
consideramos viable porque nos remite al juicio ejecutivo de inmisión
en la posesión, retrazando y haciendo más costosa la entrega del bien
al ejecutante, e incurriendo las partes en gastos económicos. Estimamos
más propicio, la norma que regula la ejecución de las sentencias que
se dicta en el juicio de desahucio, ya que es una medida ejecutiva y
perfectamente aplicable en los casos de entrega forzosa del bien
inmueble.

Si el inmueble está ocupado por una tercera persona, la sentencia no


es ejecutable, pero es importante poner en conocimiento de terceros
las diligencias que establecen la nueva situación jurídica creada por la
sentencia. Con esta comunicación, el ejecutante hace valer su posición
jurídica que le faculta intervenir en la relación anteriormente establecida
entre el ejecutado y un tercero, como podría ser el arrendatario, el
comodatario, el usufructuario o el titular de un derecho de uso o
habitación, el subarriendo, etc.

La puesta en posesión puede requerir la entrega de cierta documentación,


y el cumplimiento de trámites que completan la puesta en posesión del

Derecho Procesal Civil 185


inmueble, como el otorgamiento de escritura pública de compraventa y
las oportunas inscripciones en los Registros Públicos correspondientes,
a fin de dar publicidad a la ejecutoria frente a terceros, y, al tiempo,
cancelar todas las inscripciones que se hallen vigentes y contradigan lo
declarado por la sentencia.

En definitiva, el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, sólo


dice que se procederá a ponerlo en posesión, pero no señala de qué
forma, por lo que ante la ausencia de regulación, tenemos que recurrir,
por la interpretación analógica que se ha hecho con los preceptos que
determina la ejecución de las sentencias dictas en el juicio de desahucio.
Es evidente la deficiente regulación y falta de sistematización de la
legislación procesal nicaragüense, que en esta materia tiene un grave
retraso.

4.2. Ejecución por obligaciones de entregar cosas muebles determinadas

Cuando en virtud de sentencia, deba entregarse al que ganó el juicio,


alguna cosa mueble cierta y determinada (una obra de arte, un
documento, etc.), se procederá inmediatamente a ponerlo en posesión
de la misma. Pero dicha posesión, como actividad ejecutiva, puede verse
imposibilitada por la insuperable realidad de la existencia del bien, al
tiempo en que se postula la entrega, por haber desaparecido durante el
transcurso del proceso. En este caso corresponde la indemnización por
daños y perjuicios, pues la obligación principal se nova (art. 520 Pr). Este
procedimiento es aplicable también, a todos los casos en que la sentencia
condene a la entrega de una cantidad de cosas fungibles, excepto cuando
se trate de una cantidad de frutos en especie, de conformidad con el
artículo 537 Pr., que determina un procedimiento específico.

Si la cosa se encuentra en poder del ejecutado, deberá entregarla con


todos sus accesorios, lo que no lo exime de pagar, siempre las costas de
la ejecución; y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios a que
hubiera lugar (art. 1848 C).

Si la cosa mueble que debe ser entregada, se encuentra en posesión de un


tercero, el problema es más complejo, ya que en principio, la ejecución no

186 Derecho Procesal Civil


puede dirigirse frente a sujetos que no figuran pasivamente legitimados
en el título ejecutivo. Pero, el Derecho tampoco puede permitir que se
burle la ejecución por el sencillo expediente de transmitir a un tercero
la cosa en litigio. Debido a esto, el título ejecutivo obtenido frente al
ejecutado, es válido frente al tercero (art. 2361 C).

Para la ejecución de la condena a entregar una determinada cosa mueble


no rigen los preceptos relativos a inembargabilidad de algunos bienes. En
principio, porque el embargo no es necesario (si lo fuera —art. 512 Pr—
significaría que no se ha encontrado la cosa que debe ser entregada);
sobre todo, porque o bien se trata de obtener la entrega de una cosa que
ya pertenece al acreedor ejecutante o de hacer efectiva la obligación, que
se asumió, de entregar una cosa que pertenece al acreedor ejecutante.

4.3. Ejecución por obligaciones de entregar cosas muebles genéricas


o indeterminadas

Cuando se trate de exigir el cumplimiento de obligaciones de entregar


cosas genéricas o indeterminadas, aquellas que pueden ser adquiridas en
los mercados o, dicho de otro modo, las que por su fungibilidad pueden
ser sustituidas por otras de la misma especie y calidad, porque se fabrican
en serie o se producen masivamente (un vehículo —aunque sea de una
marca y modelo concreto—) el régimen jurídico que ha de seguirse es
sustancialmente distinto al estudiado para las cosas determinadas90.

La ejecución de obligaciones de dar cosa genérica, presenta una mayor


complejidad legal que la ejecución de dar cosas determinadas, a pesar de
las evidentes similitudes entre ambas, y, paradójicamente, de la mayor
facilidad de ejecución in natura que se deriva de la fungibilidad del
objeto de esta modalidad de ejecución. Si embargo, un análisis detenido
revela que las diferencias entre ambos tipos de ejecución se reducen a la
posibilidad de optar que tiene el ejecutante entre la ejecución in natura y
un equivalente pecuniario, siempre que la cosa sea genérica; y, en el caso

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V. (coords.), La Nueva Ley..., op. cit., t.


90

IV, 2000, pág. 136; PÉREZ DEL BLANCO, G., La Ejecución No Dineraria en la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil (Condenas de Hacer, No Hacer y Dar), Ed. Publicaciones Universidad de
León, León, 2001, pág. 128; MONTERO AROCA, J.; GÓMEZ COLOMER, J.L.; MONTÓN
REDÓNDO, A. y BARONA VILAR, S., Derecho…, op. cit., t. II, 13ª ed., 2004, pág. 653.

Derecho Procesal Civil 187


de que se opte por la ejecución in natura, a la necesaria especificación.
Los artículos 520, 537 y 538 Pr., ofrecen una interesante interpretación
doctrinal y que se expone a continuación porque ofrecen la clave de la
efectividad del derecho del ejecutante.

En particular, los artículos 537 y 538 del Código de Procedimiento


Civil establecen un procedimiento especial de ejecución para el caso
de las sentencias que «condenare al pago de una cantidad determinada
de frutos en especie, si el deudor no los entregase en el plazo que se le
fije, se reducirán a dinero y se procederá a hacer efectiva la suma que
resulte [...]». La doctrina comprende que los frutos en especie son bienes
genéricos y, a través de este procedimiento, debe, siempre a solicitud del
ejecutante, proceder a la ejecución de condenas de dar cosa genérica.

La virtualidad de este procedimiento es que ofrece un mecanismo


sencillo al ejecutante que desea obtener con rapidez y efectividad, el
cumplimiento de la condena a entregar una cosa genérica. Para ello, el
legislador juega con la facilidad con que se puede encontrar el género
en el mercado, estableciendo un medio sencillo y ágil para que el
ejecutante obtenga los medios con que comprar las cosas genéricas. Por
consiguiente, no cabe decir que con este procedimiento el legislador se
olvida del cumplimiento en sus propios términos.

Es más, en atención a la amplitud con que ésta formulado el artículo 520


Pr., cabe decir que queda en manos del ejecutante determinar los medios
ejecutivos más idóneos para conseguir la ejecución de condena de dar
cosa determinada, entre los que se encuentra seguir el procedimiento
regulado por los artículos 537 y 538 del Código de Procedimiento Civil.
Así, cabe distinguir los siguientes supuestos:

1) Si la cosa genérica se halla en posesión del ejecutado, el ejecutante


puede optar porque el Juez practique el requerimiento a que se refiere
el artículo 537 Pr., y si el ejecutado no cumple voluntariamente,
solicitar la reducción a metálico o pedir que, directamente, incluso sin
requerimiento, que se proceda al desplazamiento posesorio a través
del artículo 520 Pr.

188 Derecho Procesal Civil


El Juez deberá proceder a practicar todas las diligencias conducentes a
fin de poner la cosa genérica en posesión del ejecutante (art. 520 Pr). La
primera diligencia consistirá en la especificación de la cosa genérica que
se halle en el patrimonio del ejecutado.

2) Si las cosas no se hallan en el patrimonio del ejecutado, pero existe en


el mercado, el ejecutante «podrá pedir que se cumpla a expensas del
deudor» (art. 1847 C). La dicción de este precepto nos remota al «hacer
a costa del ejecutado», medida prevista expresamente en el artículo
513 Pr., con lo que el artículo del Código Civil coloca la protección
que cabe conceder al ejecutante en la esfera del hacer fungible. En
realidad, aquí encuentra su eficacia el sencillo procedimiento del
artículo 537 Pr., que facilita que el ejecutante adquiera la cosa a costa
del ejecutado.

Ahora bien, puede suceder que exista escasez de ejemplares del


género en el mercado, en ese caso, el ejecutante puede verse obligado
a gastos que deben ser reembolsados por el valor de los daños y
perjuicios que debe reintegrar el ejecutado que no ha cumplido.
En este supuesto, el procedimiento del artículo 537 del Código de
Procedimiento Civil es un instrumento útil para la determinación
del valor de la prestación debida que, además, no precisa prueba ni
admite discusión sobre la cuantía; sólo si se ha producido algún error
material o de cálculo para su corrección. Luego, si el ejecutante exige
daños y perjuicios producidos por el incumplimiento de la ejecución
(lo que incluye el daño emergente, el lucro cesante y, en su caso, el
daño moral), éstos se determinan a través del incidente de los artículos
523 y sigs. Pr., al que remite el art. 520 in fine del mismo cuerpo legal.
Si la prestación deviene imposible natural o jurídicamente, ya
porque el género, compuesto por un número limitado de individuos,
perece; ya porque legalmente se le excluye del comercio; entonces, la
ejecución se dirige a compensar al ejecutante con una indemnización
pecuniaria. Habida cuenta que el género ha sido sustraído del
mercado, el procedimiento de los arts. 537 y 538 Pr., deviene
inutilizable, y el adecuado es el señalado por el artículo 520 in fine Pr.

Derecho Procesal Civil 189


5. Liquidación de sentencias ilíquidas

Naturalmente cuando la sentencia condene al pago de cantidad de


dinero (sea de forma principal o sustitutiva de otra prestación) y no
la contenga líquida, es necesario ulteriormente precisar o liquidar
la cantidad con carácter previo a realizar actividades que integran la
ejecución pecuniaria.

Para cuantificar en dinero el alcance de la responsabilidad del deudor,


el Código de Procedimiento Civil establece tres procedimientos: 1) Para
determinar la cuantía en los casos de condenas ilíquidas a indemnizar
daños y perjuicios (arts. 523 a 526 Pr); 2) Para el procedimiento genérico
que se utiliza en todos los demás casos en que la cuantificación es necesaria
(arts. 531 a 534 Pr); y 3) Para el supuesto en que la sentencia condene al
pago de una determinada cantidad de frutos en especie y el deudor no
los entregue en el plazo que el órgano judicial le fije (arts. 537 y 538 Pr).

5.1. La cuantificación de daños y/o perjuicios

La necesidad de cuantificar los daños y perjuicios sufridos por el acreedor


ejecutante obedece, fundamentalmente, a dos causas:

1) La sentencia condena directamente a la indemnización de daños y/o


perjuicios.

En muchas ocasiones, el petitum de la demanda consiste, perfectamente,


en una indemnización de daños y perjuicios. Esta petición puede
deducirse sola o acumulada (objetiva o eventualmente) a otra principal
y suele tener como causa la llamada culpa extracontractual (art. 2509
C). Aunque puede proceder, también, de los numerosos supuestos en
los que el Derecho anuda al cumplimiento de indemnización de los
perjuicios causados (arts. 1860, 1865, 1866, 1981 C).

En cualquier caso, quien solicita los daños y perjuicios deberá probar


cumplidamente en el proceso de declaración: a) La existencia real del
hecho dañoso; b) Que efectivamente se ha producido un resultado
patrimonial lesivo; y c) La relación de causalidad entre el hecho dañoso
y los perjuicios causados.

190 Derecho Procesal Civil


Si en el proceso de declaración resultan probados estos tres hechos, la
sentencia será condenatoria.

Ahora bien, el fallo o la parte dispositiva de la sentencia puede incluir


contenidos muy diferentes en función de que el demandante haya podido
probar, también, la cuantía de los daños y/o perjuicios. Si el actor,
además de los hechos constitutivos del derecho a la indemnización,
consigue probar el quantum a que ascienden, el Juez condenará, desde
luego, al resarcimiento y fijará en la sentencia la cantidad líquida que
el deudor debe pagar (art. 425 Pr). Este supuesto no presenta problema
alguno, ya que la ejecución se realiza de acuerdo con lo previsto en el
artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Pero puede suceder
que:

a) El demandante no consiga precisar con exactitud la cuantía de


daños, aunque sí de modo aproximado. Cuando así suceda, el Juez
condenará al resarcimiento y «fijará su importe en cantidad líquida o
se establecerá por lo menos la base con arreglo a la cual debe hacerse
la liquidación» (art. 425 Pr).

b) Que le resulte imposible determinar su cuantía en el proceso de


declaración ni siquiera de modo aproximado. En este caso, el propio
artículo 425 in fine Pr., establece: «Sólo en el caso de no ser posible
lo uno ni lo otro, el Juez o Tribunal reservará a las partes el derecho
de discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio
diverso».

En los dos últimos supuestos, la cuantificación es igualmente necesaria,


en caso contrario, la sentencia no podría ser ejecutada. Pero existe entre
ellas una importante diferencia: en el primer caso, la liquidación se reduce
a una serie de operaciones aritméticas, más o menos complicadas, que
dejan un margen muy estrecho a la discrecionalidad; en el segundo, se
separan drásticamente el juicio sobre la existencia de los daños y el juicio
sobre la cuantía del daño producido. La decisión sobre el alcance de la
responsabilidad queda aceptada, por completo, al Juez de la ejecución.

La justificación de la condena con reserva cuando resulta imposible


dictar una condena líquida es clara: el legislador se ve forzado a elegir

Derecho Procesal Civil 191


entre dictar sentencia sólo sobre lo que ha quedado probado del pleito,
o no dictar sentencia alguna.

2) La determinación de los daños y perjuicios sufridos, es el único medio


de resarcir al acreedor cuando resulta imposible la ejecución de lo
ordenado en la sentencia.

Esto sucede: a) Si la sentencia condena a un hacer personalísimo y el ejecutado


no lo realiza en el plazo que el Juez le otorgue (art. 513 Pr); b) Cuando el
condenado a no hacer quebrante la sentencia (art. 515 Pr); c) Cuando la
sentencia condena a entregar la posesión de un inmueble y se hace imposible
su cumplimiento (art. 520 párrafo 1º Pr); y d) Si la sentencia condena a
entregar una cosa mueble y ésta no puede ser habida (art. 520 párrafo 2º Pr).
No se trata aquí de falta de liquidez del título ejecutivo, sino de afrontar un
problema sobrevenido durante el desarrollo de la actividad ejecutiva.

El Código de Procedimiento Civil establece el procedimiento que debe


seguirse para la cuantificación de daños y perjuicios, y es el siguiente:

1°. E
 l acreedor ejecutante presenta relación de los daños y/o perjuicios
sufridos y de su importe (art. 523 Pr). Esta relación debe presentarla
con el mismo escrito en el que solicite despacho de la ejecución. Si en
la sentencia se fijaron las bases para la liquidación, el acreedor debe
ajustarse estrictamente a su contenido; si la condena es con reserva,
en sentido estricto presentará la liquidación de acuerdo con lo que él
entienda que ha sido el importe real de los perjuicios sufridos.

2°. D
 e la relación de daños y/o perjuicios se da traslado al deudor
ejecutado (art. 524 Pr). El deudor en el plazo de tres días puede optar
una de estas tres posiciones:

a) Conformarse con el importe de la relación presentada por el ejecutante


(art. 525 Pr). En este caso el Juez se limitará a aprobarla y dictará auto
despachando ejecución, que se hará efectiva por el procedimiento
común para la ejecución de condenas pecuniarias (art. 510 Pr).

b) No contestar. Si así sucede, y sin necesidad de que se acuse rebeldía,


el legislador comprende que el deudor presta su conformidad a la

192 Derecho Procesal Civil


liquidación del ejecutante y se procede como en el caso anterior (art.
510 párrafo 2º Pr).

c) Impugnar la relación de daños o su importe. En este caso, se abre un


incidente probatorio, que termina por auto del Juez de la ejecución
fijando la cantidad líquida a pagar (arts. 513 a 534 Pr).

5.2. Procedimiento general para la cuantificación

Es aplicable a la liquidación de sentencias que condenan al pago de una


cantidad líquida procedente de frutos, rentas, utilidades o productos de
cualquier clase (art. 527 Pr); y, también, la liquidación de las sentencias
que condenan a rendir cuentas de una administración y entregar el
saldo correspondiente (art. 536 Pr). En realidad, sirve para cuantificar
todas las condenas ilíquidas distintas de las de indemnizar daños y
perjuicios, computar a metálico deudas en especie (art. 537 Pr) y liquidar
intereses de acuerdo con lo establecido, en el artículo 510 párrafo 2º. El
procedimiento es el siguiente:

1) El Juez requiere al deudor ejecutado para que presente la


correspondiente liquidación dentro de un plazo determinado (art. 533
Pr). El requerimiento del Juez se hará a instancia del ejecutante quien
debe solicitarlo con el escrito en que pida el despacho de la ejecución.
Sin petición del acreedor la ejecución no es posible (art. 509 Pr). En
caso de que el ejecutado no presente la liquidación, a instancia del
ejecutante, el Juez le dará un nuevo plazo (art. 528 Pr).

2) Si el deudor presenta la liquidación en el plazo señalado (o en su


prórroga), el Juez dará traslado al acreedor (art. 529 Pr). Si el acreedor
se conforma con la liquidación el Juez la aprobará (art. 530 Pr) y
se procederá hacerla efectiva por el procedimiento común (art. 510
Pr). El Código de Procedimiento Civil no prevé que el acreedor no
conteste, esto supondría la paralización de la actividad ejecutiva. Si
el acreedor no se conforma con la liquidación se abre un incidente
probatorio (art. 531 Pr).

3) Si el deudor ejecutado no presenta la liquidación en los plazos


señalados, la presentará el acreedor y el deudor habrá de estar y pasar
por ella en todo lo que no pruebe que es inexacta (art. 527 Pr).

Derecho Procesal Civil 193


4) Cuando no haya conformidad entre acreedor y deudor sobre las
cantidades, quienquiera que haya presentado la liquidación, se abre
un periodo probatorio (art. 531 Pr). Pero sólo si lo solicita alguna de
las partes y el Juez lo estima necesario. Si el Juez la deniega, quien
se sienta perjudicado por la decisión puede recurrir, pero la apelación
se sustanciará conjuntamente con el auto que fije la cantidad a pagar
(art. 532 Pr).

5) Háyase o no recibido el incidente a prueba, el Juez fija, por auto, la


cantidad líquida que debe ser pagada (art. 534 Pr).

5.3. Procedimiento de condena al pago de una cantidad determinada


de frutos en especie

En realidad, es éste un procedimiento de naturaleza distinta de los


anteriores y más afín al que debe seguirse cuando la sentencia condena
a la entrega de cosa mueble que no puede ser habida (art. 520 Pr). La
condena es a dar cosa cierta y líquida, (art. 1694 Pr); y es obligación del
deudor entregarla en especie si existe en su poder (art. 2022 C).

Si el ejecutado se niega, el acreedor puede solicitar del órgano judicial


que le ponga en posesión de las cosas objeto de la condena conforme al
procedimiento del artículo 520 párrafo 2º del Código de Procedimiento
Civil. Sostener lo contrario equivale a convertir la condena en alternativa,
concediendo al ejecutado la facultad de elegir en sede de ejecución, lo que
no parece admisible. Sólo debe recurrirse al procedimiento del artículo 537
Pr., cuando las cosas que forman el contenido de la condena líquida no se
encuentra en poder del deudor. La facilidad con que pueden encontrarse
las especies, permiten computar la deuda directamente en dinero.

5.4. Régimen de recursos

No procede recurso alguno contra la providencia en la que el Juez fije la


cantidad a pagar en los siguientes casos:

1°. S
 i el ejecutado se conforma con la relación (y el importe) de los
daños y perjuicios presentada por el ejecutante (art. 534 Pr); siempre
que la liquidación se adecué a las bases fijadas en la sentencia.

194 Derecho Procesal Civil


2°. S
 i el acreedor se conforma con la liquidación de frutos, rentas,
utilidades, etc., presentada por el ejecutado (art. 530 Pr). Se incluye
aquí el supuesto de rendición de cuentas de una administración (art.
535 Pr).

3°. C
 ontra la resolución judicial que reduce a metálico una cantidad
determinada de frutos en especie (art. 538 Pr).

En los demás casos, es decir, cuando no ha habido acuerdo entre


ejecutante y ejecutado, contra el auto del Juez que determina la cantidad
a pagar procede el recurso de apelación en un solo efecto (art. 540 Pr)..

Frente a la resolución del Tribunal de Apelaciones que decide la


segunda instancia no se dará recurso alguno. El artículo 503 del Código
de Procedimiento Civil afirma: «Contra los autos o providencias que
dicten los Jueces y Tribunales en segunda instancia, no se dará recurso
alguno, salvo el de responsabilidad».

Al tenor literal de este precepto es demasiado tajante. Por la peculiaridad


de la materia en que incide (la ejecución forzosa). En principio, la regla
general que determina la admisibilidad de un recurso de casación contra
las resoluciones dictadas en segunda instancia durante la ejecución
forzosa se encuentra en el párrafo 1º del art. 2060 del Código de
Procedimiento Civil: «No habrá lugar al recurso de casación contra las
resoluciones que dicten las Cortes de Apelaciones, en los procedimientos
para la ejecución de sentencias». Esta es, la regla general aplicable a
toda actividad ejecutiva.

Pero resulta que, inmediatamente después de enunciar la regla general,


el artículo 2060 Pr., establece dos excepciones:

1°. « Que se resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el


pleito».

2°. Q
 ue «se provea en contradicción con lo ejecutoriado», en cuyo caso
sí cabe recurso de casación.

Derecho Procesal Civil 195


XXXVII - LA EJECUCIÓN DE TÍTULOS EXTRAJUDICIALES

1. Generalidades

Dentro de la actividad jurisdiccional ejecutiva, se distinguen los procesos


ordinarios de ejecución y los procesos especiales de ejecución (ejecución
de títulos extrajudiciales).

El proceso ordinario de ejecución, tiene siempre como base, una


sentencia firme de condena, o alguno de los títulos ejecutivos asimilados
a ella, que ya hemos analizado con anterioridad.

Los procesos especiales de ejecución en cambio, están previstos para


supuestos concretos, en función de la naturaleza del título ejecutivo
que les sirve de base, y poseen una regulación casi idéntica al proceso
ordinario de ejecución. En todo caso, las normas y los principios del
proceso ordinario, se aplican subsidiariamente a los procesos especiales
cuando sus normas específicas no son suficientes.

En términos generales, el ordenamiento jurídico nicaragüense presenta


numerosos juicios especiales de ejecución: el juicio ejecutivo ordinario,
el juicio de desposeimiento, el juicio de inmisión en la posesión y las
ejecuciones pignoraticias e hipotecarias. Todos tienen un tratamiento
procesal privilegiado, en atención a la apariencia de certeza que contienen,
que hacen innecesaria la declaración judicial previa, permitiendo acudir
directamente a la ejecución.

2. El juicio ejecutivo

2.1. Concepto de juicio ejecutivo

De todo lo anterior, podemos decir que el juicio ejecutivo es un proceso


especial, de carácter documental, sumario y de tramitación rápida, por
el que se solicita al órgano jurisdiccional que se despache la ejecución
contra bienes del deudor y se dicte sentencia de remate hasta el pago
total de la deuda acreditada en un documento que, según el Código de
Procedimiento Civil, lleva aparejada ejecución.

196 Derecho Procesal Civil


2.2. Características del juicio ejecutivo

El juicio ejecutivo en el ordenamiento nicaragüense se caracteriza por


lo siguiente:

1) Es un juicio sumario especial diverso del ordinario o de los otros


juicios especiales, que tiene una regulación propia en el Libro III,
Título XXIV del Código de Procedimiento Civil (arts. 1684 y sigs.).
Junto con estas disposiciones, se aplicarán las contenidas en el Libro
I del mismo Código, que son reglas comunes a todo procedimiento.
En calidad de supletorias se aplicarán las del procedimiento ordinario
(art. 6 Pr).

2) Tiene por objeto perseguir el cumplimiento de ciertas obligaciones


de carácter indubitables, que han sido convenidas por las partes en
forma fehaciente (por ejemplo, una escritura pública).

3) En el juicio ejecutivo se emplea la vía de apremio para obtener el


cumplimiento de obligaciones establecidas fehacientemente (art.
1757 Pr). Para conseguir este fin, se autoriza el empleo de medios
coactivos, como el embargo y remate de bienes del deudor.

4) Las pretensiones del actor deben fundarse en un título de los que según
la ley, lleven aparejada ejecución, es decir, de aquellos que presentan
como indiscutible, el derecho que documentan. Dicho título debe ir
unido a la demanda (arts. 1685 Pr y sigs.).

5) El órgano judicial debe de examinar, de oficio, la procedencia de


la vía ejecutiva91 (art. 1698 Pr). Por consiguiente, no basta que el
demandante exija la apertura del juicio ejecutivo para que el Juez la
disponga.

6) El Juez debe tener en cuenta, que la ejecución, se fundamenta en la


prueba documental del crédito, aportando la misma a la demanda, y
no en prueba que posteriormente se recoja en el curso del proceso.

La Corte Suprema de Justicia, ha reiterado la facultad de revisar los juicios ejecutivos, aún cuando
91

nada se haya alegado por las partes, pues la acción ejecutiva no nace, ni toma fuerza por la inexistencia
de alegaciones o excepciones (SCSJ de 10 de enero de 1975).

Derecho Procesal Civil 197


7) El demandado sólo puede oponer determinadas excepciones que la
ley establece (art. 1737 Pr).

Para concluir, la finalidad del juicio ejecutivo, no consiste en lograr un


pronunciamiento judicial que declare la existencia o inexistencia de un
derecho sustancial incierto, sino obtener la satisfacción de un crédito
que la ley presume existente, en virtud de la peculiar modalidad que
reviste el documento que lo comprueba. Por razones de política general
y procesal —de base económica —, se tutela de manera especial, el
crédito, o interés de preferencia. Y finalmente, tampoco puede fundarse
agravio en las circunstancias, que por naturaleza sumaria del juicio
ejecutivo, se restringen los medios de defensa, ya que ellos responden a
la exigencia de celeridad procesal, propia de esa clase de demanda, sin
perjuicio del ulterior juicio declarativo que le acuerdan a los ejecutados
las leyes (arts. 1747 y sigs. Pr). Pero esto significa, sobre todo, que para
que el privilegio exista, deben concurrir ciertos presupuestos, y sin los
cuales, no es posible el despacho directo de la ejecución.

2.3. Requisitos del juicio ejecutivo

La facultad de acudir directamente a la ejecución para el inmediato


cobro de ciertas deudas es un privilegio92 que la ley concede sólo a
ciertos acreedores y, por eso, está sometida a la concurrencia de ciertos
requisitos.

La legislación procesal nicaragüense establece que para exigir el


cumplimiento de una obligación, se requiere la concurrencia de tres
condiciones: 1) Que la obligación sea líquida o liquidable; 2) Que la
obligación sea actualmente exigible; y 3) Que la obligación conste en un
título ejecutivo (art. 1693 Pr).

2.3.1. Obligación líquida o liquidable

Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una


obligación, es menester que su objeto sea líquido, esto es, que se encuentre
perfectamente determinado en su especie, o su género y cantidad.
Significa esto que tal privilegio se yuxtapone a la acción ordinaria que corresponde a todo acreedor, y
92

que éste puede optar entre exigir la responsabilidad del juicio ejecutivo, o renunciar a él, y exigirla por
medio de un juicio de otra naturaleza (normalmente el declarativo ordinario que corresponda a la suma
reclamada, que siempre está a su disposición, aunque pueda utilizar, además otros cauces procesales).

198 Derecho Procesal Civil


Aplicando los principios contenidos en el artículo 1694 del Código de
Procedimiento Civil, tenemos que el objeto de la obligación es líquido
en los siguientes casos:

1°. C
 uando consiste en una especie o cuerpo cierto que se encuentra en
poder del deudor.

2°. C
 uando consiste en el valor del cuerpo cierto debido que no existe en
poder del deudor. En este caso será menester evaluar dicho cuerpo
cierto por un perito nombrado por el Juez.

3°. C
 uando se trate de una suma determinada de dinero.

El propio artículo 1694 párrafo 2º Pr., nos indica también que «se
entenderá cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad,
sino también la que puede liquidarse mediante simples operaciones
aritméticas con sólo datos que el mismo título ejecutivo suministre».
Así, por ejemplo, una deuda de mil córdobas, más el interés del 10 por
100 anual durante dos años, es líquida, ya que una simple operación
aritmética pueda darnos su monto total.

Por su parte, el artículo 1695 del Código de Procedimiento Civil se refiere


al caso en que la obligación sea en parte líquida y en parte ilíquida. En
esta situación, podrá procederse ejecutivamente por la parte líquida,
reservándose el acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía
ordinaria. Este artículo concuerda con el precepto 2027 del Código Civil,
que dice: «Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre
sus accesorios, podrá el Juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el
pago de la cantidad no disputada».

2.3.2. Obligación exigible

El Código de Procedimiento Civil considera necesario para iniciar y


realizar el juicio ejecutivo, que la deuda sea exigible. Esta cualidad
resulta de la constatación objetiva de dos elementos:

1°. Q
 ue la obligación sea incondicional (o bien si tiene condiciones,
que estas hayan sido cumplidas, o que su cumplimiento esté por
cualquier motivo dispensado por el acreedor).

Derecho Procesal Civil 199


2°. Q
 ue el plazo que aparezca otorgado al deudor para la ejecución de
la prestación a que deviene obligado, se encuentre ya vencido. El
artículo 1693 in fine Pr., dice literalmente que «para que proceda
la ejecución se requiere además que la obligación sea actualmente
exigible».

Una obligación es exigible cuando no está sujeta a ninguna modalidad


que suspenda su nacimiento o ejercicio, es decir, cuando no está sujeta
a condición, plazo o modo.

La exigibilidad de la obligación debe ser «actual», es decir, debe existir


en el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no en un momento
posterior. En el momento de solicitarse la ejecución, el título debe
llevar aparejados todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza
ejecutiva. Si la exigibilidad no existe en el momento indicado, sino que
se produce con posterioridad, le faltaría al título un requisito para tener
fuerza ejecutiva, y sería procedente la excepción núm. 7 del artículo
1737 del Código de Procedimiento Civil.

2.3.3. Títulos ejecutivos extrajudiciales

Los títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial que establece el


ordenamiento jurídico nicaragüense son los siguientes:

1) Las escrituras públicas originales de primera copia, otorgada según la


ley (art. 1686 Pr).

2) Las copias de escritura públicas, sacadas con posterioridad del


protocolo del Notario y que se hayan dado en virtud de mandamiento
judicial y con citación de la parte a quien pueda perjudicar (arts. 2378
C, 1141 Pr y 40 LN).

3) Los testimonios de las inscripciones hechas en el Registro de Hipotecas


o en el de la Propiedad expedido previa citación contraria y decreto
judicial (art. 1143 Pr).

200 Derecho Procesal Civil


4) Los instrumentos públicos emanados de países extranjeros, cuando
así se hubiere establecido por Tratados y estuvieren asistidos de los
requisitos que exige la Ley93.

5) Las letras de cambio y libranzas, y vales o pagarés a la orden endosados


contra el librador o endosante, si fueren protestados en tiempo y
forma, previo el reconocimiento del respectivo responsable ante el
Juez competente o si se manda a tener por reconocido conforme la
ley (art. 1688 núm. 2 Pr).

6) Las letras de cambio, libranzas y vales o pagarés a la orden endosados,


contra el aceptante que no hubiere opuesto tacha de falsedad a su
aceptación al tiempo del protesto por falta de pago, sin necesidad de
previo reconocimiento (art. 1688 núm. 3 Pr).

7) Los cupones vencidos de obligaciones al portador, emitidos por


compañías o empresas, y las obligaciones de las mismas clases
también vencidas (art. 1688 núm. 4 Pr).

8) Los billetes al portador emitidos por los Bancos, siempre que


confronten con los libros talonarios, a no ser que, se proteste en el acto
de la confrontación, de la falsedad del billete por persona competente
(art. 1688 núm. 5 Pr).

9) La certificación de la copia que habla el párrafo tercero del artículo


1034 Pr. Hecha con las formalidades que en este artículo se indica; y
los documentos registrados de que tratan los artículos 182 y 183 del
Reglamento del Registro Público de la Propiedad, sin necesidad de
reconocimiento94 (art. 1688 núm. 6 Pr).
El artículo 1129 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos otorgados en otras
93

naciones tendrán el mismo valor en juicio que los autorizados en Nicaragua, si reúnen los requisitos
siguientes: 1) Que el asunto o materia del acto o contrato sea lícito o permitido por las leyes de
Nicaragua; 2) Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse con arreglo a las
leyes de su país; 3) Que en el otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades en el país
donde se han verificado los documentos o contratos; y 4) Que el documento sea corroborado con
una certificación al pie, del Ministro diplomático o agente consular del Gobierno de Nicaragua, o en
su defecto del Ministro de negocios extranjeros del Gobierno de donde emanan dichos documentos,
sobre la autenticidad de las firmas del funcionario que la autoriza. La firma de dicha certificación,
será autenticada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua.
Es conocido que la ley ordena que en los Juzgados y Tribunales se lleve un libro debidamente
94

foliado, en el cual se copien los documentos que se presenten, por lo que la certificación de la copia
equivale a un instrumento privado reconocido que presta mérito ejecutivo.

Derecho Procesal Civil 201


10) También traerá aparejada ejecución cualquier otro título a la que la
ley dé expresamente fuerza ejecutiva:

a) Los recibos expedidos con las firmas autógrafas de los tesoreros de las
Alcaldías municipales (art. 421. Pr).

b) La decisión de los peritos sobre las pérdidas procedentes de los


incendios (art. 571 párrafo 1º CC).

c) El reconocimiento de firmas de las pólizas de seguro de incendio,


para exigir al asegurado el pago de la prima o primas vencidas (art.
563 párrafo 2º CC).

d) El cheque no cubierto o pagado por el librado (art. 688 párrafo 1º


CC).

e) La aprobación de la mayoría de los asociados a la cuenta prestada por


el naviero gestor (art. 761 párrafo 2º CC).

f) Las certificaciones que expida el Tribunal competente de las notas que


existan en el libro que deban llevar los corredores (art. 58 párrafo 3º
CC).

g) El contrato de prenda agraria e industrial, para exigir del deudor y


endosante el pago del préstamo, intereses, comisiones, obligaciones,
accesorias, costa para hacer efectiva su privilegio sobre la prenda y
en su caso, sobre la suma del seguro (art. 1 Decreto 120/73 de 12
abril 1973; arts. 54 55, 59 de Ley General de Bancos, Instituciones
Financieras no Bancarias y Grupos Financieros95.

h) Los documentos del Instituto Nicaragüense de Seguridad Social, para


el cobro de aporte, contribuciones, crédito, multas, recargos, etc. (art.
119 de Ley Orgánica de la Seguridad Social).

2.4. Tramitación del juicio ejecutivo

El juicio ejecutivo nicaragüense consta y se tramita separadamente en


dos cuadernos o partes: el cuaderno principal o ejecutivo y el de apremio.
Ley N°. 561, aprobada el 27 de octubre de 2005, y publicada en la Gaceta N°. 232 de 30 de
95

noviembre de 2005.

202 Derecho Procesal Civil


El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y en él se realiza la
discusión de las partes. Contiene la demanda y el mandamiento de
ejecución, las excepciones del ejecutado, la prueba y la sentencia
definitiva.

En el cuaderno de apremio se tramita paralelamente al cuaderno


principal, y se refiere a las actuaciones necesarias para el embargo de
bienes, la administración y el remate de los mismos. Este ramo se inicia
con el embargo de bienes y normalmente queda paralizado hasta que
se dicta sentencia en el cuaderno ejecutivo. Cuando esto último sucede,
se pone en movimiento el cuaderno de apremio, con las diligencias
tendientes a la realización de los bienes embargados.

Estos dos cuadernos se tramitan separada e independientemente, de


modo que los recursos deducidos en uno de ellos no retardan la marcha
del otro (art. 1731 párrafo 3º Pr).

En el juicio ejecutivo puede existir también, un tercer cuaderno: el


de tercería. En este juicio, los terceros, sólo pueden intervenir en los
casos que taxativamente señala el artículo 1797 Pr. Las tercerías no
forman parte del juicio ejecutivo propiamente, sino que constituyen un
procedimiento separado y especial.

2.4.1. Tramitación del cuaderno ejecutivo

2.4.1.1. La demanda ejecutiva

La demanda irá acompañada del título ejecutivo, y ella cumplirá con


todos los requisitos generales que señala el artículo 1021 del Código de
Procedimiento Civil que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud de lo
dispuesto en el art. 6 del mismo Código. En la parte petitoria se solicitará
que se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del
deudor, y que en definitiva, se acoja la demanda, ordenando se siga
adelante la ejecución hasta el total de lo adeudado.

En la demanda podrán señalarse los bienes del deudor sobre los cuales
ha de trabarse el embargo, ya que el artículo 1706 confiere esa facultad al

Derecho Procesal Civil 203


acreedor. Puede también el acreedor indicar un depositario provisional
de los bienes que se embarguen (art. 1701 núm. 3 Pr).

Presentada la demanda, el Juez, antes de proveerla, examinará el título


y verá si reúne los requisitos necesarios para que proceda la ejecución.
Es decir, se observará si el título es ejecutivo, si la obligación es líquida
y si la obligación está vencida. Si se reúnen estas condiciones, el Juez
despachará el mandamiento de ejecución y embargo. En caso contrario,
no dará lugar a la ejecución.

La resolución que despacha el mandamiento de ejecución y embargo,


o que deniega la ejecución, será dictada por el Juez, «sin audiencia ni
notificación del demandado, aun cuando éste se hubiere apersonado al
juicio. Las gestiones que en tal caso haga el demandado no entorpecerán
de manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas
por el Juez como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o
improcedencia de la acción […]» (art. 1698 Pr). La ley no permite al
ejecutado dificultar la traba del embargo que asegura los derechos del
ejecutante, y señala a aquél, otra oportunidad para que se defienda y
haga valer sus derechos: la oposición a la ejecución. Al respecto, la
jurisprudencia ha establecido la doctrina de que «no es necesaria la
citación o audiencia del demandado en ninguna de las gestiones que
proceden al mandamiento de embargo»96.

Hemos expresado, que en la parte petitoria de la demanda ejecutiva


se solicitará se despache mandamiento de ejecución y embargo y en
definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga adelante la ejecución
hasta el total pago de lo adeudado.

Sin embargo es frecuente, en la práctica, que el ejecutante solicite en


su demanda únicamente que se despache mandamiento de ejecución.
En tal acontecimiento, han sostenido algunos que el Juez no podría
acoger la demanda ni ordenar que la ejecución siga adelante, ya que
si tal hiciera, fallaría ultra petita, pues lo único que se le pidió fue que
despachara mandamiento de ejecución.

El anterior criterio no está ajustado a Derecho. En realidad como lo ha


estimado la jurisprudencia, cuando el ejecutante solicita que se despache
96
SCSJ de 28 de septiembre de 1959.

204 Derecho Procesal Civil


mandamiento de embargo, está implícitamente ejercitando la acción
ejecutiva, ya que el embargo no es sino el medio de poner ejercicio dicha
acción, la cual sólo termina con la realización de los bienes embargados
y el pago al acreedor. En consecuencia, no procede sostener, en el caso
que analizamos, que el fallo sea ultra petita por haber mandado seguir la
ejecución adelante, sin que así se hubiera solicitado expresamente en la
demanda.

No obstante, para evitar dificultades, es conveniente solicitar


expresamente en la demanda que la ejecución se siga adelante hasta el
total pago de lo adeudado intereses y costas.

2.4.1.2. El mandamiento de ejecución

Hemos visto que si se reúnen los requisitos para que proceda la acción
ejecutiva, el Juez proveerá la demanda despachando el mandamiento
de ejecución. El mandamiento de ejecución y embargo es la resolución
que recae en la demanda ejecutiva y consiste en una orden escrita de
requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga
en el acto del requerimiento. El mandamiento, como toda resolución
judicial, debe ir firmado por el Juez y el Secretario.

El mandamiento de ejecución debe contener (art. 1701 Pr):

1°. La orden de requerir de pago al deudor.

2°. L
 a orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para
cubrir la deuda con sus intereses y costas, si no pagare en el acto.

3°. La de que se entreguen los bienes a un depositario que deberá ser


persona de reconocida honradez y arraigo.

Además de los tres requisitos expresados, el mandamiento de ejecución


puede contener, en ciertos casos, dos elementos más, que son:

1°. La designación de los bienes sobre lo que debe trabarse el embargo,


si el acreedor los hubiere señalado en su demanda, o si la ejecución
recayera sobre un cuerpo cierto.

Derecho Procesal Civil 205


2°. La orden de proceder a la traba del embargo con el auxilio de la
fuerza pública, siempre que en concepto del Juez hubiere fundado
temor de que el mandamiento sea desobedecido, y que el ejecutante
haga petición expresa al respecto (art. 1701 in fine Pr).

La resolución que despacha o deniega la ejecución es apelable, tanto por


el ejecutante como por el ejecutado.

Desde luego, el ejecutante puede indiscutiblemente apelar, de


conformidad con el artículo 1698 in fine Pr., que le confiere expresamente
ese derecho.

2.4.1.3. El requerimiento de pago

El efecto directo del despacho de ejecución es el requerimiento de pago


que hace el Juez ejecutor al deudor (art. 1697 Pr). De forma indirecta,
el requerimiento de pago supone la manifestación especial que la ley
otorga a los títulos ejecutivos. El requerimiento de pago, no es más que
una actividad coactiva que el Estado asume para posibilitar el pago
voluntario de una deuda contenida en el título97.

El requerimiento es la amonestación hecha a una de las partes para


que cumpla con un mandato judicial (art. 109 Pr). Por tanto, equivale
a la notificación de la demanda, y él debe hacerse en la forma señalada
en el núm. 1º del art. 1701 del Código de Procedimiento Civil. El cual
dispone que ese requerimiento se hará al deudor «personalmente»; pero
si no es habido, se procederá de conformidad con el artículo 120 Pr.,
expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a demás del
mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el Juez ejecutor
para practicar el requerimiento. Las reglas rectoras de las notificaciones
se aplican a los requerimientos con las modificaciones que subsiguen en
el art. 127 Pr.
97
CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V. y MORENO CATENA, V., Derecho
Procesal..., op. cit., 3ª ed., 2000, pág. 411; ALSINA, H., Tratado Teórico Práctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial, Juicios Especiales, Procedimientos ante la Justicia de Paz, t. VII, 2ª
ed., Ed. Ediar, 1965, Buenos Aires, pág. 356; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A.; RIFÁ
SOLER, J.M. y VALLS GOMBÁU, J.F., El Juicio..., op. cit., 1997, pág. 375; FENECH NAVARRO,
M., «Los Procesos...», op. cit., 1962, pág. 507; DE LA PLAZA, M., Derecho Procesal..., op. cit., vol.
II, 3 ed., 1955, pág. 556; FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., La Ejecución Forzosa…,
op. cit., 2001, pág. 547; NAVARRETE VILLEGAS, L.G., Embargo…, op. cit., 1995, pág. 25.

206 Derecho Procesal Civil


En primer lugar, el requerimiento debe hacerse personalmente, pues se
trata de la primera notificación que se hace al demandado en el juicio.
Ello, no significa que el deudor sea requerido en persona, sino que
podrá también requerirse a su representante legal o a su mandatario, de
acuerdo con las reglas generales; ya que la expresión «personalmente»
sólo indica la forma en que debe hacerse la notificación, que por ser la
primera del juicio, debe ser personal (arts. 127 y 128 Pr).

Respecto del lugar en el cual puede practicarse el requerimiento personal


de pago, es menester tener presente que el artículo 116 párrafo 1º Pr.,
afirma que «la notificación podrá hacerse en el oficio del secretario o en
la casa que sirve de despacho al Juez o Tribunal, en la habitación del
notificado, o en el lugar donde se encuentre o donde ordinariamente
ejerce su industria, profesión o empleo […]».

En segundo término, se aprecia que, en caso de que el deudor no sea


habido, se le requerirá de conformidad con el artículo 120 del Código
de Procedimiento Civil. Será necesario obtener un decreto del Juez
que ordene la notificación en esa forma. El receptor al practicar la
notificación, agregará a la cédula a que se refiere el art. 120 Pr., la
designación del día, hora y lugar en que se hará el requerimiento; si
el deudor no comparece a esta citación, practicará el requerimiento en
rebeldía y procederá a trabar el embargo.

El requerimiento practicado en conformidad con el artículo 120 debe


cumplir, lógicamente, con todas las formalidades que establece dicho
artículo. Es decir, se puede requerir por medio de cédula, cuando el
deudor no se encuentre en su domicilio. La cédula se le entregará a la
persona mayor de quince años que habite en la casa del demandado,
al vecino mas cercano, o se pegará en la puerta, si no hubiere a quien
entregársela o se negare a recibirla (art. 120 Pr). De no procederse en la
forma indicada, el deudor no quedaría debidamente emplazado.

Finalmente, el Código de Procedimiento Civil señala una tercera forma


de hacer el requerimiento: «Cuando no conste el domicilio de la persona
que deba ser notificada, o por haber mudado de habitación se ignorase
su paradero, se consignará la diligencia, y el Juez mandará que se haga

Derecho Procesal Civil 207


la notificación por cédula que se fijará en la tabla de avisos del Juzgado
o Tribunal e insertándola en algunos de los periódicos de la localidad,
si los hubiere. También podrá acordar que se publique la cédula en el
Diario Oficial» (art. 122 Pr).

En el acto del requerimiento de pago, el Juez ejecutor debe dar


cumplimiento a la obligación que le impone el artículo 1735 párrafo 2º
Pr., que señala «si el requerimiento se verifica dentro de la República,
el ejecutor hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la
ley concede para deducir oposición, y dejará testimonio de este aviso
en la diligencia. La omisión del ejecutor se le hará responsable de los
perjuicios que pudieran resultar, pero no invalida el requerimiento».

Si una vez requerido al deudor en cualquiera de las formas anteriormente


expuestas, no pagare en el acto, el Juez ejecutor procederá a trabar
embargo sobre bienes suficientes para cubrir la deuda con sus intereses
y las costas (art. 1697 Pr).

2.4.1.4. Las excepciones

Hemos dicho que el requerimiento de pago hecho al deudor equivale


a la notificación a la demanda. En consecuencia, requerido el deudor
nace para éste el derecho de defenderse, de oponer excepciones a la
demanda ejecutiva. Una vez opuestas las excepciones, queda trabada la
litis y comienza la discusión del juicio ejecutivo.

La oposición en el juicio ejecutivo es una demanda incidental declarativa


de naturaleza sumaria, con limitación de medios de defensa de forma
que sólo podrán utilizarse las excepciones que establece el artículo 1737
del Pr., en la que el ejecutado es el actor y el ejecutante el demandado.
Con la oposición el deudor pretende lo mismo que cualquier oposición
a una ejecución: evitar que ésta prosiga, o evitar que prosiga del modo y
con el alcance que fue despachada.

Dado el carácter sumario del juicio ejecutivo, el plazo para oponer


excepciones, es bastante menor que en el juicio declarativo ordinario.
Dicho plazo es además fatal. Por la misma razón anterior, el ejecutado

208 Derecho Procesal Civil


tiene restringida su libertad de defensa, sólo puede defenderse haciendo
valer algunas excepciones que taxativamente enumera el artículo
1737 del Código de Procedimiento Civil. El término para deducir la
oposición, comienza a correr desde el día del requerimiento de pago
(art. 1735 Pr).

Para establecer cuál es ese término, es necesario atender al lugar en que el


deudor ha sido requerido, y al respecto pueden distinguirse cuatro situaciones:

1°. E
 l deudor es requerido en el lugar del asiento del Juez98. En tal caso,
«tendrá el término de tres días para oponerse la ejecución» (art. 1732
Pr)99.

2°. E
 l deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que se
ha promovido el juicio, pero fuera del asiento del Juez. En este caso
el ejecutado tiene siete días para oponerse a la ejecución. Es decir, el
término se amplia a cuatro días (art. 1732 in fine Pr).

3°. E
 l deudor es requerido en el territorio jurisdiccional de otro juzgado de
la República. Esta situación está contemplada en el artículo 1733 del
Código de Procedimiento Civil: «Si el requerimiento se hace en otro
departamento de la República, la oposición podrá presentarse ante
el Ejecutor designado para cumplir el correspondiente mandamiento
de ejecución, y los plazos para esta presentación serán los mismos
que establece el artículo anterior. El ejecutor se limitará a remitir
la solicitud de oposición al Juez que conoce del asunto para que
éste provea sobre ella lo que fuere de justicia. El demandado gozará,
sin embargo, en este caso, para comparecer al juicio, de un plazo
igual al que correspondería como aumento del emplazamiento en
conformidad a las reglas respectivas».

4°. E
 l deudor es requerido de pago fuera del territorio de la República. El
término para deducir oposición, será en este caso «el que corresponda
98
La expresión «lugar del asiento del Juez» se refiere a la comuna en que funciona el Juzgado.
El plazo para oponer excepciones —como indica el citado art. 1732 Pr— es de días hábiles, por
99 

lo que dicho plazo se entiende suspendido durante los días domingos o feriados; lo cual guarda
conformidad con la regla general del art. 171 Pr, que establece que los términos de días que indica
este Código se entienden suspendidos durante los días feriados.

Derecho Procesal Civil 209


según la regla general como aumento extraordinario del plazo para
contestar una demanda» (art. 1734 Pr).

El plazo para oponer excepciones es fatal e individual. El artículo


1736 afirma que «los términos que se expresan en los cuatro artículos
anteriores son fatales».

En consecuencia, el ejecutado deberá hacer valer dentro de dicho plazo


todas sus defensas o excepciones. El plazo para deducir excepciones,
no se interrumpe por la interposición de incidentes, ni apelaciones por
parte del ejecutado; y que es un término individual, que se cuenta para
cada demandado desde el día en que es requerido de pago (art. 1735
Pr).

El artículo 1739 párrafo 1º del Código de Procedimiento Civil afirma


que «todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito,
expresando con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba
de que el deudor intenta valerse para acreditarlas». Del análisis de esta
disposición se desprende que son tres las exigencias que ella establece
para formular las excepciones siguientes:

1°. E
 l ejecutado debe oponer todas sus excepciones en un mismo escrito.
No podría presentar dos o más escritos de excepciones, aunque las
presente dentro del plazo legal.

2°. E
 l ejecutado debe expresar con claridad y precisión los hechos en
que funda sus excepciones. Esta exigencia es lógica, si se piensa
que el escrito de excepción equivale a la contestación a la demanda
y, en consecuencia, debe contener los requisitos que para dicha
contestación exige el artículo 1021 Pr. Este artículo, es aplicable
al juicio ejecutivo, en virtud del art. 6 del mismo Código. Y entre
los requisitos de la contestación a la demanda, se encuentra el de
exponer claramente los hechos y fundamentos de derecho en las que
se apoyan las excepciones. Si el ejecutado no funda debidamente la
excepción opuesta, el Juez no podría pronunciarse sobre ella y no la
tomaría en cuenta al dictar la sentencia.

210 Derecho Procesal Civil


3°. E
 l ejecutado debe expresar en su escrito de excepciones, con claridad
y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse. Parece que
el Código ha querido que el ejecutado especifique determinadamente
los medios de prueba de que se valdrá, por ejemplo: instrumentos,
confesión, etc. No obstante, considero que cumple con lo dispuesto
en el artículo 1739 del Código de Procedimiento Civil el escrito de
excepción en un juicio en que se dice que se usará de todos los medios
probatorios que acuerda la ley, a excepción de la prueba de testigos.
No es menester determinar uno a uno tales medios que el Código
señala expresamente en su artículo 1117. Dicha interpretación se
ajusta a la letra y espíritu del Código de Procedimiento que en sus
disposiciones, salvo en casos muy especiales, no exige el uso de
fórmulas o términos sacramentales, ya que los medios de prueba
están claramente indicados en un proceso del mismo Código, lo que
excluye toda duda a la alusión que de la manera indicada se hace de
los medios probatorios.

La enumeración que de las excepciones que hace el artículo 1737 del


Código de Procedimiento Civil es taxativa, aunque meramente genérica.
El art. 1737 dice que «la oposición del ejecutado sólo será admisible
cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes […]». De lo que
se desprende que las excepciones que pueden hacerse valer en el juicio
ejecutivo, no son otras que las enumeradas taxativamente en ese artículo.
Al respecto, se ha dicho que la oposición debe fundarse necesariamente
en alguna de las excepciones indicadas en el artículo 1737, y es nula la
sentencia que acoge alguna excepción no autorizada por ese artículo.

