EXPEDIENTE : 00001-2021-0-1826-JR-PE-01.

ESPECIALISTA: Aurora Jacqueline LÓPEZ SOBRINO

ESCRITO : 01-2021
SUMILLA : Excepción de improcedencia de acción

SEÑORA JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS – SEDE
CENTRAL

JUAN MANUEL CONCHA VIDAL, abogado Defensor

de OSMAR JAVIER ESCATE ZAPATA, FERNANDO CAYCHO BUSTAMANTE y
ANTHONY FREDDY JANAMPA MENDOZA en el proceso de investigación
preparatoria que se sigue en contra de mis patrocinados, por el supuesto ilícito penal
de COHECHO PASIVO PROPIO EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION POLICIAL; a
Ud., respetuosamente, digo:

Conforme al artículo 6 del Nuevo Código Procesal Civil se establece que “Las
excepciones que pueden deducirse son las siguientes: (…) b) Improcedencia de la acción,
cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.”
Dentro de este contexto,

I.- PETITORIO.
Deduzco la excepción de improcedencia de acción para que la misma sea declarada
fundada y se declare el sobreseimiento definitivo del proceso INCOADO CONTRA
MIS PATROCINADOS, cuando, el hecho se encuentra inmerso en b) Improcedencia de
la acción, cuando el hecho no constituye delito, en atención a los siguientes
fundamentos:

II.- FUNDAMENTOS
1.- La excepción de improcedencia de acción se produce cuando el hecho no constituye
delito (…), por lo que se hace necesario establecer de manera sucinta los hechos que
motivaron la denuncia en el presente caso.

A.- HECHOS QUE NO CONSTITUYEN DELITO.

2.- OSMAR JAVIER ESCATE ZAPATA, en su calidad de Operador del Patrullero PL-
14653, pertenece a la Unidad Policial denominada “ESCUADRON DE EMERGENCIA
SUR-1”, y, con fecha 30 de diciembre del 2020, intervino a la ciudadana Sandra
Milagros SALAZAR AREVALO, por “imprudencia temeraria” al conducir su vehículo, el
“operador” la conmino a conducir de forma moderada, calmada y, advertida como tal,
dispuso que “continuara su recorrido”.

3. Este acto policial esta descrito e inmerso en el Art.20.4.b del Código Penal, como
causal “eximente de responsabilidad”.
4. Igualmente, a mis patrocinados FERNANDO CAYCHO BUSTAMANTE y ANTHONY
FREDDY JANAMPA MENDOZA, se les imputa el mismo ilícito penal, sin haber
identificado su participacion de “omisión de funciones”.

5. Asimismo, deviene la denuncia impuesta por la ciudadana intervenida, por el presunto

delito de COHECHO PASIVO PROPIO EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION POLICIAL
contra mis patrocinados, y, tipificada por el Ministerio Publico en el Art.395-A 2°
Párrafo del Código Penal, que literalmente precisa lo siguiente:
El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o indirectamente, donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o a consecuencia de
haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del
Código Penal. Negritas y subrayado es nuestro.

6. Para deducir la conducta penal incoada contra mis patrocinados, se tiene que estimar
si la atribución penal le corresponde, para ello, se tiene que definir y resolver esta
precisión, “realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de
la función policial o a consecuencia de haber faltado a ellas”, por tanto, se tiene,
reitero, definir si “hubo violación o falta de sus funciones”.

7. Señora Juez, la Policia Nacional tiene diversas funciones para sus miembros
policiales, que cada Jefe de Comando, deduce para su Personal Policial bajo su mando,
mediante su “Cartilla de Funciones”, en la cual se le precisa que “debe o no debe
hacer”, en el caso en concreto, las funciones policiales de mis patrocinados, se resume,
que “no es parte de su obligación funcional, la intervención de vehículos por
infraccion a las reglas de tránsito”, por tanto, se deduce la ATIPICIDAD DE LA
CONDUCTA, y, deviene en INFUNDADA la imputación del Ministerio Publico contra
mis patrocinados, al deducir que “omitieron funciones para obtener un beneficio”, con
la agravante, de “no haber puesto a disposición el vehículo a la comisaria del sector
para la imposicion de la Papeleta de Transito”.

