·El Derecho Administrativo

Concepto y Naturaleza

Tomás Hutchinson *
Abogado y Magistrado Argentino

l. PRELIMINAR Este ejercicio por el colegio profesional de las

potestades de policía delegadas, se traduce en actos
El Estado, que ha visto crecer ininterrumpida- (imposición de sanciones, p. ej.), cuya virtud y efica-
mente su campo de actuación -y con ello sus atribu- cia es la misma que si hubieran sido dictadas por la
ciones-, se ha encontrado en la necesidad de llamar Administración delegante. Se trata, en el caso, de
a participar de su "poder" a grupos sociales o inter- verdaderos actos administrativos, en la medida en
medios, tratando de asociarlos a sus tareas más que que el colegio profesional actúe en lugar de la Admi-
imponerse a ellos. nistración.

Como consecuencia de ello, se hizo necesario Este fenómeno de delegación se produce tam-
dotar a cierto tipo de entes de prerrogativas exorbi- bién fuera del campo de estos colegios -p. ej. en la
tantes al Derecho privado, que les permitieran cum- concesión de servicios públicos- y con similares cfec-
plir, con la mayor eficacia, las funciones asignadas; tos1. El "delegado" actúa en el ámbito de la "delega-
circunstancia, esta última, que se vincula con la pro- ción" como si fu era la propia Administración Pública
blemática general de la publicidad del Derecho, "dclegante". Dentro de este concreto ámbito, las re-
fenómeno universal en la época moderna. laciones jurídicas que se traten entre el delegado y
los particulares serán también administrativas, aun-
que éste formalmente sea un ente privado o público,
La cuestión bajo análisis, obviamente, se vincu- no estatal.
la con la cuestión del rol que actualmente cumple el
Estado en la comunidad y que se manifiesta con la
ampliación de sus funciones; y con la atribución de No parece ocioso, entonces, el tratamiento del
otras que les son propias a personas jurídicas dife- posible ejercicio de la función administrativa de es-
renciadas. tos entes, tanto más que la postura que sobre esta
cuestión se adopte incide directamente en el posible
arrumbamiento del criterio subjetivo 2 como delimi-
Que la Administración Pública no gestiona por tador del concepto de Administración Pública, y, por
sí misma todas las funciones de que es titular es una ende, un ensanchamiento del concepto de Derecho
verdad evidente. Para satisfacer las exigencias que en Administrativo.
ocasiones se le presentan para la organización de
ciertos intereses de la sociedad, se acudió a la técni-
ca de reconocerles a algunos entes -como es el caso 11. FUNCION ADMINISTRATIVA DE
de los colegios profesionales- ciertas atribuciones CIERTOS ENTES PRIVADOS
propias del Estado, en virtud de las cuales la gestión
de los intereses de la profesión como grupo se entre- l. Posibilidad de que ejerzan función
gan a estos entes bajo ciertas condiciones, retenien- administrativa.
do el Estado la titularidad última de la atribución
y con ello las potestades de policía necc- l. llutchinson: "Las cooperativas prestatarias de servicios públi-
sanas. cos._ Algunos aspectos de su régimen jurídico", en la obra co-
lectiva "Las cooperativas de servicios públicos. Un enfoque
jurídico', ed. Intercoop, Ds. As. 1987, pág. 114.
2. Lo que ha encontrado recepción en nuestro Derecho. Ver SU-
(*)Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencio- PREMA CORTE de la Provincia de Buenos Aires, causa
so Administrativo Federal (Buenos Aires-Argentina); Direc- 48.160 'Villarde Puenzo' dei20-II-84, en La Ley 1984-D-1-H.
tor del Curso de post-graduación en Derecho Administrativo respecto, el comentario de Grecco, Carlos, 'Impugna-
y Administración Pública en la Facultad de Derecho de la Uni- Cion ¡ud1c1al contra actos administrativos del Poder Judicial'
versidad de Buenos Aires (Argentina). La Ley, 1984-D-141. '

Thémis 13 10
 Que los particulares están llamados a desem- di da en que salvo raras excepciones5 , el análisis y de-
peñar un importante papel en el campo del Derecho terminación del concepto de función administrativa,
Administrativo, no ya como administrados3 simples, es referido exclusivamente al Poder Ejecutivo. No
o incluso como administrados calificados, sino como sólo se excluye de su tratamiento a entes como los
sujetos activos y ejecutores de la actividad adminis- que nos ocupan, sino que también se lo hace con las
trativa -junto con la Administración Pública y como funciones administrativas de los Poderes Legislativo
7
sustitutos o auxiliares de la misma- es algo indiscu- y Judicia16, y con entes tínicamente estatales que
8
tible en nuestra realidad actual. La creciente com- prestan un servicio público .
plejidad en la vida social y la gran expansión de los
fines administrativos llevan a ello. Pues bien, en este 2. Criterios para definir la función administrativa
plano es necesario situar la figura de estos entes, que
implica la realización de función administrativa por
Según el criterio que se adopta para definir la
particulares.
función administrativa, variará la conclusión respec-
to a si entes que no son estatales la ejercen o no. Es
Un ejemplo de ello lo demuestra el hecho de lógico que no va ser lo mismo si se adopta un crite-
que en nuestro derecho provincial, las corporaciones rio material, que si se acepta uno mixto o un criterio
o colegios que regulan la actividad profesional han orgánico. Cabe aclarar que difícilmente encontrare-
pasado a ocupar un lugar preponderante, ya que, por mos criterios puros -material u orgánicos- para de-
disposición estatal han tomado a su cargo el control finir a la función administrativa, sino primor-
del ejercicio de la profesión, este hecho de la reali- dialmente material u orgánico. Esto último dificulta
dad tambien ha encontrado recepción, últimamente, la sistematización; sin embargo, partiendo de los
en el orden nacional4 . principios generales, podemos tratar de sintetizar las
principales doctrinas al respecto.
El análisis de las distintas posiciones asumidas
por los doctrinarios sobre el tema, ofrece, como en 2.1.- Doctrina negativa
la mayoría de los asuntos de nuestra materia, dificul-
tades serias. Algunas veces ellas se deben al hecho
de que no se tiene presente el criterio rector que ins- Encontramos aquí la opinión mayoritaria en
pira al autor, otras, las más, obedecen a problemas nuestro país. Agrupando las distintas posiciones so-
de índole metodológico o terminológico. bre la base de los argumentos que se invoca, puede
advertirse que la mayor parte se basa en la circuns-
tancia de que: a) los entes privados no integran los
Esas dificultades se presentan en el tema que cuadros de la Administración. Aquí encontramos a
nos toca tratar agravadas por la circunstancia de que Marienhoff y Diez. Puede verificarse en esta postu-
gozan estos entes de ciertas prerrogativas ajenas al ra algunas contradicciones. Así, el primero adopta
ámbito del Derecho privado. Algunos autores, a pe- un criterio material de función administrativa -lo
sar de ello, las consideran ajenas a los conceptos y que presupone, por lo menos, que los otros poderes
principios tradicionales del Derecho Administrativo del Estado ejercen dicha función- y luego sostiene
-Derecho solamente de la Administración Pública- que los entes no estatales no la ejercen porque no in-
Por ello se acude frecuentemente a la remanida fra- tegran la Administración -lo que implícitamente
se de la "crisis del Derecho Administativo" sin también excluye a los otros Poderes del Estado9- v
recabar que dicha "crisis" no es nada más que una '
b) no son organos . ' 10 y E seo1a u .
estata1es. A SI'F'1onm
parte de la que afecta a todo el sistema de valores y
creencias recibidas y que se eleva, por ello, a elemen- 5. Linares, Juan F.: "Fundamentos de Derecho Administrativo",
to definitivo y global de la sociedad actual y de cada Bs.As. 1975, págs. 27 a 28; 44 a 66; Gordillo, Agustín: "Trata-
una de sus manifestaciones. do de Derecho Administrativo" t. 1, Cap. VII.
6. Jlutchinson, Tomás: "El Poder Judicial y su función adminis-
No podemos seguir abordando el tema sin par- trativa" R.A.D.A. 13:35.
tir del concepto mismo de función administrativa, 7. Por ser totalmente estatales. Ver Ca m. Nac. A pe!. Con t. Adm.
puesto que de su extensión, depende a quien o a Fed., sala IV, voto mayoritario, causa 8381, "Gas del r::stado
quienes se les reconoce su ejercicio. Es aquí donde c/Uitraocean" del 26-111-85.
·nos encontramos con la primera dificultad, en la me- 8. Cam. Nac. Apel. Con t. Adm. Fed., Sala IV, voto mayoritario en
las causas 8135 "Transportadora de Caudales Zubdesa" dei4-
VII-85; 12.908 "Prieto de Zárate" dei19-XII-86.
3. Empleamos el término "administrado" por respetar el uso
común, aunque es preferible el vocablo "particular" pues se 9. Un ejemplo de esta posición la encontamos en la posición ma-
"administran" bienes, cosas, etc. 'pero no personas'. yoritaria de la Cam. Nac. Apel. Con t. Adm. Fed., Sala 111, cau-
sa 5272 "Alonso" del16-ll-83.
4. Con la creación del Colegio Público de Abogados de la Capi-
tal Federal, resistido por algunos abogados, a tal punto que 10. Fiorini, Dartolomé:. "Teoría jurídica del acto administrativo",
hubo varios juicios planteando la inconstitucionalidad de la Bs. As., 1969, págs. 13, 18 y 19.
ley de creación.
11. EscoJa, Héctor: "Tratado general de procedimiento adminis-
trativo", Ds. As., 1973, pág. 1

11 Thémis 13
Pensamos que quienes así opinan caen en una peti- Para ello, tienen en cuenta que dentro del
ción de principios. Ello en la medida en que comien- ámbito de este Derecho, quedan incluídas, no sólo la
zan por definir a la función administrativa como la regulación de las relaciones que tales entes pueden
propia de tales órganos; luego quien no reviste ese mantener con la Administración central, sino tam-
carácter no puede ejercerla. Así, se da por sentado bién con los particulares 16, llegando incluso, a tener
lo que es, precisamente, el tema a investigar. facultades de regulación normativa de los derechos
subjetivos e intereses legítimos de aquellos. Este re-
Como crítica conjunta a estas doctrinas nega- conocimiento no lleva a esta doctrina, sin embargo,
tivas, podemos decir que las mismas no pueden re- como consecuencia, a aceptar que dicten actos ad-
solver el problema de haber sido investidos estos ministrativos, basándose en la imposibilidad de en-
entes de prerrogativas ajenas al Derecho privado - globar los actos de los órganos estatales y de los no
facultad de suspender el servicio, cobrar por vía de estatales, en un régimen jurídico uniforme 17.
apremio, etc.- como propias y derivadas del poder
de imperio de Derecho Público. La solución se encuentra, entonces, en la rup-
tura de la ecuación Derecho Administrativo- Admi-
2.2.- Doctrina positiva nistración Pública. Si ésta, y consiguientemente la
función administrativa fueron el eje, en torno al cual
se edificó el andamiaje del Derecho Administrativo,
En la doctrina nacional quienes más se han ahora el campo de éste se ha ido ampliando hasta re-
ocupado del tema son Gordillo y Linares. Si bien no basar el contenido de la función administrativa 18.
hay identidad absoluta entre ellos, lo cierto es que el
argumento básico está dado por el hecho de que cier-
tos entes y aún personas privadas, gozan de prerro- Es decir, en lugar de ampliarse el contenido del
gativas exorbitantes al Derecho privado i que concepto tradicional de función administrativa -co-
típica manifestación del poder de imperio 2. mo hace la doctrina positiva- acá se mantiene res-
tringida esa noción y se amplía el contenido del
Derecho Administrativo. Resumiendo: la actividad
Es de destacar que esta doctrina considera que el de los entes públicos no estatales, no es función ad-
ejercicio de la función administrativa de estos entes ministrativa, pero, de todos modos, está encuadrada
no constituye la regla respecto de todos sus actos, en el ámbito del Derecho Administrativo.
"... sólo pueden considerarse como tales aquellos que
aparezcan claramente como una derivación expresa
de la potestad pública" 13 . De lo que resulta que no 2.4.- Nuestra posición
en todo momento ejercerán función administrativa,
sino solamente en aquellas oportunidades en quC' Es evidente que no podemos quedarnos con la
ejercieran las prerrogativas de derecho público que simple afirmación del nombre de la función; en este
le fueron conferidas por el Estado. sentido no tiene trascendencia que llamemos a la
A semejanza de lo que ocurre entre los auto- función administrativa o no. Lo importante, lo que si
res que adoptan la tesis negativa, aquí tampoco en- tiene trascendencia es el régimen jurídico que viene
contramos identidad en cuanto a los criterios detrás de la calificación. Si contáramos con un régi-
adoptados para definir la función administrativa. men jurídico definido, no interesaría cómo denomi-
Así, mientras Linares sigue básicamente un criteri1) namos a la actividad que realizan. Pero si no
material, aunque con elementos residuales 14. Gordi- contamos con tal régimen jurídico, lCuál hemos de
. . miXto
11 o a d opta un cnteno . u orgamco-matena
' . . 115 . aplicar? lLos principios del Derecho Privado? lLos
propios del Derecho Público?.
2.3.- Doctrina ecléctica
Si nos encontramos con un ente que, por dis-
Quizás no sea el título más apropiado para ca- posición del propio Estado, ejerce sobre los particu-
racterizar a esta doctrina, pero no cabe duda que la lares facultades que implican limitaciones de la
misma lleva un apartamiento de las dos posturas más órbita de sus derechos subjetivos, que ejercen pre-
radicales. Parte de la idea de que la actuación de los rrogativas que sólo encuentran su fundamento en el
entes no estatales no es ajena a las regulaciones del típico poder del imperio del Estado y del Derecho
Derecho Público y, más específicamente, del Dere- Administrativo que regula su actuación, la aplicabi-
cho Administrativo. lidad del Derecho privado, para regular el ejercicio
de las mentadas facultades, debe ser descartado.

12. Gordillo: "El acto administrativo", 2a, ed. págs. 41 y ss.

13. Gordillo "Tratado ... ", cit., t. III, págs. 1-15 y ss. 16. Cassagnc: "El acto ... ", pág. 70.

14. Linares: "Fundamentos ... ", cit. pág. 66. 17. \.-assagne: Ibídem, pág. 95.

15. Gordillo, "Tratado ... ", cit., t. 1, pág. VII-42. 18. Cassagnc: Ibídem, cit., pág. 67.

Thémis 13 12
 Por otra parte, ¿cambia la naturaleza de la La cuestión radica en que estas dos calificacio-
función por la circunstancia de que la ejerza el Esta- nes: Administración-sujeto y Administración-fun-
do directamente o un ente no estatal? ¿Qué diferen- ción, no siempre coinciden: no todo sujeto
cia existe entre el acto por el cual un ente estatal administrativo actúa siempre por la Administración-
factura el servicio de electricidad y luego ejecuta por sujeto.
apremio el pago o que la misma conducta provenga
de una cooperativa de servicios eléctricos? Eviden- Ahora bien, sucede que toda Administración-
temente, a primera vista, no hay ninguna diferencia. sujeto está sometida en su estructura, organización y
¿Por qué entonces en un caso habremos de conside- funcionamiento interno al Derecho Administrativo
rar a la función administrativa y en el otro no? El con- -con sus privilegios en más y en menos-, aún cuan-
tenido del acto es el mismo, los efectos también lo do parte o toda la actividad a que dicho funciona-
son, están sujetos a un mismo o similar régimen miento se encamine sea "privada"; así, en materia
jurídico. Conviene aclarar, sin embargo, con respec- contractual, todo el largo procedimiento de la for-
to a esto último, que el hecho de que sostengamos mación de la "voluntad" y habilitación del gasto es
que estos entes no estatales ejercen función adminis- siempre regulado por el Derecho Administrativo,
trativa y que dictan actos administrativos, que se ri- aún cuando el contrato sea de Derecho privado.
gen por los principios jurídicos propios del Derecho
Administrativo, no implica necesariamente, que han
de series aplicables los mismos textos positivos, ni En cambio, cuando el ente no tiene esta condi-
que aquellos principios han de ser aplicados con la ción de Administración-sujeto no es aplicable, a su
misma intensidad a unos que otros. Concluyamos estructura, organización y funcionamiento interno el
que ello no obsta a lo que dijéramos respecto al tipo Derecho Administrativo, más que en la medida en
de actividad que realizan, cuando ejercen las prerro- que está expresamente contenido en su estatuto le-
gativas de poder, toda vez que es admisible un con- gal o sea consecuencia directa del desempeño de
cepto de función administrativa comprensivo de funciones públicas encomendadas al ente; pero si se
regímenes diferenciados. encamina a actividades de defensa de sus propios de-
rechos o intereses de carácter privado, tal régimen
les es inaplicable.
Aquella misma doctrina que adopta una pos-
tura crítica frente a la consideración administrativa
de estas funciones, no acierta en el encuadramiento Todo lo expuesto nos lleva a replantear el con-
de estas entidades en relación con la Administración cepto del Derecho Administrativo. De ello nos ocu-
pública de cobertura. A nuestro juicio, la explicación paremos ahora.
adecuada nos la ofrece el concepto jurídico genéri-
co de la "delegación" administrativa, en el que, por III. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA
descontado, tienen cabida todas las entidades que FUNCION ADMINISTRATIVA
presten servicios públicos, calificadas de públicas
-un tanto precipitadamente- por alguna doctrina, l. El Derecho Administrativo es el Derecho propio
pese a tener una base privada inequívoca y un origen de quienes ejercen la función administrativa.
también muchas veces privado; siendo el derecho
privado el que regula el régimen jurídico de su acti-
vidad común, quedando los aspectos administrativos Un Derecho general se refiere y es aplicable a
reducidos a la función administrativa que cumplen. toda clase de sujetos; es el caso del Derecho civil.
No hay razón para no encuadrar, a estas personas Hay otros Derechos, en cambio, que sólo regulan las
claramente privadas que, no obstante, realizan algu- relaciones de ciertas clases de sujetos, en cuanto su-
na suerte de función administrativa, dentro de la jetos singulares o específicos, sustrayéndolos en cier-
rúbrica común de "sustitutos" administrativos. tos aspectos, al imperio del Derecho común, a este
Derecho suele llamársele estatutario. El Derecho
canónico es un ejemplo claro, pues no se refiere a
3. Diversidad entre Administración-sujeto y una abstracta función sacra!, sino que regula las re-
Administración-función. laciones jurídicas de unos entes específicos. Por es-
ta razón en el Derecho canónico figuran preceptos
Del análisis, anterior, surge con claridad la ne- sobre propiedad, prescripción, penas, etc.. El propio
cesidad de distinguir diversos empleos del vocablo Derecho mercantil ha sido, también, un Derecho es-
"administración". tatutario típico en su origen y desarrollo -derecho de
los mercaderes-, pero a partir de la Revolución Fran-
El concepto Administración, y por ende admi- cesa y la codificación napoleónica, el Derecho mer-
nistrativo, tiene una doble significación: a) un aspec- cantil se transformó en un Derecho de base objetiva,
to subjetivo, estructural, de organización y regulador de los actos de comercio, aunque última-
funcionamiento interno, esto es su naturaleza y con- mente tiende a ser considerado como un nuevo De-
dición en cuanto sujeto y b) su actividad, sus funcio- recho de base subjetiva, de carácter estatutario,
nes, el régimen jurídico de sus actos. como Derecho propio de las empresas mercantiles.

13 Thémis 13
 Algo semejante sucede con el Derecho Admi- La afirmación de que es un Derecho común
nistrativo, que no es el Derecho propio de unos órga- hay que entenderla como opuesta a la expresión De-
nos o un poder, sino el Derecho propio de una recho especial. El Derecho Comercial no es un De-
función, la función administrativa 19 , sustrayendo a recho común, sino un Derecho especial, ya que en
los sujetos que la ejercen del Derecho común. las materias que el mismo no regula se aplica el De-
recho Civil. En el Derecho Administrativo la solu-
2. Es un Derecho Público común de la ción es completamente distinta: cuando en él hay una
Administración Pública. laguna, éste se integra con sus propios principios sin
necesidad de acudir a otros Derechos 20. Es decir,
que es capaz de autointegrar sus propias lagunas so-
El Derecho Administrativo es un Derecho bre la base de sus propios principios generales, sin
Público y constituye una de sus ramas más importan- perjuicio de que estos principios remitan con fre-
tes. Siendo la Administración el instrumento de re- cuencia a los criterios jurídicos generales formulados
lación permanente y general con los ciudadanos, es o desarrollados primeramente por el Derecho Ci-
lícito decir que el Derecho Administrativo es el De- vil 21 . Los principios generales del Derecho son una
recho Público interno del Estado por excelencia. condensación de grandes valores jurídicos materia-
les que constituyen el substractum mismo del orde-
Todas las instituciones del Derecho Adminis- namiento y la experiencia reiterada de la vida
trativo están marcadas por la regulación básica del jurídica.
poder y de la libertad que se contienen en la Consti-
tución. Es un Derecho referido a un tipo determina- El Derecho Administrativo, en cuanto derecho
do de sujetos: los que cumplen la función común, no está formado solamente por normas po-
administrativa y, dentro de éstos preferentemente, sitivas sino también por principios generales, que sir-
(pero no únicamente), las Administraciones Públi- ven para articular, interpretar o completar esas
cas -nacional, provinciales y municipales-. Ello quie- normas, a las que acompañan, formando en torno a
re decir que el Derecho Administrativo tiene que ellas un aura inseparable. Los principios generales
atender básicamente a las exigencias que estos suje- deben aplicarse con mayor razón en el Derecho Ad-
tos presentan para su desenvolvimiento jurídico nor- ministrativo, pues este es el campo más fértil de la le-
mal. gislación contingente y ocasional22•

Así pues, el Derecho Administrativo tiende a cu- IV. CONCLUSION

brir todas las posibles zonas en que se mueven quie-
nes cumplen una función administrativa, incluso
aquellas zonas que constituyen el objeto de regula- La realidad que hemos descrito nos demuestra
ción de otros Derechos. Así pues, lo mismo que hay la insuficiencia de ciertos criterios para definir al De-
un Derecho Procesal o un Derecho Penal, hay tam- recho Administrativo. Así, ya no puede aceptarse
bién un Derecho Procesal Administrativo, o un De- que éste sea sólo el regulador de la actividad del Po-
recho Administrativo Penal. El proceso, las penas o der Ejecutivo23, ni tampoco que el "objeto" del De-
sanciones, los contratos, la propiedad, la responsa- recho Administrativo sea sólo la Administración
bilidad, las servidumbres, etc., en fin, todas las insti- Pública24 .
tuciones y técnicas propias de los Derechos comunes
sufren, cuando inciden sobre los sujetos que cum- El Derecho Administrativo es el conjunto de
plen una función administrativa, un proceso de mo- normas y principios que regulan el ejercicio de una
dificación o modulación para adaptarse a las de las funciones del "poder": la función administrati-
especiales características de la función que cumplen, va. Estudia, pues, el régimen jurídico aplicable a la
dando así lugar al contrato administrativo, la respon- función administrativa. Como abarca el estudio de la
sabilidad administrativa, etc .. función administrativa, se ocupa de quién la ejerce
El Derecho Administrativo resulta así el Dere-
cho común de las Administraciones Públicas (en tan- 20. Ver p. ej. ley 3560 "Código de Procedimientos Administrati·
to que las funciones no administrativas de las vos de la Provincia de Corrientes", art. 8º.
Administraciones Públicas son casi inexistentes) y 21. Son principios generales de todo el Derecho y no sólo del De·
derecho de excepción de los otros sujetos, aplicable recho Civil. Ver García de Enterría, "La lucha contra las in·
sólo cuando cumplen una función administrativa munidades del poder", Madrid, 1983, pág. 42.
(porque en el caso de éstos últimos es ésta una acti- 22. Cassagne, Juan Carlos: "Los principios generales del Derecho
vidad que no es única ni preponderante). en el Derecho Administrativo", pág. 81.
23. Santamaría de Paredes, "Curso de Derecho Administrativo
3. Derecho común y no Derecho especial según los principios generales y la legislación actual de Es·
paña", ed. 1903, pág. 38; Sarria, Félix, "Derecho Administra-
tivo", pág. 47.
19. Debbasch, Charles: "lnstituttions de Droit Administratif", 24. Marienhoff, Miguel S.: "Tratado de Derecho Administrativo"
Presse Universitaire de France, Tomo 1, pág. 73. 2a. ed. t. 1, pág. 144.

Thémis 13 14
(los sujetos administrativos), cómo se la ejerce (for- prerrogativas, por otro libertad-garantías25 , de ahí el
mas jurídicas administrativas), con qué medios, con jntento permanente de hacer compatibles ambos
qué atribuciones o facultades y con qué alcances. principios. Y ello se logra en función de una idea
transcendente: el bien común.
Atendiendo a su esencia, el Derecho Administra-
tivo se nos presenta como una estructura dialéctica 25. Frugone Schiavone, Héctor: "Algunas premisas fundamenta-
les para el estudio del Derecho Administrativo" en revista
integrada por dos principios: por un lado potestad- Uruguaya de Estudios Administrativos, nQ 1, 1981, pág. 65.

Thémis 13
15
 EL REDESCUBRIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
LUEGO DE LA PANDEMIA DEL COVIT-19

Allan R. Bre er-Car a

P d aU dad C a d V a

I. ALGO SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATRIVO

El derecho admini ra i o, como bien abemo , como derecho e a al, e la
rama del derecho de inada a reg lar, primero, a la Admini raci n P blica
como complejo org nico, organi aci n, f ncionamien o rec r o
ma eriale h mano ; eg ndo, el ejercicio de la f ncione norma i a,
pol ica, j ri diccional, admini ra i a de con rol por par e de la
Admini raci n P blica la ac i idad q e re l a de ello, con jeci n iempre
a la legalidad; ercero, a reg lar la relacione j r dica q e con mo i o de e a
ac i idad e e ablecen en re la per ona j r dica e a ale lo admini rado ,
b cando iempre la debida garan a a derecho de lo mi mo ; c ar o,
reg lar el r gimen de con rol obre dicha ac i idade , an o en a j dicial
como admini ra i a, de e igencia de re pon abilidad por par e de dicha
per ona e a ale .
De odo e e ni er o reg la orio, en par ic lar, por lo q e e refiere a la
ac i idad admini ra i a q e re l a del ejercicio de la f ncione e a ale por
par e de la Admini raci n P blica, -q e e lo q e le da el con orno f ndamen al
a n e ra di ciplina-, el derecho admini ra i o e ma eriali a en el r gimen
j r dico rela i o a la di er a forma en q e la Admini raci n P blica e
manifie a en relaci n con lo admini rado ; abarcando en general:.. ,
el r gimen de la reg lacione q e inciden en la ac i idad de lo admini rado ,
e decir, an o de la ordenaci n de la ac i idade par ic lare con iderada
como de in er o ilidad general, como de la polic a admini ra i a; d ,
el r gimen de la reg lacione q e inciden en la pre acione debida por la
Admini raci n P blica a lo admini rado , e decir, de lo er icio p blico ;

Te o preparado para la Conferencia dic ada en la P a J ada I ac a d

D c ad a , A ociaci n ene olana de Derecho Admini ra i o AVEDA, 8
de oc bre de 2020.
1
 c , el r gimen de la reg lacione rela i a a la accione de promoci n
pro ecci n por par e de la Admini raci n re pec o de la ac i idade de lo
admini rado , e decir, de la ac i idad de fomen o; c a , el r gimen de la
reg lacione rela i a a la accione de la Admini raci n en el campo de la
ge i n econ mica, e decir, de la ac i idade empre ariale del E ado.
En odo ca o, iendo el derecho admini ra i o, con e e obje o, n derecho
q e reg la al E ado, el mi mo e pre en a nece ariamen e como n derecho
din mico, e ando en con an e e ol ci n como con ec encia direc a de lo
cambio q e e operan en el mbi o ocial pol ico de cada ociedad, por lo
q e adem de er n derecho del E ado, reg lador an o de fine
come ido , como de lo podere prerroga i a q e iene q e ener para poder
hacer pre alecer lo in ere e generale colec i o fren e a lo in ere e
indi id ale , e ambi n n derecho reg lador del ejercicio de lo derecho
garan a de lo admini rado .
II. SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO REGULADOR
DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El derecho admini ra i o, en efec o, en face a reg la oria, q e e la m
cl ica radicional, e carac eri a por ener por obje o reg lar, por na par e,
a la acci n de la Admini raci n como ge ora del in er p blico, para a eg rar
q e el E ado e al er icio de lo ci dadano ; por la o ra, a la ac i idade
de lo admini rado para a eg rar q e la mi ma no per rbe la con i encia
ocial, lo q e en m cho ca o implica la limi aci n del ejercicio de derecho
liber ade por lo ci dadano para a eg rar q e el mi mo no ignifiq e,
conforme lo di pone el ar c lo 20 de la Con i ci n, la iolaci n de lo
derecho de lo dem , o el orden p blico ocial.
En al per pec i a, el derecho admini ra i o iempre ha enido por e encia,
al reg lar odo lo campo de la ac aci n de la Admini raci n, el er el marco
del e ablecimien o de n r gimen legal limi a i o de lo derecho de la
per ona , con e cl i n por p e o, de aq ello derecho con iderado como
de car c er ab ol o, q e no on limi able en forma alg na, como p eden er
por ejemplo, el derecho a la ida, el derecho al debido proce o, el derecho a la
ela j dicial efec i a, la in egridad per onal lo dem derecho in angible .
Todo lo dem derecho liber ade , en cambio, iempre enc en ran n
r gimen legal admini ra i o q e e dic a an o para a eg rar facili ar
ejercicio, como para re ringirlo limi arlo a lo efec o de a eg rar q e
ejercicio no afec e el derecho de lo dem o el orden p blico ocial.
Y e o e lo q e e plica el gr e o del r gimen legi la i o de orden
admini ra i o q e incide iempre en el ejercicio de lo derecho indi id ale
2
como e el q e, por ejemplo, iempre e enc en ra en la le e de r n i o
circ laci n, erre re, a reo o mar imo, q e reg lan el ejercicio de la liber ad
de r n i o; en la le e reg ladora de la ociedade ci ile , mercan ile
pol ica , q e limi an el derecho de a ociaci n; en la le e reg ladora de la
pren a, radio ele i i n, q e re ringen el ejercicio de la liber ad de e pre i n;
de la le e reg ladora del ejercicio de lo c l o , q e inciden obre la liber ad
religio a. Ig almen e, n r gimen j r dico admini ra i o de orden legi la i o
e ha de arrollado, iempre, por ejemplo, re pec o del ejercicio de lo derecho
ociale , como el derecho de lo menore , el derecho a la i ienda, el derecho
a la al d, el derecho al rabajo el derecho a la ed caci n, donde e enc en ran
limi acione re riccione . De ig al manera, e el r gimen j r dico
admini ra i o de orden legi la i o rela i o al derecho a ejercer ac i idade
econ mica , al derecho de propiedad, al derecho al ambien e, q e limi a
re ringe ejercicio para hacerlo compa ible con el de arrollo econ mico
ocial.
En odo e o ca o , el r gimen j r dico admini ra i o e b icamen e n
r gimen reg lador limi a i o del ejercicio de odo e o derecho liber ade
de manera de a eg rar, como e dijo, q e el ejercicio de lo mi mo no
ignifiq e iolaci n de lo derecho de lo dem o del orden p blico ocial;
incl o en i acione o circ n ancia e cepcionale o de rie go deri ada de
de a re o emergencia , como la q e radicionalmen e e han prod cido, por
ejemplo, en ma eria ani aria, para la pro ecci n de la al d, m
recien emen e, por ejemplo, en la reg lacione rela i a a la organi aci n de la
Admini raci n para la a enci n de rie go generale .
E e derecho admini ra i o, como derecho reg lador, por o ra par e, iempre
debe er config rado de manera de a eg rar e ablecer el nece ario eq ilibrio
q e debe e i ir en re lo in ere e p blico , colec i o o generale q e debe
pro eger garan i ar, lo in ere e indi id ale pri ado q e ambi n debe
pro eger garan i ar, lo c al lo e p ede lograr cabalmen e en n E ado de
derecho en el c al f ncione n r gimen democr ico. E decir, en n i ema
pol ico de gobierno en el c al la premac a con i cional e a eg rada, la
eparaci n di rib ci n del Poder ea el principio med lar de la organi aci n
del E ado, el ejercicio del Poder P blico e efec i amen e con rolado, lo
derecho de lo ci dadano e n garan i ado por n Poder J dicial
independien e a nomo. Sin democracia in dicho con rol, el derecho
admini ra i o no pa ar a de er n derecho del Poder Ejec i o o de la
Admini raci n P blica, el c al incl o podr a e ar mon ado obre n
de eq ilibrio o de balance, donde la prerroga i a podere de la
Admini raci n podr an incl o predominar en el con enido de reg laci n.

3
III. SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO REGULADOR
1. E c d a dad c da d d c ad a
ad
En el marco de la ac i idad admini ra i a q e debe reali ar e conforme al
principio de legalidad, el r gimen de derecho admini ra i o impone q e
ejercicio, por lo rgano compe en e , e haga ci ndo e a lo e ablecido en la
Con i ci n en la le e , en par ic lar, conforme al procedimien o
legalmen e e ablecido. Por ello, la ac acione reali ada por rgano
incompe en e , in ob er ancia del procedimien o legalmen e pre cri o o q e
rpen la re er a legal, con i en a de hecho ician lo ac o
admini ra i o a dic ado de n lidad. En par ic lar, re pec o de lo
reglamen o , lo mi mo no p eden reg lar ma eria re er ada a la le , como
e el ca o de la ipificaci n de deli o , fal a o infraccione admini ra i a , el
e ablecimien o de pena o ancione , a como rib o con rib cione .
En e a forma, no de lo principale igno formale del afian amien o del
principio de la legalidad en el derecho admini ra i o con empor neo, ha ido
el ome imien o de la ac aci n de la Admini raci n P blica a norma
procedimen ale q e a eg ren a lo admini rado n ra o j o, ba ado en la
b ena fe en la confian a leg ima, median e la pre i i n de n procedimien o
formalmen e reg lado, en el c al e garan ice el derecho a la defen a , en
general, el debido procedimien o admini ra i o. La con ec encia de ello e q e
na de la carac er ica del derecho admini ra i o con empor neo ea la
conocida endencia a codificar el procedimien o admini ra i o median e la
anci n de le e e pec fica q e lo reg len, incl endo la implificaci n de
r mi e admini ra i o , para racionali ar la rami acione q e lo par ic lare
lle an a cabo an e la Admini raci n P blica a garan i ar la par icipaci n
ci dadana en la formaci n de lo ac o admini ra i o .
E e derecho admini ra i o q e no o ro conocemo q e hemo rabajado,
ha ido el re l ado de con olidaci n en el m ndo moderno, ig iendo re
endencia paralela : la primera, la rela i a a la relaci n en re la Admini raci n
P blica lo par ic lare ba ada en el car c er er icial de la mi ma, e decir,
como lo indica la Con i ci n, la Admini raci n e al er icio de lo
ci dadano , por ello, e rige por lo principio f ndamen ale de hone idad,
par icipaci n, celeridad, eficacia, eficiencia, ra parencia, rendici n de c en a
re pon abilidad (ar 141); la eg nda, la rela i a al ome imien o de la
ac i idad admini ra i a al principio de legalidad, lo q e implica q e oda la
4
ac acione de la Admini raci n P blica deben reali ar e, como dice la
Con i ci n, con ome imien o pleno a la le al derecho (ar . 114); la
ercera, la rela i a al car c er ab ol o de dicho principio de legalidad, en el
en ido de q e no ha rea inm ne al mi mo, par ic larmen e en lo q e e
refiere a la ni er alidad de con rol j dicial de lo ac o de la Admini raci n,
lo q e implica q e a no ha ac o e cl ido del mi mo, como oc rr a con lo
iejo ac o de gobierno; con el ejercicio de podere di crecionale q e la le
p eda o orgar a la Admini raci n para ge ionar el in er general, iempre
e ar ome ido a l mi e ; con la i acione e cepcionale q e e p edan
pre en ar en na ociedad q e la Admini raci n e llamada a enfren ar,
iempre, en el marco de la legalidad.
2. La d cc d a dad d d a ac
c c a
Lo l imo e alado e corre ponde con lo q e Ed ardo Garc a de En err a
calific , al p n ali ar el alcance del principio de legalidad en el derecho
admini ra i o en lo pa e democr ico , como el re l ado de la l cha con ra
la inm nidade de poder, q e iden ific en e o re elemen o .
En a , en el proce o de red cci n progre i a de ac o e a ale
q e p dieran e ar e cl ido del con rol j dicial, lo q e cond jo a la red cci n
o m bien al abandono de la eor a de lo ac o de gobierno al aclarar e q e lo
mi mo , en realidad, no on ac o admini ra i o q e e n e cl ido de
con rol, e decir, no on ac o de la a oridade admini ra i a de rango
blegal, ino q e on ac o e a ale dic ado por rgano ejec i o en
ejec ci n direc a e inmedia a de la Con i ci n, ra n por la c al a ella e q e
deben e ar ome ido , lo q e implica ome imien o a con rol de
con i cionalidad por la J ri dicci n con i cional, ob iamen e no de
legalidad por par e de la J ri dicci n con encio o admini ra i a.
La con ec encia de ello e q e conforme a lo po lado del E ado de
Derecho con ba e en el principio de la legalidad, odo lo ac o e a ale e n
ome ido al derecho odo on con rolable j dicialmen e por ra one de
con i cionalidad o de legalidad; ning n ac o e a al debe e capar al con rol
del Poder J dicial.
Siendo lo ac o admini ra i o iempre de car c er blegal, lo mi mo
e n ome ido al con rol j dicial por par e de lo rib nale con compe encia
con encio o admini ra i a, q e en la ma or a de lo pa e del m ndo
con empor neo e conforma por rib nale e peciali ado , a n c ando no
nece ariamen e eparado del Poder J dicial como cede con el originario
modelo franc . A lo mi mo , por o ra par e, no lo ienen acce o lo

5
admini rado c o in ere e per onale , direc o leg imo ha an ido
le ionado por la ac i idad admini ra i a, como e la i aci n general de la
legi imaci n en e o proce o , ino q e ambi n progre i amen e la
legi imaci n e ha e endido a la pro ecci n de in ere e dif o , e decir, lo
concernien e a la calidad de ida de la poblaci n como lo originado por da o
al ambien e o a lo con midore ; de lo in ere e colec i o , referido , por
ejemplo, a n ec or poblacional de erminado e iden ificable.
E o rib nale con encio o admini ra i o , por o ra par e, en el m ndo
con empor neo, no lo ejercen na compe encia de con rol obje i o de la
ac aci n de la Admini raci n endien e a la an laci n de lo ac o
admini ra i o ilegale , ino na compe encia de orden bje i a, para ambi n
poder condenar a la Admini raci n al pago de ma de dinero, a la
reparaci n de da o perj icio originado en re pon abilidad admini ra i a,
para di poner lo nece ario para el re ablecimien o de la i acione j r dica
bje i a q e p die en haber ido le ionada por la ac i idad admini ra i a.
Ello implica q e lo j ece con encio o admini ra i o on lo llamado no
lo a an lar ac o admini ra i o , ino a conocer decidir con pleni d
den ro de lo l mi e de compe encia, oda la demanda q e e p edan
in en ar con ra lo en e p blico ba ada en pre en ione bje i a . Adem ,
el mbi o del con rol q e ejercen lo j ece con encio o admini ra i o e ha
e endido ambi n a la ab encione o nega i a de lo f ncionario a dic ar
e pec fico concre o ac o admini ra i o a q e e n obligado por la
le e . Se ra a de lo q e en m cho pa e e conoce como el con rol
con encio o admini ra i o con ra la carencia o la omi ione admini ra i a .
En d a , ambi n e el proce o de ome imien o del poder
di crecional al con rol j dicial, median e la dep raci n progre i a del mi mo,
, al e cl ir e del concep o elemen o q e lo di or ionaban p e al
q edar a eg rado el ome imien o a con rol j ri diccional de la ac acione
de la Admini raci n en ejec ci n de podere e pre ado en forma de
concep o j r dico inde erminado , lo q e dio origen a la llamada
di crecionalidad cnica ome ida en pleno a la legalidad; d , al
de arrollar e la po ibilidade de con rol obre la calificaci n apreciaci n de
lo hecho en la ac aci n de la Admini raci n, lo q e nada iene de
di crecional; c , al admi ir e, finalmen e, en relaci n con lo q e e
e ric amen e ac aci n di crecional, el con rol obre la ra onabilidad,
racionalidad, l gica proporcionalidad de la ac aci n.
Sobre el poder di crecional, recordemo q e i bien, iempre, en la ac aci n
admini ra i a la compe encia de la a oridade admini ra i a iempre iene
q e e ar pre i a en e o legal e pre o, en el c al e a orice la ac aci n del
6
f ncionario, la mi ma, en alg no ca o e pre i a con preci o l mi e en la
le , mien ra q e en o ro , la le le o orga al f ncionario cier a liber ad para
elegir en re no o ro c r o de acci n, apreciando la opor nidad o
con eniencia de la medida a omar e. En e e l imo ca o e donde e e en
pre encia del ejercicio de podere di crecionale , q e e i en, preci amen e
c ando la le permi e a la Admini raci n apreciar la opor nidad o
con eniencia para la emi i n del ac o admini ra i o de ac erdo a lo in ere e
p blico en el o , eniendo el poder de elegir en re di er a al erna i a
ig almen e j a . Ha ido preci amen e en e e campo de la di crecionalidad
donde e ha plan eado el mencionado proce o de limi aci n para e i ar la
arbi rariedad admini ra i a, ome er a con rol j dicial la o alidad de la
ac i idade admini ra i a , preci ando la rea de ac aci n q e no
con i en di crecionalidad como el ca o de la aplicaci n de lo an e
mencionado concep o j r dico inde erminado . En con ec encia, mien ra
la compe encia di crecionale dejan al f ncionario la po ibilidad de e coger
eg n cri erio na en re aria ol cione j a , c ando e ra a de la
aplicaci n de n concep o j r dico inde erminado no cede lo mi mo, p e en
aplicaci n lo e admi e na ola ol ci n j a correc a, q e no e o ra
q e aq lla q e e conforme con el e p ri , prop i o ra n de la norma q e
a ori a la ac aci n.
Pero como e dijo, incl o dep rada en e a forma la ac i idad di crecional,
la liber ad dada al f ncionario para de arrollarla ambi n e ome ida a l mi e
con role en aplicaci n de principio generale del derecho como lo de
ra onabilidad racionalidad; de l gica, j icia eq idad; de
proporcionalidad, odo lo c al e ha enido incorporando progre i amen e
como e o e pre o en le e de procedimien o admini ra i o.
Y en c a, e la red cci n progre i a de la ieja eor a de la
circ n ancia e cepcionale q e en an a o daban origen a rea de ac aci n
de la Admini raci n q e e capaban a la legalidad por fal a de reg laci n de la
mi ma, q e a lo efec o de hacer pre alecer el principio de la legalidad en el
m ndo democr ico, pro ocaron el de arrollo del derecho admini ra i o
reg lador, incl o median e la anci n de legi lacione reg ladora de la
emergencia, para a eg rar q e a pe ar de lo req erimien o de la mi ma ,
q eda e claro q e la ac aci n de la a oridade debe ome er e iempre al
derecho; de manera q e olo para el ca o de q e lo in r men o e i en e no
ean ficien e para poder a ender la e igencia de ge i n p blica q e
plan ean de erminada i acione de emergencia, e p eda apelar a la a da
del derecho con i cional.

7
 E preci amen e por ello, por ejemplo, q e la Con i ci n pre en
ar c lo 344, con el c al e inicia el Cap lo II del T lo de la pro ecci n de
la Con i ci n, lo q e e califica e pre amen e como e ado de e cepci n,
q e on lo q e p eden decre ar e en ca o de circ n ancia e cepcionale , q e
on aq ella ;
de orden ocial, econ mico, pol ico, na ral o ecol gico, q e afec en
gra emen e la eg ridad de la Naci n, de la in i cione de lo
ci dadano ci dadana , a c c a c a
ac ad d a c a d a a ac a a c .
E decir, lo q e origina q e an e circ n ancia e cepcionale el Jefe del
Ejec i o Nacional p eda apelar al a ilio del derecho con i cional declarar
n e ado de e cepci n , e preci amen e q e el derecho admini ra i o
reg lador no ea ficien e de manera de permi irle a la Admini raci n hacerle
fren e a ale hecho .
E a diferen e forma de e ado de e cepci n e reg laron en la Le
Org nica obre E ado de E cepci n de 2001,1 eg n la circ n ancia
e cepcionale q e e pre en en, e ableci ndo e adem , pre i ione obre el
ejercicio de lo derecho q e ean re ringido con la finalidad de re ablecer la
normalidad en el menor iempo po ible (ar . 1, LO).
3. D a c c a ca c c a c ca d d d
d c ad a ad
Para preci ar obre la circ n ancia e cepcionale q e p edan j ificar la
declara oria de ale e ado de e cepci n, la Le e pecial ra ific el cri erio
fijado en la Con i ci n, de q e debe ra ar e de i acione obje i a de ma
gra edad a a c d d a d E ad
a aa a (ar . 2, LO), por lo q e deben dic ar e olo en ca o de e ric a
nece idad para ol en ar la i aci n de anormalidad (ar . 6, LO); debiendo
pre er e la po ibilidad de adop ar medida de e cepci n q e en odo ca o
iempre deben er proporcionale a la i aci n q e e q iere afron ar en lo
q e re pec a a gra edad, na rale a mbi o de aplicaci n (ar . 4, LO); q e
ambi n, en odo ca o, deben ener na d raci n limi ada a la e igencia de
la i aci n q e e q iere afron ar, in q e al medida pierda car c er
e cepcional o de no permanencia (ar . 5, LO).
E a medida q e e adop an para enfren ar lo efec o de circ n ancia
e cepcionale , por o ra par e, en ning n ca o in err mpen el f ncionamien o de
lo rgano del Poder P blico (ar . 339 C.) ni la compe encia con i cionale
1
V a e en Gac a O c a N 37.261 de 15-08-2001.

8
como lo confirma la Le Org nica (ar . 3, LO); lo c al implica q e en ning n
ca o n e ado de e cepci n p ede modificar el principio de la re pon abilidad
del Pre iden e de la Rep blica, ni la del Vicepre iden e Ejec i o, ni la de lo
Mini ro , de conformidad con la Con i ci n la le (ar . 232 C.). Adem ,
lo decre o rela i o a lo e ado de e cepci n iempre e n je o al con rol
j dicial de con i cionalidad por par e de la Sala Con i cional del Trib nal
S premo de J icia (ar . 336.6), al con rol pol ico por par e de la A amblea
Nacional, la c al p ede aprobar o improbar el decre o pr rroga, de haberla
(ar . 338). Lo decre o , adem , p eden er re ocado no lo por el Ejec i o
Nacional ino por la A amblea Nacional o por Comi i n Delegada, al ce ar
la ca a q e lo mo i aron.
De ac erdo con la Con i ci n, adem , la circ n ancia e cepcionale
q e p eden decre ar e c ando d d a d c a d
E ad a a a a a c , conforme con el ar c lo 388 de la
Con i ci n on: el e ado de alarma, el e ado de emergencia econ mica, el
e ado de conmoci n in erior el e ado de conmoci n e erior; reg lada en
lo ar . 8 a 14 de la Le Org nica.
Dejando apar e lo do l imo , referido a circ n ancia e cepcionale
prod cida por conmoci n in erior o e erior, q e ap n an a i acione de
g erra, lo do primero ocan m direc amen e el derecho admini ra i o
reg lador. El ad d a a a, en efec o, reg lado en el ar c lo 338 de la
Con i ci n el ar c lo 8 de la Le Org nica, e pre q e p ede decre ar e
c ando en circ n ancia e cepcionale prod cida por ca rofe ,
calamidade p blica o ro acon ecimien o imilare q e pongan eriamen e
en peligro la eg ridad de la Naci n o de ci dadano lo d d a
d c a d E ad a a a a a c . Y en c an o
al ad d ca c ca reg lado en la mi ma norma del ar c lo
338 de la Con i ci n el ar c lo 10 de la le Org nica, p ede decre ar e
c ando en circ n ancia econ mica e raordinaria q e afec en gra emen e
la ida econ mica de la Naci n ambi n re l en c lo d
d a d c a d E ad a a a a .
Todo lo an erior implica, en odo ca o, q e iendo la circ n ancia
e cepcionale manife acione propia de la ida en ociedad, el derecho
admini ra i o, preci amen e para a eg rar el ome imien o de la
Admini raci n al derecho a la le , no dej de ener pre encia en la a enci n
de la mi ma , habi ndo e de arrollado progre i amen e reg lacione para q e
la Admini raci n p diera con ar con lo in r men o nece ario para
a enderla , adop ando la medida apropiada a cada na de ella .

9
 E decir, p ede decir e q e la circ n ancia e cepcionale la
i acione de rie go, de a re, de calamidad p bica o de emergencia, no on
e ra o al derecho admini ra i o, en reg lacione la Admini raci n
deber a encon rar lo in r men o nece ario para, pre er ando la legalidad,
a ender adec adamen e la con ec encia de acaecimien o, an o en el ca o
de q e ean ca ada por hecho na rale , como erremo o , er pcione
olc nica , eq a , in ndacione , de li amien o ; por ac i idade h mana
como incendio o acciden e de ran por e; o por la propia condici n del g nero
h mano como on el de arrollo de enfermedade gra e e endida como
epidemia o pandemia ; en oda e a i acione , con la con ec en e
p rdida de ida h mana da o ma eriale , de r cci n de rec r o
na rale , e in err pci n de lo proce o lo ocioecon mico .
P ede incl o decir e q e, en lo iempo con empor neo , lo de a re ,
calamidade p blica pandemia , e decir, la i acione de emergencia la
nece idad de la a enci n de rie go para la ociedad por par e por la
admini racione p blica , han dado origen incl o a n r gimen j r dico
admini ra i o e pec fico, con el obje o preci amen e- de a ender la
admini raci n de la a enci n de de a re dem i acione de emergencia.
E e, en odo ca o, ha ido n campo propio del derecho admini ra i o
reg lador, q e e el q e preci amen e c a d c b c ca
d a Pa d a d C d-19, obre odo para poder con a ar i lo medio
reg ladore ordinario e i en e de lo c ale di pon a el E ado, eran o no
efec i amen e ficien e para enfren ar efec o , con ello de erminar i
realmen e el Ejec i o Nacional req er a ac dir al a ilio del derecho
con i cional decre ar el e ado de alarma, al como procedi a hacerlo
median e el Decre o No. 4.160 de 13 de mar o de 2020 q e f e obje o de
pr rroga en m l iple oca ione .2
En par ic lar, me referir a la reg lacione e pec fica del derecho
admini ra i o obre la a enci n de enfermedade gra e la a enci n de lo
rie go deri ada de la mi ma e ablecida an o an e del decre o de e ado
de alarma como en e o, lo permi ir a lo e dio o del derecho
admini ra i o, poder con in ar la area de rede c brimien o de n e ra
di ciplina reg ladora, de erminar la medida q e pod an haber e adop ado
con ba e en la reg lacione e i en e , confron ndola con la pre i a en el
referido decre o de e ado de alarma.
E a confron aci n ded cci n no la podemo hacer en e a in rod cci n al
ema, iendo area f ra de lo admini ra i i a del pa , con ello de erminar
2
Gac a O c a No. 6519 E ra de 13 de mar o de 2020.

10
la nece idade de reforma legi la i a, reglamen aria organi a i a, q e lo
n e o iempo imponen.
IV. SOBRE EL RÉGIMEN JUR DICO ADMINISTRATIVO DE LA
ATENCI N DE LA SALUD Y LA ATENCI N DE RIESGOS
SANITARIOS: UN EJEMPLO CL SICO DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO REGULADOR RELATIVO A LA ATENCI N
DE LAS ENFERMEDADES DE DENUNCIA OBLIGATORIA
En odo lo pa e con empor neo , par ic larmen e de p de la grande
epidemia pandemia q e e cedieron ha a la primera d cada del iglo
pa ado, la legi laci n admini ra i a en ma eria de pro ecci n de la al d reg l
ampliamen e podere de la admini racione p blica para a ender i acione
de rie go en e e campo a a eg rar la al bridad p blic, pro eger la al d de
lo ci dadano [proc rar por la rec peraci n de la al d de lo afec ado .
En Vene ela on de de acar en e a ma eria la reg lacione q e e
e ablecieron en lo a o rein a c aren a del iglo pa ado conforme a la
reg laci n e pre a q e e e ableci en la Le de Sanidad Nacional de 15 de
j lio de 1938, en la c al e fac l e pre amen e al Ejec i o nacional:
c ando h biere amena a de in a i n de na enfermedad con agio a o
q e por na rale a ea peligro a para la com nidad, o reinare en el pa
alg na de e a enfermedade [ ] para c a ac c a a
d da a c a a aa a c ba a ad
d a a d b ca (ar . 13).
En el campo del derecho admini ra i o la re p e a a e a amplia
delegaci n norma i a q e el legi lador, como reg lador de la pol ica de
pro ecci n a la al d, hi o al Ejec i o Nacional, f e la emi i n del R a
d E dad d D c a Ob a a adop ado el 11 de ago o de 1939,
con el obje o de e i ar la propagaci n de la mi ma . En dicho Reglamen o e
en meraron la enfermedade q e en la poca eran de impor ancia, m cha de
la c ale ac almen e a han de aparecido o han ido con rolada , mien ra q e
o ra an a con in an igen e .
Yq reg laba dicho Reglamen o?
Tal como lo e plicaba a mi al mno del C d D c Ad a
II (preci amen e referido al derecho admini ra i o reg lador) en la Uni er idad
Cen ral de Vene ela, hace a ca i 60 a o ,3 dicho Reglamen o e ableci el
ig ien e r gimen:

3
V a e en Allan R. Bre er-Car a , D c Ad a .E c d J d (1959-
11
 1. b d ac : d cac d dad a c
d c a
Para re ablecer la al d en ca o de p rdida de la mi ma, en el Reglamen o
e e ableci la nece idad del E ado de locali ar la per ona afec ada de
cier a enfermedade gra e , q e f eron calificada como de no ificaci n o
den ncia obliga oria; en mer ndo e la ig ien e :
G A: C lera a i ico; Coq el che (To ferina); Dif eria angina de
c alq ier cla e; Diarrea di en er a e pecificando la ca a, i f ere po ible;
Encefali i de c alq ier cla e; E carla ina; Fiebre amarilla; Fiebre ifoidea
para ifoidea; Fiebre de c alq ier cla e, c a d raci n e ceda de c a ro d a ;
In o icacione alimen icia ; Lepra; Meningi i en general; Of alm a
neona or m; Pe e; Pne mon a , bronco-ne mon a conge ione ;
Poliomieli i ; Rabia; R beola; Sarampi n; Sep icemia p erperal, T ano ,
infan il, o ro; Tracoma; Tif e an em ico; Varicela; Vir ela en c alq iera
de forma (ala rim).
G B: Ac inomico i ; Anq ilo mia i ; A caridio i ; Beriberi;
Br celo i ; B ba; Carb nco; Deng e; Eri ipela; E piroq e o i ic ero-
hemorr gica; E q i o omia i ; Fa o; Fiebre rec rren e; Filario i ; Infl en a;
Lei hmanio i ; Morded ra de erpien e , e pecificando, i f ere po ible, el
g nero of dico; M ermo farcino; Paro idi i ; Pal di mo, e pecificando la
forma, i f ere po ible; Pelagra; P i aco i ; Sarna; Sodok ; Triq ino i ;
T berc lo i en c alq iera de forma , e pecificando el rgano o la par e
afec ada; T laremia (ar . 1).
De ac erdo con el Reglamen o, el Mini erio con compe encia en ma eria
de al d (en once , el Mini erio de Sanidad A i encia Social) e habili ado
para a men ar o recla ificar la li a (ar . 2)
2. La b ac d a :c cac d ca
In ere a a la a oridade ani aria conocer la incidencia de dicha
enfermedade en la poblaci n del pa , ra n por la c al el Reglamen o
e ablece q e lo m dico , en principio, , a fal a de ello , el padre de familia,
el parien e m cercano o c alq ier per ona q e enga conocimien o de q e
alg na per ona padece na enfermedad del Gr po A, e obligado a
com nicarlo den ro de la 24 hora por la a m r pida a la a oridad
ani aria m cercana. En el ca o de enfermedade del Gr po B, la per ona

1964), F ndaci n de Derecho P blico, Edi orial J r dica Vene olana, Caraca 2014.

12
e n obligada a form lar la den ncia de la enfermedad en n rmino de 5 d a
(ar . 3).
Por o ra par e, el Reglamen o impone ig almen e a la farmacia o c alq ier
e ablecimien o de e pendio de medicina la obligaci n de den nciar a la
a oridad ani aria obre la en a de prod c o de inado a pre enir o ra ar
enfermedade de den ncia obliga oria. Para e o fine , el Reglamen o a ori a
a la a oridad ani aria a reali ar la in peccione nece aria lle ar n regi ro
obre la informacione rela i a a la ma eria (ar . 4).
De e e modo, c ando la den ncia repe ida hagan del conocimien o de la
a oridad ani aria la amena a de q e na enfermedad gra e p eda propagar e
en forma de epidemia a na porci n o a la o alidad de la poblaci n nacional,
a p ede adop ar, de manera opor na, la medida q e f eren nece aria , q e
e anali an a con in aci n.
3. S b a d da c a d a b ad a
En primer l gar, el r gimen j r dico-admini ra i o del re ablecimien o de
la al d perdida reg lado en el Reglamen o, en efec o, e ablece la po ibilidad
para la a oridad ani aria de la adopci n de na erie de d da c a
d a b ad a , q e en an en once f ndamen o en el ar c lo 76 de
la Con i ci n (1961) q e e ablec a q e odo e n obligado a ome er e a
la medida ani aria q e e able ca la Le , den ro de lo l mi e imp e o por
el re pe o a la per ona h mana.
En re e a medida re ric i a de la liber ad per onal e enc en ran la
ig ien e :
A. La c b a ad
P ede ceder q e na enfermedad q ede, en c an o e refiere a
ra amien o, al libre j icio de q ien la padece. Pero ha o ra como on alg na
de la calificada como de den ncia obliga oria, re pec o de la c ale , por
ra n de gra edad, q ien la padece e con ier e en elemen o con iderado
de peligro para la colec i idad, a ori ando el Reglamen o a la a oridad
ani aria para poder ordenar proceder a recl i n obliga oria en
e ablecimien o de al d. A al efec o, el Reglamen o iden ifica en Ar c lo
7, en re la enfermedade en nciada , on declarada como de c
b a a, por el iempo en la condicione q e de erminen la a oridade
ani aria re pec i a , la ig ien e : c lera a i ico, fiebre amarilla, lepra,
Meningi i -cerebro-e pinal epid mica, pe e, poliomieli i , if , ir ela, if
e an em ico.

13
 Tambi n e obliga oria la recl i n para lo q e padecen de enfermedade
en rea , c ando la per ona afec ada e nieg en a ra ar e (ar . 9).

B. E a a b a
El Reglamen o, re pec o de la o ra enfermedade q e no conlle an la
medida de recl i n obliga oria, reg l el ai lamien o como medida re ric i a
de la liber ad per onal; medida q e, a diferencia de la recl i n, e debe ejec ar
en el domicilio del enfermo, por el iempo condicione q e de ermine la
a oridad ani aria, iempre q e e re na condicione higi nica , no ea n
i io de i ienda colec i a, como ho el, colegio, o e ablecimien o imilare .
El ai lamien o e permi e re pec o de la o ra enfermedade q e no re i en la
gra edad de la e pecificada en el Ar c lo 7 a referido.
C. L b a
El Reglamen o pre ig almen e la po e ad de la a oridad ani aria de
e aminar ome er a per odo de ob er aci n o c aren ena, a como a o ra
re riccione medida q e e ale la a oridad ani aria, a la per ona q e
ha an e ado en con ac o direc o o indirec o con ca o de enfermedade de
den ncia obliga oria, o c ando e o peche o epa q e on por adore de
g rmene o par i o ca an e o ra mi ore de enfermedade (ar . 9).
D. La c a a
E pec ficamen e re pec o de la c aren ena, al como e reg la en el
Reglamen o, a diferencia de la recl i n o ai lamien o, con i e en la
prohibici n de alida de n de erminado l gar, imp e a a la per ona q e
ha an e ado en con ac o con o ra afec ada de enfermedade de den ncia
obliga oria, o q e e o peche p eden er por adora de lo agen e ca an e
de la enfermedad. A al efec o, por ejemplo, el Reglamen o de Sanidad Mar ima
e ableci e a medida re pec o de la per ona q e e enc en ran a bordo de
n b q e donde ha a na per ona q e pade ca de alg na de la enfermedade
de den ncia obliga oria.
E. La d cac d da d
El Reglamen o a ori a a la a oridade ani aria a hacer marcar con
car ele o bandera i ible de de lejo , la ca a donde e i an o ha an e i ido
ca o de enfermedade de den ncia obliga oria colocar g ardia con el fin de
hacer c mplir la medida q e e ha an adop ado (ar . 10).
F. La ac b a a

14
 El Reglamen o pre i adem e pre amen e q e en lo i io donde e
prod ca na epidemia o e manifie e na enfermedad de no ificaci n
obliga oria, el Mini ro de Sanidad A i encia Social p eda declarar
obliga oria la inm ni aci n ac i a o pa i a con ra la enfermedad en c e i n
(ar . 18). Ello, en el marco de la Le de Vac na.
G. La a a ad a ac dad
En al ag arda de la garan a del derecho a la pri acidad, el ar c lo 20 del
Reglamen o e ableci q e lo da o q e ob engan lo f ncionario de Sanidad
obre enfermedade de den ncia obliga oria, on por na rale a pri ado ,
q edando je o lo f ncionario q e lo re elen a ancione pec niaria
pre i a en el reglamen o o a la de i ci n del cargo .
4. M d da c a d a b ad d a a c d
a a
El ar c lo 11 del Reglamen o, proh be a la per ona q e pade can
enfermedade de den ncia obliga oria, ran i ar a pie o en eh c lo por la a
p blica o cambiar de re idencia in permi o e cri o de la a oridad ani aria, la
c al ha de fijar la condicione de ra lado.
Ig almen e la norma a ori a al Mini ro con compe encia en ma eria de
al d (en once Mini ro de Sanidad A i encia Social) para e ablecer
cordone ani ario en poblacione o regione de erminada , con el fin de
impedir la propagaci n de enfermedade ra mi ible .
5. M d da c a d a b ad d ,d d c a a
d cac d d c a aba aa a a c a ac .
Ca ad ab c .
El ar c lo 12 del Reglamen o proh be a lo q e fren o ha an frido
enfermedade de no ificaci n obliga oria, o q e pro engan de l gare donde
e i an o ha an e i ido enfermo de e a cla e, a i ir a e c ela , colegio
o ro in i o de en e an a, f brica , allere , ea ro o ro l gare donde
i an, pernoc en o e re nan aria per ona , c ando por pre encia en e o
i io e ema el peligro de propagar la enfermedad.
Lo mae ro , jefe , direc ore , geren e o encargado de lo
e ablecimien o en c e i n deben dar par e inmedia amen e a la a oridad
ani aria, al ob er ar c alq ier e colar, empleado, obrero o ra per ona, en
ale condicione .
6. La a ca aca ad ca c ad

15
 De ac erdo con lo pre i o en el ar c lo 14 del Reglamen o, la a oridade
ani aria podr n ordenar la de infecci n o limpie a de lo l gare p blico o
pri ado donde e i a o h biere e i ido n ca o de enfermedad ra mi ible;
adem , q edan a ori ada para ordenar la cla ra o al o parcial de c alq ier
ca a o e ablecimien o p blico o pri ado; para e i ar la propagaci n de dicha
enfermedade .
7. V a a a a c a a a ab dad d d c .
El Ar c lo 16 del Reglamen o, en el marco de la pre i i n del ar c lo 62
de la Con i ci n (1961), e ableci la po ibilidad para la a oridade
ani aria de poder reali ar i i a ani aria a c alq ier hora del d a o de la
noche lo enfermo o o pecho o de frir enfermedade de den ncia
obliga oria.
8. M d da c a a a dad ada.
Por o ra par e, con el fin de e i ar la propagaci n de la enfermedade , el
Ar c lo 16 del Reglamen o e ablece re riccione re pec o de lo obje o
propiedad de la per ona q e fran o ha an frido de enfermedade de
den ncia obliga oria, di poniendo na prohibici n de q e e p eda hacer con
lo mi mo ning n negocio, o ran acci n in el corre pondien e permi o de la
a oridad ani aria.
Adem , el ar c lo 15 del Reglamen o di pone en re la medida de
re ric i a de la propiedad pri ada, la de infecci n obliga oria, d ran e el c r o
de la enfermedad ra mi ible, de la ropa , en ilio dem obje o e p e o
a con aminaci n, q e p edan er medio de propagaci n de la enfermedad.
En forma m general la Le de Sanidad Nacional, adem , e ableci o ra
medida re ric i a de la propiedad inm eble para lo ca o en lo c ale lo
propie ario no ob er aren en propiedad la di po icione de la higiene
p blica a q e e n obligado , en conformidad con el ordinal 2 del ar c lo 32
de la Con i ci n Nacional (1936), como con ec encia ello f ere preci o
e ing ir na enfermedad peligro a, comba ir na epidemia o e i ar na
amena a inminen e para la al d p blica, en c o ca o el Ejec i o Federal
podr ordenar la oc paci n emporal de la propiedad a n de r cci n,
indemni ndo e al propie ario en la forma q e lo de ermine la Le (ar . 17).
Paralelamen e, en odo aq ello ca o en lo c ale e realice na i i a
ani aria, la oc paci n emporal, la reparaci n o la de r cci n de la propiedad
por ca a de al bridad p blica, la le e ige, in embargo, q e la medida ea
ejec ada de conformidad con la Le e Reglamen o , le an ndo e n Ac a

16
por d plicado de oda la ac acione , en la c al podr el propie ario re er ar e
lo derecho q e a j icio le corre pondan (ar . 18).
9. M d da c a d c a
Conforme al ar c lo 17 del Reglamen o, la a oridade ani aria p eden
prohibir lo elorio de la per ona q e ha an m er o de enfermedade
ra mi ible ordenar el en ierro en la condicione q e j g en con enien e .
Adem , p eden ambi n ordenar la a op ia del cad er, con el fin de
confirmar el diagn ico.
10. M d da a c a a
Para lo infrac ore del Reglamen o, el mi mo e ableci ancione
pec niaria o arre o proporcional conforme a la Le de Sanidad Nacional
in perj icio de o ra pena q e imponga el C digo Penal (ar . 19).
V. ¿ERA INSUFICUENTE EL RÉGIMEN DE DERECHO
ADMINISTRATIVO EXISTENTE PARA ATENDER LAS
EXIGENCIAS DE LA PANDEMIA DEL CORONAVIRUS?
An e reg lacione como la an e anali ada , e a in d da, pero
dic ada con b en cri erio para la pro ecci n de la al d, con la debida
garan a de lo derecho de lo admini rado , la preg n a q e debemo
hacerno lo admini ra i i a e i la mi ma eran o no ficien e para
a ender la pandemia del Co id-19; o i en cambio era indi pen able q e e
decre a e el e ado de alarma conforme al ar c lo 338 de la Con i ci n para
a ender la emergencia ani aria, pre i ndo e reg lacione q e plieran la
ineficiencia de dicha reg lacione .
Para ello deben anali ar e la reg lacione e ablecida en el decre o de
e ado de alarma por el Co id-19, para de erminar i el r gimen an e
mencionado era o no in ficien e; lo q e olo p ede deri ar e i e aprecia q e
la reg lacione q e e h bieran adop ado con el decre o f eran diferen e de
la q e e aban pre i a en el r gimen e i en e. Pero i la medida q e e
adop aron pod an, en defini i a, adop ar e con ba e en la reg lacione
e i en e igen e , en once e p ede decir, q e no e aba dado del i e o
con i cional b ico e igido para n e ado de e cepci n.
Recordemo q e conforme a la propia Con i ci n, en el decre o por el c al
e declare el e ado de alarma e p eden e ablecer re riccione de garan a
con i cionale en el marco de lo di p e o en el ar c lo 6 de la Le Org nica,
q e e ablece q e:
A c 6: El decre o q e declare lo e ado de e cepci n er dic ado
ca d c a c dad a a a a ac d a a dad,
17
 ampliando la fac l ade del Ejec i o Nacional, con la cc a
d a aa a c c a da la ejec ci n, eg imien o,
per i i n e in pecci n de la medida q e e adop en conforme a derecho.
El Pre iden e de la Rep blica, en Con ejo de Mini ro , podr ra ificar la
medida q e no impliq en la re ricci n de na garan a o de n derecho
con i cional. Dicho decre o er ome ido a lo con role q e e ablece e a
Le .
En e e ca o, como lo di pone el ar c lo 339 de la Con i ci n, el decre o
q e declare el e ado de alarma deber reg lar el ejercicio del derecho c a
garan a e re ringe; e decir, no e po ible q e el decre o ejec i o re rinja
na garan a con i cional p ra implemen e, e ando obligado el Ejec i o
a decirlo e pre amen e, ino q e e indi pen able q e en el e o del mi mo
decre o e reg le, en concre o, median e norma , el ejercicio del derecho c a
garan a e re ringe.4 Solo a e q e iene en ido la pre i i n del ar c lo 21
de la Le Org nica q e di pone q e:
A c 21: El decre o q e declare el e ado de e cepci n pende
emporalmen e, en la le e igen e , lo ar c lo incompa ible con la
medida dic ada en dicho decre o.
Ahora bien, en el marco con i cional, legal reglamen ario an e
comen ado, e de in er preci ar c le f eron la reg lacione re ric i a de
derecho con i cionale dic ada a ra del decre o No. 4.160 de 13 de
5
mar o de 2020, median e el c al e declar el e ado de alarma para a ender
la emergencia ani aria del Corona ir (Co id-19) 6 , a poder de erminar i
la reg lacione e i en e de derecho admini ra i o eran o no in ficien e .

4
V a e Allan R. Bre er-Car a , Pr logo, al libro de Daniel Zo a o, L ad d
c c d c a A ca La a, In i o In eramericano de Derecho
H mano , Edi orial J r dica Vene olana, Caraca -San Jo , 1990, p p. 24 .
5
No referiremo al Decre o inicial N 4.160 de 13 de mar o de 2020, por er con enido
f ndamen almen e el mi mo de lo Decre o l eriore a ra de lo c ale e pre endi
ce i amen e, na e ran c rrido el pla o con i cional de igencia pr rroga,
dic ar decre o l eriore median e lo c ale e decre aba na e m el e ado de
alarma, b rlando la limi aci n emporal con i cional legalmen e e ablecida
6
V a e lo e dio incorporado en el libro: Allan R. Bre er-Car a H mber o Romero
M ci (Coordinadore ), E d dc b a a d a d C d-19 d c
d ad d a a a V a, Academia de Ciencia Pol ica Sociale , Colecci n
E dio No. 123, Caraca 2020.; e pecialmen e lo rabajo de Gabriel Sira San ana,
Carlo Garc a So o, Allan R. Bre er-Car a , Ca erina Bala o Tejera Jo Ignacio Hern nde
G.

18
 1. R cc d a aa aa a b ad d c c ac
Median e el ar c lo 7 del decre o 4.160 de 13 de mar o de 2020, in
mencionar ni re ringir en forma e pre a la garan a del derecho a la circ laci n
al libre r n i o pre i a en el ar c lo 50 de la Con i ci n, q ien ejerce de
hecho la Pre idencia de la Rep blica e a ori a mi mo para poder ordenar,
en el f ro, cc a a c c ac en de erminada rea o ona
geogr fica , a como la en rada o alida de a , c ando ello re l e nece ario
como medida de pro ecci n o con enci n del corona ir COVID-19, con la
nica re ricci n de q e dicho decre o f ro endr an q e con emplar:
medida al erna i a q e permi an la circ laci n ehic lar o pea onal
para la adq i ici n de biene e enciale : alimen o , medicina , prod c o
m dico ; el ra lado a cen ro a i enciale ; el ra lado de m dico ,
enfermera o ro rabajadore de lo er icio de al d; lo ra lado
de pla amien o de eh c lo per ona con oca i n de la ac i idade q e
no p eden er obje o de pen i n de conformidad con la norma i a
igen e, a como el e ablecimien o de corredore ani ario , c ando ello
f ere nece ario.
El Decre o 4.160, adem , reg l a pec o de la garan a q e pod an llegar
a re ringir e, preci ando q e:
C ando ea nece aria la circ laci n ehic lar o pea onal conforme al
p rrafo preceden e, deber reali ar e preferen emen e por na ola per ona
del gr po familiar, gr po de rabajadore /o rabajadora o de per ona
inc lada en re en f nci n de la ac i idad q e reali an, el
e ablecimien o donde laboran o el l gar donde habi an. En odo ca o,
deber n abordar e mecani mo de organi aci n en lo ni ele en q e ello
ea iable a fin de proc rar q e, en n de erminado colec i o de per ona ,
la circ laci n e re rinja a la menor can idad po ible de oca ione n mero
de per ona , e omen oda la pre i ione nece aria para e i ar la
e po ici n al corona ir COVID-19.
El decre o por l imo en el ar c lo 15, obre el libre r n i o al erri orio
nacional di p o q e:
Ar c lo 15. El Ejec i o Nacional podr pender lo elo hacia
erri orio ene olano o de de dicho erri orio por el iempo q e e ime
con enien e, c ando e i a rie go de ingre o de pa ajero o mercanc a
por adora del corona ir COVID-19, o dicho r n i o repre en e rie go
para la con enci n del ir .

19
 2. R cc d a aa aa a b ad c ca a d c a
aba
A ra del Decre o 4.160 de 13 de mar o de 2020, in mencionar ni
re ringir en forma e pre a la garan a de la liber ad econ mica el derecho al
rabajo e ablecida en lo ar c lo 112 89 de la Con i ci n, q ien ejerce
de hecho la Pre idencia de la Rep blica ambi n e a ori a mi mo en
ar c lo 8, para en el f ro poder d a a d ac dad en
de erminada ona o rea geogr fica , agregando q e dicha pen i n,
implicar la pen i n de la ac i idade laborale c o de empe o no ea
po ible bajo alg na modalidad a di ancia q e permi a al rabajador de empe ar
labor de de l gar de habi aci n.
Conforme a e a a ori aci n q e e dio a mi mo q ien ejerce la
Pre idencia para adop ar medida f ra , el propio Decre o e ableci en
ar c lo 9, na e cepci n re pec o de ac i idade q e in embargo no er n
obje o de pen i n, en mer ndo e la ig ien e :
1. Lo e ablecimien o o empre a de prod cci n di rib ci n de
energ a el c rica, de elefon a elecom nicacione , de manejo di po ici n
de de echo , en general, la de pre aci n de er icio p blico
domiciliario .
2. Lo e pendio de comb ible l brican e .
3. Ac i idade del ec or p blico pri ado pre ador de er icio de
al d en odo el i ema de al d nacional: ho pi ale , amb la orio , cen ro
de a enci n in egral dem e ablecimien o q e pre an ale er icio .
4. La farmacia de rno , en ca o, e pendio de medicina
debidamen e a ori ado .
5. El ra lado c odia de alore .
6. La empre a q e e penden medicina de cor a d raci n e in mo
m dico , di ido de carbono (hielo eco), o geno (ga e o l q ido
nece ario para el f ncionamien o de cen ro m dico a i enciale ).
7. Ac i idade q e conforman la cadena de di rib ci n di ponibilidad
de alimen o perecedero no perecedero a ni el nacional.
8. Ac i idade inc lada al Si ema Por ario Nacional.
9. La ac i idade inc lada con el ran por e de ag a po able lo
q mico nece ario para po abili aci n ( lfa o de al minio l q ido o
lido), policlor ro de al minio, hipoclori o de calcio o odio ga (ha a
cilindro de 2.000 lb o bombona de 150 lb).
20
 10. La empre a de e pendio ran por e de ga de o dom ico
comb ible de inado al apro i ionamien o de e acione de er icio de
ran por e erre re, p er o aerop er o .
11. La ac i idade de prod cci n, proce amien o, ran formaci n,
di rib ci n comerciali aci n de alimen o perecedero no perecedero ,
emi i n de g a nica de mo ili aci n, eg imien o con rol de
prod c o agroalimen ario , acondicionado , ran formado erminado ,
el ran por e mini ro de in mo para o agr cola de co echa de
r bro agr cola , oda aq ella q e a eg ren el f ncionamien o del
Si ema Nacional In egral Agroalimen ario.
Adicionalmen e, el Decre o deleg en la Vicepre iden a Ejec i a, en
con l a con lo Mini ro del Poder Pop lar q e conforman el Gabine e
Ejec i o con compe encia en ma eria de al d, defen a, relacione in eriore ,
ran por e, comercio, alimen aci n er icio p blico domiciliario , para q e
p eda ordenar median e Re ol ci n la pen i n de o ra ac i idade ,
di in a a la indicada en e e ar c lo c ando ello re l e nece ario para
for alecer la accione de mi igaci n de lo rie go de epidemia relacionado
con el corona ir (COVID-19); Delegaci n q e iola lo e ablecido en la Le
Org nica, q e olo permi e delegar la ejec ci n de lo q e e di ponga en el
decre o (ar . 16).
3. R cc d a aa a d d c a a d cac d
d c a d ca .
En el ar c lo 11 del Decre o No. 4.160 de 13 de mar o de 2020, de n e o,
in mencionar ni re ringir en forma e pre a la garan a del derecho a la
ed caci n del derecho a ed car e ablecida en lo ar c lo 102 106 de la
Con i ci n, q ien ejerce de hecho la Pre idencia de la Rep blica decre
direc amen e la pen i n de:
la ac i idade e colare acad mica en odo el erri orio nacional a
par ir del d a l ne 16 de mar o de 2020, a lo fine de re g ardar la al d
de ni a , ni o adole cen e , a como de odo el per onal docen e,
acad mico admini ra i o de lo e ablecimien o de ed caci n p blica
pri ada.
A lo efec o de implemen ar e a medida, el mi mo ar c lo di p o q e lo
Mini ro Mini ra del Poder Pop lar con compe encia en ma eria de
ed caci n, en c alq iera de modalidade ni ele , deb an:
coordinar con la in i cione ed ca i a oficiale pri ada la
reprogramaci n de ac i idade acad mica , a como la implemen aci n de

21
 modalidade de ed caci n a di ancia o no pre encial, a lo fine de dar
c mplimien o a lo programa ed ca i o en odo lo ni ele . A al efec o,
q edan fac l ade para reg lar, median e Re ol ci n, lo e ablecido en e e
apar e.
4. R cc d a a a ad d c a a b ad c ca, d
d c a aba , d d c d d d c d
dad
En con ra e con lo an ncio an e referido de po ibilidad de re ricci n
a de la garan a con i cionale a lo derecho al libre ejercicio de la
liber ad econ mica del rabajo, el Decre o No 4.160 del 13 de mar o de 2020,
in decirlo ni e pre arlo formalmen e, e ableci ambi n direc amen e
re riccione a la garan a con i cionale a dicho derecho , adem de a la
garan a con i cional al derecho de re ni n (ar . 53 Con i ci n), al
e ablecer la pen i n de di er a ac i idade en de erminada modalidade
en el pa .
P , conforme al ar c lo 12 del Decre o, el Pre iden e de la Rep blica
di p o q e:
e pende en odo el erri orio nacional la reali aci n de odo ipo de
c c b c , bc , concier o , c ca ,
c , c c d , a, c a d
d a b c a aa ac d a .
Sin embargo, de ac erdo con la propia norma e e ableci na e cepci n
general e q e no f eron obje o de dicha pen i n:
la ac i idade c l rale , depor i a de en re enimien o de inada a
la di racci n el e parcimien o de la poblaci n, iempre q e reali aci n
aa b c . Lo e ablecimien o donde e realicen e e ipo
de ac i idade podr n permanecer parcialmen e abier o , pero bajo ning n
concep o podr n di poner e pacio para pre en acione al p blico.
En e a ma eria e pec fica, el Decre o di p o q e el Mini erio del Poder
Pop lar para Relacione In eriore , J icia Pa deber reali ar la
coordinacione nece aria con la a oridade el mbi o m nicipal para el
c mplimien o e ric o de e a di po ici n.
S d , en el mi mo ar c lo 12 del Decre o, e di p o o ra re ricci n a
la garan a con i cionale de lo derecho al libre ejercicio de la ac i idade
l cra i a , al rabajo de re ni n, al di poner e q e a c c ad
en re o ro , lo ig ien e e ablecimien o :

22
 lo caf , re a ran e , a ca , bare , aberna , helader a , ea ro , cine ,
a di orio , alone para conferencia , ala de concier o , ala de
e hibici n, alone de fie a, alone de banq e e , ca ino , parq e
infan ile , parq e de a raccione , parq e ac ico , feria , ool gico ,
cancha , e adio dem in alacione para e pec c lo depor i o con
aforo p blico de c alq ier ipo.
Sin embargo, en c an o a lo e ablecimien o dedicado al e pendio de
comida bebida , en el ar c lo 13 del Decre o e e ableci como e cepci n,
q e lo mi mo :
podr n permanecer abier o pre ando er icio e cl i amen e bajo la
modalidad de repar o, er icio a domicilio o pedido para lle ar, pero no
podr n pre ar er icio de con mo er ido al p blico en el e ablecimien o,
ni celebrar e pec c lo de ning n ipo. La rea de dicho
e ablecimien o de inada a la a enci n de clien e o comen ale para
con mo in i , o para la pre en aci n de e pec c lo , permanecer n
cerrada .
En e a ma eria, adem , ambi n en iolaci n de lo di p e o en el ar c lo
16 de la Le Org nica, en el Decre o e procedi a delegar en el Mini erio del
Poder Pop lar con compe encia en ma eria de al d, en coordinaci n con lo
Mini erio con compe encia en ma eria de alimen aci n comercio, la
reg laci n de la pre i ione e ablecida en el decre o; preci ando incl o q e:
De er nece ario, e ablecer n ambi n la reg laci n e pecial para
e ablecimien o p blico , o pri ado de beneficencia p blica, comedore
para rabajadore o ro en lo c ale e di ponga de e pacio de aforo
p blico para comen ale .
T c , el ar c lo 14 del Decre o No. 4.160 e ableci q e lo parq e de
c alq ier ipo, pla a balneario , p blico o pri ado , e man endr n cerrado
al p blico.
Y c a , por l imo, el Decre o No 4.160 del 13 de mar o de 2020, ambi n
e ableci direc amen e, pero in decirlo ni e pre arlo formalmen e,
re riccione a la garan a con i cionale al derecho a la liber ad econ mica
al derecho al rabajo, adem a la garan a del derecho de propiedad (q e
conforme al ar c lo 115 olo p ede e ar ome ida a la con rib cione ,
re riccione obligacione ab ca a con fine de ilidad p blica o
de in er general ), al e ablecer direc amen e en el ar c lo 17 q e el Mini erio
del Poder Pop lar para la Sal d, en car c er de a oridad p blica de al d
de la m al a direcci n p ede de ignar o req erir q e lo e ablecimien o
de a enci n m dica, ho pi ale , cl nica amb la orio pri ado , f ncionen:
23
 como ho pi ale de campa a o cen inela en ma eria de corona ir
COVID-19, no e ando je o a horario, rno o limi aci n de na rale a
imilar.
Adem , e di p o en la mi ma norma q e, en odo ca o:
el Mini ro del Poder Pop lar para la Sal d, c ando lo e ime
con enien e para la mejor ejec ci n de e e Decre o, girar la in r ccione
nece aria o efec ar lo req erimien o indi pen able a lo cen ro de
al d, cl nica , labora orio dem e ablecimien o pri ado de
pre aci n de er icio de al d, lo c ale e n en la obligaci n de a ender
dicha in r ccione req erimien o priori ariamen e.
5. R cc d a aa ad d c a a b ad a
En con ra e con lo an ncio an e referido de po ibilidad de re ricci n
f ra de garan a con i cionale de ario derecho de con agraci n
con i cional, el Decre o No 4.160 del 13 de mar o de 2020, ambi n e ableci
direc amen e, pero in decirlo ni e pre arlo formalmen e, re riccione a la
garan a de la liber ad per onal, al e ablecer la ig ien e medida :
P , en el ar c lo 10, e orden b a d a ca a q e
c bran la boca nari en lo ig ien e ca o :
1. En odo ipo de ran por e p blico erre re, a reo o mar imo,
incl ido lo i ema me ro, Me rob , me rocable, cable ren lo
i ema ferro iario .
2. En erminale a reo , erre re mar imo .
3. En e pacio p blico q e, por la na rale a de la ac i idade q e en
ello e reali an, deban conc rrir n n mero con iderable de per ona ,
mien ra no ea pendida dicha ac i idad.
4. En la cl nica , ho pi ale , di pen ario , amb la orio , con l orio
m dico , labora orio dem e ablecimien o q e pre en er icio
p blico o pri ado de al d, a como en lo e pacio ad acen e a o .
5. En permercado dem i io p blico no de cri o .
A lo efec o de la ejec ci n de e a re ricci n, el decre o e limi a in r ir
a la a oridade compe en e en ma eria de eg ridad ci dadana, a d
defen a in egral de la naci n a omar la pre i ione nece aria para hacer
c mplir e a reg laci n.
S d , en el ar c lo 23 del decre o e e ablecieron cc a a
aa a d a b ad a d c c ac c a c

24
d a a c a a obliga orio para odo lo pacien e o pecho o
de haber con ra do el corona ir q e ca a la COVID-19, a como aq ello
en lo c ale e h biere confirmado al diagn ico por re l ar po i i o
conforme a alg no de lo e debidamen e cer ificado para la de ecci n de la
COVID-19 o de alg na de cepa , a q iene e imp o la obligaci n de
permanecer
en c aren ena en ai lamien o ha a q e e compr ebe median e
dicho e q e a no repre en a n rie go para la propagaci n del ir ,
a n c ando pre en en n oma le e .
I a , en el ar c lo 24 del decre o, e e ableci ambi n la obligaci n
de permanecer en c aren ena o ai lamien o por n pla o de do (2) emana , a
la per ona q e h bieran e ado e p e a a pacien e o pecho o o
confirmado de haber con ra do el corona ir q e ca a la COVID-19, en
ca o ale como:
1. Haber enido con ac o direc o con el pacien e infec ado o
o pecho o de haber con ra do el ir en ra n de ac i idade
profe ionale , cnica o laborale a ociada a la a enci n m dica o
ani aria.
2. La i i a a pacien e enfermo o bajo o pecha de e arlo.
3. Haber permanecido en n mi mo en orno con pacien e enfermo ,
o bajo o pecha de e arlo, a ea con oca i n de ac i idade laborale ,
acad mica , profe ionale o relacione ociale de c alq ier ipo.
4. Haber iajado en c alq ier ipo de na e, aerona e o eh c lo con
n pacien e afec ado o o pecho o de erlo.
5. Haber con i ido en el mi mo inm eble con n pacien e con
COVID-19 en lo 14 d a po eriore a la aparici n de primero
n oma .
6. Haber enido con ac o direc o con la per ona indicada en
alg no de lo n merale preceden e .
7. Q iene ean no ificado por el Mini erio del Poder Pop lar de la
Sal d como n po ible por ador de la COVID-19, a c o efec o el
Mini erio p ede er ir e de la modalidade de la ecnolog a de la
informaci n q e con idere con enien e .
En odo ca o, el Decre o di p o q e la condicione an o de la c aren ena
como del ai lamien o deb an er de arrollada por el Mini erio del Poder
Pop lar para la Sal d, di lgada ampliamen e a ni el nacional (ar . 25);

25
agregando re pec o de la c aren ena q e la a oridade compe en e en
ma eria de eg ridad ci dadana, al d defen a in egral de la naci n
di pondr n lo e pacio q e er ir n de ai lamien o para lo ca o de
c aren ena q e e req ieran (ar . 29).
En odo ca o, a pe ar de la indicaci n en mera i a de lo p e o en lo
c ale deb a oc rrir la c aren ena o ai lamien o, de hecho lo q e oc rri f e
q e oda la poblaci n, no olamen e lo enfermo o q iene f eran
o pecho o de e ar enfermo o h bieran enido con ac o con alg no de lo
an eriore , f e compelida a e ar en ai lamien o.
Tra ndo e de medida re ric i a de la liber ad per onal, el ar c lo 26 del
Decre o di p o q e el c mplimien o de la c aren ena o el ai lamien o an e
indicado e de car c er obliga orio e req erir al je o c mplimien o
ol n ario. Sobre ello, adem , el Decre o di p o q e:
an e la nega i a de c mplimien o ol n ario por par e de la per ona
obligada a permanecer en c aren ena o ai lamien o, la a oridade
compe en e en ma eria de eg ridad ci dadana, al d defen a in egral de
la naci n deber n omar oda la pre i ione nece aria para man enerlo en
la in alacione m dica o la q e e di pongan para al fin, en
re idencia o bajo medida al erna i a e peciale , i f ere a ori ado, o
ra ladarlo a alg no de dicho l gare i no e encon rare en alg no de ello .
El Decre o di p o q e oda la per ona q e e enc en ren en lo
p e o pre i o en lo ar c lo 23 24 del Decre o an e indicada :
e n obligada a pro eer opor namen e a la a oridade compe en e
en ma eria de al d, eg ridad ci dadana, o de defen a in egral de la naci n,
oda informaci n q e ir a a lo fine de de erminar la forma de con agio a
la q e e o e p e a el alcance q e p diera haber enido como agen e de
propagaci n.
A lo efec o de la e andari aci n de la informaci n a recolec ar, el
Mini erio del Poder Pop lar para la Sal d elaborar lo re pec i o
c e ionario para di rib ci n a la a oridade compe en e e inmedia a
di ponibilidad median e acce o elec r nico.
La informaci n apor ada conforme a lo e ablecido en e e ar c lo olo
podr er ili ada con el obje o de reali ar el eg imien o de la locali aci n
del a ance del corona ir COVID-19, omar la medida e peciale de
pro ecci n a fa or del apor an e, o de la per ona o com nidade q e
p dieren haber re l ado afec ada , c alq ier o ra medida rela i a a la
ejec ci n de e e Decre o.

26
 De ning na manera podr er ili ada la informaci n con fine di in o
a lo pre i o en e e ar c lo, ni di lgada la informaci n per onal de
manera alg na, o ili ada en procedimien o o proce o admini ra i o o
j diciale de ning n ipo di in o a lo procedimien o de con rol del
corona ir COVID-19.
Y ercero, en el ar c lo 5 del decre o e e ableci na m impor an e
cc a a a a a d a b ad a al e ablecer e la obligaci n de
la per ona na rale , a como la per ona j r dica pri ada , de pre ar
conc r o c ando, por ra one de rgencia, ea req erido por la a oridade
compe en e , pero in indicar e c mo en q forma p eden er req erida
q ipo de conc r o han de pre ar. Lo cier o e q e la Con i ci n en
ar c lo 134 e ablece q e en Vene ela la per ona , iene(n) el deber de
pre ar lo er icio ci ile nece ario para hacer fren e a i acione de
calamidad p blica lo q e olo p ede e igir e de conformidad con la le , no
p diendo nadie er ome ido a recl amien o for o o. Si con el Decre o 4.160
e pre endi re ringir e a garan a, la nica forma en q e ello pod a haber e
ma eriali ado era e ableciendo la reg laci n nece aria en el propio Decre o,
e ableci ndo e direc amen e el r gimen legal aplicable en el ca o de la
i aci n de alarma, lo q e no e hi o.
6. R cc d a aa a d a ab dad d a
d c
El ar c lo 28 del Decre o 4.160, in hacer referencia alg na a lo e ablecido
en el ar c lo 47 de la Con i ci n q e garan i a la in iolabilidad del hogar
dom ico, di p o la po ibilidad de q e e erifiq en i i a ani aria ,
a ori ando a lo rgano de eg ridad p blica a reali ar en
e ablecimien o , per ona o eh c lo la in peccione q e e imen nece aria
c ando e i a f ndada o pecha de la iolaci n de la di po icione de e e
Decre o.
Como con ec encia de e a in peccione o i i a , dicha a oridade ,
conforme e indica en el Decre o 4.160, deben:
omar la medida inmedia a q e garan icen la mi igaci n o
de aparici n de c alq ier rie go de propagaci n o con agio del
corona ir COVID-19 como con ec encia de la lneraci n de alg na
de la medida con enida en e e in r men o o la q e f eren dic ada
por la a oridade compe en e para de arrollarlo.
El Mini ro del Poder Pop lar para Relacione In eriore , J icia
Pa deber e ablecer lo par me ro de ac aci n adec ada aplicable a

27
 la i aci n par ic lar q e plan ea la a enci n de la epidemia del
corona ir COVID-19.

7. A c ac a b a c c a d a ac ad
a aba d ad d a a a
C ando e anali a el Decre o de E ado de alarma de 2020 para a ender la
pandemia del COVID-19, lo q e e nece ario de erminar, an e odo, e i
efec i amen e conforme al ar c lo 337 de la Con i ci n a ac ad d a
c a d ac a dad, a c a a ac a
a a d a, encajando preci amen e en la ma eria de al d a enci n de
enfermedade como la q e pro oca el Corona ir , den ro de la denominada
como de enfermedade de no ificaci n obliga oria, n campo en el c al la
legi laci n igen e de de hace ca i cien a o reg la ficien e podere q e
permi an dic ar ca i oda la medida q e e adop aron a ra del referido
Decre o, ignor ndo e o almen e lo q e e ablec a el derecho admini ra i o
reg lador en la ma eria.
En e a ma eria, en efec o, como e ha dicho, el Reglamen o de
Enfermedade de Den ncia Obliga oria (Enfermedade de No ificaci n
Obliga oria, en la erminolog a con empor nea), no olo e en mera a la
infl en a como na de ella , de no ificaci n inmedia a, ino q e e preci a
q e al li ado incl ido en el Reglamen o, el Mini erio de Sanidad p ede agregar
o ra enfermedade , como in d da pod a haber e hecho con la afecci n
re pira oria in en a prod cida por el Vir COVID-19.
Conforme a la norma i a de dicho Reglamen o, la area q e lo
admini ra i i a enemo por delan e, e rede c brir el propio derecho
admini ra i o, para de erminar i en realidad era o no nece ario decre ar n
e ado de alarma para a ender la i aci n acaecida con oca i n de la
pandemia de na Enfermedad de No ificaci n Obliga oria como la del
Corona ir , como con ec encia de la emi i n del e ado de alarma, proceder
a e diar la reg lacione q e deben e ablecer e en el campo de la pro ecci n
a enci n de la al d para ac ali ar aq ella e a pre i ione ..
En o ra palabra , re i ar la ieja norma de 1939 con ra arla con la
dic ada en el Decre o por el c al e declar el e ado de alarma de 2020, e n
ejercicio nece ario de rede c brimien o del derecho admini ra i o para
con a ar no olo q e en momen o, el derecho admini ra i o reg lador
re pondi a la nece idade ociale en ma eria ani aria, ino para iden ificar
de er el ca o- carencia concl ir en na reg laci n legal con empor nea
para enfren ar cri i rie go como el pre en e.
28
 Ello implica ol er a pre ar m a enci n al derecho admini ra i o
reg lador, par iendo por p e o de lo grande a ance q e imo en el
e dio de la eor a del derecho admini ra i o.
VI. UNA REFLEXI N ADICIONAL PARA EL DERECHO
ADMINISTRATIVO REGULADOR: LA NECESARIA
INSTITUCIONALIZAC N DE LA ORGANIZACI N DE LA
ADMINISTRACION PARA LA PREVENCI N Y ATENCI N DE
DESASTRES
La a enci n de circ n ancia e cepcionale no olo req iere de la
legi laci n nece aria a cargo del derecho admini ra i o reg lador, q e permi a
al E ado a ender la a i facci n del in er general garan i ando lo derecho
de la per ona , ino q e ambi n impone la nece idad de q e el derecho
admini ra i o reg le org nicamen e a la Admini raci n para poder hacer
fren e efec i a eficien emen e a e a i acione e raordinaria .
Por ello, e n igno com n del derecho admini ra i o reg lador en el
m ndo con empor neo el q e e ha a progre i amen e normado la
e r c raci n de organi acione admini ra i a permanen e para a ender
preci amen e la admini raci n de la a enci n de emergencia de a re , ,
adem , para gerenciar la pol ica de inada a pre enir oc rrencia.
P ede decir e q e en ca i odo lo pa e e han dic ado le e e ableciendo
e a Organi acione e pec fica para la pre enci n como la a enci n de
de a re . Se ob er a por lo general q e e a reg lacione adop an na
concepci n in egral q e in ol cra de de la m ima a oridad del pa
re pec i o, generalmen e el Pre iden e de la Rep blica Con ejo de
mini ro , de donde e deri a la coordinaci n in erin i cional, por na par e
na cober ra de ni ele erri oriale , generalmen e comprendido en re ha a
c a ro ni ele de par icipaci n: nacional, e adal-regional-depar amen al-
pro incial, m nicipal local, in ol crando an o el ec or p blico, como el
pri ado, la ni er idade , la com nidad lo indi id o en forma an o
indi id al como colec i a.
En el ca o de Vene ela la e periencia de arrollada en la organi aci n
de in ancia de pro ecci n ci il e iniciaron en 1958 con la creaci n de la
"Di i i n de Socorro Defen a Ci il" en el Mini erio de Sanidad A i encia
Social, con in aron en 1967 l ego del erremo o oc rrido en Caraca el 29 de
j lio de 1967, con la creaci n del "Comando Unificado M dico A i encial"
(CUMA), pre idido por el Mini erio de Sanidad e in egrado por Repre en an e
de odo lo Organi mo del E ado, cond jeron en 1969 a la creaci n del
"Fondo de Solidaridad Social" (FUNDASOCIAL), con el obje o de pre enir

29
reparar en lo po ible, lo da o oca ionado por calamidade ca rofe q e
p dieran afec ar a gr po apreciable de la colec i idad. A par ir de 1971, e
cre , por Decre o Pre idencial N 702, la "Comi i n de Defen a Ci il", con la
f nci n de planificar coordinar la accione enden e a pre enir, red cir,
a ender reparar lo da o a per ona biene ca ado por calamidade
p blica por c alq ier origen, ocorriendo im l neamen e a la poblaci n
afec ada.
No f e ino en 1976, al dic ar e la Le Org nica de Seg ridad Defen a,
c ando e reg l la Defen a Ci il, mien ra q e en 1979, median e Decre o
N 231, e di p o q e la Comi i n Nacional de Defen a Ci il pa ara a formar
par e in egran e del "Con ejo Nacional de Seg ridad Defen a," q e a par ir de
1996 f e aprobado f e reg lado en el Reglamen o Parcial No. 3 de la Le
Org nica de Seg ridad Defen a relacionado con la Defen a Ci il Vene olana.
E a reg lacione pro ocaron la incl i n en el ar c lo 332.4 de la
Con i ci n de la pre i ione obre la e r c raci n de na Organi aci n de
Pro ecci n Ci il Admini raci n de De a re ," lo q e origin a la po re la
anci n de la Le de la Organi aci n Nacional de Pro ecci n Ci il
Admini raci n de De a re .7
Con oca i n preci amen e de la pandemia del COVID-19, e e e o ro
campo de re i i n de rede c brimien o del derecho admini ra i o reg lador,
q e ambi n deber llamar la a enci n de lo admini ra i i a , para a eg rar
q e la Admini raci n p eda hacer fren e a la a enci n efec i a de i acione
de a ro a , calamidade pandemia , in nece idad de ener q e ac dir al
a ilio del derecho con i cional para ob ener la re p e a a la nece idade de
la Admini raci n del E ado.
23 de ep iembre de 2020

7
V a e en Gac a O c a N 5.557 de 13-11-2001

30
 TEMA A. BASES CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO

BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

EN COLOMBIA

J a im e V i d a l P e r d o m o
Profesor, Colegio Mayor Nues-
tra Señora del Rosario, Bogotá.

1. Gracias señor profesor Manuel Rachadell, distinguido colega Alian

Brewer-Carías, señores profesores de Venezuela, señores profesores de Colombia,
señores asistentes. Estamos cumpliendo en el recorrido de este seminario, de estas
jornadas, una etapa que nos aproxima hacia la mitad del desenvolvimiento de este
importante certamen académico. Me corresponde a mí no solamente compartir el
tema con el profesor Brewer-Carías, sino comenzar un poco el descenso después
de la altura que tuvo el seminario en relación con los temas de derecho inter-
nacional, de derecho constitucional y de derecho tributario. Ir buscando un poco
la pista de aterrizaje hacia el campo más concreto del derecho administrativo;
sin embargo, el nombre de las bases de suyo determina una generalidad que
yo voy a aprovechar en una primera parte para hacer referencia a una teoría
general de bases del derecho administrativo; luego, en una segunda parte, tratar
de llegar a señalar en las constituciones las bases del derecho administrativo,
del derecho colombiano y del derecho venezolano; con relación a este último,
con la disculpa delante de todos ustedes por los errores que pueda cometer en
la designación de los fenómenos propios del derecho administrativo que yo en-
cuentre en la Constitución.
2. En cuanto al primer punto, les decía que hay una teoría general muy
interesante; tal vez es de los debates actuales en derecho administrativo del mayor
interés: si existe una noción de derecho administrativo extraída directamente
de la Constitución, si las constituciones pueden ser apreciadas en términos de

203
que allí está lo esencial de un derecho administrativo. Esto nos recuerda una
vieja polémica, tal vez la polémica del derecho administrativo más importante
de este siglo: la polémica alrededor de la teoría del servicio público y de la
tesis contraria de la influencia de la noción del poder público o de autoridad,
lo que llaman los franceses la noción de "pissance publique”. Bello tema del
cual han sido protagonistas los más importantes juristas del derecho público
en el derecho francés y que, queramos o no, repercute en los derechos vene-
zolano y colombiano, en cierta manera, porque por fortuna nuestra organiza-
ción institucional no ha sido de obediencia ciento por ciento a esas grandes
teorías. Sin embargo, por lo que el tema de bases constitucionales del derecho
administrativo arranca de un famoso artículo del profesor Georges Vedel, pro-
fesor en París, actualmente miembro del Consejo Constitucional de Francia,
vale la pena que para darle un núcleo científico o filosófico hagamos una pe-
queña mención de esta discusión y luego pasemos a examinar ya las bases en
concreto en los dos derechos.
El artículo del profesor Vedel se publicó hacia el año de 1954, y se llama
precisamente así: "Las bases constitucionales del derecho administrativo”. En
buena parte es un artículo crítico de la concepción de la teoría del servicio
público que había dominado en Francia la doctrina a finales del siglo xix y
comienzos del siglo xx. Teoría del servicio público que ustedes lo saben estuvo
expuesta con tanto vigor intelectual por León Duguit, por Gastón Jéze, por
Bonard, que constituyeron lo que se llamó la "escuela del servicio público”.
Según ella todos los temarios del derecho administrativo se explicaban con re-
ferencia a la teoría del servicio público; la acción del Estado, de otro lado,
estaba concentrada en la prestación de los servicios públicos, y la competencia
del juez administrativo giraba finalmente alrededor de esa actividad de pres-
tación de servicios públicos.
Recordemos nomás que Dugüit decía que el Estado era la cooperación
de servicios públicos, y que Jéze anunciaba que la teoría del servicio público
era la piedra angular del derecho administrativo.
Frente a esa concepción que hacía de la noción del servicio público el
núcleo fundamental, el elemento coordinador, el aglutinante de todas las partes
del derecho administrativo, se desdibuja en un tiempo y luego retoma fuerzas
una teoría que contemplaba los fenómenos del derecho administrativo más en
términos de autoridad, de poder, de gestión pública en la acción del Estado,
más que en términos de su vocación de servicio. Es la vieja polémica entre
Duguit y Hauriou, y luego en parte trasladada a la nueva escuela dentro de
la cual el profesor Vedel aparece como uno de los seguidores del pensamiento
de Hauriou, así como el profesor de Laubadere, también de Burdeos, apareció
como continuador del pensamiento de León Duguit. Bien, lacrítica de Vedel,

204
para irnos ya hada el núcleo de su pensamiento, consiste, principalmente, en
que la noción de servicio público no define el campo del derecho administrati-
vo: hay servicios públicos de legislación, por ejemplo, de justicia, que no per-
tenecen al dominio del derecho administrativo; y, en cambio, hay servicios pú-
blicos como los industriales y comerciales que a veces los llamamos en nues-
tros países "empresas públicas” que no están regidos por las normas de dere-
cho público, que son las propias del servicio público. Eso generó lo que en
Francia se ha llamado “la crisis” de la noción jurídica del servicio público,
con base en un libro del profesor de Corail, libro resonante en cuanto que
hizo todo su análisis de cuáles eran las razones que habían conducido a la
famosa crisis de la noción de servicio público. Entre ellas, por la razón de
que se fue perdiendo el sentido orgánico, el servicio público era una actividad
de interés general, pero atendida directamente por el Estado, que tenía a su
cabeza un engranaje administrativo, responsable de esa actividad pública; se
fue yendo la noción hacia un terreno funcional de actividad importante para la
vida de la comunidad, fuera cualquiera persona que la presentara o la atendie-
ra; elemento de ampliación y a la vez de confusión que le permitió decir a
Vedel, con cierta ironía que si así fueran las cosas, desde la panadería hasta la
música podrían ser clasificadas como servicio público.
A mí me tocó cuando fui a estudiar a Francia asistir a todo ese espectáculo
intelectual de debate a que dió lugar la crisis de la noción jurídica de servicio
público, y en las distintas ediciones de mi libro de Derecho Administrativo
he dado cuenta de ese fenómeno, muy interesante, que todavía creo tiene ciertas
repercusiones en la orientación conceptual del derecho administrativo.
3. Decía igualmente Vedel que uno de los problemas de la teoría del
servicio público es que no tenía bases constitucionales, porque se monta sobre
la idea de una función, de una actividad, cuando en Francia la distinción de
las atribuciones del Estado se hace en términos orgánicos, de las ramas que
prestan los servicios, y que esto, naturalmente, dejaba el derecho administrativo
sobre una base incierta, y colocaba en un terreno de mucha inestabilidad con-
ceptual a la mención del servicio público. Por eso él queriendo, en ese afán
de los hombres de ciencia, encontrar un criterio coordinador para explicar
el conjunto de una disciplina, lo busca en la noción de "poder ejecutivo” cum-
pliendo su tarea de ejecución de la ley. Entonces, dice Vedel, que la base
constitucional fundamental del derecho administrativo es la actividad del poder
ejecutivo en cumplimiento de la ley y mediante esa gestión pública, que se di-
ferencia de la gestión privada en que en esta última la actividad estatal puede
estar regida por normas de derecho civil y normas de derecho comercial.
Así, como ustedes lo pueden apreciar, se trata de un intento de consti-
tuirle un fundamento sólido, de carácter científico, que arranque directamente

205
de la Constitución y que permita definir administración pública y qué es dere-
cho administrativo: lo hace alrededor de la noción de poder ejecutivo y de
ejecución de la ley. Rápidamente por razones de tiempo, debo mencionar apenas
que esa concepción fue criticada por otro jurista francés muy importante, el
profesor Eisenmann, en artículo también de mucho vigor de 1972, y que luego,
en cierta manera, la polémica ha continuado, pero Vedel insiste en la necesidad
de darle esas bases constitucionales al derecho administrativo, y en su 8» edi-
ción de 1980 de su Droit Administratif se refiere a las críticas y a lo que él
considera que todavía queda en pie de esa fundamentación suya del derecho
administrativo.
4. Bien, esto en cuanto hace a esta primera parte, que podía ser más
extensa, pero naturalmente, me hago cargo de las limitaciones del tiempo para
desarrollar este tema y quiero pasar a una segunda parte, de un pequeño ensayo
comparatista entre derecho venezolano y derecho colombiano; quizás si ustedes
me acompañan en el recorrido, podamos ver los distintos capítulos del derecho
administrativo y ver de ellos qué normas emanan directamente de la consti-
tución. Después de esa teoría de Vedel, la más general sobre las bases del de-
recho administrativo extraídas de la constitución, podemos puntualizar tres gran-
des principios que a mi modo de ver dominan el derecho administrativo, y
que son útiles para la comparación y reflexión comparatista entre el derecho
venezolano y el derecho colombiano.
En primer lugar, la existencia de un régimen presidencial en los dos paí-
ses; ésto determina una cierta cantidad de funciones administrativas, delimita
ciertos capítulos, ciertos campos del derecho administrativo. Naturalmente que,
en el caso venezolano, el régimen presidencial puede estar ligeramente atenuado
en cuanto a la exigencia de la decisión de ciertos actos en el Consejo de Mi-
nistros, exigencia que en derecho colombiano no existe de esa manera, y que
a mi modo de ver, y lo he planteado en mis libros podría dar carácter incons-
titucional a ciertas funciones que la ley atribuye al Consejo de Ministros en
Colombia, porque desafían de alguna manera la lógica rigurosa del régimen
presidencial. Someter al Presidente de la República, a la decisión de unos mi-
nistros que son subordinados suyos, pero esto en Venezuela no se plantea, por-
que está consagrada directamente la función del Consejo de Ministros en la
Constitución, mientras que en Colombia es una función de ley, no de consti-
tución y el propio Consejo no está contemplado a nivel constitucional.
Los términos con los cuales se designa el régimen presidencial en las dos
constituciones es bastante parecido; en Colombia se habla del Presidente como
Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa en el artículo 120; en Ve-
nezuela, en el artículo 181, se habla del Presidente como Jefe del Estado y del
Ejecutivo Nacional. Las funciones del Consejo de Ministros pueden atenuar un

206
tanto, en derecho colombiano, el rigor de la unipersonalidad del poder en la
cúspide presidencial que contrastan un poco con el esquema tradicional según
nos hace recordar aquella famosa frase de Lincoln, cuando consultando a sus
secretarios su opinión, se daban 6 votos en una determinada dirección: 6 votos
no, el de él sí, luego gana el sí, dijo Lincoln. Es el rigor si se quiere excesivo
del régimen presidencial, que como decía el profesor Planchart ayer en su con-
ferencia, resulta un tanto disminuido por el acomodamiento de mecanismos de
cierto parlamentarismo como es el del Consejo de Ministros.
Así presentaría yo, en este ensayo comparatista, aquel primer principio
fundamental de bases para las particularidades del derecho administrativo al-
rededor de esta noción del sistema presidencial.
5. El segundo gran principio de bases constitucionales del derecho admi-
nistrativo es el relacionado con la definición de un régimen federalista y de
un régimen centralista o unitario. En Venezuela, el artículo 2? y el artículo 99
de la Constitución definen ese carácter federal, mientras que en Colombia la
Constitución de 1886, que va a celebrar dentro de poco sus 100 años, preci-
samente en la Constitución que hace réplica a un antiguo régimen federal que
existió, sobre todo en una forma más acusada, a partir de 1863; esto da para
el derecho administrativo consecuencias muy importantes, naturalmente. Se crea
una necesidad en el régimen federal de definir en la Constitución las compe-
tencias nacionales, enfrente de las competencias departamentales y municipales,
en el lenguaje colombiano, porque todo aquello tiene que ser directamente tra-
tado en la Constitución, o en muy buena parte; mientras que en un sistema
centralista o unitario, la Constitución puede ser más escasa en normas y las
leyes vienen a desarrollar esos principios, como por ejemplo, en relación con
el sistema tributario, lo explicaba hace unos momentos el profesor Juan Rafael
Bravo.
Esta es una diferencia en cuanto a bases del derecho administrativo que
emana de la Constitución directamente, y que es fruto de la opción por un
régimen federal o por un régimen centralista o unitario. Igualmente, se en-
cuentra, lo digo de paso, la idea del Distrito Federal en el artículo 12 de la
Constitución de Venezuela; en Colombia el artículo 199 se refiere a un régimen
particular de Bogotá, pero sin que haya requerimiento de que la organización
de la ciudad capital, en un régimen centralista como el colombiano, deba apa-
recer en la Constitución, mientras que, me parece a mí, en un régimen federal
sí hay necesidad de definir directamente en la Constitución el carácter de esa
ciudad sede de los poderes nacionales.
En síntesis, porque naturalmente todo esto supondría unos desarrollos ma-
yores, yo me permitiría dejarles esta inquietud expresada en lo siguiente: lo
que puede uno llamar "derecho local”, o sea el conjunto de normas dispuestas

207
por las autoridades seccionales y locales, en un régimen centralista o unitario
como el colombiano, es eminentemente un campo del derecho administrativo,
porque esas autoridades no pueden producir normas sino de naturaleza adminis-
trativa. En cambio, en un sistema de carácter federal, ese derecho local no so-
lamente es más amplio en cuanto a la cantidad de normas, sino que la sustan-
cia de esa normatividad envuelve normas de carácter legislativo, o sea sobre
temas distintos de las materias puramente administrativas. Ese es un gran con-
traste que le da una dimensión al derecho administrativo diferente, según el
partido que se tome sobre la organización federal o sobre la organización cen-
tralista.

6. En tercer lugar el otro gran principio orientador de bases particulares

del derecho administrativo es el ejercicio de la potestad reglamentaria, consa-
grado en la Constitución colombiana, en el artículo 120.3, y en la Constitución
venezolana en el artículo 190, numeral 10, consecuencia (y en esto encontra-
ríamos la formulación de Vedel) de ese principio más general de la ejecución
de las leyes, que está en la Constitución colombiana en el artículo 120.2, y en
la Constitución venezolana en el 190, número 1.
Aquí, pues, debe hacerse la consideración anterior del ejercicio de ese
poder reglamentario, que en el caso de Venezuela, si no me equivoco, está con-
dicionado a hacerse en Consejo de Ministros, mientras que en Colombia los de-
cretos de carácter reglamentario los firman directamente el Presidente y el mi-
nistro correspondiente, sin necesidad de deliberación siquiera en el seno del
Consejo de Ministros.

Igualmente, como principio general dentro de este tercero de ejecución de

las leyes y de potestad reglamentaria, debe tenerse en cuenta esa extensión
sustancial normativa de la potestad reglamentaria, en razón de la existencia de
leyes que expanden ese poder reglamentario, en una terminología que no sé
cuál será expresamente en Venezuela, de leyes cuadros, de leyes orgánicas, para
hablar en mi país de las leyes que significan, de suyo, una ampliación de la
capacidad normativa del Presidente de la República. Fenómeno que tuvo su
punto más acusado en la Constitución francesa de 1958, que ustedes recuer-
dan, se planteó en términos de producir una "revolución jurídica”, para que el
principio fuera la disposición normativa por el legislador; revolución jurídica
que, como en el nombre de una obra literaria famosa relacionada con la guerra,
tampoco tuvo lugar, según las conclusiones de un coloquio en el año de 1978,
y que examinó en Francia ese resultado de 20 años, llegando a la conclusión
de que no se había producido tal revolución y que, en cierta forma, en la prác-
tica, los términos de relación ley-reglamento se conservaban como habían fun-
cionado anteriormente.

208
 Estos, considero yo, podrían ser tres presupuestos particulares de bases del
derecho administrativo tomadas de la Constitución. Ahora podemos hacer un
recorrido sobre ciertos capítulos, sobre las partes fundamentales del derecho ad-
ministrativo a ver de ellos qué encontramos directamente en la Constitución,
como para decir que en determinado capítulo hay una base constitucional ex-
presada de determinada manera, con cierto alcance que acá le damos.

7. El derecho administrativo, como ustedes todos lo saben, es el derecho

de la organización del Estado, particularmente en su rama ejecutiva o admi-
nistrativa, y de su actividad; claro que los términos pueden ser un poco más
amplios por la diversidad de actividades que pueden asignarse a cargo del Es-
tado, y aun de la Administración. Por eso en ese primer capítulo en el cual
hacemos una reflexión de qué hay en la Constitución directamente sobre orga-
nización administrativa, es lógico que encontremos distintas normas que se re-
fieran a esos principios de organización. En primer término, la designación de
las autoridades administrativas; para estar en nuestro campo, no designemos al
Presidente y a los ministros como autoridades políticas, sino sigámoslos men-
cionando en términos de autoridades administrativas por las funciones que de-
sempeñan. El Consejo de Ministros que ya mencioné, su consagración consti-
tucional en Venezuela y la importancia de las funciones que tiene, que condi-
ciona, si no me equivoco, el ejercicio de la potestad reglamentaria, según lo
dije. También las bases de la organización descentralizada por servicios, lo que
en algún lenguaje se llama "institutos autónomos”, por ejemplo, en el artículo
230 de la Constitución de Venezuela.
En Colombia quizá haya más normas dedicadas a esta organización admi-
nistrativa; al final, en una pequeña síntesis, trataré de dar la explicación, pero
si alguno quiere alguna guía sobre esto, estaría, por ejemplo, el artículo 76,
numeral 9, que da una cierta noción de estructura administrativa, cuáles son los
órganos principales de la organización administrativa. También la administra-
ción descentralizada en Colombia está consagrada en términos de descentrali-
zación por servicios, consagrada de manera muy enfática, inclusive mencionan-
do los distintos tipos de los institutos autónomos, para emplear el vocabulario
del artículo 230 de la Constitución venezolana. La Constitución colombiana habla
directamente de establecimientos públicos, de empresas industriales y comercia-
les del Estado, y de sociedades de economía mixta, como especies de ese fenó-
meno general de empresas públicas, o entidades descentralizadas, o institutos au-
tónomos, nombres todos genéricos que quieren apuntar hacia ese fenómeno
general.
Igualmente, en la Constitución colombiana en relación con esos principios
de organización administrativa encontramos normas de delegación de funciones
presidenciales, en los artículos 135 y 181, que le permiten al Presidente produ-

209
cir un fenómeno como de cascada que haga descender atribuciones suyas hacia
los colaboradores; luego, ya es fenómeno de ley, que descienda de los minis-
terios hacia otros funcionarios. Además, hay una facultad interesante en Co-
lombia del Presidente en esta materia de organización administrativa: es la dis-
tribución de negocios administrativos; o sea, que la ley crea las funciones de
los distintos organismos, pero le está atribuido directamente al Presidente la
posibilidad de que coloque en una de esas casillas una función, la pase a otro
lugar en razón de la afinidad de los negocios, cosa que pueda dar bastante
flexibilidad para ir redistribuyendo los servicios entre los distintos despachos
sin necesidad de que haya una ley que reordene los ministerios. N o es muy uti-
lizada entre nosotros, episódicamente se hacen pequeños ajustes de ese funcio-
namiento ministerial a través del ejercicio de esta facultad del artículo 132.
Viene también el 120.21, una facultad de crear cargos y designar funciones
concretas que es fruto de una reforma constitucional de 1968, que se preocupó
bastante de esos temas constitucionales y administrativos.

8. Hagamos sobre el capítulo de la actividad administrativa algunas pocas

notas. Este es un capítulo muy amplio del derecho administrativo, ustedes !o
saben bien; allí se ponen muchas cosas; en primer término, lo relacionado con
el orden público, fuente de la noción de poder de policía. En el artículo 43
de la Constitución de Venezuela se menciona el orden público como limitativo
de derechos, si sería esa la única fuente de ese poder de policía administrativo
o existen otras disposiciones de carácter constitucional. En Colombia los textos
son más directos en relación con este poder de policía. El artículo 120 de la
Constitución, numeral 7, habla, como responsabilidad del Presidente, de conser-
var el orden público y restablecerlo cuando fuere turbado; la jurisprudencia ha
hecho nacer de allí ese poder policivo del Presidente con carácter administrativo.
En relación con la actividad de servicio público hay coincidencia en las dos Cons-
tituciuues, parcial en cuanto a ese elemento de continuidad de los servicios
públicos, que es un elemento que perdura en esa concepción del servicio pú-
blico tan maltratada por cierta doctrina, como es en el caso colombiano en el
artículo 18 de la Constitución, la prohibición de la huelga, y en Venezuela en
el artículo 92 la posibilidad de que la ley limite el ejercicio del derecho de
huelga en los servicios públicos. En el artículo 104 de la Constitución vene-
zolana se encuentra una referencia a los servicios al público, al servicio del
público, por ejemplo de carreteras, ferrocarriles, etc., y en el 136-17 una re-
ferencia a que los servicios de salud pública pueden ser nacionalizados, o sea,
cambiar de nivel político administrativo. En derecho colombiano hay otras re-
ferencias a servicios públicos en la idea de una mayor capacidad de interven-
ción del Estado; es decir, allí con cierto sentido más jurídico, en el artículo 39,
que le permite al Estado inspeccionar, reglamentar tarifas de servicios públicos.

210
En la idea de que servicio público traduce una mayor capacidad de intervención
del Estado, que en Colombia, se desdibuja ese significado especial por la con-
sideración de que existe un texto de intervención del Estado en la economía y
en las actividades privadas, mucho más amplio, que no condiciona esa inter-
vención, a que sean calificadas esas actividades de servicios públicos.
En tercer lugar, hay una función de inspección que destaco por algunas con-
secuencias que luego atribuyo en el balance general comparativo, que en el de-
recho venezolano se manifiesta en el artículo 65 en la inspección de cultos re-
ligiosos, de acuerdo con la ley. En derecho colombiano esa función digamos de
inspección, manifestación de una actividad administrativa, está en otras normas,
inclusive dando lugar a la teoría de decretos autónomos, ejercicio de funciones
presidenciales propias no subordinadas a la ley; en materia educativa, en el
artículo 120.12 de la Constitución colombiana hay esa consagración de ese poder
normativo autónomo, en relación con instituciones de utilidad pública en el
120.19, en el 120.15 una facultad de inspección sobre establecimientos de cré-
dito y sociedad comerciales, y lo que ayer nos mencionaba el profesor Aldana
Duque, el artículo 120, numeral 14, de la Constitución, relacionado con funcio-
nes de intervención presidenciales en el banco de emisión y en las entidades de
ahorro, texto que, digo de paso, se erigió en mi país, por un error de la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia, en una especie de abceso jurídico, que
fue creciendo, y por el empleo de una palabra y contra su concordancia con
otros textos constitucionales, la jurisprudencia derivó un pretendido poder le-
gislativo del Gobierno, en esos casos. Allí hubo un interesante enfrentamiento
en la tesis de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; por for-
tuna, creo yo, se ha impuesto la tesis del Consejo de Estado, que ha analizado
esos poderes en términos de funciones administrativas y no legislativas. Aquel
fenómeno de "bola de nieve” que se dio con la interpretación de la Corte Su-
prema de Justicia, estaba a punto de crear un gran desequilibrio de poderes en
la medida en que se interpretaba que todo lo atinente al "ahorro” era facultad
exclusiva del Ejecutivo, en la cual no podía intervenir la ley. Y ustedes saben
la amplitud del concepto de ahorro en lo económico; así se podía crear ese fe-
nómeno de desequilibrio de poderes o alrededor de la interpretación de lo que
es ahorro, que limitaría, en muy buena parte, la vida económica, determinada
por normas gubernamentales sin intervención del Congreso, desafiando todos
los principios de separación de poderes y de reserva legislativa en ciertos campos.

En otro capítulo, el de libertades y derechos, el Ejecutivo se mueve dentro

de ese papel de ejecución de la ley, de potestad reglamentaria, o sea, opera
allí ese criterio de base que señala Vedel; sin embargo, en la Constitución co-
lombiana hay dos normas que se han interpretado como concediéndole al go-
bierno un poder de reglamentación autónoma de ciertos derechos. En el artículo

211
46 de la Constitución colombiana está la posibilidad, según lo ha interpretado
la jurisprudencia, de que el Ejecutivo reglamente el derecho de reunión; así
está hoy en día en Colombia, reglamentado por normas del Ejecutivo, no de
ejecución de ninguna ley sino normas propias, a través de los llamados regla-
mentos autónomos; luego, en el artículo 39, se ha encontrado también una
fuente de ese tipo de actos reglamentarios en relación con la inspección de
profesiones y oficios. En derecho colombiano y no en derecho venezolano,
habría una función administrativa en este tema en relación con libertades y
derechos.
9. El capítulo sobre función pública, devuelve actividades gubernamen-
tales, dentro del cumplimiento de las leyes, dentro de la ejecución de las leyes,
dentro de los límites que son propios de la acción administrativa. Allí estaría
la mención que hacen las dos constituciones hacia las facultades presidenciales
de nombramiento de ciertos funcionarios. No cito las normas porque son sufi-
cientemente conocidas en los dos derechos; ellas serían, digamos, la contribu-
ción constitucional base de este capítulo del derecho administrativo sobre función
pública. No hago referencia a otras normas de carrera administrativa, de inha-
bilidades, de inelegibilidades, puesto que operan dentro de la técnica anterior de
que deben estar dispuestas por la ley, y el Ejecutivo solamente actúa en ejer-
cicio de la potestad reglamentaria.
1 0 . Pasamos rápidamente al tema de los contratos y encontramos allí tam-
bién similitudes en los dos derechos. La consagración constitucional en los dos
de la representación contractual del Estado, que trae el derecho venezolano en
el artículo 190, numeral 15, referido a los contratos de interés nacional; en Co-
lombia de manera más general en el artículo 76, numeral 11, y en el artículo
120, numeral 13. Esta constitucionalización digamos así, de esta representación
contractual, por lo menos en Colombia crea ciertos problemas, en cuanto a !a
posibilidad de celebración de contratos por otros organismos que no dependen
de la administración, contratos del Congreso, de la República, contratos de la
Contraloría General, contratos de Procuraduría; tal vez este rigor constitucional
en este aspecto crea luego esas otras inquietudes.
En la Constitución venezolana encuentra uno normas sobre contratos, nego-
ciación de empréstitos atribuidas al Presidente en el artículo 190.13, en rela-
ción con los contratos de interés nacional en el artículo 126, y en algunas nor-
mas sobre las concesiones, fruto, pienso yo, de la evolución venezolana en el
campo de los recursos naturales.
11. Rápidamente, como lo impone el rigor del reloj, en relación con los
bienes, otro capítulo del derecho administrativo, quizás nos encontramos en
que fuera de las normas de contratación no existen en la Constitución otras
disposiciones; fuera de la distribución de bienes entre los distintos niveles: na-

212
cional, estatal y municipal, con una norma curiosa en Colombia: la protección
de los bienes de los Departamentos y de los Municipios, en el artículo 183 de
la Constitución, en términos de propiedad privada; invoca esa disposición la
garantía constitucional de la propiedad privada de los particulares para exten-
dérsela a bienes de los Departamentos y de los Municipios, lo cual tiene una
explicación histórica que no creo del caso mencionar en el momento.
Para terminar, las apreciaciones sobre dos puntos finales, comenzando por
la responsabilidad. La Constitución venezolana define la responsabilidad den-
tro de los elementos fundamentales del Estado, exige que sea responsable (ar-
tículo 39). Habla también, en el artículo 121, de la responsabilidad por abuso
del poder y violación de la Ley, que ya nos va insinuando el contencioso-admi-
nistrativo de anulación, de plena jurisdicción, por lo menos en relación con el
lenguaje en la materia del derecho colombiano; en el artículo 46 también apa-
recen aquellas menciones de nulidad y responsabilidad. La responsabilidad espe-
cial de los ministros en el artículo 196 de la Constitución. En Colombia una
norma genérica que puede ser, por lo menos, en principio, equivalente, se encuen-
tra en el artículo 20 de la Constitución, que habla de la responsabilidad gene-
ral de las autoridades; también existe el artículo 16 que ha sido, en la juris-
prudencia del Consejo de Estado, utilizado como fuente directa de la respon-
sabilidad del Estado por falla en los servicios públicos.
Sobre esta interpretación del Consejo de Estado me he permitido decir que
allí quizás exista un error, puesto que la Constitución en Colombia normal-
mente no consagra derechos subjetivos sino hace declaraciones de carácter polí-
tico y hay necesidad de que venga la ley para que, al desarrollar esos princi-
pios de esa declaración, erija realmente determinadas hipótesis en derechos sub-
jetivos. Así que, como lo dice algúnConsejero, tal vez es una fuente apenas
mediata pero noinmediata de la responsabilidad en Colombia este artículo 16
que ordena que el Estado debe proteger la vida, honra y bienes de las personas.
12. El último capítulo, el de los principios de la justicia administrativa:
en el artículo 220 de la Constitución venezolana está lo relacionado con la nu-
lidad de los actos que hayan sido realizados por razón del empleo de la fuerza,
directa o indirectamente; en el artículo 215 las atribuciones de la Corte Su-
prema de Justicia, en el numeral 6, sobre nulidad de reglamentos, numeral 7,
sobre nulidad de actos administrativos que creo son las bases del contencioso-
ádministrativo. En Colombia, por la existencia de una jurisdicción especial
contencioso-administrativa, que encabeza el Consejo de Estado según el mode-
lo francés que se ha adoptado allí, las normas constitucionales son un poco
más abundantes en esta materia, por lo menos aquéllas que como el artículo
137 y el 141 se refieren a la organización del Consejo de Estado. Inclusive;
en el artículo 193 que está allí, perdido, mal ubicado en relación con el tema

213
que trata, se habla de la suspensión de los actos administrativos, y luego del
valor de las ordenanzas de las Asambleas Departamentales y de los acuerdos de
los Concejos Municipales, que existen mientras no sean suspendidos o anulados
por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.
13. Hemos hecho, a vuelo de pájaro, este recorrido sobre distintos ca-
pítulos del derecho administrativo para tratar de encontrar a cuáles normas de
carácter constitucional les podemos atribuir el carácter de servir de bases con-
cretas del derecho administrativo en derecho venezolano y en derecho colom-
biano. La comparación entre los dos, de manera tentativa, preliminar, son el
fruto de estas Jornadas, que precisamente deben permitirnos este acercamiento
y algunas conclusiones.
De mi parte serían las siguientes: en primer término, creo que hay una
gran similitud en las bases concretas del derecho administrativo entre la Cons-
titución colombiana y la Constitución venezolana, en buena parte con un mismo
fenómeno de extensión. Sin embargo, hay algunas diferencias entre ese prin-
cipio de similitud, por los mayores poderes autónomos en el derecho admi-
nistrativo colombiano por parte del Presidente de la República como conse-
cuencia de esas funciones de inspección que señalé. En cambio, el derecho ve-
nezolano es más abundante en normas constitucionales sobre la organización te-
rritorial, consecuencia lógica de que ha optado por el sistema federal. En tercer
lugar, la mayor abundancia de normas en el derecho colombiano en relación
con la organización administrativa nacional tiene una explicación histórica muy
fácil; estas normas, en buena parte, han sido introducidas por una reforma
constitucional de 1968, que tuvo como uno de sus centros de preocupación el
llevar a la Constitución una serie de principios sobre organización administrativa
central y descentralizada por servicios que antes no estaban suficientemente claros
en el ambiente jurídico colombiano o creaban polémicas que la reforma consi-
deró del caso eliminar.
Como último punto, la conclusión general: efectivamente hay muchas más
bases para el derecho administrativo en las constituciones, que para cualquier
otro derecho. Comparemos ron el derecho civil, mencionemos simplemente el de-
recho internacional, y el derecho penal, a pesar de que todos ellos emanan de
normas muy concretas de la Constitución; sin embargo, es más abundante la
normatividad constitucional en relación con campos que son del dominio del
derecho administrativo. Al fin de cuentas —como decíamos al comienzo de la
disertación— el derecho administrativo es el derecho de la organización de una
rama del poder público y de su actividad y éstos, los cánones jurídicos, exigen
que esté dispuesto, por lo menos en muy buena parte, desde la propia Cons-
titución.
Muchas gracias.

214
 ¿HACIA DONDE VA EL DERECHO ADMINISTRATIVO?

Dr. Carlos E. Delpiazzo (*)

SUMARIO:

I) PROPOSITO. Homenaje a un administrativista destacado. II) MARCO

CONTEXTUAL. Transformaciones del Derecho Administrativo en el marco de la
evolución del Estado de Derecho. III) DESAFIOS ACTUALES. A) Derecho
Administrativo y Derecho Privado. B) Derecho Administrativo y buen gobierno.
C) Derecho Administrativo y ética. D) Derecho Administrativo y globalización.
E) Derecho Administrativo y nuevas tecnologías. IV) REAFIRMACION DE LO
ESENCIAL. Revalorización de la servicialidad administrativa centrada en la
persona del administrado.

( *)
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental
del Uruguay. Profesor de Derecho Administrativo, Profesor de Informática Jurídica y de Derecho
Telemático, y Director del Instituto de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de dicha
Universidad. Profesor de Derecho Administrativo, Director del Programa Master de Derecho
Administrativo Económico (PMDAE), y Profesor de Derecho Informático en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Montevideo. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública
(España). Profesor Visitante de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de
Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario Visitante de la Universidad Católica de Salta
(Argentina). Autor de varios libros y múltiples trabajos sobre temas de su especialidad. Miembro del
Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la
Universidad Notarial Argentina, de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, de la
Asociación de Derecho Público del Mercosur, de la Asociación Andrés Bello de juristas franco
latino americanos, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, y de la Asociación
Internacional de Derecho Administrativo. Secretario General del Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo.
I) PROPOSITO

Tuve el gusto -más bien, el honor- de conocer al Profesor Jaime Vidal

Perdomo en ocasión de su visita a Montevideo en diciembre de 1982, en
oportunidad de celebrarse un importante Congreso Internacional de Derecho
Administrativo en el marco de los múltiples homenajes realizados con motivo del
centenario de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de la República, que se había cumplido en el
año 1978.

En ese magno evento, el Profesor Jaime Vidal Perdomo pronunció una

brillante conferencia sobre la “Responsabilidad del Estado por actividad
administrativa” (1) y yo asistí a ella como flamante integrante del Instituto de
Derecho Administrativo -que hoy me toca presidir- en virtud de haber obtenido
pocos meses antes, en junio de 1982- mi graduación académica como Profesor
Adscripto de Derecho Administrativo.

El interés despertado por sus comentarios, particularmente en cuanto a la

comparación entre el sistema de la responsabilidad en el Derecho Civil y en el
Derecho Administrativo -sobre el que he tenido oportunidad de coincidir en libro
reciente (2)- me motivó a la lectura de su obra clásica de “Derecho Administrativo”
(3)
, alguna de cuyas ediciones posteriores me precio de conservar con cálida
dedicatoria de su autor.

Recuerdo de aquella primera aproximación a la obra del Profesor Jaime

Vidal Perdomo su referencia, siguiendo a Georges VEDEL, a lo que llama los
“problemas genéticos” del Derecho Administrativo como ciencia (4).

Es que la permanente mutación que caracteriza a nuestra disciplina (5)

obliga a repensarla permanentemente y, a partir de sus cimientos, procurar
respuestas a las múltiples interrogantes que los nuevos tiempos plantean, como lo
ha hecho la prestigiosa escuela colombiana del Derecho Administrativo, de la
mano de juristas de la talla de Libardo RODRIGUEZ RODRIGUEZ (6) y Jaime

( 1)
Jaime VIDAL PERDOMO - “Responsabilidad del Estado por actividad administrativa”, en
“Congreso Internacional de Derecho Administrativo” (Universidad de la República, Montevideo,
1983), pág.85 y sigtes.
( 2)
Carlos E. DELPIAZZO - “Estudios sobre la responsabilidad de la Administración” (U.M.,
Montevideo, 2009), págs. 28 y sigtes. y 41 y sigtes.
( 3)
Jaime VIDAL PERDOMO - “Derecho Administrativo” (Temis, Bogotá, 1985), 8ª edición.
( 4)
Jaime VIDAL PERDOMO - “Derecho Administrativo” cit., pág. 5.
( 5)
Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Uruguayo” (Porrúa - UNAM, México,
2005), pág. 10.
( 6)
Libardo RODRIGUEZ RODRIGUEZ - “Derecho Administrativo” (Temis, Bogotá, 2008),
16ª edición; y “Derecho Administrativo Colombiano” (Porrúa - UNAM, México, 2004).
Orlando SANTOFIMIO GAMBOA (7), dilectos amigos, autores de obras
importantes para nuestra común disciplina.

A indagar en los desafíos actuales que suscita el Derecho Administrativo de

nuestros días, se dedicarán los párrafos siguientes, escritos en homenaje a quien
con justeza podemos llamar Maestro, en la medida que su enseñanza ha dejado
huella en todos quienes formamos parte de la numerosa familia administrativista
iberoamericana.

II) MARCO CONTEXTUAL

El Estado de Derecho es un presupuesto jurídico necesario del Derecho

Administrativo. Por eso, el desarrollo del Derecho Administrativo -al menos, tal
como lo concebimos actualmente- está vinculado a la evolución del sometimiento
del Estado al Derecho.

Superada la etapa del Estado absolutista, asociado al mercantilismo, el

Estado de Derecho emerge presidido por la idea del gobierno de las leyes y no de
los hombres y caracterizado por la sujeción del Estado a la ley y el reconocimiento
de los derechos subjetivos de los ciudadanos (8).

Pero el Estado de Derecho no es una obra acabada ni ha permanecido

inalterado sino que, por el contrario, ha experimentado importantes
transformaciones en el devenir del tiempo (9).

La primera época corresponde al llamado Estado liberal de Derecho o

Estado juez y gendarme, caracterizado por ser abstencionista en lo jurídico
(limitado primordialmente a los fines primarios de brindar justicia y seguridad) y no
intervencionista en lo económico.

En el mismo se afirman los derechos fundamentales de primera generación,

es decir, las llamadas libertades individuales.

( 7)
Jaime Orlando SANTOFIMIO GAMBOA - “Tratado de Derecho Administrativo”
(Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003), 3ª edición, 4 tomos.
( 8)
Alberto Ramón REAL - “El Estado de Derecho”, en Estudios Jurídicos en memoria de
Eduardo J. Couture (Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Montevideo, 1957), pág. 585 y sigtes.; y “Estado de Derecho y humanismo personalista”
(F.C.U., Montevideo, 1974), pág. 95 y sigtes.
( 9)
Carlos E. DELPIAZZO - “Transformaciones del Derecho Administrativo”, en Víctor
HERNANDEZ MENDIBLE (Coordinador) - “Derecho Administrativo Iberoamericano, 100 autores en
homenaje al Posgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello”
(Ediciones Paredes, Caracas, 2007), tomo 1, pág. 417 y sigtes.; y “Pasado, presente y futuro del
Derecho Administrativo”, en Rev. Argentina del Régimen de la Administración Pública (Buenos
Aires, 2007), Año XXIX, Nº 348, pág. 243 y sigtes.
 Como consecuencia de la crisis experimentada por el Estado liberal en la
segunda mitad del siglo XIX, comienzan a aplicársele correctivos en lo político,
con proyecciones en lo económico y social.

A raíz de tales cambios, se inicia una segunda época, correspondiente al

denominado Estado social de Derecho (10), el cual, a diferencia del anterior, se
caracteriza por abandonar el abstencionismo en lo jurídico (encarando fines
secundarios) y por ser intervencionista en lo económico.

Según se ha destacado, la diferencia básica entre el Estado liberal y el

Estado social de Derecho radica en que, mientras en el primero se trata tan sólo
de ponerle vallas al Estado sin fijarle obligaciones de signo positivo, en el
segundo, sin dejar de mantener las vallas, se le agregan finalidades y tareas. A su
vez, la identidad básica entre ambos reside en que el segundo toma y mantiene
del primero la sumisión del Estado al Derecho y el respeto por los derechos
individuales, avanzando en la adopción de medios de control efectivos (11).

No obstante, el Estado social de Derecho no sólo asume el respeto y

garantía de las libertades individuales sino que avanza hacia los derechos
fundamentales de segunda generación, promoviendo los derechos económicos,
sociales y culturales.

En la medida que el Estado social de Derecho tampoco se ha dado de

modo estático en el espacio y en tiempo, aún a riesgo de incurrir en una
simplificación excesiva de una realidad cambiante, puede decirse que el devenir
del mismo permite su disección en sucesivos momentos.

Así, puede identificarse una etapa prestacional (12), caracterizada por una
presencia estatal creciente en la producción de bienes y servicios para la
colectividad.

Avanzando sobre ella, es posible identificar una etapa conformadora del

orden económico y social (13), en la que, a través de la planificación como
instrumento técnico, el Estado penetra en la vida social procurando transformar la
realidad que es en atención a un deber ser presidido por exigencias básicamente
axiológicas de justicia social.

( 10)
José Aníbal CAGNONI - “Estudios sobre el Estado Democrático y Social de Derecho”
(Montevideo, 1989), pág. 29 y sigtes.
( 11)
Agustín A GORDILLO - “Tratado de Derecho Administrativo” (F.D.A., Buenos Aires,
1997), tomo I, 4ª edición, págs. III-42 y III-43.
( 12)
Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Especial” (A.M.F., Montevideo, 2009),
volumen 1, 2ª edición actualizada y ampliada, pág. 487 y sigtes.
( 13)
Héctor BARBE PEREZ - "Adecuación de la administración conformadora del orden
económico y social a las exigencias del Estado de Derecho", en Perspectivas del Derecho Público
en la segunda Mitad del Siglo XX (Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1969),
tomo V, pág. 21 y sigtes., y en Rev. Derecho, Jurisprudencia y Administración (Montevideo, 1967),
tomo 65, pág. 1 y sigtes.
 Más adelante, sin abdicar de la procura del bienestar de los habitantes, el
Estado social de Derecho ingresa en una crisis determinante de los denominados
procesos de reforma del Estado (14), impuestos por el propio peso de un Estado
que devino demasiado gravoso para la sociedad (15) y que se ha visto incidido por
los procesos de descentralización y por el desenvolvimiento del Derecho de la
integración.

Al decir de Tomás Ramón FERNANDEZ, “Mientras los procesos de

integración recortan por arriba el ámbito tradicional de despliegue del Estado, la
demanda de descentralización surgida en su interior hace otro tanto desde abajo.
Dos movimientos, pues, de signo aparentemente contradictorio -aunque, muy
probablemente, son efectos de una misma causa- que han contribuido a cambiar
la fisonomía tradicional de los viejos Estados-Nación” (16).

También el progreso tecnológico está cambiando la realidad del quehacer

de la Administración y su relacionamiento con los integrantes de la sociedad (17).

Es así que se asiste a una etapa de transformaciones, signada por la

aparición de una serie de institutos, tales como privatizaciones, desestatizaciones,
medidas de desburocratización y desregulaciones (18), tendientes -en su recta
aplicación- a revalorizar el carácter vicarial del Estado, su ser para otros, para que
los componentes del cuerpo social puedan alcanzar plenamente sus fines propios
(19)
. Ello ha dado lugar a que algunos autores hablen de un Estado subsidiario (20),
también llamado neoliberal por su característica de mostrar una presencia en lo
económico más reguladora pero menos interventora, conformadora y directamente
prestacional que, sin renunciar a su rol de garante de la justicia social y gerente

( 14)
Agustín A GORDILLO - “Tratado de Derecho Administrativo” cit., tomo I, 4ª edición, pág.
II-11.
( 15)
Pierre RONSANVALLON - “La crisis del Estado providencia” (Civitas, Madrid, 1995),
pág. 31 y sigtes.; y Sabino CASSESE - “La crisis del Estado” (Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2003, pág. 31 y sigtes.
( 16)
Tomás Ramón FERNANDEZ - “Panorama del Derecho Administrativo al comienzo de su
Tercera Centuria” (La Ley, Buenos Aires, 2002), pág. 94.
( 17)
Carlos E. DELPIAZZO - "Automatización de la actividad administrativa en el marco de la
reforma del Estado", en Anuario de Derecho Administrativo (Montevideo, 1998), tomo VI, pág. 17 y
sigtes.; "Marco legal de la automatización de la actividad administrativa", en Rev. Iberoamericana
de Derecho Informático (UNED, Mérida, 1998), Nº 19-22, pág. 699 y sigtes.; “La Administración y el
Gobierno electrónico”, en CD del XI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática” (Panamá,
2006); y “Telecomunicaciones y Administración”, en Fernando GALINDO (Coordinador) -
“Gobierno, Derecho y Tecnología: las actividades de los Poderes públicos” (Civitas, Madrid, 2006),
pág. 449 y sigtes.
( 18)
Carlos E. DELPIAZZO - "Instrumentos usados para la reforma del Estado en Uruguay",
en Rev. de Derecho del Mercosur (Buenos Aires, 1997), Año 1, Nº 2, pág. 67 y sigtes.
( 19)
Carlos E. DELPIAZZO - “Dignidad humana y Derecho” (U.M., Montevideo, 2001), págs.
42, 75 y sigtes., y 88 y sigtes.
( 20)
Juan Carlos CASSAGNE - “Derecho Administrativo” (Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1996), tomo I, 5ª edición, pág. 62 y sigtes.
del bien común, asume una actuación menos incisiva respecto a lo que se
considera propio de los individuos y grupos intermedios (21).

Al presente, con la dificultad que siempre implica catalogar fenómenos en

los que uno se encuentra inmerso, la realidad parece indicar que asistimos a una
superación del Estado social de Derecho, cual es el Estado constitucional de
Derecho (22), como nuevo modelo en el que la limitación del poder se expresa en
clave de garantía de todos los derechos fundamentales.

De este modo, el Estado constitucional de Derecho expresa una fórmula

cuyo elemento medular consiste en una concepción instrumental de las
instituciones al servicio de los derechos fundamentales, en la cual el principio de
juridicidad supone el sometimiento del poder no únicamente a límites formales
sino también a límites sustanciales impuestos por los principios generales y por la
eminente dignidad de la persona humana, de la que derivan todos sus derechos
(23)
.

En el mismo, sin abdicar de la tutela de los derechos de primera y segunda

generación, se advierte un reconocimiento y aseguramiento de los derechos
fundamentales de tercera generación, que incluyen el derecho a la mejor calidad
de vida, a la defensa del medio ambiente, al desarrollo, al progreso y a la paz,
entre otros.

Según la explicación de uno de sus protagonistas, el neoconstitucionalismo

no es sólo una conquista y un legado del siglo XX sino que es, sobre todo, un
programa normativo para el futuro, al menos en un doble sentido: por un lado, en
el sentido de que los derechos fundamentales reconocidos por las Constituciones
nacionales y las Cartas internacionales deben ser garantizados y concretamente
satisfechos mediante la elaboración e implementación de las técnicas de garantía
idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad de los mismos, y por otro
lado, en el sentido de que el paradigma de la democracia constitucional puede y
debe ser extendido en una triple dirección, a fin de que se garanticen todos los
derechos, frente a todos los poderes, y en todos los niveles (no sólo en el Derecho
estatal sino también en el internacional) (24).

En el entendido de que la constitucionalización del ordenamiento jurídico es

una cuestión de grado, Ricardo GUASTINI propone las siguientes condiciones

( 21)
Carlos E. DELPIAZZO - “Los derechos fundamentales y la libertad económica”, en VII
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo (FUNEDA, Caracas, 2004), pág. 59 y sigtes.
( 22)
José Luis CEA EGAÑA - “Estado constitucional de Derecho: nuevo paradigma jurídico”,
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (Konrad Adenauer, Montevideo, 2005), Año
11, tomo I, pág. 47 y sigtes.
( 23)
Luis PRIETO SANCHIS - “Constitucionalismo y garantismo”, en Miguel CARBONELL y
Pedro SALAZAR (Editores) - “Garantismo” (Trotta - UNAM, Madrid, 2005), pág. 41 y sigtes.
( 24)
Luigi FERRAJOLI - “Sobre los derechos fundamentales”, en Miguel CARBONELL
(Editor) - “Teoría del neoconstitucionalismo” (Trotta, Madrid, 2007), págs. 72 y 73.
para que el mismo se vaya “impregnando” del nuevo paradigma basado en la
eminente dignidad de la persona humana y de sus derechos inherentes (25):

a) una Constitución rígida;

b) la garantía jurisdiccional de la Constitución;

c) la fuerza vinculante de la Constitución;

d) la “sobreinterpretación” o interpretación extensiva de la

Constitución;

e) la aplicación directa de las normas constitucionales;

f) la interpretación de las leyes conforme a la Constitución; y

g) la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.

De cuanto viene de decirse acerca de la evolución del Estado de Derecho,

resulta que tres círculos concéntricos permiten graficar el avance experimentado:
mientras que un primer círculo representaría al Estado liberal de Derecho, un
segundo círculo más amplio y que comprende al primero, representaría al Estado
social de Derecho (con distintas dimensiones según su desarrollo o retracción), y
finalmente un tercer círculo, el más abarcativo, contendría a los anteriores.

Es que cada etapa del Estado de Derecho no implica la supresión de la

anterior sino su superación, y con ella la transformación en avance del Derecho
Administrativo como Derecho (parcela del ordenamiento jurídico público) y como
ciencia (disciplina que tiene por objeto su estudio) centrada en la servicialidad a la
persona (26).

III) DESAFIOS ACTUALES

Al estudiar las características del Derecho Administrativo, es habitual

analizar sus relaciones con otras disciplinas jurídicas, en función de esa condición
de “Derecho de frontera” que le atribuye el Prof. Jaime VIDAL PERDOMO (27).

Sin embargo, parece más útil examinar el impacto de algunos fenómenos

contemporáneos para perfilar la realidad actual de la disciplina en sus dos
aspectos medulares: la organización y la actividad.
( 25)
Ricardo GUASTINI - “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso
italiano”, en Miguel CARBONELL (Editor) - “Neoconstitucionalismo(s)” (Trotta, Madrid, 2005), 2ª
edición, pág. 49 y sigtes.; y Augusto DURAN MARTINEZ - “En torno al neoconstitucionalismo”, en
Rev. Estudios Jurídicos (UCUDAL, Montevideo, 2009), Nº 7, pág. 63 y sigtes.
( 26)
Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Uruguayo” cit., págs. 8 y 9.
( 27)
Jaime VIDAL PERDOMO - “Derecho Administrativo” cit., pág. 54 y sigtes.
 A) Derecho Administrativo y Derecho privado

En primer lugar, sin ingresar a la cuestión de las diferencias entre el

Derecho público y el Derecho privado con la que se inició tradicionalmente la
enseñanza de la disciplina entre nosotros (28), es incuestionable la pertenencia del
derecho Administrativo al Derecho público y, consecuentemente, su íntima
vinculación con el Derecho Constitucional.

Al respecto, recuerda Luciano PAREJO ALFONSO que “Dos frases

famosas, de dos no menos famosos iuspublicistas -el Derecho Constitucional
pasa, el Derecho Administrativo permanece, de O. MAYER, y el Derecho
Administrativo es el Derecho Constitucional concretizado, de F. WERNER-
ilustran bien sobre la estrecha relación dialéctica entre ambos derechos. Esta
relación es consecuencia de la condición de la Administración pública, en cuanto
pieza de la arquitectura del Estado-poder: instrumento fundamental para el
cumplimiento por éste de su función de integración social y, por tanto, para la
realización efectiva del orden constitucional” (29).