Las excepciones que puede oponer el ejecutado están enumeradas en el


art. 1737 del Código de Procedimiento Civil, y ellas «pueden referirse a
toda la deuda o a una parte de ella solamente» (art. 1737 Pr).

En el juicio ejecutivo se admiten las excepciones siguientes (art. 1737


Pr):

1°. L
 a incompetencia del Tribunal ante quien se hubiere presentado la
demanda.

Derecho Procesal Civil 211


Esta excepción es la misma establecida en el juicio ordinario. Para
determinar si el Tribunal es o no competente para conocer de la ejecución
es menester recurrir a las reglas generales de la competencia establecidas
en la Ley Orgánica del Poder Judicial. La excepción en estudio puede
referirse tanto a la incompetencia relativa como a la absoluta, ya que la
ley no distingue. Debemos relacionar esta excepción con el párrafo 2º
del art. 1739 Pr., que dice: «No obstará para que se deduzca la excepción
de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado para
preparar la acción ejecutiva». Es decir, en otras palabras, no importa
prórroga tácita de jurisdicción, la comparencia del deudor a las
diligencias preparatoria de la vía ejecutiva. Añade el art. 1739 in fine
que, «deducida esta excepción, podrá el Juez pronunciarse sobre ella
desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva». Es está la única
excepción que el Juez está facultado para fallar desde luego; todas las
demás deben ser falladas necesariamente en la sentencia definitiva. La
ley no señala el modo de promover la excepción de incompetencia, por
lo que, de acuerdo con el artículo 301 Pr., que es norma común a todo
procedimiento, ella podrá «promoverse por declinatoria o inhibitoria.»

2°. L
 a falta de capacidad del demandante o personería o representante
legal del que comparezca en su nombre.

Es la excepción dilatoria que señala el artículo 821 Pr. Se refiere a la


capacidad para comparecer en juicio y comprende dos situaciones: a)
Falta de capacidad del demandante. Sabemos que por regla general toda
persona es capaz, salvo las que una ley expresa declara incapaces. Los
incapaces deben actuar mediante sus representantes legales; y b) Falta
de personería o representación legal del que comparece a nombre del
demandante. El que comparece a nombre del ejecutante debe investir
su representación legal o estar provisto de un mandado debidamente
constituido.

3°. L
 a litis-pendencia ante Tribunal competente, siempre que el juicio
que le da origen hubiere sido promovido por el acreedor, sea por la
vía de la demanda o reconvención.

Es la misma excepción dilatoria que conocemos en el juicio ordinario,


con una diferencia: el juicio que da origen a la excepción debe haber sido

212 Derecho Procesal Civil


promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención.
Esta modificación tiene su fundamento en la circunstancia de que si
se hubiera conservado esta excepción en la misma forma que en el
juicio ordinario, sería muy sencillo para un deudor de mala fe evitar su
ejecución: le bastaría para ello iniciar un pleito ordinario en contra de su
acreedor, antes de que este último entable la demanda ejecutiva.

4°. L
 a ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo
de formular la demanda. El libelo o demanda es inepto cuando le
falta alguno de los requisitos que indica el artículo 1021 Pr., que son:
«1º El nombre del actor; 2º El del demandado; 3º La cosa, cantidad
o hecho que se pide; 4º La causa o razón por qué se pide […]». El art.
1022 del mismo cuerpo normativo establece que «debe de designarse
el juzgado ante el cual se pone la demanda […]». «La demanda
debe ser escrita en papel del valor correspondiente» (art. 1023 Pr).
Todos estos requisitos deben reunirse en el momento de solicitarse
la ejecución; si se omiten, el defecto no podría ser subsanado por
escritos posteriores, ya que una vez trabada la litis, lo que ocurre
cuando el ejecutado opone excepciones, queda fijada la cuestión
debatida y ella no puede ser alterada en perjuicio del ejecutado. Esta
excepción debe fundarse en hechos graves, y no en cuestiones de
poca importancia como el de haber omitido el apellido materno del
representante legal de la ejecutada.

5°. El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza.

El beneficio de excusión es la facultad que tiene el fiador para exigir que


«no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión
de todos los bienes del deudor» (art. 3696 C). «El fiador tiene derecho a
oponer todas las excepciones que sean inherentes a la obligación principal,
y no las que sean personales del deudor» (art. 3695 C). «La excusión no
tiene lugar: 1º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.
2º Cuando se haya obligado solidariamente o como deudor principal. 3º
En caso de quiebra o concurso. 4º Cuando éste no pueda ser demandado
judicialmente en la República» (art. 3697 C). Por caducidad de la fianza
debe entenderse la extinción de ella por algunos de los medios que
señalan los artículos 3722 y siguientes del Código Civil. Las excepciones

Derecho Procesal Civil 213


consistentes en el beneficio de excusión y en la caducidad de la fianza,
deberán estudiarse a la luz de las disposiciones del Código Civil.

6°. La falsedad del título.

Un título es falso cuando no es auténtico, es decir, cuando no ha sido


realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera en
que el título se expresa (art. XV del Tít Prel C). En consecuencia, para
que pueda calificarse de falso un título, es menester que haya habido
suplantación de personas o que se hayan hecho adulteraciones que hagan
cambiar la naturaleza del título. La doctrina ha establecido que sólo en
esos dos casos cabe hablar de falsedad de título. Nada tiene que ver la
falsedad de un instrumento con la nulidad del mismo o con la nulidad
de la obligación en él contenida. La falsedad supone suplantación de
persona o adulteración en el título; supone un hecho delictuoso. En tanto
que la nulidad es solamente una sanción civil de ineficacia de un acto en
el cual se ha omitido algún requisito que la ley prescribe para la validez
de dicho acto. El artículo 889 del Código Civil establece claramente
entre la falsedad y la nulidad de un título al decir que «se tiene por justo
título, el que siendo traslativo de dominio, encierra alguna circunstancia
que le hace ineficaz por sí mismo la enajenación».

7°. La
 falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidas por las
leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva.

Se opondrá esta excepción cada vez que falte alguno de los requisitos
para que proceda la acción ejecutiva, sea porque el título no reúne todas
las condiciones establecidas por la ley para que se le considere como
ejecutivo, o porque la deuda no es líquida, o porque no es actualmente
exigible. Esta excepción debe relacionarse, pues, con todos aquellos
preceptos legales que consagran exigencias para que un título tenga
fuerza ejecutiva. Estos preceptos legales, como se comprenderá, son
innumerables, dada la diversidad de títulos ejecutivos que la ley crea,
como también la diversidad de condiciones que establece para cada
uno de ellos. Como ya hemos estudiado en detalle las condiciones que
la ley establece para que proceda el juicio ejecutivo, nos remitimos a
lo dicho. En este momento sólo haremos presente dos circunstancias

214 Derecho Procesal Civil


generales. Primera: la excepción de insuficiencia del título puede ser
absoluta, o ser sólo relativa a la persona del demandado. Por ejemplo, la
insuficiencia sería absoluta si el título consiste en una copia no autorizada
de escritura pública, y sería relativa si el título es una sentencia judicial
que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte
en el juicio en que recayó la sentencia. Segunda: los requisitos que la ley
exige para que proceda la ejecución deben reunirse en el momento de
entablarse la demanda ejecutiva, y no con posterioridad. Para finalizar,
indicaremos a vía de ejemplo algunos de los casos en que procede oponer
la excepción de faltar algún requisito para que el título tenga fuerza
ejecutiva: 1) Si el ejecutante es el cesionario de un crédito y la cesión
no está perfecta, esto es, no está aceptada por el deudor o notificada al
mismo; o si la notificación de la cesión se ha hecho sin exhibirse el título
de la deuda; 2) Si el título es una copia de escritura pública que no es
primera, o segunda dada con decreto judicial y citación de la persona a
quien deba perjudicar o de su causante; 3) Si el título es una sentencia
obtenida en juicio contra el deudor directo, y se trata de ejecutarla en los
bienes del fiador de dicho deudor, en circunstancias de que el fiador no
ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio; 4) Si el
título es una letra de cambio protestada, cuyo protesto ha sido efectuado
tardíamente; 5) Si la obligación es condicional y la condición aún no se
ha cumplido; 6) Si el título de la ejecución es un contrato bilateral y el
ejecutante no ha cumplido por su parte las obligaciones que le impone
el contrato; y 7) Si el deudor goza, como fallido fortuito, del beneficio
de competencia.

8°. El exceso de avalúo.

Sabemos que cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor de


cuerpo cierto, debido a que no existe en poder del deudor, o en cantidad
de un género determinado que no sea dinero, es menester preparar
el juicio ejecutivo mediante el avaluó de dicho objeto. Si el ejecutado
estima que ese avalúo ha sido excesivo, podrá oponer la excepción
en estudio. Como ya hemos estudiado anteriormente la gestión del
avalúo, nos remitimos a lo allí expuesto. Sólo insistiremos aquí en que
la presente excepción, como se desprende del núm. 8 del art. 1737 Pr.,
únicamente procede en los casos en que el avalúo ha sido practicado

Derecho Procesal Civil 215


como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva (núms. 2º y 3º del art.
1694 Pr); y no procede en caso de que el avalúo haya sido hecho por las
partes en el contrato. Tampoco procede si el avalúo ha sido hecho por
otra autoridad que no sea la judicial.

9°. El pago de la deuda.

El pago es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la


prestación de lo que se debe (art. 2006 C). Para estudiar la procedencia
de esta excepción es menester atenerse a las reglas que sobre el pago da
el Código Civil. A ellas nos remitimos.

10°. La remisión de la deuda.

La remisión o condonación de la deuda es también otro modo de


extinguir las obligaciones cuyo requisitos y modalidades son propios
del Derecho civil.

11°. La concesión de esperas o la prórroga del plazo.

Si la obligación está sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no


se produce su cumplimiento forzado. La acción rechazada por la causal
en estudio podría renovarse como ejecutiva, ya que se trataría de un
caso de «falta de oportunidad en la ejecución» (art. 1751 Pr).

12°. La novación.

La novación es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en


«la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, que por lo mismo
queda extinguida» (art. 2095 C). Su estudio corresponde al Derecho
civil.

13°. La compensación.

La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que se opera


cuando dos o más personas son deudoras una de otra, y se extinguen
ambas deudas hasta concurrencia de la del mismo valor (arts. 2139 y
sigs. C).

216 Derecho Procesal Civil


14°. La nulidad de la obligación.

La nulidad es también un modo de extinguir las obligaciones cuyo


estudio corresponde al Derecho civil. Respecto de esta obligación
se puede decir que si el deudor alega la nulidad de la obligación por
carecer de causa real y lícita, deberá probar su excepción, pues si bien
la ley establece que toda obligación debe tener causa real y lícita, no es
necesario expresar esa causa, por lo cual esta omisión no puede acarrear
por si sola la nulidad de la obligación.

15°. L
 a pérdida de la cosa debida en conformidad a lo dispuesto al
Código Civil.

Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce «cuando el


cuerpo cierto que se debe perece o porque se destruye, o porque se deja
de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe».

16°. La transacción.

«Toda cuestión esté o no pendiente ante los tribunales puede terminarse


por transacción» (art. 2176 C). Es una excepción perentoria cuyos
requisitos deben estudiarse a la luz de las disposiciones del Código
Civil.

17°. L
 a prescripción de la deuda o la extinción de la garantía hipotecaria
conforme el art. 3873 Código Civil.

Este número comprende dos excepciones perentorias distintas. Respecto


de la prescripción de la deuda, debemos estar a lo que el Código Civil
dispone sobre la prescripción extintiva de las acciones y derechos ajenos.
En lo que se refiere a la extinción de la hipoteca nos remitimos al artículo
3873 del Código Civil.

18°. La cosa juzgada.

Es también una excepción de carácter perentorio. No corresponde hacer


aquí el estudio particular de la cosa juzgada y de las resoluciones que
se producen. Una vez presentado el escrito de excepciones, el Juez debe

Derecho Procesal Civil 217


proveerlo dando traslado de él al ejecutante. «Del escrito de oposición
—dispone el art. 1740 Pr— se comunicará traslado al ejecutante,
dándosele copia de él si la pidiera para que dentro de cuatro días exponga
lo que juzgue oportuno». Como puede verse, este plazo de cuatro días
que la ley concede es fatal.

En el escrito de repuesta a las excepciones, el ejecutante dará las


razones de hecho o de derecho por las cuales las excepciones deben
ser desestimadas, y pedirá que ellas se desechen y que la ejecución siga
adelante.

Hemos dicho que vencido el plazo fatal que el ejecutante tiene para
responder a las excepciones, con la respuesta o sin ella, el Juez estudiará
el expediente antes de dictar resolución. Este estudio se referirá a dos
puntos principales:

1) Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de las contempladas


en el artículo 1737 Pr., y ellas han sido interpuestas dentro del plazo, el
Juez debe declararlas admisibles. Esta declaración de admisibilidad no
significa que las excepciones sean aceptadas en cuanto a su fondo, sino
únicamente que ellas han sido interpuestas dentro del plazo, que son de
las contempladas en el art. 1737 del Pr., y que, en consecuencia, ellas
deben ser tramitadas.

La resolución que declara admisibles las excepciones recibirá también


la causa a prueba, si hubiere hechos controvertidos, sustanciales y
pertinentes. La providencia será: Declárense admisibles las excepciones
opuestas y se recibe la causa a prueba, fijándose como hechos
controvertidos los siguientes (art. 1740 párrafo 2º Pr).

Si siendo admisible las excepciones, el Juez estima que no es necesario rendir


prueba, por no haber hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes,
dictará desde luego sentencia definitiva (art. 1740 párrafo 2º Pr). En este caso
la resolución que declaré admisibles las excepciones será la propia sentencia
definitiva, de modo que el cuaderno ejecutivo constará de la demanda, el
mandamiento de ejecución, el requerimiento de pago, las excepciones y la
sentencia definitiva.

218 Derecho Procesal Civil


2) Si las excepciones no son contempladas en el artículo 1737 Código
de Procedimiento Civil, el Juez las declarará inadmisibles. Al mismo
tiempo que declara la inadmisibilidad de las excepciones, el órgano
judicial debe dictar sentencia definitiva en el juicio (art. 1740 párrafo
2º Pr).

La resolución que declare inadmisible las excepciones será la propia


sentencia definitiva.

2.4.1.5. Las pruebas

Hemos visto que si el Juez declara admisibles las excepciones, debe


recibir la causa a prueba, a menos que no se considere necesario que
se rinda prueba para resolver. La resolución que declara admisibles las
excepciones y recibe la causa a prueba, debe de notificarse por cédula (art.
118 Pr), y desde entonces comienza a correr el término probatorio.

El término probatorio es de diez días y sólo puede prorrogarse a petición


del acreedor-ejecutante y hasta por otros diez días. «La prórroga deberá
solicitarse antes de vencido el término legal, y correrá sin interrupción
después de éste» (art. 1742 párrafo 2º Pr).

El demandado debe ofrecer la prueba de sus excepciones en el mismo


acto de oponer éstas o por separado, con tal que lo haga dentro del
término de que habla el artículo 1742 Pr., y la misma debe rendirse
dentro de los diez días hábiles inmediatos. El actor por su parte, no tiene
que probar su legitimación para ejercitar la acción ejecutiva, puesto que
ésta, resulta del título. Aún así, puede ofrecer su «contraprueba», con
el objeto de desvirtuar los hechos en el que el demandado funda sus
excepciones. Dicha contraprueba debe ser puesta y evacuada dentro del
término concedido al demandado.

Puede observarse, entonces, que no existen en el juicio ejecutivo


aumentos extraordinarios del término probatorio para rendir pruebas
fuera del territorio jurisdiccional del Juez que conoce del juicio, o fuera
de la República. El único aumento del probatorio que aquí existe, es el
que puede solicitar el acreedor y hasta por el plazo máximo de diez días.

Derecho Procesal Civil 219


Dispone el artículo 1743 Pr., que la prueba en el juicio ejecutivo se
rendirá del mismo modo que en el ordinario. Este principio tendría
aplicación aun cuando la ley no lo consignara expresamente, ya como
sabemos el procedimiento ordinario es supletorio de los procedimientos
especiales (art. 6 Pr). Hay que atenerse entonces a lo dispuesto
en el juicio ordinario respecto del modo de producirse la prueba.

Finalmente, el artículo 1743 párrafo 2º del Código de Procedimiento


Civil afirma que una vez «vencido el término probatorio, quedarán los
autos en la Secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes,
antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por
escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una
vez vencido, háyanse o no presentado escritos, y sin nuevo tramite, se
llevarán los autos al Juez para dictar sentencia definitiva».

Este examen o análisis de la prueba que pueden hacer las partes, es


análogo al que puede efectuarse en el juicio ordinario, con la sola
diferencia de que el plazo para formular estas observaciones es de seis
días, en tanto en el juicio ordinario, es de diez.

2.4.1.6. La sentencia ejecutiva

La sentencia ejecutiva debe reunir todos los requisitos que señala el


artículo 436 Pr., ya que este artículo constituye norma común a todo
procedimiento.

La parte resolutiva de la sentencia deberá pronunciarse sobre toda y cada


una de las excepciones opuestas. Al respecto, recordemos que si se han
opuesto varias excepciones comprendidas en un mismo número del art.
1737, el Juez deberá pronunciarse sobre cada una de ellas en particular. Si
el Juez no obrara así, podría interponerse recurso de casación en la forma,
por falta de decisión del asunto controvertido (art. 2058 inc. 7 Pr).

La sentencia que se dicte en el juicio ejecutivo puede ser de dos clases:


absolutoria o de condena.

Será sentencia absolutoria, cuando acoge alguna de las excepciones,


desecha la demanda y ordena alzar el embargo.

220 Derecho Procesal Civil


La sentencia es de condena cuando desecha todas las excepciones
opuestas, acoge la demanda y ordena seguir adelante la ejecución,
expresando la cantidad que debe ser pagada al acreedor.

A su vez, las sentencias condenatorias pueden subdividirse en sentencias


de pago y sentencias de remate. Esta subdivisión se desprende del artículo
1746 Pr., y se hace atendiendo a los bienes que se han embargado en el
juicio.

La sentencia es de pago cuando el embargo ha sido trabado


sobre dinero o sobre especie de cuerpo cierto debido. En este
caso, no es necesario rematar ningún bien, sino que debe hacerse
pago al acreedor con la especie debida o el dinero embargado.

La sentencia es de remate cuando el embargo ha sido
trabado sobre otros bienes distintos de la especie debida o del
dinero. Será necesario rematar previamente dichos bienes,
para hacer pago al acreedor con el producto del remate.

Esta clasificación de las sentencias condenatorias, tiene gran


importancia para determinar los efectos que producen el recurso de
apelación y el cumplimiento del fallo que estudiaremos más adelante.

El artículo 1746 del Código de Procedimiento Civil dispone que «si el


ejecutado no dedujere oposición legal, se pronunciará también, a petición
de parte, sentencia de pago o de remate», y bastará el mandamiento
de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los
bienes embargados y el pago, en conformidad a las disposiciones del
procedimiento de apremio.

De la disposición aludida se desprende que por el hecho de no haberse


opuesto el deudor a la ejecución, se extinguieron en forma irrevocable
todos los derechos de éste, debiendo proseguirse el apremio hasta el
total cumplimiento de la obligación.

En este caso, el mandamiento de ejecución pasa a tener el carácter de


una sentencia definitiva que, en razón de no haber existido oposición del
deudor, reviste la autoridad de cosa juzgada, tanto en el juicio ejecutivo

Derecho Procesal Civil 221


en que incide, como respecto de cualquier otro juicio en que se discuta
la misma cuestión.

«Si en la sentencia definitiva se mandare seguir adelante en la ejecución,


se impondrán las costas al ejecutado. Y, por el contrario, si se absolviere
al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante. Si se admitieren
sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas
proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado
cuando en concepto del Juez hubiere motivo fundado» (art. 1745 Pr).

El sistema de recursos en el juicio ejecutivo nicaragüense está basado


en los remedios en general, pero presenta particularidades propias que
hacen al proceso. De acuerdo con las reglas generales, en contra de la
sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo proceden los recursos
de reposición, de apelación y de casación. Nos referimos separadamente
a cada uno de estos recursos:

1) El recurso de reposición.

El artículo 448 Pr., establece que los autos o sentencias «pueden ser
repuestos o reformados por el Juez o Tribunal de oficio, o a solicitud
de partes, dentro de las cuarenta y ocho horas de haberse dictado».
Interpuesto el recurso en contra de la sentencia, el Juez fallará sin más
trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tanto suspenderá o
no los trámites del juicio. Como se ve, los efectos del recurso quedan
entregados al arbitrio del Juez. «De esta resolución no hay recurso, salvo
el de responsabilidad» (art. 448 in fine Pr).

2) El recurso de apelación.

La apelación se tramitará de acuerdo con las reglas generales.

El Tribunal de Apelaciones no podrá pronunciarse sobre las peticiones


que haga el ejecutado en la segunda instancia, si esas peticiones no
las dedujo en tiempo y forma como excepciones a la ejecución; todas
las excepciones o defensas del ejecutado deben oponerse en primera
instancia dentro del plazo legal.

222 Derecho Procesal Civil


El efecto que produce el recurso de apelación en el cumplimiento del
fallo, dependerá de si el recurso es deducido por el ejecutante o por el
ejecutado; y, en este último caso, si la sentencia es de pago o de remate.

Si la apelación es interpuesta por el ejecutante, el recurso, de acuerdo


con las reglas generales, se concederá en ambos efectos (art. 465 Pr). El
cumplimiento de la sentencia quedará suspendido y el embargo no será
alzado mientras la apelación esté pendiente.

Si la apelación es interpuesta por el ejecutado, debemos distinguir si la


sentencia que lo condena es de pago o de remate:

a) Si la sentencia es de pago, rige la regla especial contenida en el art.


1749 del Código de Procedimiento Civil que dice: «Si se interpusiere
apelación de la sentencia de pago no podrá procederse a la ejecución
de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante
caucione las resultas del mismo». En consecuencia, no puede hacerse
pago al acreedor con el dinero o el cuerpo cierto embargado, mientras
no se falle la apelación, a menos que el ejecutante caucione las resultas
del recurso. El ejecutante podrá obtener el cumplimiento del fallo
mediante la fianza de resultas, en cualquier tiempo, ya que la ley no
le señala un plazo dentro del cual debe hacer valer este derecho.

b) Si la sentencia es de remate, la apelación que se interponga no suspende


su ejecución. Se aplica aquí plenamente la regla general del artículo
466 Pr., de acuerdo con la cual «se concederá apelación, sólo en el
efecto devolutivo: 1º De las resoluciones dictadas contra el demandado
en los juicios ejecutivos y sumarios». Confirma esta disposición el
artículo 1759 del Código de Procedimiento Civil que dispone: «Firme
la sentencia de remate se procederá a la venta de los bienes embargados
de conformidad con lo preceptuado por el art. 1763 y siguientes». En
consecuencia, la sentencia de remate puede cumplirse desde que se
notifica, sin que sea menester esperar a que ella quede ejecutoriada.

3) El recurso de casación.

El artículo 2065 del Código de Procedimiento Civil afirma que «el


recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia excepto en

Derecho Procesal Civil 223


los casos siguientes: 1º Cuando se interpusiere por el demandado contra
resoluciones dictadas en juicios ejecutivos […]». En este caso, «si el
victorioso solicitare la ejecución provisoria de la sentencia, se procederá
del mismo modo que cuando la apelación se otorga en un efecto» (art.
2065 in fine Pr).

2.4.1.6.1 La reserva de acciones y excepciones

De acuerdo con la norma común a todo procedimiento, contenida en el


artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia definitiva
o interlocutoria firme recaída en el juicio ejecutivo produce la acción y
la excepción de cosa juzgada. En consecuencia, las situaciones jurídicas
discutidas en el juicio ejecutivo no pueden ser alegadas nuevamente en
otro juicio ejecutivo, ni tampoco en uno ordinario.

El artículo 1752 párrafo 1º Pr., confirma que «la sentencia recaída en


el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto
respecto del ejecutante como del ejecutado».

Como puede verse, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo presenta dos


aspectos siguientes:

1°. L
 a sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a
otro juicio ejecutivo. Esta norma sólo tiene la excepción contemplada
en el artículo 1751 Pr: La acción ejecutiva rechazada por alguno de
los motivos que indica dicho artículo puede renovarse en otro juicio
ejecutivo.

2°. L
 a sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación
a un juicio ordinario. Este principio tiene también una excepción,
y ella se refiere a la reserva de acciones y excepciones que pueden
solicitar tanto el ejecutante, como el ejecutado.

Expresábamos que la sentencia definitiva recaída en el juicio ejecutivo


produce cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo, con la salvedad
indicada en el artículo 1751 Pr. Dispone este artículo: «La acción ejecutiva
rechazada por incompetencia del Juez, incapacidad, ineptitud del libelo

224 Derecho Procesal Civil


o falta de oportunidad en la ejecución podrá renovarse con arreglo a
los preceptos de este Título». La razón que se ha tenido a la vista en
estos casos, para que el ejecutante pueda renovar su acción en forma
ejecutiva, se encuentra en que dichos casos se refieren al rechazo de la
ejecución, en virtud de haberse acogido alguna excepción dilatoria. Por
lo tanto, es natural que una vez subsanado el vicio en que se fundaba la
excepción dilatoria, el actor pueda renovar su demanda ejecutiva.

Las excepciones a que se refiere el artículo 1751 del Código de


Procedimiento Civil son las de incompetencia del Tribunal, incapacidad,
ineptitud del libelo y falta de oportunidad en la ejecución.

La sentencia ejecutiva firme produce cosa juzgada con relación a un


juicio ordinario, salvo el caso en que se hubiese concedido reserva de
derechos al ejecutante o al ejecutado. En este último caso, la sentencia
no producirá cosa juzgada respecto de las acciones y excepciones
reservadas para el ordinario.

La reserva de derechos, es una institución cuyo objeto es evitar que la


sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto de determinada
acciones o excepciones, las cuales, pueden discutirse nuevamente en un
juicio ordinario.

La reserva de derechos puede ser solicitada tanto por el ejecutante,


como por el ejecutado. Por ello, haremos referencia a estas situaciones
separadamente:

1°. L
 a reserva solicitada por el ejecutante. Éste tiene dos oportunidades
para solicitar la reserva de sus derechos:

a) El artículo 1741 del Código de Procedimiento Civil establece que «el
ejecutante podrá sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el
inciso primero del artículo anterior, desistir de la demanda ejecutiva,
con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los
mismo puntos que han sido materia de aquélla». Es decir, la primera
oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de su
derecho se encuentra en el escrito de respuesta a las excepciones, para

Derecho Procesal Civil 225


lo cual, deberá desistirse de la demanda ejecutiva. Transcurrido el
plazo preciso de cuatro días para responder al escrito de excepciones,
el ejecutante pierde la oportunidad a que nos referimos.

Este desistimiento especial de la demanda que contempla el art. 1741


Pr., deberá entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el ejecutante
de desistir de su demanda en cualquier estado del juicio, de acuerdo
con las reglas generales del desistimiento contenidas en los arts. 385 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil.

El desistimiento especial señalado en el artículo 1741 Pr., tiene por


objeto la reserva de derechos para el juicio ordinario, y el Juez deberá
acogerlo sin más trámite y acceder a la reserva solicitada. En cambio,
el desistimiento general que contemplan los artículos 385 y siguientes
del Código, será tramitado como un incidente, y será el Juez o Tribunal
quien, en definitiva, acogerá o rechazará el desistimiento.

Los efectos del desistimiento especial están señalados en el párrafo 2º del


artículo 1741 del Código de Procedimiento Civil: «Por el desistimiento
perderá el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedarán
IPSO FACTO sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas.
Responderá el ejecutante de los perjuicios que se hubieren causado con
la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario». Es
claro que la sentencia que ponga fin a la ejecución no producirá cosa
juzgada y el actor podrá renovar su acción en juicio ordinario.

El ejecutante podrá entablar su demanda ordinaria en cualquier tiempo,


ya que el artículo 1741 no le señala un plazo dentro del cual deba
ejercitarse este derecho, siempre y cuando la acción ordinaria no haya
prescrito.

b) El artículo 1752 del Código de Procedimiento Civil señala la segunda


oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de sus
derechos. Esta oportunidad es común al ejecutante y al ejecutado. A
ella nos referiremos en la letra b) del número siguiente.

2°. L
 a reserva solicitada por el ejecutado. El ejecutado tiene también dos
oportunidades para hacer valer su reserva de derechos:

226 Derecho Procesal Civil


a) El artículo 1747 Pr., dispone: «Si, deduciendo el ejecutado oposición
legal, expusiere en el mismo acto que no tiene medios de justificarla
en el término de prueba, y pidiere que se le reserve su derecho para el
juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione
previamente las resultas de este juicio, el Juez dictará sentencia de
pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas».

Como se desprende del tenor literal del artículo indicado, el ejecutado,


para hacer uso de su derecho, deberá oponer excepciones y solicitar la
reserva de ellas en el mismo escrito en que las opone.

El artículo 1747 del Código de Procedimiento Civil no exige que


el ejecutado, al deducir oposición y solicitar reserva de su derecho,
manifieste los hechos y los medios de prueba de que intenta valerse para
acreditar sus excepciones. El ejecutado no tiene medios de justificar
su oposición, ni intenta formalizar juicios al respecto, sino que, por
el contrario, pide que todo se deje para juicio posterior y se dicte, sin
más trámite, sentencia de pago o de remate, accediéndose a la reserva
y caución pedidas. En consecuencia, para que se entienda verificada la
oposición legal a que se refiere el artículo 1747 Pr., basta que el ejecutado
anuncie la excepción o excepciones que tenga contra la ejecución, sin
que sea necesario que exprese los hechos y los medios de prueba.

Presentada la oposición del ejecutado y solicitada en el mismo acto


la reserva de su derecho, el Juez debe dictar sin más trámite sentencia
de pago o de remate y acceder a la reserva y caución pedidas, sin que
le sea lícito conferir traslado de la oposición, ni recibirla a prueba, ni
pronunciarse sobre ella. No obstante, si, el Juez se pronunciará sobre el
fondo de las excepciones deducidas, rechazándolas o acogiéndolas, el
fallo será nulo por adolecer del vicio de ultra petita.

Los efectos de la reserva, contemplados en el artículo 1747 del Código


de Procedimiento Civil están constituidos por el derecho que adquiere el
ejecutado para interponer demanda ordinaria, ejercitando como acción
los mismos derechos que opuso como excepciones al juicio ejecutivo,
sin que el ejecutante pueda alegar la cosa juzgada; y el derecho a que no
se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas del
juicio ordinario que habrá de entablar.

Derecho Procesal Civil 227


El ejecutado deberá entablar su demanda ordinaria dentro del plazo de
quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva
(art. 1748 Pr). Al efecto, dispone el art. 1748 Pr., que si el ejecutado no
entabla su demanda ordinaria en dicho plazo, se procederá a ejecutar
dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso facto cancelada si
se hubiere otorgado. Este plazo de quince días, como se deduce de los
términos, es fatal.

b) El artículo 1752 del Código de Procedimiento Civil señala otra


oportunidad para solicitar la reserva de derechos, que, como ya
sabemos, es común al ejecutante y al ejecutado. Dice el art. 1752 Pr:
«La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en
el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.
Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor
o el reo pidieren que se les reserven para el ordinario sus acciones
y excepciones, podrá el Juez declararlo así, existiendo motivos
calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y
excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma
que ha sido objeto de la ejecución […]»100.

En definitiva, las reservas en la forma, procedimientos y oportunidad


expresada, deben ejercitarse en la primera o segunda instancia, ante el
Juez que conoce del juicio y antes de dictar la sentencia.
Determina el artículo 1752 Pr., que la reserva debe solicitarse antes de dictarse sentencia en
100

el juicio ejecutivo. Pero, ¿a qué sentencia se ha referido ese artículo; a la de primera o a la de


segunda instancia? ¿Será necesario que la reserva se solicite antes de dictarse sentencia de primera
instancia, o sería también posible solicitarla en la segunda instancia? Sostienen algunos que la
ley, al disponer que la reserva sea pedida antes de dictarse sentencia, no ha distinguido, y en
consecuencia, la reserva puede pedirse antes de que se dicte la sentencia de primera instancia o
la de segunda instancia. Sin embargo, soy del criterio sustentar la tesis contraria: la reserva sólo
puede solicitarse antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, siendo extemporánea
la pedida en segunda instancia. Al respecto considero que la reserva de acciones o excepciones
que dentro del juicio ejecutivo pueden las partes pedir para ejecutarlas después en el ordinario,
sólo es permitido decretarla cuando es solicitada, según lo prescribe el artículo 1752 del Código
de Procedimiento Civil, antes de dictarse sentencia en la ejecución; que esta sentencia no puede
ser otra que la definitiva de primera o única instancia, según que contra ella proceda o no el
recurso de apelación, no sólo porque tal es la significación que inequívocamente le da la Ley a
esa expresión en varias otras de sus disposiciones, como por ejemplo, en los artículos 1742, 1745
y otros, en los cuales están manifiestamente excluidas las sentencias de segunda instancia, sino
también porque, si esa reserva fuere lícito solicitarla ante el Tribunal de alzada, la resolución que
sobre ella se pronunciara, aceptándola o denegándola, escaparía a la apelación y se dictaría en
única instancia por el Tribunal superior, fuera de los casos en que le es permitido hacerlo sin previo
pronunciamiento del inferior.

228 Derecho Procesal Civil


2.4.2. Tramitación del cuaderno de apremio

El procedimiento del cuaderno ejecutivo termina con la sentencia


definitiva, que da certeza de que el deudor debe ser compelido al
cumplimiento de la obligación, y toma toda su amplitud el procedimiento
de apremio, cuya primera actuación está constituida por el embargo de
bienes del deudor.

La finalidad del procedimiento de apremio consiste en extraer una


utilidad económica de los elementos patrimoniales embargados al
ejecutado. En consecuencia, las vías de apremio están en función de lo
que se haya embargado.

El procedimiento de apremio, también llamado «vía de apremio»101, es


considerado como la segunda parte del juicio ejecutivo. Ha de emplearse
en los casos en que haya necesidad de acudir a medios coactivos para
hacer efectiva una cantidad líquida. Su primera actuación está constituida
por el embargo de bienes del deudor, es decir, el remate al que nos hemos
referido en la ejecución por condenas pecuniarias o dinerarias.

El Código de Procedimiento Civil regula un procedimiento común


para todos los supuestos en que se haya de proceder a la realización
de los elementos patrimoniales embargados. Las normas establecidas
en los artículos 1757 Pr., y siguientes, aunque insertos en el ámbito de
la regulación del juicio ejecutivo, según el asimétrico criterio de la ley
procesal civil, son aplicables tanto a la ejecución de títulos jurisdiccionales
como extrajudiciales.

MANRESA Y NAVARRO, J.M., Comentario a la Ley..., op. cit., t. V, 4ª ed., 1920, pág. 563;
101 

GOLZÁLVEZ ESCOBAR, F., «El Procedimiento de Apremio», en Estudios sobre Derecho


Procesal, vol. II, Capítulos III, IV y V, Ed. Publicaciones Santander Central Hispano, Madrid,
1996, pág. 1723; GÓMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Lecciones..., op. cit., vol.
I, 1946, pág. 468; RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997, págs. 691-692.

Derecho Procesal Civil 229


XXXVIII - LAS TERCERÍAS

1. Concepto de tercerías

En principio, el proceso de ejecución sólo afecta al ejecutante y al


ejecutado, pero pueden verse afectados bienes o derechos de terceros
ajenos al juicio. En atención a esa eventualidad, el ordenamiento
procesal nicaragüense establece sistemas para cuando un tercero, sin ser
parte en la ejecución, es propietario de un bien que se embarga o cuando
es titular de un crédito que tiene preferencia al del acreedor ejecutante.
Esos mecanismos de protección de terceros son los que el Código de
Procedimiento Civil denomina tercerías.

En términos generales, podemos decir que en el juicio ejecutivo, tercería


es un procedimiento accesorio en el cual una tercera persona distinta del
ejecutante y del ejecutado hace valer un derecho que obsta al pago total
o parcial del ejecutante con los bienes embargados.

En el juicio ejecutivo, las tercerías están reglamentadas especialmente,


de modo que las reglas generales contenidas al respecto en el Libro I
del Código de Procedimiento Civil han quedado modificadas. En
términos generales, podemos decir que en el juicio ejecutivo, tercería es
un procedimiento accesorio en el cual una tercera persona distinta del
ejecutante y del ejecutado hace valer un derecho que obsta al pago total
o parcial del ejecutante con los bienes embargados.

2. Clases de tercerías

El ordenamiento procesal civil nicaragüense, establece, que sólo es


permisible la intervención de terceros en los casos que el Pr., señala.
Estos casos son los siguientes: 1) Tercería de dominio; 2) Tercería de
prelación o mejor derecho; 3) Tercería de pago; y 4) Otros derechos que
pueden hacer valer en la forma establecida para las tercerías (arts. 1797
y 1799 Pr).

230 Derecho Procesal Civil


2.1. Tercería de dominio

La tercería de dominio tiene lugar cuando un extraño a la ejecución


interviene alegando dominio sobre los bienes embargados102. «El petitum
típico de la tercería de dominio es, invariablemente, que el juez levante
la traba sobre los bienes embargados»103.

El fundamento de esta tercería está en el hecho de que el ejecutado puede


ser un mero tenedor o poseedor de los bienes embargados, estando estos
últimos en el dominio de otra persona.

La finalidad de la tercería es el reconocimiento del dominio del tercerista


sobre las cosas embargadas y la exclusión de éstas del embargo. La tercería
de dominio sólo podrá interponerse desde que se hayan embargados
bienes; lo cual se desprende de la dicción literal del art. 1797 núm. 1 Pr.,
que habla de «bienes embargados». Antes del embargo, la interposición
de la tercería no tendría objeto.

No establece el Código hasta qué momento puede entablarse la tercería


de dominio, pero, dada la naturaleza de ella, debemos admitir que puede
ser promovida hasta antes de que se haya perfeccionado la enajenación
de los bienes embargados; es decir, hasta antes de que se haya hecho la
tradición de los bienes, o se haya otorgado e inscrito la escritura pública
de remate, en su caso.

Una vez enajenados los bienes, el tercero sólo podría iniciar un juicio
ordinario de reivindicación en contra del que se adjudicó los bienes en
la ejecución.

FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., Lecciones..., op. cit., vol. III, 1985, págs. 300-
102

301; PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Tratado de Derecho..., op. cit., t. II, 1982, pág.
722; CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE, B., Las Tercería en el Orden Inmobiliario, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1992, pág. 18; PLANCHADELL GARGALLO, A., La Tercería de Dominio, Valencia,
Ed. Tirant lo Blanch, 2001, pág. 39; RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento..., op. cit., t. II, 1997,
pág. 687; MONTERO AROCA, J., «Las Tercerías de Dominio y de Mejor Derecho en el Proceso
de Ejecución Laboral», en Ensayos de Derecho Procesal, Ed. José María Bosch, Barcelona, 1996,
págs. 551-552.
FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, M.A., El Proceso…, op. cit., 1982, pág. 288.
103 

Derecho Procesal Civil 231


Los efectos de la interposición de tercería de dominio se producen con
relación al cuaderno ejecutivo y al cuaderno de apremio. Nos referimos
separadamente a cada uno de ellos:

1°. L
 a tercería de dominio, al igual que las demás tercerías, no suspende
la tramitación del cuaderno ejecutivo (art. 1801 Pr). Es evidente, ya
que al tercerista no le interesa el resultado del procedimiento ejecutivo
y no le interesa si el ejecutado debe o no pagar al ejecutante; sólo le
concierne que el pago no se haga con bienes de su dominio.
2°. L
 a tercería de dominio, por regla general, no suspende tampoco el
procedimiento de apremio. Por excepción lo suspende en caso de que
la tercería se presente apoyada en un documento público otorgado
con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva
(art. 1802 párrafo 1º Pr)104.

Otro problema que debemos considerar es el siguiente: el documento


público en que se funda la tercería ¿debe constituir un antecedente
que importe una prueba del dominio del tercerista, o basta que dicho
documento tenga alguna relación con los bienes embargados? La lógica
indica que el documento público debe ser precisamente el medio de
prueba del dominio del tercerista, ya que en caso contrario no habría
motivo suficiente para conferirle mérito ejecutivo de suspender el
procedimiento de apremio.

En caso de que la tercería no se apoye en un instrumento público, o


que el instrumento público presentado sea posterior a la ejecución, no
se suspenderá el procedimiento de apremio, el cual seguirá su curso
hasta que se lleve a efecto el remate de los bienes. Pero en este caso se
entiende que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tuviere
o pretendiere tener sobre la cosa embargada (art. 1802 Pr). De modo
que el subastador no adquiere en el remate precisamente el dominio de
la cosa embargada, sino los derechos que sobre ella tuviere el deudor; y
puede verse aquél en la necesidad de devolver la cosa al tercerista, si éste
comprueba su dominio y la tercería es acogida.

La Corte Suprema ha manifestado que «la calidad del tercero en un juicio debe fundamentarse en
104

un documento público» (SCSJ de 17 de noviembre de 1977).

232 Derecho Procesal Civil


El artículo 1802 del Código de Procedimiento Civil dispone que las
resoluciones que se dicten respecto de si debe o no suspenderse el
procedimiento de apremio, son apelables, y la apelación se concede en
el efecto devolutivo; lo que prácticamente quiere decir que la resolución
que ordenó paralizar o continuar la tramitación del cuaderno de apremio
se cumple al hallarse apelada.

No obstante, el ejecutante tiene el derecho de solicitar la ampliación


del embargo en el caso de que se interponga una tercería de dominio,
o cualquier otra tercería, sobre los bienes embargados. Tal derecho le
confiere el artículo 1729 párrafo 2º Pr., el cual expresa que la interposición
de cualquier tercería es siempre justo motivo para solicitar y decretar la
ampliación del embargo.

Si, en virtud de la ampliación del embargo, se embargan nuevos bienes


del deudor que no estén comprendidos en la tercería, seguirá respecto
de ellos sin restricción alguna el procedimiento de apremio. Lo mismo
se aplica a cualquier bien embargado no comprendido en la tercería. Así
lo dispone el art. 1805 Pr: «Si se hubieren embargado o se embargaren
bienes no comprendidos en la tercería, seguirá sin restricción alguna
respecto de ellos el procedimiento de apremio».

La tercería de dominio se tramitará en cuaderno separado, considerándose


como demandados al ejecutante y al ejecutado. Se sujetará a los trámites
del juicio ordinario, pero sin escrito de réplica y dúplica (art. 1800 Pr).
La demanda de tercería deberá contener los requisitos que el artículo
1021 Pr., exige para la demanda en el juicio ordinario (art. 1802 Pr).

2.2. Tercería de prelación o mejor derecho

La tercería de prelación o de mejor derecho es la oposición formulada


por un tercero que adviene al proceso de ejecución, que, aduciendo la
calidad de acreedor del ejecutado, reclama mejor derecho para pagarse
con lo producido en la subasta, y pide que se le paguen preferentemente
con el producto de la realización de los bienes embargados a instancia
del ejecutante.

Derecho Procesal Civil 233


El fundamento de la tercería de prelación o de mejor derecho se halla
en la existencia de una norma que otorga una preferencia al crédito
del tercerista. En consecuencia, la tercería de prelación sólo podrá
interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia sobre el
privilegio y la hipoteca, y ellas están reglamentadas en los artículos 2335
y siguientes del Código Civil, relativos a las diversas clases, preferencias
y privilegios de créditos. El estudio de estas causas corresponde al
Derecho civil.

La tercería de prelación podrá interponerse desde que se inicie la


ejecución y hasta el momento que se haga pago al ejecutante. Después
de pagado al ejecutante la tercería ya no tendría objeto, pues no habría
ningún pago en qué ser preferido.

Los efectos de la tercería de prelación están reglamentados en los


artículos 1801 y 1804 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo
con estas disposiciones, la tercería no suspende el cuaderno ejecutivo ni
tampoco el de apremio. Es lógico, ya que el tercerista no tiene interés en
suspender la tramitación de ninguno de estos cuadernos, sino en que se
realicen los bienes para pagarse preferentemente.

Pero una vez realizados los bienes, no se hará pago al ejecutante, sino que
se consignará el dinero a la orden del Juez hasta que recaiga sentencia
firme en la tercería (art. 1804 Pr). Una vez firme la sentencia recaída
en la tercería de prelación, se procederá a hacer pago al ejecutante y al
tercerista de acuerdo con dicha sentencia, es decir, si la sentencia acoge
la tercería, se pagará preferentemente al tercerista, quedando el resto
para cubrir el crédito del ejecutante; y, si la sentencia rechaza la tercería
y tampoco el ejecutante justifica ninguna preferencia para pagarse, se
distribuirá el producto del remate entre ambos acreedores a prorrata de
sus créditos.

Pendiente la tercería de prelación, no puede el ejecutante solicitar que se


le adjudiquen en pago los bienes embargados ni que se le entreguen en
prenda pretoria, pues, de acuerdo con el artículo 1804 Pr., el apremio debe
continuar su tramitación hasta que quede terminada la «realización» de los
bienes embargados. De aceptarse lo contrario, resultaría que la preferencia
del tercerista, en caso de ser aceptada por la sentencia, quedaría burlada.

234 Derecho Procesal Civil


Para que en el juicio ejecutivo pueda prosperar una tercería de prelación,
es menester que el crédito del tercerista conste de un título ejecutivo. Este
requisito se desprende del artículo 1806 del Código de Procedimiento
Civil: «Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no
alcanzaren a cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y tercerista, ni
se justificare derecho preferente para el pago, se distribuirá el producto
de los bienes entre ambos acreedores proporcionalmente al monto de
los créditos ejecutivos que hicieren valer».

La tercería de prelación se tramitará como juicio ordinario (art. 1800 Pr),


es decir, se confiere traslado por seis días al ejecutante y al ejecutado, y
vencido este plazo, háyase o no evacuado el traslado, el Juez fallará la
tercería si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. Si fuere necesaria la
prueba, se abrirá un término de veinte días (art. 1090 Pr).

2.3. Tercería de pago

Tercería de pago es la intervención, en el proceso ejecutivo, de un


tercero que pretende derechos para concurrir con el ejecutante en el
pago, a falta de otros bienes del deudor. Los fundamentos de la tercería
de pago los encontramos en el hecho de que el embargo trabado por
un acreedor sobre los bienes del deudor no confiere a aquél ninguna
preferencia, ni impide que otros acreedores persigan los mismos bienes.
De modo que si ninguno de los acreedores puede invocar alguna causa
legal de preferencia, ni el deudor tiene otros bienes que los embargados,
el producto de dichos bienes se distribuirá a prorrata entre los diversos
acreedores.

Para que proceda la interposición de una tercería de pago se requiere la


concurrencia de dos condiciones:

1°. Q
 ue el crédito del tercerista sea ejecutivo, esto es, que reúna todos los
requisitos necesarios para que pueda exigirse su cumplimiento por
la vía ejecutiva. Este requisito se desprende del tenor literal del art.
1806 Pr., que habla de «créditos ejecutivos».

2°. Q
 ue el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer
el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, exigencia que se

Derecho Procesal Civil 235


desprende del art. 1797 inc. 3º Pr. De acuerdo con las reglas generales
de la prueba, será el tercerista quien deberá probar que el deudor
carece de otros bienes que los embargados.

La interposición de la tercería de pago produce efectos análogos a


los señalados a la tercería de prelación; es decir, no se suspenden los
trámites de los cuadernos ejecutivo y de apremio, debiendo continuarse
este último cuaderno hasta la realización de los bienes embargados. El
producto del remate se consignará hasta que se falle la tercería.

Puede también el tercerista de pago hacer diversas peticiones relativas


a los bienes embargados: puede solicitar la remoción del depositario
alegando motivos fundados, y decretada la remoción se designará otro
depositario de común acuerdo entre ambos acreedores, o por el Juez,
en desacuerdo de ellos; puede también el tercerista intervenir en la
realización de los bienes con las facultades de coadyuvante (art. 1808
Pr).

El Código de Procedimiento Civil señala dos procedimientos al tercerista


para concurrir con el ejecutante en el pago de su crédito:

1) Compareciendo el tercero al juicio ejecutivo e interponiendo la


correspondiente tercería de pago, la cual se tramitará como incidente
(art. 1800 Pr). El tercerista deberá acompañar su título ejecutivo. Una
vez acogida la tercería, y si los bienes embargados son insuficientes, se
distribuirá el producto de los bienes entre el ejecutante y el tercerista,
proporcionalmente al monto de sus respectivos créditos (art. 1806 Pr).
Si la tercería es rechazada, el tercero no tendrá derecho a concurrir
al pago.

2)Iniciando el tercero un segundo juicio ejecutivo ante el Juez que sea


competente de conformidad a los principios generales. En este caso,
el segundo ejecutante pedirá se dirija oficio al Juez que conoce de la
primera ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota
que proporcionalmente corresponda a dicho ejecutante (art. 1807 Pr).
La segunda ejecución se ajustará a todas las disposiciones relativas
al juicio ejecutivo ya estudiadas, y se tramitará hasta que se obtenga
sentencia definitiva. En este caso podrá actuar como coadyuvante el
primer acreedor (art. 1808 Pr).

236 Derecho Procesal Civil


2.4. Otros derechos que puede hacer valer un tercero

Además de las tres clases de tercería que hemos analizado, existen otros
derechos que el ejecutado o un tercero pueden hacer valer conforme
al procedimiento establecido para las tercerías. Estos derechos están
señalados en los artículos 1798 y 1799 del Código de Procedimiento
Civil, y son los siguientes:

1) La oposición que se fundare en el derecho del comunero sobre la cosa


embargada105. Esta oposición se substanciará en la forma establecida
para las tercerías de dominio.

En este caso, el acreedor del comunero, si es aceptada la tercería


interpuesta, puede ejercitar cualquiera de los dos derechos que le confiere
el artículo 1803 Pr:

a) Puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad


corresponda al deudor, para que se enajene sin previa liquidación.

b) Puede exigir que con intervención suya se liquide la comunidad.


En este último caso, los demás comuneros pueden oponerse a la
liquidación si existiere algún motivo legal que la impida, o de si, de
procederse a ella, hubiere de resultar grave perjuicio.

De los dos procedimientos indicados, el más conveniente y práctico será


el primero: sacar a remate, sin previa liquidación, la cuota que en la
comunidad corresponde al comunero deudor.

2) Finalmente, el artículo 1799 del Código de Procedimiento Civil


dispone, de un modo general, que «podrán también ventilarse
conforme al procedimiento de las tercerías, los derechos que hiciere
valer el ejecutado, invocando una calidad diversa de aquella en que
se le ejecuta». Para aclarar la regla expresada, el propio artículo 1799
nos da cuatro ejemplos:

Es el caso en que el bien embargado no pertenece al deudor en dominio exclusivo, sino que
105

pertenece a otras personas con las cuales el deudor está en comunidad; de modo que el deudor
es dueño solamente de una cuota del bien embargado. En la situación indicada, el embargo es
perfectamente válido respecto de la cuota del comunero ejecutado, pero no lo es respecto de los
demás comuneros, los cuales pueden interponer tercería de dominio a fin de que se excluya del
embargo la cuota que a ellos le corresponde en el bien. Esta tercería se sujetará a las disposiciones
que ya hemos estudiado, y para suspender el procedimiento de apremio deberá fundarse en un
instrumento público otorgado con anterioridad a la ejecución.

Derecho Procesal Civil 237


a) «El del heredero a quien se ejecutare en este carácter para el pago de
las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia
no hubiere aceptado».

En este caso, el ejecutado no es el sucesor responsable de las deudas de


esa persona. El acreedor, antes de iniciar la ejecución, deberá solicitar se
requiera al heredero para que acepte o repudie la herencia; o bien pedirá
se declare yacente la herencia y se nombre un curador de la herencia
(art. 1243 C).

b) «El de aquel que, sucediendo por derechos de representación, ha


repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido
por el acreedor de éste».

Es un caso análogo al anterior: el heredero no es el sucesor de la persona


de quien tiene el derecho de representación y no es responsable de las
deudas de esa persona. Sabemos que el derecho de representación es
un derecho propio del heredero, que éste puede ejercitar sin necesidad
de aceptar la herencia de la persona a quien representa. Expresamente
lo dice el artículo 1006 del Código Civil: «Se puede representar al
ascendiente, cuya herencia se ha repudiado».

c) «El heredero que reclamare del embargo de sus bienes propios afectado
por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que hubieren
hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XXVIII,
Libro II del Código Civil. Al mismo procedimiento se sujetará la
oposición cuando se dedujere por los acreedores personales del
heredero».