8. Señora Juez, si bien es cierto, el Ministerio Publico ha tipificado el Delito Art.395-

A 2° Párrafo del Código Penal, ergo, NO LO HA CALIFICADO, pese a nuestras
constantes peticiones, pues, NO ha identificado, cual es la norma administrativa y/o
penal vulnerada por mis patrocinados con relacion a la “omisión de funciones” y “la
obligación funcional de poner el vehículo a disposición de la comisaria del sector”,

9. Especificamente, ni siquiera la Ley Orgánica, o cualquier otra de carácter Policial,

contiene especificaciones funcionales concretas sobre el presente caso, con relacion a
mis patrocinados, en todas ellas terminan con la siguiente especificación “Ejercer las
demas atribuciones y facultades que señala la Constitucion, las leyes y sus
reglamentos”, (negritas y subrayado es nuestro), incluso, aquí se precisa “que
señala”, en este caso en concreto; se tiene que “señalar que obligaciones funcionales”
habrían vulnerado mis patrocinados, por cuanto, la “obligaciones funcionales” -valga la
redundancia- está reglamentado y regulada para la Policia Nacional, “para el control de
vías de tránsito” por parte del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, hacia el
Ministerio del Interior, especificamente, sobre las intervenciones e infracciones de
Tránsito, única y exclusivamente, asignadas a los efectivos policiales pertenecientes
a la Unidad de Control de Transito y Control de carreteras, las mismas, estan
definidas en el Artículo 7 del TUO del Decreto Supremo N°016-2009-MTC, sobre el
Reglamento Nacional de Transito, que literalmente precisa:

"Artículo 7.- Competencias de la Policía Nacional del Perú

En materia de tránsito terrestre, la Policía Nacional del Perú, a través del efectivo
asignado al control del tránsito o al control de carreteras, de conformidad con el
presente Reglamento, es competente para: a) Garantizar y controlar la libre
circulación en las vías públicas del territorio nacional. b) Fiscalizar el cumplimiento de
las normas de tránsito y seguridad vial por los usuarios de la infraestructura vial;
así como aplicar las medidas preventivas dispuestas en el presente Reglamento. c)
Ejercer funciones de control, dirigiendo y vigilando el normal desarrollo del
tránsito. d) Prevenir, investigar y denunciar ante las autoridades que corresponda,
las infracciones previstas en el presente Reglamento. e) Inscribir en el Registro
Nacional de Sanciones, las papeletas de infracción y medidas preventivas que imponga
en la red vial (vecinal, rural y urbana, regional y nacional). f) Las demás funciones que
se le asigne en el presente Reglamento." Negritas y subrayado es nuestro.

10. Entonces, si el Ministerio de Transportes, precisa de quien es la obligación

funcional sobre el control de infracciones de las normas de tránsito (este D.S. es
de carácter obligatorio para el Comando General y Personal de la PNP), estan
referidos, solo, a los efectivos policiales de la Unidad de Transito y/o Control de
Carreteras, donde NO pertenecen mis patrocinados, pues, ellos como se conoce,
pertenecen a la Unidad Policial “Escuadrón de Emergencia”, por tanto, “NO han
omitido funciones”, igualmente, “NO han faltado a la obligación funcional de poner
a disposición vehículos a la comisaria del sector para la imposicion de las Papeletas
de sanción por infraccion al tránsito”, por ello, se deduce la ATIPICIDAD de la
conducta penal incoada en su contra. y, de forma correspondiente, se deduce, la
Improcedencia de la accion

11. Por tanto, deducida la ATIPICIDAD, se advierte que la imputación incoada adolece
de los requisitos para ser investigados, procesados, menos que sean detenidos, que la
falta de esclarecimiento de cómo ocurrieron uno u otro suceso no se estaría dando
cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1, literal b) del numeral 2 del art. 336 del
Código Procesal Penal, referida a indicios reveladores de la existencia de un delito,
los hechos y la tipificación especifica correspondiente. La conducta resulta ATIPICA.
Debo precisar que, SI la conducta se subsume en la ley penal, entonces hablaremos de
una conducta típica; en cambio, SI LA CONDUCTA NO ENCAJA EN LA LEY PENAL,
DIREMOS QUE ES UNA CONDUCTA ATÍPICA, por lo que deja de ser relevante
para la persecución mediante el derecho penal; por tanto, no encaja formal o
materialmente en un tipo legal de delito, como el imputado a mis patrocinados, por
cuanto, la atipicidad consiste en que, no se reúne la totalidad de los elementos del
delito. Si la tipicidad es un elemento positivo del delito, LA ATIPICIDAD
ENTONCES SE TRADUCE EN UN ELEMENTO NEGATIVO, Y ES FÁCIL
CONCLUIR QUE SE DA CUANDO UN HECHO ATRIBUIDO A UN SUJETO NO
PUEDE SER OBJETO DE SANCIÓN POR NO ENCAJAR DENTRO DE UNA
DESCRIPCIÓN PENAL.