Sin perjuicio de lo antedicho, la observación de la realidad muestra hoy lo

que ha dado en llamarse la “huída del Derecho Administrativo” consistente en
que algunas Administraciones institucionales procuran migrar hacia el Derecho
común (30) a través de dos vías principales (31):

a) mediante la pretensión de regir su actuación por el ordenamiento

jurídico privado; y

b) a través de la constitución de formas organizativas de Derecho

privado.

En primer lugar, respecto a las “fugas regulatorias”, cabe decir que las
mismas encierran un planteo no sólo contradictorio sino sorprendente (32) ya que lo
propio de la actividad pública, regida por el principio de especialidad, no se
corresponde con el Derecho regulador de la actividad privada, presidido por el
principio de libertad. “Hay que subrayar que es la legalidad -se ha dicho- y no la

( 28)
Enrique SAYAGUES LASO - “Tratado de Derecho Administrativo” (Montevideo, 1959),
tomo I, pág. 15 y sigtes.
( 29)
Luciano PAREJO ALFONSO y otros - “Manual de Derecho Administrativo” (Ariel,
Barcelona, 1996), 4ª edición, tomo I, pág. 33.
( 30)
Carlos E. DELPIAZZO - "Actividad administrativa y Derecho privado", en Rev. de
Derecho de la Universidad de Montevideo (Montevideo, 2002), Año I, Nº 1, pág. 25 y sigtes.
( 31)
Antonio TRONCOSO REIGADA - “Privatización, empresa pública y Constitución”
(Marcial Pons, Madrid, 1997), pág. 29.
( 32)
Guillermo Andrés MUÑOZ - “Derecho público y Derecho privado en la organización de la
Administración”, en Guillermo Andrés MUÑOZ y Carlos Manuel GRECCO - “Fragmentos y
testimonios del Derecho Administrativo” (Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999), pág. 459.
libertad lo que está en la base misma de la actuación de los poderes públicos, y
que ello no es un prurito de los juristas, como alguien podría creer, sino una
exigencia indeclinable del principio democrático mismo” (33).

Es que el Derecho público está lleno de “privilegios en más” pero también

de “privilegios en menos” (34) ya que junto a un amplio contenido de régimen
exorbitante -plasmado en prerrogativas de la Administración, tales como la
presunción de legitimidad de los actos administrativos, la ejecutoriedad, la
actuación coactiva, el régimen procesal privilegiado, y la inembargabilidad de sus
bienes- impone a la Administración restricciones en su obrar a través de una
actuación formalizada y uniformizada, sometida a controles y publicidad, con fines
de garantía que no justifican su avasallamiento en aras de la sola eficiencia. En
rigor, se actúa bajo “el mito de la eficacia como pretexto y la exoneración de
controles como objetivo” (35).

Por eso, bien se ha dicho que “la supuesta huida al Derecho privado no es,
en realidad, sino una huida del Derecho” (36) ya que “se trata de escapar de todo
un ordenamiento, en concreto, huir de la legislación de contratos del Estado, del
ordenamiento jurídico en materia de selección, promoción y control del personal, y
enajenación de bienes” (37).

En segundo lugar, es dable observar también la existencia de “fugas

organizativas” impuestas con el argumento de que la buena marcha de
determinadas actividades estatales -especialmente, las de carácter económico-
requiere de unas organizaciones dotadas no sólo de cierta autonomía sino que se
rijan por criterios de tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los
resultados de su actividad, de modo de neutralizar el sobredimensionamiento de
algunas estructuras estatales, el descrédito de lo estatal y su escasa eficacia (38).

Consecuentemente, “asistimos en los últimos años a un fenómeno de

creación de entes instrumentales encargados de la gestión de amplios sectores de
la actividad de la Administración que prescinden en su actuación de normas del
Derecho Administrativo. Esta llamada huida del Derecho Administrativo ha
supuesto la utilización instrumental del Derecho privado en las relaciones de tales

( 33)
Eduardo GARCIA DE ENTERRIA y Tomás Ramón FERNANDEZ - “Curso de Derecho
Administrativo” (Civitas, Madrid, 2004), tomo I, 12ª edición, págs. 410 y 411.
( 34)
Luciano PAREJO ALFONSO y otros - “Manual de Derecho Administrativo” cit., tomo I,
pág. 341 y sigtes.
( 35)
Sebastián MARTIN RETORTILLO - “Reflexiones sobre la huida del Derecho
Administrativo”, en Rev. de Administración Pública (Madrid, 1996), Nº 140, pág. 36.
( 36)
José Manuel SALA ARQUER - “Huida al Derecho privado y huida del Derecho”, en Rev.
Española de Derecho Administrativo (Civitas, Madrid, 1992), Nº 75, pág. 399.
( 37)
José Luis VILLAR PALASÍ - “Tipología y Derecho estatutario de las entidades
instrumentales de las Administraciones públicas”, en A.A.V.V. - “Administración instrumental.
Homenaje al Profesor Manuel Francisco Clavero Arévalo” (Civitas, Madrid, 1994), tomo I, págs. 164
y 165.
( 38)
Carlos E. DELPIAZZO - “Estudios sobre la Responsabilidad de la Administración” (U.M.,
Montevideo, 2009), pág. 77 y sigtes.
entes con terceros e, incluso, en su propia organización y estructura. En síntesis,
con invocación del principio constitucional de eficacia se trata de excluir los
procedimientos de control del gasto y de la selección de contratistas y de
funcionarios. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la noción de eficacia no es
la misma cuando se trata de la gestión pública que cuando se trata de actividad
privada ya que la Administración es una entidad instrumental para el bien común y
no una mera organización lucrativa como son las organizaciones empresariales
privadas” (39).

En dicho marco, son conocidos como entes instrumentales de la

Administración aquellas personas jurídicas constituidas o creadas por una
Administración pública, dotadas de personalidad jurídica propia, y a las que se
encomienda la gestión de alguna o algunas de las competencias de titularidades
del ente matriz (40).

Así, suele hablarse de “Administración instrumental” para referirse al

“conjunto de personas jurídicas que una Administración Pública como
competencias propias crea, para la mejor consecución de sus fines y sobre la que
ejerce una posición superior de dependencia” (41).

Por lo tanto, dos son las notas esenciales que caracterizan a este fenómeno
de “instrumentalización”, a saber:

a) la personalidad jurídica propia de los entes instrumentales; y

b) su relación de instrumentalidad o dependencia con la

Administración que los crea y a cuyos fines sirven.

Por lo que refiere al primer aspecto, la “nota común en todos estos casos es
que la instrumentalización se consigue a través de la fórmula de la concesión de
personalidad jurídica” (42). La personalidad jurídica distinta formalmente de la del
Estado es el eje sobre el que gira la construcción de los entes instrumentales (43) y

( 39)
Rafael FERNÁNDEZ MONTALVO – “Régimen de contratación de la administración
instrumental”, en A.A.V.V. - “La Administración Instrumental. VIII Jornadas del Gabinete Jurídico de
la Junta de Andalucía” (Sevilla, 2005), págs. 123 y 124.
( 40)
Ángel BALLESTEROS FERNÁNDEZ – “La responsabilidad patrimonial de los entes
instrumentales de la Administración y su transmisión a la entidad matriz” en Rev. de Estudios de la
Administración Local y Autonómica (Madrid, 2006), Nº 300 – 301, pág. 565.
( 41)
José ORTIZ MALLOL – “La relación entre la entidad matriz y la instrumental: algunas
notas”, en A.A.V.V. - “La Administración Instrumental. VIII Jornadas del Gabinete Jurídico de la
Junta de Andalucía” (Sevilla, 2005), pág. 192.
( 42)
Fernando GARRIDO FALLA – “Origen y evolución de las entidades instrumentales de
las Administraciones Públicas”, en A.A.V.V. - “Administración Instrumental. Homenaje al Profesor
Manuel Francisco Clavero Arévalo” (Civitas, Madrid, 1994), tomo I, pág. 29.
( 43)
José Ignacio MORILLO-VELARDE PÉREZ – “La huída del Derecho administrativo, la
personalidad jurídicas de las administraciones públicas y el principio de eficacia. Reflexiones” en
A.A.V.V. - “Administración Instrumental. Homenaje al Profesor Manuel Francisco Clavero Arévalo”
(Civitas, Madrid, 1994), tomo II, pág. 1006.
constituye, por ende, el criterio básico para identificar la naturaleza de esa
variedad de entes (44).

Precisamente, es la utilización del concepto de persona jurídica lo que

permite a estos organismos y, paradójicamente, al propio Estado -puesto que
estos organismos son parte constitutiva del Estado (en sentido amplio)- huir del
Derecho Administrativo del Estado.

En cuanto al segundo aspecto, los entes instrumentales se caracterizan por

servir a una Administración Pública que los crea para que cumplan con un fin o
servicio propio de ésta, sometidos a su dirección y control.

Por ende, la personalidad jurídica de los entes instrumentales los convierte

en centros de imputación de situaciones y relaciones jurídicas, pero esto no evita
que el ente y el órgano estatal del cual depende constituyan un “complejo orgánico
unitario”. La relación de dependencia con respecto al órgano estatal es entonces,
y precisamente por esto, muy estrecha.

Los problemas jurídicos derivados de la generación de entidades de

Derecho privado para vehiculizar un cambio de régimen de las actividades
asignadas a Administraciones públicas son múltiples y diversos, destacándose la
inviabilidad de interponer recursos administrativos contra sus actos, la
inaplicabilidad de las normas relativas a la contratación administrativa y la
ausencia de control presupuestal, entre otros (45).

Por eso, sin que ello implique estigmatizar a las regulaciones comunes para
las actividades en competencia o la genuina actividad de sociedades de economía
mixta de Derecho privado, se impone el “retorno al Derecho Administrativo”,
advirtiendo que la aplicación del Derecho privado a la Administración es un
“espejismo” (46) y reivindicando que, en cualquier caso, la actuación administrativa,
tanto directa como indirecta, encuentra límites infranqueables en el respeto a los
derechos fundamentales y a los principios generales de legalidad, prohibición de la
arbitrariedad, objetividad y neutralidad, los cuales tienen un alcance global,
cualquiera sea la forma o el ropaje jurídico que se haya puesto la Administración.

Como lo ha destacado Jaime RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, la tarea de

garantizar los derechos de los ciudadanos requiere de una presencia pública,
mayor en intensidad que en extensión, determinante de un nuevo Derecho
Administrativo caracterizado como el Derecho del poder para la libertad. En la

( 44)
José Luis MEILAN GIL – “La funcionalidad de los entes instrumentales como categoría
jurídica”, en A.A.V.V. - “Administración Instrumental. Homenaje al Profesor Manuel Francisco
Clavero Arévalo” (Civitas, Madrid, 1994), tomo II, pág. 975.
( 45)
José Luis ECHEVARRIA PETIT - “Actuación del Estado a través de personas de
Derecho privado: la huída del Derecho público”, en Rev. de Derecho y Tribunales (Montevideo,
2007), Nº 5, pág. 121 y sigtes.
( 46)
Tomás Ramón FERNANDEZ - “Panorama del Derecho Administrativo al comienzo de su
tercera centuria” cit., pág. 23.
medida que se abren a la libertad espacios antes dominados por monopolios,
crece un nuevo Derecho Administrativo; en la medida que la Administración
procura hacer posible la libertad y la igualdad, emerge un nuevo Derecho
Administrativo; en la medida que la autotutela administrativa se compatibiliza con
la tutela judicial, aún cautelar, se desarrolla un nuevo Derecho Administrativo; en
la medida que integración y solidaridad caracterizan el modelo de Estado
moderno, se fortalece un nuevo Derecho Administrativo; en la medida que la
acción pública esté impregnada por la promoción de los derechos fundamentales,
se consolida un nuevo Derecho Administrativo (47).

B) Derecho Administrativo y buen gobierno

Sabido es que el vocablo “administración” significa etimológicamente

servicio y que, según se use en sentido objetivo o subjetivo, connota actividad y
organización. De todos esos aspectos se ocupó históricamente el Derecho
Administrativo, más allá del superado debate entre la concepción funcional, que
ponía el acento en la función administrativa como elemento definitorio, y la
concepción orgánica centrada en la Administración como sujeto.

Sin embargo, hoy el Derecho Administrativo no se ocupa sólo de en qué

consiste la administración (como obrar) y cuál es su régimen jurídico sino que
avanza en lo que refiere a cómo se administra y quiénes participan de esa labor,
cualesquiera sean.

Es así que en los últimos años se ha venido acuñando la expresión

“gobernanza” para designar el “arte o manera de gobernar que se propone como
objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero,
promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de
la economía” (según la primera acepción que consigna el Diccionario de la
Lengua Española en su 22ª edición).

Por lo tanto, gobernanza significa gobernar no sólo en base a la autoridad y

la sanción sino también en base al consenso y el diálogo entre los diferentes
actores políticos, sociales y económicos comprendidos en las cuestiones que les
afectan y compartiendo responsabilidades.

En tal sentido, la expresión “gobernanza” sugiere una toma de decisiones

colectivas basada en una amplia inclusión de quienes se vean afectados por las
mismas, junto a una necesaria coordinación. De este modo, la frontera entre lo
público y lo privado tiende a diluirse (aunque no a borrarse o desaparecer) ya que
-como bien lo ha destacado Jaime RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ- “existe un
amplio espacio de aspectos y consideraciones que son de aplicación tanto al

( 47)
Jaime RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ - “La vuelta al Derecho Administrativo. A vueltas
con lo privado y lo público”, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año IV (2005),
Nº 7, pág. 89 y sigtes.
gobierno de instituciones públicas como privadas puesto que, en ambos casos, el
arte de la dirección o del gobierno requiere de un conjunto de actitudes y aptitudes
comunes que permiten hablar de una teoría general de la dirección, gestión,
gobierno o administración según los casos, de proyección indistinta al ámbito
público y al privado” (48).

El contexto determinante de la aparición del concepto de “gobernanza” está

estrechamente relacionado con los cambios acontecidos en las últimas décadas
en el mundo. La globalización en todas sus formas, el progreso tecnológico
(particularmente en el campo de la información y las comunicaciones), el
protagonismo adquirido por las organizaciones no gubernamentales y la
concientización por la sociedad civil de su importancia, han determinado que los
gobiernos dejen de ser los únicos actores que enfrentan las grandes cuestiones a
decidir y que en la definición de estrategias aumente su interacción con una
multiplicidad de actores privados y públicos, tanto a nivel nacional como
internacional (49).

Al presente, la noción de gobernanza se asocia a las de buen gobierno y

buena administración, aspirando a colocar en el centro del sistema a la persona y
sus derechos fundamentales.

En la medida que el centro de la acción pública es la persona, el individuo

humano no puede ser entendido como un sujeto pasivo, mero receptor o
destinatario de las decisiones políticas. Como bien se ha destacado, “Definir a la
persona como centro de la acción pública significa no sólo, ni principalmente,
calificarla como centro de atención sino, sobre todo, considerarla el protagonista
por excelencia de la vida política. Aquí se encuentra una de las expresiones más
acabadas de lo que entiendo por buen gobierno, por buena administración en el
marco democrático… Afirmar que la libertad de los ciudadanos es el objetivo
primero de la acción política significa, en primer lugar, perfeccionar, mejorar los
mecanismos constitucionales, políticos y jurídicos que definen el Estado de
Derecho como marco de libertades. Pero en segundo lugar, y de modo más
importante aún, significa crear las condiciones para que cada hombre y cada
mujer encuentre a su alrededor el campo efectivo, la cancha, en la que jugar
libremente su papel activo, en el que desarrollar su opción personal, en la que
realizar creativamente su aportación al desarrollo de la sociedad en la que está
integrado. Creadas esas condiciones, el ejercicio real de la libertad depende
inmediata y únicamente de los propios ciudadanos, de cada ciudadano. El buen
gobierno, la buena administración ha de mirar precisamente a la generación de
ese ambiente en el que cada ciudadano pueda ejercer su libertad en forma
solidaria” (50).
( 48)
Jaime RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ - “El Buen Gobierno y la Buena Administración de
Instituciones Públicas” (Thomson Aranzadi, 2006), pág. 10.
( 49)
Francois GRAÑA - “Diálogo social y gobernanza en la era del Estado mínimo” (Cinterfor,
Montevideo, 2005), pág. 14.
( 50)
Jaime RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ - “El Buen Gobierno y la Buena Administración de
Instituciones Públicas” cit., pág. 34 y sigtes., 52, 54 y sigtes.
 El concepto de buena administración refiere a "la adecuada elección de los
medios y de la oportunidad de ejercicio de las competencias con relación al fin
específico que se quiere satisfacer" (51). Se trata de una nota propia de la función
administrativa ya que la misma debe cumplirse de la forma más oportuna y más
adecuada para la obtención de los fines objeto de la función pública.

Tradicionalmente vinculado al mérito (oportunidad o conveniencia) del obrar

administrativo, en rigor debe entenderse que refiere actualmente a la legitimidad
de dicho obrar. En efecto, como bien se ha destacado, “la Administración no
puede ser sino buena; si no lo es, resulta ilegítima. Esa ilegitimidad radica en no
hacer bien las cosas, es decir, en un actuar ineficaz. Esta conducta implica un
desconocimiento del principio de eficacia en sentido sustantivo”, de modo que un
acto contrario a la buena administración es un acto ilegítimo por violatorio del
principio de eficacia (52).

Por lo tanto, que se administre bien y que se gobierne con justicia no son
aspectos ajenos al actual Derecho Administrativo.

Es más: la gobernanza reconoce todos los niveles posibles, de modo que

puede hablarse de gobernanza local, nacional y aún global (53), del mismo modo
que puede hablarse de gobernanza multinivel para aludir a la situación, relaciones
y ejercicio de poderes que se verifica en el seno de los espacios integrados.

C) Derecho Administrativo y ética

En palabras de Jesús GONZALEZ PEREZ, al Derecho Administrativo le

corresponde constituirse en “garantía del comportamiento ético” (54).

Es indudable que en nuestros días se asiste al "rescate de lo ético" ya que,

hasta hace sólo unos años, el asunto de lo ético estaba relegado a la filosofía y a
la religión que, lamentablemente, dentro del escalafón de los saberes del hombre,
habían caído para muchos en desgracia, al punto que la Etica brillaba por su
ausencia -y aún sigue brillando- en muchas carreras universitarias. Es que "los
fraudes, las arbitrariedades políticas, las injusticias descaradas, las conductas
insanas y tantos otros desmanes semejantes nos han obligado a romper el

( 51)
Héctor GIORGI - "El mérito y la validez del acto administrativo. El concepto de buena
administración en la Constitución uruguaya", en Escritos Jurídicos (F.C.U., Montevideo, 1976), pág.
91.
( 52)
Augusto DURAN MARTINEZ - “Principio de eficacia y Estado subsidiario”, en “Liber
Amicorum Discipulorumque José Aníbal Cagnoni” (F.C.U., Montevideo, 2005), pág. 154.
( 53)
Benedict KINGSBURY, Nico KRISCH y Richard B. STEWART - “El surgimiento del
Derecho Administrativo Global”, en Res Pública Argentina, Año 2007, Nº 3, pág. 35.
( 54)
Jesús GONZALEZ PEREZ - "La ética en la Administración pública" (Civitas, Madrid,
1996), pág. 65 y sigtes.
silencio... Lo que importa ahora es que no sea todo un juego de palabras sino un
compromiso de conversión a la conducta ética" (55).

De ahí la lucha contra la corrupción y el propósito de neutralizar

conductas reñidas con la justicia en su más amplio sentido (56), reaccionando
frente a los riesgos de prácticas corruptas en los distintos campos de la actuación
administrativa (57).

Por corrupción suele entenderse "la utilización de potestades públicas para

intereses particulares, cualquiera que sea la forma de manifestarse, sea en
beneficio propio o de un tercero o del partido político, sea por razón de amistad o
por dinero o por otras prestaciones" (58) o, más genéricamente, como "la irrupción
del interés privado, actuando por fuera de las normas, en el recinto de lo público"
(59)
.

La reacción ante este fenómeno ha venido dada tanto desde el ámbito

interno de los Estados como desde el campo internacional, mediante normas de
conducta impuestas por los organismos multilaterales de crédito y tratados
específicos, entre los cuales merece especial destaque en nuestro continente la
Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) suscrita en Caracas el 29
de marzo de 1996.

En ese contexto, merece destacarse la vitalización del control social de la

Administración y la juridización de la ética pública como parte del Derecho
Administrativo, consistente en el explícito encuadramiento normativo del deber ser
de las conductas (60).

Con específica referencia a los funcionarios públicos, cabe constatar la

consagración de normas de distinto rango a través de las cuales, con fuerza
pedagógica y disciplinaria, se va incorporando al ordenamiento jurídico la ética
pública. Su ponderada aplicación conducirá a una mejora de la Administración
pública, dibujando con trazo firme la separación entre lo que está bien y lo que
está mal (que no se vuelve bueno porque muchos lo hagan).

( 55)
Luis Carlos BERNAL - "El cansancio de ser honrado" (Montevideo, 1999), págs. 103 y
104.
( 56)
José Aníbal CAGNONI - "Justicia y sociedad: los fenómenos de la corrupción", en Rev.
de Derecho Público (Montevideo, 1997), Nº 11-12, pág. 15 y sigtes.
( 57)
Carlos E. DELPIAZZO - "Ética en el ejercicio de la función administrativa", en Rev.
Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo (San José de Costa Rica, 2003), Nº 3, pág. 27
y sigtes.; y "Etica no exercicio da funçao administrativa", en Rev. Informativo de Direito
Administrativo e Responsabilidade Fiscal" (Curitiba, 2001), Nº 5, pág. 420 y sigtes.
( 58)
Jesús GONZALEZ PEREZ - "La ética en la Administración pública" cit., pág. 53.
( 59)
Washington ABDALA y Guillermo MACIEL - "Manual de Ciencia Política" (F.C.U.,
Montevideo, 1996), tomo II, pág. 219.
( 60)
Carlos E. DELPIAZZO - "Juridización de la ética pública", en Rev. Ius Publicum
(Santiago de Chile, 2005), Nº 15, y en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año III
(2004), Nº 6, pág. 7 y sigtes.
 D) Derecho Administrativo y globalización

Si bien tradicionalmente el Derecho Administrativo ha sido una rama del

ordenamiento jurídico acotada por las fronteras territoriales de los Estado, la
observación de la realidad actual muestra que va dejando de ser así como
consecuencia de la globalización, caracterizada por la dependencia económica
mutua entre los países del mundo ocasionada por el creciente volumen y variedad
de transacciones transfronterizas de bienes y servicios, así como de los flujos
internacionales de capitales, y por la aceleración de la difusión de las tecnologías
de las comunicaciones (61).

Según el sociólogo alemán Ulrich BECK, la globalización como proceso de

interconexión, debe distinguirse de otros fenómenos como son la globalidad y el
globalismo (62).

Por un lado, la globalidad es la conciencia de vivir en una sociedad mundial

interrelacionada, de modo que ningún país ni grupo puede vivir al margen de los
demás, lo que conduce a encarar los problemas globalmente.

Por otro lado, el globalismo se define como la concepción de acuerdo a la

cual el mercado mundial sustituye a la política, de modo que puede considerarse
una ideología caracterizada por la pretensión de llevar a cabo la superación de los
mercados nacionales por un mercado integrado mundial paralelo a la
institucionalidad estatal. Según este enfoque, la globalización de la economía
procede a través de la liberalización comercial, la desregulación de los mercados,
la privatización y, en algunos casos, la integración regional, tendiendo a la
mercantilización de las relaciones sociales y produciendo un debilitamiento del
poder de los Estados nacionales, especialmente de su poder normativo.

En cambio, “Con el término globalización se suele designar el acelerado

proceso de integración de los mercados nacionales en un gran mercado mundial”
(63)
. Cuando la frontera es el mundo -y no ya el país- “el mercado único y la
movilidad de los flujos económicos y financieros de las empresas multinacionales
han provocado la desterritorialización de las actividades y el incremento de la
competencia entre los productores y los territorios” (64).

( 61)
Mariano R. BRITO - “Globalización y Derecho Administrativo”, Rev. de Antiguos
Alumnos del I.E.E.M. (Montevideo, 2001), Año 4, Nº 3, pág. 76 y sigtes.
( 62)
Ulrich BECK - “¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la
globalización” (Paidós, Barcelona, 1998), pág. 27 y sigtes.
( 63)
Oscar SARLO - “Globalización y Derecho, sus proyecciones sobre la formación de los
juristas”, en Cuaderno de la Facultad de Derecho (F.C.U., Montevideo, 1999), Tercera serie, Nº 3,
pág. 9.
( 64)
Juan Cruz ALLI ARANGUREN - “Derecho Administrativo y globalización” (Civitas,
Madrid, 2004), pág. 309 y sigtes.
 Desde el punto de vista jurídico, este nuevo escenario no es neutro ya que
-como la mayoría de las grandes conquistas culturales, científicas y tecnológicas
que registra la historia- impone dar respuestas a situaciones nuevas y muchas
veces ambivalentes. En la medida que se trata de una realidad mundial que
exhorbita las fronteras territoriales de los países, es evidente la necesidad de
reglas comunes.

En lo que refiere específicamente al Derecho Administrativo, resulta

evidente que ha dejado de ser un Derecho exclusivamente interno (65).

En primer lugar, existe hoy un Derecho Administrativo internacional

relativo a los organismos internacionales, que no es interno a ninguno de los
países y que tampoco integra estrictamente el Derecho Internacional Público.

En segundo lugar, en el ámbito específico latinoamericano, son múltiples

los acuerdos de integración generadores de Derecho Administrativo regional.
En la génesis del sistema interamericano, suelen distinguirse tres períodos
diferenciados (66):

a) un período preinstitucional, que se remonta a la idea de Simón

Bolívar (1824) de convocar a un Congreso Continental para “obtener un sistema
de garantía que, en la paz y en la guerra, sea el escudo de nuestro nuevo
destino”, y que está jalonado por una serie de Congresos y tratados;

b) un período de consolidación institucional, pautado por la

suscripción del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (1947) y de la
Carta de la Organización de los Estados Americanos (1948); y

c) un período de revisión del sistema, en el que aparece además la

Asociación Latino Americana de Libre Comercio (1960), posteriormente
transformada en Asociación Latino Americana de Integración (1980).

Paralelamente, emergen sistemas subregionales de integración (67), tales

como el Mercado Común Centroamericano (1960), la Comunidad Andina de
Naciones (1969), el Mercado Común del Caribe o Comunidad Económica del
Caribe (1973) y, más recientemente, el Mercado Común del Sur (1991), todos los
cuales son generadores de normas jurídicas constitutivas de un ordenamiento
jurídico nuevo (68).

( 65)
Agustín A. GORDILLO - “Tratado de Derecho Administrativo” cit., tomo I, pág. V-14 y
sigtes.
( 66)
Eduardo JIMENEZ DE ARECHAGA (Director) - “Derecho Internacional Público” (F.C.U.,
Montevideo, 1994), tomo V, 2ª edición, pág. 224 y sigtes.
( 67)
Jorge E. FERNANDEZ REYES - “Curso de Derecho de la Integración” (U.M.,
Montevideo, 2006), pág. 131 y sigtes.
( 68)
Héctor GROS ESPIELL, Carlos E. DELPIAZZO y otros - “El Derecho de la Integración
del Mercosur” (U.M., Montevideo, 1999), pág. 67 y sigtes.
 En tercer lugar, es dable advertir lo que ha dado en llamarse
“convergencia de los Derechos Administrativos” (69) impuesta por la
globalización, lo que permite hablar de la formación de un “ius commune
administrativum”, que se encuentra en una constante relación de interacción con
los Derechos nacionales, en los cuales se inserta y a los cuales condiciona en
influencia recíproca (70).

En función de dicha realidad, los Derechos Administrativos nacionales se

explican cada vez más desde su integración en otros sistemas jurídicos más
complejos, que no responden a las reglas tradicionales de los ordenamientos
jurídicos estatales (71).

En tal contexto, es que se verifica el surgimiento del Derecho

Administrativo Global (72) determinado por el vasto incremento del alcance y
formas de la regulación transgubernamental y de la Administración diseñada para
enfrentar las consecuencias de la interdependencia resultante de la globalización
en áreas tales como la seguridad, el desarrollo, la protección ambiental, la
regulación bancaria y financiera, las telecomunicaciones, el comercio de productos
y servicios, la propiedad intelectual y los movimientos migratorios, entre otras. En
la medida que dichas áreas no pueden ser afrontadas suficientemente a través de
los ordenamientos nacionales, emergen sistemas transnacionales de regulación a
través de tratados y redes de cooperación, que son implementados mediante
órganos administrativos transnacionales que desarrollan función administrativa.

Dichos desarrollos han llevado a definir al Derecho Administrativo Global

como “aquél que incluye los mecanismos, principios, prácticas y los acuerdos
sociales que los respaldan y que promueven o de otra forma afectan la
accountability de los órganos globales administrativos, en particular asegurándose
de que cumplan con los estándares adecuados de transparencia, participación,
toma de decisiones razonada y legalidad, y promoviendo la efectiva evaluación de
las normas y decisiones que aprueban” (73).

( 69)
Sabino CASSESE - "El problema de la convergencia de los Derechos administrativos",
en Rev. Actualidad en el Derecho Público (Buenos Aires, 1996), Nº 5, pág. 3 y sigtes.
( 70)
Santiago MUÑOZ MACHADO - “La Unión Europea y las mutaciones del Estado”
(Alianza, Madrid, 1993), pág. 128.
( 71)
Sabino CASSESE - “La globalización jurídica” (Marcial Pons, Madrid, 2006), pág. 23 y
sigtes.
( 72)
Carlos E. DELPIAZZO - “Perspectiva latinoamericana del Derecho Administrativo
Global”, en Víctor HERNANDEZ MENDIBLE (Coordinador) - “Desafíos del Derecho Administrativo
Contemporáneo. Conmemoración Internacional del centenario de la Cátedra de Derecho
Administrativo en Venezuela” (Ediciones Paredes, Caracas, 2009); “Global Administrative Law and
Comparative Administrative Law in Latin America”, en Jaime RODRÍGUEZ ARANA y Javier
ROBALINO (Coordinadores) – “Global Administrative Law: towards the Ius Commune or a Lex
Administrativa?” (Cameron May, Londres, 2010); y “Hacia un Derecho Administrativo Global”, en
“Regulación, Supervisión y Autoridades de los Mercados Financieros. Un estudio de Derecho
Público Económico” (Lumen Juris, Río de Janeiro, 2010).
( 73)
Benedict KINGSBURY, Nico KRISCH y Richard B. STEWART - “El surgimiento del
Derecho Administrativo Global” cit., pág. 28.
 Desde el punto de vista formal, podría postularse que la conceptualización
de un Derecho Administrativo Global presupone la existencia de una
Administración global o transnacional.

Al respecto, se ha sostenido la existencia de un “espacio administrativo

global” multifacético, en el que se pueden distinguir cinco tipos de Administración
Global, a saber (74):

a) administración por parte de organizaciones internacionales

formales, como es el caso del sistema de las Naciones Unidas (ONU);

b) administración basada en la acción colectiva de redes

transnacionales de acuerdos de cooperación, como es el caso del Comité de
Basilea en materia de regulación bancaria;

c) administración distribuida llevada a cabo por reguladores

nacionales bajo tratados, redes u otros regímenes de colaboración, como ocurre
en materia ambiental;

d) administración por acuerdos híbridos intergubernamentales-

privados, como es el caso del órgano regulador de las direcciones en Internet, la
Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN); y

e) administración por instituciones privadas con funciones

regulatorias, como es el caso de la Organización Internacional para la
Estandarización (ISO).

Desde el punto de vista sustancial, en función de tal dispersión organizativa

y de fuentes, uno de los padres del Derecho Administrativo Global lo ha
caracterizado por su ser (75): difuso, plural, asociativo, y progresivo.

Tales atributos, demostrativos de que el nuevo orden jurídico administrativo

global no está consolidado todavía, no pueden hacer perder de vista la primacía
de los derechos fundamentales de la persona como guía para su desarrollo ya que
reducirlo a una técnica para resolver problemas y para amparar el ejercicio del
poder, implicaría quitarle la impronta humana que debe presidirlo (76).

E) Derecho Administrativo y nuevas tecnologías

( 74)
Benedict KINGSBURY, Nico KRISCH y Richard B. STEWART - “El surgimiento del
Derecho Administrativo Global” cit., pág. 32 y sigtes.
( 75)
Sabino CASSESE - “Il Diritto Administrativo Globale: una introduzione”; conferencia
pronunciada el 10 de enero de 2005 en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma
“La Sapienza”.
( 76)
Jaime RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ - “El Derecho Administrativo en el siglo XXI”, en
Rev. Argentina del Régimen de la Administración Pública, Circular Letter Nº 82.
 Si se mira el panorama de la reforma administrativa especialmente en
América latina (77), es posible advertir que las llamadas reformas de primera
generación refirieron a la Administración convencional o clásica y apuntaron
básicamente a la reducción de su tamaño (enfoque cuantitativo).

En cambio, las denominadas reformas de segunda generación se han

centrado en los resultados del proceder administrativo (enfoque cualitativo),
poniendo el acento en la eficacia y eficiencia de los servicios, en la reducción de la
corrupción, y en la participación ciudadana.

Al influjo de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones,

las llamadas reformas de tercera generación (78) apuntan en una doble dirección:
desde la Administración, por advertir el inmenso potencial de dichas tecnologías
para mejorar la prestación de todo tipo de servicios y la propia gestión
administrativa, y desde la ciudadanía, por la posibilidad de acceder a más y mejor
información, controlar a las autoridades, obtener trato igualitario y aumentar la
eficiencia en el uso del tiempo y demás recursos.

Es a esta tercera generación contemporánea de reformas a la que

corresponde atribuir mayor incidencia sobre el Derecho Administrativo por cuanto
ella determina el tránsito de la Administración convencional (tradicional) a la
electrónica (actual) (79) en el marco del avance hacia el Gobierno electrónico (80).

En orden a su caracterización, puede decirse que la Administración

electrónica -también llamada “ciber Administración”, “Administración virtual”,
“Administración digital”, “Administración on line” o “tele Administración”-
comprende y designa todos aquellos mecanismos e infraestructuras informáticas y
telemáticas que permiten la prestación de servicios, tanto a los ciudadanos como a
las empresas, así como los que facilitan la interconexión y la gestión integrada de

( 77)
Rafael MARTINEZ PUON - "Nuevos derroteros de la reforma administrativa en América
latina", en Rev. Iberoamericana de Administración Pública (INAP, Madrid, 2002), Nº 8, pág. 156 y
sigtes.
( 78)
Juan F. MESTRE DELGADO - “Nuevas tecnologías y Administración pública”, en
Documentación Administrativa, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003, Nº 265-
266, pág. 117 y sigtes.; y Ricardo S. PIANA - “Gobierno electrónico, organización en red y
gobernabilidad democrática”, en X Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática (Santiago
de Chile, 2004), pág. 105 y sigtes.
( 79)
Carlos E. DELPIAZZO - “Administración electrónica y tratamiento de la información”, en
anuario “Derecho Informático” (F.C.U., Montevideo, 2008), tomo VIII, pág. 524 y sigtes.; y “Las
nuevas telecomunicaciones y el tránsito de la Administración prestacional a la Administración
electrónica”, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña (Coruña, 2007), Nº
11, pág. 177 y sigtes.
( 80)
Carlos E. DELPIAZZO - “La Administración y el Gobierno electrónico”, en CD del XI
Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática” (Panamá, 2006); y “Telecomunicaciones y
Administración”, en Fernando GALINDO (Coordinador) - “Gobierno, Derecho y Tecnología: las
actividades de los Poderes públicos” (Civitas, Madrid, 2006), pág. 449 y sigtes.
los asuntos internos entre los distintos órganos y organismos que componen la
Administración (81).

Quiere decir que la noción de Gobierno electrónico es más abarcativa que

la de Administración electrónica pero, sin duda, la incluye. Ello es así porque bajo
el rótulo de Gobierno electrónico se comprende desde la provisión de servicios al
ciudadano hasta la llamada democracia electrónica como ámbito de participación
popular para la toma de decisiones.

Desde el punto de vista de la organización, el avance hacia una

Administración electrónica nos ubica ante una nueva forma de descentralización
operativa, caracterizada no desde el punto de vista jurídico sino desde la
perspectiva de lo que ha dado en llamarse "el Estado descentralizado en Internet"
(82)
mediante la coherente integración en las redes y en los servicios de
comunicaciones electrónicas del conjunto de las Administraciones públicas,
cualquiera sea su naturaleza jurídica y posición institucional.

Se trata de un sentido nuevo de la descentralización y mucho más amplio.

En efecto, mientras que desde el punto de vista jurídico, la descentralización
implica la ruptura del vínculo jerárquico (definitorio de la centralización) y su
sustitución por relaciones de control, en la especie se asiste a una extensión de su
significado, comprensiva de una dimensión social y también de aspectos de
gestión en orden a posibilitar el acercamiento de las diversas Administraciones a
todos los habitantes con independencia del lugar en que se encuentren.

Es que la gestión electrónica posibilita un modelo de arquitectura más

horizontal que vertical (como, en cambio, se muestra la organización burocrática
tradicional), que vincula y permite el acceso y la interoperabilidad sistémica de la
información de las diferentes instituciones entre sí y con los integrantes de la
sociedad.

Desde el punto de vista de la actividad administrativa, su desenvolvimiento

en forma electrónica supone, como requisito imprescindible, la automatización de
las Administraciones (83).

( 81)
Francisco Javier SANZ LARRUGA - “Las bases jurídicas de la Administración
electrónica en España: el uso de las técnicas informáticas, electrónicas y telemáticas en las
Administraciones públicas”, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, Año
2002, Nº 6, pág. 714.
( 82)
Angel SANCHEZ BLANCO - "Las Administraciones Públicas e Internet", en Separata del
Boletín Informativo del Instituto Nacional de Administración Pública (Madrid, 2001), Nº 4, pág. 7.
( 83)
Carlos E. DELPIAZZO - "Marco legal de la automatización de la actividad
administrativa", en Rev. Iberoamericana de Derecho Informático (Mérida, 1998), Nº 19-22, pág. 718
y sigtes.; y "Nuevo horizonte para la automatización administrativa en Uruguay. A propósito de la
aprobación del Decreto Nº 65/998 sobre procedimiento administrativo electrónico", en Rev.
Derecho de la Alta Tecnología (Buenos Aires, 1998), Año X, Nº 116, pág. 24 y sigtes.
 Para que la Administración electrónica sea posible, es necesario que, desde
el Derecho, se adecue el marco normativo a fin de facilitar y dar seguridad a los
intercambios (84). Según se ha destacado, “una vez aceptada la validez jurídica de
los documentos electrónicos y el reconocimiento de la firma electrónica con valor
igual entre la Administración pública y los privados, la convergencia permite a la
Administración pública comunicarse entre sus distintas dependencias y con los
ciudadanos” (85).

En efecto, documentación electrónica (86) y firma electrónica (87) son los dos
pilares fundamentales que sustentan los procedimientos (88) y actos administrativos
electrónicos (89) y, consiguientemente, la tramitación en expediente electrónico que

( 84)
Carlos E. DELPIAZZO - “¿Hacia dónde va el Derecho de Internet?”, en anuario
“Derecho Informático” (Montevideo, 2004), tomo IV, pág. 247 y sigtes.; y DELPIAZZO, Carlos E. y
VIEGA, María José, “Lecciones de Derecho Telemático” (F.C.U., Montevideo, 2004), pág. 218 y
sigtes.
( 85)
Antonio MARTINO - "E-government: la convergencia es su motor, la privacy su límite",
en Anales de las 30 Jornadas Argentinas de Informática e Investigación Operativa (Buenos Aires,
2001), pág. 508.
( 86)
Carlos E. DELPIAZZO - "Derecho Informático Uruguayo" (Idea, Montevideo, 1995), pág.
45 y sigtes.; “El documento y la firma ante las N.T.I. en Uruguay”, en XVIII Jornadas
Iberoamericanas y XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal (F.C.U., Montevideo, 2002), pág.
734 y sigtes.; "El documento electrónico frente a la integración", en VI Congreso Iberoamericano de
Derecho e Informática (Montevideo, 1998), pág. 333 y sigtes.; y "Documentación electrónica de los
negocios en Internet", en VIII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática (México, 2000),
pág. 462 y sigtes.
( 87)
Carlos E. DELPIAZZO - "Adecuación del Derecho a la necesidad de la firma
electrónica", en Informática y Derecho (Depalma, Buenos Aires, 2001), volumen 7, pág. 113 y
sigtes.; "Autenticación de las operaciones en Internet", en anuario "Derecho Informático" (F.C.U.,
Montevideo, 2001), tomo I, pág. 253 y sigtes.; "Validez y eficacia de la firma electrónica", en
Tribuna del Abogado (Montevideo, 2000), Nº 117, págs. 16 y 17; "De la firma manuscrita a la firma
electrónica: un caso de impacto de la Tecnología sobre el Derecho", en Rev. de Antiguos Alumnos
del Instituto de Estudios Empresariales de Montevideo (Montevideo, 2001), Año 4, Nº 1, pág. 76 y
sigtes.; "De la caligrafía a la criptografía", en Anales de las 30 Jornadas Argentinas de Informática
e Investigación operativa (Buenos Aires, 2001), pág. 209 y sigtes.; y "Relevancia jurídica de la
encriptación y la firma electrónica en el comercio actual", en VIII Congreso Iberoamericano de
Derecho e Informática (México, 2000), pág. 130 y sigtes.
( 88)
Carlos E. DELPIAZZO - "El procedimiento administrativo y las nuevas tecnologías de la
información", en Rev. Uruguaya de Derecho Constitucional y Político (Montevideo, 1992), tomo
VIII, Nº 48, pág. 420 y sigtes.; "Informatización de la actividad administrativa. Hacia el expediente
electrónico en Uruguay", en Rev. Actualidad en el Derecho Público (Buenos Aires, 1997), Nº 6,
pág. 3 y sigtes.; "Regulación del procedimiento administrativo electrónico", en Procedimiento
Administrativo Electrónico (O.N.S.C., Montevideo, 1998), pág. 151 y sigtes.; "Nuevo horizonte para
la automatización administrativa en Uruguay. A propósito de la aprobación del Decreto Nº 65/998
sobre procedimiento administrativo electrónico", en Rev. Derecho de la Alta Tecnología (Buenos
Aires, 1998), Año X, Nº 116, pág. 24 y sigtes.; e "Informatización del procedimiento administrativo
común", en VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática (Montevideo, 1998), pág. 776 y
sigtes.
( 89)
Carlos E. DELPIAZZO - "Acto administrativo automático", en VI Congreso
Iberoamericano de Derecho e Informática (Montevideo, 1998), pág. 943 y sigtes.; "El procedimiento
administrativo electrónico y el acto administrativo automático", en Recopilación de conferencias y
exposiciones (UTE, Montevideo, 1999), pág. 46 y sigtes.; "Acto administrativo y reglamento en el
Derecho uruguayo", en Jornadas sobre Acto Administrativo y Reglamento (R.A.P., Buenos Aires,
permite el relacionamiento del administrado con la Administración los 365 días del
año sin limitación de horario de atención al público, o sea, las 24 horas de cada
día de la semana.

Siendo así, es evidente que las nuevas tecnologías de la información y de

las comunicaciones posibilitan una gestión transparente.

En efecto, cuando se habla de transparencia de la gestión administrativa,

"se quiere dar un paso más respecto a la publicidad... como que la publicidad
implica mostrar pero la transparencia implica algo más que mostrar, implica dejar
ver; simplemente que el actuar de la Administración se deje ver como a través de
un cristal" (90).

Más allá de la publicidad, la transparencia refiere a la diafanidad del obrar

público, permitiendo ver con claridad el actuar de la Administración en la
disposición y uso de los fondos públicos y en el obrar de sus funcionarios;
constituye una consecuencia de la muy elemental presunción de que el gobierno
pertenece al pueblo, quien tiene derecho a saber qué hacen los servidores
públicos, por qué y cómo lo hacen (91).

Además, es inocultable que la Administración electrónica propende a la

desburocratización mediante el efectivo acercamiento al ciudadano y la
simplificación de la tramitación burocrática tradicional.

De otra parte, existiendo accesibilidad real, la Administración electrónica

abre un ancho cauce de participación ciudadana a través de las redes
existentes, siempre que los habitantes sean informados y consultados en los
asuntos que les conciernen (92).

Al respecto, interesa distinguir entre participación política y administrativa

por un lado, y entre participación presencial y virtual por otro (93).

2002), pág. 574 y sigtes.; “Notas para una caracterización actual del acto administrativo”, en
Anuario de Derecho Administrativo (Montevideo, 2002), tomo IX, pág. 25 y sigtes.
( 90)
Carlos E. DELPIAZZO - “Triple dimensión del principio de transparencia en la
contratación administrativa”, en Rev. Trimestral de Direito Público (Sao Paulo, 2007), Nº 46, pág. 5
y sigtes.
( 91)
Carlos E. DELPIAZZO - “De la publicidad a la transparencia en la gestión
administrativa”, en Rev. de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año II (2203), Nº 3, pág. 113
y sigtes.
( 92)
Laura NAHABETIAN - “Protagonistas del cambio. Derechos ciudadanos y nuevas
tecnologías”, en X Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática (Santiago de Chile, 2004),
pág. 120 y sigtes.
( 93)
Carlos E. DELPIAZZO - “Dimensión tecnológica de la participación del administrado en
el Derecho uruguayo”, en Rev. Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo (San José de
Costa Rica, 2005), Nº 5, pág. 63 y sigtes.; y en Rogerio GESTA LEAL (Organizador) -
“Administraçao Pública e Participaçao Social na América Latina” (Edunisc, Santa Cruz do Sul,
2005), pág. 117 y sigtes.
 Por lo que refiere al primero de dichos deslindes, puede definirse a la
participación política como “cualquier acción de los ciudadanos dirigida a influir en
el proceso político y en sus resultados”, comprendiendo acciones tendientes a
incidir en la composición de los órganos y cargos representativos, en las actitudes
de los políticos y en la respuesta a decisiones tomadas, abarcando también la
actuación en organizaciones que buscan objetivos colectivos. En cambio, la
participación administrativa posee un alcance más restringido ya que refiere
específicamente al relacionamiento de la Administración con los administrados,
sea individual o colectivamente considerados, de modo que la dualidad “Estado -
ciudadano” (que especifica la participación política) se traduce aquí en la relación
“Administración - administrado”.

En cuanto a la segunda de las aludidas distinciones, mientras que la

participación presencial supone la actuación personal del administrado frente al
funcionario de la Administración (ordinariamente materializada en un expediente
soportado en papel), la participación virtual es aquella que se concreta a distancia
a través de medios informáticos y telemáticos (dando lugar al expediente
electrónico en soporte digital).

IV) REAFIRMACION DE LO ESENCIAL

Las transformaciones y embates a que se ve sometido el Derecho

Administrativo contemporáneo no alcanzan para desnaturalizar su esencial
servicialidad centrada en la persona del administrado.

Frente a las mutables categorías de la doctrina y los vaivenes de modas

que inciden muchas veces en el Derecho positivo, es necesario insistir en la
centralidad de la persona como destinataria del quehacer estatal y foco para la
interpretación de las relaciones emergentes de la variedad de servicios que la
Administración le brinda, sea en forma directa o indirecta (94).

Ese sujeto al que, a pesar de razonables críticas (95), por comodidad de

lenguaje se sigue llamando “administrado” es la persona considerada desde su
posición privada respecto a la Administración o sus agentes (96).

Lo propio del Estado constitucional de Derecho, que impregna todo el

Derecho Administrativo contemporáneo, es el reconocimiento de la primacía de la

( 94)
Carlos E. DELPIAZZO - “Régimen jurídico de los usuarios de servicios públicos y de
interés general en Uruguay”, en Jaime RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ y Raúl CANOSA USERA
(Editores) - “Derecho de los consumidores y usuarios: una perspectiva integral” (Netbiblo, La
Coruña, 2008), pág. 248 y sigtes.
( 95)
Daniel Hugo MARTINS - “No llamemos más administrados a las personas que habitan
nuestro territorio”, en Anuario de Derecho Administrativo (Montevideo, 1996), tomo V, pág. 61 y
sigtes.
( 96)
Eduardo GARCIA DE ENTERRIA y Tomás Ramón FERNANDEZ - “Curso de Derecho
Administrativo” cit., tomo II, 9ª edición, pág. 19.
persona humana (97), derivada de su eminente dignidad (98), de la que se
desprenden todos y cada de los derechos fundamentales y desde la cual deben
ellos interpretarse y aplicarse: el legislador, absteniéndose de sancionar leyes que
los contravengan; el juez al dirimir los litigios sometidos a su jurisdicción, y
cualquier autoridad administrativa al cumplir sus cometidos (99).

En palabras de Arturo ARDAO, cabe tener siempre presente que, en todo

momento, cualquiera sea su edad o normalidad, el hombre ostenta aquella interior
dignidad que le viene no de ser un hombre de dignidad sino de tener la dignidad
de un hombre; de esa dignidad eminente o intrínseca extraen su razón de ser los
derechos humanos, cuyo titular no es la humanidad en su abstracción genérica ni
un determinado tipo de hombre sino cada hombre en su personal concreción (100).

Por eso, la afirmación y reafirmación de los derechos fundamentales -

todos- parte del reconocimiento de que en el ser humano hay una dignidad que
debe ser respetada en todo caso, cualquiera sea el ordenamiento jurídico, político,
económico y social, y cualesquiera que sean los valores prevalentes en la
colectividad histórica (101).

Siendo así, el otro término de la ecuación debe ser la servicialidad

administrativa que, a partir de la génesis etimológica de la palabra “administrar”,
pone el acento en el carácter servicial de la Administración para la procura del
bien común, entendido como el conjunto de condiciones de la vida social que
posibilitan a los individuos y a las comunidades intermedias que ellos forman el
logro más pleno de su perfección (102).

Tal servicialidad no es una mera expresión literaria carente de efectos

prácticos sino que constituye un auténtico deber jurídico, con el significado de ya
sea de actuación, ya sea de abstención, y cuya infracción (de actuación o de

( 97)
Eduardo SOTO KLOSS - “La primacía de la persona humana, principio fundamental del
Derecho público chileno”, en Estudios Jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real (F.C.U.,
Montevideo, 1996), pág. 507 y sigtes.; y “Derecho Administrativo” (Edit. Jurídica de Chile, Santiago,
1996), tomo I, pág. 83 y sigtes.
( 98)
Carlos E. DELPIAZZO - "Dignidad humana y Derecho" cit., pág. 27 y sigtes.; Héctor
GROS ESPIELL - “La dignidad humana en los instrumentos internacionales de derechos
humanos”, en CATEDRA UNESCO DE DERECHOS HUMANOS - “Dignidad Humana” (Universidad
de la República, Montevideo, 2003), pág. 9 y sigtes.; y José Aníbal CAGNONI - “La dignidad
humana. Naturaleza y alcances”, en CATEDRA UNESCO DE DERECHOS HUMANOS - “Dignidad
Humana” cit., pág. 65 y sigtes., y en Rev. de Derecho Público, Año 2003, Nº 23, pág. 11 y sigtes.
( 99)
Jesús GONZALEZ PEREZ - “La dignidad de la persona y el Derecho Administrativo”,
(Jurúa, Curitiba, 2007), pág. 6; y “La dignidad de la persona humana” (Civitas, Madrid, 1986), pág.
85 y sigtes.
( 100)
Arturo ARDAO - “El hombre en cuanto objeto axiológico”, en “El hombre y su conducta.
Ensayos filosóficos en honor de Risieri Frondizi” (UPRED, Buenos Aires, 1980), págs. 73 y 74.
( 101)
Germán J. BIDART CAMPOS - “Teoría general de los derechos humanos” (Astrea,
Buenos Aires, 2006), págs. 72 a 79.
( 102)
Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Uruguayo” cit., pág. 7.
abstención) conlleva efectos de sanción y, si origina daños, de reparación integral
de los mismos (103).

Desde tal enfoque, la ciencia del Derecho Administrativo debe poner el

acento no sólo en explicar adecuadamente los nuevos dilemas que acucian a la
disciplina sino procurar el armónico equilibrio entre la Parte dogmática y la Parte
especial, a la vez que evitar desequilibrios entre la estabilidad de lo sustancial y la
flexibilidad de lo circunstancial a la hora de resolver los problemas a los que
enfrenta la cotidianeidad.

Los principios generales de Derecho proporcionan una base segura para

ello ya que constituyen reglas de Derecho integrantes del “haz de la juridicidad”
que cumplen una cuádruple función -directiva, interpretativa, integradora y
constructiva- acorde a su condición de primeros criterios o fundamentos (piedras
sillares) sobre los que se asienta el orden jurídico todo (104).

Por lo tanto, el desafío de nuestros días pasa por la revalorización del bien
común desde la perspectiva de los derechos fundamentales del hombre al que se
debe servir, cuya eminente dignidad debe iluminar como criterio rector el ser
(organización) y el quehacer (actividad) administrativos.

( 103)
Eduardo SOTO KLOSS - “La servicialidad del Estado. Base esencial de la
institucionalidad”, en “Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Mariano R. Brito” (F.C.U.,
Montevideo, 2008), pág. 331 y sigtes., especialmente págs. 338 y 339.
( 104)
Carlos E. DELPIAZZO – “Recepción de los principios generales de Derecho por el
Derecho positivo uruguayo”, en Actas del VII Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo
(Netbiblo, La Coruña, 2008), pág. 607 y sigtes., y en A.A.V.V. - “Los principios en el Derecho
Administrativo Uruguayo” (A.M.F., Montevideo, 2009), pág. 31 y sigtes.
 REVISTA DE
INVESTIGAÇÕES
CONSTITUCIONAIS
vol. 1 | n. 3 |setembro/dezembro 2014 | ISSN 2359-5639 | Periodicidade quadrimestral
Curitiba | Núcleo de Investigações Constitucionais da UFPR | www.ninc.com.br
Licenciado sob uma Licença Creative Commons
Licensed under Creative Commons Revista de Investigações Constitucionais
ISSN 2359-5639
DOI: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v1i3.40514

Centralidad del administrado en el actual Derecho

Administrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho
Centrality of the citizen in the current Administrative
Law: impacts of the Constitutional Rule of Law

CARLOS E. DELPIAZZO*
Universidad de Montevideo (Uruguay)
carlos.delpiazzo@delpiazzo.com
Recebido/Received: 22.02.2014 / February 22nd, 2014
Aprovado/Approved: 27.03.2014 / March 27th, 2014

Resumen Abstract
El Derecho Administrativo propio del Estado Constitu- The Administrative Law of the Constitutional rule of law
cional de Derecho debe estar centrado en la persona del must be centered in the person of the citizen, both in its indi-
administrado, tanto en su dimensión individual como vidual and social dimension, from which derive their rights
social, de las que derivan sus derechos y deberes. Con- and duties. As a result, the administrative legal relationship
secuentemente, la relación jurídica administrativa debe must build itself based on the servitude of the Public Admi-
edificarse sobre la base de la servicialidad de la Adminis- nistration in the pursuit of the common good.
tración Pública en la procura del bien común.
Palabras-clave: administrado; Estado Constitucional de Keywords: citizen; Constitutional rule of law; rights and
Derecho; derechos y deberes; Administración Pública; duties; Public Administration; servitude and common good.
servicialidad y bien común.

Como citar este artigo | How to cite this article: DELPIAZZO, Carlos E. Centralidad del administrado en el actual Derecho Admi-
nistrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p.
7-32, set./dez. 2014. DOI: http://dx.doi.org/10.5380/rinc.v1i3.40514

* Catedrático de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo (Montevideo, Uruguay).

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Católica del Uruguay Dámaso Antonio Larrañaga. Ex-Catedrático de Derecho Administrativo en la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública (Es-
paña). Ex-Director y miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la
Universidad Notarial Argentina, de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del
Mercosur, de la Academia Internacional de Derecho Comparado, y de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo.
Miembro fundador y Vicepresidente para América del Sur de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Secretario
General del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014. 7

Carlos E. Delpiazzo

SUMARIO
I) Introduccion. II) La figura del administrado. 1. Centralidad. 2. Denominación. III) Las dimensiones
del administrado. 1. Proyección individual. 2.Proyección social. 3. Proyección trascendente. IV) La
relacion juridica administrativa. 1. Las ideas de posición y de relación. 2. Situaciones activas. 3. Situa-
ciones pasivas. V) Enfoque desde los deberes del administrado. 1. Marco de referencia. 2. Proyección
individual. 3. Proyección social. 4. Proyección trascendente. 5. Consecuente responsabilidad. VI) En-
foque desde la servicialidad de la administracion. 1. Marco de referencia. 2. Esencialidad del principio
de juridicidad. 3. Vinculación con el bien común. 4. Consecuente responsabilidad. VII) Conclusion.
VIII) Referencias.

I) INTRODUCCION
La enseñanza de Mariano Brito ha tenido siempre como un punto focal esencial
la centralidad -“protagonismo originario” 1 de la persona humana fundada en su emi-
nente dignidad 2, que la hace irrepetible e insustituible para la realización de sus fines
vitales esenciales.
Consecuentemente, ha proclamado que “los derechos fundamentales del hom-
bre son, nada más, pero tampoco nada menos, que aquellas perfecciones debidas al
hombre por reclamo de su naturaleza corporal y espiritual, haciéndolas posibles en
plenitud, y que la razón descubre. Y el hombre, en cuanto ser, es un todo, una unidad.
A esta unidad inescindible pertenecen todos los derechos fundamentales, las perfec-
ciones que le son debidas sin que pueda ser dividido en dos o más partes: el hombre
moral de un lado y el hombre político, o jurídico, o económico del otro. El menoscabo o
insatisfacción de alguno de esos derechos o perfecciones debidas afectará inevitable-
mente la personalidad enteriza del hombre” 3.
Correlativamente, con magistral claridad, ha enseñado que “La referencia
social que le es propia dimensiona al hombre en el deber: su perfección acabada
reclama su actuación debida. El reconocimiento y la afirmación de la libertad conl-
levan el reconocimiento de las situaciones de deber y responsabilidad personales
consiguientes” 4.
Asimismo, como lógica consecuencia de la afirmación de “la dimensión sustan-
tiva personal” de cada individuo, es contundente su afirmación del Estado como “ser

1 BRITO, Mariano R. Libertad y autoridad del Estado. In: A.A.V.V. – Aspectos legales y socioeconómicos de la

desregulación y privatización. Montevideo: F. C. U, 1991, p. 28.

2 BRITO, Mariano R. La dignidad humana como fundamento de nuestro Derecho Administrativo. In: DELPIAZZO,

Carlos E. (coord.). Pasado y presente del Derecho Administrativo Uruguayo. Montevideo: F.C.U., 2012, p. 155
– ss.
3 BRITO, Mariano R. Derechos fundamentales. In: A.A.V.V. – Evolución constitucional del Uruguay. Montevideo:

UCUDAL, 1989, pág. 11 – ss.

4 BRITO, Mariano R. Derechos fundamentales. In: A.A.V.V. – Evolución constitucional del Uruguay. Montevideo:

UCUDAL, 1989, pág. 11 – ss.

8 Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014.

 Centralidad del administrado en el actual Derecho Administrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho

instrumental para el interés general. Porque él, carente de existencia sustantiva, sólo es
un ser para otros, para que los componentes del cuerpo social puedan alcanzar plena-
mente sus fines propios” 5.

II) LA FIGURA DEL ADMINISTRADO

Con base en dichos supuestos, corresponde profundizar en la figura del admi-
nistrado en su centralidad y denominación a fin de apreciar luego su triple dimensión
de sujeto individual, social y trascendente, y poder valorar las especificidades de la rela-
ción jurídica administrativa desde la perspectiva de los deberes del administrado hacia
la Administración y, recíprocamente, desde la perspectiva de la servicialidad debida de
la Administración al administrado.

1. Centralidad
Las referidas premisas ubican a la persona en el centro del sistema jurídico y,
consecuentemente, sientan las bases para erigir la teoría del administrado como capí-
tulo fundamental del Derecho Administrativo 6 en el Estado constitucional de Derecho
7, en el cual derechos y deberes no son una cuestión moral sino jurídica.

Si bien ello es así, el Derecho Administrativo se ocupa frecuentemente del ad-

ministrado como recurrente, como usuario de los servicios públicos, como expropiado,
como contribuyente pero pocas veces con una visión unitaria, con independencia de la
concreta situación jurídica en que pueda encontrarse, procurando la salvaguarda de sí
mismo como centro focal del sistema 8.
Adicionalmente, no siempre se tiene en cuenta que la noción de administrado
tiene una fuerza expansiva en la medida que abarca no sólo a los individuos en sus rela-
ciones con la Administración sino también a las proyecciones del hombre en su dimen-
sión social, tal como ocurre con la familia y las empresas en sus distintas configuracio-
nes jurídicas, además de otras organizaciones personificadas y no personificadas. Por
eso, bien se ha dicho que “el de administrado es un concepto complejo, que engloba
a las personas físicas o naturales, es decir, a los particulares, a las personas jurídicas de
Derecho privado y a aquellas organizaciones que no tienen personalidad reconocida,
pero que, sin embargo, pueden actuar en el mundo del Derecho” 9.

5BRITO, Mariano R. Planificación y libertad en el Estado social de Derecho. Revista Uruguaya de Estudios
Administrativos. Año I, nº 1. Montevideo, 1977, p. 31 – ss.
6 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 2. Montevideo: A.M.F., 2013, p. 219 – ss.
7 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 1. Montevideo: A.M.F, 2013, p. 32 – ss.
8 GONZALEZ PEREZ, Jesús. El administrado. Santiago de Querétaro: FUNDAP, 2003, p. 22 – ss.
9 GARCIA TREVIJANO FOS, José Antonio. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: Editorial Rev.
de Derecho Privado,1974, p. 520.

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014. 9

Carlos E. Delpiazzo

Por otra parte, mientras que la doctrina tradicional ha mirado al administrado

como el sujeto pasivo de las potestades administrativas, no debe perderse de vista que
también tiene el carácter de sujeto acreedor de la Administración desde el punto de
vista de la justicia distributiva.
Según se ha destacado, “Contraparte de la Administración en cuanto per-
sigue la satisfacción de intereses propios a través de la relación que entabla con
aquélla, el administrado es también un colaborador necesario de la Administración
pública, teniendo en cuenta que la realización concreta y efectiva del bien común
sólo se logra mediante su justa distribución en el ejercicio de la virtud de la justicia
distributiva” 10.

2. Denominación
A pesar de fundadas críticas, la expresión “administrado” y su generalizado uso
determinan que siga utilizándose útilmente para designar a cualquier persona física o
jurídica u organización no personificada considerada desde su posición respecto a la
Administración pública o sus agentes 11.
Lo que ocurre es que la voz “administrado” parece reflejar una situación pasi-
va que no se compadece con la realidad actual en que cada sujeto ostenta frente a
la Administración derechos subjetivos e intereses legítimos, que se traducen en sus
derechos de libertad, de participación y de obtención de la prestación de bienes y
servicios 12.
Es que - con palabras de Jaime Rodriguez-Arana Muñoz- la nueva funcionalidad
requerida de la Administración reclama “que los ciudadanos no deben ser sólo sujetos
pasivos de las potestades públicas, sino que deben aspirar a ser legítimos colaborado-
res y protagonistas de la propia Administración para la gestión de los intereses que les
afectan” 13.
Ante tal constatación, como bien lo han puesto de manifiesto Eduardo García
de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “este término de administrado es, realmente,
poco feliz; como participio pasivo del verbo administrar, parece argüir una posición
simplemente pasiva de un sujeto, que vendría a sufrir o soportar la acción de adminis-
trar que sobre él ejerce otro sujeto eminente y activo,… que llamamos Administración

10 BARRA, Rodolfo Carlos. Principios de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Abaco, 1980, p. 259 – 260.
11DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 2. Montevideo: A.M.F., 2013, p. 220 – 221.
DELPIAZZO, Carlos E. Dimensión tecnológica de la participación del administrado en el Derecho uruguayo.
Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo. nº 5. San José de Costa Rica, 2005, p. 63 – ss.
LEAL, Rogério Gesta. (org). Administraçao Pública e Participaçao Social na América Latina. Santa Cruz do
Sul: Edunisc, 2005, p. 117 – ss.
12 (PAREJO ALFONSO, Luciano. Manual de Derecho Administrativo. 4ª ed., vol. 1. Barcelona: Ariel, 1996, p.
344 – 345.
13 RODRIGUEZ ARANA, Jaime. Cuestiones de Etica Social. Lugo: 2000, p. 33.

10 Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014.

 Centralidad del administrado en el actual Derecho Administrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho

Pública. Sin embargo, esta connotación pasiva que el nombre de administrado evoca
inevitablemente es inexacta hoy, tanto política como jurídicamente…” 14.
Por eso, Daniel Hugo Martins ha invitado a que “llamemos persona al sujeto pa-
sible de tener relaciones con la Administración Pública, eliminando la equívoca expre-
sión administrado” 15.
Aunque evidentemente lo es, lo cierto es que el Derecho positivo emplea expre-
siones que no siempre reflejan la fuerza expansiva de la noción.
Así ocurre, por ejemplo, con el empleo de la palabra “habitante”, la cual, no obs-
tante su generalidad, alude a quienes se afincan o domicilian en un territorio, carecien-
do así de la amplitud necesaria.
Tampoco es suficientemente abarcativa la designación como “interesado” ya
que refiere a una situación jurídica subjetiva concreta, cual es la de quien tiene un de-
terminado interés, cualquiera sea la calificación que merezca el mismo, descartando
otras igualmente habilitantes.
Asimismo, la expresión “ciudadano”, aunque presenta una nota de apertura de-
mocrática, resulta limitativa en la medida que connota derechos políticos y excluye a
quienes no lo son y a los extranjeros, los cuales, obviamente, pueden y necesitan rela-
cionarse con la Administración a distintos efectos.
Por otra parte, también merece críticas la denominación de “particular” para
designar al sujeto de la relación jurídico administrativa, motivo por el cual es razona-
ble seguir hablando de administrado para referir con generalidad y amplitud a todo
el que, independientemente de su naturaleza jurídica, se vincula con la Administraci-
ón, sin que ello implique una connotación peyorativa o de improcedente pasividad y
subordinación.

III) LAS DIMENSIONES DEL ADMINISTRADO

Al menos desde Aristóteles, es lugar común destacar que el hombre tiene una
dimensión individual y una dimensión social, que conlleva la política sin confundirse
con ella, a las que corresponde agregar una dimensión trascendente, siendo todas ines-
cindibles entre sí porque la persona humana es una sola 16.
Consecuentemente, la noción de administrado, que parte de la centralidad de la
persona humana, se extiende también a las colectividades intermedias creadas por el
hombre en tanto está en su esencia el ser con otros, es decir, coexistir.

14 FERNANDEZ, Tomás Ramón; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. 9ª ed. Tomo

II. Madrid: Thomson Civitas, 2004, p. 15 – 16.

15MARTINS, Daniel Hugo. No llamemos más administrados a las personas que habitan nuestro territorio. In:
Anuario de Derecho Administrativo. Tomo V Montevideo: s.n., 1996, p. 61 – ss.
16 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 2. Montevideo: A.M.F., 2013, p. 221 – ss.

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014. 11

Carlos E. Delpiazzo

1. Proyección individual
Los derechos fundamentales lo son por derivar de la naturaleza del hombre, de
modo que la fuente de los mismos radica en su eminente dignidad humana 17.
Ya la legislación de Partidas reconocía que “La persona del home es la más noble
cosa del mundo” (Ley 26 de Partida VII, Título I), precepto que el proverbio castellano
tradujo por “Nadie es más que nadie” para poner de manifiesto que la supremacía del
ser humano se manifiesta en que todos los hombres son iguales en dignidad 18.
En nuestro país, así lo reconoce expresamente el art. 72 de la Constitución cuan-
do explicita que “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Consti-
tución no excluye los otros que son inherentes a la persona humana” 19.
Con palabras de Alberto Ramón Real, “Inherente significa que por su naturaleza
está de tal manera unido a otra cosa que no se puede separar”, de modo que “derechos
inherentes a la personalidad humana son pues, aquellos inseparables por su naturaleza
de dicha personalidad, de los que se goza por el solo hecho de ser hombres” 20.
Ellos fincan en la eminente dignidad de toda persona que “es algo absoluto
que pertenece a la esencia y en consecuencia radica en la naturaleza humana; es la
perfección o intensidad de ser que corresponde a la naturaleza humana y que se
predica de la persona, en cuanto ésta es la realización existencial de la naturaleza
humana” 21.
Consecuentemente, todos los derechos inherentes a la condición humana se
imponen no sólo al legislador sino también al constituyente por cuanto preexisten a
la organización estatal; no son creados por acto jurídico alguno sino que nacen con el
hombre mismo, cualquiera sea su condición, sea varón o mujer, joven o viejo, enfermo
o sano, cualquiera sea su raza, religión o ideología.
Es que la dignidad humana es intangible y de máximo valor no por imperio de
disposición alguna sino por el origen y naturaleza del hombre, impregnando, por tanto,

17 BRITO, Mariano R. La dignidad humana como fundamento de nuestro Derecho Administrativo. In: DELPIAZZO,

Carlos E. (coord.). Pasado y presente del Derecho Administrativo Uruguayo: Montevideo: F.C.U., 2012, p. 155
– ss.
18 GONZALEZ PEREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986, p. 24.
19 GROS ESPIELL, Héctor. La dignidad humana en los instrumentos internacionales de derechos humanos. In:
CATEDRA UNESCO DE DERECHOS HUMANOS. Dignidad Humana. Montevideo: s.n., 2003, p. 9 - ss; CAGNONI,
José Aníbal. La dignidad humana: naturaleza y alcances. In: CATEDRA UNESCO DE DERECHOS HUMANOS.
Dignidad Humana. Montevideo: s.n., p. 65 – ss; CAGNONI, José Aníbal. La primacía de la persona: el principio
personalista. Revista de Derecho Público. nº 24. Montevideo: s.n., 2004, p. 135 – ss; ROCCA, María Elena. Toda
nuestra Constitución reposa sobre la noción de persona. Revista de Derecho Público. nº 24. Montevideo:
s.n., 2004, p. 139 – ss; LABORDE, Marcelo. No sólo de derechos vive el hombre: los deberes de las personas
en el artículo 72 de nuestra Constitución. In: DELPIAZZO, Carlos E. (coord.). Pasado y presente del Derecho
Administrativo Uruguayo. Montevideo: F.C.U., 2012, p. 185 – ss.
20 REAL, Alberto Ramón. Los principios generales de Derecho en la Constitución uruguaya. Montevideo:
s.n., 1965, p. 24.
21 ALTIERI, Santiago. El estatuto jurídico del cigoto: ¿Persona o cosa? Montevideo: U.M., 2010, p. 63.

12 Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014.

 Centralidad del administrado en el actual Derecho Administrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho

todas las ramas del Derecho 22 e incidiendo en la recta jurisprudencia sobre los derechos
humanos 23.
Con palabras de José Aníbal Cagnoni, “la dignidad es consideración, respetabili-
dad, estimación de cada uno por sí y con respecto a todos los demás, es lo que merece
la persona por su humanidad, es lo adecuado a esta esencialidad que hace singular en
el universo a esta especie de seres vitales que somos los humanos” 24.
Consecuentemente, la dignidad de la persona implica el derecho que tiene
todo hombre a que se le reconozca como ser dotado de fin propio y no como un
simple medio para los fines de otros, y se erige como principio general de Derecho
que sustenta todo el ordenamiento jurídico y sirve de base al universo de derechos
de cada individuo.
Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, cabe suscribir la enseñanza
de Jesús González Pérez en el sentido de que la dignidad de la persona actúa “como
principio informador y límite de la actividad administrativa” ya que “es incuestionable
que cualquiera que sea la finalidad perseguida por la Administración, cualquiera que
sea la forma de actuación y cualquiera que sea la realidad social sobre que recaiga, ha
de respetar como algo sagrado e inviolable la dignidad de la persona” 25.

2. Proyección social
Según la certera enseñanza de Mariano Brito, “El hombre no es sólo en tanto
que individuo, en dimensión de interioridad; se abre a los otros, formando el nosotros,
o, inevitablemente, se mutila y empobrece, y aún se destruye… Por exigencia racional

22 BIASCO, Emilio. Introducción al estudio de los deberes constitucionales. In: A.A.V.V. – 50 aniversario de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Cuaderno de la Facultad de Derecho. Tercera Serie,
Nº 6. Montevideo: F.C.U., 2000, pág. 71 – ss.; BLENGIO VALDES, Mariana. El derecho al reconocimiento
de la dignidad humana. Montevideo: A.M.F.,2007, p. 55 – ss.; SAGÜES, Néstor. Dignidad de la persona e
ideología constitucional. Revista de Derecho Constitucional y Político. Tomo XII. nº 72. Montevideo:
s.n., 1996, p. 679 – ss.; LEIZA ZUNINO, Pablo. Los deberes jurídicos y su directa vinculación con los valores
fundamentales propios del Derecho Administrativo. In: DELPIAZZO, Carlos E. (coord.). Pasado y presente
del Derecho Administrativo Uruguayo. Montevideo: F.C.U., 2012, p. 193 – ss.; SECO, Ricardo Francisco.
Un contenido para los términos dignidad de la persona humana: aportes desde el Derecho del trabajo y el
pensamiento social cristiano. Revista de Derecho Laboral. tomo LIII, nº 239. Montevideo: s.n., 2010, p. 459
– ss.; CERVINI, Raúl. El Derecho penal del enemigo y la inexcusable vigencia del principio de la dignidad de
la persona humana. Revista de Derecho. nº 5. Montevideo: Universidad Católica del Uruguay, 2010, p. 36.
23 BRITO, Mariano R. La dignidad humana como fundamento de nuestro Derecho Administrativo. In: DELPIAZZO,

Carlos E. (coord.). Pasado y presente del Derecho Administrativo Uruguayo. Montevideo: F.C.U., 2012, p.
165 – ss.; BLENGIO VALDES, Mariana. El derecho al reconocimiento de la dignidad humana. Montevideo:
A.M.F.,2007, p. 63 – ss.; CHAVEZ FERNANDEZ POSTIGO, José. La dignidad como fundamento de los derechos
humanos en las sentencias del Tribunal Constitucional peruano. Lima: s.n., 2012.
José Aníbal. La dignidad humana: naturaleza y alcances. In: CATEDRA UNESCO DE DERECHOS
24 CAGNONI,

HUMANOS. Dignidad Humana. Montevideo: s.n., p. “Dignidad Humana” cit., pág. 65.
25 GONZALEZ PEREZ, Jesús. La dignidad de la persona humana y el Derecho Administrativo. Curitiba: Juruá,

2007, p. 13.

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014. 13

Carlos E. Delpiazzo

no puede alcanzar su perfección solo; reclama la apertura, referencia y vinculación a

los demás” 26.
Es una verdad incuestionable que toda persona necesita de otras y, en función
de ello, a la esfera de lo individual, signada por la eminente dignidad humana, debe
agregarse la esfera de lo social, comprensiva no sólo de la organización estatal para
el logro del bien común sino también de comunidades intermedias que los hombres
forman por derecho propio.
Entre ellas, merece destaque en primer lugar la familia ya que el hombre es in-
concebible sin relaciones familiares. Por eso, la generalidad de la doctrina destaca que
la importancia de la familia es enorme en la vida social y política de los países como ins-
titución interpuesta como entidad autónoma entre el individuo y el Estado destinada a
generar vida y preparar para vivirla 27.
Es que la familia es una comunidad de personas ligadas por una unidad de ori-
gen: todo hombre es hijo y nunca deja de serlo. Ser hijo es incluso más radical que ser
varón o mujer, porque indica el modo de originarse uno mismo: nacer. Ser hijo significa
depender, proceder de, tener un origen determinado, reconocible en nombres y apelli-
dos: es la estirpe a la que uno pertenece 28.
Por lo tanto, la familia es una institución natural y permanente, que constituye
lo que Adolfo Gelsi Bidart llamó con acierto “el lugar de la persona” 29. En la familia se
aprende a vivir y se obtiene un perfil genético propio, tanto en lo físico como en lo
psíquico (carácter, aptitudes, urdimbre afectiva, aprendizaje de conducta, costumbres,
gestos, modos de hablar, cultura práctica, etc.). Pero además, la familia es el depósito
de los valores que más profunda y permanentemente quedan grabados en el espíritu
de sus miembros mediante la educación (actitudes religiosas, virtudes morales, modos
de valorar, ideales, etc.).
De ahí el indiscutible valor de la familia, y de ahí también el sólido fundamento
de su ser y existir perdurable.
Por eso, nuestra Constitución establece con precisión en la primera frase del art.
40 que “La familia es la base de nuestra sociedad”.
Desde el punto de vista formal, corresponde destacar que la redacción en pre-
sente del indicativo del verbo “es” denota el carácter declarativo del texto en cuanto al
papel básico que asume la familia para el constituyente en nuestra sociedad 30.

26BRITO, Mariano R. Derechos fundamentales. In: A.A.V.V. – Evolución constitucional del Uruguay.
Montevideo: UCUDAL, 1989, pág. 11 – ss.
27 DELPIAZZO, Carlos E. Dignidad humana y Derecho. Montevideo: U.M., 2001, p. 37 – ss.
28 YEPES STORK, Ricardo. Fundamentos de Antropología. Pamplona: EUNSA, 1996, p. 285 - 286.
29 GELSI BIDART, Adolfo. La familia y el Derecho. In: PLA RODRIGUEZ, Américo, RANZETTI, Ana María (coord.). El

Derecho y la Familia. Montevideo: F.C.U., 1998, p. 248.

CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. La familia en la Constitución. In: PLA RODRIGUEZ, Américo, RANZETTI, Ana
30

María (coord.). El Derecho y la Familia. Montevideo: F.C.U., 1998, p. 228.

14 Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014.

 Centralidad del administrado en el actual Derecho Administrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho

Por otra parte, desde el punto de vista sustancial, la referencia a que la familia
es “la” base de la sociedad y no “una” de sus bases, tiene una importancia inequívoca
ya que hace de ella la base fundamental de nuestra sociedad. Tal importancia explica
la segunda frase del mismo art. 40 de la Constitución, a cuyo tenor “El Estado velará
por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la
sociedad” 31.
Al respecto, es de ver que la conjugación del verbo “velará” traduce la imposici-
ón de un deber, de modo que la norma es declarativa del papel básico de la familia (pri-
mera oración) y constitutiva del deber del Estado de velar por ella (segunda oración).
Quiere decir que la norma constitucional bajo examen impone al Estado, como
deber positivo del que cada familia es acreedora, velar por “su estabilidad moral y ma-
terial”, es decir, por su permanencia, tanto desde el punto de vista moral (en lo que
refiere a la ordenación a sus fines) como desde el punto de vista material (en lo que dice
relación con su funcionamiento operativo) 32.
En segundo lugar, la producción y la obtención de los medios necesarios para
satisfacer necesidades mediante la técnica y el trabajo encuentran su expresión en la
empresa, entendida genéricamente como la organización de capital y trabajo destina-
da a la producción o mediación de bienes o servicios 33.
La naturaleza social del hombre lo llevó muy pronto a descubrir las ventajas que
aporta la coordinación de varios individuos y la utilización de instrumentos apropiados,
conforme a un plan, para alcanzar los propósitos perseguidos.
Independientemente de la diversidad de formas jurídicas que puede adoptar,
la empresa es una institución integrada por personas, bienes materiales e inmateriales,
puesta al servicio del interés común en el resultado económico pretendido 34.
Al respecto, nuestra Constitución no sólo reconoce que “Toda persona puede
dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad
lícita” (art. 36) sino que comete al Estado, a través del ejercicio de la función legislativa,
el fomento -vale decir, el estímulo- de la “agricultura, industria, comercio interior y
exterior” (art. 85, num. 3º).
En tercer lugar, es preciso añadir que familia y empresa no agotan el elenco de
manifestaciones de la dimensión social del hombre, existiendo otras comunidades in-
termedias que las personas pueden formar en ejercicio de su derecho de asociación

31 BRITO, Mariano R. Funciones del Estado en relación a la familia. In: PLA RODRIGUEZ, Américo, RANZETTI, Ana

María (coord.). El Derecho y la Familia. Montevideo: F.C.U., 1998, p. 204 - 205

32 DELPIAZZO, Carlos E. Dignidad humana y Derecho. Montevideo: U.M., 2001, p. 41 - ss.
BROSETA PONT, Manuel. La empresa, la unificación del Derecho de las obligaciones y el Derecho
33

Mercantil. Madrid: Tecnos, 1965, p. 95 – ss.

DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo Especial. Vol. 2, segunda edición actualizada y ampliada.
34

Montevideo: A.M.F., 2010, p. 483 – ss.

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014. 15

Carlos E. Delpiazzo

recogido en el art. 39 de la Constitución 35 y que conlleva el derecho a la institucionali-

zación de la asociación 36.
Finalmente, es preciso destacar que se habla de comunidades intermedias para
diferenciarlas de la sociedad como colectividad jurídicamente organizada en el Estado,
como expresión mayor de la dimensión social de los seres humanos 37, dentro de cuyo
ámbito se desarrolla la Administración como organización servicial que tiene a su car-
go, como actividad primordial, el ejercicio de la función administrativa 38.

3. Proyección trascendente
Con independencia de convicciones religiosas o posturas ideológicas, es una
realidad evidente que la persona humana tiene un espíritu, aspecto en el cual se dife-
rencia de todos los demás seres vivos.
Como tal, tiene una conciencia o espacio interior al que nadie puede acceder
si uno no quiere y que permite a cada hombre direccionar su conducta sin que ningún
cautiverio o castigo sea capaz de suprimirle ese nivel de libertad interior para sostener
una creencia, pensamiento o deseo 39.
A partir de la libertad de conciencia queda claro que cada ser humano es la
fuente de su actuar, de la que derivan los derechos a la libertad de expresión, a la libre
discusión en la búsqueda de la verdad, a la libertad religiosa (que incluye no sólo creer
sino también practicar), a vivir según el dictado de las propias convicciones y, en defini-
tiva, a realizar el proyecto vital que cada uno elija.
De acuerdo al art. 54 de la Constitución, se manda “reconocer a quien se hallare
en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su
conciencia moral y cívica”. Por imperio del art. 72, tal derecho se reconoce y garantiza
universalmente por ser inherente a la personalidad humana.
De ahí la importancia vital en el Estado constitucional de Derecho de la objeción
de conciencia como derecho fundamental a incumplir un deber jurídico por motivos
de conciencia ya que de nada valdría la libertad de conciencia si no se la pudiera hacer
valer en el momento en que ella es vulnerada 40.

35BRITO, Mariano R. Derecho Administrativo: su permanencia, contemporaneidad, prospectiva.

Montevideo: U.M., 2004, p. 224 – ss.
36CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Libertad de asociación, personalidad jurídica y Poder Ejecutivo. Revista de
Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 65. S.l: s.n., s.d., p. 273 – ss.
37 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 1. Montevideo: A.M.F, p. 25 - ss.
38 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo Uruguayo. México: Porrúa – UNAM, 2005, p. 7.
39 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 2. Montevideo: A.M.F., 2013, p. 226 - ss.
40 MARTINEZ TORRON, Javier; NAVARRO VALLS, Rafael. Conflictos entre conciencia y ley. 2ª edición revisada
Madrid: Iustel, 2012, p. 29 – ss; NAVARRO FLORIA, Juan G. El derecho a la objeción de conciencia. Buenos
Aires: Abaco, 2004. ASIAIN, Carmen. Veto a la libertad de conciencia. In: A.A.V.V. – Veto al aborto. Montevideo:
U.M., 2012, p. 121 – ss

16 Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014.

 Centralidad del administrado en el actual Derecho Administrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho

Consiste en el rechazo de un individuo a realizar una conducta que le sería ju-

rídicamente exigible (en virtud de una norma o de un mandato jurisdiccional o ad-
ministrativo) por motivos de conciencia, es decir, guiado por la voz de su conciencia,
juzgando críticamente las posibilidades de su obrar y confrontando cada una de ellas
con la verdad de la cual está convencido.
Por lo tanto, no se trata de un alzamiento contra el Derecho en general (como
ocurre en la desobediencia revolucionaria) ni contra ciertas instituciones jurídicas
(como acontece en la desobediencia civil) sino exclusivamente contra la obligatoriedad
de la norma para el objetor (desobediencia individual que deja ser tal al reconocerse
como derecho) ya que éste se ve enfrentado al dilema de obedecer a la norma o a su
propia conciencia. Por ende, no es lícito obligarlo a proceder en contra de su conciencia
ya que ello implicaría la peor forma de agresión contra la persona 41.
Como bien se ha dicho, recordando los ejemplos de Sócrates, Antígona y To-
más Moro, “violentar la conciencia es la peor afrenta que puede inferirse a un ser
humano, ya que allí radica lo más esencial de su ser. No están en juego valores de
enorme importancia, tales como la libertad física, la propiedad o aún la vida, sino
algo aún más esencial: la libertad de ser lo que cada uno piensa que está llamado a
ser. Sin eso, se estará encarcelado aún libre, se estará despojado aún rico, se estará
muerto aún vivo” 42.

IV) LA RELACION JURIDICA ADMINISTRATIVA

De cuanto viene de decirse se desprende que, en la medida que en el Derecho
Administrativo contemporáneo el administrado no es un mero objeto sino un sujeto
dotado de la capacidad que le reconoce el ordenamiento jurídico, puede encontrarse
en distintas situaciones jurídicas frente a la Administración.
Ello es así por cuanto del Derecho en sentido objetivo (entendido como con-
junto de normas y principios) se derivan para los sujetos la posibilidad de actuar de
determinado modo (poder) o una limitación respecto a la posibilidad de actuar (deber),
siendo esas las situaciones jurídicas en que el ordenamiento les ubica.

1. Las ideas de posición y de relación

Consecuentemente, la situación jurídica es la posición de alguien frente a la nor-
ma o frente a un tercero, en la que se manifiesta lo que Eduardo García Maynéz consi-
dera como un atributo de la regla de Derecho, cual es su bilateralidad 43. En virtud de
41 DELPIAZZO, Carlos E. Dignidad humana y Derecho. Montevideo: U.M., 2001, p. 21.
42SANCHEZ, Alberto M. La objeción de conciencia en el agente estatal. In: HERNANDEZ MENDIBLE, Víctor.
Desafíos del Derecho Administrativo Contemporáneo: Conmemoración Internacional del Centenario
de la Cátedra de Derecho Administrativo en Venezuela. Tomo I. Caracas: Paredes, 2009, p. 283 – ss
43 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del Derecho. México: Porrúa, 1960, p. 15 – ss

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014. 17

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ella, al obligado suele llamársele sujeto pasivo de la relación y a la persona autorizada

a exigir de aquél la observancia de la norma se le denomina sujeto activo; la obligación
del sujeto pasivo es una deuda en cuanto el pretensor tiene el derecho de reclamar el
cumplimiento de la misma.
Son fuente de las diversas situaciones jurídicas los actos y hechos con relevancia
jurídica que originan el nacimiento, la modificación o la extinción de las mismas.
La referencia que impone la situación jurídica de uno frente a otro constituye la
relación jurídica que, cuando vincula al administrado con la Administración, configura
la denominada relación jurídico administrativa 44.
En el Estado de Derecho, la centralidad de la persona humana y la instrumen-
talidad servicial de la Administración hacen de las situaciones jurídicas en que una y
otra se pueden encontrar un tema capital y variado, superando el rígido esquema de la
subordinación de los individuos y la supremacía administrativa.
Teniendo en cuenta la aludida variedad de situaciones jurídicas posibles en que
se puede encontrar el administrado, cabe distinguir entre situaciones activas y pasivas.

2. Situaciones activas
Entre las situaciones activas (o de poder o de ventaja) en que se puede en-
contrar el administrado, es habitual incluir la potestad, el derecho subjetivo y el
interés legítimo.
En primer lugar, tomando palabras de Eduardo García de Enterría y Tomás
Ramón Fernández, la potestad puede definirse como “una manifestación de la perso-
nalidad consistente en un poder efectivo, atribuido directamente por el ordenamiento,
previo, por lo tanto, e independiente de toda relación jurídica concreta y susceptible
por esa razón de desplegarse y actuar frente a círculos genéricos de personas, que res-
pecto del titular de dicho poder, se encuentran en una situación de sujeción” 45.
En segundo lugar, siguiendo a Juan Carlos Cassagne, “mientras la potestad en-
traña la configuración de un poder genérico no referido a un sujeto determinado ni
a una cosa en particular, el derecho subjetivo consiste en un poder concreto, en una
relación jurídica determinada con respecto a un sujeto o a una cosa” 46.
En tercer lugar, de la mano de la doctrina italiana, el interés legítimo se consi-
dera una situación jurídica activa de menor protección a partir de la distinción entre
normas de acción y normas de relación. Mientras que las primeras regulan la activi-
dad de la Administración tutelando el interés público y pudiendo dar lugar a intereses

44 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 2. Montevideo: A.M.F., 2013, p. 263 - ss
45 FERNANDEZ, Tomás Ramón; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. 9ª ed. Tomo

II. Madrid: Thomson Civitas, 2004, p. 29

46 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. tomo II. sexta edición actualizada. Buenos Aires: Abeledo

Perrot, 1998, p. 99

18 Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014.

 Centralidad del administrado en el actual Derecho Administrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho

particulares protegibles, las segundas están dirigidas a la tutela de intereses jurídicos

individuales y son atributivas de derechos subjetivos 47.

3. Situaciones pasivas
Se incluyen entre las situaciones pasivas (o de deber o de gravamen), la sujeci-
ón, el deber y la obligación.
Por un lado, la sujeción es la situación correlativa de la potestad y, como tal,
implica soportar los efectos desfavorables derivados de su ejercicio, producidos directa
e inmediatamente en la esfera del sujeto pasivo, prescindiendo de cualquier compor-
tamiento de éste 48.
Por otro lado, al decir de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández,
“deberes y obligaciones son dos especies de un género común, los deberes en sentido
amplio, en cuanto comportamientos positivos o negativos que se imponen a un sujeto
en consideración a intereses que no son los suyos propios sino los de otro sujeto distin-
to o los generales de la colectividad” 49.
Según dichos autores, mientras que los deberes en sentido estricto tienen su
origen directamente en la norma y no en ninguna relación o negocio jurídico concreto,
las obligaciones se producen en el seno de una relación dada en estricta correlación
con un derecho subjetivo de otro sujeto que es parte de dicha relación.

V) ENFOQUE DESDE LOS DEBERES DEL ADMINISTRADO

Una mirada a la relación entre Administración y administrado desde la perspec-
tiva de los deberes de este último posee una especial relevancia en la construcción de
la teoría del administrado ya que, en tanto sujeto individual que vive en sociedad y
posee una dimensión trascendente, la libertad le permite elegir sus fines y, por ende,
acertar o errar en su obrar, en cuyo caso deberá asumir la consecuente responsabilidad
derivada del incumplimiento de sus deberes

1. Marco de referencia
Complementando lo ya dicho, cabe recordar que Eduardo J. Couture aporta una
triple definición de deber, haciéndolo en los siguientes términos 50:
a) “en sentido general, situación jurídica constituida por la exigencia de obser-
var una determinada conducta;

47 SANCHEZ CARNELLI, Lorenzo. Las situaciones jurídicas subjetivas. Montevideo: F.C.U., 2004, p. 54 – ss
48 BIASCO, Emilio. Las figuras jurídicas subjetivas en el Derecho uruguayo. Montevideo: F.C.U., 2006, p. 152
– ss
49 FERNANDEZ, Tomás Ramón; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. 9ª ed. Tomo

II. Madrid: Thomson Civitas, 2004, p. 31

50 COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires: Depalma, 1976, p. 198.

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014. 19

Carlos E. Delpiazzo

b) en sentido restringido, aspecto pasivo de la obligación; deuda; todo aquello

que la ley o la convención positiva o negativamente exigen, como correlati-
vo de un derecho; y
c) por extensión, denomínase también así a la conducta debida”.
En orden a su clasificación, pueden distinguirse distintos tipos de deberes:
a) por su contenido pueden ser positivos o negativos, según consistan en un
hacer o, en cambio, en una abstención o en soportar otra conducta;
b) por su explicitación positiva, pueden ser enumerados o implícitos (según
reconoce, por ejemplo, el art. 72 de la Constitución); y
c) por su alcance, pueden ser generales o específicos.
Asimismo, los deberes pueden tener diversas fuentes, distinguiéndose al res-
pecto entre convencionales, constitucionales, legales o contractuales.
Por otra parte, en la medida que el administrado no es sólo titular de derechos
sino también de deberes, procede destacar los que se tienen desde la perspectiva de
las tres dimensiones antes señaladas.
A ese efecto, se tomará en cuenta la Constitución vigente (noviembre de 1966)
y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) aprobada
en Bogotá (abril de 1948), cuyo Preámbulo proclama que “Derechos y deberes se inte-
gran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos
exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad”, sin per-
juicio de otros documentos de interés 51.
Asimismo, se tendrá en consideración la Carta Iberoamericana de los Derechos
y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública aprobada por el
Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD) en su reunión de
Caracas de 10 de octubre de 2013, en cumplimiento del mandato recibido por la XV
Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Es-
tado celebrada en Panamá los días 27 y 28 de junio de 2013.

2. Proyección individual
Como se ha destacado con acierto, “la dignidad humana implica el necesario
reconocimiento de que todos los seres humanos, iguales entre sí, son titulares, ontoló-
gicamente hablando, de una igual dignidad y que esta dignidad se integra con todos
los derechos humanos: los civiles, los políticos, los económicos, sociales y culturales. La
negación o el desconocimiento de algunos o de todos estos derechos, significa la ne-
gación y el desconocimiento de la dignidad en su ineludible e integral generalidad. La

51 VILLAMIL, Lucía. Los deberes como efectivo límite y garantía de los derechos humanos. In: DELPIAZZO,
Carlos E. (coord). Pasado y presente del Derecho Administrativo Uruguayo. Montevideo: (F.C.U., 2012,
p. 209 – ss.

20 Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014.

 Centralidad del administrado en el actual Derecho Administrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho

dignidad es un atributo de la persona humana, de todos los seres humanos sin ningún
tipo o forma de discriminación” 52.
Por ende, son deberes de todo administrado en su dimensión individual preser-
var esa dignidad y, en su mérito, trabajar y cuidar la salud.
En los términos del art. 37 de la DADDH, “Toda persona tiene el deber de traba-
jar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsis-
tencia o en beneficio de la comunidad”.
Por su parte, el art. 44, inc 2º de la Constitución es claro en el sentido de que
“Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso
de enfermedad”.

3. Proyección social
Como integrante del cuerpo social, toda persona tiene el deber de velar por su
familia y, consecuentemente, de cuidar y educar a los hijos “para que éstos alcancen su
plena capacidad corporal, intelectual y social” (arts. 41 y 42 de la Constitución).
Más ampliamente, la DADDH dispone que “Toda persona tiene el deber de asis-
tir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber
de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando és-
tos lo necesiten” (art. 30).
También a nivel de la empresa, los administrados tienen deberes hacia su perso-
nal (art. 56 de la Constitución) y hacia el ambiente en que desenvuelven sus actividades
(art. 47 de la Carta).
Otro tanto ocurre con las otras comunidades intermedias ya que “Toda persona
tiene el deber de convivir con los demás, de manera que todas y cada una puedan for-
mar y desenvolver integralmente su personalidad” (art. 19 de la DADDH).
Asimismo, con relación al Estado, “Toda persona tiene el deber de obedecer a la
ley y demás mandamientos legítimos de las autoridades de su país y de aquel en que se
encuentre” (art. 33 de la DADDH), así como de “pagar los impuestos establecidos por la
ley para el sostenimiento de los servicios públicos” (art. 36 de la DADDH).
Según el art. 72 de nuestra Constitución, también tiene los deberes que “se de-
rivan de la forma republicana de gobierno”.
En lo que refiere específicamente a las relaciones de los administrados con la
Administración, la Carta Iberoamericana del CLAD incluye no taxativamente los si-
guientes deberes de aquéllos:
a) lealtad;
b) buena fe;
c) veracidad;
52 GROS
ESPIELL, Héctor. La dignidad humana en los instrumentos internacionales de derechos humanos. In:
CATEDRA UNESCO DE DERECHOS HUMANOS. Dignidad Humana. Montevideo: s.n., 2003, p. 13.

Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014. 21

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d) responsabilidad;
e) respeto y decoro; y
f ) colaboración.
En primer lugar, respecto al deber de lealtad, señala la Carta Iberoamericana
del CLAD que “Los ciudadanos deberán acatar con lealtad la Constitución, las leyes así
como el entero ordenamiento jurídico con arreglo a las exigencias de un Estado de
Derecho”.
En su mérito, este deber obliga a los administrados a un trato con los demás y
con los funcionarios públicos presidido por las reglas del honor y la rectitud.
En segundo lugar, en cuanto al deber de buena fe, establece la Carta Iberoa-
mericana del CLAD que “Los ciudadanos habrán de actuar siempre de acuerdo con el
principio de buena fe, tanto en el uso de la información obtenida de la Administración
Pública, la cual deberá ser utilizada con interés legítimo, como así también abstenerse
del uso de maniobras dilatorias en todo procedimiento o actuación en relación con
dicha Administración Pública”.
Con acierto, el texto reivindica el carácter principial de la buena fe, cuya apli-
cación al Derecho Administrativo todo resulta hoy incuestionable en tanto connota la
presencia de valores en la relación Administración administrado 53.
En palabras de Mariano Brito, el principio de buena fe representa una de las vías
más fecundas de irrupción del contenido ético social en el orden jurídico y, concretamen-
te, el valor de la confianza en la conducta de los agentes públicos y de los administrados 54.
En tercer lugar, por lo que refiere al deber de veracidad, dice la Carta Iberoame-
ricana del CLAD que “Los ciudadanos tiene la obligación de ser veraces en todas sus
relaciones con la Administración Pública, evitando toda afirmación o aportación falsa o
temeraria a sabiendas”.
En rigor, como lo he señalado antes de ahora, la búsqueda de la verdad en toda
la actividad administrativa, es un pilar fundamental del quehacer estatal, conforme al
cual debe procurarse el conocimiento de la realidad y sus circunstancias tal cual aquélla
y ésta son, independientemente de cómo hayan sido alegadas por las partes 55.
Por eso, el art. 4º del Decreto Nº 500/991 de 27 de setiembre de 1991 dispone
que “La Administración está obligada a ajustarse a la verdad material de los hechos, sin
que la obliguen los acuerdos entre los interesados acerca de tales hechos ni la exima de
investigarlos, conocerlos y ajustarse a ellos, la circunstancia de no haber sido alegados
o probados por las partes”.

53GONZALEZ PEREZ, Jesús. El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. Madrid:

Civitas, 1999, p. 36 – ss., y especialmente p. 44 – ss.
54BRITO, Mariano R. Principios del procedimiento administrativo común. In: A.A.V.V. – Procedimiento
Administrativo. Montevideo: UCUDAL, 1991, p. 14 – 15.
55 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 1. Montevideo: A.M.F, p. 328.

22 Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014.

 Centralidad del administrado en el actual Derecho Administrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho

En palabras de Julio Rodolfo Comadira, “lo que todo procedimiento administra-

tivo procura es hacer honor a la verdad, que es única y objetiva, constituyendo el reflejo
de una realidad ajena a las apetencias personales, de las cuales no depende, ya que
lleva en sí misma la pauta cierta, a partir de la cual deberán deducirse las consecuencias
jurídicas que de ella derivan” 56.
En cuarto lugar, con relación al deber de responsabilidad, proclama la Carta Ibe-
roamericana del CLAD que “Los ciudadanos deben ejercer con la máxima responsabili-
dad los derechos que les reconoce el ordenamiento jurídico, absteniéndose de reiterar
solicitudes improcedentes o impertinentes o de presentar acciones que representen
erogaciones innecesarias de los recursos del Estado”.
Se trata de una caracterización incompleta de este deber, que es emanación del
principio general de responsabilidad y que implica, en todo caso, el cabal cumplimien-
to de los propios deberes 57.
Consecuentemente, cualquier ámbito de irresponsabilidad, por más pequeño y
excepcional que sea, violenta el Estado Derecho -o, al menos, afecta su calidad- impli-
ca una desigualdad y genera un agravio o menoscabo en la esfera jurídica de otro que
obliga a prevenirlo y, de verificarse, a repararlo.
En quinto lugar, respecto al deber de decoro y respeto, dispone la Carta Iberoa-
mericana del CLAD que “Los ciudadanos observarán en todo momento un trato respe-
tuoso con las autoridades, funcionarios y con todo el personal al servicio de la Admi-
nistración Pública”.
En cuanto al deber de respeto, el mismo refiere a la consideración debida a los
demás y, en lo que aquí interesa, a los funcionarios públicos. Como contrapartida, se-
gún reza el art. 21 de la ley Nº 17.060 de 23 de diciembre de 1998, “el funcionario públi-
co debe respetar a los demás funcionarios y a las personas con quienes debe tratar en
su desempeño funcional y evitar toda clase de desconsideración”.
A su vez, el deber de decoro implica la buena conducta civil y moral en todos los
órdenes, la que debe proyectarse de modo especial en el ámbito de la relación Admi-
nistración administrado.
En sexto lugar, por lo que refiere al deber de colaboración, dice la Carta Ibero-
americana del CLAD que “Los ciudadanos deberán colaborar siempre y en todo mo-
mento al buen desarrollo de los procedimientos y actuaciones administrativas, cum-
pliendo diligentemente todas las obligaciones razonables y justas que les impone el
ordenamiento jurídico, especialmente en materia tributaria, reconociendo los costos
establecidos para la atención demandada”.

56COMADIRA, Julio Rodolfo. Derecho Administrativo. Segunda edición Buenos Aires: Lexis Nexis, 2004, p.
627 - 628.
57 DELPIAZZO, Carlos E. Estudios sobre la responsabilidad de la Administración. Montevideo: U.M., 2009,
p. 71 – ss.

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4. Proyección trascendente
En su proyección trascendente, toda persona tiene el deber de formarse y, para
ello, de acceder a la enseñanza (arts. 70 y 71 de la Constitución).
Con palabras de la DADDH, “Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos
la instrucción primaria” (art. 31).
Más ampliamente, el art. 72 reconoce todos los demás deberes “inherentes a la
personalidad humana”.
Para una conciencia rectamente formada, la objeción de conciencia no plantea
un conflicto entre el orden jurídico (el Derecho objetivo) por un lado y el orden moral,
religioso o ideológico (grabado en la conciencia de alguien) por otro, sino que plan-
tea dentro del ordenamiento jurídico un enfrentamiento entre la norma que obliga a
guiarse por la propia conciencia y la norma que impone o prohíbe una conducta deter-
minada, el cual obliga a una ponderación que en los regímenes democráticos debe ser
resuelta en tutela de la coherencia entre las propias convicciones y la realidad.

5. Consecuente responsabilidad
Tal como lo han expresado Eduardo Soto Kloss 58 y Celso Antonio Bandeira de
Mello 59, “quien
dice Derecho, dice responsabilidad” ya que “el Derecho supone sujetos
responsables, sin los cuales no cabría ni siquiera imaginar el mismísimo Derecho: es
decir, que responden (dan cuenta) de sus actos, de sus conductas”.
Siendo así, la vinculación de los deberes con la responsabilidad resulta evidente,
ubicando al administrado en una situación jurídica pasiva (deudor) frente a la Adminis-
tración o al tercero dañado (acreedor) 60.
Por lo tanto, no sólo los funcionarios públicos son responsables frente a la Ad-
ministración sino que lo son todos los administrados en caso de apartarse del cumpli-
miento de sus deberes positivos o negativos frente a ella.

VI) ENFOQUE DESDE LA SERVICIALIDAD DE LA ADMINISTRACION

1. Marco de referencia
La contracara de la centralidad de la persona humana es la servicialidad de la
Administración, que proviene de su propia etimología ya que la palabra “administrar”
proviene del latín “ad” y “ministrare”, que significa “servir a” 61.

58 SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Tomo II. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 285 – ss.

59 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Derecho Administrativo. México: Porrúa - UNAM, 2006, p. 851.

60 LISA,
Federico José. La responsabilidad hacia la Administración Pública: responsabilidad y deberes públicos.
Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, año VII, nº 13. Montevideo: s.n, 2008, p. 43 - ss.
61 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 1. Montevideo: A.M.F, p. 55.

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 Centralidad del administrado en el actual Derecho Administrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho

Quiere decir que la justificación de la existencia de la Administración radica en

su servicialidad 62 y se realiza concretamente en el servicio a la sociedad como tal y en
cada uno de sus integrantes y grupos intermedios, de lo que deriva su naturaleza ins-
trumental 63 a fin de que los componentes del cuerpo social - todos - puedan alcanzar
plenamente sus fines propios.
Tal carácter de servicialidad adquiere especial importancia al presente, cuando,
con el advenimiento del Estado constitucional de Derecho, “está reapareciendo la idea
de que el Estado está para fomentar, promover y facilitar que cada ser humano pueda
desarrollarse como tal a través del pleno ejercicio de todos y cada uno de los derechos
humanos. Por tanto, el ser humano, la persona, es el centro del sistema; el Estado está
a su servicio y las políticas públicas también… La muerte del Welfare State no es la
muerte de una manera más social de ver la vida, sino la muerte de un sistema de inter-
vención creciente que ha terminado asfixiando y narcotizando al ciudadano” 64.
Es que -en palabras de Mariano Brito- “El Estado de Derecho viene a configurar-
se – definirse conceptualmente por su finalidad: concurrir a la realización del hombre
en plenitud mediante la función estatal protectora de la persona humana. Es regla pa-
radigmática del Estado de Derecho la aceptación de una sustancia impenetrable para el
Estado: la dignidad personal del hombre, que en su interioridad se desenvuelve y cuya
protección necesaria (la libertad exterior) plantea el reclamo de tutela” 65.

2. Esencialidad del principio de juridicidad

Como ya lo he señalado antes de ahora, el Estado de Derecho se caracteriza no
sólo por su elemento sustantivo (el reconocimiento y la tutela de los derechos funda-
mentales) sino también por la forma en que ese objetivo se alcanza: el sometimiento
del Estado, y dentro de él de la Administración, a la ley, de donde deriva la individuali-
zación del principio de legalidad 66.
Sin embargo, en la medida que ese condicionamiento no es sinónimo de la ley
en sentido formal sino más ampliamente de la pluralidad de fuentes que exhibe el
Derecho contemporáneo, parece más apropiado, desde el punto de vista conceptual,
hablar de principio de juridicidad, sustituyendo la denominación de “bloque de la

62 SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Tomo II. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 83
– ss.; SOTO KLOSS, Eduardo. La primacía de la persona humana, principio fundamental del Derecho público
chileno. In: Estudios Jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real. Montevideo: F.C.U., 1996, p. 507 - ss.
63BRITO, Mariano R. Principio de legalidad e interés público en el Derecho positivo uruguayo. La Justicia
Uruguaya. Tomo XC, sección Doctrina, p. 11 – ss., BRITO, Mariano R. Derechos fundamentales. In: A.A.V.V. –
Evolución constitucional del Uruguay. Montevideo: UCUDAL, 1989, pág. 11 – ss.
64 RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. Etica, Poder y Estado. Buenos Aires: RAP, 2004, p. 75.
65 BRITO, Mariano R. El Estado de Derecho en una perspectiva axiológica. Revista Ius Publicum. Santiago de
Chile: s.n., 2001, p. 63 – ss., BRITO, Mariano R. Derechos fundamentales. In: A.A.V.V. – Evolución constitucional
del Uruguay. Montevideo: UCUDAL, 1989, pág. 11 – ss.
66 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 1. Montevideo: A.M.F, p. 34 – ss.

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Carlos E. Delpiazzo

legalidad” de que hablaba Maurice Hauriou por la más precisa referencia al “haz de la
juridicidad” 67.
Siguiendo la pedagógica enseñanza de Eduardo Soto Kloss, “Si quisiéramos
tener una noción breve, de fácil retención y manejo, y al mismo tiempo exacta, de lo
que es el principio de juridicidad, podría decirse que es la sujeción integral a Derecho
de los órganos del Estado, tanto en su ser como en su obrar” 68.
En primer lugar, con la expresión sujeción se significa en su sentido más pleno
e intenso la idea de sometimiento, de obediencia, de conformidad al Derecho.
Tal sometimiento al Derecho se da respecto al Estado de modo radicalmente
distinto que respecto a las personas humanas. Ello es así porque mientras el hombre
-como entidad sustantiva- puede hacer todo lo que la ley no le prohíbe, porque es
un centro natural de actividad que halla en la regla de Derecho su límite pero no el
principio de su acción, los entes estatales hallan en el Derecho la fuente de su existencia
y de su acción. Mientras que en el campo de la actividad privada rige el principio de la
libertad, en el campo de la actividad pública rige el principio de especialidad, según
el cual los organismos públicos sólo pueden actuar válidamente en las materias que
les están expresamente asignadas 69.
En segundo lugar, al calificar la sujeción estatal al Derecho como integral, se
quiere enfatizar que la misma no admite excepciones, de modo que no existe la po-
sibilidad de que algún órgano del Estado pueda estar por fuera o por encima de la
regla de Derecho.
En tercer lugar, al optar por la individualización del principio como de juridici-
dad y no tan sólo de legalidad, ya se ha puesto de manifiesto que la sujeción debida es
al Derecho en todas sus formas de expresión, abarcando tanto normas como principios.
En cuarto lugar, el sometimiento del Estado al Derecho alcanza a todos sus
órganos tanto en su ser porque la existencia misma de ellos es creación del Derecho
como en su obrar ya que toda su actuación, cualquiera sea la función que ejerzan,
debe estar bajo la regla de Derecho.
Aún cuando la formulación del principio de juridicidad refiere al Estado, es
preciso entender que alcanza también a la variada gama de entidades previstas en
los ordenamientos jurídicos, que actúan en el campo del Derecho público aunque

67 DELPIAZZO, Carlos E. Afirmación y evolución del principio de juridicidad. In: MATILLA, Andry; SANTAELLA,
Héctor; SANTOFIMIO, Jaime Orlando (coord) - Ensayos de Derecho Público en memoria de Maurice Hauriou.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 197 – ss.
68 ) SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Tomo II. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1996, p.24.
69 DELPIAZZO, Carlos E. Los derechos fundamentales y la libertad económica. In: VII Jornadas Internacionales

de Derecho Administrativo Allan R. Brewer Carías. Caracas, FUNEDA, 2004, p. 59 – ss; DELPIAZZO, Carlos
E. Derecho Administrativo Especial. Vol. 2, segunda edición actualizada y ampliada. Montevideo: A.M.F.,
2010, p.475; y DELPIAZZO, Carlos E. Actividad administrativa y Derecho Privado. Revista de Derecho de la
Universidad de Montevideo. Año I, nº 1. Montevidéu: Universidad de Montevideo, 2002,p. 25 - ss.

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 Centralidad del administrado en el actual Derecho Administrativo: impactos del Estado Constitucional de Derecho

por fuera de las estructuras estatales, incluso valiéndose de figuras propias del Dere-
cho privado para desplegar su actividad 70.

3. Vinculación con el bien común

En la medida que la razón de ser del Estado (y de la Administración en particular)
radica en su servicialidad a la persona humana, tanto en su dimensión individual como
social, material y espiritual, sustentada en la primacía que corresponde a su eminente
dignidad, el principio de juridicidad se vincula íntimamente con la procura del bien
común, que muchas veces se identifica con el interés general o el interés público.
Por bien común suele entenderse el conjunto de condiciones de la vida social
que posibilitan a los individuos y a las comunidades intermedias que ellos forman el
logro más pleno de su perfección.
En palabras de José Luis Meilán Gil, “el ejercicio del poder público se justifica por
y para la procura del bien común, el vivere bene de los miembros de la sociedad política
en expresiones clásicas de Aristóteles y Tomás de Aquino, la felicidad de los súbditos y
el bienestar en la época de la ilustración y el despotismo ilustrado, el reconocimiento
de los derechos individuales de los ciudadanos en la onda de la revolución francesa, y
la conservación del orden público en la concepción liberal burguesa, en garantizar los
derechos fundamentales de la persona, servicios esenciales y la calidad de vida en el
constitucionalismo contemporáneo” 71.

4. Consecuente responsabilidad
Otra vez siguiendo las claras directivas de Mariano BRITO, es preciso enfatizar
que “la responsabilidad hace al ser de los entes públicos estatales y, con ello, a su razón
de ser” 72.
Siendo así, se impone reafirmar que la responsabilidad administrativa está im-
puesta por el hecho de que el Estado y todos sus órganos, funciones, cometidos y me-
dios (materiales y humanos) están al servicio de la persona humana y sus derechos
fundamentales, teniendo por finalidad la consecución del bien común.
En consecuencia, cualquier ámbito de irresponsabilidad, por más pequeño y ex-
cepcional que sea, violenta el Estado de Derecho, implica una desigualdad y genera un

70DELPIAZZO, Carlos E. La responsabilidad estatal ante la huída del Derecho Administrativo. Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública. Año XXXI, Nº 370, Buenos Aires: s.n., 2009, p. 157 – ss.;
DELPIAZZO, Carlos E. La responsabilidad estatal ante la huída del Derecho Administrativo. A&C - Revista de
Direito Administrativo & Constitucional. Año 9, Nº 35. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 13 – ss.
71MEILAN GIL, José Luis. Intereses generales e interés público desde la perspectiva del Derecho público
español. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional. Año 10, nº 40. Belo Horizonte: Fórum,
2010, p. 171 – ss.
72 BRITO,
Mariano R. Responsabilidad extracontractual del Estado administrativa, legislativa y jurisdiccional. In:
Estudios Jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real. Montevideo: F.C.U.,1996, p. 130.

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agravio, que debe siempre ser reparado total e integralmente. Todo daño, cualquiera
sea el órgano estatal que lo haya provocado, significa un detrimento de la esfera jurídi-
ca de alguien, es decir, un menoscabo de lo que le pertenece, una lesión en lo suyo, que
debe ser reparada a quien la ha sufrido por aquel que la ha causado 73.

VII) CONCLUSION
La proclamación del Estado constitucional de Derecho de nuestros días 74 reva-
loriza y acentúa la centralidad de la persona humana, como lo reconoce el art. 1º de la
Constitución alemana al proclamar que “La dignidad humana es intangible” 75.
Así lo reconoció explícitamente Mariano Brito en su última intervención en la
Semana Académica del Instituto de Derecho Administrativo del año 2011, al conme-
morarse el centenario del nacimiento del Profesor Enrique Sayagués Laso. Dijo en esa
oportunidad: “Hoy en día en el mundo occidental se afirma lo que se ha llamado el
Estado constitucional de derecho, basado en la primacía de la Constitución o, mejor
dicho, del bloque de la constitucionalidad… Ese bloque de constitucionalidad reposa
en la dignidad de la persona humana” 76.
Y tal dignidad no deriva de ningún tratado, Constitución o ley sino que es innata
a la naturaleza humana 77, por lo que el aludido bloque de constitucionalidad compren-
de los derechos humanos reconocidos o no por la Constitución, contenidos o no en las
convenciones internacionales 78.
Siendo así, en el juego de deberes recíprocos de la Administración y el admi-
nistrado, éste ostenta una posición de centralidad que, no obstante, no lo exonera de
deberes y responsabilidades. Pero son mayores los de la Administración como conse-
cuencia de su propia naturaleza instrumental, de su ser para cada uno de los integran-
tes del cuerpo social a los que se debe vicarialmente.

73 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 2. Montevideo: A.M.F., 2013, p. 477 - ss.; DELPIAZZO,

Carlos E. Panorama actual de la responsabilidad estatal. In: DELPIAZZO, Carlos E. (coord.). Transformaciones
actuales del Derecho Administrativo. Montevideo: F.C.U., 2010, p. 13; DELPIAZZO, Carlos E. La responsabilidad
estatal en el actual Estado de Derecho. Anuario Jurídico Villanueva. nº IV Madrid: Universidad Complutense,
2010, p. 15 – ss.; DELPIAZZO, Carlos E.. Calidad del Estado de Derecho. Revista de Derecho de la Universidad de
Montevideo. Año XIII Nº 23,. Montevideo: Universidad de Montevideo, 2002, pág. 7.
74 DELPIAZZO, Carlos E. Derecho Administrativo General. Vol. 1. Montevideo: A.M.F, p. 32 – ss.
75DURAN MARTINEZ, Augusto. Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo. Buenos Aires: La Ley
Uruguay, 2012, p. 39 - ss.
76 BRITO, Mariano R. La dignidad humana como fundamento de nuestro Derecho Administrativo. In: DELPIAZZO,

Carlos E. (coord.). Pasado y presente del Derecho Administrativo Uruguayo. Montevideo: F.C.U., 2012, p.164.
77 GONZALEZ PEREZ, Jesús. La dignidad de la persona humana y el Derecho Administrativo. Curitiba: Juruá,

2007, p. 6.
78DURAN MARTINEZ, Augusto. Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo. Buenos Aires: La Ley
Uruguay, 2012, p. 845.

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32 Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 3, p. 7-32, set./dez. 2014.

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LA ADMINISTRACIÓN GARANTE.
UNA APROXIMACIÓN*

JOSÉ ESTEVE PARDO

Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de Barcelona

RESUMEN
La noción de Estado garante aparece ante la crisis de sostenibilidad del Estado
social y se presenta como alternativa al Estado y Administración prestacional.
En su realización efectiva no se ha desarrollado como un nuevo modelo de Es-
tado, pero ha tenido importantes efectos en la configuración de un nuevo tipo
de actividad administrativa, la actividad de garantía, que cobra sentido en el mar-
co de una nueva relación entre Estado y sociedad, proyectándose sobre estas dos
realidades.

Palabras clave: Estado social; Estado garante; Administración prestacional; ac-

tividad administrativa; organización administrativa; regulación.

ABSTRACT
The notion of guarantor state faces the crisis of sustainability of the welfare
state and is presented as an alternative to prestacional Administration.
Although a new model of state has not been developed, it has had an impact of
a new type of administrative activitie within the framework of a new
relationship between state and society.

Key words: welfare state; administrative activities; state and society;

administrative organization.

* Este artículo se inscribe en un proyecto de investigación financiado, por resolución

de convocatoria pública, por el Instituto Nacional de Administración Pública. Las ideas aquí
apuntadas tienen un desarrollo más completo en mi libro El Estado garante. Idea y realidad,
de próxima edición por el INAP en el marco de ese mismo proyecto.

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SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN. LOS PLANTEAMIENTOS REFORMISTAS EN TORNO A LA CRISIS DEL ES-
TAD SOCIAL: 1. Las razones del Estado social. 2. El problema de su sostenibilidad.—
II. EL ESTADO PRESTACIONAL COMO OBJETO DE REFORMA: 1. La inicial opción por la
Administración prestacional como medio e instrumento de realización del Estado
social. 2. Las recientes transformaciones en la correlación entre Estado y sociedad.
3. La necesidad de ordenar la retirada del Estado y definir su nueva posición es-
tratégica.—III. EL ESTADO GARANTE COMO ALTERNATIVA AL ESTADO PRESTACIONAL:
1. La génesis del modelo como respuesta al adelgazamiento del Estado. 2. Preci-
siones sobre su real alcance.—IV. CARACTERIZACIÓN Y DELIMITACIÓN DE LA ADMI-
NISTRACIÓN GARANTE: 1. Su delimitación en las exposiciones generales respecto a
otros modos de actividad administrativa. 2. Actividad de garantía y actividad de
regulación. 3. Su función característica. Los frentes de actuación de la Adminis-
tración garante: A) La actuación sobre el flujo de cometidos desde el Estado a la
sociedad. B) La actuación sobre el flujo ascendente. Autorregulación y refe-
rencias privadas asumidas por el Estado. C) La actuación en los espacios pre-
tendidamente neutrales entre Estado y sociedad.—V. POTESTADES Y FÓRMULAS
DE ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN GARANTE: 1. Potestades en la órbita de la re-
gulación. 2. La rendición de cuentas (accountability) y la transparencia. 3. Apli-
cación del Derecho público y sus principios a sujetos privados.—VI. LOS DESA-
RROLLOS ORGANIZATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN GARANTE: 1. La tendencia a la eficacia
y valoración de resultados. 2. La conexión con el sector privado.—VII. A MODO DE
CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN. LOS PLANTEAMIENTOS REFORMISTAS EN TORNO A LA

ESTADO SOCIAL
CRISIS DEL

En los últimos años se han hecho muy evidentes las elevadas mag-
nitudes del gasto público, sobre todo cuando ha generado un incre-
mento de la deuda pública que se percibe como una de las causas de
la grave crisis económica desencadenada en el tramo final de la pri-
mera década del siglo. Ese gasto público tan elevado se atribuye en
muy buena medida a la realización y mantenimiento del Estado social,
por lo que cunde así la sensación de que, si se supera de manera de-
finitiva y clara la crisis económica, ello será con el coste de la pérdi-
da del Estado social o de la reducción y rebaja de sus objetivos hasta
extremos que lo hagan irreconocible. En esta encrucijada, las opcio-
nes se plantean en términos de cruda disyuntiva: o se acaba por des-
mantelar el Estado social; o se opta de manera resuelta por mante-
nerlo, reformando aspectos que no supongan una rebaja de sus fines
y objetivos.

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1. Las razones del Estado social

Esta segunda opción no es sólo la del optimismo y la esperanza,

sino la que cuenta con razones más contundentes en su favor. Destaco
sólo algunas más evidentes.
La primera repara en los incuestionables logros del Estado social. La
cobertura de toda una serie de necesidades básicas al conjunto de la po-
blación, la igualdad en el acceso a toda una serie de bienes y prestaciones
que aseguran unas posibilidades de promoción social, la reducción de
las tensiones sociales que de todo ello se deriva, la realización de estos
objetivos manteniendo el régimen de derechos fundamentales y liber-
tades públicas características del Estado de Derecho y sus consiguien-
tes mecanismos y garantías como puedan ser el principio de legalidad
y el control judicial del poder público1. El Estado social se presenta así
como uno de los puntos culminantes de la evolución de los sistemas de
organización social. Por ello, la disolución o desmantelamiento de este
modelo de Estado y ordenación social, sus recortes o reducciones has-
ta hacerlo irreconocible, sería un retroceso, una regresión, una derro-
ta histórica, que se ha de tratar en lo posible de evitar2.
La segunda razón para el mantenimiento del Estado social es es-
trictamente constitucional. Nuestra Constitución lo impone y exige de
manera inequívoca3. Hay en ella una afirmación de principios y de
identidad ya en su primer artículo: «España se constituye en un Esta-
do social y democrático de Derecho, que propugna como valores su-
periores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad
y el pluralismo político». Una resuelta opción por el Estado social que
se corrobora en toda una serie de preceptos y determinaciones que de
manera coherente dan plenitud a ese modelo. Así se advierte en el re-
conocimiento amplio de los que se conocen como derechos sociales y

1 Éste es, sin duda, uno de sus grandes méritos: el Estado social no canceló, como algu-

nos se temían, las libertades y garantías propias del Estado de Derecho y se mantuvo así la ple-
na compatibilidad de ambos modelos. Esto es algo que quedó muy claro en las ponencias de
Otto BACHOF y Ernst FORSTHOFF sobre el concepto y esencia del Estado social de Derecho (Be-
griff und Wesen des sozialen Rechtstaates) discutidas en un famoso debate de la Asociación de
Profesores Alemanes de Derecho Público en 1954. Textos recogidos en las publicaciones de esta
Asociación (Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, núm. 12, Ber-
lín, 1954). Sobre estas cuestiones básicas, vid. W. ABENDROTH / E. FORSTHOFF / K. DOEHRING, El
Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986.
2 J. PONCE SOLÉ, El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciu-

dadanos. Las líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social, Instituto
Nacional de Administración Pública, Madrid, 2013.
3 Vid. al respecto la obra colectiva M. J. TEROL BECERRA (dir.), El Estado social y sus exi-

gencias constitucionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

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en los mandatos que se imponen a los poderes públicos para dar efec-
tividad a esos derechos y desarrollar actuaciones y políticas que ase-
guren las prestaciones y las coberturas básicas de todos los ciudadanos4.
El tercer argumento a favor del mantenimiento del Estado social es
que no parece tener alternativas de progreso. No se han planteado, en
efecto, propuestas alternativas consistentes al Estado social. Se plan-
tean, sí, reformas parciales, pero no hay un modelo que se defina de ma-
nera ordenada y sistemática como alternativa o evolución del Estado so-
cial, a diferencia de lo que éste fue respecto a modelos que sustituyó o
perfeccionó, como eran el Estado liberal o el Estado de Derecho5.

2. El problema de su sostenibilidad

La única cuestión —en verdad formidable— que gravita sobre el

Estado social es la de su propia sostenibilidad. Lo que se cuestiona no
es el modelo, sino que resulte sostenible por los elevados costes en los
que incurre. Los problemas y las serias amenazas que se ciernen sobre
el Estado social tienen todos esa misma matriz: las transformaciones
demográficas, con la reducción de la población activa, limita los in-
gresos y la cobertura de sistemas sociales y de pensiones; la globaliza-
ción que desborda el marco territorial y económico de los Estados na-
cionales limita la competitividad de las economías que cargan con
costes sociales; la crisis económica que ha hecho más visibles y gravo-
sos esos costes con el incremento del déficit público. Estos y otros fac-
tores de crisis inciden negativamente sobre la cobertura financiera y la
sostenibilidad del Estado social6.
No parece así sostenible el mantenimiento del Estado social con
los mismos medios e instrumentos que se han venido empleando has-
ta ahora. El «más de lo mismo» —discurso que sigue vivo en ciertos sec-
tores fundamentalistas y radicales— no conduce al mantenimiento del
modelo, sino posiblemente a su colapso. Lo que procede entonces plan-
4 B. GONZÁLEZ MORENO, El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos

sociales, Civitas, Madrid, 2002.

5 La ausencia de relevo en la concepción de nuevos proyectos ya había sido destacada por

J. HABERMAS ante los primeros síntomas de crisis en «La crisis del Estado social y el agota-
miento de las energías utópicas», recogido en su libro recopilatorio Ensayos políticos, Pe-
nínsula, Barcelona, 1988.
6 C. DE CABO, La crisis del Estado social, PPU, Barcelona, 1986; R. GARCÍA COTARELO, «Cri-

sis y reformulación del Estado del bienestar»; J. PÉREZ ROYO, «Crisis del Estado social: un fal-
so debate»; P. BARCELLONA / A. CANTARO, «El Estado social entre crisis y reestructuración»; es-
tos tres trabajos en el libro colectivo J. CORCUERA ATIENZA / M. A. GARCÍA HERRERA (eds.),
Derecho y economía en el Estado social, Tecnos, Madrid, 1988; J. HABERMAS, «La crisis del Es-
tado social…», cit.

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tearse es si sería posible mantener los fines y objetivos del Estado so-
cial —por exigirlo así la Constitución y por otras muchas razones, al-
gunas de las cuales se han apuntado ya— con otro aparato instru-
mental y otros medios, de forma tal que se pueda eludir o solventar, al
menos en una parte significativa, el grave problema de la sostenibilidad.
Este planteamiento nos lleva a reparar en el modo instrumental de re-
alización del Estado social desde su implantación hasta los tiempos
recientes, para valorar después si ese aparato instrumental es suscep-
tible de reforma o de sustitución por otro sistema, prestando especial
atención al tipo y la posición que ocupa la Administración pública7.

II. EL ESTADO PRESTACIONAL COMO OBJETO DE REFORMA

El medio e instrumento fundamental para la realización del Esta-

do social fue el sistema que se conoce como Estado prestacional, que
otorga un destacado protagonismo a la llamada Administración pres-
tacional, hasta el punto de ser más conocido este adjetivo «prestacio-
nal» referido a la Administración que al Estado.

1. La inicial opción por la Administración prestacional como medio e

instrumento de realización del Estado social

Fue así el Estado, a través de su aparato administrativo, el que aco-

metió la realización del programa del Estado social sin protagonismo
relevante alguno de la sociedad en la realización de ese programa. Esta
opción por la Administración prestacional tiene varias explicaciones. La
fundamental es que el Estado, su Administración, tenían mucho mayor
poder y capacidad de dirección y gestión que la sociedad. Un Estado na-
cional bien organizado, con un dominio total sobre la actividad eco-
nómica y sobre el sistema tecnológico, que había tenido que organi-
zarse militar y administrativamente de manera muy efectiva.
La sociedad asumía un papel pasivo, fiando al Estado la dirección
e impulso de sus reformas y modernización, la prestación de servicios
básicos, la provisión de infraestructuras. La implantación y desarrollo
del Estado social, que se inicia en Europa al concluir la segunda gue-
rra mundial, encontró unas sociedades muy débiles y desarticuladas
como consecuencia de los terribles efectos de aquella conflagración. Un
7 Al respecto sigue resultando de interés el libro de L. PAREJO, Estado social y Adminis-

tración Pública, Civitas, Madrid, 1983.

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panorama similar se observa en las sociedades del sur de Europa cuan-

do, en los años setenta, se liberan de sus regímenes dictatoriales y se in-
corporan al modelo de Estado social con las Constituciones que aprue-
ban en esa misma década8. En esas primeras décadas de implantación
y desarrollo del Estado social, el papel dirigente y gestor lo asume así
el Estado y su aparato administrativo. Un Estado que concentraba el po-
der económico —ejercido soberanamente en su espacio territorial, dis-
poniendo para ello de todos los resortes— y el poder del conocimien-
to experto que concurría en su burocracia profesional, capaz de
dominar todos los ámbitos de acción pública y controlar los espacios
de la actividad privada.
Ese aparato administrativo público es el que asumió así en exclusiva
la realización de los objetivos del Estado social que se definían en las
Constituciones europeas de la segunda mitad del siglo XX. Unas Admi-
nistraciones orientadas, por tanto, a ofrecer las prestaciones que estas
Constituciones requerían para garantizar esa cobertura mínima a todos
los ciudadanos y para hacer efectivos esos derechos sociales cuyo con-
tenido se materializa en una serie de prestaciones concretadas por las
leyes9. Ese modelo de Administración es el que se conoce como Admi-
nistración prestacional, que supone una novedad respecto a la Admi-
nistración de policía o Administración interventora adscrita al Estado
liberal. Una Administración que se expande extraordinariamente y se
diversifica en multitud de entes instrumentales especializados con la co-
bertura financiera que ofrece el espectacular aumento del gasto públi-
co, que se alimenta por un sistema tributario que entonces se desa-
rrolla y se generaliza.

2. Las recientes transformaciones en la correlación entre Estado y

sociedad

Desde finales del pasado siglo ese panorama tan sucintamente des-
crito se ve fuertemente conmocionado. Las alteraciones más visibles son
las que se producen en ese aparato administrativo que opera como ins-
trumento principal, prácticamente exclusivo, de realización del Estado
social. Un aparato muy ramificado y extendido, con unos costes de
8 Unos Estados que vieron cómo se desarticularon en buena medida sus sociedades du-

rante sus periodos dictatoriales y se recompusieron con la afirmación de la democracia y el

Estado de Derecho. Una evolución que describe en un conocido trabajo V. PÉREZ DÍAZ, El re-
torno de la sociedad civil, Alianza, Madrid, 1982.
9 J. R. COSSÍO DÍAZ, Estado social y derechos de prestación, Centro de Estudios Constitu-

cionales, Madrid, 1989.

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funcionamiento muy elevados, que ponen en cuestión su propia sos-

tenibilidad y el mantenimiento de sus prestaciones. Es en ese frente don-
de se plantean las reformas que se han ido sucediendo entre nosotros
en los últimos años, reformas coyunturales las más de las veces y que
se materializan ordinariamente en recortes y restricciones.
Pero las transformaciones de mayor calado se advierten al tender la
vista más allá del Estado y su sistema administrativo y adoptar la pers-
pectiva que ofrece su relación con la sociedad10. Es esta relación la que
se está recomponiendo hasta —todo parece indicarlo— ser otra bien
distinta de la que ha enmarcado la génesis y primera evolución del Es-
tado social dejando su peculiar impronta. Aquella relación marcada por
un Estado dominador y dirigente, por un lado, y una sociedad pasiva ob-
jeto de su acción, por otro, parece haberse invertido en sus dos términos.
El Estado ha perdido en muy buena medida esa posición. La globaliza-
ción ha desbordado sus límites territoriales en los que se encontraba
tan seguro, con una pérdida efectiva de soberanía que se incrementa en
Europa con el proceso de integración. Por si no se supiera ya, la crisis eco-
nómica y financiera ha puesto de manifiesto que no dispone ya de los po-
deres y resortes para dominar y ordenar los flujos económicos. Otro im-
ponente poder material, un nuevo poder fáctico, el poder que se deriva
del conocimiento científico y la aplicación tecnológica, no se encuentra
ya —o sólo parcialmente— bajo su órbita. Los grandes poderes materiales
se encuentran así extramuros del Estado.
Si reparamos en el otro término de la relación, la sociedad, se cons-
tata que se ha fortalecido extraordinariamente en las últimas décadas.
Parece como si esa sociedad pasiva, objeto de la acción del Estado, se
hubiese puesto en pie y le disputase sus dominios, ganándole varios de
ellos. Buena parte de esos poderes materiales —el financiero, el tec-
nológico, el de la comunicación— se encuentran hoy en la órbita pri-
vada. Pero, con todo, el fortalecimiento de la sociedad no se debe sólo
al incremento cuantitativo de los poderes materiales bajo su órbita,
sino, sobre todo, a la organización y a la eficiencia de que ha sabido do-
tarse mediante rigurosos procesos de autoorganización y autorregu-
lación que se han emprendido en las últimas décadas. No es la socie-
dad en su conjunto, la idealizada sociedad civil de Adam SMITH, la que
se autorregula, sino los muy diversos sectores en los que se descompone:
el sector de la técnica, de las finanzas, del transporte, de la energía, de
la investigación, etc., que tienden a configurarse como sistemas auto-
10 Sobre esta nueva correlación, sus exponentes y sus consecuencias, me permito la re-

misión a mi libro La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la

crisis, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo, 2013.

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rreferenciales con sus propias normas, sus propios sistemas de aplica-

ción y control, sus propios mecanismos de resolución de conflictos11.
En esa nueva correlación entre un Estado desbordado, mermado en
sus recursos, que ha perdido el dominio sobre amplios espacios, y una
sociedad fortalecida, muchos de cuyos sectores se autorregulan de ma-
nera eficaz para sus particulares intereses, se están produciendo los
movimientos que cabía esperar. Fundamentalmente, un desplazamiento
o traslado, ya masivo, de funciones desde el Estado a la sociedad, al sec-
tor privado. Un traslado que se impulsa desde los dos frentes: desde el
Estado, que carece de medios o conocimientos y pretende al tiempo des-
cargarse de cometidos y responsabilidades, pero también desde la so-
ciedad, desde esos sectores privados que se autoorganizan eficazmen-
te y, así fortalecidos, se apropian de espacios que estaban bajo la órbita
y gestión pública.
Se han trasladado así a la sociedad, a la órbita privada, al mercado,
buena parte de los servicios que estaban bajo la titularidad del sector
público, gestionados en un régimen de Derecho público, al margen de
los rigores del mercado, aunque con un coste económico, por lo gene-
ral, elevado. Pero no sólo en el sector de servicios y prestaciones pú-
blicas, que es el segmento de actividad administrativa que por lo común
se asocia a la Administración prestacional, se ha producido ese trasla-
do de funciones. También en la actividad que se adscribe a la noción tra-
dicional de policía —hoy, en lo fundamental, regulación y gestión de
riesgos— se advierte el desplazamiento de funciones al sector privado,
atribuyendo a sujetos privados el ejercicio de funciones de control téc-
nico y regulación de riesgos.
Más recientemente se desactiva en amplios sectores la intervención
pública que se canalizaba a través de la autorización al ser desplazada
por el régimen de comunicación o declaración responsable que entre-
ga así a la sociedad, a los particulares, el establecimiento de fórmulas
de cobertura, ordinariamente de tipo contractual, ante la falta de una
declaración de la Administración a la que atenerse y que constituía un
título para el ejercicio de la actividad.
También en el plano normativo puede advertirse ese desplazamiento
con el avance de las normas privadas, resultantes de procesos de au-
torregulación. Es el mismo movimiento combinado al que antes me
refería: por un lado, las normas jurídicas procedentes del Estado —le-
11 Una autorregulación que se está mostrando por lo demás muy operativa ante nuevos

retos y panoramas como son la incertidumbre o la globalización. Sobre ello, la obra colecti-
va, dirigida por M. DARNACULLETA / J. ESTEVE PARDO / I. SPIECKER GEN. DÖHMANN (eds.), Selbs-
regulierung als Umgangsstrategie des Rechts mit Ungewissheit in der Globalisierung, Nomos, Ba-
den-Baden, 2015, de próxima edición la versión en castellano.

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yes y reglamentos— se repliegan, concentrándose sobre todo en as-

pectos procedimentales, mientras que la sociedad gana esos espacios
mediante la autorregulación normativa de sus diversos sectores.

3. La necesidad de ordenar la retirada del Estado y definir su nueva

posición estratégica

Si se constata esa transformación en la relación entre Estado y so-

ciedad, entonces hay que plantearse la adaptación a ella de ese modelo de
Estado en el que estamos instalados, el Estado social, que encuentra su
justificación y sentido en el marco de esa relación. El futuro, la supervi-
vencia, del Estado social depende, pues, de su adaptación a esas trans-
formaciones. Del reconocimiento consecuente de la limitación de un po-
der público desbordado y del correlativo fortalecimiento de la sociedad.
Lo que se desprende de ello es que el Estado no puede pretender
mantener la posición que ha venido ocupando y las funciones que ha
venido desarrollando hasta ahora para cumplir con los objetivos del Es-
tado social. Una posición y unas funciones que venían definidas por esa
correlación con la sociedad marcada por la presencia e intervención pú-
blica en la sociedad hasta sus últimas ramificaciones. Esa posición pa-
rece que tendría que redefinirse con el repliegue propio de quien no pue-
de llegar a todos los frentes y ha de concentrarse en una posición más
retrasada y estratégica.
De hecho, se está produciendo ya una retirada muy ostensible en di-
versos frentes: retirada en servicios públicos que se entregan al merca-
do y sobre los que la Administración pierde sus posiciones dominicales
y el protagonismo gestor; retirada en el ejercicio de funciones públicas
que se encomiendan a particulares en sectores tan dominados antaño por
la intervención pública como la policía administrativa, que ahora se
presenta, sobre todo, como actividad de regulación de riesgos; retirada
de la Administración en su importante actividad de autorización, que
ahora se desplaza a los particulares, sus declaraciones y las fórmulas
de cobertura que puedan establecer; retirada de las leyes y normas re-
glamentarias para dar entrada a la autorregulación de sectores sociales
eficazmente organizados; retirada, podíamos añadir también, de la ju-
risdicción y de la resolución de conflictos desde instancias públicas para
entregarlos a fórmulas convencionales de mediación o arbitraje privado.
Pero es una retirada que parece producirse de manera desordena-
da, sin plan alguno, como resultado de la aplicación de normas, muchas
de ellas europeas, en frentes diversos y sin una visión de conjunto de un

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proceso amplio que afecta de lleno a la correlación entre el Estado y la

sociedad, con la consiguiente redefinición de sus respectivas posiciones.
Y lo más preocupante es que esa retirada se realiza sin conocer ni se-
ñalar el punto, el lugar, en el que se detendrá, localizándose la nueva
base o plataforma de la actividad pública y administrativa. Todo pare-
ce indicar que estamos ante una retirada desordenada y no ante un
repliegue estratégico, con conocimiento de la posición de arribada para
redefinir desde ella las nuevas funciones a desarrollar.

III. EL ESTADO GARANTE COMO ALTERNATIVA AL ESTADO PRESTACIONAL

La principal función a desarrollar entonces por el Estado y su apa-

rato administrativo que se repliega, dejando a la sociedad y al sector pri-
vado el protagonismo gestor en muchos frentes de la acción pública,
parece que habría de ser una función de garantía, asegurando, garan-
tizando que en esa gestión y actuación del sector privado se atienden
los intereses generales comprometidos y se alcanzan los objetivos y re-
querimientos que marcan la Constitución y las leyes. Esta nueva posi-
ción, este importante cometido, confiere al Estado una seña de identi-
dad que lo redefine y caracteriza como Estado garante, tal como se
conoce ya en Europa.

1. La génesis del modelo como respuesta al adelgazamiento del Estado

El origen del Estado garante se localiza así en esta encrucijada en

la que nos situamos, marcada por la crisis de sostenibilidad del Esta-
do social, a la que hemos hecho referencia. El debate fue intenso y
temprano en Alemania, por dos razones sobre todo: una es la arraiga-
da tradición que allí tiene, con todo su trasfondo histórico y filosófico,
el Estado social; otra, la responsable percepción del cambio de los
tiempos —cuando otros lo negaban— y los problemas de sostenibilidad
que ese modelo de Estado suscitaba12.
12 Una responsabilidad elemental y nada meritoria pero que contrasta con la frívola

irresponsabilidad de nuestra clase política, que por entonces mantenía e incrementaba el

nivel de gasto público sin querer mirar siquiera lo que la realidad mostraba de manera in-
equívoca. En el ámbito estrictamente doctrinal del Derecho público hay constancia entre
nosotros desde hace ya un tiempo del debate y los informes sobre la reducción o adelgaza-
miento del Estado, informes que no suscitaron interés alguno entre nuestros responsables po-
líticos ni, por supuesto, afectaron a la desaforada política de gasto público para mantener e
incrementar lo insostenible. Así, el informe del que daban cuenta M. TARRÉS / M. DARNACU-
LLETA, «Adelgazamiento y modernización administrativa. A propósito del Informe “Schlan-
ker Staat”», en Revista Autonomías, núm. 26, 2000, págs. 335 y ss.

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LA ADMINISTRACIÓN GARANTE. UNA APROXIMACIÓN JOSÉ ESTEVE PARDO

La revisión en Alemania del modelo de Estado apuntó, sobre todo

en foros políticos, hacia soluciones un tanto simples y primarias: la
reducción, el adelgazamiento del Estado, el Estado mínimo13. Un Es-
tado que gaste y cueste menos. Pero en foros doctrinales y académicos
se trató de rebasar esta dimensión meramente cuantitativa, atenta ex-
clusivamente al coste, con el objetivo de otorgar al Estado una nueva
función en la que justificarse y adquirir así una nueva identidad. Se re-
para entonces en que, por diversas razones —limitaciones económi-
cas, de conocimiento, de instrumentos, etc.—, el Estado no puede man-
tener su presencia activa, prestacional, capilarmente extendida a todos
los puntos de la sociedad, cuando la gran parte de instrumentos y me-
dios han pasado a manos privadas.
El Estado debe entonces replegarse a otras posiciones estratégicas
y desde ellas desarrollar una actividad con otra longitud de onda. No se
trata ya de la actividad material directa —de control, de prestación o de
otro tipo— para la que no dispone de medios o conocimientos, pues se
encuentran éstos en la sociedad, sino de garantizar que sus cometidos
se realizan ahora adecuadamente, con los niveles de objetividad, ac-
cesibilidad y calidad exigibles, por los agentes privados que disponen
de los medios. El Estado ha de mantener en lo posible, garantizar, sus
fines sin disponer de los medios e instrumentos que tenía hasta tiem-
pos recientes.
La privatización de medios, de instrumentos, de funciones, como
más recientemente se ha producido, constituye así un presupuesto del
Estado garante que no sería concebido como tal, ni percibida su utili-
dad, si el Estado dispusiera de todos los medios para hacer efectivos sus
fines. El Estado garante tiene, pues, ante sí el reto de mantener los fi-
nes sin disponer de los medios14. El Estado garante no asume así una
responsabilidad de prestación, entre otras razones porque ha perdido
buena parte de sus posiciones e instrumentos, sino una responsabilidad
de garantía de esas prestaciones. El Estado garante se presenta así
como alternativa al Estado prestacional, pero con el mismo objetivo de
realización del Estado social. El Estado garante tiene así un carácter ex-
clusivamente instrumental: no es un fin en sí mismo, sino que preten-
de ser otro modo y otro medio de realización del Estado social y de cum-
plir con sus objetivos.
13 Sobre la elaboración del concepto de Estado garante como reacción a las propuestas

reductoras que apuntaban hacia el llamado Estado mínimo, T. VESTING, «Zwischen Gewähr-
leistungsstaat und Minimalstaat», en W. HOFFMANN-RIEM / E. SCHMIDT-ASSMANN, Verwal-
tungsrecht in der Informationsgesellschaft, Beck, Múnich, 2000, págs. 111 y ss.
14 C. FRANZIUS, «Der “Gewährlesitungsstaat” ein neues Leitbild für den sich wandelnden

Staat?», en Der Staat, núm. 42, 2003, págs. 493 y ss.

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LA ADMINISTRACIÓN GARANTE. UNA APROXIMACIÓN JOSÉ ESTEVE PARDO

2. Precisiones sobre su real alcance

La idea del Estado garante se alumbra así en el entorno de la crisis

de sostenibilidad del Estado social y como alternativa del Estado pres-
tacional. Pero tras ese alumbramiento tenemos que precisar y valorar
en qué se ha plasmado realmente esa idea; determinar, en definitiva,
cuál es su real aportación y clarificar su alcance. Al respecto pueden rea-
lizarse tres precisiones fundamentales.
Lo primera, que el Estado garante no se muestra en modo alguno
como un modelo total que abarca e informa al conjunto de la actividad
y la organización del Estado. Su realización efectiva es mucho más li-
mitada, pues en lo fundamental se circunscribe a un nuevo modo de ac-
tividad pública, en realidad una nueva actividad administrativa, pues
es la Administración la principal protagonista. Una actividad admi-
nistrativa más, que se añade al elenco de las formas de actividad ad-
ministrativa.
Una actividad —y ésta sería la segunda precisión— que, aunque se
presenta como alternativa de la actividad prestacional, no coincide
exactamente con ella en ninguno de sus dos extremos: por un lado,
hay actividad de prestación que no es desplazada ni cancelada por la ac-
tividad garante; por otro lado, hay actividad garante que se desarrolla
en espacios más allá de la órbita prestacional, que estaban por ello
bajo el efecto de otras formas de actividad administrativa, como la ac-
tividad de policía o la regulación de riesgos.
Cierto es que el ámbito de la Administración garante, por su propia
configuración al filo de la crisis del Estado social, pareciera corres-
ponderse con el que es propio de la Administración prestacional, que
ha sido, como nos consta, el principal instrumento de realización de
aquél. Pero en realidad el recorrido del Estado garante, y de la Admi-
nistración que opera a su servicio, no se corresponde con el espacio del
Estado social y la Administración prestacional, aunque éste sea posi-
blemente el espacio más relevante y necesitado de reformas. Las trans-
formaciones que hoy se registran, con una impactante incidencia sobre
la Administración pública y el Derecho administrativo, van más allá de
la crisis del Estado social y la Administración prestacional, pues su
origen se encuentra, como trato de explicar, en una recomposición en
profundidad de las relaciones entre Estado y sociedad15. Como conse-
cuencia de ella, muchas actividades y funciones que se adscribían a la

15 Vid. La nueva relación entre Estado y sociedad, cit., en especial págs. 85 y ss.

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órbita del Estado y eran realizadas por la Administración han pasado

a la órbita privada, pero sin desconocerse su incuestionable incidencia
sobre unos intereses generales, públicos, que habrían de estar debida-
mente atendidos y garantizados.
Tercera precisión. La actividad de la Administración garante no
siempre reemplaza a otros modos de actividad administrativa, sino
que, como tendremos ocasión de comprobar, puede proyectarse tam-
bién sobre actividades genuinamente privadas que pretenden alcan-
zar efectos públicos y que por ello se justifica esta intervención admi-
nistrativa tendente a garantizar que esa actividad privada atiende
debidamente los intereses públicos en juego.
En cualquier caso, esta transversalidad de la función de garantía, su
extensión más allá de lo que son las prestaciones de servicios y más allá
incluso de lo tradicionalmente considerado como actividad adminis-
trativa, tampoco nos debe llevar a la conclusión, menos a la profecía,
de que se producirá una mutación profunda en el Estado y la Admi-
nistración de la que surgirán con una nueva identidad como Estado ga-
rante y Administración garante. La realidad, tal como hemos destaca-
do, es mucho más limitada. Será, es ya de hecho, una nueva función
pública cuyas características y perfiles conviene ya explorar.

IV. CARACTERIZACIÓN Y DELIMITACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN GARANTE

1. Su delimitación en las exposiciones generales respecto a otros modos

de actividad administrativa

Es así como en las exposiciones generales de Derecho administra-

tivo figura ya un nuevo tipo de actividad, la actividad garante o de ga-
rantía, en la tipología de las formas de actividad administrativa. Por es-
tar bien accesible en su traducción española, podemos reproducir la
caracterización que al respecto se ofrece en un conocido y básico ma-
nual alemán de Derecho administrativo: «La actividad administrativa
de garantía se diferencia de la antes mencionada actividad adminis-
trativa de prestación en que en ella el Estado no proporciona por sí
mismo prestaciones a favor de los ciudadanos, sino que se limita a ga-
rantizar que sean otros —en especial, empresas privadas— quienes las
provean. Se trata de una función administrativa relativamente nueva,
propiciada por las privatizaciones de los últimos años y décadas. En su
virtud, el Estado transfiere o confía al sector privado, al mercado y a la
libre competencia, determinadas actividades de procura existencial

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antes prestadas por él mismo, debiendo asegurar, sin embargo, a tra-

vés de los mecanismos apropiados, que tales actividades, al ser nece-
sarias para la población, son desarrolladas por las empresas privadas
en una medida suficiente y de un modo adecuado»16.
En la más reciente dogmática alemana, la actividad de garantía ha
entrado en la sistemática de la actividad administrativa, en la que ocu-
pa una posición relevante. Así se llegan a concentrar en tres los tipos de
actividad administrativa: actividad de Ordnung (equivalente a nuestra
policía y regulación de riesgos), actividad de prestación (Leistung) y
actividad de garantía (Gewährleistung)17. Debe notarse cómo la activi-
dad de prestación por parte de la Administración se mantiene y no es,
por tanto, eliminada por la actividad de garantía. Se reconoce, por tan-
to, la coexistencia de prestaciones por la Administración y prestaciones
privadas bajo la intervención de garantía de la Administración. También
debe significarse que en esta categorización no aparece la actividad
de regulación, pues se entiende comprendida en la actividad de ga-
rantía, aunque, como ya hemos destacado, la actividad garante tiene un
radio más amplio que lo que es estrictamente actividad de regulación.
La primera conclusión que se alcanza con estas primeras precisio-
nes sobre la actividad garante es que la idea de Estado garante no pue-
de magnificarse en absoluto ni presentarse como un modelo integral con
capacidad de nuclear en torno suyo al conjunto del Estado y la Admi-
nistración. La pretensión de dar con un concepto nuclear ha sido tan
reiterada como fallida en los esfuerzos dogmáticos, y en este caso tal ex-
periencia vuelve a reiterarse18. Así, la actividad administrativa de ga-
rantía no puede concebirse en modo alguno como el todo de la activi-
dad administrativa, sino como una forma más que se añade a las
diversas clasificaciones existentes19.