De acuerdo con los artículos 1427 y siguientes del Código Civil los
acreedores hereditarios y testamentarios pueden pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en virtud de
este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias,
con preferencia de las deudas propias del heredero106.
Estos acreedores hereditarios o testamentarios que han obtenido la separación no tienen acción
106

contra los bienes del heredero, sino después de que se hayan agotado los bienes a que el beneficio
de separación les dio un derecho preferente, pero aun en este último caso pueden oponerse a esta
acción los acreedores personales del heredero, hasta que se satisfaga en el total de sus crédito. Pues
bien, si los acreedores hereditarios o testamentarios que han obtenido el beneficio de separación
embargan bienes propios del heredero, sin que estén agotados los bienes del difunto, o sin que estén
satisfechos los créditos de los acreedores personales del heredero, este heredero o sus acreedores
personales pueden pedir que se alce dicho embargo y su reclamación se tramitará en la forma
establecida para las tercerías.

238 Derecho Procesal Civil


d) «El heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados
por deudas de la herencia, cuando estuviere ejerciendo judicialmente
algunos de los derechos que conceden los arts. 1268, 1269 y 1270
C».

Esta disposición se funda en el beneficio de inventario, que consiste,


precisamente, en no hacer al heredero responsable de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor
total de los bienes heredados. El heredero beneficiario cuyos bienes
personales son embargados por deudas de la herencia, puede oponerse
al embargo, en razón de haber hecho abandono de los bienes de la
sucesión a los acreedores (art. 1268 C); o en razón de estar gestionando
su exención de responsabilidad por las cargas de la sucesión; o bien, de
estar ya consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas
de la herencia (art. 1270 C). Su reclamación se tramitará en la forma
establecida para las tercerías.

Finalmente, el artículo 1799 in fine del Código de Procedimiento Civil


afirma que «el ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho
en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra la
acción ejecutiva, si a ello hubiere lugar». Es decir, que si es el ejecutado
quien interpone la reclamación, podrá ventilarse su derecho conforme
al procedimiento de las tercerías, o haciendo valer oportunamente la
excepción que corresponda. Dicha excepción, si corresponde oponerla,
no puede ser otra que la del núm. 7 del artículo 1737 Pr: «La falta de
alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que
dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación
al demandado».

Derecho Procesal Civil 239


XXXIX - EL CONCURSO DE ACREEDORES

1. Concepto de concurso de acreedores

El concurso de acreedores es aquel proceso de ejecución general que


tiene por objeto repartir el patrimonio de un deudor civil entre sus
diversos acreedores107. Es, pues, una institución que determina el haber
activo-pasivo de un deudor no comerciante para satisfacer, en la medida
de lo posible, los créditos pendientes con arreglo a la prelación que
corresponda.

2. Presupuestos del concurso de acreedores

En la ejecución universal cabe referirse a los aspectos subjetivos y


objetivos del concurso.

2.1. Presupuesto subjetivo

En el Derecho concursal nicaragüense uno de los aspectos más criticados,


ha sido la dualidad de procesos de ejecución universal establecidos
en función del carácter civil o mercantil del sujeto pasivo. Para los
comerciantes se debe seguir el procedimiento de quiebra. En cambio,
para los no comerciantes, el concurso de acreedores. Nos encontramos
ante dos declaraciones alternativas cuya concurrencia está supeditada a
la condición mercantil.

De este modo, el presupuesto subjetivo del proceso de ejecución universal


varía según se trate de un deudor comerciante o civil.

Una ordenada consideración del tema nos exige estudiar separadamente


una serie de supuestos especiales que determina el ordenamiento
nicaragüense:

1º. El deudor no comerciante.


E
 n la ejecución universal nicaragüense ha de someterse a lo establecido
por el Código de Procedimiento Civil y el Código Civil.
107
GUASP, J., Derecho Procesal..., op. cit., t. II, 3ª ed., 1968, pág. 239; ESCOBAR FORNOS, I.,
Introducción..., op. cit., 1998, pág. 413; CORDÓN MORENO, F., Introducción..., op. cit., 1994, pág. 176.

240 Derecho Procesal Civil


2º. El deudor comerciante individual.
H
 a de tener la condición legal de comerciante (art. 6 CC) para
proceder a la declaración de la quiebra.

3º. El comerciante social.


P
 uede ser declarado en quiebra y no en concurso cuando es persona
jurídica organizada en forma de sociedad mercantil (art. 201 CC).
No pueden serlo, en cambio, las asociaciones, las fundaciones, ni las
empresas públicas que no adopten forma de sociedad mercantil.

2.2. Presupuesto objetivo

La insolvencia es el presupuesto objetivo de cualquier declaración


concursal y, por ende, también del concurso de acreedores y de la
quiebra. Aunque el ordenamiento nicaragüense se refiere en numerosas
ocasiones a la insolvencia, no ofrece una definición general de este
término. Aquí sostenemos que se encuentra en situación de insolvencia
el deudor que no puede cumplir sus obligaciones. La insolvencia es la
incapacidad del deudor para hacer frente a sus deudas (arts. 1062 y 1064
CC).

3. Los órganos del concurso

Los órganos encargados del juicio de concurso son: 1) El órgano


jurisdiccional; 2) El depositario; 3) La junta general de acreedores; 4)
Los procuradores del concurso; y 5) El Ministerio Público.

3.1. El órgano jurisdiccional

El Juez que declara el concurso es un verdadero órgano del juicio de


concurso, ya que toma a su cargo el procedimiento, dicta en él las
resoluciones que lo regulan y resuelve las controversias que se suscitan.
Desde luego, al Juez le corresponde una función compleja, ya que,
además de dirigir y presidir todas las operaciones o actuaciones en
el juicio, se desenvuelve, unas veces, con funciones exclusivamente
judiciales, y otras, con manifiesto matiz administrativo. Pero, en todas
ellas, el Juez actúa siempre como un verdadero órgano del concurso,
como el más importante, indudablemente, de tales órganos.

Derecho Procesal Civil 241


El artículo 300 del Código de Procedimiento Civil afirma que «será Juez
competente en materia de quiebra, cesiones de bienes, insolvencias,
concursos de acreedores y convenios entre deudor y acreedores el del
lugar en el que el fallido o deudor tuviere su domicilio». El art. 266
núm. 8 del mismo cuerpo de leyes determina que «en los concursos de
acreedores y en las quiebras cuando fuere voluntaria la presentación
del deudor en este estado, será Juez competente el del domicilio del
mismo». Es decir, prevalece la competencia por razón del territorio que
viene atribuida al Juez del domicilio de éste, para cuya fijación jugarán
los criterios de los arts. 25 y 34 del Código Civil.

Cuando se trate de concursos o quiebras promovidas por los acreedores,


la competencia del Juez viene determinada por razón del lugar en
el que se esté conociendo de cualquier ejecución de bienes contra el
deudor. No obstante, si concurriese esa circunstancia en varios juzgados
de distinto fuero territorial, se articulan los dos criterios preferenciales
siguientes: 1) El Juzgado que sea, a la vez, el del domicilio del deudor,
siempre que éste, o la mayoría de los acreedores, así lo reclamasen; y 2)
De no concurrir esas circunstancias, se estimará competente aquel que
primero hubiese declarado el concurso o la quiebra (art. 266 núm. 9 Pr).

3.2. El depositario

El depositario es designado por el Juez en el auto de declaración del


concurso para que se haga cargo de la administración del patrimonio
del concursado hasta que se constituya el procurador del concurso (arts.
1874 y 1875 Pr). Es un cargo de confianza del Juez, por lo que para ser
nombrado depositario se requiere ser «persona de notorio abono y buen
crédito, sea acreedor o no» (art. 1875 párrafo 2º Pr).

3.3. La junta de acreedores

La junta general de acreedores es un órgano deliberante que representa


al exclusivo interés de los acreedores del concurso, y está integrada
únicamente por éstos. Su celebración es acordada por el Juez, de oficio
(art. 1892 Pr) o a instancia de los procuradores del concurso (art. 2295
C). Sus sesiones son presididas ordinariamente por el procurador (art.

242 Derecho Procesal Civil


1898 Pr), con la asistencia del Secretario judicial —para dar fe de quiénes
han comparecido y de lo acordado— y del propio concursado.

3.4. Los procuradores del concurso

El Código de Procedimiento Civil establece las dos clases de procuradores:


el provisional y el definitivo. El primero lo nombrará el Juez en el
mismo auto de declaración del concurso (art. 1864 Pr); y el segundo es
nombrado por la junta de acreedores (art. 2274 C). Son obligaciones del
procurador provisional (art. 2287 C):

1°. C
 uidar de que sin pérdida de tiempo se aseguren e inventaríen los
bienes del insolvente.

2°. C
 ontinuar los juicios pendientes que activa o pasivamente interesen
al concurso y sostener los que contra él se entablen.

3°. R
 eclamar judicial y extrajudicialmente los créditos vencidos a favor
del concursado y entregar lo cobrado.

4°. V
 erificar y rectificar las listas del activo y pasivo presentadas por el
insolvente, o formar dichas listas si éste no las hubiere presentado.

5°. C
 uidar de que los bienes ocupados, inventariados, se conserven
en buen estado, dando cuenta al Juez de aquellos que no puedan
conservarse sin perjuicio del concurso, para que decrete su venta o
dicte las providencias conducentes a evitar el perjuicio.

6°. P
 romover la primera junta de acreedores para el nombramiento
del procurador y presentar a ella informe escrito de los actos de
su administración, del estado de dependencia del concurso y de la
calificación que, a su juicio y por lo que hasta entonces aparezca,
debe darse a la insolvencia.

El artículo 2290 del Código Civil establece que el procurador definitivo


es independiente en sus funciones de administración, y únicamente
necesita ser autorizado por la junta de acreedores:

Derecho Procesal Civil 243


1°. P
 ara transigir o comprometerse en árbitro un negocio cuyo valor
exceda de quinientos pesos.

2°. P
 ara vender extrajudicialmente bienes inmuebles.

3°. P
 ara reconocer la reivindicación de bienes que valgan más de
quinientos pesos.

4°. P
 ara entablar juicios que tengan por objeto rescindir o anular algún
acto o contrato del insolvente.

Tanto el procurado provisional como el definitivo deben (art. 2292 C):

a) Llevar un libro en debida forma donde asienten diariamente y una


por una las partidas de ingresos y egresos que tenga el concurso.

b) Presentar cada mes al juzgado un estado de los ingresos y egresos que


haya habido, según las constancias del diario a que se refiere el inciso
anterior.

c) Entregar las cantidades de dinero pertenecientes al concurso, conforme


las fueren recibiendo, en el establecimiento u oficina señalados por la
ley o por la junta de acreedores para los depósitos, consignándolas
allí a la orden del Juez que conozca del concurso.

d) Rendir oportunamente cuenta detallada y comprobada de toda su


administración.

El artículo 2275 del Código Civil afirma que «no podrá ser nombrado
procurador provisional, definitivo ni suplente, el que no sea abogado; pero
en los lugares donde no los hubiere podrán ser nombrados los notarios,
procuradores; y a falta de éstos los que fueren notoriamente instruidos
en Derecho». No obstante, el Código Civil señala que no podrán ser
procuradores: 1) El cónyuge, ascendiente, descendiente y los parientes
del insolvente; 2) El que sea o haya sido, en los seis meses anteriores a
la declaración del concurso, socio, procurador o dependiente doméstico
del insolvente; y 3) Los empleados públicos (arts. 2277 y 2303 C).

244 Derecho Procesal Civil


3.5. El Ministerio Público

En el Derecho concursal, no procede en ningún caso la declaración del


concurso de acreedores ni de quiebra, bien sea de oficio bien a instancia del
Ministerio Público, tal y como se deriva de la regulación legal (arts. 1843
Pr y 1063 CC). En el proceso colectivo se establece que pueden solicitar
el concurso de acreedores el deudor o cualquiera de sus acreedores y,
respecto a la quiebra, el mismo quebrado o su acreedor legítimo. Por
tanto, el Derecho concursal nicaragüense ha estado presidido por el
principio dispositivo, es decir, la tutela judicial está condicionada a la
petición del interesado, sin que el Estado pueda interponerse a través del
órgano judicial o del Ministerio Público en la autonomía reconocida a
los particulares sobre su esfera jurídica privada.

Sin embargo, la intervención del Ministerio Público está prevista,


con mayor o menor amplitud, en los diversos procesos concursales
existentes, aunque, con carácter general, se limita a los aspectos en
que está implicado el interés público. En el concurso de acreedores, el
Ministerio Público interviene en el cuarto cuaderno, de calificación de
insolvencia. Por su parte, en el proceso de quiebra, el Ministerio Público
interviene en la pieza de calificación.

4. Clasificación del concurso

La legislación procesal ha regulado dos tipos de concursos: 1) El voluntario


(cesión de bienes); y 2) El necesario. El Código de Procedimiento Civil
mantiene esta clasificación en su artículo 1843.

4.1. Concurso voluntario

Se habla de concurso voluntario cuando es el propio deudor no


comerciante quien solicita directamente su declaración judicial.

El artículo 1844 del Código de Procedimiento Civil afirma que «puede


hacer cesión de bienes todo aquel deudor que no se encuentre en
algunos de los casos en que conforme a este Título procede el concurso
necesario».

Derecho Procesal Civil 245


La solicitud del deudor debe reunir unos requisitos formales, y así, el
art. 1845 Pr., exige:

1º. Una relación detallada e individual de todos sus bienes, con


expresión del lugar en que se encuentren, de su valor estimativo y de
los gravámenes a que estuvieren afectos.

2º. Una relación de los bienes que, en conformidad con la ley, se


exceptúan de la cesión.

3º. Una relación de los juicios que tuviere pendientes, ya figure en ellos
como demandante o demandado.

4º. Un estado de las deudas, con expresión de los nombres y domicilios
de los acreedores y de la naturaleza de los títulos en que consten.

5º. Una memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de sus
negocios; debiendo en ella dar cuenta de la inversión del producto de las
deudas contraídas y de los demás bienes recibidos en el último año.

Lógicamente, la solicitud de concurso voluntario deberá fundamentarse


en la concurrencia de los presupuestos subjetivos y objetivos. La condición
de no comerciante no basta que se alegue, sino que debe justificarse por
cualquier medio que permita al órgano judicial verificarlo, pues de esto
depende la adecuación del procedimiento, ya que de no advertirse tal
condición debería acudir a la quiebra.

4.2. Concurso necesario

Se entiende por tal aquel que es solicitado por cualquiera de los acreedores
del deudor civil. La solicitud deberá ir acompañada de la justificación
no sólo de los presupuestos subjetivos y objetivos del concurso, sino
también de la legitimación activa del acreedor que insta el concurso. No
obstante, dependiendo de la vía utilizada para acreditar la concurrencia
del presupuesto objetivo, variarán los requisitos y la forma de pedirse.

En el plano subjetivo, basta que un acreedor solicite el concurso; no


se exige, pues, que la solicitud provenga de la pluralidad de éstos.

246 Derecho Procesal Civil


El artículo 1843 in fine del Código de Procedimiento Civil afirma que
es «también necesario el concurso, cuando habiendo hecho el deudor
cesión de bienes, se declara por sentencia ejecutoriada que los acreedores
no están obligados a admitirla. En este caso deberá el Juez decretar de
oficio el concurso necesario».

La declaración del concurso necesario sólo podrá decretarse a instancia


de uno o más acreedores legítimos que acrediten los siguientes
requisitos: 1) Que existen dos o más ejecuciones pendientes contra un
mismo deudor; y 2) Que no se han encontrado bienes libres de otra
responsabilidad, para cubrir la cantidad que se reclame.

5. Tramitación del concurso

Tanto el concurso voluntario como el necesario tienen un mismo


procedimiento. Se tramitan en cuatro legajos, cuadernos o ramos, y son
los siguientes: 1) Cuaderno general; 2) Cuaderno de legalización del
crédito; 3) Cuaderno de administración del concurso; y 4) Cuaderno de
calificación de insolvencia.

5.1. Cuaderno general

La declaración de la insolvencia y la apertura del concurso, en su caso,


abre el primer legajo. Se inicia con solicitud o escrito de demanda
dirigido al Juez de distrito de lo civil, en la que se pide la declaración de
insolvencia y apertura del concurso contra su deudor. El escrito en que
se solicita la declaración de insolvencia debe ser hecho por un acreedor
o por su apoderado debidamente acreditada su personalidad, escrito en
el que debe justificar la existencia de dos o más reclamaciones contra
el deudor, que se transforma, a partir de ese momento, en insolvente
común.

5.1.1. Auto de declaración del concurso

A partir de la solicitud del concurso resolverá el Juez por medio de


auto motivado, en el que deberá justificar tanto la procedencia de la
declaración del concurso, como la inadmisión de esta pretensión (arts.
1859, 1860 y 415 Pr).

Derecho Procesal Civil 247


El auto de declaración de insolvencia se dicta sin citación ni audiencia
del deudor (art. 1859 párrafo 1º Pr). Esta declaración inaudita altera
pars no produce la indefensión del concursado, puesto que se le da la
posibilidad de defender sus derechos dentro del procedimiento mismo.

Se procede a declarar el estado de concurso del deudor no comerciante,


pues de ésta derivan todas las demás declaraciones.

Respecto de los efectos sobre la persona del concursado, se acuerda su


inhabilitación para la administración y disposición de sus bienes (art. 2252 C).

En cuanto al patrimonio del concursado, se nombrará un procurador


provisional, quien, formando parte de la comisión judicial, practicará la
ocupación judicial de todas las pertenencias, bienes, libros y papeles del
concursado (art. 1875 Pr); y se acuerda la retención de correspondencia
(art. 1875 párrafo 4º Pr).

El artículo 1885 del Código de Procedimiento Civil establece que


«los juicios que al abrirse el concurso estuvieren siguiéndose contra el
insolvente, se tramitarán con el procurador, en vez del deudor. Si el juicio
estuviere radicado en el mismo lugar donde se declaró la insolvencia, la
intervención del procurador será necesaria desde los tres días siguientes
a la publicación de la declaratoria…».

El Juez, en el propio auto de declaración del concurso, acordará la


publicación de la parte dispositiva del auto mediante edictos en el
juzgado del domicilio del concursado (art. 1875 Pr). Con ello se facilita
la acumulación al concurso de todas las ejecuciones pendientes contra
el concursado. Esta acumulación opera como efecto ex lege, y se acuerda
en el propio auto de declaración de concurso (art. 1886 Pr).

Además, los edictos se publicarán en la Gaceta Diario Oficial, cuando


el Juez lo estime oportuno según las circunstancias del concurso. En
la práctica se suele acordar también la publicación en un diario de
circulación nacional, para contribuir a asegurar que los interesados
conozcan la declaración del concurso.

La declaración del auto del concurso se podrá anotar en el Registro de


la Propiedad en el que radiquen los bienes inmuebles del concursado

248 Derecho Procesal Civil


si los hubiere (art. 3952 C). La anotación se practicará tan sólo sobre
las fincas registrales que en ese momento aparezcan a nombre del
concursado, pero no sobre aquellos que ya no lo están, aunque se
hubieran enajenado en el periodo de retroacción. La anotación produce
el efecto del cierre registral, impidiendo la inscripción de los actos de
disposición realizados por el quebrado respecto de bienes comprendidos
en la masa del concurso.

5.1.2. Impugnación del auto de declaración del concurso

El auto que deniega la declaración del estado de insolvencia y apertura


del concurso es apelable en ambos efectos. El deudor podrá oponerse
a la declaración de insolvencia pidiendo reposición dentro de los ocho
días siguientes a la declaración del concurso. Éste se sustanciará en pieza
separada por los trámites de los incidentes y se publicará de la misma
manera que la resolución repuesta (art. 1861 Pr).

La impugnación de la declaración del concurso no suspende las medidas


cautelares adoptadas sobre los bienes del insolvente (art. 1861 párrafo 3º
Pr). Puesto que no se suspenderá la práctica de la ocupación judicial, el
depositario asumirá la administración del patrimonio del concurso y el
concursado continuará inhibido para la administración y disposición de
sus bienes (art. 2252 C). Las únicas diligencias que se paralizan son los
actos de ejecución propiamente dichos, de modo que no se convocará a
junta de acreedores para el nombramiento del procurador del concurso
hasta que no sea firme el auto, y con carácter general tampoco se
autorizan realizaciones de bienes, salvo enajenaciones necesarias.

La reposición del auto de declaración de la insolvencia produce


determinados efectos. El primero y fundamental no será otro que el cese
o desaparición de aquellos que produjo la declaración del concurso,
recuperando el deudor su plena capacidad jurídica y, con ella, la libre
disposición y administración de sus bienes del concurso. El artículo
1861 párrafo 3º Pr., reconoce al deudor que hubiere obtenido la
revocación del auto del concurso la acción para reclamar del acreedor
instante la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, si éste
hubiere procedido con dolo o injusticia manifiesta. Esta acción deberá
sustanciarse por el juicio declarativo que corresponda.

Derecho Procesal Civil 249


5.1.3. Los efectos de la declaración del concurso

El auto que declara al deudor en estado de insolvencia lo inhabilita para


administrar y disponer de los bienes que le pertenezcan y sean legalmente
embargables de forma inmediata (art. 2252 C). El efecto fundamental
sobre los bienes del concursado es la formación de la llamada masa
activa del concurso, configurada por el conjunto de todos los bienes
patrimoniales pertenecientes al concursado y que sean susceptibles de
ejecución concursal a favor de la masa de acreedores. Para ello, el auto
de declaración del concurso acuerda que se proceda a la ocupación y
depósito de los bienes del deudor, y se designan los órganos encargados
de su gestión, administración y conservación (art. 1875 Pr).

5.1.3.1. Efectos sobre el deudor

La declaración del concurso en el ordenamiento nicaragüense comporta


la inmediata inhabilitación del deudor para la administración de sus
bienes (art. 2252 C). Este desapoderamiento puede ser concebido desde
los dos puntos de vista siguientes: como una limitación real, o como
una inhabilitación personal. La primera se basa en el principio de la
inalterabilidad objetiva del patrimonio, sin que sea necesario declarar
la incapacidad del concursado, ya que basta con negarle la facultad de
disposición sobre los bienes. La segunda somete al concursado a una
especie de capitis diminutio o reducción de su capacidad, con la obligación
de declarar nulos todos sus actos de dominio y administración.

La literalidad del artículo 2252 párrafo 1º del Código Civil, que, entre
los efectos de la declaración de la insolvencia, decreta la inhabilitación
del concursado, ha sido percibido por la doctrina clásica más acorde con
este punto de vista. Para esta doctrina, la propia ley parece que asocia
esta inhabilitación a la interdicción y por tanto a la capacidad.

No obstante, el artículo 2252 párrafo 2º C establece que «la disposición


anterior no comprende los bienes que el deudor puede adquirir,
pendiente el concurso, por medio de su trabajo o industria, cuando los
bienes embargados sean suficientes para solventar sus deudas ni lo que
le vengan en virtud de legado, herencia o donación que se le haga a
condición que no pueda perseguírselos con sus acreedores».

250 Derecho Procesal Civil


El concurso no supone un cambio del estado civil, no origina una
verdadera incapacidad de la naturaleza de las restricciones generales
—al menos parcialmente — de la capacidad de obrar. Se trata de una
situación jurídica que viene justificada por la finalidad perseguida
—proteger a los acreedores del concursado —y se caracteriza porque
el concursado es despojado de la gestión y disposición de sus bienes,
al encontrarse afecto a una liquidación en beneficio de los acreedores.
Por tanto, no se trataría de una incapacidad, sino de una limitación
objetiva en cuanto a los bienes comprendidos en el concurso, respecto
a los cuales no puede realizar actos de dominio y administración con
eficacia frente a los acreedores concursales.

Para lograr una ejecución ordenada del patrimonio del concursado,


la declaración del concurso produce efectos no sólo en la persona del
deudor, sino lógicamente también en su patrimonio. Para ello, el auto
de declaración del concurso acuerda que se proceda a la ocupación y
depósito de los bienes del deudor, y se designan los órganos encargados
de su gestión y administración.

La ocupación judicial es consiguiente al desapoderamiento del


concursado de sus bienes como efecto de la inhabilitación, entregándose
la posesión de los bienes y derechos al depositario, quien asume a partir
de ese momento la responsabilidad propia de un depositario judicial. Su
naturaleza es eminentemente cautelar, cumpliendo no sólo la finalidad
de preservar la integridad del patrimonio del insolvente, evitando posibles
distracciones de bienes por parte del concursado o de un tercero, sino
también la de asumir la administración mientras no se nombren los
procuradores del concurso.

La ocupación debe alcanzar a todos los bienes y derechos del insolvente


susceptibles de posesión, que formarán la masa del concurso. Alcanza
pues no sólo a los bienes muebles e inmuebles, sino también a todos
los derechos de contenido económico. Al depositario se le debe dar
posesión de todos ellos, no sólo para evitar su distracción sino también
su perjuicio derivado de una falta de administración. Esto tiene una
especial relevancia en el caso de los derechos, sobre todo los de crédito,
cuando deban ejercitarse dentro de los plazos perentorios.

Derecho Procesal Civil 251


El artículo 1875 del Código de Procedimiento Civil dispone que «en
el mismo auto de declaratoria se ordenará la ocupación judicial» con
carácter general, sin distinguir entre el concurso voluntario y necesario.
El deudor queda, por tanto, separado e inhibido de la facultad de
administrar y disponer de los bienes que le pertenezcan y sean legalmente
embargables. Esta facultad corresponde a su acreedor o acreedores, que
han de ejercerla por medio de procurador nombrado a tal efecto (art.
2252 párrafo 1º C). Ahora bien, no quedan comprendidos «los bienes
que el deudor pueda adquirir, pendiente el concurso, por medio de su
trabajo o industria, cuando los bienes embargados sean suficientes para
solventar sus deudas, ni los que devenguen en virtud de legado, herencia
o donación que se le haga, a condición de que no pueda perseguírselos
con sus acreedores» (art. 2252 párrafo 2º C).

El auto de declaración del concurso dispone la ocupación, por parte


del procurador, de todas las pertenencias del insolvente y de los libros,
papeles y documentos (art. 1875 párrafo 1º Pr).

El depositario de los bienes ocupados es designado por el Juez en el auto


de declaración del concurso, para que se haga cargo de la administración
del patrimonio del concursado hasta que se nombren los procuradores del
concurso. El depósito de los bienes se rige según la naturaleza de éstos,
que ha de observarse de conformidad con el Código de Procedimiento
Civil atendiendo a la siguiente clasificación:

1º. Pedrería y alhajas de oro y plata, el dinero constante y los valores


comerciales equivalentes a dinero. El Juez ordenará su depósito
inmediato en un establecimiento público de consignaciones, o en
uno comercial de notoria reputación (art. 1878 párrafo 2º Pr).

2º. Los bienes inmuebles se pondrán, bajo administración del depositario,


a disposición del juzgado, tomándose anotación preventiva de la
ocupación judicial en los respectivos Registros de la Propiedad (art.
1877 Pr).

3º. Los bienes muebles y los semovientes se entregarán al depositario


para su custodia, a disposición del procurador. No obstante,
a la terminación del depósito debe presentar una cuenta de su

252 Derecho Procesal Civil


administración, para que sea examinada por los acreedores (art.
1877 in fine Pr).

4º. De los libros de cuentas y papeles se formará el oportuno inventario,


con expresión del estado en que se encuentren, y se entregarán al
procurador provisional para que adopte las medidas necesarias de
seguridad, los conserve y entregue luego al procurador definitivo
(arts. 1863 y 1878 Pr).

En el concurso de acreedores no basta la ocupación de los libros y


papeles existentes en poder del deudor al ser declarado insolvente. Es
preciso continuar ocupando cuantos papeles tengan relación con el
concurso, para poder conocer lo más exactamente posible la verdadera
situación del deudor. A este efecto, la ley recurre a la retención de la
correspondencia, no sin marcar reglas que armonicen el interés colectivo
de los acreedores con el derecho individual del concursado a que se le
respete todo aquello que sea extraño al concurso y se refiera a asuntos
privados y de su familia. Por ello, el art. 1875 párrafo 3º del Código de
Procedimiento Civil establece lo siguiente:

1) Se oficiará al respectivo empleado del Correo, previniéndole que


ponga a disposición del juzgado toda la correspondencia que se reciba
a nombre del concursado.

2) En el día y hora que al efecto se señale, el deudor abrirá la


correspondencia en presencia del Juez y Secretario. Si éste no
compareciere o se hubiere ausentado sin dejar apoderado, el Juez
abrirá ésta en presencia del Secretario, acreditándolo en autos.

3) Si, por el resultado de la correspondencia, fuese necesario adoptar


alguna medida urgente para la seguridad de los bienes, la decretará el
Juez poniéndolo en conocimiento del concursado.

5.1.3.2. Efectos sobre los acreedores

El concurso de acreedores, atendiendo al principio de universalidad


que lo informa, se caracteriza por reunir, en un solo procedimiento,

Derecho Procesal Civil 253


a la totalidad de los acreedores de un mismo deudor, y por vincular
la totalidad de los bienes y derechos de éste a la satisfacción, total o
parcial, de los créditos. En la legislación nicaragüense la integración
de los acreedores en los procedimientos concursales se logra, por un
lado, mediante la prohibición del ejercicio de acciones individuales, o
la suspensión de los procedimientos declarativos o de ejecuciones que
pudiesen hallarse en curso; y, por otro lado, por la acumulación de los
procesos de las ejecuciones pendientes.

Se establece que tienen acción para exigir por las vías comunes
separadamente del concurso quienes posean la siguiente condición (art.
2347 C):

1°. E
 l acreedor hipotecario sobre el valor de la cosa hipotecada, conforme
a la fecha de su respectiva inscripción.

2°. E
 l acreedor pignoraticio, sobre el precio de la cosa dada en prenda.

3°. L
 os acreedores que, teniendo el derecho legal de retención, la hayan
usado sobre el valor de la cosa o cosas retenidas.

4°. E
 l arrendador de la finca rústica o urbana, por el monto de lo que,
por causa del arriendo, se le adeude hasta la terminación de éste,
sobre el valor de los frutos de la cosa arrendada, existentes en la finca
o en la masa, y sobre el de todos los objetos con que el arrendatario
lo haya provisto.

5°. E
 l fisco y los municipios por los impuestos que correspondan al año
procedente a la declaración de insolvencia, sobre el valor de las cosas
sujetas a dichos impuestos.

5.1.3.3. Efectos sobre los créditos

Los créditos del concursado contra terceros no se alteran por la


declaración del concurso, sino que se integran en la masa activa, se
cobran según sean exigibles y no cambian la naturaleza de la prestación.
Tampoco sufren alteración alguna las deudas de la masa, que quedan al
margen del procedimiento concursal.

254 Derecho Procesal Civil


No obstante, los créditos que tengan los acreedores concursales contra
el concursado sufren los efectos de la preliquidación. Tales efectos
obedecen a motivos varios: la pérdida del beneficio del plazo que el
concurso supone para el deudor, la aplicación del principio de la par
condicio creditorum y la preparación de las operaciones sobre la masa
pasiva.

La declaración del concurso implica que las obligaciones a plazo del


concursado se tienen por vencidas en la fecha de dicha declaración (art.
2270 párrafo 1º C).

Desde la fecha de la declaración del concurso dejan de devengar interés


todas las deudas del concursado, salvo los créditos hipotecarios y
pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía (art. 2269 C).
Esta paralización del devengo de intereses deriva de que los créditos
quedan inmovilizados en la masa pasiva desde el momento de la
declaración del concurso.

Esta interrupción en el devengo de intereses opera en relación con la


masa pasiva, lo que significa que ante el concursado sigue el devengo de
intereses y los acreedores podrán reclamárselos si aquél llegare a mejor
fortuna (art. 2322 C).

Por otra parte, la regla del cese en el devengo de intereses no alcanza


ni a los codeudores del concursado (art. 1934 párrafo 2º C) ni a los
fiadores de éste (art. 3705 C). Por otro lado, dicha regla tampoco se
aplica a aquellas obligaciones del concursado cuyo contenido principal
es el pago de intereses, tal es el caso de la renta vitalicia que establece el
art. 3625 del Código Civil.

Junto a ello, el artículo 2269 del Código Civil establece las dos excepciones
siguientes a la regla de la interrupción en el devengo de intereses:

1º. Los créditos hipotecarios.

2º. Los créditos pignoraticios hasta donde alcance la respectiva


garantía.

Derecho Procesal Civil 255


Estas excepciones se justifican por razones de equidad. Estos acreedores
cuentan ya con dichas garantías reales, que se constituyeron sobre bienes
libres y en previsión de una futura insolvencia del deudor. Resulta justo
que el devengo de tales intereses se mantenga cuando se produce el
concurso del deudor, puesto que antes del riesgo de esta insolvencia se
constituyó la garantía. Por la misma razón, este devengo alcanza hasta
donde cubre la garantía, ya que ésta queda sustraída a la ejecución de la
generalidad de los acreedores. Dichas excepciones no se apoyan, pues, en
la posibilidad de ejecución separada que asiste al acreedor pignoraticio,
al que tenga garantizado su crédito con prenda, o al hipotecario que
haya iniciado la acción ejecutiva antes de la declaración del concurso.

En cuanto a la conversión automática de los créditos en dinerarios, no


existe una expresa previsión normativa que así lo imponga. La propia
naturaleza del procedimiento concursal exige que los créditos cuyo
objeto consista en una prestación patrimonial no dineraria deban ser
valorados pecuniariamente. Esta conversión automática de los créditos
en dinero sirve para posibilitar la valoración igualitaria y proporcional
de los créditos con independencia de su naturaleza, a fin de facilitar la
participación de los acreedores en las juntas y determinar la concurrencia
de los quórum y mayoría necesaria, así como para poder procurar el
pago en dinero de los créditos, según se contempla en las prescripciones
legales sobre el pago concursal (art. 2312 C).

Naturalmente, esta conversión dineraria se hará siempre que sea posible,


es decir, siempre que la prestación pueda ser satisfecha con elementos
patrimoniales del concursado. Así pues, quedan excluidas de esta
conversión las obligaciones de hacer del deudor que tengan carácter
personalísimo. Además, la regla de conversión monetaria implica que
en el caso de las deudas dinerarias en moneda extrajera su cantidad se
computará según el cambio oficial y, si se trata de moneda extranjera sin
cotización oficial, el cómputo se determinará aplicando el cambio que,
según acredite el acreedor, el Juez considere adecuado.

5.2. Cuaderno de legalización de los créditos

Este cuaderno se inicia a los quince días, a más tardar, después del
auto de declaración de insolvencia. El Juez llamará, mediante dos

256 Derecho Procesal Civil


edictos, a todos los que tengan algún crédito contra el deudor, para que
comparezcan los acreedores. Esta petición puede ser a instancia de parte
o de oficio, con el fin de que manifiesten sus créditos en el término que
el órgano judicial establezca, para una junta general de acreedores en
que aleguen sus preferencias o privilegios. El plazo para legalizar los
créditos no será menor de quince días ni mayor de cuarenta, a constar
desde la primera publicación del edicto en que se haga el llamamiento
en el periódico local o en el oficial. Este término varía en relación con
los negocios y dependencia del concurso.

El Juez, en el auto donde cite por edicto a los acreedores, da nacimiento


al segundo cuaderno, que se forma sobre la base de los títulos presentados
por la primera junta para su examen y calificación por los acreedores
y el procurador definitivo y los demás juicios donde terminarán de
reconocerse los créditos, la graduación, privilegios y preferencias que
sean colocados. Aquí nos encontramos con dos etapas, a saber: 1)
Reconocimiento de los créditos; y 2) Graduación de los créditos.

5.2.1. Reconocimiento de los créditos

El reconocimiento de los créditos puede pasar, según los casos, por


varias etapas, como son:

1) La constituida por los acreedores que de una manera provisional


señalan los derechos de participar en las juntas de acreedores y
fijan su calidad de derechos, pues ningún acreedor del insolvente
puede cobrar fuera del concurso y por lo tanto todos son acreedores
concursales.

2) La de aquellos acreedores que no han obtenido el reconocimiento de


su crédito e inician el juicio por una demanda. El acreedor deberá
presentar en su demanda los documentos que acrediten su calidad de
tal, si es que existen, pero ésta podrá basarse en cualquier prueba no
escrita. Si los documentos están en otros juzgados, debe señalarse esta
circunstancia y pedir al Juez de la causa que solicite la remisión de éstos.

El acreedor debe hacer constar en su demanda la clase de acción que


intenta, y su exigencia, indicando el lugar que cree debe dársele a su

Derecho Procesal Civil 257


crédito para la graduación y prelación. Los acreedores que no hubieren
presentado en tiempo y forma su demanda de reconocimiento perderán
su privilegio, quedando reducidos a la calidad de acreedores comunes,
y cuando intentaren el reconocimiento, se tramitará en forma de
incidente.

La oposición o contestación a la demanda se tramita con la intervención


del procurador definitivo y de cualquier acreedor que llegue al juicio
como coadyuvante (art. 1861 párrafo 2º Pr).

Todos los que pretendan comparecer como acreedores para tener derecho
a la distribución de la masa están obligados a solicitar el reconocimiento
de su crédito, y esto es en general para cualquier clase de acreedores
que posean título ejecutivo contra el deudor, y para los acreedores con
derecho litigioso. Por eso, los acreedores del concursado, cualquiera
que sea el título, la vía y la forma en que hubieren procedido contra el
deudor antes de la declaración de insolvencia y hayan intentado o no
la reclamación, deberán solicitar el reconocimiento de su crédito, que
se practicará de acuerdo con las normas establecidas en el Código de
Procedimiento Civil.

La distribución discurre entre los ocho y los quince días contados desde
la junta de examen y calificación del crédito. Siempre que haya fondos
que cubran un dos por ciento de los créditos pendientes, se harán nuevas
reparticiones (art. 2312 C). Pasados estos ocho días, y siendo aprobada
por la junta la cuenta distributiva de la existencia en metálico, los
acreedores podrán ir siendo pagados.

Se trata de un proceso de reconocimiento inserto en el sistema concursal.


El acreedor no puede exigir el importe de su crédito, sino que ha de
reclamar frente a los demás acreedores el derecho de participar en el
reparto del activo. El acreedor, para gozar del reparto, tiene que participar
en el juicio del concurso; si no participa, no puede aspirar a nada, y los
efectos de cualquier inventario le podrán ser adversos. En este cuaderno
se insertan una pluralidad de partes que intentan un conjunto de acciones
en las que los acreedores piden el reconocimiento de sus créditos por un
procedimiento de declaración. Hay aquí un reconocimiento económico
provisional y es forzoso para toda clase de acreedores, ya que ningún
acreedor puede cobrar fuera del concurso.

258 Derecho Procesal Civil


5.2.2. Graduación de los créditos

En las juntas de examen, reconocimiento y calificación de créditos, los


acreedores determinan el grado que debe recibir cada crédito. El Juez
que conoce el concurso dictará una sentencia que confirme el grado y
prelación de cada uno.

Los créditos reconocidos se clasifican en grupos, en orden al pago


concursal, pero también en orden al ejercicio de los derechos
especificados en cada categoría. Constituye un verdadero laberinto en
el que desembocan diferentes normativas sustantivas y procesales, de
diferentes órdenes jurisdiccionales. Sobre todo a la hora de determinar
la graduación, será necesario atender a cada caso para ver la prevalencia
de unos créditos sobre otros, sobre la totalidad del patrimonio o sobre
bienes concretos. No obstante, podemos establecer unas normas
generales y los principios que rigen la graduación.

En principio, el concurso va encaminado a la ejecución de la masa activa


para hacer pago de los créditos de los acreedores, conforme a la par condicio
creditorum. El origen de éste se encuentra en el derecho de los acreedores
a la igualdad de trato, por ser de la misma condición. No obstante, en la
práctica, se observa que, ya desde muy antiguo, existen derogaciones a
este privilegio, que a la vista de lo observado son excepcionales. Deben
estar expresamente previstas en la ley, constituyendo un numerus clausus
y debiendo interpretarse de forma restrictiva. Estas derogaciones del
principio general de igualdad de trato las denominamos privilegios y
responden a una causa suficiente, fundada en la naturaleza del crédito.
Los privilegios más importantes son los siguientes:

1º. Derecho de prelación. La ley establece distintos grados y, entre ellos,


la prelación de los créditos pertenecientes a los primeros sobre los
posteriores.

2º. Derecho de cobro preferente sobre un determinado bien. La


afectación real de un determinado bien, mueble o inmueble, al pago
de un crédito, confiere a éste el derecho a su favor de lo obtenido con
el bien gravado, con preferencia sobre el resto de los créditos.

Derecho Procesal Civil 259


3º. Derecho de ejecución separada, que habilita para ejecutar al margen
del concurso. En algunos casos, este derecho es absoluto, con
independencia del momento en que se acuerde el concurso. Es el
supuesto de los acreedores hipotecarios, pignoraticios (arts. 2297 C
y 1903 Pr).

4º. Derecho de abstención, que legitima a quien se le reconoce y lo


ejercita, para no verse afectado por el convenio que pudiera aprobarse
en el concurso. Frecuentemente va unido al derecho de ejecución
separada, pero no necesariamente.

5.3. Cuaderno de administración

Este ramo se inicia con el informe que hace el procurador definitivo de


conformidad con el artículo 1883 del Código de Procedimiento Civil.

La administración, realización y distribución de los bienes le corresponde


al procurador definitivo. Necesita autorización de la junta de acreedores
para lo siguiente (arts. 2289 y 2290 C):

1°. T
 ransigir y comprometer en árbitros un negocio cuyo valor sea mayor
de quinientos córdobas.

2°. V
 ender extrajudicialmente inmuebles.

3°. R
 econocer la reivindicación del inmueble con valor superior a la
cantidad expresada.

4°. I niciar juicio cuyo objeto sea la anulación de los contratos del
insolvente.

5.3.1. Enajenación de los bienes del concurso

El concurso de acreedores, siendo un proceso de ejecución, persigue la


liquidación de los bienes del deudor común para satisfacer los créditos
de los acreedores.

El procurador definitivo se hará cargo de esta venta de los bienes del


concurso, aunque el depositario excepcionalmente haya podido realizar

260 Derecho Procesal Civil


ventas urgentes respecto de los bienes sujetos que se deterioren (arts.
1874 y 1875 Pr).

Se exceptúan solamente los bienes siguientes: 1) Aquellos sobre los cuales


se halla pendiente demanda de dominio promovida por un tercero, en
cuyo caso se esperará a que recaiga sentencia firme; y 2) Los inmuebles
que, por hallarse hipotecados especialmente, hayan sido embargados en
ejecución no acumulada al concurso (art. 1903 Pr).

5.3.1.1. Forma de llevar a cabo la liquidación

El procurador definitivo, de acuerdo con las indicaciones de la junta de


acreedores, venderá en pública subasta, en el día, hora y lugar acordados,
los bienes que le parezcan convenientes. Ésta se llevará a efecto con las
formalidades establecidas para la venta de cada clase de bienes en la vía
de apremio del juicio ejecutivo (art. 1934 Pr).

En el concurso de acreedores existe una predeterminación absoluta y


rígida acerca de cómo realizar la venta de bienes, sin que la voluntad
de las partes implicadas pueda desempeñar papel alguno en estas
operaciones. El Código parte de la venta de los bienes por separado, sin
prever excepción alguna. Una rigidez totalmente dominante.

El procurador puede hacer ventas de bienes antes de que se deterioren


(arts. 2290 inc. 2º y 3296 inc. 4º C). Éste promoverá tales ventas con
carácter urgente, a la vista de la naturaleza de los bienes y efectos
de la masa. La solicitud del procurador será presentada junto con el
informe del depositario, acerca de la conveniencia de la venta y del
modo en que debe ser realizada. El Juez autorizará la venta si advierte
la concurrencia de la conveniencia alegada, fijando un precio mínimo
que ha de obtenerse de la venta. Lo normal es que recabe una tasación
pericial, y que autorice la venta por un precio superior al tasado. De esta
forma, el procurador está legitimado para formalizar la venta, siempre y
cuando el precio de compra supere el tasado.

La legislación nicaragüense prohíbe al procurador del concurso la


compra de bienes enajenados en el mismo. Constituye una prohibición

Derecho Procesal Civil 261


legal, cuya infracción lleva aparejada una sanción especial. Si, faltando
a esta prohibición, el procurador, directamente o a través de terceros,
adquiriese estos bienes liquidados de la masa, éste deberá devolverlos al
concurso, perdiendo además el precio que por ellos hubiere pagado o lo
que reste por pagar, si es que no lo había desembolsado totalmente.

Lo que se pretende es evitar, en interés del vendedor, las ventajas que


una persona, por el conocimiento que pudiere tener sobre la materia,
pueda obtener con este negocio jurídico, así como disipar, por razones
de moralidad social, cualquier duda que pudiera generarse, por esta
compraventa, sobre la honorabilidad de las personas que intervienen o
coadyuvan a la función pública.

Están legitimados para ejercitar esta acción el concursado y los


acreedores, tramitándose en pieza separada, por el procedimiento de los
incidentes.

5.3.1.2. Rendición de cuentas

El tercer cuaderno comprende también la cuenta de la administración del


procurador provisional, la cual será a partir de los ocho días siguientes
de que el procurador definitivo tome posesión de su cargo. Estas cuentas
tienen que ser detalladas en cuanto a sus entradas y salidas (arts. 2292
C y 1867 Pr).

Una vez concluidas las operaciones del concurso, liquidada la masa


activa y hecho el pago con ella a los acreedores, de acuerdo con las
reglas legales, el procurador cesará en sus funciones, debiendo rendir
cuentas finales de su administración (arts. 2328 C y 1942 Pr).

Esta rendición englobará las anteriores, de modo que, partiendo


del inventario inicial, dejará constancia de las variaciones sufridas
como consecuencia de las operaciones sobre la masa activa y de la
administración del concurso. Se adjudicará una relación detallada de
los cobros y gastos realizados, así como sus conceptos; y se justificará,
finalmente, el resultado del activo realizado y el pago que con él se ha
hecho de los créditos, de acuerdo con la prelación aprobada.

262 Derecho Procesal Civil


Esta rendición comprenderá la presentación de un inventario actual de
bienes, poniéndolo en relación con el que se inició la administración y
las sucesivas modificaciones, así como una cuenta de explotación que
refleje los ingresos y gastos y una breve memoria explicativa de lo que
ha constituido la administración durante ese tiempo (art. 2292 inc. 4º
C). En ese momento, junto con la rendición de cuentas, el procurador
puede presentar una propuesta de gastos e inversión, solicitando las
autorizaciones necesarias.

De esta rendición de cuentas podrá darse traslado a los acreedores que


lo solicitaren, pudiendo exponer lo que estimen más conveniente para
los intereses de la masa, y a la vista del mismo, el Juez resolverá sobre su
aprobación o las medidas que estime convenientes para la masa.

Para la aprobación de la rendición de cuentas deberán ser convocados


a la junta todos los acreedores que conserven interés y voz, así como
el propio concursado (art. 2329 C). La ley no prevé ninguna mayoría
específica para esta aprobación, por lo que entendemos que será la
mayoría de los acreedores concurrentes los que representen los 3/5 del
pasivo existente, una vez descontando el que ya hubiere sido satisfecho
y, por lo tanto, no convocado108.

Aunque la junta apruebe las cuentas, el concursado o los acreedores


podrán impugnar judicialmente este acuerdo (art. 1869 in fine Pr), el cual
se tramitará en un incidente por separado (art. 1869 párrafo 1º Pr). Junto
a esta acción podrá ejercitarse también la de repetición, reclamando
los daños y perjuicios causados a la masa por fraude, malversación o
negligencia.

Transcurridos ocho días sin que nadie hubiere impugnado el acuerdo


de la junta por el que se aprueban las cuentas, éste pasará a ser firme e
irrevocable.

El procurador definitivo deberá presentar una cuenta en la que aparezca


el monto líquido de las existencias disponibles (art. 1911 Pr). A éste le
corresponde la vigilancia de la administración del concurso, y tomará las
108
ESCOBAR FORNOS, I., Introducción…, op. cit., 1998, pág. 420.

Derecho Procesal Civil 263


medidas necesarias tanto para la conservación de los bienes, derechos
y acciones de la masa como para la liquidación en su caso. Asimismo,
podrá vender bienes que sean susceptibles de corrupción o deterioro,
previo permiso del Juez del concurso.

5.4. Cuaderno de calificación de insolvencia

Se iniciará el cuarto ramo con el testimonio literal del decreto en el


que el Juez haya ordenado su formación (art. 1850 Pr). Se abre por las
siguientes causas:

1) En el concurso voluntario o cesión de bienes, cuando el acreedor o


acreedores se oponen a ella porque el deudor no hizo una exposición
pormenorizada de las causas que motivaron la falta de cumplimiento
de sus obligaciones corrientes (arts. 1847 inc. 3º Pr y 2083 C).

2) Cuando, en el concurso necesario o forzoso, el procurador provisional


o definitivo solicita que se abra el juicio de calificación de insolvencia
(art. 1943 Pr).

3) Cuando el Juez, pronunciándose sobre la insolvencia, permite que se


deduzca apelación sobre el fallo (art. 1849 inc 2º Pr).

La calificación de insolvencia constituye un incidente dentro del


procedimiento que se abre para depurar la responsabilidad del deudor
concursado y, si la insolvencia es fraudulenta, también lo es la de los
terceros cómplices.

5.4.1. Clases de insolvencias

El Código Civil separa la insolvencia fortuita de la culpable, y en esta


última distingue la simplemente culpable y la fraudulenta. En efecto, el
art. 2244 C enuncia tres clases de insolvencia: 1) Fortuita; 2) Culpable;
y 3) Fraudulenta.

El Código establece las circunstancias que deben concurrir en


cada hipótesis para reputar la insolvencia como fortuita, culpable

264 Derecho Procesal Civil


o fraudulenta. Se trata de cuestiones de hecho que ha de apreciar el
órgano judicial, en atención a la conducta del concursado, al estado de
su contabilidad, a las causas alegadas y a los méritos que resulten de las
reclamaciones hechas durante el procedimiento contra el concursado y
su patrimonio.

5.4.1.1. Insolvencia fortuita

El artículo 2245 del Código Civil establece que son insolventes excusables,
los que, «por infortunios causales e inevitables sufren disminución de su
capital al punto de no poder satisfacer el todo o parte de sus deudas».

Por exclusión, la insolvencia se califica como fortuita cuando no


está acompañada de hechos que permiten reputarla como culpable o
fraudulenta. En tal caso, no habiendo intención dolosa del concursado,
ni habiendo realizado actos que el Código reputa negligentes a estos
efectos, el concurso se presenta como un suceso desgraciado; aquélla
sólo produce el infortunio.

5.4.1.2. Insolvencia culpable

Para calificar la insolvencia como culpable, se distingue entre ciertos


supuestos que conllevan una presunción de culpa iuris et de iure (art.
2246 C), y determinadas hipótesis las que la presunción de culpa admite
prueba en contrario (art. 2247 C). La distinción entre la insolvencia
culpable y la fraudulenta radica en que en aquélla falta el ánimo de
perjudicar a la masa de acreedores, característico de la insolvencia
fraudulenta.

En determinadas circunstancias se presume la culpabilidad de la


insolvencia, sin que sea admisible prueba en contra (art. 2246 C), por
ejemplo, cuando el concursado haya incurrido en gastos domésticos y
personales excesivos y desproporcionados a su haber líquido, de acuerdo
con su rango y familia. También cuando hubiere sufrido pérdidas
injustificadas, por excesos en el juego, o por apuestas u operaciones
imprudentes. O si, durante los seis meses anteriores al concurso,
hubiera vendido a pérdida efectos comprados al fiado aún no pagados.
Asimismo, se presume la culpabilidad desde el último inventario cuando

Derecho Procesal Civil 265


el concursado hubiese incurrido en un endeudamiento excesivo, que se
cifra en el doble del activo.

Por lo tanto, se deduce que para que la insolvencia sea calificada


como culpable, es necesario que el deudor realice actos contrarios a
las exigencias de una buena administración, los cuales han producido,
facilitado o gravado el estado de sus bienes de tal manera que no puede
llegar a solventar sus deudas (art. 2246 C).

En otros supuestos, la presunción de culpabilidad admite prueba en


contrario. Esto ocurre cuando el concursado ha llevado su contabilidad
sin los requisitos legales, o ha incurrido en falta que cause perjuicio a
terceros. Igualmente sucede si ha incumplido el deber de manifestarse
oportunamente en estado de insolvencia o durante el procedimiento, sin
presentarse injustificadamente cuando lo exige la ley.

5.4.1.3. Insolvencia fraudulenta

Es fraudulenta la insolvencia cuando ha existido por parte del deudor


intención de defraudar a la masa de acreedores. Ello se demuestra a
través de determinados hechos que básicamente perjudican a la cuota
de liquidación que pudiere corresponder a los acreedores. En esencia, se
trata de hechos que tienden a la simulación de deudas o a la desaparición
de elementos del activo.