12. La peticionada Excepcion de Improcedencia de la accion, comprende a todos aquellos

casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de imputación o de la
concurrencia de una causa de justificación; por tanto, la presente adolece de la
imputación objetiva contra mis patrocinados, reitero, no se ha identificado la “omisión
funcional omitida”, menos se ha identificado la norma donde se aprecie la “obligación
de intervenir vehículos por infraccion a las reglas de tránsito y ser conducido a la
comisaria del sector para la imposicion de la papeleta de infraccion” que se le imputa
falsamente a mis patrocinados; en conclusión, NO existe como obligación funcional
omisiva, la identificación de las supuestas normas vulneradas, reitero, ni se ha
precisado, ni confirmado en autos del Caso Fiscal; y, como causa de justificación, es la
intervención policial por “imprudencia temeraria” actuada por la conductora, una vez,
conminada deponga su actitud, se le indico que “continúe con su recorrido”, tipificado
en el Art.20.4.b del Código Penal, como “eximente de responsabilidad”, todo ello, en
virtud, de “evitar un daño mayor a los transeúntes y conductores de la misma via”; por
ello, se constituye la Improcedencia de la accion.

B.- Tipicidad
13.- Para indicar que un hecho no constituye delito, el hecho no debe ser típico, esto es
que los hechos no se subsumen en el tipo penal imputado contra mis patrocinados por
parte del Ministerio Publico.
14.- En el presente caso, se ha denunciado por el delito de Cohecho pasivo propio en el
ejercicio de la función policial, previsto en el 2° Párrafo del Art. 395-A, del Código
Penal que indica: “El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o
indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para
realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función
policial o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido (…)”.
13.- En el presente caso, NO se ha identificado menos precisado las “funciones
policiales vulneradas” por parte de mis patrocinados, menos existe prueba alguna que
se haya vulnerado funciones de carácter obligacional, que constituya delito por parte
de mis patrocinados, por tanto, se deduce la ATIPICIDAD, y, por ende, la
Improcedencia de la accion.
15.- En este punto es importante indicar que el delito incoado, no solo es de lectura, es
de apreciación, precisión y definicion, primero, si las supuestas omisiones de funciones
vulneradas corresponde a la obligación de los imputados, ya nuestra parte ha
esclarecido y definido que las “obligaciones funcionales” incoadas NO le corresponde
cumplirlas por parte de mis patrocinados; y, segundo, cual ha sido la conducta delictiva
supuestamente actuada por mis patrocinados, para “vulnerar las normas de carácter de
obligación funcional”, en que parte de la Constitucion, de la ley, de las normas, de
carácter administrativo y/o penal, se encuentran descritas para que se pueda ejercer
la defensa, independiente de la actual pretensión nuestra, pues, sencillamente NO
existe normas debidamente ubicadas y/o descritas que hayan sido vulneradas, por el
contrario, se tiene el Artículo 7 del TUO del Decreto Supremo N°016-2009-MTC , LA
Cartilla de Funciones, que contradice la imputación del Ministerio Publico, por ello, se
deduce la Improcedencia de la Accion.
16.- En este punto, el hecho acaecido el 30/12/2020, no puede constituir “omisión de
funciones”, NO se puede incoar “omisión o falta de funciones” sobre una conducta que
NO es su obligación cumplirlas, por tanto, se deduce la ATIPICIDAD, y la presente
Excepcion de Improcedencia de la accion.
17.- Es por esta razón que mis patrocinados, se han puesto a derecho desde antes de
la propia denuncia en su contra, no presentan conductas dilatorias en el presente
proceso, sino esperando se proceda pronto a absolverlos de una supuesta conducta
típica basada en hechos y/o conductas que no constituyen delito.