16H. MAURER, Derecho Administrativo. Parte general, Marcial Pons, 2011, pág. 53.
17Así lo hace A. VOSSKUHLE, «Die Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Auf-
gaben und staatliche Verantwortung», VVDStRL 62 (2003).
18 En este sentido afirma, muy certeramente, J. L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR que «la his-

toria dogmática de la ciencia jurídico-administrativa ha sido siempre la historia de la cons-

tante búsqueda de un único concepto general explicativo», algo que la experiencia contradi-
ce. «Reflexiones sobre las transformaciones actuales del Derecho Público, en especial del
Derecho Administrativo», en Revista de Administración Pública, núm. 193, 2014, pág. 33.
19 Así, en la clasificación de H. MAURER encontramos las siguientes formas de actividad:

a) la actividad administrativa de Ordnung (equivalente a policía y regulación de riesgos);

b) actividad de prestación; c) actividad de procura existencial; d) actividad administrativa de
garantía; e) actividad administrativa de orientación o dirección (Steurung); f) actividad tri-
butaria. Derecho Administrativo, cit.

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2. Actividad de garantía y actividad de regulación

La actividad de regulación es una genuina actividad administrativa,

como ha reconocido sin ambages la jurisprudencia. Una actividad que
ha adquirido un gran desarrollo y que se advierte muy próxima a la ac-
tividad garante. La proximidad se muestra ya en los grandes conceptos
de Estado garante y Estado regulador, que con frecuencia se presentan
compartiendo unos mismos objetivos. En realidad, la actividad de re-
gulación vendría a ser uno de los géneros, muy importante ciertamen-
te, de la actividad de garantía.
La regulación no pretende otra cosa que garantizar la cobertura y
atención de unos intereses públicos en unos servicios que se han entre-
gado a las reglas del mercado y la competencia entre operadores. Con la
regulación se pretende garantizar la accesibilidad en condiciones de
igualdad a esos servicios, la continuidad en su prestación, con unas ta-
rifas ajustadas a los costes reales y evitando posibles abusos de los ope-
radores. En ese sentido se ha concluido con acierto que la regulación es
actividad de garantía de los intereses generales, que el Estado garante es
por tanto Estado regulador y que el Estado regulador es Estado garan-
te20. Así sucede, ciertamente, con la regulación de servicios económi-
cos de interés general. De alguna forma, podría entenderse que la acti-
vidad de regulación toma el relevo de la actividad prestacional de la
Administración, pero sabemos ya que la actividad garante se desarrolla,
también, más allá de la órbita de la Administración prestacional, que es
en la que ahora se desenvuelve la actividad de regulación como alter-
nativa a la actividad administrativa de prestación en ciertos servicios.
No puede, por tanto, establecerse una plena identidad entre activi-
dad de garantía y actividad de regulación, aunque en muchos aspectos
resulten equiparables, puesto que hay actividad de regulación que no
responde a la lógica de la actividad garante y hay actividad de garan-
tía más allá de la regulación.
Finalmente, hay que precisar que no todo lo que se retira de la ór-
bita de la titularidad e intervención directa de la Administración para
entregarse al sector privado siempre se compensa con una actividad ad-
ministrativa de garantía, pues en algunos sectores se deja a las fórmu-
20 Así, J. L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, «Reflexiones sobre las transformaciones actua-

les…», cit., pág. 35; M. DARNACULLETA, «La recepción y desarrollo de los conceptos y fórmu-
las de la regulación. El debate en la República Federal Alemana», en S. MUÑOZ MACHADO /
J. ESTEVE PARDO, Fundamentos e instituciones de la regulación, Iustel, Madrid, 2009, en espe-
cial el apartado que titula «La importancia de la regulación en la configuración de un nuevo
Estado garante», págs. 384 y ss.

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las de garantía y cobertura privada. Así ocurre con el desplazamiento

del régimen de autorización por el de comunicación como tendremos
ocasión de precisar.

3. Su función característica. Los frentes de actuación de la Adminis-

tración garante

La función que le cumple a la actividad garante es la de mantener

o recuperar la atención de los intereses generales en sectores y actua-
ciones situados de lleno bajo la iniciativa y dirección privada pero que
tienen una dimensión pública por afectar a estos intereses.
Hay que destacar entonces que la actividad garante de la Adminis-
tración se aplica a dos movimientos o flujos que se desarrollan en el
marco de la nueva relación entre Estado y sociedad.

A) La actuación sobe el flujo de cometidos desde el Estado a la

sociedad

Uno es el flujo descendente que va del Estado a la sociedad, tras-

ladando a ésta cometidos y funciones que estaban bajo titularidad pú-
blica; es el flujo o movimiento privatizador, por utilizar una expresión
genérica. Esta corriente resulta muy visible y por ello es la que ha sus-
citado mayor atención. Es la corriente que impulsó, entre otros movi-
mientos, la entrega al mercado de toda una serie de servicios econó-
micos de interés general y sobre los que se construyó una actividad y
un entramado institucional para su regulación. Una actividad de re-
gulación que, según una opinión algo extendida, vendría a identifi-
carse con la actividad garante, a ser la misma cosa21. Pero ya hemos cla-
rificado que esto no es exactamente así, que aunque la regulación sea
una manifestación muy importante de la actividad garante, no la ago-
ta en modo alguno. La actividad garante de la Administración es cier-
tamente limitada y no puede magnificarse en modo alguno, pero tie-
ne, como nos consta, una proyección transversal con manifestaciones
21 Así, H. MAURER cuando afirma que «a este fenómeno —se refiere al de la actividad

administrativa de garantía— se le conoce también como el Derecho administrativo regula-

torio». Derecho Administrativo, cit., pág. 53. Una afirmación que no es exacta por cuanto no
existe, como hemos tenido ocasión de destacar, una identificación entre actividad garante y
actividad de regulación, aunque tengan toda una serie de elementos comunes. La doctrina ale-
mana mayoritaria tampoco advierte esta plena identificación, como pone de manifiesto
M. DARNACULLETA en «El debate…», cit.

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más allá de lo que es la regulación de servicios económicos de interés

general y más allá también de lo que son cometidos prestacionales.
Del lado de la Administración pública, de donde se transfieren al
sector privado esos cometidos y responsabilidades, se ha considerado,
por supuesto, la liberación de los gravosos costes económicos de la
gestión pública que, de una manera u otra, acaban recayendo sobre los
presupuestos o el endeudamiento público, y también la liberación de
responsabilidades de una Administración incapaz de proyectar su co-
nocimiento e intervención sobre una sociedad postindustrial muy com-
pleja, con sectores muy especializados, con una clara tendencia a la
autorregulación.

B) La actuación sobre el flujo ascendente. Autorregulación y refe-

rencias privadas asumidas por el Estado

El otro flujo es el que tiene una orientación ascendente, pues pro-

cede de la sociedad, de la órbita privada, y adquiere relevancia públi-
ca, con efectos generales, y la cobertura y garantía del Estado. Esta
corriente se debe a impulsos diversos, pero creo que hay dos funda-
mentales que conviene destacar y que se registran en las últimas dé-
cadas. Uno es el fortalecimiento de la sociedad al concurrir en ella im-
portantes poderes materiales —fácticos, podríamos decir, por utilizar
una expresión conocida en su época—, como son el poder financiero,
el del conocimiento científico y técnico o el de la información. El otro,
mucho más relevante a nuestros efectos, es que esa sociedad ha desa-
rrollado eficaces procesos de autoorganización y autorregulación. No
es la sociedad en su conjunto la que se autorregula de ese modo como
un sujeto unitario, sino que son sus sectores, sus sistemas, los que se au-
torregulan. El sector de la técnica, de la investigación, del transporte,
de las comunicaciones, etc. Esa autorregulación tiene diferentes ex-
presiones. Podemos distinguir al efecto tres tipos fundamentales.
Una es la autorregulación normativa, que se expresa a través de
normas elaboradas por expertos o representantes del sector de que se
trate y que en principio sólo tienen efectos entre quienes voluntaria y
convencionalmente se adhieren a estos procesos22. Otra es la autorre-
gulación declarativa, que tiene como expresiones conocidas la acredi-

22 Sobre la autorregulación y su relación con los temas y conceptos que aquí se tratan re-

sulta de gran interés el estudio de J. C. LAGUNA DE PAZ, «Regulación, externalización de acti-

vidades administrativas y autorregulación», en Revista de Administración Pública, núm. 185,
2011, págs. 89 y ss.

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tación o la certificación que emiten organismos y sujetos privados con

efectos también entre los que voluntariamente las asumen. La tercera
expresión es la autorregulación resolutiva, por la que se acuerda de
manera convencional la fijación de determinados procedimientos o
expedientes, generalmente arbitrales, para la solución de conflictos y se
aceptan sus decisiones23.
La autorregulación tiene, pues, esta genuina matriz privada, pero en
muchos casos tiende a proyectar sus efectos más allá de este ámbito ori-
ginario, alcanzando a terceros y pretendiendo efectos más generales.
Ello es así porque en la autorregulación están presentes intereses re-
levantes, como son los intereses de los profesionales, operadores y ex-
pertos del sector de que se trate, y que son los que participan en esos
procesos autorregulatorios y tienden a extender sus resultados a ter-
ceros, como puedan ser consumidores, usuarios u operadores de otros
sectores. Así, las normas que elaboran los expertos de un sector tienden
a desplegar efectos más allá de su círculo subjetivo; lo mismo puede de-
cirse de sus declaraciones, certificaciones, acreditaciones o cualquier
otra manifestación de autorregulación declarativa. Es entonces cuan-
do cobra sentido la actividad garante del Estado24 para encuadrar esa
autorregulación privada en un marco público que cumpla con dos ob-
jetivos fundamentales: a) que no constriña la autorregulación privada
y sus posibles aportaciones; b) que garantice una serie de condiciones
de objetividad y equilibrada atención a los intereses afectados por esas
expresiones de una autorregulación que no puede ser parcial en el sen-
tido de atender sólo, o preferentemente, a unos determinados intereses.
Un claro propósito de garantía en este sentido es la principal razón
de ser de la que se conoce como autorregulación regulada y que se
concreta en una actividad legislativa y administrativa que dota a la au-
torregulación privada de un marco y unas garantías que permiten to-
marla como referencia con carácter general25. No se trata sólo de au-
torregulación normativa26: otras modalidades de la autorregulación
23 Esa tipología de modalidades de autorregulación la desarrollo en Autorregulación. Gé-

nesis y efectos, Aranzadi, Pamplona, 2003, págs. 40 y ss.

24 En este sentido, destacando la importancia de la acción garante del Estado sobre la au-

torregulación cuando ésta tiene efectos sobre terceros, W. HOFFMAN-RIEM, «Das Recht des
Gewährleistungsstaates», en G. F. SCHUPPERT (ed.), Der Gewährleistungsstaat-Ein Leitbild auf
dem Prüfstand, Nomos, Baden-Baden, 2007, págs. 89 y ss.
25 Una exposición completa en la obra de referencia sobre la materia: M. DARNACULLETA,

Autorregulación y Derecho Público. La autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid-Bar-

celona, 2005. Recientemente, M. DARNACULLETA / J. ESTEVE PARDO / I. SPIECKER GEN. DÖH-
MANN (eds.), Selbsregulierung als Umgangsstrategie..., cit.
26 Tratada de manera muy clarificadora por M. TARRÉS en su obra Normas técnicas y or-

denamiento jurídico, Tirant lo Blanc, Valencia, 2003, con desarrollos muy certeros sobre la au-
torregulación regulada en esta materia, en especial págs. 279 y ss.

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privada pueden encontrar la cobertura de la actividad garante del Es-

tado. Así sucede con algunos exponentes de la autorregulación decla-
rativa, como es el caso del sistema europeo de ecoauditorías, que se de-
senvuelve en un marco determinado por Directivas europeas y que
cuenta también con otras fórmulas de garantía como son la interven-
ción de los verificadores ambientales o el ingreso de la ecoauditoría
en un registro público27. De esa forma se dota de garantías y se reco-
nocen ciertos efectos públicos a la autorregulación privada. La auto-
rregulación regulada también tiene un amplio desarrollo en el ámbito
financiero28, sobre todo en relación con las operaciones29 y productos
—particularmente los que se conocen como derivados— que se realizan
y transmiten fuera de los mercados regulados30. A falta de regulación
pública precisa se promueve la autorregulación del sector, una auto-
rregulación inducida a la que desde el poder público se le imponen
unas determinadas exigencias de procedimiento y contenido, por lo
que se configura así como autorregulación regulada bajo la actividad
garante del Estado y la Administración31.
Los medios de los que puede valerse el Estado y la Administración
garante para configurar un marco público para la autorregulación pri-
vada son muy diversos. Pueden destacarse al efecto algunos de ellos:
a) la intervención de organismos públicos o representativos de todos los
intereses, como son los organismos de normalización en el caso de la
27 M. TARRÉS, «Los sujetos privados en la gestión y auditoría medioambiental comunita-

ria. Su desarrollo en la Umweltauditgesetz alemana», en Revista de Administración Pública,

núm. 145, 1998, págs. 503 y ss.
28 Vid. recientemente el libro colectivo, dirigido por M. A. SALVADOR ARMENDÁRIZ, Regu-

lación bancaria: transformaciones y Estado de Derecho, Aranzadi, Pamplona, 2014.

29 También con los operadores si ofrecen referencias que son asumidas por el sistema. Tal

es el caso de las llamadas agencias de rating. Unas agencias privadas que se desenvuelven en
el espacio de la autorregulación pero que, por los efectos de sus declaraciones, esa autorre-
gulación se regula, como hace el «Reglamento 1060/2009 del Parlamento Europeo y del Con-
sejo, por el que se establece el régimen aplicable a las agencias de calificación crediticia». So-
bre el tema y su más reciente evolución, sobre todo a través de la Dodd-Frank Act en Estados
Unidos, tras el estallido de la crisis financiera, vid. E. COCCIOLO, «Banca en la sombra, agen-
cias de calificación y Derecho. Una visión sobre la regulación y el lado oscuro del sistema fi-
nanciero global», en M. A. SALVADOR ARMENDÁRIZ (dir.), Regulación bancaria…, cit. Sobre la
significación de las agencias de rating y su capacidad de influencia sobre los Estados me
ocupo también en La nueva relación entre Estado y sociedad. Aproximación al trasfondo de la
crisis, cit., en especial págs. 120 y ss.
30 Este concreto sector lo trato en mi artículo «Los derivados extrabursátiles. Retos y

contradicciones en su regulación», en la obra colectiva M. A. SALVADOR ARMENDÁRIZ (dir.),

Regulación bancaria..., cit., págs. 321 y ss.
31 Una regulación que en muchos casos procede de instancias constituidas de manera más

o menos informal por los poderes estatales para responder eficazmente a los movimientos que
se producen en un panorama marcado por la globalización. Al respecto, R. LEÑERO BOHÓR-
QUEZ, «El Comité de Basilea como poder público global para la armonización normativa
bancaria. Implicaciones para el Derecho público», en M. A. SALVADOR ARMENDÁRIZ (dir.) Re-
gulación bancaria…, cit., págs. 184 y ss.

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autorregulación normativa; b) garantizar la atención de todos los in-

tereses afectados; c) asegurar mecanismos de publicidad; d) establecer
trámites básicos en los procedimientos de autorregulación; e) garanti-
zar vías de recurso ante una segunda instancia.

C) La actuación en los espacios pretendidamente neutrales entre

Estado y sociedad

Hay también un espacio intermedio que no está en ninguno de es-

tos flujos entre Estado y sociedad porque precisamente busca esa po-
sición equidistante, pretendidamente neutral. Se trata, por lo general,
de sectores novedosos, como es señaladamente el caso de Internet, que
aspiran a mantenerse en esa posición neutral. En estos sectores se ad-
vierte un amplio protagonismo privado32 y la única actuación pública
que se reconoce es, justamente, una actividad de garantía de la neu-
tralidad o de la seguridad33.

V. POTESTADES Y FÓRMULAS DE ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN GARANTE

1. Potestades en la órbita de la regulación

Los contenidos y fórmulas de la actividad de garantía pueden ser

muy diversos. De entrada, debe destacarse que la mayor amplitud de
contenidos y fórmulas se encuentra en la actividad de regulación de ser-
vicios económicos de interés general, pues, tal como se ha significado,
actividad de regulación y actividad garante, sin ser idénticas, tienen
técnicas y fórmulas comunes. Las técnicas de regulación tienen, en
efecto, aquí una marcada vocación de garantía de los intereses gene-
rales; así sucede, por ejemplo y señaladamente, con las obligaciones de
servicio público que se imponen a los operadores privados para que se
atienda en igualdad de condiciones a las zonas y segmentos de pobla-
ción que, por los costes derivados de la prestación, no serían rentables
ni aceptables en la lógica del mercado.
32 Que llega incluso a tener contenidos y efectos regulatorios, como destaca J. BARNÉS, «La

transparencia: cuando los sujetos privados desarrollan actividades regulatorias», en R. GARCÍA

MACHO (ed.), Ordenación y transparencia económica en el Derecho público y privado, Marcial
Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo, 2015, págs. 77 y ss.
33 M. FUERTES, Neutralidad en la red: ¿realidad o utopía?, Marcial Pons, Madrid-Barcelo-

na-Buenos Aires-São Paulo, 2014, en especial en el capítulo que dedica a «Garantías de se-
guridad que ha de ofrecer la Administración».

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LA ADMINISTRACIÓN GARANTE. UNA APROXIMACIÓN JOSÉ ESTEVE PARDO

Por lo demás, algunas técnicas gestadas en el entorno de la regula-

ción pueden aplicarse, y se aplican de hecho, en otros frentes de ac-
tuación de la Administración garante. Así ocurre con la intervención y
regulación pública en el control de precios en las relaciones y transfe-
rencias entre operadores privados, que se inspira en el régimen de in-
terconexión característico de la regulación en competencia de los ser-
vicios en red. La desagregación de actividades (unbundling) es otra
técnica gestada en el más reciente modelo de regulación en compe-
tencia —que supera el modelo anterior de regulación en monopolio—
y que tiene aplicaciones para la Administración garante más allá de la
regulación, sobre todo en estrategias organizativas, que analizamos en
el siguiente apartado.
Otras potestades más conocidas que puede utilizar y utiliza la Ad-
ministración garante son la potestad inspectora, la potestad habilitan-
te y la potestad registral. La primera se proyecta sobre las actividades
desarrolladas por particulares en sectores que estaban bajo titularidad
y gestión pública que ahora se entregan a la sociedad y el mercado. La
potestad habilitante, por su parte, permite introducir una serie de con-
diciones y exigencias para que los sujetos privados que desarrollan es-
tas actividades atiendan debidamente los intereses públicos en juego.
La potestad registral permite dar constancia y publicidad de la actua-
ción de esos sujetos privados que realizan funciones de particular re-
levancia pública. Es una potestad que se inserta en los esquemas y
coordenadas de la rendición de cuentas (accountability), tan en boga en
los últimos tiempos.

2. La rendición de cuentas (accountability) y la transparencia

La creciente atención que la accountability suscita va pareja al am-

plio traslado de cometidos públicos al sector privado y la sentida ne-
cesidad de que se rindan cuentas por la relevancia de esas actuaciones
y la objetividad que se les exige. El debate se ha suscitado de manera
particularmente aguda en los Estados Unidos como correctivo a los
procesos de privatización hace tiempo allí emprendidos34, que se ha vis-

34 Una exposición general puede encontrarse en la séptima edición del manual de los

profesores Jerry L. MASHAW / Richard A. MERRILL, Administrative Law. The American Public
Law System, West Academic Publishing, St Paul, MN, 2014, en especial el capítulo «Reme-
dies, Accountability and Privatizad Implementation», págs. 1502 y ss.; esta séptima edición
cuenta con la colaboración de los profesores P. M. SHANE / M. Elizabeth MAGILL / Mariano Flo-
rentino CUÉLLAR / Nicholas R. PARRILLO.

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to necesitan de mecanismos de aseguramiento y garantía35. También en

el Reino Unido este concepto ha cobrado un gran protagonismo, al
filo de las transformaciones que se registran en la órbita pública y su
nueva correlación con la sociedad y el sector privado36.
El de la accountability es un término polisémico que podría tradu-
cirse por rendición de cuentas (de informes, account), pero que en la ór-
bita anglosajona tiene muchas manifestaciones, que abarcan desde la
transparencia hasta el control judicial. En cualquier caso, la noción
tiene interés para nosotros pues ofrece un frente de desarrollo para las
fórmulas de la Administración garante que se proyectan en dos direc-
ciones. La primera es la dirección vertical, que es la que tradicional-
mente se conecta con la relación jerárquica: la rendición de cuentas y
resultados de los órganos inferiores ante los superiores. Este tipo de ren-
dición de cuentas no ha suscitado particular interés entre nosotros por
cuanto se consideraba del todo natural en el marco de las relaciones de
jerarquía entre órganos administrativos. Pero en los últimos tiempos se
abre un nuevo frente en la rendición de cuentas, un frente que podemos
llamar horizontal, que comporta la rendición de cuentas directamen-
te ante la sociedad, ante los ciudadanos. La apertura de ese frente tie-
ne motivaciones diversas que van desde la lucha contra la corrupción
hasta las reivindicaciones de una democracia directa —superadora en
lo posible de las limitaciones de la democracia representativa— que
requiere de un conocimiento por parte de los ciudadanos de la gestión
de los asuntos públicos. Las recientes leyes en materia de transparen-
cia que se han dictado en diversos Estados europeos —en nuestro caso,
la «Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la in-
formación pública y buen gobierno»37— abren este frente horizontal en
la rendición de cuentas, acceso a la información y transparencia di-
rectamente frente a los ciudadanos, manteniéndose, por supuesto, la tra-
dicional rendición de cuentas de los órganos superiores ante los supe-
riores en el marco de las relaciones de jerarquía.
La proyección garante que este nuevo frente abre sobre sujetos pri-
vados que ejercen funciones de relevancia pública se advierte en la ex-
tensión a ellos de las exigencias de la legislación de transparencia y
acceso a la información. Se confirma aquí una clara tendencia expan-
35 R. S. GILMOUR / L. S. JENSEN, «Reinventing Governmental Accountability: Public Func-

tions, Privatization, and the Meaning of State Action», en Public Administration Review,
núm. 58, 1998.
36 Vid. N. BAMFORTH / P. LEYLAND (eds.), Accountability in the Contemporary Constitution,

Oxford University Press, 2013.

37 Sobre ella, E. GUICHOT (coord.), Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen

Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos-Instituto García Oviedo, Ma-

drid, 2014.

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siva de las exigencias propias del Derecho público no ya sólo sobre las
Administraciones y agencias públicas, sino, más allá de ellas, sobre su-
jetos privados que desarrollan actividades de interés público. Así, la
citada Ley 19/2013, sobre transparencia y acceso a la información pú-
blica, sitúa entre los sujetos obligados a las exigencias de transparen-
cia a las personas privadas que presten servicios públicos o ejerzan
potestades administrativas. Se advierte aquí la secuencia característi-
ca que en diversos frentes está configurando, mediante la legislación y
la actividad administrativa, ese sistema garante: en un primer movi-
miento se entrega al sector privado la gestión de toda una serie de ser-
vicios en régimen de mercado —fuera de los esquemas concesionales
que presuponen la titularidad pública— y también de potestades ad-
ministrativas, como hemos tenido ocasión de comprobar con relación
a la regulación y control de riesgos que desplaza o transforma la noción
de policía. Pero en un segundo movimiento, que en algunos sectores to-
davía no se ha producido pero que tendrá que realizarse de algún modo,
se extienden a estos sujetos los trazos fundamentales del marco jurídico,
inequívocamente público, en el que esos servicios y potestades se de-
senvolvían antes de su transferencia al sector privado38. Comproba-
mos ahora esa secuencia con la extensión a particulares que prestan ser-
vicios públicos o ejercen potestades administrativas de las reglas de
transparencia y acceso a la información que se aplican a las Adminis-
traciones públicas.

3. Aplicación del Derecho público y sus principios a sujetos privados

Pero no sólo la transparencia y la rendición de cuentas (accounta-

bility) se aplican a sujetos privados que ejercen funciones públicas.
Otras reglas y principios del Derecho público les serían de aplicación.
Éste es el resultado de un debate que se ha dado en toda la cultura ju-
rídica occidental en las dos últimas décadas ante la recomposición de
las relaciones entre Estado y sociedad y la transferencia a sujetos pri-
vados de cometidos que antes se desarrollaban en la órbita pública,
unos cometidos que comprenden incluso las funciones de autoridad39.

38 Una extensión de los principios del Derecho público se produce ya mediante el control

de los tribunales administrativos y tribunales de cuentas. Vid. al respecto, recientemente, el

sugestivo planteamiento comparatista que ofrecen V. PARISIO / V. AGUADO I CUDOLÀ (eds.),
Services of general economic interest, Administrative Courts and Courts of Audit, Giuffrè Edi-
tore, Milán, 2014.
39 Vid. al respecto D. CANALS I AMETLLER, El ejercicio por particulares de funciones de au-

toridad, Comares, Granada, 2003.

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LA ADMINISTRACIÓN GARANTE. UNA APROXIMACIÓN JOSÉ ESTEVE PARDO

El debate se ha trabado igualmente en los Estados Unidos de Amé-

rica, planteándose también la naturaleza de las funciones que son sus-
ceptibles de delegación a sujetos privados.
Afloran entonces las dos posturas que impone la lógica en este tema.
Una es la posición categórica en la medida en que se apega a las con-
cepciones y categorías más tradicionales y firmes. Desde ella se niega
que los particulares puedan ostentar lo que algunos autores identifican
como decisional authority con efectos vinculantes generales. Una rea-
lidad muy similar a la que entre nosotros se quiere caracterizar como
funciones de autoridad, o ejercicio por particulares de funciones de
autoridad. Quienes sustentan esta postura mantienen que este tipo de
funciones no son susceptibles de delegación40.
La otra postura, más realista y efectiva en cuanto a su desarrollo, es
considerar la actividad de los particulares que comporta decisional
authority como actividad pública, administrativa, state action, sujeta por
tanto a las reglas y doctrinas del Derecho público, incluyendo su revi-
sión judicial41. Entre los valores característicos del Derecho adminis-
trativo que se señalan como aplicables a estas funciones públicas ejer-
cidas por particulares destacan la transparencia, la participación y la
legal accountability42. Una posición que, como habrá podido notarse, se
sitúa en la línea que aquí se mantiene y desarrolla.
Se trata, en definitiva, de la aplicación, de la extensión del Dere-
cho público a estas actuaciones de los particulares que comportan el
ejercicio de funciones públicas y, también, a las actividades privadas que
adquieren relevancia y efectos públicos. Un tema que tratamos suma-
riamente a continuación43, pero del que debe significarse ya, como el
propio debate en la doctrina norteamericana constata, que no puede
producirse una aplicación plenaria del Derecho público, pues con ello
se bloquearían las posibles aportaciones de la gestión privada en pun-
to a eficiencia, innovación, flexibilidad, etc.44. Han de aplicarse, adap-
tándolos, los principios y valores fundamentales del régimen público y

40 Entre ellos, Harold KRENT, «The Private Performing the Public: Delimiting Delega-

tions to Private Parties», University of Miami Law Review, núm. 65, 2010, págs. 507 y ss.
41 Ésta es la postura —asumida luego por otros muchos— de Robert S. GILMOUR / Lau-

ra S. JENSEN, «Reinventing Governmental Accountability: Public Functions, Privatization,

and the Meaning of State Action», 58 Public Administration Review, 1998.
42 Sobre este concepto, su evolución y sus frentes de desarrollo, M. DOWLE (ed.), Ac-

countability: Designs, Dilemas and Experiences, 2006.

43 Para mayor detalle y desarrollo, vid. mi artículo «La extensión del Derecho público. Una

reacción necesaria», en Revista de Administración Pública, núm. 189, 2012.

44 En este sentido, K. A. BAMBERGER, «Regulation as Delegation: Private Firms, De-

cisionmaking and Accountability in the Administrative State», 56 Duke Law Journal, 377,
2006.

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LA ADMINISTRACIÓN GARANTE. UNA APROXIMACIÓN JOSÉ ESTEVE PARDO

no necesariamente todos ellos45, sino los que resulten más adecuados

en atención al tipo de actividad de que se trate46.
Las vías que se abren para la extensión del Derecho público son
fundamentalmente dos. Una es la que podemos llamar objetiva, y que
conduce a la aplicación del Derecho público a ciertas relaciones entre
particulares cuando se ejercitan funciones públicas. La otra es la vía
subjetiva, que conlleva el otorgamiento de un cierto estatus público a
sujetos privados que ejercen funciones públicas. Resulta muy signifi-
cativo que se transite por una u otra vía, según sea la cultura jurídica
en la que nos situemos, para acceder a un mismo sector. Uno de esos
sectores es el de la inspección y control técnico por razones de seguri-
dad, que se ha transferido a sujetos privados. Así, la aplicación a este
sector de las normas de Derecho público en la órbita anglosajona se pro-
duce por entender los tribunales, en importantes decisiones relativa-
mente recientes, que a ciertos segmentos de la actividad y relaciones ju-
rídicas de estos sujetos les resultan de aplicación las normas de Derecho
público. Los sujetos privados que realizan allí estas actividades tienen
la consideración de particulares, pero determinadas actuaciones se so-
meten al Derecho público para garantizar los intereses generales en
juego, sobre todo los relativos a la seguridad. En cambio, en la órbita
germánica se ha seguido la vía subjetiva de extensión del Derecho pú-
blico que comporta la atribución a los sujetos privados que ejercen
funciones públicas de un estatuto público, hasta el punto de otorgarles
la condición de Administración pública cuando ejercen esas funcio-
nes. Esta categoría de sujetos privados habilitados (Beliehene) para el
ejercicio de funciones públicas se ha expandido extraordinariamente en
los últimos años, lo que resulta muy indicativo de la amplitud del tras-
lado de cometidos de relevancia pública a sujetos privados. La exten-
sión a ellos de un régimen de Derecho público es, inequívocamente, un
medio de garantía de la atención de los intereses generales.
Pero esta aplicación del Derecho público debe dimensionarse de
inmediato. No tendría sentido una aplicación plenaria y exhaustiva del
Derecho público, pues de ser así lo conveniente sería permanecer en la
órbita subjetiva de la Administración. La lógica y justificación del tras-
lado de funciones y cometidos al sector privado es porque de ese modo
se espera obtener eficacia en la gestión, reducción de costes, conoci-

45 Jody FREEMANN, «Extending Public Law Norms Through Privatization», 116 Harvard

Law Review, 1285, 2003.

46 D. CANALS I AMETLLER, «Principios, reglas y garantías propias del Derecho público en

la prestación privada de servicios de interés general», en Revista Española de Derecho Admi-

nistrativo, núm. 158, 2013, págs. 129 y ss.

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LA ADMINISTRACIÓN GARANTE. UNA APROXIMACIÓN JOSÉ ESTEVE PARDO

miento experto, adaptación tecnológica y otras supuestas ventajas. La

aplicación del Derecho público sólo resulta razonable si se produce de
manera puntual y acotada en aquellos aspectos en los que los intereses
generales se ven afectados. Habría también que valorar entonces si
esos intereses no quedan convenientemente protegidos por el Derecho
privado. También se podrían considerar los costes que comporta la
aplicación del Derecho público por si pudieran resultar manifiesta-
mente desproporcionados; sería, en cualquier caso, una cuestión a pon-
derar.

VI. LOS DESARROLLOS ORGANIZATIVOS DE LA ADMINISTRACIÓN GARANTE

La nueva dimensión garante de la Administración tiende también a

dejar su impronta en la organización administrativa. Aunque, obvia-
mente, no podemos entrar aquí en detalles, sí que conviene destacar las
tendencias principales que se advierten. Son varias y diversas, pero to-
das ellas creo que pueden agruparse a efectos expositivos en torno a dos
tendencias fundamentales. Una es la orientación hacia la eficacia y la
valoración de resultados. Otra es la creciente conexión de la organiza-
ción administrativa con el sector privado.

1. La tendencia a la eficacia y valoración de resultados

Como ya se ha destacado, el Estado garante, y la Administración que

le sirve, reparan en los fines, en los objetivos. Este planteamiento es muy
claro en el que es su gran reto: mantener los fines y objetivos del Estado
social aunque para ello deba transformarse profundamente su estruc-
tura instrumental. Los resultados, los logros, las prestaciones, la efi-
ciencia47, es lo que se valora prioritariamente en la Administración ga-
rante, y ello tiene una serie de consecuencias en el plano organizativo.
La primera es el reconocimiento de una amplia capacidad de elec-
ción por las fórmulas organizativas apropiadas —lo que se ha dado en
llamar institutional choice— y que habría de propiciar una mayor ofer-
ta de fórmulas por parte del legislador y una mayor imaginación en la
combinación de las existentes.

47 En el Reino Unido se hizo famosa la frase del que fuera primer ministro, Tony Blair:

«what counts is what works». Una frase que, en la Introducción a la obra por ellos dirigida,
recuerdan N. BAMFORTH / P. LEYLAND (eds.), Accountability in the Contemporary Constitution,
Oxford University Press, 2013.

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LA ADMINISTRACIÓN GARANTE. UNA APROXIMACIÓN JOSÉ ESTEVE PARDO

La valoración de los resultados postula la individualización y au-

tonomía, en su sentido más elemental, de las unidades de la organiza-
ción administrativa para identificar así las que alcanzan objetivos es-
timables y las que se muestran menos eficaces para promover en su caso
la reasignación de competencias y funciones. Aquí se deja sentir la in-
fluencia de algunas soluciones que se han ensayado en el campo de la
regulación de servicios de carácter económico y en las public utilities,
que es, como ya se ha destacado, un importante frente de desarrollo y
experiencias del Estado garante. Una de las técnicas allí adoptadas es
la desagregación, la segmentación de actividades (unbundling) para
aplicar a cada una de ellas el régimen más conveniente, entregando
algunos segmentos de la actividad al mercado y manteniendo otros
bajo la órbita pública por ser lo más conveniente a su naturaleza.
De manera particular, se pretende una clara separación entre com-
petencias estratégicas, que se concretan en la fijación de objetivos, y
competencias operativas, que comportan la decisión y gestión de los me-
dios para alcanzarlos. De esa distinción se deriva una importante con-
secuencia, y es que las funciones estratégicas no son transferibles a
sujetos privados, mientras que las funciones operativas sí pueden ser-
lo. Éste es un criterio que se ha fortalecido recientemente en el Reino
Unido, donde las corrientes privatizadoras han sido muy radicales, so-
bre todo con el impulso del llamado New Public Management (NPM),
que ha llegado a tener manifestaciones más radicales como son el
DeepNPM y el PostNPM, que han cristalizado en fórmulas novedosas,
sobre todo en el ámbito sanitario, al amparo de la Health and Social Care
Act de 201248. Así es como se crearon en el año 2013 los Clinical Com-
missionary Groups (CCG), integrados por expertos privados que mar-
can la estrategia y deciden sobre externalización de servicios y contra-
tos con entidades gestoras privadas (contracting out). La iniciativa fue
muy contestada y, finalmente, se disolvieron los CCG por entender que
con ellos se estaba externalizando la función estratégica y la facultad
de exigir la rendición de cuentas (accountability), una función que en
modo alguno se puede externalizar (statutory bodies are accountable,
they cannot outsource this accountability49).
Esta resuelta preferencia por los resultados y su valoración, con las
consecuencias que se han apuntado en el plano organizativo, suscita al-
gunas cuestiones que pueden ser objeto de debate.

48 A. C. L. DAVIES, «Beyond New Public Management: Problems of Accountability in

the Modern Administrative State», en Accountability in the Contemporary Constitution, cit.,

págs. 333 y ss.
49 A. C. L. DAVIES, «Beyond New Public Management…», cit., pág. 342.

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Una de ellas es la que afecta a la técnica de la jerarquía adminis-

trativa, que, obviamente, se ve muy cuestionada con estos modelos que
postulan la separación y autonomía de las unidades administrativas, que
no se ven así insertadas en una misma línea jerárquica y de mando. No
se aprecian aquí inconvenientes graves, puesto que la técnica organi-
zativa de la jerarquía no es un elemento estructural y necesario de la Ad-
ministración ni una exigencia constitucional inequívoca. Otras fór-
mulas son posibles y algunas podrían recuperar los aspectos más útiles
y positivos de la jerarquía.
Pero hay otra objeción más difícil de salvar, que es la erosión de
las exigencias procedimentales y de participación que se produce por
la imposición de los objetivos de eficacia y resultados. Aquí sí hay ele-
mentos nucleares que afectan a la propia legitimación de las decisiones
adoptadas y exigencias claras en la legislación básica que no se pueden
soslayar.

2. La conexión con el sector privado

La otra gran tendencia en el plano organizativo que se apunta con

la Administración garante es la conexión con el sector privado. También
por este lado se ve cuestionada la jerarquía administrativa, que ha de
ceder paso a las fórmulas de colaboración. Por lo demás, la jerarquía
no es técnica organizativa que resulte de aplicación sobre los particu-
lares, menos aún para persuadirlos de que orienten su actividad hacia
objetivos de interés público.
Esta tendencia organizativa tiene dos líneas de desarrollo funda-
mentales. Una es la de las fórmulas de colaboración público-privada que
normalmente tienen una base contractual50 y que pueden cristalizar en
fórmulas organizativas. La otra es la formación de redes que tienen su
principal área de aplicación en el plano local y el entorno de la Admi-
nistración municipal. Es precisamente ahí donde las organizaciones
en red muestran una mayor capacidad para acometer objetivos de asis-
tencia social propios del Estado social y donde la Administración local
puede asumir un protagonismo garante, que no excluye el prestacional,
promoviendo y orientando la actividad de los particulares hacia la con-
secución de esos objetivos. Se han dado así positivas experiencias en la

50 A destacar la vía abierta por los llamados encargos in house para servicios locales. So-

bre ellos, B. NOGUERA DE LA MUELA, «Los encargos in house en la Ley de Contratos del Sec-
tor Público: especial referencia a los mismos en el ámbito local a la luz de la reciente juris-
prudencia comunitaria», en Revista de Administración Pública, núm. 182, 2010.

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lucha contra la pobreza, la asistencia social o la dependencia, con re-

des en el ámbito local que integran municipios, entidades del tercer
sector y empresas privadas51.

VII. A MODO DE CONCLUSIÓN

El modelo de Estado garante se concibe como alternativa al Esta-

do y la Administración prestacional que ha sido la estructura instru-
mental de realización del Estado social y cuyos elevados costes hacían
difícilmente sostenible ese objetivo. El Estado garante es así el resultado
de un movimiento estratégico por el que éste se repliega a una posición
en la que su principal responsabilidad no es la de prestación, sino la res-
ponsabilidad de garantía de esas prestaciones por un sector privado
que se ha fortalecido y racionalizado en los últimos tiempos.
Las realizaciones efectivas del modelo así diseñado son, como he-
mos podido comprobar, limitadas. El Estado garante no es un nuevo pa-
radigma que articule y dé un nuevo sentido a la actividad y organiza-
ción pública, pero la idea ha tenido plasmaciones relevantes, sobre
todo en el plano administrativo. La Administración garante se configura
así fundamentalmente como un nuevo tipo de actividad administrati-
va. Una actividad que no se desarrolla sólo como alternativa a la acti-
vidad prestacional, sino que tiene una orientación transversal, pro-
yectándose sobre las áreas de cruce de lo público y privado en sus dos
direcciones: en la descendente, que traslada funciones y cometidos
desde el Estado a la sociedad; en la ascendente, que dota de significa-
ción pública a referencias y actuaciones de génesis privada. Ello evi-
dencia que el Estado garante, y otras concepciones novedosas con si-
milar orientación, se gestan en la recomposición de las relaciones entre
Estado y sociedad que se produce en las dos últimas décadas. Una re-
composición que deja su impronta también en el plano organizativo, en
el que cristalizan nuevas fórmulas de relación y colaboración del sec-
tor público y el privado.

51 Una de las primeras experiencias, muy valorada y estudiada, fue la de Hamburgo en

1993, con sus medidas organizativas en red en el programa de lucha contra la pobreza. Una
experiencia que estudia G. F. SCHUPPERT, Verwaltungsorganisation und Verwaltungsorga,
vol. I, C. H. Beck, Múnich, 2006, págs. 995 y ss.

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 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA LEY

Eduardo García de Enterría*

Una de las grandes innovaciones que la Revolución

Francesa aportó al mundo fue la de una nueva idea de
la Ley.

La Ley es una manifestación cosustancial a la idea

misma del Derecho. El mito de los grandes Legislado-
res, que habrían liberado o configurado a sus pueblos,
ha existido siempre: Moisés, Numa, Salón, Licurgo.
Pero la Revolución va a cambiar de forma radical la
situación de la Ley en el Antiguo Régimen y va a
colocarla en el lugar central de toda la construcción
política y, consecuentemente, por lo que ahora nos
interesa, de la Administración.

Alexis de Tocqueville, con su penetración

indesmentible, no pudo dejar de percibir ese cambio
esencial. En el Capítulo VI del Libro 11 de L'Ancien
Régime et la Révolution, explica cuál era la posición
de la Ley en la Administración absolutista:

"Lors méme que la loi n'était pas changée, la

maniere de /'appliquer variait tous les jours.
Quandon n'apas vu /'administration de /'ancien
En el presente artículo el autor realiza un amplio y
exhaustivo desarrollo del concepto de Ley. Así, afir- régime a /'oeuvre, en lisant les documents
ma que dicho concepto no es inmutable, sino que ha
secrets qu'el/e a laissés, on ne saurait imaginer
evolucionado a través de las diferentes etapas histó- le mépris ou finit par tomber la loi, dans /'esprit
ricas de la humanidad, adaptándose a los cambios meme de ceux qui /'appliquent, lorsqui'/ n'y a
políticos, económicos y sociales de cada época, e plus ni assemblée politique, ni journaux, pour
influyendo, a su vez, en el desarrollo del hombre. ralentir /'activité capririeuse et borner /'humeur
arbitraire et changeante des ministres et de
Finalmente, realiza un profundo análisis de la rela- leurs bureaux.
ción -muchas veces conflictiva y contradictoria,
pero no por ello menos importante- entre la Ley y la On ne trouve guere d'arrets du conseil qui ne
Administración Pública, encargada de ejecutarla. rappellent des /oís antérieures, souvent de date

* Abogado Catedrático Universidad de Salamanca.

THEMIS40
229
Eduardo García de Enterría

tres-récente, qui ont été rendues, mais non "Mais qu'est- ce done enfin qu'une loi? Tant
exécutées. 11 n 'y a pasen effet d 'édit, de déclaration qu 'on se contentara de nattacher a ce mot que
du roi, de lettres patentes solemnellement des idées métaphysiques, on continuera de
enregistrées qui ne souffrent mil/e tempéraments raisonner sans s'entendre';l.
dans la practique. On voit par les lettres des
controleurs généraux et des intendants que le Hay que forjar, pues un conceptop nuevo, el que él
gouvernement permet sans cesse de faire par propone de forma resuelta:
exception autrement qu'i/ n'ordonne. 11 brise
rarement dans tous les sens, suivant les cas "Quand tout le peuple statue sur tout le peuple
particuliers et pour la grande facilité des affaires. il ne considere que lui-meme, et s'i/ se forme
alors un rapport, c'est de /'objet entier sous un
point-de-vuea /'objetentiersous un autrepoint
Qui voudrait juger le gouvernement de ce de vue, sans aucune division du tout. Alors la
temps-la par le recuil de ses lois tomberait dans sur laque/le on statue est générale
les erreurs les plus ridicules. comme la volonté qui statue. C'est cet acte que
j'appelle une loi'?.

On peut di re que, e hez les hommes de /'ancien En términos más simples: la Ley es la decisión del
régimen, la place que la notion de la loi doit pueblo entero (voluntad general) decidiendo sobre el
1
occuper dans /'esprit humain était vacante" • pueblo entero, por medio -y esto es igualmente esen-
cial- de normas generales y comunes.
En realidad, la administración del Antiguo Régimen
funcionaba sobre la idea central de la soberanía del "Quand je dis que /'objet des lois est toujours
Rey, capaz de actuar tanto por normas generales généra/, j'entends que la loi considere les
como por rescriptos singulares no vinculados a Ley sujets en corps et les actions comme abstraites,
alguna y capaces, además, de pasar por encima de las jamais un homme comme individu ni une
Leyes existentes; y, a la vez, en cuanto se tratase de action particuliere .. . toute fonction qui se
asuntos administrativos, los jueces llamados sobera- rapporte a un objet individue/ n 'appartient
1
nos, a quienes se habría trasladado el poder absoluto point a la puissance législative"' •
del monarca, decidían según la razón de Estado y no
conforme a una Ley cualquiera que pudiera imponer- En esa generalidad de origen y de objeto de la Ley
se a ellos imperativamente. ("quand tout le peuple statue sur tout le peuple'1
estaría su milagroso mecanismo. Fruto de voluntad
La revolución operará aquí una de sus grandes trans- general, se resuelve en mandatos necesariamente
formaciones. generales. Esto es, por otra parte, lo que hace a la Ley
infalible, incapaz de error. Diderot lo dirá con convic-
Su profeta será Rousseau. En su obra capital, Le contrat ción que nos desarma (cuando tan escarmentados
social, capítulo VI del Libro 11, dedicado al tema de la estamos hoy de las Leyes actuales):
Ley, pregunta:

Cuando la ley no había sido aún cambiada, su aplicación lo hacía día a día. Si uno no ha visto a la administración del antiguo régimen en
acción, leyendo los documento secretos que dejó, no se podría imaginar el desprecio hacía la ley en el espíritu mismo de aquéllos que la
clf.>lican, cuando no hay más asamblea política ni periódicos para frenar la actividad caprichosa y distorsionare! humor arbitrario y cambiante
de los ministros y de sus verdugos. Ya casi no hay ordenanzas del consejo que no recuerden leyes anteriores, a menudo recientes, que han
sido dadas pero no ejecutadas. En efecto, no hay mandato, declaración del rey, cartas solemnemente registradas que no sufran miles de
alteraciones en la práctica. Se ve, por las cartas de los controladores generales y de los intendentes que el gobierno permite constantemente
.1ctuar f.>ür excepción, no conforme a lo que él ha ordenado. Él rompe raramente en todos los sentidos, según los casos y por la gran facilidad
de los asuntos. Aquél que quisiera juzgar el gobierno de aquel tiempo mediante una recopilación de sus leyes caería en los errores más
ridículos. Se puede decir que con los hombres del antiguo régimen, el sitio (lugar) que el concepto de la ley debe ocuparen la mente humana estaba
vacante.
EL CONTRATO SOCIAL. "Pero, ¡qué es entonces una ley? Mientras nos limitemos a aplicarle a esta palabra nada más que conceptos
metafísicos, seguiremos razonando sin entendernos".
"Cuando todo el pueblo legisla sobre todo el pueblo, no considera sino a sí mismo, y si se establece una relación, es la del objeto entero
bajo un punto de vista hacia el objeto entero bajo otro punto de vista, sin ninguna división (del todo). Entonces la materia sobre la cual se
legisla es general así como la voluntad que legisla. Es aquel acto llamado ley".
1
"Cuando digo que el objeto (fin) de las leyes es siempre general, me refiero a que la ley considera a los sujetos como un cuerpo y las acciones,
como abstractas; nunca a un hombre como un individuo o una acción particular ... toda función que se relaciona con un objeto individual
no pertenece al poder legislativo"

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 La Administración Pública y la Ley

"Les volontés particulieres sont suspectes; elles refus, et de les forcer a se punir eux-memes,
peuvent etre bonnes ou méchantes, mais la quand i/s font ce qu'i/s n'ont pas voulu?
volonté général est toujours bonne: elle n'a Comment se peut- i1 (aire qu'i/s obéissent et
jamais trompé, elle ne trompera jamais';;. que personne ne commande, qu'i/s servent et
náyent point de maí'tre; d'autant plus libres en
El mismo Rousseau está en el origen de esa sorpren- effet que sous une apparente sujétion, nul ne
dente convicción, cuando el famoso capítulo 3 del perd de sa liberté que ce qui peut nuire a ce/le
Libro 11 del Contrat Social, contestando a la cuestión d' un autre? Ces prodiges sont /'ouvrage de la
de "si la vo/onté généra/e peut errer", responde: /oí. C'est a la /oí seu/e que les hommes doivent
la justice et la liberté. C'est cette voix céleste
"la volonté générale est tou¡ours droite ... le qui dicte a chaque citoyen les préceptes de la
peuple ne se trompe point", raison publique, et luí apprend a agir selon les
maximes de son propre jugement, et a n'etre
Supuesto que todos participan en la formación de la pasen contradiction avec lui-meme. C'est elle
voluntad general y nadie puede ser injusto consigo seu/e aussi que les chefs doivent (aire parler
mismo. quand ils commandent; car si-tot qu'indépen-
damment des /oís, un homme en prétend
El resultado de este mecanismo, aparentemente tan soumettre un autre asa volonté privée, il sort a
simple, es, sin embargo, deslumbrador; significa, nada /'instant de /'état civil, et se met vis-a-vis de luí
menos, desterrar para siempre del mundo la posibili- dans le pur état de nature ou /' obéissance n 'est
8
dad de una Ley opresora o injusta. Todas las leyes jamais prescrite que par la nécessité".
serán, por virtud de esa técnica, Leyes de Libertad. En
otro lugar del Contrat Social ( 1, 6) Rousseau explica, Se trata, sin duda posible, de
en efecto, que por la asociación general que él pro-
pugna "la plus sublime de toutes les institutions
humanes, ou plutot par une inspiration céleste,
"chacun s'unissant a tous n'obéisse pourtant qui apprit a/' homme a imiter ici-bas les decrets
9
qu'a luí meme et reste aussi libre inmuables de la divinité".
7
qu'auparavant".
El nuevo concepto de la Ley es, pues, ni más ni menos,
En su Discours sur /'Économie politique (que es la voz una verdadera relación divina.
"Economie Politique" de la enciclopedia) no puede
ocultar el orgullo de su descubrimiento: De ello se deduce directamente (Contrat, 11, 11) que

"Par que/ art inconrevable a-t-on pu trouver le "La fin de tout systeme de legislation ... se réduit
moyen d'assujettir les hommes pour les rendre a ces deux objets principaux, la liberté et
10
1ibres? O'employer au servíce de/'état les biens, /'égalité".
les bras, et la vie meme de tous ses membres,
sans les contraindre et sans les consulter? Rousseau lanzaba así una idea llamada a un largo y
O'enchainer leur volonté de leur propre aveu? glorioso porvenir, la idea de que, a través del mágico
De faire va/oír leur consentement contre leur mecanismo del establecimiento de las Leyes por la

"Las voluntades particulares (individuales) son sospechosas; pueden ser buenas o malas (malvadas) pero la voluntad general es siempre
buena: nunca ha engañado, nunca engañará."
"La voluntad general es siempre derecha (recta) ... el pueblo, jamas se equivoca" .
... "Cada uno, uniéndose a todos no obedece sin embargo más que a sí mismo y queda tan libre como antes."
"¡Mediante qué arte convencible se ha podido encontrar el medio de dominar a los hombres para (luego) liberarlos? ¡De emplear al servicio del Estado
los bienes, los brazos (las manos) e incluso la vida de todos sus miembros y sin obligarlos ni consultarlos? ¡De encadenar la voluntad de su propio sentir?
¡De hacer prevalecer su consentimiento contra su negativa y forzarlos a autocastigarse, cuando hacen lo que no han querido? ¡Cómo es que
ellos obedecen sin que nadie mande, que sirvan sin tener amo; aún más libres en efecto bajo una aparente sujeción, nadie pierde de su libertad
sino lo que puede perjudicar a la de otro? Esos pródigos son la obra de la ley. Es sólo a la ley que los hombres deben la justicia y la libertad.
Es aquella voz celestial que dicta (dictamina) los preceptos de la razón pública y le enseña a actuar según las reglas de su propio juicio sin
estar en contradicción consigo mismo. Es también a ella sola que los jefes deben hacer hablar cuando mandan; ya que (inmediatamente)
una vez alejado de las leyes, un hombre que pretende someter a otro bajo su voluntad (privada), sale al instante del estado civil y se ubica
frente a él en el simple estado natural, en el que la obediencia jamas es prescrita sino por necesidad".
' "La más sublime de todas las instituciones humanas, o más bien por una inspiración celestial, que enseñó al hombre a imitar en ese mundo
los decretos inmutables de la divinidad".
111
"El fin de todo sistema de legislación ... se reduce a esos dos objetos principales: la libertad y la igualdad".

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Eduardo García de Enterría

voluntad general, actuando por medio de preceptos La Revolución Francesa pondrá en pie esa nueva idea
igualmente generales, resultará un tipo de sociedad en de la Ley como expresión de la voluntad general,
la que reinará necesariamente la libertad de cada uno, estableciéndose sobre materias generales y cuyo con-
sin otro límite que el respeto a la libertad igual de los tenido produce libertad. La cuestión esencial del
demás. Esta idea pasará al fundamental artículo 4 de orden político pasa a ser así la titularidad del poder
la Declaración de Derechos de 1789, y es la que legislativo, ese poder mágico que rectificaría todas las
elevará a la más alta expresión la Filosofía del Dere- iniquidades de la historia y del que surgiría el hombre
cho y del Estado de Kant. nuevo, gobernado sólo por la libertad.

Recordemos el texto del artículo 4 de la Declaración: 11

"La liberté consiste a pouvoir faire tout ce qui La Revolución Francesa se apropiará, en efecto, de esa
ne nuit pasa autrui: ainsi, l' exercice des droits idea nueva de la Ley, y edificará sobre ella un sistema
naturels de chaque homme n'a de bornes que nuevo de poder. El mismo Rousseau había dicho en
ce/les qui assurent aux autres membres de la las mismas Lettres écrites de la Montagne:
société la jouissance de ces mémes droits. Ces
bornes ne peuvent étre déterminées que par la "Un peuple libre obéit, mais il ne sert pas; il a
. ¡¡11
L01. des chefs et non pas des maltres; il obéit aux
Lois, mais il n'obéit qu'aux Lois et c'est par la
El contenido de la Ley será, pues, articular esa coexis- force des Lois qu'il n'obéit pas aux hommes"
13
tencia de derechos o libertades en la sociedad. (Lettre Vlll).

De aquí arranca la idea esencial de la Ley como Estos conceptos esenciales pasarán a nutrir la Decla-
garantía de los derechos, que entierra resueltamente ración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
su vieja concepción como quod principi placuit legis 1789, la Carta magna de la Revolución. "Tout ce qui
habet vigorem, lo que al príncipe place tiene fuerza de n'est pas défendu par la Loi ne peut étre empeché et
Ley, que hacía equivaler a ésta con el producto de una nul ne peutétre contfraint a faire ce qu'el/e n'ordonne
simple voluntad humana superior (para explicar tal pas", dice su artículo 5. "Nul homme ne peut étre
superioridad estaban las aplicaciones teológicas del accusé, arréte ni détenu", precisa el artículo 7, "que
poder). Viene a resultar inesperadamente, en virtud dans les cas déterminés par la Loi, et selon les formes
14
del mágico y prodigioso hallazgo de Rousseau, que la qu'el/e a prescrites".
Ley no tiene otro objeto ni produce otro efecto,
justamente, que localizar, proteger y hacer efectiva la Sólo cuando un ciudadano es llamado a obedecer" en
1ibertad, articulando la libertad de todos y asegurando vertude la Loi doitobéir a l'instant: il serend coupable
su simple coexistencia. de la résistance", artículo 7.

Concluye Rousseau con su énfasis característico: En la Constitución de 1771, la primera revolucionaria,

estos conceptos aparecen ya incluidos como la clave
"JI n'y a done point de liberté sans Lois, ni ou de la construcción política. Al definir la posición del
quelqu'un esta u dessus des Lois . .. En un mot, la Rey, que hasta ahora ha sido titular de todos los
liberté suit toujours le sort des Lois, elle regne ou poderes, el artículo 3, sección 1, capítulo 11, Título 111,
périt avec elles; je ne sache rien de plus certain" dice: "JI n'y a point en France d'autorité supérure a
12
(Lettres écrites de la Montagne, Lettre Vll1). ce/le de la Loi. Le Roí ne régne que par elle, et ce n'est
qu'au nom de la Loi qu'il peut exiger l'obéisance". Es
Pocas veces se habrá dado en la historia un influjo más el sistema que se llamará del Regne de la loi, expresión
relevante de una doctrina, aquí de la Rousseau, sobre que pasará a las monedas como dorso del anverso que
el curso histórico. reproduce la efigie del Rey (Decreto a la Asamblea de

11
"La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudica a los demás: así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre
tiene como únicos lírnites aquéllos que aseguran a los demás miembros de la sociedad, el gozo de los mismos derechos. Esos límites sólo
; pueden ser determinados por ley".
1
No hJy entonces libertad sin leyes, ni donde esté por encima de las leyes ... En una palabra la libertad sigue siempre la suerte de las leyes;
reina o perece con ellas; no sé nada más cierto.
11
Un pueblo libre obedece, pero no sirve; tiene jefes mas no amos; obedece las leyes pero sólo a ellas y es por la fuerza de las leyes que él
no obedece a los hombres.
,., "Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido más que en los casos prescritos por la ley y según las formas que ellas prescriben".

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 la Administración Pública y la Ley

9-15 de abril de 1791 ). Los agentes judiciales que apropiada), pero estos poderes discrecionales están,
salgan del Juzgado para hacer una ejecución, dispu- ellos mismos, encuadrados por la Ley que, primero,
so la Ley de 6-27 de marzo de 1791, artículo 38, los otorga, y, en segundo término, los ordena hacia
deberán expresar que actúan "au nom de la Loi" y fines concretos, regulando también la competencia y
portar una medalla con estas! palabras: Action de la el procedimiento concreto para su ejercicio.
Loi, etc.
El fenómeno de la legalización completa de la actua-
Todo esto dista de ser retórico; es, por el contrario, la ción administrativa, en virtud del principio de que
instauración de un mecanismo técnico riguroso y sólo la Ley puede mandar sobre hombres libres, dista
estricto. Significa que todo órgano público (del Rey de ser un postulado puramente teórico. Por el contra-
para abajo) ejerce sólo el poder que la Ley ha rio, los primeros textos revolucionarios se preocupa-
definido previamente, en la medida tasada por la ron de establecer con todo rigor la regla de que la
Ley, mediante el procedimiento y las condiciones Administración sólo puede mandar lo que la Ley
que la propia Ley establece, y ningún otro poder. ordena y, correlativamente, un control de la observan-
Sólo la Ley manda y todos los agentes, administra- cia de la legalidad por la Administración, control que
tivos o judiciales, en cuanto "agentes" comisiona- se encomendó, en el caso de las Administraciones
dos por el pueblo, son simples ejecutores de la locales, a las entidades de rango superior y al Gobier-
misma, que comprueban que el supuesto de hecho no central en los demás casos.
previsto por la Ley se ha producido y que seguida-
mente deciden lo que la Ley ha determinado previa- La Constitución de 1971, Título 111, capítulo IV, Sec-
mente como procedente. ción 11, disponía en su artículo 4 que

De este modo, y por vez primera en la historia "i/ appartient au pouvoir législatifdedéterminer
humana, todo el aparato de poder se objetiviza en un les régles et le mode de leurs [des
abstracto sistema de ejecución legal, de normas escri- administrateurs] fonctions, tant sur les objets
tas y como tales ciertas, elaboradas meditadamente ci-dessus esprimés que sur toutes les autres
15
con la sage lenteur de las Asambleas, fijas e inmuta- parties de /' administration intérieure".
bles para los aplicadores, seguras y ciertas, pues, para
los ciudadanos. La Ley escrita pasa así al lugar central La legalización de la Administración, su sumisión a la
del sistema. Ley para que ésta determine de una manera previa "/es
régles et lemode de leurs fonctions", queda así consa-
111 grada desde el primer texto constitucional revolucio-
nario. Pero no se trata sólo de un enunciado retórico,
La Administración Pública experimenta aquí la más sino que la propia Constitución se preocupa inmedia-
relevante transformación de su historia. Hasta ese tamente de hacer eficaz ese sometimiento, implantan-
momento la Administración era un atributo personal do un sistema de control de observancia de la Ley. El
del monarca absoluto, vicario de Dios en la tierra que, artículo 5, precisa, en efecto:
en virtud de esta superioridad formal, gobernaba por
su sola prudencia a la grey de su pueblo. Frente a este "Le Roi a le droit d'annuler les actes des
criterio de la sola prudencia en la atención al bien administrateurs de département contraires aux
16
general, el aparato administrativo va a tener que tener Lois ou aux ordres qu'i/leur aura adressés".
en cuenta a partir de ahora las prescripciones de la
legalidad, únicas en virtud de las cuales puede orde- (El Rey es aquí el Consejo de Ministros, llamado
nar y prohibir. Es verdad que esta ejecución legal no entonces "Conseil d'Etat": Ley de 27 de abril de 1791 ).
será nunca puramente automática, porque la Ley
otorga con normalidad poderes discrecionales a la El artículo 6 :
Administración, poderes en cuya aplicación la Admi-
nistración mantiene una reserva de prudencia propia "Les administrateurs de département ont de
para valorar las situaciones concretas (por ejemplo, meme le droit d'annuler les actes des sous-
realización o no de una obra pública, el trazado de administrateurs de district contraires aux Lois
una vía, la designación de la persona que estime ou aux arretés des administrateurs de

" "Pertenece al poder legislativo determinar las reglas y el mecanismo de sus funciones, ta•·.tt sc.bre las materias arriba expresadas así como
las otras partes de la administración interior".
'" "El rey tiene el derecho de anular las actas de los administradores de departamento contrarias a las leyes u ordenanzas que él les dicto".

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Eduardo García de Enterría

département ou aux ordres que ces derniers la observancia de esa regla se mantendrán por el
17
leur auront donnés ou transmis". Gobierno revolucionario o jacobino a partir de 1792.
Es verdad que los "comisarios en misión" serán quie-
En fin, el artículo 7 prevé que si los "administrateurs de nes ejerzan en el territorio los poderes efectivos y que
département" no ejercieren ese poder de control, el sus decisiones, como delegadas de la propia Conven-
Rey, como cabeza del Ejecutivo, podrá sustituirlos ción, tendrán la fuerza de "leyes provisionales".
anulando directamnte los actos "des sous-
administrateurs". Pero el Decreto de 14 frimario del año 11, que ha sido
considerado como la verdadera Constitución provi-
Ya Rousseau había notado la necesidad de ese control sional del Gobierno revolucionario, establece reglas
de la observancia de la legalidad por la Administra- inequívocas: una, la de su artículo 11 ("i/estexpressément
ción: "1/'n 'y aurait point de liberté dans un Etat ou le défendu a toute autorité et a tout fonctionnaire
corps chargé de l'application des Lois aurait droit de public de faire des proclamations ou de prendre des
les (aire parlera sa fantaisie, puisqu'il pourroit (aire arrets extensifs, limitatifs contraires au sens littéral de
exécuter comme des lois ses volantés le plus trraniques" la loi sous prétexte de f'interpréter ou de suppléer. A
1
(Lettres écrites de la montagne, Lettre IX), principio la Convention seu/e appartient le droit de donner
que los revolucionarios, como se ve, aplican desde el /'inerprétation des décrets et 1'on ne fourra s 'adresser
primer momento. qu 'a elle seu/e pour cet objet"J/ que hace más
enérgica la sumisión de los agentes administrativos a
Esmein, en su clásico Précis élémentaire de /'histoire la ejecución de la Ley. Otra, el control de ese some-
du droit francais de 1789 a 1814, (1908), vio en esas timiento. El artículo 4 dispone :
reglas de la Constitución de 1791 el origen del conten-
cioso administrativo moderno, aunque no se hiciese "la surveillance active relativement áux /oís et
bajo forma judicial. mesures mi/itaires, aux /oís administratives,
civiles et crimine/les est délégué au Conseil
En el proyecto de constitución jurídica de 1793 se exécutif, qui en rendra compte par écrit, tous
decía en su Declaración de Derechos, artículo 32: les dix jours a u Comité de salut public pour fui
dénoncer les rétards et les négligences dans
"11 y a oppression .. . lorsque la loi est violée par /'exécution des /oís civiles et crimine/les, ainsi
1
les fonctionnaires publics dans son application que les violations de ces /oís et de ces mesures ... ,,2
a des faits individuels. 11 y a oppression lorsque
des actes arbitraires violent les droits des La Constitución directoria! del año 111 mantiene en
citoyens contre 1'expression de la loi. Dans tout vigor el régimen puramente jerárquico de los recursos
gouvernement libre le mode de résistance a ces de anulación, artículo 193 y siguientes. Además,
différents actes d'oppression doit etre reglé par existe también una serie de recursos organizados en
19
la Constitutión". leyes especiales encomendados a órganos adminis-
trativos o en algún caso ai''Corps Legislatif", en lo que
Si reconvertimos "droit de résistance" a recursos de Burdeau ha visto las raíces de un sistema contencioso
anulación, está aquí ya formulada toda la técnica de - administrativo propiamente dicho.
legalidad de la Administración y de su control efectivo.
Pero la instauración definitiva de este sistema será
Res u Ita importante notar que tanto la exigencia de una la obra de Napoleón, como es bien conocido. Hasta
Administración ejecutora de la Ley como el control de entonces Ministros y autoridades departamentales

17
"Los administradores departamentales tienen el mismo derecho de anular las actas de los sub-administradores de distrito contrarias a las leyes
IH u ordenanzas de los administradores departamentales, o las ordenanzas que estos últimos hayan dictaminado o transmitido".
No existía libertad en un Estado en que los encargados de aplicar la ley tengan derecho de moldear! a a su antojo, ya que podrían ejecutarla
,. como si ella fuera una ley tiránica.
"Hay opresión ... cuando la ley es violada por funcionarios públicos en su aplicación a los hechos individuales. Hay opresión cuando actos
arbitrarios violan los derechos de los ciudadanos es contra de la expresión de la ley. En todo gobierno libre, el modo de resistencia a esos
diferentes actos de opresión debe ser regulado por la constitución".
'" Está expresamente prohibido a toda autoridad y todo funcionario público hacer proclamaciones o tomar medidas extensivas, limitativas
contrarias al sentido literal de la ley, so pretexto de interpretar o enmendar. Corresponde sólo a la Convención el derecho de interpretar
decretos y podrá dirigirse sólo a ella para ese efecto.
21
"El cuidado activo relativo a las leyes y medidas militares, leyes administrativas, civiles y criminales se delega al Consejo ejecutivo, quien
informará por escrito todos los días al comité de salubridad pública para exponer las tardanzas y los descuidos en la ejecución de las leyes
civiles y militares, así como las violaciones de esas leyes y medidas".

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 la Administración Pública y la ley

acumulaban las funciones de administrar y de deci- poder, creando para su uso particular "une espéce de
dir recursos. La constitución del año VIII, comple- Tribunal plus dépendant, qui présentat a ses sujets
tada en esto por la Ley de 28 pluvioso del mismo que/que apparence de la justice , sans fui en faire
23
año VIII, crean órganos especializados en la resolu- craindre la réalité". Observa al efecto que en la
ción de impugnaciones de los administrados contra mayor parte de las ordenanzas y edictos publicados
los actos de la Administración, el Conseil d'Etat, la por el Rey en el último siglo de la monarquía se verá
Constitución, artículo 52, y los Conseils de que era común precisar que las contestaciones a las
Préfecture, la citada Ley. En 1806 (Decretos de 11 que la ejecución de esas disposiciones pudiesen dar
de junio y 22 de julio) se singulariza en el seno del lugar serían resueltas por el intendente o por el conse-
Conseil d'Etat la "Commission du contentieux"y se jo, prohibiendo "a noscourset Tribunauxd'enprendre
ponen en pie la primeras reglas de procedimiento con na issance".
para estos asuntos, que quedan así separados de los
generales consultivos de que el Conseil continúa Cuando la materia estaba regulada por leyes antiguas
conociendo. Ha surgido así el primer contencioso- o por costumbres, se usaba resueltamente por el
administrativo, propiamente como tal, aunque aún Consejo la vía de la avocación. Así, se estableció en
en la forma de "justicia retenida". Una "jurispru- los espíritus la idea de que si derivaban de un acto
dencia administrativa" surgirá, cuya evolución con- administrativo no pertenecían a los jueces ordinarios,
tinua (sobre todo a partir de 1872, en que se impone que debían reducirse a pronunciarse sobre intereses
el sistema llamado de justicia delegada, que asegu- particulares." En cette matiere-concluye- nous n 'avons
ra la independencia del órgano de enjuiciamiento) faitque trouver la formule: a1'ancien régime appartient
creará el Derecho Administrativo contemporáneo. l'idée" .
El sistema de garantías a la libertad y a la observan-
cia de la Ley por cualquier autoridad o agente Extrae el siguiente texto de la motivación de un
queda instaurado de manera efectiva, dando lugar Intendente para justificar la avocación de un asunto
a una técnica depurada, que irá sucesivamente ante el Consei/:
enriqueciéndose.
"Le juge ordinaire est soumis ades regles fixes,
IV qui 1'obligent de réprimer un fait contraire ala
loi; mais le conseil peut toujours déroger aux
24
Tocqueville, que había visto tan certeramente la regles dans un but utile".
inconsistencia de las leyes en la administración del
Antiguo Régimen, y que había dicho que estaba Aquí, justamente, está el error interpretativo, que me
vacantes entonces "/a place que la notion de la /oi doit permito observar. Tocquevillees insensible al cambio
occuper dans /'esprit huma in", no acertó a ver luego de sentido de la Ley que ha aportado la Revolución ,
cómo esa "place vacante" es la que la Revolución tanto como expresión y garantía de la libertad como
trató de ocupar. Por eso, inesperadamente para su en cuanto pauta efectivamente vinculante a la Ad-
lucidez, minusvalizó, o incluso negó, sorprendente- ministración y a sus órganos y parece pensar que la
mente, la efectividad, de la gran creación revolucio- Ley en el régimen postrevolucionario tiene la misma
naria en esta materia. El capítulo IV del Livre deuxde escasa consistencia que él había observado, como
L'Ancien Régime et /á Révolution lleva el siguiente vimos en ell, supra, que tenía en el Antiguo Régimen.
epígrafe: "Que la justice administrative et la garantie Ahora bien, la justicia administrativa que surge de la
des fonctionnaires sont des institutions de /'ancien Revolución no tiene por objeto "déroger aux regles
22
régime". dans un but uti/e", como decía el Intendente que
Tocqueville cita; no es un simple instrumento de la
La explicación que da Tocqueville es simple. Dado razón de Estado para inaplicar o forzar la interpreta-
que el poder judicial del Antiguo Régimen, por su ción de la Ley, antes por el contrario es un sistema
estamentalización en los parlamentos judiciales, era que pretende, justamente, asegurar la estricta obser-
-tendencialmente al menos- independiente del Rey, vancia de la Ley por la Administración, principio
éste hizo costumbre de desapoderarlo para conocer él esencial del orden político y de la libertad que la
mismo los asuntos que interesaban directamente a su Revolución ha creado.

22
"Que la justicia administrativa y las garantías de sus funcionarios son institucionales del Antiguo Régimen".
" Una especie de Tribunal más dependiente, que presentaría una cierta apariencia de justicia, sin dejar de ver o tener la realidad.
14
El juez ordinario está sujeto a reglas fijas, que lo obligan a rechazar un hecho contrario a la ley; sin embargo, se puede ir contras estas reglas
si se tiene un objetivo útil.

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Eduardo García de Enterría

Nadie discute hoy, en efecto, ese aserto. El actual de los que son propios de las Administrativas Privadas.
Estado de Derecho no sería siquiera concebible sin un En las reflexiones de este Instituto de Maatricht, este
sistema de justicia administrativa y los principios en hecho, me imagino, será considerado como apodíctico.
que el Estado de Derecho se asienta se apoyan en la El Derecho Administrativo no es un apéndice prescin-
idea de la libertad y los derechos humanos y repudian dible o de ornato para las Administraciones Públicas;
a limine cualquier interpretación que intentase dejar la es un componente esencial de su estructura y de su
arbitrariedad de la administración, o la consideración funcionamiento.
sistemática de los intereses gestores de ésta, como
superiores a las determinaciones legales y a la libertad. Y ese Derecho Administrativo no reduce, en modo
alguno, a la Administración a un mero aparato de
V ejecución automática de la Leyes predeterminadas. La
Administración Pública no podrá nunca reducirse a un
La sumisión de la Administración Pública a la Ley y el sistema de respuestas fijas, que puedan quizás ser
control efectivo de ese sometimiento por un sistema codificadas un día agotadoramente por un ordenador.
eficaz de justicia administrativa que garantice a los Lo sustancial de los poderes administrativos es que son
ciudadanos, constituye un rasgo esencial y definitiva- poderes discrecionales, que es verdad que es la Ley la
mente establecido del Estado contemporáneo. El sis- que los otorga y regula, que es verdad que el juez
tema de justicia administrativa se ha ido sometiendo administrativo podrá controlar en cuanto a sus posibles
a la Ley. Lo que comenzó presentándose como un excesos, pero que sustancialmente dejan a los adminis-
control"objetivo", realizado en el propio interés de la tradores extensos campos de libertad, de cuyo ejercicio
legalidad administrativa, ha pasado a ser, sin perjuicio podrá derivarse una buena o una mala gestión.
de ese efecto reflejo, una técnica de garantía "subje-
tiva" de los ciudadanos, cuyos intereses vitales de El Derecho Público no pretende eliminar, en modo
cualquier carácter no pueden ser afectados por las alguno, la política, que es esencialmente, sine qua
Administraciones Públicas más que "en virtud de la non, libertad de opciones; intenta sólo ponerle ciertos
Ley", porque sólo en la Ley las sociedades occidenta- límites, postulados por la concepción del hombre y de
les admiten la prevalencia del poder público sobre la sociedad sobre la que vivimos e intentamos seguir
esos intereses privados. viviendo.

Este rasgo, por cierto, es el que, por encima de la De nuevo reaparece aquí la idea ilustrada de la Ley
homogeneidad sustancial de la técnicas de organiza- como expresión y garantía de la libertad, que hoy
ción y de gestión, separa necesariamente los modos sentimos como consustancial a nuestra civiliza-
de actuar de las Administraciones Públicas respecto ción.

THEMIS40
236
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO
EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL
POR

SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

Profesor adjunto interino de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO: I. LOS PLANTE\M1ENTOS TRADICIONALES EN TORNO AL CONCEPTO DE REGLA-

MENTO EJECUTIVO Y PROBLEMAS DERIVADOS DE LOS MISMOS: 1. Preliminar. 2. El concepto
usual de reglamento ejecutivo. 3. Dictamen del Consejo de Estado: en torno a
la Moción de 22 de mayo de 1969.—II. LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DEL REGLAMENTO
DE EJECUCIÓN: l. En Francia: el tenor de los textos constitucionales: la expansión
de la potestad reglamentaria general y su corrección por el Consejo de Estado.
2. En España: el Decreto de 26 de enero de 1812 y la aceptación constitucional
de la potestad reglamentaria de ejecución; la práctica en materia de reglamentos:
incontrolado desbordamiento de lo establecido en las Constituciones.—III. EXA-
MEN DEL CONTENIDO DE LA RESERVA DE LEY EN NUESTRO DERECHO; CONSECUENCIAS ACERCA
DE LA IDENTIFICACIÓN DE U N REGLAMENTO COMO EJECUTIVO: 1. Planteamiento. 2. Las
diversas interpretaciones doctrinales y su relevancia en cuanto al tema que
se estudia. Diferencias entre las determinaciones de la vigente Ley Orgánica y
los textos constitucionales históricos.—IV. ANÁLISIS DE LAS CARACTERÍSTICAS FORMALES
DEL REGLAMENTO DE EJECUCIÓN: 1. ¿Es identificable en razón a la autoridad que lo
dicta? 2. Efectos derivados de la presencia de la ley en la regulación de la materia
orgánica. 3. Conclusiones.—V. E N RELACIÓN CON Í L SENTIDO ACTUAL DEL DICTAMEN DEL
CONSEJO DE ESTADO: 1. Evolución y características históricas. 2. El articulo 130.2
de la Ley de Procedimiento Administrativo y su aportación para la resolución
del problema planteado.

1. El estudio de la potestad reglamentaria de la Administración

es, sin duda, uno de los temas más sugestivos de la dogmática jurídi-
co-administrativa. El debate doctrinal en torno a su configuración ha
acompañado, incansable, toda la construcción del Derecho adminis-
trativo, estando presente en la cimentación misma de la independen-
cia de la disciplina, sin que haya llegado a agotarse la controversia
ni a perfilarse de una manera definitiva la teoría.
La doctrina, aquí con notable mérito, ha ideado fórmulas para per-
filar los diferentes tipos de norir¡as de rango reglamentario, singular-

139
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

mente desde el plano de su relación con la ley como expresión de la

voluntad de la comunidad organizada, tratando siempre de hallar
respuesta a perentorios problemas jurídicos, sobre los cuales el legis-
lador se ha pronunciado normalmente (cuando lo ha hecho) con re-
traso respecto a la situación consolidada por una práctica constitu-
cional absolutamente flexible y acomodaticia con las necesidades de
cada modelo histórico de Administración pública. El Derecho admi-
nistrativo no ha encontrado, sin embargo, la respuesta concluyente y
agotadora a que me refiero capaz de hilvanar la trama de la praxis
administrativa con la exigüidad de la declaración normativa. No pa-
rece fácil de andar el camino hacia una teorización definitiva y, a
cada paso, cuando todo parece ya definido, los problemas resurgen
impulsados por la multiforme actividad de la poderosa Administra-
ción de nuestro tiempo.
Las sugerencias que el tema ofrece son muchas, por eso quisiera
ceñirme al análisis de un solo aspecto, si bien sustancial. Es mi in-
tención ofrecer aquí algunas reflexiones sobre el llamado reglamento
ejecutivo, tipo normativo del que ha partido toda la teorización en
torno a la potestad reglamentaria de la Administración. Su condición
inevitable de punto central del entramado que debe por fuerza des-
envolver cualquier estudio que verse sobre la materia, exigirá que al
hilo de la reflexión se consideren otros temas capitales estrechamen-
te conectados con él.
2. El reglamento ejecutivo se ha venido definiendo usualmente por
referencia inmediata a la operación normativa concreta de la que es
instrumento: la ejecución de la Ley. En este sentido, con mayores o
menores precisiones, se pronuncia la generalidad de la doctrina. In-
dudablemente la apreciación es sumamente correcta; de ninguna ma-
nera se podrá poner en cuestión la existencia de una norma regla-
mentaria cuya función es desarrollar o explayar el contenido de las
leyes, siendo evidente por demás que la referencia a su matiz opera-
tivo es algo que la califica de una manera significativa. Dando por
evidente y necesaria esta configuración tradicional, hay que añadir,
sin embargo, que no es lo suficientemente explícita, ya que carece
del grado de concreción que es necesario para la identificación de un
reglamento como ejecutivo, categoría a la que hoy no es posible ac-
ceder de una manera clara e indubitada con tan escasos elementos
de juicio, ya que junto al reglamento ejecutivo existen hoy otros tipos
de normas de análogo rango que (utilizadas de una manera genuina-

140
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

mente desorbitada por nuestra Administración) han complicado un

panorama que, como veremos, era originariamente cristalino.
Decir simplemente que el reglamento ejecutivo es tal por ejecutar
la Ley, ha pasado de ser una evidencia que no requería mayor de-
mostración, a convertirse en una declaración confusa, por más que
el término ejecución se intente clarificar con la ayuda de otros como
desarrollo, aplicación, complemento o pormenorización (1), ya que, en
realidad, quedan sin resolver los aspectos fundamentales del proble-
ma. En definitiva, si cupiese calificar a un reglamento como ejecutivo
por el exclusivo hecho de que complete, pormenorice, desarrolle, apli-
que, complemente o ejecute una Ley, debe concluirse que siempre
que exista una coincidencia, por escasa que sea, entre las regulacio-
nes materiales de la Ley y el reglamento, éste será ejecutivo. De
aquí la insuficiencia de la definición, pues es lo cierto que la Admi-
nistración invoca normalmente una Ley previa al hacer uso de su
potestad reglamentaria, sin que esto sea unas veces nada más que
una cláusula de estilo sin mayor significación y otras el intento de
hallar un respaldo ficticio en ella, buscando fortalecer la endeble con-
vicción del ejecutivo de que posee poder suficiente para formular la
regulación que pretende (2).
De admitirse como suficiente el dato de la coincidencia de regu-
laciones materiales para convertir al reglamento en ejecutivo, se
habrá.poco menos que reconducido toda la tipología de normas re-
glamentarias a esta figura, convirtiéndola en la única existente, dada
la frecuencia con que el expresado fenómeno se produce. Conclusión
que sería hoy más que opinable, dado no sólo el formal reconoci-
miento de una potestad reglamentaria abstracta e independiente a la
Administración por el ordenamiento jurídico, sino también la eviden-
cia de que en la práctica (aunque con notorio abuso, como después

(1) El Consejo de Eftado, en la Moción que elevó al Gobierno el 22 de mayo

de 1969 sobre los reglamentos ejecutivos, consideraba que éstos eran los que
estaban «directa y concretamente ligados a una ley, a un articulo o artículos
de una ley, o a un conjunto de leyes, de manera que dicha ley (o leyes) es
completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada, cumplimentada o ejecutada
por el Reglamento*. El texto de la Moción en esta REVISTA núm. 69, pp. 469 y fs.,
y en la Recopilación de Doctrina legal del Consejo de Estado (1968-1969), Ma-
drid, 1972.
(2) Es muy frecuente que la Administración invoque una ley anterior en el
momento de acometer la regulación de una materia, incluso en los supuestos
en que no necesita de una habilitación especifica para ello. Vid. GARCÍA DE EN-
TERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Madrid, 1974.
p. 179.

141
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

se verá) la Administración dicta reglamentos que, aun cuando coin-

cidan más o menos intensamente con la regulación material operada
por una Ley anterior, no son considerados ejecutivos. Los reglamen-
tos orgánicos quizá sean el ejemplo donde se manifiesta de manera
más evidente este efecto: nuestro ordenamiento exige que la modifi-
cación de las grandes estructuras administrativas sea siempre efec-
tuada por normas con rango de Ley (creación de un Ministerio o de
un Organismo autónomo) y, sin embargo, el desarrollo normativo
de la misma nunca se considera en la práctica reglamento ejecutivo,
aun cuando de manera evidente también surta aquí el efecto de que
una Ley se complementa y pormenoriza mediante reglamentos.
Habremos de volver más adelante sobre este problema, pero baste
con dejar constancia por ahora de que definir el reglamento ejecu-
tivo por referencia a la operación material que realiza no es sufi-
ciente para identificar este tipo de normas, y para delimitar su ám-
bito del propio del reglamento que es producto de la potestad regla-
mentaria general de la que es titular la Administración.
3. La necesidad de llegar a una definición más adecuada del re-
glamento ejecutivo no responde a un puro deseo de perfilar teórica-
mente las diferentes categorías de normas administrativas, sino tam-
bién a una necesidad de orden práctico sumamente importante. Al
tratarse de la manifestación central de la potestad reglamentaria de
la Administración, el ordenamiento jurídico ha ido perfilando una
serie de controles de legalidad, marcando unas pautas procedimen-
tales de cumplimiento indispensable que condicionan la validez mis-
ma de su emanación. El desconocimiento de los supuesto concretos
en que un reglamento es ejecutivo acarrea la gravísima consecuencia
de que se entorpece inmediatamente la deducción acerca de si el iter
que se ha elegido es el que el ordenamiento ha señalado como cauce
necesario para su producción. Es ésta, sin duda, la consecuencia más
grave de la confusión reinante en nuestro país acerca de la natura-
leza exacta del reglamento ejecutivo, efecto que es profundamente
incongruente con la necesaria evidencia y sacramentalidad de las nor-
mas procedimentales.
Estos aspectos formales se concretan hoy en su vertiente más pro-
blemática en torno a los artículos 10.6 de la Ley de Régimen Jurídico
de la Administración del Estado y 17.6 de la Ley Orgánica del Con-
sejo de Estado, que exigen que el Consejo de Estado sea consultado

142
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

sobre los reglamentos ejecutivos de las Leyes (3). De la omisión del

trámite deriva la nulidad absoluta de la norma (artículos 53 y 47 de
la Ley de Procedimiento Administrativo) (4). Las disposiciones citadas
refieren tal exigencia al reglamento ejecutivo de las leyes sin mayo-
res precisiones. Todo reglamento que ejecute una Ley debe, por tanto,
dictarse una vez evacuado el dictamen por el referido Alto Cuerpo
Consultivo. Pero dada la evidencia de que existen reglamentos que
no son ejecutivos, que ninguna norma expresa qué ha de entenderse
por reglamento ejecutivo de la Ley, y que la Administración posee
una potestad reglamentaria abstracta reconocida por el ordenamiento,
la situación actual es bastante compleja. La Administración elude el
trámite de consulta tantas veces como desea acudiendo al simple ex-
pediente de no calificar al reglamento como ejecutivo, evitando así
este denso control ordenado sobre su actividad normativa. La situa-
ción es hoy lo suficientemente confusa como para que la Adminis-
tración se sienta en posesión de una potestad reglamentaria casi in-
condicionada que puede utilizar en concurrencia con la Ley, sin que
de ello deriven especiales consecuencias procedimentales. No de otra
forma es explicable que en el Boletín Oficial del Estado aparezcan

(3) El primer artículo citado determina que es de la competencia del Consejo

de Ministros «proponer al Jefe del Estado la aprobación de los reglamentos para
la ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado», y el segundo,
que la Comisión permanente del Alto Cuerpo Consultivo debe ser oída «sobre
los reglamentos generales que se hayan de dictar para la ejecución de las
leyes, aunque por razón de urgencia se hayan puesto en vigor con carácter
provisional».
(4) En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es concluyente;
por ejemplo, sentencias de 6 y 12 de noviembre de 1982; 7, 22 y 28 de enero
de 1964-, 30 de marzo de 1988 y 22 de abril de 1974 (sobre ésta, vid. infra nota 7).
Nuestro Alto Tribunal se muestra acertado en lo que se refiere a la apreciación
del referido vicio de procedimiento que invalida la norma dictada; sin embargo,
no extrae las debidas consecuencias de tal nulidad, sino que utilizando una
fórmula incorrecta y perjudicial para el particular demandante (vid. FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, T. R.: La doctrina de los vicios de orden público, Madrid, 1970, pá-
ginas 174 y ss.) declara tan sólo la nulidad de actuaciones con retroacción del
trámite en el procedimiento administrativo de elaboración hasta el momento
anterior a la aprobación para que se cumpla la exigencia legal insatisfecha. En
el Derecho francés existe también la obligación de consultar al Consejo de
Estado para poder dictar válidamente un réglement d'cfdministration publique,
pero la emisión del trámite no determina un vicio de forma, sino de incompe-
tencia (vid. WIENER, C : Recherches sur le pouvoir réglamentaire des ministres,
París, 1970, p. 57; DOUENCE, J. C : Recherches sur le pouvoir réglamentaire de
l'Administration, París, 1968, p. 190; LAUBADÉRE, A.: Traite élémentaire de droit
administratif, I, 5"mo ed., París, 1970, p. 75); el dictamen no es, como también
ocurre entre nosotros, vinculante, pero el Gobierno tiene obligación de adoptar
o el texto sometido a consulta, o el que haya propuesto el Consejo, pero en
ningún caso introducir modificaciones que no conozca el Alto Cuerpo.

143
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

casi a diario disposiciones que son, sin duda, reglamentos ejecutivos

y que se han dictado sin oír previamente al Consejo de Estado.
Cabe añadir aún que, si bien eventualmente la omisión responde
a un deseo conscientemente querido por parte de la Administración
de eludir trámites gravosos, en otros supuestos, no infrecuentes, la
falta es debida a un auténtico desconocimiento de los límites reales
de la potestad reglamentaria general, que se reconoce no sólo capaz
de suplir la ausencia de ley formal, sino aun de concurrir con ella
en la regulación de determinadas materias, sin que ello transmute
su naturaleza o haga más rigurosas las formalidades requeridas para
su adopción.
Los efectos de la falta de concreción del ámbito del reglamento
ejecutivo no pueden ser más graves. Basta pensar, como digo, en que
la Administración está en condiciones de librarse de fastidiosos con-
troles internos siempre que quiera, o en la inseguridad misma acerca
de si para un determinado reglamento es preceptivo o no el dictamen
del Consejo de Estado, que se manifiesta incluso en la perplejidad de
los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de
elaboración de disposiciones de carácter general a la hora de concre-
tar si debe o no remitirse el expediente al Alto Cuerpo Consultivo.
Esta situación movió al Consejo de Estado a elevar al Gobierno la
conocida moción de 22 de mayo de 1969, en la que trató de uniformar
los criterios y concretar el concepto de reglamento ejecutivo (5). La
moción, de gran valor jurídico, como corresponde a la excelente ca-
pacidad y solvencia del órgano del que procede, no ha dado hasta la
fecha todos los frutos esperados, tanto porque el Gobierno no la ha
utilizado convenientemente como porque la confusión en torno al
concepto debatido no ha amainado, existiendo aún una gran dispari-
dad de criterios a la hora de determinar la naturaleza de cada ñor-

es) El concepto que formulaba de reglamento ejecutivo es el recogido en la

nota 1, y a partir de él, en resumen, hacía las siguientes precisiones: la razón
de ser de la consulta al Consejo de Estado es que a éste está atribuido el
control interno de la legalidad de los reglamento?, control que debe ejercerse
con respecto a todos los reglamentos ejecutivos aun cuando la ley desarrollada
no mencione para nada la necesidad de este trámite; su cumplimiento es previo,
preceptivo, de orden público y no convalidable; no son reglamentos ejecutivos
los que tienen carácter de independientes que no desarrollan ninguna ley, tam-
poco lo fon los actos de naturaleza no reglamentaria; es indiferente que el
reglamento desarrolle una ley o sólo parte de ella; el requisito de la generalidad
hay que referirlo a su potencial aplicación a todo el territorio nacional; no
son ejecutivos los reglamentos que regulan materias degradadas o deslegaliza-
das; por el término leyes hay que entender toda disposición con fuerza de ley
formal, aunque provenga del ejecutivo; no cabe estimar subsistente la categoría
del reglamento provisional.

144
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

ma reglamentaria (6). En mi modesta opinión, la causa del escaso

éxito práctico de la moción, se debe, fundamentalmente, a que no per-
filó el concepto de reglamento ejecutivo, cuya definición no logró ago-
tar por vía positiva ni por vía negativa, y no determinó qué tipo de
relación debía existir entre el reglamento y la ley para que aquél re-
cibiera carta de naturaleza. A partir del ambiguo concepto utilizado
(ampliado con otros igualmente indeterminados), el desarrollo de la
tesis del Consejo de Estado es jurídicamente impecable, pero la debi-
lidad del punto de partida condicionó su éxito. En definitiva, sólo se
ofrecían unos correctos criterios de interpretación, apoyados en el as-
pecto material que califica a la norma de ejecución por desarrollar
o aplicar los preceptos de una ley,, pero no se superaba el casuismo
imperante. De hecho, la calificación de las disposiciones generales si-
gue dependiendo'exclusivamente de la Administración (que deja in-
tervenir en ello criterios de oportunidad con notoria frecuencia), la
cual evita el trámite de consulta tantas veces como desea, sin que la
norma dictada presente ningún vicio de legalidad aparente (7). La

(6) Para comprobarlo es suficiente la observación de las normas que aparecen

en el Boletín Oficial del Estado, ya que como debe constar en el preámbulo de
los reglamentos ejecutivos la cláusula «de conformidad con el dictamen» u «oído
el Consejo de Estado» (articulo 142 de su Reglamento orgánico) según se atiendan
o no sus observaciones, es perfectamente constatable la frecuencia con que el
trámite de audiencia, se omite. Tengo noticia de que el propio Consejo de
Estado envió al Gobierno el 31 de mayo de 1971 una nueva Moción, complemen-
taria de la anterior, en la que se hacia notar que tras la primera se había
observado cómo determinados Departamentos ministeriales no habían enviado
a consulta reglamentos que tenían condición de ejecutivos de las leyes.
(7) Me refiero al hecho de que sólo tras un examen del expediente en el
que se ha forjado la disposición general que en su caso se impugne, será posible
determinar la omisión de este trámite procedimental, defecto que es mucho
menos evidente que si la norma adoleciera de una real contradicción con el
contenido de u na ley, por ejemplo. La Moción del Consejo de Estado a que me
vengo refiriendo que, insisto, no ha sido atendida debidamente por la Admi-
nistración, ha causado, sin embargo, un notable impacto en nuestro Tribunal
Supremo, quien en su sentencia de 22 de abril de 1974 ha resuelto el recurso
interpuesto por los representantes de la industria farmacéutica contra el De-
creto de 21 de marzo de 1970 anulando (o, más exactamente, ordenando la retro-
acción de actuaciones) esta norma por haberse dictado sin haber sido consutado
el Consejo de Estado, en el entendimiento de que se trataba de un reglamento
ejecutivo de la Ley de 25 de noviembre de 1944,. de bases de la Sanidad Na-
cional; recoge el Tribunal Supremo en esta sentencia la Moción referida, en
su más estricto tenor literal, en varios de sus considerandos, con expresión
incluso del folio y apartado donde el Consejo de Estado expone sus razona-
mientos. La decisión, cuya doctrina para el caso debatido es totalmente exacta,
puede poner de manifiesto, si se generaliza, con cuánta frecuencia se incumple
el trámite de consulta previsto en el artículo 10.6 de la Ley de Régimen Jurídico
para los reglamentos ejecutivos, de tal manera que la continuación por tan
ajustada pero rigurosa línea (en relación con la falta de costumbre que cabe
suponer en nuestra Administración) determinarla la anulación de la enorme
cantidad de disposiciones que se dictan adoleciendo de idéntico vicio-, la deci-

145
REVISTA DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA. 77. — 1 0
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

situación requiere la necesaria clarificación, pues, como ha expresa-

do GARCÍA DE ENTERRÍA, «la intervención del Consejo de Estado en la
elaboración de estas disposiciones generales no puede justificarse de
ninguna manera en un casuismo tan pragmático y ocasional, sino en
la oportunidad de que la especial competencia de ese órgano técnico
se aplique a los complejos problemas del concurso de normas de di-
versos rangos en la regulación de una materia» (8).
Es preciso buscar apoyo para lograr el objetivo propuesto en un
sondeo histórico que nos muestre las causas concretas que han provo-
cado la actual confusión.

II

1. La similitud de planteamientos existente en esta materia en-

tre nuestro derecho y el francés, del que somos claramente tributarios,
hace obligada una primera referencia al origen y evolución de la po-
testad reglamentaria en este último. En las fechas iniciales de la Re-
volución francesa, cuando se intenta un replanteamiento general de
la organización del Estado, el principio de división de poderes condu-
ce a la interdicción de cualquier sombra de potestad de dictar normas
jurídicas en manos del ejecutivo, monopolizándose ésta por las Asam-
bleas legislativas (9). Consecuentemente, la Constitución de 1791 de-
sión del Tribunal Supremo se ha producido en un campo donde han sido tradi-
cionalmente olvidados los límites formales de la potestad reglamentaria (vid. mi
libro La Sanidad pública en España. Evolución histórica y situación actual, Ma-
drid, 1975); por ejemplo, en la misma materia que ha enjuiciado la sentencia
de 22 de abril de 1974 citada (sector farmacéutico) cabe estimar que la inmensa
mayor parte de las normas dictadas después de 1944 (fecha de la Ley de Sanidad)
son reglamentos ejecutivos y, sin embargo son la excepción los que se han
aprobado una vez oído el Consejo de Estado (vid. el apéndice de legislación re-
cogido en la obra de GONZÁLEZ P¿REZ, J.: Derecho farmacéutico, Madrid, 1972).
(8) Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid,
1970. p. 168.
(9) La Constitución de 1791 'delegue exclusivement au Corps legislatif le
pouvoir de proposer et décreter les lois' (cap. III, sec. 1, art. 1), con lo cual
queda excluida incluso la posibilidad de que la ley se adopte a iniciativa del
ejecutivo. Cuando algún tiempo después se plantee la posibilidad de dar a los
ministros la iniciativa en materia de leyes de hacienda, la oposición será con-
tundente; Barreré argumentará a este respecto lo siguiente (.vid. ESMEIN, A.:
Eléments de droit constitutionnel trancáis et comparé, Tm> ed., par Nezard, I,
París, 1921, p. 477): 'Si je voulais rendre les ministres bien puissants, si je voulais
bientót reunir tous les pouvoirs entre les mains du pouvoir executif... je viendrais
appuyer l'opinion de MM. BBAUMETZ et DUPORT, tendant á donner au roi, c'est-a-
diré aux ministres, l'iniciative de la proposition des contributions publiques-
Vid, también DUGUIT, L.: La separation des pouvoirs et l'Assamblée Nationale
de 1780, París, 1893. Entre nosotros, el trabajo de BOQUERA OUVEB, J. M..- LOS
orígenes de la distinción entre actividad política y actividad administrativa, en

146
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

terminará en su artículo 6.° que quedaba prohibido al poder ejecutivo

«hacer ninguna ley, incluso provisional, sino tan sólo proclamaciones
conforme a las leyes para ordenar o reclamar su observancia». Ini-
cialmente, pues, el poder ejecutivo carece de potestad de dictar regla-
mentos, limitando su actividad a la mera ejecución material de lo
dispuesto en las leyes (10). La ejecución de la ley va a ser desde los
orígenes mismos de la Administración contemporánea la función es-
pecífica con la que se va a definir su actividad en el futuro (11). Sin
embargo, ni aun bajo el imperio de la tajante declaración del artícu-
lo 6.° de la Constitución de 1791, la rigidez del principio de división
de poderes va a ser tan acusada. La interpretación heterodoxa (12)
que de él hicieron los revolucionarios franceses, por un lado, y las
necesidades prácticas, por otro, provocaron un rápido olvido de la pro-
hibición, y ya entonces se dictaron por el ejecutivo reglamentos com-
plementarios, bien por decisión espontánea, bien por indicación de la
Asamblea (13). La Constitución del año vm, primero (14); la Carta
de 1814, después, y, sobre todo, la Carta de 1830, vendrán a confirmar
una situación consolidada ya en la práctica, declarando que corres-

esta REVISTA, núm. 40, pp. 66 y ss., quien hace notar cómo la primera constitución
francesa contiene la formulación más pura de los principios roussonianos (aunque
aun así lo haga heterodoxamente) al hacer gravitar sobre la Asamblea el mono
polio del poder legislativo.
(10) La expresión proclamaciones se interpreta por la doctrina en el sentido
de que se trata no de reglamentos complementarios, sino de «mesures de publicité
que a certains égards peuvent étre comparées aux arrétes municipaux destines
a rappeler de noveau les lois et réglements sans rien ajouter á I«ur forcé, prope»
(DOUENCE: Recherches sur le pouvoir reglamentaire de V' Administration, cit:,
p. 158) ya que la Constitución excluía sistemáticamente toda participación de la
Administración en el poder legislativo; CABRÉ DE MALBERG, R. G.: Contributiort a
la théorie General de l'Etat, I, París, 1920, p. 519; también sobre el tema, Mo-
REAU: Le réglement administratif, 1902, núms. 48 y ss., y DUGUIT, L.: La sépa-
ration des pouvoirs..., cit.. p. 23; ESMEIN, A.: Elements..., cit., II, pp. 75 y ss.
(11) Vid. VEDEL, G.: Les bases constitutionelles du droit. administratif, «Etu-
des et documents», Conseil d'Etat, 1954; para España, MARTÍN-RETORTILLO, S.:
Presupuestos constitucionales de la función administrativa en el derecho positivo
español, en esta REVISTA, núm. 26, pp. 11 y ss.
(12) Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: Revolución francesa y Administración con-
temporánea, Madrid, 1972.
(13) El derecho de hacer proclamations conforme a las leyes para ordenar
o recordar su observancia, fue utilizado por Luis XVI en el sentido de dictar
verdaderos reglamentos, como de hecho hizo en diversas ocasiones. Sin embargo,
también la Asamblea dictó por sí misma, bajo el nombre de Instrucciones, nor-
mas conducentes a la ejecución de las principales leyes (vid. ESMEIN, A.: Elé-
ments..., cit., II, p. 76; también, DOUENCE, J. C : Recherches..., cit., p. 159).
(14) Artículo 44: «Le Gouvernement propose les lois et fait les regfcments
necesaires pour assurer leur execution.»; este texto va a marcar la pauta en
el futuro de tal manera que se verá reiterado, con las variantes que se examinan
en la nota siguiente, en las demás constituciones francesas, y con fórmulas casi
idénticas en nuestra patria.

147
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

ponde al rey hacer «los reglamentos y ordenanzas necesarios para la

ejecución de las leyes, sin poder jamás ni suspenderlas ni dispensar
su ejecución», fórmula que con escasas variantes se mantendrá a par-
tir de entonces (15).
Queda, pues, reconocida a la Administración una potestad regla-
mentaria concretada a un objetivo: la ejecución de las leyes. Sólo
existe, por consiguiente, un tipo de reglamento constítucionalmente
respaldado: el reglamento ejecutivo. No hay ningún problema enton-
ces de calificación de las normas administrativas, pues todas son des-
arrollo de una ley previa. El ideal revolucionario hubiera sido atribuir
a la ley el monopolio de la emanación de reglas de derecho, pero la
imposibilidad de realizarlo no determinaría la pérdida del carácter
previo, incondicionado e inicial de aquélla. En resolución, sólo podría
dictarse el reglamento en aquellos supuestos en los que existiera una
regulación previa por medio de ley formal (16).

(15) La Carta de 1814 confirmaría el poder reglamentario del rey, denominán-

dolo entonces de ordonnance, si bien a la fórmula anterior «...necesarias para la
ejecución de las Zeyes», se añadió un párrafo sumamente innovador y peligroso
«...et pour la súreté de l'EtaU (art. 14) de lo que resultaba una desmesurada
ampliación del poder reglamentario, que posiblemente ni siquiera estaba en
la mente de los redactores del texto (ESMEIN: Elements..., cit., II; p. 76), pero
que una vez muerto Luis XVIII. su sucesor en el trono, el conde de Artois,
Carlos X (ante la imposibilidad de controlar a la Cámara legislativa, que se
había hecho más poderosa tras ser disuelta por el rey como contestación a un
manifiesto que ésta había aprobado el 2 de marzo) aprovechó para dictar las
célebres cuatro Ordenanzas de 1830, de las cuales una suspendía la libertad
de prensa, otra disolvía las Cámaras y las otros dos cambiaban la forma de
escrutinio. Las Ordenanzas sublevaron París, dando lugar a la Revolución de
Julio. Se logró la derogación de las Ordenanzas y que fuera revisada y corregida
la Carta de 1814 en la nueva de 1830 (vid. por todos, CHEVALIER, J. J..- Histoire
des Institutions politiques de la France moderne (1789-1945); el nuevo texto ex-
presaba que el rey «foií les réglements et ordonances pour l'execution des lois
sans oouvoir jemais suspendre les lois elle mémes ni dispenser de leur execution»
(art. 13). A partir de la Carta de 1830, los textos son similares; sólo la Consti-
tución de 1848 es más escueta, al decir que el presidente *surveille et assure
l'execution des tois», si bien la Constitución de 1852 vuelve a la fórmula ori-
ginal. Vid. la interpretación que CARRÉ DE MALBERG, R.: Contribution o la Théorie
General de l'Etat, cit., I, p. 573, hace del tenor literal de estos textos en apoyo
de sus tesis sobre el poder reglamentario como manifestación de las potestades
administrativas generales. Para los textos de las Constituciones citadas, vid. Du-
GUIT, MONNIER y BONNARD: Les Constitutions et les principáis lois politiques de
la France depuis 1789, L.G.D.J., 7.* ed., Parts, 1952.
(16) A este carácter del reglamento se refiere con gran precisión CARRÉ DE
MALBERG diciendo que mientras el poder legislativo se ejerce de una manera ini-
cial e incondicionada, el reglamento es, como todo acto administrativo, un acto
subalterno que, en principio y por definición, no puede intervenir sino en
ejecución de las leyes íContribution..., cit., I, p. 575). Es conocida la famosa
polémica sobre la naturaleza del reglamento sostenida por este autor con Du-
GUIT, en la que éste defendía el carácter de ley material de la norma regla-
mentaria, extrayendo de ello consecuencias muy distintas de las sostenidas
por CARRÉ; para éste, Contribution..., cit., I, p. 649, los reglamentos «ne peuvent

148
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

Sin embargo, el panorama se complicaría inmediatamente, ya que

la fórmula abstracta «asegurar su ejecución», referida a las leyes en
general, no a una ley concreta, «sino al bloque entero de la legalidad,
permite ya el reglamento independiente. La autonomía del ejecutivo
lleva, pues, a la idea de un poder reglamentario general inherente al
mismo» (17). Esta vía de escape conducirá a que arraigue una costum-
bre constitucional que permite al ejecutivo dictar reglamentos en au-
sencia de leyes que regulen una materia determinada, en uso de una
potestad no derivada de la ley, sino propia.
El Conseil d'Etat respaldaría más tarde en varios famosos arréts (18)
la legitimidad de este nuevo tipo de reglamento nacido de las ne-
cesidades prácticas y del que había hecho un uso creciente la Ad-
ministración. Pero es importante añadir que este reconocimiento se
limitará a las reglas sobre organización y funcionamiento de los
servicios públicos, manteniendo el requisito de la ley previa para el
resto de las materias sobre las cuales las normas administrativas no
pueden ser sino complementarias de la ley y, en ningún caso, pro-
ducto de la espontánea decisión del ejecutivo.
Sin perjuicio de que más adelante tengamos que volver a exami-
nar el ordenamiento del país vecino, baste por ahora con lo dicho, de
lo que resulta que el simplísimo panorama inicial (todos los regla-

prescrire d'autres mesures que ceiles dont. le principe se trouve contenue, impli-
citement au moins, dans la loi mime laqueile ils viennent s'ajouter--, para
DUGUIT así como el reglamento no puede hacer nada FÍ no media una habilitación
legislativa, puede hacerlo todo si dicha habilitación existe; su tesis en Traite
ele Droit Constitutionnel,* 3.a ed., París, 1928, II, pp. 209 y ss. Asimismo son
interesantes las polémicas en torno a la naturaleza del «réglément d'administrá-
tion publique». Vid. LAFBRRIÉRE: Traite de la ¡urisdiction et du recours conten-
tieux, 2* ed., París, 1898; HERZOG: La loi et le réglément d'administration publi-
que, «Rev. Droit Public», 1939, pp. 643 y ss.
(17) GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: Revolución francesa..., cit., p. 55.
(18) En los arréts Chambre syndicale des constructeurs de matériel de chemin
de fer, de 19 de febrero de 1904,. y Babia, de 4 de mayo de 1906, dio solución a
los problemas que derivaban en derecho francés de la extensión de los poderes
reglamentarios del presidente de la República. En el primero de ellos se declaró
la legalidad de los Decretos de 17 de septiembre de 1900 y 2 de enero de 1901
sobre la creación y organización de Consejos de trabajo (vid. Las conclusiones
del comisario del Gobierno, en «Rev. Droit Public», 1904, pp. 88 y ss.) y en el
segundo se decide a favor de un Decreto impugnado por un funcionario porque
había modificado las condiciones del cuerpo del que formaba parte • (Las conclu-
siones del comisario del Gobierno, en «Rev. Droit Public», 1906, pp. 678 y,ss.):
El comisario Romieu recogía en sus conclusiones una interpretación muy cer-
cana a la vigente en Alemania sobre la potestad reglamentaria (vid. infra):
-Relévent par leur nature du pouvoir législatif toutes les questions relatives direc-
tement ou indirectement aux obligations a imposer aux citoyen par voie d'autoríté.
En sens inverse, c'eet, en principe, le pouvoir executif qui regle l'organisation
intérieure des services publics et les conditions de leur fonctionnement qui ne
lesen pas droits des tiers.- • . • . . . . • • •

149
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

mentos son ejecutivos) se ha complicado ligeramente (algunos regla-

mentos son independientes). Surge ya la necesidad de proceder en
cada caso al examen de la materia sobre la que versa la disposición,
porque en determinadas ocasiones (organización de los servicios pú-
blicos) el reglamento, aun concurriendo con una ley en la regulación
de una materia, dada la indeterminación del ámbito de aquélla, puede
no ser ejecutivo. No obstante, la confusión no es grave, pues sólo en
determinados supuestos tasados es posible la utilización de la referida
potestad reglamentaria propia. La solución se mantendría en adelante
hasta que prácticas viciosas de delegación legislativa forzarían el es-
tablecimiento de un ámbito «natural» para el reglamento (19), que
habría de conducir a la figura del reglamento autónomo como tera
péutica extremosa de la Constitución de 1958 para la confusa situa-
ción anterior.
En resolución, no ha habido en Francia graves problemas para la
identificación de un reglamento como ejecutivo; en una primera épo-
ca, porque todos lo eran y, posteriormente, porque la delimitación en
relación a la materia (organización interna de los servicios públicos)
clarificaba de forma palmaria las posibilidades de la normación in-
dependiente.
Tampoco se ha planteado el problema con la agudeza que aquí lo
conocemos en derecho anglosajón o en derecho alemán, en el primero
dada la inexistencia de poder reglamentario general y, en el segundo,
por la reducción de tal potestad al reglamento administrativo, que
sólo puede versar sobre materia de organización (incluidas las rela-
ciones de supremacía o sujeción especial), siendo el resto de los regla-
mentos de los llamados jurídicos que tienen, en todo caso, condición de
ejecutivos, ya que se apoyan en habilitaciones legales específicas (20).

(19) Ley de 17 de agosto de 1948 que rompe con el sistema de delegaciones

legislativas estableciendo un dominio reglamentario por nature. Sobre la misma,
PINTO: La loi du 17 aout 1948, tendant au redressement economique et financier,
en «Rev. Droit Public», 1948, pp. 517 y ss.
(20) Las normas asi adoptadas tienen carácter reglamentario, son por tanto
perfectamente enjuiciables. Según determina el artículo 80 de la Ley Funda-
mental de Bonn, están prohibidas las delegaciones en blanco, ya que «en la
ley deberá determinarse el contenido, el objeto y el alcance de la autorización
otorgada». Sobre el tema, entre nosotros, GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: Legislación
delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, 1970, pp. 53 y ss., y
GALLEGO ANABITARTE, A.: Ley y Reglamento en el Derecho Público occidental.
Madrid, 1971, pp. 273 y ss. También las referencias de MERKL, L.. Teoría Central
del Derecho Administrativo, Madrid, 1935; FORSTHOFF: Tratado de Derecho Ad-
ministrativo, fóladrid, 1958. Paya Inglaterra, WADE, H. W. R.: Derecho Adminis-
trativo, Madrid, 1971, y SIEGHART: Governmen. by Decree. A comparative study
of the History of Ordinance in English and French Law, London, 1950.

150
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

2. La trayectoria de la potestad reglamentaria en España es muy

similar a la francesa, si bien en los últimos años se ha producido una
notable desviación (pese a que alguna doctrina, que más adelante se
considerará, quiere ver las innovaciones gaullistas sobre la potestad
reglamentaria en nuestros propios textos constitucionales), tanto por
la revolucionaria concepción de las relaciones ley-reglamento de la
Constitución de 1958, como por el apartamiento progresivo producido
en nuestra Patria, donde el ejecutivo ha hecho un uso vicioso e in-
condicionado del poder de dictar disposiciones genérales.
En los orígenes del constitucionalismo en España se intenta aplicar
rígidamente el principio de división de poderes, y, como consecuencia,
en las primeras disposiciones no hay rastro de poder normativo en
manos de la Administración (21). El Decreto XXIV, de 16 de enero
de 1811, que aprueba el Reglamento provisional del poder ejecutivo,
determinará (articulo I, párrafo 1.° del capitulo II) que «el Consejo
de Regencia hará que se lleven a efecto las leyes y decretos de las
Cortes». Sus funciones son de mera ejecución material, idénticas a las
que hemos podido ver reconocidas en la Constitución francesa de 1791.
Sin embargo, no tardará en eliminarse la referida interdicción. El De-
creto CXXXIX, de 26 de enero de 1812, aprobaría «el Nuevo Regla-
mento de la Regencia del Reino»,^donde se establecerá que «la Re-
gencia expedirá los "decretos, reglamentos e instrucciones que sean
conducentes para la ejecución de las leyes» (art. V). Es el primer tex-
to que reconoce potestad reglamentaria al ejecutivo.
La Constitución de 1812, que había incorporado ortodoxamente el
principio de división de poderes en aspectos no menos sustanciales,
recogería la fórmula heterodoxa del Decreto de 26 de enero citado,
atribuyendo al rey «la potestad de hacer ejecutar las leyes» (art. 16),
y, más en concreto, la de «expedir los decretos, reglamentos e instruc-
ciones que crea conducentes para la ejecución de las leyes» (art. 171).
No hay, pues, ab origine, más reglamento que el ejecutivo, lo que
aleja toda duda acerca de la calificación de las disposiciones genera-
les emanadas por la Administración.
Las declaraciones constitucionales no variarán sustancialmen-
te (22) en lo sucesivo; el reglamento de ejecución seguirá siendo el

(21) Expresamente vendría a declarar el Decreto I de 24 de septiembre de 1810,

que «no conviniendo quedan reunidos el Poder legislativo, el executivo y el
judiciario, declara las Cortes generales y extraordinarias que se reservan el
poder legislativo en toda su extensión».
(22) Se han señalado como quiebras a esta continuidad del Estatuto Real
de 1834, el Proyecto de BRAVO MURILLO de 1852 y el Anteproyecto de Constitución

151
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

único positivamente reconocido. Sin embargo, pronto se iniciará, como

había ocurrido en Francia, la práctica de dictar reglamentos extra
légem, aun en contra de las previsiones constitucionales. Especialmen-
te, tras la aprobación de la Constitución de 1837 (que, como la de Cá-
diz, no daba ninguna base para ello), y principalmente, bajo el Go-
bierno de Espartero, se generalizaría la utilización de aquella figura
normativa (23).
El entendimiento de que al ejecutivo corresponde un incondiciona-
do poder de policía utilizable en defensa de la comunidad y la con-
tinua convulsión de nuestro siglo xix (inestabilidad política, guerra,
frecuencia de epidemias) harán que proliferen los reglamentos inde-
pendientes, sin que la endeble implantación del principio de reserva
de ley le sirva de freno, ni que (careciendo de posibilidades y tradi-
ción, y siendo tan poco progresiva nuestra jurisprudencia) se pro-
duzcan sentencias del tipo de los arréts Chambre Syndicales des cons-
tructeurs de materiel des chemin de fer et tramways, de 19 de febrero
de 1904, y Babin, de 4 de mayo de 1906 (24), del Conseil d'Etat francés,
en los que nuestros tribunales administrativos, aun reconociendo un
poder general der-dictar reglamentos a la Administración, limitasen
la esfera material de su ejercicio, legítimo.
En nuestro siglo la inestabilidacTpolítica hará que el problema al-
cance mayor complejidad aún, y la situación de la posguerra civil
de PRIMO DE RIVERA de 1929 (GALLEGO ANABITARTE: Ley y Reglamento en España,
en esta REVISTA, núm. 57, hoy recogido en su libro Ley y Reglamento en Derecho
Público..., cit., p. 226); en cierta medida también la Constitución republicana
de 1931.
(23) Vid SANTAMARÍA PASTOR, J. A.: Sobre la génesis del Derecho Administra-
tivo español en el siglo XIX (1812-1845), Sevilla, 1973, p. 135, y GALLEGO ANABITARTE:
Ley y Reglamento..., cit., p. 38. Realmente, alrededor de la época señalada (la
subida de Espartero al poder se produce en 1840) y dadas las características
dictatoriales del Gobierno actuante, se produce la oportunidad más clara para
la generalización y expansión de los reglamentos dictados al margen de la ley.
Se suele señalar como un significativo ejemplo de reglamento independiente el
de contratos del Estado de 27 de febrero de 1852, suscrito por Bravo Murillo.
Sobre el mismo, PARADA VÁZQUEZ, R.: LOS orígenes del contrato administrativo en
Derecho español, Sevilla, 1963, p. 167.
(24) Vid. supra nota 18. En realidad, en España no se va a hacer a lo largo
de todo el siglo xix el mínimo caso a las previsiones de las diferentes Consti-
tuciones sobre la potestad reglamentaria. Si cierto es que en éstas aparece cla-
ramente el carácter subordinado del reglamento, no es menos cierto que éste
se emplea, en defecto de ley, para regular cualquier materia. Es sintomático a
este respecto examinar qué ocurrió en aquella época con las normas relativas
al ejercicio de algunas libertades públicas, para que quede palmariamente de-
mostrado que se introdujeron limitaciones a aquéllas, usualmente por Decreto
I vid. CASTELLS ARTECHE, J. M.: El derecho de libre desplazamiento y el pasaporte
en España, Madrid, 1974, p. 30 y passim, y mi libro La Sanidad pública en España
(evolución histórica y situación actual). Madrid, 19751. Todo parece indicar que
la única ocasión en que nuestros políticos supieron realmente qué hacían cuando

152
 SOBKE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

incluso que las tesis sobre la potestad reglamentaria de la Adminis-

tración no sean de recibo, puesto que el poder aparecerá concentrado
y la utilización de una ley o un reglamento para la normación de
una determinada materia no será sino cuestión de oportunidad (25).
En su sentido técnico, la teoría de las relaciones entre la ley y el re-
glamento se difumina totalmente. Tal es !a consecuencia de que el
ejecutivo se convierta en legislador ordinario: la pérdida automática
de significación de la ley como emanación de la voluntad de la co-
munidad organizada, con su valor incondicionalmente superpuesto a
la norma de tipo reglamentario (26).
Esta situación, que no se clarificará totalmente en tanto no des-
aparezca el poder legislativo en manos del Jefe del Estado (disposi-

redactaban los textos legales en el sentido de que la. función del reglamento
era ejecutar la ley, fue si acaso cuando se plantearon por primera vez el tema
al recoger el principio en el Decreto de 26 de enero de 1812,' más atrás citado;
en las sucesivas Constituciones aparecerá igualmente plasmado el principio, pero
su vigencia práctica fue nula. Y ello a pesar de que la doctrina interpretó, con
impecable ortodoxia, que el reglamento no podía ser sino una norma de ejecución
de la ley a la cual le incumbía el primer pronunciamiento normativo sobre cual-
quier materia. Por ejemplo, COLMEIRO: Derecho Administrativo español, 2.° ed., Ma-
drid, 1858; p. 85, escribe que «la ley proclama máximas generales del derecho, es-'
tablece principios: los reglamentos prevén, deducen consecuencias», dejando sentado
que «la ley manda y el reglamento obedece», y describiendo la relación que existe
entre ambos en base a determinar que «la ley contiene lo sustancial y el re-
glamento. lo accidental»- (vid. del mismo también: Elementos de Derecho político
y administrativo de España, Madrid, 1877, pp. 160 y 165). COLMEIRO introduce la
categoría del reglamento de" administración" pública francés y dice que a ella
pertenecen los Decretos, Ordenes, circulares, Reglamentos, ordenanzas o Instruc-
ciones. SANTAMARÍA DE PAREDES: Curso de Derecho Administrativo, 8.a ed., Ma-
drid,- 1914,- pp. 52 y ss., sitúa, sin embargo, junto al reglamento de ejecución
otro cuyo contenido versa «sobre el modo de regular el servicio administrativo»,
lo que recuerda la fórmula francesa (a su vez próxima a la alemana) «organiza-
ción interior de los servicios públicos». POSADA, A.: Tratado de Derecho Adminis-
trativo, 2.a ed., Madrid, 1923, en especial p. 236; parece distinguir entre aquellos
supuestos en que el "reglamento aparece para dar cumplimiento a' una ley de-
terminada de aquellos otros en que se dicta «para la ejecución de las leyes»,
con lo que se mantiene en la misma línea si bien matizándola algo, quizá por
intentar aproximarse a la figura del reglamento de administración pública fran-
cés del que tan influida estaba nuestra doctrina.
(25) Según el artículo 17 de la ley de 30 de enero de 1938 alcanzaban el
rango de leyes las normas concernientes a la estructura orgánica del Estado o
las que constituyesen normas principales del ordenamiento jurídico del país-.,
las demás normas tendrían carácter reglamentario. La escasa precisión de la
distinción permitía la regulación por reglamentos de cualquier materia con sólo
confederarla no «principal», o afectante a aspectos orgánicos menores. Sobre la
titularidad de la potestad reglamentaria en nuestro derecho antes de la aproba-
ción de la Ley Orgánica del Estado, vid., por. ejemplo, MARTÍN MATEO, R.: La
degradación normativa de las disposiciones reglamentarias, en esta REVISTA, nú-
mero 51, pp. 325 y ss.
(26) En este sentido, por ejemplo, HAURIOU, M.: Précis élémentaire de Droit
Administratif (en la cinquiéme edition, mise en jour par André HAURIOUI, 1943..
p. 319. También DOUENCE, op. cít., p. 38.

153
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

ción transitoria primera de la Ley Orgánica del Estado), e incluso en

tanto no se reconduzca a sus justos términos la utilización del Decre-
to-ley, eliminándose las artificiosas urgencias, ha motivado el que la
Administración se sienta dueña de un poder reglamentario de una
extensión inusitada.
De estos hechos han nacido las dificultades para la identificación
hoy de un reglamento como ejecutivo; de ellos, esa palpable incre-
dulidad de que la Administración precise de una habilitación legal
específica para poder normar determinadas materias; de aquí, en de-
finitiva, la incertidumbre práctica acerca del alcance de la potestad
reglamentaria general, porque, ¿cómo concebir, tras tanto tiempo de
práctica viciosa, que reglamentos antes dictados con absoluta liber-
tad e independencia son en realidad ejecutivos de la ley y deben ser
sometidos a mayores controles?
Existe, pues, la pragmática convicción de que la amplitud del po-
der reglamentario permite postular que no siempre que produzca una
concurrencia de ley y reglamento en la regulación de una materia,
la inferior sería ejecutiva de la primera, pues bien pudiera ocurrir
que el reglamento se moviera en la esfera propia de las potestades
administrativas, que ni precisarían de una habilitación legal con-
creta ni serían desarrollo de una ley previa, sino el producto de la libre
iniciativa de la Administración, que, con el debido respeto a la je-
rarquía de las normas, se ejerce aun cuando exista una regulación
concurrente efectuada por ley formal.
Esta es hoy la situación, y por ello no es argumento sobrado para
esta autosuficiente Administración de nuestro tiempo indicarle que
cuando un reglamento desarrolla, pormenoriza, aplica, etc., una ley es
ejecutivo, porque en la práctica está presente la convicción de que
el hecho de desarrollar, pormenorizar o aplicar una ley no califica
totalmente a la norma inferior, dada la posibilidad eventual de que
ésta haya sido dictada en ejercicio de una potestad reglamentaria
inherente a la Administración. El reglamento ejecutivo, a causa del
referido proceso de desvirtuación de su esencia ha pasado de ser re-
glamento único existente a convertirse en una figura reglamentaria
más, con lo cual todos los controles internos que lo acompañaron des-
de el momento inicial de su reconocimiento llevan el camino de la
inoperancia, y el reglamento ejecutivo mismo el de su desaparición,
o, al menos corre el peligro de quedar relegado a una situación en
la que se desconozca sistemáticamente su auténtica virtualidad, lo

154
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

que significa, a la par, olvidar la posición prevalente que debe ocupar

la ley y la posición ejecutora de sus preceptos que corresponde a la
Administración.

III

1. Para aclarar la situación descrita es preciso partir necesaria-

mente de las declaraciones de nuestro derecho positivo; en concreto,
sólo los textos legales nos pueden ayudar a medir el alcance de la
potestad reglamentaria general o independiente, y llevarnos a conocer
el ámbito propio del reglamento ejecutivo.
Nuestros textos constitucionales son bastante poco explícitos en
cuanto a la extensión de la potestad reglamentaria de la Administra-
ción. Determinan, en cambio, con toda precisión, dos cosas: que el
Consejo de Ministros es el órgano del Estado que ejerce dicha po-
testad, y que al ejecutivo le está prohibido dictar disposiciones con-
trarias a las leyes y regular, salvo autorización expresa de una ley,
aquellas materias que sean de la exclusiva competencia de las Cortes
(arts. 13.2 y 41.1 de la Ley Orgánica del Estado, de 10 de enero de 1967).
Es claro, pues, que el camino para llegar a conocer el ámbito de la
potestad reglamentaria ha de andarse tras determinar previamente
cuál es el reducto material que es competencia exclusiva del legis-
lativo.
Podemos hacer la afirmación previa de que en todo el ámbito
material que abarque la reserva sólo podrán producirse reglamen-
tos ejecutivos de las leyes; la ejecución del mandato constitucional
de que una serie de asuntos se regulen por ley es ineludible, y de
ello deriva que, inicialmente, la Administración no tendrá más po-
sibilidades de reglamentar estas materias que en función de com-
plementar una ley que, conteniendo las reglas de base, ha decidido
limitar su propia competencia, ha renunciado a agotar la regulación,
remitiéndose a lo que el ejecutivo, mediante normas de inferior rango,
disponga en su momento. Se le entrega así a la Administración un
poder nuevo, no preexistente a la ley autorizante, operación que pro-
duce la apertura de un reducto material anteriormente cerrado a la
potestad reglamentaria. No posee aquí el reglamento mayor virtualidad
normativa que la que la ley previa haya querido otorgarle. Por otra
parte, la ley no puede renunciar a efectuar una regulación material
básica entregando a la Administración una potestad normativa in-

155
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

condicionada o en blanco, porque esto supondría desconocer total-

mente el mandato constitucional que ha excluido indirectamente al
reglamento en la regulación inicial de una serie de asuntos, cuya
trascendencia para los ciudadanos es de primera magnitud.
En el ámbito de la reserva material de ley, ésta ha de preceder
siempre a la norma de elaboración administrativa, la cual sólo podrá
dictarse una vez comprobado, caso por caso, que es voluntad del
legislador producir la apertura de una materia al reglamento. En
definitiva, la Administración necesita de una habilitación específica
contenida en una ley formal, en la que se contengan las proposiciones
básicas de la regulación material que se desea que complete (27). Se-
gún lo dicho, son dos los caracteres formales fundamentales de este
tipo de reglamentos: que la materia sobre la que versan está regu-
lada (cumpliendo un mandato constitucional) básicamente, por una
ley, y que la potestad necesaria para completarla ha surgido de una
habilitación específica contenida en aquélla.
Bastará determinar cuál es la extensión de la reserva material
de ley, para poder afirmar que todas las normas administrativas que
versen sobre la misma serán necesariamente reglamentos ejecutivos,
pues no podrán sino completar la ley. Los rasgos formales del re-
glamento de ejecución (ley previa y habilitación) son un prius res-
pecto del mismo,- el dato de que se dicte en aplicación o complemento
de una ley resulta sólo de la comprobación material acerca de su
contenido. Una vez que podamos llegar a alguna conclusión respecto
de la extensión de la competencia exclusiva del legislativo en nuestro
país, sólo nos restará examinar si aun fuera de ella es posible que
el reglamento tenga en alguna ocasión carácter ejecutivo de la ley,
dada la posibilidad eventual de que ésta opere fuera del reducto
material donde su presencia es inexcusable.
2. La determinación de la reserva material de ley, exige un exa-
men de nuestros textos constitucionales, de cuyas precisiones se pue-
den extraer tres interpretaciones diferentes:
A) Por la primera de ellas se reconduce la reserva de ley funda-
mentalmente a las materias enunciadas en los artículo 10 y 12 de la
Ley de Cortes, deduciendo en consecuencia que puesto que nuestro
derecho positivo parece conferir a la Administración una potestad re-

(27) Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA: Legislación delegada..., cit., pp. 149 y ss. Tam-
bién de este autor y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: Curso de Derecho Administra-
tivo, I, Madrid, 1974, pp. 38 y ss.

156
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO E N EL DERECHO ESPAÑOL

glamentaria general que abarca todo lo no reservado (art. 13 de la

Ley Orgánica, citado, y artículo 24 de la Ley de Régimen Jurídico de
la Administración del Estado: «Adoptarán la forma de Decreto las
disposiciones generales no comprendidas en los artículos 10 y 12 de
la Ley de Cortes...»), se concluye que posee el ejecutivo potestad para
regular las materias no comprendidas en los referidos artículos. Se
completa la tesis indicando que el campo reservado a la ley no es
limitativo, sino perfectamente ampliable, con lo que se constituirán
las correspondientes reservas formales. Acompaña a todo ello un
notorio sentido restrictivo en la interpretación de los enunciados bá-
sicos en los que la reserva material de ley se formula, lo que favo-
rece aún más la .expansión del reglamento independiente.
Veremos enseguida los efectos de esta concepción, en lo que aquí
nos interesa, pero puede decirse, ya que la' notable indeterminación
e imprecisión de que adolece, la hace inservible para esclarecer la
compleja situación a que ya me he referido
B) La segunda interpretación formulada sobre el. tema, se ha
construido a partir del modelo que ofrece el reparto de materias que
los artículos 34 y 37 de la Constitución francesa de 4 de octubre de
1958, han efectuado entre la ley y el' reglamento, adscribiendo a cada
cual su respectiva reserva protegida mediante diversas técnicas arbi-
tradas ad hoc (28). No es momento de detenernos en un examen mi-
nucioso del nuevo sistema francés; baste simplemente con decir por
ahora que algunos autores (29) quieren ver en nuestra Leyes Fun-

(28) El Gobierno puede oponerse a la intervención de la Asamblea cuando

ésta decide sobre materias extrañas a la reserva de ley, resolviendo el Consejo
Constitucional las posibles discrepancias que surjan (art. 41 de la Constitución),
y puede en todo caso denunciar ante este órgano las intromisiones que se
produzcan en el campo reglamentario. Los textos legales aprobados después de
la entrada en vigor de la Constitución que se refieran a materias pertenecientes
al dominio reglamentario, podrán ser modificados por Decreto con la confor-
midad del Consejo Constitucional (art. 37.2). No existe, lógicamente (vid. lo que
se dice infra nota 38) un procedimiento constitucional que permita al Parla-
mento defender su propia competencia frente al ejecutivo, puesto que los re-
glamentos están sometidos al consiguiente control jurisdiccional y serán los
Tribunales los que determinen sus irregularidades jurídicas. Sobre el tema puede
verse WALINE: Les rappQrts entre la loi et le réglement avant et aprés la Cons-
titution de 1958, en «Rev. Droit Public», 1969, p . 699; DE SOTO.- La loi et le régle-
ment dans la Constitution de la V Republique, en «Rev. Droit Public», 1959,
p. 240; COTTERET: Le pouvoir legislatif en France, París, 1962; HAMON: Les do-
maines de la loi et du réglement a la recherche d'une frontiére, Dalloz, 1980, y
VEDEL: Droit Administratit', 5.a ed., París, 1973, pp. 42 y ss.
(29) GALLEGO ANABITARTE: Ley y Reglamento..., cit.; CLAVERO ARÉVALO: ¿Existen
reglamentos autónomos en derecho español?, en esta REVISTA, núm. 62, y FERNÁN-
DEZ CARVAJAL: La potestad normativa en las leyes fundamentales de España, en
•REP», 169-170, p p . 63 y SS.

157
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

damentales también una reserva reglamentaria de idéntico signo que

la establecida en la Constitución gaullista. La referida doctrina apoya
su tesis fundamentalmente en la afirmación de que los artículos 10 y 12
de la Ley de Cortes enumeran restrictiva y rígidamente las materias
reservadas a la ley, fuera de cuyo ámbito el legislativo no puede
pronunciarse, ya que entraría en una esfera cuya normación corres-
ponde autónomamente al reglamento. Se llega a esta conclusión, bá-
sicamente, aduciendo el carácter residual de la potestad reglamentaria
definido en el artículo 24 de la Ley de Régimen Jurídico (30) y de la in-
terpretación del párrafo 2.° del artículo 12 de la Ley de Cortes («Si
alguna Comisión de las Cortes plantease, con ocasión del estudio de
un proyecto, proposición de ley o moción independiente, alguna cues-
tión que no fuera de la competencia de las Cortes, el presidente de
éstas, por propia iniciativa o a petición del Gobierno, podrá requerir
dictamen de la Comisión a que se refiere el párrafo anterior. En caso
de que el dictamen estimara no ser la cuestión de la competencia de
las Cortes, el asunto será retirado del orden del día de la Comisión»)
como una «prohibición de pronunciamiento de las mismas sobre ma-
terias ajenas a su competencia» (31).
De aquí deriva la afirmación de la existencia del reglamento autó-
nomo en nuestro derecho, reglamento que, en su esfera, es tan inicial
e incondicionado como la ley en la suya y que rompe con la idea
tradicional de la primacía absoluta de la ley formal.
C) Por último, una tercera interpretación acerca del ámbito de la
reserva de ley en nuestro ordenamiento, entiende que es mucho más
extensa de lo que de una rápida lectura de los artículos referidos
de la ley de Cortes puede deducirse y, mucho más amplia, por supues-
to, de lo que el abusivo uso del reglamento independiente en la prác-
tica nos tiene acostumbrados a concebir (32). No es sólo la ley de
Cortes la norma constitucional que define la competencia exclusiva del
legislativo, sino que todas las leyes fundamentales, con la única ex-
(30) «Adoptarán la forma de Decreto Jas disposiciones generales no compren-
didas en los artículos 10 y 12 de la Ley de Cortes y las resoluciones del Consejo
de Ministros cuando así lo exija alguna disposición legal, y serán firmadas por
el Jefe del Estado y refrendadas por el ministro a quien corresponda.» Más
adelante se expone lo que, a mi juicio, debe ser la interpretación correcta de
este artículo.
(31) CLAVERO: ¿Existen reglamentos autónomos..., cit. p. 18.
(32) Tanto por la intromisión del reglamento en todas las esferas jurídicas
como por el olvido de las formulaciones legales acerca de los límites formales de
la potestad reglamentaria, vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.
R.: Curso..., cit., pp. 135 y 173.

158
 SOORE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

cepción de la de referéndum, preceptúan que determinadas materias

han de regularse necesariamente por ley. De una manera general, se-
gún esta tercera postura, es posible afirmar que de nuestra Consti-
tución se deduce que «toda norma que imponga deberes o intervenga
en derechos de los ciudadanos requiere legitimarse en una determi-
nación del poder legislativo» (33).
Los puntos de apoyo básicos de esta tesis, a la que me adhiero
sin reservas, son las explícitas declaraciones en este sentido del Fuero
de los Españoles (art. 34: «Las Cortes votarán las leyes necesarias
para el ejercicio de los derechos reconocidos en este Fuero») y de la
Ley de Cortes (art. 10: «Las Cortes conocerán, en Pleno, de los actos
o leyes que tengan por objeto alguna de las materias siguientes»: ....
apartado f): «Leyes básicas de regulación de la adquisición y pér-
dida de la nacionalidad española y de los deberes y derechos de los
españoles»).
Por consiguiente, quedaría como campo propio (no exclusivo) del
reglamento, el de la organización interna de los servicios públicos, es
decir, todas las normas de organización, funcionamiento y personal
relacionado con los mismos que sólo tengan eficacia directa e inme-
diata ad intra. La fórmula organización interna de los servicios pú-
blicos hay que interpretarla restrictivamente, pues no son impensa-
bles normas que versen sobre esta materia que afecten directamente
a los ciudadanos. La misma flexibilidad del concepto servicio público
podría provocar, en otro caso, una expansión desmesurada de la zona
de la libre normación administrativa, si no se recondujera la signi-
ficación del mismo a términos muy estrictos. En mi opinión, no debe
el reglamento independiente contener sino las estrictas reglas auto-
organizatorias, la normación del funcionamiento interno del servicio,
del procedimiento para la adopción válida de decisiones y la regula-
ción de las relaciones con el personal adscrito al mismo. De manera
más resumida y precisa puede afirmarse que el reglamento no puede
ir más allá, sin el apoyo de uns ley, de la regulación de la materia
orgánica y las relaciones de supremacía o sujeción especial, es de-
cir, de contener las normas que pautan el comportamiento de la Ac°
ministración y de determinados individuos sujetos a ella por un vinculo
más intenso que el que liga al común de los ciudadanos, del que surge
una investidura de poder adicional al ya poseído por la Administra-

(33) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., op. cit.¿ pp. 176 y ss.

159
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

ción, que sitúa a aquellos en una posición de subordinación más mar-

cada (34).
En el reducto señalado, el reglamento puede desenvolverse con ab-
soluta libertad, es un campo que le pertenece, si no en exclusiva, como
habremos de ver, sí originariamente. No es que se dicte para suplir
la falta de ley (no utilizo por tanto el término independiente en este
sentido) sino en uso de una potestad normativa que le está confe-
rida a la Administración para que adapte su organización y funcio-
namiento a la cobertura de los fines que le están encomendados.
3. Examinemos ahora las consecuencias de cada una de estas pos-
turas en orden a la identificación de un reglamento como ejecutivo:
A) De admitirse la primera tesis resultaría que las posibilidades
de que un reglamento sea ejecutivo de la ley son indeterminadas y la
extensión de la potestad reglamentaria independiente totalmente im-
precisable. Esta última suple a la ley siempre que la Administración
considera oportuno normar una materia; el único freno es la reserva
de ley, pero ésta es tan formularia que, en definitiva, no es un obs-
táculo real fuera de los supuestos en que la reserva se haya forma-
lizado, congelando el rango normativo de la regulación afectada.
Pero la dificultad de identificación de un reglamento como ejecu-
tivo es más aguda aún, pues ¿cómo saber si el reglamento que la
Administración ha dictado pretende desarrollar una ley o efectuar
una regulación subordinada y paralela por propia iniciativa?, ¿qué
ocurre cuando sobreviene una regulación por ley formal sobre una
materia ya regulada por el reglamento si éste no contradice sino que
(34) Esta tesis es, como bien se comprende, muy próxima a las tradicionales
formulaciones sobre la potestad reglamentaria, que, como hemos visto, llegaron
a resultados paralelos en Derecho francés y en Derecho alemán. A su vez, todas
ellas son en cierta medida tributarias de la propia concepción de MONTESQUIEU
sobre este tema (véase L'esprit des lois, XI) al sentar la idea de que las prescrip-
ciones concernientes a los derechos de los ciudadanos no podían ser dictadas
por las autoridades administrativas, sino tan sólo por la Asamblea legislativa
disponiendo mediante leyes y por vía de regla general. Por el contrario, todo
lo que sobrepase la esfera de los derechos individuales, es decir, todo lo que
se refiere a la cosa pública, a los asuntos del Estado, a sus servicios administra-
tivos, correspondería al ejecutivo regularlo ya que el interés de los ciudadanos
no tendría nada que ver aquí ívid. sobre el tema CARRÉ DE MALBERG: Contribu-
tion a la Théorie, cit., I, p. 584, nota 8). El problema más arduo a este respecto
es determinar qué asuntos forman parte de las llamadas relaciones especiales
de poder (puesto que las materias puramente organizativas son más fáciles
de conocer); hay que afirmar que la Administración sólo puede imponer a las
personas especialmente vinculadas a ella las obligaciones que derivan de las
necesidades funcionales de la propia organización, pero de ninguna manera
aprovechar tal plus de potestad para imponer cargas que afecten a aquellas
personas en tanto que ciudadanos

160
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO E N EL DERECHO ESPAÑOL

completa la ley?, ¿es este reglamento ejecutivo?, ¿tiene este carácter

sólo en los supuestos de remisión normativa?, ¿lege silente, ha de en-
tenderse que el reglamento de desarrollo es producto de una habili-
tación contenida en la ley, o el fruto del ejercicio de una potestad
administrativa conferida por el ordenamiento con anterioridad a
aquélla?
Indudablemente se puede hallar una respuesta dogmática para cada
uno de estos interrogantes, pero entiendo que el cúmulo de argumen-
tos a emplear es totalmente insatisfactorio, tanto más por cuanto
ínsitas en el sistema hay soluciones -mucho más transparentes para
esta problemática. De esta indeterminación deriva previsamente la
caótica situación, ya descrita, acerca de la extensión de la potestad
normativa abstracta del ejecutivo.
B) La segunda postura tiene el mérito de dejar resuelto el pro-
blema de una manera meridianamente clara. En efecto, sólo en los
tasados supuestos en que una materia está reservada a la ley será
posible el reglamento ejecutivo y aun en este ámbito con ciertos con-
dicionamientos. El reglamento autónomo será el instrumento norma-
tivo de uso más frecuente por la Administración en tanto que el de
ejecución pasará a un modesto segundo plano (35). El poder ejecutivo
recibe de la Constitución una potestad reglamentaria totalmente in-
dependiente de la ley, pudiendo regular materias no sólo en razón
de la necesidad de cubrir lagunas en defecto de ley formal, sino por-
que es al reglamento y no a la ley, que habrá dejado de ser initial et
inconditionné (36), a quien corresponda exclusivamente la ordenación.
La identificación de un reglamento como ejecutivo requerirá que
previamente se concrete exactamente la extensión de la reserva cons-
titucional de ley, pues sólo si el reglamento versa sobre la misma
materia podrá ser ejecutivo. Aún más, habrán de tenerse muy en cuen-
ta los. términos en que la Constitución hace la atribución de compe-
tencia exclusiva al legislativo. A este respecto, si tomamos como mo-
delo las determinaciones del artículo 34 de la Constitución francesa
veremos que aparecen dos tablas diferentes de materias reservadas,
encabezadas cada una de ellas por las expresiones siguientes: la loi
fixe les regles concernant y la loi determine les principes fondamen-
(35) Sobre las consecuencias de la nueva concepción de las relaciones ley-
reglamento de la Constitución de 1958, respecto de la pérdida de protagonismo
del reglamento de ejecución, vid. por todos el trabajo de SPEZ sobre el más ca-
racterístico de sus tipos: Une survivance-. la reglement d'administration publique,
en «Etudes de droit public». Cujas, 1964.
(36) La expresión es de CURRÉ DE MALBERG, op. cit., p. 575 y passim.

161
REVISTA DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA. 7 7 . — 1 1
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

taux. Pues bien, en aquellos casos en que la loi fixe les regles, los re-
glamentos que versen sobre la materia serán siempre ejecutivos, ya
que la ley debe agotar la ordenación o bien habilitar al ejecutivo para
que la complete. En cambio, en aquellos casos en que la función de
la ley es la determinación de les principes fondamentaux, lo que no
tenga carácter de principio fundamental será función exclusiva de la
Administración el regularlo. En este último supuesto, el reglamento
será ejecutivo en tanto que coadyuve a la misión del legislativo de
determinar tales presupuestos básicos, pero en lo no fundamental, la
Administración será libre de dictar las disposiciones que estime opor-
tunas, pues este sector es de su autónoma competencia normativa. Es-
tas últimas son, en definitiva, materias mixtas por pertenecer concu-
rrentemente a la ley y al reglamento (37). El resto de los asuntos
sería competencia exclusiva de la Administración regularlos.
. Aceptadas las premisas de esta tesis, no existiría inconveniente ló-
gico para incorporar las anteriores categorías a nuestro derecho, pues,
ciertamente, también la Ley de Cortes emplea expresiones similares.
Efectivamente, en unos casos no determina cuál ha de ser la exten-
sión de la regulación legal, pero en seis supuestos, su artículo 10 se
refiere o bien a «las grandes operaciones» o bien a «las bases», per-
mitiendo deducir que también en nuestro país, todo lo que no tenga
ese carácter trascendente pertenece en exclusiva a la normación re-
glamentaria. Así pues, la aceptación de la doctrina que comentamos
serla un auténtico revulsivo: la ley perdería todo su prestigio, de-
jándole de pertenecer con la exclusividad tradicional la creación de
reglas de derecho obligatorias para los ciudadanos.
De cualquier forma, esta doctrina resolvería, sin duda, el problema
de la identificación de un reglamento como ejecutivo, de no ser porque
las determinaciones de nuestro derecho positivo hacen que no sea
pura y simplemente de recibo (38). En efecto, los artículos 10 y 12

(37) El Conseil d'Etat ha aceptado ya la tesis en numerosísimos arréts (funda-

mentalmente arrét Conseil National de l'ordre des Medicins, de 13 de julio
de 1962, en el que venía a recoger las precisiones formuladas por el Consejo
Constitucional en su decisión de 27 de noviembre de 1959), vid. DOUENCE, op. dt.,
pp. 239 y ss., y VEDEL, G.: Droit Adm.inistra.tif, cít., pp. 210 y ss., hace una amplia
relación de jurisprudencia sobre este tema.
(38) Me remito, en general, a la crítica efectuada a la misma por GARCÍA DE
EHTERBÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso..., cit., pp. 137 y ss. que en sus líneas
generales resumo en el texto.
Es realmente chocante el deseo de incorporar' a nuestro Derecho una norma
como el reglamento autónomo que es una innovación revolucionaria" de la Cons-
titución francesa de 1958, es decir, un descubrimiento efectuado nada menos que
dieciséis años después de promulgada nuestra ley de Cortes, en cuya exégesis

162
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

de la Ley de Cortes no son, en absoluto, el limitativo exponente de

la reserva de ley en nuestro país, ni por. supuesto, el artículo 12 opera
una deslegalización general de las materias no comprendidas en el
artículo 10, a modo de lo ocurrido con la vigente Constitución fran-
cesa. Estos artículos delimitan simplemente la competencia del Pleno
y de .las Comisiones de las Cortes, no pud.iendo interpretarse que los
términos «bases» o «básico», que este último artículo emplea, son
limitativos de la competencia del legislativo, sino tan sólo determi-
nantes dé la competencia del Pleno; la regulación de lo no básico co-
rresponderá a las Comisiones.
Por otra parte, la supuesta prohibición de que el legislativo regule
materias que quedan fuera de su competencia y la simultánea posi-
bilidad de que el Gobierno pueda defender su reserva reglamenta-
ria (art. 12, II de la Ley de Cortes), no es de aplicación en los supuestos
absolutamente habituales, en que. no hay opiniones contradictorias
entre el Gobierno y las Cortes acerca de la oportunidad o convenien-
cia dé regular por ley una materia. Por lo demás, es un hecho evi-
dente que en la práctica la ley sigue teniendo un ámbito indetermi-
nado y de ninguna manera limitativo. •
Por último, la referencia al artículo 24 de la Ley de Régimen Jurí-
dico es un argumento menos consistente aún que los anteriores, y
esto por varias razones: en primer lugar, la referida disposición es
una ley ordinaria, norma que es susceptible de modificarse por otra
posterior y q u e d e ninguna manera puede establecer reservas mate-
riales ni para, la ley ni para el reglamento; en segundo lugar, el

se apoya fundamentalmente la doctrina que defiende la existencia del reglamento

autónomo entre nosotros. La posibilidad de que las Cortes defiendan su compe-
tencia normativa iinfra en el texto) ha dado ya lugar a que la Comisión de
Competencia legislativa de la Cámara se pronuncie sobre el tema en un Dictamen
de la Comisión de Competencia legislativa sobre los textos refundidos a que se
refiere la ley de 28 de diciembre de 1963 (fecha 19 de noviembre de 1969, B. O.
de las Cortes Españolas, núm. 1075. Vid. comentarios al mismo de MARTÍN OVIEDO,
J. M.: El control por el poder legislativo de la legislación delegada y de los
textos refundidos, en «Rev. de Derecho Financiero», núm. 82, 1969, pp. 643 y ss.,
y GARCÍA DE ENTEBRÍA, E.: Legislación delegada..., cit., pp. 180 y ss. en nota). El
mencionado dictamen llega a consecuencias escasamente lógicas, estableciendo-,
por ejemplo, una especie de reparto de las funciones de control de la legislación
delegada entre la Comisión de Competencia legislativa de las Cortes (que fiscali-
zaría las posibles invasiones del gobierno en el ámbito de la reserva de ley) y
los Tribunales contenciosos, que fiscalizarían el resto de los posibles excesos de
la delegación. Como dice GARCÍA DE ENTERRÍA, loe. cit., «pretender excluir el juicio
de los tribunales sobre la legalidad de todas las refundiciones administrativas
de las leyes con valoraciones tan abstractas es algo bien parecido al bien cono-
cido exceso histórico de prohibir las interpretaciones o comentarios a las leyes
o códigos, tanto por los autores como por los propios tribunales» (sistema del
refere legislatif).

163
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

artículo mencionado expresa que «adoptarán la forma de decreto las

disposiciones no comprendidas en los artículos 10 y 12 de la Ley de
Cortes», es decir, que la remisión no se hace a la limitativa lista de
materias del artículo 10, sino, con mayor amplitud, también a la
cláusula general del artículo 12; en tercer lugar, del referido pre-
cepto sólo cabe concluir que la normación reglamentaria primaria
que innove el ordenamiento ha de revestir la forma de decreto, pero,
de ninguna manera, que quede establecida, por exclusión, una reserva
residual de materias a las disposiciones generales del ejecutivo.
O La tercera de las tesis expuestas establece que necesariamente
toda norma que delimite o señale obligaciones para los ciudadanos ha
de apoyarse en una determinación concreta del legislativo. Esta doc-
trina es totalmente coincidente con la común y tradicional del sig-
nificado de la reserva de ley en derecho comparado (39). La Admi-
nistración (por desacostumbrados que estemos a ello) no puede esta-
blecer normas incidentes en las esferas de derechos de los ciudadanos
porque según el tenor literal de nuestras Leyes Fundamentales la re-
serva de ley lo impide. No significa esto que el reglamento quede
desplazado, pero sí importa «reconducirlo como a su campo propio al
ámbito de la organización de los servicios públicos» (40), no admi-
tiendo regulaciones normativas ad extra, que afecten a la libertad
de los subditos, sino por norma con rango de ley formal, lo que
implica que aquí el reglamento tendrá que ser siempre y necesaria-
mente ejecutivo.
Hay que añadir, sin embargo, que en nuestra legislación funda-
mental aparecen también reservadas a la ley determinadas materias
referentes a aspectos puramente organizativos. Me refiero en concreto
al artículo 40, II de la Ley Orgánica que exige que «los órganos
superiores de la Administración, su respectiva competencia y las ba-
ses del régimen de sus funcionarios», vengan determinados por ley.
Es evidente aquí el deseo del legislador de excluir al reglamento de
la regulación de las referidas materias, pero cabe constatar que dicha
(39) Que las decisione normativas incidentes en los derechos y obligaciones
de los ciudadanos es una materia reservada a la ley es la tónica común hoy
en Derecho comparado y se desprende también de un mínimo análisis de los textos
históricos, legales y doctrinales. COLMEIBO: Derecho Administrativo español, cit.
p. 85, expresaba que «son inconstitucionales los reglamentos en cuanto a la
materia, si crean poderes públicos o autorizan impuestos, o definen crímenes,
o establecen penas, o perjudican a los derechos políticos de los ciudadanos, o
disponen en punto a sus derechos privados de otro modo que el necesario para
desenvolver los principios cuyas consecuencias les confían las leyes-.
(40) GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, op. cit., p. 177.