Por su parte, el artículo 2247 del Código Civil establece los hechos que
pueden dar lugar a la insolvencia fraudulenta, que son los siguientes:

1°. L
 os deudores que, conociendo ya la insuficiencia de sus bienes,
ejecuten cualquier acto que mejore la condición de alguno o algunos
de sus acreedores respecto de los demás que tengan al ejecutar el acto.

2°. L
 os que dolosamente procuren de algún modo, antes o después de
hallarse legalmente en estado de insolvencia, defraudar los derechos
de sus acreedores.

3°. L
 os que no expliquen razonablemente el destino o paradero de las
cantidades de dinero o bienes que hubieren dispuesto en los tres
meses anteriores a la solicitud de la declaración de insolvencia.

266 Derecho Procesal Civil


4°. L
 os que tengan contra sí algún crédito o créditos procedentes de haber
aplicado y consumido para sus negocios propios, fondos, efectos o
bienes de cualquier otra clase ajenos, encomendados en depósito,
administración o comisión tenidos por otro título semejante.

5°. L
 os que tengan contra sí algún crédito o créditos procedentes de
estafas u otro acto fraudulento.

6°. Los que otorguen contratos simulados en perjuicio de sus acreedores109 .

5.4.1.3.1. La complicidad de la insolvencia fraudulenta

A través del ramo o cuaderno de la calificación se pretende depurar la


responsabilidad no sólo del deudor, sino también de los denominados por
la ley «cómplices», a quienes -por su participación en la generación de la
insolvencia o por su contribución a incrementar sus efectos perjudiciales
para los acreedores- la ley impone una sanción civil específica.

El análisis de esta institución precisa de algunas puntualizaciones, sobre


todo de la normativa penal:

1) Esta institución de la complicidad en el concurso tan sólo se admite


en los casos de concurso fraudulento, cuya calificación es presupuesto
para condenar a terceros como cómplices en el concurso.

2) El Código Penal establece que la calificación civil de la insolvencia


constituye un presupuesto de procedibilidad penal. El artículo 260
del Código Penal nos remite con el artículo 2249 del Código Civil
para tipificar la complicidad en la insolvencia fraudulenta, que da
acción al acreedor o acreedores para acusarlo penalmente como
deudor punible, con sólo la calificación del hecho como fraudulento
por el Tribunal civil (art. 2250 C).

3) Los cómplices de los concursos fraudulentos que sean condenados


deberán reintegrar a la masa de los bienes o derechos sobre los que
Para los efectos de este hecho, se presume simulada la venta o hipoteca que verifique el deudor de
109 

plazo vencido, aunque no esté requerido judicialmente de pago, de todo o en parte considerable a
sus bienes raíces o semovientes, si hubiere quedado en descubierto para la completa satisfacción de
su crédito, y no apareciere en efectivo, o en otras especies, el valor en que hubieren sido enajenados
o gravados. La venta en estos casos se declara nula a solicitud del acreedor, quien podrá perseguir
los bienes, aunque se hallen en poder de tercero o más poseedores.

Derecho Procesal Civil 267


haya recaído su complicidad, con intereses e indemnización de daños
y perjuicios, y perderán todo el derecho que tuvieren en la masa del
concurso en que hubieran sido declarados cómplices (art. 2249 C).

5.4.1.3.2. Supuestos de complicidad concursal

Los supuestos de complicidad de la insolvencia se enumeran en el


artículo 2248 del Código Civil. En atención al carácter sancionador de
esta norma, deben interpretarse con carácter restrictivo (art. 38 Cn),
sin que sea posible su aplicación analógica. Por este motivo deben
entenderse como numerus clausus:

1°. L
 os que habiéndose confabulado con el deudor para suponer créditos
contra él o aumentar los que efectivamente tengan sobre sus bienes,
sostengan tal suposición al legalizar el crédito.

2°. L
 os que, para anteponerse en la graduación en perjuicio de otros
acreedores, y de acuerdo con el quebrado, alteren la naturaleza o
fecha del crédito, aun cuando tal circunstancia se verifique antes de
hacerse la declaración de insolvencia.

3°. L
 os que deliberadamente auxiliaren al deudor para ocultar o sustraer
alguna parte de sus bienes o créditos.

4°. L
 os que, después de publicada la declaración de insolvencia, admiten
endosos o cesiones de créditos que haga el insolvente o entreguen a
éste las pertenencias que de él tengan, en vez de ponerlas a disposición
del administrador legítimo de la masa.

5°. L
 os que negaren al legítimo administrador de la insolvencia los
efectos pertenecientes al deudor que existieren en su poder.

6°. L
 os acreedores que hagan convenios privados con el insolvente y que
redunden en perjuicio de los demás.

7°. L
 os dependientes, corredores o comisionistas que intervengan en
las negociaciones que el insolvente declarado haga respecto de los
bienes de la masa.

268 Derecho Procesal Civil


8°. L
 os que acepten enajenaciones o hipotecas simuladas que haga el
deudor, lo mismo que los notarios y testigos que, a sabiendas, lo
autoricen.

9°. L
 os que ejecutaren respecto a la insolvencia fraudulenta cualquier
acto que, conforme al Código Penal, los constituya cómplices del
fraude.

5.4.2. Tramitación de la insolvencia

La calificación de la insolvencia se hace a instancia de parte, sin que


pueda decretarse de oficio. El juicio de calificación de insolvencia se
inicia dentro de los ocho días posteriores a la junta de calificación de
créditos (arts. 1943 Pr y 2292 C), con audiencia del deudor en un juicio
ordinario, y es promovido por el procurador definitivo, tomando también
como base el informe del procurador provisional y el dado por él a la junta
general de acreedores cuando se examinaron y legalizaron los créditos.
Se investiga por medio de un juicio ordinario civil entre el procurador
definitivo, el deudor y el Ministerio Público para ver si éste ha cometido
fraude o no y así iniciar, si fuere el caso, el respectivo juicio penal.

El informe del procurador definitivo en el que se pronuncia sobre la


calificación de la insolvencia, contendrá una exposición clara y verídica
de ésta, sus características y la opinión al final del informe de la
calificación según su conocimiento hasta el momento del juicio junto
con los libros y documentos necesarios (art. 1944 Pr).

El informe del procurador definitivo se trasladará al Ministerio Público


para que pueda instar la causa penal correspondiente, si advierte indicios
de delito (art. 2250 C).

La pretensión formal de calificación enviará traslado al concursado en


el plazo de seis días para que conteste lo que considere conveniente (art.
1945 Pr). Si éste no se opone, el órgano judicial llamará los autos a
la vista y hará la calificación que estime conforme a derecho. En caso
contrario, se abrirá el juicio a prueba. La resolución por la que califica
la insolvencia reviste la forma de sentencia y será apelable en ambos
efectos (art. 1945 in fine Pr).

Derecho Procesal Civil 269


Si la sentencia estableciera que la insolvencia es culpable, se condenará
al concursado al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados a
cada uno de los acreedores independientemente del concurso (art. 1946
párrafo 1º Pr).

En caso de dictarse sentencia fraudulenta, el acreedor o acreedores


tendrán derecho a entablar la acción penal que les concede el artículo
2250 del Código Civil, bastando acompañar una certificación en
papel común de la sentencia civil en la que se califique de insolvencia
fraudulenta (art. 1946 párrafo 2° Pr).

Si el deudor es declarado excusable en la insolvencia, no podrán


perseguirse los bienes que nuevamente adquiera el deudor, sino pasados
cinco años contados desde la fecha de la declaración de la insolvencia.

En caso de ser culpable o fraudulenta, se sigue la regla general,


ejecutando todos los bienes que adquiera el deudor posteriormente al
juicio, sin atenerse a ningún plazo, a excepción de lo necesario para su
alimentación y la de su familia.

6. La terminación del concurso

Como medio de ejecución universal de los bienes del concursado, el


concurso de acreedores persigue fundamentalmente la liquidación total
de los bienes de éste, para, con su producto, satisfacer a los acreedores.

En el ordenamiento nicaragüense no existe una regulación de manera


sistemática, como es el procedimiento de la terminación del concurso. A
pesar de esta falta de regulación, tanto el Código de Procedimiento Civil
como el Código Civil, que aluden a algunos supuestos de la terminación
del concurso.

6.1. Terminación normal del concurso

La terminación normal del concurso se da cuando el procedimiento que


le sirve de desarrollo se extingue plenamente.

El pago concursal se verifica con el producto de la liquidación de la


masa activa, una vez depurada, y hasta donde alcancen los fondos

270 Derecho Procesal Civil


disponibles. Como ya lo estudiamos en el cuaderno de administración,
nos remetimos a ello.

6.2. Terminación anormal del concurso

El concurso finaliza anormalmente cuando el procedimiento que le sirve


de sostén acaba o termina antes de que pueda o deba estimarse agotado,
gracias a cercenarse el desenvolvimiento natural del proceso.

En la legislación nicaragüense se termina el concurso de forma anormal


por lo siguiente: 1) Convenio; 2) Revocación del auto de declaración del
concurso; 3) Suspensión o sobreseimiento temporal del procedimiento
concursal; 4) Caducidad de la instancia; 5) Falta del activo realizable; 6)
Inexistencia de pluralidad de acreedores; 7) Desistimiento del instante;
y 8) Transacción.

6.2.1. El convenio

El concurso de acreedores, en principio, persigue la liquidación del


patrimonio del deudor para, con su producto, proceder al pago de los
créditos reconocidos y graduados. El convenio sirve, pues, para dar
satisfacción a los acreedores, por un procedimiento diverso y alternativo
a la solución de la liquidación judicial concursal.

El convenio es un negocio jurídico celebrado entre el concursado y los


acreedores, decidiendo éstos por la mayoría legalmente prevista, que
tiene como contenido un sistema distinto de la liquidación concursal
para la satisfacción de los créditos y que es sancionado por el Juez.

La tramitación del convenio en la legislación nicaragüense implica los


siguientes pasos:

1) Iniciativa.

Ésta puede emanar del concursado o de cualquiera de los acreedores una


vez terminado el reconocimiento de créditos y antes de la distribución
final. De esta forma, para lo que los acreedores interesados puedan

Derecho Procesal Civil 271


ofrecer, provee los gastos de una reunión de junta de examen del convenio
y sus proposiciones (art. 1925 Pr).

Sea de quien sea la iniciativa, la proposición se presentará al Juez, y en


ella se contendrán todos los datos necesarios para fijar su alcance.

2) Debate.

Como ya se ha indicado, la naturaleza contractual del convenio implica


que haya de adoptarse en junta de acreedores debidamente constituida
y no fuera de ella, ni en reuniones privadas (art. 2317 C).

De lo anterior se deriva que todo pacto particular entre el concursado


y los acreedores puede ser atacado de nulidad, ya que es indispensable
que se efectúe en junta de acreedores. Por lo tanto, se puede sancionar al
acreedor que pacte particularmente con el concursado con la pérdida de
sus derechos de acreedor o acreedores en beneficio de la masa concursal
y, por consiguiente, a favor de los demás acreedores (art. 2248 núm. 6
C). El concursado, por este solo hecho, será calificado de culpable si no
mereciere ser considerado como insolvente fraudulento.

Presentada la proposición de convenio, el Juez citará a todos los


acreedores que hubieren adquirido tal calidad en la junta de examen y
calificación de créditos. La citación de convocatoria se publicará en dos
edictos en los que se hará constar el objeto de la junta (art. 1925 párrafo
2º Pr). La presentación de una proposición de convenio que, según el
Juez, reúna los requisitos necesarios para su admisibilidad, produce los
dos efectos: a) La convocatoria de la junta de acreedores que el Juez
debe presidir; y b) La suspensión de las operaciones de enajenación del
activo que el Juez debe decretar (art. 2318 C).

La convocatoria debe hacerla el Juez, y contendrá el orden del día,


fecha, hora y lugar de la reunión. Puede darse el caso de que el convenio
se proponga después de la junta de examen y calificación de créditos,
cuya fecha ya está señalada. En ese caso se ordenará en el mismo auto
la publicación de la citación, siempre en dos edictos. Reunida la junta
para conocer del convenio, se les hará saber a todos los acreedores el

272 Derecho Procesal Civil


estado del concurso, de la administración, el resultado probable de su
calificación y las posibilidades de su continuación (art. 1926 Pr).

Reunida la junta para conocer las proposiciones, sus circunstancias


se discutirán de viva voz, decidiendo por votación la aprobación, no
por votos de personas, sino de capital. Es decir, se resolverá por una
votación que comprenda las 2/3 partes de los acuerdos de acreedores
cuyos créditos representen las 3/4 partes de las deudas del insolvente, o
las 3/4 partes de los acreedores que representen créditos que sumen las
2/3 partes de los créditos (art. 2302 C). Esto es debido a la trascendencia
que tiene el convenio, que da privilegio a los propietarios de los créditos
más cuantiosos, que tienen mayor influencia en la decisión atendiendo
al mayor interés que, se supone, tienen éstos en la aprobación o no del
convenio. De hecho, ellos son los más perjudicados con un arreglo
desfavorable.

El convenio aprobado por el concursado y los acreedores se ha de


firmar en la misma junta en que se adopte, bajo pena de nulidad y
responsabilidad del Secretario judicial. Asimismo, el hecho de haberse
aprobado el convenio ha de notificarse a los acreedores.

Para que el acuerdo tenga total validez se necesitan ciertos requisitos,


que son los siguientes: 1) Que las proposiciones del deudor hayan sido
hechas y deliberadas en junta de acreedores legalmente convocada para
este fin y no fuera de ella, en reuniones privadas; 2) Que expresamente
consientan en el convenio el número de acreedores conforme con el art.
2302 C; 3) Que se acuerde iguales derechos a todos los acreedores del
concurso a quienes comprende el convenio, salvo que los perjudicados
consientan en lo contrario; y 4) Que sea aprobado el convenio por
sentencia ejecutoria (art. 2318 C).

3) Impugnación.

La singular naturaleza del convenio concursal implica también un


régimen especial para la impugnación de este negocio jurídico. Con ello,
se revela igualmente, el propósito del legislador por facilitar la validez y
eficacia del convenio alcanzado.

Derecho Procesal Civil 273


Están activamente legitimados para oponerse al convenio aprobado los
acreedores con derecho a votar que desaprobaron el convenio o que no
concurrieron, y los que tengan un crédito litigioso por no haberse tomado
en consideración éste (arts. 2319 y 2320 C). La oposición al convenio
es, pues, el medio con el que cuentan los acreedores mencionados. Si su
impugnación no prosperase, también quedarán sometidos.

Para ello cuentan con un plazo procesal de quince días, contados a partir
de la fecha en que, por el Diario Oficial, se haga saber a los interesados
que están admitidos en la junta de acreedores (art. 2319 C).

El artículo 2319 del Código Civil establece las únicas causas que
permiten oponerse al convenio: 1) Defectos de forma prescrita para la
convocatoria de la junta; 2) Colusión entre el deudor y algún acreedor
de los concurrentes a la junta para estar a favor del convenio; y 3)
Deficiencia en el número de acreedores necesarios para formar mayoría
(arts. 1927 y 1928 Pr y 2319 C).

El procedimiento para la impugnación del convenio está contemplado


en el artículo 1928 del Código de Procedimiento Civil, que prevé, al
respecto, que la oposición que se hiciese se sustanciará con audiencia
del concursado y el procurador del concurso por los trámites de los
incidentes de acuerdo con el art. 1945 Pr.

4) Aprobación judicial.

Como ha quedado dicho, la eficacia del convenio requiere su aprobación


judicial, si no media oposición o si ésta es desestimada. El artículo 1927
del Código de Procedimiento Civil indica que el Juez procederá, sin
más trámite, a dar sentencia de aprobación del convenio.

El órgano judicial, al aprobar el convenio y como medida tuitiva de


los intereses de los acreedores, ha de examinar el cumplimiento de las
formalidades prescritas legalmente. Preceptivamente, sólo se contemplan
dos causas que imponen al Juez rechazar la aprobación del convenio, y
que son: la contravención manifiesta de las formas de su adopción y que
el insolvente no esté facultado para proponer el convenio.

274 Derecho Procesal Civil


Una vez que se dicte la resolución judicial aprobatoria del convenio,
el procurador del concurso tomará las providencias necesarias para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas al concursado
por éste y satisfará las reclamaciones de los acreedores de la masa y
reivindicantes o depositará lo que corresponda a éstos, si sus créditos
no estuvieren aún reconocidos o comprobados. Verificadas estas
diligencias, el concurso se dará por terminado, lo que se publicará de
la misma manera que su declaración. El procurador procederá a hacer
entrega al concursado de todos los bienes, efectos, libros y papeles y a
rendirle cuentas a la administración, en los quince días siguientes (art.
1929 Pr).

El artículo 2321 del Código Civil afirma que, «aprobado el convenio por
sentencia ejecutoriada, producirá los derechos y obligaciones de una
transacción a favor y en contra de todos los acreedores del concurso,
hayan o no legalizado sus créditos […]». El convenio obliga, pues, al
concursado y a los acreedores concursales. Con respecto a estos últimos,
el convenio se impone, por igual, no sólo a los concurrentes sino a
los ausentes o ajenos al expediente concursal, porque, si así no fuese,
resultaría ilusoria la paridad de trato de los acreedores.

La responsabilidad del concursado queda libre de toda interdicción que


los efectos de la insolvencia habían causado y no renacerá aunque el
fallido mejore en fortuna. Todo ello salvo que los acreedores se hubieren
hecho reservas. El convenio libera a los codeudores solidarios y a los
fiadores. Los acreedores que no hubieren participado en el acuerdo
del convenio no quedan afectados de ninguna manera, su situación
permanece tal como era antes de él y pueden demandar separadamente
al insolvente, ya que tienen expeditas sus acciones contra el deudor.
Lo que no podrán hacer es pedir mayores ventajas que las que podrían
haber obtenido de haber participado en el convenio.

Si fuere aprobado el convenio, se procederá igualmente a su publicación


por dos edictos en la Gaceta y, una vez pasados los quince días señalados
para oponerse a éste, los interesados pedirán al Juez que proceda a dictar
sentencia aprobando y dando por terminado el concurso.

Derecho Procesal Civil 275


El procurador definitivo del concurso tratará de que se cumplan todas
las obligaciones contraídas por el insolvente, tomando, para ello, las
providencias que sean necesarias para asegurar su cumplimiento.
Terminadas estas diligencias, se tendrá por concluido el juicio concursal.
Esta resolución se dará a conocer al público de la misma manera en
que lo fue la declaración de insolvencia, esto es, por dos edictos, y se
rehabilitará de la manera más completa al deudor, ya que la sentencia
contendrá las premisas necesarias para anular los efectos de la insolvencia
de éste.

Ahora bien, al haberse terminado el juicio por convenio entre deudor


y acreedores, podrán los que representen la minoría y que acordaron la
aprobación del convenio seguir con el cuarto cuaderno, es decir, con la
calificación de la insolvencia, ya que si ésta fuere declarada fraudulenta,
el convenio se viene abajo. Podría parecer ilógico que un convenio
aprobado ya sea declarado nulo posteriormente, pero la justificación es
que los acreedores no lo hubiesen consentido de haberse conocido la
conducta fraudulenta del deudor (arts. 2326 y 2327 C).

Cualquier acreedor puede introducir demanda oponiéndose al convenio


y pedir su anulación. Esta situación se dará a conocer de la misma manera
en que lo fue la declaración de insolvencia, para que todo aquel que quiera
presentarse coadyuvando en el juicio lo haga en tiempo. La facultad
de pedir la rescisión del convenio por su incumplimiento corresponde
a cualquier acreedor, siempre que se trate de aquellos comprendidos
en el convenio. La anulación se tramitará en juicio ordinario, y contra
la sentencia en la que se decida la anulación del convenio se podrán
usar todos los recursos ordinarios. Si el recurso prospera, se invalidará
cualquier beneficio a favor del deudor.

De la misma manera, pueden hacer uso de ellos los acreedores de la


mayoría que dieron su aprobación al convenio, si se descubriese el fraude
del que se valió el deudor en esta oportunidad para haber obtenido la
aprobación del convenio (art. 2326 C).

La conclusión del concurso por convenio repercute sobre el


patrimonio y persona del concursado, ya que éste puede recobrar

276 Derecho Procesal Civil


las facultades de disposición y administración de sus bienes. Esto no
ocurre siempre en un sentido ilimitado como antes del concurso, ya
que en el convenio pueden haberse pactado condiciones restrictivas.

6.2.2. La revocación del auto de declaración del concurso

El segundo modo de conclusión definitiva y anormal de terminación del


concurso es, lógicamente, la revocación de la declaración de éste, pues
la desestimación de su solicitud no puede considerarse como tal, ya que,
en este supuesto, el concurso no existe por no haber sido declarado.
Revocar el concurso es dejar sin efecto dicha declaración por no concurrir
los presupuestos subjetivos y/u objetivos para su declaración.

El auto revocatorio de la declaración del concurso produce, desde el


momento en que se dicta, la inmediata cesación del procedimiento
concursal.

6.2.3. La suspensión o sobreseimiento temporal del procedimiento


concursal

Cuando a lo largo de la tramitación del concurso se probase que no


hay bienes suficientes para realizar los pagos y que esta insuficiencia
de bienes es tan absoluta que no cubre los gastos ocasionados por el
concurso, tanto los procuradores como cualesquiera de los acreedores
pueden solicitar un sobreseimiento temporal (art. 1858 Pr). Todo ello
porque, de continuarse en este estado, se provocará una pérdida de
tiempo y gastos innecesarios.

La característica de esta clase de terminación del concurso es la insuficiencia


de bienes para pagar los gastos de publicación y administración que
ocasiona el concurso. El sobreseimiento temporal deja subsistente
el estado de concurso, pero faculta a los acreedores para que puedan
perseguir, individualmente, los bienes concursados para el pago de sus
créditos. La declaración del sobreseimiento temporal no obsta para que
pueda deducirse acción criminal contra el concursado (art. 1858 Pr).

Derecho Procesal Civil 277


6.2.4. La caducidad de la instancia

La caducidad de la instancia supone la paralización de un juicio


durante ocho meses, si el pleito se hallare en primera instancia, de seis
meses, si estuviere en segunda instancia, y de cuatro meses, en caso de
estar pendiente de casación (art. 397 Pr). Tiene su justificación en la
seguridad jurídica, pues interesa que no se prolonguen indefinidamente
los procedimientos por falta de impulso procesal.

6.2.5. La falta de activo realizable

El concurso de acreedores como procedimiento de ejecución universal


recae sobre todo el patrimonio del deudor concursado, y persigue
el pago de los créditos de los acreedores con lo realizado en dicha
ejecución. Para ello, la ley prevé, una vez practicada la ocupación de los
bienes, la formación de la masa activa a través de las correspondientes
operaciones de reintegro y reducción. Sólo con posterioridad a ellas,
puede concretarse cuál es el patrimonio del concursado y los bienes que
podrán ser realizados.

La ausencia de bienes o la insuficiencia de éstos para satisfacer los gastos


o deudas del concurso, excluirían cualquier ejecución y, con ello, el pago
a los acreedores.

6.2.6. La inexistencia de pluralidad de acreedores

El concurso de acreedores presupone la existencia de una pluralidad


de acreedores frente a un deudor común que ha cesado en el pago de
sus obligaciones. De otro modo, de existir un solo acreedor, procedería
la ejecución forzosa singular, no siendo necesario ordenar la ejecución
universal. No obstante, esto no justifica por sí que el órgano judicial
pueda acordar el archivo del expediente en cualquier momento en que
conoce de la falta de este presupuesto. En primer lugar, porque es difícil
precisar con exactitud en qué momento puede conocerse que no existe
más acreedor que el instante. En segundo término, porque la causa de
que un procedimiento concursal tenga un único acreedor puede ser no
sólo originaria sino también sobrevenida.

278 Derecho Procesal Civil


6.2.7. El desistimiento del instante

El desistimiento es una manifestación de la facultad de disposición que,


respecto del procedimiento civil ya iniciado, tiene su instante para pedir
su terminación sin que por ello quede prejuzgado el asunto y, por lo
tanto, sin renunciar al derecho en que funde su pretensión. Por ello, y
con carácter general, puede afirmarse que el desistimiento cabe en la
medida en que se admite el principio dispositivo, propio de la jurisdicción
civil, que estudiamos en la primera parte de esta investigación, y tiene su
fundamento en la disponibilidad de los derechos en que se fundamentan
las pretensiones procesales.

En el procedimiento concursal concurren no sólo el interés particular


de los acreedores sino también el público, representado por el tráfico
jurídico. Este interés no es suficiente para justificar una declaración de
oficio del concurso, siendo necesario que exista una solicitud de parte, ya
sea del propio concursado o de los acreedores. Además, se entiende que
no existe un deber general de presentarse en concurso, por lo que, tanto
en el concurso necesario como en el voluntario, la solicitud constituye
un acto de disposición de quien está legitimado en cada caso a instarla,
pudiendo revocarlo solicitando el desistimiento antes de que el órgano
judicial dicte el auto de concurso. A partir de entonces, los efectos del
concurso, marcados por un doble interés privado y público, limitan la
vigencia del principio dispositivo.

6.2.8. La transacción

El artículo 2176 del Código Civil establece que «toda cuestión esté o
no pendiente ante los tribunales, puede terminarse por transacción». La
transacción es, en definitiva, un contrato o convenio que puede darse
en cualquier estado del procedimiento. Las partes pueden dirigirse al
Juez por escrito y éste, en consecuencia, dará por terminado el juicio
(art. 2180 C). Por ello, es considerado como un modo anormal de
terminación concursal.

7. La rehabilitación del concursado

Con la rehabilitación se busca el cese de las interdicciones que conlleva


la declaración del concurso para el concursado, que queda inhibido para
la administración y dominio de sus bienes (art. 2252 C).

Derecho Procesal Civil 279


La Ley supedita la rehabilitación del concursado a la concurrencia de
los siguientes presupuestos:

1°. Q
 ue el concurso no haya sido calificado como fraudulento (art.
1946 párrafo 2º Pr). La legislación procesal es bien estricta en la
exigencia de este presupuesto legal, advirtiendo de que el acreedor
o los acreedores tendrán derecho a entablar contra el concursado la
acción penal que les concede el art. 2250 C.

2°. Q
 ue justifique el cumplimiento íntegro del convenio que hubiese
hecho con sus acreedores. El Código Civil establece que, por el hecho
de faltar el insolvente al cumplimiento del convenio, se presume
fraudulento y está sujeto a la acción criminal de los acreedores, sin
perjuicio de trabarse, al mismo tiempo, la ejecución de sus bienes
(art. 2324 párrafo 2º C).

8. La reapertura del concurso

El ordenamiento positivo nicaragüense no contempla expresamente la


posibilidad de reapertura del concurso, ya que el art. 2324 del Código Civil
se refiere a esta figura indirectamente. Es decir, contempla tímidamente
la posibilidad de que se reabra el concurso en caso de incumplimiento
del convenio del deudor.

La reapertura del concurso es una acción individual de denuncia pero


con efectos colectivos, ya que, con la posibilidad de continuar el concurso,
concurrirán antiguos y nuevos acreedores, formándose una nueva masa
de éstos. En consecuencia, si la acción prospera, el convenio deja de
producir efectos ante todos los acreedores vinculados por él (art. 2326 C).

Los acreedores afectados por el incumplimiento del convenio ingresarán


ahora en la masa por la cuantía originaria de sus créditos. No obstante,
deberán descontarse los importes que hubieran percibido mientras el
convenio se haya cumplido y conservarán las eventuales garantías que
éste les hubiere otorgado.

280 Derecho Procesal Civil


XL - LA QUIEBRA

1. Concepto de quiebra

La quiebra es, en el ordenamiento jurídico nicaragüense, una institución


bifrontal, puesto que mira, por un lado, al llamado derecho material y,
por otro, al derecho procesal.

De acuerdo con el derecho material, la quiebra no es otra cosa que un


acontecer económico —incumplimiento, insolvencia, concurrencia—
que adquiere rango a partir de su reconocimiento y proclamación por
los Juzgados110.

Para el derecho procesal, la quiebra es un proceso de ejecución


universal que, partiendo del hecho económico-jurídico de la quiebra
—incumplimiento, insolvencia, concurrencia—, liquida el patrimonio
del deudor para aplicar su importe a la extinción del pasivo.

Los artículos 1064 y 1065 del Código de Comercio no definen el estado


de quiebra como hecho económico-jurídico, sino que lo presuponen. Ello
con excepción de que el párrafo 1º del artículo 1064 del CC expresamente
se refiere al estado de insolvencia al hablarnos de que «no resulten bienes
libres bastantes para el pago» y el párrafo 2º del propio precepto lo
supone al referirse al comerciante que «ha sobreseído de manera general
en el pago corriente de sus obligaciones». Si se tiene en cuenta que el
expositor del Código sitúa el sobreseimiento o cesación en los pagos
en la insolvencia definitiva, comprendemos perfectamente lo dicho111.

En definitiva, en el ordenamiento jurídico nicaragüense, el hecho


económico-jurídico de la quiebra precede al hecho jurídico-procesal de
ésta y radica en la insolvencia definitiva del deudor.

GARRIGUES, J., Curso de Derecho Mercantil, t. II, 8ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1983, págs. 411
110

y sigs.
Precisamente por ello, «la distinción entre quiebra de hecho y quiebra de derecho». La segunda
111

«existe a partir del momento en que el Tribunal la declara». La primera, «en cambio, es el estado
sustantivo de insolvencia», coincidente —y generalmente anterior a— la declaración judicial de
quiebra. VICENTE Y GELLA, A., Curso de Derecho…, op. cit., 3ª ed., 1951, págs. 335-336.

Derecho Procesal Civil 281


2. Presupuestos del juicio de quiebra

El ordenamiento positivo nicaragüense fija los tres presupuestos


siguientes del juicio de quiebra: 1) La cualidad de comerciante;
2) El sobreseimiento general en el pago de las obligaciones; y 3) La
concurrencia de acreedores.

2.1. La cualidad de comerciante

El comerciante es el sujeto pasivo del estado de quiebra. El no comerciante


puede hallarse en estado de concurso, pero no en estado de quiebra. En
consecuencia, es incuestionable no sólo lo regulado en el art. 6 del Código de
Comercio al establecer que «son comerciantes los que se ocupan ordinaria y
profesionalmente de alguna o algunas de las operaciones que corresponden
a esta industria y las sociedades mercantiles o industriales», sino también lo
prescrito en el artículo 1062 del mismo cuerpo de leyes: «Se halla en estado
de quiebra todo comerciante que cesa de hacer sus pagos […]».

El concepto legal de comerciante, pues, se encuentra determinado por lo


siguiente:

1°. Las personas individuales.

El artículo 7 del Código de Comercio dice que «cuando los hijos de


familia y menores adquieran bienes por letras o artes liberales, trabajo o
industria y se dediquen al comercio; quedarán obligados solamente hasta
concurrencia de aquellos bienes; pero podrán enajenar o hipotecar sus
bienes inmuebles para el cumplimiento de sus obligaciones mercantiles
sin las formalidades prescritas por el mismo Código; y comparecer en
juicio por sí solos en todas las cuestiones relativas al comercio. El padre
o tutor puede continuar el comercio por cuenta del heredero menor
debiendo obtener autorización del Juez». Como puede observarse, los
menores son capaces en los bienes que adquieran ciertas condiciones.

Es necesario que el comerciante individual tenga la capacidad legal


para el ejercicio habitual del comercio. Sin embargo, la legislación
nicaragüense no dice nada respecto a la habitualidad en el ejercicio del

282 Derecho Procesal Civil


comercio. Pero, indudablemente, hemos de suponer tal habitualidad en
quien, de una manera constante, frecuente e intencionada, y con idea de
lucro, se dedica a la práctica de comercio, que son todos aquellos a los
que se refiere el artículo 1 CC. Lo que no quiere decir, evidentemente,
que la habitualidad se encuentre sólo en aquellas personas que hacen
del ejercicio del comercio la única profesión, ni aun la principal de sus
actividades.

En conclusión, la persona física, pues, sólo es comerciante a los efectos


legales: a) Cuando tiene capacidad legal para ejercer el comercio; y b)
Cuando se dedica de forma habitual. Por lo que, sin capacidad legal,
o sin ejercicio habitual, no puede decirse, en verdad y legalmente, que
una persona física es comerciante, ni reputarse de tal a quien no reúna
aquella doble circunstancia.

2°. Compañías mercantiles e industriales.

Por el solo hecho de constituirse con arreglo al Código de Comercio, el


legislador les confiere la cualidad de comerciante, de conformidad con
el artículo 118 del mismo cuerpo de leyes. Tales compañías, pues, una
vez constituidas y por el solo hecho de su constitución con arreglo al
Código de Comercio, tienen personalidad jurídica en todos sus actos y
contratos (arts. 119 y sigs. CC).

Sin embargo, se requieren dos requisitos para que las compañías


mercantiles tengan personalidad jurídica propia, a saber: a) Que se haga
constar su constitución en escritura pública (art. 121 CC); y b) Que dicha
escritura se inscriba en el Registro Mercantil (art. 13 CC).

Finalmente, cabe decir que las compañías mercantiles e industriales se


clasifican, ya por la forma o manera de constituirse, ya por la índole de
sus operaciones o fin que persiguen.

Por la forma o manera de constituirse, las compañías pueden ser: 1)


Sociedad colectiva, con responsabilidad solidaria e ilimitada para sus
socios (arts. 133 y sigs. CC); 2) Sociedad comanditaria simple (arts. 192
a 200 CC); 3) Sociedad anónima (arts. 201 a 238 CC); y 4) Sociedad en
comandita por acciones (arts. 287 a 299 CC).

Derecho Procesal Civil 283


2.2. El sobreseimiento general en el pago de las obligaciones

De acuerdo con los artículos 1064 y 1065 del Código de Comercio, sólo
puede ser declarado en quiebra el comerciante que se halle en alguno de
los casos siguientes: 1) Que haya sobreseído, de una manera general, en
el pago corriente de sus obligaciones (art. 1064 in fine CC); 2) Que sea
insolvente (art. 1064 inc. 1º CC); 3) Que, hallándose en el supuesto del
artículo 1047 del Código de Comercio, no solicite en forma, y dentro del
plazo, el beneficio o estado intermedio de suspensión de pagos (art. 1064
in fine CC); y 4) Que se oculte o se fugue, dejando cerrados sus escritorios,
almacenes o dependencias, sin persona que, en su representación, los
dirija y cumpla sus obligaciones (art. 1065 CC).

2.3. La concurrencia de acreedores

Un deudor, indudablemente, puede ser comerciante, tener un activo


inferior a su pasivo —insolvencia— y dejar de pagar sus obligaciones
vencidas —incumplimiento— sin que por ello quepa entablar un juicio
de quiebra. No obstante, no es que el requisito de la concurrencia de
acreedores pueda ser sustituido por el concurrente del crédito, lo que
podría determinar la procedencia del juicio concursal aunque sólo
hubiera un acreedor, sino que, de tan evidente, se da ya por supuesto112.
Esta suposición, de forma alguna, nos persuade y satisface, habida cuenta
de que, de aplicarse el propio método a los demás factores inexcusables,
bastaría decir que el juicio de quiebra comienza con la declaración de
su existencia, sin puntualizar en qué consiste el estado de quiebra, para
que no sepamos nada de los presupuestos imprescindibles para el juicio
de quiebra, ni siquiera para su declaración.

Dentro del ordenamiento jurídico nicaragüense, la concurrencia de


acreedores es requisito sine qua non del estado de quiebra, ya que, si
bien cualquier deudor puede ser insolvente e incumplidor, no por el
El problema de la quiebra del comerciante que sólo tiene un acreedor ha venido siendo objeto de
112

discusión. Comprendemos que, siendo inexcusable para la quiebra la concurrencia de acreedores,


sin que baste siquiera la concurrencia de créditos, de haber un solo acreedor, aunque sea titular
de varios créditos, no procederá la declaración de quiebra. Téngase en cuenta que estamos frente
a un proceso de ejecución universal, que, por tanto, requiere, esencialmente, la concurrencia de
acreedores. Por lo que, de haber un solo acreedor, lo procedente será el proceso de ejecución singular

284 Derecho Procesal Civil


hecho de que se den tales factores aquel deudor estará en quiebra. Todos
los preceptos de la quiebra, en su doble aspecto de derecho material y
procesal, contenidos ya en el Código de Comercio (arts. 1062 y sigs.), ya
en el Código de Procedimiento Civil (arts. 1843 y sigs. por imperativo del
art. 1956 del mismo cuerpo de leyes), recogen la figura de los acreedores
como piezas primordiales del sistema.

3. La solicitud de la quiebra

Dado el principio dispositivo del ordenamiento jurídico civil, y teniendo


en cuenta que la quiebra no es más que un proceso de ejecución universal
— afección de todo el patrimonio de un deudor a la liberación de todo
su pasivo —, de naturaleza predominantemente civil, se comprende
que, al igual que los restantes procesos civiles, sólo puede iniciarse y
perseguirse a petición de parte.

No obstante, teniendo en cuenta, asimismo, que la conducta del deudor


así obligado a ir a la quiebra puede estar matizada por actos u omisiones
que el interés público aconseja sancionar, y aun castigar, se percibe
también que, en ciertos casos excepcionales, pueda iniciarse de oficio, o
sin impulso de parte.

Es de advertir, sin embargo, que el ordenamiento positivo nicaragüense,


a diferencia de algunos otros, si bien permite que se inicien ex officio
algunas medidas cautelares de la quiebra, ni llega a su declaración sin
petición de parte, ni, lógicamente, prosigue su curso a falta de instigador.
Por eso cabe decir que dentro del ordenamiento jurídico nicaragüense
sólo existen dos clases de quiebra: 1) Voluntaria; y 2) Necesaria. Sin
embargo, esto no impedirá que nos refiramos a las medidas precautorias
o de aseguramiento que, en ciertos casos excepcionales, pueden ser
adoptadas ex officio por el órgano judicial.

3.1. La quiebra voluntaria

Se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el


pago corriente de sus obligaciones (art. 1062 CC). Se denomina quiebra

Derecho Procesal Civil 285


voluntaria al que está obligado a solicitar del Juzgado competente todo
comerciante, bien sea persona natural o jurídica113.

El quebrado presenta al Juzgado una solicitud o exposición manifestándose


en quiebra. Con dicha solicitud acompañará, necesariamente: 1) El
balance general de sus negocios; y 2) Una memoria o relación que
exprese las causas directas e inmediatas de la quiebra (art. 1067 CC).

En el balance general se incluirá una descripción valorada de todas las


pertenencias del quebrado, en bienes —muebles e inmuebles—, efectos
y géneros de comercio, créditos y derechos de cualquier especie que
sean. Y el detalle de todas sus deudas y obligaciones pendientes.

Tanto la solicitud o petición de quiebra, como el balance y la memoria


antes dicha, irán firmados personalmente por el quebrado o por el
apoderado especial de éste, en cuyo caso se acompañará copia fehaciente
del poder.

Cuando la quiebra sea de una compañía en que haya socios colectivos,


se expresará, en la solicitud, el nombre y domicilio de cada uno de
ellos. En tal caso, además, la petición y documentos complementarios
serán firmados por todos los socios que residan en el lugar al tiempo
de interesarse hacer la declaración de la quiebra o, naturalmente, por
apoderados especiales para ello, con aportación de copias fehacientes
de los poderes.

Cumplidos los requisitos expuestos, el Juez tendrá por cumplido al


deudor con la obligación que le impone el Código de Comercio y dictará
auto declarándole en estado de quiebra voluntaria.

En caso de no cumplirse los requisitos citados, no se dará curso a la


solicitud del deudor, ni aprovechará al mismo su presentación para que
se le tenga por cumplido con el mandato impuesto en el CC y libre la
sanción dispuesta en el artículo 1099 del mismo cuerpo de leyes.

MORENO MURCIANO, H., Procedimiento de Quiebras, Ed. José María Bosch, Barcelona, 1999,
113

pág. 103; CORDÓN MORENO, F., Suspensión de Pagos y Quiebra, una Visión Jurisprudencial,
2ª ed., Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pág. 226.

286 Derecho Procesal Civil


3.2. La quiebra necesaria

Se considera necesaria la quiebra que solicita o promueve ante el órgano


judicial competente cualquier acreedor legítimo cuyo derecho proceda
de operaciones mercantiles114 (art. 1063 núm. 1 CC).

Para que sea necesaria se solicita en forma y se requiere (arts. 1064 y


1065 CC):

1°. Q
 ue la solicitud se funde en un título por el cual se haya despachado
mandamiento de ejecución o apremio y que del embargo no resulten
bienes libres suficientes para el pago.

2°. J ustificación por parte del acreedor de sus títulos de crédito y


acreditación de que el comerciante ha sobreseído, de una manera
general, en el pago corriente de sus obligaciones.

3°. L
 a fuga u ocultación del comerciante. Requiere, además, que no se
encuentre ni se conozca persona alguna en calidad de apoderado,
representante, pariente o familiar que, con suficientes facultades,
pueda suplir al comerciante o en su caso al representante de la
persona jurídica en el cumplimiento de sus obligaciones crediticias,
no de otra índole.

3.3. Actuación de oficio

Como hemos reiterado anteriormente, el ordenamiento nicaragüense,


construido sobre el principio dispositivo, no permite la declaración de
la quiebra a instancia del Ministerio Público, ni, desde luego, faculta al
órgano jurisdiccional para que la declare de oficio. Lo único que cabe en
el ordenamiento nicaragüense es que el Juez inicie de oficio no la quiebra,
sino sólo las medidas cautelares o de aseguramiento consustanciales a
la quiebra.

Así, el artículo 1066 del Código de Comercio indica que los Jueces
procederán a declarar de oficio las medidas de aseguramiento en los dos
casos siguientes:
URÍA, R., Derecho Mercantil, 28ª ed., revisada y puesta al día, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2002,
114

pág. 1034; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V. y MORENO CATENA, V.,
Procesos Civiles…, op. cit., 1996, pág. 385.

Derecho Procesal Civil 287


1) El de fuga notoria del comerciante o del legal o legales representantes
de la empresa. Es decir, cuando nadie haya quedado al frente del
comercio con las debidas facultades de representación. Dicho de
otra forma, que la empresa haya quedado totalmente abandonada
y, supuestamente, se desconozca el paradero del responsable o
responsables de ésta.

El órgano judicial actuará de oficio cuando estime la notoriedad y


publicidad de esta situación, bien por los medios de comunicación o por
cualquier otro de suficiente garantía.

2) En el caso de noticia exacta de esa fuga u ocultación, el origen de


esta noticia y su exactitud puede venir de distintas fuentes, como
puede imaginarse, desde la observación personal hasta la denuncia
de vecinos, autoridades o agentes de todo orden.

Uno de los diversos problemas que se plantean en esto que se conoce


como la quiebra de oficio es la resolución de la competencia territorial
cuando la empresa tiene almacenes o dependencias en distintas
poblaciones de jurisdicción diferente.

Si se averigua, bien por el examen de libros y documentos o por cualquier


otro medio fidedigno, que, en efecto, el comerciante tiene: a) Escritorios
propios del domicilio social en la localidad en que se ha practicado la
ocupación y, por tanto, en la jurisdicción del Juez actuante, no existe
problema alguno al respecto, y el órgano judicial debe seguir actuando;
y b) En el caso de que se acredite que el local en que se ha llevado a
cabo la ocupación no es más que un escritorio, almacén o dependencia
accesoria, por radicar el domicilio comercial en otra localidad, si
está dentro del ámbito del Juez a quo, deben continuarse los trámites
iniciados. Pero si esa localidad correspondiese a otro partido fuera de
su jurisdicción, lo correcto sería que se inhibiera del conocimiento de lo
actuado y remitiera las diligencias al Juez competente, en aplicación del
artículo 266 núm. 9 Pr.

En el supuesto de que uno o más acreedores comparezcan instando


formalmente la quiebra, habrán de atenerse a lo dispuesto en los arts.
1859 y sigs. Pr., en relación con el art. 1062 CC.

288 Derecho Procesal Civil


Para llevar a cabo las medidas que exija la conservación de los
establecimientos y bienes del fugado, como previenen los artículos 1065
y 1066 CC, es obligado que se designe a la persona que habrá de ejercer
las funciones de depositario-administrador, en la misma forma y con los
idénticos requisitos que se exigen en la declaración de quiebra voluntaria
o necesaria.

4. La oposición al auto de declaración de la quiebra

Tiene legitimación para oponerse a la quiebra voluntaria cualquier


acreedor legítimo de conformidad con el artículo 1063 del Código de
Comercio. Es decir, se halla legitimado para formular la oposición a
la quiebra voluntaria todo aquel que tiene en ella interés legítimo, con
una sola excepción: el quebrado. Esto es así no porque el quebrado no
tenga interés legítimo en ella, sino porque, habiendo sido su postulante,
es de severidad que le esté vedada la oposición. Lo contrario conduciría
al contrasentido, efectivamente absurdo, de que el mismo sujeto que
dio lugar a la quiebra con su petición, lograra atacarla, si a nadie le está
permitido ir válidamente contra sus propios actos.

De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, la oposición a la


quiebra voluntaria se sustanciará por los trámites establecidos para los
incidentes, en pieza separada, sin que se suspenda el curso principal del
juicio (arts. 237 y sigs. Pr)115.

En cuanto a la quiebra necesaria, el artículo 1861 párrafo 1° del Código


de Procedimiento Civil establece que «el demandado puede reclamar
contra la declaratoria de insolvencia, con tal que pida la reposición
Adecuadamente conjugando tal precepto con aquellos otros específicos del concurso o quiebra o
115

reguladores de los incidentes, podemos establecer las siguientes reglas o indicaciones en orden al
procedimiento a seguir o tramitación a dar a dicha oposición: 1) Se trata de un incidente en el que
el demandante es el opositor, acreedor legítimo o tercero interesado en la quiebra, y el demandado
es el quebrado (art. 1861 Pr); 2) Los restantes acreedores legítimos y terceros interesados en la
quiebra pueden tomar parte en dicho incidente, pero sólo a título de coadyuvante, sea del quebrado
o del opositor (art. 1861 párrafo 2º Pr); 3) La demanda incidental ha de ajustarse a lo dispuesto en
el art. 6 Pr.; 4) La iniciación del incidente no paraliza la ejecución o cumplimiento de las medidas
subsiguientes a la declaración de la quiebra, sobre la persona y bienes del quebrado (art. 1861
párrafo 3º Pr); 5) Presentada la demanda incidental, se unirá al cuaderno o legajo primero de la
quiebra y se formará expediente separado sobre ella (arts. 242, 1861 y 1948 Pr); y 6) La sentencia
que resuelva el incidente de oposición será apelable en ambos efectos (art. 247 in fine Pr).

Derecho Procesal Civil 289


dentro de los ocho días siguientes». Por ello, no cabe duda de que el
quebrado goza de legitimación suficiente para oponerse a la quiebra
cuando ésta no fue solicitada por él.

Por otra parte, previene el artículo 1847 núm. 3 del Código de


Procedimiento Civil que «en la primera junta que conforme a lo
dispuesto en el concurso necesario deben celebrar los acreedores para el
examen de sus créditos pueden estos: 3º Oponerse a la cesión de bienes
[…]». Lo que equivale a asignar a todo acreedor legítimo del quebrado
legitimación ad hoc para oponerse a la quiebra. Pero, evidentemente,
dicha legitimación ha de ser negada al acreedor legítimo que solicitó y
obtuvo la quiebra por la misma razón que le fue negada al quebrado, en
el caso de la quiebra voluntaria, porque ello entrañaría la infracción del
principio de que a nadie le es lícito ir válidamente contra sus propios
actos.

Gozan, pues, de legitimación suficiente para oponerse a la quiebra


necesaria todos los acreedores legítimos del quebrado, con una
sola excepción: el que pidió y obtuvo la quiebra116, procediéndose al
levantamiento de ésta cuando fue decretada indebidamente, es decir, cuando
no se dé alguno de los presupuestos indispensables para su declaración, que,
según vimos anteriormente, son, en resumidas cuentas, los siguientes: 1) Un
Para SATTA, «Legitimado para proponer la oposición es cualquier interesado, a condición de que
116 

no haya pedido la declaración de la quiebra. Y puesto que la oposición excluye cualquier otra forma
de recurso, puede ser legitimado tanto el deudor y el acreedor, como cualquier tercero. El interés
está in re ipsa, cuando los ocupantes son el deudor o algunos de los acreedores que sostengan
que se debe hacer lugar a la ejecución singular de la quiebra. Debe ser demostrado cuándo el
oponente es un tercero; y el interés tener fundamento económico, como p. ej., si el tercero quisiera
evitar el ejercicio de las acciones de revocación respecto de él o su declaración de quiebra al
tenor del art. 147, o bien un fundamento moral (heredero legítimo que quiere salvar la memoria
de su causante)». SATTA, S., Instituciones del Derecho…, op. cit., 1951, pág. 80. NAVARRINI,
por su parte, dice: «Contra la sentencia declaratoria de quiebra, cuando no se haya obtenido a
consecuencia de citación (porque en tal caso se aplicarían los procedimientos pertinentes), se
admite oposición por parte de todo interesado (deudor, con tal que la sentencia no se haya dictado
a su instancia, acreedores civiles o comerciales, herederos legítimos); oposición tramitada en
juicio contradictorio, encaminada a demostrar la ausencia de los elementos sustanciales para la
declaración de la quiebra, elementos que el Tribunal estimará en relación con el estado de hecho
tal como se ofrezca en este momento». NAVARRINI, H., La Quiebra, vol. CLXVI, traducción de
HERNÁNDEZ BORONDO, F., Ed. Reus, Madrid, 1943, págs. 65-66. BONELLI reconoce que
pueden oponerse a la quiebra: el deudor, a menos que hubiese sido declarada a su instancia, y todo
tercero interesado, sin más excepción que el que inste la quiebra. BONELLI, G., Del Fallimiento,
Ed. s/n, Milán, 1923, págs. 283 y sigs.

290 Derecho Procesal Civil


comerciante como sujeto pasivo del proceso; 2) Un acreedor legítimo, como
sujeto activo y peticionario de la quiebra; y 3) Un estado de quiebra, como
factor determinante.

Si el deudor declarado en quiebra no es comerciante, no puede proseguir la


quiebra por la sencilla razón de que fue mal decretada y, por consiguiente, ha
de prosperar la oposición que se hiciera basada en tal supuesto. Esto tiene su
fundamento en el artículo 1062 del Código de Comercio, que prescribe que
«se halla en estado de quiebra todo comerciante que cesa de hacer sus pagos
[…]». Por lo tanto, sólo los comerciantes tienen legitimación pasiva al efecto.

Ahora bien, si el acreedor solicitante de la quiebra no es acreedor legítimo,


tampoco puede proseguir la quiebra por falta de legitimación activa del
peticionario y, en tal supuesto, atendiendo la oposición formulada en su
contra, ha de ser repuesto el auto que la decretó. La razón es muy clara,
de conformidad con el art. 1064 CC que dice que «para la declaración de
la quiebra a instancia de acreedor, será necesario que la solicitud se funde
en un título […]». Quien no tiene documento acreditativo de su crédito no
puede postular la quiebra. Quien tiene un título o documento de crédito no
fehaciente o no acreditativo, normalmente, de su existencia tampoco puede
interesarla.

Finalmente, si no hay estado material de quiebra, no puede haber


declaración formal de quiebra. Indudablemente, si llegó a haber
declaración formal de quiebra, sin que ésta correspondiera a un estado
objetivo de quiebra, bastará que el quebrado —o cualquier acreedor
legítimo o tercer interesado— se oponga y demuestre la inexistencia de
aquel estado, para que el auto declaratorio se reponga.

Sólo hay estado de quiebra, objetivamente considerado, cuando el deudor


carece de bienes suficientes con los que atender su pasivo, integrado
por varios acreedores. Insuficiencia patrimonial que se ofrece, bien
mediante la falta de bienes libres en el acto de un embargo en su contra
(art. 1064 párrafo 1º CC), bien mediante el sobreseimiento general en el
pago corriente de sus obligaciones (art. 1064 in fine CC), o mediante la
fuga u ocultación del deudor, con cierre de sus escritorios, almacenes o
dependencias, sin haber dejado persona que, en su representación, los
dirija y cumpla sus obligaciones (art. 1065 CC).

Derecho Procesal Civil 291


En cuanto al plazo para interponer la oposición, el artículo 1861 párrafo
1º del Código de Procedimiento Civil establece que «el demandado
puede reclamar contra la declaratoria de insolvencia, con tal que pida la
reposición dentro de los ocho días siguientes». La cuestión consiste en
determinar si el plazo de ocho días corre a partir de la publicación del
edicto o de la notificación al quebrado del auto de quiebra, en el caso de
que no sean simultáneas las fechas de una y otra actuación procesal.

5. Operaciones sobre la masa activa

Una vez dictado el auto de declaración de la quiebra, inmediatamente


después el Juez nombrará al procurador provisional para que proceda
a la ocupación de los bienes y papeles de la quiebra (arts. 1859 y 1864
Pr). Es decir, que el efecto inmediato que opera en la declaración de la
quiebra es el patrimonio del quebrado, constituyéndose la masa activa
que está afecta al pago de los acreedores. La masa de la quiebra se
integrará por todos los bienes de contenido económico susceptibles de
ejecución a favor de la masa de acreedores (arts. 1109 a 1111 CC).