III.- ELEMENTO DE CONVICCIÓN

Siendo que la argumentación que se realiza es de puro derecho no se ofrecen medios
de prueba, por cuanto, todas se encuentran en los autos del Caso Fiscal 330-2020, que
se servirá requerir al Ministerio Publico para su análisis correspondiente y absolver
nuestra peticion.

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

4.1. Se ha violado el principio; “NULLA ACCUSATIONE SINE PROBATIONE (No

hay acusación sin pruebas.) Y como el fiscal responsable no ha probado el delito incoado,
fluye de tal manera, la improcedencia de la acción. Los fiscales para emitir una
acusación tienen que estar plenamente convencidos, que con la actividad de
investigación que ellos han hecho y que sustentan su acusación van a conseguir una
condena en el juicio oral. El fiscal tiene que estar convencido que hay un delito, que
existe un responsable y la acusación tiene que ser sustancial. No puede el fiscal
decir: “Yo acuso y en el juicio oral se esclarecerán las cosas, tiene que haber una firme
acusación basada en pruebas”.
4.2 Se ha violado el principio: “NULLA PROBATIONE SINE DEFENSIONE” (No hay
prueba sin defensa) En todo proceso se tiene que respetar el debido proceso, el
derecho del procesado a conocer las pruebas de cargo, para que haga su
descargo. Tiene que haber una acusación basada en actividad probatoria, y estas
pruebas que sustentan una acusación deben haber sido actuadas respetando el derecho
a la defensa de quien se acusa, (defensa tanto personal, como profesional). Estos
axiomas sintetizan el Debido Proceso, y es que en torno al cual, gira toda investigacion,
y hay que respetarlo siempre. A lo largo del proceso al amparo del Art.336.1, y, 336.2.b;
Art.337.4, y Art.337.5 del NCPP, se ha solicitado al Ministerio Publico, “PRECISE LAS
NORMAS FUNCIONALES VULNERADAS”, sin que haya hecho caso a mi solicitud (los
medios de prueba de nuestras peticiones se encuentran en el Caso Fiscal 330-2020),
con el fin de hacer aparecer como que los imputados puedan obstaculizar la averiguación
de la verdad (peligro de obstaculización), y prolongar el período de privación de la
libertad de mi patrocinado Osmar Javier ESCATE ZAPATA, y, como no hay actividad
probatoria respetando el principio citado, se deduce la improcedencia de la acción.
4.3 Se ha violado el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, que dispone que
se debe seguir un proceso por responsabilidad objetiva, que la norma proscribe. Es que
NO todas las presuntas malas conductas funcionales actuadas por miembros de la
Policia Nacional del Perú, constituye “omisión o falta de las funciones”, el fiscal
responsable, lo califica como tal, sin tomar en consideración que su “obligación funcional
es reunir las pruebas de cargo y de descargo” que en el presente caso, quien SI estaría
“omitiendo sus funciones”, es la Fiscal Responsable y el Capitán PNP Oscar SARAVIA
GODOY (quien dispone la arbitraria detención de mis patrocinados), por la agravante
de NO haber detenido a la denunciante, -en el hipotético caso negado que sea verdad
su denuncia- pese que esta persona, declara, por propia voluntad, haber cometido el
delito de COHECHO ACTIVO PROPIO EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION POLICIAL
tipificado y sancionado por el Art.398-A del Código Penal, reitero, la Fiscal
Responsable, debe reunir los presupuestos legales que sustenten su imputación,
tipificación y calificación del delito; debe atender que la responsabilidad tiene que
estar acreditada dentro de las fases objetivas y subjetivas del delito y no por
responsabilidad objetiva por el solo hecho de que mis patrocinados son funcionarios
públicos policiales, estarían inmersos en la citada tipificación del delito. Lo que
demuestra la improcedencia de la acción.
4.4. Se ha violado el artículo III del Título Preliminar del Código Penal, que dispone:
“No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde.” Por ello, se precisa que nadie está facultado para convertir el delito en
el más grave, para privar de la libertad a quien no ha cometido el delito imputado, de lo
que fluye la improcedencia de la acción.
4.5. Se ha violado el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, que dispone: “La
pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos.” En
esta parte se ha violado la presunción de inocencia, para proponer la reclusión de mi
patrocinado Osmar Javier ESCATE ZAPATA sin haber definido ni esclarecido “la
omisión funcional vulnerada”, incluso usted señora juez, no ha requerido al Ministerio
Publico, que norma funcional se ha vulnerado para decidir la reclusión de mi patrocinado,
donde existe incluso, la propia declaración de quien dispuso de forma primigenia la
detención de mis patrocinados, donde señala que “solo actúo por la denuncia recibida
de Sandra Milagros SALAZAR AREVALO, y no identifico las funciones supuestas
vulneradas por parte de mis patrocinados”; por ello, corresponde la Improcedencia de
la accion.
4.6. Se ha violado lo dispuesto en el numeral 1, literal b) del numeral 2 del Art. 336 del
Código Procesal Penal, referida a indicios reveladores de la existencia de un delito,
los hechos y la tipificación especifica correspondiente.