164
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

exclusión no es absoluta y radical, sino que se refiere sólo a los

grandes órganos de la Administración, a la determinación de su com-
petencia y a los aspectos básicos del régimen de la función pública,
de lo que puede concluirse que en todo lo que no tenga el referido
carácter primario o básico posee la Administración potestad regla-
mentaria originaria. Con ello, se acepta aquí que la materia orga-
nizativa no es inicialmente materia de reglamento, sino materia mix-
ta, es decir, que pertenece en sus aspectos fundamentales a la ley y
en los que no tengan tal carácter al reglamento. Si bien no cabe
concluir por ello que la potestad reglamentaria que aquí posee la
Administración sea autónoma (tal como se ha deducido en Francia de
la interpretación de la expresión principes fondamentaux), sino, sim-
plemente, que no es preciso que exista una ley previa para que la
Administración pueda dictar normas de rango inferior.

En estos supuestos de materias organizativas reservadas puede pro-

ducirse también el reglamento ejecutivo, siempre que la ley renuncie
a agotar la regulación que se le ha encomendado admitiendo que sea
el reglamento el que complete la ordenación. Por otra parte, también
puede producirse el efecto contrario de que la ley no se limite a re-
gular los aspectos que inicialmente le están atribuidos y se introduzca
en el campo en el que el reglamento podía libremente operar; tan
intensa como sea esta intromisión, perfectamente imaginable y ad-
misible, será de profunda la limitación que la potestad reglamentaria
sufrirá, pudiendo incluso quedar inutilizada si la ley ha agotado la
regulación posible impidiendo teda intervención original o modifica-
dora por parte de la Administración. De la misma manera puede la
ley marcar las pautas que ha de seguir el reglamento, de tal manera
que el inicial ámbito de libertad en el que aquél podía moverse que-
de reducido o anulado.
Puede decirse que desde la época en que la potestad reglamentaria
fue constitucionalmente reconocida (la Constitución de 1812 en nues-
tro país), su naturaleza no ha variado sustancialmente. Sólo las ne-
cesidades prácticas, la mayor vivacidad del ejecutivo, la imposibilidad
de que la ley descendiera a prever los detalles más nimios o más tec-
nificados, determinaron el otorgamiento de la potestad de dictar dis-
posiciones generales a la Administración. El legislativo no declinaba
por ello su responsabilidad de innovar el ordenamiento, cedía sim-
plemente su situación monopolística compartiendo con el ejecutivo la

165
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

facultad de dictar reglas de derecho, pero manteniendo su primacía

y exigiéndose como requisito inevitable para la legitimidad del regla-
mento, un pronunciamiento previo del legislativo, que sentase los
presupuestos básicos por los que habría de regirse una materia y
habilitando específicamente a la Administración para pormenorizar el
mandato.
A partir de esta inicial pureza, las circunstancias que han quedado
descritas, forzaron una dramática ampliación de la potestad regla-
mentaria, que desorbitada en relación con la ley, no halló el freno dog-
mático que en países como Alemania resultó ser la doctrina de las
materias reservadas a la ley, o en Francia la acertada jurisprudencia
del Consejo de Estado.
Hoy, nuestras Leyes Fundamentales reconocen a la Administración
una potestad reglamentaria abstracta cuyos límites son perfectamen-
te definibles. Las declaraciones, como ya advertimos, no son excesi-
vamente explícitas, pero de ellas cabe concluir sin duda estos tres
principios generales: primero, que la reserva material de ley abarca
básicamente la normación de todo lo que incida en la libertad y de-
rechos de los ciudadanos; segundo, que determinadas materias or-
gánicas están igualmente reservadas a la ley de manera parcial, y
tercero, deductivamente, que sólo queda como campo propio del regla-
mento el de la organización interna de los servicios públicos, en los
aspectos en que no se exige un pronunciamiento del legislador. Las
disposiciones de la Administración1 que no tengan respaldo en una ley
no pueden afectar los derechos de los individuos a no ser que éstos
se hallen con respecto de aquélla en una relación de sujeción especial
(funcionarios, concesionarios, contratistas, etc.).
Se concluye así, que en la normalidad de los casos el reglamento
será necesariamente ejecutivo, siendo inimaginables cualquier supues-
ta independencia de la Administración para, en defecto de ley, dictar,
por ejemplo, disposiciones restrictivas de las libertades individuales,
porque esto es totalmente prohibitivo para ella. En cambio, gozará
de libertad para dictar normas en el ámbito no reservado a la ley.
Esta es, realmente, la única innovación capital del sistema hoy vigente
con respecto a la configuración histórica de la potestad reglamenta-
ria. Constitucionalmente en anteriores épocas el reglamento de eje-
cución no era un tipo más de reglamento, sino el reglamento a secas,
que era llamado ejecutivo porque completar y desarrollar la ley era
el único contenido posible de las normas que la Administración esta-
ba autorizada a dictar. Hoy en cambio es posible junto al anterior

166
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

otro tipo de reglamento cuya relación con la ley es totalmente dis-

tinta; es posible que éste también desarrolle o pormenorice una ley,
pero cuenta con rasgos diferenciales suficientes como para distinguir
su figura del tradicional reglamento de ejecución (41).
Pasemos ahora a determinar cuáles son esos rasgos diferenciales.

IV

1. Examinemos previamente qué autoridades tienen conferido por

el ordenamiento jurídico el poder de dictar reglamentos, intentando
hallar en la configuración del mismo alguna singularidad que carac-
terice al reglamento de ejecución en razón al órgano del que emana,
que marque una diferencia sustancial con el reglamento que no es
ejecutivo. De esta manera podríamos añadir a la nota material tra-
dicional (ejecución de la ley) alguna característica formal que ayude
en el proceso de identificación de la figura, concluyendo a contrario
que la ausencia de tal dato complementario será sintomático de que
la norma analizada tiene carácter independiente de la ley (42).

(41) La diferencia con el sistema histórico está netamente marcada por el

dato obvio de que las anteriores Constituciones españolas conferían a la- Admi-
nistración potestad reglamentaria «para la ejecución de las leyes», y, en cambio,
nuestra Ley Orgánica de 1967 dice simplemente que el Gobierno «ejerce la po-
testad reglamentaria», es decir, que los reglamentos que puede dictar ya no
son necesariamente de ejecución, pues el texto no hace esta aclaración. De
ello cabe interpretar que él ejecutivo cuenta con una potestad reglamentaria
general, de la que importa señalar el ámbito material al que puede extenderse.
Determinado, como hemos hecho más atrás, que la reserva de ley se extiende
a todo cuanto afecte a los derechos de los ciudadanos, no queda, por exclusión',
otro campo al reglamento que el de la organización interna de los servicios
públicos, de lo que se deduce que nuestras Leyes Fundamentales no han hecho
sino incorporar con bastante aproximación las tradicionales formulaciones fran-
cesa (anterior a 1958) y alemana sobre esta materia, diferenciándose de la • pri-
mera de ellas en que sólo fue recogida por vía jurisprudencial en tanto que
entre nosotros ha recibido un respaldo constitucional.
(42) La determinación de las' características formales que singularizan al- re-
glamento ejecutivo es una exigencia ineludible para poder aislar la figura de
otros tipos de reglamento con los que, desde un punto de vista material, todos
los rasgos son, o pueden ser, comunes. Es ejemplar a este respecto la figura del
réglement d'adnúnistration publique francés que aparece definido por unos ras-
gos que lo hacen fácilmente identificable, rrvucho más por cuanto las leyes se
remiten a él como categoría formal expresamente y no al reglamento en general,
de tal manera que los problemas sobre el procedimiento a seguir para su ela-
boración, muy al contrario de lo que ocurre entre nosotros, quedan totalmente
obviados. VEDEL: Droit Administratif, París, 1973, p. 188, antes de hablar de
los rasgos formales y materiales de este típico reglamento de ejecución expresa
que 'une decisión exécutoire n'est complétement caracterisée que si on définit
les catégories formelle et matérielle dont elle releve*.

167
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

La Ley Orgánica del Estado, único texto constitucional que contie-

ne especificaciones sobre la potestad normativa del ejecutivo, per-
mite interpretar que siempre que los reglamentos no contengan dis-
posiciones contrarias a las leyes y no regulen materias de la exclu-
siva competencia de las Cortes (art. 41) pueden dictarse con total
libertad, si bien reconoce el poder de hacerlo a un solo órgano de la
Administración del Estado: el Consejo de Ministros (art. 13). No hay
más referencias constitucionales que confieran a otras autoridades
potestad de dictar reglamentos. Por tanto, sólo el Consejo de Ministros
posee tal atribución con un carácter originario, esto es, por deter-
minación expresa de la Constitución. Puede decirse, por tanto, aue
ínicialmente, en defecto de ley, sólo el Consejo de Ministros pueae
dictar normas jurídicas.
Efectivamente, así puede deducirse del examen conjunto de nues-
tro ordenamiento. La Ley de Régimen Jurídico de la Administración
del Estado establece que los ministros ostentan, entre otras atribu-
ciones, la de «ejercer la potestad reglamentaria en las materias pro-
pias de su Departamento» (art. 14.3). ¿Cabe interpretar este precepto
en el sentido de que también los ministros pueden normar con ab-
soluta autonomía un determinado campo material? Para hallar una
respuesta exacta a este interrogante hemos de partir de la concre-
ción de la expresión utilizada por el precepto transcrito: ¿qué ma-
terias son propias de un Departamento ministerial y en qué sentido
hay que entender tal atribución? En principio, puede afirmarse que,
sin duda, no es en el sentido más amplio y comprensivo como ha de
interpretarse la frase en cuestión, puesto que, como hemos visto,
nuestras leyes constitucionales exigen que sea la ley la que formule
los pronunciamientos jurídicos iniciales sobre cuánto puede afectar
a las obligaciones y derechos de los subditos. Por tanto, la regulación
de las «materias propias de su Departamento» no puede tener sino
efectos internos, relevantes sólo en el seno de la propia organiza-
ción, es decir, sería competencia del ministro la regulación de los
servicios que de él dependen, pudiendo dictar normas afectantes in-
cluso de determinados ciudadanos que están respecto del mismo en
una posición de sujeción especial (43). Pero es el caso que la potestad
reglamentaria independiente contenida por la Ley Orgánica al Con-
sejo de Ministros, tiene idéntico ámbito material de ejercicio legí-
timo: materia orgánica y relaciones de sujeción especial. De admi-
(43) En el sentido expuesto interpretan el precepto GARCÍA DE ENTERRÍA y
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, op cit.

168
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPANUL

tir que también los ministros pueden normar libremente estas ma-
terias estaríamos llegando a la conclusión absurda de que la atri-
bución originaria al Consejo de la potestad reglamentaria y su su-
perior posición jerárquica no tienen significado alguno.
Sin embargo, la "contradicción es sólo aparente. No creo que sea
lícito resolverla aduciendo que la declaración del articulo 14 de la
Ley de Régimen Jurídico no tiene mayor valor que el de una simple
delimitación' de esferas cómpetenciales, requerida por la departa-
mentalización de la Administración del Estado, ni tampoco afirman-
do, por atrayente y cómodo que pudiera resultar, que, aun en el
ámbito de las normaciones ací iníra, la competencia del Consejo de
Ministros es general y la de cada ministro sólo abarca los asuntos
que están en la esfera de su propio campo de actividad; no quedaría
así resuelta la cuestión: la consecuencia de tal postura sería ampliar
la competencia de cada ministro en detrimento de la del Consejo.
Por mi parte entiendo que de la confrontación del artículo 13 de la
Ley Orgánica con el 14 de la Ley de Régimen Jurídico, sólo puede vá-
lidamente concluirse lo siguiente: que los ministros no tienen atri-
buciones para dictar normas innovando originariamente el ordena-
miento, puesto que aun cuando en las materias propias de sus De-
partamentos tienen conferida potestad reglamentaria, ésta es no sólo
derivada sino también condicionada, requiriéndose para ser válida-
mente empleada que exista un pronunciamiento previo por parte del
Consejo de Ministros que establezca las líneas maestras de la norma-
ción de una determinada materia. Se extrae, sin esfuerzo, esta in-
terpretación del esclarecedor articuló 24 de la ley de Régimen Jurí-
dico («Adoptarán la forma de Decreto las disposiciorfes generales no
comprendidas en los artículos 10 y 12 de la ley de Cortes...»), que de
forma explícita exige que la regulación de una materia se inicie
siempre o por norma con rango de ley (necesariamente en el campo
reservado a ella y por ampliación en cualquier otra esfera) o por
disposición general aprobada por Decreto (en los demás supuestos),
forma típica de. manifestación de la voluntad del Consejo de Mi-
nistros. No requiere el ministro para modelar la organización interna
de su Departamento una habilitación específica de ley en cada caso,
pero sí una decisión precedente del Consejo de Ministros que regule
los aspectos básicos de la materia (44).

(44) La práctica avala suficientemente esta interpretación, ya que es total-

mente usual que las Ordenes ministeriales busquen apoyo en una decisión previa
del Consejo de Ministros que se encargarán de pormenorizar. Es algo más, por

169
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

Podemos concluir, a salvo de lo que en seguida precisemos, que

la normación de la materia propiamente reglamentaria sólo corres-
ponde de una manera inicial al Consejo de Ministros, y que estas
disposiciones generales habrán de revestir la forma de Decreto. Co-
rresponde a cada ministro en los asuntos de su Departamento el
desarrollo de las reglas fijadas por el Consejo.
Respecto de los reglamentos ejecutivos, el artículo 10.6 de la Ley
de Régimen Jurídico establece que es de la competencia del Con-
sejo de Ministros «proponer al Jefe del Estado la aprobación de los
reglamentos para la ejecución de las leyes, previo dictamen del
Consejo de Estado». Si no median otras precisiones por parte de
la ley que en cada supuesto habilite a la Administración para for-
mular su desarrollo, será preciso que también el Reglamento de eje-
cución revista forma de decreto. Sin embargo, estas determinacio-
nes, al estar contenidas en una ley ordinaria, pueden ser superadas
siempre que se considere oportuno por la ley que opere la regulación
material. Y esto, tanto en el caso de que ésta regule una materia
que le pertenezca en exclusiva, como en el supuesto de que se in-
terne en el campo propiamente reglamentario, cosa que, aunque no
necesaria, es factible. La ley puede facultar, en efecto, una regula-
ción normativa per saltum obviando el primer escalón jerárquico de
las disposiciones generales de la Administración. Los supuestos nor-
males (ejecución de ley operante en el campo de las materias re-
servadas por Decreto, y pronunciamiento inicial, también por Decreto,
en la zona propiamente reglamentaria) pueden ser modificados tan-
tas veces como el legislador lo determine expresamente.
En razón a lo dicho tenemos que concluir que no es posible hallar
una característica diferencial que se manifieste de manera constante,
tanto, que una cláusula do estilo la práctica ordinaria de insertar en los De-
cretos preceptos en los que se confiere autorización al titular de un Departamento
determinado, para completar la regulación emprendida por ellos. Puede llegarse
a idéntica conclusión del examen de otras disposiciones, como, por ejemplo, el
artículo 2.° de la Ley de Procedimiento Administrativo que determina la creación,
modificación y supresión de los órganos de la Administración superiores a sec-
ciones y negociados será de la exclusiva competencia del Consejo de Ministros,
siendo evidente que como estos órganos inferiores están insertos en una estruc-
tura más amplia, ésta, habrá sido creada, en todo caso, o por ley o por decisión
del Gobierno; y aun en el caso de que la creación de secciones y negociados
se produzca con independencia de mayores reestructuraciones', siempre resultará
que la decisión del ministro no es sino una pormenorización de lo dispuesto
con anterioridad por la ley o por el Consejo. Sobre la potestad reglamentaria
de los ministros vid. entre nosotros, por todos, MARTÍN MATEO, R.: La degradación
normativa de las disposiciones reglamentarias, en esta REVISTA, núm. 51, pp. 310
y ss.; para el estudio del sistema francés el detallado libro de WIENEB, C : Re-
cherches sur le pouvoir réglamentaire des Ministres, París, 1970.

170
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

capaz de aportar un rasgo formal de identificación de un reglamento

como ejecutivo o como independiente, en razón a la autoridad que
lo adopta Í45).
2. Intentemos, pues, hallar la solución que buscamos, analizando
los efectos que derivan para la potestad reglamentaria del hecho
de que una ley regule materias que no son de las que la Constitu-
ción enuncia como de su competencia exclusiva.
Como hemos visto, nuestras leyes fundamentales (art. 41, II, de la
Ley Orgánica del Estado) determinan que sea la ley la que diseñe los
rasgos básicos de la organización administrativa, el establecimiento
o modificación de los órganos de mayor importancia. Esta interven-
ción es, los más de los supuestos,-sumamente lógica, pues es conve-
niente dar participación al legislativo, más reflexivo y ponderado, en
determinadas innovaciones.de gran trascendencia; por el contrario,
en ocasiones, requerir la presencia de una ley puede considerarse
una desafortunada intromisión de ésta en asuntos cuya gestión debe
corresponder exclusivamente al ejecutivo (46).
Si hemos de admitir que la calificación de un reglamento cómo
ejecutivo depende exclusivamente del dato de que desarrolle o por-
menorice el contenido de una ley, tendríamos que convenir que todas
las normas administrativas que efectúen dicha operación tendrían
el referido carácter, con total independencia de la materia sobre la
que versen.
•Por mi parte, entiendo que existe un rasgo diferencial claro entre
el reglamento ejecutivo como categoría formal y el reglamento de

(45) Algún autor (VILLAR PALASÍ, J. L.: Curso de Derecho. Administrativo, I,

Madrid, 1972, p. 285) ha señalado entre las características del reglamento ejecutivo
el llevar la firma del Jefe del Estado y ser aprobado por Decreto a propuesta
del Consejo de Ministros, pero se trata, sin duda, de u n a simplificación a efectos
docentes, hecha por aproximación a la figura del réglement d'administration
public.
(46) Quizá el supuesto más típico de lo .que digo esté en el articulo 2.3 de
la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado que exige toda va-
riación en el número, denominación y competencia de los diversos departamentos
ministeriales, y la creación, supresión o reforma sustancial de los mismos se
establezca por ley, exigencia que no necesariamente se corresponde con la del
artículo 40.2 de la Ley. Orgánica (los órganos superiores de la Administración y
su respectiva competencia serán determinados por ley) y con la que se priva
al presidente del Gobierno de una decisión que debiera corresponderle como
algo connatural a la realización de su programa y a la formación de su equipo
de gobierno. Es perfectamente ostensible, por otra parte, la prevención existente
en la práctica a enviar a las Cortes proyectos que contengan decisiones de este
tipo, como se demuestra por el uso generoso que se hace del Decreto-ley (a
pesar de que en materia de organización la urgencia es casi inimaginable) y
de la ley de prerrogativa.

. 171
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

desarrollo de la ley como ejecutor material de sus preceptos. Ambos

pueden distinguirse en razón al dato más atrás comentado de si es
o no precisa una ley previa para que la Administración pueda dictar
una disposición general. Si la ley es ineludible, necesariamente pre-
via, el reglamento será ejecutivo stricto sensu; si la ley versa sobre
una materia que no le corresponde regular en exclusiva, el reglamento
no tendrá aquel carácter formal, por más que materialmente sea el
desarrollo normativo de una ley.
Desde otra perspectiva, y como quedó dicho, puede añadirse que
el reglamento ejecutivo es el fruto de una habilitación específica con-
tenida en la ley que se completa o aplica. Si la Administración puede
dictar la norma aun en defecto de ley previa o si ésta no atribuye
poderes normativos ex novo, el reglamento que opera por debajo de
la misma no será ejecutivo. En este último caso la ley no es la razón
de ser del reglamento sin la cual su existencia es imposible, sino sólo
un límite al mismo. No se produce aquí el fenómeno, más atrás co-
mentado, de que la ley renuncie, autolimitando su competencia, a la
regulación íntegra de una materia; ésta no le correspondía inicial-
mente, y si ha llegado a regularla no lo ha hecho en cumplimiento
de un mandato constitucional, sino basándose en su capacidad poten-
cial de normar todas las materias en virtud al carácter irresistible y
prevalente que se le reconoce. Sólo estaremos ante un reglamento eje-
cutivo cuando coincidan las características formales (ley previa habi-
litante que contiene la regulación básica) y materiales (aplicación y
desarrollo de la ley) que hemos podido reconocerle. En cualquier caso,
la ley podrá modelar la potestad reglamentaria de la Administración,
exigir requisitos especiales a cumplir en el procedimiento de elabora-
ción de la disposición, condicionar su utilización o, incluso, excluirla,
pero la potestad necesaria para dictar normas de elaboración admi-
nistrativa no será, fuera del ámbito de la competencia exclusiva del
legislativo, el producto de la voluntad de la ley, sino el resultado del
ejercicio de un poder preexistente a ella.
Toda la potestad reglamentaria, ya sea de ejecución o general,
proviene en última instancia de la Constitución (47); pero así como
ésta ha condicionado mediante la técnica de la reserva de ley la uti-
lización de la primera (remitiendo a la voluntad de la ley la decisión

(47) Vid. el fundamental trabajo de ZANOBINI: 11 fondamfinto giuridico de la

potestá regolamentare, en «Scritti vari di Diritto Pubblico», Milano, 1955.

172
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

sobre la conveniencia de abrir la vía reglamentaria), ha configurado

la segunda sin más límites que los que puedan derivar de una even-
tual y específica decisión del legislativo. La posición de la ley con
respecto al reglamento es en el primer caso positiva, ampliatoria; en
el segundo, limitativa, constringente. En este último supuesto, el re-
glamento perderá por efecto de la congelación del rango y las exigen-
cias del contrarius actus la posibilidad de regular una materia sobre
la que antes • poseía plena disponibilidad, pero el desarrollo de los
dictados de la ley será posible utilizando el eventual resto de dispo-
nibilidad no arrebatado por el legislativo.. La aparición de la ley en
el campo genuinamente reglamentario supone una minoración en la
extensión material de las potestades de la Administración, aun cuando
formalmente se ensanchen o dignifiquen, en el sentido que en seguida
se expondrá, ante la eventualidad de que una ley le encomiende el
desarrollo de sus preceptos.
En los orígenes dogmáticos del reglamento (el de ejecución era el
único reconocido, sus características eran, sin duda, las señaladas: no
sólo lo distinguía la peculiaridad de que ejecutaba los preceptos de
una ley, sino que era ésta la que posibilitaba que la Administración
lo dictase; si no había ley no podía haber reglamento, porque la
decisión inicial correspondía al legislativo. Hoy, cuando se le reconoce
a la Administración una potestad reglamentaria que en la regulación
de determinadas materias puede ser utilizada sin que medie una ley,
la aparición de ésta en el panorama dominado por el reglamento es
un fenómeno de significación totalmente diferente a la que posee en
el campo de las materias que le están reservadas.
Esto último es válido tanto para el supuesto en que la ley se
limita a producir estrictamente la regulación que, por efecto de estar
establecida una reserva formal, le e'stá encomendado, como para aque-
llos casos en que se remita expresamente al reglamento, invocando a
la Administración para que complete sus preceptos. Ciertamente el
puro hecho de que la ley quede enmarcada y condicionada por una
serie de reglamentos, que necesariamente implican un novum respecto
del contenido de la ley, evidencia un reforzamiento de las potestades
administrativas; este plus de potestad resultante consiste precisa-
mente en esa posibilidad de enmarcar y condicionar a aquélla, pero
no hay que ver aquí la atribución de una potestad normativa nueva,
pues la remisión se refiere a la ordenación de una materia para cuya

173
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

regulación la Administración estaba habilitada con anterioridad al

advenimiento de la ley (48).
3. Podemos concluir de todo lo dicho, que la caracterización de
un reglamento como ejecutivo no puede proceder hoy del simple dato
material de que sea desarrollo, pormenorización o aplicación de una
ley, sino de la combinación de éste con el formal del origen de la
potestad reglamentaria, pudiéndose afirmar que si ésta nace en la ley
que se desarrolla, el reglamento será ejecutivo, y en ningún caso si
era anterior a ella. Por consiguiente, los reglamentos serán siempre
ejecutivos cuando se produzcan en el ámbito de la reserva material
de ley, es decir, siempre que la normación afecte a la libertad y dere-
chos de los ciudadanos y a los aspectos básicos de la organización
administrativa, ya que en estos supuestos la Administración requerirá
necesariamente un habilitación legal previa para poder regular la
materia. Por el contrario, los reglamentos no serán nunca ejecutivos
cuando se dicten en su campo propio, es decir, la organización interna
de los servicios públicos, aun cuando concurran con la ley en la regu-
lación que efectúen (49).

(48) Cfr. una postura distinta en GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: Legislación delegada...,
citado, especialmente p. 165. También FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: Lo remisión nor-
mativa en dos sentencias recientes, en esta REVISTA, núm. 63.
(49) La aceptación de esta tesis ofrece argumentos más claros para llegar a
la determinación de si un reglamento es o no ejecutivo, sobre todo cuando se
producen regulaciones por normas con rango de ley en el ámbito de las ma-
terias organizativas. Así, por ejemplo, sobre el tema de funcionarios el texto
articulado aprobado por Decreto de 7 de febrero de 1964 no agotó la regulación
de lo que cabría incluir entre lo básico en esta materia. De esta manera, en
determinados supuestos el reglamento ha sido llamado a completar la inacabada
regulación legal, lo que quiere decir que el reglamento ha entrado a normar
una materia reservada a la ley, obteniendo por ello el carácter de ejecutivo
(por ejemplo, régimen disciplinario, retributivo, etc.), cosa que no ocurre cuando
el reglamento se mueve a niveles que no cabe calificar de básicos.
Por otra parte, también es posible determinar de una manera más acorde
con la realidad de las cosas el efecto que se produce cuando, en materia de
organización, una ley no se limita a producir la regulación que le está enco-
mendada por nuestras leyes fundamentales (art. 41, L. O. E.), sino que entra
abiertamente en el campo que originariamente pertenece al reglamento (su-
puesto que en materia de organización es total y absolutamente habitual) re-
mitiéndose incluso a una norma administrativa posterior que complete sus pre-
ceptos. Creo que el simple hecho de esta remisión no convierte al ulterior
reglamento en ejecutivo de la ley, puesto que el único efecto resultante de la
formal ampliación del ámbito de ésta es una restricción de idéntica extensión
en la potestad reglamentaria que se verá limitada y condicionada para regular
un campo en el que originariamente podía intervenir sin mayores trabas. Cierta-
mente, el supuesto ideal de concurrencia de normas de rangos diversos en ma-
teria de organización sería aquel en el que la ley se limitase, por ejemplo, a
crear un Ministerio y el reglamento determinara más minuciosamente su orga-
nización con lo que quedarían netamente diferenciados los campos propios de
ambas normas. Pero en los supuestos en que la ley entra a regular la materia

174
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

1. Finalmente son oportunas algunas precisiones en torno a la

participación del Consejo de Estado en el procedimiento de elabora-
ción de disposiciones de carácter general.
La necesidad de consultar al Consejo de Estado antes de dictar re-
glamentos nace al mismo tiempo que se reconoce esta potestad a la
Administración. El Decreto de 26 de enero de 1812 (primer texto en el
que aparece la figura del reglamento de ejecución) expresaba que
«la Regencia expedirá los decretos, reglamentos e instrucciones que
sean conducentes para la ejecución de las leyes, oyendo antes al Con-
sejo de Estado» (art. V), añadiendo incluso que en el texto de las
disposiciones constará la cláusula «oído el dictamen del Consejo dé
Estado» (50). Intervenía, pues, este órgano en el procedimiento dé ela-
boración de todas las disposiciones de carácter general, pues todas
ellas eran reglamentos de ejecución; del calificativo, aunque apro-
piado, hubiera podido prescindirse. La Administración rio contaba con
potestad reglamentaria independiente, las normas que dictara habrían
de apoyarse necesariamente en una habilitación específica contenida
en una ley previa. El legislativo declinaba el monopolio de la creación
del derecho para los subditos, pero no se privaba de introducir los
presupuestos básicos de la regulación de iodos las materias.

reglamentaria, el único efecto que de ello deriva es la referida limitación del

ámbito original del reglamento y no (como habría que concluir de atenerse a
la definición clásica de reglamento ejecutivo como reglamento de desarrollo de
una ley) su conversión en ejecutivo, carácter que, como ha quedado dicho, sólo
obtiene del hecho de concurrir con la ley en la regulación de una materia re-
servada a ésta.
Queda, por último, determinar qué naturaleza tiene el reglamento, dictado
en virtud de una deslegalización operada por la ley. A este respecto no puede
admitirse que se produzcan deslegalizaciones que supongan la entrega en blanco
al reglamento de materias que están reservadas a la ley, pues de ello resultaría
que la Constitución quedaba totalmente burlada (vid. GARCÍA DE ENTERRÍA y FBR-
MANDEZ RODRÍCUEZ, op. cit., p. 202), por tanto, o dicha deslegalización se compati-
biliza utilizándola fragmentariamente con una determinación material por ley de
los presupuestos básicos que han de regir los aspectos de que se trate (caso en el
que automáticamente los reglamentos de desarrollo serán ejecutivos por concurrir
en el ámbito de la reserva de ley), o se produce fuera del campo en el que el
legislativo es exclusivamente competente, es decir, en el ámbito reglamentario,
resultando en este caso una ampliación de las posibilidades normativas del ejecu-
tivo, entorpecidas con anterioridad por el hecho de la congelación del rango de
la norma reguladora de la materia que ahora se deslegaliza, supuesto en el cual
el reglamento no será ejecutivo.
(50) Artículo VIII del Decreto citado. Cito según los textos recogidos por
CORDERO TORRES en su libro El Consejo de Estado. Su trayectoria y perspectivas
en España, Madrid, 1944.

175
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

La fórmula del Decreto citado se repetirá en las diferentes disposi-

ciones que vayan apareciendo a lo largo del siglo. Es la gravedad de
las competencias conferidas al ejecutivo la que justifica esta conti-
nuidad, ya que es en el Consejo «donde ha de buscar el rey las luces
necesarias para el buen gobierno» (51). En lo que conozco, sólo en
la Ley de 6 de junio de 1845, artículo 11, 1,°, y en el Real Decreto de
22 de septiembre del mismo año, artículo 9, 2.° (ambas disposiciones
sobre el Consejo Real), se prescinde del término ejecutivo refiriéndose
escuetamente a las «instrucciones generales», en el primer caso, y a
las «instrucciones y reglamentos generales», en el segundo, tal vez
como respuesta a la evidencia de que unas y otros habrían de dictarse
necesariamente en ejecución de la ley. En cualquier caso, la redacción
recuperaría en seguida su contenido original: la Ley Orgánica del
Consejo de Estado, de 17 de agosto de 1860, con rara precisión no
igualada hasta la fecha, expresaría que este órgano habría de ser
oído necesariamente en Pleno «sobre los reglamentos o instrucciones
generales para la aplicación de las leyes y cualquier alteración que en
ellos haya de hacerse (art. 45). La Ley de 5 de abril de 1904 (art. 27.8)
introduciría ya una fórmula idéntica a la que aparece recogida en la
vigente de '25 de noviembre de 1944 (art. 17.6): la Comisión perma-
nente del Consejo habrá de ser oída sobre los «reglamentos generales
que se hayan de dictar para la ejecución de las leyes, aunque por
razón de urgencia se hayan puesto en vigor con carácter provisio-
nal» (52).

(51) Artículo I, capítulo II del Reglamento del Consejo de Estado.

(52) El Consejo de Estado en su Moción de 22 de mayo de 1969 mantiene que
el artículo 10.6 de la Ley de Régimen Jurídico ha modificado el artículo 17.6 de
la Ley Orgánica del Alto Cuerpo, en el sentido de que no es posible que sean
aprobados con carácter provisional reglamentos, pasando el trámite de consulta
a posteriori. Aduce que su pronunciamiento ha de ser siempre necesariamente
previo, aportando para ello diversos argumentos, todos ellos concluyentes. En
buena lógica, no pueden interpretarse estos preceptos de otra forma, aunque
sólo fuera por lo absurdo que es suponer que el Consejo de Estado, órgano
consultivo, pueda corregir, tras producirse, una determinada decisión del Con-
sejo de Ministros. Sin embargo, es absolutamente frecuente que la siempre apre-
surada Administración de nuestro tiempo eluda la consulta, bien, como ocurrió
antes de la moción del Consejo de Estado, con el reglamento de régimen dis-
ciplinario de los funcionarios, que fue aprobado provisionalmente el 17 de julio
de 1988 y luego sustituido (una vez oído el Alto Cuerpo Consultivo) por el de
16 de agosto de 1969, o bien, después de la moción, con el reciente Decreto de 20
de diciembre de 1974, que modifica determinados artículos del Reglamento de
Viviendas de Protección Oficial, aduciendo determinadas razones coyunturales
que aconsejaron la puesta en vigor provisional de la norma, sin perjuicio de
que, en su momento, se cumpla el trámite preceptuado por el artículo 17.6 de
la Ley de 25 de noviembre de 1944.

176
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

Me parece evidente que el reglamento ejecutivo al que las leyes

vigentes se refieren al exigir la consulta al Consejo de Estado, es a
la categoría formal que ha quedado más atrás descrita, es decir, a la
disposición general caracterizada por aplicar la ley apoyándose en
una habilitación contenida en ella o, lo que es equivalente, a la norma
subordinada que se produce en el ámbito de la reserva material de
ley. Así lo demuestra el simple hecho de que la audiencia preceptiva
del Alto Cuerpo Consultivo se establezca cuando la única figura re-
glamentaria reconocida por el Derecho positivo era el reglamento de
ejecución, y que el tenor con que se halla formulada se conserve
intacto. No requerirán el dictamen del Consejo de Estado para ser
válidamente adoptados aquellos reglamentos que se dicten fuera del
ámbito de la competencia exclusiva del legislativo, por más que de la
confrontación del contenido del reglamento y la ley pueda resultar
que el primero desarrolla materialmente la segunda.
Tras haberse reconocido constitucionalmente mayor amplitud a la
potestad reglamentaria, podrían haberse modificado las normas re-
guladoras de la competencia del Alto Cuerpo Consultivo (debería
incluso haberse hecho, dada la gran competencia técnica de este órga-
no) para que conociera, sin distingos, de toda la producción normativa
de rango reglamentario. Empero, como veremos inmediatamente,
nuestro ordenamiento ha seguido otros derroteros, señalando otro
caminó al reglamento no ejecutivo en el procedimiento de elaboración.
2. En el momento de la aprobación de la Ley Orgánica del Con-
sejo de Estado, de 25 de noviembre de 1944, estaba ya más que conso-
lidada la práctica de dictar reglamentos independientes. Todos ellos
venían escapando sistemáticamente al control efectuado por aquel ór-
gano, efecto tanto más grave por cuanto, como hemos comentado, esta
independencia se constituía (y constituye) una auténtica intromisión
en el campo reservado a la ley.
Esta situación sólo es susceptible de ser resuelta delimitando pri-
mero el ámbito de la potestad reglamentaria propia del ejecutivo, para
después decidir si también esta figura reglamentaria nueva, depen-
diente de la exclusiva iniciativa de la Administración, ha de requerir
igualmente el dictamen del Consejo de Estado previo a su aprobación,
que sólo estaba inicialmente previsto para los reglamentos ejecutivos.
Considero que nuestra Constitución ha dado la conveniente res-
puesta al primer aspecto enunciado. En efecto, según ha quedado
dicho, la potestad reglamentaria de la Administración sólo se refiere

177
REVISTA BE ADMINISTRACIÓN PUBLICA. 7 7 . — 1 2
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

a la materia de organización, en la que hay que incluir lo referente

a las relaciones de supremacía especial. En cuanto al segundo proble-
ma, entiendo que la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobada
en esa década de los cincuenta, tan decisiva, legislativa y doctrinal-
mente, para el perfeccionamiento de nuestro Derecho administrativo,
ha incluido la respuesta. Según determina su artículo 130.2 (incluido
en el título VI, capítulo primero, bajo el rótulo «Procedimiento para
la elaboración de las disposiciones de carácter general»), «cuando se
trate de las materias señaladas en el apartado 7 del artículo 13 de la
Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, se requerirá,
además, la aprobación de la Presidencia del Gobierno, de acuerdo con
lo preceptuado en dicha ley. Se entenderá concedida la aprobación si
transcurren ocho días desde aquel en que se hubiese recibido el pro-
yecto en la Presidencia sin que ésta haya formulado objeción alguna».
Las materias señaladas en el pracepto de la Ley de Régimen Jurídico,
al que el artículo transcrito se remite, son «estructura orgánica, mé-
todos de trabajo, procedimiento y personal de la Administración Pú-
blica», descripción de asuntos, básicamente referido, en mi entender,
al ámbito propio de la potestad reglamentaria, según la delimitación
más arriba efectuada. Quiere ello decir que estos reglamentos que
en la práctica se venían dictando con exclusión de todo control interno,
sin más aval que la discreción de la autoridad que los aprobaba, deben
después de la Ley de Procedimiento someterse a la consideración de
la Presidencia del Gobierno; intervención, por otra parte, sumamente
lógica, pues es al presidente a quien le cumple «dirigir las tareas del
Gobierno, proponer su plan general de actuación y las directrices que
han de presidir la actividad de cada uno de los Departamentos minis-
teriales» (art. 13.3 de la Ley de Régimen Jurídico).

Hay, pues, una bifurcación clara en el camino que han de seguir

las normas para poder obtener su aprobación final: sobre los regla-
mentos ejecutivos es preciso consultar al Consejo de Estado; sobre
los no ejecutivos, requerir la autorización de la Presidencia del Go-
bierno. Se ha mantenido, pues, la competencia del Alto Cuerpo Con-
sultivo en su extensión originaria: el control de los reglamentos de
ejecución, sin que la novedad del reconocimiento de la potestad regla-
mentaria general de la Administración haya producido mutación al-
guna a este respecto.
El artículo 130.2 de la Ley de Procedimiento habla de aprobación,
pero es indudable que el término no se ha utilizado en su acepción

178
 SOBRE EL CONCEPTO DE REGLAMENTO EJECUTIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL

técnica estricta, ya que de otra forma habría que entender que la

Presidencia conocería del acto después de su producción por el órga-
no competente, cosa totalmente inconcebible en los supuestos en que
sea el Consejo de Ministros el que lo hubiera adoptado (53). Por demás,
el artículo citado dice textualmente que el control se efectuará «antes
de ser sometidos al órgano competente para su aprobación». Se trata,
pues, de una intervención en el procedimiento de elaboración de la
disposición; es decir, de una manera previa a la aprobación de la
norma. Es, pues, una autorización (54) para dictar la norma (en el
caso de que ésta vaya a ser aprobada por Orden ministerial) o para
elevarla, para deliberación, al Consejo de Ministros (en el supuesto
en que deba hacerse por Decreto), cuya falta es subsanable cuando
el reglamento es aprobado por el Gobierno en pleno (55).
Pero es lo cierto que determinadas materias de las que aparecen
recogidas en el mencionado artículo 13.3 de la Ley de Régimen Jurí-
dico, bien por lo que su regulación pueda afectar a las garantías ju-
rídicas de los ciudadanos («procedimiento»), bien porque se trate de
aspectos organizativos básicos («estructura orgánica»), sólo pueden
regularse, según lo expresado más atrás, mediante reglamentos eje-
cutivos al estar condicionados los pronunciamientos normativos de la
Administración a la existencia de una ley previa. Sólo en estos su-
puestos, que en la práctica han de ser escasos, se producirán sucesi-
vamente los dos trámites referidos, figurando por el contrario la apro-
bación de la Presidencia del Gobierno como trámite de control único
y exclusivo en aquellos casos (materias no reservadas a la ley) en
los que el reglamento no tenga carácter ejecutivo. Debe resolverse de
la manera indicada la práctica, ciertamente carente de sentido, man-
tenida hasta hoy, consistente en que cuando los reglamentos orgá-
nicos son desarrollo de una ley (en puridad lo tienen que ser necesaria-
mente, puesto que los trazos básicos de la organización administrativa
corresponden al diseño efectuado por la. ley) se someten siempre al
control sucesivo de la Presidencia y del Consejo de Estado, lo que
supone someter a una abrumadora tramitación a normas de escasa
relevancia para los ciudadanos. La referida duplicidad de trámites
sólo debe producirse en los supuestos en que, de manera acorde con

(53) En este sentido, GARCÍA-TREVIJANO, J. A.: Tratado de Derecho Administra-

tivo, II, vol. I, Madrid, 1971, p. 121.
(54) Autorización con plazo de silencio positivo, dice con toda exactitud GARCÍA-
TREVIJANO, op. y p. cit.
(55) Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: La remisión normativa en dos sentencias re-
cientes, en esta REVISTA, núm. 63, p. 190, en nota.

179
 SANTIAGO MUÑOZ MACHADO

lo dicho, la materia organizativa sobre la que verse la disposición

general que la Administración pretende dictar esté reservada a la
ley; es decir, sólo cuando tal norma sea un reglamento ejecutivo,
categoría formal bien diferente, como he pretendido demostrar, de la
disposición general de la Administración, cuyo contenido coincide, en
el sentido de pormenorizarla, sobre una materia ya regulada previa-
mente por una ley (56).
De esta manera, la Ley de Procedimiento ha venido a suplir el des-
fase que hemos observado en la Ley Orgánica del Consejo de Estado,
artículo 17.6, que al recoger la formulación tradicional de la potestad
reglamentaria (57) ha dejado al margen del control del Alto Cuerpo
Consultivo todas las normas emanadas en virtud de la ampliación
operada por la Ley Orgánica del Estado de la potestad reglamentaria
de la Administración.

(56) Quedan a salvo, por supuesto, aquellos casos en que la ley expresamente
determine el cauce que habrán de seguir para ser válidamente adoptados deter-
minados reglamentos, y los trámites ordenados de una manera general para
toda una materia por la ley básica reguladora de la misma (por ejemplo, informe
de la Comisión Superior de Personal preceptuado por el artículo 18 de la Ley
de Funcionarios para las disposiciones relativas al régimen de la función pública).
(57) El propio Consejo de Estado en la moción referida de 22 de mayo
de 1969, expresaba, al argumentar sobre la imposibilidad de que los reglamentos
ejecutivos se puedan aprobar provisionalmente sin su dictamen, que el «artícu-
lo 17.6 de la Ley del Consejo fue tan sólo, en este punto, un reflejo de u n
régimen jurídico de la Administración en 1944 y desaparecido en la actualidad,
tras las leyes mencionadas» (Ley de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado y Ley de Procedimiento Administrativo).

180
JURISPRUDENCIA
 LA BUENA ADMINISTRACIÓN COMO PRINCIPIO Y
COMO DERECHO FUNDAMENTAL EN EUROPA*

GOOD ADMINISTRATION AS A PRINCIPLE

AND FUNDAMENTAL RIGHT IN EUROPE

BOA ADMINISTRAÇÃO COMO UM PRINCÍPIO

E COMO DIREITO FUNDAMENTAL NA EUROPA

a
rajaime@gmail.com
Fecha de recepción: 5 de Enero 2014
Fecha de revisión: 1 de Marzo 2014
Fecha de aceptación: 12 de Marzo 2014

RESUMEN
El derecho fundamental a la buena administración, tal y
como está redactado en el artículo 41 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea de diciembre de 2000, trae
consigo un replanteamiento del derecho administrativo en su
conjunto. Ahora, desde la centralidad del ciudadano y desde su
participación activa en la conformación de los intereses generales,
el derecho administrativo y sus principales categorías deben ser
nuevamente formulados puesto que ahora la relevancia de los
derechos fundamentales de la persona sugiere nuevas formas de
comprender el sistema del derecho administrativo.

- Bogotá, D.C. (Colombia)

Colaboradores Externos Internacionales
Núm. 6, Año 2013
enero-diciembre, pp. 23-56.
ISSN 1794-600X

23
 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

PALABRAS CLAVE en el mundo occidental, no sabemos todavía si la

Persona, Derechos fundamentales, Interés emergencia de este concepto en los principales
general, Derecho administrativo, Constitución. documentos de estrategia empresarial o pública
está produciendo efectos sustanciales en la
manera de dirigir.
ABSTRACT
The fundamental right to good administration, En realidad el tema es estructural y se refiere
as established in Article 41 of the Charter of a la recuperación de la perspectiva ética, de
Fundamental Rights of the European Union servicio objetivo a la ciudadanía, que siempre ha
in December 2000, entails a rethinking of caracterizado a las administraciones públicas.
administrative law as a whole. Now, with citizens Quizás tengamos que esperar algún tiempo para
at its heart and with their active participation saber si estamos ante una moda pasajera o si,
in shaping the general interest, administrative por el contrario, así lo esperamos, nos hallamos
law and its main categories must be recreated, ante un aspecto permanente, material, que afecta
because the relevance of the fundamental rights of el proceso dinámico del arte o de las técnicas de
a person now evokes new ways of understanding dirección gobierno en la Administración pública
the system of administrative law.
En cualquier caso, lo que sí parece evidente,
dada la grave situación de crisis económica,
KEYWORDS integral, que atravesamos, es que la forma
Person, Fundamental rights, General interest. de gobernar, de administrar las instituciones
Administrative law, Constitution. públicas, al menos en el mundo occidental,
debe cambiar sustancialmente. La ineficiencia,
ineficacia y, sobre todo, el sistemático olvido
RESUMO del servicio objetivo al interés general en que
debe consistir la esencia de la administración
O direito fundamental à boa administração,
pública, aconsejan nuevos cambios en la forma
como está estabelecido no artigo 41 da Carta
de comprender el sentido que tiene el gobierno y
dos Direitos Fundamentais da União Europeia
administración del interés general.
em Dezembro de 2000, traz uma reavaliação
do direito administrativo como um todo. Agora,
La buena Administración pública es un
a partir da centralidade do cidadão e de sua
derecho de los ciudadanos, nada menos
participação ativa na definição do interesse geral,
que un derecho fundamental, y, también, un
o direito administrativo e as suas principais
principio de actuación administrativa. Los
categorias devem ser reformuladas já que agora
ciudadanos tienen derecho a exigir determinados
a relevância dos direitos fundamentais da pessoa
patrones o estándares en el funcionamiento
sugere novas formas de compreender o sistema
de la Administración. Y la Administración está
de direito administrativo.
obligada, en toda democracia, a distinguirse en
su actuación cotidiana por su servicio objetivo al
interés general.
Pessoa, Direitos fundamentais, Interesse geral, Las páginas que siguen se circunscriben
Direito administrativo, Constituição. a ambas perspectivas. Al derecho a la buena
Administración pública y al principio de buena
INTRODUCCIÓN Administración pública. Estas dos consideraciones
están muy vinculadas a la innovación en la
De un tiempo a esta parte, el término buena Administración porque solo se podrán producir
administración ha salpicado la vida de las cambios relevantes si el ciudadano cada vez es
empresas y de las instituciones públicas de más consciente de su papel en relación con la
manera creciente en un intento de mejorar el Administración y exige de verdad sus derechos y,
contenido de la propia actividad de conducción por otra parte, si los organismos públicos actúan
o manejo de estas instituciones, de estas sobre la base de la buena Administración pública.
corporaciones. A la altura del tiempo en el que
estamos, en plena crisis económica y financiera

24 Jaime Rodríguez-Arana
 El principio, y obligación, de la buena Un conocido autor y destacado asesor de
Administración pública, vincula la forma en que diferentes programas de reformas de gobiernos y
se deben dirigir las instituciones públicas en una administraciones de todo el mundo como Crozier
democracia avanzada. Dirigir en el marco de la señaló recientemente que, a su juicio, la mayor
buena Administración pública supone asumir parte de los procesos de reformas administrativas
con radicalidad que la Administración pública fallidos lo habían sido por el sistemático olvido
existe y se justifica, en la medida en que sirve de la opinión de los ciudadanos en relación con
objetivamente al interés general. el enfoque y orientación de las más diversas
políticas públicas.
Las instituciones públicas en la democracia no
son de propiedad de sus dirigentes, son del pueblo El comentario, desde luego, no tiene
que es el titular de la soberanía. El responsable desperdicio. Es decir, debe tenerse muy presente
tiene que saber, y practicar, que ha de rendir en materia de buena Administración pública
cuentas continuamente a la ciudadanía y que la porque forma parte de su esencia. ¿De qué
búsqueda de la calidad en el servicio objetivo al serviría una Administración pública técnicamente,
interés general debe presidir toda su actuación. perfectamente articulada, con procedimientos
adecuadamente elaborados y con unos magníficos
Hoy es frecuente que las nuevas Constituciones procesos de políticas públicas, si no estuviera
en los diferentes países del globo incorporen conectada a la realidad, no potenciara la
como nuevo derecho fundamental el derecho a la participación cívica, se olvidara de las condiciones
buena Administración pública. Por una poderosa sociales o usara a la ciudadanía como justificación
razón: porque la razón de ser del Estado y de la para su crecimiento incontrolado?.
Administración es la persona, la protección y
promoción de la dignidad humana y de todos sus La buena Administración pública, más en
derechos fundamentales. tiempos de crisis, ha de estar comprometida
radicalmente con la mejora de las condiciones
En el presente, momento de profunda crisis de vida de las personas, ha de estar orientada a
en tantos sentidos, la indignación reinante facilitar la libertad solidaria de los ciudadanos.
también se canaliza hacia la exigencia de una Para ello es menester que su trabajo se centre
buena Administración pública que trabaje sobre sobre los problemas reales de la gente y procure
la realidad, desde la racionalidad y, centrada en buscar las soluciones escuchando a los sectores
el ser humano, actúe con mentalidad abierta, implicados.
buscando el entendimiento y haciendo gala de
una profunda sensibilidad social. La buena Administración pública tiene
mucho que ver con la adecuada preparación
En fin, a lo largo de estas páginas, se analizarán de las personas que dirigen en los organismos
las implicaciones de la buena Administración públicos. Deben tener mentalidad abierta,
pública en relación con algunos de los aspectos metodología del entendimiento y sensibilidad
más destacados de la acción pública, tales como social. Deben trabajar sobre la realidad, utilizar
la centralidad del ser humano, la apertura a la razón y contemplar los problemas colectivos
la realidad, la metodología del entendimiento, desde perspectivas de equilibrio para ser capaces
la participación cívica, la modernización de entender dichos problemas y contemplar
permanente, la vinculación ética o la sensibilidad la pluralidad de enfoques y dimensiones que
social. encierran, situando en el centro al ser humano y
sus derechos inviolables.
Igualmente, estudiaremos con la brevedad del
caso, las características más sobresalientes del La dimensión ética incorpora un componente
derecho fundamental de la persona a la buena esencial a la buena Administración: el servicio
Administración, partiendo esencialmente del objetivo al interés que ha de caracterizar, siempre
Ordenamiento europeo en materia de derechos y en todo caso, la acción administrativa y la
fundamentales que es, en este momento, la impronta directiva de los responsables.
principal Carta de los derechos humanos.
En este tiempo de crisis, la perspectiva finalista
del poder ha hecho acto de presencia con inusitada

ISSN 1794-600X Número 6 Enero-Diciembre de 2013

25
 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

fuerza. El poder, en esta orientación tan presente 1. EL PRINCIPIO DE LA BUENA

en nuestros países, ya no es un medio para la ADMINISTRACIÓN
mejora de las condiciones de vida de las personas. Una buena Administración pública es aquella
Es, desde la perspectiva tecnoestructural, ocasión que cumple con las funciones que le son propias en
y forma de enriquecimiento y de influencia democracia. Es decir, una Administración pública
creciente de los dirigentes. que sirve objetivamente a la ciudadanía, que
realiza su trabajo con racionalidad, justificando
Además, desde la dimensión estática del sus actuaciones y que se orienta continuamente
Estado del bienestar, muchas administraciones al interés general. Un interés general que en el
públicas, especialmente en el denominado mundo Estado social y democrático de Derecho reside
occidental, han estado tomadas por personajes en la mejora permanente e integral de las
dispuestos, como sea, a mantenerse en el poder. condiciones de vida de las personas.
Para ello no han dudado en poner en marcha esa
fabulosa maquinaria de subvenciones, subsidios Ni que decir tiene que la Administración
y dádivas de toda especie, con el fin de mantener pública podrá cumplir cabalmente las funciones
bajo control a la ciudadanía. que le son propias en democracia si las personas
que en ella laboran lo hacen desde el compromiso
al servicio objetivo al interés general.
PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN
La cuestión objeto de investigación reside Estas notas o características a las que hemos
en proyectar sobre el actual modelo de hecho referencia, no son novedosas ni han sido
Derecho Administrativo de corte unilateral la puestas de manifiesto por primera vez en este
consideración de la centralidad de la dignidad tiempo. Si ahora subrayamos la importancia de la
humana, propiamente a partir de la emergencia buena Administración pública es por contraste.
del principio general del Derecho Administrativo Porque en estos años del modelo estático del
a la Buena Administración y, sobre todo, desde Estado del bienestar, la Administración ni ha
la perspectiva de la construcción de un nuevo servido al pueblo, ni lo ha hecho objetivamente,
derecho fundamental de la persona a una buena ni, evidentemente, ha tendido al interés general.
Administración pública.
Sencillamente, la Administración fue tomada,
durante el apogeo del Estado del bienestar que
METODOLOGÍA denomino estático, por los grupos políticos y a ella
La metodología empleada parte de los han servido casi en exclusiva. En lugar de explicar
postulados del pensamiento abierto, plural, y justificar sus decisiones, se encerró en una
dinámico y complementario aplicados sobre torre de marfil, y decidió cerrarse a la sociedad
el modelo del Estado social y democrático de consciente de que los partidos controlaban el
Derecho en el que discurre el actual Derecho resto de los poderes para acampar, más o menos,
Administrativo, entendido como el Derecho del en la impunidad.
servicio objetivo al interés general o el Derecho
del Poder público para la libertad solidaria del En este contexto, la Administración pública
ciudadano. creció y creció y a su amparo surgieron todo
tipo de estructuras públicas, las más de las veces
sometidas al derecho privado, para dar cobijo
RESULTADOS a la legión de personal de procedencia política
Los resultados apuntan a un nuevo enfoque que había que colocar para retribuir servicios
general para entender y comprender mejor el prestados. Las manifestaciones de la mala
Derecho Administrativo desde la centralidad Administración pública no se hicieron esperar.
de la dignidad del ser humano. En especial, el
derecho fundamental de la persona a la buena La forma ordinaria de financiación de los
Administración pública trae consigo un conjunto servicios públicos fue el recurso al endeudamiento.
de derechos, componente que va a alterar el En lugar de atender a las necesidades colectivas
sentido de instituciones tan relevantes como el de los ciudadanos, se atendió a las necesidades
procedimiento administrativo o la jurisdicción del mantenimiento en el poder. La negligencia,
contencioso administrativa la ausencia de criterios éticos y la conversión del

26 Jaime Rodríguez-Arana
aparato administrativo en una colosal maquinaria esta consideración abierta, plural, dinámica y
de laminación del adversario y de control social, complementaria de los intereses generales, del
reclamaron la vuelta a la buena Administración bienestar integral de los ciudadanos.
pública.
En efecto, el pensamiento compatible hace
Efectivamente, el aparato administrativo se posible que al tiempo que se hace una política de
desvía cíclicamente de sus fines y es necesario impulso de la sociedad civil, no haya compuertas
poner en marcha una nueva reforma. Por eso, que limiten una acción de la Administración
desde el principio de la Administración pública, pública que asegure la libertad de disfrutar,
su reforma ha sido, es, y seguirá siendo, una por ejemplo, de una justa y digna jubilación de
cuestión esencial, un asunto que acompaña nuestros mayores, que limiten la libertad de
inexorablemente su existencia. disponer de un sistema de salud para todos, que
recorten la libertad de que todos tengan acceso
La razón principal se puede encontrar en la a la educación en todos sus niveles, o acceso a un
necesidad de embridar la tendencia endogámica puesto de trabajo, o sencillamente a disfrutar de
de la propia Administración pública, y sobre la paz.
todo, de las personas que en ella laboran. En
este sentido, la reforma de la Administración Por eso, la Administración pública debe ser
pública en la democracia constituye un trabajo un entorno de entendimiento y un marco de
permanente porque es permanente su adecuación humanización de la realidad que fomente la
a las necesidades colectivas de los ciudadanos y dignidad de la persona y el ejercicio de todos
muy especialmente a la generación de las mejores los derechos fundamentales de la persona,
condiciones vitales que permitan el ejercicio de la removiendo los obstáculos que impidan su
libertad solidaria de las personas. efectivo cumplimiento.

Desde esta perspectiva, las reformas Una Administración pública que se ajuste
administrativas deben levantarse en función adecuadamente a las demandas democráticas ha
de las necesidades públicas de las personas y de responder a una rica gama de criterios que
no en función de los intereses burocráticos o podríamos calificar de internos, por cuanto miran
tecnocráticos de las Administraciones públicas. a su propia articulación interior, a los procesos
¿Por qué?. Porque, como bien sabemos, de tramitación, a su transparencia, a la claridad y
corresponde a los poderes públicos promover simplificación de sus estructuras, a la objetividad
las condiciones para que la libertad y la igualdad de su actuación, etc. Pero por encima de todos
del individuo y de los grupos en que se integra los de esta índole o, más bien, dotándolos de
sean reales y efectivas y remover los obstáculos
sentido, debe prevalecer la finalidad de servicio al
que impiden o dificulten su plenitud y facilitar la
ciudadano a que vengo haciendo alusión.
participación de todos los ciudadanos en la vida
política, económica, cultural y social.
En este sentido, no podemos dejar de subrayar
La ingente tarea que supone construir una insistentemente la centralidad de la persona para
buena Administración pública es un aspecto de la buena Administración pública. Efectivamente, el
la vida pública que requiere profundizar en una ser humano, con el cúmulo de circunstancias que
idea sustancia: asegurar las libertades reales de la lo acompañan en su entorno social, es el auténtico
gente. Desde esta perspectiva, la Administración sujeto de los derechos y libertades. A ese hombre,
pública aparece como uno de los elementos clave a esa mujer, con su determinada edad, su grado
para asegurar que las aspiraciones colectivas de de cultura y de formación, mayor o menor, con su
los ciudadanos puedan hacerse realidad. procedencia concreta y sus intereses particulares,
propios, legítimos, es a quien la Administración
Por lo tanto, la Administración pública pública sirve para que se pueda desarrollar en
nunca podrá ser un aparato que se cierre a la libertad solidaria.
creatividad, o la impida con cualquier tipo de
En este sentido, el personal al servicio de la
Administración pública, para poder desempeñar
su tarea con talante de servicio y eficacia
La buena Administración pública se realiza desde necesita, además de los medios y condiciones

ISSN 1794-600X Número 6 Enero-Diciembre de 2013

27
 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

de trabajo adecuados, un constante esfuerzo en En una democracia avanzada las personas

su competencia profesional para consolidar una ya no son sujetos inertes que, sin más, reciben
Administración pública que no es una entidad bienes y servicios de los poderes públicos. Ahora,
abstracta. La integran personas tan reales como la cláusula del Estado social y democrático de
los ciudadanos a los que sirve. Derecho trae consigo una nueva funcionalidad
para los ciudadanos al convertirse en sujetos
La Administración pública, bajo las directrices activos, protagonistas en la determinación del
del Gobierno, precisa de un razonable margen de interés general y en la evaluación de las políticas
autonomía para implementar las políticas públicas públicas. Hasta el punto de que por el hecho de ser
necesarias para la mejora de las condiciones personas disponen de un derecho fundamental
de vida de los ciudadanos. En cambio, si, por el a que los asuntos de la comunidad, los asuntos
contrario, el Gobierno sucumbiera a la tentación que se refieren al interés general, deben ser
de apoderarse de la Administración pública, sería gestionados y administrados de la mejor forma
imposible metafísicamente la existencia de una técnica posible. Es decir, para la mejora de las
buena Administración. condiciones vitales de las personas, para que
cada ser humano se pueda desarrollar en libertad
Por otra parte, una Administración pública al solidaria.
margen del principio de juridicidad, que actuara
sin normas de cobertura, en función de los
caprichos y deseos de sus dirigentes, sería una 2.2 APERTURA A LA REALIDAD
mala Administración pública. El sometimiento La apertura a la realidad, la aproximación
de la Administración a la Ley y al Derecho es una abierta a las condiciones objetivas de cada
de las mejores garantías para que la ciudadanía situación, y la apertura a la experiencia son
sepa que toda la actuación del complejo Gobierno- componentes esenciales, actitudes básicas para la
Administración: actos, silencios, omisiones, buena Administración pública.
vías de hecho o inactividades, todo, puede
ser controlada jurídicamente por los Jueces y La apertura a la realidad implica que la
Tribunales. Administración pública ha de atender a las
circunstancias sociales, económicas, culturales
y políticas que impregnan su actividad. La
2. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE perspectiva ideológica, esa que parte de prejuicios
LA BUENA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA teóricos diseñados para su proyección mecánica
Veamos a continuación, en términos generales, y unilateral sobre la realidad, no tiene sentido. La
algunas de las principales características que experiencia de determinados modelos certifica su
distinguen, en un Estado social y democrático de fracaso.
Derecho, a una buena Administración pública.
Centralidad de la persona, apertura a la realidad, Administrar desde la realidad implica también
metodología de entendimiento, fomento de acercarse concienzudamente a los diferentes
la participación, modernización tecnológica aspectos que ofrece y tenerlos presentes desde
al servicio del ciudadano, vinculación ética y esquemas de moderación y equilibrio con el fin de
sensibilidad social. contemplar armónicamente todas y cada una de
las dimensiones que componen la rica pluralidad
de la realidad.
2.1 CENTRALIDAD DE LA PERSONA
La centralidad de la persona es la primera Desde la realidad es posible la disposición
y principal característica de una buena permanente de corregir y rectificar lo que la
Administración pública. Hasta el punto de experiencia nos muestre como desviaciones de
que si no existiera no podría hablarse de una los objetivos propuestos o, más en el fondo, de
Administración democrática porque lo que las finalidades que hemos asignado a la acción
caracteriza a la Administración del Estado de pública. La buena Administración pública parte de
Derecho, de la democracia, es precisamente el la realidad pues sólo desde ella se puede mejorar
servicio a la ciudadanía, su tendencia a la mejora el presente para construir un mejor futuro.
de las condiciones de vida de las personas.

28 Jaime Rodríguez-Arana
 2.3 METODOLOGÍA DEL del trabajo público la preocupación de los
ENTENDIMIENTO ciudadanos, de la gente: sus aspiraciones, sus
La buena Administración pública aspira a expectativas, sus problemas, sus dificultades,
colocar en el centro del sistema a la persona y sus ilusiones. Pero no de cualquier manera,
sus derechos fundamentales. Desde este punto contando con las personas, con las destinatarias
de vista, es más sencillo y fácil llegar a acuerdos del quehacer público que realizan las
unos con otros porque de lo que se trata es de una Administraciones públicas.
acción pública de compromiso real con la mejora
de las condiciones vitales de los ciudadanos. En efecto, la buena Administración supone
la necesidad de contar con la presencia y
En efecto. Cuando las personas son la referencia participación real de la ciudadanía, de toda la
del sistema político, económico y social, aparece un ciudadanía, evitando que las fórmulas cerradas
nuevo marco en el que la mentalidad dialogante, que proceden de las ideologías de este nombre
la atención al contexto, el pensamiento reflexivo, expulsen de su consideración a determinados
la búsqueda continua de puntos de confluencia, la sectores sociales.
capacidad de conciliar y de sintetizar, sustituyen a
las bipolarizaciones dogmáticas y simplificadoras, En este sentido, la buena Administración no
y dan cuerpo a un estilo que, como se aprecia puede atender tan sólo los intereses de un sector,
fácilmente, busca, por encima de todo, mejorar las de un grupo, de un segmento social, económico
condiciones de vida de la gente. o institucional, ya que una condición de estos
nuevos espacios es el equilibrio, entendiendo
El método del entendimiento supone que la por tal, la moderación y atención a los intereses
confrontación no es lo sustantivo del procedimiento de todos. Preocuparse sólo por el interés de
democrático. Ese lugar le corresponde al diálogo. algunos, aunque se trate de grupos mayoritarios,
La confrontación es un momento del diálogo, significa prescindir de otros, y consecuentemente
como el consenso, la transacción, el acuerdo, la practicar un exclusivismo que es ajeno a la buena
negociación, el pacto o la refutación. Todos son Administración pública.
pasajes, circunstancias, de un fluido que tiene como
meta de su discurso el bien social, que es el bien de Por eso, la determinación de los objetivos de
la gente, de las personas, de los individuos de carne las políticas públicas no puede hacerse realmente
y hueso. Si la administración del sector público, si no es desde la participación ciudadana. La
la buena Administración, discurre por estos participación ciudadana se configura como
derroteros las posibilidades de entendimiento de un objetivo público de primer orden ya que
unos con otros son grandes. constituye la esencia de la democracia y, por
ello, ocupa un lugar sobresaliente entre los
La buena Administración pública se hace parámetros centrales de la buena Administración
entender, necesita afirmar, explicar, aclarar, pública.
razonar. Por una razón elemental: porque el
dueño y señor de la Administración pública es el Una actuación pública que no persiga, que
pueblo, y a él los dirigentes deben rendir cuentas no procure un grado más alto de participación
permanentemente de las decisiones que adoptan. ciudadana, no contribuye al enriquecimiento de
la vida democrática y se hace, por lo tanto, en
En el Estado de Derecho es fundamental que detrimento de los mismos ciudadanos a los que
los administradores de la cosa pública se habitúen se pretende servir. Pero la participación no se
a la rendición de cuentas sobre sus decisiones formula solamente como objetivo político, sino
y, sobre todo, a que el poder se ejerza desde la que las nuevas políticas públicas reclaman la
explicación, desde la razón, desde la luz, desde la práctica de la participación como método.
transparencia, desde la motivación inherente a la
posición que se tiene desde arriba. Tratar de la participación como método
es tratar de la apertura del gobierno y la
administración pública que la quiere practicar
2.4 PROMOCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN hacia la sociedad. Una organización cerrada no
La buena Administración pública significa, puede pretender captar, representar o servir los
entre otras consideraciones, poner como centro intereses propios de la ciudadanía.

ISSN 1794-600X Número 6 Enero-Diciembre de 2013

29
 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

la preocupación eficaz por los asuntos públicos,

La condición de esa apertura es una actitud, en cuanto son de todos y van más allá de nuestros
una disposición, alejada de la suficiencia y de la exclusivos intereses individuales.
prepotencia, propia tanto de las formulaciones
ideológicas como de las tecnocráticas. Pero Ahora bien, al calificar la participación como
las actitudes y las disposiciones necesitan libre, quiero referirme no sólo a que es optativa
instrumentarse, traducirse en procesos y en sino también a que, en los infinitos aspectos y
instrumentos que las hagan reales. Y la primera modos en que la participación es posible, es cada
instrumentación que exige una disposición vecino quien libremente regula la intensidad,
abierta es la comunicativa, la comunicación. la duración, el campo y la extensión de su
participación.
La buena Administración pública exige
receptividad: tener la sensibilidad suficiente La diversificación de intereses, impulsados
para captar las preocupaciones e intereses de la por un clima de participación y compromiso
sociedad en sus diversos sectores y grupos, en los cada vez mayores con los asuntos públicos, sobre
individuos y colectividades que la integran. No se todo -aunque no exclusivamente-, por parte de
trata simplemente de apreciaciones globales, de los jóvenes, ha culminado en el establecimiento
percepciones intuitivas, ni siquiera simplemente de un denso tejido asociativo, con intereses,
de estudios o conclusiones sociométricos. Se sensibilidades e incluso planteamientos políticos
precisa diálogo real. Y diálogo real significa diversos.
interlocutores reales, concretos, que son los
que encarnan las preocupaciones y las ilusiones En ese tejido deben buscarse -sin exclusiones
concretas, las reales, las que pretendemos servir. preestablecidas- a los interlocutores: asociaciones
y colegios profesionales, asociaciones de padres
de alumnos, asociaciones de amas de casa, de
mujeres, grupos juveniles; entidades deportivas
Administración pública es la de la participación, y culturales, organizaciones no gubernamentales,
la libre participación de la gente en los asuntos grupos, entidades y asociaciones de la tercera
públicos. edad, asociaciones parroquiales, grupos y
asociaciones ecologistas, sectores industriales
En efecto, la referencia a la libertad, además de y empresariales, consumidores, asociaciones y
centrarnos de nuevo en la condición personal de la movimientos vecinales, entidades educativas,
persona, nos remite a una condición irrenunciable órganos de la Administración particularmente
de su participación, su carácter libre, pues sin dirigidos a la atención al público; comisiones
libertad no hay participación. La participación de fiestas, medios de comunicación, sociedades
no es un suceso, ni un proceso mecánico, ni una gastronómicas, instituciones de recreo y tiempo
fórmula para la organización de la vida social. La libre, sociedades de caza y pesca; etc., etc., etc.
participación, aunque sea también todo eso, es
más: significa la integración del individuo en la La capacidad para establecer un diálogo
vida social, la dimensión activa de su presencia con el más amplio número de representantes
en la sociedad, la posibilidad de desarrollo sociales será un indicativo de su apertura real a
de las dimensiones sociales del individuo, el la sociedad. En ese diálogo no debe olvidarse el
protagonismo singularizado de todos los hombres objetivo principal que se persigue. No se trata de
y mujeres. convencer, ni de transmitir, ni de comunicar algo,
sino ante todo y sobre todo, en primer lugar, de
En este sentido la participación no puede escuchar.
regularse con decretos ni con reglamentos. Sólo
hay real participación -insisto- si hay participación Escuchar es, en efecto, una característica de
libre. De la misma manera que la solidaridad no la buena Administración pública. En diálogo
puede ser obligada. Esta relación de semejanza escuchar no comporta una disposición pasiva,
entre participación y solidaridad no es casual, por sino al contrario, es una disposición activa,
cuanto un modo efectivo de solidaridad, tal vez indagatoria, que busca el alcance de las palabras
uno de los más efectivos, aunque no sea el más del interlocutor, comprender su manera de
espectacular, sea la participación, entendida como percibir la realidad, la conformación de sus

30 Jaime Rodríguez-Arana
preocupaciones y la proyección de sus ilusiones y En efecto, la relación entre Ética y
objetivos. Administración pública en sentido amplio
constituye un problema intelectual de primer
El punto de partida es la correcta disposición orden, de gran calado. Desde los inicios mismos
de apertura. Sin ella el diálogo será aparente, sólo del pensamiento filosófico y a lo largo de toda
oiremos lo que queremos oír e interpretaremos de la historia en Occidente ha sido abordado por
modo sesgado lo que se nos dice. La pretensión de tratadistas de gran talla, desde las perspectivas
centrarse en los intereses de la gente será ilusoria. más diversas y con conclusiones bien dispares.
Y por mucho que se haya pretendido traducir
Ese diálogo debe caracterizarse además por su algunas de ellas en formulaciones políticas
flexibilidad. Es decir, no se trata de un intercambio concretas, la experiencia histórica ha demostrado
rígido y formalista; no es una encuesta, está sobradamente que ninguna puede tomarse como
abierto, y han de ponerse en juego los factores una solución definitiva de tan difícil cuestión.
personales y ambientales necesarios para hacerlo
más confiado y fructífero. En ese mismo sentido El centro de la Administración pública, repito,
ha de tenerse en cuenta el talante personal del es la persona, el ciudadano. La persona, el ser
interlocutor y contar también con el propio, para humano, no puede ser entendido como un sujeto
que la condición de los interlocutores no sea un pasivo, inerme, puro receptor, destinatario inerte
elemento de distorsión en la comunicación. de las decisiones públicas

El diálogo debe conducirse sin limitación en Definir a la persona como centro de la acción
los temas salvo que atente a la dignidad de la pública significa no sólo, ni principalmente,
persona. También interesa conocer, cuando sea calificarla como centro de atención, sino, sobre
el caso el descontento que producimos, a quien y todo, considerarla el protagonista por excelencia
por qué. Y en medio de la multitud de propuestas de la Administración pública. Aquí se encuentra
de solución que se darán, habrá que resaltar que una de las expresiones más acabadas de lo que
interesa considerarlas todas, pero de modo muy entiendo por buena Administración pública en el
especial las que tengan como rasgo el equilibrio marco democrático.
propio del centro, es decir, las que toman en
consideración a todos los sectores afectados por Afirmar que la libertad de los ciudadanos es
el problema que se trate o la meta que se persiga, el objetivo primero de la acción pública significa,
y no sólo al propio. pues, en primer lugar, perfeccionar, mejorar, los
mecanismos constitucionales, políticos y jurídicos
que definen el Estado de derecho como marco de
2.5 VINCULACIÓN ÉTICA libertades. Significa también crear las condiciones
En las formulaciones recientes sobre la buena para que cada hombre y cada mujer encuentre a
Administración pública suele estar siempre su alrededor el campo efectivo, la cancha, en la
presente la dimensión ética, seguramente que jugar, libremente su papel activo, en el que
porque se ha caído en la cuenta de que la buena desarrollar su opción personal, en la que realizar
Administración pública debe estar orientada creativamente su aportación al desarrollo de la
al bienestar integral de los ciudadanos y debe sociedad en la que está integrado.
facilitar, por tanto, a quienes son sus destinatarios
su mejoramiento personal. Establecidas esas condiciones, el ejercicio real
de la libertad depende inmediata y únicamente
La importancia de la Ética en relación con la de los propios ciudadanos, de cada ciudadano.
muy noble actividad pública continua siendo en La buena Administración pública ha de mirar
el presente uno de los aspectos más complejos de precisamente a la generación de este ambiente en
afrontar probablemente porque todavía el poder el que cada ciudadano pueda ejercer su libertad
y el dinero son grandes ídolos a los que se adora de forma solidaria. Para ello, los administradores
con intensa devoción. El poder por el poder, sea de la cosa pública han de tener siempre bien
financiero o político, explica sobradamente el presente que la acción pública ha de atender de
sentido de la crisis en la que nos encontramos. manera preferente al bienestar integral de todos
los ciudadanos.

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 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

El solar sobre el que es posible construir una que defendemos. Es necesaria la prueba última
buena Administración pública es, insistimos una de la contrastación empírica, la comprobación de
vez más, el de la realidad del ser humano, una que lo resuelto, lo ejecutado, produce los efectos
realidad no acabada, ni plenamente conocida, por deseados, o al menos efectos aceptables en la
cuanto es personalmente biográfica, y socialmente mejora de la situación que se deseaba resolver.
histórica, pero incoada y atisbada como una
realidad entretejida de libertad y solidaridad, La buena Administración pública opera en
y destinada por tanto, desde esa plataforma un marco de moderación y de conocimiento
sustantiva, a protagonizar su existencia. de la realidad, tratando de mejorarla, lo que es
compatible evidentemente con la rectificación
La buena Administración pública no puede sobre la marcha de los errores que se puedan
reducirse, pues, a la simple articulación de cometer. Pretender que la Administración
procedimientos, con ser éste uno de sus aspectos pública esté libre de tachas o errores es algo
más fundamentales. La buena Administración metafísicamente imposible que cuándo se cree
pública debe partir de la afirmación radical de la firmemente se producen grandes desastres.
preeminencia de la persona, y de sus derechos,
a la que los poderes públicos, despejada toda Podríamos decir que la apertura a la realidad,
tentación de despotismo o de autoritarismo, la aproximación abierta y franca a las condiciones
deben subordinarse. objetivas de cada situación, y la apertura a
la experiencia son componentes esenciales,
La afirmación de la prioridad del ser actitudes básicas del talante ético desde el que
humano, de la sustancialidad de la persona es debe construirse la buena Administración pública.
el elemento clave de la configuración ética de la En ellas se funda la disposición permanente de
buena Administración pública. Pero hablar de corregir y rectificar lo que la experiencia nos
configuración ética no puede entenderse como muestre como desviaciones de los objetivos
la articulación de una propuesta ética concreta, propuestos o, más en el fondo, de las finalidades
definida, que venga a constituir una especie que hemos asignado a la acción pública.
de credo o de código de principios dogmáticos
desde los que se pretenda hacer una construcción Pensar la complejidad de la realidad y acercarse
política. a ella desde el supuesto de la propia limitación, al
tiempo que acaba con todo dogmatismo, rompe
La buena Administración pública, por lo tanto, también cualquier tipo de prepotencia en el
no puede fundarse, como algunos pretenden que análisis o en el dictamen de soluciones, a la que el
se haga, en la propuesta de soluciones definitivas, político pueda verse tentado.
perfectamente perfiladas en los gabinetes de los
ideólogos que pretenden tener la clave para la El buen administrador público ha de tener
interpretación de todo acontecimiento humano. claro que no es infalible, que sus opiniones, sus
La acción pública se ve orientada por grandes valoraciones están siempre mediatizadas por
principios generales que en absoluto resuelven, la información de que parte, que es siempre
que no dan la fórmula para la solución de limitada, necesariamente incompleta.
problema concreto alguno.
La Administración pública radicalizada sólo se
Los grandes principios generales orientan en puede ejercer desde convicciones que se alejan
la búsqueda de soluciones, pueden ser elementos del ejercicio crítico de la racionalidad, es decir,
de contraste para un juicio sobre la validez de desde el dogmatismo que fácilmente deviene en
las soluciones propuestas, pero por sí mismos fanatismo, del tipo que sea.
no resuelven nada, porque las soluciones a los
problemas concretos van a depender del juicio Sin embargo, toda acción pública es relativa.
prudencial de quienes han de decidir. El único absoluto asumible es el hombre, cada
hombre, cada mujer concretos, y su dignidad.
En efecto. La validez de la solución aportada Ahora bien, en qué cosas concretas se traduzcan
vendrá contrastada por la experiencia. No basta aquí y ahora tal condición, las exigencias que
comprobar que las soluciones aplicadas están en se deriven de ellas, las concreciones que deban
consonancia teórica con los grandes principios establecerse, dependen en gran medida de ese

32 Jaime Rodríguez-Arana
“aquí y ahora”, que es por su naturaleza misma, es un factor que actúa realmente, que gravita
variable. sobre las situaciones reales, y debe ser tenido en
cuenta en su valoración.
La moderación, lejos de toda exaltación y
prepotencia, implica una actitud de prudente Por ello, una buena Administración pública
distanciamiento, la asunción de la complejidad de debe tener muy en cuenta la opinión pública.
lo real y de nuestra limitación. La complejidad de Sería suicida, pero sobre todo sería inadecuado
lo real no es una derivación del progreso humano, e injusto, actuar de espaldas a ella. Pero la acción
de los avances científicos y de la tecnología, por pública no puede plantearse como un seguidismo
mucha complejidad que hayan añadido a nuestra esclavizado de esa opinión. Negar una crisis que
existencia. está instalada ya en la sociedad es, en este sentido,
un grave error que tarde o temprano el pueblo
Con la actitud de equilibrio quiero referirme cobra.
a la atención que el administrador público
debe dirigir no a un sector, a un segmento de la La atención a la opinión pública no significa
población, a un grupo, por muy mayoritario que sólo atención a la opinión mayoritaria, ni mucho
fuese, de ciudadanos, sino que el político debe menos. El buen administrador público debe
tener presente la realidad social en todas sus tener particular sensibilidad para atender a las
dimensiones. demandas de grupos y sectores minoritarios
que manifiestan un especial compromiso ético-
Se trata de administrar para todos, contando político en la solución de graves problemas que
con los intereses y las necesidades de todos, y aquejan a nuestra sociedad y, trascendiéndola, al
también y sobre todo con las de los que no las mundo entero, y que representan, en cierto modo,
expresan, por cuanto entre ellos se encuentran aquello que se denominaba conciencia crítica de
posiblemente los que tienen más escasez de la sociedad.
medios o menos sensibilidad para sentir como
propios los asuntos que son de todos. Equilibrio, La conciencia ecológica, el antimilitarismo,
pues, como garantía, también, del buen gobierno y el reparto de la riqueza, el compromiso con los
la buena administración. desposeídos, la crítica de una sociedad consumista
y competitiva, la reivindicación de la dignidad
El equilibrio es una exigencia y una de la condición femenina, la denuncia de una
condición de la buena Administración pública. sociedad hedonista y permisiva, etc., son tantas
El administrador público no está comprometido manifestaciones de una particular sensibilidad
con un segmento, ni con una mayoría por amplia ética.
que fuese, sino que lo está con todos, aunque
la base social que constituye su soporte serán A veces, es cierto, estas tomas de postura
necesariamente los sectores más dinámicos, se hacen con manifestaciones desmesuradas y
activos y creativos del cuerpo social. reduccionistas o totalizantes, pero que nunca
el administrador público debe dejar de tener
Al tratar acerca de las condiciones objetivas de presentes, con el equilibrio y mesura que
las diversas situaciones a las que el administrador deben caracterizarle. Una respuesta cumplida
público se enfrenta, podría interpretarse que a las demandas y expectativas de la sociedad de
deben atender sólo a lo que podríamos llamar nuestro tiempo, requiere estar abierto también a
condiciones reales, prescindiendo de las las nuevas sensibilidades y hacer una ponderada
referencias a la subjetividad, a las inclinaciones, a valoración de sus diversas manifestaciones,
la conciencia de las gentes, al sentir social. sabiendo distinguir los compromisos auténticos
de los oportunismos y de las estrategias de lucha
Nada más lejos de lo que debe ser. El sentir partidista.
social, la conciencia social, debe ser un elemento
de primer orden en la consideración del Las sociedades democráticas son fundamen-
administrador público, si realmente se admite talmente, esencialmente, sociedades plurales,
que la ciudadanía es el elemento fundamental en hasta el punto de que un pluralismo disminui-
la articulación de la vida política. El sentir social do o menoscabado puede ser interpretado co-
forma parte de las condiciones objetivas, porque mo un síntoma de déficit democrático. La buena

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 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

Administración pública ha de comprometerse con 2.6 INNOVACIÓN Y SOCIEDAD DEL

el pluralismo real, no con ese falso pluralismo de CONOCIMIENTO
salón que no es más que una burda manipulación. En el ámbito de las nuevas tecnologías, en
el ámbito de la sociedad de la información y del
El pluralismo auténtico se traduce en conocimiento, tenemos que ser conscientes
diálogo. Cuando existe diversidad social, pero de que hay que combinar y que hay que
no hay diálogo, propiamente no deberíamos trabajar en alianza estratégica con los derechos
hablar de pluralismo sino de sectarismo. Aquí fundamentales de las personas.
nos encontraríamos otra vez con la división
maniquea del cuerpo social característica de todo La buena Administración pública no puede
comportamiento sectario. olvidar que la sociedad del conocimiento ha
de mejorar la calidad de la cultura cívica de
Hoy, a pesar de la insistencia en la buena las personas, pues de lo contrario estaremos
Administración pública, la proliferación de desaprovechando una magnífica oportunidad
talantes autoritarios en la escena democrática para incidir positivamente en la mejora de las
constituye una no pequeña preocupación en la condiciones de vida de los ciudadanos.
medida en que pareciera que la democracia es
susceptible de un uso alternativo por estos nuevos En la nueva sociedad del conocimiento, se
autoritarismos que acechan por doquier. ha hablado mucho, se ha escrito mucho, sobre
cómo tienen que concebirse las organizaciones.
Posiblemente en el diálogo es donde más pue- Por ejemplo, se ha señalado que deben ser
den apreciarse las condiciones que caracterizan de organizaciones inteligentes, flexibles,
el talante de la buena Administración pública: organizaciones humanas, abiertas, no rígidas,
moderación, respeto mutuo, conciencia de la no herméticas, no verticales, no artificiales y no
propia limitación, atención a la realidad y a las piramidales.
opiniones ajenas, actitud de escucha, etc.
Me parece de gran interés la afirmación de
La disposición al diálogo no debe ser sólo una Alejandro Llano, quien dice que la clave en estas
actitud de la buena Administración pública. El organizaciones de la sociedad del conocimiento
diálogo, como actitud socialmente generalizada, tiene mucho que ver con el proceso artesanal
debe ser un objetivo público de primer orden. del aprendizaje. La formación no termina nunca,
como sabemos muy bien, y el conocimiento es
Una sociedad democrática no es tanto una crecimiento, también como persona.
sociedad que vota, ni una sociedad partidista,
con ser estos elementos factores vertebradores Los saberes que se producen a través de las
fundamentales en una democracia. Una sociedad nuevas tecnologías deben ayudar también a
democrática es ante todo una sociedad en la mejorar el trabajo diario de la organización y a
que se habla abiertamente, en la que se hace un mejorar también el trabajo de las personas que
ejercicio público de la racionalidad, en la que las forman parte de la Administración pública, sin
visiones del mundo y los intereses individuales y olvidar que hay una dimensión ética inherente a la
de grupo se enriquecen mutuamente mediante el propia Administración, tal y como analizamos en
intercambio dialógico. el epígrafe precedente.
El diálogo auténtico entraña un En este marco, la buena Administración
enriquecimiento de la vida social y una pública asume un papel básico y fundamental en
auténtica integración, pues el diálogo supone la medida en que, en una sociedad democrática,
la transformación de la tolerancia negativa, el la administración de lo público debe realizarse
mero soportar o aguantar al otro, al distinto, desde la condición central del ser humano y desde
en tolerancia positiva, que significa apreciar la convicción de que el poder público es una
al otro en cuanto que no nos limitamos institución para mejorar las condiciones de vida
simplemente a existir a su lado, sino que de los ciudadanos.
coexistimos con él.
Por supuesto que en la sociedad del
conocimiento lo importante son las personas.

34 Jaime Rodríguez-Arana
Las personas no son mercancías; las personas que menos condiciones tienen de salir adelante. Y
tienen un potencial de libertad e inteligencia esta nueva sociedad que está emergiendo poco a
muy importante y los buenos administradores poco, ofrece muchas potencialidades para mejorar
públicos tienen que ser capaces de hacer aflorar la vida de los ciudadanos desde las vertientes
esas potencias, esa capacidad de aportación de pública y privada. Se habla de la nueva economía,
ideas, esa capacidad de intercambio de ideas, esa de los nuevos canales comerciales, de la nueva
capacidad de generar confianza para transformar democracia, más directa y más participativa, se
la realidad. habla también de nuevas formas de concebir y
ejecutar las políticas públicas.
En la sociedad del conocimiento, donde
Internet, la red, tiene tanta importancia, tenemos Desde la buena Administración pública hay
que ser conscientes de que la clave está en que pensar que los poderes públicos tienen el
concebir los conocimientos como capacidad para gran desafío de mejorar las condiciones para el
mejorar la vida de los hombres, no en acumular libre desarrollo solidario de los ciudadanos.
todo un conjunto de información que viene por la
red y que no se sabe para qué sirve. La importancia que las nuevas tecnologías
de la información y la comunicación tienen en la
Sin embargo, comprobamos que para mucha mejora de las relaciones entre Administración
gente ocurre eso que anunciaba Jeremy Rifkin, 24 pública y ciudadanos es evidente.
horas, 7 días a la semana. Estamos intentando que
los trabajadores vivan en mejores condiciones, Solo hay que pensar en las posibilidades
en unas nuevas condiciones más humanas de que las TIC ofrecen al ciudadano para acceder
trabajo, y estamos obligando, muchas veces, a que a la información pública, en las posibilidades
los empleados estén conectados al ordenador 24 que tiene la organización de informar con más
horas los 7 días de la semana, sábados y domingos transparencia a la población, en la posibilidad
incluidos. O que a través de los móviles, resulta de hacer participar al ciudadano en la toma de
que se puede tener a los trabajadores en un decisiones o en la definición de sus necesidades
permanente sentido de dependencia que dañe colectivas. La simplificación que puede
incluso la vida de familia. representar para la organización pública la
puesta en común de recursos, evitando trámites
La sociedad del conocimiento nos facilita saber e informaciones innecesarias y duplicaciones de
más para pensar mejor. Las organizaciones son, tareas se impone por sí misma.
como señala Llano, comunidades de aprendizaje,
de investigación. En efecto, si en una organización Las ventajas de las nuevas tecnologías son
hay un deseo de mejora, si continuamente se evidentes, sobre todo en orden a recuperar, en
analizan los resultados: ¿por qué las cosas salen la práctica, esa idea central del pensamiento
bien?, ¿por qué salen mal?, y ¿qué cambios se democrático de que las instituciones son de la
deben procurar desde el trabajo en equipo, desde propiedad ciudadana.
la escucha de los colaboradores?, entonces es más
fácil saber lo que se debe hacer en cada momento. Las distintas Administraciones públicas,
a lo largo y ancho del planeta, han avanzado
Las transformaciones tecnológicas están sustancialmente en esta materia. Ahí están las
determinando un nuevo tipo de sociedad, ventanillas únicas que permiten la interconexión
que abandona a marchas forzadas su carácter de registros, la ventanilla única empresarial
postindustrial para configurarse, como se ha que agiliza la creación de empresas, el portal
dicho, como una sociedad del conocimiento y de las Administraciones públicas, la Intranet
de la información. Ahora bien, esta sociedad del administrativa, la regulación de la ley de firma
conocimiento y de la información tiene que ser electrónica, el documento nacional de identidad
también una sociedad humana, profundamente electrónico, la gestión telemática de determinados
humana, en la cual resplandezcan los derechos trámites administrativos, como las cotizaciones
fundamentales y la dignidad de las personas. a la Seguridad Social o la declaración y pago de
impuestos…
Pensamos en una sociedad donde
resplandezcan los derechos fundamentales de los

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 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

Sin embargo, hay que reconocer que aún formas de entender el trabajo que se realiza en
queda camino que recorrer en la implantación las dependencias públicas que, de la mano de
de una autentica Administración electrónica que Alejandro Llano, me parecen muy relevantes para
garantice mayores cotas de eficacia, de eficiencia y comprender el sentido de la tarea administrativa.
de calidad de los servicios, así como más cercanía
a los ciudadanos. Primera, trabajar es aprender. Dirigir
es enseñar. Trabajar es aprender porque el
Para que la Administración pública on-line aprendizaje es permanente y no se puede
tenga sentido, el desarrollo en el interior de la deslindar el trabajo del aprendizaje. En el puesto
organización pública debe ir en paralelo al propio de trabajo aprendemos en convivencia con los
desarrollo tecnológico de la sociedad. Por ello, demás colaboradores, colegas, por lo que el que
no solo hay que hacer esfuerzos por implantar dirige no se puede guardar para sí lo que ha
la e-Administración, sino que también hay que aprendido de otros, sino que generosamente
priorizar la extensión del uso de las nuevas tiene que transmitirlo a los demás en un camino
tecnologías en la sociedad, minimizando la brecha en el que se hace escuela y se descubren buenos
social que se puede producir según se use o no la directivos para lo público y para lo privado.
información.
En segundo lugar,
Hemos de admitir que en muchos países .
del globo el acceso a Internet es escaso entre la Permanentemente hemos de buscar las causas
población a pesar de los esfuerzos económicos de lo que sale bien, de lo que sale mal y tomar
que se están realizando por implantar el uso decisiones. Y a la hora de los diagnósticos, de
del ordenador a las escuelas, o por hacer más los análisis, tenemos que contar con toda la
económico el acceso a Internet. Esta realidad, organización, con todas las personas que trabajan,
y la adopción de determinadas medidas, como que están involucradas en los objetivos y en los
mejorar la seguridad electrónica, garantizar resultados.
la confidencialidad, son claves para que cobre
sentido la Administración en línea. En tercer lugar,

Una nueva cultura, tecnológica y que tiene mucho que ver con la orfebrería, tarea
profundamente humanista a la vez, es la que que está vinculada a la elaboración esmerada del
impregna la buena Administración pública. Este trabajo, a la minuciosidad y laboriosidad propia
ambiente debe presidir la propia organización, los del trabajo de los artesanos dedicados al montaje
métodos de trabajo, las gestiones administrativas, y tratamientos de las joyas y las piedras preciosas.
los procedimientos, la prestación de servicios Lo importante es el trabajo, lo bien que se haga el
públicos. Para que esta nueva cultura tecnológica y trabajo, produzca o no el resultado buscado. Si el
humana, radicalmente tecnológica y radicalmente fin opaca al medio, mal asunto, mal asunto.
humana, penetre verdaderamente, es muy
importante trabajar en el mundo de la educación En cuarto lugar,
y de la formación.
. La persona en el
Por eso, en una institución como el centro, en el centro de trabajo, tiene que ser la
Instituto Nacional de Administración Pública característica que distinga el trabajo de las nuevas
es esencial insistir y subrayar la formación de organizaciones de la sociedad del conocimiento.
los funcionarios en el manejo de los nuevos Si la persona es una mercancía de usar y tirar, mal,
instrumentos informáticos de gestión, sin perder muy mal.
de vista algo fundamental: que las TIC no son un
fin en sí mismas, son un medio para conseguir una En quinto lugar,
Administración pública más humana que facilite
el libre ejercicio de los derechos fundamentales , y si es una organización pública su
de las personas. talante y su estilo estarán al servicio objetivo y
permanente de los intereses generales. Intereses
La buena Administración pública en la generales entendidos como la garantía de los
sociedad del conocimiento trae consigo seis derechos de las personas.

36 Jaime Rodríguez-Arana
 Y en sexto lugar, la sociedad libere energías que permitan su
desarrollo y la conquista de nuevos espacios de
. ¿Por qué? Porque el aprendizaje no libertad y de participación ciudadana.
termina nunca, la formación no termina nunca
y gestionar es aprender, y gestionar, como decía Las prestaciones públicas constituyen
antes, es investigar. La buena Administración el entramado básico del llamado Estado del
pública, en fin, no puede olvidar estos criterios bienestar, modelo que poco a poco va camino
tan importantes para realizar, en la sociedad de su desaparición salvo que proyectemos el
del conocimiento, de la mejor forma posible, el quehacer público desde la perspectiva dinámica
servicio objetivo al interés general. del Estado del bienestar.

Por eso, ¿cómo es posible seguir defendiendo

2.7 SENSIBILIDAD SOCIAL la subvención como fin, cuando es uno de los
Una de las características que mejor define a mayores atentados al progreso social?. En efecto,
la buena Administración pública es la sensibilidad cuando el Estado de bienestar se toma como un fin
social. En efecto, la sensibilidad social, actitud en sí mismo, la Administración pública se reduce
solidaria, deriva del principio de la centralidad de al papel de suministrador de servicios, con lo que
la persona en la actuación de la Administración el ámbito público se convierte en una rémora del
pública. Perspectiva que permite conducir la desarrollo social, político, económico y cultural,
proa de la nave del aparato administrativo a la en lugar de su catalizador o impulsor.
búsqueda las soluciones reales a las cuestiones
colectivas y a orientar las decisiones en los En este ambiente se dificulta, cuando no se
ámbitos de la cooperación, de la convivencia, de impide desde la raíz, el necesario equilibrio
la integración y de la confluencia de intereses. En para la creación de una atmósfera adecuada
este contexto, la persona y su dignidad son la clave para el libre desarrollo de las personas y de
y la fuerza que llevan a la gran tarea de humanizar las asociaciones, levantándose una estructura
desde la misma Administración. estática y cerrada que priva al cuerpo social del
dinamismo necesario para propiciar la libertad y
La sensibilidad social supone, insisto, colocar la participación de la ciudadanía.
a las personas en el centro de la actuación
administrativa. Cuándo ello así acontece, la acción Las prestaciones, los derechos, tienen un
pública se dirige de manera comprometida a carácter dinámico que no puede quedar a
prestar servicios reales al pueblo, a atender los merced de mayorías clientelares, anquilosadas,
intereses reales de la gente, a escuchar de verdad sin proyecto vital más allá de la reivindicación
a la ciudadanía. Ello implica necesariamente el del derecho adquirido o de la conservación de
entendimiento con los diferentes interlocutores la posición. Cuando ello acontece, se olvida
para mejorar las condiciones de vida de los que las prestaciones sociales se justifican en
ciudadanos. la medida en que se incardinan en el bienestar
general e integral de la gente, o, si se quiere,
Ahora bien, esas prestaciones, esos servicios en la mejora de las condiciones de vida de los
no son un fin sino un medio para alcanzar ciudadanos.
mayores cotas de bienestar general e integral
para el pueblo. Son un medio para la mejora de Nos puede servir como ejemplo la acción de
las condiciones de ejercicio de la libertad solidaria la Administración pública en relación con los
de las personas, no un sistema de captación de más desfavorecidos, entre los que contamos
voluntades. a los marginados, los pobres, los parados o
los mayores. Las prestaciones públicas nunca
En fin, las prestaciones sociales, las pueden tener la condición de dádivas mecánicas.
atenciones sanitarias, las políticas educativas, Más bien, la buena Administración pública debe
las actuaciones de promoción del empleo, propiciar con sus prestaciones el desarrollo, la
son bienes de carácter básico que una buena manifestación, el afloramiento de las energías
Administración pública debe poner entre sus y las capacidades escondidas en esos amplios
prioridades, de manera que la garantía de sectores sociales.
esos bienes se convierta en condición para que

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 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

3. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA La perspectiva abierta y dinámica del poder,

BUENA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ordenado a la realización de la justicia, a dar
El Derecho Administrativo del Estado social a cada uno lo suyo, lo que se merece, ayuda
y democrático de Derecho es un Derecho del sobremanera a entender que el principal atributo
poder público para la libertad solidaria, un de la Administración pública sea, en efecto, un
Ordenamiento jurídico en el que las categorías elemento esencial en orden a que la dirección
e instituciones públicas han de estar, como bien de la cosa pública atienda preferentemente a la
sabemos, orientadas al servicio objetivo del mejora permanente e integral de las condiciones
interés general. Atrás quedaron, afortunadamente, de vida del pueblo en su conjunto, entendido
consideraciones y exposiciones basadas en la como la generalidad de los ciudadanos.
idea de la autoridad o el poder como esquemas
unilaterales desde los que plantear el sentido y la Tratar sobre buena Administración pública
funcionalidad del Derecho Administrativo. constituye una tarea que ha de estar presidida por
los valores cívicos y correspondientes cualidades
En este tiempo en que nos ha tocado vivir, democráticas, que son exigibles a quien ejerce
toda la construcción ideológica montada a partir el poder en la administración pública a partir de
del privilegio o de la prerrogativa va siendo la noción constitucional de servicio objetivo al
superada por una concepción más abierta y interés general. Poder que debe ser moderado,
dinámica, más humana también, desde la que el equilibrado, realista, eficaz, eficiente, socialmente
Derecho Administrativo adquiere un compromiso sensible, cooperativo y atento a la opinión pública.
especial con la mejora de las condiciones de vida
de la población a partir de las distintas técnicas Existen Administraciones públicas porque, con
e instituciones que componen esta rama del antelación, existen intereses comunes, generales,
Derecho Público. que atender convenientemente. Y existen
asuntos de interés general como la sanidad o
El lugar que antaño ocupó el concepto de la la educación, porque las personas en conjunto,
potestad o del privilegio o la prerrogativa ahora e individualmente consideradas, precisan de
lo ocupa por derecho propio la persona, el ser ellos. Por tanto, es la persona y sus necesidades
humano, que asume un papel central en todas colectivas quienes explican la existencia de
las ciencias sociales; también, obviamente, en el instituciones supraindividuales ordenadas y
derecho administrativo. dirigidas a la mejor satisfacción de esos intereses
comunitarios de forma y manera que su gestión
En efecto, la consideración central del y dirección se realicen al servicio del bienestar
ciudadano en las modernas construcciones del general, integral, de todos, no de una parte, por
Derecho Administrativo y la Administración importante y relevante que esta sea.
pública proporciona el argumento medular
para comprender en su cabal sentido este nuevo La buena Administración pública parte del
derecho fundamental a la buena Administración derecho ciudadano, fundamental para más señas,
pública establecido en el artículo 41 de la Carta a que sus asuntos comunes y colectivos estén
Europea de los Derechos Fundamentales. ordenados de forma y manera que a su través se
mejoren las condiciones de vida de las personas.
La persona, el ciudadano, el administrado Las Administraciones públicas, desde esta
o particular según la terminología jurídico perspectiva, han de estar conducidas y manejadas
administrativa al uso, ha dejado de ser un sujeto por una serie de criterios mínimos, llamados de
inerte, inerme e indefenso frente a un poder que buena administración.
intenta controlarlo, que le prescribía lo que era
bueno o malo para él, al que estaba sometido y que La buena Administración pública es un derecho
infundía, gracias a sus fenomenales privilegios y ciudadano de naturaleza fundamental. ¿Por qué se
prerrogativas, una suerte de amedrentamiento y proclama como derecho fundamental por la Unión
temor que terminó por ponerlo de rodillas ante la Europa? Por una gran razón que reposa sobre
todopoderosa maquinaria de dominación en que las más altas argumentaciones del pensamiento
se constituyó tantas veces el Estado. político: en la democracia, las instituciones
políticas no son de propiedad de políticos o altos
funcionarios, sino que son del dominio popular,

38 Jaime Rodríguez-Arana
de los ciudadanos, de las personas de carne y Por lo que respecta a la jurisprudencia, debe
hueso que día a día, con su esfuerzo por encarnar tenerse en cuenta que normalmente los conceptos
los valores cívicos y las cualidades democráticas, de elaboración jurisprudencial son conceptos
dan buena cuenta del temple democrático en la construidos desde la realidad, algo que es en
cotidianeidad. símismo relevante y que permite construir un
nuevo derecho fundamental con la garantía del
Por ello, si las instituciones públicas son de apoyo de la ciencia que estudia la solución justa a
la soberanía popular, de donde proceden todos las controversias jurídicas.
los poderes del Estado, es claro que han de estar
ordenadas al servicio objetivo del interés general. El artículo 41 de la Carta constituye un
precipitado de diferentes derechos ciudadanos
Desde el punto de vista normativo, es que a lo largo del tiempo y a lo largo de los
menester reconocer que la existencia positiva diferentes ordenamientos han caracterizado la
de este derecho fundamental a la buena posición central que hoy tiene la ciudadanía en
administración parte de la Recomendación núm. todo lo que se refiere al Derecho Administrativo.
R (80) 2, adoptada por el Comité de Ministros
del Consejo de Europa el 11 de marzo de 1980, Pues bien, dicho precepto dispone:
relativa al ejercicio de poderes discrecionales
por las Autoridades administrativas así como de 1. Toda persona tiene derecho a que las
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las instituciones y órganos de la Unión traten
Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera sus asuntos imparcial y equitativamente y
Instancia. dentro de un plazo razonable.

Entre el Consejo de Europa y la Jurisprudencia 2. Este derecho incluye en particular:

comunitaria, desde 1980 se fue construyendo,
poco a poco, el derecho a la buena Administración • El derecho de toda persona a ser oída antes
pública, derecho que la Carta Europea de los de que se tome en contra suya una medida
Derechos Fundamentales de diciembre de 2000 individual que le afecte desfavorablemente.
recogería en el artículo 41. Más adelante, la nueva
Carta Europea de los Derechos Fundamentales • El derecho de toda persona a acceder al
de 12 de diciembre de 2007, que sustituye a expediente que le afecte, dentro del respeto a
la anterior, recoge en los mismos términos el
derecho fundamental a la buena administración y del secreto profesional y comercial.
pública.
• La obligación que incumbe a la
Antes del comentario de este precepto, administración de motivar sus decisiones.
me parece pertinente señalar dos elementos
de los que trae causa: la discrecionalidad y la 3. Toda persona tiene derecho a la reparación
jurisprudencia. En efecto, la discrecionalidad, se por la Comunidad de los daños causados
ha dicho con acierto, es el caballo de Troya del por sus instituciones o sus agentes en el
Derecho Público (Huber) por la sencilla razón de ejercicio de sus funciones, de conformidad
que su uso objetivo nos sitúa al interior del Estado con los principios generales comunes a los
de Derecho y su ejercicio abusivo nos lleva al Derechos de los Estados miembros.
mundo de la arbitrariedad y del autoritarismo.
4. Toda persona podrá dirigirse a las
El ejercicio de la discrecionalidad instituciones de la Unión en una de las
administrativa en armonía con los principios de lenguas de los Tratados y deberá recibir una
derecho es muy importante. Tanto como que un contestación en esa misma lengua.
ejercicio destemplado, al margen de la motivación
que le es inherente, deviene en abuso de poder, en Los ciudadanos europeos tenemos un
arbitrariedad. Y la arbitrariedad es la ausencia del derecho fundamental a que los asuntos públicos
derecho, la anulación de los derechos ciudadanos se traten imparcialmente, equitativamente y en
en relación con la administración. un tiempo razonable. Es decir, las Instituciones
comunitarias han de resolver los asuntos públicos
objetivamente, han de procurar ser justas

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 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

decisiones en tiempo razonable. El segundo derecho derivado de este derecho

fundamental a la buena Administración pública
En otras palabras, no cabe la subjetividad, no se refiere, de acuerdo con el párrafo segundo
es posible la inequidad y no se puede caer en la del citado artículo 41 de la Carta de Derechos
dilación indebida para resolver. En mi opinión, la Fundamentales, al derecho de toda persona
referencia a la equidad como característica de las a acceder al expediente que le afecte, dentro
decisiones administrativas comunitarias no debe del respeto de los intereses legítimos de la
pasar por alto. Porque no es frecuente encontrar confidencialidad y del secreto profesional y
esta construcción en el Derecho Administrativo comercial. Nos encontramos, de nuevo, con otro
de los Estados miembros y porque, en efecto, la derecho de los ciudadanos en los procedimientos
justicia constituye, a la hora del ejercicio del poder administrativos generales.
público, cualquiera que sea la institución pública
en la que nos encontremos, la principal garantía Claro está, existen límites derivados del
de acierto. derecho a la intimidad de otras personas así
como del secreto profesional y comercial. Es
La referencia a la razonabilidad del plazo decir, un expediente en que consten estrategias
para resolver incorpora un elemento esencial: empresariales no puede consultado por la
el tiempo. Si una resolución es imparcial, justa, competencia en ejercicio del derecho a consultar
pero se dicta con mucho retraso, es posible que un expediente de contratación que le afecte en un
no tenga sentido, que no sirva para nada. El determinado concurso.
poder se mueve en las coordenadas del espacio y
del tiempo y éste es un elemento esencial que el El tercer derecho que incluye el derecho
derecho comunitario destaca suficientemente. La fundamental a la buena administración es el
razonabilidad se refiere al plazo de tiempo en el más importante: el derecho de los ciudadanos a
que la resolución pueda ser eficaz de manera que que las decisiones administrativas de la Unión
no se dilapide el legítimo derecho del ciudadano Europea sean motivadas. Llama la atención que
a que su petición, por ejemplo, se conteste en un este derecho se refiera a todas las resoluciones
plazo en que ya no sirva para nada. europeas sin excepción. Me parece un gran acierto
la letra y el espíritu de este precepto. Sobre todo
El derecho a la buena Administración pública porque una de las condiciones del ejercicio del
es un derecho fundamental de todo ciudadano poder en las democracias es que sea argumentado,
comunitario a que las resoluciones que dicten razonado, motivado.
las instituciones europeas sean imparciales,
equitativas y razonables en cuanto al fondo y al El poder público que se basa en la razón ética
momento en que se produzcan. Dicho derecho es legítimo. El que no se justifica es sencillamente
según el citado artículo 41 incorpora, a su vez, arbitrario. Por eso todas las manifestaciones
cuatro derechos. del poder debieran, como regla, motivarse. Su
intensidad dependerá, claro está, de la naturaleza
El primero se refiere al derecho que todo de los actos de poder. Si son reglados, la motivación
ciudadano comunitario tiene a ser oído antes de será menor. Pero si son discrecionales, la exigencia
que se tome en contra suya una medida individual de motivación será mayor. Es tan importante la
que le afecte desfavorablemente. Se trata de un motivación de las resoluciones públicas que bien
derecho que está reconocido en la generalidad de puede afirmarse que la temperatura democrática
las legislaciones administrativas de los Estados de una Administración es proporcional a la
miembros como consecuencia de la naturaleza intensidad de la motivación de los actos y normas
contradictoria que tienen los procedimientos administrativos.
administrativos en general, y en especial los
procedimientos administrativos sancionadores En una sentencia más reciente, de 15 de
o aquellos procedimientos de limitación de octubre de 2010, el Tribunal Supremo del Reino
derechos. Es, por ello, un componente del derecho de España precisa el alcance de la motivación
a la buena Administración pública que el derecho que exige nuestra Constitución señalando que
comunitario toma del Derecho Administrativo tal operación jurídica “se traduce en la exigencia
Interno. de que los actos administrativos contengan una

40 Jaime Rodríguez-Arana
referencia específica y concreta de lo hechos El apartado cuarto del artículo 41 de la
y los fundamentos de derecho que para el Carta de los Derechos Fundamentales de la
órgano administrativo que dicta la resolución Unión Europea dispone que toda persona podrá
han sido relevantes, que permita reconocer al dirigirse a las instituciones de la Unión en una de
administrado la razón fáctica y jurídica de la las lenguas de los Tratados y deberá recibir una
decisión administrativa, posibilitando el control contestación en esa lengua.
judicial por los tribunales de lo contencioso
administrativo”. Además, tal obligación de la Por su parte, la jurisprudencia ha ido, a
Administración “se engarza en el derecho de los golpe de sentencia, delineando y configurando
ciudadanos a una buena administración, que es con mayor nitidez el contenido de este derecho
consustancial a las tradiciones constitucionales fundamental a la buena administración
comunes de los Estados miembros de la Unión atendiendo a interpretaciones más favorables
Europea" que ha logrado refrendo normativo para el ciudadano europeo a partir de la idea de
como derecho fundamental en el artículo 41 de la una excelente gestión y administración pública
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión en beneficio del conjunto de la población de la
Europea, proclamada por el Consejo de Niza Unión Europea.
de 8/10 de diciembre de 2000, al enunciar que
este derecho incluye en particular la obligación Debe tenerse presente, también, que el
que incumbe a la Administración de motivar sus artículo 41 del denominado Código Europeo de
decisiones”. Buena Conducta Administrativa de 1995 es el
antecedente del ya comentado artículo 41 de la
En el apartado tercero del precepto se carta de los Derechos Fundamentales. Es más, se
reconoce el derecho a la reparación de los trata de una fiel reproducción.
daños ocasionados por la actuación u omisión
de las instituciones comunitarias de acuerdo El artículo 41 de la Carta Europea de los
con los principios comunes generales a Derechos Fundamentales de diciembre de 2007
los derechos de los Estados miembros. La es, ciertamente, la referencia normativa más
obligación de indemnizar en los supuestos de importante que existe en el seno de la UE en la
responsabilidad contractual y extracontractual materia. Hasta el punto que el Código de Buena
de la Administración está, pues, recogida en la Conducta Administrativa de la UE, dirigido a las
Carta. Lógicamente, el correlato es el derecho a la instituciones y a los órganos de la Unión Europea,
consiguiente reparación cuando las instituciones aprobado por resolución del Parlamento Europeo
comunitarias incurran en responsabilidad. La de 6 de septiembre de 2001, es un instrumento
peculiaridad del reconocimiento de este derecho, de concreción precisamente del derecho
también fundamental, derivado del fundamental fundamental a la buena administración.
a la buena administración, reside en que, por lo
que se vislumbra, el régimen de funcionalidad de En la introducción que hace el Defensor del
este derecho se establecerá desde los principios Pueblo Europeo al Código el 5 de enero de 2005,
generales de la responsabilidad administrativa en en el epígrafe dedicado a la naturaleza jurídica,
derecho comunitario. se recuerda literalmente el contenido del citado
artículo 41 de la Carta y se recuerda que el
La cuestión del derecho a la indemnización Defensor del Pueblo Europeo investiga posibles
cuando el Estado, como consecuencia del casos de mala administración en las actividades
funcionamiento de sus servicios, haya provocado de las instituciones y órganos de la Unión.
daños a los ciudadanos es un tema polémico. En
realidad, una Administración que debe indemnizar La referencia a las instituciones y órganos
con cantidades millonarias es una mala de la Unión debe entenderse en sentido amplio
Administración por causar con frecuencia daños puesto que las decisiones y las declaraciones
a los ciudadanos, por mucho que esté reconocido de voluntad de las instituciones y los órganos
el derecho a la justa indemnización. Es mejor se realizan, bien unilateralmente, bien colectiva
Administración aquella que indemniza menos o multilateralmente, de forma y manera que
porque ocasiona menos daños a los ciudadanos la buena o la mala administración se refiere
como consecuencia del funcionamiento de los obviamente a los titulares o al titular de la
servicios públicos en general. potestad en cada caso.

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 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

Según el Código, y el propio Parlamento Tal reglamento, se dice en la introducción

Europeo, que se han inspirado en el informe del defensor del Pueblo Europeo, sería de
del Defensor del Pueblo Europeo de 1997, es vital importancia pues subrayaría el carácter
mala administración la que se produce cuando vinculante de las reglas y principios contenidos en
un organismo público no obra de conformidad el Código, que así se aplicarían de forma uniforme
con las normas o principios a los que debe y consistente por todas las instituciones y órganos
obligatoriamente atenerse. de la UE promoviendo así la transparencia.

La propia Carta dispone en su artículo 43 que Esta apreciación del Defensor del Pueblo
todo ciudadano de la UE o toda persona física o Europeo acerca de la naturaleza jurídica del
jurídica que resida o tenga su domicilio fiscal en contenido del Código me parece fundamental.
un Estado miembro, tiene derecho a someter al Por una razón sencilla: si las reglas y principios
Defensor del Pueblo de la Unión los casos de mala del Código, de eminente carácter ético, no son de
administración en la acción de las instituciones u general observancia para todas las instituciones
órganos comunitarios, con exclusión del Tribunal y órganos de la UE, entonces nos encontraríamos
de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en con unas consecuencias contradictorias en sí
el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. mismas.

Siendo el precepto impecable, tiene un En efecto, si el Código no tuviera consecuencias

pequeño problema, que es el referido al uso del jurídicas, sus principios y normas de conducta
término acción para significar las actuaciones serían meras guías voluntarias para el quehacer
que pueden ser objeto de reclamación por haber público en las instituciones y órganos de la
lesionado este derecho fundamental. En lugar de UE, cuando constituyen evidentes principios
acción, y para evitar problemas interpretativos, básicos y fundamentales de la propia actuación
de manera que las omisiones y las inactividades administrativa. Su lesión y conculcación, en la
también puedan desencadenar la reclamación medida en que constituyen transgresiones de la
ante el Defensor del Pueblo Europeo, debió esencia misma de la función pública, de la función
haberse utilizado la expresión actuación, que de servicio objetivo al interés general, deben ser
incluye tanto decisiones expresas, como presuntas sancionadas.
o inactividades, junto a vías de hecho.
Si la dimensión ética de la función pública
También se recuerda en la introducción que no tiene relevancia jurídica, no podremos
estamos glosando, que el propio Parlamento de garantizar que el comportamiento de autoridades
la UE, a través de una resolución contemporánea y funcionarios se ajuste y se oriente a las más
al mismo Código, entendió que para la elementales reglas y criterios del servicio público.
determinación o comprobación de si se da un
supuesto de mala administración es preceptiva la Mientras formalmente no se apruebe dicho
actuación del Defensor del Pueblo, dando con ello reglamento, el Defensor del Pueblo Europeo sigue
efecto al derecho de los ciudadanos a una buena trabajando en orden a transformar el Código en
administración tal y como está redactado en el Derecho Administrativo Europeo. Tal objetivo
artículo 41 de la Carta. es de gran trascendencia pues de esta manera
existiría un cuerpo normativo uniforme para
Es decir, el Defensor del Pueblo es quien en todas las instituciones y órganos de la UE en
principio toma en consideración las reglas y lo que se refiere a los principios que rigen sus
principios establecidos en el Código al examinar relaciones con los ciudadanos.
los casos de mala administración.
En este sentido, la elaboración en 2012, por
Es tal la relevancia del derecho fundamental parte del Defensor del Pueblo Europeo, de los
a la buena Administración pública, que el principios de la función pública de la UE, es una
parlamento Europeo solicitó a la Comisión muy buena herramienta pues ayuda a dar mayor
Europea que le presentara un reglamento en el difusión y conocimiento a los principios básicos
que se concretaran las obligaciones que para las establecidos en el Código que se derivan del
instituciones y órganos de la UE se derivaran de fundamental derecho a la buena administración
este derecho ciudadano.

42 Jaime Rodríguez-Arana
establecido en el artículo 41 de la Carta Europea Unión. El Código utiliza el término funcionario
de los Derechos Fundamentales. para designar a los funcionarios de la UE en
sentido estricto y a los agentes de la UE a los
Por lo que se refiere al aludido Código Europeo que es de aplicación. Funcionarios y agentes
de Buena Conducta, aprobado por el Parlamento podríamos denominar al personal al servicio de la
Europeo en septiembre de 2001, poco tiempo Administración pública de la UE.
después de la Carta Europea de los Derechos
Fundamentales (diciembre de 2000 y, después, Sin embargo, como precisa el precepto, el
diciembre de 2007), es necesario señalar que es Código también se extiende, es lógico, a otras
un instrumento magnífico para que el Defensor personas que trabajen para la Administración
del Pueblo compruebe la existencia de casos de comunitaria como son los contratados en régimen
mala administración cuando así se le solicite, de Derecho privado, expertos de Administraciones
cumpliendo cabalmente de esta manera la nacionales en comisión de servicios así como
función de control externo de la actuación de becarios.
las instituciones y órganos de la UE que tiene
encomendada. En efecto, esta función la realiza Es decir, las obligaciones y deberes que se
el Defensor del pueblo de acuerdo con el artículo derivan del derecho fundamental a la buena
195 del Tratado de la Constitución Europea y con administración se refieren a todas las personas
el Estatuto del propio Defensor. que de forma directa o indirecta laboran para la
Administración comunitaria, incluso a becarios
La virtualidad del Código es que permite y expertos nacionales en comisión de servicios.
a los ciudadanos de la UE conocer en la Tal extensión de las obligaciones es coherente
realidad práctica en qué consiste este derecho con el alcance y significado de estas obligaciones
fundamental, qué significa en concreto y en qué y deberes, que gravan la conducta de aquellas
casos se lesiona por parte de las Autoridades de personas que reciben su retribución de los fondos
la Unión. públicos comunitarios, con independencia de su
categoría profesional.
Aunque el Defensor del Pueblo asegura, enero
de 2005, que muchos países se han inspirado en El Código precisa, en el artículo 2, qué
el Código para redactar los Códigos nacionales entiende por público, por ciudadano, por el
y que se ha hecho una extensa e intensa labor sujeto con el que se relaciona la Administración
de difusión, lo cierto y verdad es que la simple pública comunitaria. Entiende por público a toda
opinión que existe en la ciudadanía acerca de persona física o jurídica, independientemente de
la UE y de sus instituciones, es suficientemente que residan o tengan su domicilio en un Estado
elocuente del conocimiento real que tienen los miembro. Es decir, el autor del Código manifiesta
pueblos europeos de este derecho fundamental y un entendimiento muy amplio, como debe ser,
de sus consecuencias. del significado y alcance del término público.
También en el artículo 2 precisa dos cuestiones
El Código señala en su artículo 1 que las terminológicas. Nos dice que por institución
instituciones y órganos de la UE, obviamente hay que entender institución y también órgano,
representados o encarnados en personas y por funcionario, funcionario y agente de las
individuales o colectivas, deben respetar los Comunidades Europeas.
principios establecidos en el Código en sus
relaciones con el público. Más que respetar, lo que Por lo que se refiere al ámbito material de
deben es cumplir diligentemente las obligaciones aplicación, el Código contiene los principios
y deberes que marca el Código, y que son generales de buena administración aplicables a
corolarios necesarios del derecho fundamental todas las relaciones entre las instituciones y el
a la buena administración que asiste a todo público en el artículo 3.
ciudadano de la UE.
Capítulo aparte merecen los principios que
El Código es de aplicación, artículo 2, a todos rigen las relaciones entre los funcionarios y la
los funcionarios y agentes de la UE de acuerdo institución, que se encuentran en el Estatuto de
con el Estatuto de la función pública europea y la función pública comunitaria. No se entiende
el régimen jurídico aplicable a los agentes de la bien la mención que el artículo realiza a que

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 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

tales principios generales se pueden dispensar de trato, esta deberá ser justificada, motivada
si existen disposiciones específicas en la materia. convenientemente en función, dice el Código, de
Pueden ser desarrollados, eso sí, pero inaplicables las características pertinentes objetivas del caso.
por existir normas específicas, parece un tanto Es decir, la motivación debe estar fundada sobre
contradictorio. la realidad, sobre las características pertinentes
del caso y, lo que es más importante, debe hacerse
¿Es que estos principios pueden ponerse objetivamente.
entre paréntesis o declararse inaplicables para
casos específicos? ¿Los principios de ausencia de El contenido del principio de ausencia
discriminación, proporcionalidad, ausencia de de discriminación, en particular, implica que
abuso de poder, imparcialidad, independencia, el funcionario evitará toda discriminación
objetividad, confianza legítima, coherencia, injustificada entre miembros del público por
asistencia, justicia, imparcialidad, racionalidad, razones de nacionalidad, sexo, raza, color, origen
cortesía, respuesta, acuse de recibo, identificación étnico o social, características genéticas, lengua,
del funcionario competente, audiencia, religión o creencias, opiniones políticas o de
motivación, celeridad, acceso a la información…? cualquier tipo, pertenencia a una minoría nacional,
propiedad, nacimiento, discapacidad, edad u
También el Código, como no podía ser de otra orientación sexual. Estas listas tan largas deberían
manera, prescribe el principio de juridicidad evitarse pues en el futuro no sería extraño que
al disponer en su artículo 4 que el funcionario surja una nueva causa de discriminación por lo
actuará de conformidad con la legislación y que es mejor usar fórmulas más amplias que den
aplicará las normas y procedimientos establecidos cabida a cualquier forma de discriminación por la
en la legislación comunitaria. causa que fuere.

En concreto, el funcionario velará por que Un principio general, también del Derecho, es
las disposiciones que afecten a los derechos o el de proporcionalidad. El Código en su artículo 6
intereses de los ciudadanos estén basados en la lo define así: al adoptar decisiones el funcionario
ley y que su contenido cumpla la legislación. Se garantizará que las medidas sean proporcionales
trata, pues, de la enunciación del principio de al fin perseguido, evitando toda forma de
legalidad en su versión más formal. Salvo que restricción de los derechos de los ciudadanos
interpretemos el término legislación en un sentido así como la imposición de cargas cuando éstas y
amplio, que no es fácil, tal y como está redactado, aquellas no sean razonables con respeto al objeto
podríamos colegir que hay una referencia al perseguido.
derecho. El principio de juridicidad se refiere a la
ley y al derecho. Además, al adoptar decisiones, el funcionario
respetará el justo equilibrio entre los intereses
En el artículo 5 empiezan las referencias individuales y el interés público general. Es decir,
a los principios generales de buena conducta las decisiones deben estar en consonancia con
administrativa, que constituyen un corolario el fin establecido en las normas que le sirven de
necesario, no se puede perder de vista, del cobertura y con el interés general concreto.
derecho fundamental a la buena administración
del que disponen los ciudadanos de la UE. El interés general al que deben estar
supeditadas todas las decisiones de los
El primero de estos principios generales es el funcionarios tiene dos dimensiones. Por un
de igualdad o, en términos negativos, ausencia lado, los principios y criterios del Estado social
de discriminación. El principio se plantea en el y democrático de Derecho que han de estar
marco de la tramitación de las solicitudes del proyectados en las normas que sirven de cobertura
público y en el ámbito de la toma de decisiones. a dichas medidas. Y, por otro, la realidad concreta
En ambos casos, el funcionario debe garantizar en que se encarna el interés general porque el
el principio de igualdad de trato, que implica que interés general solo tiene sentido para el Estado
los ciudadanos que se encuentren en la misma de Derecho si se nos presenta de forma concreta y
situación procedimental serán tratados de igual con la motivación y justificación que sea menester
manera, de manera similar dice el Código. En según el grado de discrecionalidad ínsito en la
el caso de que se produzca alguna diferencia potestad desde la que se dicta la decisión.

44 Jaime Rodríguez-Arana
 acción arbitraria que afecte adversamente a
Igualmente, la referencia que hace al justo los ciudadanos, así como de cualquier trato
equilibrio entre el interés particular y el interés preferente por cualesquiera motivos. En mi
general debe entenderse como operación opinión, una interpretación literal, pegada a la
de contraste jurídico realizada sobre el caso letra de este parágrafo del precepto, nos llevaría a
concreto, sobre la realidad. En otras palabras, es una conclusión absurda: que una acción arbitraria
muy adecuada esta expresión de justo equilibrio que no afecte negativamente a los ciudadanos de
que utiliza el autor del Código en esta materia la Unión podría ser posible.
porque, en mi opinión, constituye un fiel reflejo
de una de las características que mejor define el Una acción arbitraria es una acción irracional
sentido de las ciencias sociales en este tiempo: el y, como ya sabemos, el quehacer administrativo
pensamiento compatible o complementario. de la unión Europea, por mor del artículo 41 de la
Carta, debe estar motivado. Y una acción motivada
El poder en el Estado de Derecho sólo tiene excluye radicalmente la arbitrariedad que es,
sentido si se ejerce al servicio objetivo del interés insisto, contraria a la misma Carta y, por tanto,
general. Por eso, el artículo 7 se refiere al principio como más adelante comentaremos, al artículo
de ausencia de abuso de poder. Precisamente 18 del Código. La imparcialidad exige que no se
porque el poder público es una institución que se tome partido a favor de ninguna persona, física
justifica en la medida en que se dirige a posibilitar o jurídica, porque todas son iguales ante la ley y
el libre y solidario desarrollo de las personas. hacia todas se debe ofrecer el mismo y correcto
trato.
La persona es el centro y la raíz del Estado y A la independencia de los funcionarios se
los poderes públicos que las normas atribuyen refiere el artículo 8 en su último parágrafo en
a los titulares, individuales o colectivos; se estos términos: “la conducta del funcionario
justifican en la medida en que su ejercicio vaya nunca estará guida por intereses personales,
dirigido a la mejora de las condiciones de vida familiares o nacionales, ni por presiones políticas.
de los ciudadanos, no de las condiciones de vida El funcionario no participará en una decisión
de los gobernantes. Por eso el artículo 7 dispone en la que él mismo, o un familiar cercano, tenga
con toda claridad que los poderes se ejercerán intereses económicos”.
únicamente de acuerdo con la finalidad para la
que han sido otorgados por las disposiciones El funcionario sólo debe guiarse por razones
pertinentes, evitando el uso de dichas potestades de interés general. Además, cuando advierta que
para objetivos sin fundamento legal o que no una determinada decisión a la que está llamado
estén motivados por un interés público. a participar colisiona con asuntos personales o
familiares, deberá abstenerse.
Es decir, el poder debe ejercerse en función
del fin previsto en la norma, que no puede Corolario necesario del derecho a una
ser otro que de interés general, obviamente, y buena Administración pública es el principio
también por razones de interés público explícitas, de objetividad. La subjetividad suele estar en la
que obviamente habrán de argumentarse base de la mala administración, de las decisiones
convenientemente. Insisto, en los casos en que el arbitrarias, que son todas aquellas en las que
poder se funde sobre razones de interés general, existe una ausencia de racionalidad. El principio
éste ha de estar perfectamente delimitado de objetividad en el Código está redactado, artículo
en la realidad y argumentado en lo concreto 9, en términos de principio de relevancia, que es
suficientemente. una consecuencia concreta de la objetividad: “al
adoptar sus decisiones, el funcionario tendrá en
La imparcialidad y la independencia son cuenta los factores relevantes y otorgará a cada
también dos principios básicos que deben uno de los mismos su propia importancia en la
distinguir la actuación de los funcionarios decisión, excluyendo de su consideración todo
comunitarios y, por ende, a las mismas elemento irrelevante”.
instituciones europeas.
Si entendemos que la objetividad supone
En virtud de la imparcialidad, dice el artículo racionalidad porque lo objetivo es lo que se
8 que el funcionario se abstendrá de toda puede argumentar desde la lógica, lo que se

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 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

puede fundar desde las más elementales reglas El principio de confianza legítima está
de la razón, el principio de relevancia reclama contemplado también en este precepto,
al funcionario que identifique el o los asuntos concretamente en el párrafo segundo: el
relevantes en cada decisión, resolviendo desde funcionario respetará las legítimas y razonables
esos parámetros y excluyendo las cuestiones expectativas de sus actuaciones ante los
accesorias o tangenciales. ciudadanos. El límite de este principio se
encuentra en la legitimidad y la racionalidad
Este principio tiene mucha importancia porque de las expectativas generadas. Si éstas fueran
hasta ahora en muchos casos los funcionarios ilegales o arbitrarias, nos encontraríamos con
resolvían o dictaban medidas o decisiones una grave lesión de este principio, que el Código
administrativas por razones subjetivas, o por denomina “legítimas expectativas, consistencia y
sinrazones, basándose en argumentos peregrinos asesoramiento”.
o accesorios.
En los dos primeros párrafos de este precepto,
Los precedentes administrativos siempre han el Código se refiere a la confianza legítima y en el
sido muy importantes en la praxis administrativa, tercero al principio de asesoramiento, que es un
así como el principio de confianza legítima, principio que se deriva de la centralidad del ser
corolario necesario del principio de buena fe humano y, por ende, del derecho fundamental
proyectado sobre el derecho administrativo. a la buena administración: si fuera necesario, el
Es lógico que haya una cierta continuidad en funcionario asesorará a los ciudadanos acerca
las políticas públicas y que los criterios de de cómo debe presentarse un asunto de su
regularidad y, valga la reiteración, de continuidad competencia, así como sobre el modo en que se
sigan fundando el régimen de los servicios debe actuar mientras se trate ese asunto.
públicos así como de los llamados servicios de
interés general. Consecuencia de la equidad que el artículo
41 de la Carta exige a los funcionarios y a
Las decisiones administrativas gozan de la las instituciones en el principio de justicia,
presunción de legitimidad, que exige, cuando se establecido en el artículo 11: “el funcionario
dictan al amparo de potestades discrecionales, actuará de manera imparcial, justa y razonable”.
una debida justificación. En otras palabras, que Imparcialidad, justicia y racionalidad, tres
la expresiones de voluntad de la Administración, principios que conforman el alma de la
también de la comunitaria, generan razonables Administración, están indeleblemente unidos
expectativas que, salvo por acreditadas razones entre sí.
de interés general, habrán de ser cumplidas por
los funcionarios. La buena Administración pública exige un
trato cortés, educado, de los funcionarios a los
El artículo 10 del Código se ocupa de este ciudadanos, y viceversa también, evidentemente.
tema al señalar que el funcionario será coherente El artículo 12 trata este principio denominado de
en su propia práctica administrativa, así como cortesía, principio que es tratado en un sentido
en la actuación administrativa de la institución, muy amplio, pues bajo la rúbrica general de
lo que implica que el funcionario debe respetar cortesía, se hace referencia a la diligencia, a la
el precedente administrativo existente en la corrección y a la accesibilidad a los ciudadanos.
institución, salvo que existan razones fundadas, Quizá fuera más adecuado referirse al principio
en cuyo caso deberá, dice el artículo glosado, de servicio al ciudadano, que es más general.
expresar ese fundamento por escrito. La referencia a la diligencia alude a trabajo bien
hecho, a trabajo realizado con profesionalidad,
Coherencia, precedente administrativo, lo que nos llevaría también a enunciar, cosa que
racionalidad, son términos relacionados con el el Código no hace, a este principio, que es desde
quehacer de las Administraciones públicas, que luego un principio de ética muy importante,
en sus actuaciones no disponen, ni mucho menos, tanto que es capital y central para comprender el
de la autonomía de las personas físicas, pues están sentido y alcance del sentido ético del quehacer
vinculadas a las normas y a los procedimientos. administrativo de los funcionarios de la UE.

46 Jaime Rodríguez-Arana
 En este punto, el autor del Código ubica sentido, de facilitar a los ciudadanos los trámites
el deber de respuesta, que es una obligación, ante la UE, el artículo 14 del Código dispone que
legal por supuesto, pero que tiene un fuerte de toda reclamación o petición de los ciudadanos
contenido ético. Así, podemos leer en el párrafo ante las instituciones de la UE se entregará a
primero de este artículo que al responder a la dichos ciudadanos un acuse de recibo en un plazo
correspondencia, llamadas telefónicas y correo máximo de dos semanas, salvo que en este plazo
electrónico, el funcionario tratará en la mayor se pueda enviar una contestación pertinente o
medida posible de ser servicial y responderá a las salvo en los casos en los que las reclamaciones
preguntas que se le plantean de la manera más o peticiones resulten impertinentes, bien por su
completa y exacta posible. número excesivo o por ser repetitivas o absurdas.

En efecto, el principio de servicio imprime una El acuse de recibo, señala el párrafo segundo de
forma de trabajar de los funcionarios a disposición este precepto, especificará el nombre y número de
de los ciudadanos, por lo que su entero quehacer teléfono del funcionario competente para tramitar
administrativo debe estar presidido por este el asunto así como del servicio al que dicho
principio, de manera que en sus relaciones con funcionario pertenece. Tal disposición permite que
los ciudadanos, también, como es lógico, con sus el derecho que asiste a todo ciudadano a conocer
subordinados, siempre debe conducirse con este el estado de los procedimientos administrativos
sentido de servicio permanente. en que sea interesado sea efectivo, pues de esta
manera los ciudadanos pueden relacionarse con
Una consecuencia del principio de servicio el funcionario responsable y preguntar sobre el
es que al ciudadano deben ahorrársele todos los curso de sus reclamaciones o pedidos.
trámites innecesarios. El párrafo segundo del
artículo 12 dispone que si el funcionario advierte El principio de servicio al ciudadano y de
que un asunto sometido a su consideración no es facilitación de los trámites se concreta en el
de su competencia, deberá orientar al ciudadano artículo 15 del Código, en el que se establece
en cuestión al funcionario realmente competente. que si un escrito o reclamación es dirigida a
Sin embargo, sería más sencillo para el una institución que no sea competente para su
ciudadano que fuera el propio funcionario el que tramitación, dicha unidad deberá ponerla en
internamente remitiera el asunto al competente conocimiento del órgano competente advirtiendo
haciéndoselo saber así al ciudadano solicitante. de tal circunstancia al ciudadano solicitante,
Esta solución me parece más coherente con el indicándole además la identidad y el teléfono
principio de servicio porque indicar al ciudadano del funcionario competente al que se ha hecho
a quién debe dirigirse supone tantas veces llegar el expediente. Una vez que el funcionario
continuar un peregrinaje administrativo, a veces competente empiece la instrucción del expediente,
sin fin. deberá, en caso de existir errores u omisiones en la
solicitud, comunicarlo al interesado facilitándole
¿Y si el funcionario comete un error que afecta que pueda subsanar dichos errores u omisiones.
negativamente los derechos o intereses legítimos
de un ciudadano? El párrafo tercero del artículo El derecho de audiencia y de hacer
12 viene a dar por bueno ese inteligente dicho que observaciones durante el procedimiento se
reza así: rectificar es de sabios. En estos casos, encuentra reconocido en el artículo 16 del
el artículo señala que el funcionario presentará Código. El funcionario deberá garantizar este
sus excusas, tratará de corregir los efectos derecho, facilitando, además, que se respeten los
negativos resultantes de su error de la forma más derechos de defensa del interesado porque en el
rápida posible e informará al interesado de las procedimiento administrativo, como señalamos
posibilidades de recurso de conformidad con el con anterioridad, rige el derecho a la tutela
artículo 19 del código. administrativa efectiva.

En consonancia con el artículo 41 de la Carta, El derecho de audiencia se complementa, como

el Código garantiza que los ciudadanos que se corolario necesario, con el derecho que asiste a
dirijan a las instituciones comunitarias en una de todo ciudadano interesado en el procedimiento
las lenguas del Tratado recibirán una respuesta administrativo, siempre que la decisión afecte a
en dicha lengua (artículo 13). En este mismo sus derechos e intereses, de hacer observaciones

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 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

y comentarios por escrito y, de ser necesario, a a un número elevado de ciudadanos, según el

formular observaciones orales con anterioridad a parágrafo tercero del artículo 18, y no sea, por
la adopción de la decisión administrativa. tanto, posible comunicar detalladamente los
motivos de la decisión, se procederá a partir de
El derecho a la buena Administración pública respuestas normalizadas aunque el funcionario,
del artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos en un momento posterior, facilitará al ciudadano
Fundamentales, incluye el derecho a que las que expresamente lo solicite una motivación
decisiones se adopten en plazo razonable. Por eso, individual.
el artículo 17 del Código reconoce este derecho a
la decisión en plazo razonable, sin demoras y, en El principio de servicio a los ciudadanos
caso de ser necesario, antes de un período de dos incluye, es lógico, que se les facilite la información
años a contar desde el momento en el que conste relativa a los recursos y reclamaciones, con
la recepción del escrito de solicitud. mención de las autoridades ante las que se deben
presentar así como los plazos para hacerlo, que
Este mismo derecho, sigue diciendo el están a su disposición frente a las resoluciones
precepto, se aplica también a la respuesta a cartas administrativas que afecten desfavorablemente
de los ciudadanos dirigidas a las instituciones los derechos e intereses de los ciudadanos, tal y
comunitarias así como a las respuestas a como dispone el artículo 19 del Código.
notas administrativas que el funcionario haya
enviado a sus superiores jerárquicos solicitando Las notificaciones de las decisiones que afecten
instrucciones relativas a las decisiones que deba desfavorablemente los derechos e intereses
adoptar. En el parágrafo segundo del artículo se de los ciudadanos, deberán ser comunicadas
contemplan los casos de expedientes complejos inmediatamente a su adopción, absteniéndose el
en los que no sea posible resolver en el plazo funcionario de comunicar dichas resoluciones a
anteriormente indicado. En estos casos, el Código otras fuentes antes que al ciudadano afectado, tal
dispone que el funcionario competente informe al y como prescribe el artículo 20.
ciudadano autor del escrito en el más breve plazo
de tiempo posible, significando que en estos casos El artículo 21 establece el principio del
la decisión administrativa deberá comunicarse a respeto a la vida privada y a la integridad de las
dicho ciudadano en el plazo más breve posible. personas, a la protección de los datos personales
con ocasión de los procedimientos y decisiones
El derecho a la buena Administración pública administrativas, materia en la que se han de
del artículo 41 de la Carta incluye la obligación observar las normas comunitarias dictadas al
para los funcionarios de motivar sus decisiones. efecto, evitando el funcionario especialmente
Este derecho-deber a la motivación de las el tratamiento de datos personales con fines
decisiones, uno de los más importantes como no justificados o la transmisión de tales datos a
señalamos con anterioridad, está regulado en el personas no autorizadas.
artículo 18.
El acceso a la información es otra manifestación
En este precepto se señala que toda decisión del principio y del derecho a la buena
de las instituciones de la UE que pueda afectar administración. Tal materia ocupa el artículo
desfavorablemente los derechos e intereses de 22 del código, que impone a los funcionarios el
los ciudadanos, deberá indicar los motivos en deber de facilitar a los ciudadanos la información
que esté basada, exponiendo claramente los que soliciten, incluida la información acerca de
hechos pertinentes y el fundamento jurídico de cómo iniciar un procedimiento en el ámbito de su
la decisión. En este sentido, el funcionario, según competencia.
dispone el párrafo segundo del artículo, evitará
adoptar decisiones basadas en motivos breves Por supuesto, la información suministrada por
o genéricos que no contengan un razonamiento el funcionario debe ser clara y comprensible. Si la
concreto. información se solicita oralmente y es demasiado
complicada o demasiado extensa, el funcionario,
Es decir, la motivación debe ser clara, concreta párrafo segundo del artículo 22, indicará a la
y con expresa referencia al supuesto individual persona afectada que formule la petición por
al que se refiere. Cuando las decisiones afecten escrito. En caso de que la materia objeto de la

48 Jaime Rodríguez-Arana
información sea confidencial, el funcionario, Una cuestión central en la materia es la
párrafo tercero, deberá indicar al peticionario los referente a la autoridad que ha de investigar
motivos por los que no puede comunicar dicha las denuncias de mala administración de las
información. Cuándo se soliciten informaciones instituciones europeas. Pues bien, de acuerdo
de las que no sea competente, el funcionario con el artículo 195 del Tratado de Roma y del
que reciba tales peticiones deberá indicar al Estatuto del Defensor del Pueblo, resulta que esta
solicitante de las mismas el nombre y teléfono tarea es de competencia del propio Defensor del
del funcionario competente y, si fuera el caso, los Pueblo. Una definición de mala administración
datos de la institución competente o responsable nos la ofrece el informe del Defensor del año
para tratar dicha información (párrafo cuarto). 1997: “se produce mala administración cuando un
organismo no obra de acuerdo con las normas o
Finalmente, el funcionario, dependiendo del principios a los que debe estar sujeto”.
tema de la solicitud, dirigirá a la persona solicitante
de la información al servicio de información al Definición que es demasiado general e
público de la institución competente (párrafo imprecisa, por lo que habrá de ceñirse a los
quinto). El principio de servicio y de facilitación parámetros jurídicos señalados en el artículo 41
aconsejaría en este supuesto que sea el propio de la Carta, de manera que habrá de observarse,
funcionario el que internamente haga llegar la además de la lesión de las normas del servicio de
solicitud de información a donde corresponda, los principios generales que presiden la actividad
comunicando dicha circunstancia al solicitante. de las instituciones públicas, si efectivamente
se contraviene la equidad, la imparcialidad, la
En el mismo sentido, el artículo 23 se refiere racionalidad en los plazos, la contradicción, la
al acceso de los ciudadanos a los documentos y motivación, la reparación o el uso de las lenguas
archivos administrativos, señalando que, en estos oficiales.
casos, dichas solicitudes se tratarán de acuerdo
con el derecho comunitario. En fin, el reconocimiento a nivel europeo del
derecho fundamental a la buena Administración
El derecho de acceso a la información sólo pública constituye, además, un permanente
será efectivo si los archivos en los que obran las recordatorio a las Administraciones públicas de
informaciones están ordenados y bien tratados. que su actuación ha de realizarse con arreglo a
Por eso el artículo 24 manda a los departamentos unos determinados cánones o estándares que
de las instituciones a mantener los adecuados tienen como elemento medular la posición central
archivos de correspondencia de entrada y salida del ciudadano. Posición central del ciudadano que
de los documentos que reciban y de las medidas ayudará a ir eliminando de la praxis administrativa
que se adopten. toda esa panoplia de vicios y disfunciones que
conforman la llamada mala administración.
Finalmente, cada institución procurará
informar a los ciudadanos de sus derechos y,
cuando sea posible, lo hará electrónicamente, 5. PRINCIPIOS DE LA BUENA
publicándolo en su página web. Además, la ADMINISTRACIÓN Y DERECHOS
propia Comisión europea, en nombre de todas las CONCRETOS QUE COMPONEN EL
instituciones de la UE, publicará y distribuirá el DERECHO FUNDAMENTAL
Código entre los ciudadanos en forma de folleto
(artículo 25). La centralidad del ciudadano para la
Administración pública y su posición estelar en
El Defensor del Pueblo Europeo es la el nuevo Derecho Administrativo, han permitido
institución competente para conocer de las que, en la Unión Europea, la Carta Europea de
reclamaciones frente a lesiones o incumplimientos los Derechos Fundamentales haya reconocido el
establecidos en este Código, dice el artículo 26, derecho fundamental de los ciudadanos europeos
por lo que adquiere una gran relevancia en orden a a la buena Administración pública.
la garantía del derecho a la buena administración
y a la preservación de los principios éticos de la Este derecho, como hemos señalado, se
función pública en Europa. concreta en una determinada manera de
administrar lo público caracterizada por la

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49
 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

equidad, la objetividad y los plazos razonables.

En este marco, en el seno del procedimiento
administrativo, la proyección de este derecho actuaciones administrativas se realizarán
ciudadano básico, de naturaleza fundamental, en el marco de los objetivos establecidos
supone la existencia de un elenco de principios en cada ente público. Especialmente
generales y de un repertorio de derechos las autoridades buscarán que los
ciudadanos que adquieren una relevancia procedimientos y las medidas adoptadas
singular. Estos derechos componen, junto con las
consiguientes obligaciones, el estatuto jurídico del
ciudadano ante la Administración pública. evitarán el silencio administrativo, las
dilaciones y los retardos.
En el marco del respeto al Ordenamiento
jurídico en su conjunto, la Administración 7. Principio de publicidad de las normas, de
pública sirve con objetividad al interés general los procedimientos y del entero quehacer
y actúa, especialmente en sus relaciones con administrativo en el marco del respeto del
los ciudadanos, de acuerdo con los siguientes derecho a la intimidad y de las reservas que
principios, que son corolarios del derecho
fundamental a la buena Administración pública: o interés general sean pertinentes en cada
caso, en los procedimientos para el dictado
1. Principio de juridicidad, en cuya virtud de actos administrativos.
toda la actuación administrativa se somete
plenamente al ordenamiento jurídico del En especial, las autoridades darán a
Estado. conocer a los ciudadanos y a los interesados,
de forma sistemática y permanente, aun sin
2. Principio de servicio objetivo a los mediar petición alguna, sus actos, contratos
ciudadanos, que se proyecta a todas las y resoluciones, mediante comunicaciones,
actuaciones administrativas y de sus notificaciones y publicaciones, incluyendo
agentes y que se concreta en el profundo el empleo de tecnologías que permitan
respeto a los derechos e intereses legítimos difundir de forma masiva tal información.
de los ciudadanos.
8. Principio de seguridad jurídica, de
3. Principio promocional de los poderes previsibilidad y certeza normativa, por
públicos, expresado en la creación de los cuales la administración se somete al
las condiciones para que la libertad y la derecho vigente en cada momento, sin que
igualdad de las personas y de los grupos pueda variar arbitrariamente las normas
en que se integran sean reales y efectivas, jurídicas.
removiendo los obstáculos que impidan su
cumplimiento y fomentando igualmente la 9. Principio de proporcionalidad: las
participación. decisiones administrativas serán

4. Principio de racionalidad, que se ordenamiento jurídico, se dictarán en un

extiende especialmente a la motivación y marco de justo equilibrio entre el interés
argumentación que debe servir de base a la general y el interés particular y se evitará
entera actuación administrativa. limitar los derechos de los ciudadanos
a través de la imposición de cargas o
5. Principio de igualdad de trato, por el gravámenes irracionales o incoherentes con
que los ciudadanos que se encuentren el objetivo establecido.
en la misma situación serán tratados de
manera igual, garantizándose, con expresa 10.Principio de ejercicio normativo del poder,
motivación en los casos concretos, las en cuya virtud los poderes se ejercerán,
razones que puedan aconsejar la diferencia
de trato, prohibiéndose expresamente prevista en las normas de otorgamiento,
evitándose especialmente el abuso de
ciudadanos. poder, bien sea para objetivos distintos

50 Jaime Rodríguez-Arana
 de los establecidos en las disposiciones sus agentes asumirán las consecuencias
generales o en contra del interés general. de sus actuaciones de acuerdo con el
. ordenamiento jurídico. Igualmente, la
11. Principio de imparcialidad e independencia: Administración pública rendirá cuentas de
el personal al servicio de la administración sus actuaciones y publicará las evaluaciones
pública deberá abstenerse de toda actuación de sus unidades.
arbitraria o que ocasione trato preferente
por cualquier motivo y actuar en función 18.Principio de facilitación: los ciudadanos
del servicio objetivo al interés general, encontrarán siempre en la Administración
prohibiéndose la participación de dicho las mayores facilidades para la
personal en cualquier asunto en el que él tramitación de los asuntos que les afecten,
mismo, o personas o familiares próximos,
tengan cualquier tipo de intereses o pueda al funcionario responsable, a obtener copia
sellada de las solicitudes, a conocer el estado
de tramitación, a enviar, si fuera el caso,
12. Principio de relevancia, en cuya virtud el procedimiento al órgano competente,
las actuaciones administrativas habrán a ser oído y a formular alegaciones o a la
de adoptarse en función de los aspectos referencia a los recursos susceptibles de
más relevantes, sin que sea posible, como interposición.
fundamento de la decisión que proceda,
valorar únicamente aspectos de escasa 19.Principio de celeridad, en cuya virtud las
consideración. actuaciones administrativas se realizarán
optimizando el uso del tiempo, resolviendo
13. Principio de coherencia: las actuaciones los procedimientos en plazo razonable
administrativas serán congruentes con la que, en todo caso, no podrá superar los dos
práctica y los antecedentes administrativos meses a contar desde la presentación de
salvo que, por las razones que se expliciten la solicitud en cualquier registro público.
por escrito, sea pertinente en algún caso En especial, las autoridades impulsarán
apartarse de ellos.
incentivarán el uso de las tecnologías de
14.Principio de buena fe, en cuya virtud las la información y las comunicaciones a
autoridades y los particulares presumirán los efectos de que los procedimientos se
el comportamiento legal de unos y otros en tramiten con diligencia y sin dilaciones
el ejercicio de sus competencias, derechos y
deberes
20.Principio de transparencia y acceso a
la información de interés general: el
virtud la actuación administrativa será funcionamiento, actuación y estructura
respetuosa con las expectativas que de la Administración ha de ser accesible
razonablemente haya generado la propia a todos los ciudadanos, que pueden
administración en el pasado. conocer la información generada por
las administraciones públicas y las
16.Principio de asesoramiento: el personal instituciones que realicen funciones de
al servicio de la Administración pública interés general.
deberá asesorar a los ciudadanos sobre la
forma de presentación de las solicitudes y
su tramitación. 21.Principio de protección de la intimidad:
de forma que el personal al servicio de la
17.Principio de responsabilidad, por el que la Administración pública que maneje datos
Administración responderá de las lesiones personales respetará la vida privada y la
en los bienes o derechos de los ciudadanos integridad de las personas, prohibiéndose
ocasionados como consecuencia del el tratamiento de los datos personales con
funcionamiento de los servicios públicos
o de interés general. Las autoridades y personas no autorizadas.