La masa activa de hecho, que ha sido ocupada, debe ser delimitada a


fin de obtener la masa activa de derecho. Para ello, de una parte, han
de salir de la masa de hecho aquellos bienes que sean inembargables,
o que no pertenezcan al quebrado que estén singularmente afectos al
pago de determinados créditos (reducción de la masa). De otra parte,
deben reintegrarse a la masa los bienes que han salido irregularmente
del patrimonio del deudor (reintegración de la masa).

5.1. Reducción de la masa activa

Se comprende por reducción de la masa activa, el conjunto de operaciones


dirigidas a excluir de la masa de hecho los bienes y derechos que no
deben integrar la masa de derecho, por no ser susceptibles de ejecución,
por no pertenecer al quebrado o porque, aun siendo del quebrado, no
deben servir al pago de la generalidad de acreedores sino a la satisfacción
de algunos créditos concretos.

Las operaciones de reducción se refieren a tres tipos de bienes y derechos.


Ellos son los siguientes: 1) Los bienes y derechos intransmisibles o
inembargables; 2) La separatio ex iure dominii; y 3) La separatio ex iure crediti.

292 Derecho Procesal Civil


5.1.1. Los bienes y derechos intransmisibles o inembargables

Son bienes o derechos intransmisibles los de naturaleza rigurosamente


personal, esto es, los derechos inherentes a la persona del quebrado
sobre los cuales no cabe la ejecución forzosa (art. 1870 C). Entre ellos
se cuentan el derecho a revocar liberalidades, a renunciar a ellas, los
derechos subjetivamente patrimoniales, como el uso, la habitación, los
usufructos legales o el derecho de alimentos.

En cuanto a los bienes inembargables, son los que establecen los artículos
1703 Pr y 2084 C.

5.1.2. La separatio ex iure dominii

La separatio ex iure dominii deriva de que, entre los bienes ocupados al


quebrado, existen algunos que pueden ser de dominio de terceros, por
lo cual, naturalmente, no pueden ser objeto de ejecución concursal y sus
propietarios tienen derecho a retirarlos de aquella masa de hecho (arts.
1109 a 1110 CC).

La separación de estos bienes que no pertenecen al quebrado, aunque han


sido ocupados por la quiebra y están en la masa de hecho, no debiendo
integrar la masa de derecho, se realiza a través del derecho de exclusión
que le asiste al verdadero propietario. Se trata, pues, de bienes de dominio
ajeno que han de ponerse a disposición de su legítimo dueño, siempre
que éste los reclame para sí dirigiéndose contra la masa y oponiéndose
a que tales bienes se incluyan en ella. Si este derecho se le reconoce
en junta de acreedores o por sentencia firme, los bienes reclamados
quedan excluidos de la masa. Para ello, el legítimo propietario de los
bienes cuenta con un doble cauce procesal: 1) La acción reivindicatoria
ordinaria; y 2) Las acciones reivindicatorias especiales de la quiebra.

5.1.2.1. La acción reivindicatoria ordinaria

El Código de Comercio establece el ejercicio de la acción reivindicatoria


ordinaria en el procedimiento de quiebra (arts. 1109 CC y 615 in fine C).
Con esta acción se persigue separar de la masa de la quiebra bienes que,
estando en ella, no son propiedad del quebrado. Ello se logra mediante

Derecho Procesal Civil 293


la reipersecutoriedad inherente a todo derecho real. Se trata de bienes
de domino ajeno que deben ponerse en poder de sus legítimos dueños,
ya que no forman parte del patrimonio del quebrado y, por tanto, no
pueden servir para satisfacer a sus acreedores. La especialidad del art.
1109 CC consiste en que admite esta posibilidad de separación no sólo
cuando la propiedad de estas cosas ha sido reconocida a su dueño por
sentencia firme, sino cuando se hace el reconocimiento de su derecho
en junta de acreedores. El artículo 1109 CC añade que la masa retendrá
los derechos que sobre tales bienes puedan corresponder al quebrado,
siempre que aquélla cumpla las obligaciones ajenas a éstos.

Para perfeccionar la acción reivindicatoria ordinaria en el procedimiento


de quiebra se exige la concurrencia de ciertos requisitos materiales y
formales.

En el plano material, el artículo 1109 CC se refiere, en primer término, al


derecho de propiedad del reclamante («bienes que existan en la masa de
la quiebra, cuya propiedad no se hubiere transferido al quebrado por un
título legal e irrevocable, se consideran de dominio ajeno»). En segundo
lugar, a la posesión, por parte del quebrado, de la cosa reivindicativa
(«las mercaderías, efectos y cualquier otra especie de bienes que existan
en la masa de la quiebra»). En último lugar, a la identidad entre el objeto
que el propietario reclama y el existente en la masa.

En el plano formal, la detracción de estos bienes de dominio ajeno


requiere que se reconozca, previamente, el derecho de exclusión de
quien reclama tales bienes. Este reconocimiento puede lograrse por
la vía general de la sentencia firme, aplicándose en la interposición
de la acción reivindicatoria las normas de la tercería de dominio. La
especialidad del ejercicio de esta acción reivindicatoria en la quiebra
consiste en que este reconocimiento puede lograrse también por acuerdo
de la junta de acreedores (arts. 1892 y 1893 Pr). Si la junta de acreedores
no reconoce el derecho de exclusión, la reclamación se sustanciará por
los trámites de los incidentes (art. 1861 Pr).

5.1.2.2. Las acciones reivindicatorias especiales

El ordenamiento jurídico contiene una serie de supuestos en los


que se simplifican algunos de los requisitos materiales de la acción

294 Derecho Procesal Civil


reivindicatoria común. En ellos se confiere a ciertas personas, y bajo
determinados requisitos, el derecho de separar ciertas cosas o derechos
de la quiebra o de retenerla. A tal efecto, el artículo 1110 del Código
de Comercio enumera taxativamente determinados bienes o créditos de
titularidad ajena que se pondrán a disposición de sus legítimos titulares,
si media el previo reconocimiento de su derecho por junta de acreedores
o en sentencia firme.

Los supuestos de reivindicación impropia son los siguientes:

1°. L
 os bienes reconocidos a la mujer del quebrado.

El artículo 1110 núm. 1 CC reconoce el derecho de separación de la


mujer del quebrado sobre los bienes dótales y parafernales bajo ciertas
exigencias de constancia registral (art. 13 CC). Por ello, el cónyuge del
quebrado es propietario de bienes incluidos en la masa de la quiebra y
habrá que acudir al derecho de separación ordinario del artículo 1109 CC,
que se tendrá que combinar con el régimen general de responsabilidad
del patrimonio ganancial del matrimonio y con el régimen de
responsabilidad de los bienes del cónyuge no comerciante117.

2°. L
 os bienes que el quebrado tuviere en depósito, administración,
arrendamiento o usufructo.

En tales casos, la reclamación no tiene por qué hacerse a título de


dominio: no es necesario probar la propiedad de la cosa —ya que
entonces podría el tercero ejercitar la acción reivindicatoria del art.
1109 CC—, sino que basta con demostrar la existencia del contrato (art.
1110 núm. 2 CC). Se trata de un derecho de separación reconocido al
propietario sobre las cosas entregadas al quebrado en virtud de contrato
que obligue a su restitución. Y, efectivamente, el Código de Comercio se
refiere al depósito, la administración, el arrendamiento, el alquiler o el
usufructo (art. 1110 núm. 2 CC).

Se requiere, terminantemente, que tales bienes se hallen en poder del


quebrado al producirse la quiebra. Si la cosa no se encuentra en posesión
Es evidente que en la quiebra del marido sólo deben figurar sus propios bienes y no los de la mujer,
117

los cuales en ningún caso responden a las deudas de aquél.

Derecho Procesal Civil 295


del quebrado y no cabe reclamársela al poseedor actual, el propietario es
acreedor ordinario y sólo tiene derecho a que se le reconozca su crédito
por el valor de los bienes desaparecidos. Este crédito queda sujeto al
procedimiento de quiebra, ya que los acreedores por este concepto no
gozan de privilegio alguno. Ahora bien, si la pérdida de la posesión se
produce después de la declaración de quiebra, el reclamante puede exigir
a la masa que le restituya el valor íntegro de la cosa.

Consecuentemente, se exige también que la cosa sea inidentificable,


por lo que este derecho de separación no cabe en el caso de depósito
o arrendamiento irregular, habida cuenta de la fungibilidad del objeto
contractual. En tales supuestos, el depositante o el arrendador son
meros acreedores ordinarios, sometidos al procedimiento de quiebra. El
propietario no ejercita la reivindicatoria general, sino que hace valer el
derecho de restitución.

3°. E
 l derecho de separación a favor del comitente para solicitar tanto las
cosas compradas o vendidas en poder del comisionista, o entregarlas
a éste, como las letras de cambio o el dinero que tuviere en concepto
de tal (art. 1110 núms. 3, 4, 5, y 6 CC). Este derecho se articula
en diferentes variantes, según la clase de comisión: de compra o de
venta, de cobro, de pago, de tránsito, transporte o entrega.

El artículo 1110 núms. 3 y 6 del Código de Comercio determinan los


casos de comisión de compra o de venta. En tales supuestos, el art. 1110
núm. 3 CC reconoce al comitente el derecho de separar de la masa las
mercaderías que estuvieren en poder del comisionista quebrado, en
virtud de dicho contrato de comisión. Se exige, pues, para el ejercicio de
tal derecho: a) La existencia de la mercancía en poder del comisionista
quebrado; y b) La prueba del contrato de comisión.

Si se trata de una comisión de compra hecha en nombre del comitente,


el precepto no contiene especialidad alguna, pues los efectos traslativos
se producen directamente entre el tercer vendedor y el comitente (art.
409 CC). Sin embargo, si el comisionista hizo la compra en nombre
propio, éste posee la cosa en interés del comitente, por lo que él es
el dueño de ella (a través del constituto possessorio se considera que el

296 Derecho Procesal Civil


comitente adquiere directamente la propiedad de la cosa comprada por
el comisionista).

En el caso de las mercaderías que el comisionista quebrado tuviese en


su poder por comisión de venta, conviene distinguir en función de que
se haya o no producido la perfección de la venta.

Si la venta aún no se ha perfeccionado con el tercero, es claro que el


comitente conserva el dominio de las mercaderías y el comisionista está
obligado a mantenerlas suficientemente identificadas (art. 399 CC).

No obstante, si la venta ya se ha perfeccionado con el tercer comprador,


éste tiene derecho a exigir la entrega de la cosa vendida, por lo que al
comitente sólo le corresponde el derecho de exclusión sobre el precio de
las mercaderías vencidas, si este precio aún no ha sido satisfecho por el
comprador al comisionista (art. 1110 núm. 6 CC). El comisionista ha
vendido por cuenta del comitente y es todavía acreedor del precio ante
el comprador. En tal caso, el comitente puede separar este crédito de
la masa. Aquí se sugiere la impropiedad de la reivindicación, pues se
refiere a un crédito sobre una cantidad de dinero. Por eso se requiere
que el comprador aún no haya pagado el precio al comisionista,
puesto que si el pago ya se ha verificado, el importe del precio se habrá
confundido con el patrimonio del comisionista quebrado, como ocurre
cuando la partida está pasada en cuenta corriente entre el comitente y el
comisionista, y, en tal caso, no cabe separación.

El derecho de separación del comitente también se reconoce cuando el


pago se ha instrumentado mediante la entrega de títulos-valores, siempre
que aquel derecho se ejercite antes de que éstos hayan sido realizados
(art. 2024 C). En tal caso, como quiera que el comitente no aparecerá
identificado en estos títulos, habrá que acreditar que la causa de éstos
es la venta de las mercancías entregadas en comisión (art. 1110 núm. 6
CC).

El Código de Comercio contempla el caso de la comisión de pago y


reconoce el derecho de separación al comitente sobre las sumas remitidas
fuera de cuenta corriente al comisionista quebrado y que estén en poder

Derecho Procesal Civil 297


de éste, para pagar a persona determinada en nombre y por cuenta del
comitente o para satisfacer obligaciones que hubieran de cumplirse en
el domicilio del quebrado (art. 1110 núm. 5 CC). Se exige, pues, que
el comisionista aún no haya dispuesto de estas sumas al tiempo de la
quiebra. A pesar de su naturaleza fungible, tales cantidades se consideran
de dominio del comitente, por el carácter con que fueron remitidas al
comisionista. Esta regla excepcional disminuye cuando las sumas han
sido remitidas y abandonadas en contrato de cuenta corriente. En tal
caso, el comitente deberá insinuar su crédito en la masa pasiva.

El artículo 1110 núm. 3 del Código de Comercio también reconoce


al comitente el derecho de separar de la masa las mercaderías que el
comisionista quebrado tuviere en su poder por comisión de tránsito
o entrega, esto es, con el encargo de remitirlas o entregarlas a un
tercero. Estas mercaderías siguen siendo propiedad del comitente. El
comisionista las posee sólo en cualidad de tal y ha de conservarlas de
manera que sean fácilmente identificables (art. 399 CC).

4°. E
 l derecho de separación o de retención a favor del vendedor sobre
las mercaderías vendidas al fiado y aún no pagadas por el quebrado,
si es que la mercadería todavía no ha sido entregada materialmente
al quebrado, sino que éste sólo dispone de la carta de porte o
conocimiento de embarque (art. 1110 núm. 7 CC). Así pues, estos
derechos del vendedor se articulan en función de la modalidad
de pago del precio (al contado o al fiado). En ambos casos, tales
derechos ceden ante la pretensión de los procuradores de retener o
reclamar para la masa los géneros vendidos, pagando íntegramente
su precio y, por tanto, perdiendo el beneficio del plazo que se hubiere
hecho al fiado (art. 1110 núm. 7 CC).

En este caso de venta al fiado, y habida cuenta del vencimiento anticipado


de las deudas pendientes del quebrado (art. 1078 CC), el artículo 1110
núm. 7 del Código de Comercio distingue dos hipótesis, que tienen en
común que el quebrado aún no posee materialmente las mercaderías
compradas. Por lo tanto, quedan excluidas las ventas al fiado, hechas
por el quebrado, con entrega material de las mercancías. En tales casos,
el vendedor ya no es el propietario de las mercancías, y por los créditos

298 Derecho Procesal Civil


que tiene sobre el precio de ella queda sometido a las reglas de la quiebra
como acreedor ordinario.

Por una parte, se reconoce al vendedor el derecho de retención de


las mercaderías vendidas al fiado mientras no hayan sido entregadas
materialmente al comprador quebrado, en sus almacenes o en lugar
convenido para legalizar la entrega.

Por otra parte, el vendedor tiene el derecho de retener las cosas vendidas
también al fiado, a pesar de haberse remitido al comprador quebrado las
cartas de porte o los conocimientos de embarque (después de cargadas
las cosas, de orden y por cuenta y riesgo del comprador), si los géneros
se hallan en curso de transporte. Se trata de ventas de plaza a plaza, y
este derecho de retención opera en la medida en que las mercaderías
no hayan sido puestas a disposición del comprador, puesto que estos
derechos se mantienen mientras dure el viaje. En tal caso, habiéndose
remitido los conocimientos de embarque o las cartas de porte, se enervan
los efectos traslativos de las mercancías que conlleva la entrega de tales
documentos.

Este derecho, sin embargo, cede si, durante el viaje, las mercancías han
sido vendidas a un tercero de buena fe. El vendedor, en su calidad de
cargador, ya tiene derecho de disposición sobre las mercancías (art. 383
CC), pero, con el derecho de retención que le atribuye el artículo 1110
núm. 7 del Código de Comercio, se ve descargado de las obligaciones de
entregar la mercadería vendida.

En las dos hipótesis relativas a ventas al fiado, más que derecho


de separación, se trata del derecho que tiene el vendedor a retener
mercancías propias que aún no se han integrado en la masa de la quiebra.
Indudablemente, se trata de cosas vendidas al comprador quebrado,
pero la propiedad de ellas todavía no se ha transmitido a éste. Así pues,
el vendedor no ejercita una acción reivindicatoria, sino que en estos
casos se contempla una excepción que el vendedor puede esgrimir ante
el procurador en el supuesto de que se le reclame la entrega de las cosas
vendidas, sin pagarlas íntegramente.

Derecho Procesal Civil 299


5.1.3. La separatio ex iure crediti

La separatio ex iure crediti se somete a la existencia de singulares bienes


del quebrado que deben tener en cuenta, preferentemente y fuera de la
quiebra, el pago de determinados créditos especialmente garantizados
con ella. En estos casos, ciertos acreedores, a los cuales se reconoce
ejecución separada, quedan excluidos del litisconsorcio activo necesario.
Tales acreedores pueden hacer efectivos sus créditos sobre bienes que
pertenecen a la masa, pero que pueden ser separados de ella para
satisfacer tales créditos.

Ha de quedar claro, desde el principio, que no todo acreedor con


garantía real o con derecho de retención goza del derecho de ejecución
separada, sino que este crédito se atribuye sólo a algunos que tienen
tales garantías118.

Los créditos que gozan del derecho legal de retención son los
siguientes:

1°. L
 os créditos garantizados con prenda constituida por escritura
pública o póliza intervenida por corredor de comercio (arts. 1110
núm. 8 y 500 CC, 3774 C, y 7 LPC). El Código de Comercio
reconoce este derecho de ejecución separada y establece los trámites
por los que se desarrolla. En principio, el acreedor pignoraticio tiene

Escribe SATTA que «la prohibición de las acciones individuales ejecutivas tiene su límite natural
118

en la sujeción a los bienes que se quieren perseguir a la ejecución colectiva; si estos bienes están
excluidos de la quiebra, la prohibición no tiene razón de ser». «Pero igualmente injustificada
―sigue trazando― puede parecer esta prohibición cuando, aun no habiendo sido excluidos los
bienes de la quiebra, éstos presten garantía, no para todos los acreedores, sino solamente para
algunos de ellos, en virtud de un vínculo que grave los bienes mismos, y atribuya a esos acreedores
un derecho de prelación respecto de otros. La quiebra, en efecto, tiende a repartir las pérdidas
entre los acreedores en igual medida; los acreedores preferenciales sólo eventualmente participan
en estas perdidas (en cuanto el bien gravado no sea suficiente para garantizar el crédito); y, por
tanto, cabe pensar que puede ser dejado a ellos el cuidado de realizar su garantía. El único interés
de los acreedores quirografarios es que el excedente eventual no sea sustraído del concurso».
«Esta posibilidad de acción ejecutiva independientemente es concedida por la ley solamente para
determinadas categorías de acreedores preferenciales […] Si se busca la razón de esta diversidad de
trato, se la encuentra fácilmente considerando que los acreedores señalados en la ley son los únicos
que tienen derecho de retención y, sobre todo, un derecho de venta». SATTA, S., Instituciones del
Derecho…, op. cit., 3ª ed., 1951, págs. 200-201.

300 Derecho Procesal Civil


derecho a retener la cosa dada en prenda, mientras que su crédito
es íntegramente pagado por la representación de la quiebra. A ésta,
sin embargo, se le reconoce un derecho de rescate, y el acreedor
pignoraticio puede realizar la ejecución separada, vendiendo la cosa
en bolsa de valores (si cotiza en ella) o, en otro caso, vendiéndola
con intervención de corredor de comercio o, en su defecto, en remate
judicial.

2°. L
 os créditos garantizados con hipoteca, debidamente constituida
mediante escritura pública e inscrita en el Registro de la Propiedad
correspondiente (arts. 2227 inc. 1º C, 3828 y 3931 C).

3°. L
 os créditos garantizados a favor de los Bancos. El artículo 78
LGBIF establece que las ejecuciones entabladas por los bancos no
se acumulan al juicio general y que sólo se llevará a la masa del
concurso el sobrante del valor de los inmuebles hipotecados, una vez
cubierto el acreedor bancario de su capital, intereses, gastos y costas
de ejecución.

4°. L
 os créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria que hayan
iniciado la ejecución antes de la declaración de la quiebra. En
consecuencia, para el caso de los acreedores hipotecarios comunes,
han de distinguirse las dos hipótesis siguientes:

a) Si la acción ejecutiva ha sido interpuesta antes del auto de declaración


de la quiebra, la acción ejecutiva no se suspende, ni se acumula a la
quiebra (art. 846 Pr). En este caso, si el crédito no queda totalmente
satisfecho con el producto de la venta del inmueble, el acreedor puede
participar con el resto de la quiebra como acreedor escriturario,
concurriendo con los demás en este grado, según la fecha de sus
títulos (art. 1118 CC).

b) Si la acción ejecutiva se interpone después de la declaración de


la quiebra, sólo hay previsión legal del pago concursal (arts. 1114
núm. 1 y 1118 CC). En efecto, si la acción se interpone después de
la declaración de la quiebra, el bien deberá ejecutarse dentro del
procedimiento de quiebra y el acreedor hipotecario podrá ejercer en
él su derecho de prelación.

Derecho Procesal Civil 301


5.2. Reintegración de la masa activa

Con el fin de asegurar la par condicio creditorum que debe regir esta
ejecución universal y preservar la integridad del patrimonio del
quebrado, principal garantía de cobro de los acreedores, se ha articulado
un sistema para reintegrar a la quiebra bienes o derechos indebidamente
enajenados o gravados. La reintegración de la masa activa es el conjunto
de todas aquellas operaciones que están encauzadas a traer a la masa
de la quiebra bienes que salieron del patrimonio del deudor antes de la
declaración formal de la quiebra.

6. Operaciones sobre la masa pasiva

Decíamos en el concurso de acreedores que la formación de la masa


pasiva es un efecto automático de la declaración del concurso. Igual
situación sucede en la quiebra. Sin embargo, tanto la integración de los
acreedores concursales en la masa pasiva como el derecho a obtener
satisfacción en el procedimiento de quiebra, se condicionan a que
previamente se constate la existencia y legitimación de sus créditos. A
ello se dirigen las operaciones de examen y reconocimiento de créditos.
Se trata de operaciones que se desarrollan a partir de la presentación
de los créditos a fin de seleccionar los que tienen derecho a concurrir al
pago concursal.

El examen y reconocimiento de créditos inscritos tiene por finalidad


distinguir los créditos concursales legítimos de los que no lo son y que
frecuentemente están revestidos de la apariencia de tales. Con ello
se depura la masa pasiva y, además, se comprueba la pluralidad de
acreedores y se constata el volumen y la composición del pasivo.

6.1. Graduación de los créditos

La quiebra se basa en el principio de «liquidación única»119, con atracción


en ella de todos los acreedores del deudor común, incluso —en algunos
casos— de los hipotecarios y pignoraticios y, desde luego, de los demás
que, con arreglo a la ley, tienen algún privilegio120. Sin embargo, no por
119 
GARRIGUES, J., Curso de Derecho…, op. cit., t. II, 8ª ed., 1983, pág. 492.
120
ÍDEM, op. cit., t. II, 8ª ed., 1983, pág. 492.

302 Derecho Procesal Civil


ello han de nivelarse todos los acreedores, prescindiendo de aquel diverso
grado o categoría que la ley les tenga respectivamente estipulado. Claro
está que, por fuerza del principio de la par condicio creditorum, también
fundamental en la quiebra, podría sostenerse lo contrario, ya que, a
primera vista al menos, los conceptos de «grado» y «categoría» parecen
rechazar dicho principio de «igualdad de condiciones».

El Código de Comercio establece la graduación de los créditos en dos


secciones, según vayan a ser pagados con el producto de los bienes
muebles o con el de los bienes inmuebles (art. 1112 CC).

Los artículos 1113 y 1114 del Código de Comercio no se refieren a los


créditos de la masa porque son acreedores extraconcursales y deben ser
satisfechos sin dilación por el procurador, todo de conformidad con el
Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, si el pago se efectúa en
el momento de la liquidación concursal, se les satisfará con prioridad
prededuciendo su importe del activo de la quiebra. No obstante, esta
regla general cede cuando concurren con los créditos con derecho de
cobro preferente sobre un determinado bien respecto de los obtenidos
en la realización de estos bienes.

En estos supuestos, los créditos hipotecarios y pignoraticios, en cada caso,


tendrán derecho a ser satisfechos con el producto del bien especialmente
gravado con preferencia a cualquier otro crédito, ya sea concursal o de
la masa.

6.1.1. Créditos de la primera sección

El artículo 1113 del Comercio contiene un orden de prelación de


créditos respecto al cobro de lo obtenido con la realización de los bienes
muebles del quebrado. Los acreedores singularmente privilegiados, por
este orden, son los siguientes:

1º. El fisco.

2º. Los acreedores por gastos para la seguridad de los bienes,


administración de la casa quebrada y demás diligencias judiciales y
extrajudiciales.

Derecho Procesal Civil 303


3º. Los acreedores por gastos funerarios, si la declaración de la quiebra
ha tenido lugar después del fallecimiento.

4º. Los acreedores por gastos funerarios del quebrado que ha muerto
con posterioridad a la declaración de la quiebra.

5º. Los acreedores por los gastos de enfermedad que haya causado la
muerte al deudor común, en caso de quiebra declarada después del
fallecimiento.

6º. Los acreedores por trabajo personal, comprendiendo a los


dependientes de comercio por los últimos seis meses anteriores a la
quiebra.

7º. Los acreedores con arrendamientos vencidos, con todo lo que existía
en el fundo arrendado, incluso la cosecha del año, tratándose de
herederos.

8º. Los acreedores alimenticios, es decir, los que hubiesen suministrado


alimentos al quebrado o a su familia.

9º. Los acreedores privilegiados que tuvieren un derecho preferente en


el Código de Comercio.

10º. Los acreedores comunes por operaciones mercantiles.

11º. L
 os acreedores por contratos comprendidos en el derecho civil, sea
cual fuere el título o causa del crédito.

6.1.2. Créditos de la segunda sección

Estos créditos son aquellos llamados a cobrar con lo obtenido de la


venta de los bienes inmuebles. El artículo 1114 del Código de Comercio
atiende al supuesto de que, existiendo acreedores hipotecarios, no
hubieran instado la ejecución de su hipoteca antes de la quiebra. En
estos casos, el orden de la prelación será el siguiente:

304 Derecho Procesal Civil


1º. Los acreedores con derecho real, en los términos y por el orden que
establece el Derecho civil.

2º. Los acreedores singularmente privilegiados y demás enumerados en


el artículo anterior —art. 1113 CC— por el orden establecido en el
mismo.

7. La quiebra de las sociedades

Junto a la normativa general de la insolvencia mercantil, existen unas


disposiciones particulares para ciertas empresas o para situaciones
especiales. En esta normativa se percibe la preferencia por las vías de
la reestructuración financiera, es decir, del saneamiento o del convenio
frente a la solución liquidadora.

7.1. La quiebra de las sociedades mercantiles

El artículo 1062 del Código de Comercio advierte de que «se halla en


estado de quiebra todo comerciante que cesa de hacer sus pagos […]». El
art. 6 del mismo cuerpo de leyes regula que «son comerciantes los que se
ocupan ordinaria y profesionalmente en alguna o algunas operaciones
que corresponden a esta industria y las sociedades mercantiles o
industriales». Es decir, sólo pueden ser declaradas en quiebra las
sociedades que tengan la consideración de comerciantes, constituidas
efectivamente según el Código de Comercio.

La quiebra de una sociedad colectiva comprende a todos los socios,


y la de una comandita, a los comanditarios, añadiendo el texto legal
«que tenga en ella responsabilidad solidaria» (art. 1120 CC). El artículo
137 párrafo 1º CC prescribe que los «socios colectivos indicados en la
escritura social, son solidariamente responsables de todas las obligaciones
legalmente contraídas bajo la razón social». El art. 137 párrafo 2° del
Código de Comercio dice: «Pero pueden por pacto los socios limitar
su responsabilidad, con tal que se agregue a la razón social la palabra:
“limitada”». El problema se plantea respecto del segundo inciso del
mencionado artículo, que puede, por pacto, limitar su responsabilidad
si se agrega la palabra «limitada». Significará que la quiebra no puede

Derecho Procesal Civil 305


alcanzar a esos socios, de responsabilidad limitada. En las colectivas
en todo caso, y en las comanditarias respecto de los socios que tienen
responsabilidad ilimitada, la quiebra de la sociedad se comunica a los
socios, pero no a la inversa. No obstante, ese fuero de atracción que la
quiebra social ejerce sobre los socios colectivos no supone confusión de
las liquidaciones.

El artículo 1122 del Código de Comercio dispone que «si los socios
comanditarios o de compañías anónimas no hubieren entregado al
tiempo de la declaración de la quiebra, el total de las cantidades que se
obligaron a poner en la sociedad, el administrador o administradores de
la quiebra tendrá derecho para reclamarles los dividendos pasivos que
sean necesarios, dentro del límite de su respectiva responsabilidad».

La quiebra de una compañía mercantil, al igual que la quiebra de un


comerciante individual, puede ser voluntaria121 y necesaria.

7.1.1. Los efectos que produce la declaración de quiebra sobre las


sociedades

El artículo 1071 del Código de Comercio expresa que «desde el


momento que se pronuncia la declaración de la quiebra, el fallido queda
de derecho separado de la administración de todos los bienes […]». El
artículo 173 CC dice que «la sociedad colectiva se disuelve por los modos
que determina el Código Civil». El art. 3285 del Código Civil prescribe
que «la sociedad acaba: 1º Cuando ha concluido el tiempo por el cual
fue contraída; 2º Cuando se pierde la cosa o se consume el negocio
que le sirve de objeto; 3º Por muerte, interdicción civil o insolvencia
de cualquiera de los socios; 4º Por renuncia de alguno de los socios,
notificada a los demás y que no sea maliciosa ni extemporánea; 5º Por
Dos inconvenientes presenta la declaración voluntaria de quiebra. El primero consiste en
121

determinar si la manifestación en quiebra es nada más un derecho, o es también un deber. Y el


segundo, en establecer, en todo caso, a qué socios o miembros de la sociedad corresponde solicitar
la declaración de quiebra en nombre de la misma. Por lo que se refiere al primero, nos atenemos
a lo que expusimos en la quiebra voluntaria: es un deber más que un derecho. Un deber, porque
lo impone el propio Código de Comercio. Un derecho, porque de tal lo califica implícitamente el
art. 1063 del mismo cuerpo de leyes. En cuanto al segundo de tales problemas, no podemos sino
reconocer, con la generalidad de la doctrina, que la facultad ―y aun la obligación― de solicitar la
quiebra de la compañía, en nombre de ésta, corresponde a los administradores, aunque, habiendo
socios colectivos, también asistirá a los mismos aquella facultad.

306 Derecho Procesal Civil


la separación del socio administrador cuando éste haya sido nombrado
en el contrato de sociedad».

Una vez declarada la quiebra de la compañía mercantil, entra en fase de


liquidación, subsiguiente, en la normalidad de los casos, al acuerdo de
disolución y, en este supuesto, anterior a él. Efectivamente, tratándose
como se trata la quiebra de una liquidación forzosa, impuesta por el
interés de la masa de acreedores y sin tener en absoluto en cuenta ni la
voluntad ni el interés de la compañía ni de los socios, la liquidación de
la sociedad en quiebra es una liquidación distinta de aquella a la que se
refieren los arts. 174 y sigs. CC.

7.1.2. Los efectos que produce la declaración de quiebra sobre los


socios

El ordenamiento nicaragüense no dice nada, de una forma explícita, sobre


cuál es la posición de los socios de una compañía mercantil declarada
en estado de quiebra. El artículo 1123 del Código de Comercio dice que
«los socios comanditarios, los de sociedades anónimas y los cuenta de
participación, que a la vez sean acreedores de la quiebra, no figurarán
en el pasivo de la misma más que por la diferencia que resulte a su favor,
después de cubiertas las cantidades que estuvieren obligados a poner en
concepto de tales socios». Esto es explicable perfectamente, porque si
la sociedad se integra con los socios o con el capital que ellos aportan,
es natural que este capital, al igual que el patrimonio del comerciante
individual, quede afectado o vinculado, por fuerza del artículo 2335 C,
al «cumplimiento de las obligaciones» que la sociedad contraiga con los
terceros, sin que puedan tener esté carácter quienes forman la sociedad
como socios.

Según lo previsto en el artículo 1123 del Código de Comercio queda


sentado, a nuestro entender al menos, que, en cuanto tales, los socios
o partícipes no son acreedores por su aportación. Ni siquiera por la
quiebra quedan dispensados de abonar «las cantidades que estuvieren
obligados a poner en el concepto de tales socios». Sería irracional obligar
a los socios a hacer aportaciones con posterioridad a la declaración
de la quiebra con el solo propósito de convertirlos en acreedores de la
compañía.

Derecho Procesal Civil 307


En conclusión, los socios, en cuanto tales, no son nunca acreedores de
la sociedad por las aportaciones que sistemáticamente hubiesen hecho
o hiciesen a ésta, ni siquiera en caso de quiebra. Lo cual no obsta,
naturalmente, para que puedan serlo, como cualquier tercero o por
cualquier negocio jurídico ajeno a la relación de socio, por ejemplo: un
préstamo, una consignación, etc.

7.1.2.1. Supuesto del socio colectivo declarado en quiebra por


actividades comerciales propias

De conformidad con el artículo 1121 del Código de Comercio, «la


quiebra de uno o más socios no producirá por sí sola la de la sociedad»,
aunque puede ocasionar su disolución y liquidación, con salida del socio
quebrado y liquidación de su cuota social a favor de la masa.

La quiebra del socio por obligaciones personales y deudas comerciales


ajenas a la sociedad no produce la quiebra de ésta ni la de los otros
socios, porque la responsabilidad solidaria de los socios no se extiende a
estas deudas particulares de un socio, por ser extrañas al ente colectivo.

Siguiendo el principio de unidad, que imposibilita que se tramiten


dos o más quiebras contra la misma persona, no podrá declararse al
socio nuevamente en quiebra, al tenor del artículo 1120 CC, de estar ya
declarado personalmente como comerciante individual122.

Por lo tanto, si la quiebra de la sociedad precedió a la del socio como


comerciante individual, como sea que éste ya habría sido declarado
en quiebra, al tenor del artículo 1120 del Código, no se hará nueva
VICENTE Y GELLA, en referencia con el artículo 923 del Código de Comercio español, de texto
122

similar con el artículo 1129 del Código de Comercio nicaragüense, escribe que «puede ocurrir que
alguno de los socios afectados por aquella norma [se refiere al art. 923 del Código de Comercio de
España], esté ya declarado en quiebra previamente, como consecuencia de negocios que llevara
por su cuenta, o por formar parte de otra sociedad, también en el mismo estado. Téngase presente
que si bien la quiebra de la sociedad produce la del socio, no así lo contrario, ya que la quiebra
de éste sólo da lugar a la disolución de la sociedad, que incluso en el estado liquidatorio podría
eventualmente venir a situación de concurso. Si algún socio se hallara ya en estado de quiebra,
estimamos que, por aplicación del principio de unidad, no cabría declararla de nuevo, y lo único
procedente sería que los acreedores de la compañía quebrada pudieran también presentar sus
créditos en la de aquél que llegó con anterioridad al estado concursal». VICENTE Y GELLA, A.,
Curso de Derecho…, op. cit., 3ª ed., 1951, págs. 407-408.

308 Derecho Procesal Civil


declaración de tal figura, y la del socio se desarrollará en relación de la
dependencia con la quiebra social.

En cambio, si la quiebra del socio como comerciante individual se


hubiera declarado antes que la de la sociedad, el órgano jurisdiccional
que hubiese declarado la primera declarará también la de la sociedad y
la de los otros socios, no la de aquél, unificando así el procedimiento de
ellas. Sin embargo, si dicho órgano judicial, competente para declarar la
quiebra del socio como comerciante individual, no lo fuese igualmente
para declarar la de la sociedad, se deberá anular la declaración primera
para que el Juez a quien competa conocer de la quiebra de la sociedad
dicte la declaración de quiebra de ésta y sus socios.

7.1.3. Los efectos que produce la declaración de quiebra sobre los


acreedores de los socios colectivos

El artículo 1124 del Código de Comercio dice que «en las sociedades
colectivas, los acreedores particulares de los socios cuyos créditos fueren
anteriores a la constitución de la sociedad, concurrirán con los acreedores
de ésta, colocándose en el lugar y grado que les corresponda, según la
naturaleza de sus respectivos créditos conforme a lo dispuesto en este
Código. Los acreedores posteriores sólo tendrán derecho a cobrar sus
créditos del remanente, si lo hubiere, después de satisfechas las deudas
sociales salvo siempre la preferencia otorgada por las leyes a los créditos
privilegiados y a los hipotecarios».

En la quiebra de la sociedad colectiva o comanditaria y de sus socios


colectivos, han de ser sus masas activas y pasivas y las liquidaciones de
una y otra distintas y separadas.

Si la masa activa de la quiebra se integra al tenor del art. 2335 C, en


relación con el artículo 1875 párrafo 1º Pr., surge, evidentemente, la
constitución de la masa activa de la sociedad y de sus socios colectivos:
una y otra serán constituidas, respectivamente, con los bienes privativos
de aquélla y de éstos. La masa activa de la quiebra de la sociedad, pues,
será integrada con el entero patrimonio social. La masa activa de la
quiebra de los socios se compondrá de sus respectivos patrimonios
individuales, incluyendo los créditos que tuvieren contra la sociedad.

Derecho Procesal Civil 309


Si la masa pasiva de la quiebra se constituye con todos los acreedores
del quebrado, sin exclusión alguna, surge asimismo incuestionable
la constitución de las masas pasivas de las sociedades y de sus socios
colectivos: una y otra quedarán formadas, respectivamente, por los
acreedores de aquélla y de éstos. Tal regla general tiene, sin embargo,
una excepción, en este caso a favor de los acreedores de la sociedad,
los cuales pasan, además, a formar parte de la masa pasiva de los
socios colectivos. La masa pasiva de la quiebra de la sociedad, pues, se
constituye, exclusivamente, con acreedores sociales, salvo la excepción
del artículo 1124 del Código de Comercio. La masa pasiva de la quiebra
de los socios se forma: a) Con sus respectivos acreedores particulares; y
b) Con los acreedores de la sociedad.

Las liquidaciones respectivas se conservarán siempre separadas, lo que


se comprende perfectamente teniendo en cuenta que se trata de masas
—activa y pasiva—separadas.

La regla de la liquidación separada, tiene las dos consecuencias


siguientes:

1°. Los acreedores sociales.

Sólo podrán proceder a la ejecución forzosa sobre bienes particulares de


los socios colectivos, después de haber sido hecha la exclusión del haber
social123. Por tanto, antes de entrarse en la realización de los bienes
particulares de los socios de responsabilidad ilimitada, habrán tenido
que realizarse los bienes sociales y reclamarse los dividendos pasivos
contra los socios de responsabilidad limitada.

2°. Los acreedores particulares de los socios.

Estos acreedores sólo cobran después de cubiertas las deudas sociales


sobre el remanente, si lo hubiere, quedando a salvo siempre la preferencia
de los créditos privilegiados o hipotecarios, con una sola excepción: la
Consecuencia de esto es la necesidad de que los acreedores sociales se dirijan previamente contra
123 

el patrimonio social autónomo (la función primordial de todo patrimonio es servir como objeto
de responsabilidad), y que sólo en caso de insuficiencia de este patrimonio tengan los acreedores
acceso al patrimonio de los socios.

310 Derecho Procesal Civil


de los acreedores del socio que lo sean desde antes de que la sociedad
existiera124.

En el supuesto de doble quiebra—de la sociedad y de sus socios


colectivos—, es distinta la posición de los acreedores de los socios, en
relación con la sociedad, según sus créditos daten de fecha anterior
o posterior a la constitución de la sociedad. En el primer supuesto,
concurrirán en pie de igualdad con los acreedores sociales; en el segundo,
quedan pospuestos o postergados a los acreedores de la compañía,
salvo la preferencia o privilegios que, con arreglo a la ley, tuvieran sus
respectivos créditos.

8. La calificación de la quiebra

Al igual que el concurso de acreedores, en el ordenamiento jurídico


nicaragüense se distinguen tres clases de quiebra para los efectos legales:
1) Fortuita; 2) Culpable; y 3) Fraudulenta (art. 1087 CC).

8.1. Quiebra fortuita

El artículo 1088 del Código de Comercio establece que «la quiebra es


fortuita si no estuviere comprendida en ninguno de los casos previstos
en los dos artículos siguientes». La quiebra fortuita, como su nombre
indica, aparece íntimamente ligada con las figuras jurídicas del caso
fortuito y la fuerza mayor. El Código Civil nicaragüense establece en su
art. 1864 que, «fuera de los casos expresamente mencionados en la ley,
el deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen
al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando éstos
resultaren de caso fortuito o fuerza mayor […]».

Por ello, cuando la insolvencia tiene por causas únicas hechos fortuitos
o comprobados de fuerza mayor, la quiebra se considera no culpable o
fortuita.

8.2. Quiebra culpable

En la quiebra culpable, la ley distingue un solo supuesto, y es la quiebra


culpable sin prueba en contrario, es decir, con presunción iuris et de iure.
En este supuesto, el acreedor (del socio) tiene que contentarse con embargar las ganancias de su
124

deudor y, en caso de liquidación, la parte que le corresponde en la división del haber social.

Derecho Procesal Civil 311


En el concurso de acreedores, en cambio, se establece la insolvencia
culpable sin prueba en contrario, iuris et de iure, y la insolvencia culpable
salvo prueba en contra, iuris tantum.

El artículo 1089 del Código de Comercio regula que la quiebra es


culpable:

1º. Si los gastos domésticos y personales del quebrado hubiesen


sido excesivos en relación con su haber líquido, atendiendo a las
circunstancias de su rango y al número de personas de su familia125.

2º. Si los gastos de su establecimiento o negocio han sido mucho mayores
que los debidos, atendiendo a su capital, su movimiento y demás
circunstancias análogas.

3º. Si el quebrado hubiese sufrido pérdidas, en cualquier clase de juego,


que excedan de lo que por vía de recreo suele aventurar en estas
clases un cuidadoso padre de familia.

4º. Si las pérdidas hubiesen sobrevenido a consecuencia de apuestas


imprudentes y cuantiosas o de operaciones de bolsa sobre títulos,
valores o mercaderías que tienen por objeto dilatar la quiebra126 .
125
Puede tratarse de gastos personales del quebrado y también de su familia, ya que a éstos hemos de
referir la expresión «domésticos» que utiliza el legislador.
126
El legislador recoge en este apartado dos supuestos de pérdidas enteramente distintas, por lo
siguiente: el primero, en cierta forma ligado con el anterior, son las perdidas determinadas por
«apuestas imprudentes y cuantiosas», y el segundo, enteramente ajeno a toda especie de juego,
son aquellas determinadas por operaciones comerciales realizadas en bolsa sobre títulos, valores o
mercaderías tendentes a «dilatar la quiebra». En lo que respecta al primer supuesto, conviene aclarar
que no basta que se trate de «apuestas», ni siquiera que éstas sean «imprudentes» o «cuantiosas»,
por cuanto se requiere la concurrencia de los tres factores: «apuestas, imprudentes y cuantiosas».
Manifiestamente, la concurrencia de los factores «imprudentes y cuantiosas», tan relativos en cada
caso, será siempre de apreciación discrecional del órgano jurisdiccional, atendiendo los elementos
con que cuente. En cuanto al segundo supuesto, habremos de recordar el «período sospechoso» del
concurso y la quiebra, es decir, aquel en el que el deudor, abocado a la ruina, busca por cualquier
medio a su alcance, imprudente, la dilatación de su declaración en quiebra. Los medios más
frecuentemente utilizados son las compras ―al contado o a plazo― para vender a menor precio, el
libramiento de letras de favor o complacencia contra deudores inexistentes, para obtener el producto
de su descuento o negociación, los préstamos usuarios, etc. La concurrencia de tales factores, o
cualesquiera otros similares, que provocan, a la corta o a la larga, un mayor desequilibrio en la
angustiosa situación del deudor, si es que no la entera pérdida de su haber, determinará la entrada
en juego o función del supuesto considerado.

312 Derecho Procesal Civil


5º. Si el año precedente a la declaración de quiebra el quebrado hubiese
comprado a plazo mercaderías para venderlas por menor precio que
el corriente, contraído préstamos muy gravosos, puesto en circulación
valores de crédito o empleado otros arbitrios ruinosos para hacerse
de fondos, todo con la intención de retardar su quiebra.

6º. Si en los seis meses precedentes a la declaración de quiebra hubiese


vendido a pérdida, o por menos precio del corriente, efectos
comprados al fiado que todavía estuviese debiendo.

7º. Si hubiese dado fianza o contraído por cuenta ajena obligaciones
desproporcionadas con la situación de su fortuna, sin tomar valores
equivalentes en garantía de responsabilidad.
8º. Si después de la suspensión de pago hubiese pagado a un acreedor de
plazo cumplido, con perjuicio de los otros.

9º. Si no hubiese llevado los libros de contabilidad en la forma y con


todos los requisitos esenciales que se prescriben en este Código, o si,
aun llevándolos, con todas estas circunstancias hubiese incurrido en
falta causando perjuicio a terceros.

10º. Si no conservase las cartas que le hubieren dirigido con relación a


sus negocios, siempre que hiciesen falta para algún punto relativo a
las operaciones de la quiebra.

11º. S
 i no hubiese hecho su manifestación de quiebra en el tiempo y
forma prescritos por la ley.

12º. S
 i dejase de presentarse personalmente en los casos en los que la ley
impone esta obligación, no mediando legítimo impedimento.

13º. S
 i constase que, en el período transcurrido desde el último inventario
hasta la declaración de la quiebra, hubo tiempo en que el quebrado
debía, por obligaciones directas, doble cantidad del haber líquido
del que resultaba en el inventario.

Como podemos observar, no se precisa, pues, que la quiebra tenga por


causa los mencionados supuestos; bastará que se dé o concurra cualquiera
de éstos para que la quiebra se declare culpable. El legislador prescinde

Derecho Procesal Civil 313


de las causas para fijarse sólo en la concurrencia de determinados
hechos. Si éstos se dan, la quiebra es culpable. Por eso, el legislador no
permite al quebrado excusa o justificación alguna. Le permite, eso sí,
que impugne la concurrencia de los hechos, pero no que los justifique.
Es un caso, pues, de presunción iuris et de iure. Si el hecho se da, la
quiebra es culpable, aunque el hecho no sea imputable al quebrado. De
ahí que, aunque la quiebra tenga por fundamento la culpa, negligencia
o imprudencia del deudor, el legislador, en los supuestos citados del art.
1089 CC, no permita que se ponga en duda su culpabilidad.

8.3. Quiebra fraudulenta

El Código de Comercio traza una regla general, determinada por la sola


concurrencia de ciertos factores, mencionada de un modo sui generis al
referirse a la quiebra de los agentes de comercio. Dicha regla se concreta
en la calificación de quiebra fraudulenta con presunción iuris et de iure,
es decir, sin admitir excepción ni prueba en contrario. No obstante, a
continuación, establece unas excepciones en las que la presunción de
fraudulencia declina ante la prueba en contra. Por eso cabe hablar, frente
a dichos casos excepcionales, de quiebra fraudulenta con presunción
iuris tantum.

La Ley, por tanto, distingue, frente a la quiebra fraudulenta, dos grupos:


1) Quiebra fraudulenta con presunción iuris et de iure; y 2) Quiebra
fraudulenta con presunción iuris tantum.

8.3.1. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario

El Código Comercio distingue, al referirse a este grupo de quiebras,


entre los comerciantes propiamente dichos y los agentes de comercio.
No obstante, establece para ambos la presunción de fraudulencia,
sin admitirles excepción ni prueba alguna en contrario127. Bastará la
concurrencia del supuesto de hecho que la ley establece para que la
quiebra haya de reputarse fraudulenta.

Para calificar la quiebra es preciso conocer, como cuestión de hecho, si


concurren las circunstancias de los artículos 1090 y 1091 del Código de
Los artículos 1090 y 1091 del Código de Comercio se refieren a los comerciantes, y el artículo
127 

1092 del mismo cuerpo legal, a los agentes de comercio.

314 Derecho Procesal Civil


Comercio, en vista del resultado de las pruebas. Y que, lejos de contener
el art. 1090 CC una presunción iure et de iure de fraudulencia, lo que
ampara son normas de calificación de conducta y comportamiento, que,
al concurrir, establecen ineludiblemente la calificación de la fraudulencia
de la actuación del comerciante.

En definitiva, la fraudulencia en los supuestos del artículo 1090 del Código


de Comercio deriva de la concurrencia en el quebrado de cualquiera
de tales supuestos de hecho. La apreciación de tal concurrencia es la
exclusiva competencia del órgano judicial.

8.3.1.1. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario del comerciante

El artículo 1090 del Código de Comercio establece que «se reputará


quiebra fraudulenta la de los comerciantes en quienes concurra alguna
de las circunstancias que a continuación enumera». Tales circunstancias
son las siguientes:

1º. Alzarse con todo o parte de sus bienes.

2º. Incluir en el balance, memorias, libros u otros documentos relativos


a su giro o negociaciones, bienes, créditos, deudas, pérdidas o gastos
supuestos.

3º. No haber llevado libros, o, llevándolos, incluir en ellos, con daño de
tercero, partidas no sentadas en lugar y tiempo oportuno.

4º. Rasgar, borrar o alterar de otro modo cualquiera el contenido de los


libros en perjuicio de tercero.

5º. No resultar de su contabilidad la salida o existencia del activo de


su último inventario y del dinero, valores, muebles y efectos, de
cualquier especie que sean, que constare o se justificare haber entrado
posteriormente en poder del quebrado.

6º. Ocultar en el balance alguna cantidad de dinero, créditos, géneros u


otra especie de bienes o derechos.

Derecho Procesal Civil 315


7º. Haber consumido y aplicado para sus negocios propios, fondos o
efectos ajenos que le estuvieren confiados en depósito, administración
o comisión.

8º. Negociar sin autorización del propietario letras de cuenta ajena que
obren en su poder, para su cobranza, remisión u otro uso distinto
del de la negociación, si no hubiese hecho a aquél remesa de su
producto.

9º. Si hallándose comisionado para la venta de algunos géneros o


para negociar créditos o valores de comercio, hubiere ocultado la
operación al propietario por cualquier espacio de tiempo.

10º. S
 imular enajenaciones de cualquier clase que éstas fuesen.

11º. O
 torgar, firmar, consentir o reconocer deudas supuestas,
presumiéndose tales, salvo prueba en contrario, todas las que no
tengan causa de deber o valor determinado.

12º. C
 omprar bienes inmuebles, efectos o créditos, poniéndose a nombre
de tercera persona, en perjuicio de sus acreedores.

13º. Haber anticipado pagos en perjuicio de los acreedores.

14º. N
 egociar, después del último balance, letras de su propio giro
a cargo de persona en cuyo poder no tuviere fondos ni créditos
abiertos sobre ella, o autorización para hacerlo.

15º. S
 i, hecha la declaración de quiebra, hubiere percibido y aplicado a
usos personales dinero, efectos o créditos de la masa, o distraído de
ésta alguna de sus pertenencias.

16º. S
 i, teniendo el fallido posibilidad de cubrir puntualmente las
partidas de su pasivo, se presentase en quiebra con intención de
negociar los créditos de su cargo, a fin de obtener alguna utilidad
de su descuento.

316 Derecho Procesal Civil


17º. S
 i después del último inventario y dos meses antes de la declaración
de la quiebra, apareciere en el pasivo, con relación al activo, un
exceso del veinticinco por ciento, sin haberse hecho la manifestación
relativa al estado de quiebra.

18º. S
 i no hubiese hecho inventario en las épocas prevenidas en este
Código, en las fijadas en los estatutos sociales o en los contratos
que sobre el particular se estipularen.

19º. S
 i el fallido practicara cualquier otra operación que fraudulentamente
disminuya su activo o aumente su pasivo.

20º. S
 i, conociendo la insuficiencia de sus bienes, ejecutare cualquier
acto que mejore la condición de alguno o algunos de sus acreedores,
respecto de los demás que tenga al ejecutar el acto.

8.3.1.2. Quiebra fraudulenta sin prueba en contrario de los agentes


de comercio

Prescribe el artículo 1092 párrafo 1º del Código de Comercio que «la


quiebra de los agentes de comercio se reputará fraudulenta cuando se
justifique que hicieren por su cuenta, en nombre propio o ajeno, alguna
operación de tráfico o giro, aun cuando el motivo de la quiebra no
proceda de estos hechos».

En orden a tal disposición, hay que tener en cuenta que el artículo 12


del Código de Comercio establece que «los contratos celebrados por
personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio,
no producen acción contra el contratante capaz, pero confieren a éste
derecho para demandar a su elección, la nulidad o el cumplimiento de
ellos, a menos de probarse que ha procedido de mala fe».