4.7. La excepción de improcedencia de acción es un medio técnico de defensa que

otorga al justiciable la potestad de cuestionar preliminarmente la procedencia de la
imputación ejercida en su contra, cuando el hecho denunciado no constituye delito o no
es justiciable penalmente; ello en virtud a la exigencia del principio de legalidad,
conforme lo prevé el artículo 6°, inciso 1, literal b, del Código Procesal Penal. SAN
MARTIN CASTRO cuando al estudiar dicho medio técnico señala “que lo que se discute
es la subsunción normativa, el contenido de cada supuesto variará según la opción
dogmática utilizada por el operador jurídico”. En ese contexto, desde la perspectiva
procesal y dogmática amplia asumida por la doctrina como por la jurisprudencia nacional,
se estima que “EL HECHO NO CONSTITUYE DELITO” comprende no solo a los
supuestos de atipicidad (absoluta o relativa) sino también en los supuestos de ausencia
de antijuricidad (causas de justificación).”

4.8. El Considerando Decimo del EXPEDIENTE: 01174-2015-31-2601-JR-PE-04, del 1°

JUZG. INV. PREPARATORIA. - S. Central.- Décimo: En la actualidad constituye
posición bastante consolidada dentro de la doctrina penal que la imputación objetiva
es un tema que concierne a la tipicidad. El profesor Enrique BACIGALUPO cuando
prologa el libro “líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva” de autoría del
reconocido autor español MANUEL CANCIO MELLA, discípulo de Gunther Jakobs,
reconoce que la imputación objetiva en su totalidad es un tema que concierne a la
tipicidad lo cual es sustentado por el propio autor a lo largo de toda su obra. [Cancio
Mella, ediciones jurídicas Cuyo, Bs. Aires-Argentina, p, 10], Por su parte, al maestro
Jakobs señala que los comportamientos que crean riesgos permitidos no son
comportamientos que hayan de ser justificados, sino que no realizan tipo alguno.
[Jakobs, Gunther: la imputación objetiva en el derecho penal, editorial Grijley, 2001,
p, 49]. Dentro de la dogmática nacional asumen ese mismo criterio VILLAVICENCIO
TERREROS, HURTADO POZO, VILLA STEIN entre otros. A nivel de la jurisprudencia
nacional, REYNA ALFARO hace mención a una serie de pronunciamientos no solo de
tribunales de segundo grado sino la propia Corte Suprema de la República donde se
asume que la ausencia de imputación de la conducta al tipo objetivo del delito excluye
la tipicidad, por ende, habilita a invocar la excepción de improcedencia de la acción. [Cf.
Reyna Alfaro, Luís: Manual de derecho Procesal penal, instituto pacifico, 2015, pp., 404-
405].

4.9. Cuando el hecho está descrito en la ley, pero la conducta adolece de algún elemento
típico (los sujetos [activo y pasivo]. la conducta [elementos descriptivos, normativos o
subjetivos] y el objeto [jurídico o material]), se deduce el medio técnico de defensa de
excepción de improcedencia de acción. En ninguna parte de los elementos de convicción
existe relacion alguna con el delito imputado, por tanto, se encuentran desvirtuados.

POR LO EXPUESTO:
A UD. pido declarar fundada la excepción deducida.
OTROSI DIGO: Los medios de prueba se encuentran todos ellos, en autos del Caso
Fiscal 330-2020, el cual, se peticiona requerirlos al Ministerio público para su análisis
y pronta resolucion.
Lima, 26 de enero del 2021.

_____________________________
JUAN MANUEL CONCHA VIDAL
ABOGADO
Reg. C.A.C.5408