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51
 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

4. Derecho a una resolución justa de las

22.Principio de ética, en cuya virtud todo el actuaciones administrativas. Efectivamente,
personal al servicio de la Administración como la Administración pública está
pública así como los ciudadanos en general sometida a la Ley y al derecho, también en
han de actuar con rectitud, lealtad y sede administrativa, la resolución que se
honestidad. adopte en cada procedimiento debe estar
amparada por la Ley y por el derecho. Debe
ser justa, debe ser equitativa.
23.Principio de debido proceso: las actuaciones
administrativas se realizarán de acuerdo con 5. Derecho a presentar por escrito o de
las normas de procedimiento y competencia palabra peticiones de acuerdo con lo que se
establecidas en la Constitución, con plena establezca en las normas, en los registros
garantía de los derechos de representación,
defensa y contradicción. del ciudadano con la Administración debe
ser elegida por el propio ciudadano y la
24.Principio de cooperación: todos los Administración debe estar dispuesta a
órganos y entidades administrativos deben atender a las personas en función del medio
prestarse asistencia mutua y respetar el de relación que éstas entiendan de su
ejercicio de las respectivas competencias. preferencia.

El derecho general fundamental de los

ciudadanos a una buena Administración pública de las autoridades administrativas. La
finalmente, se puede concretar, entre otros, en Administración pública debe responder
los siguientes derechos que lo componen, que los siempre al ciudadano. No sólo porque
ciudadanos podrán hacer valer ante los Tribunales éste tenga derecho a respuesta de la
del orden administrativo o judicial. Administración, que lo tiene, sino porque el
ciudadano tiene derecho igualmente a que
la respuesta sea la que tiene que ser, la que
1. Derecho a la motivación de las actuaciones en el momento pertinente es la apropiada y
administrativas: todas las actuaciones de la adecuada. Además, la respuesta tiene que
Administración deberán estar amparadas producirse en el tiempo pertinente para que
en razonamientos inteligibles para sus la respuesta tenga sentido para el Derecho.
destinatarios. Cuanto más extensa e intensa
sea la discrecionalidad desde la que opere 7. Derecho a no presentar documentos que
la Administración pública, la motivación ya obren en poder de la administración
será proporcionada al alcance del poder pública. En efecto, las posibilidades de
administrativo del que dispone la propia intercomunicación a través de las TIC de los
Administración. registros de las distintas Administraciones
públicas, deben hacer posible que
2. Derecho a la tutela administrativa efectiva: entre ellas se intercambien todos los
durante la sustanciación del procedimiento documentos que, obrando en su poder, sean
administrativo, la propia Administración necesarios para que las personas tramiten
evitará que el ciudadano interesado pueda sus correspondientes procedimientos
encontrarse en situación de indefensión. administrativos.
3. Derecho a una resolución administrativa 8. Derecho a ser oído siempre antes de
en plazo razonable: las Autoridades que se adopten medidas que les puedan
administrativas resolverán los expedientes afectar desfavorablemente. El derecho de
que obren en su poder en plazos que audiencia es una garantía básica de que las
permitan una defensa razonable y adecuada decisiones que puedan adoptarse en contra
de los ciudadanos, en el marco de los medios de los ciudadanos se produzcan de forma
materiales y personales con los que cuente contradictoria
en cada caso la Administración pública.

52 Jaime Rodríguez-Arana
 9. Derecho de participación en las actuaciones publicar periódicamente, por supuesto en
administrativas en que tengan interés, lugares visibles a los usuarios, las tablas
especialmente a través de audiencias y de derechos de los usuarios así como las
de informaciones públicas. En todos los obligaciones del prestador, expresados en la
procedimientos administrativos en los forma más concreta y detallada posible.
que se van a adoptar medidas que afectan
a ciudadanos, éstos podrán personarse, a 15. Derecho a formular alegaciones en
través de audiencias o de informaciones cualquier momento del procedimiento
públicas, según cual sea la naturaleza de la administrativo. Con independencia de las
decisión. audiencias e informaciones públicas que
estén previstas en los procedimientos
10.Derecho a una indemnización justa en los administrativos, la persona interesada
casos de lesiones de bienes o derechos podrá formular las alegaciones que estime
como consecuencia del funcionamiento de pertinentes, siempre convenientemente
los servicios de responsabilidad pública. argumentadas, en cualquier momento del
La garantía patrimonial, consecuencia procedimiento, incluso antes de su inicio.
del Estado de Derecho, asegura que toda
persona a la que la Administración, como 16. Derecho a presentar quejas, reclamaciones
consecuencia del funcionamiento de los y recursos ante la administración. La
servicios de su responsabilidad, haya naturaleza contradictoria del procedimiento
lesionado sus derechos o bienes, disponga administrativo garantiza que, una vez
de una justa indemnización. dictada la correspondiente resolución, está
sea objeto de queja, reclamación o recurso
11. Derecho a servicios públicos y de interés ante las autoridades administrativas o ante
general de calidad. Los servicios de las judiciales.
responsabilidad pública deben ofrecer
a los usuarios determinados patrones o 17.Derecho a interponer recursos ante la
estándares concretos de calidad, que se autoridad judicial sin necesidad de agotar
medirán periódicamente y se pondrán en la vía administrativa previa, de acuerdo
conocimiento de los usuarios, para que con lo establecido en las leyes. Más en
estos estén lo mejor informados posible. concreto, el ciudadano interesado, si así lo

12. Derecho a elegir los servicios de interés el poder judicial sin esperar a agotar la vía
general de su preferencia. Cuando sea administrativa.
posible, sobre todo en el marco de los
servicios económicos, los usuarios podrán 18.Derecho a conocer las evaluaciones de los
elegir los servicios de su preferencia en el entes públicos y a proponer medidas para
contexto del principio de mejores servicios su mejora permanente. Las evaluaciones
a mejores precios. periódicas del desempeño de los entes
públicos deben ser puestas a disposición
13. Derecho a opinar sobre el funcionamiento de los ciudadanos, de manera que sean
de los servicios de responsabilidad conocidas por todos, especialmente por
administrativa. Los ciudadanos, los usuarios quienes tiene más relación con dicha
de los servicios, una vez que conozcan el entidad y, así, puedan los ciudadanos
grado de calidad de la prestación de los proponer medidas o iniciativas dirigidas a
mismos, podrán expresar en la forma en que
estimen conveniente sus puntos de vista y públicas.
opiniones de cara a una mejor prestación de
los mismos. 19.Derecho de acceso a los expedientes
administrativos que les afecten en el marco
14. Derecho a conocer las obligaciones del respeto al derecho a la intimidad y a las
y compromisos de los servicios de declaraciones motivadas de reserva que en
responsabilidad administrativa. Los todo caso habrán de concretar el interés
servicios de responsabilidad pública deben general al caso concreto. Los ciudadanos

ISSN 1794-600X Número 6 Enero-Diciembre de 2013

53
 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

interesados podrán acceder a la información conocimientos o aquellos que precisen

de interés general que precisen como mayores atenciones.
consecuencia de la obligación de servicio
objetivo al interés general que grava la 25.Derecho a conocer el responsable
actuación de todos los entes públicos. de la tramitación del procedimiento
administrativo. Cuando se inicia un
procedimiento administrativo, en la
de los archivos públicos. El acceso a la copia sellada que se entrega al ciudadano
información de interés general será real y interesado, se hará constar la identidad
del servidor público responsable de la
entidades públicas están convenientemente tramitación de dicho expediente.
ordenados y tratados, especialmente a
través de las posibilidades técnicas que 26.Derecho a conocer el estado de los
ofrecen las TIC. procedimientos administrativos que les
afecten. El servidor público responsable de
21.Derecho de acceso a la información la tramitación del procedimiento estará a
de interés general. Asimismo, las disposición del ciudadano interesado para
instituciones privadas que manejen fondos informarle en cada momento de la situación
públicos, incluidos los concesionarios del expediente administrativo.
de servicios públicos, organizaciones no
gubernamentales o partidos políticos,
sindicatos o patronales, están igualmente través de las nuevas tecnologías de las
obligados, para esos casos, a facilitar la resoluciones que les afecten en el más
información que se solicite. breve plazo de tiempo posible. El ciudadano
tiene derecho a que en breves plazos se
22.Derecho a copia sellada de los documentos pongan en su conocimiento las resoluciones
que presenten a la Administración o determinaciones que le afecten en el
pública. Todo ciudadano, para poder ejercicio de sus derechos.
en su caso iniciar un procedimiento
administrativo o una determinada solicitud 28.Derecho a participar en asociaciones o
ante la Administración pública, recibirá instituciones de usuarios de servicios
copia sellada de tal actuación ante las públicos o de interés general. Los
administraciones públicas. ciudadanos pueden libremente integrarse
si así lo desean en gremios o asociaciones
23.Derecho a ser informado y asesorado en
asuntos de interés general. Los ciudadanos servicios a buenos precios tengan adecuada
protección.
quienes allí laboran asesoren e informen
cordialmente acerca de los trámites u otras 29.Derecho a actuar en los procedimientos
cuestiones de interés general que sean administrativos a través de representante.
planteadas por los ciudadanos. Por eso, Allí donde la legislación prevea la existencia
de profesionales encargados de la
haber organigramas con las competencias tramitación y seguimiento de expedientes
de todas los entes públicos del país, por parte de la ciudadanía, éstos podrán
pertenezcan al ámbito administrativo que efectivamente hacerse cargo de estas
pertenezcan. gestiones de manera profesional.

24.Derecho a ser tratado con cortesía y 30.Derecho a exigir el cumplimiento de

cordialidad. Todo ciudadano, por el hecho las responsabilidades del personal al
se ser persona, debe ser tratado como tal servicio de la Administración pública
por los servidores públicos que laboran y de los particulares que cumplan
en las dependencias públicas, de modo funciones administrativas. Los ciudadanos,
especial con los ciudadanos con menos además del derecho a exigir la justa
indemnización por la lesión que puedan

54 Jaime Rodríguez-Arana
 sufrir en sus bienes o derechos a causa del que es concreto y argumentado y que, en última
funcionamiento de los servicios públicos, instancia, se dirige a la mejora de las condiciones
podrán en cualquier momento demandar de vida de las personas.
las responsabilidades en que puedan haber
incurrido determinados servidores públicos En segundo término, una buena
en el ejercicio de sus funciones. Administración pública se refleja en la conducta
ética de sus miembros. Si los servidores públicos
31.Derecho a recibir atención especial y no se distinguen por un trabajo bien hecho,
preferente si se trata de personas en realizado de cara a la comunidad, recto, buscando
situación de discapacidad, niños, niñas, la justicia y la equidad, entonces no existirá una
adolescentes, mujeres gestantes o adultos buena Administración pública.
mayores, y en general de personas en estado
En tercer lugar, una buena Administración
Las personas con especiales necesidades es aquella en la que participan los ciudadanos
serán tratadas por los servidores públicos y desde la que se promueve el ejercicio de la
de forma preferente facilitándoles todo lo libertad solidaria de las personas.

como todos los trámites administrativos En cuarto lugar, el derecho fundamental a

que deban realizar. la Administración pública del que disponemos
los ciudadanos define un estatuto jurídico
en el que encontramos un repertorio de
CONCLUSIONES principios, derechos, también de obligaciones,
A lo largo de estas páginas, animadas por que caracterizan la posición jurídica central
el propósito de transmitir al lector algunas de la persona en sus relaciones con el aparato
reflexiones sobre el buen gobierno y la buena administrativo.
administración de instituciones públicas, en su
doble modalidad de obligación de los poderes Finalmente, el derecho fundamental a la buena
públicos y derecho fundamental de las personas, Administración trae consigo un giro copernicano
se ha puesto de relieve la necesidad de subrayar en la forma de comprender el funcionamiento
la centralidad del ser humano y de los derechos de la Administración en su conjunto y, sobre
fundamentales como eje desde el que comprender todo, en la necesidad de proceder a permanentes
el sentido de la propia Administración pública. procesos de reforma y mejora desde los que la
Veamos algunas conclusiones. eficacia, la calidad, el servicio y la promoción de
las libertades solidarias brillen con luz propia.
En primer lugar, para que pueda hablarse de
verdad de una buena Administración pública hay
que observar si su actuación se orienta, siempre y
en todo, al servicio real de la población, al servicio
objetivo del interés general. De un interés general

ISSN 1794-600X Número 6 Enero-Diciembre de 2013

55
 La buena Administración como principio y como derecho fundamental en Europa

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56 Jaime Rodríguez-Arana
 El acto administrativo como categoría jurídica
José Luis Meilán Gil
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de A Coruña

Resumen: El acto administrativo es una categoría central en el Derecho

administrativo continental europeo y latinoamericano. Existen numero-
sas formulaciones en la doctrina. Una investigación histórica revela que
nace en Francia para evitar que los tribunales ordinarios del antiguo
Régimen pudiesen fiscalizar la actuación de la Administración Pública
surgida de la Revolución. En Alemania sirvió de fundamento para el
Staatsrecht. Las características iniciales de decisión unilateral y ejecuti-
va subsisten a lo largo del tiempo y permite identificar el acto adminis-
trativo como una decisión jurídica de derechos y obligaciones, que inci-
de en una situación irrepetible y es resultado del ejercicio de una potes-
tad. Se distingue de otros actos procedimentales de la Administración,
del Reglamento y del contrato. Su papel dominante en lo contencioso-
administrativo ha perdido relevancia ante los derechos fundamentales de
la persona.

SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN
II. ORIGEN DEL ACTO ADMINISTRATIVO: EL PRIMER CONVENCIONALISMO DE LA
TEORÍA
III. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA COMO RESULTADO DE LA NO FISCA-
LIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS TRIBUNALES ORDINARIOS
IV. EL ACTO ADMINISTRATIVO CONSTRUIDO A IMAGEN Y SEMEJANZA DE LA
SENTENCIA
V. LA INFLUENCIA DEL DERECHO CIVIL
VI. LA DISPERSIÓN DOCTRINAL
VII. ENSAYO DE RECONDUCCIÓN DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA CATE-
GORÍA JURÍDICA
1. La potestad administrativa. 2. Incidencia directa en situaciones jurídicas. 3. Acto adminis-
trativo y jurisdicción contencioso-administrativa. 4. Acto administrativo, actuación adminis-
trativa y derechos fundamentales. 5. Algunas consecuencias prácticas. 6. El acto administra-
tivo como concreción de la norma.
VIII. CONCLUSIÓN

REVISTA DERECHO PÚBLICO 121.pdf 17 09/11/2010 12:09:07

 18 REVISTA DE DERECHO PÚBLICO Nº 121/2010

I. INTRODUCCIÓN
El acto administrativo es una categoría jurídica fundamental, incluso central, en la for-
mación y desarrollo hasta nuestros días del Derecho administrativo no anglosajón1. Sucede
que, no obstante esta importancia, teórica y práctica, tanto en la vertiente no contenciosa
como contenciosa, las concepciones del acto administrativo son variadas2. El arco va desde
una concepción del acto como denominador común de la actividad del Estado -actos legisla-
tivos, actos reglamentarios, actos contractuales, acto unilateral, acto-condición, actos juris-
diccionales3- a otras menos amplias que engloban en una misma categoría los reglamentos, o
actos reglamentarios o actos administrativos normativos y los actos administrativos no nor-
mativos, con respaldo en el Derecho positivo4 o se admite junto a esa concepción otra más
estricta que se correspondería a la de los actos administrativos no normativos5.
En el centro de esta diversidad se encuentra la consideración de las fuentes del Derecho
y en ese sentido si el acto administrativo es o no fuente de Derecho. El carácter polisémico de
esta expresión, que no deja de tener algo de metafórica, añade complejidad a la cuestión y
amplía las divergencias. Puede entenderse, y así se ha entendido, como el origen de donde
procede el Derecho o como su manifestación6. El planteamiento era más fácil desde la ver-
tiente civilista en la que se construyó inicialmente la teoría. Para lo que aquí importa, la cues-
tión tal como la entiendo, estriba en discernir si el acto administrativo crea Derecho o sim-
plemente lo aplica, creando, extinguiendo o modificando derechos, entre otras funciones
posibles, por expresarlo de una manera gráfica. Esta segunda opción es mi punto de partida.
Al aplicar el Derecho, entendido como el conjunto del ordenamiento jurídico en el que
se incluyen principios generales y costumbre, el acto administrativo generador de derechos7

1 Así lo declaró enfáticamente Otto Mayer en su Deutches Verwaltungsrecht, 1ª ed. de 1885 “El
Rechstaat se perfecciona en virtud del acto administrativo” y el Derecho administrativo moderno
“está dominado por él”. Derecho administrativo alemán, T.I. Buenos Aires, 1982, p. 125. En
Francia. Cfr. M. Hauriou, Précis de Droit administratif et de Droit public géneral, 5ª ed., 1903,
Prefacio: “El Derecho administrativo francés ha hundido su raíz jurídica en el acto de administra-
ción. Todo se ha concentrado sobre el acto”. M. Caetano, Principios fundamentais do Direito
administrativo, Almedina, Coimbra, 1996, p. 89: “tema central do Direito administrativo moder-
no”. En España, testimonios más recientes: A. Gallego Anabitarte - A Menendez Rexach, Acto y
procedimiento administrativo, Marcial Pons, 2001, p. 22. R. Bocanegra, Lecciones sobre el acto
administrativo, Thomson-Civitas, 3ª ed., 2004, p. 25.
2 Un muestrario extenso en F. Garrido falla, Tratado de Derecho administrativo, vol. I Parte gene-
ral, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 2002, pp. 540-44 por nota.
3 Ad exemplum, cfr. G. Jéze, Les principes generaux du Droit administratif, t.I. Dalloz, 2005, pp.
25 y ss. Ad exemplum en la doctrina francesa, A. de Laubadére, Traité élementaire de Droit ad-
ministratif, t.I, 3ª ed. París, 1963, pp. 15 y ss.
4 Ad exemplum, F. Garrido Falla, Tratado… p. 547. R. Alessi, “Principi de Diritto amministrativo”,
p. 79, J. P. Cajarville, (A. Foro VIII, p. 732) en Uruguay, J. O. Santofimio, Tratado de Derecho
administrativo, t. I, 3ª ed., Universidad Externado, 2003, en Colombia.
5 Ad exemplum: E. Sayagues, Tratado de Derecho administrativo, I. Montevideo, 1953, p. 388, C.
A. Bandeira De Mello, Curso De Derecho Administrativo, Porma, México, 2006, J. Fernández,
(A. Foro VIII, p. 513).
6 Cfr. F. de Castro y Bravo, Derecho civil de España, Thomson-Civitas, 2008 (reimpresión) p. 363 y
ss con amplia bibliografía.
7 Cfr. R. F. Bacellar Fillo, (A. Foro VIII, p. 151) habla del acto administrativo como “criador de
direitos” y por eso la necesidad de asegurar su “estabilizaçao”.

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 ESTUDIOS 19

manifiesta obviamente el Derecho, como sucede en la sentencia desde la concepción juris-

prudencial del derecho romano, -el “ius esto” del pretor- que ha llevado a sostener que “De-
recho es lo que aprueban los jueces”8. De algún modo esa idea se vislumbra en la definición
del acto administrativo de Otto Mayer “was für ihn Recht sein soll”. Desde esa concepción
reduccionista, habría que concebir el acto administrativo como fuente del Derecho, entendida
como “fuente jurídica de las obligaciones del administrado y así mismo de los derechos que
él puede invocar frente al Estado”9, que nadie discute, porque se trata de un acto de la Admi-
nistración “sometido al Derecho”.
Por eso, la jurisprudencia sólo desde ese sentido puede ser considerada como fuente del
Derecho. La jurisprudencia “complementará el ordenamiento jurídico”10. Los jueces no crean
Derecho, “lo ponen en acción”11. Algo análogo puede sostenerse en relación con el preceden-
te administrativo. Su posible fuerza vinculatoria es aplicable por el principio de jerarquía
cuando opera como instrucción intradministrativa y en relación con los particulares en virtud
de principios generales que sí son fuente de Derecho y tienen un “carácter informador del
ordenamiento jurídico”12, como es la igualdad y, en todo caso la interdicción de la arbitrarie-
dad exige la adecuada motivación para separarse del precedente13.
Siempre he sido partidario de operar con categorías jurídicas, nítidas14 que puedan utili-
zarse como lenguaje que facilite la comprensión y que sean punto de referencia para la movi-
lidad esencial del Derecho administrativo15, reflejo del dinamismo de sus actores y sobre las
cuales se pueda construir al modo científico. En el bien entendido que no se trata de refugiar-
se en un conceptualismo formal.
Para no caer en el uso innecesario de categorías jurídicas, siempre que sea razonable ex-
plicar un supuesto jurídicamente dudoso o debatido de acuerdo con una ya reconocida me
inclino por no acuñar una nueva. Razones de claridad me llevan también a usarlas de acuerdo
con lo que corresponde a su nombre ya que el Derecho positivo en ocasiones recurre a la
metáfora. Es lo que sucede con el aforismo del contractus-lex. El contrato no es una ley,
aunque se diga que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las

8 Cfr. A. D´Ors Atlántida, 1970, núm. 45.

9 P. J. Coviello (A. Foro VIII), p. 34.
10 Artículo 1,6 del Código civil español.
11 Artículo 1,6 del Código civil español. En la tradición francesa, Cfr. F. Gény, Método …. pp. 377-
379, con un rechazo del sistema anglosajón.
12 Artículo 1,4 del Código civil español. Sobre eso y la aportación de la perspectiva iusadministrati-
vista, Cfr. J. L. Meilán Gil, “Los principios generales del Derecho desde la perspectiva del Dere-
cho público en España”, Actas del VII Foro Iberoamericano de Derecho administrativo, Junta de
castilla y León, 2008, pp. 409 y ss.
13 El artículo 54 de la LRJAPAC española 30/1992 exige motivación para los actos que se “separen
del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos”.
14 Ad exemplum, J.L. Meilán, La estructura de los contratos públicos, Norma, acto, contrato. Iustel,
2008.
15 Cfr. J. L.Meilán Gil, “El proceso de la definición del Derecho administrativo”, ENAP, Madrid,
1967 en Administración Pública en perspectiva, Universidad da Coruña, 1996, pp. 41-46, con citas
de Posada Herrera, Wolf, a las que podría añadirse Prosper Weil, Derecho administrativo, Civitas,
Madrid, 1986, p. 39 “a cada edad corresponde una capa diferente” evocando una imagen geológi-
ca.

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 20 REVISTA DE DERECHO PÚBLICO Nº 121/2010

partes contratantes, para expresar de una manera contundente y gráfica la vinculación de los
contratantes a lo pactado.
Por la misma razón, entiendo que si reconoce que existen actos normativos, distintos de
los que no tienen ese carácter quizá lo más claro será calificar a aquellos de normas diferentes
de los actos administrativos.
En último término la categoría jurídica se justifica por el régimen jurídico que conlleva.
Las clasificaciones doctrinales han de responder a las diferencias del régimen jurídico de los
elementos clasificados. Las categorías jurídicas no las entiendo como un apriorismo16 sino
como el resultado de un proceso de abstracción a partir de los datos de la realidad, en la que
ha de contarse con la historia y los contextos socio-políticos e ideológicos.
En ese sentido es necesario recorrer aguas arriba el río de la historia para comprobar
donde y cuando aparece el acto administrativo, cuál es su función y hasta qué punto puede
identificarse el núcleo esencial que lo configura como categoría jurídica propia del Derecho
administrativo -ius commune- liberado de las construcciones del Derecho -privado- civil17.

II. ORIGEN DEL ACTO ADMINISTRATIVO: EL PRIMER CONVENCIONALISMO

DE LA TEORÍA
Según Otto Mayer18 y se ha ido repitiendo en los autores posteriores, la primera referen-
cia explícita al acto administrativo aparece en 1812 en Francia, concretamente en el Reperto-
rio de Jurisprudencia de Merlin. Se trata de un repertorio que había empezado a editarse en el
Siglo XVIII por Guyot en 1784. La voz “acto administrativo” no figura en esta primera edi-
ción; el acto jurídico se refiere a la justicia y al Derecho civil. La tercera edición está a cargo
de Merlín que incorpora voces nuevas entre ellas la del acto administrativo. He aquí su defi-
nición: “un arreté, une decisión de l´authorité administrative, ou une action, un fait de
l´administration qui a rapport a ses fonctions”.
El propio Otto Mayer, al transcribir una frase del célebre repertorio Dalloz según el cual
“el antiguo Derecho no había tenido interés por indagar los caracteres de los actos adminis-
trativos”, se apresura a comentar que ello es debido a que tales caracteres no existían.
El origen del acto administrativo sería Francia, de donde se exportaría al continente eu-
ropeo y llegaría al latinoamericano, y su nacimiento se corresponde con la Revolución. Apa-
rece ligado al nuevo orden político que, frente al Antiguo Régimen, se presenta asentado en
los principios de separación de poderes y la supremacía de la ley y el posible control judicial
del Poder19, contrapuesto al legibus solutus que se atribuía al Príncipe20.

16 Sobre el refugio de los juristas en el método deductivo, Otto Nass, “Reforma administrativa y
ciencia de la Administración”, ed. española, Madrid, 1964, PP. 51-52.
17 Cfr. J. L. Meilán Gil, El proceso…. pp. 37-39, con citas de Hauriou, Waline, Rivero en Francia y
Otto Mayer y Wolf en Alemania.
18 Otto Mayer, Le droit Administratif Allemand, París 1903 p. 62 nota 10.
19 Sobre la euforia de los revolucionarios franceses y su convicción de que estrenaban un orden
nuevo y el mimetismo de la doctrina que ignora la realidad anterior cfr. J. L. Meilán Gil, El proce-
so de la definición del Derecho administrativo, ENAP, 1997, pp. 18 y ss., incorporado a Adminis-
tración Pública en perspectiva, Universidad de A Coruña, 1996, pp. 25 y ss.
La tesis ha sido desarrollada ampliamente por A. Gallego Anabitarte. Administración y jueces:
Gubernativo y contencioso, ENAP, 1971, incorporado a Poder y Derecho, Marcial Pons, Madrid,

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 ESTUDIOS 21

La explicación revela un cierto convencionalismo, podría decirse que es un origen fin-

gido. Como agudamente ha observado Giannini21 el juego de esos tres principios no hubiera
sido suficiente para hacer surgir la teoría del acto administrativo. En países del Common law,
como el Reino Unido y los EE.UU.22, no se detecta esa teoría23. El acto administrativo, en su
prístino sentido, se inserta en la línea de una determinada concepción del poder político que
se inicia en las Monarquías absolutas en la Europa continental y subsiste incluso en épocas de
una acusada y recusable concentración del mismo24.
Ese nuevo acto administrativo aparece, paradójicamente, como un privilegio de la
emergente Administración Pública, que necesitó para su consolidación la Revolución france-
sa25, que “no tuvo territorio propio” y se incubó en la Ilustración del siglo XVIII.
Para el vasto propósito de cambio general y súbito que se pretendía bajo la etiqueta
auténtica de revolución, no bastaba con leyes. Se precisaba un brazo poderoso que las ejecu-
tara y, sobre todo, para adoptar numerosas medidas que hicieran real e irreversible la revolu-
ción. Alexis de Tocqueville ha dejado escritas páginas magistrales sobre la centralización de
un poder “inmenso y tutelar … absoluto, detallista, regular, previsor”, único agente y único
árbitro de la felicidad de los ciudadanos, que encarna la Administración pública, providencial
y creadora.

2009 Cfr. G. Villapalos, Los recursos contra los actos de gobierno en la Baja Edad Media, Insti-
tuto de Estudios administrativos, Madrid, 1976: no existe el acto administrativo, como categoría
jurídica, pero existía un control peculiar de actos que podrían considerarse equivalentes.
20 Sobre la interpretación de ese texto del Derecho romano por Vazquez De Mechaca sustentando el
contrario “princeps legibus alligatus”, Cfr. A. Gallego, op. cit., pp. 58-64.
21 M. S. Giannini, “Atto amministrativo”, Enciclopedia giuridica, p. 159.
22 En estos ordenamientos existen actos equivalentes. En el Reino Unido incluso con el mismo nom-
bre –administrative act- que proceden del Government y public authorites. La diferencia es que es-
tos actuan “if they were private individuals”. Sus “unlaw acts”, su “administrative wrong doing”
son objeto de judicial review para declarar su ilegalidad, ante los tribunales ordinarios (Cfr.
H.W.R.Wade, Administrative Law, Clarendon Press, Oxford 1989, 6ª ed. pp. 22, 33, 36,37). No
obstante, la judicial review implica un control judicial de la actividad de los governmental bodies
con base en principios de public law, que reconoce aquellas funciones, poderes y deberes que no
tienen los particulares. Pero nunca se ha planteado la judicial review, pese a su nombre, como un
proceso al acto, sino como un proceso de pretensiones.
Cfr. P. Cane, An Introduction to Administrative Law, 3ª ed., Clarendon Press, Oxford, 1996, parte.
I.
Para los EE.UU. vid infra, The administrative Procedure Act. La judicial review es el remedio
fundamental contra la actuación administrativa ilegal. Hace efectiva la doctrina de ultra vires, por
actuar fuera del poder que estatutariamente se otorga a las agencias. Cfr. B. Schwartz, Administra-
tive Law, 2ª ed. LB, Boston, 1984, pp. 435 y ss.
El régime administratif tiene, en cambio, como fundamento el acto administrativo ligado a las pre-
rrogativas de la Administración.
23 Cfr. J.L. Meilán Gil, Sobre el acto administrativo y los privilegios de la Administración, Adminis-
tración… pp. 389 y ss.
24 Etapas conocidas en Alemania, Italia, Portugal, España.
25 Cfr. E. García De Enterría, La Revolución francesa y administración contemporánea, Madrid,
1972, pp. 72-73, citando a A. de Tocqueville.

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Pese a su radicalismo, los revolucionarios escarmientan en la cabeza del decapitado Rey

y, al suprimir privilegios y fueros repartidos entre estamentos varios, los unifican en la Ad-
ministración, apurando la orientación reformadora del absolutismo real. Porque, “la Revolu-
ción tuvo dos frases: la primera, durante la cual los franceses parece que quisieron abolir todo
el pasado; la segunda, en la que volvieron a tomar parte de lo que habían dejado”, dirá Toc-
queville26.
La Administración Pública, nacida de la Revolución, hereda los privilegios del Rey de-
capitado; pero los engarza con un peculiar entendimiento de la división de poderes. De algún
modo los revolucionarios prolongan la antigua confusión entre administrar y juzgar27.
El “acto administrativo” enlaza con el “acto del Príncipe”, en un nuevo contexto políti-
co. Hoy se admite con normalidad la presunción de validez, aunque se discuta con razón, del
acto administrativo, su fuerza ejecutiva o ejecutividad, la peculiaridad de su control judicial
mediante una jurisdicción especial revisora que es el contencioso-administrativo. Esas carac-
terísticas se encuentran con anterioridad a la Revolución francesa.
El Derecho intermedio recoge, con una u otra palabra, la presunción de validez de las
decisiones del Príncipe28. La ejecutividad del acto y la posibilidad de le ejecución de oficio
hay que entroncarlos con la “ejecución forzada” de las Partidas de Alfonso X o la “parata
executio” que se elabora interpretando ampliamente la Ley aquiliara en relación con los
privilegios del Fisco29. Un privilegio que supone actuar “sine judice” como se decía en el
Derecho regio30.
La distinción de “actos de imperio” y “actos de gestión” sobre la que se ha realizado una
fundamental sistematización del Derecho administrativo francés y la tesis de que la Adminis-
tración actua “a double face: la “face de pusissance publique” y la “face patrimoniale”31
encuentra un precedente en el libro de Alfaro “Tractatus de oficiis fiscalis” en donde se afir-
ma que el Príncipe “habet duplicem personam, publica et privata” y no es el único testimo-
nio.
El acto administrativo –como el acto del Príncipe- implica una imposición unilateral. En
expresión consagrada será la “decisión executoire” (Hauriou). En torno a él se creó la aureola
de encarnación de la justicia en una concepción del Estado que se denominaría de Derecho.
Aparecerá como una racionalización del poder frente al caos, sin el abuso del Antiguo Régi-
men. Por eso puede hablarse del mito del acto administrativo. En su meollo fue una eficaz

26 Alexis De Tocqueville, El antiguo Régimen y la Revolución, trad. Esp. Guadarrama, Madrid,

1969, pp. 16-17.
27 Cfr. G. Bibot, “La difficile distinction Droit public/Droit privé dans l ´ancien droit: l´example du
droit administratif”, Droits, nº 28, p. 108. En general, Introduction historique au droit administra-
tif depuis 1789, Paris, 2002.
28 Principum mandatum habet praesumptionem pro se. Princeps paesumitur nolle iniusta. Cfr. J. L.
Villar Palasí, Apuntes, 2ª ed., T. II, p. 201. El iussum del Rey Juan II se refleja en los acuerdos de
los Ayuntamientos: “Lo que fuese acordado por el Consejo y Regimiento de cualquier villa o lugar
que vala y sea firme”. Cfr. A. gallego, Poder… p. 297.
29 De la equiparación del Fisco al menor de edad, con base en fuentes romanas da cuenta, Ramón
Lázaro de Dou y Bassols, “Instituciones de Derecho público general de España”, Madrid, 1800,
pp. 361-2.
30 Cfr. J.L. Villar Palasí, op. cit., p. 202.
31 Laferrière, Traité élémentaire de Droit administratif, París, 1933.

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 ESTUDIOS 23

instrumento político para la concentración del poder: del absolutismo a la centralización que
“l´Europe nous envie”, dirá Tocqueville. No sólo en Francia, también en Alemania, con
formulaciones que se complementan.

III. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA COMO RESULTADO DE LA NO

FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS TRIBUNALES ORDINA-
RIOS
La filosofía política de los revolucionarios llevaba consigo la partición de la competen-
cia jurisdiccional entre Tribunales ordinarios, a los cuales correspondían un orden civil y
unos tribunales administrativos a los que correspondía un orden administrativo. Pero esta
simetría, tan de gusto del momento, que es una faceta más de la pretenciosa aspiración racio-
nalizadota, no era sincera, ni resultará verdadera.
El sometimiento del poder al Derecho debería haber supuesto la sumisión de la Admi-
nistración pública -que entonces emerge como sucesora del Rey- a los tribunales: pero los
revolucionarios tan pagados de su racionalidad, evitaron que su aceptación perjudicase el
nuevo orden político. Los primeros revolucionarios son aristócratas que luchan por someter
las ordenanzas reales a los parlamentos judiciales. Al triunfar la Revolución, sus auténticos
beneficiarios, burgueses ilustrados, aprovechan la lección de lo que había sucedido y a lo que
habían contribuido decisivamente. Se cuidan de afirmar solemnemente que el nuevo poder
ejecutivo está sometido al judicial.
En la Asamblea constituyente de 1789 se consigna la prohibición de que los tribunales
conozcan de los actos de la Administración. En Leyes posteriores se reitera con expresiones
de gran contundencia. Así la Ley de 16-24 de Agosto de 1790 afirmará: “Las funciones judi-
ciales son independientes y se mantendrán siempre separadas de las funciones administrati-
vas. No podrán los jueces sin incurrir en el delito de prevaricación, intervenir de ninguna
manera en las operaciones de los cuerpos administrativos”. Y la Ley de 16 fructidor año III,
de 3 septiembre de 1795 repite algo parecido; “se prohíbe terminantemente que los tribunales
conozcan de los actos de la Administración cualquiera que fuese su especie”.
Detrás de estas enfáticas declaraciones se encuentra la desconfianza hacia los Parlamen-
tos judiciales vistos, por su composición, como una supervivencia del Antiguo Régimen,
contrarrevolucionarios. El pragmatismo se impone al dogmatismo y éste, a su vez, propor-
ciona una nueva solución que permita un mínimo de coherencia con sus postulados. Se ideará
una hábil fórmula de compromiso: el control de la Administración por una jurisdicción espe-
cial, los corps administratifs elegidos por el poder ejecutivo. No se podía sostener que no
existiese un control judicial. Este no podía ser ejercido por los tribunales ordinarios, sino por
unos nuevos tribunales administrativos que entendían de los actos de la Administración de
“cualquier especie” lo que impulsó a definir el acto administrativo con la máxima amplitud32.
La orquestación teórica oculta o ignora la explicación real. Se llegará afirmar con abso-
luta naturalidad, que administrar no es sólo ejecutar –la ley- sino decidir las dificultades de la
ejecución y juzgar las reclamaciones que la ejecución provoca. El poder de administrar lleva
así, lógicamente, el poder de juzgar administrativamente, es decir, la jurisdicción33.

32 La distinción entre actos administrativos y cuestiones civiles domina todo el Derecho administra-
tivo francés y como un eco –a veces como la exportación de una enfermedad imaginaria- al de
otros países. Cfr. R. Fernández De Velasco, “El acto administrativo”, Madrid, 1929, p. 65.
33 Laferriere, Traité élémentaire de Droit administratif, Paris 1933, p. 548.

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Un testigo cercano a los hechos, Cormenin34, desvela el convencionalismo de las expli-

caciones doctrinarias, al tiempo que deja traslucir la realidad a que sirven los intereses crea-
dos por la Revolución. “Es una verdad que existe hoy una multitud de derechos adquiridos y
de intereses privados que cubren la faz de Francia y que tienen su fundamento en la Ley
administrativa, cuyo origen no se remonta más allá de la Revolución”35. Dicho más llanamen-
te, la revolución crea unos intereses; posteriormente tiene que proteger jurídicamente esos
intereses aunque sea distorsionando las reglas jurídicas tradicionales, para evitar la decepción
y la enemistad de los beneficiarios que son al mismo tiempo el soporte de la Revolución. Por
eso, sigue afirmando Cormenin, la Asamblea constituyente temió redescubrir los parlamentos
antiguos en los tribunales; “no pensó más que en las necesidades o si se quiere en las urgen-
cias de su política, pero no suficientemente en las necesidades de la Justicia”36. Los derechos
debían ceder al imperativo revolucionario37.
De la mano de este planteamiento político es fácil comprender el papel del acto admi-
nistrativo. Bastaba sencillamente declarar que un determinado acto era administrativo para
que quedase fuera del alcance de los tribunales ordinarios. Disposiciones que desarrollan
leyes de 1790 califican de actos administrativos “todas las operaciones que se ejecuten por
orden del gobierno, por sus agentes inmediatos y con fondos procedentes del Tesoro públi-
co”. Es paradigmático lo que sucedió con las ventas de bienes nacionales que ayudó a hacer
irreversible la Revolución, configurándolas como actos administrativos38.
El acto administrativo venía a ser de ese modo el talismán de un nuevo Rey Midas. Era
suficiente que una determinada actividad se declarase acto administrativo para que la bella
simetría, soporte del Estado de Derecho tan pomposamente proclamado, quebrase sin más.
Esto podía incluso suceder cuando los que interviniesen en una cuestión litigiosa fuesen
particulares. Bastaba que la cuestión se plantease “a l´occasion d´un act administratif”39.
No había, por otra parte y no es difícil comprenderlo, ningún límite a esa extensión del
acto administrativo. El testimonio de Cormenin lo corrobora: “la Administración invadía
muchas materias civiles con el pretexto fútil de su relación próxima o lejana con los intereses
administrativos, sin que los jueces abrumados por el terror, osasen hacer ninguna reivindica-
ción”40.
Esta es la historia real del acto administrativo: una técnica jurídica al servicio del poder
político de la Revolución41.

34 Cfr. Questions de Droit Administratif, 2ª ed., Paris, 1823.

35 Ibidem, p. VII.
36 Ibidem, p. III.
37 G. Bigot, loc. cit.
38 Cfr. J.L. Meilán Gil, “La estructura de los contratos públicos, Norma, acto, contrato”. Iustel,
Madrid, 2008, pp. 77 y ss. “El reconocimiento de que se trataba de razones políticas y no teórico
dogmáticas se encuentra” en Laferriere, Traité …. p. 602.
39 Berthelemy, Trailé … p. 598.
40 Ibidem, p. V.
41 En España una manifestación de la pugna entre Administración y Tribunales es la que ofrecen
actos administrativos e interdictos. Un ejemplo es una Real Orden de 8 de mayo de 1839 acerca de
los límites de las atribuciones administrativas y judiciales. “Las disposiciones y providencias que
dicten los ayuntamientos y en su caso las diputaciones provinciales, en los negocios que pertene-
cen a sus atribuciones según las leyes, forman estado y deben llevarse a efecto, sin que los tribuna-

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 ESTUDIOS 25

IV. EL ACTO ADMINISTRATIVO CONSTRUIDO A IMAGEN Y SEMEJANZA DE LA

SENTENCIA
El paralelismo entre el acto administrativo y la sentencia se establece en la formulación
del Estado de Derecho. El Rechstaat “se perfecciona en virtud del acto administrativo” en la
contundente expresión Otto Mayer. El punto de partidas la particular relación entre los tres
poderes del Estado. Para Mayer el poder legislativo, y su producto la ley, tiene la primacía. A
su lado, pero subordinadamente, existe el poder ejecutivo que se divide a su vez en dos ra-
mas: la justicia y la Administración. Estas dos ramas se desenvuelven paralelamente, ambas
están sometidas a la ley.
La justicia aplica la ley en la sentencia, la Administración la aplica con la jurisdicción
administrativa y con el acto administrativo. El Estado debe actuar “conforme a Derecho”
(Stahl). Para que la Administración, que forma parte del Estado, actúe conforme a Derecho
debe estar vinculada por la regla jurídica, dirá Mayer; o de otro modo “la acción de la Admi-
nistración ha de ser dirigida, en la medida de lo posible, por reglas de Derecho”. Pero, puesto
que la regla de Derecho es insuficiente, hace falta que en el campo de la Administración
exista algo análogo a lo que sucede en la jurisdicción con la sentencia, es decir un acto que
declare en una situación individual lo que está de acuerdo con la regla de Derecho. Esta fun-
ción la cumple dentro de la Administración el acto administrativo. Como dice Mayer “tal
acto determina ahora una relación jurídica, que la misma autoridad está obligada a respetar y
poner en ejecución tanto en beneficio del súbdito como contra él”. Desarrollando la idea, “lo
esencial es siempre la determinación jurídica del caso individual”. Decisión de la Adminis-
tración que determina frente al súbdito en un caso concreto “lo que ha de ser derecho para
él”, como en la sentencia. El acto administrativo completa la idea central del Rechsstaat, del
Estado sometido al régimen del Derecho por la adaptación de las formas jurídicas a lo admi-
nistrativo.
Posteriormente Jellinek completaría las analogías y diferencias entre acto administrativo
y sentencia: ambos se ejecutan y realizan pese a la disposición de su destinatario, lo que en
ocasiones ha llevado a atribuir al acto administrativo la naturaleza de cosa jugada42, a equipa-
rar la discrecionalidad administrativa al arbitrario judicial.
Aparte de la finalidad de no subordinar la Administración al poder judicial ordinario,
como en Francia, en Alemania la equiparación del acto administrativo a la sentencia va a
servir como instrumento del poder político. No es casualidad que la nación alemana se haya
construido coincidiendo con el mando fuerte del Canciller de hierro, Bismark y la ideología
del idealismo que inspira el Estado de Derecho. El Estado dirá Hegel es “la realización de la
idea moral o ética”. El fin del Estado es la realización del Derecho. El Derecho se realiza
primordialmente a través de las declaraciones de los tribunales. El eslabón nuevo que se
introduce en este razonamiento será que la Administración, al estar colocada al mismo nivel
que la jurisdicción, adoptará los modos de la justicia y por eso el acto administrativo será,
como la sentencia, realización concreta, en un caso determinado, de la justicia: aplicación de
la ley.

les admitan contra ellas los interdictos posesorios de manutención o restitución”. La batalla entre
la fuerza ejecutiva del acto administrativo y la fuerza sumaria del interdicto es ganada por el pri-
mero como revela la jurisprudencia del Consejo Real de 1845 a 1868.
42 Ad exemplum, STS de 13 de julio de 1961 para fundamentar en ella la teoría del acto confirmato-
rio o el acto de reproducción.

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Con este bagaje ideológico, la actividad de la Administración gozará de la presunción

de justicia. El acto administrativo vendrá a ser la consecuencia del despliegue de la dinámica
interna del Estado, de la inmanencia del ejercicio del poder43. Está legitimado desde el Estado
autoproclamado de Derecho. Y como recordará Mayer, en relación con el acto administrati-
vo, el Estado manda siempre unilateralmente44. De ahí la dificultad que ha existido en Ale-
mania en aceptar el contrato administrativo45.

V. LA INFLUENCIA DEL DERECHO CIVIL

El derecho civil y sus instituciones van a incidir en la configuración del acto administra-
tivo por distintas razones, aunque confluyentes. Por la madurez científica de su construcción,
con una larga historia que procede del Derecho romano y su recepción académica orientada
hacia el Derecho privado que suscitaba admiración46. Por los cambios que se habían produci-
do en la relación entre la sociedad y el Estado. Consolidado el ideal revolucionario, el mundo
liberal-burgués procura defenderse de la intromisión del Estado en los ámbitos que genérica-
mente se denominarán libertad y propiedad47.
La seguridad del Derecho civil, dirá Hauriou a finales del XIX desde su declarada posi-
ción liberal, viene de que “la sociedad civil tiene más importancia que las formas políticas
que le sirven de envoltura protectora”. Consciente de la corriente socializante de la escuela de
Burdeos (Duguit, Jéze) declara que: “hubo un tiempo en el que ser liberal suponía favorecer
la expansión del Estado… hoy los papeles se han cambiado… se es liberal luchando por
limitar el Estado”48.
El mundo liberal-burgués prefiere el amparo del Derecho privado y de la jurisdicción
ordinaria. La distinción entre actos de autoridad y de gestión lo manifiesta, al reducir el acto
administrativo a los primeros. Los segundos son realizados por la Administración Pública, no
como poder público, sino como persona jurídica, que inciden en el ámbito patrimonial. Serán
los contratos que, venciendo resistencias, se configurarán como administrativos49 sujetos a la
jurisdicción administrativa porque versan sobre servicios públicos en los que se descubre
una “puissance publique”, convirtiéndolos en gestión pública50. La resistencia se manifiesta,
por ejemplo en Berthelemy51, que se declara liberal “Los servicios públicos -dirá- están so-

43 Un desarrollo aberrante conducirá al Führerprinzip, el Führer encarna la idea moral del Estado.
44 Otto Mayer, Derecho …. p. 125.
45 Cfr. J. L. Meilán Gil, La estructura…. pp. 59 y ss.
46 Cfr., Otto Mayer, Derecho…. T. I, p. XXVIII; La admiración persiste en H. J. Wolf, Verwaltungs-
recht, I, 5ª ed. Munich- Berlín, 1963, p. 1
47 En ello radica la “reserva de ley” para limitar la potestad del Ejecutivo de dictar reglamentos. Cfr.
J.L. Meilán Gil “El poder normativo del Estado. A propósito de ley y reglamento en el Derecho
español” Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, Nº 8 (2007) pp. 13-14.
48 Précis de Droit administratif et de Droit public général, Prefacio de la 3ª ed. en Obra escogida…
p. 36.
49 Cfr. J. L. Meilán Gil, La estructura … pp. 81-82.
50 Cfr. J. L. Meilán Gil, “Progreso tecnológico y servicios públicos”, Thomsom-Civitas, 2004 pp. 21-
23. Esa correlación está ya asentada en la 5ª edición del Precis de Hauriou publicada en 1903. En
1900 había publicado “La gestión administrativa”, apud, Obra escogida, pp. 127 y ss. La 11ª edi-
ción de 1927 comienza enlazando servicio público y poder público. “El servicio público es la obra
a realizar por la administración pública –el fin- el poder público es el medio de realización”.
51 Melanges Hauriou, pp. 819-820. En la misma línea Laferriére.

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 ESTUDIOS 27

metidos al Derecho común siempre que no se haya previsto el ejercicio de la autoridad propio
del Derecho administrativo. Encontrar un pretexto para salirse de los principios ordinarios del
Derecho es disminuir sin razón las garantías de los administrados”. El acto administrativo se
limitaba el acto de autoridad, de imposición unilateral, la decision exécutoire.
En Alemania, por influencia del Derecho civil, se construirá dogmáticamente el acto
administrativo como negocio jurídico52. Esta línea se inició por Otto Mayer y adquiere noto-
riedad con Korman53 y Fleiner54. Según el primero, los actos administrativos son declaracio-
nes de voluntad que están dirigidas a crear relaciones jurídicas, que es lo propio del negocio
jurídico. Desde un punto de vista dogmático se quiere diferenciar determinados actos de la
Administración de otros que no tienen ese carácter negocial, porque se limitan a certificar
algo ya existente, a informar o se trata de simples actos materiales.
Desde este punto de vista la teoría no se aparta de la función originaria del acto adminis-
trativo, sino que la refuerza. Dentro de la amplia panoplia de actos de la Administración
existirían unos que merecerían con propiedad la calificación de acto administrativo.
Para afirmar esa diferencia, quizá no sea necesario ligar acto administrativo a negocio
jurídico “por una cuestión de lenguaje”55. El acto administrativo implica una imposición
unilateral, aunque en ocasiones su eficacia requiera una aceptación56.
En la literatura francesa, Hauriou subraya que el acto administrativo es “una decisión
adoptada en vista de producir un efecto jurídico”, decisión que identifica como una declara-
ción de voluntad, en diálogo con el Código civil alemán57.
De esta orientación quedará en un amplio sector de la doctrina científica la concepción
del acto administrativo como declaración de voluntad, sin más de la Administración (que
produce efectos jurídicos subjetivos)58 o se añade de deseo, de conocimiento o de juicio
(realizada por un sujeto de la Administración pública en el ejercicio de una potestad admi-
nistrativa) (Zanobini59) que en España acepta en sus propios términos Garrido Falla60 y
García de Enterría, éste con la adición al final “distinta de la potestad reglamentaria”61.

52 Una exposición sucinta en A. Gallego Anabitarte, Acto … pp. 38-43.

53 System der rechtgeschäflichen Staatsakte, 1910.
54 Instituciones de Derecho administrativo alemán; trad. de S. Álvarez Gendín, Labor, Barcelona,
1933. Se sigue manteniendo por Wolff, Verwaltungsrecht. En España, ad exemplum, J. A. García
Trevijano, Los actos administrativos, Civitas, 1986, pp. 68 y ss.
55 Crítica de Walter Jellinek y Forsthoff, en A. Galego Anabitarte, Acto… pp. 41-42.
56 Cfr. J. L. Meilán Gil, La estructura …. pp. 144-145.
57 Cfr. Maurice Hauriou, “La declaración de voluntad en el Derecho administrativo francés”, Obra
escogida. Instituto de Estudios administrativos, Madrid, 1976, pp. 211 y ss.
58 E. Sayagués Laso, Tratado de Derecho administrativo, I, Montevideo, 1953, p. 388. En análogo
dirección J. Mª Boquera Oliver, Estudios sobre el acto administrativo, 4ª ed. Civitas, Madrid,
1986 p. 70, que en esa altura entiende que para la jurisprudencia el acto administrativo es declara-
ción de voluntad singular o general de una Administración pública o un delegado suyo, con la que
ejercita poder público administrativo.
59 Guido Zanobini, Corso di diritto anministrativo, 8ª ed. Milán, 1958, Vol. V Principi generali.
60 Tratado de Derecho administrativo, I, 13ª ed. Tecnos, Madrid, 2002, p. 547.
61 Curso de Derecho administrativo, 6ª ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 520.

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VI. LA DISPERSIÓN DOCTRINAL

Las concepciones –e incluso definiciones- sobre el acto administrativo son muy diver-
sas. No es cuestión de realizar una enumeración, aunque fuese sucinta. Las divergencias
derivan con frecuencia de la perspectiva desde la que se entiende el Derecho administrativo.
En una síntesis convencional podría admitirse que desde un concepto más bien reducido en el
origen se produce posteriormente una auténtica inflación, que invita a un ensayo de recon-
ducción a lo que se estima que serían los elementos de una categoría jurídica autónoma y
diferenciada.
Dos muestras serán suficientes para comprobar la ampliación del concepto de acto ad-
ministrativo. El profesor BALLBÉ62, abierto a las aportaciones italianas, es una referencia, en
los años cincuenta del pasado siglo. Referirse al acto administrativo, en singular, como una
actividad particularmente solemne de la Administración es confundir -decía- lo que merece
ser el acto con lo que en realidad es, tomando la parte por el todo. El acto administrativo es
“cualquier acción, toda conducta, comportamiento o manifestación anímica de la Administra-
ción regida por el Derecho público” y el adjetivo anímico comprende cualquier manifestación
de voluntad, deseo, conocimiento o juicio. Actos administrativos serán los de consejo o in-
forme, también los materiales o de ejecución. El acto administrativo no es sólo un mandato,
un mandar, es también un realizar. Para precisar, de todos modos, que esa manifestación es
unilateral, de los órganos del Estado en el ejercicio de función administrativa sujeta al Dere-
cho público63.
La apoteosis de la ampliación del concepto podría decirse que se produce en Guaita64.
Acto administrativo es acto sujeto al Derecho administrativo, aunque no lo haya dictado la
Administración, sea un reglamento, sean unilaterales, bilaterales o contratos, declaren una
voluntad eficaz, una resolución (negocios jurídicos) declaren o manifiesten un deseo, un
conocimiento o ciencia, un juicio (actos no negociables), sean externos o internos, declarati-
vos o de ejecución material.

VII. ENSAYO DE RECONDUCCIÓN DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DE LA

CATEGORÍA JURÍDICA
Hasta qué punto esa pluralidad de actos puede reconducirse a un singular que sea expre-
sión de una categoría jurídica. Estas nacen en un momento determinado al servicio de inter-
eses determinables en un contexto también específico. Aunque susceptibles de profundiza-
ción y de adaptación a nuevos escenarios han de conservar lo esencial para que no sean des-
virtuadas. Por eso se ha prestado atención al origen histórico del acto administrativo, una
construcción artificial deudora de intereses acusados. Se tratará, por tanto, de ver hasta qué
punto los datos de origen siguen siendo válidos para identificar la categoría y qué otros apor-
tados con posterioridad contribuyen al mismo fin.

62 Cfr. M. Ballbé, “Actos administrativos” Nueva Enciclopedia jurídica, t. II. Barcelona, 1950.
63 Por un concepto amplio de ese tipo se decanta J. A. García Trevijano, Los actos administrativos,
Civitas, Madrid, 1986, pp. 95-99.
64 Aurelio Guaita, “El concepto de acto administrativo”, REDA, 7 (1975, p. 549).

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 ESTUDIOS 29

1. La potestad administrativa
En el comienzo el acto administrativo implica ejercicio de un poder –de la Administra-
ción- fiscalizable por una jurisdicción especial. Esta circunstancia procesal es determinante.
El ejercicio del poder implica una imposición que se identificará como unilateral.
Esa circunstancia permite considerar el acto administrativo desde el Derecho del mismo
nombre, sin acudir a préstamos del Derecho civil. El acto administrativo es resultado del
ejercicio de un poder, o si se prefiere de una potestad, reconocida por el Derecho, una potes-
tad administrativa, inicialmente reconocida a la Administración Pública. No es necesario
acudir a la declaración de voluntad65. Aplicada al acto administrativo es una “metáfora”,
significa un inadecuado antroformismo. Yendo al fondo, voluntad y potestad juegan en ámbi-
tos diferentes. La primera opera fundamentalmente en el Derecho privado que es el dominio
de la autonomía de la voluntad. La segunda, en el del principio de legalidad.
La diferencia se aprecia de un modo rápido si se examinan los vicios jurídicos de una y
otra. No es, en el caso de la potestad, la vis, el metus, el dolo –aunque alguna repercusión
puede tener en el titular de la competencia66- sino la incompetencia, el contenido imposible o
ilícito, ausencia del procedimiento legalmente establecido, infracción del ordenamiento jurí-
dico, incluida la desviación de poder67. Este último vicio es paradigmático. Lo decisivo no es
la voluntad del titular que dicta el acto, sino “el ejercicio de potestades administrativas” para
fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico68. La desviación de poder no equi-
vale a abuso de Derecho, ni por el origen, ni por sus efectos; ni discrecionalidad se identifica
con autonomía de la voluntad. Esta supone para el particular libertad de elegir la actuación
que estime conveniente, sin más limitación que lo que esté prohibido. La discrecionalidad es
simplemente ausencia de determinación en la norma de los presupuestos de ejercicio de la
potestad. Un silencio consciente para que la Administración elija, en una decisión, lo que es
lo justo y apropiado en un caso al interés general que debe servir. Su límite no es lo no prohi-
bido, sino lo permitido, más aún lo ordenado, -vinculación de la potestad a su fin- aunque
esto último no esté expresamente determinado en la norma.
Al subrayar la importancia de la potestad administrativa se permite reconocer la exis-
tencia de auténticos actos administrativos en aquellos órganos del Estado, distintos de la
Administración, cuando desarrollan funciones que no son las que caracterizan su inserción
constitucional, o por entes a quienes el ordenamiento jurídico atribuye funciones sustancial o
materialmente administrativas y que hacen posible la revisión de los actos por la jurisdicción
contencioso-administrativa69.

65 En ese sentido, J.L. Villar Palasí, en Apuntes de Derecho administrativo (1966-1967).

66 Para no interrumpir el hilo de la argumentación no se analiza el error o la violencia en relación con
el recurso extraordinario de revisión contra actos firmes en vía administrativa, (art. 118 de LRJA-
PAC).
67 Cfr. artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 de ley de Régimen jurídico de las Administraciones
públicas y del procedimiento administrativo común que se refieren a la nulidad y anulabilidad de
los actos de las Administraciones Públicas.
68 Artículo 70 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.
69 En España, Congreso y Senado, Consejo general del Poder Judicial, Tribunal Constitucional,
Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo…., actos en materia de personal, administración y ges-
tión patrimonial sujetos al Derecho público. Cfr. artículo 1,2 de la Ley 29/1998.

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 30 REVISTA DE DERECHO PÚBLICO Nº 121/2010

Y, por supuesto, los actos de particulares en cuanto sean titulares de potestades adminis-
trativas reconocidas por el ordenamiento jurídico, como ocurre en concesionarios de servicios
públicos.
2. Incidencia directa en situaciones jurídicas
La amplitud antes señalada con que se ha caracterizado el acto administrativo en la doc-
trina ha propiciado un movimiento de reducción de aquella70. En Italia, y el dato es significa-
tivo, un sector ha distinguido dentro de los actos de la Administración, los provvedimenti
ammnistrativi y los actos administrativos instrumentales. Aquellos serán los actos administra-
tivos “por excelencia o en sentido propio71. Si todos los actos de la Administración tienen
como finalidad la realización de un interés público concreto (Alessi) o son expresión actual
de la autoridad (Giannini) los provvedimenti realizan ese interés público de una manera in-
mediata, en tanto que los instrumentales los realizan de modo mediato. Se vuelve a repristinar
la comparación de los provvedimenti con las sentencias. Así como la sentencia no es el único
acto del juicio72, lo mismo ocurre con el provvedimento, que va precedido y seguido de actos
instrumentales. Dicho con palabras de Giannini, los provvedimenti actúan el “momento” de
la autoridad, suprimen o comprimen la libertad de algunos particulares, determinan en un
caso concreto las relaciones de autoridad-libertad.
La distinción expuesta viene a subrayar la importancia del procedimiento administrati-
vo73. El iter de ese provvedimento –en la tradición española, la resolución- viene precedido
por unos actos –de trámite- y seguidos por actos de ejecución74. Unos y otros tienen como
referencia el acto administrativo, que produce como efecto incidir en una situación jurídica.
Esto último es lo que lo diferencia de los otros. La distinción sería equivalente a la expuesta
por Otto Mayer entre negociales y no negociales. La resolución –el acto administrativo- ha de
producirse de acuerdo con el procedimiento debido. En ese sentido, el iter del ejercicio de la
potestad es diferente al de la voluntad.
Los actos instrumentales –de trámite- están vinculados a la resolución, a cuya validez
contribuyen. Sin resolución –acto definitivo-, que le sirva de fundamento jurídico, no podrá
llevarse a cabo ningún acto de ejecución material. Es lógico que los actos de trámite puedan
ser objeto de recurso administrativo como las resoluciones cuando de algún modo las sustitu-
yen o las impiden75. Por eso, se comprende que se haya negado en la tradición española76 que
los consejos y dictámenes de las corporaciones administrativas sean actos administrativos. Se
reserva esta calificación para los actos que tengan “la fuerza de ejecutivos y obligatorios, sin
otro trámite”. La ley de lo contencioso de 1888-94 reconocía a las resoluciones administrati-
vas como el objeto del proceso administrativo.

70 Por una noción restringida del acto administrativo, que comparto, en la doctrina española, Villar
Palasí, Gallego Anabitarte, Bocanegra Sierra, muy marcado por una orientación alemana.
71 Cfr. M. S. Giannini, Atto… pp. 163-165.
72 No es el proceso, sino la sentencia lo que constituye el acto judicial, dirá A. Merkl, Teoría General
Del Derecho Administrativo, Comares, Granada, 2004, P. 225.
73 Cfr. artículo 107 de la LRJAPAC.
74 En el mismo sentido, G. Vedel-P.Devolvé, Droit administratif, PUF, 11ª ed., 1990, pp. 254-257.
75 Artículo 107,1 de la LRJAPAC.
76 En la vieja Enciclopedia jurídica Seix.

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 ESTUDIOS 31

Los efectos del acto administrativo, su modo de manifestarse y su incidencia son fun-
damentales para su configuración. Son parte esencial de la explicación del origen del acto
administrativo. Como declaración jurídica resulta obvia su diferencia con un hecho, aunque
de éste se deriven efectos jurídicos de acuerdo con el Derecho administrativo, como puede
ocurrir con el mero transcurso del tiempo o como causa de responsabilidad.
El acto administrativo, desde esa misma perspectiva, también difiere de la sentencia.
Aquél es una imposición unilateral, aunque sometida al Derecho, que incide primaria y origi-
nariamente en una situación jurídica de un tercero. La sentencia –en el contencioso-
administrativo- incide secundariamente al revisar el acto o con motivo de un acto. La senten-
cia procede de un órgano judicial independiente. La resolución de un recurso administrativo
es un acto administrativo que procede del mismo órgano que dictó la resolución recurrida
(recurso de reposición) o de otro con el que está relacionado jerárquicamente77.
De acuerdo con lo expuesto, el acto administrativo puede ser entendido como una decla-
ración jurídica –de derechos y obligaciones- que incide en situaciones jurídicas concretas,
reconociéndolas, creándolas, modificándolas o extinguiéndolas. Declaración que es resultado
del ejercicio de una potestad administrativa78. Por esa incidencia se distinguiría de actos de
trámite y de ejecución insertos o ligados a un procedimiento. Por la unilateralidad se distin-
guiría del contrato, en el que es esencial la bilateralidad, aunque la Administración conserve
prerrogativas en la concepción tradicional del contrato y puedan separarse actos de prepara-
ción del contrato, precisamente por los efectos que producen79.
Esta aproximación se corresponde con el origen del acto administrativo y la tradición
francesa ligada a la décision executoire, a la orientación italiana del provvedimento, a la
concepción mayeriana recogida en la vigente ley alemana80 y a la tradición española y el
Derecho positivo81.

77 Como se expuso anteriormente a estos actos algún autor los denomina jurisdiccionales. Lo son en
cuanto resuelven un recurso, pero entiendo que ello no cambia la naturaleza del acto administrati-
vo. Tampoco entiendo que sea necesario distinguir en el acto administrativo, esencialmente unila-
teral, los que sean decisiones “executoires” y los que no se consideren como tales porque no modi-
fican la situación, al desestimarse un recurso administrativo (Vedel, op. cit., pp. 246-247). Se trata
de un acto administrativo confirmatorio de otro, que evita la alteración de la situación reconocida.
78 En la misma dirección R. Fernández De Velasco, El acto administrativo, Madrid, 1929, pp. 15 y
ss. Acto administrativo es “toda la declaración jurídica unilateral y ejecutiva en virtud de la cual la
Administración tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas”.
79 Cfr. J. L. Meilán Gil, Estructura… pp. 131-151.
80 El artículo 35 de la Verwaltungsverfahrensgesetz (ley de procedimiento administrativo) define el
acto administrativo como toda disposición, decisión u otro medida de poder adoptada por una au-
toridad para el régimen de un caso particular en el ámbito del Derecho público, con efectos jurídi-
cos directos al exterior, se sobreentiende de la Administración pública a cuya organización perte-
nece la autoridad que ejerce una potestad.
R. Bocanegra, Lecciones… pp. 33 y ss. pone el acento en la regulación -regelung- que no se utiliza
aquí para evitar los equívocos que pudieran derivarse de la regulación económica ahora de actuali-
dad.
81 Un espigueo. El Titulo V de la LRJAPAC se refiere a disposiciones y actos administrativos. La
denominación no es unitaria. Su capítulo II habla de los requisitos de los actos administrativos. En
el III de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo al referirse a
la ejecutividad y a la eficacia (artículos 56 y 57). Al tratar de la notificación se habla de resolucio-

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3. Acto administrativo y jurisdicción contencioso-administrativa

La aparición del acto administrativo, como categoría jurídica, en el mundo del Derecho
está ligada a la creación de una jurisdicción especial, distinta de la ordinaria, por los intereses
políticos expuestos, para consolidar el nuevo orden político surgido de la Revolución y que
sería confirmado, en este aspecto, después de la Restauración monárquica y en las etapas
siguientes. Se alumbrará la diferencia entre recurso de anulación y de plena jurisdicción, en
un encomiable esfuerzo del Conseil d´Etat por hacer más efectivo el control del poder acu-
mulado en la Administración de que el propio Consejo es testimonio desde su mismo naci-
miento. Por eso, resulta significativo que el limitado recurso de anulación se denomine por
“exceso de poder”. La ligazón del acto administrativo a lo contencioso-administrativo se
mantiene82.
El Derecho español, como tantos otros, ha operado en esta órbita aunque la ley de
195683, con una lúcida exposición de motivos no admitió las dos clases de recursos citados
liberándose de un corsé que no respondía a la tradición y hace más difícil y restrictivo el
control de la Administración y el reconocimiento de los derechos del ciudadano. Pese a afir-
maciones de aquella exposición, el contencioso-administrativo sigue considerándose como
una “jurisdicción” revisora del acto, aunque la revisión no implique un automatismo cerrado.
Por eso se mantiene el término de “recurso” ligado al acto previo (préalable) por respeto a la
tradición, aunque reconoce “las fundadas objeciones de que ha sido objeto” y, en ocasiones,
utiliza alternativamente el de “acción”. En definitiva, el contencioso administrativo se confi-
guró como “un proceso al acto”. En ello encuentra explicación la fabricación artificial del
acto, cuando éste no es expreso, apelando al régimen del silencio, y por eso se dice que la
procedencia de la acción contencioso-administrativa “esencialmente” es que el “acto no sea
conforme a Derecho”.
Es cierto que en la propia ley se apuntó un cambio que ha sido interpretado por la juris-
prudencia y permitiría un nuevo enfoque a partir de la Constitución de 1978. En ese sentido
la exposición de motivos dejó dicho con claridad que ante la jurisdicción contencioso-
administrativa “se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes” que “tiene por objeto
específico el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la
Administración pública sujetos al Derecho administrativo” (art. 1º). El acto administrativo, se
reconocerá en vía jurisprudencial, no es el objeto del proceso, sino sólo su presupuesto.
El acto administrativo empieza a dejar de ser el monopolio de lo contencioso-
administrativo. Además de la nulidad del acto, el accionante podría ya entonces pretender
“además” el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de medi-

nes y actos administrativos que afecten a sus derechos y e intereses (artículo 58). Al tratar actos de
la nulidad y anulabilidad se habla de actos de la Administración pública.
El objeto de los recursos administrativos son las resoluciones –actos definitivos en el artículo 25
de la LJCA- y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del
asunto… (artículo 107 de LRJAPAC). Acto administrativo como decisión con efectos en derechos
o intereses de terceros.
82 En ese sentido se afirma que los actos administrativos unilaterales “font grief”. Cfr. G. Vedel-P.
Devolvé, Droit…pp. 240-242. Esa ligazón se observa en el Derecho comunitario. Según el artículo
230 del Tratado, versión consolidada, el Tribunal de justicia controlará la legalidad de los actos….
83 Cfr. J. L. Meilán Gil, Prólogo al libro de Marta García Pérez, El objeto del proceso contencioso-
administrativo, Aranzadi, 1999.

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 ESTUDIOS 33

das para su restablecimiento (art. 42). La jurisdicción, podría decirse, operaba con ocasión de
un acto administrativo. La pretensión pasaba a tener prevalencia sobre el acto84.
La relación entre acto administrativo y jurisdicción contencioso-administrativa fue fun-
damental para la configuración jurídica de aquel. En el estadio actual, que se incoa en la
interpretación antes expuesta, el contencioso-administrativo no se ciñe ya exclusivamente al
acto administrativo.
Este no tiene que construirse al modo procesal85, como el acto susceptible de ser revisa-
do por una jurisdicción especial. El acto administrativo, incluso en el momento histórico de
su alumbramiento, existía aunque no fuese recurrido judicialmente. Atribuía, reconocía o
limitaba o imponía derechos y obligaciones. Precisamente, por esto podía suscitarse una
controversia ante la nueva jurisdicción contenciosa. La accesibilidad al contencioso revela la
naturaleza jurídica del acto administrativo.
4. Acto administrativo, actuación administrativa y derechos fundamentales
La Constitución de 1978 ha permitido dar un paso importante para que el contencioso-
administrativo español haya dejado de estar vinculado exclusivamente al acto administrativo.
Según el artículo 103, clave en la nueva orientación, la “Administración pública sirve con
objetividad los intereses generales… con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. El artí-
culo 106 declara que “los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuación administrativa”86.
De la intencionalidad de esa nueva redacción puedo dar una interpretación cuasiauténti-
ca por haber intervenido en su redacción como constituyente. La posición de la Administra-
ción como servidora orienta a considerar sus potestades, no como privilegios, sino vinculadas
al fin que será concreción del interés general. El sometimiento del Derecho –de influencia de
la ley fundamental de Bonn- supone superar estrictos límites de la ley dando cabida a los
principios generales del derecho con toda naturalidad, alguno de ellos incorporados a la
Constitución (artículo 9), que son el “oxígeno que respiran las normas”87.
La “actuación” permite incorporar como objeto del contencioso-administrativo “todas
las actuaciones –de la Administración- que realiza en su condición de poder público”. Se
conocerán en ese orden jurisdiccional “las pretensiones que se deduzcan en relación con la

84 Cfr. J. L. Meilán Gil “El objeto del contencioso-administrativo”, en El proceso contencioso-

administrativo, Escola galega de Administración Pública, Santiago de Compostela, 1994, pp. 19-
38.
85 Sobre esto cfr. R. Bocanegra, Lecciones … p. 31, aunque me parece excesiva la afirmación de que
“la configuración institucional de los actos administrativos pasa inexcusablemente por su desga-
jamiento del acceso al contencioso”.
86 Cfr. J. L. Meilán Gil, “La Administración pública a partir de la Constitución de 1978”, en Revista
española de Derecho constitucional, 47 (1996) pp. 55 y ss. También “La Administración Pública:
naturaleza jurídica”, en Administraciones Públicas y Constitución, INAP, Madrid, 1998, pp. 497 y
ss.
87 STS de 19 de mayo de 1990. Cfr. J. L. Meilán Gil, “Los principios generales del Derecho desde la
perspectiva del Derecho público en España”, Actas del VII Foro Iberoamericano de Derecho ad-
ministrativo, Valladolid, 2008, pp. 409 y ss.

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 34 REVISTA DE DERECHO PÚBLICO Nº 121/2010

actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo …..”88. La actua-

ción comprende “inactividades u omisiones”, la actividad prestacional, las actividades nego-
ciales de todo tipo, las actuaciones materiales. La actuación equivaldría a un “comportamien-
to”.
No es del caso examinar lo andado y lo que quede por andar en un trayecto que supone
la disminución del protagonismo del acto administrativo a favor de la pretensión, desde la
perspectiva procesal, y su acercamiento al sistema anglosajón. El cambio está señalado.
A la disminución de ese protagonismo ha contribuido decisivamente la emergencia de
los derechos fundamentales89 con la Constitución y singularmente el derecho a la tutela judi-
cial efectiva (artículo 24 de la CE), como confirma consolidada jurisprudencia. En ese senti-
do es paradigmática la actual regulación de las medidas cautelares, anteriormente circunscri-
tas a la suspensión de ejecución del acto administrativo90, como una medida excepcional.
5. Algunas consecuencias prácticas
Desde esa aproximación cobra importancia determinar el momento en que se produce la
declaración de derechos y obligaciones que afecta a la Administración y al particular. Hasta
tanto que esa declaración no se produce el acto es inimpugnable. Por eso, muy acertadamente
la jurisprudencia reiteradamente declara que no es “finalidad del recurso dictar resoluciones
para prevenir o evitar agravios futuros o corregir anticipadamente defectos probables, sino
meramente la de restaurar por revocación o anulación los agravios o perturbaciones origina-
dos a tales derechos por actos de la Administración”91. En ese caso el recurso es extemporá-
neo.
Tomando como punto de partida la declaración jurídica en el sentido que ha venido ex-
poniéndose se da respuesta a la ejecutividad del acto, de la que se ha discutido si es o no una
característica o nota esencial. Sólo será ejecutivo el acto administrativo, porque sólo él decla-
ra derechos y obligaciones. Por esa razón no tendría sentido hablar de la fuerza ejecutiva de
un acto de trámite, de un informe o de un certificado.
Lo reiteradamente sostenido proyecta claridad sobre la teoría de los actos consentidos.
Sólo pueden consentirse los actos administrativos en tanto declaraciones de derechos y obli-
gaciones.

88 Artículo 1 LJCA 29/1998 de 13 de julio, además de actos -y disposiciones-de otros órganos consti-
tucionales o previstos en la Constitución; según expuso anteriormente con carácter general al
hablar de la potestad administrativa.
89 La prevalencia reconocida en los artículos 9 y 53 de la CE tiene un precedente en la ley para la
reforma política en cuyo proyecto de ley se introdujo como enmienda mía: “los derechos funda-
mentales son inviolables y vinculan a todos los órganos del Estado”. Sobre ella, que se juzga “de
gran trascendencia”, cfr. Pilar y Alfonso Fernández-Miranda, Lo que el Rey me ha pedido, Barce-
lona 1995, p. 261. J. González Pérez “Prologo” al libro de A. Fernández Carballal, El urbanismo
finalista, Civitas, UDC, Madrid 2002, p. 16 con citas de González Navarro y Hernández Gil.
90 “Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas
aseguren la efectividad de la sentencia” (artículo 129 de la LJCA 29/1998). Con anterioridad a esa
ley cfr. J.L. Meilan Gil, “La suspensión jurisdiccional de los actos administrativos desde la consti-
tucionalización de los derechos fundamentales”, Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da
Constituiçao de 1976, Jorge Miranda, organizador, Coimbra editora, 1997, pp. 149-180.
91 STS 12 de junio de 1965.

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 ESTUDIOS 35

No serían consentibles los actos que son “satélites” de ellas, como los actos de ejecu-
ción. La declaración jurídica constituirá el canon de la conformidad o no a Derecho de éstos.
6. El acto administrativo como concreción de la norma
Desde un punto de vista dogmático, el acto administrativo responde a la necesidad de
concretar la norma a uno de los supuestos de hecho previstos por ella ya que, como observó
Aristóteles, la Ley no puede cubrir la infinitud de los supuestos singulares. A la norma se
anudan los derechos y obligaciones de cada cual; ésta es su primordial función técnico-
jurídica. A veces esos derechos y obligaciones se anudan a la norma directamente92. Pero eso
ocurre raramente en el ámbito del Derecho administrativo, y ésta es una de sus peculiarida-
des. La jerarquía de las normas se alarga, a veces extraordinariamente, en un proceso de
concreción. Entre la norma y sus destinatarios se interpone la Administración, provenga
aquélla del legislador o de ella misma. Es una peculiaridad del Derecho administrativo.
Sucede, además, que en muchas ocasiones la regulación del supuesto de hecho no se
hace de golpe, sino mediante una gradación sucesiva de normas ordenadas según un criterio
de mayor concreción93.
La creación de derechos y deberes en los particulares por su conexión directa a la norma
es posible sólo cuando se opera sobre un objeto uniforme o inalterable, cuando se pretende
conductas uniformes en todos los destinatarios de las normas, sin que haya necesidad de
concretar el cuándo o el cómo. Pero lo normal es que los derechos y deberes, que encuentran
su fundamento en una norma, exijan una concreción de ésta, “una modalización singular”
respecto a circunstancias singulares: respecto del sujeto o respecto del propio contenido del
acto. Lo peculiar del Derecho administrativo es que esa labor no se realiza exclusivamente
por la vía de interpretación de unos Tribunales; la misma norma encarga a la Administración
la tarea de concretarla a cada supuesto singular, de modalizar en cada caso los derechos y
deberes que la norma genéricamente otorga o impone.
La función fundamental del acto consiste en ser la última fase en la concreción de los
derechos y deberes que se engarzan en una norma, con capacidad por tanto de modalizarla, de
adaptarla a las situaciones singulares y tanto cuando se actúa su ejercicio de potestades regla-
das como, y con mayor razón, si se actúa en el ejercicio de potestades discrecionales94. Esta
es la misión del acto administrativo: operar la máxima concreción de la norma, que es su
aplicación singular.
Desde esta perspectiva no serían actos administrativos, en tanto no conllevan una decla-
ración jurídica con los efectos indicados con anterioridad, los actos instrumentales o de pro-
cedimiento. Ayudan a la concreción de la norma. Son hitos, a veces indispensables, para la
declaración que contiene el acto administrativo como resolución o acto definitivo que pone

92 Sin necesidad de un previo acto de requerimiento o sujeción individual, por utilizar la expresión
del artículo 39 de la LJCA de 1956, o cuando no se precisa de actos de aplicación, según el artícu-
lo 29 de la Ley de 1988.
93 Cfr. J.L. Meilan Gil, La distinción entre norma y acto administrativo, Escuela Nacional de Admi-
nistración Pública, Madrid, 1967, pp. 45-46. Renato Alessi, Principi di diritto amministrativo,
Milán, 1966, p. 9, habla de normas incompletas que necesitan ser completadas en un proceso de
integración estructural.
94 Un ejemplo, entre muchos en materia de urbanismo: plan general de ordenación urbana, plan
particular, licencia.

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 36 REVISTA DE DERECHO PÚBLICO Nº 121/2010

fin al procedimiento. Cuando esos actos instrumentales impiden ese final previsto -la decla-
ración jurídica- se sitúan en la misión que corresponde al acto administrativo, determinan la
declaración por vía negativa y por eso son recurribles95.
La posición que aquí se sostiene implica una distinción entre lo que es propiamente una
norma y lo que es un acto, aunque ambos sean resultado del ejercicio de una potestad admi-
nistrativa, incluso por un mismo titular. La cuestión es que no es raro, sin embargo, en secto-
res de la doctrina científica calificar de actos, con diferentes efectos jurídicos a ese par de
conceptos, normalmente por su consideración desde una teoría general del Derecho96.
No parece cuestionable que la Constitución o la ley aprobada por un Parlamento sean
normas jurídicas97. La cuestión antes citada se plantea en relación con las normas administra-
tivas, típicamente los reglamentos, así denominados y demás disposiciones administrativas
que proceden de órganos o entes administrativos diferentes98.
La diferencia entre norma y acto, como categorías jurídicas diferentes se plantea en or-
denamientos jurídicos, como el estadounidense, que no operan con el acto administrativo, lo
que proporciona un indicio de que la distinción puede obedecer a que manifiestan categorías
jurídicas99.
Esa potencialidad de innovar el ordenamiento es nota decisiva para distinguir el regla-
mento –y disposiciones administrativas- y el acto administrativo. No son adecuadas las dos
acepciones de fuentes del derecho a las que se aludió anteriormente, ni por lo que se refiere al
poder de donde “mana” el Derecho, ni por el modo o forma en que se manifiesta. Un mismo
órgano puede producir un reglamento -para regular determinados aspectos de los funciona-
rios públicos -o un acto- el nombramiento de un funcionario. Una y otra pueden aparecer bajo
la misma forma. Por Decreto puede aprobarse el reglamento y realizarse un nombramiento.

95 Artículo 25 de la LJCA española.

96 Vid. Supra.
97 En el caso español, el artículo 9,1 de la Constitución de 1978 habla de que “los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.
98 Cfr. J. L. Meilán Gil, “El poder normativo: a propósito de ley y reglamento en el Derecho español”
en Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Mariano R. Brito, FCU, Montevideo en especial pp.
785-792.
99 The Administrative Procedure Act contiene definiciones que reflejan una distinción equivalente de
normas y actos: “rule” means the whole or a part of an agency statement of general or particular
applicability and future effect designed to implement, interpret, or prescribe law; “rule making”
means agency process for formulating, amending, or repealing a rule; “order” means the whole or
a part of a final disposition, whether affirmative, negative, injunctive, or declaratory in form, of an
agency in a matter other tan rule making but including licensing; “adjudication” means agency
process for the formulation of an order; “license” includes the whole or a part of an agency permit,
certificate, approval, registration, charter, membership, statutory exemption or other form of per-
mission; “licensing” includes agency process respecting the grant, renewal, denial, revocation,
suspension, annulment, withdrawal, limitation, amendment, modification, or conditioning of a li-
cense.
Las agencias reguladoras, en el peculiar Derecho estadounidense, se ocupan principalmente de
“rule making” y “adjudication”. En concreto, como se ha subrayado en relación con las agencias
administrativas sus “adjucative functions” son de particular importancia porque “through adjudica-
tion general rules are given concrete aplication in individual cases” Cfr. Peter Voll, Administrative
Law, The informal process University of California Press, p. 2.

REVISTA DERECHO PÚBLICO 121.pdf 36 09/11/2010 12:09:08

 ESTUDIOS 37

Para distinguir disposiciones reglamentarias y acto administrativo se ha defendido el cri-

terio ordinamentalista como clave, entendido como la integración o no en el ordenamiento
jurídico. En la utilización de ordenamiento jurídico en lugar de Derecho, que serían equiva-
lentes al hablar de fuentes100, tiene que ver la perspectiva iusadministrativista, ampliadora de
la original civilista, que reconoce, además de la ley, disposiciones que proceden del poder
ejecutivo, con naturaleza también normativa101. El fondo de la cuestión estribará, por tanto,
en discernir si los actos administrativos se integran, como los reglamentos y otras disposicio-
nes administrativas de análoga naturaleza, en el ordenamiento jurídico.
Esa integración se manifestaría indiciariamente por la no consunción de la norma re-
glamentaria frente a la consunción del acto administrativo102. El por qué de la integración y el
fenómeno de la no consunción encuentran su explicación y tienen fundamento en el carácter
innovador o no de la norma o del acto103.
La innovación, ese algo nuevo que se introduce, consiste, o bien en una creación radical
(por ejemplo, el resultado del ejercicio de la potestad organizatoria), o bien en un desarrollo
con o sin derogación de normas anteriores. La finalidad objetiva de la norma de integrarse en
el ordenamiento jurídico se explica por su fuerza de innovar. Esto es lo definitivo.
La no consunción de la norma significa la posibilidad de que sea revivida posteriormen-
te de una manera explícita o implícita. Justamente lo contrario es lo que sucede a un acto:
ceñido a un supuesto de hecho concreto, a él va ligado y con él muere: el mismo acto no
puede volver a utilizarse para otro supuesto de hecho diferente.
Pues bien, esta posibilidad de reviviscencia de la norma frente al definitivo encadena-
miento del acto a su supuesto de hecho concreto se explica porque la norma ha introducido
alguna novedad objetiva, independientemente del supuesto de hecho determinado que haya
sido su occasio104. La reviviscencia de la norma, la liberación del supuesto de hecho que ha
sido su soporte –la occasio normativa- sólo es posible por su carácter de innovación. Las
bases aprobadas para regular un concurso concreto pueden ser utilizadas para otro. La adjudi-
cación realizada al resolver el concurso termina definitivamente su función, no puede exten-
derse a otro destinatario; se precisa la convocatoria -acto- de un nuevo concurso, que puede
utilizar las mismas bases.
En la versión anterior se reconocía, siguiendo la orientación de mi maestro Villar Palasí,
que la innovación podía consistir en un “empobrecimiento” del ordenamiento jurídico, de lo
que era muestra la derogación. Creo, sin embargo, que la afirmación debe ser rectificada. En
primer término, porque lo definitivo de la innovación es que algo se incorpora al ordenamien-

100 El artículo 1 del título preliminar del Código civil español reformado en 1973-74 habla de “las
fuentes del ordenamiento jurídico español”.
101 Cfr. sobre la aportación de la perspectiva iusadministrativista, Cfr. J.L. Meilán Gil, “Los principios
generales del Derecho desde la perspectiva del Derecho público en España”, Actas del VII Foro
Iberoamericano de Derecho administrativo, Junta de Castilla y León, 2008, pp. 409 y ss. y la ver-
sión inicial del presente trabajo, A. VIII Foro, pp. 389-392.
102 Cfr. E. García De Enterría, inicialmente en “Recurso contencioso directo contra disposiciones
reglamentarias y recurso previo de reposición” RAP, 29 (1959) pp. 101 y ss. ha sido matizada en
Curso de Derecho administrativo, I, 6ª ed., Civitas, 1993, pp. 173-176 aceptando la innovación.
103 J.L. Meilán Gil, La distinción entre norma y acto administrativo, Escuela Nacional de Administra-
ción Pública, Madrid, 1967.
104 Cfr. Villar Palasí, Apuntes de Derecho Administrativo, 1965-66, t. II, p. 122.

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 38 REVISTA DE DERECHO PÚBLICO Nº 121/2010

to. El enriquecimiento o el empobrecimiento referido al ordenamiento es una apreciación

axiológica de carácter extrajurídico. En segundo término, porque la derogación de una norma
que sea la única misión del “producto” jurídico emanado del titular competente para dictar
reglamentos u otras disposiciones administrativas no integra lo derogado en el ordenamiento,
simplemente lo hace desaparecer, precisamente por la potestad de quien lo produce. Ese
“producto” es un acto, que se encuentra ceñido al supuesto de hecho concreto, como se ra-
zonó. Otro acto podrá sencillamente hacer revivir la norma derogada, que se integrará de
nuevo en el ordenamiento jurídico105.
Norma y acto pueden integrarse en una misma forma jurídica. De ahí la dificultad de la
distinción106. Aunque el reglamento u otra disposición administrativa puede ser expresada
directamente, en ocasiones la norma puede ser “expedida” mediante un acto107 y es lo que
sucede cuando un texto refundido de textos legales se aprueba por un Decreto legislativo del
Ejecutivo108.
La distinción norma-acto tiene efectos jurídicos; de ahí, la importancia práctica, no sólo
teórica, de verificarla. Es una razón, como se apuntó al principio, que justifica la diferencia
de las categorías jurídicas.
Sin apurar el razonamiento en relación con los ordenamientos jurídicos positivos que
declaran la existencia de un mismo régimen jurídico para reglamentos y actos administrati-
vos, la libertad de derogación de aquellos choca con la dificultad de revocación de los actos
administrativos o dicho de otra manera, la estabilidad de estos, certeramente defendida109, no
es predicable de los reglamentos que, de acuerdo con las leyes, son manifestación del ejerci-
cio del poder político110.
No parece fácilmente asumible que el procedimiento de producción del Reglamento y
demás disposiciones reglamentarias o administrativas y de los actos administrativos sean
idénticos, como tampoco su exteriorización y con frecuencia su impugnación jurisdiccio-
nal111, lo que permite que la falta de impugnación directa de las disposiciones de carácter

105 El anterior razonamiento es aplicable, en el orden judicial constitucional y contencioso-

administrativo, a las sentencias. La declaración de inconstitucionalidad de una ley o de una norma
con fuerza de ley y todas las que según el artículo el artículo 164 de la CE española “no se limitan
a la estimación subjetiva de un derecho”, o declaran la ilegalidad de un reglamento o disposición
administrativa expulsan esas normas del ordenamiento jurídico.
106 Sobre esa dificultad, J.L.Meilán Gil, La distinción… pp. 41, en relación con el examen de la línea
divisoria, la integración sucesiva de la norma, referencia a los elementos normativos desgajados.
Cfr. B. Schwartz, Administrative Law, pp. 183-187 sobre hybrid Rulemarking. Cfr. Dieter Volk-
mar, Rechtssatz und Einzelakt, Berlín, 1962, p. 259; G. Santaniello, Gli atti amministrativi a con-
tenuto non normativo, Milán, 1963, p. 9, Jean-Marie Rainaud, La distinction de l´acte reglamentai-
re el de l´acte individuelle, París, 1966.
107 Cfr. J. Fernández, op. cit., A. VIII Foro, p. 514.
108 Artículo 82,5 de la CE española, previa autorización de las Cortes generales.
109 Cfr. C.E. Delpiazzo, Estabilidad del acto administrativo generador de derechos, A. VIII Foro, pp.
753 y ss.
110 Cfr. J. Danós Ordoñez, ¿Constituye el acto administrativo fuente del Derecho en el ordenamiento
jurídico peruano?, A. VIII Foro, p. 615 que sostiene la mima tesis que se sustenta en el texto.
111 Cfr. J. Danós, Ibidem. La notificación, adecuada para el acto administrativo, difícilmente lo es para
el Reglamento. Para el Derecho estadounidense cfr. B Schwartz, Administrative…. pp. 186-196,

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 ESTUDIOS 39

general no impida la impugnación de los actos en aplicación de las mismas, fundadas en que
éstas no son conformes a Derecho112 y hace más amplia la legitimación para recurrir.
La distinción se reconoce con claridad en el Derecho positivo al tratar de su regulación
en artículos distintos113, con expreso reconocimiento del plusvalor singular de aquella114. La
producción de las disposiciones y actos es también diferente115, y se regula separadamente la
nulidad de pleno derecho116. No caben recursos administrativos contra las disposiciones117. El
acto se reconoce como el modo ordinario de aplicación de una disposición118, y se evidencia
en la posibilidad de interposición de recurso contencioso-administrativo contra los actos que
se produzcan en aplicación de las disposiciones119. Al dictar una sentencia estimatoria de un
recurso contencioso contra un acto administrativo el Tribunal deberá plantear una cuestión de
ilegalidad si considera ilegal el contenido de la disposición, o resolverá sobre ello si es com-
petente. En todo caso, la resolución de la cuestión no afectará a lo resuelto en la sentencia120.

VIII. CONCLUSIÓN
El acto administrativo es una categoría jurídica distinta de la sentencia, del contrato, del
Reglamento y disposiciones administrativas.
Es manifestación o resultado del ejercicio de una potestad administrativa habilitada por
el ordenamiento jurídico –nulla potestas sine lege- sea o no una Administración pública su
titular.
Su finalidad es la realización singular de una norma y su contenido consiste en una de-
claración jurídica, de derechos y obligaciones que incide en situaciones jurídicas concretas,
reconociéndolas, creándolas, modificándolas o extinguiéndolas. Por esta última nota no se
identifican con otros actos de la Administración que preparan o ejecutan la declaración.
No se integra en el ordenamiento jurídico, no es fuente del Derecho, aunque sí genera
derechos.
Su lugar central en el contencioso-administrativo ha sido ocupado por el derecho fun-
damental a la tutela judicial efectiva.

sobre publicación de “rules” y “regulations”, “Rulemaking versus Adjudication” y “Adjudication

versus Rulemaking”.
112 Cfr. Artículo 26 LJCA.
113 LRJAPAC, título V, de las disposiciones y los actos administrativos, dedicando el capítulo prime-
ro a aquella y el II a estos.
114 Artículo 52 de la LRJAPAC.
115 Para los primeros artículos 52 de la LRJAPAC y artículo 24 de la ley 50/1997 del gobierno. Para
los segundos, artículos 53 a 61.
116 Apartados 1 y 2 del artículo 62 de la LRJAPAC.
117 Artículo 107,3 de la LRJAPAC.
118 Artículo 29,1 de la LRJAPAC.
119 Artículo 26,1 de la LRJAPAC.
120 Artículo 27 y 126,5 de LRJAPAC y concordantes.

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 COMENTARIOS SOBRE LOS PROCESOS
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS
CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
EN LA REFORMA DE LA LEY
DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA
DE EL SALVADOR DE 2017:
UNA VISIÓN DESDE EL EXTERIOR

Profesor emérito de la Universidad Central de Venezuela

Resumen: Analiza y explica las principales novedades que para

el contencioso-administrativo salvadoreño supuso la entrada en
vigencia de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
de ese país en enero del año 2018.
Palabras clave: Contencioso-administrativo. Pretensiones.
Competencias. Procesos. Poderes del Juez.

Summary: It analyzes and explains the main innovations deri-

ved from the Law of the Contentious-Administrative Jurisdiction
of January of 2018 to the Salvadorian Contentious Administra-
tive Process.
Key words: Contentious-Administrative. Claims. Competence.
Procedures. Powers of the Judge.

Recibido: 15 de mayo de 2018 Aceptado: 28 de agosto de 2018

19
 Comentarios sobre los procesos contencioso administrativos...
la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de El Salvador de 2017...
Allan R. Brewer-Carías

sumario
I. Motivaciones de la reforma
II. La competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa
III. Los diversos procesos contencioso administrativos
IV. El proceso contencioso administrativo contra los actos
administrativos

Mediante Decreto Legislativo No. 760 de 28 de agosto de

2017, el cual entró en vigencia el 31 de enero de 2018, la Asam-
blea Legislativa de la República de El Salvador dictó la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa1, con la cual se
derogó la anterior de 1978 2, y con ello cambió sustancialmente
el ámbito y sentido del sistema de protección judicial frente a
las actuaciones y omisiones de la Administración Pública.

Con la nueva Ley se pasó, por una parte, de una Jurisdic-

ción Contencioso Administrativa centralizada, conformada
por un solo órgano que era la Sala de lo Contencioso Admi-
nistrativa de la Corte Suprema de Justicia, a una Jurisdicción
descentralizada conformada por una pluralidad de órganos,
que comprenden, además de la Sala de lo Contencioso Admi-
nistrativa en la cúspide de la Jurisdicción, a los Juzgados de
lo Contencioso Administrativo, y a las Cámaras de lo Conten-
cioso Administrativo, cada nivel con su respectiva competencia
(arts. 1, 12 y 13); y por la otra, de un contencioso administrativo
de anulación de ciertos actos administrativos emanados de
determinados órganos del Estado, por razones de ilegalidad
1 Véase Decreto Legislativo No. 760 de 28 de agosto de 2017, publicado l de
noviembre de 2017.
2 Véase Decreto Legislativo No. 81 de fecha 14 de noviembre de 1978 en el
Diario Oficial n.º 236, Tomo 261, de fecha 19 de diciembre de 1978. Véase
sobre el régimen jurídico regulado en esta Ley, Henry Alexander Mejía,
“La Jurisdicción Contenciosa Administrativa en El Salvador,” en Jaime
Rodríguez Arana, Jaime Rodriguez Arana y Marta García Pérez (Coor-
dinadores), El contencioso administrativo en Iberoamérica, Colección Derecho
Público Iberoamericano, No. 1, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 2014,
pp. 177 ss.

21
Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13/2017

o contrariedad al derecho, a un contencioso administrativo

que además de pretensiones de anulación ahora incluye otras
pretesiones de condena que puedan esgrimirse ante los jueces
para a lograr la tutela judicial efectiva frente a la Administra-
ción Pública.

i. motivaciones de la reforma
Las motivaciones centrales de la reforma, conforme se
indica en los “Considerandos” del Decreto fueron, en efecto,
entre otras:

Primero, que como el artículo 2 de la Constitución de 1983

garantizó el derecho de toda persona a la protección, conser-
vación y defensa de sus derechos, lo que “conlleva la efectiva
protección jurisdiccional frente a las actuaciones y decisiones
de la Administración Pública que lesionen sus derechos;” el
diseño preconstitucional que tenía la jurisdicción contencioso
administrativa impedía “una efectiva protección jurisdiccional
frente a los actos y decisiones de la Administración Pública en
virtud de su concentración en un solo tribuna.”

Segundo, que en virtud de queel artículo 172 de la misma

Constitución “atribuye al Órgano Judicial la potestad de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en la materia contencioso
administrativa,” indicándose en uno de los Considerandos
del Decreto que con ello “los ciudadanos pueden tutelar sus
derechos frente a las actuaciones de la Administración Pública
que adolezcan de ilegalidad,” la nueva Ley amplió en conse-
cuencia las posibles pretensiones que pueden ejercerse ante la
Jurisdicción para con ello “transformar la jurisdicción conten-
cioso administrativa en una efectiva garantía de defensa de
los derechos de los ciudadanos y el buen funcionamiento de la
Administración Pública.”

22
 Comentarios sobre los procesos contencioso administrativos...
la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de El Salvador de 2017...
Allan R. Brewer-Carías

En los Considerandose del decreto legislativo, se hizo refer-

encia al control de las actuaciones de la Administración Pública
“que adolezcan de ilegalidad,” lo que en estricto derecho puede
decirse que no se ajusta a la letra de la Constitución pues la
misma no emplea en ninguna de sus normas la palabra “ilegal-

Contencioso Administrativa para juzgar sólo sobre cuestiones

de “ilegalidad” de las actuaciones de la Administración; ni en
consecuencia le atribuye a la Jurisdicción Constitucional com-
petencia exclusiva para resolver sobre la inconstitucionalidad
de absolutamente todos los actos del Estado incluyendo a los
actos administrativo.

El artículo 172 de la Constitución solo se limita a indicar

que una de las materias que compete juzgar a la Corte Suprema
de Justicia es la “contencioso administrativa” en relación con
los actos administrativos y otras actuaciones administrativas,
sin hacer referencia a los posibles vicios (de ilegalidad o incon-
stitucionalidad) que puedan afectar a los mismos.

Esta referencia en el artículo 172 de la Constitución se

establece en el mismo sentido de la que se hace en la materia
“constitucional” la cual conforme a la norma también compete
juzgar a la Corte Suprema de Justicia, (art. 172), pero atribuyé-
ndosela a la Sala de lo Constitucional de la misma, y limitada
exclusivamente resepcto de las “las leyes, decretos y reglamen-
tos” (aparte de los procesos de amparo, el Hábeas Corpus, las
controversias entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecu-
tivo”).

-
ción, que la Sala de lo Constitucional no tiene el monopolio
de controlar las cuestiones de constitucionalidad respecto de
cualquier otro acto del Estado, sino solo de las cuestiones de
inconstitucionalidad referidas a las “leyes, decretos y regla-
mentos,” razón por la cual, lo conforme a la Constitución todas
las otras cuestiones de inconstitucionalidad respecto de otros

23
Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13/2017

actos de la Administración tienen que quedar incluidas dentro

de la competencia de la la Jurisdicción Contencioso Adminis-
trativa al juzgar las actuaciones de la Administración.

Eso es lo que le debe dar sentido a la intención de la nueva

Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando se
expresa que la misma “responda a los principios y tendencias
modernas del Derecho Administrativo y que constituya una
verdadera garantía de justicia frente a las decisiones y actua-
ciones de la Administración Pública.”

Nuestra intención, en estas notas es referirnos a algunos de

los aspectos más importantes de la reforma en cuanto al objeto
y a las pretensiones que pueden deducirse ante la jurisdicción
contencioso administrativa conforme a la Ley, con particular
referencia a los procesos contencioso administrativos contra
los actos administrativos.

ii. la comPetencia de la jurisdicción

contencioso-administrativa

La competencia de la jurisdicción contencioso-administra-

tiva es la potestad y la obligación que tienen los órganos de la
misma de conocer y resolver determinados litigios relativos a
los actos administrativos o a las actuaciones de la Adminis-

determinarse, por una parte, la naturaleza de la materia que

los tribunales de la Jurisdicción estan obligados a conocer y,
por otra parte, los poderes del Juez en la resolución de los liti-
gios que debe conocer.

Esta competencia en todo caso, evidentemente es de orden

público, lo que implica que las disposiciones legales y consti-
tucionales que la establezcan no pueden renunciarse ni rela-
jarse por convenios particulares. Por supuesto, este carácter
de orden público de la competencia jurisdiccional no sólo se

24
 Comentarios sobre los procesos contencioso administrativos...
la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de El Salvador de 2017...
Allan R. Brewer-Carías

tiene especial referencia a los mismos órganos jurisdiccionales,

en el sentido de que, como cualquier órgano jurisdiccional, no
pueden desconocer su competencia, sea porque conozcan de
litigios respecto a los cuales no tienen cualidad para conocer,
sea porque rehúsen a conocer cuestiones que pertenecen a su
competencia.

Examinaremos entonces a continuación y de acuerdo con

las previsiones de la nueva Ley, en primer lugar, la delimitación
de la competencia de la Jurisdicción contencioso-administra-
tiva; y, en segundo lugar, los poderes del juez contencioso-
administrativo.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley, la jurisdicción

contencioso administrativa es competente para conocer de las
“pretensiones que se deriven de las actuaciones u omisiones de
la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo,”
incluyendo también, “las pretensiones derivadas de actuacio-
nes u omisiones de los concesionarios de la Administración
Pública” (art. 8).

Conforme a esta norma, la competencia de la Jurísdic-

parte, de un conjunto de pretensiones que se pueden formular

respecto de “las actuaciones u omisiones de la Administración
Pública sujetas al Derecho Administrativo;” y por la otra, de
un conjunto de actuaciones de los sujetos controlados, que son
los órganos y entes que conforman la Administración Pública,
y sus concesionarios.

por su objeto y su contenido material.

25
Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13/2017

Por su objeto, las pretensiones que conforme al artículo 3

de la Ley se pueden deducir ante la Jurisdicción contencioso
administrativa son las relativas a las siguientes “actuaciones
y omisiones administrativas:” los actos administrativos; los
contratos administrativos; la inactividad de la Administración
Pública; la actividad material de la Administración Pública
constitutiva de vía de hecho; las actuaciones y omisiones de
naturaleza administrativa de los concesionarios; y las relativas
a la responsabilidad patrimonial directa del funcionario o del
concesionario, así como la responsabilidad patrimonial directa
o subsidiaria de la Administración Pública, en su caso.

Por su contenido material, dichas pretensiones que pueden

deducirse ante la jurisdicción contencioso administrativa en
relación con dichas actuaciones y omisiones administrativas
solo pueden ser aquellas “sujetas al derecho administrativo.”

La expresión, que proviene de la tradición de la regula-

ción española sobre la materia contencioso administrativa,
por supuesto no está excenta de dudas, pues es materialmente
imposible que pueda haber una actividad de la Administra-
ción Pública que no esté en alguna forma sujeta al derecho
administrativo. Piénsese solo en la competencia que tiene que
tener todo órgano de la Administración para poder actuar, aún
cuando el propósito de la actuación o la naturaleza de la cues-
tión que se discute no esté sujeta al derecho administrativo.

Sin embargo, aún en esos casos de actuaciones no sujetas al

derecho administrativo, el artículo 2 extiende la competencia
de la Jurisdicción respecto de “las cuestiones prejudiciales e
incidentales no sujetas al Derecho Administrativo, pero rela-
cionadas con el objeto del proceso contencioso administrativo,
con excepción de las cuestiones de índole penal.” En estos
casos excepcionales, la norma dispone que “la decisión que se
pronuncie no producirá efectos fuera del proceso judicial en
que se dicte y no vinculará a la jurisdicción correspondiente.”

26
 Comentarios sobre los procesos contencioso administrativos...
la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de El Salvador de 2017...
Allan R. Brewer-Carías

En cuando a los sujetos controlados, éstos son fundamen-

talmente los órganos y entes que conforman la Administración
Pública, a lo cual la Ley agrega expresamente a los concecio-
narios de la Administración (art. 8). Sin embargo, de las regu-
laciones de la propia Ley se deriva que están también sujetos a
control las actuaciones de otros órganos del Estado distintos a
los que conforman el Poder Ejecutivo y en general, a la Admi-
nistración Pública, como por ejemplo, “las actuaciones del
presidente, la Junta Directiva, o el pleno de la Asamblea Legis-
lativa, tratándose del ejercicio de función administrativa,” o
las “las actuaciones del presidente, de los magistrados y de la
Corte Suprema de Justicia en pleno y las de sus respectivos
presidentes, tratándose del ejercicio de función administra-
tiva” (art. 14).

de la Administración Pública en El Salvador, no sólo sigue el

criterio orgánico sino el criterio material, relativo al ejercicio
de la función administrativa por otros órganos o entes que no
conforman la Administración Pública.

En todo caso, este ámbito de competencia debe precisarse.

En primer lugar, implica en principio, como es obvio, la exclu-
sión de la competencia de la jurisdicción contencioso-admi-
nistrativa respecto de las actividades de otros entes jurídicos
extraños al Estado salvadoreño y a la Administración Pública
salvadoreña. Los litigios entre particulares, por ejemplo, no
pueden ser objeto de la jurisdicción contencioso-administra-

nunca ante esa Jurisdicción, así como tampoco un litigio en el

-
nitiva, para que intervenga la Jurisdicción contencioso-admi-

realizada por una persona jurídica estatal, y sólo excepcio-

nalmente, por entidades o corporaciones privadas como los
concesionarios de la Administración que ejerzan autoridad en
virtud de Ley expresa.

27
Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13/2017

En segundo lugar, el principio también implica la exclusión

de toda competencia de la Jurisdicción contencioso administra-
tiva en relación con las sentencias de los tribunales y los actos
del Estado dictados en ejecución directa de la Constitución,
como serían las leyes y demás actos de rango legal de la Asam-
blea Legislativa, y los actos de gobierno del Estado, cuyo con-
trol jurisdiccional corresponde a la Jurisdicción Constitucional.
Precisamente por esto último, en particular con en relación con
los actos del Presidente y Vicepresidente de la República, es
que el artículo 14.a de la Ley atribuye competencia a la Sala de
lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema solo res-
pecto de sus actuaciones cumplidas en “el ejercicio de función
administrativa,” lo que excluye del conocimiento de la Juris-
dicción, de los actos de dichos funcionarios (decretos) dictados
en ejecución directa de la Constitución, que son los que han
de considerarse como actos de gobierno, respecto de los cuales
solo la Sala de lo Constitucional puede conocer.

En cuanto a los poderes del juez, conforme a las preten-

siones que pueden formularse ante la Jurisdicción, el mismo
puede declarar de acuerdo con lo previsto en el artículo 58
de la Ley, en su caso, la ilegalidad total o parcial del acto
impugnado y, en consecuencia, su anulación; puede reconocer
total o parcial de la situación jurídica individualizada que se
hubiere pretendido y puede adoptar las medidas necesarias
para el pleno restablecimiento de los derechos vulnerados o,
de manera sustitutiva, la indemnización de daños y perjuicios;
la ilegalidad de la actuación material constitutiva de vía de
hecho, la orden de cese de dicha actuación y, en su caso, adop-
tar adoptar las medidas necesarias para el pleno restableci-
miento de los derechos vulnerados o, de manera sustitutiva, la
indemnización de daños y perjuicios; la condena al órgano de
la Administración Pública al cumplimiento de sus obligaciones
en los términos precisos establecidos en el acto administrativo
o disposición de carácter general, cuando se determine que ha

28
 Comentarios sobre los procesos contencioso administrativos...
la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de El Salvador de 2017...
Allan R. Brewer-Carías

incurrido en inactividad y la condena al pago de responsabili-

dad patrimonial en su caso; la condena al pago total o parcial
de reclamaciones por responsabilidad patrimonial.

En cualquier caso, agrega la Ley, si se hubieren solicitado

y acreditado los daños y perjuicios ocasionados como conse-
cuencia de la actuación administrativa impugnada, el Tribunal

De acuerdo con esta norma del artículo 58 de la Ley, por

tanto, en primer lugar, el Juez contencioso-administrativo
puede declarar la nulidad de los actos administrativos por ile-
galidad, lo que en nuestro criterio debe entenderse como actos
administrativos contrarios al “principio de legalidad,” lo que
por ello comprende toda actuación contrariedad a derecho y
no solo “legalidad” en sentido estricto (contrariedad de ley
formal). En ese sentido, por tanto la “ilegalidad” comprende la
violación de ley (ilegalidad en sentido estricto) pero igualmente
la violación de la Constitución y la violación de un reglamento
o de cualquier otro acto administrativo normativo aplicable.
Ello debería ser así, porque de acuerdo con la Constitución
salvadoreña, lo que delimita la competencia de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa respecto de la de la Jurisdicción
Constitucional, es el objeto de control o impugnación, es decir,
los actos impugnados y no el motivo de la impugnación.

La Jurisdicción Constitucional que ejerce la Sala de lo Cons-

titucional de la Corte Suprema de Justicia, en efecto, como se
ha dicho, conforme a los artículos 174 y 183 de la Constitución
solo tiene por objeto con “conocer y resolver las demandas de
inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos,” es
decir, de los actos estatales dictados en ejecución directa de la
Constitución (leyes y decretos). La Constitución, sin embargo,
excepcionalmente agrega a los “reglamentos” dentro de la com-
petencia de la Jurisdicción Constitucional, los cuales, si bien
son actos administrativos de efectos generales, sin embargo,

29
Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13/2017

su impugnación por razones de inconstitucionalidad solo se

puede formular ante la misma.

En cambio, la Jurisdicción Contencioso Administrativa

tiene por objeto conocer y resolver sobre la impugnación de
los actos administrativos, agregando la Ley, por razones de
ilegalidad, lo que como hemos indicado, conforme a la Consti-

del “principio de legalidad” en sentido lato, lo que conlleva

violación de ley, y además, violación de la Constitución y vio-
lación de los reglamentos.

La única excepción a este principio del objeto de impug-

nación de todos los actos administrativos ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, como se ha dicho, son los regla-
mentos que por expresa disposición de la Constitución, si su
impugnación es por razones de “inconstitucionalidad” la com-
petencia corresponde a la Jurisdicción Constitucional, pero si
la impugnación de un reglamento es por razones de ilegalidad
estricta (violación de ley), la impugnación debería ser de los
órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

iii. los diversos Procesos contencioso

administrativos

Conforme a las previsiones antes analizadas sobre la com-

petencia atribuida a la Jurisdicción contencioso administrativa
y a los poderes asignados al juez, el proceso contencioso admi-
nistrativo en El Salvador, por consecuencia dejó de ser un pro-
ceso dirigido solo a anular los actos administrativos contrarios
al principio de legalidad, dando origen en cambio a una gama
de procesos contencioso administrativos que van más allá de
la impugnación de actos administrativos y de la sola preten-
sión de su anulación.

30
 Comentarios sobre los procesos contencioso administrativos...
la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de El Salvador de 2017...
Allan R. Brewer-Carías

En efecto, en cuanto a la impugnación de los actos admin-

istrativos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de
acuerdo con el artículo 9 de la Ley, y este es uno de los aspectos
sustanciales de la reforma de 2017, la pretensión de anulación
que se formule también puede acompañarse de una pretensión
de condena derivada precisamente de la anulación solicitada,
de manera que la sentencia, además de anular el acto impug-
nado puede resolver condenar a la Administración al pago de
sumas de dinero, y a la reparación de daños y perjuicios origi-
nados en responsabilidad administrativa, así como disponer lo
necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas lesionadas por la actividad administrativa (art. 58).

En este campo, la pretensión de anulación, por tanto, tam-

bién puede estar acompañada de una pretensión de condena
e, incluso de una pretensión de amparo de los derechos fun-
damentales cuando la violación de los mismos la provoque un
acto administrativo o una actuación administrativa.

Por otra parte, adicionalmente a las pretensiones de anu-

lación, de anulación y condena, y de anulación y amparo que
se pueden formular ante la Jurisdicción Contencioso Adminis-
trativa, la nueva Ley incorporó como competencia de la misma
otras cuestiones en las cuales no se plantea la nulidad de actos
administrativos.

Así, en efecto, en su artículo 3º la Ley atribuye a la Jurisdic-

ción contencioso administrativa competencia para conocer de
actuaciones en relación con los contratos administrativos, con
la inactividad de la Administración Pública y con las vías de
hecho de la Administración, con el objeto de plantear preten-
siones tendientes a que el Juez pueda restablecer las situaciones
jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa;
y para condenar a la Administración Pública y a los funciona-
rios al pago de sumas de dinero por responsabilidad patrimo-
nial.

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Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13/2017

En estos casos, se trata de competencias conforme a las

cuales, en forma amplia, la Jurisdicción puede conocer y deci-
dir con plenitud, dentro de los límites establecidos en la ley,
de todas las demandas que se intenten contra los órganos o
-

para admitir cualquier tipo de pedimento frente a la Admin-

istración de parte de un particular lesionado, por supuesto, en
un derecho subjetivo o interés legítimo.

En esta forma, de acuerdo a la Ley, en estos casos de

demandas contra la Administración Pública, la decisión del
juez puede ser cualquier decisión jurídicamente útil que se
solicite, en la cual no necesariamente esté envuelta la nulidad
de un acto administrativo.

Por ello, el antes mencionado artículo 58 de la Ley dispone

en particular que la sentencia que dicte el Juez contencioso
administrativo, además de la anulación de actos administra-
tivos, puede declarar el reconocimiento total o parcial de la
situación jurídica individualizada que se hubiere pretendido
y la adopción de las medidas necesarias para el pleno resta-
blecimiento de los derechos vulnerados o, de manera sustitu-
tiva, la indemnización de daños y perjuicios; puede declarar
la ilegalidad de la actuación material constitutiva de vía de
hecho, disponer la orden de cese de dicha actuación y, en su
caso, igualmente, resolver sobre la adopción de las medidas
necesarias para el pleno restablecimiento de los derechos vul-
nerados o, de manera sustitutiva, la indemnización de daños
y perjuicios; puede condenar al órgano de la Administración
Pública al cumplimiento de sus obligaciones en los términos
precisos establecidos en el acto administrativo o disposición
de carácter general, cuando se determine que ha incurrido en
inactividad y la condena al pago de responsabilidad patrimo-

de reclamaciones por responsabilidad patrimonial.

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 Comentarios sobre los procesos contencioso administrativos...
la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de El Salvador de 2017...
Allan R. Brewer-Carías

De lo anterior resulta, por tanto, que en la nueva Ley de

la Jurisdicción Contencioso Administrativa se han regulado al
menos los siguientes cinco procesos contencioso administra-
tivos diferenciados: en primer lugar, el contencioso adminis-
trativo de los actos administrativos (art. 4); en segundo lugar,
el contencioso administrativo de los contratos administrativos
(art. 5); en tercer lugar, el contencioso administrativo de las
conductas omisivas o de la inactividad de la Administración
(art. 6); en cuarto lugar, el contencioso administrativo contra
las vías de hecho administrativas (art. 7); y en quinto lugar, el
contencioso administrativo de las demandas contra los funcio-
narios o entes públicos por responsabilidad patrimonial (art.
9).

Las pretensiones procesales varían en cada uno de esos

tipos de procesos y, por supuesto, también varían las reglas
de procedimiento aplicables a los diversos tipos de acciones o
recursos, incluso las relativas a la legitimación activa.

Nuestro objetivo en estas notas, las cuales por supuesto

constituyen una aproximación desde en exterior sobre la
nueva Ley -no exenta por supuesto de posibles imprecisiones
precisamente por tratarse de una visión externa, por las cuales
-
rísticas generales del primero de dichos procesos contencioso-
administrativos, el relativo a los actos administrativos.

iv. el Proceso contencioso administrativo

contra los actos administrativos

La característica fundamental del proceso contencioso

administrativo contra los actos administrativos es que el objeto
de las acciones y recursos que lo inician siempre es un acto
administrativo, respecto de los cuales siempre existe una pre-
tensión de anulación de los mismos.

33
Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13/2017

Sin embargo, hablamos del “contencioso de los actos admi-

nistrativos” y no del contencioso de anulación, pues si bien
siempre debe haber una pretensión de anulación de los actos
impugnados, el proceso no se agota con la satisfacción de dicha
anulación, de manera que las acciones y recursos pueden con-
tener otras pretensiones procesales adicionales de condena o
amparo adicionales y anexas a la pretensión de anulación del
acto administrativo, conforme se establece en el artículo 9 de
la Ley.

En todo caso, y en virtud de que pueden formularse pre-

tensiones de condena anexas a las pretensiones de anulación de
un acto administrativo, el proceso contencioso administrativo
de los actos administrativos dejó de ser el proceso objetivo que
pudo haber sido en el pasado, y pasó a consolidarse como un
proceso subjetivo, a pesar de que el objeto principal del mismo
sea un acto administrativo, dando origen a tres clases de pro-
cesos: el contencioso administrativo de anulación; el conten-
cioso administrativo de anulación y condena, y el contencioso
administrativo de anulación y amparo.

El proceso contencioso administrativo de anulación de los

-
sión única del recurso es la anulación de un acto administra-
tivo, sea éste de efectos generales (excluidos los reglamentos), o
de efectos individuales.

En estos casos, conforme al artículo 4º de la Ley, los actos

administrativos impugnables, es decir, contra los cuales
pueden deducirse pretensiones de anulación, son los actos
administrativos expresos, tácitos y presuntos, que pueden ser

éstos últimos se pueden impugnar de manera autónoma siem-

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 Comentarios sobre los procesos contencioso administrativos...
la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de El Salvador de 2017...
Allan R. Brewer-Carías

continuación, decidan anticipadamente el asunto de que se

trate o cuando produzcan indefensión o un daño irreparable.

En estos casos del proceso contencioso administrativo

de los actos administrativos, como sucede también con todas
las otras pretensiones y procesos, la legitimación activa para
intentar la acción de nulidad, conforme al artículo 17.a de la
ley, corresponde, como principio, a las “personas naturales y
jurídicas titulares de un derecho subjetivo o interés legítimo
que consideren infringido.”

La Ley, sin embargo, concede también legitimación activa

para impugnar los actos administrativos a la propia Adminis-
tración Pública respecto de los actos dictados por otro órgano
de la Administración Pública, cuando estos afecten sus com-
petencias o sus derechos (art. 14.b); y, además, concede legiti-
mación a la propia Administración Pública para “impugnar
sus propios actos administrativos favorables que hubieren

al artículo 93 de la Ley, el órgano de la Administración Pública

“autor de un acto favorable” para impugnarlo ante la jurisdic-
ción contencioso administrativa, debe previamente adoptar
una “declaración de lesividad para el interés público.”

Por otra parte, la Ley incorporó expresamente la legiti-

mación activa en materia de impugnación de actos adminis-
trativos a favor de los representantes de intereses colectivos
o difusos, y en particular de “las asociaciones, fundaciones,
entidades y uniones afectadas que estén legalmente habilita-
dos para la defensa de los derechos e intereses colectivos” (art.
14.d), y de las “entidades públicas con competencia en la mate-

la defensa de los intereses difusos, a quienes corresponderá

exclusivamente la legitimación para demandar la defensa de
tales intereses cuando los afectados sean una pluralidad de
personas indeterminadas o de difícil determinación”(art. 14.e).

35
Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13/2017

El otro tema vinculado con la admisibilidad de los recur-

sos de anulación contra los actos administrativos es el clásico
del agotamiento de la vía administrativa regulado en el artí-
culo 24 de la Ley. En la norma se dispone que a los efectos de
poder acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, el
demandante debe haber agotado la vía administrativa, según
los términos regulados en la Ley de Procedimientos Adminis-

recursos administrativos en ella previstos.

Por último, en cuando a las condiciones de admisibilidad

en los procesos contencioso administrativos contra los actos
administrativos, la Ley estableció en el artículo 24, diversos
lapsos de caducidad o para deducir pretensiones, que son de
-
ción del acto que agota la vía administrativa; desde el siguiente
a aquel en que se hubiese producido la desestimación presunta
de la petición;o a partir del siguiente al de la circulación mate-

que el acto administrativo o la actuación correspondiente es

lesiva al interés público.

En todo caso, ésta última pretensión no puede incoarse

una vez transcurridos cuatro (4) años desde la fecha en que se
dictó el acto que se estime lesivo al interés público.

Como se señaló, de acuerdo con el artículo 9º de la Ley,

en el proceso contencioso administrativo de los actos admin-
istrativos, si bien la anulación de los mismos es un elemento
constante en el objeto de los recursos, las pretensiones no se
agotan con la sola pretensión de anulación, pudiendo el intere-
sado acompañar su pretensión de anulación con reclamaciones
por responsabilidad patrimonial tanto contra el funcionario o

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 Comentarios sobre los procesos contencioso administrativos...
la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de El Salvador de 2017...
Allan R. Brewer-Carías

el concesionario en forma directa, como contra la Adminis-

tración Pública directa o subsidiaria, en su caso (art. 3).

Tales reclamaciones de acuerdo con el artículo 3º de la Ley,

en todo caso, también pueden plantearse en la misma demanda
mediante la cual se deduzcan otras pretensiones derivadas de
la impugnación de actuaciones u omisiones administrativas.

Con esta posibilidad de poder intentar junto con la

demanda de anulación de los actos administrativos, preten-
siones de condena de la Administración por responsabilidad

tradicional y superada dicotomía desarrollada en otras partes

entre el contencioso de anulación, por un lado, y del conten-
cioso de los derechos (plena jurisdicción), por el otro. Por tanto,
en el contencioso de anulación de los actos administrativos,
además de la anulación del acto, el juez puede condenar a la
Administración al pago de sumas de dinero, a la reparación
de daños y perjuicios y al restablecimiento de las situaciones
jurídicas subjetivas lesionadas por el acto anulado.

Estas previsiones, por lo demás, pueden tener particular

repercusión en cuanto a la legitimación activa para intentar la
demanda, pudiendo hacerlo no sólo el titular de un derecho
subjetivo sino el titular de un interés legítimo, siendo la lesión
a éste igualmente resarcibile o indemnizable. Por tanto, la
tradicional idea de que el interés personal, legítimo y directo
era sólo una situación jurídica procesal para impugnar actos
administrativos, y de que la pretensión de condena sólo cor-
respondía a los titulares de derechos subjetivos, puede decirse
que con estas previsiones ha quedado superada, resultando
por tanto que dentro de las situaciones jurídicas subjetivas
sustantivas, además del tradicional derecho subjetivo también
cabe ubicar los intereses legítimos, y éstos, al igual que aquél-
los, pueden dar lugar a pretensiones de condena por respon-
sabilidad y a su resarcimiento.

37
Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13/2017

La previsión del proceso contencioso administrativo de

-
cialmente los poderes del juez en sus decisiones de anulación,
pues los mismos no se limitan a anular el acto recurrido (art.
58.a), pudiendo el juez condenar al funcionario o a la Admi-
nistración Publica al pago de sumas de dinero o la reparación
de daños y perjuicios por responsabilidad administrativa (art.
58.e), pudiendo la pretensión de anulación estar acompañada
además de pretensiones de condena a la Administración al res-
tablecimiento de la situación jurídica subjetiva (derecho subje-
tivo o interés legítimo) lesionada, lo que implica el poder del
juez de formular órdenes o mandatos de hacer o de no hacer
(prohibiciones) a la Administración (art. 58.b).

-
nistrativo de anulación de los actos administrativos, es el con-
tencioso de anulación y amparo que se desarrolla cuando la
pretensión de anulación del acto administrativo está acompa-
ñada de una pretensión de amparo por la violación por el acto
impugnado de una garantía o derecho constitucional.

La Constitución de El Salvador garantiza el derecho de

amparo por violación de los derechos que la misma declara
y otorga, que como es bien sabido debe pedirse o formularse
ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema (arts. 174;
182.1; 247).

Sin embargo, conforme a lo que se establece en el artículo

12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales3, la acción
de amparo por violación de los derechos que otorga la Con-
stitución que puede intentar cualquier persona contra cual-
quier acción u omisión de cualquier autoridad, funcionario del
3 Véase Ley Nº 2996, de 14/01/60, publicada en el Diario Oficial nº 15, Tomo
186, de 22 de enero de 1960.

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 Comentarios sobre los procesos contencioso administrativos...
la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa de El Salvador de 2017...
Allan R. Brewer-Carías

Estado o de sus órganos descentralizados, en particular, contra

los actos administrativos, no puede intentarse directamente
ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justi-
cia, sino que únicamente puede “incoarse cuando el acto contra
el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo
procedimiento mediante otros recursos.”

-
istrativos debe considerarse como una acción subsidiaria
respecto de la acción contencioso administrativa de anulación,
pues si la lesión al derecho constitucional de una persona la
provoca un acto administrativo, el amparo al mismo tiene que
implicar su anulación, de manera que el agraviado debe solici-
tar su nulidad ante el juez contencioso administrativo compe-
tente, antes de acudir a la Jurisdicción Constitucional.

Por ello decimos entonces que una de las tres modalidades

del proceso contencioso administrativo de los actos adminis-
trativos, es el proceso contencioso administrativo de anulación
y amparo que debe intentarse para buscar subsanar la vio-
lación del derecho constitucional y a los efectos de agotar la vía
contencioso administrativa, como paso previo a una eventual
acción de amparo.

Precisamente por este carácter subsidiario de la acción de

amparo, que exige que se agote la vía contencioso administra-
tiva de anulación antes de intentarla, es que el mismo artículo
12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales dispone que
la acción de amparo procede ante la Sala de lo Constitucional
no sólo “contra toda clase de acciones u omisiones de cualquier
autoridad, funcionario del Estado o de sus órganos descen-
-
das por la Sala de lo Contencioso Administrativo que violen
aquellos derechos u obstaculicen su ejercicio,” precisamente en
la decisión de las acciones en los procesos contencioso admin-
istrativos de anulación y amparo.

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Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13/2017

En todo caso, en este proceso contencioso administrativo

de anulación y amparo contra actos administrativos lesivos de
garantías y derechos constitucionales, los poderes del juez por
supuesto van más allá de la sola anulación del acto impug-
nado, pudiendo conforme se establece en el artículo 58.b de la
Ley, reconocer total o parcial de la situación jurídica individu-
alizada que se hubiere pretendido, pudiendo adoptar las medi-
das necesarias para el pleno restablecimiento de los derechos
vulnerados o, de manera sustitutiva, la indemnización de
daños y perjuicios.

-
istrativo de anulación y amparo, una vez anulado el acto
administrativo impugnado, puede directamente restablecer
el derecho constitucional infringido y, además, adoptar man-
damientos de hacer o de no hacer en relación con la Adminis-
tración Pública, para asegurar no sólo dicho restablecimiento,
sino impedir la sucesiva vulneración del derecho o garantía
constitucional por la Administración. Por supuesto, además, y
de acuerdo a lo señalado anteriormente, en caso de proceder,
y conforme a lo solicitado, el juez podría adoptar las decisio-
nes de condena respecto de la Administración, por los daños y
perjuicios que se pudieran haber causado al recurrente por el
acto anulado.

New York, marzo de 2018

40
DA-2003/2004, núms. 267-268. MIRIAM MABEL IVANEGA. Los principios de la organización admin...

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DA-2003/2004, núms. 267-268. MIRIAM MABEL IVANEGA. Los principios de la organización admin...
De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo(*)
- [ED, 179-655]

Por Mairal, Héctor A.

Primera Parte

La peligrosidad de la teoría

Introducción

1. La tesis propuesta

Hace dos décadas se celebraba, en Mendoza, un Congreso de Derecho Administrativo dedicado

al tema de los contratos administrativos, Congreso que contó con la presencia de destacados
juristas nacionales y extranjeros quienes expusieron ante varios centenares de participantes
inscriptos. André de Laubadère, el principal jurista extranjero invitado, comentó extrañado que,
en Francia, un congreso sobre contratos administrativos no reuniría más de 50 concurrentes.
Pero en aquellos años, con una economía cerrada al mundo y el Estado argentino generando
más de la mitad del producto bruto nacional, se vivía la época de esplendor del contrato
administrativo. En ese entonces ya privaba, en nuestro país, la teoría francesa del contrat
administratif, magistralmente expuesta entre nosotros por Marienhoff(**), quien la llevó a
conclusiones lógicas resistidas incluso en la misma tierra de origen de la teoría.

Otro distinguido jurista extranjero presente en esa ocasión fue Guglielmo Roehrssen quien
explicó el derecho de su país sobre el tema diciendo que, en Italia, la concepción francesa del
contrato administrativo era desconocida porque todas las controversias contractuales ponían en
juego derechos subjetivos y, por lo tanto, de acuerdo con el sistema jurisdiccional italiano,
correspondían a la jurisdicción de los tribunales judiciales con exclusión de los administrativos.
En el entusiasmo general por la teoría francesa pocos repararon en la atingencia de las palabras
de Roehrssen para el derecho argentino: entonces, como ahora, se prefería independizar los
conceptos básicos del derecho administrativo francés de su origen adjetivo, sosteniendo su
’sustantivización’.

Dada la importancia que revisten los contratos que celebra el Estado, es sorprendente la
pasividad con que los cultores de las demás ramas del derecho han visto desarrollarse la teoría
del contrato administrativo en nuestro país, que ha tornado en excepcional y caprichosa la
aplicación del derecho privado a la problemática contractual del Estado.

Ya no se alzan voces como en otras épocas para cuestionar la pertinencia de esta teoría en el
derecho argentino(1). Resignados ante una especialidad que no desean criticar, los iusprivatistas
se ven así impedidos de extender su análisis a una riquísima e importante problemática. La
unidad del fenómeno jurídico se sacrifica en aras de una especialidad basada en doctrinas
provenientes de regímenes jurisdiccionales ajenos, que son trasladadas a nuestro sistema
exagerando aun las características de su país de origen.

Al igual que lo que ocurre con la teoría del servicio público(2), la figura del contrato
administrativo es otra de nuestras importaciones del derecho francés que se apoya en una
importante corriente doctrinaria y una jurisprudencia pacífica, pero que no cuenta con base
normativa propia ni viene constitucionalmente impuesta. Por ello, hemos venido sosteniendo
desde hace varios años, en cursos universitarios de postgrado, la tesis de la peligrosidad o
inutilidad, en el derecho argentino, de la teoría del contrato administrativo con el alcance que
corrientemente se le ha dado entre nosotros. Dado el sistema jurisdiccional argentino y dadas
las características de nuestra administración pública, consideramos que la teoría tradicional del
contrato administrativo es no sólo innecesaria, sino también inconveniente, tanto para quienes
contratan con el Estado como para los mismos intereses públicos y, por lo tanto, debe ser
abandonada o, cuando menos, significativamente acotada.

2. El alcance de la crítica a la teoría tradicional

 De acuerdo con la teoría del contrato administrativo, tal como se la expone corrientemente en
nuestro derecho, dentro del universo de contratos que el Estado celebra existe una categoría que
se rige por reglas propias del derecho público, reglas estas que se aplican ante el silencio, y aun
en contra, de la respectiva documentación contractual, y sólo secundariamente por la normativa
contractual del derecho privado.

Como esta teoría contiene observaciones parciales acertadas, corresponde precisar

primeramente el alcance de la crítica. Ello es necesario, además, porque es frecuente que la
exposición de la teoría del contrato administrativo oscile entre lo descriptivo y lo prescriptivo.
Decimos que la exposición es descriptiva cuando se limita a describir las normas expresas que
rigen un determinado tipo de contrato, sean ellas legales o estén volcadas en la documentación
contractual misma, concepto este último abarcativo de las normas de jerarquía reglamentaria
existentes a la fecha de sumisión de la oferta del contratista e incorporadas por referencia al
contrato. Así ocurre, por ejemplo, con la descripción del derecho de la administración de
modificar la prestación del constructor de la obra pública que establece el art. 30 de la ley
13.064. Por el contrario, la exposición se vuelve prescriptiva cuando sostiene que las reglas que
describe rigen tanto en ausencia de normas expresas legales o contractuales que las prevean,
como ante la presencia de cláusulas contractuales que las niegan. Desafortunadamente, es difícil
distinguir en muchas exposiciones de la teoría general del contrato administrativo si las
afirmaciones del autor son meramente descriptivas o pretenden consecuencias normativas.

a) Lo que la crítica no discute

La crítica a la teoría tradicional no discute:

i) Que en todos los contratos que el Estado celebra, los aspectos que hacen a la competencia, a
la formación de la voluntad administrativa y a la selección del contratista se rijan por el derecho
público.

ii) Que ciertos acuerdos que celebra el Estado para fijar el alcance de derechos u obligaciones
que emanan de relaciones extracontractuales de sumisión, propias del derecho público, puedan
necesitar regirse por reglas diferentes a las aplicables a los contratos del derecho privado: son
aquellas relaciones que García de Enterria denomina ’conciertos de la Administración’ en las
cuales ésta recurre al acuerdo con el particular en lugar de imponer unilateralmente su
voluntad(3). En el derecho alemán son éstos, así como los convenios entre entes públicos, los
’contratos de derecho público’(4).

iii) Que la administración carezca de facultades para limitar, por vía contractual, las potestades
legislativas del Congreso.

iv) Que ciertos contratos que el Estado celebra, como ocurre con la concesión de servicios
públicos, no tengan parangón en el derecho privado legislado y por ende merezcan una
normativa propia que, a falta de soluciones expresas en la legislación o en las estipulaciones
contractuales aplicables, deba ser construida jurisprudencialmente.

v) Que el Estado pueda necesitar para ciertos contratos determinados que sí están legislados en
el derecho privado, una normativa especial que utilice reglas distintas de las normas supletorias
del derecho privado y que por ende sea conveniente que, ya sea por vía legal o en la misma
documentación contractual, se establezcan dichas reglas, como de hecho ocurre en ciertos y
determinados casos.

vi) Que el Estado pueda aprovechar su fuerza negociadora para imponer en la documentación
contractual cláusulas que le conceden prerrogativas respecto de la otra parte contratante y que
ésta debe aceptar si desea contratar con el Estado.

vii) Que la aplicación de dichas reglas y cláusulas especiales vaya creando, a través de los años,
un cuerpo de precedentes cuyo conocimiento es necesario para la mejor interpretación de
aquéllas.
 viii) Que el desarrollo de ciertas relaciones nacidas de un concierto de voluntades entre el
Estado y un particular se vea regido por una reglamentación que la administración puede
modificar unilateralmente, como ocurre con la función pública.

ix) Que algunas decisiones que la administración adopta dentro de una relación contractual
constituyan, por apoyarse directa o indirectamente en ley habilitante, actos administrativos y,
como tales, gocen de las prerrogativas que a su respecto establece la pertinente ley de
procedimientos administrativos.

x) Que en ciertos contratos del Estado, por su complejidad, duración e importancia económica,
pueda ser conveniente que la administración (como lo haría cualquier particular en su lugar) no
aplique rigurosamente a su cocontratante la letra del contrato, en aras de permitir su
continuación y evitar una rescisión correcta en lo jurídico pero nociva en lo fáctico.

b) Lo que la crítica sí discute

Pero la crítica que formulamos sí discute que, en un contrato que corresponde al tráfico
jurídico patrimonial, es decir que establece a cargo del cocontratante prestaciones que la parte
estatal no le podría imponer unilateralmente, y que constituyen el equivalente económico de los
derechos que el contrato confiere a dicho cocontratante(5):

i) En ausencia de toda disposición legal o contractual que lo autorice, la parte estatal goce de
prerrogativas intracontractuales tales como disponer unilateralmente la modificación o
rescisión del contrato o imponer al contratista sanciones no previstas en norma legal o
contractual alguna.

ii) Que dichas prerrogativas existan aun en presencia de disposiciones contractuales que las
nieguen.

iii) Que sea posible englobar todas las situaciones descriptas en el precedente apartado a) en
una teoría general y extraer de ella conclusiones extrapolables a cualquier contrato que la
administración celebre siempre que encuadre dentro de una categoría tan imprecisa como la del
’contrato administrativo’.

iv) Que toda decisión que la administración adopte en el curso de tal tipo de contrato
constituya un acto administrativo y se rija, por ende, por las normas de la ley de procedimientos
administrativos aplicable.

Ello significa que no procede la crítica a la teoría del contrato administrativo mientras ésta se
limite a describir el régimen de ciertos contratos que se apartan de las soluciones típicas del
derecho privado por la existencia de disposición legal o contractual que así lo disponga. Pero en
este caso la teoría carecerá de consecuencias jurídicas sustantivas y sólo tendrá un interés
adjetivo como ser la atribución de competencia al fuero contenciosoadministrativo allí donde
exista separadamente.

Por el contrario, si se pretende extraer reglas generales de dicha descripción y extenderlas a

contratos no expresamente alcanzados por ella, sí corresponde la crítica. Ello porque la
existencia de normas expresas que rigen respecto de un determinado tipo de contrato, no
permite afirmar, por sí, la extensión, por vía de la analogía, de dichas reglas a otros tipos de
contratos aunque ellos queden encuadrados dentro de la categoría general de ’administrativos’.

De allí que la tesis de este trabajo no se rebata señalando la existencia de contratos que, por
disposición expresa de la ley o por previsión expresa de la documentación contractual
respectiva, se rigen por reglas ajenas a las tradicionales del derecho privado. La tesis propuesta
sólo puede rebatirse de dos maneras: demostrando que existe una definición precisa tanto de la
categoría del ’contrato administrativo’ como de las reglas que se le aplican, o sosteniendo que la
imprecisión que resulta de la falta de dichas definiciones es un costo aceptable dadas las
ventajas que la teoría del contrato administrativo acarrea. Como veremos, lo primero es
imposible y lo segundo equivocado.
 Como se deducirá fácilmente, la crítica a la teoría tradicional del contrato administrativo se
centra, en definitiva, en la pretendida existencia de las cláusulas exorbitantes implícitas: si ellas
existen, la teoría es útil (o sea, tiene efectos jurídicos sustantivos concretos) pero peligrosa;
mientras que si ellas no existen, la teoría pierde peligrosidad pero al mismo tiempo carece de
efectos sustantivos y se vuelve en gran medida inútil.

Las causas de la peligrosidad

La peligrosidad de la teoría del contrato administrativo resulta, primeramente, de su

imprecisión, tanto en lo que hace al alcance difuso de la categoría, que permite subsumir dentro
de ella prácticamente a cualquier contrato que celebre el Estado, como a la indeterminación de
sus consecuencias, que impide predecir las reglas que resultarán de tal subsunción. Además, las
peligrosas consecuencias que derivan de esas imprecisiones se ven agravadas por la exageración
que la teoría sufrió al ser transportada al derecho argentino.

1. La imprecisión de la teoría

a) El alcance difuso de la categoría

Una teoría que pretende efectos tan importantes como colocar al contratista en una situación
de subordinación frente a la administración, sujeto a las órdenes de ésta aunque el contrato o la
ley no lo dispongan expresamente, debiera tener un alcance nítidamente delimitado. Ello no es
así. Los mismos partidarios de la doctrina lo admiten: Berçaitz cita las palabras de Rouviére
según el cual ’Todos los esfuerzos tentados para extraer los caracteres distintivos de los
contratos administrativos e insertarlos en una fórmula, han fracasado. No es posible librar a una
fórmula única los caracteres de todos los contratos concluidos en este vasto dominio’(6).

Como se sabe, la categoría del contrato administrativo fue creada en Francia para distinguir
aquellos contratos que caen bajo la jurisdicción de los tribunales administrativos, por oposición
a los demás contratos que celebra el Estado en los que corresponde entender a los tribunales
judiciales(7). En el derecho francés, un contrato es calificado como ’administrativo’, y su
conocimiento queda prohibido a los tribunales judiciales y reservado a los administrativos,
cuando existe una íntima relación entre el contrato y un servicio público. Ello ocurre cuando el
contrato ’confía al cocontratante la ejecución directa e inmediata de una misión de servicio
público’ o tiene por objeto ’la ejecución misma del servicio público’, o incluso cuando constituye
una ’modalidad de ejecución del servicio público’(8). Pero también es ’administrativo’ el
contrato que contiene ’cláusulas exorbitantes’ del derecho privado(9) o está sujeto a un ’régimen
exorbitante’ del derecho privado(10).

Estas fórmulas han ocasionado, por su misma imprecisión, una copiosa jurisprudencia. Como
lo reconoce el principal expositor francés: ’La identificación de los contratos administrativos no
ha estado nunca exenta de dificultades, pero parece que desde hace unos años estas dificultades
se han acentuado y su denuncia constituye, en todo caso, el tema principal de un número
creciente de artículos y de comentarios de jurisprudencia(11)’. A 25 años del Arrêt Epoux Bertin,
decía la Enciclopedia Dalloz, ’la jurisprudencia se ha vuelto nuevamente muy compleja para
explicar’(12). Para Weil, la búsqueda de un criterio claro y preciso del contrato administrativo
constituye un verdadero trabajo de Sísifo(13).

Pese a la imprecisión de la figura en su país de origen, y a la inexistencia en la Argentina de la

doble jurisdicción propia del régimen francés, la teoría del contrato administrativo goza de
general aceptación en nuestra doctrina(14). También la jurisprudencia ha receptado la
figura(15), si bien muchas veces lo hace al solo efecto de determinar la competencia del fuero
contenciosoadministrativo(16) o de descalificar la contienda como ’causa civil’ y por ende
excluirla de la jurisdicción originaria de la Corte Suprema(17).

Sin embargo, la doctrina argentina no ha sido, y no podía serlo, más feliz que la francesa en
definir de una manera precisa al contrato administrativo dentro del universo de contratos
celebrados por la administración. La necesidad de recurrir para ello a conceptos imprecisos,
subjetivos o indeterminados tales como el fin público(18), el interés público(19), la función
administrativa(20), la utilidad pública(21), las necesidades públicas colectivas(22), las funciones
específicas del Estado(23), el ’giro o tráfico peculiar de la administración’(24), o aún el
cumplimiento a través del contrato de ’prestaciones de justicia social’(25), demuestra que la
figura carece de contornos nítidos. Como dice Sayagués Laso: ’El concepto de servicio público
carece de precisión... La noción de utilidad pública o colectiva es extremadamente vaga. Una y
otra permiten soluciones contradictorias respecto de ciertos contratos’(26). Lo subjetivo de la
noción resulta de los ejemplos de la misma doctrina: sería administrativo el contrato de
suministro de combustibles para una línea aérea estatal, pero no el de víveres para sus
pasajeros(27).

Tómese, como ejemplo, el caso Organización Coordinadora Argentina(28), en el cual se

consideró administrativo un contrato de transporte de correspondencia, pese a la ausencia de
cláusulas exorbitantes, en atención al interés estatal en el secreto, fidelidad y puntualidad del
servicio, cuando, en realidad, cualquier particular que usa un servicio público o privado de
correo, tiene exactamente el mismo interés de secreto, fidelidad y puntualidad. Es la presencia
del Estado lo que convierte a ese interés en público. Pero entonces, si el interés privado típico de
un determinado contrato, se convierte en público ante la presencia del Estado, todos los
contratos que el Estado celebra deberían calificarse de ’administrativos’.

De idéntica vaguedad adolece el concepto de ’cláusula exorbitante’ sobre el cual tampoco se ha

podido poner de acuerdo la doctrina francesa: para algunos autores se trata de cláusulas que
serían nulas en el derecho privado por ser contrarias al orden público, para otros se trata de
cláusulas meramente inusuales en el derecho privado, otros, en fin, hablan de cláusulas
’imposibles’ en un contrato entre particulares(29), habiendo quienes rechazan ambas
caracterizaciones y consideran ’exorbitantes’ a aquellas cláusulas ’específicas del derecho
público’(30). Benoit llega a considerarla ’una de las nociones más radicalmente falsas que jamás
hayan obstaculizado nuestro aparato jurídico’(31). Vedel, por su parte, ironiza al preguntar
cómo pueden los tribunales administrativos, que nunca intervienen respecto de contratos entre
particulares, determinar qué es usual y qué es inusual para estos últimos(32). Todo ello no ha
impedido a nuestra doctrina y a nuestra jurisprudencia dar generosa acogida a este
concepto(33).

Y cuando se pasa de la ’cláusula’ al ’régimen’ exorbitante, también receptado en nuestro

derecho(34), la categoría se amplía aún más ya que es difícil imaginar un contrato celebrado por
el Estado al que no se le apliquen normas de derecho público, sean ellas, como mínimo, las
referidas al procedimiento de formación de la voluntad administrativa o al mecanismo de pago.
Más aún, de acuerdo con este factor clasificatorio, un contrato que nació bajo el derecho privado
podría volverse posteriormente ’administrativo’ ante el dictado de una norma administrativa
que pretende afectar el plexo de derechos y obligaciones que de él nacen: así lo dictaminó el
Procurador General de la Nación en una ocasión en que sostuvo que la emisión de un decreto de
necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo provincial, prorrogando los vencimientos de los
títulos de deuda de la provincia, quitaba a la causa el carácter ’civil’ y excluía, por ende, la
competencia originaria de la Corte Suprema(35).

Prueba de toda esta imprecisión es que han podido ser calificados como ’contratos
administrativos’ un empréstito público que según el art. 743 del cód. de com. se rige por el
Título XI de dicho Código en ausencia de ley especial al respecto(36), un convenio de
producción de material grabado con destino a la programación de radiodifusión(37), un
contrato de transporte de correspondencia(38), un contrato evidenciado en un certificado de
depósito a plazo fijo emitido por un banco provincial(39), un contrato de explotación de
espacios para publicidad comercial(40), concesiones otorgadas bajo la legislación minera(41),
contratos petroleros(42), préstamos del Banco Hipotecario Nacional a particulares(43) y ventas
de viviendas económicas(44).

b) La indeterminación de sus consecuencias

Si la categoría del contrato administrativo es imprecisa, mayor confusión aún existe respecto
de las consecuencias substanciales de la inclusión de un determinado contrato dentro de ella.
Consciente de la imposibilidad de extender literalmente el régimen de algunos contratos
nominados a todo contrato que merezca el calificativo de ’administrativo’, la doctrina debe
contentarse con la afirmación de que el régimen general que enuncia como típico del contrato
administrativo debe adecuarse a cada contrato en particular, tarea que no acomete en
profundidad.

Por ello, la consecuencia de clasificar a un contrato que el Estado celebra como ’administrativo’
es colocar el plexo de obligaciones y derechos que emanan de ese contrato en una total
incertidumbre. Inútil es argumentar, a renglón seguido, que ciertos aspectos de la teoría
tradicional no se le aplican al contrato en cuestión(45). Hasta que la jurisprudencia no se
pronuncie uniformemente al respecto, lo que puede no ocurrir nunca, las partes de ese contrato
no sabrán a qué atenerse.

Toda defensa de la teoría, en su alcance tradicional, debiera demostrar que, ante cualquier
contrato que celebra el Estado, ella permite predecir, con un aceptable grado de certeza, qué
régimen lo regirá, cuán válidas son las estipulaciones que él contiene y que se apartan de las
tradicionales cláusulas exorbitantes, y cuál es el alcance de las cláusulas exorbitantes que, en
adición a lo estipulado o en contra de ello, regirán a su respecto. Como tal predicción es
imposible, dado lo impreciso de la teoría, cabe concluir que ella es más apta para la exposición
didáctica, para la argumentación retórica en favor de una u otra posición ante un caso dado o,
finalmente, para la explicación ex post de decisiones judiciales, que para servir de pautas a las
que las partes deben ajustar su conducta durante la ejecución del contrato.

Pero ocurre que la función esencial del derecho es reglar la conducta de las personas fuera del
juicio, estableciendo reglas claras que les permitan conocer con razonable precisión sus
derechos y sus obligaciones, y puedan predecir por ello las consecuencias jurídicas de su
conducta. La teoría del contrato administrativo que, en síntesis, no hace más que generalizar las
reglas de la concesión de servicios públicos y del contrato de obra pública a todos los contratos
que el Estado celebra(46), impide un aceptablemente claro pronóstico de la solución judicial de
las controversias. Decir que todo contrato administrativo es unilateralmente mutable por el
Estado, agregando a renglón seguido que el grado de mutabilidad dependerá del tipo de
contrato de que se trate(47), es una frase satisfactoria para el tratadista, útil para el juez (en
cuanto da un ancho campo a su discrecionalidad para decidir), pero terrible para el
cocontratante del Estado y para el funcionario público responsable, que no pueden adivinar qué
alcance dará el juez a tal potestad en el contrato que a ellos les concierne.

2. La exageración de la teoría

El peligro de la teoría tradicional es tanto más agudo por cuanto el derecho argentino ha
exacerbado las reglas especiales del contrato administrativo yendo en algunos puntos más allá
de lo sostenido en el derecho francés.

Esta exageración se evidencia de diversas maneras. En primer lugar, las definiciones del
contrato administrativo son más amplias en la Argentina que en Francia: un contrato por el cual
un particular alquila su propiedad al Estado para que funcione un juzgado, y que no contiene
cláusulas exorbitantes, sería un contrato administrativo en nuestro país, pero no en Francia(48).
Para ciertos autores franceses se presume que el contrato celebrado por la administración, aún
tratándose de servicios públicos de índole administrativa, es de derecho común, mientras que
nuestra doctrina propone la presunción opuesta(49). En Francia la regla —bien que con algunas
excepciones— es que las empresas públicas que adoptan forma societaria no pueden celebrar
contratos administrativos(50); en nuestro país tal posibilidad se afirma con alcance más
general(51). Más aún, para ciertas opiniones todos los contratos que celebra el Estado serían
administrativos(52), posición esta que, obviamente, desborda los límites de la teoría francesa.

Del mismo modo, parte de la doctrina francesa había negado la mutabilidad del contrato
administrativo(53), mientras que autores como Jèze modificaron su posición inicial para
sostener que ella regía solamente en ciertos contratos(54) y, si bien en l983 el Consejo de Estado
reconoció expresamente la mutabilidad en el arrêt Union des transports publics urbains et
régionaux(55), el alcance del fallo es discutido(56). El mismo de Laubadère pareciera fundar la
mutabilidad del contrato administrativo en la existencia de ley o cláusula contractual que la
prevea y considera incorrecto sostener que ‘porque la administración sea signataria de un
contrato posee ipso facto el derecho de modificar sus cláusulas’(57) Entre nosotros, por el
contrario, dicha característica se manifiesta con carácter general considerándosela una mera
emanación del carácter administrativo del contrato(58). Ella abarca incluso cláusulas, como las
condiciones de pago, que en Francia no serían nunca consideradas modificables. A este
respecto, la regla francesa es categórica: ’Es, pues exclusivamente sobre las condiciones del
servicio que la administración puede imponer modificaciones a su cocontratante. Las cláusulas
financieras no pueden ser ellas mismas afectadas’(59) Esta clara posición contrasta con los fallos
en los que nuestra Corte Suprema admitió, por vía de hipótesis, la licitud de modificar la
modalidad de pago convenida atento al carácter administrativo del contrato, o rechazó la
pretensión de la administración de modificar unilateralmente el régimen de reconocimiento de
variaciones de costos basándose en que no se había demostrado el interés público
comprometido(60). Similar oposición se observa entre la jurisprudencia del Consejo de Estado
francés que rechaza la potestad de la administración de modificar unilateralmente la tarifa,
rehusando hacer suya la tesis de Jèze acerca del carácter reglamentario de la misma (61), y la
doctrina argentina que continúa citando a Jèze para sostener el carácter reglamentario, y no
contractual, de la remuneración del concesionario y la correlativa facultad administrativa para
reducir unilateralmente la tarifa(62).