El artículo 55 del Código de Comercio dice que «se prohíbe a los


corredores: 1º. Comerciar por cuenta propia, por sí, o por interpósita
persona; 2º. Constituirse en aseguradores de riesgos mercantiles; 3º.
Negociar los valores o mercaderías por cuenta de individuos o sociedades
que hayan suspendido sus pagos, o que hayan sido declarados en quiebra

Derecho Procesal Civil 317


o en concurso, o no haber obtenido rehabilitación; 4º. Adquirir para sí
los efectos de cuya negociación estuvieren encargados, salvo el caso de
que el corredor tenga que responder de faltas del comprador al vendedor;
5º. Desempeñar los cargos de cajero, tenedores de libros o dependientes
de cualquier comerciante o establecimiento mercantil […]».

Precisamente por lo cual, y según el artículo 56 del Código de Comercio,


«los corredores que no cumplieren con las obligaciones que les impone
este Código o que ejecutaren alguno de los actos que les están prohibidos,
podrán ser suspendidos o destituidos de oficio por la Corte Suprema
de Justicia, previa información correspondiente, sin perjuicio de la
responsabilidad criminal en que incurran».

Se trata, pues, de una quiebra fraudulenta inherente a la infracción de


una prevención legal. El agente de comercio podrá ser declarado en
quiebra por cualquier causa o motivo ajeno a haber comerciado por su
cuenta. Bastará que en tal quiebra se acredite que el agente de comercio
hizo por su cuenta, en nombre propio o ajeno, alguna operación de
tráfico o de giro, sin determinación de tiempo alguno, puesto que la ley
no establece plazo alguno de caducidad para que la quiebra se repute y
declare como fraudulenta.

Finalmente, al agente de comercio no le cabe excepcionar otra cosa que


la inexistencia de la operación de tráfico o giro que se le impute, pues, de
haberla hecho, la quiebra será fraudulenta con presunción iuris et de iure.

8.3.2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario

Al igual que la quiebra fraudulenta con presunción iuris et de iure, el


ordenamiento nicaragüense diferencia, al tratar de la quiebra fraudulenta
con presunción iuris tantum, entre los comerciantes propiamente dichos y
los agentes de comercio, aunque, evidentemente, a unos y otros permite
la prueba en contrario de la presunta fraudulencia.

8.3.2.1. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario de los


comerciantes

El artículo 1091 del Código de Comercio establece que «la quiebra del
comerciante cuya verdadera situación no puede deducirse de sus libros,

318 Derecho Procesal Civil


se presumirá fraudulenta, salvo prueba en contrario». En efecto, de no
darse frente al quebrado ninguno de los supuestos de hecho determinados
en los arts. 1088 a 1090 CC, si bien la presunción legal en su contra
es fraudulenta, se le permite excepcionar y probar en contra dicha
presunción. Desde luego, manifestada la falta de dolo, la presunción
quedará destruida y la quiebra podrá ser declarada culpable o fortuita,
según las circunstancias.

8.3.2.2. Quiebra fraudulenta salvo prueba en contrario de los agentes


de comercio

Los agentes de comercio pueden llegar a la quiebra por las mismas


causas que cualquier comerciante, por lo que, al igual que respecto de
éste, ha de admitirse la posibilidad de poder ser calificada su quiebra de
fortuita, culpable o fraudulenta128.

El artículo 1092 párrafo 1º del Código de Comercio prescribe que «la


quiebra de los agentes de comercio se reputará fraudulenta cuando se
justifique que hicieron por su cuenta, en nombre propio o ajeno, alguna
operación de tráfico o giro, aun cuando el motivo de la quiebra no
proceda de estos hechos».

Se trata, pues, de una excepción a la presunción iuris et de iure establecida


por el propio Código de Comercio (art. 1092 CC), que, evidentemente,
habremos de entender aplicable a todos los supuestos de quiebra de los
agentes de comercio en aquel primer párrafo.

En conclusión, respecto a las tres clases de quiebra (fortuita, culpable,


fraudulenta), podemos decir lo siguiente:

1°. C
 ontra la regla general de que la culpa, el fraude o el dolo no se
presumen, ya que, como es sabido, lo que se presume siempre
es la buena fe, la Ley establece, por lo que respecta a la quiebra,
presunciones de culpa y fraude en relación con la conducta del

Tal posibilidad, sin embargo, se halla profundamente limitada por las presunciones de fraudulencia
128 

establecidas en el artículo 1092 del Código de Comercio. Pero conste que tales presunciones no
descartan la posibilidad en contrario, de ser desvirtuadas o destruidas.

Derecho Procesal Civil 319


quebrado, anterior o posterior a su declaración en estado de quiebra,
y aun presunciones inquebrantables o iure et de iure, que están
establecidas en los artículos 1088, 1090 y 1092 párrafo 1º del Código
de Comercio.

2°. L
 a enumeración de los hechos calificadores de la quiebra, recogidos
en los arts. 1088 a 1092 del Código de Comercio, tiene carácter
limitativo y no ad exemplum, precisamente porque conducen a la
aplicación de preceptos penales, siendo notorio que en la esfera
penal no caben interpretaciones extensivas, ni analógicas.

3°. L
 a calificación que corresponde a la quiebra, salvo en aquellos casos
en que la ley permite la prueba de la inculpabilidad, es independiente
de la culpabilidad que en circunstancias determinadas haya tenido el
quebrado, que, sin embargo, podrá ser tenida en cuenta en la esfera
penal.

4°. E
 l Código de Comercio se limita a suministrar las normas para la
calificación de la quiebra, pero no determina las penas o sanciones
correspondientes a la calificación que se haga. Éstas quedan
recogidas, en su caso, en el Código Penal por el carácter delictivo
que puede llegar a tener la quiebra fraudulenta y aun la culpable.

5°. L
 a diferencia entre quiebra culpable y fraudulenta, en resumidas
cuentas, radica en la intención del quebrado. Si éste tuvo animus
nocendi (propósito de fraude, ya en beneficio propio, ya en beneficio
injusto para determinados acreedores), la quiebra es fraudulenta.
Cuando falta dicha intención, la quiebra es culpable.

8.4. La complicidad de la quiebra

Al margen del procedimiento penal, el Código de Comercio, al regular


el juicio de quiebra, se refiere a una específica y, en cierto modo, distinta
complicidad: la complicidad en la quiebra fraudulenta. Decimos de
un cierto modo distinta complicidad porque, a la luz de lo establecido
en los artículos 1088, 1093 y 1094 CC, la figura de la complicidad no
tiene nada que ver o es por completo ajena a aquella a la que se refiere

320 Derecho Procesal Civil


el artículo 44 del Código Penal vigente, en relación con los delitos de
insolvencia punible.

La desarmonía con el concepto penal de complicidad es evidente, ya


que, a través de la reseña que de los cómplices se hace en el art. 1093
del Código de Comercio, se asigna tal condición a personas que, de
conformidad con los artículos 41, 42 y 44 Código Penal, podrían tener
la significación de autores o encubridores.

De una parte, pues, el quebrado, como autor de la quiebra fraudulenta y,


de otra, los terceros que le ayuden o auxilien como cómplices de aquélla.
Tal es la posición simplista del CC.

El Código de Comercio en su artículo 1093 establece que son cómplices


de la quiebra fraudulenta:

1°. Los que auxilien el alzamiento de bienes del quebrado.

2°. L
 os que, habiéndose confabulado con el quebrado para suponer
créditos contra él o aumentar el valor de los que efectivamente
tengan contra sus valores o bienes, sostengan esta disposición en el
juicio de examen y calificación de los créditos o en cualquier junta
de acreedores de la quiebra.

3°. L
 os que, para anteponerse en la graduación en perjuicio de otros
acreedores y de acuerdo con el quebrado, alterasen la naturaleza o
fecha del crédito, aun cuando esto se verifique antes de hacerse la
declaración de la quiebra.

4°. L
 os que, deliberadamente y después de que el quebrado cese en sus
pagos, le auxiliasen para ocultar o sustraer alguna parte de sus bienes
o créditos.

5°. L
 os que, siendo tenedores de alguna pertenencia del quebrado al
tiempo de hacerse notoria la declaración de la quiebra por el Juez
o Tribunal que de ella conozca, la entregasen a aquél y no a los

Derecho Procesal Civil 321


administradores legítimos de la masa, a menos que, siendo de nación
o departamentos diferentes de la del domicilio del quebrado, prueben
que en el lugar de su residencia no tenía noticia de la quiebra.

6°. L
 os que negasen a los administradores de la quiebra los efectos que
de la pertenencia del quebrado existieren en su poder.

7°. L
 os que, después de publicada la declaración de la quiebra,
administraren endosos del quebrado.

8°. L
 os que acepten enajenaciones o hipotecas simuladas que haga el
deudor, lo mismo que los notarios y testigos que a sabiendas las
autoricen.

9°. L
 os agentes mediadores que intervengan en operaciones de tráfico o
giro que hiciere el comerciante declarado en quiebra.

Como podemos observar, la complicidad de la quiebra sólo se refiere al


supuesto de quiebras fraudulentas, por lo que en las quiebras fortuitas
y culpables no cabe hablar de cómplices, bajo la premisa del Código de
Comercio.

La complicidad mercantil en la quiebra fraudulenta se construye sobre


los siguientes puntales:

1) En el delito de quiebra sólo cabe un autor: el quebrado.

2) Todo el que auxilia al quebrado, sea cual fuere la trascendencia de la


ayuda, es su cómplice.

3) No toda ayuda al quebrado determina, por sí, la complicidad


mercantil.

4) Los casos enumerados en el artículo 1093 CC son taxativos, por lo que


no puede hablarse de complicidad mercantil en la quiebra fraudulenta
cuando no se den los supuestos recogidos en dicho precepto.

322 Derecho Procesal Civil


5) La quiebra fraudulenta es una figura jurídico-penal autónoma,
sancionada en el artículo 258 del Código Penal.

9. La rehabilitación de la quiebra

En lo que respecta a la rehabilitación del quebrado, es idéntico a lo


estudiado en el concurso de acreedores. El artículo 1149 del Código
de Comercio establece que «con la rehabilitación del quebrado cesarán
todas las interdicciones legales que produce la declaración de la quiebra».
Es decir, el quebrado recupera la plenitud de su personalidad jurídica y,
con ella, la de todos los derechos inherentes a la persona, volviendo a
gozar de ellos como gozaba antes de la declaración legal de la quiebra.

El quebrado puede, por tanto, a partir del momento de la


rehabilitación:

1º. Administrar y disponer libremente de los bienes.

2º. Ejercer el comercio con plena capacidad.

3º. Ingresar en cualquier colegio de agentes de comercio.

4º. Desempeñar el cargo de tutor.

5º. Realizar, con plena capacidad jurídica, todo cuanto le es posible


realizar legalmente a quien se halla en la plenitud de sus derechos
civiles y mercantiles.

10. La conclusión de la quiebra

En cuanto a la conclusión de la quiebra, al igual que el concurso de


acreedores, puede terminarse de un modo normal o anormal. La forma
normal de conclusión de la quiebra sería el pago. En cuanto a los modos
anormales, tenemos los siguientes: 1) Convenio; 2) Revocación del auto
de declaración de la quiebra; 3) Suspensión o sobreseimiento provisional
de la quiebra; 4) Caducidad de la instancia; 5) Falta del activo realizable;
6) Inexistencia de pluralidad de acreedores; 7) Desistimiento del instante;
y 8) Transacción.

Derecho Procesal Civil 323


XLI - LA SUSPENSIÓN DE PAGOS

1. Concepto de suspensión de pagos

La suspensión de pagos es un proceso de naturaleza ejecutiva concursal,


abierto bajo ciertos presupuestos, a demás de un comerciante o de una
Sociedad comercial insolvente, que tiene por objeto evitar la quiebra,
mediante el pago —igual y garantizado— a los acreedores que son parte
en el proceso y a quienes éste les supone particulares ventajas129.

La suspensión de pagos tiene vida en el Derecho cuando los acreedores, o


pocos a visados del estado de insolvencia del deudor, o temerosos y poco
audaces no han querido instar la quiebra necesaria. Es entonces el deudor
que se encuentra en idéntico estado económico al de la quiebra, quien se
adelanta solicitando la suspensión de pagos, acogiéndose a su beneficio e
intentando, por esta vía procesal, solucionar sus problemas.

2. Procedimiento de la suspensión de pagos

La tramitación del juicio de suspensión de pagos, se inicia por el escrito


que presenta el comerciante o entidad mercantil en el que pretende se le
declare en estado suspensión de pago.

Conforme el artículo 1047 del Código de Comercio, puede el


comerciante constituirse en estado de suspensión de pagos, si poseyendo
bienes suficientes para cubrir todas sus deudas, prevé la imposibilidad
de efectuarlo a la fecha de sus respectivos vencimientos, o si carece de
recursos para satisfacerlas en su integridad. Puede también hacerlo,
según el art. 1047 in fine del mismo cuerpo de leyes, si formula su petición
presentándose en dicho estado dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes al vencimiento de una obligación que no se ha satisfecho.
Este plazo legal es ineludible, pasadas estas cuarenta y ocho horas, sin
haber hecho uso de la facultad concedida en el Código de Comercio,
deberá presentarse al siguiente día en estado de quiebra ante el órgano
jurisdiccional competente.

129
CANDIAN, A., Processo Di Concordato Preventivo, Padova, 1937, pág. 13 y sigs.

324 Derecho Procesal Civil


A este escrito, de conformidad con el artículo 1048 del Código de
Comercio deberá acompañar el solicitante los siguientes documentos:

1°. E
 l balance detallado de su activo y pasivo con los comprobantes del
caso y un inventario estimado de los bienes.

2°. L
 a relación nominal y sin excepción alguna de todos sus acreedores, en
la que habrá de consignarse sus domicilios, y la cuantía, procedencia,
fecha de sus respectivos créditos y de sus vencimientos.

3°. La proposición de espera que se solicite de sus acreedores.

En el caso de que los dos tercios de los acreedores personales cuyos


créditos que formen tres cuartas partes de la deuda del peticionario,
o los tres cuartos de acreedores que representen los dos tercios
de los créditos se hayan opuesto a la espera solicitada, será de
plano denegada por el Juez sin ulterior examen (art. 1050 CC).
Por tanto, será rechazada la espera y sobrevendrá la quiebra, pero
siempre a instancia de los acreedores (art. 1064 párrafo 2° CC).

Si la negativa a la concesión de espera no esta asistida del número legal de


acreedores de conformidad con el artículo 1050 del Código de Comercio,
el Juez puede concederla, aun, pero se requiere que se rinda prueba, no
pudiendo exceder la concesión del término de un año (art. 1051 CC).
Para que las sociedades anónimas o en comandaditas por acciones
puedan constituirse en estado de suspensión de pagos, será indispensable
el acuerdo de los socios adoptado en la junta general, precisamente
convocados al efecto de las cuarenta y ocho horas siguientes al
vencimiento de alguna obligación no satisfecha.

Concedida la espera, el órgano jurisdiccional designará a uno o más


acreedores en calidad de interventores en los procedimientos del deudor.
Los acreedores así nombrados pueden en cualquier tiempo ser revocados
y reemplazados, sin necesidad de expresión de causa (art. 1053 CC).

Una vez publicado el nombre de los interventores en los edictos, el deudor


no podrá enajenar, gravar bienes muebles e inmuebles, recibir, pagar

Derecho Procesal Civil 325


cantidades, ni ejercer acto alguno de administración, sin la asistencia o
autorización de los interventores (arts. 1054 y 1056 CC).

El efecto de la espera es suspender cualquier clase de ejecuciones y


suspender la obligación de pagar las deudas puramente personales; el
curso ordinario de las causas pendientes o que de nuevo iniciaren, sólo
se suspende en cuanto a la ejecución (art. 1057 CC).

La espera no tendrá efecto suspensivo en la ejecución que provenga de


hipoteca, prenda, otros derechos reales; arrendamientos de terrenos o
fincas, alimentos, salarios; créditos que provengan de suministros hechos
al deudor para la subsistencia y la de su familia durante los seis meses
anteriores a la concesión de la espera (art. 1058 CC).

Es importante, mencionar que mientras dure el término de espera, los


créditos que existan al tiempo de solicitarla y que no correspondan a las
excepciones anteriormente mencionadas, se pagarán proporcionalmente
a la cuota que representa cada acreedor (art. 1059 CC).

El artículo 1061 del Código de Comercio establece que «Concedida la


espera por convenio de acreedores, puede cualquiera de los que hubieren
negado y se creyere perjudicado por ella, oponerse, presentando
demanda por separado para que el deudor sea declarado en estado de
quiebra…». Dice el mismo artículo del Código de Comercio que: «El
juicio se tramitará en la forma prescrita por la ley de enjuiciamiento
mercantil», pero esta no existe en nuestra legislación, por lo que debe
seguirse el procedimiento civil.

La oposición debe estar fundada en la infracción de uno de los requisitos


del art. 1048 CC o en la falsedad de las causas alegadas para la espera,
pero no se admite que se apoye en otras causales. La oposición no
suspenderá la espera, sino desde que recae sentencia ejecutoriada, que
declare la ineficacia del convenio que otorga la espera.

Esta resolución es apelable en ambos efectos y no es susceptible de


recurso de casación si declara nulo el convenio.

326 Derecho Procesal Civil


XLII - LOS PROCESOS SUMARIOS, ESPECIALES Y
VERBALES

1. Los procesos sumarios

1.1. Concepto de procesos sumarios

Los procesos sumarios, son aquellos procedimientos, cuya sentencia


no produce la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada130.
Esta es, en definitiva, la nota esencial diferenciadora de los referidos
procedimientos, frente a los demás ordinarios y especiales.

Dicha ausencia de la plenitud de los efectos de la cosa juzgada se


produce como consecuencia de que el proceso sumario ostenta una
cognición limitada a uno o a determinados aspectos de la relación
jurídico, material, por lo que naturalmente los efectos de la cosa juzgada
habrán de limitarse exclusivamente a esos aspectos que han sido objeto
de cognición, produciendo una limitación objetiva de la cosa juzgada, la
cual no se extiende a aquella parte de la relación jurídica material, que no
ha sido objeto del proceso sumario y, con respecto a la cual, no obstante,
haber recaído sentencia firme en dicho procedimiento, puede plantearse
el litigio a través del procedimiento declarativo correspondiente131.

1.2. Características de los procesos sumarios

a) Existe una limitación de medios de ataque y de defensa de las partes,


así como la de determinados medios de prueba.

b) Restricción del conocimiento del Juez y sentencia sin autoridad de


cosa juzgada material.

c) La brevedad no es nota característica, sino consecuencia de la


sumariedad.

130
RAMOS MÉNDEZ, F., Derecho Procesal…, op. cit., t. II, 1990, pág. 773.
Racionalmente el juicio posterior no versará sobre el mismo objeto que el juicio sumario. No
131

existe, por lo tanto, quebrantamiento de la doctrina de la cosa juzgada.

Derecho Procesal Civil 327


1.3. Clases de procesos sumarios

Atendiendo a los bienes litigiosos sobre los que recaen los procesos
sumarios pueden clasificarse en los siguientes grupos:

1) Procesos sumarios para la protección de los derechos reales: los juicios


posesorios o interdictos, la acción de desposeimiento contra terceros
poseedores del inmueble hipotecado, y el juicio de desahucio.

2) Para la protección de los derechos personales: el juicio de alimentos.

1.3.1. Los interdictos o juicios posesorios

1.3.1.1. Concepto de juicios posesorios

Recordemos que la «posesión» es la tenencia de una cosa determinada


con ánimo de dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa
por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él;
y que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica
serlo (art. 1715 C).

En consecuencia, si bien la posesión es un «hecho», se derivan de ella


importantes consecuencias jurídicas, como ser, la presunción del derecho
de dominio antes señalada. De allí que el legislador haya amparado este
hecho mediante acciones especiales, que reciben el nombre de acciones
posesorias.

Sin embargo, las acciones posesorias sólo tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos
en ellos; o bien, ejercer otros derechos especiales sobre esta misma clase
de bienes (arts. 1796 y 1813 C).

Y como en la vida jurídica la situación ordinaria o normal de las cosas se


reputa verdadera, fácil es advertir entonces que el legislador se vio en la
necesidad de proteger al poseedor mediante estas acciones posesorias.

Con todo, la protección legal del poseedor fue aun más allá; pues
las acciones posesorias, a su vez, se tramitan de conformidad a un
procedimiento sumario denominado interdicto.

328 Derecho Procesal Civil


Llámense, por consiguiente, interdictos o juicios posesorios sumarios
aquellos procedimientos contemplados en la legislación procesal y
destinados hacer valer las acciones posesorias establecidas por la ley
civil.

Desde un punto de vista general pueden considerarse como procesos


posesorios aquellos procedimientos judiciales dirigidos a obtener del
Juez una sentencia que otorgue, proteja o declare la posesión sobre un
derecho determinado.

Lo mismo que hay procesos directamente encaminados a proteger a la


familia, a la propiedad intelectual, no hay inconveniente en admitir la
posibilidad de que exista un proceso o un grupo de procesos directamente
encaminados a la defensa de la posesión, situación jurídica que, en
muchos casos puede estar necesitada de una protección especial.

Lo que ocurre es que la posesión puede protegerse judicialmente o bien


por la vía ordinaria no sólo mediante la sentencia si no por la adopción de
medidas cautelares que pueden resolver de manera rápida y provisional
las situaciones de urgente y necesaria solución, si no por la vía especial,
es decir, mediante la creación de procedimientos especiales, en que
también de manera rápida y eficaz se proteja la situación posesoria
aunque sea de manera provisional.

El legislador nicaragüense sigue ambos sistemas, ya que, sin perjuicio


de mantener que la situación posesoria puede defenderse por la vía del
juicio declarativo ordinario, el Código de Procedimiento Civil, dedica
el Título XXIII de su Libro III a los «interdictos», nombre que se le da a
los procesos posesorios en nuestro Derecho.

1.3.1.2. Características de los juicios posesorios

a) Son juicios posesorios sumarios, vale decir, breves y concentrados, porque


su tramitación se reduce a la presentación de la querella, presentación de
pruebas y al pronunciamiento de la sentencia.

b) Son juicios declarativos sumarios y de aplicación particular. Declarativos,


porque la sentencia se limita a declarar derechos; sumarios, porque en
su estructura difieren sensiblemente de los ordinarios; y de aplicación
particular, porque su campo de actuación está restringido a los casos
expresamente señalados en la ley.

Derecho Procesal Civil 329


c) Corresponde el conocimiento exclusivamente a la jurisdicción ordinaria
(art. 1651 Pr).

d) La competencia territorial corresponde en los interdictos al Juez del lugar


en que esté sita la cosa objeto de acción o deslinde (art. 266 inc. 14° Pr).

1.3.1.3. Clases de juicios posesorios

Según el artículo 1650 del Código de Procedimiento Civil, los interdictos


sólo pueden intentarse:

1º. Para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales


constituidos en ellos.

2º. Para recuperar esta misma posesión.

3º. Para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los


mismos bienes, cuando dichas posesiones o mera tenencia hubieren sido
violentamente arrebatados.

4º. Para impedir una obra nueva.

5º. Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño.

6º. En los casos de variación o destrucción de mojones.

7º. Para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que
enumera el Capitulo II, Título XXXIV, Libro II del Código Civil; y
las de que tratan los artículos 1681, 1683 y 1684 del mismo cuerpo
de leyes.

1.3.1.3.1. La querella de amparo

a) Concepto.

La querella de amparo es el interdicto o juicio posesorio sumario que se


intenta para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos (art. 1650 inc. 1º Pr).

330 Derecho Procesal Civil


Su objeto, pues, es preciso y determinado; conservar la posesión,
indistintamente, de dos clases de cosas: de los bienes raíces, y de los
derechos reales constituidos en ellos132.

b) Requisitos formales.

El que intente una querella de amparo debe expresar en su demanda un


doble grupo de formalidades legales: a) Las circunstancias enumeradas
en el artículo 1021 del Código de Procedimiento Civil; y b) Las
circunstancias detalladas en el artículo 1654 de ese mismo Código.

Las primeras han sido ya objeto de nuestro estudio, y las damos por
reproducidas. Las segundas, en cambio, son las siguientes:

1ª. Q
 ue personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del
derecho en que pretende ser amparado (art. 1654 inc. 1º Pr).
2ª. Q
 ue se ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho
se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresará
circunstancialmente (art. 1654 inc. 2º Pr).

3ª. Q
 ue si pide seguridades contra el daño que fundadamente teme,
especifique las medidas o garantías que solicita contra el perturbador
(art. 1654 párrafo 2º Pr).

c) Procedimiento.

El artículo 1655 del Código de Procedimiento Civil, señala que: Siempre


que la posesión y perturbación fueren justificadas amparará el Juez en la
posesión al perturbado, condenando el perturbador en las costas y en los
daños y perjuicios, si hubiere lugar.

En caso de que la perturbación se hubiere ejecutado con violencia, el


Juez, al ordenar el amparo, someterá al perturbador al procedimiento
penal.

132
Ver arts. 1732, 1733, 1736 y 1806 del Código Civil.

Derecho Procesal Civil 331


Si dos o más pretenden poseer una misma cosa y solicitan amparo de
posesión, se procederá conforme queda determinado en los artículos
anteriores, y se declarará mejor poseedor al que pruebe posesión actual
(art. 1656 Pr).

1.3.1.3.2. La querella de restitución

a) Concepto.

La querella de restitución es el interdicto o juicio posesorio sumario


que se intenta para recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos (art. 1650 inc. 2º Pr).

Su objeto es también preciso y determinado; recuperar la posesión,


indistintamente, de dos clases de cosas: de los bienes raíces y de los
derechos reales constituidos en ellos133.
b) Requisitos formales.

El que intente una querella de restitución debe expresar en la demanda


un doble grupo de formalidades legales: a) Las circunstancias
enumeradas en el artículo 1021 del Código de Procedimiento Civil; b)
Las circunstancias enumeradas en el artículo 1657 del mismo cuerpo de
leyes.

Las primeras han sido ya objeto de nuestro estudio, y las damos por
aludidas. Las segundas, en cambio, son las siguientes:

1ª. Q
 ue personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo, del
derecho en que pretende ser amparado (art. 1657 inc. 1º Pr).

2ª. Q
 ue ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará
con la posible claridad y especificación (art. 1657 inc. 2º Pr).

El artículo 1811 del Código Civil establece que la acción para la restitución puede dirigirse no
133

sólo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya posesión se derive de la del usurpador, por
cualquier título. Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios, sino que el usurpador
mismo, o el tercero de mala fe, y habiendo varias personas obligadas, todos lo serán in solidum.

332 Derecho Procesal Civil


c) Procedimiento.

El Juez, al ordenar la restitución, condenará al despojante en las costas


y en los daños y perjuicios, si hubiere lugar, y lo someterá luego al
procedimiento penal (art. 1658 Pr).

El artículo 1659 del Código de Procedimiento Civil, establece que: En los


simples despojos que se practicaren entre padre o madre e hijo, marido
y mujer, sólo se mandará la restitución sin costas, daños ni perjuicios, ni
otro procedimiento.

1.3.1.3.3. La querella de restablecimiento

a) Concepto.

La querella de restablecimiento es el interdicto o juicio posesorio sumario que se


intentaparaobtenerelrestablecimientodelaposesiónoenlameratenenciadelos
bienes raíces o de los derechos reales constituidos en ellos, cuando dicha posesión
o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatados (art. 1650 inc. 3º Pr)134.

Esta querella, por consiguiente, protege tanto la posesión como la mera


tenencia, cuando ellas han sido violentamente arrebatadas, ya de los
bienes raíces, ya de los derechos reales constituidos en ellos135.

Difiere, pues, fundamentalmente de las anteriores que sólo estaban


destinadas a proteger la posesión, en que también vela por la mera
tenencia y en que la pérdida de la posesión o de la mera tenencia debe
haberse producido por actos de violencia del perturbador.
La Corte Suprema lo ha reiterado en sentencia de 01 de marzo de 1976, donde dice: «El interdicto
134

de restablecimiento requiere que haya habido despojo con violencia en la persona o al menos
intimidación».
El artículo 1812 del Código Civil señala que «todo el que violentamente ha sido despojado, sea
135

de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído
bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere entablar acción posesoria, tendrá sin
embargo derecho para que establezcan las cosas al estado en que antes se hallaban, sino que para
esto necesite probar más el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinamente o despojo
anterior. Este derecho prescribe en seis meses, y la acción no puede intentarse contra el verdadero
dueño conforme el artículo 1784. restablecidas las cosas y asegurando el resarcimiento de daños,
podrá intentarse por una u otra parte las acciones posesorias o las otras que correspondan. El
despojante no será oído en juicio mientras que la restitución no se haya efectuado».

Derecho Procesal Civil 333


b) Requisitos formales.

El que intente una querella de restablecimiento debe expresar en la


demanda un doble grupo de formalidades legales: a) Las circunstancias
enumeradas en el artículo 1021 del Código de Procedimiento Civil; y b)
Las enumeradas en el artículo 1661 de la misma ley procesal.

Las primeras han sido objeto de nuestro estudio, y las damos por
estudiadas. Las segundas, en cambio, son las siguientes:

1ª. Q
 ue personalmente es poseedor o mero tenedor del bien o derecho
real que se pretende ser restablecido (art. 1661 Pr).

2ª. Q
 ue se le ha arrebatado por medio de la violencia dicha posesión o
mera tenencia.

c) Procedimiento.

Todo lo que hemos dicho en la querella de amparo, se aplican a la


querella de establecimiento (art. 1662 Pr).

d) Reserva de derechos.

El artículo 1663 del Código de Procedimiento Civil, establece que:


«La sentencia pronunciada en este juicio deja a salvo a las partes no
sólo el ejercicio de la acción ordinaria, sino también el de las acciones
posesorias que les correspondan».

Se trata, en consecuencia, de una doble reserva de derechos:

1°. P
 ara poder ejercitar la acción posesoria que le competa; por ejemplo,
una querella posesoria de restitución.

2°. P
 ara poder ejercitar la acción ordinaria que, con arreglo a derecho,
pudiere corresponderle; por ejemplo, una acción reivindicatoria.

334 Derecho Procesal Civil


1.3.1.3.4. La denuncia de obra nueva

a) Concepto.

La denuncia de obra nueva es el interdicto o juicio posesorio sumario


que se intenta para impedir la ejecución de una obra de semejante
naturaleza (art. 1650 inc. 4º Pr)136.

El juicio sirve para obtener la inmediata suspensión de una obra no


terminada, tutelándose así de una forma indirecta cualquier derecho
real del solicitante. El carácter de provisionalidad de la resolución ha
llegado a algunos autores a pronunciarse por la naturaleza cautelar de
este tipo de interdictos. Sin embargo, no puede negarse que se trata de
un juicio autónomo, no subordinado instrumentalmente a ningún otro
proceso, en su actual regulación positiva. Es cierto que de lege ferenda,
su regulación como medida cautelar obviaría alguno de los abusos
prácticos de la acción.
El concepto de obra nueva no se limita al significado material del
término. Es obra nueva cualquier modificación que altere o varíe la
situación actual de la cosa poseída. El interdicto pretende mantener el
estado de hecho de que goza el poseedor.

b) Partes.

Está legitimado activamente el propietario poseedor o titular de un


derecho real, para quien la obra nueva suponga una perturbación o
perjuicio.

La legitimación pasiva se atribuye al dueño de la obra, pero algunos


autores han admitido incluso que la acción se dirija contra el
contratista.

c) Demanda.

Presentada la demanda para suspensión de una obra nueva denunciable,


el Juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se
tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al
Ver artículos 1813, 1814, 1815, 1822 y 1826 del Código Civil.
136 

Derecho Procesal Civil 335


que estuviere ejecutando con la demolición o destrucción, a su costa,
de lo que en adelante se hiciere. Para decretar la suspensión es menester
que el interesado rinda caución, para responder por las costas, daños y
perjuicios que aquella ocasionare a la parte contraria, una vez que la
suspensión se alzare por sentencia firme (art. 1664 Pr).

d) Suspensión de la obra.

No es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la


suspensión decretada. Bastará para esta suspensión la notificación del
que estuviere dirigiendo o ejecutando la obra (art. 1665 Pr).

Suspendida la obra el Juez procederá a darle curso al correspondiente


juicio sumario y mientras esté pendiente el interdicto, sólo podrá hacerse
en ella lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya
lo edificado.

Es necesaria la autorización del Juez para ejecutar las obras a que se


refiere el inciso precedente.

El Juez se pronunciará sobre esta autorización con la urgencia que el


caso requiera, y procederá de plano, o en caso de duda y para mejor
proveer, oyendo el dictamen de un perito nombrado por él, el cual no
podrá ser recusado (art. 1666 Pr).

e) Sentencia.

El Juez al pronunciar sentencia definitiva ratificará la suspensión


provisional decretada o mandará alzarla, dejando a salvo, en todo caso,
al vencido, el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para
que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla demoler (art.
1667 párrafo 1° Pr).

Podrá, sin embargo, el Juez a petición de parte, ordenar en la misma


sentencia la demolición, cuando estimare que el mantenimiento aún
temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y diere éste
suficiente caución para responder por las resultas del juicio ordinario
(art. 1667 párrafo 2° Pr).

336 Derecho Procesal Civil


f) Recursos.

La sentencia que ordene la demolición será apelable en ambos efectos


(art. 1667 párrafo último Pr).

Si se ratificare por el superior la suspensión de la obra, podrá el vencido


pedir autorización, llenando las condiciones siguientes:

1º. Acreditar que de la suspensión de la obra se le siguen graves


perjuicios.

2º. Dar caución suficiente para responder de la demolición de la obra


y de la indemnización de los perjuicios que de continuarla puedan
seguirse al contenedor, en caso que a ello fuere condenado por
sentencia firme y que se dicte la correspondiente acción ordinaria.

3º. Deducir, al mismo tiempo de pedir dicha autorización, demanda


ordinaria para que se declare su derecho de continuar la obra.

La primera de las condiciones expresadas y la calificación de la caución,


serán materia de un incidente: si la caución consiste en fianza se rendirá
en el expediente, en diligencia apud acta (art. 1668 Pr).

Cuando la obra nueva consista en tala de bosques, corte de madera u


otros semejantes, el apercibimiento de que habla el artículo primero
de esta Sección consistirá en prohibir la continuación de dichas obras,
secuestrándose desde luego las maderas o leñas cortadas (art. 1669 Pr).

Cuando se decrete la caducidad de la acción en el juicio de que se trata


la sentencia respectiva comprenderá también los daños y perjuicios que
se hubieren ocasionado por la suspensión (art. 1670 Pr).

1.3.1.3.5. La denuncia de obra ruinosa

a) Concepto.

La denuncia de obra ruinosa es el interdicto o juicio posesorio sumario


que se intenta para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño
(art. 1650 inc. 5º Pr).

Derecho Procesal Civil 337


Su origen se encuentra en los artículos 1816, 1817 y 1818 del Código
Civil, y art. 1671 Pr.

En resumen, la denuncia de obra ruinosa puede tener por objeto pedir:

1°. La demolición o enmienda de una obra ruinosa o peligrosa.

2°. E
 l afianzamiento o la extracción de árboles mal arraigados o
expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.

3°. E
 l otorgamiento de una caución por parte del querellado para resarcir
todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga, si el
dueño que se teme del mismo no fuere grave.

b) Resolución judicial.

El fallo del Juez será denegando lo pedido por el querellante, o


decretando la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción a que
hubiere lugar.

En la misma sentencia puede el Juez decretar desde luego las medidas


urgentes de precaución que considere necesarias, y además que se
ejecuten dichas medidas, sin que de ello pueda apelarse (art. 1672 Pr).

c) Recursos.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la apelación de la


sentencia definitiva en este interdicto se concederá en ambos efectos
(art. 1672 in fine Pr).

d) Reserva de la acción ordinaria.

Cuando se diere lugar al interdicto, no se entenderá reservado el derecho


de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que tienda a dejar sin efecto
lo resulto (art. 1673 Pr).

e) Medidas administrativas o de policía.

Todo cuanto hemos dicho respecto de la denuncia de obra ruinosa, es


sin perjuicio de «las medidas administrativas o de policía» a que haya
lugar según las leyes (art. 1682 Pr).

338 Derecho Procesal Civil


1.3.1.3.6. El interdicto de amojonamiento

a) Concepto.

El interdicto de amojonamiento o juicio posesorio sumario es aquel


que tiene lugar en toda alteración de límites entre heredades cuando se
ha hecho desautorizadamente ya arrancando las vallas y poniéndolas
en lugar distinto del que tenían, ya haciéndose una nueva cerca
y colocándola en el lugar que no le corresponde (art. 1674 Pr)137.

b) Procedimiento.

El perjudicado debe dirigirse contra el beneficiado en la alteración (art.


1675 Pr).

Las pruebas se dirigirán a poner en claro la alteración de límites y el que


la hizo o mandó hacer.

Cuando el autor compruebe ambos extremos, se ordenará la restitución


a costa de quien hizo la alteración, condenándose a éste en las costas,
daños y perjuicios.

Si se comprueba la alteración y el demandado en ella conviene, pero


negare ser el autor, se ordenará la restitución a costa de ambos.

Comprobada la alteración y negada ésta por el demandado, se ordenará


la restitución a costa de éste (art. 1676 Pr).

Si el reclamante no justificare la alteración, denegará el Juez el interdicto


con costas a su cargo (art. 1677 Pr).

La restitución de mojones se llevará a efecto en presencia del Juez o de


alguna autoridad delegada, si fuere posible, de lo contrario, en la misma
resolución que la decrete, se autorizará al victorioso para que la lleve a
efecto a costas del vencido (art. 1678 Pr).
El artículo 1663 del Código Civil dispone: Que si no ha quitado de su lugar alguno de los mojones
137

que deslindan predios vecinos, el dueño del predio perjudicado tiene derecho para pedir que el que
ha quitado lo reponga a su costa y le indemnice de los daños que de la remoción se le hubieren
originado y sin perjuicio de las penas con que las leyes castigan el delito.

Derecho Procesal Civil 339


c) Reserva de la acción ordinaria.

Cuando se diere lugar al interdicto de amojonamiento, no se entenderá


reservado el derecho de ejercer en vía ordinaria ninguna acción que
tienda a dejar sin efecto lo resuelto (art. 1679 Pr).

d) Medidas administrativas o de policía.

Todo cuanto hemos dicho anteriormente, es sin perjuicio de «las medidas


administrativas o de policía» a que haya lugar según las leyes (art. 1682
Pr).

1.3.1.3.7. Los interdictos especiales

a) Concepto.

Los interdictos especiales son los juicios posesorios sumarios que se


intentan para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales
que enumera el Capítulo II, Título XXXIV, Libro II del Código Civil; y
las de que tratan los artículos 1681, 1683 y 1684 del mismo cuerpo de
leyes (art. 1650 inc. 7º Pr).

El artículo 1681 del Código Civil señala que: Nadie podrá construir
cerca de una pared ajena o medianera, pozos, excusados, cloacas,
acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias
corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor o fábricas que por
sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar
la distancia prescritas por los reglamentos, o sin ejecutar las obras de
resguardo necesarias con sujeción en el modo a las condiciones que los
mismos reglamentos prescriban.

A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen


necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las
heredades o edificios vecinos.

También no se podrán plantar árboles cerca de una heredad ajena sino


a la distancia de tres metros de la línea divisoria, si la plantación se hace

340 Derecho Procesal Civil


de árboles grandes, y a la de un metro, si la plantación es de arbustos o
árboles pequeños.

Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles


plantados a menos distancia de su heredad; y cuando sea mayor, si es
evidente el daño que le cause (art. 1683 C).
Asimismo el artículo 1684 del Código Civil prescribe que si las ramas de
algunos árboles se extendieren sobre heredad, jardines o patios vecinos,
tendrá el dueño de éstos, derecho de reclamar que se corten en cuanto
se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles
vecinos las que se extendieren en suelo de otros, el dueño del suelo en
que se introduzcan, podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad.

Si se hicieren estancadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección


de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre el suelo ajeno,
o estancándose lo humedezcan o priven de su beneficio a los predios
que tiene derecho de aprovecharse de ella, mandará el Juez, a petición
de los interesados, que las tales obras de deshagan o modifiquen y se
resarzan los perjuicios (art. 1819 C).

Lo dispuesto en el artículo precedente, se aplica no sólo a obras nuevas,


sino a las ya hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para
construir un derecho de servidumbre.

Pero ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan


el aire y lo hagan conocidamente dañoso (art. 1820 C).

Si corriéndole agua por una heredad se estancare o torciere su curso,


embarazada por cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea y
deposita, los dueños de las heredades en que esta alteración del curso
del agua cause perjuicio, tendrá derecho para obligar al dueño de la
heredad en que ha sobrevenido el embarazo, a removerlo, o les permita
a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las cosas al estado anterior.

El costo de la limpia o desembarazo se repartirá entre los dueños de


todos los predios a prorrata del beneficio que reporten del agua (art.
1822 C).

Derecho Procesal Civil 341


b) Reserva de la acción ordinaria.

«Las sentencias que se dictaren en los interdictos de que trata esta Sección
deja a salvo su derecho a las partes para deducir en la vía ordinaria las
acciones que por ley les corresponda» (art. 1681 Pr).

1.3.2. La acción de desposeimiento contra terceros poseedores del


inmueble hipotecado

1.3.2.1. Concepto de la acción de desposeimiento

La acción de desposeimiento contra terceros poseedores del inmueble


hipotecado es una acción persecutiva que corresponde al acreedor
hipotecario para hacer efectivo su obligación garantizada con la
hipoteca, cuando el inmueble se ha transferido y pertenece legalmente a
un tercero que no asumió la hipoteca.

Esta acción que al tercer poseedor del inmueble hipotecado se la concede


el artículo 3842 del Código Civil138, se deducirá en juicio sumario con
intervención del acreedor y del deudor (art. 1480 Pr).

1.3.2.2. Procedimiento

El acreedor que tiene su crédito garantizado con una hipoteca sobre


un bien raíz, para hacer efectiva esa garantía cuando el inmueble sea
poseído por un tercero, la ley exige en el artículo 1476 del Código de
Procedimiento Civil que se notifique previamente a ese tercer poseedor.
A éste se le señalará un plazo de diez días para que pague la deuda o
abandone la finca hipotecada ante el Juez. Si no paga, ni hace abandono
de la finca y el acreedor no tiene título ejecutivo, será necesario seguir
un juicio declarativo de desposeimiento. Si el crédito consta de un título
ejecutivo, la ley (art. 1477 Pr) le señala la siguiente tramitación:

1) La demanda ejecutiva de desposeimiento deberá deducirse ante el


mismo Juez competente, y para ser admitida, debe ir aparejada del
Dicho precepto señala que si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte
138 

de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá
perseguirla en poder del adquirente; y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor.

342 Derecho Procesal Civil


título ejecutivo. La obligación deberá ser líquida y actualmente exigible
y que no se encuentre prescrita la acción ejecutiva. En esta demanda,
se solicitará al Juez se despache mandamiento de desposeimiento en
contra del tercer poseedor de la finca hipotecada, procediéndose en
contra de este tercero, en los mismos términos en que debería haberse
actuado en contra del deudor directo.

2) El Juez proveerá la demanda, ordenando su notificación y despacho


del correspondiente mandamiento de desposeimiento.

3) El tercer poseedor, después de ser requerido de desposeimiento, podrá


oponer todas las excepciones del juicio ejecutivo, ya sea fundadas de
hechos que tengan relación con él o con el deudor directo.

4) Una vez firme la sentencia que rechaza las excepciones o, en defecto


de ella, se procederá al remate del inmueble conforme las normas
del procedimiento de apremio. No hay necesidad de citar al deudor
directo, sin perjuicio de que si éste se apersona en el juicio deberá ser
oído en los trámites de tasación y subasta. Si este no se presenta, la
tasación del inmueble deberá efectuarse por peritos nombrados por el
Juez de la causa (art. 1478 Pr).

En todo caso, si la tasación es efectuada por peritos, el deudor directo


siempre podrá objetar la determinación del saldo de la deuda por el
cual se le demanda posteriormente, si se comprueba que en el juicio
ejecutivo, se actuó en fraude de sus derechos. Es decir, si el producto
de remate del inmueble no alcanza para pagar la deuda y el acreedor
directo por el saldo, este último podrá objetar la determinación de dicho
saldo (art. 1479 Pr).

1.3.3. El juicio de desahucio

El juicio de desahucio es un proceso sumario, cuyo objetivo principal


es la recuperación de la cosa arrendada. Está regulado en los artículos
1429 a 1451 del Código de Procedimiento Civil.

Derecho Procesal Civil 343


1.3.3.1. Concepto de desahucio

El desahucio, es la noticia anticipada de la voluntad de cualquiera de las


partes para poner término al contrato de arrendamiento139.
Ahora bien, el desahucio tiene lugar:

a) Cuando se ha fijado tiempo para la duración del arriendo.

b) Cuando habiéndose fijado, este tiempo no es determinado por el


servicio especial a que se destina la cosa arrendada (art. 2958 inc. 1º C).

Por regla general, la «anticipación» con que debe darse la noticia de la


voluntad de poner término al contrato de arriendo, es decir, el desahucio,
será ajustándose al período o medida de tiempo que regula los pagos. En
consecuencia, si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio
será respectivamente de un día, de una semana, de un mes (art. 2958
inc. 2º C); y empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período
(art. 2958 inc. 3º C). Por ejemplo, si arriendo un inmueble por meses,
digamos de uno a uno, y mi arrendador me desahucia el día veinte, el
aviso de un mes sólo produce efectos desde el uno del próximo mes.

1) Jurisdicción y competencia.

a) Jurisdicción.

El conocimiento de las demandas de desahucio corresponde


exclusivamente a la jurisdicción ordinaria.

b) Competencia objetiva.

Corresponde a los Juzgados de primera instancia, que son competentes


conforme a la regla 13 del artículo 266 del Código de Procedimiento
Civil.

El artículo 2924 del Código Civil, establece que el arrendamiento termina: 1º. Por haber concluido
139

el plazo fijado en el contrato o satisfecho el objetivo para que la cosa fue arrendada. 2º. Por
convenio expreso. 3º. Por nulidad. 4º. Por rescisión.

344 Derecho Procesal Civil


c) Competencia territorial.

Corresponde el conocimiento de estas demandas al Juez del lugar en


que estuviera sita la cosa litigiosa o del domicilio del demandado actual
o último en la República, a elección del demandante (art. 266 inc. 13 Pr).

2) Partes.

a) Por lo que respecta a la legitimación activa, serán parte legítima para


promover el juicio de desahucio los que tengan la posesión real de la
finca a título de dueño, de usufructuarios o cualquier otro que les dé
derecho a disfrutarla, y sus causahabientes.

b) Por lo que respecta a la legitimación pasiva, procederá el desahucio


y podrá dirigirse la demanda: 1º. Contra los inquilinos, colonos y
demás arrendatarios. 2º. Contra los administradores, encargados,
porteros o guardas puestos por el propietario de su finca. 3º. Contra
cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica
o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes
de anticipación para que la desocupe.

1.3.3.2. Procedimiento

a) Solicitud.

Se sigue el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento


Civil. Desde luego, se efectúa notificando al arrendador o arrendatario
de conformidad con el artículo 1429 del Pr., el decreto en que el Juez
manda a poner en conocimiento de uno u otro la noticia anticipada a
que se refiere el artículo 2958 del Código Civil.

Por consiguiente, la parte contratante interesada en poner término al


arrendamiento mediante desahucio se presentará por escrito ante el Juez
respectivo, pidiendo que ordene poner en conocimiento de la otra su
voluntad de poner término a dicho contrato y la fecha en que, también
a su juicio, debe entenderse terminado.

Derecho Procesal Civil 345


b) Notificación.

El Juez accederá a esta presentación y deberá ser notificado personalmente


el desahuciado.

Si no estuviere en el lugar el arrendador o el arrendatario, o no fuere


posible encontrarlos en él, y no tuviere Procurador autorizado para
obrar en juicio o con poder general o generalísimo de administración
en el lugar, se notificará el desahucio a su cónyuge o parientes que con
ellos vivan, y a falta de uno o de los otros, el respectivo funcionario o
cartulario hará la notificación al Representante del Ministerio Público,
y donde no hubiere este empleado, al Alcalde municipal (art. 1430 Pr).

c) Pruebas.

Cuando el arrendador o arrendatario desahuciado reclamare contra el


desahucio, deberá ejercer su derecho dentro de los cuatro días siguientes
a la notificación del desahucio. Se dará traslado por dos días de su
oposición al contrario, y si hubiere hechos que probar, se recibirá el
expediente a prueba por seis día, vencidos los cuales, el Juez fallará sin
más trámites (art. 1431 Pr).

No se admitirán tachas de testigos, que no fuere posible justificarse


dentro del término probatorio, y cada parte sólo podrá presentar dos
declaraciones sobre cada punto que debe ser acreditado (art. 1432 Pr).

Es prohibido en el juicio de que se viene tratando el aumento del término


ordinario; y si se presentaren excepciones que deben proponerse al
evacuarse el traslado sobre la oposición, se resolverán con un «tráigase»
a la parte contraria para la siguiente audiencia y apertura a pruebas por
tres días, observándose lo dispuesto en el artículo anterior (art. 1433
Pr).

Si no se hiciere ninguna reclamación al desahucio, o ésta apareciere


interpuesta fuera del plazo que prescribe el artículo 1431, si los
funcionarios en que se apoya no fueren legales; o no resultaren
comprobados, mantendrá el desahucio, desechando la reclamación en

346 Derecho Procesal Civil


su caso, y designando en la misma sentencia el día en que debe hacerse
la restitución de la cosa arrendada. En caso contrario, se declarará sin
lugar el desahucio (art. 1434 Pr).

Si ratificado el desahucio, llegaré el día señalado para la restitución sin


que el arrendatario haya desalojado la finca arrendada, éste será lanzado
de ella a su costa, previa providencia del Juez, quien podrá valerse de la
fuerza pública (art. 1435 Pr).

La restitución de la cosa arrendada por parte del arrendatario, se


entenderá consumada, cuando negándose el arrendador a recibirla,
el arrendatario entrega al Juez las llaves de ella, poniéndose de ello
constancia en las diligencias (art. 1436 Pr).

Si el arrendatario desahuciado retardare la restitución de la cosa mueble


arrendada, o si se tratare de un desahucio de arrendamiento de servicio,
se procederá a la ejecución de la sentencia de conformidad a las reglas
generales (art. 1437 Pr).

Cuando el arrendatario desahuciado reclamare indemnizaciones,


haciendo valer el derecho de retención que le acuerda el Código Civil,
deberá interponer su reclamo dentro del plazo de cuatro días que
concede el artículo 1431 y se tramitará y fallará en la misma forma que
la oposición al desahucio. El Juez, sin perjuicio de lo que se estableciere
sobre el desahucio, resolverá si hay o no lugar a la retención solicitada
(art. 1438 Pr).

Si el arrendatario pretendiere burlar el derecho de retención que


concede al arrendador el artículo 2835 del Código Civil140 (Capítulo de
los derechos y obligaciones del arrendador), extrayendo los objetos a
que dicho artículo se refiere, podrá el arrendador solicitar el auxilio de

El arrendador goza del privilegio de retención para el pago de renta y demás cargas del arrendamiento,
140 

sobre los muebles y utensilios del arrendatario existentes dentro de la cosa, y sobre los frutos de
la cosecha respectiva si el predio fuere rustico. Este derecho no podrá ejercitarse por créditos de
futuras indemnizaciones ni por los alquileres por vencer posteriormente al año corriente y al que
siga; y no se extenderá a las cosas que no puedan ser objeto de embargo (art. 2835 C).

Derecho Procesal Civil 347


cualquier funcionario de policía para hacer efectivos los derechos que le
concede el artículo 2857 del citado Código Civil141.

El funcionario de policía prestará auxilio desde luego sólo por el


término de dos días, salvo que, transcurrido este plazo, le exhibiera el
arrendador copia autorizada de la orden de retención expedida por el
Juez competente (art. 1439 Pr).

El inquilino podrá impedir el ejercicio del derecho de retención del


arrendador, dándole garantías. Podrá también librar cada cosa del
mencionado derecho, dando garantía por el importe del valor de
aquella.

La garantía podrá admitirla el funcionario de policía, sin ningún trámite,


en diligencia apud acta. Si consistiere en fianza podrá acordarla en todo
tiempo el competente funcionario judicial (art. 1400 Pr).

Los gastos hechos por el arrendatario en la cosa arrendada con


posterioridad al desahucio, no le autoriza para pedir su retención (art.
1441 Pr).

Si ratificado el desahucio y llegado el momento de la restitución existiere


retención a favor del inquilino de la cosa arrendada y no hubiere
el arrendador caucionado el pago de las indemnizaciones debidas,
no podrá éste pedir lanzamiento sin que previamente pague dichas
indemnizaciones o asegure su pago a satisfacción del Juez (art. 1442
Pr).

Si hubiere labores o plantíos que el arrendatario reclamare como de su


propiedad, o mejoras útiles cuyos materiales pudiera separar y llevarse
sin detrimento de la cosa arrendada, se extenderá diligencia expresiva

El arrendador podrá impedir, aún sin la intervención del Juez, que se retiren las cosas gravadas
141 

en virtud de su derecho de retención, pudiendo tomar posesión de ellas y del local, cuando el
arrendarlo las abandone. Si los objetos se hubieren retirado sin conocimiento o a pesar de la
oposición del arrendador, podrá éste exigir que se vuelvan a llevar a la finca, si el arrendatario
dejare la finca, el abandono de dichos objetos. El derecho de retención se extinguirá al cabo de un
mes a contar del día en que el arrendatario haya tenido conocimiento de la retirada de los objetos,
si no hubiere hecho valer antes en juicio su derecho (art. 2857 C).

348 Derecho Procesal Civil


de la clase, extensión y estado de las cosas reclamadas. Esta reclamación
no será un obstáculo para el lanzamiento (art. 1443 Pr).

En los casos a que se refiere el artículo precedente, se procederá al avalúo


de las labores, plantíos o materiales reclamados, por peritos nombrados
según las reglas generales (art. 1444 Pr).

Practicada esta diligencia, podrá el arrendatario reclamar el abono de la


cantidad en la que se haya sido apreciado lo que creyere corresponderle,
o que se le permita separar y llevarse estos materiales. Esta reclamación
se tramitará como incidente (art. 1445 Pr).

El procedimiento establecido en este párrafo se observará también


cuando se exija la restitución de la cosa arrendada por la expiración del
tiempo estipulado para la duración del arriendo, por haberse satisfecho
el objeto para el que la cosa fue arrendada, o por la extinción del derecho
del arrendador (art. 1446 párrafo 1° Pr).

El plazo para oponerse a la restitución o para hacer valer el derecho


de retención por indemnizaciones debidas, correrá desde el que pide la
terminación del arrendamiento haga saber a la otra parte, judicialmente,
su intensión de exigirla (art. 1446 párrafo 2° Pr).

d) La sentencia.

Cuando se trate de bienes inmuebles, la misma sentencia que deseche


la reclamación ordenará además el lanzamiento, si estuviere vencido el
plazo del contrato; salvo que existieren retenciones decretadas a favor
del arrendatario por no haberse otorgado las cauciones a que se refiere
el artículo 1440 (art. 1446 párrafo 3° Pr.)

Cuando la terminación del arriendo resulte de sentencia judicial en los


casos previstos por la ley como los de nulidad y rescisión del contrato de
arrendamiento, podrá adoptarse para la ejecución de dicha sentencia,
el procedimiento del artículo anterior, o el que corresponda según las
reglas generales, a elección de las partes a quien ella favorezca (art. 1447
Pr).

Derecho Procesal Civil 349


e) Reserva de la acción ordinaria.

Las sentencias que se pronuncien de conformidad al presente párrafo, no


privan a las partes del ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan
derecho sobre las mismas cuestiones resueltas por aquellas (art. 1449
Pr).

1.3.4. El juicio en materia de alimentos

1.3.4.1. Concepto de juicio de alimentos

La Ley de Alimentos regula en el Capítulo V (arts. 19 a 25)142 un proceso


sumario, de carácter documental y de tramitación rápida por el que la
persona que se cree con derecho a pedir alimentos solicita del órgano
jurisdiccional se condene al obligado a darlos al pago de la cantidad
periódica que el Juez fije.

La especialidad del proceso, que ahora nos ocupa, reside, de un lado, en


su autonomía y exclusividad y, de otro, en la amplitud de su ámbito de
aplicación.

Por consiguiente, podemos concebir al proceso de alimentos como


un procedimiento autónomo y, como veremos, de carácter sumario,
destinado a obtener del Juez una condena, consistente en el pago de
una pensión alimenticia legal o convencional.

1.3.4.2. Características del juicio de alimentos

Del anterior concepto, se recogen todas y cada una de las notas que
caracterizan de este procedimiento, y que son:

1°. E
 s un proceso de carácter documental, ya que la Ley de Alimentos
exige en su artículo 19 que el Juez «fallará en base al sistema
probatorio y resolviendo las pensiones con la mayor equidad y
Conocida como Ley N°. 143, de 22 de enero de 1992, publicada en la Gaceta N°. 57 de 24 de marzo
142

de 1992. Reformada por la Ley N°. 482 de 22 de abril de 2004, publicada en la Gaceta N°. 97 de 19
de mayo de 2004. La Ley de Alimentos derogó los artículos 1586 a 1589 del Capítulo XIII del Título
XXII del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

350 Derecho Procesal Civil


tomando en cuenta al juzgador si el demandado tiene otros hijos o
personas que mantener conforme prueba documentada».

2°. E
 s un proceso sumario, ya que se dan las triples limitaciones ya
conocidas, pues, hay limitación de medios de ataque, limitación de
medios de defensa y limitación de los efectos de la sentencia.

La limitación de los medios de ataque coincide con la especialidad de


este procedimiento sumario sólo puede aplicarse para la reclamación de
alimentos entre parientes.

La limitación de medios de defensa se recoge en la Ley de Alimentos


de manera tan contundente como en otros procesos sumarios, ya que el
demandado sólo puede oponerse al derecho a alimentos alegados por
el actor, negar la obligación de prestarlos o impugnar la cuantía pedida,
por considerarla excesiva.

La limitación de los efectos de la sentencia se recoge en el artículo 21


párrafo 4° de la Ley de Alimentos al establecer que «las sentencias
producidas en el juicio de alimentos no producen efectos de cosa juzgada
en relación a la filiación paterna o materna, debiendo ésta tramitarse en
un juicio respectivo».

1.3.4.3. Procedimiento

a) Legitimación.

La legitimación activa corresponde al alimentista o persona que se


crea con derecho a pedir alimentos. La legitimación pasiva incumbe al
alimentante o el que deba dar los alimentos.

b) Demanda.

El procedimiento se inicia por demanda que se ajusta a las formalidades


normales, es decir, redactada en la forma prevenida en el artículo 1021 del
Código de Procedimiento Civil, con las excepciones que se tramitará en
papel común (art. 23 LA), y que deberá pedirse al órgano jurisdiccional

Derecho Procesal Civil 351


oficie a las autoridades de Migración, el arraigo del demandado a fin de
que no pueda salir del país, mientras no tenga debidamente garantizada
la prestación alimenticia (art. 22 LA).

Presentada en forma la demanda, el Juez, la seguirá por los trámites del


juicio sumario (art. 19 LA).

c) Órgano jurisdiccional.

La competencia la tiene el Juez de Distrito de lo Civil del lugar en que


tenga su domicilio aquel a quien se piden. Deberán conocer a prevención
de esta clase de juicios, los Jueces Locales de lo Civil o Jueces Locales
Únicos (art. 19 LA).

d) Medidas cautelares.

Mientras se ventila el juicio, el Juez deberá, después de la contestación


a la demanda, ordenar que se den alimentos provisionales siempre
que estime que hay pruebas suficientes a favor de la pretensión del
demandante, fijando el monto de la pensión. De esta determinación no
habrá recursos (art. 20 LA).

e) Incidentes.

El artículo 21 párrafo 1° de la Ley de Alimentos, señala que: Cuando la


obligación de prestar alimentos no fuere manifiesta, se tramitará como
incidente de previo y especial pronunciamiento.

Las excepciones que oponga el demandado se resolverán en la sentencia


definitiva (art. 21 párrafo 2° LA).

f) Resolución judicial.

Las sentencias producidas en el juicio de alimentos no producen efecto


de cosa juzgada en relación a la filiación paterna o materna, debiendo
ésta tramitarse en su juicio respectivo.

352 Derecho Procesal Civil


Las costas correrán a cargo del demandado, siempre que el fallo sea en
su contra (art. 23 LA).

g) Recursos.

La sentencia en que se fijen los alimentos es sólo apelable en el efecto


devolutivo (art. 19 párrafo 2° LA). Contra la sentencia que dicte el
Tribunal de Apelaciones cabe recurso de casación (art. 2065 inc. 1° Pr).

h) Ejecución de la sentencia.

La ejecución de la sentencia de alimentos podrá tramitarse contra


el alimentante, sus sucesores, o sus representantes, siempre que la
obligación sea actualmente exigible (art. 24 LA).

La sentencia que ordene la prestación de alimentos o que los haya


fijado, en su caso, podrá revocarse o reformarse cuando cambien las
circunstancias de quien los da y de quien los recibe.

En caso de solicitarse la revocación o reforma de que habla el párrafo


anterior también se procederá en juicio sumario (art. 25 LA).

2. Los procesos especiales

2.1. Concepto de procesos especiales

El Código de Procedimiento Civil alude a la distinción entre


procedimientos ordinarios y procedimientos especiales en el artículo
934 al disponer que «se divide también el juicio civil en ordinario
y extraordinario, según se definió en el Libro 1º de este Código. Los
juicios civiles extraordinarios se dividen en ejecutivos, sumarios,
verbales y ejecutivos verbales». Precepto que hoy ha de completarse,
ya que los procesos especiales no solo existen en el propio Pr., sino
que son muchos mas numerosos los que han proliferado fuera de la ley
procesal, púes durante muchos años el legislador nicaragüense se creyó
en la necesidad de arbitrar un procedimiento especial para la solución
de cualquier cuestión de derecho material que regulaba.

Derecho Procesal Civil 353


Procesos especiales son, púes, aquellos procedimientos judiciales
ideados por el legislador para la tramitación y decisión de una cuestión
predeterminada por la Ley. Son aquellos tipos procedimentales creados
por razones jurídico-materiales y destinados, por tanto, a la protección
de determinados derechos subjetivos o de ciertas relaciones materiales.

Y así, se han ideado y se idean procedimientos especiales en las leyes


hipotecarias, en las de propiedad agraria, en las de marcas y patentes, en
las de propiedad intelectual, etc., dando lugar a que se constituya un sin
numero procedimental que sitúa al sistema procesal civil nicaragüense
a la cabeza de todos los sistemas procesales centroamericanos, no sólo
en cuanto al número de procedimientos especiales existentes, si no al
de variantes inútiles y modalidades contraproducentes que, en algunas
ocasiones, originan serias dudas en los profesionales del Derecho que
no saben a ciencia cierta cuál es el procedimiento que tienen que seguir
para la defensa del derecho que les había encomendado. Y eso a pesar
de que contamos con una Constitución que considera como derecho
fundamental la tutela judicial efectiva para la defensa de los derechos
e intereses legítimos, tutela judicial que queda sin efectividad en los
múltiples casos en que después de una larga y costosa tramitación, el
Juez no entra a conocer del fondo del asunto por no haberse seguido el
procedimiento adecuado.

Menos mal que ya se esta trabajando hasta el momento en un nuevo


Código de Procedimiento Civil que espero tenga efectividad en la
reducción de este número de procedimientos especiales.

2.2. Características de los procesos especiales

1) Los procedimientos especiales, están construidos para supuestos


particulares y concretos.

2) En los procedimientos especiales tan sólo se puede debatirse la relación


jurídica material, para cuya protección fue creado el procedimiento
especial, con lo cual vienen a asemejarse, en esta circunstancia, a los
procesos sumarios.

354 Derecho Procesal Civil


3) Tienen limitación de los medios de ataque y de defensas de las partes.
Cuya especial tutela pretende el procedimiento especial.

4) Tienen similitud con los procedimientos ordinarios (y se diferencian,


por tanto, de los sumarios), en las circunstancias de las resoluciones
definitivas y firmes, que en ellos se pronuncian, producen con toda
plenitud los efectos materiales de la cosa juzgada. En consecuencia,
una vez finalizado el procedimiento especial, no cabe acudir a un
procedimiento ordinario para impedir los efectos materiales de la
sentencia, la cual, dentro de sus límites subjetivos y objetivos, los produce
con toda su amplitud, vedando la posibilidad de que pueda volverse a
suscitar un ulterior proceso sobre el mismo litigio (efecto negativo).

5) Otorga a las partes una mayor rapidez y economía a la tramitación


del litigio.

2.3. Clases de procesos especiales

Da la relatividad de los criterios que se utilizan para la distinción entre


juicios ordinarios y especiales, se considera adoptar como criterio
expositivo el tradicional de las diversas ramas del Derecho Civil. Por lo
tanto, sea ajustará al siguiente esquema clásico:

1) Juicios especiales referentes al derecho de cosas: juicio de derecho


legal de retención.

2) Juicios especiales referentes al derecho de obligaciones: juicios sobre


cuentas.

2.3.1. El juicio de derecho legal de retención

Los efectos del derecho legal de retención se hallan reglamentados en


el Título III del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en los
artículos 1425 a 1428.

2.3.1.1. Concepto de derecho legal de retención

En general, se dice que la retención es el derecho de conservar en nuestro poder


cosas o bienes ajenos que poseemos, pero que debemos restituir a otras personas,

Derecho Procesal Civil 355


con el objeto de que nos sean satisfechos determinados derechos o créditos.
Se sostiene que el derecho legal de retención es la facultad que tiene
una persona de conservar en su poder una o más cosas de su acreedor
hasta que éste le pague los gastos o perjuicios en que ha incurrido con su
tenencia y luego de realizarlas, según las formalidades legales, cuando el
acreedor no le pague estos gastos o perjuicios.

En consecuencia, el derecho legal de retención lo invoca una persona


que es «acreedora» de otra por concepto de gastos o perjuicios originados
por la tenencia de una cosa y que, al mismo tiempo, es «deudora» de la
otra de la obligación de restituirle dicha cosa; todo ello como manera
de garantizar su crédito por gastos y perjuicios y de evitar así también
que la mantención de la cosa en su poder implique hacerse justicia por
sí mismo.

Se trata, en definitiva, de la existencia de dos obligaciones que deben


cumplirse simultáneamente, pero de diverso contenido: una, cuyo objeto
es restituir una cosa; y la otra, cuyo objeto es pagar determinados gastos
o perjuicios originados por la misma cosa.

2.3.1.2. Requisitos del derecho legal de retención

Para que sea eficaz el derecho legal de retención se requiere:

a) Que una disposición legal lo contemple expresamente.

b) Que una resolución judicial lo declare a petición del que puede hacerlo
valer (art. 1424 párrafo 1° Pr).

La exigencia de una «resolución judicial previa» que lo concede responde


a una evidente necesidad de orden social, el cual es, que ninguna
persona está autorizada para hacer justicia por sí misma. Sí así no fuere,
cualquiera retendría en su poder bienes de otro, so pretexto que éste le
adeuda determinados gastos o perjuicios.

La resolución judicial previa, en cambio, después de haber constatado


la existencia del derecho de retención consagrado por la ley y el crédito

356 Derecho Procesal Civil


al cual garantiza, lo declarará a favor del titular, permitiéndole así,
mediante el respaldo de unos poderes públicos, retener una cosa ajena
e, incluso, realizarla, en seguida, para pagarse de su crédito.

2.3.1.3. Procedimiento

a) Petición.

Acabamos de ver que, para que sea eficaz el derecho de retención que
en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se
declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer.

¿Cómo se llega a obtener esta declaración judicial? En otros términos,


¿Cuál es el camino o la tramitación a seguir? Como en su oportunidad
lo expresáramos, nada dispone al respecto el Código de Procedimiento
Civil, de suerte que sólo corresponde, en este caso, recurrir a la aplicación
de los principios generales.

Y este método a emplear nos indica, forzosamente que es previo


distinguir si el derecho legal de retención se hace valer en conexión o
separadamente del crédito que tiende a garantizar y, todavía, en el primer
caso, si se esgrime como cuestión de fondo o, por el contrario, como
medida cautelar; sin perjuicio, todo ello, de las disposiciones especiales
que puedan existir al respecto:

1°. N
 ormalmente la petición tendrá por objeto que se declare la existencia
del crédito por concepto de gastos o perjuicios y, al mismo tiempo, la
del derecho legal de retención destinado a garantizarlo.

En otras palabras, la discusión judicial versará sobre una obligación


principal y, consecuencialmente, sobre un derecho accesorio, como es
el de retención.

En tal caso, la causa deberá ventilarse de conformidad a las normas del


juicio ordinario (art. 6 Pr); a menos que las acciones, por su naturaleza,
requiera de un procedimiento rápido para que sean eficaces y no se hallen
sometidos a un procedimiento especial, en cuyo caso deberá aplicarse el
procedimiento sumario (art. 934 Pr)143.

143
Ver artículo 1425 del Código de Procedimiento Civil.

Derecho Procesal Civil 357


2°. O
 tras veces no existe discusión entre las partes acerca del crédito
principal y sólo discrepan sobre la procedencia del derecho legal de
retención.

En este segundo caso, lo mismo que en el anterior, el juicio respectivo


se ventilará de conformidad al procedimiento ordinario o al sumario,
según corresponda (art. 6 Pr); aun cuando es obvio que este último
procedimiento es el legalmente indicado para una controversia de
semejante y limitada naturaleza.

3°. P
 ero puede acontecer que la discusión de fondo acerca del derecho
legal de retención haga peligrar los intereses de su titular, en atención
a que, mientras no sea judicialmente declarado, la otra parte
puede obtener la restitución de la cosa sobre la cual iba a recaer la
retención.

Para obviar este peligro, el legislador dispuso que «podrá solicitarse la


retención como medida prejudicial del derecho que garantiza, y en tal
caso, se procederá conforme a lo dispuesto en el Título del Embargo
Preventivo» (art. 1424 párrafo 2º Pr).

Puede, pues, pedirse que se decrete el derecho legal de retención


como medida cautelar, lo mismo que si se tratara del caso de medidas
cautelares urgentes y graves; sin perjuicio de que su procedencia, en
definitiva, continúe ventilándose en la causa principal, de conformidad
al procedimiento ordinario o sumario, como ya hemos visto.

4°. T
 ampoco podemos silenciar el procedimiento adoptado por algunos
Juzgados, consistente en conceder desde luego el derecho legal
de retención; esto es, sin las garantías del contradictorio y de la
oportunidad de suministrar la prueba de rigor.

Estimamos que semejante tramitación no se ajusta de manera alguna,


ni a la letra, ni al espíritu del legislador; quien, al haber silenciado el
procedimiento a seguir en la declaración del derecho legal de retención,
lo dejó, evidentemente, entregado a las reglas generales.

358 Derecho Procesal Civil


b) Resolución judicial.

Una vez declarado el derecho legal de retención por resolución


ejecutoriada, confiere dos importantes facultades a su titular:

1ª. L
 a de conservar en su poder la cosa sobre la cual se ha declarado la
retención hasta el completo pago del crédito que tiene en contra del
dueño de dicha cosa por concepto de gastos y perjuicios.

2ª. L
 a de realizar la cosa retenida si su dueño no le paga el valor de los
gastos y perjuicios reclamados.

La primera facultad reconoce como fuente la legislación positiva


encargada de consagrar el derecho legal de retención en los variados
casos que hemos citado por vía de ejemplo; y forma parte de la esencia
misma (art. 1425 parte final Pr).

La segunda facultad, en cambio, la encontramos en el artículo 1426


del Código de Procedimiento Civil, cuando dispone que: «Los bienes
retenidos por resolución ejecutoriada, serán considerados, según su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos
de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garanticen.
El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles,
deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas».

Como hay veces que la Ley material faculta al acreedor para otorgar
«caución» en reemplazo del derecho legal de retención, el legislador
procesal civil agregó que «de la misma preferencia establecida en el
artículo anterior, gozarán las cauciones legales que se presenten en
sustitución de la retención» (art. 1427 Pr).

En síntesis, la importancia del derecho legal de retención no solamente


radica en la facultad de conservar la cosa retenida, sino, además, en
atribuirle a ésta el carácter de hipoteca o dada en prenda a favor del
retencionario para los efectos de su realización y preferencia del crédito
al cual garantiza.

Derecho Procesal Civil 359


c) Restricciones del derecho legal de retención.

Podrá el Juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito,


«restringir» la retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda
retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios
(art. 1428 Pr).

El precepto legal en cuestión se aplicará, pues, exclusivamente cuando


la retención se pretenda sobre bienes muebles; entre lo retenido y lo
adeudado, como manera también de garantizar el crédito del acreedor
por gastos y perjuicios, causándole las menores molestias al deudor.

d) Diferencias entre la retención medida cautelar y el derecho legal de


retención.

Se trata de dos instituciones procesales que pueden confundirse en


atención a la misma terminología empleada para referirse a ellas; pero el
estudio que hemos efectuado hasta estos momentos nos permite señalar,
entre ambas, las siguientes diferencias:

1ª. L
 a medida cautelar de retención tiene por objeto asegurar el resultado
de la acción, cuando las facultades económicas del demandado son
insuficientes, o bien cuando procura ocultar sus bienes; en cambio,
el derecho legal de retención, existe en los casos en que una ley
expresamente lo consagre.

2ª. L
 a medida cautelar de retención sólo exige que el demandante
haga valer un crédito en contra del demandado; el derecho legal
de retención, en cambio, requiere que su titular sea deudor de la
obligación de restituir la cosa que se pretende retener y, al mismo
tiempo, que sea acreedor en contra del dueño de ella en concepto de
gastos y perjuicios.

3ª. L
 a medida cautelar de retención no confiere preferencia alguna al
crédito que está garantizado; en cambio, el derecho legal de retención,
confiere a su titular el carácter de acreedor prendario o hipotecario,
según el caso, sobre las cosas retenidas.

360 Derecho Procesal Civil


4ª. L
 a medida cautelar de retención se hace valer siempre en forma
incidental en el juicio cuya acción se pretende asegurar; el derecho
legal de retención, en cambio, puede solicitarse ya por vía principal,
ya por vía incidental cautelar, según sea la forma en que ha decidido
reclamar su titular.

2.3.2. El juicio sobre cuentas

Cualquier gestión de bienes ajenos implica la obligación, al terminar de


ella, de demostrarla y justificarla; esto es, de presentar las cuentas.

Las cuentas en el fondo, consisten en la prueba de la forma como dicha


gestión se ha realizado; la cual, fundamentalmente, se concreta en la
presentación de todos los documentos que justifican las diversas partidas
de que aquéllas constan.

La obligación de rendir cuentas se «cumple», pues, haciendo una


exposición detallada de los hechos ejecutados por el gestor a su nombre
de su mandante o representado y una declaración que señale el resultado
de estos hechos, debiendo ambos elementos ir acompañados de sus
correspondientes justificativos o probanzas.

2.3.2.1. Concepto del juicio sobre cuentas

Los juicios sobre cuentas, son aquellos procedimientos especiales que


deben observarse en la presentación, impugnación o aprobación de
una cuenta, cuando a ello se está obligado por disposición de Ley, por
convenio de las partes o por resolución judicial. Se hallan reglamentados
en el Título XXII, Capítulo I del Libro III del Código de Procedimiento
Civil, en los artículos 1405 a 1419.

2.3.2.2. Procedimiento

1) Juicio sobre cuentas contra personas obligadas a rendirlas.

a) Tribunal competente.

En las demandas sobre rendición y aprobación de cuentas que deban


dar los administradores de bienes ajenos, será Juez competente el del

Derecho Procesal Civil 361


lugar donde deban presentarse las cuentas, y no estando determinado, el
del domicilio del poderdante o dueño de los bienes o el lugar en donde
se desempeñe la administración, a elección de dicho dueño (art. 266 inc.
2º Pr).

b) Solicitud.

Si el Guardador a pesar de la obligación que le imponen las leyes no


rinde la cuenta anual de su administración, cualquier interesado puede
pedírsela siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 1405 del
Código de Procedimiento Civil. Para ello, el interesado se presentará
ante el Juez competente acompañando el documento que testifique la
obligación de rendir esa cuenta. El Juez, en vista del procedimiento,
señalará al obligado el término de quince a treinta días para rendirla;
y si dentro de ese término no se presentare la cuenta, el órgano
jurisdiccional, a petición de parte, obligará al Guardador a rendirla con
apremio corporal (art. 1405 Pr).

Si el Guardador no rinde la cuenta anual de la Administración en el


tiempo indicado en el artículo anterior, la Procuraduría General de
la República o el interesado, solicitarán al Juez que dicte el apremio
corporal en su contra144.

c) Oposición.

Aquel a quien se ordena la rendición de la cuenta, podrá oponer dentro


de tercero día de la notificación las excepciones dilatorias que le asistan,
como las de incompetencia de jurisdicción, litispendencia y otras
semejantes; como también las de finiquito, transacción y otras análogas,
tendientes a destruir la acción (art. 1406 párrafo 1° Pr).

El Juez dará traslado por tercero día al demandante, y con lo que diga,
resolverá o abrirá la causa a prueba por ocho días si fuere necesario (art.
1406 párrafo 2° Pr).
En la práctica se ha suscitado la discusión de que si el auto que antecede es o no apelable; pero
144

los Tribunales de Justicia han resuelto que como ella trae graves perjuicios para el que se decrete
el apremio, debe admitirse la apelación interpuesta, recurso que será admitido en el efecto
devolutivo.

362 Derecho Procesal Civil


d) Pruebas.

Durante el término probatorio las partes rendirán las pruebas que tengan
a bien y que sean conducentes. Vencido el término de prueba, el Juez
dictará la sentencia.

e) La sentencia.

La sentencia es apelable en ambos efectos (art. 1406 párrafo último Pr).

2) Juicio sobre si hay o no obligación de rendir cuentas.

a) Solicitud.

Cuando la disputa versare sobre si hay o no obligación de rendir cuentas


se seguirá como los juicios ordinarios de hecho o de derecho, según
ella sea, y con ejecutoria de la sentencia, se pide la cuenta, según lo
prevenido en este Título (art. 1407 Pr).

b) Notificación.

Rendida la cuenta se pasará por seis días al que la pidió; y si éste estuviere
conforme con ella, se aprobará. Pero si la glosa o le hace observaciones, se
dará traslado a la otra parte por el término ordinario para que conteste. Las
partidas que no se reparen se reputan consentidas desde luego (art. 1408 Pr).

Con el traslado de que habla el artículo anterior empieza el correspondiente


juicio ordinario, y el escrito de glosa u observaciones se tendrá por el
de la respectiva demanda, constituyéndose su autor en actor y la otra
parte a quien se le da traslado, en demandado. Por consiguiente, en este
estado es cuando pueden alegarse las excepciones y demás derechos que
procedan (art. 1409 Pr).

Puestos y contestados los reparos del modo y en los términos prevenidos


antes, si la disputa girare sobre la inexactitud de guarismos o cálculos,
el Juez, sin más trámite, pedirá autos con citación de las partes y
pronunciará sentencia declarando cual sea el débito y crédito líquido de
la cuenta (art. 1410 Pr).

Derecho Procesal Civil 363


c) Pruebas.

Si la disputa versare sobre falta de pruebas o documentos que justifiquen


las datas, o sobre la legitimidad de aquellas o de éstas, puestos y
contestados los reparos, procederá el Juez como en juicio ordinario de
hecho (art. 1411 Pr).

Todas las hojas que contengan las cuentas serán rubricadas por el Juez
desde el momento en que se presenten, pudiendo los interesados pedir
copia de ellas, lo mismo que de los respectivos documentos, a su costa
(art. 1412 Pr).

d) Resolución judicial.

Presentada la cuenta por el responsable de ella, si resultare que el


balance es a favor del que la pidió o de aquel a quien se rinda puede éste
pedir y el Juez librar en el acto ejecutoria para el cobro del saldo, sin
perjuicio de proceder a juzgar la cuenta como queda dicho, y de ordenar
el pago de lo más que resulte a favor del interesado, según el fallo que
se pronuncie.

El cobro del saldo de que habla el inciso anterior cualquiera que sea su
cuantía, se hará como incidente del juicio principal, en cuerda separada,
sin interrumpir el curso de aquel (art. 1413 Pr).
3) Juicio sobre cuentas contra representantes legales.

a) Solicitud.

Cuando al que se pida una cuenta con documento que justifique la


obligación de darla, estuviere representado por apoderado o guardador
especial, conforme a lo dispuesto en el Título de nombramiento de
representante legal, no tendrá lugar el apremio corporal, pero el
término para rendir la cuenta será de uno a dos meses. En este caso,
no rindiéndose la cuenta por aquellos, dentro del término prefijado, el
Juez prevendrá al que la pidió en un término que fijará dentro de ocho
a quince días, formule él la cuenta, acompañándola, en cuanto fuere
posible, de documentos. La cuenta así rendida, se pasará por quince

364 Derecho Procesal Civil


días al apoderado, o guardador del que debió rendirla, y si éste estuviere
conforme, la aprobará. Pero si la rechaza, glosa o le hace observaciones,
se dará traslado a la otra parte por seis días para que conteste. Las partidas
que no se reparen, se reputan consentidas desde luego (art. 1414 Pr).

b) Resolución judicial.

Puesto el asunto en el estado de que habla el artículo anterior, el Juez


a petición de parte, acordará la promesa estimatoria del que rindió
la cuenta, observando en todo lo demás lo que este Código dispone
respecto de este medio de prueba (art. 1415 Pr).

En los casos de que se viene tratando es aplicable lo ordenado en el


artículo 1410 y no se admitirá reconvención pero sí excepciones, las
cuales se ventilarán como en los casos comunes, al contestar el apoderado
o guardador especial la cuenta rendida por el que la pidió, omitiéndose
lo que no fuere conducente, dada la especial naturaleza del juicio (art.
1416 Pr).

Si el apoderado o guardador especial al examinar la cuenta presentada


por el que pidió, reconoce algún balance a favor de éste, se procederá
como se indica en el artículo 1413 (art. 1417 Pr).

c) Apremio.

Cuando no fuere posible hacer efectivo el apremio en la persona


obligada a rendir la cuenta, transcurridos quince días de acordado éste,
se le nombrará sin ningún trámite guardador especial, procediéndose
enseguida en la forma señalada en los artículos 1414 y siguientes.

Del mismo modo se procederá, cuando el cuentadante la presenta con


informalidad, esto es, sin los requisitos que debe contener, a saber:
Carta-cuenta con especificación del cargo y data y del saldo líquido,
documentos enlegajados y numerados por orden de fechas, y una
relación sucinta de las operaciones del negocio o cargo en relación con
la carta-cuenta y los documentos (art. 1418 Pr).

Derecho Procesal Civil 365


3. El juicio verbal

3.1. Concepto de juicio verbal

Es un juicio declarativo ordinario presidido por el principio de la oralidad


y de la sencillez de su tramitación.

El nombre «juicio verbal» que recibe este proceso, cuadra perfectamente


con la forma oral que le asignan sus normas reguladoras, pero no
se compadece con criterios de buena lógica sistemática con las
denominaciones que se emplean para designar a los otros tipos de juicios
declarativos que regula el Código de Procedimiento Civil.

3.2. Características del juicio verbal

1) El juicio verbal es ordinario en contraposición al especial, pues está


construido para hipótesis generales y no para supuestos particulares
y concretos.

2) Es un juicio concebido en atención a la cuantía, en los que se deciden


los negocios cuyo valor no exceda de veinte mil córdobas (art. 1957
párrafo 1° Pr., en concordancia con la redacción del Acuerdo N° 156
de la Corte Suprema de Justicia de 01 de enero de 1996)145.

3) Esta inspirado el juicio oral en el principio de oralidad, con sus


postulados de concentración.

3.3. Procedimiento

a) Demanda.

La demanda se extiende por escrito y ha de reunir los requisitos


expresados en el artículo 1021 del Código de Procedimiento Civil.

El Acuerdo N° 156 de la Corte Suprema de Justicia, dice que: «1.- Los Jueces Locales de lo Civil
145

del Municipio de Managua, son competentes para conocer y fallar en las demandas y asuntos de
jurisdicción contensiosa cuya cuantía no exceda de veinte mil cordobas (C$ 20,000.00). 2.- Los
Jueces Locales de lo Civil del resto del país conocerán de aquellos juicios cuya cuantía no excede
de quince mil córdobas (C$ 15,00.00)».

366 Derecho Procesal Civil


Deben presentarse tantas copias de la demanda como demandados haya
(art. 125 párrafo 3° LOPJ).

El demandado puede antes de contestar observar el precio fijado por el


demandante y si éste no está conforme con lo que aquel indica, el Juez
de oficio nombrará un perito para que establezca el valor. Esto mismo
hará cuando el demandado no hubiese indicado valor alguno (art. 1958
Pr).

b) Órgano jurisdiccional.

Los órganos jurisdiccionales que conocen por medio de este proceso


son los Juzgados Locales de lo Civil, allí donde los haya y los Juzgados
Locales Únicos también son competentes para conocer de estos juicios
(art. 1957 párrafo 1° Pr y art. 55 inciso 1° LOPJ).

El órgano jurisdiccional tiene poder para declarar de oficio su


incompetencia por razón de la materia o de la cuantía litigiosa, lo que
hará saber al demandante para que haga uso de su derecho «ante quien
y como corresponda» (art. 1957 párrafo 2° Pr).
A petición del actor el Juez librará orden al demandado para que
comparezca dentro de veinticuatro horas a contestar la demanda;
indicando la que se pone en su contra, por quien y sobre que objeto,
con apercibimiento de seguir el juicio en rebeldía si no comparece (art.
1959 Pr).

c) Notificación.

La citación se practicará por medio de cédulas de emplazamiento,


entregándose al alguacil del Juzgado, el cual procederá a verificarla de
la manera que se previene para los juicios ordinarios.

El Secretario del Juzgado, puede también llevar la cédula y el Juez puede


hacer la citación en su despacho si la parte allí se encuentra.

Si la persona citada se encuentra fuera del lugar residencia del Juzgado,


el Juez puede comisionar a cualquier autoridad que allí resida o a un
vecino de conocida honradez.

Derecho Procesal Civil 367


De haberse hecho la citación se pondrá constancia en las diligencias
(art. 1960 Pr).

d) Pruebas.

Si el demandado no comparece, el Juez a solicitud de la parte contraria


hará la declaración de rebeldía, notificándola por medio de cédula
colocada en la tabla de avisos; y pasadas veinticuatro horas de haberse
fijado abrirá la causa a pruebas por seis días con todos cargos, si hubiere
hecho que justificar (art. 1961 Pr).

En los juicios verbales no hay término extraordinario fuera de la


República; pero si la prueba ha de rendirse en un lugar distinto de aquel en
que resida el Juez, se dará el correspondiente a la distancia (art. 1962 Pr).

Todas las excepciones que se propongan por el demandado se resolverán


en la sentencia definitiva; pero las que se refieren a incompetencia de
jurisdicción, ilegitimidad de personería, transacción, cosa juzgada,
finiquito y litispendencia, se resolverán de previo, señalándose para el
efecto el término de estos tres días (art. 1963 Pr).

Si el demandado, contrademanda y el actor estuviere presente deberá


éste contestar allí mismo, bajo apercibimiento de tener por contestada
la contrademanda, si no lo verifica. Si no se encuentra allí, se le citará
para la siguiente audiencia.

Lo dispuesto para la comparecencia del demandado, será aplicable a la


del contrademandado (art. 1964 Pr).

En estos juicios no se presentarán escritos ni alegatos ni será necesario


la dúplica; el Juez levantará actas de la demanda, contestación y demás
diligencias (art. 1965 Pr).

Las tachas de testigos se comprobarán en el término probatorio, pero


si el testigo fuese examinado en el último día del término de prueba, se
concederán dos días más para hacer la justificación (art. 1966 Pr).

368 Derecho Procesal Civil


e) Sentencia.

Terminado el término de pruebas el Juez resolverá dentro de cuatro días


bajo la multa de diez pesos en que incurrirá por el hecho de no hacerlo.
Esta multa será a beneficio del Tesoro Municipal.

El Juez no notificará la sentencia sin haberla antes copiado en el


libro respectivo, como se dispone en el Libro I de este Código; pero la
infracción quedará incursa en una multa de cuatro pesos a beneficio
también del Tesoro Municipal (art. 1967 Pr).

Derecho Procesal Civil 369


XLIII - LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

1. Generalidades

Al filo de la definición legal del artículo 553 del Código de Procedimiento


Civil, menester resulta ahondar en los rasgos diferenciales que configuran
los asuntos de jurisdicción voluntaria frente a los asuntos propiamente
integrantes de la jurisdicción contenciosa, si se quiere llegar, al cabo, a
una caracterización adecuada.

La inexistencia de un conflicto con trascendencia jurídica en los asuntos


de jurisdicción voluntaria, determina la eliminación del concepto procesal
de «partes», o lo que es lo mismo, supone que los sujetos que actúan
en estos asuntos, ya sea en calidad de solicitante o «promovente», ya
de intervinientes como «interesados» o como personas que aprovechan
o soportan las consecuencias jurídicas del acto judicial resolutorio, no
se hallan enfrentados, sino que concurren con un interés superior y
coincidente con la causa y finalidad del negocio en cuestión146.

Este dato estructural (que impide hablar de dualidad e igualdad de partes


en el proceso voluntario) revela el carácter unilateral, no bilateral del
proceso voluntario en consonancia con la ausencia de contradicción.
Por tanto, la jurisdicción voluntaria no sólo presupone la inexistencia
de conflicto sino en especial, que una persona unilateralmente, tiene
derecho a obtener la tutela judicial. ¿Y para qué esta tutela? No cabe
duda que para conseguir una decisión judicial conforme al ordenamiento
jurídico, declarativa de derechos, generalmente de carácter constitutivo,
según veremos, o de hecho, situaciones o estados con trascendencia
jurídica. Ahora bien, la resolución judicial, así obtenida, que proyecta su
eficacia en el tráfico jurídico como cualquier otro acto jurídico (valga la
redundancia), no puede gozar de los efectos inherentes a la cosa juzgada
material, pues no es el resultado de un proceso contencioso inter parts.

Esta carencia de la resolución judicial, dictada en jurisdicción voluntaria,


se traduce como expresaban los clásicos en la cualidad de entenderse

CORTÉS DOMÍNGUEZ, V; GIMENO SENDRA, V; MORENO CATENA, V. y ALMAGRO


146 

NOSETE, J., Derecho Procesal…, op. cit., t. I, 5ª ed., 1991, pág. 544.

370 Derecho Procesal Civil


emitida «sin perjuicio para el derecho de terceros». En realidad, lo que
tiene que quedar claro es que estas declaraciones no impiden un proceso
contencioso ulterior que dirima el alcance y contenido de las mismas,
con carácter contradictorio, sin las eventualidades de su planteamiento
no han quedado garantizadas por el legislador durante la tramitación del
proceso voluntario, como procesos contradictorios, insertos, de alcance
suficiente.

Sin embargo, sería erróneo pensar que una decisión judicial que carezca
de la eficacia de cosa juzgada, no produce efectos jurídicos frente a
terceros. La resolución judicial, despliega todos sus efectos que produce
las situaciones jurídicas que dimanen de la misma, en cuanto que actos
de ejercicio pacífico de los derechos, mientras no se transforme el
estado jurídico subsistente en virtud de sentencia firme habida en juicio
contradictorio.

Cabe, también, preguntarse si la intervención judicial en materia de


jurisdicción voluntaria puede solicitarse con carácter general o sólo
en casos determinados. La repuesta afirmativa podría deducirse de los
términos literales del artículo 553 del Código de Procedimiento Civil (…
«en los cuales sea necesario o se solicite la intervención del Juez…») que
regula «disposiciones generales». No obstante, un examen somero de los
precedentes históricos, de la práctica judicial y de la propia regulación
legal, conduce a una repuesta negativa.

Es impensable una intervención generalizada del Juez en asuntos


no contenciosos que conduciría a una permisión abierta a meras
declaraciones judiciales, obtenidas sin contradicción. Su intervención
como decían los clásicos, sólo puede admitirse cuando sea «absolutamente
necesaria». O dicho con otras palabras, la ley determina los casos en
que esta intervención es necesaria como garantía de los derechos por
erigirse en requisito o presupuesto esencial del negocio de que se trate
o de los demás supuestos taxativamente enumerados. De aquí que en
una gran cantidad de asuntos, el acto judicial se convierta en elemento
constitutivo exigible ab solemnitaten para la validez del negocio o se erija
en conditio iuris de su eficiencia. De aquí, también, que un sector muy
cualificado de la doctrina (española e italiana) resalte casi exclusivamente

Derecho Procesal Civil 371


el carácter constitutivo de los negocios de jurisdicción voluntaria. Pero
no sólo consiste el quehacer jurisdiccional voluntario en declaraciones
constitutivas.

En ocasiones, la ley, aún permitiendo que los interesados en un negocio


jurídico lleguen a soluciones convencionales para su resolución,
consiente, sin embargo, en que sustitutivamente puedan obtenerse
decisiones declaratorias de derechos en vía de jurisdicción voluntaria,
ya sea porque exista avenencia o se considere el acuerdo subyacente
o la discrepancia, de orden menor, sin categoría de propio conflicto.
Y todavía la función de la jurisdicción voluntaria no se agota, pues se
regulan asuntos en que la actividad judicial cumple misiones preventivas
(no propiamente cautelares, salvo alguna excepción fuera de lugar), ya
sea en relación con los derechos (medidas preventivas stictu sensu), ya sea
en relación con elementos probatorios (preconstitución de prueba), e
incluso, no faltan negocios en los que la finalidad es la consecuencia de
actos de ejecución. Quiere decirse, por tanto, que las funciones propias
de la jurisdicción contenciosa (declarativa con la variedad declarativa
constitutiva, cautelar, en sentido amplio o preventiva y de ejecución),
están presentes, con las particularidades resultantes de la falta de
contenciosidad, en la jurisdicción voluntaria.

Una consideración final, así como la oposición de partes se institucionaliza


o formaliza, como característica esencial del proceso contencioso, hasta
el punto de que a veces en determinados asuntos, esta «contradicción»,
aún inexistente en el plano de lo real, pues puede mediar conformidad
de las partes (procesos civiles inquisitivos) se instituye, no obstante,
la categoría jurídica que «finge» la realidad, como presupuesto de la
organización estructural del proceso, obligando al órgano jurisdiccional
a actuar según el reparto de funciones atribuidas a cada sujeto, de
acuerdo con sus respectivas posiciones institucionales, así también,
la estereotipada organización no contradictoria y «unidimensional»
del proceso voluntario, que da por inexistente el conflicto, y en
consecuencia elimina la contradicción (en otro caso debe transformarse
en proceso contencioso) puede encubrir y aún suponer explícitamente
(piénsese, por ejemplo, en los desacuerdos conyugales para la fijación
del domicilio) auténticas discrepancias entre sujetos a los que el Código

372 Derecho Procesal Civil


no otorga relevancia para exigirlas en causas contenciosas y las conduce
a soluciones de jurisdicción voluntaria. El justo equilibrio entre realidad
y formalización jurídica; entre intereses públicos y privados, está en
el orto de los criterios legislativos que inspiren esta materia, para no
concluir en situaciones aberrantes, según apuntaré en su momento, a
propósito de la crítica de la jurisdicción voluntaria.

2. Concepto de jurisdicción voluntaria

La síntesis de las ideas expuestas nos lleva a la siguiente conceptualización:


Son asuntos de jurisdicción voluntaria los que decide el órgano
jurisdiccional, sin que medie juicio contradictorio y sin que la resolución
final produzca efectos de cosa juzgada material, incoados a petición
de persona interesada o por iniciativa oficial, previas las audiencias y
comprobaciones oportunas, en los supuestos limitados en los que su
intervención venga establecida por la ley, en garantía de los derechos
para constituir o declarar estados o derechos o prevenirlos o asegurarlos
o para ordenar la realización de actos de ejecución o promover a su
autenticación o documentación.

3. Naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria

Los actos de jurisdicción voluntaria, según enseña su origen histórico,


han sido siempre actos de «imperio», es decir, actos legitimados por la
autoridad pública, que se residenciaron, como quehacer apendicular,
entre las funciones judiciales, por razón de las cualidades y, en definitiva,
garantías ofrecidas por el oficio judicial y en atención a la naturaleza
básicamente jurídico-privada de los efectos de aquellos sin y perjuicio
del control público necesario.

Actividades semejantes pueden ser desempeñadas por otros funcionarios


públicos (Notarios, Registradores de la Propiedad, Funcionarios
Administrativos) sin que resientan los criterios organizativos del Estado
de Derecho moderno.

Históricamente, además se observa que el «bloque» de actos de


jurisdicción voluntaria es variable y coyuntural, dependiendo, en gran

Derecho Procesal Civil 373


parte, de la organización funcionarial estatal y del propio concepto de la
autoridad pública en relación con el Derecho privado.

No se puede, sin más, a riesgo de caer en generalizada simplicidad


considerar que la actividad de jurisdicción voluntaria es una actividad
administrativa. Esta equiparación que determina el género remoto,
necesita importantes matizaciones. En efecto, la finalidad de la
Administración Pública es gestionar los intereses generales. Pero, en
la jurisdicción voluntaria, destaca en primer término, el servicio a los
intereses privados. Cabría decir que si con las funciones administrativas
se gestionen intereses generales con subordinación de los intereses
privados, aunque se deriven ventajas para éstos; en la jurisdicción
voluntaria, se gestionan intereses privados, aunque con ellos se satisfagan
también intereses públicos. De aquí que una corriente doctrinal haya
entendido que la jurisdicción voluntaria constituye la administración
judicial de los derechos privados.

En realidad, ocurre que los actos de jurisdicción voluntaria, en cuanto


actos de autoridad, acotan su extensión dentro de los límites de los
derechos, intereses y situaciones de Derecho privado, a los que dotan de
formalización, en términos jurídicos, de interés público otorgándoles o
reconociéndoles validez o eficacia. Puede decirse que estas actividades
pertenecen al capítulo de las formas de los negocios o actos o hechos
jurídicos, reservadas en ocasiones para conferirlas, con carácter concreto, a
la autoridad pública, ya sea con eficacia de condición necesaria, ya sea con
la mera finalidad de mejor constancia. Esta «especialización» del contenido
permite considerarla como una actividad administrativa diferenciada de la
general, funcionalmente unitaria y orgánicamente dispersa, pues suelen ser
funcionarios estatales independientes (los Notarios, aunque no se excluyen
otros funcionarios administrativos) o funcionarios judiciales, los autorizados
para desarrollar las funciones propias de la misma. En general, se acude a
los Jueces, se mantiene su intervención, cuando la determinación final del
acto reclama un proceso que sirva para comprobar los hechos base de las
consecuencias y de los requisitos legales exigibles, y para establecer el juicio
de la autoridad que proceda, si hay que valorar algunas situaciones con
criterios que no son de mera calificación jurídica, sino también introductivos
de juicios de oportunidad, conveniencia o aplicaciones de equidad.

374 Derecho Procesal Civil


Las actividades de la jurisdicción voluntaria se extienden más allá de los
actos encomendados a los Jueces, a un conjunto de personas autorizadas
para su administración y ejercicio, lo que permitiría un estudio general
de todos los actos. Limitamos, sin embargo, nuestra consideración a las
actividades de esta naturaleza realizadas por los Jueces, delimitación
que, además, en lo que concierne al Poder Judicial viene dada por la
Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, que junto a la potestad
jurisdiccional strictu sensu señalan como otras funciones de los Juzgados
y Tribunales «conocer todos aquellos procedimientos no contenciosos
en la que la ley autoriza su intervención» (art. 159 Cn y 3 LOPJ).

4. Elementos comunes de la jurisdicción voluntaria

4.1. Órganos jurisdiccionales

La competencia objetiva para conocer de los asuntos de jurisdicción


voluntaria corresponde, a los Jueces de Distrito de lo Civil; y los Jueces
Locales «podrán conocer a prevención en los casos que la ley determine»
(art. 568 Pr).

A efectos de determinación territorial de la competencia harán de tenerse


en cuenta las reglas especiales establecidas en el artículo 266 del Código
de Procedimiento Civil y las demás normas de aplicación.

4.2. Interesados

a) El Promovente.

El artículo 555 del Código de Procedimiento Civil se refiere al promovente


del expediente para indicar que puede pedir, además, que se oiga a otras
personas. Aunque no se diga, el instante, solicitante o promovente,
debe estar legitimado para vincular al Juez competente, según resulta
de las referencias concretas que los distintos actos contienen respecto
al sujeto en cuestión. En ocasiones estos actos pueden promoverse por
el Ministerio Público e incluso de «oficio», según los supuestos legales.

Derecho Procesal Civil 375


b) Intervinientes.

Otros intervinientes en el proceso, aparte del promovente inicial, son las


personas que tienen interés legítimo en el asunto y pueden solicitar ser
oídos (art. 555 Pr).

El artículo 555 del Código de Procedimiento Civil, señala que «si el que
promoviere un acto de jurisdicción voluntaria solicitare que se practique
con citación o audiencia de otra persona, el Juez así lo verificará,
notificando sus providencias a esa persona y dando la audiencia que
solicitare». Es decir, son otros intervinientes en el proceso, aparte del
promovente inicial.

c) El Ministerio Público.

La intervención del Ministerio Público viene exigida (art. 558 Pr) en los
casos que afecten a los intereses públicos o se refieran a personas o cosas
cuya protección o defensa incumban a la autoridad pública. En estos
asuntos deviene obligada la audiencia del Fiscal.

5. La actividad procesal en la jurisdicción voluntaria

5.1. Sistema de audiencias

Los interesados, no solicitantes, a petición propia o del promovente,


podrán ser oídos, a cuyo fin, con carácter previo, se les pondrán de
manifiesto las actuaciones en Secretaría para que se instruyan en un breve
plazo, determinando judicialmente, de acuerdo con las circunstancias del
caso. En estos supuestos, podrán oírse también al que haya promovido
el expediente (art. 555 Pr).

Las audiencias del Ministerio Público, cuando proceda, se evacuarán


por medio de dictamen por escrito (art. 558 Pr).

5.2. Pruebas

La prueba en estos asuntos no se ajusta al faltar la contradicción, a


características de rigor que deben observarse en los asuntos contenciosos.

376 Derecho Procesal Civil


Se habla así frente a la prueba rigurosa, típica del proceso contencioso de
una actividad probatoria no formalista o justificación propia del proceso
voluntario.

En este sentido, el artículo 559 del Código de Procedimiento Civil


dispone que se admitan «sin necesidad de solicitud ni otra solemnidad
alguna, los documentos que se presentaren y las justificaciones que se
ofrecieren».

5.3. Acumulación

Los expedientes sobre actos de jurisdicción voluntaria no serán


acumulables a ningún juicio de jurisdicción contenciosa (art. 566 Pr).

5.4. Tiempo

La regla general establecida para los actos de jurisdicción voluntaria


consistente en considerar para estas actuaciones hábiles todos los días
y horas sin excepción (art. 571 Pr), debe estimarse derogada por las
normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativas al tiempo de
la actividad jurisdiccional (arts. 88 a 92 LOPJ) que sólo permiten «la
habilitación» de días y horas inhábiles en razón de acuerdo judicial
concreto, adaptado con sujeción a lo dispuesto en las leyes procesales
(art. 89 párrafo 2º LOPJ).

5.5. Oposición

Es común la idea de que los negocios de jurisdicción voluntaria se


transforman en asuntos de jurisdicción contenciosa, cuando alguien,
perjudicado o interesado, se constituye en parte, mostrando su oposición
a la obtención de la declaración judicial pretendida por aquélla vía. A
esta pauta responde la norma general que establece el artículo 560 del
Código de Procedimiento Civil:

«Si a la solicitud promovida se hiciere oposición por alguno que tenga


interés en el asunto, se hará contencioso el expediente, sin alterar la
situación que tuvieren, al tiempo de ser incoado, los interesados y los

Derecho Procesal Civil 377


que fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el
juicio que corresponda, según la cuantía. Se entiende que alguien hace
oposición, cuando se presentare por escrito alegando intereses propios
contra la solicitud del que ha promovido el expediente».

Conforme a esta regla, la personación del legitimado oponiéndose a


la petición, deducida como acto de jurisdicción voluntaria, impide la
continuidad del expediente, y la prosecución exige la forma contenciosa
por medio del juicio (contradictorio) que corresponda.

Esta oposición se inserta como actividad procesal dentro del propio


expediente, y la tramitación del juicio correspondiente al órgano
jurisdiccional que conoce del expediente, con independencia del tipo de
juicio que sea de aplicación, que será el Juzgado de Distrito de lo Civil.
No obstante, cuando conocieran por autoridad propia (ni por jurisdicción
a prevención ni por delegación) otros órganos, la posibilidad de conocer
el juicio contradictorio sólo se podrá referir a los tipos comprendidos
dentro de los límites competenciales que configuran sus atribuciones.

5.6. Impugnaciones

Aparentemente, la admisión, junto a un sistema de oposición de un


régimen de impugnaciones, parece irreconocible, salvo que se estableciera
una distinción entre causas de oposición ejercitables por medio de un
proceso principal autónomo, aunque conexo, y causas de impugnación
ejercitables por medio de recursos, a no ser que los recursos se reserven
exclusivamente para el solicitante.

Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil, confuso y con


yuxtaposición de materiales de acarreos diversos, establece un amplio
régimen de recursos:

a) El de reposición.