Por último, mientras que, en Francia, la extinción del contrato por razones de oportunidad
genera para el Estado la obligación de indemnizar el lucro cesante(63), esta consecuencia es
discutida en la doctrina nacional(64), y no siempre aplicada estrictamente por la
jurisprudencia(65).

La teoría argentina del contrato administrativo resulta, así, exagerada y carente de matices con
relación a sus fuentes francesas(66) y, como se verá en la Segunda Parte de este trabajo, sin
parangón en los países del llamado ’primer mundo’.

II

Las consecuencias peligrosas de la teoría

La peligrosidad de la teoría del contrato administrativo se evidencia en las consecuencias que

ella produce y que convergen en una significativa reducción de la seguridad jurídica del
contratista. Este aspecto, en general, no es destacado por la doctrina, en parte porque ella es
partidaria de toda construcción que realce la especialidad de la materia, y en parte porque
considera que la indemnización pagadera al contratista elimina los aspectos criticables de la
teoría.

Sin embargo, dicho remedio indemnizatorio no siempre constituye una solución satisfactoria
que elimine la nocividad de estas consecuencias. En primer lugar, la indemnización puede no
ser plena atento a la ya mencionada discusión acerca de la procedencia del lucro cesante y a la
facultad que otorga al juez el reformado art. 1638 del Código Civil. Además, la determinación y
pago de la indemnización suelen depender de un complicado proceso que demanda varios años
a través de tres instancias judiciales(67) para desembocar finalmente en un trámite
administrativo de cobro que, a su vez, puede llegar a insumir otros dos años(68). Esta demora,
incómoda cuando se trata de contratos de suministro o de obra pública de monto reducido,
puede llegar a comprometer la existencia misma del contratista en el supuesto de obras públicas
de gran magnitud. Por otra parte, cuando se trata de empresas concesionarias de servicios
públicos o de obras públicas, la rescisión anticipada implica frecuentemente la desaparición de
la empresa o, cuando menos, una significativa pérdida en el valor de sus acciones: el mercado no
invierte en pleitos. Sin llegar a estos extremos, la continua interferencia de la administración
durante la vida del contrato para modificar sus términos originales agrava lo que los inversores
llaman ’riesgo regulatorio’, uno de los principales factores que inciden en la valuación de las
empresas de servicios públicos.

La insuficiencia de la solución indemnizatoria exige, pues, ser cauto en la admisión de hipótesis

que desemboquen en ella.

1. Las consecuencias generales

Algunas de las consecuencias jurídicas de la teoría del contrato administrativo son de índole
general, mientras que las otras, las cláusulas exorbitantes implícitas, se expresan en forma de
reglas especiales. Las que denominamos generales son tres: la afectación del principio pacta
sunt servanda, el rechazo de las soluciones del derecho privado y la administrativización de las
relaciones contractuales.

a) La afectación del principio pacta sunt servanda

Por más que se sostenga que el principio pacta sunt servanda rige aún en los contratos
administrativos(69), lo cierto es que tal afectación ocurre: si aplicamos la doctrina tradicional, el
principio sólo rige en la medida en que lo considere correcto el tribunal, siendo imposible, la
mayoría de las veces, determinar de antemano en qué casos así lo decidirá. Se ha dicho, incluso,
que cuanto más progresa el derecho administrativo más se evoluciona de la ’rigurosa
inflexibilidad’ que el principio del contrato como ley de las partes ostenta en el derecho privado,
hacia la ’relativa mutabilidad’ de ese mismo principio en el derecho administrativo(70).

Por otra parte, cuando pasamos de la doctrina del fallo al resultado de la litis observamos que,
en muchos de los casos publicados, el tribunal invocó el principio pacta sunt servanda para
rechazar la acción del contratista y no para poner límites a la pretensión estatal de modificar el
contrato(71). Idéntica observación cabe para los fallos que han decidido que también dentro del
campo del contrato administrativo rigen la regla de la buena fe y la doctrina de los actos
propios(72).

Aun reconociendo que en el derecho privado se han introducido reglas que atemperan la
rigidez de la concepción del contrato como ley de las partes, como ocurre con la reforma de los
arts. 954, 1198 y 1638 del cód. civil dispuesta por la ley 17.711 [ED, 21-961], no es menos cierto
que se trata de situaciones excepcionales. En el derecho privado no se sostiene, como principio
general, que en cualquier contrato uno de los contratistas pueda modificarlo unilateralmente o
incluso rescindirlo anticipadamente cuando ello no está previsto en el texto respectivo.

Por lo tanto, afirmar que en los contratos administrativos rige la regla pacta sunt servanda, y
agregar a renglón seguido que las relaciones que emanan de dichos contratos son por principio
mutables, es incurrir en una figura cercana al oxímoron. Como ha dicho un autor francés, a
fuerza de ’poner de relieve las prerrogativas de la administración, frecuentemente se ha
sofocado toda idea contractual’(73).

b) El rechazo de las soluciones del derecho privado

La teoría del contrato administrativo implica, en aquellos supuestos en que ni la ley especial ni
el contrato ofrecen una respuesta, dejar de lado las soluciones existentes en el derecho privado
en aras de una especialidad que desemboca en un vacío jurídico ante la falta de reglas claras y
predeterminadas y la consiguiente necesidad de construirlas al efecto. La teoría del contrato
administrativo destruye primero la normativa contractual del derecho privado para intentar
luego reconstruirla recurriendo, porque no tiene más remedio, a las mismas reglas que antes
rechazó, ahora con el argumento de que se trata de principios generales del derecho cuyo
alcance excede el campo del derecho privado(74), o que ellas son aplicables en subsidio o ’por
analogía’(75).

Así, sostener que la rescisión por incumplimiento y los daños y perjuicios son algunas de las
’sanciones’ que puede imponer el Estado a su contratista, no es sino repetir lo que ocurre en el
derecho privado. También es observable la pretensión de construir una definición especial de
fuerza mayor aplicable a los contratos administrativos y que lleva a dar primacía, en nuestro
derecho, a los precedentes del Consejo de Estado a partir del caso de los ’Tranvías de
Cherburgo’(76) por sobre la regla del art. 1198 del cód. civil. Como se sabe, en dicho caso, el
Consejo de Estado distinguió entre la teoría de la imprevisión, que se aplica a los casos de un
desequilibrio transitorio de la economía del contrato, y la fuerza mayor, que desemboca en la
rescisión del contrato tanto cuando el evento impide su cumplimiento como cuando, sin impedir
tal cumplimiento, el evento crea un desequilibrio definitivo en su economía. Atento al texto del
art. 1198 de nuestro cód. civil, que no distingue entre el desequilibrio temporario y el definitivo,
es de preguntarse por qué se prefiere una jurisprudencia extranjera a una ley nacional. El
argumento acerca de la especialidad de la solución administrativa es objetado aún en Francia,
donde la oposición entre la jurisdicción administrativa, que admite la teoría de la imprevisión, y
la judicial, que la rechaza, ha sido tradicional. La doctrina administrativista francesa sostiene
que aunque esta teoría llegare a ser admitida por los tribunales judiciales, sería siempre distinta
de la construida por el derecho administrativo(77). En su perspicaz comparación entre el
contrato de obra pública y la locación de obra privada, Llorens disputa esta conclusión: ’La
divergencia entre el derecho privado y el derecho administrativo se limita a una oposición de
reglas aplicables. Ella no implica de ninguna manera una diferencia absoluta de naturaleza entre
los contratos. Contrariamente a la opinión corriente de la doctrina publicista, la teoría de la
imprevisión no se funda, en el derecho administrativo, en consideraciones totalmente ajenas al
derecho privado. Ella reposa sobre ideas que el tribunal judicial bien podría hacer suyas’(78).
Estas palabras son perfectamente aplicables a nuestro derecho a partir de la modificación del
art. 1198 del cód. civil: la pretendida nota diferencial que radicaría en la imposibilidad de
extinguir el contrato administrativo por invocación de esta teoría(79), no toma en cuenta que el
art. 1198 también permite a la administración evitar la terminación del contrato.

Es curiosa esta vocación argentina por recalcar las diferencias entre el derecho contractual
privado y el administrativo cuando en Francia un profundo estudio comparado del contrato de
obra pública y del de locación de obra llega a la conclusión de que las semejanzas son tantas que
ponen en tela de juicio la necesidad de la dualidad de jurisdicción en materia contractual, atento
a que las pocas diferencias existentes son de origen jurisprudencial(80).

Ello no quita que exista una situación especial en la aplicación de la fuerza mayor a los
contratos que el Estado celebra, cuando la causal emana del mismo Estado, pero esta situación
abarca a todos dichos contratos y no sólo a una categoría de ellos, observación que es extensible
a la teoría del ’hecho del príncipe’: ¿en qué casos puede el Estado prevalerse de sus prerrogativas
públicas y hacer más onerosa la prestación de su contratista sin que ello repercuta en el precio
del contrato? Nuevamente se observa que la especialidad de la materia comprende a todos los
contratos del Estado: es el doble carácter de legislador y cocontratante que asume el Estado lo
que crea problemas exorbitantes del derecho privado en nuestro derecho, como en el de todos
los países, y no la existencia de una categoría especial de contratos públicos(81). Ello no significa
aceptar la posición para la cual todos los contratos de la administración son administrativos con
el argumento de que en todos ellos existen prerrogativas administrativas intracontractuales
como la facultad de dirección y control. Las prerrogativas que sí admitimos respecto de todos los
contratos del Estado, como de todas las relaciones jurídicas privadas, son extracontractuales y,
por ende, excepcionales y necesariamente dependientes de ley.

La posibilidad de optar entre la solución del derecho privado y una solución diferente fundada
en principios de derecho público que rara vez son claros o precisos, constituye una seria causal
de inseguridad jurídica. Muchas veces la opción se orienta hacia la solución más favorable para
las arcas estatales: la invocación del derecho administrativo en ’Meridiano’ permitió a la Corte
Suprema construir un derecho de rescisión en favor de la administración que ignoraba el
derecho de opciones sucesivas que el contrato expresamente otorgaba al particular, y redujo así
significativamente el derecho al lucro cesante de éste(82); resultado análogo al que produjo en
Clan la inaplicabilidad de las reglas del cód. civil sobre locación de cosas(83). La Corte pudo
mantenerse dentro del derecho privado en ’Martínez Suárez de Tinayre’, dado que él le permitía
aplicar el art. 1638 del código civil a un contrato celebrado con un canal de televisión estatal
para reducir la indemnización que correspondía al particular afectado por la rescisión
anticipada del contrato(84), pero también consideró a esta regla del código civil de aplicación
supletoria al contrato de obra pública ante la ausencia de normas en la ley 13.064 acerca de la
rescisión sin culpa del contratista(85).

En realidad, ante la falta de solución expresa en la legislación administrativa, el tribunal

pareciera recurrir en primer término al derecho privado. Si la solución que allí encuentra le
parece satisfactoria (y el artículo 1638 del cód. civil, a partir de su modificación por la ley 17.711,
otorga un amplio campo a la discreción judicial) declara a esa solución aplicable sea
supletoriamente, sea por analogía, sea, en fin, por constituir un principio general del derecho.
Sólo cuando la solución del derecho privado no lo satisface, vuelve al derecho público cuya falta
de parámetros le permite construir una solución ad-hoc para la controversia como ocurrió en el
caso ’Meridiano’.

c) La administrativización general de las relaciones contractuales del Estado

Quizás una de las consecuencias más nocivas, y que más confusión acarrea, de la teoría
tradicional del contrato administrativo, en su vertiente argentina, es la tendencia a considerar
que todo pronunciamiento estatal emitido en el marco de un contrato calificado como
’administrativo’, constituye un acto administrativo, con las graves consecuencias procesales y de
fondo que tal categorización conlleva(86). Ello sería una consecuencia más de la relación de
subordinación que existe en el contrato administrativo y que se ve incompatible con la igualdad
entre las partes contratantes propia del derecho privado(87). Se argumenta, como fundamento
de esta posición, que ’las necesidades públicas satisfechas mediante obras y servicios no toleran
demoras ni interferencias que forzosamente se generarían si aquélla tuviera que demandar
previamente la verificación de que su obrar se ajusta a la legalidad’(88).

Nuevamente se observa aquí una excesiva generalización de situaciones que merecen

tratamiento discriminado.

Allí donde coexisten un régimen contractual con uno reglamentario, las decisiones que la
administración adopte en aplicación de este último (y que, en materia de servicios públicos,
corresponderán por lo general en la actualidad al respectivo ente regulador) constituirán actos
administrativos, al igual que la decisión estatal que da por terminada la habilitación (concesión,
licencia, permiso u otra) que la ley exige como condición para poder prestar el servicio. Las
restantes declaraciones de voluntad administrativa referentes al régimen contractual podrán
beneficiarse con un régimen de preclusión contractual si no son cuestionadas dentro del plazo
que expresamente prevé el mismo contrato, pero no debieran ser necesariamente consideradas
actos administrativos en sentido estricto.

En el contrato de obra pública, la ley respectiva establece expresamente la potestad de la

administración contratante de impartir ’órdenes’ al contratista que son, en principio,
obligatorias para este último(89). Aquí es, pues, la ley la que dispone el carácter obligatorio de
las declaraciones de voluntad de la administración. Del mismo modo, dado que, según prevén
los arts. 2341 y 1502 del cód. civil, el uso de los bienes públicos está sujeto a las ’ordenanzas
generales o locales’, y el arrendamiento de bienes estatales al derecho administrativo y sólo
subsidiariamente al código civil(90), dichas normas pueden prever reglas especiales.

Pero donde no exista base legal o preclusión contractual, la mera expresión de voluntad de la
administración, aunque sea unida al silencio del contratista, debe reputarse insuficiente para
alterar el plexo de derechos y obligaciones emanados del contrato y el contratista no debiera
estar obligado a recurrirla para mantener sus derechos(91).

Mención especial merece la aplicación analógica de las reglas sobre el acto administrativo a los
contratos que celebra el Estado y que prevé el último párrafo del art. 7º de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, norma que ha provocado controversias en la doctrina y en la
jurisprudencia(92). Al respecto, cabe distinguir entre el contrato en sí y los actos unilaterales
emitidos en su marco por la administración. En lo que hace al contrato, se observa que dicha
aplicación analógica, que expresamente se limita al Título III de la ley, sólo corresponde cuando
’ello fuere procedente’(93). Esta locución permite distinguir, por ejemplo, entre las normas
sobre la validez de la voluntad del agente administrativo contratante, que son perfectamente
aplicables a los contratos que el Estado celebra, de la potestad general de revocar los actos
administrativos por razones de oportunidad que, independientemente de la constitucionalidad
de habilitación tan universal(94), cabe reputar ajena al régimen de los contratos(95). Debe
recalcarse que no existe paralelismo entre las relaciones de conceptos acto jurídico/contrato y
acto administrativo/contrato administrativo: la subsunción del contrato dentro de la categoría
más general del acto jurídico es posible en el derecho privado porque los particulares, en
principio, no pueden crear unilateralmente obligaciones a cargo de terceros; por el contrario, la
administración sí puede hacerlo y de allí la necesidad de separar el régimen del acto unilateral,
que puede crear obligaciones independientemente de la voluntad del particular que es su
destinatario, de las reglas aplicables a los contratos ya que éstos, cualquiera sea su naturaleza,
sólo nacen de un acuerdo de voluntades(96).

Vemos aquí otro ejemplo de lo que García de Enterria y Fernández llaman las ’generalizaciones
sucesivas’ a las que también nuestro derecho administrativo es tan afecto. Con olvido de las
fundamentales diferencias que existen entre un acto nacido de la voluntad unilateral de la
administración, de otro nacido de un concurso de voluntades que representan intereses
contrapuestos, diferencias que el derecho francés apunta claramente(97), parte de la doctrina
nacional extiende el régimen de los actos unilaterales a los contratos y coloca luego a ambas
figuras dentro del alcance de las normas que rigen la expropiación pese a la ausencia de ley que
cumpla con el recaudo constitucional de declarar la utilidad pública(98).

En lo que hace a los actos unilaterales que la administración emite durante el transcurso del
contrato, observamos que una ley de procedimientos administrativos no puede constituir
habilitación general para que la administración dicte actos administrativos que inciden
negativamente sobre la esfera de derechos de los particulares. Para que ello pueda ocurrir es
necesario una ley especial que lo disponga: así lo exige el art. 19 de la Constitución Nacional. Por
ende, las consecuencias que, según dichas leyes, derivan de un acto administrativo, requieren la
previa constatación de que la declaración de voluntad estatal constituye un acto administrativo,
no siendo suficiente para ello que dicha declaración se haya vertido en el marco de un contrato
calificado como ’administrativo’ alegando la relación de subordinación que él pretendidamente
origina: ¿Qué subordinación existe en un contrato de empréstito o en los demás ejemplos antes
citados en los que la jurisprudencia consideró presente un contrato administrativo?(99) La
interpretación expansiva de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, forzada en
cuanto pretende incluir a esa misma ley dentro de las ’respectivas leyes especiales’ a que ella se
remite al estatuir en materia de contratos, unida a la falta de distinción entre distintos tipos de
contratos que se observa en su art. 7º, abre la puerta a la aplicación de la teoría del acto
administrativo a toda la contratación estatal. Interpretaciones de este tipo(100) obligan, a fin de
evitar la pérdida de derechos, a recurrir toda expresión de voluntad de la administración emitida
durante la ejecución de cualquier contrato en que ella es parte, desembocando así en una
verdadera ’metástasis jurídica’.

Sin embargo, la misma jurisprudencia del fuero contenciosoadministrativo ha reconocido en

varias oportunidades que se hallaba en presencia de manifestaciones de voluntad administrativa
carentes de virtualidad para modificar, por ellas mismas, la situación jurídica de las partes
contratantes dentro del marco del contrato que las ligaba(101). La Corte Suprema también ha
aplicado el mismo principio al rechazar una demanda que pretendía la revocación de un
’supuesto acto administrativo’ que, se alegaba, impedía a la actora peticionar sobre el fondo de
la cuestión, dado que, dijo la Corte, para reclamar las reservas realizadas en la recepción
definitiva no era necesario dilucidar previamente en juicio el alcance de la carta documento
cuestionada ni expedirse acerca de su nulidad(102). Análogamente, en otro caso la Corte
Suprema consideró inhábil la negativa de pago emanada de la administración para afectar la
relación jurídica sustancial nacida de un contrato administrativo(103). Afín con el criterio
propuesto consideramos el fallo de la Corte Suprema que calificó de arbitraria a la sentencia que
había decidido que, si bien la adjudicataria tenía derecho a rescindir el contrato, debió
requerirlo a la comuna o a la justicia, no pudiendo ella rescindirlo por sí misma(104).

De allí, entonces, que quepa distinguir, en el marco de las relaciones contractuales del Estado,
aquellas declaraciones de voluntad que constituyen actos administrativos, de aquellas otras que
merecen el calificativo de ’meros pronunciamientos administrativos’ ante su carencia de
idoneidad para incidir en la esfera jurídica del contratista(105), observando asimismo que su
vinculación con un contrato clasificado como ’administrativo’ por la doctrina tradicional no
otorga necesariamente a tales declaraciones carácter de ’acto administrativo’(106).

2. Las consecuencias especiales: las cláusulas exorbitantes implícitas

La teoría del contrato administrativo pretende dar una respuesta única a una serie muy diversa
de situaciones que se plantean cuando contrata el Estado. De allí su atracción, diríamos estética.
Pero ella no puede, sin embargo, hacernos pasar por alto las peligrosas consecuencias de su
principal faceta sustantiva: las cláusulas exorbitantes implícitas, cláusulas estas cuya
peligrosidad se acrecienta al observar que ellas regirían aun en contra de lo estipulado
expresamente en el contrato.

En efecto, de acuerdo con la doctrina tradicional las administraciones públicas argentinas

carecerían de la potestad de obligarse contractualmente a respetar absolutamente el plazo y
demás términos y condiciones de la mayoría de los contratos que celebran, dado que toda
cláusula que implique renunciar a una potestad exorbitante implícita sería ilícita(107). Posición
tan general, que sólo se basa en el derecho francés(108) pero no en ley nacional alguna, nos
parece incorrecta y, como veremos en la Segunda Parte de este trabajo, inconveniente para los
mismos intereses públicos.
 En realidad, gran parte de las situaciones exorbitantes que se observan en la dinámica de los
contratos que celebra la administración pueden explicarse sin necesidad de recurrir a una teoría
tan peligrosa como imprecisa(109). La exposición pierde en elegancia pero gana en precisión y
en seguridad jurídica. Allí donde no encuentra tal explicación, si la potestad exorbitante existe,
es disvaliosa. Veamos:

a) El ius variandi

Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales admiten el derecho unilateral de la

administración a imponer modificaciones al contrato calificado como ’administrativo’, cuando
ellas son exigidas por razones de interés público(110), si bien —según ha resuelto la Corte
Suprema recientemente— la existencia de la potestad está sujeta a la alegación y demostración
del interés público comprometido(111).

En realidad, el ius variandi —que podría considerarse la contracara de la vulneración del

principio pacta sunt servanda— es la consecuencia de dos circunstancias diversas. La primera,
su inclusión expresa en la normativa aplicable al contrato que, por ende, no puede sorprender al
contratista. Mas aún, las normas especiales que existen son parcas en el otorgamiento de tal
facultad exorbitante a la administración: la Ley de Obras Públicas limita la cuantía de las
modificaciones obligatorias que puede introducir la parte estatal al 20% del valor total de la
obra(112), mientras que la reglamentación aplicable a los suministros permite la prórroga de los
contratos de cumplimiento sucesivo hasta una décima parte del plazo original pero exige, como
requisito para la modificación de la cantidad a entregar, la conformidad del contratista(113).

La segunda fuente del ius variandi es la potestad reglamentaria de que goza la administración
respecto de ciertas relaciones. Tal lo que ocurre con la función pública, donde tal potestad
emana, en primer lugar, de la Constitución misma: el Presidente es el ’jefe supremo de la
Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país’, mientras
que el Jefe de Gabinete ejerce la administración general del país y expide los reglamentos
necesarios para ejercer tal facultad(114). Además, dicha potestad se funda en la ley que establece
el Régimen Jurídico de la Función Pública: el agente ingresa a la administración y en la
prestación del servicio debe ajustarse a ’las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad que
determinen las normas emanadas de autoridad competente’(115). Por ello se ha sostenido que su
status es fundamentalmente reglamentario y no contractual(116).

Otra relación en la que el ius variandi deriva de la potestad reglamentaria es la concesión de

servicio público(117), a punto tal que la doctrina francesa (incluso por aquellos autores que más
han sostenido la mutabilidad del contrato administrativo) ve unánimemente en dicho contrato
una doble relación contractual/reglamentaria(118). En nuestro país esta doble relación ha sido
negada a fin de poder presentar la potestad estatal como un ejemplo más de la mutabilidad del
contrato administrativo(119). Pero, en realidad, dicha potestad emana de la ley, punto este
último que ha quedado reafirmado con la reforma constitucional que exige, en el nuevo art. 42
de la Constitución, la sanción de los marcos regulatorios de los servicios públicos por ley.

En ambos supuestos, la función pública y la concesión de servicios públicos, la administración

no renuncia a las potestades reglamentarias que la Constitución o la ley le ha conferido, por el
hecho de admitir el ingreso del agente, en el primer caso, o de firmar un contrato, en el segundo.
En ninguno de los dos casos puede hablarse, pues, de la mutación como característica del
contrato en sí.

De allí que cuando no exista una situación reglamentaria, o una previsión legal o contractual
que establezca el ius variandi, éste no procederá(120). Y dado que las situaciones reglamentarias
conciernen al servicio público pero no a la remuneración del contratista, jamás podrá invocarse
un ius variandi implícito para modificar dicha remuneración(121).

Por último, las variaciones que son consecuencia indirecta del ejercicio de la potestad
reglamentaria que han atribuido a la administración leyes que no tienen relación inmediata con
el contrato dan lugar a una problemática común a todo tipo de contrato del Estado. Se trata
aquí, nuevamente, de otras potestades extracontractuales que tampoco son renunciadas por la
administración por el solo hecho de haber suscrito un contrato, y cuyo ejercicio podrá, o no, dar
lugar a indemnización bajo la teoría del hecho del príncipe(122).

b) La inoponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus

La inoponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus por el contratista, que sostiene parte
de la doctrina(123), y ha admitido alguna jurisprudencia(124),constituye otro ejemplo de la
exagerada generalización ínsita en la teoría del contrato administrativo. Tal inoponibilidad
podría ser defendible —dentro de ciertos límites— en la concesión de servicios públicos, en la
cual existe una relación tripartita Estado concedente - concesionario - usuario, y donde la
principal prestación que recibe el concesionario (el precio del servicio) proviene del usuario, y
no del Estado. Obsérvese que la exceptio rige plenamente entre concesionario y usuario: la falta
de pago conlleva generalmente la interrupción del servicio. Pero no parece razonable que una
controversia entre el Estado y el concesionario acarree la suspensión del servicio por parte de
este último. Ello no impide que el concesionario pueda oponer al Estado, como defensa ante la
imputación de falta de expansión o mejoramiento del servicio, su renuencia a aprobar los
aumentos de tarifas que el contrato prevé. Como se observa, la exceptio aún juega, aunque de
modo limitado, en la concesión de servicios públicos.

Por el contrario, allí donde la prestación principal a que tiene derecho el contratista proviene
del Estado, rechazar la procedencia de la exceptio constituye una flagrante injusticia que no
puede validarse con la apelación al interés público ni con la presunción —tan abusada en la
práctica— de la solvencia del Fisco(125). Que durante mucho tiempo se haya castigado con la
rescisión culposa del contrato al contratista de obras públicas que no cumplía ante la falta de
pago del Estado, es un ejemplo más de las consecuencias que acarrea la exacerbación de las
especialidades en detrimento de los principios y valores jurídicos básicos, observación que cabe
también a la actual solución de rescisión ’por culpa concurrente’ aunque ya sin penalidades para
el contratista(126).

Por otra parte, reducir la aplicación de la exceptio a aquellos casos en que el incumplimiento
del Estado coloca al contratista en ’razonable imposibilidad de cumplimiento’ constituye una
solución imperfecta e injusta. Imperfecta, porque exige al contratista llegar al borde de la
insolvencia para poder invocar la cláusula, poniendo así en riesgo la supervivencia de la empresa
y de la fuente de trabajo(127). E injusta, en cuanto supone que las demás obras que tiene en
curso el contratista deben auxiliar financieramente a la que contrató el Estado dado que, si su
situación financiera es desahogada gracias al flujo de fondos proveniente de sus otras obras,
podría probarse en el juicio que el contratista tenía medios para continuar cumpliendo.

En realidad, cuanto más considerables sean los intereses públicos en juego en un contrato
determinado, mayor será la falta de la administración al no tener fondos expeditos para pagar al
contratista, máxime cuando la celebración del contrato está condicionada, en algunos casos
expresamente, a la exigencia de partida presupuestaria(128). La teoría tradicional produce,
entonces, un resultado paradójico: cuanto más grave es la falta de la administración, mayor es el
esfuerzo financiero que debe realizar el contratista.

El Estado, por ende, debe incluir en las cláusulas contractuales los plazos de tolerancia de la
mora estatal que el contratista está obligado a aceptar, en exceso de los cuales el contratista
debería poder paralizar su prestación. Ello no quita que, tal como ocurre en el derecho privado,
el incumplimiento invocable debe ser grave, ya que los apartamientos menores nunca autorizan
la exceptio(129). En este sentido cabe señalar que la nueva ley española de Contratos de las
Administraciones Públicas de 1995 autoriza la oposición de la exceptio por el contratista cuando
la demora de pago por la administración excede los cuatro meses, debiendo comunicar su
decisión a la administración con un mes de anticipación(130).

c) El poder de dirección y control

Es curioso cómo, bajo un régimen constitucional que expresamente dispone que los
particulares sólo quedan compelidos a realizar una determinada conducta cuando la ley así lo
manda, la doctrina haya creado una teoría que obliga al contratista a seguir las órdenes del
Estado aunque no exista ley ni texto contractual que así lo establezca(131).
 Potestad de tamaña gravedad no puede presumirse ni establecerse como consecuencia
implícita del encuadramiento de un contrato dentro de la imprecisa categoría del ’contrato
administrativo’. Decir que ella debe adecuarse al tipo de contrato de que se trate no elimina la
incertidumbre en que se coloca al contratista a quien nadie puede asegurarle si su contrato es
’administrativo’ ni cuál es el alcance de las órdenes que está obligado a obedecer.

La desigualdad básica que existe entre las partes de un contrato estatal es extracontrato dado
que la administración no abdica de las potestades que las leyes le confieren por firmar un
contrato. Por el contrario, dentro del contrato cabe sostener la tesis opuesta: las partes son
iguales a menos que existan normas (como la Ley de Obras Públicas) que establezcan
prerrogativas a favor del Estado.

Recordamos aquí la frase de Grisel para el derecho suizo: ’Al actuar por la vía del contrato más
que por la del acto administrativo, la administración se autolimita. Ella burlaría las expectativas
de su cocontratante (si recurriera) al empleo de procedimientos ajenos al derecho de los
contratos’(132).

Esta, como las demás cláusulas exorbitantes, por ende, sólo debiera existir allí donde la ley o la
documentación contractual la prevé, y con un alcance limitado a tales previsiones.

d) Las sanciones

En cuanto a las multas y sanciones intracontractuales que el Estado puede imponer a su

contratista, ellas tampoco procederán a menos que estén expresamente previstas en la ley o en
la normativa contractual aplicable. Ciertas ’sanciones’ ya vienen impuestas por el derecho
privado, como los daños y perjuicios y la rescisión por incumplimiento del contratista: no hay
ningún particularismo de índole sustantiva del derecho administrativo en este punto (puede
haberlo, en ciertos casos, desde el punto de vista adjetivo en cuanto pese sobre el contratista la
carga de impugnar oportunamente el acto que impone tal sanción). Las demás sanciones deben
estar expresamente establecidas en la ley, reglamento previo a la celebración del contrato o en la
documentación contractual misma. Cuando la relación está sujeta a la potestad reglamentaria,
las normas legales sancionatorias se completarán con los reglamentos a que está sujeta la
actividad del particular. Debe rechazarse, como contraria a principios fundamentales del
derecho, la pretensión de imponer sanciones no previstas(133) y que tampoco encuadran dentro
de las que prevé el derecho privado, así como la de incluir cláusulas legales o contractuales que
autoricen al Estado a imponer sanciones pecuniarias sin fijar límite alguno.

Distinto es el caso de las sanciones ajenas al contrato en sí, que inciden sobre la posibilidad que
el contratista celebre nuevos contratos con la administración, como ocurre con el régimen de los
registros de proveedores o constructores de obra pública. En estos casos, la administración
puede establecer sus propias reglas ’disciplinarias,’(134) en tanto ellas se limiten a excluir de
futuras contrataciones a los contratistas incumplidores, pero este régimen no está
necesariamente restringido a los contratos administrativos(135).

e) La rescisión anticipada por motivos de oportunidad

La jurisprudencia ha reconocido la facultad de la administración de rescindir unilateralmente

un contrato administrativo invocando motivos de oportunidad o conveniencia(136). Creemos
que esta posición, allí donde no existe previsión legal o contractual (sea esta última directa o
incorporada por referencia a un reglamento anterior al contrato), es equivocada y productora de
grave inseguridad jurídica. Como mínimo debiera admitirse la validez de una cláusula que
excluya expresamente la posibilidad de la rescisión anticipada por motivos de oportunidad
cuando una ley no impide tal solución(137).

La indemnización plena del daño emergente y lucro cesante es la solución del derecho francés
que sostiene la rescisión unilateral como prerrogativa exorbitante del Estado, así como la del
derecho español que legisla expresamente el rescate(138). En realidad, si el Estado debe
indemnizar integralmente al contratista, incluyendo el lucro cesante, no se ve diferencia con la
solución del derecho privado cuando una parte rescinde sin derecho salvo por la imposibilidad
de exigir judicialmente al Estado el cumplimiento del contrato(139). Pero tomar la regla del
derecho francés privándola de sus consecuencias plenas según ese derecho, la tergiversa
totalmente: obsérvese que en Francia, debido a la obligación de indemnizar el lucro cesante, el
rescate no se utiliza casi nunca cuando no está contractualmente previsto(140). En particular la
analogía con la expropiación es particularmente inapropiada(141): una cosa es el sacrificio de la
propiedad privada ante la utilidad pública que declara una ley del Congreso, y otra muy distinta
es otorgar al Presidente, Gobernador, intendente o ministro de turno la posibilidad, ante el
silencio del contrato, de privar a cualquier contratista del Estado de sus legítimas expectativas
de ganancias mediante la mera alegación, que por lo general será judicialmente irrevisible, del
interés público(142).

En lo que respecta a la concesión de servicios públicos, hemos sostenido en otro lugar la

improcedencia del rescate cuando no está expresamente pactado. La posición contraria se basa
en la consideración del servicio público como actividad administrativa, y por ende irrenunciable
por la administración, posición ésta de índole ideológica y no jurídica y que, por lo demás,
parece hoy incompatible con normas expresas de la legislación nacional(143).

Segunda Parte

La inutilidad de la teoría

La demostración de la inutilidad

En la primera parte de este trabajo se demostró la peligrosidad de la teoría general del contrato
administrativo resultante de la pretendida existencia de las cláusulas exorbitantes implícitas.
Cabe ahora inquirir sobre la utilidad de la teoría.

Pues bien, si se eliminan las cláusulas exorbitantes implícitas, la teoría tradicional del contrato
administrativo se limita a una descripción del régimen de ciertos contratos, régimen que surge
de la ley o de cláusulas contractuales expresas, incluyendo aquellas normas reglamentarias
incorporadas por referencia. Pero esa descripción se agota en sí misma, ya que las reglas que
expone no son extensibles a otros contratos, conclusión ésta no siempre aclarada por la
doctrina. Viene al caso recordar aquí la distinción entre las exposiciones descriptivas y las
prescriptivas expuesta al comienzo de la Primera Parte: como se verá ella es importante para dar
su justo valor a las opiniones que universalizan la teoría del contrato administrativo.

1. En general

Corresponde, primero, analizar en términos generales cuán necesaria es la teoría del contrato
administrativo. Para ello es conveniente pasar revista al derecho extranjero para determinar si
ella ha sido receptada en todos los sistemas jurídicos. La situación del derecho nacional será
considerada posteriormente.

a) En el derecho extranjero

La mejor demostración de la inutilidad de la teoría del contrato administrativo es apuntar su

limitado alcance geográfico fuera de su país de origen, que es, en gran medida, coextensivo con
la expansión de la influencia cultural francesa: según García de Enterria y Fernández solamente
el derecho francés, el español, el belga y ’alguno hispanoamericano y del tercer mundo de
influencia francesa, reconocen la figura’(144). Concuerda con esta apreciación la International
Encyclopedia of Comparative Law ya que cita como países a los que se extendió la teoría
francesa del contrato administrativo a Bélgica, España, Portugal, Grecia, Turquía y Egipto(145).
De acuerdo con esta última fuente, la teoría francesa no rige en Italia, Gran Bretaña, Alemania,
Austria, Suiza(146), ni tampoco en los Estados Unidos(147), países a los que añadimos
Australia(148) y Canadá(149). En Latinoamérica se alterna la aceptación indiscutida de la teoría
con posiciones críticas en varios países(150).

La enumeración permite calibrar el acierto de la posición que ve en la teoría del contrato

administrativo una construcción acorde con la lógica jurídica y, por ende, exigida por la ciencia
del derecho que debe privar sobre el derecho positivo(151), posición que exigiría concluir que la
mayoría de los sistemas legales del mundo se hallan ’en colisión con los postulados de la ciencia
jurídica.’

Sin embargo, es frecuente leer estudios de derecho comparado que parecerían dar un mentís a
esta afirmación, ya que sostienen que, pese a diferencias superficiales, existen profundas
similitudes en el régimen de los contratos que celebra el Estado en todos los países. Recordamos
un artículo de Langrod en el American Journal of Comparative Law(152), y dos meditados
trabajos de Gaspar Ariño Ortiz que constituyen el alegato más fundado acerca de dichas
similitudes que conocemos(153).

Suele citarse, en apoyo de esas similitudes, la obra de Mitchell sobre los contratos celebrados
por la administración en países del common law y en Francia. No compartimos esta
interpretación: más allá de frases aisladas y de su alegato en favor de la aceptación de principios
especiales para ciertos contratos estatales, la obra de Mitchell es una demostración de la
diferencia fundamental que existe entre la teoría francesa del contrato administrativo y el
régimen legal de los contratos celebrados por el Estado en los países del common law. El mismo
autor reconoce expresamente que, para los países anglosajones, ’La aceptación de los contratos
administrativos, en cuanto requiere la aceptación de un trato especial para el Estado y sus
órganos, no importa qué paralelismos se tracen, involucra de hecho un cambio radical’(154).

La asimilación con la que discrepamos, se debe, sustancialmente, a dos motivos: la

equiparación de las prerrogativas extracontractuales del Estado que rigen en los Estados Unidos
y Gran Bretaña, como en todo otro país, con las prerrogativas intracontractuales que surgen de
la teoría francesa, y la extensión del análisis a situaciones ajenas al tráfico jurídico patrimonial
en las que están en juego potestades netamente públicas. Es claro que la equiparación antedicha
ignora una diferencia fundamental: las potestades estatales extra-contrato (tal, la potestad
expropiatoria) juegan respecto de todo contrato que celebre el Estado y no sólo respecto de una
categoría de ellos.

Veamos la situación en Gran Bretaña. Se cita el caso ’Amphitrite’(155) como principal apoyo de
la existencia de reglas exorbitantes en los contratos que celebra el Estado. Se trataba, en la
especie, de una carta entregada por el cónsul británico en Estocolmo a los armadores de un
buque sueco permitiéndole el acceso a los puertos ingleses, durante la primera guerra mundial,
sin sujeción al derecho de secuestro de parte de las autoridades británicas en atención a que
llevaba un determinado porcentaje de carga aprobada. Como el compromiso no se cumplió, y el
buque fue secuestrado y luego vendido, el armador sueco demandó indemnización la que fue
rechazada por la justicia con el argumento de que la Corona no puede renunciar
contractualmente a sus prerrogativas soberanas. No se trataba aquí de un contrato comercial,
dijo el tribunal, sino de un arreglo (arrangement) ’por el cual el gobierno intentó dar
seguridades acerca de cuál sería su conducta ejecutiva en el futuro.’ Por lo tanto, concluyó el
juez, tal arreglo no constituyó un contrato exigible, sino una expresión de la intención de actuar
de una determinada manera.

Así como el caso ’Amphitrite’ no es extrapolable al tráfico jurídico patrimonial, tampoco lo son
los restantes temas que trata Mitchell para el derecho inglés, a saber: la remoción de
funcionarios públicos y la imposibilidad de celebrar contratos incompatibles con los deberes del
ente contratante cuando implican una renuncia a una de sus funciones esenciales. Ello ocurrió
en el caso ’Ayr Harbour’ en el que se declaró inexigible la cláusula de un contrato de compra de
un predio que prohibía al ente público adquirente utilizar el terreno así comprado de modo de
afectar negativamente el uso de los restantes terrenos del vendedor, dado que el ente había
recibido por ley la potestad de expropiar los terrenos necesarios para la explotación de un
puerto(156). Por el contrario, en contratos de neto corte patrimonial la regla es exactamente la
opuesta a la que se obtendría aplicando las cláusulas exorbitantes tradicionales: así, en el caso
’Lindegren’(157), se rechazó la pretensión de la Armada Real de denunciar, fundándose en su
inconveniencia, un contrato de compra de materiales de guerra celebrado durante las
contiendas napoleónicas; y lo mismo ocurrió medio siglo después con la pretensión de la Corona
de revocar un contrato de explotación de ramales ferroviarios celebrado en Canadá por 21 años
argumentando que dicho contrato obstaculizaba la reorganización del servicio ferroviario(158).

La doctrina más reciente confirma lo que venimos de afirmar: pese a las exhortaciones de
Mitchell, los contratos que la Corona celebra se siguen rigiendo substancialmente por las
mismas reglas que las aplicables a los contratos privados. Las excepciones son de índole
procesal (exclusión del estoppel) o hacen a la competencia de los funcionarios contratantes
regida, como en todo el mundo, por normas propias del derecho público(159).

Se ha citado también la obra de Foulkes(160) como prueba de la existencia de los contratos

administrativos en Inglaterra, interpretación con la que tampoco concordamos. Como ocurre
con todas las obras que tratan el tema en dicho derecho, el autor comienza por sentar la regla
general según la cual los contratos celebrados por entes públicos se rigen por las reglas
ordinarias del derecho contractual privado(161). Las reglas especiales que cita a continuación
hacen, en lo fundamental, a la competencia del órgano administrativo, a las consecuencias de la
falta de partida presupuestaria a la cual afectar el gasto (el contrato no carece de validez por ello
pero no es exigible si dice expresamente que el pago sólo se efectuará ’con los fondos previstos
por el Parlamento’ y éste no los vota), al procedimiento de selección de contratistas y a la
prohibición de un ente público de restringir sus potestades públicas por vía contractual(162). En
este último aspecto cita los casos ’Amphitrite’ y ’Ayr Harbour’, ya comentados(163), y otros en
que se sostuvo la misma regla: así, el caso Page en que se decidió que el hecho de haber otorgado
un local en alquiler a un particular no impedía a la Corona ejercer el derecho de requisición, que
una ley le otorgaba, respecto de ese local(164). Foulkes reconoce expresamente la aplicación a
los contratos del Estado de las leyes de derecho común, como la Ley de Compraventas de 1979, e
incluso cita la Ley sobre Cláusulas Contractuales Abusivas que se aplica también a los contratos
que celebran los entes públicos y según la cual una cláusula es considerada razonable si ha sido
incorporada por decisión de autoridad competente pero ello siempre que dicha autoridad no sea
parte del contrato(165). Más aún: el autor cita el caso ’Dowty’ en el cual el tribunal rechazó,
calificándola de ’proposición sorprendente’, la existencia de un derecho implícito de rescisión en
una concesión de uso de un aeropuerto por 99 años otorgada por una corporación municipal,
derecho que se pretendía basado en la facultad del concedente de usar los terrenos para otros
fines(166).

En lo que hace a los Estados Unidos, el análisis de la obra ya citada de Mitchell es igualmente
decepcionante para los defensores de la recepción mundial de la figura del contrato
administrativo. Ello se demuestra pasando revista a los temas que trata ese autor como
atentatorios contra la intangibilidad del contrato: el ejercicio del poder de policía (incluyendo la
regulación de las tarifas) por las legislaturas, el otorgamiento de exenciones impositivas, la
expropiación y la pretensión de limitar por contrato la autoridad constitucional del
Congreso(167). En ninguno de dichos temas están en juego relaciones contractuales
patrimoniales o el ejercicio de potestades intra-contractuales, aparte de que, en numerosos
ejemplos que da el mismo Mitchell, la decisión del tribunal fue favorable a la intangibilidad del
contrato: así el caso ’New Orleans Gas Co.’, en el cual se impidió a una legislatura eliminar, por
razones de conveniencia, el monopolio previamente otorgado a una compañía de gas(168), o el
caso ’Walla Walla’ en que se desestimó la revocación, por razones de conveniencia, de un
monopolio de servicios de aguas corrientes(169). Más aún, en diversos casos que cita Mitchell se
hizo mención del principio opuesto: la capacidad para celebrar contratos obligatorios fue
caracterizado como ’un elemento esencial de la soberanía’ en el caso ’Vicksburg’(170), entre
otros. Durante las dos guerras mundiales en que intervino Estados Unidos, recuerda Mitchell, la
facultad estatal de terminar o modificar contratos se basó en leyes especiales dictadas al efecto.

Se cita además, en apoyo de la posición que asimila el derecho norteamericano con el francés
en este punto, al caso ’G. L. Christian’(171), posterior a la obra de Mitchell. Tampoco este caso
tiene el alcance que se pretende. Se trataba de un contrato de construcción de viviendas en el
cual se había omitido incluir expresamente una cláusula facultando a la administración a
rescindir por razones de conveniencia, y cuya inclusión era exigida por la reglamentación
aplicable. El tribunal consideró que cuando la inclusión de una cláusula es exigida por la
reglamentación aplicable, debía demostrarse claramente que la exclusión era deliberada para
que no se la aplicara, lo que en la especie no ocurría porque existían varias cláusulas del contrato
que hacían referencia a la facultad de la parte estatal de terminar por razones de conveniencia.
Pese a lo modesto del alcance del fallo, al menos comparado con las prerrogativas que surgen de
las cláusulas exorbitantes del derecho francés, el fallo causó conmoción en los Estados Unidos,
reacción que es la mejor demostración de la intangibilidad de los contratos en dicho país cuando
no existen disposiciones legales o contractuales que disponen lo contrario.
 Ello no quita que la legislación norteamericana sobre contratos del Gobierno sea copiosa e
incluya cláusulas análogas a las que denominamos ’exorbitantes’ como las ’changes
clauses’(172). Pero se trata siempre de normas expresas incluidas en contratos específicos
(generalmente de suministro de bienes y servicios), acerca de las cuales el contratista no puede
verse sorprendido por su aparición inopinada como ocurre con las cláusulas exorbitantes
implícitas. Pero allí donde no hay tales cláusulas expresas no juegan prerrogativas especiales de
la administración: la terminación por razón de conveniencia, si bien es una cláusula usual en los
contratos que el Gobierno celebra, debe tener una base contractual o legal para ser procedente,
pues de lo contrario hay violación del contrato(173).

Ejemplo de lo afirmado es la Federal Acquisition Regulation (’FAR’) que también ha sido citada
entre nosotros como demostrativa de la analogía del régimen contractual federal
norteamericano con la teoría del contrato administrativo. En realidad, la FAR demuestra
exactamente lo contrario: las prerrogativas estatales dependen de la inclusión de una cláusula
que las prevea expresamente, a punto tal que luego de la descripción de cada prerrogativa, la
norma indica qué cláusula debe incluirse para preverla. Así, la facultad de ordenar cambios en el
desarrollo de la obra, prevista en la sección 43.201, necesita la inclusión de las cláusulas que
figuran en la sección 52.243; y la facultad de rescindir el contrato por razones de conveniencia
(sección 49.502) requiere la inclusión de las cláusulas que figuran en la sección 52.249. Cierto es
que en algunos supuestos la regla prevista en un reglamento se considera aplicable aunque no
esté expresamente incluida en el contrato, tal como ocurrió en el caso ’Christian’. Pero ello
siempre que el reglamento sea anterior a la celebración del contrato(174) y que la cláusula no
haya sido excluida por decisión de funcionario competente(175).

Merece considerarse también el derecho italiano pues se lo menciona ocasionalmente como

receptivo de la teoría francesa del contrato administrativo, cuando la realidad es otra. La
aplicación del derecho administrativo a los contratos que celebra el Estado italiano es clara en la
etapa de selección del contratista y formación de la voluntad administrativa. Pero cuando se
llega a la faz de ejecución es de aplicación el derecho privado salvo en los casos excepcionales en
que la ley o las estipulaciones contractuales establecen reglas especiales: en esta etapa la
doctrina italiana afirma la regla del carácter iusprivatista de la relación(176). Incluso respecto
del contrato de obra pública se reconoce su carácter privado(177), solución que se extiende al
contrato de suministro(178), atento a la reiterada jurisprudencia de los tribunales judiciales
reafirmando la naturaleza privatística de estos contratos aun frente a las normas
administrativas especiales que se dictaron para regirlos(179). El mismo Virga, que denomina
’administrativo’ al contrato de obra pública, reconoce en otra parte de su obra el carácter
privatístico del mismo(180) y, cuando enumera las reglas especiales que se aplican a los
contratos de la administración, menciona sólo a las siguientes: la obligatoriedad de la forma
escrita, la inaplicabilidad del art. 1341 del cód. civil que exige aprobación específica para ciertas
cláusulas especialmente onerosas que constan en las condiciones generales que utiliza una
parte, la prohibición de compensación y de cesión del contrato, y una regla especial sobre el
comienzo del devengamiento de los intereses(181).

En lo que hace a los contratos con ’objeto público’, como se califica a los contratos entre entes
públicos y a ciertos contratos con particulares como la concesión de servicios públicos, también
se sostiene —salvo casos excepcionales— la aplicación de la normativa contractual común
cuando no existe norma específica en sentido contrario(182). Aun reconociendo que existe en la
concesión la potestad extracontractual de extinguir el acto administrativo habilitante por motivo
de interés público, con su efecto reflejo sobre el contrato, la doctrina aclara que ella, por lo
común, resulta de norma expresa y sólo puede ejercerse después de un cierto tiempo de
celebrado el mismo(183).

Muy lejos estamos en el derecho italiano, pues, de la doctrina francesa del contrato
administrativo.

Por último, es interesante observar la evolución del derecho español en esta materia. La ley de
1965 de Contratos del Estado(184) consideraba como ’administrativos’ a los siguientes
contratos:
 i) aquellos cuyo objeto directo fuere ’la ejecución de obras y la gestión de servicios públicos del
Estado, así como la prestación de suministros al mismo’, a todos los que se les otorgaba
expresamente carácter de ’administrativos’;

ii) los demás contratos que tuvieren ’carácter administrativo por declararlo así una ley, por su
directa vinculación al desenvolvimiento regular de un servicio público o por revestir
características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el
desarrollo del contrato’(185).

Los contratos incluidos en la segunda categoría debían regirse por sus normas administrativas
especiales y, en su defecto, por analogía, por las disposiciones de la misma ley relativas a los
contratos de obras, gestión de servicios y suministros y, finalmente, por las demás normas del
derecho administrativo; recién en defecto de este último eran de aplicación las normas del
derecho privado.

Las notas que la teoría francesa adjudica al contrato administrativo aparecían nítidas en el art.
18 de la ley de l965, según el cual el ’órgano de contratación’ tenía las siguientes prerrogativas:
interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofreciere su cumplimiento, así
como modificar, por razón de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución,
todo ello dentro de los límites y con sujeción a los requisitos señalados en esa ley. Si bien estas
notas eran directamente aplicables a los contratos nominados expresamente como
’administrativos’, o sea los de la primera categoría antes descripta, resultaba, de la enumeración
de normas aplicables a los demás contratos administrativos, que también ellos quedaban
alcanzados por tales normas.

Importantes modificaciones introduce en este régimen la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas de l995(186), ley que tuvo por objeto adecuar la legislación española
en materia de contratación administrativa al ordenamiento jurídico de la Comunidad Europea,
así como incorporar la experiencia obtenida durante los treinta años de vigencia de la ley
anterior ’en un período de profundos cambios técnicos, económicos y jurídicos’. La LCAP se
aparta, por ello, de la anterior normativa que ’quizás por la proyección histórica principal que en
la contratación pública tuvo el contrato de obras, se construyó alrededor de éste, al que se le dio
un tratamiento primordial, aplicando por analogía su regulación a la de los restantes contratos
administrativos’(187).

La nueva ley agrega a la enumeración de los contratos administrativos expresamente

declarados tales a los de consultoría, asistencia y servicios(188), para luego crear la categoría de
’contratos administrativos especiales’ o sea aquellos cuya naturaleza de tales resulta de estar
’vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma
directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por
declararlo así una ley’(189). Seguidamente la LCAP establece el marco normativo que rige a los
contratos administrativos con dos importantes diferencias con la ley de 1965. En primer lugar,
desaparece la analogía con los contratos nominados de obras, servicios públicos y suministros.
Además, con respecto a los contratos administrativos ’especiales’ la nueva ley dispone que ’se
regirán por sus propias normas con carácter preferente’(190). En cuanto a las prerrogativas que,
bajo la nueva Ley, al igual que bajo la anterior, rigen para todos los contratos
administrativos(191), se prevé ahora que deberán ser incluidas expresamente en el pliego de
cláusulas particulares de los contratos administrativos ’especiales’ cuyo carácter de tal deberá
también constar expresamente en el pliego de condiciones particulares(192).

¿Cómo interpretar estas modificaciones? García de Enterria ve, en lo referente al ámbito de

aplicación de la LCAP, un posible intento del legislador de evitar la fuerza ’expansiva de la
fórmula del contrato administrativo respecto de la del contrato privado de la Administración,
que podía resultar de la jurisprudencia contenciosoadministrativa (no de la civil) anterior’, por
lo cual es previsible que ’la presunción jugará a partir de este momento en favor de la figura del
contrato privado de la Administración, que hasta este momento tenía claramente un cierto
carácter marginal’(193).

Si bien no es fácil interpretar la nueva Ley española desde el extranjero, especialmente en

atención al poco tiempo transcurrido desde su sanción, cabe preguntarse si ella no ha eliminado,
o al menos reducido grandemente, la principal faceta criticable de la teoría clásica del contrato
administrativo, a saber, la posibilidad de la aplicación sorpresiva de cláusulas exorbitantes
implícitas. En efecto, en los contratos nominados dichas cláusulas están específicamente
legisladas, con lo cual, aplicándose tales normas a contratos perfectamente individualizables, su
alcance y su intensidad son precisos y determinados: tal la indemnización del lucro cesante en el
rescate del contrato de gestión de servicios públicos(194). Por otra parte, los contratos
’especiales’, o sea aquellos que son administrativos mas no por calificación expresa de la ley,
deben regirse ’preferentemente’ por sus propias normas, y éstas deben incluir expresamente las
prerrogativas de la administración, de modo de evitar ’cualquier posible duda’ dice García de
Enterria(195). De allí entonces que, cuando se trata de estos últimos contratos, en caso de
silencio del texto contractual pareciera que será más difícil ahora argumentar la vigencia de
cláusulas exorbitantes que se aplican ante tal silencio y, más aún, en contra de las normas
expresas del contrato. De donde la teoría del contrato administrativo pasa a tener carácter en
gran medida descriptivo, ya que la calificación de ’administrativo’ a un contrato no le agrega
nada sustantivo que la ley o la documentación contractual no contenga ya.

Como se ve, la revista del derecho extranjero confirma la necesidad de distinguir entre la
exposición descriptiva y la prescriptiva. Mientras la exposición se mantiene en un nivel
descriptivo, las semejanzas entre el derecho francés y los demás derechos son múltiples. En
todos los países la administración aprovecha su enorme poder de negociación para imponer
cláusulas que le otorgan prerrogativas especiales frente a su contraparte. En algunos países
existen leyes que establecen tales prerrogativas respecto de determinados contratos. En muchos
países el Estado recurre a la figura contractual en lugar de imponer unilateralmente su voluntad,
o para acordar conductas entre entes públicos. Pero sólo en los pocos países en los que
predomina la teoría del contrato administrativo se sostiene que, en aquellos contratos que, pese
a corresponder al tráfico jurídico patrimonial, encuadran dentro de la categoría general de
’administrativos’, las prerrogativas de la administración existen en ausencia de toda disposición
legal o contractual y, más aún, que ellas prevalecen sobre normas contractuales expresas en
sentido contrario.

Otra reflexión que provoca la comparación del derecho extranjero con el nacional es la
frecuencia con que, en nuestro país, se invocan, en apoyo de las potestades exorbitantes de la
administración, precedentes extranjeros en los que una ley incide en un contrato celebrado con
el Estado. Así, al analizar la potestad administrativa de modificar unilateralmente el contrato, se
mencionan fallos norteamericanos que declararon la constitucionalidad de leyes que ordenan la
eliminación de pasos a nivel en las ciudades(196), y cuando se sostiene el carácter reglamentario
de las tarifas se trae a colación la jurisprudencia norteamericana acerca de la constitucionalidad
de leyes que fijaban tarifas o precios(197).

Creemos que esta asimilación no es correcta. La discusión versa sobre los poderes de la
administración para modificar los contratos que ha celebrado, y no sobre la potestad del Poder
Legislativo para dictar leyes que incidan sobre dichos contratos. La distinción no es meramente
formal o de detalle: hace al principio de separación de los poderes negar al Ejecutivo potestades
de que el Congreso goza. Esta distinción es la que expresa el principio de legalidad, piedra
angular incluso del derecho administrativo de raigambre europea(198).

b) En el derecho nacional

En nuestro derecho, la fundamentación de la necesidad de la figura del contrato administrativo

se basa en el remanido recurso al interés público, que —según se pretende— se vería seriamente
desprotegido si el Estado no contara con un arsenal de cláusulas exorbitantes más allá, o aun en
contra, de lo pactado contractualmente. Se habla también de una relación de colaboración que
’implica una suerte de solidaridad con la función administrativa’ que justifica la corrección de
los desequilibrios contractuales no imputables a dolo o culpa del contratista(199).

Es claro que las prerrogativas estatales se utilizan (o debieran siempre utilizarse) en defensa
del interés público. Pero ello no es razón suficiente para justificar cualquier prerrogativa.
Precisamente, el Derecho Administrativo no es sino un compendio de las transacciones entre las
prerrogativas del Estado y los derechos de los particulares a que se ha llegado después de un
largo decurso histórico.
 Aun dando por sentado que la admisión de las cláusulas exorbitantes implícitas permite al
Estado ajustar continuamente el contrato a las necesidades públicas incluso cuando ha omitido
prever tal facultad en la normativa o documentación aplicable, cabe preguntar cuál es el precio
que se paga por otorgarle tal prerrogativa. Como se ha visto, el precio es nada menos que afectar
la fuerza vinculante de todos los contratos que el Estado celebra y dejar a su cocontratante ante
un alto grado de inseguridad jurídica.

Cabe inquirir, pues, si el adecuado cumplimiento de los cometidos estatales justifica soportar
este costo. Consideramos que no, ya que si los gobiernos de las principales naciones del mundo
pueden cumplir sus funciones sin recurrir a la muleta de las cláusulas exorbitantes implícitas,
también podría hacerlo el nuestro. Demostración ésta que se ratifica al observar que grandes
sectores de nuestra economía en los que antes regía la teoría del contrato administrativo (o sea
los servicios públicos antes estatales y hoy privados), se desenvuelven en el presente sin
problemas pese a la carencia, de parte de los prestadores privados, de tales cláusulas implícitas
en los contratos que celebran(200). ¿Por qué no afecta, hoy, la continuidad del servicio público
la oposición de la exceptio non adimpleti contractus por el cocontratante de una compañía
telefónica privada y sí lo hacía idéntica oposición a la compañía estatal de teléfonos?(201). El
hecho que, actualmente, las necesidades públicas en materia de agua, electricidad, gas y
teléfonos se atiendan eficazmente sin recurrir a la teoría del contrato administrativo, demuestra
el exceso de la argumentación según la cual el aplicar a los contratos del Estado el régimen
contractual privatístico provocaría ’demoras e interferencias’ que impedirían atender
adecuadamente las necesidades públicas(202).

Desde el punto de vista del análisis sistemático observamos lo poco común que es encontrar en
nuestro derecho la aceptación de la interrelación entre el sistema jurisdiccional y el derecho
administrativo de fondo: hemos tomado las teorías jurídicas europeas sin prestar atención a su
necesaria correlación con los sistemas jurisdiccionales en las cuales se desarrollaron. Como dice
Brewer Carías respecto del mismo fenómeno observado en el derecho venezolano: ’Importamos,
en general, la distinción teórica, pero sin la justificación jurisdiccional práctica’(203). Así
ocurre, en nuestro derecho, con la recepción del concepto de ’vías de hecho’, que en su país de
origen solo sirve para otorgar competencia al tribunal judicial ante la pérdida del carácter
administrativo de la conducta estatal debida a la grosera violación legal en que incurre la
administración, y que por ende no tiene sentido en la Argentina donde la competencia judicial
es ineludible(204).

En los países como Francia y los Estados Unidos que han creado autónomamente su derecho
administrativo (aún reconociendo, en el segundo caso, la influencia atenuada del régimen
jurídico inglés del cual es sucesor) existe una nítida correlación entre el sistema jurisdiccional y
el derecho de fondo. Por el contrario, en aquellos que se han acostumbrado a importar sistemas
y teorías ajenos, que podríamos llamar países de derecho ’derivado’, como ocurre con Argentina,
es frecuente observar, no sólo la yuxtaposición de sistemas de diverso origen, sino también una
falta de correlación entre el régimen adjetivo y el derecho sustantivo.

Tal correlación es ampliamente reconocida en los estudios de derecho comparado. Leemos en

una obra reciente sobre derecho administrativo europeo, al describir el derecho administrativo
francés: ’El hecho de que el derecho administrativo se haya desarrollado a través del proceso
jurisdiccional centrado en controversias legales explica el grado hasta el cual incluso el derecho
administrativo sustantivo ha sido influenciado por el derecho procesal; de esta manera la
delimitación de la competencia de los tribunales ha constituido en muchos casos la base de
principios fundamentales del derecho administrativo’(205).

Por no detenerse en esa correlación es que se suele citar a autores italianos como ’contrarios’ a
la teoría del contrato administrativo sin reparar que esa posición no es una corriente doctrinaria
sino la simple consecuencia del régimen jurisdiccional italiano que, a diferencia del francés,
coloca —en principio— a todas las controversias contractuales del Estado bajo el amparo de los
tribunales judiciales y obliga a separar de ellas a las controversias sobre los actos
administrativos que se dictan en el proceso de formación de la voluntad administrativa (y sólo
excepcionalmente durante la ejecución del contrato) pues, ellos sí, corresponden a la
jurisdicción administrativa.
 La recepción de la figura del contrato administrativo en nuestro derecho es otro ejemplo de
esta aceptación indiscriminada de conceptos provenientes de regímenes jurisdiccionales ajenos
al nuestro, que se ha buscado fundar en la ’sustantividad’ de dicha figura. Ello pese a que el
derecho legislado nacional no conozca, en general, la figura ya que no existe una ley general de
contratos administrativos(206) (las hay en proyecto) y las leyes generales que sí existen sobre la
contratación pública se apliquen a todos los contratos de la administración en sus requisitos de
competencia y procedimiento de selección(207). Idénticamente, el art. 7º de la ley de
procedimientos administrativos dispone la aplicación analógica de su Título III a ’los contratos
que celebre el Estado’ sin distinguir entre ellos.

Digamos también que, habiendo participado en comisiones oficiales de redacción de proyectos

de leyes de contratos del Estado, hemos podido constatar la imposibilidad, tanto de definir con
precisión una categoría especial de contratos del Estado sin caer en la mera enumeración, como
de establecer reglas sustantivas de alcance general para todos los contratos que tengan una
’utilidad pública’, o involucren el ’interés público’, un ’fin público’, la satisfacción de una
’necesidad pública’ u otras frases análogas. Como dicen García de Enterria y Fernández al hablar
de la situación en España, pese a la existencia allí de una ley sobre contratos del Estado: ’Hablar
de un régimen jurídico específico de los contratos administrativos sólo es posible, en sede
doctrinal, sobre la base de una serie de generalizaciones sucesivas. Un régimen jurídico unitario
para todos los contratos administrativos no ha existido nunca, ni existe tampoco en la
actualidad’(208).

Ello mientras no se caiga en la tentación de establecer reglas para ciertos contratos nominados
y luego disponer algo desaprensivamente (como lo hacía la ley española de l965, hoy derogada)
que dichas reglas se aplican ’por analogía’ a los demás contratos que lleguen a quedar incluidos
en la categoría de ’administrativos’(209).

De allí, entonces, que la posición que sostenemos no sería afectada por la sanción de una ley de
contratación pública que acepte la teoría tradicional del contrato administrativo. En efecto, ante
la posibilidad de clasificar cualquier contrato que el Estado celebra como ’administrativo’, ya
que —de acuerdo con las opiniones en boga— bastaría para ello la inclusión de una cláusula
tenida por ’exorbitante’, el legislador no podrá nunca definir con precisión las consecuencias de
tal categorización, con lo cual la aceptación legal de la teoría no haría sino dar jerarquía de ley a
la imprecisión que hoy reina en la materia.

La imposibilidad de establecer reglas generales de índole publicística para todos los contratos
calificados como ’administrativos’ es reconocida por la misma doctrina mayoritaria(210), con lo
cual, o se crean subcategorías dentro de la figura genérica, agravando aun más la confusión, o se
restringe la aplicación de dichas reglas a los supuestos en que vienen previstas por la ley o la
documentación contractual, con lo cual la teoría se vuelve descriptiva y, por ende, inútil.

2. En especial

Abandonando el análisis general, es procedente inquirir también si determinadas

consecuencias especiales que se derivarían de la figura del contrato administrativo de acuerdo
con la teoría tradicional, tornan de todas maneras necesaria o conveniente la aceptación de
dicha teoría. Nos referimos aquí a los efectos del contrato administrativo respecto de terceros, al
equilibrio financiero del contrato, a la noción del contratista como ’colaborador’ de la
administración, y a la existencia del fuero contencioso-administrativo.

a) Los efectos respecto de terceros

La posibilidad de producir efectos respecto de terceros es una de las características que la

doctrina tradicional argentina atribuye al contrato administrativo(211), nuevamente yendo más
allá que su fuente francesa que sostiene el efecto relativo del contrato administrativo, como
principio, y explica los efectos respecto de terceros ya sea como una derivación de la estipulación
por otro o de la acción oblicua, propias del derecho civil, o como una consecuencia de la
situación reglamentaria que coexiste en ciertos contratos(212).

En realidad, tal característica obedece a varias circunstancias no subsumibles dentro de una

sola explicación. Como dicen García de Enterria y Fernández(213), la existencia de efectos frente
a terceros emana de la ley o del reglamento que organiza el servicio, y no constituye un efecto
del contrato en sí.

En realidad, el Estado puede utilizar el contrato como medio para perseguir fines públicos,
como puede ser el respeto de la legislación laboral o ambiental(214). Dependerá de la redacción
del contrato y, en su caso, de la normativa vigente, que los beneficiarios tengan acción directa
contra el contratista o deban limitarse a denunciar su incumplimiento a la administración para
que ésta exija el respeto de lo pactado.

En otros casos, las consecuencias para los terceros derivan de un traspaso al contratista de
potestades públicas como el derecho de imponer servidumbres administrativas o de
individualizar los bienes a expropiar(215).

Por último, en las concesiones de servicios públicos y de obras públicas, las condiciones en que
el concesionario debe desempeñar su actividad y cobrar la tarifa son negociadas por el Estado en
interés de los usuarios y pueden ser invocadas por éstos directamente ante el concesionario,
negándose a pagar tarifas que no cumplen con la normativa aplicable(216).

Por lo demás, se trata de normas expresas de la ley o del contrato a las que nada agrega
calificar a éste como ’administrativo’, ni la presencia de cláusulas de este tipo tiene como
consecuencia necesaria la inclusión —como implícitas— de las típicas cláusulas exorbitantes.

b) El equilibrio financiero del contrato

Contrapartida de las potestades exorbitantes que atribuye a la administración la teoría del

contrato administrativo, sería el derecho del contratista al respeto del ’equilibrio financiero del
contrato’(217). Nuevamente, el principio, de origen francés, tiene una importancia en ese
derecho de la que carece en el nuestro, dada la ya citada divergencia, en aquel país, entre la
jurisdicción administrativa, que admite la teoría de la imprevisión, y la judicial, que la
rechaza(218). En lo que hace a nuestro país, se observa la falta de especialidad del contrato
administrativo toda vez que la teoría de la imprevisión y el principio del equilibrio financiero se
aplican también en la contratación privada(219). De todos modos, en el campo del derecho
administrativo, más allá de su valor retórico, este principio no describe otra cosa que la
responsabilidad del Estado por su propia conducta y las consecuencias de la teoría de la
imprevisión, aplicables por ende a todos los contratos que celebra el Estado.

En efecto, según sistematiza lúcidamente Marienhoff, el equilibrio o ecuación

’económicofinanciera’ del contrato puede ser alterado por tres causas: por causa atribuible a la
administración contratante con incidencia específica sobre el contrato en cuestión, por causa
atribuible al Estado con incidencia general, o por causas ajenas a las partes(220).

Pues bien, como reconoce este autor, en el primer caso nos encontramos frente a un problema
de responsabilidad contractual del Estado, sea ella nacida del incumplimiento de sus
obligaciones contractuales, o de la modificación unilateral del contrato efectuada en ejercicio del
ius variandi. No hay aquí especialidad alguna: el Estado debe indemnizar al contratista como lo
debería hacer un contratante privado en la misma situación(221).

La segunda hipótesis es propia del derecho público, ya que las cuestiones que plantea obedecen
al doble carácter del Estado como contratista y como poder público. Esta temática se plantea en
todos los países, aun cuando no conozcan la teoría del contrato administrativo. Así, en el
derecho norteamericano, ciertas medidas estatales pueden generar responsabilidad contractual
mientras que otras se consideran ’acto del soberano’ que no hacen responsable al Estado frente
a su contratista afectado(222). Similar distinción se plantea en Francia al analizar la
responsabilidad por hecho del príncipe(223). En nuestro derecho, si la responsabilidad del
Estado por acto lícito es admitida dentro de ciertas circunstancias(224), con más razón debe
serlo allí donde además, a raíz de la existencia de un contrato, el Estado obtendría un beneficio
al pagar un precio menor que el que se le habría aplicado luego de conocida la medida que
constituye el hecho del príncipe(225). Como se ve, estos argumentos rigen en todo contrato que
el Estado celebre, merezca o no el calificativo de ’administrativo’.
 Por último, el desequilibrio proveniente de un acto ajeno a las partes queda hoy comprendido
en la teoría de la imprevisión aplicable, en nuestro país, tanto entre los particulares como entre
un particular y el Estado: si éste considera que el contrato debe continuar, deberá soportar el
restablecimiento del equilibrio financiero del contrato o, dicho en términos del art. 1198 del cód.
civil, un mejoramiento equitativo de sus efectos.

Como se observa, en los tres supuestos de restablecimiento del equilibrio financiero del
contrato, las reglas aplicables se extienden a todos los contratos que celebra el Estado y no sólo a
aquellos calificados como ’administrativos’. El mismo autor citado lo reconoce pues, a renglón
seguido de considerar que el concepto se extiende a todos los contratos administrativos, agrega:
’El respectivo principio inmanente de justicia que justifica tal solución, es de vigencia para toda
especie de contratación.’ Ello se confirma al pasar revista a los fundamentos de la
responsabilidad del Estado en estos casos: ella se basa en el art. 17 de la Constitución Nacional,
’en cuyo mérito a nadie puede imponérsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio
público sin el respectivo resarcimiento’(226). Sea entonces que el sacrificio se imponga en pro
de las arcas públicas (sobre las que repercuten todo gasto y todo ingreso del Estado) o de los
usuarios del servicio público, el argumento es válido cualquiera sea la naturaleza del contrato
celebrado por el Estado.

Tema diferente es el de la inflación. Si bien inicialmente pudo considerarse comprendido

dentro de la teoría de la imprevisión, en nuestro país se volvió un fenómeno predecible en
cuanto a su existencia ya que no en su magnitud. La inclusión de cláusulas de ajuste del precio
del contrato tanto en los contratos que celebraba la administración como los particulares entre
sí, demostró la homogeneidad del fenómeno en ambos, matizada solamente por la existencia de
normas especiales en el caso del Estado que admitió desde un principio dicho ajuste(227).

El auge del concepto del equilibrio financiero del contrato se debió, en la Argentina, al
desorden económico que imperó durante casi medio siglo evidenciado en una inflación creciente
y finalmente descontrolada, donde la emergencia era la regla y la previsibilidad la excepción. En
una economía estable y ordenada, la aplicación del concepto debiera ser excepcional, indigna de
los ríos de tinta que ha provocado entre nosotros, y subsumible dentro de otras reglas que lo
tornan así en buena medida innecesario.

c) El contratista ’colaborador’ de la administración

Cabe considerar también la alegada especialidad del contrato administrativo que radicaría en el
carácter de ’colaborador’ de la administración que asume el contratista y que permite a la
doctrina tradicional caracterizar a este tipo de contratos como ’una fórmula de colaboración de
los particulares a un tarea concreta de la administración’(228).

En la concesión de servicios públicos, esta visión descansa en la concepción del servicio público
como actividad administrativa(229), por lo cual la ejecución misma del servicio implica colocar
al contratista en lugar de la administración. Bajo una concepción que ve al servicio público
meramente como una industria regulada(230), la figura se desdibuja.

Por otra parte, la conveniencia para la administración de establecer relaciones de confianza con
sus contratistas, sacrificando así ventajas inmediatas en aras de asegurarse prestaciones
satisfactorias en el largo plazo, es una característica de la contratación estatal en todos los
países, que no deriva de la existencia de una categoría especial de contratos sino de una
apreciación pragmática del interés público. Ello se comprueba al advertir que el fenómeno existe
también en aquellos países que no conocen la categoría, como Inglaterra y los Estados Unidos.
Turpin titula el último capítulo de su obra sobre contratos del Estado ’La nueva sociedad’ y
explica allí las razones que han contribuido a establecer una estrecha relación de dependencia
mutua entre el gobierno y la industria privada(231). Por su parte, la Federal Acquisition
Regulation de los Estados Unidos habla del ’Equipo de Adquisición’ formado tanto por los
funcionarios públicos como por los propios contratistas y los usuarios, unidos todos en el
objetivo común de asegurar una correcta relación entre el precio y la calidad de los
productos(232).

La misma situación se observa en el campo del derecho privado, a punto tal que Berçaitz
arguye en favor del tratamiento equitativo del contratista público recurriendo, como ejemplo, a
la conducta de los particulares. Así se pregunta este autor: ’¿no es preferible para la
administración pública tratar a sus colaboradores en forma de no alejarlos con exigencias
estrictas que ningún comerciante avezado tiene con su clientela seria y cumplidora? El excesivo
rigor sólo sirve para desplazar a los colaboradores de buena fe en beneficio de los de mala fe,
que, ab initio, procuran por todos los medios, lícitos e ilícitos a su alcance, burlar las
estipulaciones del contrato, ya que nada temen, porque nada tienen que perder’(233).

La visión del cocontratante como ’colaborador’ del Estado es positiva en tanto permite superar
una posición maniqueísta que ve un ilícito en toda ventaja que la administración le concede, y
destaca el interés público permanente tanto en contar con un plantel confiable de contratistas
como en mantener sin interrupciones la prestación de los servicios públicos a cargo de los
concesionarios o licenciatarios respectivos. Pero estas apreciaciones son propias de la ciencia de
la administración, más que del derecho administrativo. El derecho sólo puede establecer
principios como los de la buena fe y los propios actos, aplicables también en el ámbito de la
contratación estatal, que actúan como límites ante actitudes abusivas o incoherentes de la
administración. Dentro de esos límites, la decisión acerca de la manera de proteger mejor los
intereses públicos corresponde a la administración y el juez no intervendrá en la medida en que
no haya violación de derechos contractuales.

d) La existencia del fuero contenciosoadministrativo

Cabe, por último, inquirir si la teoría del contrato administrativo es necesaria en virtud de la
existencia del fuero contenciosoadministrativo que prevén la legislación nacional(234) y las
constituciones provinciales.

Dado que la teoría del contrato administrativo se desarrolló muy posteriormente a la existencia
de la jurisdicción contenciosoadministrativa(235), nada impide rechazar aquélla aun
manteniendo las cuestiones dentro del ámbito de esta jurisdicción. Más aún, sería posible
excluir a las cuestiones contractuales de dicha jurisdicción, con lo cual se establecería un
régimen similar —en cierta medida— al del derecho italiano que reserva —en principio y con
ciertas excepciones— los litigios contractuales del Estado a los tribunales ordinarios(236).

En efecto, en el ámbito nacional, el fuero contenciosoadministrativo tiene existencia legal y no

constitucional. Ninguna regla o principio constitucional impide, pues, que la ley que lo establece
limite su competencia. En las provincias que prevén en sus constituciones la existencia del
fuero(237), o atribuyen competencia originaria al Tribunal Superior en materia
contenciosoadministrativa(238), queda también librada a la ley la determinación de su alcance.
Recuérdese que, a diferencia de Francia, en nuestro derecho lo contenciosoadministrativo sólo
implica una división de competencias dentro del Poder Judicial, y no la existencia de una
jurisdicción separada cuyas decisiones finales son irrevisibles por los tribunales judiciales(239).

II

Las razones del recurso a la teoría

La teoría del contrato administrativo ha tenido en nuestro país un desarrollo que supera con
creces al de su país de origen, tanto en lo que respecta al alcance de la figura y las consecuencias
de su aplicación, como al número de sus cultores y propagandistas. Amén del comprensible
’prurito académico de la especialidad de las instituciones jurídico-administrativas’ de que nos
hablan García de Enterria y Fernández(240), han existido razones y puntos de vista públicos y
privados que han fomentado tal desarrollo.

1. El punto de vista de las administraciones públicas

Desde el punto de vista del Estado, la teoría del contrato administrativo es grata para los
funcionarios públicos, en cuanto les permite actuar discrecionalmente respecto de los
contratistas e impide a éstos reaccionar rápidamente. Si se admitiera ampliamente la exceptio
non adimpleti contractus, por ejemplo, las consecuencias de la mora estatal en los pagos
repercutiría inmediatamente en la opinión pública, que responsabilizaría así al funcionariado
por el desorden administrativo que tal mora significa. Obligar al contratista a continuar
cumpliendo hasta llegar a una situación tal de ahogo financiero que haga predecible con alguna
certeza que la interrupción será justificada judicialmente, posterga el impacto público de la
mora estatal y protege así a los funcionarios responsables a expensas del contratista que no
consigue un trato preferencial en los pagos.

De esta manera, la teoría del contrato administrativo impide aplicar al Estado la misma
disciplina que rige entre los particulares, quienes deben incluir en sus contratos las cláusulas
que deseen hacer valer en la medida en que ellas se aparten de las que prevé una normativa
preexistente, y deben luego ajustar su conducta a lo pactado so pena de responsabilidad por su
incumplimiento contractual.

Nada de ello niega la facultad estatal de proteger los intereses públicos. En efecto, allí donde
exista un interés público que justifique apartarse del principio estricto de pacta sunt servanda, el
Estado podrá, como legislador, sentar reglas precisas sobre el alcance del apartamiento, de
consecuencias también delimitadas y aplicables a una categoría de contratos claramente
definida, como lo ha hecho en la Ley de Obras Públicas. En ausencia de ley, es plausible que el
Estado utilice su capacidad negociadora para incluir en la documentación contractual cláusulas
que establezcan expresamente análoga potestad, nuevamente precisando sus límites: será
cuestión importante que hace a la ciencia de la administración, pero no al derecho
administrativo, concluir si el costo adicional y la reducción del número de potenciales
contratistas que pueden acarrear ciertas cláusulas para el Estado(241), así como la falta de
transparencia que su ejercicio o la amenaza del mismo pueden conllevar, justifica su inclusión.

Obsérvese, además, que en nuestro derecho la ley de expropiación incluye también a los
derechos contractuales(242). De allí que, en los pocos casos en que la imprevisión estatal
coloque a los derechos contractuales del contratista privado en situación de claro conflicto con
intereses públicos de gran importancia, quedará el instituto expropiatorio (que en nuestro
derecho excluye la indemnización por lucro cesante)(243) como remedio de último recurso.
Tampoco podrá oponerse el contrato con el Estado al ejercicio del poder de policía, sin perjuicio
de las indemnizaciones que pudieren corresponder al contratista, en su caso, por aplicación de
la teoría del hecho del príncipe.

Por otra parte, el interés público no radica solamente en adecuar la prestación de los
contratistas del Estado al cambio de las necesidades colectivas ocurrido durante la vida del
contrato incluso cuando éste no lo ha previsto. Existe también un interés público en la
confiabilidad del Estado como parte contratante. La seguridad jurídica es un bien que interesa
no sólo a los particulares, sino también al Estado(244). Ella constituye un basamento esencial
para la realización de inversiones genuinas (o sea con capital de riesgo y sin avales del Estado).
Dicho con otra palabras: por sobre el interés público puntual involucrado por un determinado
contrato administrativo, está el interés público general en la seguridad jurídica y en la
transparencia de las contrataciones estatales. Por otra parte, la teoría tradicional, con su énfasis
en proteger eventuales y futuros intereses públicos, termina frecuentemente por impedir la
concreción de proyectos de interés actual y concreto: así, por ejemplo, la negativa de la parte
estatal a renunciar a la potestad revocatoria por razones de interés público en una concesión de
uso del dominio público portuario(245), puede impedir utilizar el inmueble que se daría en
concesión para construir una planta fabril que necesariamente debe ubicarse dentro del puerto,
dado que ningún inversor o financista aceptará arriesgar sus capitales en un proyecto sobre el
que pesa tal espada de Damocles(246). En definitiva, la seguridad jurídica es uno de los factores
que inciden en el denominado ’riesgo país’ y éste, a su vez, afecta variables tales como la tasa de
interés de los préstamos que toman tanto el Estado como los particulares. Por otra parte, es
ingenuo creer que ciertas prerrogativas que la administración insiste en reservarse, como la
posibilidad de aplicar multas draconianas, la latitud en materia de respeto del cronograma de
pagos convenido, o la facultad de rescisión unilateral por razones de oportunidad insertada en
contratos de larga duración y que requieren cuantiosas inversiones, no inciden en el costo de sus
contratos y en la imagen que merece el Estado como contratante ante la opinión pública
nacional e internacional(247).

Un ejemplo de la inseguridad jurídica que provoca la teoría del contrato administrativo se pudo
observar en el Congreso de Derecho del Petróleo celebrado en Mar del Plata en l987. Se
analizaron en esa ocasión los contratos que regirían de allí en más la participación privada en la
extracción de petróleo. El texto de dichos contratos había sido discutido exhaustivamente en
Houston entre funcionarios del Gobierno Argentino y representantes de la industria petrolera
internacional, de allí el nombre ’Plan Houston’ que se dio al programa. Acordado ese texto y
aprobado por decreto del Poder Ejecutivo(248), las compañías petroleras lo consideraban
inmodificable. Grande fue su sorpresa, porque ningún funcionario público les formuló
advertencia alguna al respecto, cuando se enteraron de que, dada la presencia de numerosas
cláusulas exorbitantes, dichos pactos constituían verdaderos contratos administrativos sujetos a
todas las prerrogativas estatales(249). Es de preguntarse cuántas inversiones se hubieran
efectuado a su amparo de haberse difundido de antemano que ellas estarían sujetas a un
contrato cuyas cláusulas, no obstante haber sido discutidas en profundidad entre las partes,
terminaban siendo modificables unilateralmente por el Estado.

En este sentido, debiera preocuparnos el bajo nivel de seguridad jurídica que se atribuye
internacionalmente a la Argentina. Esta percepción tiene un correlato inmediato en el ya citado
factor ’riesgo’ con que se evalúan los proyectos en nuestro país, y desvaloriza los activos en él
existentes al exigir mayores tasas de retorno para justificar inversiones en su territorio,
disminuyendo así, en definitiva, tanto la riqueza nacional como el flujo de nuevos aportes de
capital.

Un estudio reciente adjudica a la Argentina, en lo que hace al respeto de los derechos

contractuales por el Estado, sobre un máximo de 10 puntos, un puntaje de sólo 4,91. Nuestra
calificación se asemeja a la de Nigeria (4,36), Perú (4,68), Filipinas (4,80), Jordania (4,86),
Pakistán (4,87), Zimbabwe (5,04) y Sri Lanka (5,25), países cuyo ingreso per capita es de los
más bajos del mundo. El puntaje argentino contrasta no sólo con el asignado a los países más
adelantados (Suiza alcanza 9,98 puntos, Alemania 9,77 y Estados Unidos 9,00) sino también
con el adjudicado a países de ingreso per capita similar al argentino como ser Grecia (que
merece 6,62 puntos) y Portugal (8,57), y aún a países latinoamericanos de ingreso inferior al
nuestro como ocurre con Chile (que recibe 6,80 puntos) y Uruguay (7,29). Similares guarismos
se observan en lo referido al riesgo de expropiación(250). No es la teoría del contrato
administrativo per se lo que crea el alto grado de riesgo, ya que Francia merece un puntaje de
9,19 en materia de repudiación gubernamental de contratos, pero no puede negarse que, en
nuestro país, dicha teoría —en su versión vernácula— da ancho campo al desconocimiento, en
sede administrativa, de los derechos de los contratistas(251).

La cuestión es de significativa importancia actualmente atento al cambio producido en la

tipología de los contratos del Estado. En efecto, la teoría del contrato administrativo se
desarrolló entre nosotros en épocas de un Estado rico, a la que siguieron épocas de un Estado ya
no rico pero que se hacía de recursos gracias a préstamos externos y a la financiación interna
que la emisión monetaria le aportaba, recursos que se volcaban hacia contratos de suministro y
de obra pública. La disminución de esas fuentes de recursos llevó a la privatización de los
servicios públicos y sometió así al derecho privado las compras y las obras de sus nuevos
prestadores. Adquieren hoy gran importancia, por el contrario, contratos que habían caído en
desuso, como la concesión de servicios públicos, u otros que no habían tenido gran desarrollo,
como la concesión de obra pública. Se pasa así de contratos en los que el Gobierno paga su
precio al contratista, a contratos en los cuales la contraprestación principal del contratista no
proviene del Estado sino del público y no se recibe al contado sino durante un largo plazo. En
este tipo de contratos, la financiación es de primordial importancia para posibilitar las obras a
realizar y, como los activos que se construyen con esa financiación están frecuentemente fuera
del alcance de los acreedores por haberse integrado al dominio público, el contrato en sí y los
derechos que de él derivan para el contratista son la principal garantía de los proveedores de
financiación. La ecuación es entonces inescapable: a menor seguridad jurídica del concesionario
menor será la cantidad de fuentes de financiación disponibles y mayor será la tasa de interés en
definitiva pagada por el proyecto.

Por último, pero no por ello menos importante, la teoría del contrato administrativo limita la
competencia al alejar de la contratación pública a las empresas sin protección política, como
ocurre frecuentemente con las de tamaño mediano y pequeño, aunque acercando a quienes sí la
tienen, como las empresas estatales extranjeras.

2. La jurisprudencia

El amplio recurso a la figura del contrato administrativo que se observa por parte de la
jurisprudencia se debe, en parte, a la existencia de un fuero especializado: la especialidad
jurisdiccional buscó, primero, justificarse en la especialidad sustantiva extranjera y, con el
transcurso del tiempo, generó notas sustantivas autóctonas que hoy explican su existencia como
fuero separado. La especialidad jurisdiccional se retroalimenta así con la sustantiva.

En este punto, el desarrollo de nuestro derecho es análogo, en cierta medida, a la evolución

observada en Francia: ’si hay reglas especiales para determinar los efectos de los contratos
administrativos ello se debe —decía Waline— únicamente a que el Consejo de Estado ha creado
esas reglas, y no habría estado en posición de crearlas si no se le hubiere reconocido desde un
inicio competencia para juzgar los litigios provocados por las dificultades de ejecución de dichos
contratos’(252).

La teoría del contrato administrativo es, también, grata a la jurisprudencia porque, al colocar
los derechos de las partes en una penumbra jurídica, permite corregir en sede judicial los
errores o abusos cometidos en sede administrativa con bajo costo para el erario público(253).
Ella serviría, entonces, para limitar la ’ultra-actividad’ de contratos reputados contrarios al
interés público y sólo logrados al amparo de una determinada coyuntura política. Existen,
asimismo, casos en los cuales la solución no depende de la aplicación de la teoría del contrato
administrativo pero ésta es traída a colación por el tribunal para reforzar la argumentación
incurriendo así en ’exceso retórico’(254).

Es probable que la visión judicial del problema sea muy diferente de la aquí expuesta, y que
considere que la teoría que criticamos es aplicada parsimoniosamente por los tribunales y sólo
para corregir situaciones de claro e injusto perjuicio para las arcas públicas. Sin embargo, las
consecuencias que se derivan de la teoría del contrato administrativo, según su manifestación
doctrinal y jurisprudencial, son mucho más amplias y afectan, por ello, toda la contratación
estatal y no sólo la que desemboca en los estrados judiciales.

Hoy día, más importante aún que la solución de controversias específicas, es la predicción de
soluciones a posibles controversias. Todo proyecto de importancia es precedido por un análisis
que pesa cuidadosamente los riesgos jurídicos involucrados. Una teoría que permite al tribunal
ignorar lo estipulado expresamente por las partes, aumenta significativamente el riesgo para el
inversor o financiador que se basa en un contrato con el Estado. Y como ocurre que un
porcentaje pequeño de las inversiones que se llevan a cabo generan controversias que terminan
en juicio, el precio de contar con herramientas flexibles para solucionar los pocos litigios que se
suscitan, es incrementar la tasa de riesgo de todas las inversiones que dependen de un contrato
estatal.

3. Las provincias

La teoría del contrato administrativo se inserta en una temática constitucional totalmente

ajena a las razones que le dieron origen: la competencia originaria y exclusiva de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en las causas en que una provincia sea parte.

El art. 117 de la Constitución (antes 101), otorga a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
competencia originaria y exclusiva en las causas en que una provincia es parte. De acuerdo con
el art. 24 del decreto-ley 1285/58, que recoge la regla del art. 1º, inc. 1º de la ley 48, que a su vez
fuera tomada de la Judiciary Act de 1789 de los Estados Unidos, dicha competencia juega
solamente respecto de las causas ’civiles.’ Esta norma ha permitido a la Corte Suprema apartar
de su competencia originaria a las causas que versan sobre temas regidos por el derecho
administrativo provincial y aún nacional(255). Tal interpretación se aparta de las fuentes
norteamericanas para las cuales la locución ’causas civiles’ sólo tiene por objeto excluir a las
’criminales’(256), y ha sido criticada por alguna doctrina al introducir una limitación al texto
constitucional, convirtiendo en ratione materiae una competencia que debiera ser solamente
ratione personae(257).

Ante esta jurisprudencia, la figura del contrato administrativo permite reducir aún más la
competencia originaria de la Corte Suprema, al excluir gran parte de las controversias
contractuales en las que las provincias están involucradas, que antes de la difusión de esta teoría
quedaban alcanzadas por la locución ’causas civiles’(258).
 Por otra parte, la calificación de un contrato como ’administrativo’ permite a las provincias
obligar a sus contratistas a ocurrir ante el fuero contenciosoadministrativo local, hasta hace
poco uniformemente reservado a los tribunales superiores locales.

Se observa, entonces, cómo la teoría del contrato administrativo presenta un doble interés para
las provincias: por una parte restringe el alcance de la competencia originaria de la Corte
Suprema, a la que siempre se han resistido(259), y por la otra impone la intervención de su
fuero contenciosoadministrativo con las limitaciones que ello acarrea para el acceso a la justicia
por parte de los contratistas(260).

Vemos así una curiosa sucesión de efectos: el sistema jurisdiccional francés influyó en el
derecho sustantivo argentino y éste, a su vez, provocó consecuencias jurisdiccionales para
nuestro propio país en la interpretación de normas tomadas de la Constitución y la ley
norteamericanas.

4. Los contratistas del Estado

La teoría del contrato administrativo otorga a la parte estatal amplias facultades, cuyos
alcances y consecuencias son igualmente imprecisos, para alterar sus obligaciones contractuales.
Se da la paradoja de que del contrato que tradicionalmente ha servido de paradigma a la teoría,
el de obra pública, la situación es más favorable al contratista, ya que la misma ley aplicable fija
el límite a la facultad estatal. Por el contrario, los contratos que sorpresivamente son así
catalogados, quedan envueltos en una penumbra normativa: es imposible, hasta tanto se
pronuncie el tribunal judicial, saber qué reglas lo rigen.

Una teoría que coloca al cocontratante, pues, en una situación tal de incertidumbre, debiera ser
unánimemente criticada por los directamente afectados por ella, o sea los contratistas del
Estado. Que no lo hagan, sino, por el contrario, que defiendan la existencia de la teoría,
demuestra que, en la práctica, ella frecuentemente los favorece, por lo menos en cuanto su poder
de negociación con la administración, o su habilidad litigiosa sean considerables. La
contrapartida de las prerrogativas estatales lo constituye el principio del equilibrio financiero
del contrato que oculta, frecuentemente, el traspaso de parte del riesgo empresarial al Estado.
Se observa, asimismo, el intento de utilizar la categoría del contrato administrativo para
sustraerse a las consecuencias negativas que la legislación general impone a los contratantes
sujetos al derecho privado, como ocurrió históricamente, con la teoría de la imprevisión, nacida
en el derecho administrativo y sólo luego extendida al derecho privado(261), y como se observó
entre nosotros, más recientemente, con el desagio(262) y con la prohibición de las cláusulas de
ajuste establecida por la Ley de Convertibilidad(263).

En el emprendimiento hidroeléctrico del Chocón, la principal obra pública argentina anterior a

Yaciretá, se utilizaron contratos de locación de obra del Código Civil, sin que se presentaran
problemas jurídicos por ello. En esos casos fueron los contratistas quienes reclamaron la
aplicación de la Ley de Obras Públicas(264). La percepción, por otra parte, es universal: los
abogados ingleses que intervinieron en la renegociación de los contratos de construcción en
representación de la compañía que explota el túnel bajo el Canal de la Mancha comenzaron
menospreciando el derecho administrativo francés para luego abrazarlo entusiastamente
cuando advirtieron las posibilidades de renegociación que permite(265). Benoit lo admite
expresamente: el régimen de los contratos administrativos es ’ampliamente más favorable al
cocontratante de la administración de lo que lo sería el derecho privado’(266).

En nuestro derecho, la explicación de esta generosidad estatal alcanza ribetes filosóficos: en el

ámbito del contrato administrativo regiría la justicia distributiva, no la conmutativa. Pero ocurre
que, al aplicar la justicia distributiva, como se observa al descender a la realidad, el Estado no
reparte en función de los merecimientos de cada uno, como debiera ser, sino en función del
respectivo poder empresario o político(267).

Nuevamente, el fenómeno se observa en otros países. También los contratistas

norteamericanos intentan que la administración ’cuide de ellos’ o aún ’los garantice contra
pérdidas’. Pero a diferencia de las exhortaciones de nuestros autores acerca de la ’solidaridad’
del contratista con la función administrativa, en atención al ’bien común’ que persiguen los
contratos administrativos, la doctrina estadounidense responde ante tales pretensiones con la
simple manifestación que el Gobierno, en materia contractual, ’no trata de emular a Santa
Claus’(268).

Por otra parte, la mutabilidad del contrato permite renegociar sus términos fuera del alcance
de los estrictos principios que rigen la licitación pública, tema éste que ha motivado el interés de
la doctrina: ¿hasta qué punto es compatible tal mutabilidad con la regla de la igualdad que es
piedra fundamental del procedimiento de selección del contratista estatal?(269)

La teoría del contrato administrativo permitió, en nuestro país, adecuar los contratos
celebrados por el Estado al fenómeno inflacionario que nos afligió durante casi medio siglo. Los
avatares políticos de ese período, y el creciente desorden administrativo que ellos acarrearon,
unidos al intenso intervencionismo estatal que, con sus marchas y contramarchas, tornaba
impredecibles las normas básicas de la economía, colocaron a los contratistas del Estado en una
posición de gran vulnerabilidad. La teoría del contrato administrativo y su énfasis sobre el
carácter de colaborador estatal del contratista, actuó como un factor morigerador de los riesgos
que el mismo Estado, directa o indirectamente, le creaba. El precio del remedio, que no fue otro
que el de diluir la fuerza obligatoria de todos los contratos que la administración celebra,
pareció aceptable frente a las soluciones que permitía arbitrar. Bajo las actuales condiciones
económicas, la teoría ya no es necesaria.

En definitiva, el Estado es víctima de sus propias prerrogativas: al haber debilitado el principio

pacta sunt servanda, le resulta difícil resistir las presiones de los contratistas para modificar, en
favor de éstos, las disposiciones contractuales. Por ello decimos que, más allá de situaciones
particulares, también desde este punto de vista es conveniente para los intereses públicos el
rechazo de la teoría del contrato administrativo.

III

Conclusión

Preocupa a algunos cultores de la especialidad, la ’huida del derecho administrativo’. Más

debiera preocuparnos la ’huida de la justicia’ que trasuntan ciertas construcciones
administrativistas. Tal el caso de la teoría general del contrato administrativo que coloca
innecesariamente en un cono de incertidumbre todas las contrataciones del Estado. Conviene
tener siempre presente las reflexiones que Rivero ponía en boca del ingenuo hurón: ’Nosotros,
buenos salvajes, somos espíritus simples: pensamos que la justicia ha sido hecha para el
litigante y que su valor se mide en términos de vida cotidiana’. No es el desarrollo del derecho lo
que nos interesa sino la protección eficaz que de él extrae el particular’(270).

Creemos detectar, de todos modos, fuera de Francia una inflexión en la doctrina tradicional del
contrato administrativo, motivada, en parte, por el cambio de la tipología contractual del Estado
que ya hemos mencionado. En nuestro país, el rechazo del rescate de la concesión de servicios
públicos, cuando no está expresamente previsto en la ley o en la documentación contractual,
posición que sostuviéramos hace varios años(271), gana adeptos(272). También se destacan las
consecuencias nocivas de la inestabilidad de los derechos contractuales frente al Estado(273).
En Chile, el rechazo del rescate como causal de terminación de la concesión de obras públicas
tiene apoyo legislativo(274). En Uruguay se sostiene actualmente la inexistencia de las cláusulas
exorbitantes implícitas(275). En Brasil se exige una ley especial para rescatar la concesión de
servicios públicos(276). En España la sustantividad pierde terreno(277). Pareciera que la
doctrina se vuelve cada vez más descriptiva y menos prescriptiva, con la consiguiente ganancia
para la seguridad jurídica.

Hemos explicado someramente, pues la tarea es más propia de otras ciencias sociales, las
razones extrajurídicas que condujeron al exuberante desarrollo que la teoría del contrato
administrativo ha tenido entre nosotros. Pero hay algo más profundo en este fenómeno. El
recurso a teorías que por su vaguedad son más propias de la filosofía o de la retórica que del
derecho, como ocurre con la invocación constante a la justicia distributiva, y el rechazo del
estricto respeto de lo pactado, son facetas de una misma predisposición a colocar la solución de
los conflictos entre el Estado y los particulares a merced del criterio discrecional e impautado, y
por ende impredecible, de algún órgano estatal, sea él administrativo o judicial. Esta posición no
es propia de un país serio y con instituciones confiables.
 NOTAS

(*) El núcleo de este trabajo lo constituyó la prueba de oposición rendida en junio de 1997 en el
concurso para la renovación del cargo de profesor titular de Derecho Administrativo de la U.N.
de Buenos Aires.

(**) Estando en vías de finalización el presente trabajo, falleció el profesor Miguel S.

Marienhoff. No quisiéramos que las críticas puntuales que debemos formular a algunos puntos
de vista suyos, oscurecieran el respeto y la admiración que nos merecen tanto su obra como su
trayectoria de jurista ejemplar.

(1) Recordamos aquí los comentarios que mereciera en ’Doctrina Judicial’, la publicación que
dirigía Gerónimo Cortés Funes, el fallo de la Cámara Federal in re: ’Empresa Nacional de
Telecomunicaciones c. I.M.A., S.R.L.’, que aplicó la teoría del contrato administrativo a un
contrato de suministro: ’Es verdad que en la doctrina y en la jurisprudencia nacionales se
menciona al ’contrato de suministro’ como un contrato administrativo típico, pero es también
cierto que ni los tratadistas ni los jueces han podido lograr una definición cabal de lo que es un
’contrato administrativo’ en nuestro ordenamiento jurídico; no es ello extraño porque los
conceptos usuales en los libros —y por ende— en los fallos, se basan en una vieja doctrina creada
por el Consejo de Estado de Francia cuyas características fueron tan imprecisas, que los
tratadistas de otros países no han querido traducirla y se refieren a ella en su lengua de origen:
contrat administratif. Falta también la demostración jurídica de que la Administración Pública
tiene la atribución, fundada en el interés público, de rescindir por su propia autoridad y sin
recurrir a la justicia el ’contrato de suministro’; el indispensable respaldo de nuestro
ordenamiento jurídico y de los principios generales que lo informan (estabilidad de los
derechos, el contrato ’ley de las partes, pacta sunt servanda, etc.) no puede ser sustituido por
afirmaciones doctrinarias, por elevada que sea la jerarquía de quien las formula. Las ’cláusulas
exorbitantes’ a que nos referimos precedentemente, actúan solamente en el ámbito que les es
propio y que debe resultar o del contrato en sí o de las normas positivas que ellas traducen, sin
excluir por ello la aplicación de las normas de derecho privado en cuanto no resulten
expresamente excluidas o modificadas por las de derecho público.’ (Doctrina Judicial del
24/6/1965).

(2) Ver nuestro trabajo La ideología del servicio público, ’Rev. de Derecho Administrativo’, Nº
14, ps. 359-437 (1993).

(3) E. García de Enterria y T. R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo (citado en lo

sucesivo como ’Curso...’, t. I (8a. ed., Madrid, l997), ps. 666-670, quienes citan, como ejemplo
en el derecho español, los convenios expropiatorios. En nuestro derecho recordamos los
contratos de promoción industrial que se suscribían bajo la ley 20.560.

(4) El art. 54 de la Ley de Procedimientos Administrativos de 1976 dispone que una autoridad,
en lugar de dictar un acto administrativo, puede celebrar un contrato de derecho público con
quienes, de otra manera, hubieran sido los destinatarios del acto administrativo. Ver M. P.
Singh, German Administrative Law, Springer-Verlag 1985, ps. 50-51. La doctrina anterior a la
Ley de Procedimientos Administrativos de 1976 puede verse en E. Forsthoff, Traité de Droit
Administratif Allemand, Bruselas, 1969, ps. 415-426; y en M.A. Flamme, Traité Theorique et
Pratique des Marchés Publics, Bruselas, l969, t. I, ps. 70-79. Sobre las diferencias entre el
contrato administrativo del derecho francés y español, y el contrato de derecho público alemán,
ver S. Martín-Retortillo Baquer, El Derecho Civil en la Génesis del Derecho Administrativo y de
sus Instituciones, 2a. ed., Madrid, l996, ps. 77-96.

(5) Excluimos, por ende, como integrantes del tráfico patrimonial, a los ’contratos de derecho
público’ del derecho alemán (nota 4, supra), y abrimos un interrogante acerca de aquellos
’contratos de atribución’ en los cuales las cargas que asume el particular, o las inversiones que
encara, son meramente accesorias con relación a los beneficios que el Estado le confiere. Pero sí
incluimos dentro del tráfico jurídico patrimonial a los típicos contratos administrativos de la
doctrina mayoritaria: las concesiones de servicio público y de obra pública, el contrato de obra
pública y el contrato de suministro.
 (6) M. A. Berçaitz, Teoría General de los Contratos Administrativos, 2ª ed., p. 189.

(7) André de Laubadère, Traité des Contrats Administratifs, 2a. ed. (actualizada por F.
Moderne y P. Delvolvé, París, 1983, citada en lo sucesivo como Contrats...), t. 1, ps. 125-240; G.
Vedel y P. Delvolvé, Droit Administratif, 12a. ed., París, 1992, ps. 369-397; J. Rivero, Droit
Administratif, 10a. ed., París, 1983, ps. 114-123; M. Waline, Droit Administratif, 9a. ed., París,
1963, ps. 564-574; R. Chapus, Droit Administratif Général, París, 1985, t.1, ps. 373-389; F. P.
Benoit, El derecho administrativo francés, Madrid, 1977, ps. 713-737; J. M. Auby y R. Drago,
Traité de Contentieux Administratif, 3a. ed., París, l984, t. 1, ps. 462-471; R. Odent, Contentieux
Administratif, París, 1976-1981, t. II, ps. 558-569. Anteriormente eran inescapables las
referencias a las obras de G. Jèze (Principios Generales del Derecho Administrativo, ed.
castellana, Buenos Aires, l950, cit. en los sucesivo como ‘Principios...’, ts. IV, V y VI) y de G.
Pequignot (Théorie Générale du Contrat Administratif, tesis, Montpelier, l945). Duguit, por el
contrario, sostenía que no existían diferencias en cuanto al fondo entre las dos categorías de
contratos (Traité de droit constitutionnel, 3a. ed., París, l928, t. III, p. 44).

(8) Es el criterio del arrêt Epoux Bertin (Rec. Lebon, 1956, ps. 167-168) aplicado y ampliado
desde entonces en numerosas oportunidades (M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé y B.
Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 11a. ed., París, 1996, citado en lo
sucesivo como ’Grands Arrêts’, ps. 526-535 de donde extraemos las citas del párrafo).

(9) El criterio se remonta al arrêt Societé des Granits Porphyroïdes des Vosges (Rec. Lebon,
1912, p. 909). Ver de Laubadère, Contrats..., t. 1, ps. 210-229. Cfr. J. Lamarque, Le déclin du
critère de la clause exorbitant, Mélanges Waline, París, 1974, ps. 497-518.

(10) Se citan en este sentido los arrêts Roudier de la Brille (Rec. Lebon, 1967, p. 428); y Soc.
Ateliers de nettoyage, teinture et apprêts de Fontainebleau (Rec. Lebon, 1972, p.753). Ver de
Laubadère, Contrats..., t. 1, ps. 229-235.

(11) de Laubadère, Contrats..., t. 1, p. 235.

(12) Encyclopédie Dalloz de Droit Public, Répertoire de Contentieux Administratif, en lo

sucesivo ’Encyclopédie Dalloz...’, voz ’Compétence’, parág. 260.

(13) P. Weil, Le critere du contrat administratif en crise, en Mélanges Waline, París, l974, p.
848.

(14) R. Bielsa, Derecho Administrativo, 5a. ed., t. II, ps. 142-153; M. M. Diez, Derecho
Administrativo, t. II, ps. 435-458; M. S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 3a. ed.,
t. III-A, ps. 19-134; Berçaitz, op. cit.; H. Escola, Tratado Integral de los Contratos
Administrativos; J. C. Cassagne, La sustantividad del contrato administrativo y sus principales
consecuencias jurídicas, Rev. de Der. Adm., Nº 15/16, l994, p. 143; R. C. Barra, Contrato de
Obra Pública, t. 1, ps. 19-61.

(15) Entre muchos otros, CSJN, ’Gas del Estado c. International Sales Division General Electric
Co.’ ([;ED, 110-611], con nota de J. C. Cassagne, Naturaleza administrativa de ciertos contratos
celebrados por empresas estatales); y ’Mevopal S.A. c. Banco Hipotecario Nacional’ (Fallos,
307:2216); CNCont.-adm. Fed. sala III, ’Marle Construcciones S.A. c. Caja Nacional de Ahorro y
Seguro’ ([ED, 112-368]). Ver, además, los trabajos de P.J.J. Coviello, El Criterio de Contrato
Administrativo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, [ED, 111-
845]; La Teoría General del Contrato Administrativo a través de la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en ’130 años de la Procuración del Tesoro de la Nación’, 1993,
ps. 98-137; y El concepto de contrato administrativo, en ’El Derecho Administrativo Hoy’, ps.
166-175. La evolución de la anterior jurisprudencia de la Corte Suprema desde el caso ’F.C. de
Buenos Aires y Puerto Ensenada v. Nación’ (Fallo, 111:339) en que se consideró a una concesión
de servicio público como un contrato entre partes civiles, pasando por las causas en las que
caracterizó a la concesión como un acto de derecho público (’S.A. Canal y Puerto del Oeste c.
Nación’, Fallos, 141:190) hasta el fallo ’Cía Argentina de Teléfonos S.A. v. Provincia de Mendoza’
(Fallos,: 211:83) en que la Corte Suprema se acercó a la figura del contrato de derecho público,
puede verse en Berçaitz, op. cit., ps. 645-651.
 (16) CSJN, ’Gas del Estado S.E. v. Lindoro I.C.S.A.’, Fallos, 306:328; ’Ferrocarriles Argentinos
v. Jorge Papadópulos’, Fallos, 306:333; ’López v. Estado Nacional’, Fallos, 306:731; ’Empresa
Ferrocarriles Argentinos v. Inforex S.A.’, Fallos, 306:762; ’Talleres Carmona S.C.A. v.
Ferrocarriles Argentinos’, Fallos, 306:856; y ’E.N.T.E.L. v. Cía de Seguros del Interior S.A.’,
Fallos, 308-229.

(17) Entre otros, ’Durruty v. Provincia de Mendoza’, Fallos, 310:2309; ’Contipel Catamarca S.A.
c. Provincia de Salta’, Fallos, 311:2065 (y también en [ED, 132-402] con nota crítica de G. Bidart
Campos, La materia de derecho provincial limita la jurisdicción originaria de la Corte); ’Sideco
Americana S.A.C.I.I.F. v. Provincia del Chubut’, Fallos, 314:620; y ’Mariategui S.A.C.I.M.A.C. v.
Provincia del Neuquén’, Fallos, 315:1355.

(18) Marienhoff define al contrato administrativo como aquel ’celebrado por un órgano del
Estado ... para satisfacer finalidades públicas’ (Tratado..., t. 3, p. 34). Este criterio fue seguido en
algunos casos por la Corte Suprema: ’fin público o propio de la Administración’ fue la
caracterización utilizada en el caso ’Cinplast I.A.P.S.A. v. E.N.Tel’ (Fallos, 316-212); y la aplicada
también en ’Organización Coordinadora Argentina v. Secretaría de Inteligencia del Estado de la
Presidencia de la Nación’ (LL, 1996-E-76, con nota de P.J.J. Coviello, El caso ‘O.C.A.’: una
aclaración conceptual de la Corte en materia de contratos administrativos). Ampliar en P. J. J.
Coviello, La Teoría General..., cit., p. 113.

(19) ’Contrato celebrado por la administración pública con una finalidad de interés público’ es
la síntesis que propone Escola (ob. cit., t. I, p. 129).

(20) Es el factor distintivo que propone Cassagne, La sustantividad..., cit., ps. 152-154.

(21) Para Bielsa eran contratos administrativos aquellos que tienen por objeto una ’prestación
de utilidad pública’ (op. cit.., t. II, p. 142).

(22) Berçaitz consideraba que son contratos administrativos aquellos que tienen un ’fin público
o cuya ejecución puede afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva’ (op. cit., ps.
246-247).

(23) Así, Marienhoff, Tratado..., t. III A, ps. 56, 57: cuando la prestación fundamental del
cocontratante en un contrato de colaboración se relaciona directa e inmediatamente con las
funciones específicas del Estado o sea con los fines públicos de éste.

(24) Sala V, CNCont.-adm. Fed., ’Pauri c. Instituto de Vivienda del Ejército’ (LL, 1997-D-718).
Como se verá, este criterio está tomado de la nueva Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas de España sancionada en l995.

(25) CNCont.-adm. Fed., sala III, ’Acosta c. Comisión Municipal de la Vivienda’, LL, 1989-B-
295.

(26) Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1963, t. I, p.535.

(27) Marienhoff, Tratado..., t. III-A, ps. 69-70. Esta subjetividad (y de allí la imposibilidad de
predecir muchas veces qué opinará el tribunal) es consecuencia de la teoría misma: ver análogas
discusiones en Francia en R. Chapus, Droit du Contentieux Administratif, París, 1982, ps. 734-
735.

(28) Cit. en nota 18, supra.

(29) En el primer sentido opinaba originalmente M. Waline, ob. cit., p. 572; en el segundo
sentido, G. Vedel y P. Delvolvé, ob. cit., t. 1, ps. 389-390; en el tercer sentido, Lamarque, ob. cit.,
p. 512.

(30) de Laubadère, Contrats... , t. 1, ps. 226-229.

(31) Ob. cit., p. 728.

 (32) G. Vedel, Remarques sur la notion de clause exorbitante, Mélanges Mestre, p. 520 (cit. en
la Encyclopédie Dalloz..., voz ’Competencia’, parág. 281).

(33) Así, Marienhoff, Tratado..., t. III-A, ps. 74-84; C.S.J.N., Lindoro e Inforex (supra nota 16);
C. Civil La Plata, sala I, ’Banco Hipotecario Nacional c. Díaz’, [ED, 112-371], Nº 10 y otros.

(34) Berçaitz considera también como administrativos aquellos contratos que el legislador ha
sometido a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado (ob. cit., ps. 246-247).
Barra (Contrato de Obra Pública, t. I, p. 35) y Cassagne (Los contratos de la administración
pública, [ED, 57-793]) también aceptan esta categorización. La Corte Suprema utilizó este
concepto en López (supra, nota 16); ’Serra, Fernando Horacio v. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires’ (Fallos, 316:2454); y ’Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. v. Construcciones
Saddemi S.A.’, (Fallos, 316:2771).

(35) Dictamen del Procurador General de la Nación en ’Contipel Catamarca’ (supra, nota 17). A
ese dictamen cabe responder con las sabias palabras de una Corte anterior cuando dijo: ’ningún
recurso creado por las leyes locales puede enervar las acciones derivadas de las leyes que dicte el
Congreso para la nación, pues si así no fuera, las provincias podrían privar a la corte de la
jurisdicción originaria que la constitución le ha conferido.’ (’Cía de Seguros La Minerva de París
v. Provincia de Buenos Aires’, Fallos, 178:418).

(36) CSJN, ’Contipel Catamarca’, supra , nota 17; en el mismo sentido, Marienhoff, Tratado...,
t. III-A, ps. 97-98.

(37) Posición de la minoría de la CSJN (Jueces Cavagna Martínez y Barra) en ’Radiodifusora

Buenos Aires S.A. v. Provincia de Formosa’ (Fallos, 316: 225).

(38) ’Organización Coordinadora Argentina’, supra, nota 18; en el mismo sentido, Marienhoff,
Tratado..., t. III-A, p. 96.

(39) ’Virginia Clara Aquino c. Provincia del Chaco’ (Fallos, 314:810).

(40) ’Clan SACIFI v. Ferrocarriles Argentinos’ (Fallos, 312:696).

(41) Cfr. A. Gordillo, El contrato administrativo de concesión minera, JA, 1980-IV-714.

(42) En este sentido, H. D. Casal, Marco jurídico de los contratos petroleros según el plan
Houston, LL,1989-D-1237.

(43) Marienhoff, Tratado..., t. III-A, ps. 77 y 101.

(44) ’Acosta’, supra, nota 25.

(45) Gordillo alega que las normas administrativas son aplicables sólo supletoriamente en el
caso de las concesiones mineras y que, de dichas normas, no serían pertinentes las referentes a
la extinción del contrato (ob. cit. en nota 41, p. 714). La limitación es plausible, ya que se basa en
el art. 18 del Código de Minería, pero es imposible vaticinar si el tribunal la aceptaría. Véanse
también las razonables exclusiones que postulan Escola para el contrato administrativo de
empréstito público (ob. cit., t. II, ps. 593-607) y Barra respecto de ciertas prerrogativas de la
administración (Los actos administrativos contractuales - Teoría del acto coligado, ps. 113-126).

(46) Así lo reconocen A. de Laubadère, Traité de Droit Administratif, t. 1, 10ª edición

actualizada por J.C. Venezia e Y. Gaudemet, París, 1988, (citado en lo sucesivo como ’Droit
Administratif’, del tomo 2 se cita la 8a. ed. de l986), p. 590, y la Exposición de Motivos de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas española de l995 que se analiza en la Segunda
Parte de este trabajo.

(47) Así, Marienhoff, Tratado..., t. III-A, p. 398.

(48) Comparar Marienhoff, Tratado..., t. III-A. ps 120-121, con de Laubadere, Contrats..., t. 1,

ps. 341-342.
 (49) Comparar Vedel y Delvolvé, ob. cit., t. 1, ps. 392-393; con Marienhoff, Tratado..., t. III-A,
ps. 87-89.

(50) de Laubadère, Contrats..., t. 1, ps.164-166, y ello aunque el contrato haga referencia a un

pliego de cláusulas administrativas generales de obra pública. Sobre la jurisprudencia ’Peyrot’
que admite en casos excepcionales el contrato administrativo entre particulares, ver Grands
Arrêts, ps. 606-615; F. Lichère, Le régime juridique exorbitant du droit commun, nouvelle
exception au critère organique du contrat administratif, ‘Revue du Droit Public’, l996, ps. 1171-
1182.

(51) Cfr. CSJN, ’General Electric’, supra, nota 15; J.C. Cassagne, La extensión del régimen del
contrato de obra pública a las empresas y sociedades del Estado (cit. en lo sucesivo como ‘La
extensión...’), en ’Actualidad y Perspectivas del Derecho Público a Fines del Siglo XX’
(Homenaje al Profesor Garrido Falla, Madrid, 1992, t. 2, ps. 907-918); en el mismo sentido
Barra, Contrato de Obra Pública, t. I, ps. 48-49.

(52) Así, Barra, Contrato de obra pública, t. 1, ps. 37-38; y Los actos administrativos
contractuales, cit., p. 172, nota 6.

(53) Así, J. L’Huillier, Les contrats administratifs tiennent-ils lieu de loi à l’Administration?,
Dalloz, 1953, sección Chroniques, p. 87; Bénoit, ob. cit., nos. 1184 a 1192. Respondió a estas
críticas de Laubadère en su artículo Du pouvoir de l’Administration d’imposer unilateralement
des changements aux dispositions des contrats administratifs, ’Revue de Droit Public’, l954, ps.
36-63.

(54) G. Jèze, Le régime juridique du contrat administratif, ’Revue de Droit Publique’, 1945, p.
251, en p. 257.

(55) Consejo de Estado, 1983, Rec. Lebon 33.

(56) Comparar, por una parte, de Laubadère, Contrats... t. 2, p. 396 y F. Llorens, Le pouvoir de
modification unilatérale et le principe de l’équilibre financier dans les contrats administratifs, en
’Revue Française de Droit Administratif’, 1984, p. 45; con J. M. Auby, nota al fallo publicada en
la ’Revue de Droit Public’, 1984, ps. 217-223, esp. p. 222.

(57) Contrats..., t. 2, p. 390. Estas palabras no figuraban en la primera edición, de l956. Cfr.
Vedel y Delvolvé, ob. cit., t. 1, p. 417.

(58) Así, Marienhoff, Tratado..., t. III-A, p. 395.

(59) Grands Arrèts, p. 131; en el mismo sentido, de Laubadère, Contrats..., t. 1, p. 406; Vedel y
Delvolvé, ob. cit., t. 1, p. 419. Llorens (ob. cit. en nota 56, supra) pareciera considerar posible que
en el futuro la jurisprudencia expanda el alcance de la potestad.

(60) ’Mevopal’, supra, nota 15, Considerando 15; y ’Marocco y Cía. S.A. v. Dirección Nacional de
Vialidad’ (Fallos, 312:84), respectivamente.

(61) Así lo reconoce de Laubadère (Contrats..., t. 2, ps. 352-353). Idéntico rechazo de la

modificación unilateral de la tarifa por la Administración puede leerse en Vedel y Delvolvé, ob.
cit., t. 2, p. 777.

(62) Cfr. C. M. Grecco, Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario, ‘Rev. de Der.
Administrativo’ Nº 5, ps. 485-494 (1990).

(63) de Laubadère, Contrats..., t. 2, p. 669. Vedel y Delvolvé, si bien señalan que en algunos
casos la regla se limita por razones de moralidad (ob. cit., t. 1, p. 421), establecen la regla sin
limitaciones en el caso más importante que es el del rescate de una concesión de servicio público
(ob. cit., t. 2, p. 787).
 (64) Marienhoff niega el lucro cesante (El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del
Estado, [ED, 114-949]; y Nuevamente acerca del lucro cesante en las indemnizaciones a cargo
del Estado, LL, 1991-C-1080); mientras que lo aceptan Berçaitz, ob. cit., p. 413; R. C. Barra
(Responsabilidad del Estado por Revocación Unilateral de sus Actos y Contratos, [ED, 122-
859]); E. G. Mabromata (El lucro cesante en la revocación de los contratos administrativos, LL,
1994-B-352); A. B. Bianchi (Nuevos alcances en la extensión de la responsabilidad contractual
del Estado, nota al fallo ’Sánchez Granel’, [ED, 111-551]); y O.A.F. Pritz con relación al rescate
(El Rescate, en ’Estudios de Derecho Administrativo’, p. 88-94).

(65) Se indemnizó el lucro cesante en ’Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A. v.
Dirección Nacional de Vialidad’ (Fallos, 306:1409); se admitió su procedencia en teoría —ya que
en forma muy limitada en la práctica— en ’Meridiano S.C.A. v. Administración General de
Puertos’ (Fallos, 301:292); también se limitó el lucro cesante, mediante la aplicación del
reformado art. 1638 del C. Civ., en ’J.C. Ruiz Orrico v. Nación Argentina’ (Fallos, 316:1025).

(66) Véase la crítica que efectúa Marienhoff a la jurisprudencia del Consejo de Estado que exige
decisión del tribunal para declarar la caducidad en la concesión de servicio público, pero no en
otros contratos administrativos: Tratado..., t. III-A, p. 407, nota 578. Sobre la regla en el
derecho francés, ver Vedel y Delvolvé, ob. cit., t. 1, p. 429.

(67) En ’Sánchez Granel’ (supra, nota 65), la sentencia de la Corte Suprema recayó ocho años
después de que se produjera la extinción del contrato.

(68) Ello es consecuencia del régimen impuesto por el art. 22 de la ley 23.982. Al respecto ver
P. Aberastury (h), Consolidación de Deudas del Estado, ps. 135-145.

(69) Así lo reitera Marienhoff (Tratado..., t. III-A, ps. 334, 350 y 617). En el mismo sentido,
CSJN, ’Necón S.A. v. Dirección Nacional de Vialidad’ (Fallos, 314:491); Montes y Empresa
Hidráulica Argentina c. Municipalidad de Quilmes (Fallos, 315:1760).

(70) Escola, ob. cit., t. I, p. 375.

(71) Así, la sala I de la CNCont.-adm. Fed., en ’Sideco Americana S.A. c. Comisión Nacional de
Energía Atómica’ (LL, 1996-D-122 [ED, 168-409]) invocó el principio pacta sunt servanda para
rechazar la demanda del contratista de revisión de la fórmula de ajuste; también en ’Montes’
(nota 69, supra) se rechazó, por aplicación del mismo principio, la demanda del contratista; lo
mismo ocurrió en S.C.A. ’Intecar v. Ferrocarriles Argentinos’ (Fallos, 301:525); en ’Marocco’
(supra, nota 60), por el contrario, el principio se invocó para rechazar la pretensión
modificatoria de la administración.

(72) Cfr. ’Panedile Argentina S.A.I.C.F.I. v. Agua y Energía Eléctrica S.E’, Fallos, 305:1011;
’Juan María de Vido e Hijos S.C.A. v. Dirección Nacional de Vialidad’, Fallos, 311:971; ’Necón’,
supra, nota 69; ’Astilleros Costaguta S.A. v. Estado Nacional’, Fallos, 315:890; ’Vicente Robles
S.A. v. Estado Nacional’, Fallos, 316:382 [ED, 155-29]; ’Calderas Salcor Caren S.A. c. Estado
Nacional’, CSJN, LL. 1997-C-782 (con nota de E. Mertehikian, El costo financiero en el contrato
de obra pública); CNCont.-adm. Fed., sala IV, ’Dulcamara c. ENTel’, 29-9-1988, y ’Alto Paraná
S.A. c. Fisco Nacional’, 27-2-96 ([ED,169-875], Nº 119). Se invocó el principio de la buena fe
para admitir la acción de las contratistas en ’Franklin Consultora S.A. y otra c. Nación
Argentina, Provincia de Buenos Aires y otras’, C.S.J.N. 23-4-1996, F.431.XXI.

(73) Drago, citado por F. Llorens, Contrat d’Entreprise et Marché de Travaux Publics, París,
1981, (citado en lo sucesivo como ‘Contrat d’Entreprise...’), p. 666.

(74) Así, CNCiv. y Com. Fed., sala I, ’Tenso SRL c. YCF’, [ED, 112-371], Nº 9.

(75) Cfr. los esfuerzos del fallo de la sala I de la CNCont.-adm. Fed., en ’Herpazana S.R.L. c.
Banco de la Nación Argentina’ (LL, 1997-C-309) para justificar la aplicación del derecho privado
a un problema de pago parcial: dicha aplicación no procedería de modo directo o supletorio,
sino ’por analogía’ ante la ausencia de normas o principios de derecho público que rigen el
punto. En el mismo sentido, sala III, ’Acosta’, supra, nota 25; y SCBs.As., ’Kasprat S.A. c. Poder
Ejecutivo’, [ED, 112-375], Nº 36. La CSJN aplicó el principio del art. 1622 del C. Civ. a una
concesión de servicios públicos en ’S.A. Compañía Avellaneda de Transportes v. Nación
Argentina’, Fallos, 289:462. El Consejo de Estado recurre frecuentemente a las reglas del Código
Civil sobre contratos: Odent, ob. cit., t. I, ps. 17-19.

(76) C.E. 9/12/1932, Rec. Lebon 1050; Grands Arrêts, p. 277. Su recepción en nuestro derecho
puede verse en Marienhoff, Tratado..., t. III-A, ps. 359-360. Sobre los intentos en España de
diferenciar el régimen de la fuerza mayor en el derecho administrativo respecto del civil ver F.
Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 10 ed., Madrid, 1992, ps. 94-97,
especialmente su nota 29.

(77) En este sentido, de Laubadère, Contrats..., t. 2, p. 564.

(78) Llorens, Contrat d’Entreprise...., p. 287.

(79) Berçaitz, sostiene que la teoría de la imprevisión juega de manera diferente en el derecho
administrativo que en el privado, aunque admite la aplicación supletoria del art. 1198 del cód.
civil a los contratos administrativos (ob. cit., ps. 462-464). La SC Bs.As. en ’Menfer S.A. c. Poder
Ejecutivo’, ([ED, 94-620]) diferenció los efectos de la quiebra de la ecuación económica en el
derecho privado (donde sería causal de rescisión) de los que el mismo fenómeno produciría en
el derecho administrativo (donde el contratista debe continuar cumpliendo el contrato y
gestionar una compensación). En sentido similar, ver el fallo de la CNCont.-Adm. Fed., sala III,
en ’Marle Construcciones’ (supra, nota 15).

(80) Llorens, Contrat d’ Entreprise..., p. 667. Este autor sostiene que también en el derecho
privado el dueño de la obra posee el ius variandi (Contrat d’Entreprise..., p. 271, citando
jurisprudencia y el artículo de R. Demogue, Des modifications aux contrats par volonté
unilatérale, ’Revue Trimestrielle de Droit Civil’, 1907, p. 245), posición que se ha propuesto
también en nuestro derecho (Alberto G. Spota, Locación de Obra, 3a ed., t. II, ps. 535-540, quien
compara las soluciones del Código Civil con las de la Ley de Obras Públicas).

(81) Ver al respecto la obra de J.D.B. Mitchell, que comentamos en la Segunda Parte de este
trabajo, The contracts of public authorities, a comparative study, Londres, 1954.

(82) ’Meridiano S.C.A. v. Administración General de Puertos’, supra, nota 65.

(83) Supra, nota 40.

(84) ’Martínez Suárez de Tinayre v. Argentina Televisora Color L.S. 82 Canal 7 S.A.’ (Fallos,
308:821).

(85) ’Juan C. Ruiz Orrico v. Nación Argentina’ (Fallos, 316:1025).

(86) Cfr. el fallo de la CNCiv. y Com. Fed. in re ’Mengolini c. ENTel’ ([ED, 117-627]) donde
sostuvo que ’En virtud de la potestad que el ordenamiento habilita mediante la disposición del
art. 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la Administración puede decidir
ejecutivamente sobre el perfeccionamiento del contrato y su validez; la interpretación del
mismo; la realización de las prestaciones debidas por el contratista en cuanto a su modo, tiempo
y forma; la calificación de las situaciones de incumplimiento; la imposición de sanciones
contractuales; la responsabilidad del contratista; la rescisión del contrato; la devolución de las
garantías; etc.’ El fallo, sin embargo, termina reconociendo que todo ello, en definitiva, sólo
traslada al contratista la carga de la impugnación.

(87) La Corte Suprema ha resuelto que, al estar el contrato de concesión de servicio público
regido por el derecho administrativo, ello ’supone la existencia de una cierta relación de
subordinación de los derechos de los particulares respecto de los de la administración, que en el
plano contractual se traduce no en una estricta equivalencia aritmética sino en una igualdad
proporcional de esos derechos’ (sic) (caso ’Meridiano’, cit. en nota 65, supra). Cfr. Berçaitz, ob.
cit., ps. 224-243. Sobre la desigualdad de las partes en el derecho español ver S. Martín-
Retortillo Baquer, ob. cit., ps. 108-118.

(88) Fallo ’Mengolini’ citado en nota , supra.

 (89) Ley 13.064, arts. 29, 30, 31 y 34. Las normas de esta ley resultan de aplicación ’en lo
pertinente’ a la concesión de obra pública según lo dispone el art. 4 de la ley 17.520 [ED, 20-
959].

(90) Cfr. CNCont.-Adm. Fed., sala IV, ’Ferrocarriles Argentinos c. Canovas, Antonio y otros’,
[ED, 117-629].

(91) En ’Cavallín c. HIPASAM’ ([ED, 108-434]) la CNCiv. y Com.Fed., sala I, sostuvo como
regla general, que ’en las relaciones jurídicas en que interviene una Administración Pública, la
voluntad impugnatoria del contratista (debe) exteriorizarse de alguna forma’. Obsérvese que
esta regla quedaría cumplida con una objeción o aun una mera reserva de derechos formulada
por escrito. Cfr. CSJN., ’Huayqui S.A. de Construcciones v. Municipalidad del Pilar’, [ED, 174-
899], Nº 479: incurre en exceso ritual la desestimación de la demanda basada en la falta de
impugnación de la legitimidad de la rescisión, si el reclamo alegó que, pese a la validez del acto
rescisorio, la administración debía resarcir al contratista dado que las irregularidades habían
sido imputables sólo a los funcionarios municipales.

(92) Comparar la jurisprudencia de la CSJN en ’Mevopal’ (supra, nota 15), y ’Oks Hermanos y
Cía. S.A. v. Yacimientos Mineros de Agua de Dionisio’ ([ED, 122-694]), con el caso ’Gypobras
S.A. v. Estado Nacional’ (LL,1995-E-473) que analiza G. S. Tawil en su nota El artículo 25 de la
ley 19.549 en la reciente jurisprudencia de nuestra Corte Suprema. En el fuero
contenciosoadministrativo, el tema mereció el plenario ’Petracca e hijos S.A.C.I.F.I. c. Estado
Nacional’, LL,1986-D-10 [ED. 118-391], en el cual se sostuvo que los principios del acto
administrativo son aplicables al contrato administrativo. Diez (ob. cit., t. III, p. 22), Gordillo
(Tratado..., t. 3, ps. IV-27/29) y Hutchinson (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos,
t. I, p. 163) concuerdan en excluir a los contratos del concepto de acto administrativo; mientras
que Marienhoff subsume al contrato dentro de la figura del acto administrativo y considera
aplicables al contrato administrativo las reglas del acto administrativo ’salvo texto expreso en
contrario’ (Tratado..., t. III-A, ps. 327-328). En España se ha sostenido ’la naturaleza
jurídicamente unilateral’ del origen del contrato de derecho público, basándose en el art. 54 de
la L.C.A.P. de 1995 según el cual los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación (J. L.
Martínez López-Muñiz, La naturaleza de los contratos públicos a la luz del derecho español, su
fundamento y sus consecuencias, en la Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S.
Marienhoff, p. 956), argumento que nos parece análogo a sostener que, en nuestro derecho, los
contratos por correspondencia, que según el art. 1154 del cód. civ. se perfeccionan mediante el
envío de la aceptación al oferente, son de naturaleza unilateral en su origen. Como dice Weil: ’La
predilección por el acto unilateral es tal que es apenas con la redacción de un instrumento
contractual que se acepta verdaderamente la existencia de una relación contractual’ (P. Weil, Le
renouveau de la théorie du contrat administratif et ses difficultés, en ’Mélanges Stassinopoulos’,
París, l974, p. 224).

(93) La sala IV de la CNCont.-adm. Fed. consideró que los contratos administrativos son actos
administrativos ’en la medida que le son aplicables los principios de su teoría general’
(’Yacimientos Carboníferos Fiscales c. Frabia’, [ED, 102-234]).

(94) Gordillo reputa inconstitucional el art. 18 de la LPA en lo que respecta a esa facultad
(Tratado ..., t. 3, ps. VI-40/41).

(95) Dice simplemente M. Stassinopoulos: ’Tratándose de actos bilaterales, los contratos

administrativos no son revocables’ (Traité des Actes Administratifs, Atenas, 1954, p. 265).

(96) Mientras que la doctrina iusprivatista considera al contrato como acto jurídico típico (C.
Eisenmann, Cours de Droit Administratif, París, 1982, t. I, p. 368 y sus citas), el estudio del acto
administrativo se refiere principalmente a los actos unilaterales (así, p. ej., la obra de P.
Delvolvé, L’acte administratif, París, 1983, ps. 75-83, y la ya citada de Eisenmann). Por ello no
compartimos la afirmación de Marienhoff según la cual La teoría de los ’actos’ administrativos,
con relación a los ’contratos’ administrativos, tiene la misma importancia que la teoría de los
’actos jurídicos’ respecto a los contratos de derecho privado.’ (Tratado..., t. III-A, p. 554).
 (97) Sobre la distinción en derecho francés entre acto administrativo y contrato, ver de
Laubadère, Contrats..., t. I, ps. 54-71; Delvolvé, ob. cit., loc. cit.

(98) Así Marienhoff, Tratado..., t. III-A, p. 405; y sus artículos citados en nota 64, supra.

(99) Ver notas 36 a 44, supra.

(100) Tal la de Barra, Los actos administrativos contractuales, cit., p. 97.

(101) CNCont.-adm. Fed, sala II, ’Thorne c. Gobierno Nacional’, Rep. LL,1982-830, Nº 2; ídem
sala I, ’Polledo S.A. c. Consejo de Investigaciones Científicas y Técnicas’, [ED, 111-537].

(102) ’E.F.O.I. v. Agua y Energía Eléctrica S.E.’, Fallos, 316:107.

(103)CSJN, ’Serra y otro c. Municipalidad de Buenos Aires’, LL,1995-A-397, con nota de A. B.

Bianchi, ¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?

(104) ’Empresa Constructora Atilio Angelini S.A.I.C. y F. c. Municipalidad de Bahía Blanca’,

Fallos, 304:494. El fallo se fundó en el siguiente considerando: ’No puede aceptarse válidamente
que la Administración Pública esté facultada, en razón de los fines superiores que informan sus
actos, a mantener sine die a un particular a cumplir con un compromiso que no puede llevarse a
cabo en el tiempo pactado, por causas ajenas al mismo, ya que tal circunstancia importaría
desconocer en grado mínimo los principios conforme a los cuales deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse los contratos (art. 1198, cód. civil).’

(105) Así lo hemos sostenido en nuestro trabajo Los meros pronunciamientos administrativos,
incluido en la Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, p. 651.

(106) En Francia, salvo muy pocas excepciones, las decisiones que adopta la administración
durante la ejecución de un contrato administrativo no pueden ser objeto del recurso por exceso
de poder ni ser impugnadas de otra manera en cuanto a su validez, sino que el debate a su
respecto se limita a la procedencia de indemnización a favor del contratista (de Laubadère,
Contrats..., t. 2, ps. 1004-1011 y 1056-1061: se exceptúan los actos que ponen fin a contratos de
larga duración en los que el contratista ha realizado importantes inversiones). En nuestro
derecho, dada la diversidad de votos del plenario ’Petracca’ (supra, nota 92), la cuestión podría
no estar totalmente cerrada.

(107) Escola, ob. cit., t. I, ps. 394-395. En Francia algunos autores admiten la limitación
contractual del poder de modificación unilateral: J.C. Bruère, Le consensualisme dans les
contrats administratifs, ’Revue du Droit Public’, 1996, p. 1726.

(108) de Laubadère, Contrats..., t. 2, ps. 405 y 734; y Droit Administratif, t. 1, ps. 624 y 626. En
el mismo sentido, C. Blumann, La renonciation en droit administratif fran‡ais, París, 1974, ps.
211-212.

(109) Como dice Giannini: ’Cierto es que en el derecho positivo italiano las así llamadas
prerrogativas de la administración no tienen nada de inexplicable en base a las normas comunes
del derecho privado’ (Diritto Amministrativo, 3a. ed., Milán l993, t. 2, p. 368).

(110) Además de los autores citados en nota 14 supra, ver G. E. Fanelli Evans, El ius variandi en
los contratos administrativos, en ’El Derecho Administrativo Argentino Hoy’, p. 197; CSJN,
casos ’Mevopal’ (supra, nota 15), ’Marocco’ (nota 60, supra), y ’Suñé v. S.E.G.B.A.’ (Fallos,
258:322); CSSanta Fe, ’Sociedad de Electricidad de Rosario v. Municipalidad de Rosario’,
LL,63-620.

(111) ’Marocco’, supra, nota 60.

(112) Ley 13.064, arts. 30 y 53, inc. (a): por encima de ese tope el contratista puede rescindir el
contrato.
 (113) Reglamentación del art. 61 de la Ley de Contabilidad, según Decreto 5970/72, inc. 84 (a)
y (b).

(114) CN, arts. 99, inc. 1º, y 100, inc. 1º y 2º.

(115) Ley 22.140 [EDLA, 1980-19], art. 27, inc. (a).

(116) La naturaleza estatutaria de la función pública la sostienen, en nuestro derecho, Villegas

Basavilbaso (Derecho administrativo, t. III, ps. 335-339) y Diez (ob. cit., t. III, ps. 347-358); no
así Bielsa (ob. cit., t. III, 195-201) ni Marienhoff (Tratado. . ., t. III-B, ps. 195-201). En Francia el
carácter estatutario se admite unánimemente, si bien con fundamento legal: de Laubadère,
Droit Administratif, t. 2, ps. 25-26; Alain Plantey, Quelques réflexions sur le nouveau statut
général de la fonction public, ’Revue de Droit Public’, 1984, p. 21. En España se afirma también
el carácter estatutario, a punto tal que el art. 3º, inc. 1º a) de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas de 1995 excluye de su ámbito a ’la relación de función pública’: ver el
trabajo de F. Sainz Moreno en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, varios autores, Madrid, 1996, (citado en lo sucesivo como ’Comentario...’), ps. 79-80.
En nuestro país, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido cambiante: comparar los casos
en que se sostuvo la existencia de una situación reglamentaria, como ’Bergés c. Gobierno
Nacional’ (Fallos, 166:264), ’Berghmans v. Prov. de San Juan’ (Fallos, 189:128), y ’Gerlero v.
Nación Argentina’ (Fallos, 220:383) que revocó el fallo de Cámara que había sostenido el
carácter contractual de la relación (LL, 61-218), con ’Labella de Corso v. Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires’ (Fallos, 194:111) en que se prefirió la analogía con el contrato de
adhesión. Actualmente, los arts. 1, 6 y 27, inc. a), del Régimen Jurídico de la Función Pública
(ley 22.140), así como la distinción que sus arts. 11, 13 y 15 efectúan respecto del personal
’contratado’ (y que la jurisprudencia ha recogido: ’Cavalcante de Mirenna v. Nación Argentina’,
Fallos, 290:87, y ’Alvarez de Franco c. Nación Argentina’, Fallos, 295:80), apoyan la naturaleza
predominantemente estatutaria del régimen que vincula al funcionario permanente.

(117) Conf. G. Jèze, nota en la ‘Revue de Droit Public’, 1945, p. 257 (modificando su anterior
posición).

(118) Cfr. de Laubadère, Contrats...., t. 1, ps. 100-109.

(119) Marienhoff, Tratado..., t. III-B, ps. 601-604, aunque reconociendo jurisprudencia

contraria de la C.S.J.N: tal el caso Suñé cit. en nota 110, supra.

(120) Cfr. la opinión de de Laubadère cit. en nota 57, supra.

(121) Mención especial merece el tema de las tarifas de los servicios públicos prestados por
particulares, a cuyo respecto deben diferenciarse dos situaciones. Cuando el servicio se presta en
base a un contrato, deberá estarse al texto del respectivo contrato. En este aspecto, el derecho
francés es categórico: el ius variandi no alcanza a la tarifa ya que, como sostienen Vedel y
Delvolvé, en materia tarifaria el carácter reglamentario rige respecto de los usuarios pero no
entre la administración y el concesionario (supra, nota 61).

Cuando una determinada actividad que viene siendo prestada por los particulares en un
régimen de libertad de precios es posteriormente regulada como servicio público por una ley, los
problemas que se presentan no son de índole contractual sino constitucional: ¿hasta qué punto
puede avanzar tal regulación sin vulnerar la garantía constitucional a la propiedad que protege
al prestador?

Entre estas dos situaciones ’puras’, típica del derecho francés la primera y del derecho
norteamericano la segunda, existen situaciones mixtas como las que se suscitan cuando el
contrato se otorga en el marco de una ley preexistente que prevé ajustes periódicos de la tarifa, o
cuando una ley reglamenta una actividad prestada hasta ese entonces en base a un contrato. En
nuestro país el tema se vio confundido, además, por casi medio siglo de alta inflación, que llevó
a tratar como modificacion tarifaria lo que no era sino su mantenimiento en moneda constante.

(122) Cfr. de Laubadère, Contrats..., t. 2, ps. 389-392, donde el autor pareciera limitar el ius
variandi a los supuestos de cláusula legal o contractual que lo prevé o de competencias
atribuidas al ente contratante en materias ajenas al contrato en sí, con lo cual dicha potestad no
resultaría una consecuencia del carácter administrativo del contrato sino, ya sea una facultad
expresamente conferida por la normativa contractual, ya sea una potestad extra-contrato
aplicable por ende a todo tipo de relación contractual del Estado.

(123) Berçaitz rechazó inicialmente la procedencia de la exceptio para luego admitirla con
restricciones (ob. cit., ps. 370-371). Escola la rechaza aunque acepta una solución morigeradora
del incumplimiento estatal (ob. cit., ps. 434-438). Marienhoff sostuvo elocuentemente, por el
contrario, la procedencia de la exceptio en los contratos administrativos, aunque con un alcance
limitado a la creación de una razonable imposibilidad de cumplir el contrato para el contratista:
Tratado..., t. III-A, ps. 373-391; la observación sobre la relación tripartita de la concesión de
servicios públicos le pertenece.

(124) SCBA, ’Cegelec S.A. c. Dir. Energía Prov. Bs. As.’, DJBA 119-602 (1980); y ’J.L.R.P.
Publicidad S.R.L. c. Municipalidad de General Pueyrredón’ ([ED, 94-620]) donde se sostuvo que
la exceptio se aplica plenamente en contra del contratista, pero sólo limitadamente frente a la
administración. En ’Rancevich c. Estado Nacional’ ([ED, 112-375], Nº 40) la sala III de la
CNCCont.-adm. Fed. admitió la exceptio cuando el incumplimiento de la administración crea
una situación que, por su envergadura, impide al contratista cumplir con sus obligaciones.
Acerca de la recepción de la teoría por la CSJN, ver E. Mertehikian, Estudios sobre contratación
pública, ps. 183-208.

(125) Cfr. J. R. Comadira, La responsabilidad del Estado por las obligaciones de sus entes
descentralizados, [ED, 145-380].

(126) Ver los dictámenes administrativos que cita M. C. García, La excepción de

incumplimiento contractual en el derecho administrativo ([ED, 159-1030]): el incumplimiento
del Estado produce una suerte de compensación con la culpa que incurriera la contratista al
cumplir con demora sus obligaciones, por lo cual el contrato se rescinde ’por culpa concurrente’
y sin penalidad para el cocontratante.

(127) Debe continuar el contrato ’hasta el límite de sus posibilidades’ dice García (ob. cit.). Un
caso de controversia acerca del grado de incumplimiento que justifique la exceptio es el de
’Cinplast’, citado en nota 18 supra.

(128) Ver Ley de Obras Públicas 13.064, art. 7. Esta regla ha sido calificada como ’principio
fundamental’ del derecho presupuestario por la doctrina, la que sostiene que ’El Poder Ejecutivo
no puede formalizar los contratos susceptibles de originar gastos si no dispone de la pertinente
autorización legislativa para poner los gastos a cargo del tesoro público, conforme surge de los
establecido por los arts. 75, inc. 8º, 100, inc. 7º y 99, inc. 10, de la Constitución Nacional.’ (A.
Atchabahian, Régimen jurídico de la gestión y del control en la hacienda pública, ps. 564 y 493).

(129) Así, dice F. J. López de Zavalía: el incumplimiento debe alcanzar cierto grado de
intensidad que apreciarán los jueces según los principios de la buena fe (Teoría de los contratos,
2a. ed., t. I, Parte General, p. 380); en el mismo sentido, F. Messineo, Manual de Derecho Civil y
Comercial, t. IV, p. 531.

(130) Art. 100, inc. 5º. Ver los trabajos de J. Suay Rincón y de J. Leguina Villa en
Comentario..., ps. 409-411 y 549, respectivamente.

(131) Cfr. el caso ’J.L.R.P. Publicidad S.R.L.’ citado en nota 124, supra, en que el tribunal
sostuvo que la potestad de emitir ’órdenes de servicio’ está ínsita en todo contrato
administrativo y por ello no requiere de norma expresa que la establezca.

(132) A. Grisel, Traité de Droit Administratif, Neuchatel, 1984, t. I, p. 455.

(133) Tal lo sostenido por el fallo del Tribunal Superior de Córdoba en el sentido de que la
enumeración de ciertas sanciones en el contrato no impide que existan otras implícitas
(’Ramonda c. Banco Social de Córdoba’, Digesto Jurídico L.L.3, VII-724, N° 35).
 (134) Así las ha calificado la jurisprudencia: SCBs.As., ’Vanoni S.C.A. c. Poder Ejecutivo’, [ED,
115-671].

(135) Así como el art. 55 de la Ley de Contabilidad se aplica a los contratos que el Estado
Nacional celebra, sin distinguir entre los administrativos y los de derecho privado, la
Reglamentación del art. 61 de la misma (decreto 5720/72 con su reforma por el decreto 825/88
[EDLA, 1988-394]) estableció el ’Registro de Sancionados’ que preveía inhabilidades para
’contratar con el Estado’ sin distinguir el tipo de contrato de que se trataba.

(136) CSJN, ’Ingeniero Livio Dante Porta y Cía. S.I.C. S.R.L. v. Empresa Ferrocarriles
Argentinos’, Fallos, 286:333. En ’Sociedad Puerto San Nicolás c. Provincia de Buenos Aires’
(Fallos, 114:124) dijo la Corte: ’La caducidad de las concesiones otorgadas por la Nación está
sometida al criterio y apreciación de la misma, según considere que subsisten o no los motivos
de utilidad general que fundaron aquéllas, sin que ningún interés de orden privado pueda
sobreponerse a las consideraciones y voluntad del concedente’. Este fallo, cuyos términos se
reiteraron en ’Empresa Ferrocarriles del Estado Argentino v. Pedro Albino Rossi’ (Fallos,
271:229), motivó las siguientes agudas observaciones de Juan Francisco Linares: ’Es
interesante, como tema de sociología jurídica, advertir la manera en que estas expresiones de la
Corte, con las que cuestionaba el derecho de un tercero a discutir la concesión de la empresa, en
un caso en que no debatían concedente y concesionario, sino un tercero con derecho precario y
la empresa concesionaria, han sido utilizadas como prototipo del pensamiento de la Corte en
materia de concesiones, por autoridades administrativas, tratadistas, incluso por un fallo de la
Cámara Federal de la Plata (JA, 68-279).’ (J. F. Linares, Fundamentos de Derecho
Administrativo, p. 380).

(137) En Francia, ciertas concesiones de uso del dominio público pueden otorgar a sus titulares
garantías de permanencia: J. Dufau, Le Domaine Public, París, 1977, p. 400.

(138) Ver, para Francia, de Laubadère, Contrats..., t. 2, p. 669, Vedel y Delvolvé, ob. cit., t. 2, p.
787, y Jeze, Principios..., t. VI, p. 388; para España LCAP, art. 170, inc. 4º.

(139) Tal imposibilidad rige en el derecho norteamericano: C.A. Wright, A. Miller y E. Cooper,
Federal Practice and Procedure, St. Paul, Minn., l983, t. 14, Nº 3655. Mitchell propone idéntica
regla para el derecho inglés (ob. cit., p. 233).

(140) de Laubadère, Contrats..., t. 2, p. 737.

(141) Rechazó esa analogía la CSJN, en ’Sánchez Granel’, supra, nota 65. Ver el acertado
comentario de A. B. Bianchi citado en nota 64, supra.

(142) Cierto es que en ’Marocco’ (supra, nota 60) la CSJN hizo hincapié en la necesidad de
demostrar la existencia del interés público, pero parece difícil que, invocado someramente un
interés público por la Administración, el tribunal entre a analizar si su entidad justifica o no la
rescisión. Como dice Diez al respecto: ’El juez del contrato se limitará solamente a comprobar la
existencia de estos motivos de interés general pero no tendrá facultades para apreciar su valor’
(ob. cit., t. II, p. 575).

(143) Tal el art. 3º de la ley 24.065 [EDLA, 1992-111] y el art. 5º de la ley 24.076 [EDLA, 1992-
171] que prohíben al Estado prestar el servicio mientras haya particulares interesados en
hacerlo; y el art. 4.5 del reglamento de la ley 24.076 (decreto 1738/92 [EDLA, 1992-751]) que
excluye la posibilidad del rescate. Ver nuestro trabajo La ideología del servicio público, cit., p.
417.

(144) Curso..., t. I, p. 672.

(145) Vol. VII, Capítulo IV ’Public Contracts’, escrito por C. C. Turpin, págs. 29-31. En Bélgica,
la doctrina tiene una alcance mucho menor que en Francia, según lo reconoce M. A. Flamme,
ob. cit., t. I, ps. 148-154.

(146) Ob. cit, págs. 31-34. Ver, además, para Italia, A.M. Sandulli, Manuale di Diritto
Amministrativo, 15a. ed., Nápoles, 1989, ps. 604-605; G. Landi y G. Potenza, Manuale di Diritto
Amministrativo, 7ª. ed. Milán, 1983, ps. 559 y 570; y M. S. Giannini, ob. cit., t.2, ps. 367-368;
para Gran Bretaña, C. Turpin, Government Contracts, 1972, ps. 98-99; H. W. R. Wade,
Administrative Law, 6ª ed., Oxford, 1988, ps. 787-790; y P. P. Craig, Administrative Law, 2ª ed.,
Sweet & Maxwell, 1989, ps. 497-498; para Alemania las obras citadas en nota 4 supra; para
Suiza, Grisel, ob. cit., t. I, ps. 444-456, donde leemos que si bien en Suiza se conocen los
’contratos de derecho administrativo’, sus partes están en situación de igualdad y su ejecución se
rige por las normas de derecho privado (p. ej. la aplicación de la exceptio non adimpleti
contractus) con la sola excepción que la administración puede recurrir a la ejecución directa (ps.
454-455).

(147) En los Estados Unidos, la aplicación de los principios generales del derecho privado, en
ausencia de legislación especial, fue reconocida en diversos fallos entre los que se citan a
’Clearfield Trust Co. v. United States’, 318 US 363 (1943) y ’Padbloc Co. v. United States’, 161 Ct.
Cl. 369 (1963). Cfr. J. W. Whelan y R.S. Pasley, Federal Government Contracts, The Foundation
Press, 1975, ps. 55-56; R. C. Nash Jr. y J. Cibinic, Jr., Formation of Government Contracts, 2a.
ed., l986, p. 151; F. Trowbridge von Baur, Differences Between Commercial Contracts and
Government Contracts, Public Contract Law Journal, octubre, 1968, ps. 5-12. La aplicación de
las normas del derecho común es reconocida incluso por quienes sostienen la conveniencia de
introducir el concepto de contrato administrativo en el derecho norteamericano: así, D. Frenzen,
The Administrative Contract in the United States, The George Washington Law Review, vol. 37,
ps. 270, 277, 282 (1968).

(148) J. D. Hotop, Principles of Australian Administrative Law, 6ª ed., The Law Book Company
Ltd., 1985, ps. 445-459.

(149) Ver la obra, tan interesante desde el punto del derecho comparado, de René Dussault,
Traité de droit administratif canadien et québecois (Quebec, 1974, ps. 874-880) donde se
reconoce, a regañadientes es cierto, la aplicación de las normas de derecho común a los
contratos del Estado.

(150) La figura del contrato administrativo ha sido recibida en Chile (E. Silva Cimma, Derecho
Administrativo Chileno y Comparado - Actos, Contratos y Bienes, Santiago de Chile, 1995, ps.
170 - 173); Colombia (J. Vidal Perdomo, Derecho Administrativo, 6a. ed., Cali, l978, ps. 417-
454); y Méjico (G. Fraga, Derecho Administrativo, 9ª ed., México, 1962, ps. 423-432). Por el
contrario, en el Uruguay, Sayagués Laso rechazaba la distinción nítida entre contratos privados
de la administración y contratos administrativos, (ob. cit., t. I., p. 537); posición que retoma
actualmente, para Venezuela, Brewer Carías (Contratos Administrativos, Caracas, 1992, ps. 51-
53). En Brasil es crítica la posición de Bandeira de Mello (Elementos de direito administrativo,
San Pablo, 1980, ps. 136-163); y L. del Valle Figueiredo, (Extinçao dos Contratos
Administrativos, San Pablo, 1986, ps. 14-19), aunque anteriores a la reciente legislación sobre
licitaciones y contratos de la administración pública (ley 8666 de l993) y sobre concesión de
servicios públicos (leyes 8987 y 9074 de l995).

(151) En este sentido, Marienhoff, Tratado..., t. III-A, ps. 31-32.

(152) G. Langrod, Administrative Contracts, American Journal of Comparative Law Nº 4 (1955)

p. 325. Una comparación entre los derechos francés, alemán, suizo e inglés que señala
diferencias y aproximaciones es la de U. Lüthje, La technique juridique du contrat administratif
en droit comparé, U. de Nancy, 1963.

(153) ’Contrato del Estado y Common Law’, prólogo a la obra de J. I. Monedero Gil, Doctrina
del Contrato del Estado, Madrid, 1977, ps. 7-55; y su trabajo en la Obra Colectiva en Homenaje
al Profesor Miguel S. Marienhoff (ps. 867-901), Contrato y Poder Público. La Figura del
Contrato Administrativo en el Derecho Español y Europeo.

(154) The contracts of public authorities, cit., p. 243.

(155) ’Rederiaktebolaget Amphitrite v. The King’, [1921] 3 K. B. 500.

(156) ’Ayr Harbour Trustees v. Oswald’, (1883) 8 Ap Cas 623.

 (157) ’Att. Gen. v. Lindegren’, (1819) 6 Price 287.

(158) ’Windsor & Annapolis Railway v. The Queen’, (1886) 11 App. Cas. 607.

(159) Ver las obras de Turpin, Wade y Craig citadas supra.

(160) Administrative Law, 8a. ed., Londres, l995.

(161) Ob. cit., p. 435 y 452.

(162) Ob. cit. ps. 435-455.

(163) Supra, notas 155 y 156, respectivamente.

(164) ’Crown Lands Commissioners vs. Page’, [1960] 2 All ER 726.

(165) Ob. cit. p. 453.

(166) Ob. cit., p. 445, con cita de ’Dowty Boulton Paul Ltd. v. Wolverhampton Corp.’, [1971] 2
All ER 277.

(167) Ob. cit., cap. III.

(168) ’New Orleans Gas Light Co. v. Louisiana Light Manufacturing Co.’ (1885) 115 U.S. 650.

(169) ’Walla Walla v. Walla Walla Water Co.’ (1898) 172 U.S. 1.

(170) ’Vicksburg v. Vicksburg Water Works’, (1907) 206 U.S. 496.

(171) ’G. L. Christian & Associates v. United States’ (1963) 160 Ct. Cl. 1 y 58; 312 F. 2d 418 y 320
F. 2d 345.

(172) Ver el artículo de Trowbridge von Baur citado en nota 147, supra.

(173) Whelan y Paisley, ob. cit., p. 880. En este sentido el primer fallo en ’Christian’ dijo: ’...está
admitido que cuando el Gobierno celebra un contrato tiene derechos y de ordinario incurre en
responsabilidades similares a las de una persona privada que es parte de un contrato (citas
omitidas), y si el Gobierno rescinde un contrato sin justificación, dicha rescisión es una violación
del contrato y el Gobierno deviene responsable por todos los daños resultantes de su acto
ilegítimo (citas omitidas). Los daños incluirán no sólo los gastos y pérdidas de la parte agraviada
al cumplirse parcialmente el contrato, pero también, si se les prueba debidamente, las utilidades
que dicha parte habría obtenido si se le hubiere permitido completar el contrato (citas
omitidas). El objetivo es colocar a la parte agraviada en una posición pecuniariamente tan buena
como la que hubiere tenido si el contrato hubiere sido cumplido en su totalidad...’. Fue sólo la
inclusión, en la reglamentación aplicable, de la cláusula permitiendo la rescisión anticipada, y la
presencia de circunstancias que indicaban que la omisión de transcribirla en el contrato no
había sido deliberada, lo que motivó la decisión contraria al contratista.

(174) R. C. Nash, Jr. y J. Cibinic, Jr., Federal Procurement Law, The George Washington
University, 1977, ps. 46-49.

(175) R. C. Nash, Jr. y J. Cibinic, Jr., Administration of Government Contracts, The George
Washington University, 3a. ed., 1995, p. 27. La subparte 1.4 de la FAR permite y reglamenta los
apartamientos de sus normas.

(176) Landi Potenza, ob. cit., ps. 559 y 570; Giannini, ob. cit., t. 2, ps. 406 y 417. Ver un
detenido análisis de la doctrina italiana sobre los contratos del Estado en Barra, Los actos
administrativos contractuales, cit., ps. 45-64.

(177) P. Virga, Diritto Amministrativo, t. 4, Milán, 1990, p. 505; A. Cianflone, L’Appalto di

Opere Pubbliche, 7a ed., Milán, 1985, p. 148.
 (178) Sandulli, ob. cit., t. 1, p. 600.

(179) Giannini, ob. cit., t. 2, p. 417.

(180) Comparar lo expuesto por este autor en el t. 1 (Milán, l983), p.318, y en el t. 4, p. 505,
ambos de su obra ya citada. También S. y A. Buscema incluyen dentro de los contratos de
derecho privado a los ’contratos administrativos’, o sea aquellos en los cuales se rigen por una
disciplina publicística diferente del derecho privado (caso del contrato de obra pública) pero sin
que ella implique el ejercicio de potestades públicas, existiendo, por el contrario, una base de
paridad con el contratista privado (Tratatto di Diritto Amministrativo dirigido por G.
Santaniello, t. VII, I Contratti della Pubblica Amministrazione, de S. y A. Buscema, 2a. ed.,
Padua, 1994, p. 58).

(181) Virga, ob. cit., t. 1, ps. 320-322.

(182) Sandulli, ob. cit., t. 1, p. 605. S. y A. Buscema enumeran los siguientes: el contrato de
empleo público, los convenios expropiatorios y en materia impositiva, los acuerdos de derecho
público entre entes públicos, los actos complejos en que intervienen varios órganos de un mismo
ente, las convenciones de derecho privado entre entes públicos, y la ’concesión-contrato’ en la
cual se yuxtaponen el acto administrativo de concesión con el contrato (cada uno con su propio
régimen) y que entran en contacto sólo cuando la falta de validez del primero incide sobre la
existencia del contrato. (ob. cit., ps. 56-57).

(183) Giannini, ob. cit., t. 2, ps. 434-435.

(184) Ley de Contratos del Estado según texto aprobado por decreto 923 del 8 de abril de l965
(en lo sucesivo ’la Ley de l965’).

(185) Art. 4º, incs. 1º y 2º.

(186) Ley 13, del 18 de mayo de 1995 (’LCAP’ o ’nueva Ley’).

(187) Capítulo 1 de la Exposición de Motivos.

(188) Art. 5º, inc. 2 a).

(189) Art. 5º, inc. 2 b).

(190) Art. 7º, inc. 1.

(191) Es el art. 60 de la nueva Ley.

(192) Art. 8º.

(193) Comentario..., p. 123.

(194) LCAP, art. 170, inc. 4.

(195) Comentario..., p. 127. Subsiste cierta incertidumbre, sin embargo, respecto de los
llamados ’contratos mixtos’ en los que se superponen prestaciones de varias clases de contratos
administrativos (idem, ps. 124-125).

(196) Berçaitz, ob. cit., p. 395.

(197) Cfr. Grecco, ob. cit., ps. 489-494.

(198) ’El principio de la legalidad es una de las consagraciones políticas del Estado de Derecho
y, al mismo tiempo, la más importante de las columnas sobre que se asienta el total edificio del
Derecho Administrativo’ (F. Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, 11ª ed.,
Madrid, 1989, p. 175).
 (199) Cassagne, La sustantividad..., cit., p. 155.

(200) La Corte Suprema rechazó el intento de ’administrativizar’ los contratos que celebran
con otros particulares las empresas de servicios públicos privatizadas, en ’Davaro v. Telecom,
S.A.’ (Fallos, 315:1883), con disidencia de los Dres. Barra y Fayt.

(201) Cfr. el fallo de la CSJN en ’Cinplast’, supra, nota 18; y el que calificó de administrativo un
contrato celebrado por una empresa estatal de electricidad en atención al ’carácter público’ de
sus objetivos (CSJN, ’Construcciones Lama S.A. v. SEGBA’, Fallos, 307:1858).

(202) Así argumentó el fallo ’Mengolini’ citado en nota 86, supra.

(203) Ob. cit., p.52. En Brasil se presenta un fenómeno similar según observa Bandeira de
Mello al comentar la recepción de la teoría francesa del contrato administrativo: ’En el derecho
brasileño los estudiosos se apoyaron en los autores franceses. Como los administrativistas
franceses no hacen sino —en su mayoría y desde hace muchos años— sistematizar su
jurisprudencia, los autores brasileños, por vías indirectas, teorizan sobre la jurisprudencia
francesa en la materia’. (ob. cit., p. 140).

(204) Sobre las vías de hecho en el derecho francés ver J. Puisoye, La voie de fait
administrative, Sirey, l962; P. Weil, Emprise et voie de fait, Dalloz, l961; Vedel y Delvolvé, ob.
cit.., t.1, ps. 140-148; R. Chapus, Droit Administratif Général, cit., t. 1, ps. 576-582; J. M. Auby y
R. Drago, ob. cit., t. 1, ps. 672-693. Acerca de su recepción en el derecho argentino, ver H. A.
Mairal, Control Judicial de la Administración Pública, t. I, ps. 252-254 y 272-276.

(205) J. Schwarze, European Administrative Law, Sweet & Maxwell, 1992, p. 113.

(206) Como reconoce Marienhoff: ’El régimen jurídico del contrato administrativo, tanto en
nuestro país, como en la generalidad de los países, se concreta en normas positivas aisladas, en
resoluciones jurisprudenciales y, sobre todo, en las enseñanzas de la doctrina científica, la cual
encuentra expresión sea a través de libros o en las conclusiones de congresos de especialistas.’
(Tratado..., 3a. ed., t. III-A, p. 115).

(207) El art. 55 de la Ley de Contabilidad (decreto-ley 23.354/56) establece el requisito de la

licitación pública sin distinguir los contratos ’administrativos’ de los de ’derecho privado’. La
Ley de Obras Públicas 13.064 habla del ’contrato administrativo de obra pública’ (art. 21).

(208) Curso..., t. I, p. 693.

(209) Art. 4º, inc. 2, de la Ley de 1965.

(210) Ver las citas de Escola y Barra en nota 45, supra.

(211) Berçaitz, ob. cit., p. 376; Escola, ob. cit., t. I, p. 378.

(212) de Laubadère, Contrats...,t. 1, ps. 787-797.

(213) Curso..., t. I, p. 685.

(214) Así, por ejemplo el art. 36 de la Ley de Obras Públicas 13.064. En los Estados Unidos los
capítulos (parts) 22 y 23 de la FAR están dedicados a la aplicación del derecho laboral y del
ambiental, respectivamente, en las compras del Estado federal.

(215) Ley de Expropiaciones 21.499, art. 2, in fine.

(216) CSJN, ’Ventafridda c. Unión Telefónica’, Fallos, 184:311.

(217) de Laubadère, Contrats..., t. 1, ps. 716-721; Vedel y Delvolvé, ob. cit., t. 1, ps. 422-425. En
nuestro derecho, Marienhoff, Tratado..., t. III-A, ps. 469-549; Escola, ob. cit., t. 1, ps. 452-467.
 (218) Ver notas 77 y 78, supra, y el texto que anotan. Ver también Vedel y Delvolvé, ob. cit., t. 1,
ps. 422-423.

(219) Así , A. G. Spota habla del ’equilibrio de las prestaciones desde el punto de vista
económico’ (Instituciones de Derecho Civil - Contratos, t. I, p. 147); y J. J. Llambías y A. A.
Alterini mencionan en el mismo sentido el ’sinalagma funcional’ (Código Civil Anotado, t. III-A,
p. 172).

(220) Tratado..., t. III-A, ps. 469-548.

(221) Marienhof, Tratado..., t. III-A, ps. 474-475.

(222) El ’acto del soberano’ (sovereign act) puede consistir en una ley, reglamento o conducta
administrativa que tiene alcance público y general y no está dirigida específicamente al
contratista; las medidas dirigidas específicamente al contratista generan responsabilidad
contractual: Nash y Cibinic, Administration of Government Contracts, cit., ps. 365-373.

(223) Así, Vedel y Delvolvé, ob. cit., t. 1, p. 427. Para un desarrollo general de la teoría del
hecho del príncipe ver de Laubadère, Contrats..., t. 2, ps. 515-558.

(224) Entre otros, CSJN, ’Cantón c. Gobierno Nacional’, Fallos, 301:403; y ’Winkler c.
Gobierno de la Nación’, Fallos, 305:1045. En el mismo sentido, Marienhoff, Tratado...., t. IV, ps.
714-715. Todo ello sujeto a la regla, sentada por la Corte Suprema, según la cual el ejercicio
razonable por el Estado de sus poderes propios no puede, en principio, ser fuente de
indemnización para terceros (’Suñé’, cit. en nota 110, supra).

(225) Marienhoff incluye al hecho del príncipe dentro de las hipótesis de responsabilidad
extracontractual del Estado (Tratado..., t. III-A, ps. 495-500 y t. IV, p. 713).

(226) Las citas son de Marienhoff, Tratado..., t. III-A, p. 473.

(227) Tal la Ley 12.910 de ‘mayores costos’. Al respecto, ver Barra, Contrato de Obra Pública, t.
3, ps. 1146-1170.

(228) S. Martín-Retortillo Baquer, ob. cit., p. 89.

(229) de Laubadère, Contrats..., t. 1, ps. 706-707.

(230) Ver nuestro trabajo, La ideología del servicio público, supra, nota 2.

(231) Ob. cit., ps. 260-265.

(232) FAR, sección 1.102. Ver también la descripción de la política de ‘partnering’ en Nash y
Cibinic, Administration of Government Contracts, cit., p. 6.

(233) Ob. cit., p. 456.

(234) En el ámbito nacional, el fuero contenciosoadministrativo fue creado por las leyes 12.967
y 13.278 de 1948.

(235) García de Enterria y Fernández han destacado el origen adjetivo de la teoría (Curso..., t. I,
ps. 675-679), posición que no comparte G. Ariño Ortiz (Contrato y Poder Público. La Figura del
Contrato Administrativo en el Derecho Español y Europeo, cit., ps. 867-901) pero sí S. Martín-
Retortillo Baquer (ob. cit., ps. 96-100) y R. Parada (Derecho Administrativo, 4a ed., Madrid,
1992, t. I, p. 265).

(236) Ver S. y A. Buscema, ob. cit., ps. 637-642, quienes distinguen entre la competencia sobre
el procedimiento administrativo de selección del contratista, que corresponde al tribunal
administrativo, de la que versa sobre el cumplimiento del contrato en que, por lo general,
entiende la justicia ordinaria.
 (237) Así, la Constitución de Buenos Aires (art. 166).

(238) Tal es el caso de las Constituciones de La Pampa (art. 97) y Neuquén (art. 171).

(239) Ver nuestro Control Judicial de la Administración Pública, t. I, ps. 103-110.

(240) Curso..., t. II (4a. ed., Madrid, 1993), p. 367.

(241) Para un análisis de la evaluación empresaria de los riesgos inherentes en una licitación
pública y de las consecuencias que emanan de cláusulas inadmisibles para los oferentes, ver C. J.
P. Mitrani, Doing Business with Governments of Civil Law Jurisdictions: Risks Behind the
Contracting Process, en Diritto del Commercio Internazionale, Año XI, Nº 1, p. 25 (1997).

(242) Ley 21.499 [ED. 71, 796], art. 4. Ver la interpretación de la doctrina enJ. L. Maiorano, La
Expropiación, p. 45.

(243) Ley 21.499, art. 10. La constitucionalidad de esta exclusión fue aceptada por la Corte
Suprema en ’Provincia de Buenos Aires v. C.M. Irigoyen’, Fallos, 300:131.

(244) En el reciente seminario internacional sobre ’Financiación y Gestión Privada de

Infraestructuras de Interés Público’ celebrado en la Universidad Austral (junio, 1998), la
exposición de la Lic. Evamaría Uribe, representante del Banco Interamericano de Desarrollo
(entidad formada fundamentalmente por los gobiernos de los países americanos) destacó los
efectos nocivos, sobre el flujo de inversiones a los proyectos de infraestructura, de la inseguridad
jurídica en las contrataciones del Estado motivada en gran parte por la desigualdad de las partes
contratantes. Las conclusiones de la encuesta legal-institucional del BID sobre este tema con
relación a cinco países (La Argentina, Panamá, Guatemala, Colombia y Honduras) serán
publicadas próximamente.

(245) La Corte Suprema ha caracterizado a la concesión de uso de bienes del dominio público
como ’contratos administrativos regidos por el derecho público, con su consiguiente
consecuencia precaria’ (’Ferrocarriles Argentinos v. Arenera Zarateña’, Fallos, 295:1005). Ver
también nota 136, supra.

(246) El ejemplo, tomado de la práctica, confirma las observaciones de Gordillo sobre la

influencia de la precariedad de los derechos en la decadencia de los puertos argentinos (A.
Gordillo, Desregulación y Privatización Portuaria, ’Rev. de Der. Administrativo’, Nº 9/10, ps.
36/37, l992). Un análisis detenido del problema de la precariedad y su tratamiento por la
jurisprudencia es el de C. M. Grecco y G. A. Muñoz, La precariedad en los permisos,
autorizaciones, licencias y concesiones.

(247) Véanse las atinadas reflexiones de G. Fanelli Evans acerca de la consecuencia de la

revocabilidad de las concesiones, en Las concesiones de obra y servicios públicos y los derechos
reales administrativos, ’Rev. de Der. Administrativo’, Nº 21/23, p. 105 (l996).

(248) Decreto 1443/85 [EDLA, 1985-495].

(249) Sobre el carácter de administrativos de esos contratos, en atención al fin público

involucrado y a las prerrogativas exorbitantes que contenían, ver Casal, ob. cit., nota 42, supra.
Según este autor, a la fecha de su trabajo se habían suscrito más de cuarenta contratos bajo este
régimen.

(250) Law and Finance, ’Working Paper’ del National Bureau of Economic Research, Inc.,
Cambridge, Massachusetts, 1996. El concepto ’Desconocimiento de contratos por el Gobierno’
incluye los riesgos de repudio, suspensión o reducción del contrato, entre otras causas, por
cambios en el gobierno, cambios en las prioridades económicas y sociales, y reducción de
presupuesto. El concepto ’expropiación’ se refiere a los riesgos de confiscación o nacionalización
forzosa. Según este trabajo, en los países cuyo derecho ha sido influenciado por el derecho
francés, los derechos de los contratistas del Estado están menos protegidos que en aquellos que
pertenecen a la órbita del common law o del derecho germánico o escandinavo. Dado que en
Francia se observa un alto grado de protección jurídica, nos hallaríamos aquí ante otro ejemplo
de esas teorías francesas que sólo son aplicadas con mucha prudencia en su país de origen pero
que intoxican a los extranjeros.

(251) Otra de las causales de esta negativa percepción radica en la tendencia (que hoy parece
felizmente superada en la jurisdicción nacional) de rescindir contratos estatales alegando
presuntas —y, en definitiva, inexistentes— razones de ilegitimidad. Nos referimos a este tema en
nuestra conferencia Política y Derecho. Problemas jurídicos de los contratos públicos de
relevancia política, en el Primer Seminario Internacional sobre Aspectos Legales de la
Privatización y la Desregulación, ed. Ciencias de la Administración, 1989, ps. 143-157 y en el
artículo Foreign Investments and Municipal Laws: the Argentine Experience publicado en el
Connecticut Journal of International Law, Vol. 4, Nº 3, ps. 635-674 (1989).

(252) Waline, Droit Administratif, cit., p. 35. En el mismo sentido, Vedel y Delvolvé, ob. cit., t.
1, p. 108.

(253) En ’Organización Coordinadora Argentina’ (supra, nota 18) se trataba de un reajuste de

precio favorable al contratista que superaba más de ocho veces (el 858%), en moneda constante,
el precio originalmente pactado.

(254) El caso ’I.M.A.’ citado en nota 1 supra, es un buen ejemplo de esta actitud judicial: en un
contrato de suministro la demandada envió una oferta en el marco de un concurso de precios y
luego reconoció que su mercadería no se ajustaba a las especificaciones, fue declarada
negligente en la producción de la prueba, y la sanción pecuniaria por la que se demandó era la
prevista en los pliegos respectivos. De allí que el comentarista hiciera notar que la solución del
caso no variaba según que se aplicaran o no las reglas del contrato administrativo francés. Otro
caso de ’exceso retórico’ es el fallo ’Mengolini’, cit. en nota 86, supra.

(255) Ampliar en A.B. Bianchi, Competencia Originaria de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, (citada en lo sucesivo como ’Competencia Originaria...’), ps. 286-289 y 299-303.

(256) C. A. Wright, Federal Courts, 4a. ed., p.766.

(257) Así, G. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. II. p.
452; contra Bianchi (Competencia Originaria... ps. 173 y 286-289) por entender que la norma
legal respeta las autonomías provinciales.

(258) En ’De Simone v. Provincia de San Juan’ (Fallos, 180:87) se declaró que ’causa civil’ es la
que surge de ’estipulación o contrato’, pero en ’Provincia de Buenos Aires c. S.A. Frigorífico
Anglo’ (Fallos, 209:514) y en ’Provincia de Corrientes v. S.R.L. Capri’ (Fallos, 293:412) se
resolvió lo contrario respecto de un contrato de suministro y en ’S.A. Las Petaquitas A.C. e I. v.
Provincia de Buenos Aires’ ( Fallos, 296:34) respecto de un contrato de obra pública. Las causas
basadas en el incumplimiento de empréstitos públicos fueron consideradas inicialmente ’civiles’
por la Corte Suprema ’(Cía. de Seguros La Minerva de París v. Prov. de Buenos Aires’, Fallos,
178:418) pero actualmente se ha abandonado este criterio (caso ’Contipel Catamarca’, supra,
nota 17). Marienhoff se manifestó contrario a la inclusión de las controversias relativas a los
contratos administrativos dentro del concepto de ’causa civil’ (Tratado...., t. III. A, ps. 124-131.

(259) Ver los antecedentes que cita Bianchi en Competencia Originaria..., ps. 188-197. En los
Estados Unidos esa resistencia provocó la Enmienda XI en 1798 que retiró la competencia de la
Corte Suprema cuando un Estado es demandado por vecinos de otro Estado. El Estado de
Georgia llegó a dictar una ley condenando a pena de muerte ’sin auxilio sacerdotal’ a quien
intentara ejecutar la sentencia de la Corte Suprema federal en el caso ’Chisholm v. Georgia’ (2 U.
S. 419) de 1793 que fue el primero en el que ese tribunal ejerció la competencia
constitucionalmente otorgada (E. Chemerinsky, Federal Jurisdiction, Boston, l989, p. 331).

(260) Hemos criticado estas limitaciones, especialmente en lo que respecta a la Provincia de

Buenos Aires bajo el régimen anterior a la reciente reforma, en nuestro Control Judicial..., t. I,
ps. 124-125; esta crítica era compartida por Tawil (El ’Código Varela’ y la necesidad de una
profunda transformación en el contenciosoadministrativo provincial argentino, LL, 1989-A-
1127) mas no por Hutchinson (La actualidad de un viejo código, LL, l983-A-689).
 (261) Su origen se remonta a la decisión del Consejo de Estado francés en el caso Compagnie
Générale d’Éclairage de Bordeaux (1916, Rec. Lebon 125): de Laubadère, Contrats..., t. 2, p. 565.
En nuestro país ha quedado incorporada al art. 1198 del cód. civil a partir de su reforma por la
ley 17.711.

(262) Así, G. V. Daneri y E. Mertehikian, Contratos Administrativos y Desagio ([ED, 118-971]);

y E. Mertehikian, Nuevamente sobre el desagio en los contratos administrativos (LL, 1992-E-
267), nota a fallo de la sala II de la CNCont.-adm. Fed., in re ’Thiko S.A. v. Fabricación Militar
General San Martín’.

(263) Cfr. E. G. Mabromata y M. F. Sanoner, La Ley de Convertibilidad. Nueva afectación de

los contratistas del Estado (LL, 1991-B-1067).

(264) Manifestación efectuada al autor por los abogados internos de Hidronor.

(265) Así lo expuso en la conferencia inaugural de la reunión de la International Bar

Association celebrada en París en 1995, el Presidente (de nacionalidad británica) de la empresa
que explota dicho túnel.

(266) Ob. cit., p. 729.

(267) La invocación de la justicia distributiva es por demás vaga como para extraer de ella
consecuencias precisas: ver la discusión acerca de si la justicia distributiva autoriza o rechaza la
indemnización del lucro cesante ante la terminación del contrato administrativo por decisión de
la administración basada en motivos de conveniencia, en el trabajo de E.G. Mabromata citado
en nota 64, supra. Cassagne ha destacado también el rol que cumple la justicia conmutativa en
el contrato administrativo (La extensión..., cit., ps. 911-912).

(268) Trowbridge vom Baur, ob. cit., p. 7. Sin embargo, el Capítulo (part) 50 de la FAR
reglamenta las autorizaciones legales que permiten modificar contratos en favor del contratista
cuando ello es motivado en razones de defensa nacional.

(269) Así B. Gambier, El principio de igualdad en la licitación pública y la potestad

modificatoria en los contratos administrativos, Rev. de Derecho Administrativo Nº 19/20, p. 441
(1995); en el mismo sentido, A. Gordillo, Después de la reforma del Estado, ps. VII-7/9.

(270) Jean Rivero, Le Huron au Palais Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès de
pouvoir, Dalloz, 1962, sección Chroniques, p. 37.

(271) Ver La ideología del servicio público, cit., ps. 410-413.

(272) En este sentido, J.C. Cassagne, La intervención administrativa, 2a. ed., p. 210 (1994).

(273) Ver los trabajos de Gordillo y Fanelli Evans citados en las notas 246 y 247,
respectivamente, supra.

(274) El art. 27 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas chilena (t.o. por decreto 900 del
31/10/1996) sólo incluye como causal de extinción al cumplimiento del plazo, el mutuo acuerdo,
el incumplimiento grave del concesionario y las causales que se estipulen en las bases de la
licitación.

(275) Así, C.E. Delpiazzo considera que los poderes de dirección y control, modificación
unilateral y sancionatorio sólo existen en cuanto estén previstos en la ley, reglamento o contrato
(Manual de Contratación Administrativa, 3a. ed., Montevideo, l996, t. I, ps. 136-140).

(276) Ver la ley 8987 del 13/2/95, art. 37.

(277) García de Enterria y Fernández, Curso..., t. I, p. 689.

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SOBRE LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES

DEL PODER DISCRECIONAL*

TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ

Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Complutense de Madrid

I. PRELIMINARES: 1. Acabar donde empecé. 2. El porqué de la elección.—II. EL CONTROL JURIS-

DICCIONAL DEL PODER DISCRECIONAL. BREVE RECORDATORIO DE UNA HISTORIA INCOMPLETA: 1. De la
exención a la excepción. 2. La necesidad de una teoría. 3. ¿El final de la historia?—III. LAS
PREGUNTAS PENDIENTES: CUÁNDO, CÓMO Y CUÁNTO PODER DISCRECIONAL PUEDE OTORGAR EL LEGIS-
LADOR A LA ADMINISTRACIÓN.—IV. EL PODER DISCRECIONAL COMO PODER DELEGADO.—V. DISCRE-
CIONALIDAD Y RESERVA DE LEY: 1. El sentido general de la reserva. 2. Poder discrecional y derechos
fundamentales. 3. Libertad de empresa y poder discrecional.—VI. QUID EN EL CASO DE LOS DE-
RECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES.—VII. LA PERSPECTIVA ADICIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UNA
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.—VIII. UNA REFLEXIÓN FINAL.

RESUMEN
La historia del poder discrecional está incompleta. Podemos pensar, quizá, que conocemos
su final, porque el control jurisdiccional de su ejercicio está ya plenamente consolidado. Nos
faltan, sin embargo, los capítulos iniciales, la respuesta a las primeras preguntas: ¿cuándo y
por qué puede la ley otorgar poderes discrecionales a las autoridades administrativas? ¿En
qué condiciones puede hacerlo? ¿Con qué límites? A estas preguntas pretende darse aquí
una primera respuesta.

Palabras clave: poder discrecional; control jurisdiccional; límites constitucionales.

ABSTRACT
The history of the discretionary power is not complete. We have not the answer to the first
and fundamentals questions: when and why can the law concede discretionary powers to the
administrative authorities? What conditions? What limits? One tries to give here an answer
to these problems.

Key words: discretionary power; judicial review; constitutional limits.

I. PRELIMINARES

1. Acabar donde empecé

Un día de enero de 1973, hace ya treinta y ocho años por lo tanto,

inicié aquí, en esta Facultad, que daba entonces también sus primeros

* Texto de la lección jubilar pronunciada en la Facultad de Derecho de San Sebastián el

12 de mayo de 2010.

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pasos, mi carrera académica como catedrático de Derecho adminis-

trativo. La vida, que obliga muchas veces a tomar decisiones difíciles,
me llevó pronto por otros derroteros, pero no pudo romper los lazos
afectivos que me unían a esta Facultad, que, por el contrario, se fueron
reforzando con el paso del tiempo, gracias a los compañeros y amigos
que aquí encontré y a los muchos que se han ido sumando a ellos a lo
largo de estos años, que me han brindado múltiples ocasiones de par-
ticipar de un modo u otro en la vida académica y de seguir sintiéndo-
me parte de ella.
Por eso, justamente, es por lo que quise que fuera aquí donde ex-
plicara mi última lección como catedrático en activo. Doy las gracias
muy sinceramente a mis compañeros y, por supuesto, a las autoridades
académicas por haber hecho realidad mi deseo de acabar donde em-
pecé.

2. El porqué de la elección

Elegir el tema de esta última lección me ha planteado alguna duda.

En un primer momento me pareció obligado dedicarla a exponer una
reflexión general sobre lo que era el Derecho administrativo cuando lle-
gué aquí y lo que ha ido cambiando a lo largo de este periodo en el
que se han producido acontecimientos de tanta trascendencia como
el tránsito de una larga dictadura a una democracia constitucional y el
ingreso en la Comunidad Europea, pero terminé desechando esta idea
porque acentuaba demasiado la calificación como última de esta lec-
ción, que lo es, ciertamente, pero solo en mi condición de miembro
activo de una Universidad pública, no como jurista, que espero seguir
siéndolo y ejerciendo como tal mientras tenga fuerzas para ello.
Opté entonces por elegir un tema que supusiera una prolongación
de lo que desde hace más de veinte años constituye el objeto preferen-
te de mi trabajo: el poder discrecional. Como Jacques MONOD, Premio
Nobel de Medicina de 1965, dijo de sí mismo en la presentación de la
edición española de su magnífico ensayo El azar y la necesidad, que se
sigue reeditando todavía1, yo también he sido un poco Don Juan du-
rante buena parte de mi carrera académica porque he ido pasando de
un tema a otro, de los vicios de orden público al medio ambiente y las
vecindades industriales, del urbanismo (al que dediqué, por cierto, la
lección inaugural del curso 1974-75 en esta Facultad) a los derechos his-
tóricos de los territorios forales e, incluso, a la reglamentación de las co-

1 La última edición es la 7.ª, Tusquets Editores, junio 2007.

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rridas de toros, asunto este emblemático como pocos que ningún jurista
español se había atrevido a tratar hasta entonces por considerarlo, qui-
zá, poco académico. Mi guía fue siempre la curiosidad y el deseo de
aprender cosas nuevas, de explicarme a mí mismo y explicar a los de-
más lo que hasta entonces no había sido explicado o no lo había sido,
en mi opinión, satisfactoriamente.
Esa trayectoria cambió un día cuando tuve que escoger un tema
para el libro homenaje a mi maestro, el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA. Me
gusta en estas ocasiones elegir algo que tenga especial significación en
la vida y en la obra del homenajeado y, en este caso, a mi juicio al me-
nos, nada como La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho
Administrativo, la célebre conferencia de Barcelona que en 1962 com-
prometió definitivamente a nuestra disciplina en la lucha por la liber-
tad2. Tomé, pues, como referencia el tratamiento que allí se hacía del
control jurisdiccional del poder discrecional de la Administración con
el modesto propósito inicial de revisarlo para situarlo en el marco de la
Constitución, y en concreto del principio de interdicción de la arbitra-
riedad de los poderes públicos, que el artículo 9.3 de esta había consa-
grado. Mi trabajo, que titulé Arbitrariedad y discrecionalidad para sub-
rayar así desde el principio la trascendencia que en el plano teórico y en
la práctica cotidiana tiene una distinción en la que la jurisprudencia de
las Salas 2.ª y 3.ª del Tribunal Supremo había comenzado ya a insistir3,
desató inopinadamente una viva polémica que rebasó los límites del
Derecho administrativo y trascendió al campo de la Teoría del Derecho,
como prueban especialmente los trabajos de Juan IGARTUA y Manuel
ATIENZA4.
En esas circunstancias yo no podía abandonar el tema, como ha-
bía hecho hasta ese momento con otros muchos. Me quedé con él y en

2 Publicada inicialmente en el núm. 38 de esta REVISTA y posteriormente, de forma in-

dependiente, en la colección de Cuadernos Civitas, Madrid, 1974.

3 Fueron, en efecto, estas dos Salas las únicas que se hicieron eco de inmediato de la prohi-

bición constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos. Sobre la jurisprudencia de

la Sala 2.ª, vid. las referencias precisas en el que fue mi discurso de ingreso en la Real Aca-
demia de Jurisprudencia y Legislación, Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial, publicado por
Iustel, Madrid, 2004.
Los escritos míos implicados en la polémica a la que se alude en el texto están recogidos
en mi libro De la arbitrariedad de la Administración, 5.ª ed., Thomson-Civitas, 2008. En la
pág. 217, en nota, recojo los libros más notables publicados entre nosotros sobre este mismo
asunto a raíz de la polémica en cuestión.
4 Vid M. ATIENZA, «Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a

una polémica», en el núm. 85 de la Revista Española de Derecho Administrativo. De J. IGAR-

TUA, vid. Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional, Civitas, Madrid, 1998,
y —antes— «Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad adminis-
trativa», en el núm. 92 de la Revista Española de Derecho Administrativo. IGARTUA ha seguido
insistiendo con ejemplar perseverancia en este tema desde la perspectiva crucial de la moti-
vación. Vid. La motivación de las Sentencias, imperativo constitucional, CEPC, Madrid, 2003.

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él sigo desde entonces, firmemente convencido como estoy de que

este es el gran tema del Derecho público en general y del Derecho ad-
ministrativo en particular, porque es aquí, indiscutiblemente, donde se
juega día a día esa batalla eterna entre el Poder y la Libertad. Marcel
WALINE así lo advirtió ya hace más de medio siglo, aunque, sorpren-
dentemente, sus palabras no alcanzaran nunca el primer plano que, sin
duda, merecían: «Si fuese necesario dar en algunas palabras una de-
finición del Derecho Administrativo, yo diría, dejando de lado la par-
te puramente descriptiva de las instituciones… que es esencialmente
el estudio del poder discrecional de las autoridades administrativas y
de su limitación en vista de la salvaguarda de los derechos de los ter-
ceros»5. Esa misma percepción late al otro lado del Atlántico, a pesar
de nuestras diferentes experiencias y tradiciones, como pone de re-
lieve la expresiva frase de Bernard SCHWARTZ: ¿de qué trata si no es de
esto el Derecho administrativo?6.

II. EL CONTROL JURISDICCIONAL DEL PODER DISCRECIONAL. BREVE RECOR-

DATORIO DE UNA HISTORIA INCOMPLETA

1. De la exención a la excepción

La exactitud de esta apreciación cuenta con la abrumadora e in-

contestable prueba de la Historia, de dos siglos de Historia concreta-
mente si nos referimos, como procede, al Derecho administrativo fran-
cés, que es el patrón sobre el que empezó a construirse el nuestro.
Esa historia se ha labrado, como es bien conocido, con la ayuda
de un instrumento radicalmente heterodoxo, el recurso por excés de
pouvoir. No es momento de reproducir aquí esa historia, naturalmen-
te7, pero no es inútil recordar una vez más que comienza con una exen-
ción, la que resulta de la categórica prohibición que la Ley de 16-24 de
agosto de 1790 dirigió a los jueces y tribunales de interferir de cualquier
modo que fuese la acción de los agentes de la Administración. La prohi-
bición, en lo que al poder discrecional concierne, caía sobre terreno bien
abonado por los siglos, ya que el poder discrecional, como opuesto a la
puissance reglée en justice, era el heredero de la potestas extraordinaria
o ab (lege) soluta que teorizó BALDO, la expresión de la esencia misma
del gubernaculum de BRACTON, de lo que no puede ser objeto de la

5
Citado por J. MORAND-DEVILLER, Cours de Droit Administratif, 7.ª ed., Montchrestien, 2001.
6
Vid. Administrative Law, Boston, 1991, pág. 650.
7 Me remito a los trabajos recogidos en el libro, ya citado, De la arbitrariedad de la

Administración.

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iurisdictio porque pertenece a la prerrogativa regia, que no es apta para

la lengua de ningún abogado, como advirtió en tono amenazador el
primero de los Estuardo.
A esa negación inicial, a ese ámbito exento de todo control por los
tribunales, le fue restando espacio progresivamente el Conseil d’État,
aprovechando su condición de órgano consultivo del jefe del Poder
Ejecutivo. La denominación de ouvertures dada a la incompetencia
primero, al vicio de procedimiento después, a la desviación de poder
más tarde y, finalmente, a la violación de ley y de derechos adquiridos
expresa de forma muy gráfica el origen y el sentido de la evolución del
recurso por exceso de poder, que abre, ciertamente, cuatro vías, muy
concretas las primeras y más amplia la última, de penetración en el
espacio prohibido del poder discrecional, que —nótese bien— en el te-
rreno de los principios sigue siendo un espacio exento, libre de todo con-
trol, más allá de estas cuatro excepciones.
El progreso ulterior del control jurisdiccional confirma explícita-
mente esta idea. El arrêt Gomel, de 1914, permitió por vez primera el
control de la calificación jurídica de los hechos; el arrêt Camino, de
1916, aceptó controlar la propia existencia de los hechos; el arrêt Ba-
rel, de 1954, dio un paso más al contrastar la decisión discrecional
con los principios generales del Derecho, y en concreto con el princi-
pio de igualdad, y el arrêt Ville Nouvelle Est, de 1971, sometió a es-
crutinio las ventajas y los inconvenientes de esa decisión, el célebre y
polémico bilan couts-avantages, una variante atrevida del test de pro-
porcionalidad.
El avance ha sido, pues, espectacular, pero es forzoso reconocer
que el control del poder discrecional sigue marcado por una cierta
nota de excepcionalidad en la medida en que queda a expensas en úl-
timo término de lo que la doctrina francesa denomina la política ju-
risprudencial del Conseil d’État, que sigue siendo quien marca la línea
divisoria entre la legalidad y la oportunidad, entre lo que es suscepti-
ble de juicio y lo que debe ser respetado en todo caso, una línea que no
permanece fija porque el juez administrativo se reserva la facultad de
moverla para ajustarla a las circunstancias8.

8 La expresión «política jurisprudencial» la tomo de M. FROMONT, «Le pouvoir discrétio-

naire et le juge administratif français», en Festschrif für Hermann Jahrreis, Carl Heymanns Ver-
lag, Colonia-Berlín-Bonn-Múnich, 1974, págs. 67 y ss. Sobre la movilidad de la línea diviso-
ria de legalidad y oportunidad, vid. J. F. LACHAUME, Les grands decisions de la jurisprudence.
Droit Administratif, 3.ª ed., PUF, Themis, 1985.

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2. La necesidad de una teoría

Este desenlace, que la doctrina francesa acepta sin reparo por la in-
mensa auctoritas que el Conseil d’État ha ganado con su brillante his-
toria, no puede ser aceptado por nosotros, que no contamos con una
justicia administrativa que goce de idéntico respaldo. Nosotros nece-
sitábamos (y seguimos necesitando inexcusablemente) construir una
teoría del control del poder discrecional capaz de sentar las bases,
conceptuales y, por supuesto, constitucionales, de ese control y de nor-
malizar este, es decir, de ponerlo a cubierto del decisionismo de los jue-
ces, que es en lo que pararía esa política jurisprudencial a la que los au-
tores franceses se refieren al carecer del aval de dos siglos de historia.
Esto es, exactamente, lo que yo vengo intentando hacer desde aquel
primer trabajo de hace veinte años sobre la discrecionalidad legítima
y la arbitrariedad constitucionalmente prohibida. No voy a repetir aquí,
como es lógico, lo que ya tengo dicho y repetido al respecto. Me limi-
taré a recordar que el eje de esa teoría no puede ser otro que el de la mo-
tivación de las decisiones discrecionales, una motivación que hay que
entender como justificación de esas decisiones, como demostración
de que no son el simple fruto de la mera voluntad o el simple capricho
de quien las adopta aprovechando el espacio, mayor o menor, que la ley
le deja libre, sino el resultado consciente de una elección racional, de
una voluntad sostenida por razones objetivas, consistentes con la rea-
lidad y, por lo tanto, externamente verificables.
En esta línea está ya firmemente instalada la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, como lo prueban las sentencias dictadas estos últi-
mos años en el delicado asunto de los nombramientos de magistrados
del Alto Tribunal y de cargos de gobierno de la judicatura. La Senten-
cia de 18 de mayo de 2010 recuerda, muy oportunamente, las decisio-
nes primeras de 3 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 1999 que
consideraron innecesaria e inexigible la motivación de estos nombra-
mientos supuesta la potestad de libre designación de los cargos judi-
ciales reconocida por la ley al Consejo General del Poder Judicial. A par-
tir de ahí, «la jurisprudencia se halla en tránsito», como expresivamente
advirtió la Sentencia del Pleno de la Sala 3.ª de 3 de marzo de 2005, un
tránsito que parece haber llegado felizmente a su término con la ejem-
plar Sentencia de 27 de noviembre de 2007, que, apoyándose en otra an-
terior de 29 de mayo de 2006 y afirmando como esta la libertad de la
que el Consejo goza, como órgano de gobierno que es del Poder Judi-
cial, para decidir la clase de méritos que deberán ser ponderados en
cada momento y, por supuesto, el margen de apreciación que igual-

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mente le corresponde para la selección y estimación de las circuns-

tancias individuales que concurran en cada candidato, no duda en re-
chazar la motivación de la resolución objeto del recurso porque lo que
contiene «es, de una parte, la simple enumeración de unos datos que son
sustancialmente comunes a todos los aspirantes por encarnar los jalo-
nes normales de cualquier trayectoria jurisdiccional o los requisitos
que resultaban imprescindibles para el acceso a la carrera judicial» y
«de otra parte, lo que se incluye son unos juicios de valor, exterioriza-
dos a través de expresiones como las de “elevado carácter técnico de las
resoluciones”, “amplia cultura jurídica”, “acreditada trayectoria”, “di-
latada trayectoria profesional” o “calidad científica”, a las que no pue-
de atribuirse relevancia por haber sido realizada su formulación sin
una referencia a un preciso soporte objetivo y en términos puramente
genéricos».
Para no incurrir en el mismo vicio que denuncia, la Sentencia aña-
de que «lo primero es de apreciar porque no se describe la concreta
muestra de actividad jurisdiccional, académica o científica que espe-
cíficamente es tomada en cuenta para, mediante su contraste con ex-
periencias de parecida índole de los otros candidatos, atribuir una pre-
ferencia a los nombrados; y lo segundo resulta porque, en relación a la
muestra que pudiera haber sido ponderada, tampoco se precisa el sin-
gular rasgo o característica que se toma en consideración para hacer-
la acreedora de esa superior estimación cualitativa que le es otorgada».
Por lo demás, la Sentencia destaca que las trayectorias profesiona-
les, publicaciones, actividades docentes o actuaciones formativas de
todos los participantes en la convocatoria litigiosa son muy similares,
«por lo que no acaba de averiguarse cuál es la razón que lleva, prime-
ro a la Comisión de Calificación y después al Pleno del Consejo, a atri-
buir esos positivos juicios de valor solamente a las dos personas que re-
sultaron elegidas o, en todo caso, a hacerlo en un grado superior».
De todo lo cual concluye que «esa pretendida explicación de los
aquí discutidos nombramientos, realizada en los términos que acaban
de señalarse, no merece la consideración de verdadera motivación y no
la merece por muy flexible que se sea en cuanto a la configuración que
pueda presentar este requisito y por muy amplia que sea la potestad que
legalmente tiene reconocida el Consejo para realizar esos nombra-
mientos (que efectivamente lo es)».
Después de tanta polémica hemos llegado, pues, con esta impeca-
ble Sentencia al punto exacto que el artículo 9.3 de la Constitución
marcaba y marca al prohibir, como lo hace, el comportamiento arbi-
trario de las autoridades públicas, el ejercicio abusivo del poder dis-
crecional que las leyes les otorgan.

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3. ¿El final de la historia?

¿Es este entonces el final de la historia? Sería una indisculpable in-

genuidad afirmar tal cosa. El control jurisdiccional del ejercicio del po-
der discrecional seguirá siendo una cuestión polémica y seguirá gene-
rando vivos debates en el escenario académico y también en el político,
como los ha generado en el pasado. Periodos oscuros sucederán, sin
duda, a otros más brillantes, porque esta es una historia que ni tiene ni
puede tener punto final, siendo como es la historia de una tensión per-
manente, inevitable e irreductible, la que une y separa al propio tiem-
po a gobernantes y gobernados. Lo que sí podemos decir es que el pro-
blema lo tenemos «encajado», que ese control ya no es algo excepcional;
que, por el contrario, está plenamente normalizado y que no es gra-
duable a voluntad, según la mayor o menor sensibilidad de los asuntos
sobre los que el poder discrecional recae, porque en todos ellos sin ex-
cepción, incluso en los más delicados, las decisiones de las autoridades
administrativas deben contar con una justificación suficiente, con «un
preciso soporte objetivo», con razones contrastables y contrastadas
para no incurrir en la arbitrariedad que la Constitución prohíbe y que
los tribunales vienen obligados a corregir.

III. LAS PREGUNTAS PENDIENTES: CUÁNDO, CÓMO Y CUÁNTO PODER DISCRE-

CIONAL PUEDE OTORGAR EL LEGISLADOR A LAADMINISTRACIÓN

La historia del poder discrecional está, por lo demás, incompleta,

porque aunque diéramos por resuelto el final de la misma nos seguiría
faltando el principio, sus capítulos iniciales de los que nunca nos hemos
ocupado. ¿Cuándo y por qué puede la ley otorgar poderes discrecionales
a las autoridades administrativas? ¿Siempre que lo considere necesa-
rio o conveniente? ¿Solo en los casos en que ella misma no pueda an-
ticipar todas las respuestas que las circunstancias reclamen? Y, si esto
fuere así, ¿en qué condiciones podría —o debería— hacerlo? ¿Con qué
límites, si es que hay alguno?
Estas y otras preguntas semejantes no se han planteado nunca fron-
talmente entre nosotros9. Lo ha impedido a radice el dogma abusivo de
la soberanía del legislador que ha dominado el panorama constitucio-
nal europeo hasta que, hace apenas medio siglo, a la salida de la últi-
9 Con la excepción de M. BACIGALUPO SAGESSE, en La discrecionalidad administrativa (es-

tructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Marcial Pons,

Madrid, 1997, al que me referiré más adelante.

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ma gran guerra, se fue abriendo paso la justicia constitucional. La iner-

cia de la Historia es tan grande, sin embargo, que todavía hoy, cuando
ha quedado claro ya que el legislador es un poder constituido y, como
tal, obligado a respetar la voluntad del poder constituyente que la Cons-
titución expresa, se sigue afirmando que el legislador es sustancial-
mente libre, que su relación con la Constitución es muy distinta de la
que el Gobierno y la Administración tienen con la ley y que, por lo tan-
to, no pueden aplicarse a sus productos los mismos esquemas con-
ceptuales que se emplean para controlar al poder discrecional del que
gozan las autoridades administrativas, porque la libertad de la que el
legislador disfruta es no solo mayor, sino de otra calidad distinta y su-
perior a la mera discrecionalidad administrativa; es una Gestaltungs-
freiheit, una libertad de configuración irrestrictra10.
Estas afirmaciones son solamente verdades a medias y, como ta-
les, profundamente equívocas. Se utilizan habitualmente como para-
peto, como freno, como excusa para evitar el compromiso que supone
confrontar la ley con la Constitución, a sabiendas de que son fruto de
una generalización inadmisible, porque en todo texto constitucional
hay una gran variedad de normas, de estructura y densidad de regula-
ción muy diferentes. Hay reglas, de acción y de fin; hay principios y hay
directrices11. No es posible, por lo tanto, hablar de la posición del le-
gislador ante la Constitución como si solo hubiese una, cuando es ob-
vio que esa posición varía según el tipo de norma constitucional de
que se trate.
Es, pues, forzoso distinguir si se quiere progresar en esta dirección,
si se quiere realmente buscar respuestas razonables a esas preguntas.
Es imprescindible hacerlo, en mi opinión, aunque solo sea para ali-
viar la excesiva presión que los tribunales de la jurisdicción conten-
cioso-administrativa se ven obligados a soportar al recaer exclusiva-
mente sobre ellos la carga de controlar todo el poder discrecional, un
poder que en muchos casos no tenía por qué haber sido concedido por
el legislador, o debería haberlo sido en menor medida y sujeto a crite-
rios capaces de pautar adecuadamente su ejercicio.
El juez administrativo no puede llegar, como es natural, donde el De-
recho no llega. Y allí donde puede llegar la extensión e intensidad de su
control depende esencialmente de la ley, de los términos en que esta apo-
dera a la Administración para actuar. Si estos son muy amplios o muy
vagos, será muy poco o nada lo que el juez pueda hacer cuando se le so-

10 Sobre este asunto me remito a mi libro De la arbitrariedad del Legislador, Civitas, Ma-

drid, 1998.
11 Vid., por todos, M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, Las piezas del Derecho. Teoría de los enun-

ciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996.

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metan las decisiones que la Administración así apoderada haya podi-

do adoptar.
La lucha contra la arbitrariedad de los gobernantes hay que empe-
zar a plantearla, por lo tanto, en una fase anterior, en el estadio de la
ley. No pudieron hacerlo en su momento los administrativistas clásicos
a los que se debe la Edad de Oro del Derecho administrativo12, porque
en su época no existía el control de inconstitucionalidad de las leyes,
pero ahora nosotros sí podemos —y debemos— intentarlo.

IV. EL PODER DISCRECIONAL COMO PODER DELEGADO

Para ello lo mejor es empezar por el principio, esto es, precisando

en qué consiste el poder discrecional y a qué se debe. La cita de KEL-
SEN es en este punto obligada. Fue él quien subrayó por vez primera que
el Derecho está siempre indeterminado en una u otra medida, inde-
terminación de la que resulta una discrecionalidad, mayor o menor,
de las autoridades, administrativas o judiciales, llamadas a aplicar las
normas. La indeterminación y, por lo tanto, el margen de libre apre-
ciación al que da lugar pueden deberse pura y simplemente a las im-
perfecciones del sistema jurídico, esto es, a la ambigüedad o vague-
dad del lenguaje, a las lagunas que a veces dejan las normas o a las
contradicciones o discordancias que puedan existir entre estas13.
Hay, sin embargo, una indeterminación deliberada, consciente, in-
tencional, buscada de propósito por el autor de la norma superior, que
como «no puede regular en todos sus detalles el acto por el cual debe
ser aplicada... deja un margen más o menos amplio de libre apreciación
y se presenta, de esta manera, como una especie de marco que es ne-
cesario llenar». Esta es la discrecionalidad en sentido propio con la
que los administrativistas estamos acostumbrados a tratar. El ejemplo
que KELSEN pone para ilustrar su explicación no puede ser más expre-
sivo: «un Parlamento dicta una ley que obliga a la población a tomar en
caso de epidemia ciertas medidas para impedir la propagación de la en-
fermedad. Delega entonces —dice— en un órgano administrativo la fa-
cultad de determinar, para cada enfermedad, cuáles son las medidas a
tomar».
12 Vid. J. CHEVALLIER, «Le Droit Administratif entre Science administrative et Droit Cons-

titutionnel», en el volumen colectivo Le Droit Administratif en mutation, PUF, París, 1993. Pue-
den verse también los trabajos de Y. POIRMEUR, D. ROUSSEAO y el propio CHEVALLIER incluidos
en el volumen Droit et Politique, PUF, París, 1993.
13 Vid. su Teoría pura del Derecho, traducción de M. NILVE de la edición francesa de 1953,

que recoge las correcciones introducidas por el propio KELSEN en la edición alemana de
1934, Buenos Aires, 1960, págs. 164 y ss.

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De ese mismo modo explica HART esa indeterminación que él llama

«más radical» por referencia a la puramente semántica que deriva de
la textura abierta del lenguaje. Para producirla la ley se sirve de dos téc-
nicas: en unos casos —dice— apela a «estándares variables», lo que, en
su opinión, resulta apropiado cuando el ámbito a regular es tan amplio
que resulta imposible identificar a priori una clase de acciones o con-
ductas específicas que deban ser uniformemente realizadas u omiti-
das; en otros utiliza «guías muy generales» que dejan abiertas posibi-
lidades de elección a los órganos inferiores, porque sabe desde el
principio que los casos individuales que se plantean lo serán en cir-
cunstancias muy variadas que son imprevisibles a priori. En este se-
gundo supuesto, que es el típico de la discrecionalidad administrativa,
se produce el efecto, dice HART, de una técnica de delegación14.
El poder discrecional es, pues, el resultado de un fenómeno de de-
legación, que se impone por la propia fuerza de las cosas en todos
aquellos casos en los que el autor de la norma delegante no puede pre-
ver ab initio las variadísimas circunstancias de todo tipo en que esta ten-
drá que ser aplicada y, en consecuencia, no tiene más remedio que fa-
cultar a las autoridades inferiores para que, a la vista de las concretas
circunstancias concurrentes en cada caso, elijan la solución que estimen
más adecuada.
Esa elección no es, sin embargo, enteramente libre. No lo es, aun-
que pudiera parecerlo, en KELSEN, para el que la norma superior ope-
ra como un marco que determina, aunque solo sea parcialmente, el
acto jurídico de aplicación, y lo es todavía menos para HART, que acier-
ta a subrayar que la norma superior debe contener, al menos, unas
«guías muy generales». La referencia a estas «guías» es especialmente
valiosa en el terreno conceptual porque contribuye de forma decisiva
a reconstruir el fenómeno en el que la delegación y, por lo tanto, la
discrecionalidad que de ella resulta consisten, como el resultado de un
proceso de concreción del Derecho, en dos fases o momentos sucesivos
y, yo diría, estrechamente solidarios, en tanto vinculados entre sí por
esas «guías» que el autor de la norma superior tiene que incluir en esta
para que la delegación no se convierta en una renuncia pura y simple.

14 Vid. El concepto de Derecho, traducción de G. CARRIO, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1961, págs. 155 y ss. Sobre las tesis de HART, vid. I. LIFANTE VIDAL, La interpretación jurídica
en la Teoría del Derecho contemporáneo, CEPC, Madrid, 1999, págs. 191 y ss.

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V. DISCRECIONALIDAD Y RESERVA DE LEY

1. El sentido general de la reserva

Aclarado el marco teórico en el que se inscribe nuestro tema, la

cuestión a plantear es cuándo puede considerarse constitucionalmen-
te lícita la delegación del legislador en la Administración.
La respuesta no parece, inicialmente al menos, muy difícil. La de-
legación será posible siempre que la Constitución no establezca que
la decisión en el asunto concreto deba tomarla el propio legislador.
Esto nos remite al tema clásico de las materias reservadas a la ley, por-
que el significado primario de esa reserva es, precisamente, el que he-
mos avanzado. Cuando la Constitución reserva una materia a la ley, lo
que quiere es que sea el legislador y solo él quien tome las decisiones
correspondientes. Solo por ley, dice el artículo 53.1 de nuestra Consti-
tución, podrá regularse el ejercicio de las libertades públicas y de los de-
rechos fundamentales.
En principio, pues, la delegación en favor de la Administración no
sería constitucionalmente posible en este ámbito material. ¿En ningún
caso? Afirmar tal cosa con carácter general y sin matices de ningún
tipo carecería de todo sentido, como es evidente. El legislador, operan-
do como lo hace desde una perspectiva general, no puede resolver de un
solo golpe todos los conflictos imaginables porque no puede prever las
concretas —y cambiantes— circunstancias en que tales conflictos po-
drán producirse. No tiene más remedio, por lo tanto, en muchas oca-
siones, lo quiera o no, que remitirse al juez o a la Administración para
que sean ellos los que, a la vista de las circunstancias concurrentes,
adopten la solución más adecuada en cada caso.
¿En qué quedamos entonces? ¿Debe ser el legislador quien decida
o puede delegar en la autoridad, administrativa o judicial, el poder de
decidir en cada caso concreto? Las dos cosas son ciertas y perfecta-
mente compatibles, además.
La propia Constitución marca claramente la pauta en este sentido
al regular en el artículo 82 el supuesto de delegación y, por lo tanto, de
apoderamiento del Gobierno, más delicado y más extremo, el de la de-
legación legislativa. El apartado 1 del precepto citado delimita el cam-
po propio de esta figura, excluyendo expresamente del mismo el desa-
rrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas y las
demás materias para las que el artículo 81 reclama una ley orgánica y
permitiendo, en cambio, su despliegue en el resto del amplísimo espa-
cio reservado a la ley ordinaria, aunque sometiéndolo a unas condi-

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ciones muy estrictas, que se preocupa de precisar con extremado cui-

dado a fin de asegurar que sea el Parlamento quien realmente tome
las decisiones esenciales en la materia a la que la delegación se refiera15.
El apartado 4 del artículo 82 es, en efecto, definitivamente expresi-
vo al respecto, al precisar en relación a este tipo de delegación legisla-
tiva, esto es, a la que se traduce en la producción de normas que, aun
siendo de elaboración gubernativa, tienen el valor y la fuerza de obli-
gar propia de las leyes, que el Parlamento habrá de aprobar unas «le-
yes de bases» que «delimitarán con precisión el objeto y el alcance de
la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse
en su ejercicio». Las decisiones básicas ha de tomarlas, pues, el propio
Parlamento, al que se le permite solo delegar en el Gobierno el desa-
rrollo y la instrumentación técnica de esas decisiones.
Más claro es, si cabe, el caso de la remisión normativa, porque aquí
la norma remitente es una ley directamente aplicable que reclama solo
de la Administración la elaboración de un reglamento que desarrolle en
paralelo la regulación que la propia ley contiene o que añada, de otro
modo, el complemento indispensable que esta necesita para desplegar
toda su potencial eficacia. Como dice muy bien la Sentencia constitu-
cional de 24 de julio de 1984, el principio de reserva de ley, que «es la
esencia misma del sistema democrático... no excluye la posibilidad de
que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí
que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no
claramente subordinada a la Ley».
En el terreno de los principios y por lo que respecta a las distintas
formas de delegación legislativa, la cuestión es muy clara, por lo tan-
to. La reserva constitucional de una materia a la ley no impide la de-
legación en favor de la Administración de una parte de la regulación de
la misma, siempre que quede claro que el legislador retiene la maîtri-
se de esa regulación. Lo que no le es posible al legislador, como dice ex-
presivamente la Sentencia de 2 de noviembre de 1989, es «disponer de
la reserva misma a través de remisiones incondicionadas o carentes
de límites ciertos y estrictos, pues ello entrañaría un desapoderamien-
to del Parlamento en favor de la potestad reglamentaria que sería con-
trario a la norma constitucional creadora de la reserva».
Si esto es así para las delegaciones cuyo objeto es la elaboración de
normas jurídicas de carácter general, con mayor motivo habrá de ser-

15 El artículo 82 de la Constitución es un resumen muy preciso del ya clásico discurso aca-

démico de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Legislación delegada y control judicial, luego recogido en su

libro Legislación delegada, potestad reglamentaria y poder judicial, 1.ª ed., Ed. Tecnos, 1970. Una
versión actualizada del problema de la delegación legislativa, en E. GARCÍA DE ENTERRÍA y
Tomás R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, 15.ª ed., 2011, cap. IV del vol. I.

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lo, como es natural, en el caso de los apoderamientos directos, esto es,

cuando el objeto de la delegación sea no la elaboración de normas re-
glamentarias, sino la resolución de casos singulares, ya que aquí el
riesgo de arbitrariedad es notoriamente mayor.
La reserva de una materia a la ley exige siempre inexcusablemente que
sea la propia ley la que tome las decisiones básicas, esto es, la que esta-
blezca con la debida precisión los límites del poder que se delega en las
autoridades administrativas y los criterios a los que habrán de atenerse
estas en su ejercicio.
Corrigiendo a HART, habría que decir, por lo tanto, que en el ámbi-
to de las materias reservadas a la ley en general el legislador debe es-
tablecer algo más que unas «guías muy generales», ya que no le es
dado disponer de la reserva ni abdicar de la responsabilidad que la
Constitución le ha confiado al establecer esta. Si la delegación y la con-
siguiente atribución a la Administración de un poder discrecional se hi-
ciesen prescindiendo de establecer principios y criterios de actuación
suficientemente precisos, los asuntos cuya regulación reservó la Cons-
titución a la ley quedarían a expensas de las decisiones de las autori-
dades gubernativas y de los funcionarios, que el juez no podría controlar
al faltar aquellas referencias.
Lo que acabo de decir cuenta, como no podía ser menos, con el
respaldo de la jurisprudencia constitucional y la contencioso-admi-
nistrativa, que tienen bien establecido, como es notorio, que incluso en
los ámbitos reservados por la Constitución a la regulación por ley no es
imposible una intervención auxiliar o complementaria del reglamento,
pero siempre que estas remisiones restrinjan efectivamente el ejercicio
de esa potestad reglamentaria a un complemento de la regulación legal
que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cum-
plimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la
propia ley, de tal modo que esa remisión no se traduzca en una re-
nuncia del legislador a su deber de decidir y en una transferencia del
poder de hacerlo al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar si-
quiera cuáles son los objetivos que la reglamentación ha de perseguir
y los criterios a los que ha de ajustarse la actividad que haya de desa-
rrollarse para su consecución, pues en tal caso el legislador no haría sino
«deferir a la normación del Gobierno el objeto mismo reservado» (Sen-
tencia constitucional 227/1993, de 9 de julio).
La reserva de ley no supone, por lo tanto, una exclusión radical de
todo apoderamiento en favor de las normas reglamentarias, pero, como
dice la Sentencia constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, implica
unas ciertas exigencias respecto al contenido de la ley. Estas exigencias
pueden ser, dentro de la línea expuesta, mayores o menores, según la na-

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turaleza y la densidad normativa del precepto constitucional que esta-

blezca la reserva, y alcanzan, como es lógico, su máxima intensidad en
el caso de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

2. Poder discrecional y derechos fundamentales

Lo que acabo de decir, con ser elemental, no ha quedado bien esta-

blecido en la cultura jurídica dominante y, por supuesto, en la juris-
prudencia hasta fechas recientes. En el núcleo originario de la reserva
de ley, esto es, en el ámbito tributario y en el penal y sancionador en ge-
neral, los pronunciamientos jurisprudenciales han sido siempre muy
enérgicos16, pero a medida que nos alejábamos de ese núcleo inicial el
rigor disminuía y terminaba incluso por desaparecer del todo cuando
lo que estaba en juego eran las libertades económicas.
Incluso en el ámbito de las libertades-autonomía ha sido preciso
el impulso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos para que haya arraigado la convicción de que las leyes han de
ser claras, precisas y detalladas siempre que contemplen una limitación
o una injerencia en la libertad17. En materia de comunicaciones tele-

16 El Tribunal Constitucional dejó muy claro ya en sus primeras sentencias que debe ser

el Parlamento el que determine los elementos esenciales del tributo, «siquiera sea con la fle-
xibilidad que una tasa de este género requiere» (Sentencia de 16 de noviembre de 1981). En
materia de sanciones administrativas tardó más en tomar una posición clara, condicionado
sin duda por la normativa preconstitucional, que era muy arriesgado descalificar de un gol-
pe y con la que los propios constituyentes contemporizaron a última hora al sustituir la Co-
misión Mixta Congreso-Senado la palabra «Ley» que figuraba en el texto del artículo 25 de
la Constitución aprobado por ambas Cámaras por la más ambigua de «legislación». La Sen-
tencia de 7 de abril de 1987 es la que pone fin a ese periodo inicial de ambigüedad.
17 La jurisprudencia inicial del Tribunal Constitucional es, en efecto, vacilante. Hay pro-

nunciamientos concluyentes, como la Sentencia de 25 de junio de 1986, relativa a la ins-

cripción en el Registro del Partido Comunista de Aragón, que rotundamente declara que «al
afirmarse que el derecho de asociación se reconoce y no se concede se cierra el paso a la dis-
crecionalidad administrativa», por lo que considera que la inscripción registral de un nuevo
partido es solamente una verificación reglada, ya que «no sería compatible con la Constitu-
ción un tipo de verificación que dejara un amplio margen de decisión a la Administración».
Sin embargo, la Sentencia de 27 de octubre de 1987 sobre la Ley reguladora de la objeción
de conciencia aceptó sin dificultad que esta se limitara a fijar un mínimo de dieciocho me-
ses y un máximo de veinticuatro para la prestación sustitutoria, porque «se trata de una po-
testad organizatoria que exige una discrecionalidad en atención a los medios y necesidades
contingentes que puedan surgir según las circunstancias». Sobre la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y, en particular, sobre la exigencia de claridad y precisión de
las leyes limitativas de la libertad, vid. el trabajo del expresidente de nuestro Tribunal Cons-
titucional, «Control de la calidad de la Ley y calidad del control de la Ley», en A. MENÉNDEZ
y A. PAU (Dirs.), La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho, Colegio Li-
bre de Eméritos, Thomson-Civitas, 2004, págs. 113 y ss., y L. MARTÍN-RETORTILLO, «La calidad
de la Ley según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia (Especial referencia a los
casos “Valenzuela Contreras y Prado Bugallo”, ambos contra España)», en Derecho Privado
y Constitución, núm. 17, 2003.

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fónicas, por ejemplo, han sido necesarias dos sentencias sucesivas del
Tribunal Europeo, la Sentencia Valenzuela, de 30 de julio de 1998, y la
Sentencia Prado Bugallo, de 18 de febrero de 2003, para ajustar a las exi-
gencias del Convenio —que no son distintas ni mayores que las que
nuestra propia Constitución impone— el artículo 579 de la Ley de En-
juiciamiento Criminal, cuyo texto, pese a haber sido reformado, ha
vuelto a ser objeto de reproche por la Sentencia constitucional 148/2003,
de 23 de octubre.
El círculo inicial se ha ido ensanchando por esta vía para incluir pro-
gresivamente el derecho a la intimidad18, el derecho a la integridad fí-
sica19, la libertad de expresión20, la libertad de circulación21, la libertad
personal22; pero no ha cuajado en una doctrina general digna de tal
nombre hasta la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, más atrás ci-
tada, a la que por eso es preciso hacer aquí y ahora una referencia de-
tallada.
La Sentencia resuelve de una manera ejemplar el recurso de in-
constitucionalidad promovido por el Defensor del Pueblo contra dos
preceptos de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Per-
sonal, de 13 de diciembre de 1999, que declara inconstitucionales y
nulos.
El primero de dichos preceptos, artículo 21.1, permitía a las Admi-
nistraciones públicas comunicar los datos de carácter personal reco-
gidos o elaborados por ellas para el desempeño de sus propias funcio-
nes a otras Administraciones públicas distintas para el ejercicio de
competencias diferentes «cuando la comunicación hubiere sido pre-
vista por las disposiciones de creación del fichero o por disposición de
superior rango que regule su uso», lo que la Sentencia considera con-
trario a la Constitución porque esta «ha querido que la Ley y solo la Ley
pueda fijar los límites de un derecho fundamental», en este caso la libertad
informática23, y eso significa que la ley no puede limitarse a apoderar
a otro Poder Público para fijar en cada caso las restricciones que pue-
dan imponerse a ese derecho.
Cuando esto ocurre, dice la Sentencia, «esa Ley habrá infringido el
derecho fundamental porque no ha cumplido con el mandato contenido
18 Vid. Sentencias constitucionales 37/1989, de 15 de febrero; 207/1996, de 16 de febre-

ro, y 70/2002, de 3 de abril.

19 Vid. Sentencias constitucionales 120/1990, de 27 de junio; 7/1994, de 17 de enero, y

35/1996, de 11 de marzo.
20 Vid. Sentencia constitucional 52/1995, de 23 de febrero.
21 Vid. Sentencia constitucional 85/1989, de 10 de mayo.
22 Vid. la Sentencia 103/1992, de 25 de junio, y sus referencias.
23 Construida como derecho fundamental y bautizada con ese nombre por la Sentencia

constitucional 254/1993, de 20 de julio, a la que siguieron las Sentencias 143/1994, 11/1998,

94/1998 y 202/1999.

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en la reserva de Ley (artículos 53.1 y 81.1 CE) al haber renunciado a re-

gular la materia que se le ha reservado, remitiendo ese cometido a otro
Poder Público, frustrando así una de las garantías capitales de los de-
rechos fundamentales en el Estado democrático y social de Derecho».
El segundo de los preceptos legales impugnados, artículo 24.1 y 2, ha-
bilitaba a la Administración pública para denegar información al inte-
resado sobre la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter
personal, la finalidad de la recogida de estos, la obligación o no de faci-
litarlos, las consecuencias de la eventual negativa y la identidad y di-
rección del responsable del tratamiento cuando tal información «impi-
da o dificulte gravemente el cumplimiento de las funciones de control y
verificación de las Administraciones Públicas o cuando afecte… a la
persecución de infracciones… administrativas» (apartado 1 del art. 24),
pasaje que la Sentencia declara inconstitucional y nulo. Idéntica decla-
ración contiene el fallo sobre el apartado 2, en bloque, del artículo 24, que
habilitaba al órgano administrativo responsable del fichero para dene-
gar al afectado los derechos de acceso, rectificación o cancelación de
sus datos personales «si, ponderados los intereses en presencia», resul-
tare que esos derechos «hubieran de ceder ante razones de interés público
o ante intereses de terceros más dignos de protección».
En ambos casos, el artículo 24 de la Ley impugnada dejaba en ma-
nos de la Administración la decisión acerca de cuestiones que afecta-
ban de lleno al contenido del derecho fundamental, ya que los términos
del apoderamiento que se le otorgaba eran extraordinariamente gene-
rales e imprecisos, ampliamente discrecionales por lo tanto.
La respuesta de la Sentencia al problema así planteado por la ley fue
absolutamente concluyente. El legislador, dice, puede, ciertamente,
imponer limitaciones al contenido de los derechos fundamentales o a
su ejercicio, pero esas limitaciones han de estar justificadas en la pro-
tección de otros derechos o bienes constitucionales (Sentencia 104/2000,
de 13 de abril) y, además, han de ser proporcionadas al fin perseguido
por ellas (Sentencias 11/1981 y 196/1987), pues en otro caso incurriría
en la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución. Aun
así, las limitaciones establecidas por una ley «pueden vulnerar la Cons-
titución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios
límites que imponen y su modo de aplicación»24. En tal caso —añade—
«no solo lesionaría el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)
concebida como certeza sobre el ordenamiento aplicable y expectativa

24 La Sentencia se apoya aquí en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-

manos que ha citado con anterioridad en su fundamento jurídico 9 (no el 8, como dice por
error); en concreto, a las Sentencias de los casos Leander, de 26 de marzo de 1987; Gaskin, de
7 de julio de 1989; Funke, de 25 de febrero de 1993, y Z, de 25 de febrero de 1997.

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razonablemente fundada de la persona sobre cuál ha de ser la actuación

del poder aplicando el Derecho, sino que al mismo tiempo dicha Ley es-
taría lesionando el contenido esencial del Derecho fundamental así
restringido, dado que la forma en que se han fijado sus límites lo hacen
irreconocible e imposibilitan en la práctica su ejercicio».
Fijada de este modo la doctrina general, la Sentencia afirma, en re-
lación ya al derecho fundamental a la intimidad, que «la Ley que restrinja
este derecho debe expresar con precisión todos y cada uno de los presu-
puestos materiales de la medida limitadora», porque «de no ser así, mal
cabe entender que la resolución judicial o el acto administrativo que la
aplique están fundados en la Ley, ya que lo que esta ha hecho, hacien-
do dejación de sus funciones, es apoderar a otros Poderes Públicos
para que sean ellos quienes fijen los límites al derecho fundamental».
El empleo de expresiones tales como «funciones de control y veri-
ficación», «interés público» o «intereses de terceros más dignos de pro-
tección» como motivos de limitación de los derechos fundamentales en
juego —concluye la Sentencia— «adolecen de tal grado de indetermina-
ción que deja excesivo campo de maniobra a la discrecionalidad admi-
nistrativa, incompatible con las exigencias de la reserva legal en cuanto
constituye una cesión en blanco del poder normativo que defrauda la re-
serva de Ley».

3. Libertad de empresa y poder discrecional

La doctrina constitucional que la Sentencia constitucional de 30

de noviembre de 2000 expresa de forma tan concluyente se formula
por el Tribunal Constitucional con carácter general, como acabamos de
ver, pero el hecho de que se haya producido a propósito de un derecho
fundamental cuyo objeto es la protección del último reducto de la li-
bertad de la persona puede hacer dudar a más de uno de su aplicabili-
dad a otros derechos y libertades más… periféricos, si es que puede
decirse tal cosa, cuyo reconocimiento por la Norma Fundamental vaya
acompañado de la referencia a otros valores constitucionales dignos
también de protección.
El artículo 38 de nuestra Constitución es un ejemplo muy claro de
lo que acabo de decir. Conviene, pues, detenerse aquí para analizar el
problema desde esta concreta perspectiva y comprobar en qué medida
es válido el planteamiento hasta aquí desarrollado.
El precepto reconoce, ciertamente, la libertad de empresa en el
marco de la economía de mercado y asigna a los poderes públicos la ta-
rea de garantizar y proteger su ejercicio, pero ese reconocimiento y

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esa atribución se matizan con una remisión a las exigencias de la eco-

nomía general y, en su caso, de la planificación, lo que contribuye in-
discutiblemente a nublar su potencial eficacia. Eso explica, sin duda,
la timidez, más que la prudencia, con la que el Tribunal Constitucional
se ha aproximado al mismo.
Es muy expresiva al respecto la ya antigua Sentencia constitucional
de 16 de noviembre de 1981, que, enfrentada a una norma de la Ley del
Parlamento vasco de 12 de febrero de 1981 sobre centros de contrata-
ción de cargas en el transporte terrestre de mercancías que otorgaba al
director gerente de esos centros una facultad incondicionada de re-
chazar cualesquiera objeciones que pudieren formular los transpor-
tistas a quienes se impusiese la obligación de aceptar una carga deter-
minada, afirma sin vacilar que

«esta amplísima discrecionalidad de un órgano adminis-

trativo (tanto mayor cuando que la Ley impugnada no
contiene norma alguna en orden a determinar cuál será
el criterio a seguir para asignar las cargas a los trans-
portistas que acudan al Centro) para desechar las obje-
ciones legítimas, basadas en razones técnicas o econó-
micas, anula la libertad de opción del cargador y, en
consecuencia, afecta a las condiciones básicas del ejerci-
cio de su actividad, colocándolo en una situación sus-
tancialmente distinta de aquella en que se encontraría si
la llevara a cabo en cualquier otra parte de España».

El razonamiento es impecable, pero no puede dejar de observase que

la condena que contiene evita cuidadosamente apoyarse en exclusiva en
la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución,
que fue el motivo de impugnación esgrimido en primer término por el
abogado del Estado recurrente y el bien jurídico lesionado por el pre-
cepto recurrido, y pone el acento en la infracción, importante sin duda
pero secundaria o, si se quiere, simplemente consecuencial, en la que
dicho precepto también incurre del artículo 139 de la Norma Funda-
mental, según el cual «todos los españoles tienen los mismos derechos
y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado».
La libertad de empresa es, según esta Sentencia, un derecho fun-
damental, pero no hasta el extremo de poder operar sin compañía.
Hoy ya no podría decirse nada semejante. El artículo 38 de la Cons-
titución no ha variado, pero sus palabras ya no dicen lo mismo que de-
cían en 1978 porque ahora hay que leerlas a otra luz distinta, a la luz
del proceso de consolidación de un mercado único europeo en el que

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las personas, las mercancías, los servicios y los capitales puedan circular
con libertad, proceso que se inició con el Acta Única Europea, de 1986,
y al que dio un renovado y decisivo impulso el Tratado de Maastricht,
de 1992, con el que, de un modo formal y solemne, la nueva Europa,
que desde su fundación se había abstenido cuidadosamente de for-
mular cualquier compromiso ideológico, optó solemnemente por un sis-
tema de economía de mercado basado en la libre concurrencia (sic. el
art. 3G), opción que, aunque no se reconozca expresamente, tiene para
todos los Estados miembros una indiscutible trascendencia constitu-
cional25.
En este nuevo contexto, ya no puede negarse a la libertad de empresa
lo que a la libertad personal y a los derechos fundamentales próximos
a ella se reconoce. También aquí es al legislador y solo a él a quien co-
rresponde decidir. Es él y solo él quien puede restringirla en la medida
en que sea estrictamente necesario para preservar o proteger otros bie-
nes o intereses constitucionalmente relevantes, pero debe hacerlo me-
diante reglas precisas que no dejan a la discrecionalidad de las autori-
dades administrativas un campo de maniobra excesivo, que cierren el
paso, en definitiva, a su eventual arbitrariedad.
Así viene afirmándolo el Tribunal Europeo de Justicia en una ju-
risprudencia sostenida con firmeza desde la última década del siglo
pasado, de la que son buen ejemplo dos Sentencias que me gusta re-
cordar porque nos conciernen directamente: la Sentencia de 22 de ene-
ro de 2002, asunto Canal Satélite Digital, S.L., y la Sentencia de 13 de
mayo de 2003, que resolvió el recurso por incumplimiento promovido
por la Comisión Europea contra el Reino de España con motivo de la
aplicación del régimen vulgarmente conocido como la golden share a de-
terminadas empresas que acababan de ser privatizadas.
La primera de dichas Sentencias resolvió la cuestión prejudicial
promovida por nuestro Tribunal Supremo en el marco del recurso con-
tencioso-administrativo interpuesto por Canal Satélite Digital contra el
Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, por el que se aprobó el Regla-
mento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por
Satélite. Este Reglamento, dictado en desarrollo del Real Decreto-Ley
1/1997, de 31 de enero, que incorporó al Derecho español la Directiva
95/47, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televi-
sión, sujetó a un régimen de inscripción obligatoria en un registro pú-

25 L. MARTÍN-RETORTILLO ha llamado con acierto la atención sobre la profunda mutación

constitucional que supuso el ingreso en la Comunidad Económica Europea, y sobre la «mu-

tación continuada» que se produce en cada cambio de los Tratados, en «Reflexiones sobre la
Constitución (De su elaboración y de su reforma)», incluido en su libro Los derechos funda-
mentales y la Constitución y otros estudios de derechos humanos, Zaragoza, 2009.

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blico no solo a los operadores de servicios de acceso condicional, sino

también a los aparatos, equipos, dispositivos o sistemas de telecomu-
nicación comercializados u ofrecidos por ellos.
La inscripción en dicho registro no era automática, sino que exigía
una previa decisión administrativa, que podía ser otorgada o denega-
da a la vista del informe o dictamen técnico que habrían de emitir los
funcionarios del Ministerio de Fomento sobre el cumplimiento de los
requisitos técnicos y de otro tipo establecidos por las normas citadas.
No bastaba, pues, para obtener la inscripción con la sola «declaración
responsable de ajustarse a las especificaciones técnicas» formulada
por el operador. La inscripción no respondía, pues, al tipo de las auto-
rizaciones regladas, puesto que la norma otorgaba a la Administración
un margen de apreciación que le permitía denegar cómodamente la
inscripción y, por lo tanto, la comercialización de los equipos o sistemas
necesarios para la transmisión digital de señales de televisión siempre
que lo considerara conveniente.
Canal Satélite Digital, S.L. se veía así obligada a someter a la auto-
rización del Ministerio de Fomento la distribución a los clientes de sus
programas de televisión digital vía satélite de los aparatos descodifi-
cadores que venía ofreciéndoles, aparatos que en aquellas fechas se fa-
bricaban y comercializaban ya legalmente en Bélgica y en el Reino
Unido.
A la vista de todo ello, el Tribunal Supremo estimó que las normas
que imponían la inscripción obligatoria en España de tales aparatos po-
dían no ser compatibles con la libre circulación de mercancías y la li-
bre prestación de servicios garantizadas, respectivamente, por los ar-
tículos 30 y 59 del Tratado, por lo que suspendió la tramitación del
recurso y planteó al Tribunal de Justicia de la Comunidad la cuestión
prejudicial, a la que la Sentencia de 22 de enero de 2002 vino a dar
respuesta.
Una respuesta concluyente, como vamos a ver, y extraordinaria-
mente importante además, en la medida en que marca límites muy
precisos al ejercicio por las autoridades de los Estados miembros, in-
cluido el propio órgano legislativo, de sus poderes con el fin de garan-
tizar la integridad de las libertades que el Tratado reconoce.
En efecto, la Sentencia comienza recordando su jurisprudencia an-
terior, según la cual son, en principio, posibles las medidas nacionales
restrictivas de las libertades comunitarias, pero solo si tales medidas per-
siguen una finalidad de interés general y respetan al propio tiempo el
principio de proporcionalidad, es decir, si son adecuadas para garan-
tizar la realización del objetivo que pretenden lograr y no van más allá
de lo necesario para alcanzarlo.

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Como indicar una finalidad de interés general es fácil y no cuesta

nada, por otra parte (la información y protección de los consumidores
y usuarios es una finalidad legítima de interés general, como recono-
ce sin reservas la Sentencia), el quid de la cuestión está en el principio
de proporcionalidad, que es el test esencial en materia de libertades y
derechos fundamentales.
La Sentencia aplica ese test con todo rigor y comienza por subra-
yar que a la hora de establecer un régimen de autorización previa el
legislador no es enteramente libre, pues debe comprobar primero si
el objetivo que pretende conseguir no puede ser alcanzado por otro
procedimiento menos restrictivo de la libertad, que es el punto de
partida.
«El procedimiento de autorización previa —dice la Sentencia en
su apartado 39— solo es necesario si se considera que el control a pos-
teriori es demasiado tardío para que su eficacia real quede garantiza-
da y para permitirle alcanzar el objetivo perseguido», extremo este que
es preciso verificar, para lo cual —añade en el apartado 40— «es pre-
ciso tener en cuenta, por un lado, la posibilidad de que los defectos de
los productos y de los servicios de que se trata se detecten ya en el mo-
mento en que se controlan las declaraciones efectuadas por los opera-
dores de servicios de acceso condicional y, por otro lado, los riesgos y
contingencias que puedan derivarse del hecho de que tales defectos se
descubran después de que se comercialicen los productos o se presten
los servicios a los destinatarios».
En el supuesto de que efectivamente se compruebe que el control a
posteriori es insuficiente o inapropiado y que las circunstancias exigen
el establecimiento de un régimen de autorización previa, este «no pue-
de legitimar un comportamiento discrecional de las autoridades nacionales
que prive de eficacia a las disposiciones comunitarias y, en particular, a
las relativas a las libertades fundamentales» que el Tratado garantiza.
Para que un tal régimen pueda considerarse justificado, continúa di-
ciendo la Sentencia en su apartado 35, «debe en cualquier caso basarse
en criterios objetivos no discriminatorios conocidos de antemano de for-
ma que queden establecidos los límites de ejercicio de la facultad de apre-
ciación de las autoridades nacionales con el fin de que esta no pueda uti-
lizarse de manera arbitraria».
No vale, por lo tanto, cuando de una libertad fundamental se trata,
ni, desde luego, puede la ley otorgar a las autoridades poderes ilimita-
dos para interferir o restringir dichas libertades. El quantum de esos po-
deres debe ser proporcionado al fin del interés general que, en princi-
pio, justifica la restricción de la libertad, y proporcionado debe ser
igualmente el modo de ejercicio de los mismos. Ambas cosas deben

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quedar claramente determinadas por la ley, que debe cerrar el paso al

eventual ejercicio arbitrario de los poderes que otorga.
La referencia a la segunda de las Sentencias más atrás citadas, la de
13 de mayo de 2003, puede ser ya más breve porque la doctrina que con-
tiene es, obviamente, la misma, aunque no falten matices y precisiones
que contribuyen a enriquecerla y reforzarla.
La incompatibilidad con el Tratado de los preceptos de la Ley 5/1995,
de 23 de marzo, que sometían a un régimen de autorización adminis-
trativa previa la enajenación de participaciones en el capital de las em-
presas privadas y de los actos de aplicación de los mismos objeto del re-
curso, fue efectivamente declarada por el Tribunal al constatar que
dicha normativa «no supedita a requisito alguno» el ejercicio del de-
recho que reconoce al Estado. «No se proporciona —dice la Sentencia
en su apartado 74— a los inversores afectados precisión alguna acer-
ca de las circunstancias específicas y objetivas en las que se concede o
deniega la autorización previa», indeterminación esta —añade en el
apartado siguiente— que «no permite que los particulares conozcan el
alcance de sus derechos y obligaciones que se derivan del artículo 56 CE,
por lo que debe considerarse que dicho régimen es contrario al princi-
pio de seguridad jurídica».
La Sentencia vuelve a insistir en esta idea más adelante, subrayan-
do que, a diferencia de otros supuestos similares invocados por el Go-
bierno español en su defensa, «la intervención de la autoridad admi-
nistrativa no queda sujeta en el presente caso a ningún requisito que
restrinja la facultad discrecional de dicha autoridad», por lo que de
nada sirve el hecho de que sea factible interponer un recurso contra ta-
les decisiones «en la medida en que ni la Ley ni los Reales Decretos de
que se trata proporcionan al juez nacional criterios suficientemente
precisos para permitirle controlar el ejercicio de la facultad discrecio-
nal de la autoridad administrativa» (apartado 79). «Dada la inexisten-
cia de criterios objetivos y precisos en el régimen de que se trata, pro-
cede concluir que dicho régimen va más allá de lo necesario para
alcanzar el objetivo invocado por el Gobierno español» (apartado 80).
La Directiva 123/2006, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en
el mercado interior, que tanta polvareda ha levantado, también entre no-
sotros26, no ha inventado nada que justifique tanto alboroto; se ha li-
26 A la Directiva de Servicios me referí tempranamente en «Un nuevo Derecho Adminis-

trativo para el mercado interior europeo», en la Revista Española de Derecho Europeo, núm.
22, 2007. La literatura producida con posterioridad es muy abundante. Valga por todos la re-
ferencia a la obra colectiva, dirigida por R. RIVERO ORTEGA, Mercado europeo y reformas ad-
ministrativas. La transposición de la Directiva de Servicios en España, Civitas-Thomson-Reu-
ters, Madrid, 2009. Una posición crítica que pretende limitar la eficacia de la Directiva a la
eliminación de la discriminación de los nacionales de otros Estados miembros, en T. DE LA QUA-

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mitado a poner en prosa legal lo que la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Justicia tenía ya firmemente establecido, esto es, que las li-
bertades de establecimiento y de prestación de servicios solo pueden su-
peditarse a un régimen de autorización cuando la necesidad de este
venga justificada por una razón imperiosa de interés general y no pue-
de conseguirse el objetivo perseguido con una medida menos restrictiva
(art. 9), y que ese régimen, cuando sea preciso implantarlo, «deberá ba-
sarse en criterios que delimiten el ejercicio de la facultad de apreciación
de las autoridades competentes con el fin de que dicha facultad no se
ejerza de forma arbitraria» (art. 10).
En pocas palabras: la libertad en todas y cada una de sus manifes-
taciones no puede quedar nunca a expensas del poder discrecional de
la Administración; la ley debe fijar por ello en todo caso los criterios pre-
cisos a los que la Administración habrá de atenerse para evitar el ries-
go de un comportamiento arbitrario.
La dirección de la marcha está así claramente marcada, aunque
quede todavía un largo camino por recorrer27.

VI. QUID EN EL CASO DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES

El Capítulo III del Título I de la Constitución contiene una larga lis-

ta de preceptos que se refieren en unos términos u otros a lo que, a par-
tir de la Constitución mexicana de 1917 y de la alemana de Weimar, de
1919, se viene incluyendo bajo la rúbrica genérica de derechos econó-
micos y sociales, denominación que nuestra Norma Fundamental ha
preferido eludir con carácter general, sustituyéndola por la menos com-
prometida de principios rectores de la política social y económica, aun-

DRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO (Dir.), El mercado interior de servicios en la Unión

Europea, Madrid, 2009, y también los trabajos del mismo autor, de T. DE LA QUADRA-SALCEDO
JANINI y de L. PAREJO en los núms. 6 y 7 de El Cronista del Estado Social y Democrático de De-
recho.
27 Vid. la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Eco-

nómico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Hacia un mejor funcionamiento del mer-
cado único de servicios partiendo de los resultados del proceso de evaluación recíproca de la Di-
rectiva de Servicios, Bruselas, 27.1.2011.
En realidad, la tarea que ha iniciado la Directiva de Servicios es permanente, como se des-
prende de su propio texto, y en concreto de su artículo 41, que dice así: «A más tardar el 28
de Diciembre de 2011 y cada tres años en lo sucesivo la Comisión presentará al Parlamento
Europeo y al Consejo un informe completo sobre la aplicación de la presente Directiva. El in-
forme, de acuerdo con el artículo 16, apartado 4, versará en particular sobre la aplicación del
artículo 16. Se referirá también a la necesidad de adoptar medidas adicionales sobre asun-
tos excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Adjuntará, si procede, pro-
puestas para la modificación de la presente Directiva con vistas a completar el mercado
interior de servicios».

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que no ha renunciado a utilizar la palabra derecho al referirse singu-

larmente a un buen número de ellos.
Técnicamente se trata, sin duda, de principios o, mejor, de direc-
trices, como precisan acertadamente ATIENZA y RUIZ MANERO, esto es,
de normas que configuran de forma abierta tanto sus condiciones de
aplicación como el modelo de conducta prescrito28.
Esta caracterización es esencial para nuestro tema, porque esa aper-
tura, esa indeterminación del supuesto de hecho y de la consecuencia
jurídica se traduce, lógicamente, en un reconocimiento a los poderes pú-
blicos, y en primer término, como es natural, al legislador, de un am-
plio poder discrecional, doblemente discrecional además, porque el
margen de apreciación característico de dicho poder opera simultá-
neamente en los dos niveles, fáctico y jurídico.
Tiene que ser así por lo demás porque el campo que las directrices
cubren es el de las políticas, social y económica, que no pueden ni de-
ben estar predeterminadas por la Constitución, que ha de limitarse en
este punto a establecer las reglas del juego, el marco en el que los «ju-
gadores» habrán de desarrollar, de acuerdo con sus propios puntos de
vista y, por supuesto, con las posibilidades que las circunstancias de
cada momento ofrezcan, sus diferentes tácticas y estrategias.
¿Es ilusorio hablar entonces de un derecho a la salud, a la cultura,
a un medio ambiente adecuado o a una vivienda digna, como lo hacen
los artículos 43, 44, 45 y 47 de la Constitución? Si tanta es la libertad
de la que los poderes públicos gozan para desarrollar las políticas que
consideren más apropiadas, hablar de derechos en estos casos, ¿tiene
algún fundamento o es un mero exceso retórico?
Hace ya muchos años que me formulé estas preguntas y al volver a
leer ahora mis respuestas de entonces no puedo sino reafirmarme en
ellas29. No es, ni mucho menos, incorrecto ni abusivo hablar de dere-
chos económicos y sociales. Los así llamados son, sin duda, derechos,
aunque, a diferencia de las libertades públicas, no están construidos ex
constitutione como derechos subjetivos perfectos y necesiten para lle-
gar a serlo un tratamiento complementario por parte del legislador.
Dicho esto, hay que añadir inmediatamente a continuación que el
legislador está obligado a dar ese tratamiento, es decir, a completar y
desarrollar el diseño inicial que la Constitución se ha limitado a reali-
zar. No lo digo yo. Lo dice con toda claridad el artículo 53.3 de la Nor-
28 Vid. Las piezas del Derecho, cit.
29 Vid. «Los derechos fundamentales y la acción de los poderes públicos», en la Revista
de Derecho Político, núm. 15, otoño 1982, págs. 21 y ss. Vid. también E. GARCÍA DE ENTERRÍA
y Tomás R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, vol. II, al que pasaron las ideas allí
expuestas acompasándolas en cada edición a las novedades legislativas y jurisprudenciales
que se iban produciendo. Así se hace en la 15.ª ed., de enero de 2011, que es la última.

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ma Fundamental, que es un precepto extraordinariamente preciso al

que no se ha prestado, sin embargo, toda la atención que merece.
«El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios re-
conocidos en el Capítulo III informará —dice expresivamente el pre-
cepto— la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos», y añade a continuación que «solo podrán ser ale-
gados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan
las Leyes que los desarrollen».
La Constitución es muy consciente, por lo tanto, de que tal y como
están formulados en ella son derechos imperfectos, incompletos, ca-
rentes de operatividad. Por eso dice que en ese estado inicial no podrán
ser alegados ante la jurisdicción ordinaria, pero eso no significa que se
desentienda de ellos, ya que ordena al legislador que haga lo preciso
para reconocerlos y protegerlos de forma que puedan serlo.
Los términos imperativos del precepto («informará») no admiten du-
das acerca de la voluntad del constituyente, pero, si alguna quedara, se
disiparía de inmediato con solo reparar en que la prohibición de invo-
carlos se refiere exclusivamente a la «Jurisdicción ordinaria», ¡no a la
jurisdicción constitucional!, ante la que sí podrá ser alegada la infrac-
ción de los principios de la política social y económica contenidos en
el Capítulo III del Título I de la Constitución cuando las leyes no cum-
plan el mandato que su artículo 53.3 contiene y no lleven a cabo la ta-
rea que impone al legislador de completarlos, o lo hacen de tal forma
que los derechos en cuestión no terminan de alcanzar la operatividad
individual que les es propia.
El quantum de estos derechos depende, como es natural, de las cir-
cunstancias de cada momento, del grado de sensibilidad social y, por
supuesto, de las disponibilidades financieras. No me refiero a esto, que
va de suyo, como es natural. Lo que sí quiero volver a subrayar es que
la Constitución ha desterrado el modo tradicional de legislar, que se li-
mitaba a habilitar a la Administración para actuar, sin obligarla a ha-
cerlo casi nunca y sin establecer unos estándares concretos de presta-
ción, en cantidad y calidad, capaces de garantizar al ciudadano un
nivel mínimo de derechos judicialmente exigibles.
El texto constitucional reclama ahora imperativamente, como aca-
bamos de ver, que el legislador lleve a cabo un desarrollo adecuado de
los derechos económicos y sociales que proclama. La libertad que la
Constitución le otorga le permite, sin duda, decidir el quando y el quan-
tum, y el tipo o la modalidad de las prestaciones también, pero no le au-
toriza a dejar en manos de la Administración la determinación de nin-
guna de estas cuestiones, que a él le corresponde decidir. Con mayor o
menor extensión e intensidad, según lo permitan las circunstancias,

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pero los derechos deben salir completos de las manos del legislador, de
forma que puedan ser exigidos con éxito por sus titulares en el caso de
que les sean negados.
Este nuevo modo de entender el papel de la ley va abriéndose paso
poco a poco entre nosotros. La legislación de Seguridad Social acertó
a demostrar desde la implantación del sistema que es perfectamente po-
sible convertir los deberes genéricos que los artículos 39 y siguientes
de la Constitución imponen a los poderes públicos en obligaciones
concretas correlativas al derecho de los ciudadanos a percibir las co-
rrespondientes prestaciones. Su ejemplo no es ya solitario. Las leyes ur-
banísticas establecen con toda normalidad, a partir de la reforma de
197530, los parámetros que el planificador debe respetar en todo caso
con el fin de garantizar un cierto nivel de calidad de la urbanización,
sin el cual la vivienda no merecería los calificativos de digna y adecuada
que el artículo 47 de la Constitución utiliza, reduciendo apreciable-
mente de este modo la omnímoda libertad de la que antes disfrutaba
a la hora de ordenar el espacio urbano. La Ley General de Sanidad de
25 de abril de 1986 y la Ley de 14 de noviembre de 2002, reguladora de
los derechos y obligaciones del paciente en materia de información y
documentación clínica, han hecho también un esfuerzo importante
en esta dirección. Y lo mismo puede decirse en general de las leyes
que regulan los sectores privatizados, que definen ahora con toda pre-
cisión el ámbito del servicio público universal y de las obligaciones
del servicio público que deben asumir los operadores, lo que ha con-
tribuido a mejorar notablemente la posición de los usuarios de los dis-
tintos servicios, que antes se encontraban inermes las más de las veces
a causa de la ambigüedad e imprecisión de los reglamentos de los an-
tiguos monopolios31.
El ejemplo más reciente de esta evolución lo ofrece la Ley 39/2006,
de 14 de diciembre, de Promoción de la autonomía personal y atención
a las personas en situación de dependencia, que ha venido a dar ade-
cuado desarrollo al artículo 49 de la Constitución.
30 Todas las leyes urbanísticas de las Comunidades Autónomas regulan hoy con particular

detalle estas cuestiones. Es particularmente rigurosa en este punto la Ley del Suelo de Ma-
drid, de 17 de julio de 2001, que en su artículo 36 fija con toda precisión el número de me-
tros cuadrados de suelo por cada 100 metros cuadrados construidos que es necesario reser-
var para las redes generales de zonas verdes (20/100), de equipamientos sociales y servicios
(30/100), de infraestructuras (20/100) y para las redes locales de equipamientos y servicios pú-
blicos (30/100), para aparcamientos (una plaza y media por cada 100 metros cuadrados edi-
ficables), etc.
31 El único que se preocupaba de fijar con precisión los niveles de prestación que habría

de mantener el servicio era, hasta donde yo sé, el viejo Reglamento de Verificaciones Eléctricas
y Regularidad en el Suministro de Energía, de 12 de mayo de 1954, que fijaba con precisión
la tensión que venían obligadas a mantener las empresas suministradoras (art. 65) y las san-
ciones que podrían serles impuestas en caso de incumplimiento (art. 71).

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En la defensa parlamentaria del Proyecto de Ley, el entonces mi-

nistro de Trabajo y Asuntos Sociales afirmó con gran énfasis que «su ar-
tículo 3 declara el carácter público de las prestaciones del sistema y la
universalidad en el acceso a las mismas» y que «esto, si lo combinamos
con lo establecido en el artículo 4, que el ciudadano tiene derecho a ini-
ciar las acciones administrativas y jurisdiccionales en defensa de este
derecho, lo convierte en un derecho subjetivo perfecto invocable ante los
Tribunales»32.
Así es, en efecto, porque la Ley define con precisión los diferentes
grados de situación de dependencia (art. 26) y sujeta la valoración ne-
cesaria de los casos concretos que puedan presentarse a un baremo
objetivo que tiene como referente la Clasificación Internacional del
Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud adoptada por la Organi-
zación Mundial de la Salud (art. 27), lo que convierte en reglada prác-
ticamente la resolución administrativa de reconocimiento de la situa-
ción de dependencia, que habrá de determinar también qué concretos
servicios de los incluidos en el Catálogo que establece el artículo 15
corresponden a cada solicitante según el grado o nivel de dependencia
reconocido (art. 28).
Todo lo que es esencial queda así resuelto de antemano por la Ley,
que no deja a las autoridades administrativas sino la aplicación de sus
normas, la organización de los servicios y la vigilancia del correcto
funcionamiento del sistema. Eso es exactamente lo que el artículo 53.3
de la Constitución reclama para convertir en auténticos derechos sub-
jetivos los derechos económicos y sociales.

VII. LA PERSPECTIVA ADICIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UNA TUTE-

LA JUDICIAL EFECTIVA

A lo hasta aquí dicho habría que añadir todavía lo que resulta del de-
recho fundamental que el artículo 24 de la Constitución reconoce a to-
dos a la tutela judicial de sus derechos e intereses legítimos, una tute-
la que no podrá ser efectiva como la Norma Fundamental quiere si la
ley que atribuye poderes discrecionales a la Administración se abstie-
ne de precisar los contornos de la libertad de actuación que concede a
esta y los criterios a los que el órgano concretamente apoderado para
actuar debe ajustar su ejercicio.

32 Citado por V. AGUADO I CODOLA, «El régimen jurídico de los servicios sociales y de aten-

ción a las personas en situación de dependencia», en el volumen, coordinado por él mismo,

Servicios sociales, dependencia y derechos de ciudadanía, Atelier, Barcelona, 2009.

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A este argumento de cierre apela sistemáticamente, como es noto-

rio, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo para justificar la exi-
gencia legal de motivar los actos discrecionales y su propio rigor a la
hora de valorar el efectivo cumplimiento de la misma. En esta pers-
pectiva ha insistido, por lo demás, especialmente en sede doctrinal,
M. BACIGALUPO SAGESSE, poniendo el acento en el aspecto material del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a partir de un análisis
detallado de la doctrina alemana, que tan bien conoce, lo que hace in-
necesaria en este momento cualquier insistencia por mi parte33.

VIII. UNA REFLEXIÓN FINAL

Esto es básicamente lo que quería decir en esta mi última lección.

El tema no acaba aquí, sin embargo. Más bien es aquí donde comien-
za un nuevo capítulo en la lucha por la reducción del poder discrecio-
nal, un poder indiscutiblemente necesario, cuyo despliegue no puede,
sin embargo, hacerse a costa de los derechos de los ciudadanos, a cuyo
servicio debe, sin embargo, estar, ya que es ese servicio y no otra cosa
lo único que puede justificar y legitimar el poder, en general.
Necesitamos a los jueces, ciertamente; a unos jueces independien-
tes, desde luego, frente a los gobernantes, puesto que deben poner fre-
no a sus eventuales excesos. Necesitamos también que sean compe-
tentes y que estén comprometidos con el Derecho y con su función de
racionalizar el ejercicio del Poder. Pero no podemos dejarles solos en
ese empeño porque, por muy comprometidos y muy sacrificados que
puedan ser, está más allá de sus posibilidades ejercer un control so-
cialmente eficaz del poder discrecional si este no se reduce en origen,
esto es, en la propia ley que lo otorga, a lo que resulte imprescindible
para asegurar la consecución de los objetivos en cada caso perseguidos,
si el legislador se desentiende totalmente de su aplicación so pretexto
de que esto no es cosa suya, si no establece con la claridad debida las
pautas y criterios a los que las autoridades administrativas habrán de
atenerse en su ejercicio para que su actuación no pueda tacharse de ar-
bitraria.
Es el legislador, no los jueces, quien puede —y debe— reducir el
poder discrecional34, porque a los jueces no les es dado otra cosa que

33 Vid. M. BACIGALUPO SAGESSE, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa,

control judicial y límites constitucionales de su atribución), cit., concretamente en el cap. IV

y último, págs. 219 y ss.
34 En este sentido, con apoyo en la doctrina alemana que cita, M. BACIGALUPO SAGESSE, La

discrecionalidad administrativa..., cit., pág. 239.

Revista de Administración Pública

ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 141-170 169
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SOBRE LOS LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL PODER DISCRECIONAL TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ

controlar si el poder concedido por la ley ha sido correctamente ejer-

cido, esto es, si lo ha sido dentro de los límites establecidos por aque-
lla y si la decisión adoptada ha sido debidamente justificada. Y es al Tri-
bunal Constitucional, en fin, al que corresponde asegurar si el legislador
respeta los límites que la Constitución establece con el fin de asegurar
que los derechos que esta reconoce a los ciudadanos no quedan a ex-
pensas de los poderes discrecionales con los que la ley dota a los go-
bernantes.
Decirlo así, con toda claridad, exigirlo incluso a unos y otros sin
desmayo, es el papel que en la lucha por el Derecho nos corresponde a
los juristas que no tenemos poder. En eso he creído siempre y en eso sigo
creyendo. Esa profunda convicción es, sin duda, lo único realmente
valioso que puedo transmitirles al final de mi carrera académica.

Revista de Administración Pública

170 ISSN: 0034-7639, núm. 187, Madrid, enero-abril (2012), págs. 141-170
NOTAS SOBRE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA,
Y SOBRE SU DELIMITACIÓN Y SUS LÍMITES

Allan R. Brewer-Carías
Profesor, Universidad Central de Venezuela
Adjunct Professor, Columbia Law School, New York (2006-2007)
Vice Presidente, Academia Internacional de Derecho Comparado

I. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN: ENTRE LA

ACTIVIDAD REGLADA Y EL PODER DISCRECIONAL
El principio de la legalidad es la más acabada garantía
establecida en el Estado de derecho en beneficio de los
administrados, «contra las posibles arbitrariedades de la autoridad
ejecutiva»1, para lo cual, el ordenamiento jurídico debe establecer el
marco legal de la misma. Sin embargo, no toda la actividad a cargo
de la Administración tiene que tener establecida «precisos límites» en
dicho ordenamiento a los cuales deba aquella ceñirse, por lo que en
muchos casos es la propia ley la que otorga a la Administración
amplios poderes de apreciación de la oportunidad y conveniencia
para la toma de decisiones. Ello sucede, por ejemplo, en los casos en
los cuales, la ley faculte a la Administración para obrar, por ejemplo,
como lo indicó la antigua Corte Federal de Venezuela en sentencia de
6 de noviembre de 1958:
"El uso del verbo "poder", en la oración "podrá reducir las penas" [de
una norme legal], indica que se está en presencia de una facultad
discrecional de la Administración Pública. Poder es tener la facultad o el
medio de hacer una cosa, y facultad, el derecho —no el deber ni la
obligación—, de hacer una cosa. El Código de Procedimiento Civil, en
su artículo 13, da la interpretación jurídica de este verbo, que bien
puede aplicarse, no sólo en las actuaciones judiciales, sino en general.

1. Corte Federal (Venezuela) sentencias de 17 de julio o 23 de octubre de 1953, Gaceta

Forense No. 1, Caracas 1953, p. 151 y No. 2, Caracas 1953, p. 64.

1
 Cuando la ley dice: "El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que
lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más
equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad" 2.

Ello ha sido, precisamente, lo que ha dado origen a la distinción

clásica en materia de actividad administrativa, entre la
administración reglada y el poder discrecional; distinción a la cual
se refirió hace varias décadas la misma antigua Corte Federal de
Venezuela de Venezuela al expresar que:
"Los actos administrativos son de dos categorías: los discrecionales,
cuando la administración no está sometida al cumplimiento de normas
especiales en cuanto a la oportunidad de obrar, sin que ello quiera decir
que se obra al arbitrio, eludiendo toda regla de derecho, pues la
autoridad administrativa debe observar siempre los preceptos legales
sobre formalidades del acto; y los reglados, llamados también vinculados
y obligatorios, cuando el funcionario no puede ejecutarlos sino con
sujeción estricta a la ley, so pena de incurrir en incompetencia, exceso
de poder o genéricamente, en ilegalidad o violación de la ley" 3.

En este sentido, en otra sentencia la misma antigua Corte

estableció la diferencia entre estos dos tipos de actos administrativos,
indicando que estriba
"en que en los reglados la ley establece si la autoridad administrativa ha
de actuar, cuál es esa autoridad y cómo debe hacerlo, determinando las
condiciones de la conducta administrativa en forma de no dejar margen
a la elección del procedimiento; mientras que en los discrecionales,
atendiendo a necesidades de la Administración Pública, la autoridad
administrativa, en muchos casos, apreciará hechos pasados o
consecuencias futuras, y para ello, dispondrá de cierta libertad de
apreciación, sin que quiera significar esto que proceda arbitrariamente" 4.

Entendida en esta forma, la actividad discrecional de la

Administración es indispensable para que ésta pueda realizar

2 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 6 de noviembre de 1958 en Gaceta

Forense, 2ª etapa, Nº 22, Caracas 1958, p. 133.
3 Vid. Sentencia de la Antigua Corte Federal de 17 de julio de 1953 en Gaceta Forense,
2ª etapa, Nº 1, Caracas 1953, p. 151.
4 Vid. Sentencia de la antigua Corte Federal de 26 de noviembre de 1959 en Gaceta
Forense, 2ª etapa, Nº 26, Caracas 1959, p. 125.

2
actividades y lograr sus fines de un modo cabal, porque la ley
no puede prever y reglamentar las múltiples, cambiantes y
complejas relaciones jurídicas que se producen en la sociedad. De
ahí que, en muchos casos, la ley se limite a determinar normas
que fijan la competencia de los diversos órganos administrativos y
deja a éstos una cierta libertad de apreciación de los hechos, para decidir
u orientar su actuación5.
En todo caso, el ejercicio de una actividad discrecional tiene
siempre su fundamento y su razón de ser en una ley. La
discrecionalidad, dijo hace años Ballbe, "no se funda en la
ausencia de preceptos jurídicos que limitan la actividad de la
administración, sino en la atribución, por el derecho, de una libertad
de apreciación"6. En este mismo sentido, la jurisprudencia venezolana
sostuvo hace años que el funcionario sólo tiene las facultades que la
ley le señala expresamente, por lo que "nunca, en ninguna
oportunidad, puede el funcionario ejercer atribuciones discrecionales,
a menos que la ley se las conceda directa y categóricamente"7. Por
todo ello, puede decirse que el primer límite del poder discrecional
está en la ley que lo autoriza.
Este poder discrecional, que se da siempre que la ley otorgue a la
autoridad administrativa la potestad de elegir entre varias decisiones
conforme a su libre apreciación, por ello, ra como un aspecto medular
del derecho administrativo, al punto de que Marcel Waline afirmó
hace más de medio siglo que si fuera necesario dar de algún modo
una definición de derecho administrativo, podría decirse «que es

5 Vid. Sentencia de la antigua Corte Federal de 6 de noviembre de 1958 en Gaceta

Forense , 2ª etapa, Nº 22, Caracas 1958, p. 133.
6 Vid, Manuel Ballbé, "Derecho Administrativo" en Nueva Enciclopedia Jurídica,
Barcelona 1949, p. 64 cit. por M. F. Clavero Arévalo, "La doctrina de los principios
generales del derecho y las lagunas del ordenamiento jurídico", Revista de
Administración Pública, Nº 7, Madrid 1952, p. 89.
7 Vid, Sentencia de la antigua Corte Federal y de Casación en Sala Federal de 11 de
agosto de 1949 en Gaceta Forense, 1ª etapa (Segunda Edición), Año I, Nº 2, Caracas
1949, p. 140.

3
esencialmente el estudio del poder discrecional de las autoridades
administrativas y de su limitación para salvaguardar los derechos de
terceros (administrados o agentes públicos)»8.
Por tanto, si bien es cierto que el poder discrecional de las
autoridades administrativas es una condición indispensable de toda
buena y eficiente administración, también es cierto que su limitación
es asimismo indispensable para que el Estado no sea arbitrario, y
para que los administrados no se encuentren expuestos al simple
arbitrio de los gobernantes. 9 Así, los dos extremos siempre presentes
en el derecho administrativo, por una parte la salvaguarda del poder
administrativo por el reconocimiento del poder discrecional, y por la
otra, la salvaguarda de los derechos de los administrados por la
limitación de ese poder, en este campo deben también conciliarse
para que el Estado no se vuelva anárquico o arbitrario10.
Es por ello que el derecho administrativo ha experimentado en
las últimas décadas, en casi todos los países, un proceso progresivo
de reducción de las llamadas "inmunidades de poder", donde
tradicionalmente se había enmarcado el poder discrecional11; siendo
este proceso uno de los aspectos de mayor interés comparativo en

8. Marcel Waline, «Étendue et limites du contrôle du juge administratif sur les actes de
l'Administration», Études et documents, Conseil d'Etat, núm. 10, París, 1956, p. 25.
9 Sobre los poderes discrecionales y sus límites, véase Allan R. Brewer-Carías, Las
Instituciones Fundamentales del Derecho Administrativo y la Jurisprudencia Venezolana,
Caracas 1964, p. 52 y ss.; Allan R. Brewer-Carías, Fundamentos de la Administración
Pública, Tomo I, Caracas 1980, pp. 203-222; Allan R. Brewer-Carías, "Los límites al
poder discrecional de las autoridades administrativas" en Ponencias Venezolanas al
Vil Congreso Internacional de Derecho Comparado, Caracas 1966, pp. 255-278 y en
Revista de la Facultad de Derecho, UCAB, Nº 2, Caracas 966, pp. 9-35.
10 Cfr. Marcel Waline, "Étendue et limites...", loc. cit., p. 25; J. M. Hernández Ron, "La
potestad administrativa discrecional" en Revista del Colegio de Abogados del
Distrito Federal, Nos. 35-36, Caracas 1943, p. 8..
11 Vid. el clásico trabajo de Eduardo García de Enterria, "La lucha contra las
inmunidades de poder en el Derecho Administrativo" (poderes discrecionales,
poderes de gobierno, poderes normativos), Revista de Administración Pública, Nº 38,
Madrid 1962, pp. 159 a 205.

4
materia contencioso-administrativa, y donde la labor de los jueces ha
sido fundamental12.
Esa evolución, en efecto, no ha sido ni ha podido ser la obra de
puras y abstractas regulaciones legales, sino que la reducción del
ámbito del poder discrecional a un control jurisdiccional efectivo, fue
inicialmente el resultado de todo un "vasto movimiento de lucha por
el derecho"13 en el que naturalmente, no fue sólo responsable y ni
siquiera primariamente el legislador; sino que en ella se destacó la
obra de la jurisprudencia, en la cual se pueden distinguir dos fases que
se han agrupado dentro de la expresión "control del poder
discrecional". Tal como lo señaló en su momento Alejandro Nieto, en
"el inexorable progreso hacia la reducción de la discrecionalidad hay
que distinguir dos fases completamente distintas: una, la de precisión
o determinación de lo que no sea discrecional, y sobre lo que se
extiende, como es lógico, la jurisdicción; y una segunda fase, la de
control —en la medida de lo posible— de lo que sí es discrecional"14.
Por ello, al referirnos al poder discrecional y, en particular, a sus
límites, debemos distinguir, primero, aquellas áreas del actuar
administrativo que no se configuran realmente como ejercicio del
poder discrecional y que corresponde al ámbito de los llamados
conceptos jurídicos indeterminados; segundo, los límites derivados
de la vigencia del principio de la legalidad y que permite el control
de los actos administrativos en lo que no es realmente
discrecionalidad; y tercero, los límites que efectivamente constituyen

12. En relación a la jurisprudencia clásica venezolana sobre el tema, véase en Allan R.

Brewer-Carías, "El Poder discrecional en la jurisprudencia administrativa
venezolana" en Revista de la Facultad de Derecho, UCV, Nº 28, Caracas 1964, pp. 187-
194; en Allan R. Brewer-Carías, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-1974 y Estudios de
Derecho Administrativo, Tomo I, Caracas 1975, pp. 575-621.
13 E. García De Enterria, "La lucha...", loc. cit., p. 166.
14 Alejandro Nieto, "Reducción jurisdiccional de la discrecionalidad en materia
disciplinaria", Revista de Administración Pública, Nº 44, Madrid 1964, p. 153.

5
la reducción de la discrecionalidad o de la "libertad de apreciación de
los hechos"15, impuestos por los principios generales del derecho.

II. LA REDUCCIÓN DEL CÍRCULO DE LA

DISCRECIONALIDAD POR LA IDENTIFICACIÓN DE LO
QUE NO ES DISCRECIONALIDAD: LOS CONCEPTOS
JURÍDICOS INDETERMINADOS
En la actividad administrativa han existido áreas de actuación
que décadas atrás se habían considerado que pertenecían al campo
del ejercicio del poder discrecional, es decir, de la apreciación de la
oportunidad de la actuación que corresponde exclusivamente a la
autoridad administrativa, y que escapaban al control judicial. Esas
áreas han sido objeto de un gran esfuerzo doctrinal y jurisprudencial
de reducción, para excluirlas de la discrecionalidad, lo que
inicialmente adelantaron los juristas alemanes16, y que en España fue
destacado por Eduardo García de Enterría17 mediante la
identificación de los denominados "conceptos jurídicos
indeterminados" o "nociones jurídicas imprecisas"; calificados por la
doctrina italiana como casos de «discrecionalidad técnica»18
El proceso se verificó igualmente partiendo del principio de la
legalidad y de la consideración de que la ley puede regular la
actividad administrativa de una manera más o menos indeterminada,
por ejemplo, cuando se utilizan expresiones como justo precio,
urgencia, interés general, orden público y otros similares. Estos son

15 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 6 de noviembre de 1958 en Gaceta

Forense, 2ª etapa, Nº 22, Caracas1958, p. 133.
16 Cfr. E. Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid 1958, pp. 123 y sig.; Hans Klecatsky, "Reflexiones sobre el imperio de la
ley, especialmente sobre el fundamento de la legalidad de la administración",
Revista de la Comisión Internacional de Juristas, Vol. IV, Nº 2, Verano de 1963, p. 237.
Vid. las referencias en Fernando Sainz Moreno, Conceptos Jurídicos, interpretación y
discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976, pp. 224 ss
17 E. García de Enterria. "La lucha contra...", loc. cit., p. 171.
18. Vid. por ejemplo Aldo Sandulli, Manuale di Diritto Administrativo, Napoles 1964 pp.
573 ss.; Pietro Virga, Il Provedimento Amministrativo, Milano 1972, pp. 27 ss.

6
conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida
concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular, no la
resuelve o determina con exactitud la propia ley que los ha creado y
de cuya aplicación se trata19. Por esa indeterminación,
tradicionalmente se admitía que la calificación de los hechos en estos
casos indeterminados encajaba dentro de la discrecionalidad20; sin
embargo, lo cierto es que los conceptos jurídicos indeterminados han
servido para reducir la discrecionalidad.
A tal efecto, la diferencia entre la discrecionalidad y la técnica de
los conceptos jurídicos indeterminados se puede fijar, como mínimo,
en que en la discrecionalidad auténtica, la Administración es libre de
elegir entre varias posibilidades, y cualquier solución que adopte
dentro de ellas, en principio es jurídicamente irreprochable; en
cambio, en el supuesto de los conceptos jurídicos indeterminados la
elección no es libre, sino que se trata de la aplicación de la ley a un
caso concreto y que admite sólo una solución justa. Por ejemplo,
cuando una Ordenanza municipal establece la posibilidad de que la
autoridad pueda ordenar la demolición o modificación de las
edificaciones que "amenacen o se encuentren en ruina", lo que se
configura es un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de
que ante una edificación determinada no cabe más que una sola
solución justa: la misma se encuentra en ruina o no lo está. Esta
determinación no puede ser objeto de una facultad discrecional21.
Esto significa, como lo dijo Alejandro Nieto22, que en la
discrecionalidad la operación que debe realizar la Administración es
de naturaleza volitiva, como sucede, por ejemplo, cuando la ley
faculta a la Administración para tomar una medida dentro de un

19 Cfr. E. García de Enterría, "La lucha contra..." loc. cit., p. 171; A. Nieto, "Reducción
jurisdiccional...", loc. cit., p. 154.
20 Vid. M. Stassinopoulos, Traite des actes administratifs, Collection de l'Institut
Français d'Athènes, Nº 82, Atenas, 1954, pp. 185 y sig
21 Cfr. E. García de Enterria, "La lucha contra…", loc. cit., p. 174.
22 Vid. Alejandro Nieto. "Reducción jurisdiccional...", loc. cit., p. 154

7
límite máximo y un límite mínimo claramente determinado23; en
cambio, en el caso de los conceptos jurídicos indeterminados la
operación que realiza la Administración es de naturaleza intelectiva,
en el sentido de que la Administración estima, juzga o determina que
la edificación amenaza ruina. Tal distinción provoca efectos
importantes, pues mientras en el primer caso no hay posibilidad de
controlar esa voluntad puesto que la ley la ha atribuido
expresamente, en el segundo caso siempre cabe la posibilidad de que
la Administración se haya equivocado en su juicio, y tal error puede
ser controlado y corregido por los tribunales24.
Como ejemplo de este control puede citarse lo resuelto en
sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia de Venezuela de 19
de mayo de 198325, al conocer de la impugnación de un acto
administrativo que había decidido la suspensión de un programa de
televisión por ofensas a la moral pública. En el caso, el Reglamento
relativo a la Radiodifusión Audiovisual (Televisión) de 1980,
establecía que dichas estaciones, entre los programas que podían
transmitir, estaban «los programas recreativos que contribuyan a la
sana diversión, sin ofender la moral pública ni exaltar la violencia ni
el delito» (art. 15). El Ministerio respectivo con competencia en
materia de comunicaciones, consideró que en el caso, referido a un
determinado programa (Hola Juventud), transmitido por una
estación de televisión, en una fecha determinada, «se proyectó una
escena de una obra de teatro en la cual se ofende la moral pública,
por cuanto apareció la figura de un hombre desprovisto de
vestimenta», razón por la cual la Administración sancionó a la
empresa con suspensión del programa referido, por un día.

23 Vid. sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa de 12 de

diciembre de 1963 en Gaceta Oficial, Nº 27.344 de 13 de enero de 1964.
24 Alejandro Nieto. "Reducción jurisdiccional. . .", loc. cit., pp. 154-155.
25. Vid. sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, de 19
de mayo de 1983, en Revista de Derecho Público, No. 34, Caracas 1988, p. 69.

8
 El acto administrativo sancionatorio fue impugnado ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, ante la cual se alegó que la
escena en cuestión correspondía a una obra de teatro denominada
«Macunaima» de Brasil, y que personificaba el nacimiento de dicho
personaje, quien era un héroe mitológico indígena; y que no podía
considerarse que ofendía la moral pública, razón por la cual se
consideró que la transmisión del programa no había violado el
Reglamento aplicado.
La Corte Suprema de Justicia, en su sentencia, al anular la
Resolución impugnada, se basó en la siguiente argumentación:
«El presupuesto de hecho -ofensa a la moral pública- incorpora a la
norma uno de aquellos elementos que la doctrina administrativa ha
denominado conceptos jurídicos indeterminados, y que se diferencian
claramente de las llamadas potestades discrecionales. Mientras éstas
dejan al funcionario la posibilidad de escoger según su criterio entre
varias soluciones justas, no sucede lo mismo cuando se trata de la
aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Se caracterizan, estos
últimos, por ser conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en
su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución
justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforma con el
espíritu, propósito y razón de la norma.
La aplicación del concepto jurídico indeterminado por la
Administración Pública constituye una actividad reglada y por
consiguiente, sujeta al control de legalidad por parte del órgano
jurisdiccional competente. De allí la importancia que tiene establecer la
significación y alcance del concepto moral pública empleada por la
norma y que ha sido invocada como fundamento de la Resolución
impugnada»26.

26. Idem. En sentido similar la Corte Suprema de Justicia (Venezuela) en sentencia de

27 de abril de 1989 consideró que la noción de «interés público» para el
otorgamiento de una exoneración fiscal, no podía dar origen a su apreciación
discrecional, sino que «siendo la aplicación de un concepto jurídico indeterminado
en caso de aplicación o interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el Juez
debe fiscalizar tal aplicación valorando si la solución a que con ella se ha llegado,
es la única solución justa que le permite la Ley» Revista de Derecho Público, núm. 38,
Caracas, 1989, p. 96.

9
 Con base en esas premisas, la antigua Corte Suprema de Justicia
analizó el concepto de “moral pública”, como concepto dinámico,
destinado a proteger el buen orden social y la pacífica convivencia de
los ciudadanos (y no atinente a la moral individual), el cual,
consideró, «cambia con el correr de los tiempos y la evolución de las
costumbres». «De allí que para juzgar si una determinada actuación
ofende efectivamente la moral pública -sostuvo la antigua Corte-,
menester es atenerse al criterio dominante en el medio social en que
aquélla se realizó», concluyendo que «En el estado actual de la
evolución cultural de Venezuela, seria inexacto sostener que toda
manifestación del cuerpo humano desprovisto de vestimenta afecte a
la moral pública o constituya objeto de escándalo o de repudio por
parte de la colectividad»27.
En esta forma, la distinción entre lo que es ejercicio del poder
discrecional y lo que no es discrecionalidad, basado en la noción de
los conceptos jurídicos indeterminados, ha conducido a una
reducción efectiva del ámbito de la libertad de apreciación y a una
ampliación de los poderes de control judicial. La consecuencia es que
la discrecionalidad sólo existe cuando la ley deja a la Administración
la elección entre varias decisiones, de manera que en la voluntad del
Legislador, cualquiera de ellas es jurídicamente admisible y tiene el
mismo valor; en cambio, existe un concepto jurídico indeterminado y,
por tanto, no hay discrecionalidad, cuando sólo una sola decisión es
la jurídicamente admisible28. Lo peculiar de estos conceptos jurídicos
indeterminados es que su calificación en una circunstancia concreta
no puede ser más que una: o se da o no se da el concepto; es decir,
una actividad es de utilidad pública, o no la es; o se da, en efecto, una
perturbación del orden público, o no se da; o el precio que se señala
para un bien es justo o no lo es; o se ofende a la moral pública o no se
la ofende. No hay un tercer género o posibilidad. Por ejemplo, para

27. Idem.
28. Vid. F. Sainz Moreno, op. cit., p. 234.

10
que se adopte una orden municipal de demolición de un inmueble
porque amenaza ruina, el inmueble, o está en estado ruinoso o no lo
está.
Como lo puntualizó García de Enterría, «hay, pues, y esto es
esencial, una unidad de solución justa en la aplicación del concepto a
una circunstancia concreta». Por ello califica el proceso de aplicación
de conceptos jurídicos indeterminados como un «proceso reglado»,
porque no admite más que una solución justa: «es un proceso de
aplicación a interpretación de la Ley, de subsunción en sus categorías
de un supuesto dado; no es un proceso de libertad de elección entre
alternativas igualmente justas»29.
Sobre esto, el Tribunal Supremo de España, en relación con el
concepto de «justo precio» como un concepto jurídico indeterminado,
indicó que sólo podía conducir a determinar el precio en una
expropiación como real y efectivamente un «verdadero y justo
valor». Así, en una la decisión judicial pionera en este campo en el
mundo de habla hispana, de 28 de abril de 1964, el Tribunal señaló:
«las facultades discrecionales se caracterizan por la pluralidad
de soluciones justas posibles entre las que libremente puede
escoger la Administración, según su propia iniciativa, por no
estar comprometida dentro de la norma la solución concreta;
mientras que el concepto jurídico indeterminado (ruina, precio
justo, utilidad pública etc.) es configurado por la Ley como un
supuesto concreto de tal forma que solamente se da una única
solución justa en la aplicación del concepto a la circunstancia
de hecho» 30.
Esta noción de los conceptos jurídicos indeterminados como área
de actividad pública que no pertenece a lo discrecional, también se
ha adoptado en Italia pero sobre la base de la distinción entre la
llamada «discrecionalidad administrativa» y «discrecionalidad

29. Vid. E. García de Enterría, op. cit., pp. 35, 37 y 38.

30. Vid. la referencia en F. Sainz Moreno, op. cit., p. 273.

11
técnica». La discrecionalidad administrativa, así, se ha definido
«como la facultad de escogencia entre comportamientos
jurídicamente lícitos, para la satisfacción del interés público, y para la
consecución de un fin que se corresponda con la causa del poder
ejercido»31; en cambio en la «discrecionalidad técnica» no existe
escogencia alguna. Como lo destacó hace años Aldo Sandulli, en la
discrecionalidad técnica «la escogencia del comportamiento a seguir,
tomando en cuenta los intereses públicos, fue realizada por el
legislador a priori (de una vez y para siempre) de manera vinculante,
por lo que a la Administración sólo le corresponde realizar una
valoración sobre la base de conocimientos y de reglas técnicas, como
son aquellas de la medicina, de la ética, de la economía, como sería el
caso, por ejemplo, de la determinación del valor económico de un
bien32. La «discrecionalidad técnica» por tanto, como lo destacó en su
momento Massimo Severo Giannini, no es discrecionalidad,
derivando su denominación de un error histórico de la doctrina33.
Por esta razón por ejemplo, la Ley General de la Administración
Pública de Costa Rica recalca con precisión, que «en ningún caso
podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la
técnica» autorizando al Juez para «controlar la conformidad con esas
reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como sí
ejerciera contralor de legalidad» (art. 16).
En Francia, el proceso de ampliación del control jurisdiccional de
la Administración y de reducción de la discrecionalidad, también se
ha manifestado en este campo aún cuando sin denominarlo como de
los conceptos jurídicos indeterminados, y sin dejar de considerarlo
como parte del ejercicio de potestades discrecionales, mediante el
desarrollo del control jurisdiccional en relación con la calificación de

31. Vid. Pietro Virga, Il Provedimento Amministrativo, Milano, 1972, p. 19

32. Vid. Aldo M. Sandulli, op. cit., p. 574.
33. Vid. Massimo Severo Giannini, Diritto Amministrativo, vol. I, Milán, 1970, p. 488.

12
los hechos y en la apreciación de los motivos de los actos
administrativos34.
El primer arrêt del Consejo de Estado que se dictó en estos
aspectos fue el arrêt Gomel de 4-4-191435, en el cual se juzgó el poder
legal de un Prefecto, para negar el otorgamiento de un permiso de
construcción en los casos en los que se considerara que el
alineamiento y el nivel de la construcción proyectada con la vía
pública, no se encontrase acorde con el interés de la seguridad
pública, de la salubridad y, en particular, de la conservación de
perspectivas monumentales y del sitio. El Consejo de Estado, en un
caso concreto en París, entró a apreciar si la construcción permisaza
atentaba contra «la perspectiva monumental existente» en nuna
conocida plaza de París (Place Beauveau), concluyendo en el caso
concreto que la misma no chocaba con la “perspectiva monumental”
del sitio, por lo que consideró que el Prefecto, al haberse rehusado a
conceder el permiso de construcción, había hecho una falsa
aplicación de la Ley.
Este arrêt se consideró en su momento como el punto de partida
de una abundante jurisprudencia relativa al control por el juez de
exceso de poder, de la calificación jurídica de los hechos, en el sentido
de que cada vez que un texto subordine el ejercicio de un poder de la
Administración a la existencia de ciertas circunstancias de hecho, el
juez debe verificar si estas condiciones de hecho están efectivamente
cumplidas, y, particularmente, si los hechos presentan un carácter de
tal índole que justifican la decisión tomada36. Ello llevó al Consejo de
Estado a controlar, por ejemplo, el carácter artístico y pintoresco de
monumentos y ciudades (CE 2 mai 1975, Dame Ebri et autres, Rec. 280,

34. Vid. A. De Laubadère, «Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire dans

la jurisprudence récente du Conseil d'Etat Français», Mélanges offerts a Marcel
Waline, París 1974, t. II, pp. 531-S49.
35. CE 4 avr. 1914, Gomel, Rec. 488. Vid. en M. Long P. Weil y G. Braibant, Les grands
arrêts de la jurisprudence administrative, 7.° ed., París, 1978, p. 124
36. Vid. Long, Weil y Braibant, op. cit., p. 125.

13
AJ 1975, 311 concl. G. Guillaume); el carácter técnico de un cuerpo de
funcionarios (CE 27 juin 1955, Deleuze, Rec. 296; A. J. 1955, II, 275,
concl. Laurent); el carácter fáctico del acto de un agente público, (CE
13 mars 1953, Teissier, Rec. 133 concl. Donnedieu de Vabres); el
carácter licencioso o pornográfico de una publicación (CE 5 déc 1956,
Thibault, Rec. 463; D. 1957, 20, concl. Mosset); o el carácter inmoral de
un film (CE 18 déc 1959, Societé Les Films Lutetia, Rec. 693, concl.
Mayras)37.
En este último caso, el Consejo de Estado estimó que el Alcalde
respectivo, al haber prohibido la exhibición de un film en el
municipio, había tomado la decisión correcta, al precisar el concepto
jurídico indeterminado del «carácter inmoral» del film.38 En otros
casos similares, el Consejo de Estado examinó si esta inmoralidad era
de naturaleza tal como para justificar legalmente la prohibición,
teniendo en cuenta las circunstancias locales (CE 14 oct 1960, Societé
Les films Marceau, Rec, 533, y 23 déc 1960, Union générale
cinematographique, Rec. 731), anulando la prohibición de exhibición de
un film. En otro caso, rechazó el recurso contra la prohibición de
proyectar otro film39. En estos casos, se trató, de una operación de
control de la calificación jurídica de los hechos por parte del juez o, si
se quiere, de la aplicación por la Administración de conceptos
jurídicos indeterminados, que no configuran ejercicio de poder
discrecional.
Después de estas primeras manifestaciones, la reducción del
ámbito de la discrecionalidad condujo en Francia, al control
jurisdiccional en casos de «error manifiesto de apreciación» y
mediante la aplicación del principio del «balance-costo-beneficios»,
En cuanto al principio del «error manifiesto de apreciación»
como mecanismo de control de la discrecionalidad, el mismo se

37. Idem, p. 125.

38. Ibid., op. cit., pp. 490-493.
39. Ibid., p. 493.

14
aplicó por ejemplo en el arrêt Sociéte anonyme Libraire Fraçois Maspero,
de 2 nov 1973 (Rec. 611, concl. Braibant)40, en el cual el Consejo de
Estado decidió, con motivo de la impugnación de un acto
administrativo del Ministro del Interior de prohibir la circulación de
la edición francesa de la Revista Tricontinental, editada en Cuba, que
había sido adoptado en virtud de una Ley que lo autorizaba para
prohibir la circulación distribución y venta de revistas y periódicos
de proveniencia extranjera; que dicha decisión no podía ser discutida
en la jurisdicción contencioso administrativa, al no estar “viciada de
error manifiesto”, en cuanto a la apreciación del Ministro del Interior
sobre el peligro que representaba la revista para el orden público41.
En esta decisión, sin embargo, a pesar de tratarse de un tema
propio de los conceptos jurídicos indeterminados, como se ha
analizado, el Consejo de Estado estimó que estaba en presencia del
ejercicio de un poder discrecional de apreciación por la
Administración, el cual consideró que sólo podía ser juzgado si el
Ministro hubiera incurrido en error manifiesto de apreciación. En
sentido similar la doctrina consideró que en estos casos en los cuales
«el legislador no ha fijado las condiciones bajo las cuales se debe ejercer
la actividad administrativa o bien las ha fijado de manera general e
imprecisa», activándose el poder discrecional de la Administración, no
puede el juez, bajo esta hipótesis, controlar la calificación jurídica de los
hechos, sino solamente la legalidad de la motivación de la decisión. En
estos casos, como en el arrêt Maspero, si bien el juez ha sido conducido
a someter a la Administración, a un control mínimo en cuanto a la
apreciación de los hechos realizada por ella: «de hecho el juez no se
pronuncia sobre la apreciación como tal, sino sobre el error que ha
podido viciar esta apreciación cuando este error es evidente, al poder
ser descubierto por simple sentido común, cuando se trate de un error
manifiesto que desnaturalice la interpretación que hace la
Administración de la extensión de su poder discrecional» 42.

40. Ibid., op. cit., pp. 575 ss.

41. Ibid, p. 576.
42. Ibid., cit., p. 580.

15
 En todo caso, este criterio del «error manifiesto de apreciación”
puede considerarse en Francia, como fundamental en cuanto a la
limitación y control al poder discrecional conforme al principio de la
razonabilidad o racionalidad, particularmente cuando es aplicado a
casos en los cuales se trate del verdadero ejercicio del poder
discrecional, cuando la Administración tiene la libertad de escoger
entre varias decisiones justas. En casos como en el decidido en el arrêt
Maspero, en el cual sólo se trataba de juzgar si la Revista prohibida
presentaba peligro para el orden público de manera de justificar la
prohibición de circulación, en realidad, bajo el ángulo de la técnica de
los conceptos jurídicos indeterminados, el Ministro del Interior no
ejercía poderes discrecionales sino que sólo podía tomar una decisión
justa: o la revista presentaba o no presentaba peligro para el orden
público al momento en el cual se dictó la decisión y esa decisión
configuraba, por tanto, el ejercicio de una competencia reglada. Esto
ya lo había apuntado en la doctrina francesa André De Laubadére,
cuando se refirió a los casos de “apariencia” de control del poder
discrecional; precisamente referido a la aplicación de conceptos
jurídicos indeterminados en los cuales «el juez administrativo,
contribuyendo así con el legislador a determinar en qué casos hay
poder reglado, transformándose entonces una competencia
aparentemente discrecional en una competencia reglada»43, o más
exactamente, según la expresión de Auby y Drago, «descubre» las
condiciones legales, los motivos considerados por el cómo los solos
legítimos de la decisión.44
Otro principio destacado por la jurisprudencia francesa relativo
al control jurisdiccional del poder discrecional, o más propiamente,
mediante el cual se buscó descubrir competencias regladas en lo que
aparentemente era el ejercicio de poderes discrecionales, fue el

43. Vid. A. De Laubadere, loc. cit., p. 535.

44. Idem

16
conocido principio del «balance-costo-beneficio»45, desarrollado en
casos de urbanismo y expropiación con ocasión de la aplicación
precisamente, del concepto jurídico indeterminado de «utilidad
pública» .
El inicio de esta aproximación al control jurisdiccional del poder
discrecional se puede situar en el arrêt denominado Ville Novuelle Est
adoptado por el Consejo de Estado el 28 de mayo de 197146, con
motivo de la impugnación de un acto administrativo del Ministro del
Equipamiento y Vivienda que había declarado de utilidad pública un
proyecto de desarrollo y renovación urbana al este de la ciudad de
Lille destinado a configurar, tanto una ciudad universitaria como una
Nueva Ciudad. Con motivo de la impugnación de la decisión, entre
otros motivos, se denunció que la destrucción de un centenar de
viviendas que podía evitarse si se hubiera dispuesto de un proyecto
distinto al de una autopista, constituía un costo demasiado elevado
para la operación proyectada que le quitaba el carácter de utilidad
pública a la misma. El Consejo de Estado, al juzgar «la utilidad
pública de la operación» y considerar que el proyecto si tenía carácter
de tal, estimó «que una operación no podría ser legalmente declarada
de utilidad pública sino cuando los atentados a la propiedad privada,
el costo financiero, y eventualmente los inconvenientes de orden
social que ella comporta, no son excesivos en relación al interés que
ella presenta»47.
Hasta ese momento, el Consejo de Estado había controlado la
finalidad de utilidad pública de determinados proyectos, verificando
si la operación correspondía en sí misma a un fin de utilidad pública,

45. Vid. Jeanne Lemasurier, «Vers un nouveau principe général du droit. Le principe
"bilan-cout-avantages"», Melánges offerts a Marcel Waline, París, 1974, t. II, pp. 551-
562.
46. CE 28 mai 1971, Ministre de 1'équipement et du logement c. Fédération de défense des
personnes concernées par le projet actuellement dénommé «Ville Nouvelle Est», Rec. 409,
concl. Braibant. Vid. en Long, Weil y Braibant, op. cit., pp. 561-574.
47. Vid. en Long, Weil y Braibant, op. cit., p. 563.

17
pero se había rehusado a examinar el contenido concreto del
proyecto, es decir, la escogencia de las parcelas a expropiar. Con el la
decisión comentada, el Consejo de Estado asumió la tareas de decidir
y de apreciar, en cada caso, la utilidad pública de un proyecto,
realizando el balance entre las ventajas y los inconvenientes de la
operación y apreciando no sólo el costo financiero de la misma, sino
también su costo social48. Marcel Waline, al comentar el
«considerando» del arrêt constató que:
«El juez se reconoce el derecho de apreciar todo tipo de ventajas e
inconvenientes de la operación en cuestión, de establecer entre ellos un
balance, de hacer en alguna forma la suma algebraica de unas y otros, y
de no dar la aprobación, sino cuando el saldo de esta operación, después
de hechas las cuentas, le parecía positivo» 49.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado se pronunció en otra

decisión, Soc. Civile Sainte-Marie de l'Assomption de 20 de octubre de
197250, al juzgar sobre la utilidad pública del proyecto de la autopista
norte de Niza, cuya construcción amenazaba un Hospital Psiquiátrico
(Sainte-Marie), caso en el cual no sólo ae oponía el interés general a
los intereses particulares, sino en el cual surgía un conflicto entre dos
intereses públicos: el de la circulación y el de la salud pública. En su
decisión, el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto
declarativo de utilidad pública, por considerar la solución de
circulación establecida en el proyecto alrededor de un hospital, como
inconveniente, no solo por el ruido que se producía sino poruqe
privaba al hospital de toda posibilidad de expansión futura51.
En todos estos casos, las decisiones del juez no incidieron
realmente en el ejercicio de poderes discrecionales, sino en el ejercicio
de competencias regladas, que sólo admitían una solución justa: o la

48. Idem, pp. 568-569.

49. M. Waline, «L’appeciation par le juge administratif de l’utilité d’une project»,
Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’étranger, 1973, p. 454;
cit., por J. Lemasurier, loc. cit., p. 555.
50. CE 20 octobre 1972, Rec. 657, concl. Morisot.
51. Vid. en Long, Weil y Braibant, op. cit., p. 569.

18
obra era o no era de utilidad pública. El balance costo-beneficios que
efectuó el Consejo de Estado fue precisamente lo que la
Administración estaba obligada a hacer en cada caso, para adoptar la
única solución justa al concretar el concepto jurídico indeterminado
de «utilidad pública» en un proyecto de expropiación. El Consejo de
Estado, por tanto, al efectuar jurisdiccionalmente el mismo balance lo
que controló no fue el ejercicio de poder discrecional alguno, sino la
competencia legal que tiene la Administración al hacer la declaratoria
de utilidad pública; es decir, corregir “las faltas o las ligerezas,
algunas veces fantasiosas”, como lo indicó Marcel Waline, de los
tecnócratas administrativos52.
Como lo destacó indirectamente el Comisario Morisot en sus
conclusiones sobre el caso Sainte-Marie de l’Assomption:
«La noción de utilidad pública es relativa. No se la puede apreciar y, en
consecuencia, controlar sin considerar todos los elementos, lo que
conduce a hacer el balance de los aspectos positivos y negativos de la
operación. Dado el caso de que la utilidad pública de ésta es la

52. Vid. M. Waline, «L'appeciation...» loc. cit., p. 461. El problema se plantea, incluso,
en los cases de control judicial de la constitucionalidad de las leyes que declaran la
utilidad pública a los efectos expropiatorios, como ha sucedido en Argentina. En el
caso Nación Argentina y Jorge Ferrario, 1961, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación señaló «si los jueces de una causa expropiatoria comprueban que la
utilidad pública no existe o ha sido desconocida por la Administración, y...media
alguno de los supuestos de gravedad o arbitrariedad extrema... están obligados a
desempeñar la primera y más elemental de las funciones que les incumben, esto
es, la que consiste en proteger las garantías constitucionales declarando la
invalidez de los actos del Estado que pretendan vulnerarlos» (Fallos t. 251, pp. 246
ss.). Agustín Gordillo, sobre este principio, ha comentado lo siguiente: «si la
jurisprudencia ha establecido, y con razón, que puede controlar y revisar hasta la
calificación de utilidad pública hecha por el Congreso en materia de expropiación
(lo que si es probablemente facultad discrecional, y ni siquiera del Poder Ejecutivo
sino del Poder Legislativo), no se advierte entonces qué superioridad
constitucional tiene el Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo y el Poder
Judicial para que los actos discrecionales del parlamento, esto es las leyes del
Congreso de la Nación, puedan ser controladas judicialmente, pero no pueda serlo
un acto meramente emanado del Poder Ejecutivo», Agustín Gordillo, El acto
administrativo, Buenos Aires, 1969, p. 216.

19
 condición de legalidad de la puesta en marcha de un procedimiento de
expropiación, la apreciación hecha por el juez de esta utilidad, con todos
los elementos que ella comporta, es un control de legalidad» 53.

En esta forma, aún cuando no consideramos que esta

jurisprudencia signifique realmente control del ejercicio de poderes
discrecionales, como lo continuó razonando la doctrina francesa, fue
un importante avance inicial en cuanto al control de legalidad y la
reducción del círculo de la discrecionalidad, pues conforme a la
técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, contribuyeron a
identificar lo que sólo era una apariencia de discrecionalidad.

III. LOS ASPECTOS REGULADOS DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DONDE NO TIENE CABIDA LA
DISCRECIONALIDAD

Pero dejando aparte estos aspectos de reducción del círculo de la

discrecionalidad, otro aspecto que contribuye a aislar el poder
discrecional se refiere a los aspectos regulados (principio de
legalidad) de los administrativos, tanto reglados como discrecionales,
al estar sometidos a determinadas normas legales cuyo cumplimiento
les da contenido y determina los efectos jurídicos a los mismos. En
estos casos, es el principio de la legalidad el que impone que todos
los actos administrativos deban emitirse de acuerdo con las
disposiciones preexistentes54.
Es decir, como lo estableció hace décadas la antigua Corte
Federal de Venezuela de 17 de julio de 1953, si bien la
Administración obra discrecionalmente cuando no está sometida al
cumplimiento de normas especiales en cuanto a la oportunidad de

53. Cit. por A. De Laubadère, loc. cit. p. 540.

54 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 26 de noviembre de 1959 en Gaceta
Forense, 2ª etapa, Nº 26, 1959, p. 125.
Por otra parte, véase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político
Administrativa de 12 de diciembre de 1962 en nuestro trabajo "El Poder
discrecional...", loc. cit., pág. 193.

20
obrar, ello no quiere decir que pueda obrar al arbitrio, "eludiendo
toda regla de derecho, pues la autoridad administrativa debe
observar siempre los preceptos legales sobre formalidades del acto"55.
Por tanto, los requisitos de forma de los actos administrativos
siempre han de cumplirse ineludiblemente en el ejercicio de la
potestad discrecional56; y es por ello, que el artículo 12 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos de Venezuela de 1982
disponga que la Administración, aún en ejercicio de potestades
discrecionales, debe cumplir los trámites, requisitos y formalidades
necesarios para su validez y eficacia de los actos administrativos. Por
tanto, el acto discrecional no puede nunca ser arbitrario en sus
formas; debe cumplir las formalidades previstas en la Ley. En el
mismo sentido, en cuanto al cumplimiento de los requisitos de
fondo en el ejercicio del mismo poder discrecional, la jurisprudencia
ha hecho especial referencia a la competencia57, señalando que "el
funcionario al obrar discrecionalmente tiene que hacerlo sin
excederse de su competencia"58.
Pero en esta materia, hay elementos de fondo de los actos
administrativos que la Administración está obligada a observar,
quizán con mayor atención cuando ejerce poderes discrecionales, y
que se refieren al elemento causa o a la determinación de los
presupuestos de hecho del acto administrativo y a su finalidad.
Adicionalmente está, también, el principio de la igualdad que la
Administración está obligada a observar en todas sus actuaciones.

55 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 17 de julio de 1953 en Gaceta Forense, 2ª

etapa, Nº1, Caracas 1953, p. 151.
56 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 6 de noviembre de 1958 en Gaceta
Forense, 2ª etapa, Nº 22, Caracas 1958, p. 134.
57 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 6 de noviembre de 1958 en Gaceta
Forense, 2ª etapa, Nº 22, Caracas 1958, p. 134.
58 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 24 de febrero de 1956 en Gaceta Forense,
2ª etapa, Nº 11, Caracas1956, p. 28.