No esta reconocido expresamente en las disposiciones generales del


Libro II, pero su admisión viene determinada por el carácter más general
del Libro I (disposiciones comunes a la jurisdicción contenciosa y a la

378 Derecho Procesal Civil


jurisdicción voluntaria) que incluye ésta en la regulación de los recursos
contra las resoluciones judiciales. El Juez podrá variar o modificar las
providencias que dictare, sin sujeción a los términos y formas establecidas
para las de jurisdicción contenciosa. La excepción no alcanza a los autos
definitivos firmes (art. 561 Pr).

b) Las apelaciones se admitirán siempre en ambos efectos al que hubiere


promovido el expediente (art. 562 Pr).

Las apelaciones que interpusieren los que hayan venido al mismo


expediente, o llamados por el Juez, o por oponerse a la solicitud que
haya dado motivo a su formación, serán admitidas en un solo efecto
(art. 563 Pr).

La sustanciación de las apelaciones a que se refieren los precedentes


artículos se acomodará a los trámites establecidos para las de los
incidentes (art. 564 Pr).

c) Contra las sentencias que dictaren los Tribunales de Apelaciones se


dará el recurso de casación (art. 565 Pr)147.

5.7. Cosa juzgada formal

Las resoluciones definitivas que resuelven los asuntos de jurisdicción


voluntaria no pueden gozar, dada la falta de contradicción, que esta
presente entre los requisitos exigidos por el artículo 2361 del Código Civil
de la eficacia de la cosa juzgada material, es decir, no pueden impedir el
planteamiento contencioso de la cuestión, ni esgrimirse como excepción
que frustre la decisión de fondo, pero sí alcanzan la estabilidad interna
derivada de la firmeza o cosa juzgada formal, a cuyo efecto, sin la
necesaria precisión, se ha referido la doctrina jurisprudencial cuando ha
147
 a Corte Suprema ha dicho que «los artículos 560 y 565 del Código de Procedimiento Civil,
L
autorizan el recurso de casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de los
procesos de jurisdicción voluntaria, pero, tal regla necesariamente debe estimarse enmarcada
dentro de los propios límites que condicionan la admisibilidad de los recursos de casación en
la jurisdicción contenciosa y en este plano sólo es admisible el recurso de casación cuando la
sentencia contra la que se dirige, siendo sentencia definitiva o interlocutoria que ponga término
al juicio, deja al interesado en la imposibilidad de ejercitar nuevamente la acción al pronunciarse
sobre el fondo de los pretendidos derechos» (SCSJ de 16 de noviembre de 1964).

Derecho Procesal Civil 379


señalado en relación con esta materia que los autos que tengan fuerza de
definitivos, una vez dictados no pueden variarse, ni modificarse y quedan
de derecho consentidos y pasados en autoridad de cosa juzgada148.

6. Clasificación de los actos de jurisdicción voluntaria

6.1. Criterio general de clasificación

Dada la heterogeneidad de los actos de jurisdicción voluntaria, es


virtualmente imposible encontrar una clasificación plenamente
satisfactoria. Cualquier intento choca con la realidad positiva, que por
estar concebida de forma residual es, en consecuencia asistemática. Los
criterios doctrinales imperantes son los siguientes:

1) En atención a la ubicación de los actos de jurisdicción voluntaria en


los cuerpos legales, cabe hablar de jurisdicción voluntaria, dentro del
Código de Procedimiento Civil, y actos de jurisdicción voluntaria fuera
de la Ley procesal. En efecto, son numerosos, dada la antigüedad del
Código de Procedimiento Civil y las variaciones legales producidas,
los actos de jurisdicción voluntaria que no sólo se hallan modificados
por normas posteriores extrañas a la propia ley procesal, sino que no
se contemplan en absoluto por la misma.

A título ejemplar se indican como de mayor importancia los siguientes:


en el Código Civil, la consignación como forma de pago; en el Código
de Comercio, las medidas a adoptar en caso de robo, hurto o extravío de
documentos de crédito y efectos al portador.

2) En atención a la naturaleza del derecho material sobre el que actúa el


proceso voluntario, se suele distinguir entre negocios de jurisdicción
voluntaria pertenecientes al ámbito del Derecho Civil (derecho de
las personas, derechos de obligaciones, derecho de cosas, derecho de
familia, derecho de sucesiones) y negocios de jurisdicción voluntaria
pertenecientes al ámbito del Derecho Mercantil (actos pertenecientes
al comercio terrestre y actos pertenecientes al comercio marítimo).

3) En consideración a las características procesales de la decisión


judicial no cabe establecer una radical diferencia entre la jurisdicción
148
SCSJ de 09 de noviembre de 1936.

380 Derecho Procesal Civil


contenciosa y la jurisdicción voluntaria, respectivamente. Se observa
que ésta se exterioriza en un resultado de valor declarativo (siempre
sin la eficacia de la cosa juzgada) en mayor número de casos,
declarativo-constitutivo; o en resultados que ofrecen un marcado
acento preventivo al servicio de una posible y ulterior actividad que
asemejan estos actos, tal es el caso de las medidas cautelares, o en
resoluciones de carácter ejecutivo. Junto a estas funciones similares
a las jurisdicciones, en sentido estricto, cabe señalar otras dos: una,
propia generalmente de la actividad secretarial o notarial que es la de
documentación o autentificación, presente en todos los casos, pero con
distinto relieve, según los supuestos, y otra, la función conciliadora,
que como evitadora del proceso concierne por lo común a órganos
jurisdiccionales.

6.2. Criterio adoptado

El criterio de clasificación adoptado para ordenar los actos y explicar su


contenido fundamental en los apartados siguientes, con las adaptaciones
que resulten de las demás normas en vigor, parten de las consideraciones
expuestas en el número 3) del epígrafe anterior. La clasificación, responde
al siguiente orden:

7. Actos de jurisdicción voluntaria en función de otras instituciones


procesales

7.1. Informaciones para perpetua memoria

A fin de documentar, con intervención judicial, declaraciones testifícales


que interesa conservar o recoger se establecen en el Código de
Procedimiento Civil las llamadas informaciones para perpetua memoria.
Dichas actuaciones tienen una clara finalidad documentadora, al objeto
de preconstituir prueba en función de eventuales procesos futuros, o
simplemente a efectos de mera instancia en interés de parte.

Sin embargo, en la actualidad, la virtualidad práctica de esta institución


es francamente escasa. Por un lado, la limitación que impone la ley de
que dichas informaciones no se refieren a hechos de que pueda resultar

Derecho Procesal Civil 381


perjuicio a una persona cierta y determinada (art. 754 Pr) las priva de
eficacia práctica. Por otro lado, las actas de notoriedad, de presencia o
de referencia, que autoriza la Ley del Notariado, suplen ventajosamente
a estas informaciones.

El procedimiento de las informaciones para perpetua memoria se ajusta


a los trámites siguientes:

a) Los Jueces admitirán y harán que se practiquen las informaciones


que ante ellos se promovieren, con tal que no se refieran a hechos de
que pueda resultar perjuicio a una persona cierta y determinada (art.
754 Pr). No se admitirá ninguna información de esta clase sin oír
previamente al Ministerio Público (art. 755 Pr).

Admitida la información, serán examinados, con citación del Ministerio


Público, los testigos que presentare la parte recurrente, al tenor de los
hechos expresados en su solicitud (arts. 756 y 757 Pr).

b) Practicada la información, se pasará el expediente al Ministerio


Público. Si éste hallare que se han cometido defectos o que los testigos
no reúnen las cualidades exigidas por la ley, o que de sus declaraciones
resulta que puede seguirse perjuicio a persona cierta y determinada,
propondrá lo que cada uno de estos casos estime procedente (art. 758
Pr).

Si el Ministerio Público solicitare la práctica de alguna diligencia y el


Juez la encontrare procedente, dictará providencia mandando que se
practique, y ejecutada que sea, volverá a pasar los autos al Fiscal. Si éste
opinare que de la información podría seguirse perjuicio a persona cierta
y determinada, y el Juez hallare fundado dictamen fiscal, dictará auto
declarando no haber lugar a su aprobación (art. 759 Pr).

Pidiendo el Ministerio Público que se apruebe la información, y


hallándolo procedente el Juez dictará auto aprobándola cuando ha
lugar en derecho, y mandando, si se refiere a hechos de reconocida
importancia, que se protocolice en los Registros del Notario.

382 Derecho Procesal Civil


Si los hechos a que se haya referido la información no fueran de
reconocida importancia, el Juez mandará archivar los antecedentes
dándose copia a los interesado (art. 759 Pr).

También se mandará en el mismo auto que se dé testimonio de la


información, si lo pidiere, al que le hubiere promovido y a cualquiera
otro que lo solicite para impugnarla en el juicio correspondiente, si
pudiere causarle perjuicio.

c) Si antes de aprobarse la información se presentare alguno oponiéndose


a ella por poder seguírseles perjuicio, el Juez dictará auto mandando a
sobreseer en las actuaciones de jurisdicción voluntaria, con reserva a las
partes de su derecho, para que lo ejerciten en el juicio que corresponda.

7.2. Habilitaciones para comparecer en juicio

Según se establece en el artículo 725 del Código de Procedimiento Civil


«en los casos en que el hijo de familia tenga que litigar como actor contra
su padre o éste lo negare o no pudiere presentarle su consentimiento o
representación para parecer en juicio contra un tercero, ya sea como
demandante o demandado, ocurrirá el hijo al Juez correspondiente,
manifestándole, por escrito, el juicio o los juicios en que necesite
actuar como demandante o demandado, los motivos que aconsejan su
comparecencia y el hecho de que el padre le niega la autorización o el
impedimento que lo imposibilite para presentarlo.

El Juez concederá o negará la habilitación con conocimiento de causa,


si la estimase necesaria, y oyendo en todo caso al Representante del
Ministerio Público. Citará, además, al padre si estuviere presente y no
se hallare inhabilitado. En el auto en que se conceda la habilitación se
dará al hijo un curador para la litis».

El expediente que tenga por objeto la habilitación por negarse el


padre a autorizar al hijo para comparecer en juicio, se sustanciará en
conformidad a los trámites establecidos para los incidentes.

Lo mismo sucederá, cuando, antes de otorgarse lo que se haya pedido por


ausencia o ignorado paradero del padre, compareciere éste oponiéndose
(art. 726 Pr).

Derecho Procesal Civil 383


Si la presentación del padre tuviere lugar después de concedida la
habilitación, su oposición se tramitará también como un incidente,
y mientras no recaiga sentencia firme, surtirá todos sus efectos la
habilitación (art. 727 Pr).

8. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de personas

Estos actos están motivados básicamente por las diversas situaciones a


que puede dar lugar la ausencia de una persona. Con carácter general
indica el artículo 760 del Código de Procedimiento Civil que «cuando
alguna de las personas indicadas en el artículo 49 del Código Civil
pidiere el nombramiento de guardador de bienes de una persona ausente,
se presentará ante el Juez de Distrito del domicilio del ausente, o del
lugar en que tenga la mayor parte de sus bienes, ofreciendo probar las
circunstancias relacionadas en el artículo 48 del precitado Código».

Todas las actuaciones y los Jueces que conozcan de las mismas están
plenamente facultados para adoptar de oficio, con intervención del
Ministerio Público, cuantas medidas de averiguación e investigación
consideren procedentes, así como todas las de protección que juzguen
útiles al ausente (art. 761 Pr).

8.1. Nombramiento de guardador de bienes de una persona ausente

El artículo 48 del Código Civil dispone: «Si desapareciere cualquier


persona del lugar de su domicilio o residencia sin haber dejado procurador
general o quien legalmente administre sus bienes y sin que de la misma
se tengan noticias, el Juez competente, cuando sea necesario proveer a
estas necesidades, nombrará un guardador.

En estos asuntos se considera competente el Juez de Distrito del domicilio


sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no servirá de obstáculo a las


providencias conservativas que se hagan indispensables en cualquier
otra parte en que el ausente tenga bienes».

384 Derecho Procesal Civil


En relación con este supuesto, el Código de Procedimiento Civil, prevé
el siguiente trámite:

a) En los casos de desaparición de una persona, si por parte interesada


se solicitare el nombramiento de guardador, el Juzgado, acreditados
mediante información sumaria los requisitos que el artículo 48 del
Código Civil requiere, nombrará guardador del desaparecido (art.
760 Pr).

b) El Juez admitirá la petición con noticia del Ministerio Público para
que intervenga en las diligencias; le dará traslado de la solicitud
por tercero día; y con su contestación o en su rebeldía, recibirá el
expediente a prueba por ocho días; y concluidos, determinará la
petición, sin otro trámite; observando lo dispuesto en los artículos 48
a 55 del Código Civil.

c) Si se apelare de la resolución, se observará lo dispuesto en los artículos


562 y 563 del Código de Procedimiento Civil (art. 761 in fine Pr).

8.2. Nombramiento de guardador definitivo del ausente por presunción


de muerte

El artículo 56 del Código Civil establece que «transcurridos cuatro años


desde el día en que desapareció el ausente sin que de él se tuvieran
noticias, o desde la fecha de las últimas recibidas, podrán las personas
reputadas como herederos en el tiempo de la ausencia o de las últimas
noticias, ya sean legítimos o testamentarios, y una vez justificadas
aquellas circunstancias con intervención del Ministerio Público, pedirse
decrete la guarda definitiva y reclamarla entrega de los bienes del
ausente, excepto en el caso de que éste hubiere dejado poder bastante,
pues entonces, únicamente podrá hacerse la reclamación, desde que
hayan pasado seis años a contar del día de la desaparición o última
noticias del ausente.

Los herederos y el cónyuge podrán sin embargo, una vez pasados tres
años, en los términos ya expresados, pedir que el procurador preste
fianza suficiente si hay justa sospecha de insolvencia; y cuando aquel no
pueda o no quiera prestarla se tendrán por nulos sus poderes.

Derecho Procesal Civil 385


Causa también presunción de fallecimiento, la desaparición de
cualquiera persona domiciliada o residente en la República que hubiere
sido gravemente herida en un conflicto de guerra o que naufragare
en un buque perdido o reputado por tal, o que se hallare en el lugar
de un incendio, terremoto u otro suceso semejante en que hubieren
muerto varias personas, sin que de ella se tenga noticias por tres años
consecutivos. Los tres años se contarán desde el día del suceso, si fuere
conocido, o desde un término medio entre el principio y el fin de la
época en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. En este caso
podrán igualmente los herederos reclamar la entrega de los bienes».

Tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia


legal, sin orden de preferencia (arts. 764 Pr y 56 C):

1º. El cónyuge del ausente no separado legalmente.

2º. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.

3º. El Ministerio Público de oficio o en virtud de denuncia.

La declaración de ausencia legal a que se refieren los artículos 58 a 75


del Código Civil, con el consiguiente nombramiento de representante
del ausente, se instará por parte interesada o por el Ministerio Público,
aportando las pruebas precisas que acrediten la concurrencia en el caso
de cuantos requisitos exige el mencionado Código para tal declaración
(art. 765 Pr).

El Juez podrá acordar, además la práctica de cuantas otras pruebas


considere oportunas a fin de adquirir el convencimiento de la procedencia
o improcedencia de la declaración.

Es requisito indispensable para la misma, la publicidad de la incoación


del expediente mediante dos edictos que con intervalo de quince días se
publicaran en la Gaceta, en un periódico de circulación nacional en que
el ausente hubiere tenido su última residencia o, en su defecto, el último
domicilio.

386 Derecho Procesal Civil


Pasados cuatro meses desde la última citación sin haberse presentado el
desaparecido, el Juez a solicitud del interesado y con audiencia de tercero
día del Ministerio Público, procederá dentro de los tres días siguientes
a decretar la presunción de fallecimiento del desaparecido; decretará la
guarda definitiva y la entrega de los bienes del ausente, excepto en el caso
de que éste hubiere dejado poderes bastantes, pues entonces, únicamente
podrá hacerse la reclamación, desde que hayan pasado seis años a constar
desde el día de la desaparición o últimas noticias del ausente (art. 766
Pr).

En el auto de declaración legal de ausencia, el Juez nombrará el


representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en los artículos 58 a
75 del Código Civil (art. 767 Pr).

9. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de cosas

9.1. Título supletorio

Este procedimiento persigue la investidura de la posesión de una persona


que no tiene título de propiedad del inmueble que posee, sea urbano o
rustico.

Para que pueda decretarse la posesión judicial de una finca o fincas que no
se hayan adquirido por título de dominio, el que pretenda obtener el título
supletorio lo solicitará al Juez Local o de Distrito de lo Civil, acompañando
(art. 137 del Reglamento del Registro Público de la Propiedad):

1º. Prueba testifical.

2º. Plano topográfico que detalla la ubicación, extensión y linderos de la


finca en cuestión.

Presentada la solicitud de título supletorio con los requisitos señalados,


el Juez, con citación del representante de la Alcaldía, mandará a recibir
la prueba sobre la posición que el solicitante ha tenido del bien inmueble.
Observados los requisitos que establece el artículo 137 del Reglamento
del Registro Público de la Propiedad, se publicará la solicitud en extracto

Derecho Procesal Civil 387


en la Gaceta, o alguno del departamento de la situación del inmueble
si lo hubiere, citando a las personas que pretendan algún derecho sobre
los bienes cuyo título se pide. La publicación se hará por tres veces de
diez en diez días, y se agregará al expediente el último de los ejemplares
(art. 781 Pr).

Si dentro del plazo de los edictos se presentare alguna persona


oponiéndose a la solicitud de título supletorio, el Juez suspenderá el
curso del expediente hasta que recaiga sentencia definitiva en el juicio
ordinario de oposición, el cual se abrirá cuando concluya el término de
los edictos (art. 782 párrafo 1º Pr).

Si el Estado se opusiere a la información alegando que se trata de terrenos


baldíos nacionales, el Juez concederá a la parte el término de quince
días para que desvirtúe la aseveración del Estado. Si pasara ese término
sin que lo haya efectuado, el Juez sobreseerá en el procedimiento al
solicitante (art. 782 párrafo 2º Pr).

Si no se presentare opositor, o si la sentencia en el juicio ordinario fuese


favorable al solicitante, el Juez aprobará la información si estuviere de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 137 del Reglamento del Registro
de la Propiedad. Por lo tanto, ordenará que se extienda certificación
al interesado para su inscripción en el Registro de conformidad a lo
establecido en el artículo 139 del Reglamento del Registro de la Propiedad
(art. 783 Pr).

De conformidad con el artículo 141 del Reglamento del Registro


Público de la Propiedad, el Registrador puede negar la inscripción de la
certificación, el cual expondrá sus razones al pie de dicho documento
(art. 784 Pr).

El Juez dentro de tercero día de haber recibido la certificación con las


observaciones que haya hecho el Registrador, dictará su resolución, la
cual es apelable en los términos del artículo 141 del Reglamento del
Registro Público de la Propiedad (art. 785 Pr).

388 Derecho Procesal Civil


Recibida por el Registrador la sentencia ejecutoriada que deseche las
observaciones, inscribirá inmediatamente la certificación (art. 786 Pr).

Cuando las observaciones del Registrador hubieren sido aceptadas en la


sentencia firme dictada por el Juez o por la Sala de lo Civil del Tribunal
de Apelaciones, en su caso, el mismo Juez o Tribunal le enviarán copia
de dicha sentencia para que la custodie en su archivo (art. 787 Pr).

9.2. Deslinde y amojonamiento

La operación de deslinde consiste en la fijación de las líneas ideales


que separan o dividen las propiedades de predios contiguos; y la de
amojonamiento en la colocación de hitos, mojones, vallas, cercas,
empalizadas o similares que hagan visibles los linderos de las fincas. El
derecho de deslinde está atribuido tanto al propietario como al titular de
un derecho real (art. 1657 C).

Puede solicitarse la realización judicial de ambas operaciones


conjuntamente, o bien de una sola, con arreglo al siguiente
procedimiento:

a) Solicitud.

Puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno no sólo el dueño


del mismo, sino el que tuviere constituido sobre él algún derecho real
para su uso y disfrute.

En la solicitud se expresará si el deslinde ha de practicarse en toda la


extensión del perímetro del terreno, o solamente en una parte que confine
con heredad determinada; y manifestará los nombres y residencias de las
personas que deben ser citadas al acto, o que ignora estas circunstancias
(art. 1452 Pr).

b) Citación de los colindantes.

El Juez señalará el día y la hora en que se haya de principiar el acto,


haciéndolo con la anticipación necesaria para que puedan concurrir todos
los interesados, a quienes se citará previamente en forma legal.

Derecho Procesal Civil 389


Los desconocidos y de ignorada residencia serán citados por medio de
edictos, que se fijarán en los sitios de costumbre, o en el periódico del
Departamento en que radique la finca y de aquél en que el citado hubiere
residido últimamente (art. 1453 Pr).

c) Práctica de las diligencias.

No se suspenderá la práctica del deslinde, ni del amojonamiento, si también


se hubiere pedido, por falta de asistencia de alguno de los propietarios
colindantes, al cual quedará a salvo su derecho para demandar en el juicio
que corresponda, la posesión o propiedad de que se creyere despojado a
causa del deslinde referido (art. 1454 Pr).

Podrán concurrir a la diligencia, si uno o más interesados lo solicitaren,


agrimensores de su nombramiento, en calidad de peritos. Estos serán uno o
dos nombrados por las partes o por el Juez de oficio si no se avinieren (art.
1455 Pr).

Si no pudiera terminarse la diligencia en un día, se suspenderá para


continuarla en el más próximo posible, lo cual se hará contar en el acta (art.
1458 Pr).

d) Documentación del acto.

Realizado sin oposición el deslinde y el amojonamiento en su caso, se


extenderá en el expediente un acta expresiva de todas las circunstancias que
den a conocer la línea divisoria de los predios, los mojones colocados o que
se mandó colocar, su dirección y distancia de uno a otro, como también las
cuestiones importantes que se hayan suscitado y su resolución. Firmarán el
Juez, Secretario y peritos (art. 1457 Pr).

Del acta se dará a los interesados las copias que pidieren (art. 1459 Pr).

e) Oposición a la diligencia.

Si al hacerse el deslinde naciere alguna oposición entre los colindantes,


se sobreseerá desde luego en cuanto al deslinde de la parte de la finca

390 Derecho Procesal Civil


confinante con la del opositor u opositores, con reserva de que se resuelva
la oposición en el juicio que corresponda y sin que ésta sea obstáculo a
la continuación del deslinde de la finca (art. 1460 Pr).

El Juez señalará lo que a cada colindante toque en los gastos de deslinde


según lo dispuesto en el artículo 1657 del Código Civil (art. 1461 Pr).

Las solicitudes sobre equivocaciones en la colocación de mojones,


se sustanciarán por los trámites de los incidentes; y entre las pruebas
prevalecerán los títulos de más antigua data (arts. 1463 Pr y 1661 C).

En los casos de variación o destrucción de mojones, se procederá como


en los interdictos, sin perjuicio de la acción criminal (art. 1464 Pr).

10. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de


obligaciones

10.1. Enajenación o gravamen de bienes de menores e incapacitados


sometidos a patria potestad

Como una medida de protección de los intereses de los menores de edad e


incapaces se establecen determinadas garantías en orden a la enajenación
o gravamen de sus bienes o transacción acerca de sus derechos. Dichas
garantías exigen la intervención judicial, al objeto de conceder la oportuna
licencia. Hay que distinguir los siguientes supuestos:

El artículo 251 del Código Civil establece que «el padre no puede enajenar,
hipotecar o gravar de cualquier modo los bienes raíces del hijo, excepto
en los casos de necesidad o de evidente utilidad para el hijo, debiendo
proceder entonces con autorización judicial, dada con audiencia del
Ministerio Público».

El artículo 252 del mismo Código señala que «el padre no podrá tampoco
enajenar los ganados de cualquier clase que formen los establecimientos
rurales del hijo, sino aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios
que tienen el usufructo de esta clase de bienes».

Derecho Procesal Civil 391


El procedimiento se acomoda a los siguientes trámites:

El padre o la madre, se presentarán al Juzgado de Distrito de lo Civil del


lugar donde se encuentren situados los inmuebles o al del domicilio de
aquellos a quienes pertenecen. En la solicitud se designarán la ubicación
y linderos de los inmuebles, valor y naturaleza de ellos, debiendo
acompañarse los títulos de propiedad de esos bienes.

El Juez dará traslado de la solicitud por tercero día al representante


del Ministerio Público, quien intervendrá en toda la actuación. A
continuación, recibirá las pruebas correspondientes.

Si el Ministerio Público se opusiere por creerla perjudicial al menor, se


recibirán las pruebas del referido funcionario y del interesado, dentro de
un término prudencial que señalará el Juez (art. 789 Pr).

Los testigos expertos que presente el solicitante declararán precisamente


sobre la necesidad o evidente solicitud, fundados en razones que
apreciará el Juez (art. 790 Pr).

Firme la resolución en que se acceda a la solicitud, y en caso de venta,


mandará el Juez a valorar los bienes por un perito de su exclusivo
nombramiento y el cual será irrecusable.

El precio fijado por el perito, y del cual se hará merito en la sentencia


servirá de base para la venta, que podrá hacerse por más, pero nunca por
menos, sin necesidad de pública subasta (art. 791 Pr).

En los casos de subasta no podrá admitirse postura que no cubra el valor


pericial de los bienes (art. 800 Pr).

Cuando los bienes no excedan de quinientos córdobas, la solicitud


podrá hacerse ante el Juez Local, oyendo al Sindico Municipal, si en la
localidad no reside Ministerio Público (art. 795 Pr).

Cuando los inmuebles del pupilo, interdicto o incapacitado, no excedan


de quinientos córdobas, según el justiprecio pericial, bastará para la
enajenación la autorización del Juez Local (art. 798 Pr).

392 Derecho Procesal Civil


De la autorización de que en este Título se viene tratando caduca a los
seis meses, si no se hiciere uso de ella dentro de dicho término (art. 793
Pr).

Las resoluciones que al respecto recaigan en el expediente no pasan


en autoridad de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer nuevas
solicitudes (art. 794 Pr).

Para hipotecar o gravar bienes inmuebles, o para la extinción de derechos


reales que pertenezcan a menores o incapacitados, se observarán las
mismas formalidades establecidas para la venta, con exclusión de la
subasta (art. 805 Pr).

10.2. Transacción sobre bienes de menores o incapacitados sometidos


a patria potestad

Se necesita autorización judicial en los mismos casos que para la venta


(art. 458 C).

En cuanto al procedimiento a seguir:

La autorización para transigir sobre los derechos de los menores o


incapacitados, se pedirá por las mismas personas que la venta de bienes
(art. 801 párrafo 1º Pr).

En el escrito en que se pida se expresarán el motivo y objeto de la


transacción, las dudas y dificultades del negocio y las razones que la
aconsejan como útil y conveniente, y se acompañará el documento en
que se hubieren formulado las bases de la transacción.

Se exhibirán también con el escrito los documentos y antecedentes


necesarios para poder formular juicio exacto sobre el negocio (art. 801
Pr).

Si sobre el derecho transigible hubiere pleito pendiente, el escrito se


presentará en los mismos autos (art. 802 Pr).

Derecho Procesal Civil 393


Si para demostrar la necesidad de la transacción fuere necesario o
conveniente la justificación de algún hecho o la práctica de alguna
diligencia, las acordará el Juez, y se llevarán a efecto con citación del
Ministerio Público (art. 803 Pr).

Hecho lo previsto en los artículos anteriores, pasarán las diligencias al


Ministerio Público para que exponga lo que tenga por conveniente (art.
804 Pr).

Devueltas por el Ministerio Público, el Juez dictará auto concediendo


o denegando la autorización para la transacción, según lo estime
conveniente a los intereses del menor o incapacitado (art. 804 Pr).

Si la concede, aprobará o modificará las bases presentadas, mandando


que se dé testimonio, con los insertos necesarios, al guardador para el
uso correspondiente (art. 804 Pr).

Las resoluciones judiciales dictadas por el Juez son apelables en ambos


efectos, sin ulterior recurso (art. 806 Pr).

10.3. Las subastas voluntarias judiciales

El Código de Procedimiento Civil regula un procedimiento que permite


a cualquier persona vender bienes de su propiedad mediante subasta
con libre concurrencia de postores. Hoy en día el procedimiento puede
considerarse en desuso, por existir otras fórmulas negociales más idóneas
para el mismo fin.

Las previsiones del Código de Procedimiento Civil son las siguientes:

a) El que solicite la celebración de alguna subasta judicial, deberá


acreditar, exhibiendo los documentos adecuados al objeto:

1º. Que tiene capacidad legal para el contrato que se propone celebrar.

2º. Que puede disponer de la cosa u objeto en la forma que intenta por
medio de la subasta. Con el escrito en que se pida la celebración de

394 Derecho Procesal Civil


la subasta se presentará el pliego de condiciones. Con arreglo a las
cuales haya de celebrarse.

b) Acreditados los extremos indicados, el Juez accederá al anuncio de


la subasta, en la forma y bajo las condiciones que propusiere el que
la haya solicitado; señalará día y hora para su celebración; mandará
que se fijen edictos en los sitios de costumbre y en el pueblo en que se
radiquen las fincas o haya de ejecutarse el contrato, y que se publiquen
en los periódicos que hubiese designado el peticionario.

c) Si se presentare alguna proposición admisible, por ser conforme a las


condiciones fijadas en el pliego, la admitirá el Juez, como también
las que después se hicieren mejorando la postura. Terminado el acto,
adjudicará el remate al único o mejor postor, a no ser que el que
solicite la subasta se hubiere reservado expresamente el derecho de
aprobarla, en cuyo caso se le dará vista del expediente para que en el
término de tercero día pida lo que se interese.

d) Si no se hicieren posturas admisibles, podrán los interesados pedir


que se señale otro día para la subasta, manteniendo el valor asignado
a los bienes, o modificando como se estime conveniente la forma o
condiciones de pago (art. 737 párrafo 1º Pr).

En el caso de no admitirla, manifestará si aprueba el remate o quiere


que se celebre nueva subasta bajo las mismas condiciones, o por las que
tenga por conveniente fijar, o si desiste de su propósito.

Si para autorizar la venta hubiere debido oírse al representante del


Ministerio Público, se le oirá también para aprobar la reducción o
modificación indicadas (art. 737 párrafo 2º Pr).

e) En todo lo demás se observará lo dispuesto para la subasta y remate de


bienes embargados en el juicio ejecutivo; pero la escritura definitiva de
compra-venta será otorgada por el rematante y por el propietario de
los bienes o el representante legal, si fuere incapaz, con las inserciones
correspondientes (art. 738 Pr).

Derecho Procesal Civil 395


10.4. La consignación judicial

Existen diversos tipos de consignaciones e incluso en el ámbito del


Código de Procedimiento Civil se alude en diversas ocasiones a
consignaciones de distinta naturaleza: artículos 902 párrafo 1º, 1730,
etc. El acto de jurisdicción voluntaria que aquí se estudia es uno de los
medios extintivos de las obligaciones y como tal viene regulado en los
artículos 2055 a 2068 del Código Civil. Esta consignación liberatoria está
prevista como un medio sustitutivo del pago para los casos siguientes:

Si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin


razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante
la consignación de la cosa debida.

La consignación por sí sola producirá el mismo efecto cuando se haga


estando el acreedor ausente o cuando esté incapacitado para recibir el
pago en el momento en que deba hacerse, y cuando varias personas
pretendan tener derecho a cobrar, o se haya extraviado el título de la
obligación (art. 2057 C).

Son presupuestos de este tipo de consignación judicial:

a) Que se haya hecho previamente ofrecimiento de pago al acreedor y


éste se negare sin razón a admitirlo (art. 2057 C).
b) Que la consignación sea previamente anunciada a las personas
interesadas en el cumplimiento de la obligación (art. 2059 párrafo 1º C).

c) Que la consignación se ajuste estrictamente a las disposiciones que


regulan el pago (art. 2060 C).

La consignación se hará depositando las cosas debidas a disposición de


Autoridad judicial, ante quien se acreditará el ofrecimiento en su caso,
y el anuncio de la consignación en los demás.

Hecha debidamente la consignación, podrá el deudor pedir al Juez que


mande ha cancelar la obligación.

396 Derecho Procesal Civil


Mientras el acreedor no hubiere aceptado la consignación, o no hubiere
recaído la declaración judicial de que está bien hecha, podrá el deudor
retirar la cosa o cantidad consignada, dejando subsistente la obligación
(art. 2063 C).

Los gastos de la consignación, cuando fuere procedente, serán de cuenta


del acreedor (art. 2062 C).

11. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de familia

11.1. Celebración de matrimonio civil

La forma de celebración del matrimonio, o conjunto de requisitos formales


que legitiman la presentación del consentimiento de los contrayentes,
adquiere, en razón del valor que el Derecho otorgue a alguno de los
referidos requisitos, carácter sustancial, pues su falta o defecto origina
la invalidez del acto. En este sentido, la denominada «autorización» del
matrimonio a celebrar en forma civil ante el funcionario competente
tiene rango, junto con la emisión del consentimiento, de forma sustancial
o necesaria, con las matizaciones que se indicarán.

Tienen competencia para autorizar el matrimonio civil:

1º. El Juez de Distrito o Local de lo Civil (art. 116 C).

2º. El Notario con diez años de ejercicio de su profesión (Ley de


Notariado).

3º. El funcionario diplomático o consular de Nicaragua en el extranjero


(art. 104 C).

Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en


expediente tramitado conforme a lo que establece el Código Civil, que
reúnen los requisitos de capacidad establecidos en dicho Código (arts.
116, 117, 118 C).

Derecho Procesal Civil 397


Si los solicitantes hubiesen presentado los documentos, en su caso
enumerado en el artículo 118 Código Civil149, proveerá admitiendo
la solicitud, y mandándola a publicar por edictos que se fijarán en el
edificio municipal y en los parajes más frecuentados (art. 575 Pr).

Si los contrayentes son de distintos departamentos, o si alguno de ellos


no tiene dos años de residencia en el lugar en que se va a celebrar el
matrimonio, el Juez que conoce de la solicitud requerirá al de la vecindad
anterior de los contrayentes para que fije el edicto y dé conocimiento por
medio de oficio de haberlo verificado. Este oficio se agregará original a
las diligencias (art. 577 Pr).

Si pasaren seis meses después de la fijación del edicto sin que el


matrimonio se haya verificado, el Juez de oficio, declarará caduca la
solicitud y la mandará archivar (art. 578 Pr y 125 C).

Cuando alguna persona se presentare haciendo oposición al matrimonio


o denunciando la existencia de algún impedimento legal, el asunto
pasará a ser contencioso y se sustanciará conforme los artículos 121,
122 y 123 del Código Civil (art. 579 Pr).

Si no hubiere oposición o si hecha se declarase sin lugar, se procederá a


la celebración del matrimonio, señalándose previamente el lugar, el día y
la hora en que deba verificarse. El acto lo verificará el Juez en presencia
de dos testigos, preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten
en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en
dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarará que los
mismos quedan unidos en matrimonio y extenderá la inscripción o el
acta correspondiente (arts. 580 Pr y 127, 128 y 129 C).
Dicho precepto señala que «el Juez no autorizará la celebración de ningún matrimonio, so pena
149

de cien a mil pesos de multa, mientras no se le presenten: 1º. Dos testigos idóneos que depongan
bajo promesa de ley, que los contrayentes tienen libertad de estado y la aptitud legal para unirse
en matrimonio. Los parientes son hábiles para testificar en esta materia. 2º. Los documentos,
autorizados por Notario, que demuestren haberse obtenido el correspondiente permiso, si se tratare
de personas que lo necesiten. El Juez actuante podrá recoger el permiso, sentado en los autos la
respectiva diligencia. 3º. La certificación de partida de nacimiento de los contrayentes; en defecto
de ella, cualquier otra prueba que demuestre la competencia por razón de edad. 4º. La certificación
de la sentencia ejecutoriada que apruebe las cuentas del guardador en su caso. 5º. La prueba de
viudedad si alguno de los cónyuges hubiere sido casado; y si se trata de viuda, la prueba de que
puede casarse conforme el inc. 2º del artículo 112. 6º. La prueba de haber el viudo o viuda que
tengan hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su guarda, practicando el
inventario solemne de los bienes que estén administrando y pertenezcan a los hijos como herederos
del cónyuge difunto o con cualquier otro título».

398 Derecho Procesal Civil


11.2. La guarda

El artículo 298 del Código Civil establece que «el objeto de la guarda,
es el cuidado de la persona y bienes, o solamente de los bienes, de los
que no estando bajo la patria potestad son incapaces de gobernarse por
sí mismo».

Las reglas comunes a la guarda que establece el Código de Procedimiento


Civil son:

La competencia objetiva se atribuye a los Jueces Locales y de Distrito


de lo Civil (art. 608 Pr).

En cuanto a la competencia territorial, será Juez competente el del


domicilio del guardador.

Las actuaciones reguladoras en el presente título se practicarán todas


con intervención del Ministerio Público (art. 610 Pr).

El Juez podrá ordenar la práctica de cuantas diligencias estime oportunas


para asegurarse que la guarda, o su cesación resultarán beneficiosas para
el menor (art. 601 Pr).

El auto que ponga fin al expediente será susceptible sólo de apelación en


el efecto devolutivo (art. 599 Pr).

1) Respecto a la guarda de menores el Código Civil y el Código de


Procedimiento Civil regulan lo siguiente:

a) Acreditado el nombramiento del guardador, hecho en disposición


testamentaria por el padre o la madre, del menor, mandará el Juez
que se discierna el cargo, previa fianza escriturada a que se refiere el
artículo 416 del Código Civil, con las excepciones enumeradas en el
artículo 417 del mismo Código (art. 584 Pr).

También se mandará a discernir el cargo de guardador al nombrado por


cualquier persona que haya instituido al heredero del menor, o dejándole

Derecho Procesal Civil 399


manda o legado de importancia, o se haga alguna donación de igual
naturaleza conforme el artículo 307 del Código Civil (art. 585 Pr).

b) Para los efectos legales es indiferente que el nombramiento de


guardador se haya hecho por testamento o escritura pública, en los
términos del artículo 308 del Código Civil (art. 586 Pr).

c) No habiendo guardador nombrado por el padre, la madre u otra


persona que haya instituido heredero al menor o dejándole manda
de importancia, designará el Juez para este cargo al pariente a quien
corresponda con arreglo en el artículo 315 del Código Civil150 (art.
587 Pr).

Previa la aceptación del designado y la constancia de la presentación de


su fianza, en su caso, se le discernirá el cargo (art. 588 Pr).

d) A falta de pariente a quien designar, o no reuniendo el que hubiere las


cualidades que exigen las leyes, el Juez nombrará para el desempeño
del cargo a la persona que merezca su confianza; pero el varón de
quince años y la mujer de catorce podrán hacer la designación de la
persona que debe ejercer el cargo; y el Juez procederá con arreglo en
el artículo 324 del Código Civil (art. 589 Pr).

e) Si se hiciere oposición al nombramiento de guardador, se discutirá


y resolverá por los trámites de los incidentes, entre el que promueva
y el guardador nombrado, representando los intereses del menor el
Ministerio Público.

Durante la sustanciación del juicio quedará a cargo del guardador


nombrado la custodia del menor y la administración de sus bienes, bajo
la misma fianza que hubiese rendido o las garantías que parecieran
suficientes al Juez (art. 590 Pr).

Oponiéndose el guardador elegido a aceptar el cargo, se oirá al Ministerio


Público, y si éste está conforme, nombrará el Juez nuevo guardador.
Señala el mencionado artículo que «la guarda legítima corresponde a los parientes del menor en
150

el orden siguiente: 1º. Al abuelo. 2º. A la abuela. 3º A los demás ascendientes varones. 4º. A los
demás ascendientes mujeres que no hayan cumplido 70 años. 5º. A los hermanos del pupilo. 6º. A
los hermanos del padre o la madre, prefiriendo siempre a los de la línea paterna».

400 Derecho Procesal Civil


Si el Ministerio Público no se conformare, se discutirá y resolverá la
oposición por los trámites de los incidentes, observándose lo prevenido
en el párrafo segundo del artículo 590 del Código de Procedimiento
Civil (art. 591 Pr).

2) En cuanto a la guarda de incapaces, el artículo 593 del Código de


Procedimiento Civil establece que el nombramiento de guardador del
incapacitado deberá recaer por su orden en las personas enumeradas en
el artículo 342 del Código Civil151.

No habiendo ninguna de las personas indicadas en el artículo 342 del


Código Civil, o no siendo aptas para la guarda, el Juez podrá nombrar
a la que estimaré más a propósito para desempeñarla, prefiriendo, si
reunieren la necesaria capacidad, la que sea pariente o amigo del
incapacitado o de sus padres (art. 594 Pr).

Para dar guardador a los que estuvieren sufriendo la pena de interdicción


civil, será necesario el testimonio concertado de la sentencia condenatoria,
expedido por el Secretario del Tribunal que haya conocido en última
instancia.

El Juez de lo penal que conoció de la primera instancia, es el competente


para el nombramiento de guardador, observando lo dispuesto en los
artículos 369 a 376 del Código Civil.

Este mismo guardador sin necesidad de nuevo nombramiento, lo será


también de los hijos que estén bajo la potestad del penado, con tal que
no haya madre apta que ejerza la patria potestad; y sin perjuicio de que
por motivos especiales se nombre otro guardador a los referidos hijos
por el Juez competente (art. 595 Pr).

Señala el artículo 342 del Código Civil que «serán nombrados guardadores del demente: 1º. Su
151 

cónyuge no divorciado. 2º. Sus descendientes legítimos. 3º. Sus descendientes ilegítimos. 4º. Sus
ascendientes legítimos. 5º. Sus ascendientes ilegítimos. 6º. Sus colaterales legítimos hasta el tercer
grado. 7º. Sus hermanos ilegítimos. El Juez elegirá en cada clase de las designadas en los números
2, 3, 4, 5, 6 y 7, la persona que más idónea le pareciere. A falta de todas las personas antes dichas,
serán nombrados los extraños. No puede ser nombrado guardador quien por sus actos criminales o
puramente reprensibles, practicados en perjuicio del interdicto, hubiere causado la demencia de éste».

Derecho Procesal Civil 401


12. Actos de jurisdicción voluntaria referentes al derecho de sucesiones

12.1. Elevación a escritura pública de testamento hecho de palabras

El Código de Procedimiento Civil regula en sus artículos 636 a 650 un


procedimiento para elevar a escritura pública el testamento hecho de
palabras. Este acto de jurisdicción voluntaria tiene aplicación respecto
de ciertos testamentos abiertos, como el otorgado en inminente peligro
de muerte (art. 1041 C), en caso de epidemia (art. 1041 C), y algunos
supuestos de testamento militar (art. 1079 C) y del marítimo (art. 1084
C).

En todos estos casos, de producirse el fallecimiento, es preciso elevar


a escritura pública el testamento y protocolizarlo a fin de que tenga
eficacia (art. 1044 y 1075 C).

El procedimiento se ajusta a los siguientes trámites:

a) Se inicia a instancia de parte legítima (artículo 636 Pr). Se entiende


ser parte legítima, para los efectos del artículo anterior (art. 637 Pr):

1º. El que tuviere interés en el testamento.

2º. El que hubiere recibido en él cualquier encargo del testador.

3º. El que con arreglo a las leyes pueda representar sin poder a cualquiera
de los que se encuentren en los casos que se expresan en los números
anteriores.

Si al otorgar el testamento de palabra se hubiere tomado nota o apunte


de las disposiciones del testador, se presentará con la solicitud dicha
nota o memoria; se expresarán los nombres de los testigos que deben
ser examinados, y el del Notario, si hubiere concurrido al otorgamiento
y por cualquier causa no lo hubiere elevado a escritura pública, y se
manifestará el interés legítimo que tenga en que promueve el expediente
(art. 638 Pr).

402 Derecho Procesal Civil


El Juez dictará providencia mandando a comparecer a los testigos y al
Notario, en su caso, en el día y hora que señale, bajo apercibimiento de
multa, y de las demás correcciones que la desobediencia haga necesarias
(art. 639 Pr).

No concurriendo al acto alguno de los que deban ser examinados, sin


alegar justa causa que se lo impidiere, el Juez lo suspenderá; señalará
el día y hora en que haya de tener lugar; mandará hacer efectiva la
multa y conminará al desobediente con mayor corrección en el caso de
reincidencia (art. 640 Pr).

Cuando un testigo no compareciere por hallarse enfermo o impedido,


podrá pedir el interesado que se traslade el Juez a la casa del enfermo,
para recibirle declaración acto continuo de haber sido examinados los
demás testigos.

Cuando un testigo estuviere ausente de la circunscripción judicial, podrá


solicitar que se le examine por medio de exhorto dirigido al Juez del
pueblo de su residencia actual (art. 641 Pr).

Los testigos y el Notario en su caso, serán examinados separadamente,


y de modo que no tengan conocimiento de lo declarado por los que les
hayan precedido.

El Juez dará fe de conocer a los testigos. Si no los conociere, exigirá la


presentación de dos testigos de conocimiento (art. 642 Pr).

Cuidará el Juez, bajo su responsabilidad, de que se exprese en las


declaraciones la edad de los testigos y el lugar en que tuvieren su
vecindad al otorgarle el testamento (art. 644 Pr).

Cuando la voluntad del testador se hubiere consignado en alguna cédula


o papel privado, se pondrá de manifiesto a los testigos para que digan si
es la misma que se les leyó, y si reconocen por legítimas sus respectivas
firmas y rubricas, en el caso de haberlas puesto (art. 645 Pr).

Resultando clara y terminantemente de las declaraciones de los testigos


(art. 646 Pr):

Derecho Procesal Civil 403


1º. Que el testador tuvo el propósito serio y deliberado de otorgar su
última disposición.

2º. Que los testigos, y el Notario en su caso, han oído simultáneamente de


boca del testador todas las disposiciones que quería se tuviesen como
su última voluntad, bien lo manifestase de palabra, bien leyendo o
dando a leer alguna nota o memoria en que se contuviese.

3º. Que los testigos fueron en el número que exige la ley, según las
circunstancias del lugar y tiempo en que se otorgó, y que reúnen las
cualidades que se requiere para ser testigo en los testamentos, el
Juez declarará testamento lo que de dichas declaraciones resulte,
con la calidad de sin perjuicio de tercero, y mandará protocolizar el
expediente, observando lo dispuesto en el artículo 1048 del Código Civil.

No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias,


sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad
estuvieren conforme (art. 647 Pr).

La protocolización se hará en el protocolo del Juzgado (art. 648 Pr).

Si durante las diligencias se presentare algún opositor, se le proveerá que


haga uso de su derecho en juicio contradictorio después de terminadas,
sin perjuicio de alegar lo que creyere conveniente en las diligencias de
protocolización152. Si éstas se denegaren o interpusiere el recurso de
apelación en que promovió el expediente, se admitirá en ambos efectos;
y en el uno, en el caso contrario (art. 649 Pr)

12.2. Apertura de testamento cerrado

Cuando se ha otorgado testamento cerrado, la persona que tenga en


su poder el testamento, luego que sepa el fallecimiento del testador,
deberá presentarlo al Juez competente para que proceda a su apertura y
protocolización (arts. 1060, 1062 y 1075 C y 1656 Pr).

El artículo 1049 del Código Civil señala que «el testamento consignado en el decreto
152

judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro
testamento auténtico; pero la impugnación deberá hacerse por separado en juicio ordinario».

404 Derecho Procesal Civil


El procedimiento de apertura y protocolización del testamento se
sustancia por los siguientes trámites:

a) El que tenga en su poder algún testamento cerrado deberá presentarlo


al Juez competente, tan luego como sepa del fallecimiento del
otorgante (art. 656 Pr).

Podrá también pedir su presentación el que tuviere conocimiento de


haber sido otorgado el testamento y obrar en poder de tercero (art. 657
párrafo 1º Pr).

Siendo el reclamante persona extraña a la familia del difunto, jurará que


no procede de malicia, sino por creer que en él puede tener interés por
cualquier concepto (art. 657 párrafo 2º Pr).

b) El Juez examinará en el acto el pliego que contenga el testamento,


y pondrá diligencia de su estado, describiendo minuciosamente los
motivos, si existieren, para poder sospechar que haya sido abierto o
sufrido alguna alteración, enmienda o raspadura.

Esta diligencia la firmará también el presentante, y si no supiere o no


quisiere, un testigo a su ruego en el primer caso, y dos testigos elegidos
por el actuario en el segundo (art. 658 Pr).

Acto continuo el Juez, acreditando el fallecimiento del otorgante,


acordará que para el día siguiente, o antes si es posible, se cite al Notario
autorizante y a los testigos instrumentales (art. 659 Pr).

c) Compareciendo los testigos, se les pondrá de manifiesto el pliego cerrado


para que lo examinen y declaren bajo juramento si reconocen como
legítima la firma y rúbrica que con su nombre aparece en él, y si lo hallan
en el mismo estado que tenía cuando pusieron su firma (art. 660 párrafo
1º Pr).

Si alguno de los testigos no supiere firmar y lo hubiese hecho otro por él,
serán examinados los dos, reconociendo su firma el que la hubiere puesto
(art. 660 párrafo 2° Pr).

Derecho Procesal Civil 405


Los testigos serán examinados por orden sucesivo, e interrogados sobre la
edad que tenían el día del otorgamiento (art. 661 Pr).

Si alguno o algunos de los testigos hubieren fallecido o se hallaren ausentes, se


preguntará a los demás si los vieron poner su firma y rúbrica, y se examinará
además a otras dos personas que conozcan la firma y rúbrica del fallecido o
ausente, acerca de su semejanza con las estampadas en el pliego.

Si esto último no pudiere tener lugar, será abonado el testigo en la forma


ordinaria (art. 662 Pr).

No pudiendo comparecer el Notario o funcionario que autorizó el testamento,


se observará lo dispuesto en los artículos 1062, 1063, 1064 y 1065 del Código
Civil (art. 663 Pr).

d) Podrán presenciar la apertura del pliego y lectura del testamento,


si lo tienen por conveniente, los parientes del testador en quienes
pueda presumirse algún interés, sin permitirles que se opongan a la
práctica de las diligencias por ningún motivo, aunque presentaren
otro testamento posterior (art. 664 Pr).

Practicadas las diligencias que quedan prevenidas, y resultando de ellas


que en el otorgamiento del testamento se han guardado las solemnidades
prescritas por la ley, y la identidad del pleito, lo abrirá el Juez y leerá
para si la disposición testamentaria que contenga.

Se suspenderá la apertura cuando en la misma carpeta, o en un codicilo


abierto, hubiere dispuesto el testador que no se abra hasta una época
determinada, en cuyo caso el Juez suspenderá la continuación de las
diligencias, y mandará archivar en el Juzgado las practicadas y el pliego
hasta que llegue el plazo designado por el testador (art. 665 Pr).

Verificada la lectura del testamento por el Juez, lo entregará al Secretario


para que lo lea en alta voz, a no ser que contenga disposiciones del
testador ordenando que alguna o algunas cláusulas queden reservadas
y secretas hasta cierta época, en cuyo caso la lectura se limitará a las
demás cláusulas de la disposición testamentaria (art. 666 Pr).

Leído el testamento, dictará auto mandando que se protocolice con todas


las diligencias originales de la apertura, en los registros del Notario que

406 Derecho Procesal Civil


hubiere autorizado su otorgamiento, y que se dé copia de dicho auto al
que hubiere presentado para su resguardo, si lo pidiere (art. 667 Pr).

12.3. Protocolización de memorias testamentarias

El artículo 1041 del Código Civil establece que «si el testador se hallare
en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco
testigos idóneos, sin necesidad de Notario, con tal que en el lugar en que
se otorgó no haya cartulario competente para autorizarlo. En caso de
epidemia, puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de
Notario, ante tres testigos mayores de diez y seis años».

En este caso, el interesado presentará el testamento por escrito al Juez


para su protocolización.

En el escrito que se solicite la protocolización, se mencionará el


nombre, apellidos, profesión y domicilio del testador y de los testigos y
se acompañará la certificación de defunción del testador (art. 651 Pr).

El Juez señalará el día y la hora para la comparecencia y examen de los


testigos, quienes declararán después de haber reconocido su firma y la
del testador, las circunstancias que hicieron creer que la vida de éste se
hallaba en peligro inminente (art. 652 Pr).

En el caso del párrafo tercero del artículo 1045 del Código Civil153, el
Juez, por auto, designará las firmas que deban ser abonadas y los testigos
que deban declarar sobre el abono (art. 653 Pr).

Practicadas las diligencias prescritas en los tres artículos que preceden,


el Juez resolverá, haciendo relación de todo lo practicado, que el
testamento se protocolice; y dará a los interesados los testimonios que
pidieren de su resolución (art. 654 Pr).

Si durante las diligencias se presentare algún opositor, se le preverá que


haga uso de su derecho en juicio contradictorio de conformidad con los
artículos 649 y 650 del Código de Procedimiento Civil (art. 655 Pr).

Dicho artículo dice: «Si el testamento se hubiere escrito, el Juez competente, hará comparecer
153

a los testigos para que reconozcan su firma y la del testador, y para que declaren las
circunstancias que hicieron creer que la vida del testador se hallaba en peligro inminente».

Derecho Procesal Civil 407


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414 Derecho Procesal Civil


Esta edición consta de
500 ejemplares

Impreso en

Managua, Nicaragua,
Septiembre 2009

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