21
2. Las exigencias impuestas por la determinación del presupuesto de hecho
del acto administrativo discrecional y la forma de apreciación de los
hechos
Dentro de los elementos de fondo de los actos administrativos,
se destaca el elemento fáctico, es decir, los presupuestos de hecho del
acto que configuran el elemento denominado causa59. La
determinación de estos los presupuestos de hecho constituye una de
las etapas que debe seguir la Administración para manifestar su
voluntad, la cual no comprende ningún elemento de apreciación ni
de juicio60.
Por tanto, en esta determinación de los hechos, aun
encontrándose en ejercicio de un poder discrecional, la
Administración debe ceñirse a determinados límites en relación con
la comprobación de los presupuestos de hecho del acto; en relación
con la certeza de los mismos; y en relación con la correcta calificación
de ellos. Estos tres son condicionantes de la actividad administrativa,
incluso de la realizada en ejercicio del poder discrecional.

A. La comprobación de los hechos

Como lo ha determinado la jurisprudencia, las decisiones
administrativas se hayan condicionadas por "la comprobación previa de
las circunstancias de hecho previstas en la norma, claramente

59 Cfr. Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de

Estudios Políticos, Tomo I, Madrid 1956, p. 453. En este sentido Georges Vedel
incluyó los elementos o presupuestos de hecho del acto dentro del elemento causa:
Vid. Essai sur la notion de cause en droit administratif, Sirey, París, 1934, p. 361, cit. por
Rafael Nuñez Lagos, "La causa del acto administrativo" en Estudios en homenaje de
Jordana de Pozas, Tomo III, Vol. I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961, p.
113. Vid. asimismo nuestro libro Las Instituciones Fundamentales..., ob. cit., p. 127.
60 Cfr. Michel Stassinopoulos, Traite des actes administratifs, Collection de l'Institut
Français d'Athènes, Nº 82, Atenas, 1954, p. 154; J. C. Venezia, Le pouvoir
discretionnaire, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence (Bibliothèque de
Droit Public. Tome XVII), París, 1959, p. 48.

22
estatuida para obligar a la Administración a someter sus actos, en
cada caso, al precepto jurídico preexistente"61.
Conforme a esta doctrina, por ejemplo, en un caso llevado ante la
antigua Corte Suprema de Venezuela, la sentencia respectiva declaró
la nulidad de un acto administrativo revocatorio de otro por el cual
se le había concedido la nacionalidad venezolana a una extranjera,
por el hecho de que la Administración no comprobó suficientemente
los hechos en que se fundaba la resolución ministerial impugnada,
señalando, en el caso, "no existir, como en efecto no existe, prueba
alguna de los hechos que se imputan a la recurrente”. La Corte
concluyó en el caso, por falta de elementos de prueba, que la
“Resolución impugnada carece de toda eficacia legal, por haberse
fundado en hechos no comprobados y porque al dictarla la autoridad
administrativa actuó en forma no permitida por la rigidez del
precepto legal".62
Por tanto, uno de los límites del poder discrecional en cuanto a la
determinación de los presupuestos de hecho del acto administrativo,
es la necesaria comprobación de dichas circunstancias de hecho por
la Administración. En consecuencia, en cuanto al acto discrecional,
esta exigencia implica: En primer lugar, que todo acto
administrativo debe tener una causa o motivo, identificado,
precisamente, en los supuestos de hecho, no pudiendo haber acto
administrativo sin causa y sin supuesto de hecho. En segundo
lugar, que debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto
de hecho y para que ello sea cierto, es necesario que ese
supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la
Administración, obligada a probarlo. El acto, por tanto, no puede
estar basado simplemente en la apreciación arbitraria de un
funcionario. No basta señalar, por ejemplo, que una fábrica

61 Vid. sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa de 22 de

mayo de 1963
62 Sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa
de 8 de junio de 1964.

23
contamina para ordenar cerrarla. Si el funcionario considera que
una instalación industrial es contaminante tiene que probar que
contamina y debe hacer constar en el expediente cuáles son los
efectos contaminantes. Esto implica que la carga de la prueba en
la actividad administrativa, recae sobre la Administración, como
principio general muy importante.
La comprobación exacta de los presupuestos de hecho del acto, o
la "exactitud material de los hechos básicos de la decisión"63 evita, por
otra parte, el llamado error de hecho64 que puede ser controlado
también judicialmente y que consiste simplemente en el "falso
conocimiento de la realidad"65.
En este sentido la jurisprudencia ha señalado al decidir sobre la
impugnación de un acto administrativo que contenía un error de
cálculo, acordando su nulidad, que "el error en que incurre la
Resolución ministerial impugnada, equivale a falta de adecuación entre
el supuesto legal y la realidad, de allí que el resultado obtenido haya
sido inexacto”, resultando procedente el recurso de nulidad
solicitado66.

B. La calificación de los presupuestos de hecho

Por otra parte, dentro del proceso lógico de formación de todos
los actos administrativos, incluyendo los discrecionales, la
Administración, después de constatar y comprobar los presupuestos
de hecho, debe proceder a la subsunción de los hechos al presupuesto
de derecho67, es decir, a la norma que autoriza su actuación. Esto es lo

63 M. Letourneur, "El Control de los hechos por el Consejo de Estado Francés, juez
del Recurso por exceso de poder, en la jurisprudencia reciente" en Revista de
Administración Pública, Nº 7, Madrid 1952, p. 221.
64 Cfr. M. Stassinopoulos, op. cit., pp. 175 y sig.
65 Sebastian Martin-Retortillo Baquer, "El Exceso de poder como vicio del acto
administrativo", Revista de Administración Pública,, Nº 23, Madrid 1957, p. 138.
66 Vid. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 3 de julio de 1961 en Gaceta
Forense, 2ª etapa, Nº 33, Caracas 1961, p. 20.
67 Cfr. J. C. Venezia, op. cit., p. 25

24
que se ha llamado "calificación jurídica de los hechos"68 como otro de
los límites de la actividad administrativa y por tanto limitativo de la
potestad discrecional, que permite el control judicial de lo que la
jurisprudencia italiana llamó la tergiversación de los hechos69, y que
en la actualidad se configura como el vicio de falso supuesto; es decir,
el vicio que se configura “en la errada fundamentación fáctica del
procedimiento administrativo, pues, la Administración fundamentó
su decisión en hechos inexistentes, falsos y no relacionados con el
asunto objeto de la decisión”. 70
En este elemento está, quizás el área más rica de vicios del
acto administrativo: el vicio en la causa, en la comprobación de
los hechos, en la calificación de los hechos, e inclusive, en la
propia existencia del supuesto de hecho. Por ello, el falso
supuesto del derecho procesal encuentra aquí su asidero
fundamental en materia de derecho administrativo. Es decir, los
actos no pueden partir de falsos supuestos, sino que deben
partir de supuestos probados, comprobados y adecuadamente
calificados.

68 M. Stassinopoulos, op. cit., p. 182.

69 Vid. en la jurisprudencia venezolana nuestra obra Las Instituciones fundamentales del
Derecho Administrativo... cit., pp. 67-68. En la jurisprudencia italiana: Sebastian
Martin-Retortillo Baquer, "El Exceso de poder. . .", loc. cit., p. 135.
70 Véase por ejemplo, en Revista de Derecho Público, No. 93-96, Caracas 2003, p. 400. El
vicio es similar a la institución existente en el proceso civil en materia de casación,
cuando se alega infracción de regla legal expresa para valorar el mérito de la
prueba, y que procede, cuando los jueces hayan dado por probado un hecho con
pruebas que por la ley sean improcedentes para demostrarlo; cuando a una prueba
que no reúna los requisitos exigidos por la ley, le hayan dado, sin embargo, los
efectos que ésta le atribuye, como si estuviere debidamente hecha; cuando basen
sus apreciaciones en falso supuesto, atribuyendo la existencia de un instrumento o
acta del expediente de menciones que no contenga, o dando por demostrado un
hecho con pruebas que no aparezcan de autos, o cuya inexactitud resulte de actas o
instrumentos del expediente mismo, no mencionados en la sentencia.

25
 Por otra parte, la Administración no puede tergiversar los
hechos, que tampoco es infrecuente, sino que debe darle el
tratamiento racional a los hechos, comprobados técnicamente.
En este sentido la jurisprudencia hace años indicó que "si la
Administración, sin violar un precepto legal, realiza un acto en el que
altere la verdad que sirve de presupuesto a éste, no podría
ciertamente decirse que ha cometido una efectiva transgresión de la
Constitución o de la ley positiva... pero no puede caber duda de que
el acto así cumplido está gravemente viciado por exceso de poder. La
potestad discrecional del funcionario administrativo, lo mismo que la del
juez, no puede traspasar los lindes de la verdad y de la equidad"71.
Por tanto, los límites del poder discrecional y la posibilidad de
control no se reducen a la posible trasgresión de normas
constitucionales o legales expresas, sino que abarcan también la
necesidad de que el funcionario, aun en el caso de darle
cumplimiento estricto a la norma escrita, en la aplicación de este
precepto legal, no tergiverse los presupuestos de hecho que autorizan
su actuación72, ni falsee el lógico y verdadero presupuesto del mismo.
En tal sentido Sebastián Martín Retortillo consideraba que un acto se
dictaba con tergiversación de los hechos, no sólo en el caso extremo
de que el acto se fundase sobre el presupuesto de la existencia o
inexistencia de hechos que resultaban inexistentes o existentes, sino
también bastaba con que en su realidad tales hechos fueran
sustancialmente distintos a como fueron aprehendidos por la
autoridad administrativa; es decir, cuando ésta, realizando un error

71 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 9 de agosto de 1957 en Gaceta Forense,

2ª etapa, Nº 17, Caracas 1957, p. 136.
72 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 9 de agosto de 1957 en Gaceta Forense,
2ª etapa, Nº 17, Caracas 1957, p. 136.

26
de método, no consideraba debidamente elementos esenciales o por
lo contrario, diera excesiva importancia a elementos accesorios73.
La función de calificación de los hechos y sus límites,
ciertamente es una actividad reglada y, por tanto, controlable en
todos los actos administrativos, pero su verdadera relevancia se
particulariza en relación con la actividad discrecional. Como lo ha
destacado la jurisprudencia, este vicio del acto administrativo por
falsa calificación de los hechos, consiste en "hacer uso indebido del
poder que es atribuido al funcionario, independientemente del fin
logrado, bien porque se tergiverse la verdad procesal denudándose
los hechos, o bien por cualquier otra causa"74, lo que conlleva un
cierto elemento subjetivo de valoración intelectual por parte de la
Administración. Esto distingue por otra parte, a la calificación de los
hechos y su vicio, la tergiversación de los mismos, de la
comprobación de los hechos y su vicio, el error de hecho75.
En esta materia, la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos de Venezuela, establece en el artículo 12, como
otro límite a la discrecionalidad, que el contenido del acto debe tener
adecuación con los supuestos de hecho que constituyen su causa.

3. Las exigencias impuestas por el principio de la finalidad

El mismo artículo 12 de la Ley Orgánica, además, exige que el
acto discrecional tenga adecuación con los fines de la norma que
prevé su emisión por la Adminsitración. Con esto se consagra
legalmente el principio de la necesaria adecuación a la finalidad
legal de los actos administrativos, de manera que el funcionario,
al dictarlos, no puede desviar esos fines, y perseguir fines distintos

73 Cfr. S. Martin-Retortillo Baquer, "El exceso de poder. . .", loc. cit., p. 131. Vid.
asimismo sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa de
8 de junio de 1964.
74 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 9 de agosto de 1957 en Gaceta Forense.,
2ª etapa, Nº 17, Caracas 1957, p. 135.
75 Cfr. S. Martin-Retortillo Baquer, "El Exceso de poder. . .", loc. cit., p. 138

27
a los previstos en la norma, así sean ellos plausibles desde el ángulo
del servicio público. La no adecuación a los fines previstos en la
norma, da origen al conocido vicio de desviación de poder,
regulado en el artículo 259 de la Constitución venezolana.
Sin embargo, en sus inicios ello fue destacado por la
jurisprudencia al indicar que "la subordinación (de los actos
administrativos) a la equidad y a la verdad significa que el
funcionario o la Administración no pueden en modo alguno salirse
de los fines que con la norma legal se persiguen, aun en el supuesto
de que estén en función las facultades discrecionales del Poder
Público"76.
De allí que otro de los elementos reglados del acto
administrativo que ha contribuido eficazmente a la fijación de los
límites del poder discrecional, haya sido este de la finalidad
perseguida, en el sentido de que la "discrecionalidad no implica
arbitrariedad ni injusticia puesto que la Administración nacional,
estadal o municipal, no obra en pura conformidad a su elección, sino
en virtud y como consecuencia de su capacidad condicionada por su
fin"77.
La desviación de poder, por tanto, como vicio en la finalidad de
los actos administrativos, "surge cuando la Administración usa de
sus poderes con finalidades distintas a aquellas determinadas en la
ley"78, por lo que su configuración es sencilla: la Administración está
obligada a realizar su actividad no sólo respondiendo a un fin
público o social buscado79, sino que dentro de tal concepto genérico,

76 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 9 de agosto de 1957 en Gaceta Forense,

2ª etapa, Nº 17, Caracas 1957, p. 135.
77 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 24 de febrero de 1956, en Gaceta
Forense, 2ª etapa, Nº 11, Caracas 1956, p. 28
78 Sentencia de la antigua Corte Federal de 2 de junio de 1958 en Gaceta Forense, 2ª
etapa, Nº 20, Caracas 1958, p. 99.
79 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 17 de julio de 1953 en Gaceta Forense, 2ª
etapa, Nº 1, Caracas 1953, p. 153.

28
debe actuar precisamente conforme al fin especifico para cuyo logro le
son concedidas las facultades determinadas que ejercita80.
En consecuencia, la desviación de poder no sólo se presenta
como resultado de la obtención de un fin extraño al interés general,
sino también como resultado de la obtención de un fin que, sin ser
extraño al interés general, no es la manifestación concreta del interés
general por el que la autoridad administrativa ha recibido los
poderes que ejercita81. En este sentido, un acto administrativo “aun
siendo dictado por quien está facultado para hacerlo y en forma tal
que aparece subordinado a la ley, [está viciado si] en su espíritu o en
el fondo es realmente contrario a la finalidad del servicio público o de los
principios que informan la función administrativa”82.
La actividad administrativa en el Estado de Derecho está
condicionada por la ley a la obtención de determinados resultados; por
ello no puede la Administración pública procurar resultados distintos
de los perseguidos por el legislador, "aun cuando aquéllos respondan
a las más estrictas licitud y moralidad pues lo que se busca es el logro
de determinado fin"83 que no puede ser desviado por ningún motivo,
así sea plausible éste.
En consecuencia, este elemento reglado de la finalidad de la
actuación administrativa, viene a ser otro de los límites impuestos al
poder discrecional por el principio de la legalidad administrativa.
4. Las exigencias impuestas por el principio de la igualdad
Como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana, la
consagración en la ley de facultades discrecionales para que un

80 Cfr. S. Martin-Retortillo Baquer, "La desviación de poder en el Derecho español",

Revista de Administración Pública, Madrid 1957, Nº 22, p. 137.
81 Cfr. M. Latourneur, "La desviación de poder en Francia", Cuadernos de Derecho
Francés, Nos. 14-15, Barcelona, 1960, pp. 19 y 21.
82 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 28 de septiembre de 1954 en Gaceta
Forense, 2ª etapa, Nº 5, Caracas 1954, p. 218.
83 Idem.

29
funcionario público actúe, es hecha, además, para que éste obre
"según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo y racional,
en obsequio de la justicia y de la imparcialidad"84. Por tanto, otro de
los límites impuestos al ejercicio del poder discrecional, como a toda
actuación de la Administración, es el que se deriva del principio de la
igualdad que impide los tratamientos de favor de parte de la
autoridad administrativa en relación a los administrados. Hay en este
sentido, igualdad, cuando se toman las mismas medidas en
condiciones parecidas o análogas; por el contrario, no hay igualdad
—hay desigualdad y parcialidad— cuando en las mismas
condiciones se niega a un administrado lo que se ha acordado a
otro85.
El principio de la igualdad, aunque de rango constitucional y,
por tanto, aplicable a todas las actuaciones del Estado, ofrece especial
interés en cuanto límite del poder discrecional, pues el ejercicio de
éste debe adecuarse especialmente a las exigencias de este principio86.
De ahí que se haya hablado de la "irracionalidad de la desigualdad"87.
Existe entonces desigualdad y el acto así dictado puede ser
controlado judicialmente cuando de la actuación administrativa
surge un disparejo trato de dos o más casos, pese a no existir
sustancial diferencia de circunstancias de hecho; o dicho de otro
modo, cuando la Administración ha discriminado entre supuestos
similares, dando a unos y a otros, no obstante su esencial identidad,
tratamientos distintos88. Por ejemplo, hay evidentemente un trato
desigual si frente a dos propietarios de edificaciones en igualdad de

84 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 6 de noviembre de 1958, en Gaceta

Forense, 2ª etapa, Nº 22, 1958, p. 133.
85 Cfr. Stasinopoulos, op. cit., p. 212.
86 Cfr. Rafael Entrena Cuesta, "El Principio de la Igualdad ante la ley y su aplicación
en el Derecho administrativo", Revista de Administración Pública, Nº 37, Madrid
1962, p. 67.
87 J. F. Linares, Poder discrecional administrativo (Arbitrio Administrativo), Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1958, pp. 197-229
88 Cfr. E. García De Enterria, "La interdicción. . .", loc. cit., p. 149.

30
situaciones de peligro, es decir, que ambas amenazan ruina, la
autoridad administrativa ordena a uno la demolición, y al otro no.
La aplicación del principio de la igualdad como límite del poder
discrecional, tiene riquísimas posibilidades, y entre éstas,
especialmente, la llamada "vinculación del precedente"89. Se admite,
en efecto, que la contradicción de un acto administrativo con otro
anterior emanado en circunstancias análogas produce la violación del
principio de la igualdad y, como consecuencia, dicho acto puede ser
controlado por la jurisdicción contencioso-administrativa. No hay
duda que esta forma de control ofrece máximas posibilidades, pues la
Administración frente a supuestos idénticos, no debe sino decidir en
forma también idéntica..
5. La motivación de los actos administrativos y el control de la
discrecionalidad
Uno de los elementos de forma de los actos administrativos de
mayor importancia en cuanto al control de los mismos,
particularmente de los discrecionales, es la motivación de ellos, es
decir, la necesaria expresión formal de los motivos o causa de los
actos. Ello es esencial para permitir que los jueces contencioso-
administrativa puedan hacer realmente efectivos los límites
impuestos al poder discrecional90.
Esta exigencia de motivación de los actos administrativos,
ciertamente que en la actualidad está consagrada formalmente en
todas las leyes de procedimientos administrativos, pero sin duda,
también fue la jurisprudencia la que la impuso en ausencia de
aquellas. Ello se evidencia, por ejemplo, de la sentencia de 9 de
agosto de 1957 de la antigua Corte Federal donde se estableció lo
siguiente:

89 E. García De Enterria, "La interdicción. . .", loc. cit., p. 150.

90 Cfr. Stassinopoulos, op. cit, p. 198; José Guillermo Andueza, El Control en Venezuela
de los Actos Ilegales de la Administración Pública. Publicaciones del Ministerio de
Justicia, Caracas, 1959, p. 13.

31
 "Entre los elementos integrantes del acto administrativo están el motivo
y la forma... Pues bien, el motivo del acto administrativo es, como lo
enseña la doctrina, el antecedente que lo provoca. Un acto
administrativo se integra con tal elemento cuando exista previa y
realmente una situación legal o de hecho, cuando esa situación es la que
el legislador ha previsto con miras a la actuación administrativa. De allí
que, vinculado o discrecional el Poder de la Administración Pública,
cuando están de por medio el interés colectivo y los derechos subjetivos
de los administrados, todo acto administrativo, máxime si es revocatorio
de uno proferido por el inferior jerárquico, ha de ser motivado, o mejor
dicho, fundamentado con los razonamientos en que se apoya… En este
orden de ideas, la forma del acto en lo tocante a la motivación del
mismo, ha llegado a considerarse sustancial, en razón de que la ausencia
de fundamentos abre amplio campo al arbitrio del funcionario... Los
actos administrativos deben expresar concretamente la causa o motivo
que los inspira como condición de validez... De otra parte, la motivación
del acto dictado por la Administración, no sólo es conveniente como
justificativo de la acción administrativa, sino como medio de permitir el
control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos y su
correspondencia con los textos legales en que se funda el acto" 91.

IV. LOS LÍMITES PROPIAMENTE DICHOS AL PODER

DISCRECIONAL
Pero dejando aparte lo que sólo es apariencia de discrecionalidad
que hemos englobado en torno a la aplicación, por la Administración,
de los conceptos jurídicos indeterminados, y al cumplimiento de los
aspectos regulados de los actos administrativos, el ejercicio del poder
discrecional, es decir, de la potestad atribuida por el Legislador a la
Administración de apreciar libremente las circunstancias de hecho y
adoptar una decisión escogiendo entre varias alternativas, todas
igualmente justas y conforme a la legalidad, tiene siempre un límite
absoluto: el acto administrativo que se adopte con base en el ejercicio
de tal poder no puede ser arbitrario, es decir, la libertad de

91 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 9 de agosto de 1957, en Gaceta ForensE,

2ª etapa, Nº 17, 1957, pp. 132 y ss.

32
apreciación de los hechos y de la oportunidad de actuar otorgada al
funcionario, no significa que pueda actuar arbitrariamente92.
El problema de los límites al ejercicio del poder discrecional
radica, entonces, en el establecimiento de la frontera entre
discrecionalidad y arbitrariedad; de manera que el juez contencioso
administrativo pueda controlar el ejercicio directo del poder
discrecional cuando resulte arbitrario, además de ejercer sus poderes
de control sobre los aspectos reglados del acto discrecional93 y
particularmente sobre la comprobación y calificación de los
presupuestos de hecho94, y sobre la adecuación de la decisión a los
fines establecidos en la Ley.
Las dudas del Juez contencioso-administrativo de controlar
efectivamente lo que es ejercicio del poder discrecional por la
Administración y establecer el límite entre discrecionalidad y
arbitrariedad, históricamente existieron en todos los países
contemporáneos, donde con frecuencia se formuló el principio de que
el juez no podía juzgar sobre las razones de oportunidad o de
conveniencia para la adopción de un acto administrativo porque: «el
juez no puede sustituirse al administrador por motivos obvios de
diferenciación y especialización de funciones conectadas con el
principio de la separación de poderes»95.

92. Allan R. Brewer-Carías, «Los límites...», loc. cit., p. 11.

93. En la sentencia de la antigua Corte Federal (Venezuela) (Caso Reingruber) de 6 de
noviembre de 1958, por ejemplo, quedó claramente señalado en relación a los actos
del ejercicio del poder discrecional, que siempre «puede ser materia de revisión
(por el Juez) por lo que se refiere a la incompetencia del funcionario que lo dictó, o
defecto de forma del acto, o a su ilegalidad», Gaceta Forense, núm. 22, p. 134. Cf.
Allan R. Brewer-Carías, «Los límites...», loc. cit. p.14.
94. Sobre la «veracidad y la congruencia de los hechos» como lo ha señalado la Corte
Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa (Venezuela), en sentencia
(caso Depositaria Judicial) de 2 de noviembre de 1982, Revista de Derecho Público,
núm. 12, Caracas 1982, p. 130.
95. Idem.

33
 Sin embargo, tanto en la jurisprudencia como en la legislación de
América Latina, desde hace décadas se aprecian esfuerzos
significativos por permitir, efectivamente, que el juez contencioso-
administrativo penetre en el ámbito de la discrecionalidad y controle
la arbitrariedad. En esta materia, de nuevo, los principios generales
del derecho han suministrado el arsenal inicial para esta lucha contra
la arbitrariedad que habiendo sido inicialmente librada por los jueces,
ha venido teniendo como aliado al Legislador en la codificación del
procedimiento administrativo.
1. Los principios generales del derecho
Hace medio siglo, por ejemplo, uno de los clásicos tratadistas
venezolanos, J. M. Hernández Ron, señalaba que "la acción
administrativa se puede considerar como discrecional, cuando se
realiza según la libre apreciación de las circunstancias que, con
sujeción siempre a la equidad y a los principios generales del derecho, hará
la Administración"96. Ello implica la facultad de ejercer una actividad
administrativa en forma discrecional, está limitada por los principios
generales del derecho y puede suponer un control judicial que no
implica "una sustitución de la discrecionalidad administrativa por la
judicial"97. Entre esos principios generales se encuentran el principio
de la injusticia manifiesta, el de la irracionalidad, el de la buena fe, el
de la proporcionalidad de los medios a los fines, el de la igualdad, y
en general todos los principios derivados de los derechos y libertades
fundamentales de las personas, puesto que es evidente que la
Administración no puede, en nombre de sus facultades
discrecionales, violar principios constitucionales consagrados como
base entera de la organización social y del orden jurídico98.

96 J. M. Hernández Ron, "La Potestad Administrativa discrecional", loc. cit., p. 8

97 A. Nieto, "Reducción jurisdiccional...", loc. cit., p. 157.
98 Cfr. E. García de Enterria, "La lucha por. . .", loc. cit., pp. 178-179. En este mismo
sentido M. F. Clavero Arevalo, "La Doctrina de los Principios Generales del
Derecho y las Lagunas del Ordenamiento jurídico", Revista de Administración
Pública, Nº 7, 152, p. 101, expresa que los Principios Generales del Derecho

34
 Un punto de partida contemporáneo en este esfuerzo, puede
situarse en dos sentencias de la antigua Corte Federal de Venezuela
adoptadas en los años cincuenta. En la primera (caso Municipalidad
de Maracaibo) de fecha 24 de febrero de 1956, al declarar la Corte la
anulación de un acto administrativo que había revocado un permiso
de construcción, el juez consideró que era arbitrario por carecer de
fundamento y por ser injusto, afirmando que «la discrecionalidad no
implica arbitrariedad ni injusticia puesto que la Administración... no
obra en pura conformidad a su elección, sino en virtud y como
consecuencia de su capacidad condicionada por su fin»99.
En la segunda sentencia (caso Reingruber) de 6 de noviembre de
1958, la antigua Corte, a pesar de haber considerado que la potestad
dada al Ministerio de Hacienda de poder reducir las multas cuando
concurran circunstancias que demuestren falta de intención dañosa
del contraventor, era una potestad discrecional, y decidir que «la
manera como el funcionario administrativo ejerció la facultad
discrecional» que le reconoce la ley no podía ser revisado por la
Corte, el Supremo Tribunal reconoció que en los casos de atribución
de poder discrecional debe entenderse que la Ley autoriza al
funcionario: «para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo
más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
imparcialidad»100.
Puede decirse que en este considerando la antigua Corte sentó
las bases para el control jurisdiccional del ejercicio del poder
discrecional en Venezuela, fundamentándose en principios generales

"constituyen un límite exterior que no puede ser violado por el contenido de los
actos discrecionales, ya que en este sentido se producirá un desbordamiento de la
potestad discrecional invadiendo la esfera reglada, cuya norma la constituirán los
preceptos administrativos y, en su defecto, los principios generales del Derecho".
99. Gaceta Forense, núm. 11, Caracas, 1956, pp. 27-30, Vid. en Allan R. Brewer-Carías,
Jurisprudencia de la Corte Suprema de 1930-1974 y Estudios de Derecho Administrativo,
t. I, Caracas, 1975, pp. 611-612.
100. Gaceta Forense, num. 22, Caracas, 1958, pp. 133-134

35
del derecho, como son el principio de la racionalidad (la decisión
administrativa adoptada en ejercicio de un poder discrecional no
puede ser ilógica o irracional); el principio de la justicia o de la equidad
(la decisión producto del ejercicio de poderes discrecionales no
pueden ser inicua, inequitativa o injusta); y el principio de la igualdad
(la decisión administrativa que resulte del ejercicio de poderes
discrecionales no puede ser parcializada ni discriminatoria). A estos
principios se agrega el principio de la proporcionalidad que toda
decisión adoptada en ejercicio de un poder discrecional debe
respetar, de manera que exista una adecuación entre los supuestos de
hecho y la decisión tomada101, y debe agregarse también el principio
de la buena fe, de manera que toda actuación del funcionario que con
intención falsee la verdad, también sería ilegal102.

101. Vid. en Allan R. Brewer-Carías, «Los limites del poder discrecional de las
autoridades administrativas», loc. cit., pp. 27-33. Vid. los comentarios a nuestro
análisis en Gustavo Urdaneta Troconis, «Notas sobre la distinción entre actos
reglados y discrecionales y el control jurisdiccional sobre estos» en Tendencias de la
Jurisprudencia venezolana en materia contencioso administrativa, Caracas, 1986, pp.
395-399.En Colombia, al referirse a la necesaria sumisión del ejercicio del poder
discrecional a los principios generales del derecho, Consuelo Sarría los resume así:
«la Administración tendrá en cuenta la racionalidad o razonabilidad: en cuanto su
decisión tiene que estar de acuerdo con la razón con la lógica y congruente con la
motivación, en cuanto la discrecionalidad no implica arbitrariedad; la justicia: el
actuar de la Administración, aunque sea discrecional en el sentido de que puede
evaluar la oportunidad y conveniencia de sus decisiones, no puede ser injusto,
deberá siempre ser equitativo, respetando los intereses de la Administración y de
los administrados; la igualdad: la autoridad administrativa tendrá que respetar el
principio de la igualdad que se aplica a todas las actuaciones del Estado enfrente a
los particulares, en cuanto estos serán tratados en igualdad de condiciones, sin que
pueda haber favoritismo por parte de las autoridades; la proporcionalidad: que debe
existir entre los medios utilizados por la Administración y los fines de la medida; el
derecho a la defensa: en cuanto la Administración antes de tomar una medida, debe oír
al administrado», Consuelo Sarria, «Discrecionalidad Administrativa» en J.C.
Cassage y otros, Acto Administrativo, Tucumán, 1982, p. 118.
102. Vid. sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 21 de
marzo de 1984, Revista de Derecho Público, núm. 18, Caracas, 1984, p. 172.

36
 En la jurisprudencia argentina y uruguaya, estos principios que
se configuran como límites a la discrecionalidad, se englobaron en la
exigencia de la «razonabilidad» en la actuación administrativa103, en
el sentido de que un acto administrativo, aún dictado en ejercicio de
facultades discrecionales, puede ser revisado judicialmente si es
irrazonable o arbitrario. El principio de la razonabilidad se desarrolló
particularmente en Argentina como un límite al ejercicio del poder de
policía104, al erigirse en la garantía de seguridad respecto a la forma,
modo, manera y oportunidad del cómo debe realizarse la función
policial. La jurisprudencia argentina, así, conformó cuatro principios
de lógica jurídica que conforman el carácter razonable de una medida
de policía, exigiendo que la limitación debe ser justificada; el medio
utilizado, es decir, la cantidad y el modo de la medida, debe ser
adecuado al fin deseado; el medio y el fin utilizados deben
manifestarse proporcionalmente; y todas las medidas deben ser
limitadas105.
La razonabilidad se ha configurado así, en un standard jurídico
comprensivo de una serie de valores que deben guiar la actividad
administrativa (en lugar de «bonus pater familiae» el «bonus
magistratus») y que realizan la justicia con todos sus sinónimos:
equivalencia, proporción, adecuación, igualdad, paridad, justa
distribución, dar a cada uno lo que le corresponde, etc106. La
actuación administrativa irrazonable, por tanto, es arbitraria y aún
cuando sea producto del ejercicio de un poder discrecional, puede ser
controlada judicialmente, tal como lo decidió la antigua Corte
Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), en 1959, al señalar que
«los jueces poseen la potestad de revocar o anular la decisión
administrativa sobre hechos controvertidos, si ella fuera

103. Vid. Juan Francisco Linares, Poder Discrecional Administrativo, Buenos Aires, 1958,
pp. 155 ss.
104. Vid. Ramón F. Vásquez, Poder de Policía, Buenos Aires, 1957, pp. 41 ss. y 122 ss.
105. Bartolomé A. Fiorini, Poder de Policía, Buenos Aires, 1958, p. 149.
106. Idem, p. 158; Juan Francisco Linares, op. cit., p. 164.

37
suficientemente irrazonable, o se apoyara tan solo en la voluntad
arbitraria o en el capricho de los funcionarios»107.
Lo arbitrario o irrazonable de una actuación administrativa, en
todo caso, puede resultar, de la irrazonabilidad en la elección del
momento (decisión manifiestamente inoportuna); en la elección de
modalidades de actuación (medios desproporcionados, por ejemplo),
o en la forma de actuación (desigual o discriminatoria)108.
En la jurisprudencia contencioso-administrativa del Uruguay se
encuentran soluciones basadas en principios similares. Así, el
Tribunal de lo Contencioso administrativo en sentencia de 27 de
septiembre de 1971 afirmó que «los poderes discrecionales... sólo los
podía ejercitar (la Administración) dentro de los límites razonables y
conforme a una equilibrada valuación de los factores constitutivos de
la falta en juicio»109.
En España, la reducción progresiva de la arbitrariedad se
desarrolló inicialmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
en igual forma, por la aplicación de los principios generales del
derecho. Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, en
esta forma, citan un cúmulo de sentencias en las cuales el control
jurisdiccional del ejercicio del poder discrecional se ha efectuado con
base en considerar que unas medidas eran injustificadas a todas luces
a incluso contrarias a la razón (sentencia 6-2-63). Así, se censuraron
jurisdiccionalmente las actuaciones administrativas contrarias al
«respeto debido al principio de la buena fe, en que han de inspirarse
los actos de la Administración» (sentencias de 23-12-59, 22-6-60, 27-
12-66, 13-5-71, 12-3-75, 6-2-78, 24-2-79 y 5-2-81); o «cuya gravedad no
guarda una razonable proporcionalidad con la infracción» (sentencia

107. Caso Reyes de 25 de septiembre de 1959, Fallos t. 244, cit. por A. Gordillo, Tratado
de Derecho Administrativo, t. 3, Buenos Aires, 1979, pp. 9-27.
108. Juan Francisco Linares, op. cit., pp. 164 ss.
109. Vid. en J. P. Cajarville, Dos Estudios de Derecho Administrativo, Montevideo, 1988, p.
106.

38
de 25-3-72). El Tribunal Supremo también acudió al principio favor
libertatis para obligar a la Administración a acomodar sus
intervenciones en la esfera de los administrados al procedimiento
menos restrictivo de la libertad110.
2. La progresión legislativa y jurisprudencial
Ahora bien, esta interdicción de la arbitrariedad o la exigencia de
la razonabilidad en la actuación de la Administración, como límite al
ejercicio del poder discrecional, ha encontrado en América Latina, en
muchos casos, consagración legislativa, positivizándose en esta forma
los principios generales del derecho.
En tal sentido, la Ley General de la Administración Pública de
Costa Rica establece varias normas relativas al ejercicio del poder
discrecional y al control judicial del mismo que deben destacarse. El
articulo 15.1 de la Ley General, en efecto, comienza por prescribir que
el ejercicio del poder discrecional está «sometido en todo caso a los
límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente,
para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable», atribuyéndose
el juez potestad para controlar la legalidad no sólo sobre los aspectos
reglados del acto discrecional, sino «sobre la observancia de sus
límites» (art. 15.2).
Ello lo refuerza la propia Ley General al prescribir en su artículo
216 que:
«La Administración deberá adoptar sus resoluciones dentro del
procedimiento con estricto apego al ordenamiento y, en el caso, de las
actuaciones discrecionales, a los límites de racionalidad y razonabilidad
implícitos en aquél».

El artículo 16.1 es reiterativo, en cuanto a este principio de la

razonabilidad, al establecer que «en ningún caso podrán dictarse
actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a
principios elementales de justicia, lógica o conveniencia» (art. 16.2).

110. Eduardo García de Enterría y Tomas R. Fernández, Curso de Derecho Administrativo,

t. I, Madrid, 1983, pp. 449-451.

39
Otro límite al ejercicio del poder discrecional en la Ley de Costa Rica,
se establece, en relación a «los derechos del particular» (art. 17) frente
a la discrecionalidad, que no deben ser vulnerados.
La Ley General, además, consagra expresamente la consecuencia
del traspaso de los límites mencionados por la autoridad
administrativa al prescribir, en el artículo 158, como una causa de
invalidez de los actos administrativos, la infracción a las reglas
técnicas y científicas de sentido unívoco y aplicación exacta, en las
circunstancias del caso, y agrega en el artículo 160, que:
«El acto discrecional será inválido, además, cuando viole reglas
elementales de lógica, de justicia o de conveniencia, según lo indiquen
las circunstancias del caso».

Por último, es de destacar que el artículo 133 de la misma Ley

General el cual regula los motivos del acto administrativo, y establece
que cuando éste no esté regulado, «deberá ser proporcionado al
contenido y cuando esté regulado en forma imperiosa deberá ser
razonablemente conforme con los conceptos indeterminados
empleados por el ordenamiento. El principio de la proporcionalidad
también lo repite la Ley General en el artículo 132.1 relativa, al objeto
del acto administrativo, al prescribir que debe ser «proporcionado al
fin legal» del acto.
Es difícil, ciertamente, encontrar otro ejemplo de legislación
positiva en el mundo con normas tan precisas y ricas en su contenido,
para que los jueces puedan controlar el ejercicio del poder
discrecional111, con precisas referencias a los principios de
razonabilidad, racionalidad, justicia, lógica, proporcionalidad y
conveniencia.

111. Vid. los comentarios en Allan R. Brewer-Carías, «Comentarios sobre los Principios
Generales de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica», en
Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, San José, 1981, p. 52;
Eduardo Ortíz, «Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de
Administración Pública», idem, p. 386; Gonzalo Fajardo, «El Estado de Derecho y la
Ley General de Administración Pública, idem, pp. 523-524.

40
 La Ley venezolana de Procedimientos Administrativos de 1982,
recogió también el principio de los límites al ejercicio del poder
discrecional en la norma que hemos comentado del artículo 12, que
prescribe:
«Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida
o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o
providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación
con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los
trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y
eficacia».

Se consagró así, expresamente, como antes hemos analizado, no

sólo la existencia de elementos reglados del acto discrecional que
siempre deben respetarse (adecuación con los presupuestos de hecho,
adecuación con la finalidad, competencia legal o reglamentaria,
respeto de las formas y procedimiento), sino que se erigió como
límite fundamental al ejercicio del poder discrecional, la obligación
del funcionario de «mantener la debida proporcionalidad». Así se
estableció también en el Código Contencioso Administrativo de
Colombia, en su artículo 36:
«En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o
particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma
que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa».

De lo anteriormente expuesto se puede sacar como conclusión,

en materia de control judicial del ejercicio del poder discrecional, que
tanto la jurisprudencia y la doctrina como la legislación, ésta ultima,
en particular en América Latina, fue abandonando la vieja
inmunidad jurisdiccional en esta materia, distinguiendo, incluso, lo
que en apariencia es discrecionalidad (como en el caso de la
aplicación de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados) y
que esta sometida plenamente a control judicial; de lo que sí es,
propiamente, ejercicio del poder discrecional y en relación a lo cual
los principios de razonabilidad, lógica, justicia, igualdad y
proporcionalidad, se impusieron en el materia de oportunidad, que
tradicionalmente había estado excluida de control.

41
 Es precisamente, por los límites impuestos al ejercicio de los
poderes discrecionales derivados de esos principios generales del
derecho, por lo que la jurisprudencia ha reiterado112 que "la
discrecionalidad no es arbitrariedad"113 Entre esos límites, deben
específicamente destacarse, los que derivan de los principios de
proporcionalidad, racionalidad y justicia
2. Los límites impuestos por el principio de la proporcionalidad
Como hemos dicho, por ejemplo, las leyes de Colombia y
Venezuela establecen que el acto discrecional debe mantener la
debida proporcionalidad, lo cual configura uno de los límites que
tradicionalmente la jurisprudencia exigía a la autoridad administrativa
frente a la discrecionalidad. El acto discrecional no puede ser
desproporcionado, porque la desproporción es arbitrariedad. Si
una disposición establece, por ejemplo, que por la infracción de una
norma se puede aplicar una sanción entre dos limites, máximo y
mínimo, según la gravedad de la falta, a juicio de la autoridad
administrativa, dentro de su libre apreciación de la situación, la
Administración no puede ser arbitraria y aplicar medidas
desproporcionadas. La decisión que tome tiene que ser
proporcional al supuesto de hecho.
Por supuesto, la proporcionalidad, como limite a la
discrecionalidad, no sólo rige respecto de la aplicación de sanciones,
sino en general, respecto de toda medida discrecional que adopte la
Administración.
Este límite había sido tradicionalmente elaborado por la
jurisprudencia que había señalado expresamente que "el funcionario
al obrar discrecionalmente, tiene que hacerlo… marcando la exacta

112 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 17 de julio de 1953 en Gaceta Forense,
Nº 1, 1953, p. 151. Vid. Además, la antigua Corte Federal de 24 de febrero de 1956 en
Gaceta Forense, 2ª etapa, Nº 11, 1956, p. 28.
113 Cfr. J. M. Hernández Ron, "La Potestad discrecional y la Teoría de la
Autolimitación de Poderes", loc. cit, p. 8.

42
correspondencia entre el fin perseguido y los medios utilizables
(medio que ofrece la técnica de su actividad)"114. Se trata de la
aplicación del principio de la proporcionalidad de medios a fines
como límite del poder discrecional115. En este sentido, la
desproporcionalidad entre los fines perseguidos y los medios
utilizados puede también ser controlada judicialmente. Esa situación
puede plantearse en casos como el siguiente: un funcionario comete
una falta de poca entidad (contestar de mala forma a un superior); no
se discute el hecho considerado en sí mismo; las leyes y reglamentos
no prevén la falta, ni fijan la sanción; aunque el poder disciplinario,
en principio, es discrecional, no podría destituirse al funcionario
porque tal sanción sería manifiestamente excesiva, configurando una
arbitrariedad116.
La proporcionalidad también se establece en la Ley argentina de
Procedimiento Administrativo, al prescribir dentro de los «requisitos
esenciales del acto administrativo», la necesidad de que «las medidas
que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas» a la
finalidad que resulta de las normas que otorgan las facultades al
órgano administrativo (art. 7.f).
Estas normas incorporaron, por tanto, a los límites a la
discrecionalidad, el principio de la proporcionalidad117, conforme al

114 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 24 de febrero de 1956 en Gaceta Forense,
2ª etapa, Nº 11, Caracas 1956, p. 28.
115 Cfr. E. García De Enterria, "La interdicción...", loc. cit., p. 130; Merikoski, Le pouvoir
discretionnaire de l'administration, Bruselas, 1958, p. 44 cit. por E. García De Enterria,
"La interdicción...", loc. cit., p. 163.
116 Cfr. Enrique Sayagues Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo,
1953, p. 410, nota Nº 3.
117. Vid. Allan R. Brewer-Carías, El Derecho administrativo y la Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos, Caracas, 1985, p. 46; Agustín Gordillo, El acto
administrativo, Buenos Aires, 1969, p. 250. Conforme a lo establecido por la Corte
Suprema de la Nación (Argentina) «las medidas utilizadas por la autoridad
pública deben ser proporcionadamente adecuadas a los fines perseguidos por el
legislador». Caso: Sindicato Argentino de Músicos, 1960, Fallos t. 248, pp. 800 ss.

43
cual las medidas adoptadas en los actos administrativos deben ser
proporcionales tanto a los fines que prevé la norma que las autoriza,
como a los hechos que las motivan. Tal como lo precisó la antigua
Corte Suprema de Justicia de Venezuela, los actos administrativos
estarían viciados de abuso de poder:
«cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o
supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor
del acto recurrido para dictar su decisión, y los contemplados en la
norma jurídica, en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en
la actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la
justificación de los supuestos que dice haber tornado en cuenta, para
dictar el acto» 118.

En el mismo sentido, el Tribunal de lo Contencioso-

Administrativo de Uruguay, en sentencia de 23 de abril de 1976 al
apreciar la ilegalidad de la imposición de una sanción, señaló que
esta «aparece como ciertamente desproporcionada... hubo exceso de
parte del jerarca en el ejercicio de sus funciones discrecionales,
cayendo en ilicitud... obligando, por ende, al control anulatorio por
parte del Tribunal»119.
Por su lado, en la Ley de Procedimientos Administrativos del
Perú, entre los principios del procedimiento administrativo que
enumera y describe el artículo IV del Título Preliminar, se destaca el
de razonabilidad señalándose, al efecto, que:
Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites

118. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 21 de marzo de

1984, Revista de Derecho Público, núm. 18, Caracas, 1984, p. 172. En igual sentido, la
misma Corte Primera en sentencia de 16 de diciembre de 1982, estimó que este
vicio de abuso de poder se da en los casos de «desmedido uso de las atribuciones
que han sido conferidas lo cual equivale al excesivo celo, a la aplicación
desmesurada, esto es, a todo aquello que rebasa los límites del correcto y buen
ejercicio de los poderes recibidos de la norma», Revista de Derecho Público, núm. 13,
Caracas, 1982, p. 119.
119. Vid. en J. P. Cajarville, op. cit., p. 106.

44
 de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los
medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que
respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su
cometido (art. IV, 1.4).

Los principios de la razonabilidad y de la proporcionalidad

también han tenido aplicación jurisprudencial en Francia, en materia
de control jurisdiccional del ejercicio del poder discrecional. En
cuanto al principio de la razonabilidad, puede encontrarse aplicado
en la jurisprudencia comentada relativa al «error manifiesto de
apreciación», el cual según lo afirma Guy Braibant, aparece cuando la
Administración «ha ido más allá de los limites de lo razonable en el
juicio que ella ha realizado sobre los elementos de la oportunidad»120.
De allí la celebre frase del mismo Braibant en relación al ejercicio del
poder discrecional y el principio de la razonabilidad: «El poder
discrecional comporta el derecho de equivocarse pero no el de
cometer un error manifiesto, es decir a la vez aparente y grave»121.
En el caso de control jurisdiccional del error manifiesto en la
apreciación de los hechos, indicaron Long, Weil y Braibant, que el
juez «no se pronuncia sobre la apreciación como tal, sino sobre el
error que ha podido viciar esta apreciación, cuando este error es
evidente, al poder ser descubierto por simple sentido común, cuando
se trate de un error manifiesto que desnaturalice la interpretación que
hace la Administración de la extensión de su poder discrecional»122.
Ahora bien, si en general se dan ejemplos jurisprudenciales de la
aplicación de la técnica del error manifiesto como instrumento de
control del ejercicio del poder discrecional por el Consejo de Estado,
en la gran mayoría de los casos reseñados, en realidad, como hemos

120. Conclus, CE, 13 de noviembre de 1970, Lambert, cit., por A. De Laubadère, «Le
contrôle juridictionnel du pouvoir discrtionnaire dans la jurisprudence récente du
Conseil d'Etat Français», Mélanges offerts a Marcel Waline, París, 1974, t. II, p. 540.
121. Conclus, CE, 2 de noviembre de 1973, Librairê François Maspero, Rec. 611, Long,
Weil y Braibant, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, cit., p. 585.
122. Long, Weil y Braibant, op. cit., p. 580.

45
dicho,se trata de la técnica de los conceptos jurídicos
indeterminados123. Quizás, supuestos de aplicación del error
manifiesto de apreciación en tanto que control del ejercicio del poder
discrecional, en estricto sentido se pueden encontrar en las decisiones
del Consejo de Estado sobre error de equivalencia entre empleos
públicos (CE 13 nov 1953, Denizet, Rec. 489; y CE 15 fév 1961,
Lagrange, Rec. 121; CE 9 mai 1962, Commune de Montfermeil, Rec.
304)124.
En cuanto al principio de la proporcionalidad como límite al
ejercicio del poder discrecional, aun cuando a veces se afirmó que no
había sido reconocido plenamente en el sistema francés125, fue
aplicado en muchas decisiones por el Consejo de Estado,
comenzando por el arrêt Benjamin del 19 de mayo de 1933, en el cual
el Consejo de Estado anuló la prohibición de una reunión impuesta
por un Alcalde, considerando que «la eventualidad de las
perturbaciones... no presentaban un grado de gravedad tal que no
pudiera, sin prohibir la conferencia, mantener el orden decretando las
medidas de policía que le correspondía tomar»126. En este caso, como
lo observaron Long, Weil y Braibant, el juez verificó «no solamente la
existencia, bajo las circunstancias del caso, de una amenaza de
perturbación del orden público susceptible de justificar una medida
de policía, sino también si esta medida era apropiada, por su
naturaleza y su gravedad a la importancia de la amenaza;
controlando así la adecuación de la medida a los hechos que la
motivan»127.

123. Vid. todas las referencias jurisprudenciales en Long, Weil y Braibant, op. cit., con
ocasión de los comentarios al arrêt Maspero, pp. 580-585; J. M. Auby y R. Drago, op.
cit., t. II, pp. 399-400.
124. Vid. las referencias en Long, Weil y Braibant, op. cit., p. 581.
125. Guy Braibant, «Le Principe de la proportionalite», Mélanges offerts a Marcel Waline,
París, 1974 t. II pp. 297 ss.
126. Rec. 541, concl. Michel. Vid. en Long, Weil y Braibant, op. cit., pp. 217 ss.
127. Idem, p. 221.

46
 Se trató, sin duda, de la aplicación del principio de la
proporcionalidad, es decir, de la adecuación entre las medidas
adoptadas y los hechos, lo cual también tuvo aplicación en Francia en
materia disciplinaria a partir del arrêt Lebon (CE 9 juin 1978), en el
cual el Consejo de Estado, aplicando la técnica del error manifiesto,
controló la proporcionalidad de la sanción disciplinaria con la
gravedad de la falta128. En otra decisión del Consejo de Estado en el
arrêt Vinolay (CE 26 juillet 1978), conforme al mismo criterio, anuló
una destitución de un funcionario, señalando que «si las faltas a
reglas de buena administración... eran de tal índole que legalmente
justificaran una sanción disciplinaria, ellas no podían legalmente
fundamentar, sin error manifiesto de apreciación, una medida de
revocación que constituye la sanción mas grave dentro de la escala de
las penas»129.
3. Los límites impuestos por el principio de la racionalidad
Pero además del límite al poder discrecional derivado del
principio de la proporcionalidad, otro importante límite al mismo es
el que se ha construido por la jurisprudencia derivado del principio
de la racionalidad o razonabilidad. Como lo dijo la antigua Corte
Federal de Venezuela, en los casos de ejercicio del poder
discfrecional, la ley autoriza al funcionario para obrar según su
prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en
obsequio de la justicia y de la imparcialidad” 130.
En sentido similar, en otra decisión referente a las limitaciones a
la libertad de cultos, los cuales conforme a la legislación, están
sometidos a la suprema inspección de la Administración, la antigua
Corte Federal venezolana también señaló que "esa inspección o

128. Cf. Long, Weil y Braibant, op. cit., p. 583.

129. Cit., en J. M. Auby y R. Drago, op. cit., t. 11, p. 400; G. Vedel y Pierre Delvolvé,
Droit Administratif, París, 1984, p. 801.
130 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 6 de noviembre de 1958 en Gaceta
Forense, 2ª etapa, Nº 22, 1958, p. 133.

47
vigilancia no es puramente contemplativa, sino que implica la
facultad de tomar medidas que a juicio del Ejecutivo Nacional
aconsejan los superiores intereses de la Nación, materiales, morales,
políticos, industriales, patrióticos o de cualquier otra índole racional y
justa"131.
Por tanto, uno de los límites del ejercicio de la libertad de
apreciación que implica el poder discrecional, es que éste se ejerza
racionalmente, lo que no es sino una consecuencia de ese principio
que impone a la Administración una actuación lógica y congruente.
La irracionalidad y la ilogicidad aparecen entonces como una falta de
consecuencia y de nexo lógico entre las distintas partes que forman el
acto administrativo, siempre que no sea la ley la que determine su
estructura. En este sentido habría ilogicidad por contradicción en la
propia motivación o en el propio dispositivo del acto o por falta de
correspondencia entre la motivación y el dispositivo132.
Uno de los supuestos que requiere de racionalidad en el ejercicio
de la facultad discrecional es la oportunidad de obrar. Si bien es
típico de la discrecionalidad que "la administración no está sometida
al cumplimiento de normas especiales en cuanto a la oportunidad de
obrar. . . ello no quiere decir que se obre al arbitrio"133, es decir, ello no
quiere significar que en la elección de ese "momento" se pueda obrar
irracionalmente. Por ejemplo, el viejo Reglamento General de
Alimentos de Venezuela establecía que correspondía “al Ministerio
de Sanidad y Asistencia Social todo lo relacionado con la higiene de

131 En este mismo sentido la antigua Corte Federal y de Casación, en sentencia de 7 de

diciembre de 1937 señaló: "Cuando la ley no establece esas formas especiales para
el acto, sino que únicamente establece la facultad de cumplir el funcionario tal o
cual acto, la forma de expresión de la voluntad de la administración pública,
puede hacerse en las condiciones que juzgue más conveniente y racional el
funcionario público, siempre que, esa forma de expresión, demuestre claramente
la voluntad de la administración". Véase en Memoria de 1938, Tomo I, p. 374.
132 Cfr. S. Martin-Retortillo Baquer, "El exceso de poder. . .", loc. cit., p. 147.
133 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 17 de julio de 1953 en Gaceta Forense, 2ª
etapa, Nº 1, 1953, p. 157.

48
la alimentación y, en consecuencia,. . . adoptar cualquier otra medida
sanitaria que se considere conveniente para el mejoramiento de la
alimentación en el país"134. Ello implica que la autoridad
administrativa, para hacer uso de esa facultad discrecional cuando lo
"considere conveniente", puede tomar cualquier medida sanitaria en
vista del mejoramiento de la alimentación, pero siempre que ello sea
oportuno. Y aquí hay que hablar de una oportunidad espacial y
temporal. No sólo es necesario que el "momento" sea el congruente
con la medida adoptada (por ejemplo, la prohibición de importar
carne de cerdo, aunque ésta haya sido tratada para destruir las
triquinas, que disponga la autoridad sanitaria porque existe temor de
que esté contaminada, en virtud del alto índice de contaminación que
presenta en un momento dado en el país de origen, debe hacerse
cuando el "momento" lo exige, y no tiempo después, cuando el
peligro de contaminación ha sido erradicado), sino que también debe
esa apreciación de la oportunidad tener una referencia espacial (por
ejemplo, prohibición de importar carne de cerdo de un país dado
donde existe alto índice de contaminación, y no prohibición general
de importación respecto, a todos los países) . En este sentido la
jurisprudencia ha determinado que los actos administrativos
discrecionales implican "un juicio técnico lógico de los hechos,
soberanamente apreciados a través de las respectivas normas
jurídicas"135.
Por otra parte, el poder discrecional debe ser utilizado
técnicamente para que sea racional. Era muy clara en este sentido una
norma del mismo viejo Reglamento General de Alimentos citado, que
inicialmente era única en el derecho positivo, que establecía que:
"Cuando en este Reglamento se deje alguna medida, reglamentación
o providencia, a juicio de la autoridad sanitaria, se entiende que tal
medida, reglamentación o providencia debe estar fundada en principios,

134 Artículo1º, ordinal 10 del Reglamento General de Alimentos.

135 Vid. sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa de 3 de
julio de 1961 en Gaceta Forense, 2ª etapa, Nº 33, 1961, p. 14.

49
normas, directrices o apreciaciones de carácter científico o técnico y de
ninguna manera podrá ser el resultado de una actuación arbitraria"(art. 2).
Este es otro de los límites impuestos al ejercicio del poder
discrecional, en el sentido de que éste debe ser usado técnicamente
por la autoridad administrativa: La prohibición de utilizar
determinados utensilios en la elaboración de alimentos debe estar
fundada en razones de carácter técnico, es decir, en que del análisis
del utensilio se ha comprobado científicamente que contiene
substancias capaces de alterar el alimento.
Este principio del viejo Reglamento, como se dijo, se recogió
textualmente en el artículo 12 de la Ley venezolana de
Procedimientos Administrativos de 1982, al disponer que «Aún
cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o
providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o
providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y
adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y
cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su
validez y eficacia».
4. Los límites impuestos por el principio de la justicia
Pero además de la exigencia de que el acto administrativo
discrecional sea racional, la jurisprudencia en distintas decisiones ha
exigido que sea justo. El poder discrecional está dado a la autoridad
administrativa para que obre "según su prudente arbitrio,
consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de
la imparcialidad"136. Por ello la "discrecionalidad no implica
arbitrariedad ni injusticia"137, y en todo caso, la potestad discrecional

136 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 6 de noviembre de 1958 en Gaceta

Forense, 2ª etapa, Nº 22, 1958, p. 132.
137 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 24 de febrero de 1956 en Gaceta Forense,
2ª etapa, Nº 11, 1956, p. 28.

50
del funcionario administrativo, "no puede traspasar los lindes de la
verdad y de la equidad"138.
En este sentido, puede ser controlada judicialmente la falta de
equidad manifiesta o "iniquidad manifiesta"139 en los actos
discrecionales, así como también su injusticia manifiesta140.
En este sentido el principio de la equidad como integrante del
más amplio de justicia, funciona al lado de la libertad de apreciar la
oportunidad, "como uno de los principios inspiradores para la
obtención del mejor contenido del acto, tratando que la autoridad
administrativa elija entre las diversas soluciones la más equitativa, la
mejor que respete los intereses de la administración y de los
administradores"141.
Por otra parte, el acto administrativo discrecional no puede crear
situaciones manifiestamente injustas. Clásico ere el cláisco ejemplo de
la jurisprudencia italiana por el cual se "anulaba un acto
administrativo de separación por escaso rendimiento de un
ferroviario, cuya capacidad había sido notablemente disminuida a
causa del servicio"142, lo que producía una situación manifiestamente
injusta.
De todo lo antes expuesto resulta, en consecuencia, que “la
discrecionalidad no implica arbitrariedad”143.Es decir, la Administración,
cuando realiza una determinada actividad en ejercicio del poder

138 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 9 de agosto de 1957 en Gaceta Forense,
2ª etapa, Nº 17, 1957, p. 135.
139 Cfr. Eduardo García De Enterria, "La interdicción de la arbitrariedad en la Potestad
Reglamentaria", Revista de Administración Pública, Nº 30, 1959, p. 164; M. M. Diez, El
Acto Administrativo, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, p. 197.
140 Cfr. S. Martin-Retortillo Baquer, "El exceso de poder...", loc. cit., p. 148.
141 M. M. Díez, op. cit., p. 198.
142 S. Martin-Retortillo Baquer, "El exceso de poder. . .", loc. cit., p. 149.
143 Vid. sentencia de la antigua Corte Federal de 24 de febrero de 1956 en Gaceta Forense,
2ª etapa, Nº 11, 1956, p. 28; sentencia de la misma Corte de 17 de julio de 1953 en
Gaceta Forense, 2ª etapa, Nº 1, 1953, pp. 151-152; y sentencia de la misma Corte
Federal de 26 de noviembre de 1959, en Gaceta Forense, 2ª etapa, Nº 26, 1959, p. 125.

51
discrecional, además de estar enmarcada su actuación dentro de los
requisitos legales generales, la misma debe ser racional, justa, igual y
proporcional, pues de lo contrario sería arbitraria, es decir, irracional,
injusta, desigual o desproporcionada, lo que produciría la posibilidad
de ser controlada judicialmente por los tribunales contencioso-
administrativa. Por ello, precisamente, en materia de ejercicio del
poder discrecional es que se ha hablado, y tan bien, de la "interdicción
de la arbitrariedad" como limitación al mismo144.

144 E. García de Enterria, "La Interdicción. . .", loc. cit., p. 160.

52
Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 N” 2, pp. 309.327 (1998). Sección Estudms

EL DOMINIO PUBLICO ANTE EL DERECHO

ADMINISTRATIVO FRANCES( *)

Pierre Bon
Profesor de la Universidad de Pnu y de los países del Adour (Francia).
Director del Instituto de Estudios Jurídicos Ibtucos e Iberoamericanos

El antiguo derecho ignoraba la distinción entre el dominio público y el

dominio privado; la regla de la inalienabilidad del dominio confirmada por el
Edicto de Moulins (1566) comprendía todos los bienes propiedad de la Coro-
na, sin distinci6n entre ellos.
Bajo la Revolución, el término “dominio público” aparece en el decreto
de 22 de noviembre-l” de diciembre de 1790, llamado “Código del dominio
público”, pero la expresión no tenía aún ninguna significaciún jurfdica preci-
sa: el término es sinónimo de dominio nacional, es decir, de dominio pertene-
ciente al poder público, sin que se efectúe aún la distinción entre aquellos
bienes sometidos al régimen de la dominicalidad pública y aquellos bienes
sometidos al régimen del dominio privado.
Ocurría exactamente lo mismo en el Código Civil (1804). Por cierto, sus
artículos 538 al 541 son consagrados al dominio público, pero no se incluye
allí una noción que se oponga a la noción de dominio privado.
No es sino algunos años más tarde que la distinci6n va a comenzar a
aparecer en los escritos doctrinales. Un autor va a jugar un rol determinante
en la materia. Se trata de Victor Proudhon, Decano de la Facultad de Derecho
de Dijon. quien, en 1833, escribe un “Tratado del dominio público” en el
cual él opone claramente el dominio público al dominio privado. Y, en segui-
da, la distinción va a ser acogida por la generalidad de la doctrina.
Queda por saber, icuál es el criterio de esta distinción?
Queda igualmente por saber cuál es su interés, es decir, ¿cuál es el
régimen jurídico particular al cual va a estar sometido el dominio público?

1 -EL CRITERIO DEL DOMINIO PUBLICO

No se trata este de un criterio legal. Se trata de un criterio jurispruden-

cial que ha colocado por delante dos condiciones que deben ser simultánea-
mente cumplidas para que un bien forme parte del dominio público. En pri-
mer lugar, el bien debe pertenecer a una persona pública. En segundo lugar,
el bien debe estar afectado al interés general.

* Traducido del francés por Alejandro Vergara Blanco, profesor de la Pontificia LJniverw
dad Católica de Chde. en el marco del Proyecto ECOSICONICYT C94H09, “Les m~mfwm du
dmtpublic” (1995.1997).
310 REVISTACHILENADEDERECHO [Vd. 25

A. La pertenencia a una persona pública

Para que un bien sea incluido dentro del dominio público debe ser de
propiedad de una persona pública. De aquí resultan dos consecuencias.
En primer lugar, si una persona pública tiene sobre un bien un derecho
diferente al derecho de propiedad, por ejemplo, un simple derecho de usu-
fructo o de servidumbre está excluida la posibilidad de que ese bien pueda
formar parte del dominio público.
En segundo lugar, si un bien es de propiedad de una persona privada, ese
bien no puede ademásformar parte del dominio público.
Estas reglas suscitan dos seriesde interrogantes principales.

1. ¿Los establecimientos públicos pueden tener, del mismo modo

que las colectividades territoriales, un dominio público?

La cuestiún ha sido controvertida durante largo tiempo. En efecto, ilus-

tres autores, como por ejemplo Bonnard o Rolland, consideraban que si las
personas generales, como son el Estado, las comunas, los departamentos y
(desde 1982) las regiones, podían disponer de un dominio público, no podría
ocurrir lo mismo en el caso de las personasespeciales, como son los estable-
cimientos públicos. Y esta afirmación. sobre la cual escasamentelos autores
se tomaban el trabajo de justificar, en definitiva terminó por ser compartida
por la mayor parte de los autores de la primera mitad de este siglo.
Posteriormente, las concepciones irán evolucionando en forma progresiva.
En primer lugar, la doctrina contemporánea va a remarcar que, a partir
del momento en que se reconoce que los establecimientos públicos son per-
sonasde derecho público, ellos se benefician de todas las implicancias de la
personalidad jurídica de derecho público y, en especial, se conviene que ellos
tengan también bienes en dominio público, al igual que un dominio privado.
En segundo lugar, las secciones admtnistrativas del Consejo de Estado
van a admitir que los estahlecimicntos públicos dtsponen de un dominio
público (Dictamen de 19 de noviembre de 1963 a propósito del dominio de la
O.R.T.F.; dictamen de 28 de abril de 1977 concerniente al dominio de esta-
blecimientos hospitalarios públicos).
Por último, el Consejo de Estado, resolviendo el contencioso, va a hacer
suyo este análisis (Consejo de Estado, 6 de febrero de 198 1, Epp, a propósito
del dominio de los establecimientos públicos territoriales que, en verdad,
tienen muchos puntos en común con las colectividades territortales; Consejo
de Estado. 21 de marzo dc 1984. Mansuy, confirma Tribunal Administrativo
de París, 18 de septiembre de 1979; Mansuy, a propósito de la “losa central”
de la Défense de la cual el establecimiento público de ordenación de la
Déferzse es el propietario).

2. ¿Pueden disponer de un dominio público las personas

privadas concesionarias de servicios públicos?

La respuesta a este interrogante es, a primera vista, negativa. tentendo

presente el principio recién evocado.
En todo caso, las soluciones son en realidad más complejas. En efecto,
deben distinguirse varias hipótesis.
19981 BON: DOMINIO PUBLICO ANTE EL DERECHO FRANCES 311

Según la primera hipótesis, que no tiene nada de original, la persona

pública concedente puede siempre poner a disposición de la persona privada
concesionaria una parte de su dominio público.
La segunda hipótesis dice relación con los bienes adquiridos por la
persona privada concesionaria y que, según el pliego de condiciones de la
concesión, son clasificados, por una parte, en la categoría de bienes Ilama-
dos “de reintegro”; y, por otra, en la categoría de bienes llamados “de
recuperación”.

. Por bienes “de reintegro” se entienden los bienes que, a la exptración

de la concesión, devendrán automática y gratuitamente de la propie-
dad de la persona pública concedente. Afectados por una cláusula de
reintegro obligatorio, estos bienes son considerados por la jurtspru-
dencia como formando parte ab initio del patrimonio de la persona
pública concedente (Consejo de Estado, 9 de diciembre de 1898,
Compañía de Gas de Castelsarrazin), de tal suerte que ellos pueden
formar parte del dominio público de esta última (siempre que ellos
hayan sido adquiridos por la persona privada y que, junto con la
expiración de la concesión, se pueda sostener que, en realidad, ellos
son aún de su propiedad).
. Por bienes “de recuperacrón” se entienden los bienes que, a la expiración
de la concesión, no devendrán de la persona pública sino ~610 cuando ella
lo demanda y en contrapartida del pago de una indemnización de recupera-
ción. Forman parte del patrimonio de la persona privada concesionaria,
pero ellos no pueden jamás formar parte del dominio público.

La tercera hipótesis dice relación con los bienes llamados “propios” del
concesionario, es decir aquellos bienes que son de su propiedad y que no
están clasificados por el pliego de condiciones ni entre los bienes de reinte-
gro ni entre los bienes de recuperación. Por tratarse de propiedad de la perso-
na privada, ellos no pueden además formar parte del domrnio público.
En definitiva, la única originalidad de estas reglas que acaban de ser
expuestas dice relación con los bienes de reintegro: ficticiamente conside-
rados desde el origen de propiedad de la persona pública, cllos pueden
formar parte del dominio público, aunque es posible a pesar de todo estimar
que ellos formaban entonces parte del patrimonio de la persona privada.

B. La afectación al interés general

Supuesto que la precedente condición sea cumplida, es decir, que el bien

sea de propiedad de una persona pública, 61 no fomrará parte del dominio
público sino ~610 cuando una segunda condtción sea cumplida. En efecto.
este bien debe, además, estar afectado al interés general, es decir. estar afec-
tado al uso público, estar afectado a un servicio público.

1. La afectación al uso público

El funcionamiento de este primer criterto alternativo de la dominicalidad

pública debe ser precisado desde varios puntos de vista.
312 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vd. 25

a) La afectación al uso público debe ser directa

NO existe una afectación al uso público sino cuando los particulares

utilizan el bien directamente por ellos mismos; y no existe tal afectación por
la mera utilización del servicio público instalado sobre ese bien, Por ejemplo,
si el conjunto de instalaciones ferroviarias utilizadas por la Sociedad Nacto-
nal de Ferrocarriles (S.N.C.F.) forman parte del dominio público, ellas no
pueden ser consideradas como afectadas al uso público, ya que 10s particula-
res no las utilizan sino de una forma indirecta, con ocasión de las prestacio-
nes suministradas por el servicio público ferroviario (y, por lo demás, la
mayor parte de las dependencias del dominio público ferroviarto están prohi-
bidas para el público, reserva hecha evidentemente dc las instalaciones para
el público en las estaciones y en los andenes de embarque). En otros térm-
nos, se trata en este ejemplo de bienes que forman parte del dominio público,
pero no porque ellos estén afectados al uso público, sino porque ellos están
afectados a un servicio público.

b) La afectación al uso público no es siempre una condición suficiente de la

dominicalidad pública: la exigencia ocasional de un acondicionamiento
especial.

Al principio, parece suficiente que un bien. para que pertenezca al dom-

nio público, sea afectado al uso de todos (y que tambtén él sea. por cierto, de
propiedad de una persona pública)
Pero, en seguida, la jurisprudencia, explícitamente, ha extgido además
un acondicionamiento especial para que ctertos bienes que se encuentran
afectados al uso público formen parte del dominio público.

. Es el caso, por ejemplo. de los paseos públicos. Antes de 1960 se consi-

deraba que ellos formaban parte del dominio privado, pero no se marca-
ba el acento sobre su utilidad pública. A partir de 1960, en razón de la
evolución de las mcntalidadcs, que va a ver una actividad de interes
general en el hecho de poner a disposición dc la población urbana luga-
res de recreación, se considera que ellos pueden formar parte del domi-
nio público, pero a condictón que hayan sido objeto de un acondiciona-
miento especial, consistente por ejemplo en la instalación dc bancos,
quioscos, juegos, etcétera (Consejo de Estado, 22 de abril de 1960,
Berthier. a propósito del emplazamiento del aeromotor, en Matson-
Blanche, cerca de Argel: Consejo de Estado, 14 dc junio de 1979, Eidel,
a propósito del bosque de Viccnnes: Consejo de Estado, 23 de febrero de
1979, Gourdain. a propósito del bosque de Boulogne).
. Es cl mismo caso de las play‘as. Ellas no forman parte del dominio público a
menos que hayan sido objeto dc un acondicionamtento especial: por ejem-
plo. ocupación por un concesionario de playa de cabinas de baño, de sillas y
por un restaurante (Consejo de Estado, 30 de mayo de 1975, Gozzoli).

La doctrina entonces se ha preguntado cómo explicar que, en ciertos ca-

sos, el juez exija explícitamente un acondicionamiento especial, cuando tal no
es el caso en otras hipótesis. La explicación mlís convincente consiste en aoste-
ner que, aunque el juez no exija explícitamente un acondicionamiento espcctal,
19981 BON: DOMINIO PUBLICO ANTE EL DERECHO FRANCES 313

lo que ocurre es que, simplemente, él va de suyo, es implícito: por ejemplo, las

carreteras que son. como se ha dicho, consrderadas por el juez como afectadas
al uso de todos. implican automáticamente un acondicionamiento especial, de
tal suerte que el juez considera que es inútil hacer alguna referencia, El no
invoca la exigencia de un acondrcionamiento especial sino en aquellas escasas
ocastones en donde esta condición no es satisfecha inevitablemente.

c) La afectación al uso público no es siempre una condición necesaria de la

dominicalidad pública: la regla de lo accesorio.

Cuando una dependencia aparece como accesoria de un bien afectado al

uso de todos y que, por esto, pertenece al dominio público, de principio ella
sigue la suerte de este bien e igualmente forma parte del dominio públtco sin
que haya habido lugar para verificar si ella está, por sí misma, afectada al
uso de todos.
Así, son considerados como accesorios de las vías públicas (caminos) e
incorporadas por esto en el dominio público los bienes siguientes: señaliza-
ciones camineras, postes de iluminación, semáforos, letreros de publicidad.
etcétera (Consejo de Estado, 20 de abril de 1956, Ville de Nice).
De igual modo, son considerados como accesorios los paseos públicos e
incorporados al dominio público los qutoscos, casas de guardianes (Consejo
de Estado, 14 de jtmto de 1972, Eidel).

2. La afectación a un servicio público

Como en el caso anterior, conviene precisar desde varios puntos de vista

el funcionamiento de este segundo criterio alternativo de la dominicalidad
pública.

a) La afectación a un servicio público puede entrañar la dominicalidad pú-

blica cualquiera que sea la naturaleza del servicio público.

Fácilmente uno podría sentirse inclinado a concluir que si un bien se

encuentra afectado a un servicio público administrativo. es claro que Cl tam-
bién forma parte del dominio público; pero que si él se encuentra afectado a
un servicio públrco industrial y comercial, él no forma parte del dominio
público; todo ello, teniendo en cuenta el bloque de competencia judicial que,
en principio, concierne a los servicios públicos industriales y comerciales.
En realidad, tal no es el caso.
En verdad, ocurre que los textos someten expresamente los bienes de una
persona pública que administra un servicio públtco industrial y comercial a
las reglas de la dominicalidad pública.
Pero, en el silencio de los textos, se aplican las reglas de derecho común.
Desde el momento en que el bien está afectado a un servicio público y
cualquiera que sea el carácter de este último, es susceptible de formar parte
del dominio público.

b) La afectación a un servicio público no es una condición suficiente de la

dominicalidad pública: la extgencia de una adaptación de la dependencia
del dominto público a los fines del servicio,
314 REVISTACHILENADEDERECHO [Val. 25

Admitir que todos los bienes afectados a un servicio público forman

parte del dominio público, ampliaría excesivamente el régimen de la
dominicalidad pública.
Es por esto que, en su sesión de 6 de noviembre de 1947, la Comisión de
Reforma del Código Civil había propuesto que los bienes afectados a un
servicio público no fuesen incluidos en el dominio público sino solo a condi-
ción de ser “por naturaleza o por acondicionamientos particulares adaptados
exclusiva o esencialmente al fin particular de estos servicios”.
Este análisis ha sido retornado por la jurisprudencia y especialmente por
el juez administrativo, a partir de su célebre decisión Société “Le Béton”
(Consejo de Estado, 19 de octubre de 1956).

. Adaptación por naturaleza a los fines del servicio.

El caso Société “Le Béton” ofrece precisamente un buen ejemplo de esta

hipótesis. La Oficina Nacional de la Navegación, establecimiento público
concesionario de un puerto fluvial, había sido encargado por el decreto de
concesión de instalar en las proximidades un puerto industria1 y de arrendar
en seguida a personasprivadas los terrenos dependientes del señalado puerto.
Es así que un arrendamiento fue otorgado a una fábrica de cemento, de la
sociedad “Le Béton”. Ese contrato dio lugar a diftcultades, y surgió Ia inte-
rrogante de saber el orden de jurisdicción competente para conocer del liti-
gio, lo que venía a significar preguntarse si los terrenos arrendados formaban
o no parte del dominio público. Si ellos formaban parte del dominio público,
se trataba en efecto de un contrato de ocupación del dominio público que es,
por determinación de la ley, un contrato administrativo que corresponde a la
competencia del juez administrativo (decreto ley de 17 de junio de 1938). Si
ellos formaban parte del dominio privado, el contrato correspondía a la com-
petencia del juez judicial. El Consejo de Estado concluirá que se trataba de
dominio público -y desde que era su propia competencia-, se decide espe-
cialmente que la situación natural de estos terrenos, situados en la confluen-
cia de vías de comunicación fluviales, férreas o camineras, resultaban esen-
ciales para el funcionamiento del puerto y determinaban su pertenencia al
dominio público.
Es necesario en todo caso notar que la primera doctrina de la jurispru-
dencia Société “Le Btton”, esto es, la referencia a la adaptación por naturale-
za, ha sido relativamente poco utilizada, pues la mayoría de las veces el juez
aplica la segundadoctrina de la jurisprudencia Société “Le Béton”, esto es, la
adaptación a los fines del servicio gracias a un acondtcionamiento especial.

. Adaptación por un acondicionamiento especial a los fines del servicio

Por ejemplo, la avenida de los A~yscamps en Arles, antigua necr6polis

galo-romana, es una dependencia del dominio público porque “ella está afec-
tada a un servicio público de carácter cultural o turístico y ha sido objeto de
acondicionamientos especiales en vista dc este uso” (Consejo de Estado, ll
de mayo de 1959, Dauphin).
Por ejemplo, aun la sede del ayuntamiento de Saint-Etienne ha sido
incluída dentro del dominio público municipal en razón de que “este inmue-
ble ha sido especialmente acondicionado en vista de las agrupaciones de
19981 BON: DOMINIO PUBLICO ANTE EL DERECHO FRANCES 315

servicios municipales a las que él está afectado” (Consejo de Estado, 17 de

marzo de 1967, Ranchon).
Esta exigencia de un acondicionamiento especial no es sin embargo sis-
temática. Como en materia de afectación al uso de todos, ocurre que el juez
no menciona explícttamente en su decisión la existencta de un acondiciona-
miento especial pues él considera que es implícito, va de suyo. Es evidente
que, por ejemplo, las eslaciones y las vías férreas, los puertos marítimos y
fluviales, los aeropuertos y aeródromos y aun los estadlos son especialmente
acondicionados para el servicio público que ellos acogen, de tal suerte que el
juez no considera necesario en estos casos invocar la noción de acondiciona-
miento especial. Ver así: Consejo de Estado, 13 de julio de 1961, Ville de
Toulouse: el estadio municipal del parque de deportes de Toulouse forma
parte del dominio público pues ha sido edificado por la ciudad “en vista de
permitir el desarrollo de actividades deportivas y de educación física. presen-
tando un carácter dc utilidad pública”.

c) La afectación no es una condición necesaria de la dominicalidad pública:

la regla de lo accesorio.

Se ha visto ya que una dependencia que es accesoria de un bien afectado

al uso de todos puede, por ese solo hecho, formar parte de la dominicalidad
pública sin que sea necesario preguntarse sobre su propia afectación al uso
de todos. Del mismo modo, se aplica la misma regla tratándose de dependen-
cias que sean accesorias de un bien afectado a un serwcio público.
Es así que forman parte del dominio público en razón de la regla de lo
accesorio las dependencias stguientes: locales arrendados a los comerciantes
e Industriales en las estaciones (de ferrocarriles) o en sus dcpendenctas inme-
diatas, sea que se trate de tiendas. casetas, vitrinas. fondas, bares, cantinas o
locales afectados al depósito de mercaderías (Consejo de Estado. 8 de enero
de 1960, Lafon) o incluso locales situados bajo las arcadas de un ayunta-
miento y arrendados a los comerciantes (Consejo de Estado, 17 de marzo de
1967. Ranchon).

II. EL REGIMEN DEL DOMINIO PUBLICO

El régimen jurídico aplicable a los bienes que forman parte del dominio
público presenta la característica esencial de ser un régtmen ampliamente
exorbitante del derecho común, como lo muestra el estudio sucesivo de sus
tres principales componentes: el régimen de protección, cl régimen de uso y
el régimen de vectndad.

El dominio público debe ser protegtdo contra tres grandes riesgos: en

primer término, de un riesgo de desmembramiento: el poder público podría
algunas veces buscar desprendersede btenes que están sin embargo afectados
a un fin de utilidad pública; en seguida, de un riesgo de degradación: el
poder público podría descuidar cl dominio público o los terceros podrían
realizar atentados a su integridad fístca; en fin, de un riesgo de usurpacihn:
316 REVISTACHILENADEDERECHO [Val. 25

los terceros podrían intentar ocupar sin título un bien que forma parte del
dominio público.
Para evitar estos tres grandes riesgos y en consecuencia proteger cficaz-
mente el dominio público, un cierto número de reglas exorbitantes del derecho
común han sido establecidas. Cuatro son esenciales: el principio de la
inalienabilidad del dominio público; la pdice (vigilancia) de la conservación
del dominio público; la obligación para la administración de conservar el do-
minio público; y, la lucha contra los ocupantessin título del dominio público.

1. El principio de la inalienabilidad del dominio público

Se trata de un principio que apareció por primera vea durante el Antiguo

Régimen y consagrado entonces por el Edicto de Moulins, de febrero de
1566. Con la finalidad de que el monarca no dilapidara el patrimonio de la
Corona le estaba prohibido, salvo en algunos casos muy particulares, enaje-
nar los bienes que formaban parte del dominio de la Corona.
Flexibilizado durante la Revolución, no habiendo sido claramente toma-
do por el Código Civil (l804), se dudaba, al inicio del siglo pasado, si era
conveniente hacer entonces referencia a tal principio.
Pero, a partir del momento en que aparece, bajo la influencia de las ideas
de Victor Proudhon. la distinción entre dominio público y dominio privado,
la respuesta no origina casi ningún género de dudas: la regla de la
inalienabilidad persiste, pero ella no concierne sino sólo al dominio público.
Y la idea, tomada por la jurisprudencia, debió finalmente ser consagrada por
el derecho escrito, puesto que cl artículo 52 del Código del dominio del
Estado dispone que “los bienes del dominio público son inalienables e
imprescriptibles”, mientras que el artículo 13 de la ley de 5 de enero de 1988.
llamada “ley dc perfeccionamiento de la descentralización”, establece la mis-
ma regla tratándose de bienes del dominio público de las colectividades loca-
les (munlcipalidadcs).
En todo caso, entre cl principio de la inalienabilidad del Antiguo Régimen
y el principio contemporáneo de la inalienabilidad, existen muchas diferencias.

En primer lugar, bajo el Antiguo Régimen la inalienabilidad se refiere a

todos los bienes de la Corona, salvo los solares. huertas y landas perte-
necientes al “pequeño dominio”; mientras que, en la hora actual, la
inalienabilidad se refiere ~610a los bienes que forman parte del dominio
público (y la noción contemporánea de dominio privado es mucho más
extensa que aquella del “pequeño dominio”).
En segundo lugar, la finalidad del principio no es tampoco la misma:
bajo el Antiguo Régimen, el principio tenía por fin exclusivo, se dice.
evitar que el rey dilapidara su patrimonio; en la hora actual, tal no es su
función dominante, ya que el dominio prlvado, que no está protegido por
la regla de la inalienabilidad. es frecuentemente más que dominio públi-
co una fuente de rentas administratlvas; en realidad. el principio sola-
mente ha mantenido una función de garantizar la afectación de ciertos
bienes a la utilidad general.
Finalmente. en tercer lugar. no era posible bajo el Anti,guo Régimen
quebrantar el principio de la inalienabilidad, salvo en algunos casos muy
excepcionales; hoy en día no solamente conoce el principio de la
19981 BOK.DOMINIOPUBLICOANTEELDERECHOFRANCES 317

inalienabilidad algunas excepciones, sino, sobre todo, es posrble hacer

ceder el principio cuando se procede a la desafectación del bien: ya que
el principio de la inalienabtlidad trene hoy en día por función garantizar
la afectación del bien a la utilidad general. basta con que un bien deter-
minado no quede más afectado a la utilidad general, para que él pueda
ser enajenado.

Sea lo que sea, el principio de la inalienabtlidad rienc las cuatro siguien-

tes consecuencias: 1” nulidad de las ventas o transferencias de bienes perte-
necientes al dominto público; 2” imposibilidad de expropiar el dominio pú-
blico: 3” imprescrtptibilidad del dominio público, es decir, imposibilidad de
adquirir por prescripción (posesión prolongada) la propiedad de un bien per-
teneciente al dominio público; 4” imposibilidad, salvo cxcepcioncs. de cons-
tituir sobre el domtnio público derechos reales civiles, como son los derechos
de usufructo, las hipotecas o las servidumbres.

2. La police de la conservación del domtnio público

Se entiende por police de la conservactón del dominio público, los pode-

res que corresponden a ctertas autoridades admrnistrativas de hacer cumplir
los reglamentos penalmente sancionados con el objeto de proteger la integrt-
dad material de ciertas dependencias del domtnio público, como también el
respeto de su afectación.
Esta police de la conservación del dominio públrco se distingue desdemu-
chos puntos de vista de la pobre clásica, es decir, de la police del orden público.

. Ellas se distinguen, en primer lugar, desde el punto de vista de sus

finalrdades. El fin de la police del orden público es proteger el orden
público y proteger la seguridad, la tranqurlidad y la salubridad públicas.
El fin de la police de la conservación es garantizar la integridad material
del dominio público y su afectaciún.
. Las dos poiices se distinguen, en segundo lugar, desdeel punto de vista de
su campo de aplicación. La police del orden público puede ser ejerctda tanto
respecto del dominio público como sobre el domrnio prtvado, c incluso
sobre las propiedadesprivadas (un ejemplo de esto últrmo son los caminos
privados abiertos a la circulación pública). Al contrario, la police de la
conservación puede ser ejercida sólo respecto del dominio público: y aún
más, ni siquiera respectode todas susdependencias:ella existe ~610respecto
del dominio público marítimo, del dominio público fluvial y de ciertas dc-
pendencias del dominio públtco terrestre (las vías terrestres, el dominio
ferroviano, las instalacionesde correos y telecomuntcaciones); es así que la
vigilancia de la police no puede ejercerse sobre dependencrascomo los
edificios de culto, los cementerioso los edificios administrativos.
. Las dos polices se distinguen, en tercer lugar, desde el punto de vista de
las autortdades competentes. Desde un punto de vtsta general. son las
autoridades de las colectividades públrcas propietarias las que ejercen la
police de la conservación, cuando la pofice del orden público puede ser
confiada a otras autoridades. Por ejemplo. en conformidad al artículo L.
13l-3 del Código de las municipalidades, el alcalde trene la pdicr dc la
circulación, es decir. una police del orden público, respecto de todas las
318 REVISTACHILENADEDERECHO [Vo]. 2s

vías comunales y respecto de la parte de las rutas nacionales y de los

caminos departamentales situados al interior de la ciudad y sus subur-
bios. En cambio, él tiene la police de la conservación sólo respecto de
las vías comunales; pues la police de la conservación sobre los caminos
departamentales y sobre las rutas nacionales corresponden, respectiva-
mente, al Presidente del Consejo General y al Ministro de I’Equipement
(encargado de la infraestructura del país).
. Las dos polices se distinguen, finalmente, desde el punto de vista de las
sanciones aplicables. La police del orden público es sancionada como
contravenciones de policía, es decir, como contravenciones pronuncia-
das por el juez penal y que corresponden a cualquiera de las cinco
clases de contravenciones previstas en el Código Penal. La police de la
conservación del dominio públtco es, en algunos casos, sancionada de
esa misma manera cuando se trata de caminos públicos. y, en otros
casos, sancionada como sanciones penales específicas pronunciadas
por el juez administrativo y denominadas contravenciones de grande
voirie, cuando se trata del dominio marítimo, fluvial, ferroviario y de
correos y telecomuntcaciones.

3. La obligación para la Administración del cuidado del dominio público

Esta obligación está establecida cn lo que concierne a las obras públicas

incorporadas al dominio público, y aspira, de alguna manera, a proteger a la
Administración contra sus propias negligencias. Conforme a la responsabili-
dad de hecho de las obras públicas, cada vez que la ausencta o insuficiencia
de trabajos de cuidado de una obra pública causa daños a los particulares,
ellos pueden obtener reparación antc el juez administrativo.
Ella es más discutida en lo que concierne a las otras dependencias del
dominio público. Por cierto, en algunos casos un texto establece claramente
el principio de la obligación de cuidado. por ejemplo el artículo 14 del Códi-
go del dominio público fluvial, que impone al Estado la limpieza (curage) de
los cursos de agua. Pero, ante el silencio de los textos, las soluciones son
muy inciertas.
Esta es en definitiva una hipótesis en la cual es claro que la Administra-
ción no tiene la obligactón del cuidado del dominio público. En conformidad
a una ley de 16 de septiembre de 1807, cl Estado no esta en efecto obligado a
asegurar la protección de las propiedades riberanas al mar o a los cursos de
agua, contra la acción natural de las aguas, es decir de mantener en el Estado
su dominio público o fluvial. Esta defensa corresponde sólo a los propieta-
rios interesados, pero, evidentemente, si el Estado lo juzga oportuno, tiene el
derecho de ayudarles en esta tarea, o a otorgarles subvenciones, o a realizar
él mismo espontáneamente los trabajos de consolidación. Pero, si él no lo
hace, su responsabilidad no puede ser comprometida. De la misma manera. si
él no cuida las obras de proteccidn que ha edificado (los diques, por ejem-
plo), los ciudadanos no pueden pedir reintegro contra él.

4. La protección del dominio público contra los ocupantes sin título

De frente a un ocupante del dominio públtco sin título. la admtnistración

dispone de tres formas principales de acción.
19981 BON: DOMINIO PUBLICO ANTE EL DERECHO FRANCE5 319

En primer lugar, ella puede (y también debe, teniendo en cuenta la juris-

prudencia del Consejo de Estado, 23 de febrero de 1979, Les amis du chemin
de ronde) utilizar el procedimiento precedentemente evocado de las contraven-
ciones de voirie, si por lo menos la ocupación stn título concierne un bien que
entra en el campo de aplicación de las contravenciones de voirie. Es el caso,
por ejemplo, cuando la ocupaciún sin título se refiere a la voirie terrestre. Este
no es el caso si ella concierne. por ejemplo, a un edificio administrativo.
En segundo lugar, ella puede formular ante el juez una demanda de
expulsión. El juez judicial se ha reconocido desde siempre competente en la
materia en el marco de las acciones posesorias (Cass. 31 de diciembre de
1855). El juez administrativo, después de haber tenido una concepción res-
trictiva de su competencia, se ha reconocido en 10 sucesivo igualmente com-
petente (Consejo de Estado, 13 de julio de 1961, Compugnie fermière du
casino municipal de Constantine). Pareciera pues que la administración pue-
de indiferentemente demandar ante los dos jueces, pero ello no es muy satis-
factorio. Debe notarse que, en los dos casos, la administración puede deman-
dar ante el juez de fondo como ante el juez de référés (de recursos de
urgencia), si existe urgencia.
En último lugar, la administración puede recurrir a la acción forzada o
acción de oficio, es decir, expulsar ella misma, sin recurso previo ante el
juez, al ocupante sin título del dominio público. Pero, evidentemente, para
que esto ocurra deben reunirse las condiciones necesarias para la utiliza-
ción de la teoría de la ejecución de oficio, es decir, que se encuentre en
alguna de las tres hipótesis siguientes: en primer lugar, la administración
no dispone de ninguna sanción penal, administrativa o civil que le permita
obtener la liberación del dominio público, por lo que es muy excepcional.
teniendo en cuenta las posibilidades de acción que acaban de ser enumera-
das; en seguida, existe urgencia, pero el juez exige en la materia una abso-
luta necesidad, por lo que es igualmente muy excepcional, puesto que, en el
caso de urgencia simple, la demanda ante el juez de urgencia (de réf6rés) es
posible; finalmente, un texto especia1 autoriza el recurso de la acción de
oficio, por lo que es la hipótesis más frecuente, ya que extsten muchos
textos de este tipo: por ejemplo, el artículo 25 del Código de la ruta, que
autoriza a la admintstración para hacer retirar los vehículos no solamente
cuando entorpecen la seguridad de los usuarios de la ruta, sino también
para la conservación de los caminos.

B. El régimen de uso

Se trata del conjunto de reglas que definen la manera por la que los
administrados pueden utilizar el dominio público. Estas reglas son diferentes
según si la dependencia del dominio público está afectada al uso público o a
un servicio público.

I. La utilización del dominio público afectado al uso público

Es preciso aquí distinguir según si la utilización es común o privativa.

La utilización es común cuando el dominto público es utilizado por el públi-
co colectiva y anónimamente; por ejemplo, la circulación en los caminos o en
la orilla del mar. Ningún título jurídico particular es necesario para estas
320 REVISTACHILENADEDERECHO [Vo]. 25

utilizaciones que, según la f6rmula de un autor. se efectúan en un “anonimato

jurídico absoluto”. Por el contrario, la utilización es privativa cuando una
porción del dominio público es sustraída del uso común y es aprovechada por
un parricular determinado; por ejemplo, quioscos de diarios y revistas. o
terrazas de los cafés sobre la acera. Aquí, el usuario está en una situación
jurídicamente individualizada, resultante de un título jurídico que le ha sido
especialmente atribuido.

a) Las utilizaciones comunes

El uso común de las dependencias del dominio público afectadas al uso

directo del público es, en principio, libre, gratuito e igual para todos.

. El principio de libertad.

Este principio de libertad reposa sobre dos fundamentos.

El primero está vinculado con la teoría de las libertades públicas. Las
utilizaciones comunes del dominio público corresponden en efecto la mayo-
ría de las veces a la aplicación de las libertades públicas: por ejemplo, la
circulación de peatones o de vehículos por las calles y caminos públicos
corresponde al ejercicio de una libertad fundamental, la libertad de circula-
ción (d’aller et de venir).
El segundo fundamento está vinculado a la teoría del dominio público.
Se puede en efecto considerar que la afectación de una dependencia del
dominio público al uso de todos implica que los ciudadanos tienen en princi-
pio el derecho de utilizar libremente esta dependencia.
En todo caso, esta libertad no es plena y completa.
De una parte, ella no existe sino en la medida en que la utilización se
conforma a la afectación de la dependencia del dominio público. Es así que
las vías públicas están afectadas a la circulación de peatones y de vehículos,
y los caminos vecinales a la circulación de los propietarios riberanos. De lo
que resulta que toda otra utilización de vías públicas no está beneficlada de
la libertad de principio precedentemente evocada. Tal es el caso, por ejem-
plo, de la organización de pruebas deportivas sobre la vía pública, o del
ejercicio de un comercio ambulante sobre la señaladavía pública.
De otra parte, aunque la utilización del dominio público sea conforme a
esa destinación y se beneficie entonces de una libertad de principio, esta
libertad no puede ser absoluta. Una reglamentación es inevitablemente nece-
saria. En un principio, esta reglamentación era exclusivamente una reglamen-
tación de police, o bien police de la conservación del dominio público, o bien
police del orden público. En seguida, la Jurisprudencia ha admitido que esta
reglamentación no sea simplemente motivada por consideraciones de police
sino más bien por la preocupaciún de administrar más racionalmente el domi-
nio público. La idea es que el dominio público cs una riqueza colectiva, por
lo que la administración debe asegurar su mejor utilización. Por ejemplo,
cuando una empresa ejerce su actividad sobre el dominio público, la autori-
dad administrativa puede imponer sobre ella obligaciones dirigidas, no sola-
mente a garantizar la conservación del dominio público y la protección del
orden público, sino tambidn dirigidas a satisfacer mejor los intereses del
público, de donde surge la posibilidad de dictar verdaderas obligaciones de
19981 BON:DOMINIOPUBLICOANTEELDERECHOFRAh'CES 321

servicio público, las que deben respetar estas empresas si desean continuar
siendo autorizadas para utilizar el dominio público (Consejo de Estado, 5 de
mayo de 1944, Compagnie muritinre de I’Afrique orientale). Esa así como, en
un caso excepcional, el Consejo de Estado ha juzgado que a una sociedad
que efectúa el remolque en un puerto puede la administración imponerle
verdaderas obligaciones de servicio público, como igualmente condiciones
de autorización que ella está obligada a solicitar. Es el mismo caso para las
empresasde transporte público de pasajerosy para los taxis.

. El principio de gratuidad

En principio. el uso común del dominio público no puede ser subordina-

do al pago de tasaso de cánones.
En todo caso, este principio comporta un cierto número de excepciones.
Se evocarán las dos principales.
La primera excepción concierne al estacionamiento pagado. En principio
su legalidad ha sido admitida a propósito del estacionamiento en los parkings
especialmente acondicionados y custodiados. En efecto, se trata de verdade-
ros servicios públicos y el canon exigtdo corresponde stmplcmente a la remu-
neración de un servicio prestado. Más delicada es la cuestión del estaciona-
miento pagado a lo largo de las aceras. El Consejo de Estado, sin embargo,
siempre ha concluido en su legalidad (Consejo de Estado, 18 de mayo de
1928, Laurens, confirmada por ejemplo por Consejo de Estado, 26 de febrero
de 1969, Fédération nationale des clubs automohiles de Frunce), si él está
justificado por las exigencias del orden público y no por el deseo de procu-
rarse recursos suplementarios para las colectividades públicas: la idea es que
para que el estacionamiento sea pagado, los usuarios estacionarán en otra
parte o menos largo tiempo, haciendo así más fácil el estacionamiento de
otros usuarios. Se desprende de esta idea que esto no puede ser instituido
sobre todo el territorio comunal, ni tampoco sobre la totalidad del centro
urbano, sino solamente en los emplazamientos donde es de imperiosa necesi-
dad, con el objeto de permitir a un mayor número de usuarios la posibilidad
de estacionarse sucesivamente durante breves lapsos. Se desprende igual-
mente de esta idea que él no puede en principio ser puesto en funcionamiento
las veinticuatro horas del día, sino que al contrario, debe ser limitado sola-
mente a las horas de la jornada en que las necesidades de la circulación lo
hacen necesario.
La segunda excepción concierne a las autorrutas con peaje. El uso de las
autorrutas es en principio gratutto. Pero cuando su construcción y su explota-
ción le ha sido confiada a un concesionario (de obra pública y de servicto
públtco), este último puede ser autorizado para percibir los peajes (artículo 4
de la ley de 18 de abril de 1955). A diferencia de la tasa de estacionamiento
pagado precedentemente evocada, el peaje tiene aquí un objeto puramente
financiero: permitir al concesionario recuperar su inversión.

. El principio de igualdad

El juez administrativo ha consagrado explícitamente la existencia del

“principio de igualdad de los usuarios del dominio público” (Consejo dc Esta-
do, 2 de noviembre de 1956, Biberon) en el cual El vc con toda probabilidad un
 322 REVISTACHILENADEDERECHO [Vo]. 25

principio general de derecho, mientras que el Consejo Constitucional vería

probablemente en él una manifestación del principio de la igualdad ante la ley.
En todo caso, este principio de igualdad no es absoluto. En conformidad
a la jurisprudencia concordante del Consejo de Estado y del Consejo Consti-
tucional, las discriminaciones son legales cuando ellas están justificadas, ya
sea por una diferencia de situación, o por el interés general.
Las discriminaciones pueden entonces ser establecidas cuando ellas co-
rresponden a situaciones de hecho diferentes. Por ejemplo, el estacionamiento
de camiones puede ser sometido a una reglamentación más restrictiva que
aquella de los vehículos de turismo (Consejo de Estado, 20 de febrero de 1961,
Lagoutte et Robin). Por el contrario, en aquellos casos en que se realiza una
misma utilización común del dominio público, toda discriminación es ilegal,
Las discriminaciones pueden igualmente ser instituidas cuando ellas son
justificadas por el interés general. Por ejemplo, la ley de 18 de junio de 1966,
confirmando sobre este punto la posición del juez administrativo (Tribunal
administrativo de París, 23 de marzo de 1966, Sprzdicat nafional des
automobilisfes; Consejo de Estado, 15 de marzo de 1968, mismo requirente),
autoriza la autoridad de po[ice para reservar estacionamientos sobre las vías
de la ciudad y sussuburbios, con el fin de facilitar la circulación y el estacio-
namiento de transportes públicos de pasajeros y de taxis.

b) Las utilizaciones privativas

Las utilizaciones privativas se traducen en la ocupación, por una persona

individualmente determinada, de una dependencia del dominio público que,
por ese hecho, se encuentra sustraída de toda posibilidad de utilización por
otros. Ellas necesitan, es evidente, un acuerdo expreso de la administración. es
decir, la existencia de un título jurídico que autorice la ocupación. Este título
jurídico puede ser unilateral o contractual. En la primera hipótesis se habla de
permisos de ocupación o de permissiorz de voirie según si él tiene o no tiene
influencia en el suelo, es decir. penetración en el suelo del dominio público (es
así como el hecho de autorizar a un café a poner las (clmires) terrazas y las
mesassobre la acera, cs un permiso de ocupación; mientras que el hecho de
autorizar a una estación de servicios para instalar las bombas de bencina y sus
reservas sobre el borde de una vía pública, corresponde a una permission de
vnirie). En la segundahipótesis se habla de concesión de wirie.

Las utilizaciones privativas fundadas cn acto administrativo unilateral

l (Permisos de ocupación y permission de voirie).

Su régimen descansasobre las siguientes reglas principales.

En primer lugar, la autorización puede ser rechazada por motivos de inte-
rés general. Nadie tiene derecho al otorgamiento de una autorizaci6n de ocupa-
ción privativa del dominio público afectado al uso de todos, porque, precisa-
mente, el mencionado dominio está en principio abierto a la generalidad de los
ciudadanos. Consecuentemente, la administración dispone del derecho de re-
chazar las solicitudes de autorización que le sean hechas o de otorgarlas en un
número limitado, pudiendo tambikn elegir entre los diferentes peticionarios. En
todo caso, ella ~610puede tomar en consideración motivos de interés general,
cualquiera que sea el motivo de interés general que se trate. Por ejemplo.
19981 RON. DOMINIO PCBLICO ANTE EL DERECHO FRANCES 323

motivos de orden estético (Consejo de Estado, 13 de julio de 1951, S.A. La

nouvelle jerée - promenade de Nice: legalidad del rechazo de una autorización
de ocupación del dominio público marítimo “basada en el interés general esté-
tico, consistente en asegurar la protección del sitio de la bahía de los Anges”).
Por ejemplo, aun el deseo de asegurar una mejor utilización del dominio píibli-
co (Consejo de Estado, IX de noviembre de 1956, Veuve Clément: posibiltdad
de rechazar a un forastero una autorización de terreno @lace) si la atracción
que él ofrece al público no presenta ninguna “cualidad nueva” de tal naturaleza
que guste especialmente al señalado público).
En segundo lugar, la autorización da lugar al pago de un canon, en
contrapartida de la ventaja particular derivada de la ocupación privativa.
En tercer lugar, el ocupante se encuentra en una situación precaria y
revocable. Esto quiere decir que no solamente las autorizaciones pueden no
ser renovadas cuando ellas llegan a término, sino que ellas pueden ser revo-
cadas antes del término por motivos de interés general. La no renovación no
da jamás lugar a indemnización. Si se trata de una revocación, puede esta dar
lugar a indemnización. Todo depende dc los motivos de la revocación. Si la
revocación ha sido decidida considerando el interés de la dependencia del
dominio público ocupada, es decir, considerando el interés de su conserva-
ctón o de su utilizacibn normal conforme a su afectación. no existe indemni-
zación. Por ejemplo. si una estación de servicio está instalada sobre el domi-
nio público en el borde de una vía pública y las obras de ensanchamiento de
la vía necesitan su desaparición, la revocación de la autorización está justifr-
cada por el interés de la dependencia del dominio público ocupada, esto es, la
vía pública. de tal suerte que en este caso no puede haber tndemnización.
Ahora, si la revocación ha sido decidida considerando otro interés, y espe-
cialmente el interes de otra dependencia del dominio público, por el contra-
rto, existirá el derecho a la indemnizaci6n. Es la situación del caso Ville de
Bordeaux c/ SociétC Mennerct (Consejo de Estado, 29 de marzo de 1968): la
sociedad era titular de una pernris~iorz de voirie sobre el dominio público del
puerto autónomo de Burdeos; esta penrrission de voirie fue revocada para
permitir la construcción de los pilares de un nuevo puente que atravesaría el río
Garona; considerando que esta revocación era justificada no por el interés del
dominio público portuario sino por el intcrcs de la vía caminera, cl Consejo de
Estado ha concluido establccrendo la posibilidad de una indemnización.

. Las utilizaclones privativas fundadas en un contrato (permissinn de

voirie)

Sc plantea inmediatamente la cuestión de saber cuál es la naturaleza de

este contrato. ¿,Setrata de un contrato administrativo7 i.Se trata de un contra-
to de derecho privado? No se apltcan en esta materia los criterios
jurisprudenciales de distinción de los dos tipos de contratos (criterio de la
vtnculación a un servicio público, criterio de los elementos cxorbitantcs). La
cuestión está en efecto resuelta por la ley: en aplicación del decreto ley de 17
de jonio de 1938, los contratos que importan la ocupación del dominio públi-
co. son contratos administrativos por determinación de la ley.
El régimen de estasconcesiones de voirie es, en muchos puntos, idéntico
a aquel de los permisos de ocupación o de las pennissinrzs de vnirie. Este
análisis se limitará a insistir sobre la principal especificidad que concierne al
324 REVISTACHILENADEDERECHO [Val. 25

régimen de su rescisión (es decir, el término anticipado del contrato, decidi-

do por la administración). Mientras que la revocación de una autorización
unilateral de ocupación del dominio público no da lugar a indemnizacibn
cuando ella es motivada por un inter& diferente de aquel de la dependencia
del dominio público de que se trata, en et caso de rescisiõn de una concesión
de voirie, existe en principio indemnización, sea que la rescisión sea motiva-
da por el interés de la dependencia del dominio público o por otro interks
(Consejo de Estado, 27 de noviembre de 1946. Société des chaux et cirnents
hydrauliques d’Algérie; Consejo de Estado, 20 de noviembre de 1957.
Landais). Y ello no va a ser diferente cuando la rescisión sea motivada por
una violación por el contratante de las estipulaciones contractuales (Consejo
de Estado, 1” de octubre de 1958, Hamiot) o por la desafectación global del
dominio público ocupado (Consejo de Estado, 4 de enero de 1954, Leroy).

2. La utilización del domlnio público afectado a un servicio público

Puesto que, en este caso, cl dominio público está afectado a un servicio

público y no al uso de rodos, es la administración y no los particulares la que,
en principio, está llamada a utilizarlo directamente. Pero ello no excluve por
fuerza la utilización de la dependencia del dominio público por los pariicula-
res, cuando se trata de usuarios de un servicio; y, ciertamente, llegado el
caso, de los concesionarios de servicio público.

a) La utilización por los usuarios del servicio

Algunas veces, el dominio público afectado a un servicio público está

rigurosamente prohibido al público: es el caso, por ejemplo, de la mayor
parte de las instalaciones militares. Pero, muy frecuentemente, el dominio
público está afectado a un servicio público que sumlnistra prestaciones a los
usuarios, de tal suerte que estos últimos tienen un derecho de acceso a todo o
parte de sus dependencias. Pero, la situación de estos últimos no está en nada
regulada por el derecho del dominio público, a diferencia de aquellos que
utilizan el dominio público afectado al uso de todos. Esta es la regla para cl
derecho de los servicios. La idea es que ellos utilizan ante todo el servicio
público implantado sobre el dominio público y que cllos no tienen acceso a
este último sino ~610 en la medida considerada necesaria para la utilizaci6n
del servicio.

b) La utilización por el concesionario del servicio público

Cuando el servicio público al cual está afectada la dependencia del do-

minio público es un servicio público concedido, se ests en presencia de una
utilización por un particular -cl concesionario-, pero esta utilización es muy
diferente a la anterior.
El problema principal que se plantea es aquel de saber si este concesio-
nario se encuentra en la misma situación que el titular de un permiso de
ocupación, de una penniuion de voirie o de una concesión de voirie, prece-
dentemente estudiadas.
Al principio, la jurisprudencia se inclinaba por la afirmativa: ella consi-
deraba, en efecto, que el conceslonario no tenía sobre el dominio público un
19981 BON:DOMlNIOPUBLICOANTEELDERECHOFRANCES 325

verdadero derecho, sino una simple posesión precaria y revocable (Cass., 15

de mayo de 186 1).
Desde principios de siglo, el juez ha reconocido al concesionario un
“derecho exclusivo de disfrute” (Consejo de Estado, 25 de mayo de 1906,
Ministre du conwnerce), sin dudas porque él tiene a su cargo un servicio
público y porque el dominio público que él ocupa está justamente afectado a
ese servicio público. De lo que resulta que él se encuentra, en principio, en
una situaciún más protegida que aquellas preccdentemente estudiadas. Por
ejemplo, él se beneficia de todos los aprovechamientos posibles del dominio,
aunque ellos no deriven de su afectación al servicio público (productos de
arriendos del dominio otorgados a terceros extraños al servicio).

C. El régimen de vecindad

Se entiende por tal las cargas recíprocas que el dominio público y las
propietarios privados vecinos soportan por el hecho de su contigtiidad. Es así
que existen cargas de vecindad que benefician al dominio público y que se
imponen sobre las propiedades vecinas y cargas de vecindad que se imponen
sobre el dominio público y benefician a los propietarios vecinos.

1. Las cargas dc vecindad que benefician al dominio público

Ellas son de dos brdenes:

a) Las cargas de derecho común

Así como las cargas de derecho común previstas especialmente por el

Código Civil no pueden gravar al dominio público en beneficio de las propie-
dades vecinas (cfr. infra), las cargas de derecho común pueden gravar a las
propiedades vecinas en bcncficio del dominio público.
Por ejemplo. la Corte de Casaci6n ha considerado que el Estado puede
constreñir al vecino del dominio público a la cesión de la medlanería prevista
por el artículo 661 del Código Civil (Cass. 14 de febrero de 1900) sin que la
falta de reciprocidad pueda ser un obstáculo.

b) Las cargas especiales: las servidumbres administrativa

Al lado de estascargas del derecho común, existen cargas especiales que

benefician al dominio público, y que deben ser soportadas por las propieda-
des vecinas, sea a título gratuito, sea con indemnización, y que tienen en
principio por función garantizar que el dominio público sea mejor utilizado y
conforme a las exigencias de su afectación.
Estas cargas forman parte de la categoría general llamada de las servi-
dumbres administrativas, que, al lado de las servidumbres que benefician al
dominio, comprenden las servidumbres que gravan a las propiedades priva-
das, fuera de toda idea de protección del dominio público (por ejemplo, la
mayor parte de las servidumbres dc urbanismo no tienen ninguna relación
con el dominio).
Nos limitaremos aquí ~610a lo relativo a las servidumbres que benefi-
cian al dominio público. Ellas son extremadamente numerosas. Este estudio
se limitará a dar dos seriesde ejemplos.
326 REVIST.4 CHILENA DE DERECHO [Val. 25

. Servidumbres que benefician al dominio público de camlnos: obligación

para los vecinos de soportar la carga financiera de las obras de
pavimentación de las calles y de las aceras, bajo la condición de que ella
corresponda a un uso local anterior a la ley de 1 I frimario, año VII, y
que los tributos ordinarios de la comuna no sean suficientes para el
gasto; obligación para los vecinos de asegurar la limpieza de las vías y
de las aceras, cuando ella corresponde a un antiguo uso o ha sido im-
puesta por un reglamento municipal; servldumbres de visibilidad pesan
sobre las propiedades ubicadas próximas a un cruce, a una curva o a un
punto peligroso, y que importan la prohibición absoluta de edificar, de
colocar cercados, de plantar Brboles que molesten la visibilidad; servi-
dumbres relativas a las plantaciones y que impiden a los propietarios
plantar árboles a menos de una cierta distancia de las vías públicas,
distancia fijada por el poder reglamentario...
. Servidumbres que beneflcian al dominio público marítimo: servidumbre
de paso, de tres mclros, a lo largo de todo el litoral, en beneficio de los
peatones (ley de 31 de diciembre de 1976)...

Estas servidumbres presentan muchos caracteres comunes. En primer

lugar, ellas son inalienables, de tal suerte que una convención firmada entre
la administración y los propietarios privados que prevenga su extinción. es
inoperante. En segundo lugar, ellas son imprescriptibles. En tercer lugar, si
ellas no son respetadas, se trata de una contravención de voirie. imponiéndo-
se a tal contravenci6n las sanciones que correspondan.

2. Las cargas de la vecindad que gravan al dominio público

a) Las cargas de derecho común

Para el juez administrativo, las servidumbres legales son apllcablcs al

dominio público (Consejo de Estado. 3 de noviembre de 1933, Ministro de
Obras Públicas, a propósito de la servidumbre de territorio). Por el contrario,
las servidumbres de hechos del hombre, antes llamadas servidumbres conven-
cionales, son admisibles, bajo una doble condición: en primer lugar, ellas dc-
bían existir antes de la incorporación del bien respectivo al dominio público y,
en segundo lugar, ellas deben ser compatlbles con la afectación del bien.
Con respecto al juez judicial, su posición parece más flexible, ya que él
admite, de una manera general. la existencia de servidumbres sobre el domi-
nio público. bajo la condición de que ellas sean compatibles con su afecta-
ción, sin distinguir si se trata de servidumbres legales o convencionales, o sm
tomar en consideración su fecha de constitución.

b) Las cargas especiales: las aisuwes de voirie

Ellas no existen sino sólo para el bcncficio de los vecinos a las vías
públicas, quienes disponen de los tres derechos siguientes:
En primer lugar, un derecho de acceso. que puede beneficiar tanto al
propietario como a toda persona que acuda a un inmueble limítrofe de la vía
pública. Este derecho permite abrir puertas o portales que den sobre la vía
pública. Este derecho permite igualmente a los vecinos estacionar sobre la
19981 BON:DOMINIOPUBLICOANTEELDERECHOFRANCES 327

vía pública delante de su inmueble, y si ello no es posible en todos los casos,

al menos poder detenerse. En consecuencia, aunque la autoridad de pdice
prohiba el estacionamiento en una calle, ella debe, siempre, autorizar la de-
tención; por lo demás, ella debe permitir el estacionamiento en la proximidad
con la finalidad de que no importe un atentado demasiado fuerte a los dere-
chos de los vecinos. Cuando una calle es transformada en vía peatonal, el
derecho de estacionar el auto de los vecinos debe igualmente estar reservado,
pero puede ser limitado a un momento determinado dc la jornada (de 7 a 9
horas, o después de las 20 horas, por ejemplo). En definitiva, cuando la
autoridad pública otorga a terceros ocupaciones privativas de la vía pública,
estos últimos no deben impedir el acceso de los vecinos de la vía a su
domicilio. Existen casos, no obstante, en que la ley excepcionalmente no
otorga este derecho de acceso: tal es por ejemplo el caso para los vecinos a
las autorrutas o rutas rápidas (autopistas).
En segundo lugar, un derecho dc vista, es decir, la posibilidad de abrir
ventanas que den hacia la vía pública, sin que haya que respetar las diversas
restricctones del Código Civil en materia de vistas sobre la propiedad de su
vecino (artículos 675 y siguientes).
En tercer lugar, un derecho de desague. sea que se trate de aguas
pluviales o aguas domésticas.
 Sobre la captura del empleo público*
Regarding the seizure of public-sector employment

Miguel Sánchez Morón

Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de Alcalá
miguel.sanchez@uah.es

Laburpena: Testu honek egileak duela gutxi emandako hitzaldi bat jasotzen du, eta, bertan, gure herrian gero eta
larriagoa den arazoa plazaratzen du, hain zuzen, alderdi politikoak, eta neurri txikiagoan, erakunde sindikal handienak,
konfiantza-irizpideetan oinarritutako izendapen eta kontratuen bidez, enplegu publikoa kolonizatzen ari direla esaten du.
Kolonizazio horrek sistema politiko eta administratiboaren funtzionamenduan ondorio kaltegarriak dituela argi uzten du
egileak. Horrez gain, enplegu publikoan konfiantza politikoko irizpideek eta klientelismoak nola egiten duten aurrera azal-
tzen du. Azkenik, egoera hori zuzentzeko legezko hainbat neurri aztertzen dira, baina horiek praktikan jartzeko ohitura poli-
tikoen erabateko aldaketa behar da, eta hori gizarteak bakarrik, hau da, hautesleek exijitu ahal diete alderdiei.
Hitz gakoak: Alderdi-estatua; enplegu publikoa; konfiantza politikoa.

Resumen: El presente texto recoge una reciente conferencia del autor en la que se plantea el problema, cada vez
más agudo en nuestro país, de la colonización del empleo público por los partidos políticos y, en menor medida, por
las mayores organizaciones sindicales, a través de nombramientos y contratos basados en criterios de confianza. Se ex-
ponen las consecuencias nocivas que ello tiene para el correcto funcionamiento del sistema político y administrativo,
así como las vías por las que se produce esa penetración de los criterios de confianza política y del clientelismo en el
empleo público. Finalmente se abordan algunas medidas legales para corregir la situación, que, sin embargo, requieren
para su puesta en práctica de un cambio radical de los usos políticos, que sólo la sociedad —los electores— podría im-
poner a los partidos.
Palabras clave: Estado de partidos; empleo público; confianza política.

Abstract: The article contains a recent paper by the author where he considers the problem, which is becoming
increasingly more acute in our country, of the colonization of public-sector employment by the political parties and, to
a lesser extent, by the leading trade union organisations, by means of appointments and contracts based on confidence
criteria. The ensuring harmful consequences for the administrative and political system to operate correctly are discussed,
along with the channels used for the patronage system to penetrate public-sector employment. Finally, some legal
measures are proposed to correct the situation, whose implementation, however, requires a radical change in political
customs, which only society —the voters— could impose on the parties.
Keywords: Party State; public-sector employment; political confidence.

* El presente texto tiene su origen en la conferencia que pronuncié en Vitoria-Gasteiz el día 10 de junio de 2010, en el marco
del «VI Congreso Internacional sobre Gestión de Recursos Humanos en la Administración Pública». Posteriormente he aña-
dido ciertas precisiones —algunas consecuencias del debate que siguió a la presentación— y las notas a pie de página.
Pero he preferido mantener el carácter directo y llano de la exposición, sin transformarlo en un análisis más minucioso y
documentado, para el que habrá otras ocasiones.

Pertsonak eta Antolakunde Publikoak Kudeatzeko Euskal Aldizkaria 71

Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas
Núm. 1-2011 zk. Págs. 71-79 orr.
ISSN: 2173-6405
Miguel Sánchez Morón Sobre la captura del empleo público

Sumario

I. La hipertrofia del Estado de partidos y sus consecuencias negativas sobre el sistema

administrativo.—II. Vías que se utilizan para ampliar el ámbito de los nombramientos por razones
de confianza política.—III. Remedios legales aplicables.—IV. Conclusión.

I. La hipertrofia del Estado de partidos y criterios de igualdad, mérito y capacidad. Y así lo dis-
sus consecuencias negativas sobre el pone claramente también el artículo 103.3 de nuestra
sistema administrativo Constitución.
Sucede, no obstante, que las democracias actua-
La presente intervención tiene por objeto expo- les y entre ellas la nuestra adoptan la forma histórica,
ner un problema de nuestro sistema de empleo pú- constitucionalizada incluso, del «Estado de partidos»1,
blico no por conocido menos importante y que se pues son los partidos los que organizan y encauzan
ha venido agravando con el tiempo. Me refiero a la básicamente la vida política de la comunidad y pro-
progresiva colonización del empleo público por los veen a la presentación ante los electores de los can-
partidos políticos —y en menor medida por las prin- didatos a representantes políticos, así como los que
cipales organizaciones sindicales—, consistente en sostienen a los Gobiernos electos o procuran su sus-
la reserva y ampliación de cargos y empleos públicos titución. El área gubernativa, que incluye la dirección
o del sector público a los que se accede por estrictas política de las Administraciones públicas, es, además
razones de confianza política o de confianza personal de los Parlamentos, el ámbito característico de la ac-
de quienes ejercen el poder político, así como a la in- tuación de los partidos. De ahí que sea lógico y natural
fluencia de los vínculos políticos —o sindicales— en designar a los miembros del Gobierno y aun a otros al-
el sistema de acceso al empleo público y en la carrera tos cargos que adoptan decisiones políticas relevantes
funcionarial. con criterios de partido o de confianza política.
Antes de exponer los datos y apreciaciones en Ahora bien, no se puede olvidar que los parti-
que se basa el análisis de la cuestión, conviene expli- dos políticos son a la vez organizaciones de perso-
car por qué estamos ante un problema y cuáles son nas con intereses comunes, que se apoyan entre sí y
sus consecuencias. que compiten con los demás para alcanzar y retener
En tal sentido, hay que empezar recordando que el poder. El partido es, en este sentido, una political
en nuestro sistema constitucional, al igual que en los enterprise. Como tal, uno de los elementos de cohe-
del resto de los Estados de nuestra área geopolítica sión interna de los partidos —máxime en tiempos
—no sólo la Unión Europea sino la de las democracias como el nuestro en que las diferencias ideológicas se
más asentadas— la Administración pública es y debe difuminan en la práctica de la gestión política cotidia-
seguir siendo una organización profesional, que es di- na— es el reparto de cargos y empleos públicos o la
rigida por los gobiernos democráticamente elegidos expectativa de repartirlos. Y como todo poder tiende
para el logro de sus fines de interés público, pero que a expandirse hasta donde le es posible, resulta que
no se confunde con el Gobierno de turno. Nuestra los partidos son proclives a incrementar el número de
Constitución expresa muy adecuadamente esta idea cargos a distribuir entre sus afiliados y afines o entre
en el artículo 103.1, al disponer que la Administración sus clientelas, invadiendo en su caso zonas o ámbitos
Pública sirve con objetividad los intereses generales. que tradicionalmente se han reservado o que lógica-
Intereses que definen las leyes y otras normas jurídicas mente —y jurídicamente— deberían estar reservados
en vigor y que, en el marco de las mismas, concretan al empleo público profesional, por no tratarse de car-
los órganos de gobierno del Estado, de las Comunida- gos donde se adoptan decisiones de trascendencia
des Autónomas y de las entidades locales. Pero intere- política sino de ejecución de las leyes o decisiones de
ses que deben ser perseguidos «con objetividad», es contenido técnico.
decir, sin acepción de personas ni discriminaciones o
Esta tendencia puede ser común a todos los re-
interferencias partidarias, además de con eficacia.
gímenes democráticos que conocemos. Pero en mu-
De ahí que, como en el resto de los Estados de chos de ellos —y desde luego en las democracias eu-
nuestro entorno y como en las instituciones de la pro- ropeas más fuertes así como en las instituciones de la
pia Unión Europea, el acceso al empleo público y la Unión Europea— se han establecido criterios y reglas
carrera profesional dentro de él deba estar regida por jurídicas por lo general claras —o cuando menos usos

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Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas
Núm. 1-2011 zk. Págs. 71-79 orr.
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Miguel Sánchez Morón Sobre la captura del empleo público

políticos consolidados— para conseguir un equilibrio Antes de analizar la extensión del fenómeno con-
entre la dirección política gubernativa y la Administra- viene, no obstante, recordar sus consecuencias.
ción profesional, entre el área de gobierno y la buro-
Por un lado, los nombramientos por razones de
cracia administrativa, regidas por principios y criterios
estricta confianza política pueden y suelen mermar
de acceso diferentes. Por ello son limitados los cargos
la eficacia de la Administración. Pues el criterio esen-
públicos que, más allá de los miembros del Gobierno,
cial de selección interna o externa de los partidos no
se pueden cubrir por meros criterios de confianza po-
es el mérito y la capacidad sino la fidelidad. O, dicho
lítica, ya que la inmensa mayoría, inclusive entre los
de otro modo, el mérito se confunde frecuentemen-
cargos de alta dirección, se proveen por funcionarios
te con la fidelidad de los elegidos, mientras que su
de carrera o, en cualquier caso, en virtud de criterios
capacidad queda en un plano secundario. Eso no
de selección objetiva por méritos.
significa —no se entienda mal— una descalificación
Dichas reglas existen también en nuestro orde- global de quienes desempeñan un cargo público en
namiento jurídico, pues a ello obliga el artículo 103 virtud de un nombramiento político ni afirmar que
de la Constitución. Sin embargo, se trata de normas sus capacidades personales carezcan de relieve. Por
hoy por hoy muy imperfectas, que no impiden una el contario, es obvio que muchos de ellos —segura-
gradual expansión del sistema de confianza política mente la mayoría— poseen buenas cualidades para
en el nombramiento de cargos públicos. Y además desempeñarlos, demostradas con antelación. Gran
son reglas que no siempre se cumplen de manera parte de los cargos de confianza son de hecho fun-
estricta, a falta de garantías efectivas y en razón de cionarios de carrera de los cuerpos superiores o pro-
hábitos y prácticas de selección secularmente des- fesionales de prestigio, en su mayoría no afiliados a
viadas. En consecuencia, nuestro «Estado de parti- un partido, o bien son personas que han ido adqui-
dos», a diferencia de otros, adolece de una manifiesta riendo experiencia política y de gestión pública en
hipertrofia, que se corresponde por lo demás con la cargos inferiores. Pero el criterio de la confianza po-
estrechez de los cauces de participación y represen- lítica no asegura esa idoneidad y, por otra parte, pro-
tación política que funcionan en la práctica y con las pende a multiplicar cargos sin excesivas o claras fun-
rigideces de nuestro sistema electoral, fundado en el ciones para compensar la fidelidad de otras personas
criterio de listas cerradas y bloqueadas y poco per- que no han podido ocupar o han dejado de desem-
meable al desarrollo de nuevas formaciones políticas peñar en un momento dado cargos de responsabili-
minoritarias. dad política. La multiplicación de cargos de confian-
za es además una vía indirecta de financiación los
Esa hipertrofia partidista de nuestra vida institu-
partidos, pues es común que el designado deba abo-
cional tiene manifestaciones perversas, que a la vista
nar una parte de su sueldo al partido, en virtud de
están. La más notoria es el reparto por cuotas parti-
normas internas escritas o no. En ciertos casos esta
distas de los cargos de designación parlamentaria en
circunstancia contribuye también a aumentar el nú-
instituciones jurisdiccionales y en algunos organismos
mero de cargos de confianza2.
de control y regulación —las llamadas autoridades
«independientes» y otros entes públicos— o el blo- Por otra parte y de manera más clara aun, ese tipo
queo de los nombramientos por intereses puramente de nombramientos merma las garantías de imparciali-
partidistas. Grave cuestión esta que desprestigia a las dad con que la Administración debe actuar e inclusive
propias instituciones afectadas, entre ellas nada me- la transparencia administrativa. Pensemos que hoy en
nos que el Tribunal Constitucional y el Consejo Gene- día las Administraciones públicas no son sólo entida-
ral del Poder Judicial, y de hecho aleja de las respon- des prestadoras de servicios públicos —cada vez mo-
sabilidades públicas en tales órganos a muchos de los nopolizan menos esa prestación— sino entidades de
mejores candidatos posibles, pues es cada vez más regulación, de control, de fomento, que ejercen pode-
obvio que sólo tienen oportunidad de ser nombra- res de autorización o licencia, concesión, contratación
dos aquellos que mantienen una relación estrecha de pública, subvención, supervisión y sanción. De las Ad-
confianza con alguno de los partidos mayoritarios o, ministraciones públicas dependen muchas activida-
en el ámbito judicial, con las diferentes asociaciones des y negocios privados y por eso la imparcialidad y la
profesionales, a su vez divididas por criterios ideológi- transparencia son fundamentales, pues de lo contrario
cos. Lo que se traduce además en un menoscabo, real se convierten en fábricas de hacer favores. De ahí que
o aparente, de la independencia de esos otros Pode- en muchos casos la garantía esencial sea la interven-
res y organismos de control. Pero hay otras manifes- ción decisoria o preceptiva de un funcionario o de un
taciones que afectan directamente al funcionamiento órgano colegiado de composición profesional cuyos
de las Administraciones públicas, que es de lo que miembros carezcan de vínculos clientelares y tengan
aquí se va a tratar. asegurada la inamovilidad burocrática3. Sin hablar

Pertsonak eta Antolakunde Publikoak Kudeatzeko Euskal Aldizkaria 73

Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas
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ahora de las dificultades que plantea sacar la luz las querido nombrar Director General a alguien que no
irregularidades y conductas delictivas en el seno de la era funcionario. Con todo, es cierto que el criterio le-
Administración, cuando quienes pueden tener cono- gal supone un límite que se procura cumplir y, de he-
cimiento de ellas deben su cargo a la confianza de los cho, en la Administración General del Estado la gran
presuntos responsables o sus compañeros de partido mayoría de los Directores Generales son funcionarios
o bien pueden temer por su carrera o por su misma si- superiores.
tuación profesional en el empleo público.
Esa exigencia de profesionalidad para cargos de
En resumen y por todo ello, el nombramiento de nivel semejante no existe en cambio en las leyes de
cargos de designación política o por este tipo de cri- organización gubernativa y administrativa de las Co-
terios debe estar claramente limitado y constituir una munidades Autónomas. Por el contrario, en éstas los
estricta excepción para aquellos casos en que esté jus- Directores Generales son cargos de estricta confianza
tificado. Este es un límite necesario del Estado de par- política. Y no sólo ellos sino que en algunas Comuni-
tidos y una cautela básica para el buen funcionamien- dades Autónomas también lo son otros cargos direc-
to de la democracia. tivos creados por su legislación propia: viceconsejeros,
comisionados, directores o delegados provinciales e
inclusive en ciertas Comunidades Autónomas otros
II. Vías que se utilizan para ampliar el cargos de las Consejerías de rango inferior a Director
ámbito de los nombramientos por ra- General.
zones de confianza política De la misma manera, no existen límites efectivos
a este tipo de nombramientos políticos en las enti-
Lamentablemente no se ha entendido así en dades locales, pues, aunque la Ley de Modernización
nuestra práctica política y, como he señalado, la situa- de los Gobiernos Locales de 2003 (Ley 57/2003, de
ción se ha ido agravando, no obstante las opiniones 16 de diciembre) los introdujo en términos semejan-
críticas de los intelectuales, de la doctrina jurídica, los tes a los de la LOFAGE para los municipios de gran
pronunciamientos de los Tribunales y el cada vez más población (y solo para éstos), las excepciones a la
extendido clamor de la opinión pública expresada a regla de que los coordinadores de área y los directo-
través de los medios de comunicación o revelada por res generales sean funcionarios, legalmente posibles
los sondeos de opinión. (art. 130.3 LBRL), son sin duda numerosas. Es más,
Varias son las vías a través de las cuales se ha veni- muchas entidades locales siguen aplicando el artícu-
do ampliando en nuestras Administraciones públicas lo 176.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18
el número y el ámbito de los nombramientos por ra- de abril, que permite el desempeño de cargos direc-
zones de confianza política y que ahora conviene co- tivos locales por funcionarios eventuales, de estricta
mentar brevemente. confianza política, a pesar de que la vigencia de ese
precepto es más que dudosa tras la aprobación del
a) La primera es, directamente, el gradual incre-
EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril)5.
mento de los altos cargos de designación política en
las diferentes Administraciones territoriales. Hay que insistir en que esta libertad de nombra-
miento no descalifica a quienes desempeñan los car-
Sólo en la Administración General del Estado, en vir-
gos en cuestión, gran parte de los cuales son en efec-
tud de la LOFAGE de 1997 (Ley 6/1997, de 14 de abril),
to funcionarios superiores u otras personas con gran
se estableció un límite más o menos preciso (y no del
experiencia. Pero hay una inflación de cargos públicos
todo) entre los cargos puramente políticos y otros car-
de confianza, no todos ellos necesarios ni mucho me-
gos superiores o directivos que precisan ser nombra-
nos, como los actuales recortes presupuestarios vie-
dos entre funcionarios públicos. Aún así, en el caso
nen a demostrar.
de los Directores Generales, que como regla general
deben ser funcionarios superiores, se admitió la ex- b) La segunda vía es el nombramiento de perso-
cepción por causas justificadas, lo que ha permitido al nal eventual al servicio de los altos cargos. Estos pues-
Gobierno utilizarla cada vez que le ha parecido opor- tos de trabajo, que no conllevan responsabilidades de
tuno. A pesar de que el Tribunal Supremo ha reitera- gestión y menos de dirección, han sido siempre propi-
do que ello sólo es posible en virtud de una justifica- cios para recompensar a militantes de partido y otros
ción objetiva y suficiente, no abstracta sino específica, afines y su número ha crecido con el tiempo. Ahora,
y en función de lo que establezcan las normas de es- en la Administración General del Estado, donde son
tructura orgánica de cada Ministerio4, el Gobierno ha más de 600 según los datos publicados6, y en virtud
venido modificando dichas normas de organización, de la política de reducción de estructuras se ha esta-
con justificaciones más bien formales, siempre que ha blecido un límite cuantitativo (RD 495/2010, de 30 de

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abril), pero no precisamente modesto: un Director con la IGAE, cerca de 2.200 dependen de las Comunidades
rango de Subsecretario y trece asesores para los Gabi- Autónomas, 473 del Estado y el resto de las entidades
netes de los tres Vicepresidentes del Gobierno (nada locales8.
se dice, por cierto, del Gabinete del Presidente, donde
Es obvio que no todos aquellos que trabajan en
se concentra el mayor número de eventuales); un Di-
estas entidades del sector público deben su empleo
rector con rango de Director General más cinco ase-
a razones de confianza política y es obvio también
sores para los Gabinetes de los Ministros; un Director
que en muchos casos la finalidad y características de
más tres asesores para los Gabinetes de los Secretarios
la institución exige procesos rápidos de selección de
de Estado. El rango mínimo de todos esos asesores es personal. Pero debe tenerse en cuenta que esta Admi-
de Subdirector General. Pero además se prevé que los nistración paralela cuenta en la actualidad con unos
puestos de las oficinas o unidades de prensa y «rela- 300.000 o 400.000 empleados, que es la diferencia
ciones sociales» también pueden ser cubiertos por existente entre el número de empleados del sector
personal eventual. público que indica la EPA y que sobrepasa claramente
En este tipo de nombramientos, sin duda, las los 3.000.000 de efectivos, con los datos del Registro
Comunidades Autónomas no van a la zaga de la del Central de Personal, que suma casi 2.670.000 emplea-
Estado, aunque no en todas ellas existe información dos públicos de las Administraciones territoriales, de
fácilmente accesible sobre los datos. Tampoco las en- Justicia, Universidades y otros organismos autónomos
tidades locales, siendo así que muchas Diputaciones administrativos. Sin duda la situación es propicia para
Provinciales y municipios de gran población o inclu- extender el campo de la contratación sin vinculación a
so de media dimensión cuentan con varias decenas criterios de mérito contrastados.
de empleados eventuales7, para cuya designación se d) En fin, la influencia de los criterios de confianza
suelen tener en cuenta cuotas de partido y que no política en el sistema de empleo público se manifiesta
raramente recaen sobre integrantes de las listas elec- también de otras maneras.
torales que no alcanzaron un cargo representativo
en las últimas elecciones. A lo que hay que sumar los Por una parte, da pie a ello el sistema de libre
eventuales que prestan servicio en otras instituciones designación para la provisión de puestos de trabajo
públicas, inclusive ciertos órganos del Poder Judicial y entre funcionarios públicos. En la medida en que ese
órganos constitucionales, en las Universidades y entes sistema se ha entendido como una libertad absoluta
públicos de todo tipo. Aunque no conozco datos esta- de nombramiento entre quienes participan en la co-
dísticos completos —y dudo de que existan—, es fácil rrespondiente convocatoria, los criterios de mera pre-
deducir que estamos hablando de bastantes miles de ferencia política o personal tienen cabida en el mismo.
puestos de trabajo en la actualidad. Pero no solo eso, sino que la inmoderada (y muchas
veces ilegal) extensión del procedimiento de libre de-
c) En tercer lugar, hay que tener en cuenta que signación afecta a las garantías de imparcialidad del
junto a las Administraciones públicas tradicionales, se funcionario público, que sabe que para aspirar a cier-
ha ido creando una especie de Administración parale- tos puestos de nivel superior no es suficiente con sus
la compuesta de sociedades públicas o semipúblicas, méritos profesionales.
fundaciones del sector público, consorcios y otros en-
tes semejantes, dependientes de hecho o de derecho Tampoco ofrecen demasiadas garantías algunos
de los entes públicos y financiados total o mayoritaria- procedimientos de nombramiento de personal inte-
mente con fondos públicos. Normalmente el acceso rino y, sobre todo, de contratados temporales, que
al empleo público en todas estas entidades del sector después por cierto se eternizan con frecuencia en
público no se produce mediante pruebas selectivas esa condición hasta que pueden consolidar su pues-
de ningún tipo ni con publicidad alguna, por lo que to de trabajo en virtud de un concurso-oposición a la
no resulta complicado «colocar» en ellas a personas carta u otras vías igualmente artificiosas. La tentación
con las que existe un vínculo de confianza política o de hacer un uso clientelar de esas formas de empleo
público precario es sin duda fuerte, sobre todo en las
personal.
entidades locales y especialmente en zonas muy cas-
Esta Administración paralela ha crecido con fuerza tigadas por el paro. Y eso pese a que a veces el precio
en las dos últimas décadas. Si incluimos en ella a to- es muy alto (para el contribuyente), como demuestra
dos los organismos públicos no territoriales o instru- le experiencia de algunos Ayuntamientos que han in-
mentales, entre ellos los más clásicos, el número total crementado en exceso sus plantillas de esta manera y
de entidades que la componen se acerca los 4.000, después se han visto obligados a intentar la tramita-
contando las que dependen de los tres niveles terri- ción de un ERE por la imposibilidad de pagar las nó-
toriales de gobierno. Más de la mitad, según datos de minas a sus numerosos empleados.

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En fin, es claro que no siempre los procedimientos si se prefiere, de las carencias de nuestra cultura po-
de selección mediante pruebas de acceso fundadas lítica, que empuja muchas veces a los gobernantes a
en el mérito y capacidad están exentos de interferen- atender más los intereses de partido inmediatos que a
cias políticas y sindicales en algunas Administraciones criterios institucionales de más largo alcance, esto es,
públicas, pese a que quienes ostentan cargos políticos a la necesidad de sostener la estabilidad y mejorar el
o de confianza política ya no pueden formar parte de prestigio y el buen funcionamiento de las institucio-
los órganos de selección, conforme al artículo 60.1 del nes políticas y administrativas.
EBEP. Pero es significativo al respecto que los sindica- Veamos, no obstante, cuales son algunas de las re-
tos se opusieran tajantemente a su exclusión de los formas pendientes.
mismos, cuando se tramitó el EBEP, y que consiguieran
una fórmula legal descafeinada9, que en la práctica no a) La primera de ellas es la que afecta a los cargos
ha impedido que sigan nombrando a delegados sin- directivos de las Administraciones públicas. Con in-
dicales como miembros de los órganos de selección. dependencia ahora de su número y nivel, lo que más
A través de esa presencia, en si mismo poco justifica- importa es que esos puestos se cubran entre personas
ble, los representantes sindicales pueden seguir ejer- con capacidad y experiencia contrastada, en virtud de
ciendo una influencia a favor de sus clientelas, aunque procedimientos de selección públicos y con la inter-
por lo común este problema afecta solo al acceso a vención de órganos de selección o preselección de
los cuerpos y categorías inferiores del empleo público. carecer técnico. Eso es lo que sucede, por una u otra
No obstante lo cual, ese tipo de pruebas de selección vía, en la mayor parte de los Estados más relevantes
(la oposición o el concurso-oposición) sigue siendo la de la Unión Europea11.
mejor garantía frente a lo que denominamos la captu- No quiere decirse con ello que todos los cargos
ra del empleo público. directivos del sector público deben quedar reservados
En definitiva, podríamos plantearnos cuántos de a funcionarios superiores, pues sin duda hay muchos
quienes perciben su salario de una entidad del sector profesionales del sector privado que pueden desem-
público deben esencialmente el cargo o el empleo peñarlos con provecho, especialmente en las áreas
que desempeñan, de una u otra manera, a criterios de más afines al funcionamiento de las empresas. Tampo-
confianza o preferencia política o a la influencia de los co hay que excluir que en la selección puedan jugar
sindicatos. Sin duda un porcentaje relevante de esos criterios de preferencia por razones de confianza, po-
tres millones de empleados, aunque no sea posible, lítica o personal. Pero deben introducirse mecanismos
por razones obvias, aventurar una cifra. legales de selección o de propuesta de nombramien-
to en los que lo fundamental sea la comprobación
de los méritos y capacidades de los candidatos. So-
III. Remedios legales aplicables bre esta base, excluyendo pues a quienes carecen de
ellos, pueden aplicarse criterios de confianza, esencia-
Llegados a esta situación, lo que sí podemos pre- les para la estabilidad y eficacia de los equipos directi-
guntarnos es qué debería hacerse para poner remedio vos. El artículo 13 del EBEP, pese a sus ambigüedades,
a la misma o, al menos —siendo más realista— para permite establecer una regulación semejante del per-
reducir el problema y evitar que acabe por distorsio- sonal directivo público. Pero apenas se ha desarrollado
nar el entero sistema del empleo público basado en y aplicado.
las previsiones constitucionales. b) Por lo que se refiere al personal eventual exis-
La respuesta no es difícil en el plano de la teoría tente en todas las Administraciones Públicas, habida
y ha sido ya avanzada por estudios de muy diferente cuenta de que es por definición personal de estric-
tipo. Incluso algunas propuestas concretas se formu- ta confianza política de quien lo nombra, deberían al
laron ya por la Comisión para el Estudio y Preparación menos establecerse límites cuantitativos estrictos a
del Estatuto Básico del Empleado Público10. Pero des- través de leyes u otras normas generales, que evitaran
pués esas propuestas quedaron muy difuminadas en el abuso de esos nombramientos. Deberían especifi-
carse también las funciones de confianza o asesora-
el texto de esta Ley o, sencillamente, no se recogieron
miento especial que legitiman ese tipo de empleo pú-
en ella. Y las que lo están no han sido hasta ahora de-
blico, excluyendo todas aquellas que sean propias de
sarrolladas de manera cumplida por la legislación com-
una actividad profesional, incluidas las de relaciones
plementaria, del Estado y de las Comunidades Autóno-
públicas y servicios de comunicación y prensa y más
mas, de manera que poco se ha hecho al respecto.
aun la elaboración de informes preceptivos. Y, muy en
Pues el problema fundamental sigue siendo, entre particular, debería introducirse un alto grado de trans-
nosotros, un problema de falta de voluntad política o, parencia en esos nombramientos, de manera que el

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ciudadano pueda conocer en todo momento cuál es e) Otra de las medidas a adoptar sería limitar las
el número de eventuales de cada Gobierno —estatal, convocatorias de empleo público precario —interinos
autonómico o local—, quiénes son designados como y contratados temporales— a los casos estrictamen-
tal, cuáles son sus retribuciones y qué funciones con- te previstos en la ley y prohibir de manera tajante, con
cretas están llamados a realizar. previsión de posibles sanciones a los responsables,
que esos nombramientos y contratos sobrepasen el
c) Por lo que se refiere a los entes instrumentales
plazo máximo legal. Así se propuso ya por la Comisión
del sector público, parece claro que la crisis econó-
mica exige ya de por sí una cierta poda y de hecho de expertos para la preparación del EBEP, sin que tal
las diferentes Administraciones han empezado a ela- propuesta fuera recogida en ese texto legal.
borar e incluso a publicar normas y planes de reorde- f ) En fin, es preciso profundizar en la reforma del
nación. Pero ésta debería hacerse previo análisis de- sistema de selección de los empleados públicos para
tenido de las funciones de cada ente y en atención a dotarlo de mayor transparencia y objetividad, no in-
criterios de necesidad y eficacia y llevarse a la prácti- compatible con una mayor agilidad. Para eso y, en
ca con decisión, cosa que no suele ser fácil. En cual- concreto, para desterrar las interferencias políticas y
quier caso, convendría también hacer público quié- sindicales debería avanzarse hacia un modelo de se-
nes son los administradores y directivos de todos lección profesional y especializada, por ejemplo como
esos entes del sector público, así como establecer el que organiza la Unión Europea a través de la Oficina
también normas estatutarias de selección de esos Europea de Selección de Personal (EPSO).
directivos, que sean ágiles y flexibles, si se quiere,
pero al mismo tiempo transparentes y fundadas en
estrictos criterios de profesionalidad y experiencia. IV. Conclusión
El Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, de medi-
das para la reducción del déficit público ha dado un Está claro, sin embargo, que todas estas propues-
primer paso en esta dirección, al crear un registro del tas u otras semejantes que puedan articularse en la
personal directivo del sector público estatal, depen- misma dirección no podrán abordarse o no se abor-
diente del MEH, que debe incluir a todo el personal darán con rigor mientras no haya un cambio en esa
que ejerza funciones ejecutivas del máximo nivel en nuestra cultura política que ha dado prioridad excesi-
sociedades, fundaciones y consorcios pertenecientes va a los intereses de los partidos políticos sobre todo
a ese sector público. Lo mismo debería empezar por lo demás.
hacerse en las Comunidades Autónomas y en la Ad-
ministración Local. Pero quizá la crisis actual —que entre nosotros no
es sólo un crisis económica profunda, que ya de por
d) Convendría además modificar el sistema de sí obliga a algunas reformas de calado para reducir el
libre designación para el desempeño de puestos de déficit público, sino también una crisis de confianza en
trabajo de la alta función pública. En primer lugar, es los gobernantes, en los partidos políticos y en su acti-
necesario poner coto al abuso de este tipo de pro- tud, como confirman todas las encuestas— suponga
cedimiento, siguiendo las pautas que viene marcan- una oportunidad. De hecho, ha bastado el anuncio de
do el Tribunal Supremo. Pero, sobre todo, es preciso las medidas anticrisis que afectan al aparato público
entender que libre designación no equivale a nom- para que hayan empezado a multiplicarse las voces
bramiento libre y libre cese, sino que se trata de un críticas con la inflación de altos cargos y de personal
procedimiento de selección fundado en el mérito y eventual, con la dimensión excesiva del sector públi-
la capacidad, aunque no dependa de la aplicación co y sus ineficiencias, con la orientación clientelar de
de un baremo. Así lo ha empezado a dejar claro un la política de personal de no pocas Administraciones,
importante giro doctrinal del propio Tribunal Supre- con los privilegios de los sindicatos del sector públi-
mo12, que exige que en las convocatorias correspon- co13, etc. Si hasta hace poco la exigencia de reformas
dientes se determinen los tipos de méritos y expe- como las que hemos comentado era cuestión limita-
riencia a valorar, en función de las características el da a los más directamente afectados, al debate parla-
puesto de trabajo, y que en los nombramientos se
mentario y a reducidos ámbitos académicos y mediá-
justifique expresamente por qué el designado reúne
ticos, hoy en día es un asunto de interés mucho más
mejores cualidades profesionales que sus competi-
generalizado.
dores a la vista de los criterios elegidos como priori-
tarios. Esta doctrina debería aplicarse ya de manera La sociedad, en efecto, debe hacer sentir a quie-
general por todas las Administraciones Públicas y lle- nes tienen el poder de aprobar las reformas adminis-
varse al texto de los reglamentos y normas de provi- trativas que así no se puede seguir, que el Estado de
sión aplicables. partidos tiene sus límites intrínsecos, esenciales para

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que el sistema democrático funcione así como para empleados del sector público, pues, como decía la
generar confianza en el interior y en el exterior, en Constitución de Weimar (art. 130.1), «los funcionarios
la ciudadanía, en los mercados, en las organizacio- son servidores de la totalidad y no de un partido».
nes internacionales y en los Gobiernos de los demás Esta máxima constituye un límite esencial del llama-
países de la Unión Europea —y aun de otros— con do «Estado de partidos», sin el cual no puede fun-
los que compartimos intereses esenciales, valores e cionar correctamente y entra en un proceso de de-
instituciones. Y eso significa, entre otras muchas co- cadencia. Deriva gravísima esta, pues la democracia
sas, que los partidos políticos (y los sindicatos) no moderna no puede dejar articularse a través de los
pueden funcionar como empresas de colocación de partidos políticos.

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Notas

1. Entendiendo por tal, el Estado democrático y pluralista cuya organización político-jurídica funciona y es animada decisi-
vamente por la acción de los partidos políticos. Sobre el Estado de partidos existe una abundante literatura. Me remito
por todos al ya clásico texto de M. García-Pelayo, El Estado de Partidos, Madrid, Alianza Ed., 1986, del que beben algunas
de estas páginas. Es obvio que las democracias actuales no pueden funcionar sin los partidos políticos, por lo que lo que
en el texto se expone no es ni debe entenderse en modo alguno como un rechazo al Estado de partidos, que sería tan-
to como rechazar la democracia misma. Pero ese modelo de Estado —que es también un Estado de Derecho y precisa-
mente porque lo es— implica ciertos límites al poder y la acción de los partidos políticos. Sobre algunos de ellos versa
esta exposición, cuya finalidad no es otra que mejorar el funcionamiento de nuestro sistema democrático tal como se
configura en la Constitución.
2. El problema ha saltado a la luz pública en algunas ocasiones, Por ejemplo, en relación con la «carta financiera» de Esquerra
Republicana de Catalunya y la pluralidad de cargos públicos a la que, de manera expresa o secreta, se aplicaba. Véase, La
Vanguardia, 22 de diciembre de 2006.
3. En repetidas ocasiones se ha planteado, por ejemplo, la necesidad de que las comisiones de urbanismo, municipales, pro-
vinciales o autonómicas, tengan una composición exclusivamente técnica o que las mesas de contratación no estén presi-
didas por cargos políticos, sin que tales propuestas hayan encontrado el menor eco en los partidos capaces de traducirlas
en norma jurídica.
4. SSTS de 7 de diciembre de 2005, 6 de marzo de 2007 y 4 de junio y 12 de diciembre de 2008, así como la más reciente de
3 de septiembre de 2010, que anula el nombramiento de varios Directores Generales. Esta jurisprudencia consolidada exi-
ge que la motivación de la excepción a la necesidad de que el nombramiento recaiga en un funcionario público sea ex-
puesta «en términos que permitan comprender las razones por las cuales la decisión misma es adoptada», lo que permite
un control judicial efectivo de tales excepciones. No obstante y pocos días después de la última y fundamental sentencia
citada, el nuevo Gobierno formado en octubre de 2010 ha vuelto a aumentar el número de Directores Generales que no
precisan ser funcionarios.
5. Véase sobre esas cuestiones, A. Serrano Pascual: El personal de confianza política en las entidades locales, Madrid, La
Ley, 2010.
6. En concreto, 632, según los datos del Registro Central de Personal correspondientes a enero de 2010, si bien en una re-
ciente interpelación parlamentaria (28 de septiembre de 2010), el PP eleva la cifra a 875.
7. Véanse los datos recogidos por A. Serrano Pascual: op cit., sobre las Diputaciones Provinciales y los Ayuntamientos de las
mayores capitales de provincia.
8. Fuente: IGAE, Informe sobre el Sector Público Empresarial y Fundacional en 2007. Ministerio de Economía y Hacienda (página web).
9. Me refiero a la del actual artículo 60.3 del EBEP: «La pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual,
no pudiendo ostentar ésta en representación o por cuenta de nadie».
10. Me remito directamente a ese documento, publicado por el INAP en 2005.
11. Véase, R. Jiménez Asensio: Directivos públicos, Oñate, IVAP, 2006.
12. SSTS de 30 de septiembre de 2009, 19 de octubre de 2009, 23 de noviembre de 2009 y 5 de febrero de 2010, entre otras.
13. Entre ellos no es el menor, por cierto, el excesivo número de liberados sindicales, que ha crecido en los últimos años
muy por encima de lo que la Ley preveía, a lomos de la negociación colectiva. Según la respuesta a una reciente pre-
gunta parlamentaria (Sesión de 20 de octubre de 2010 del Congreso de los Diputados), el número de liberados, a tiem-
po completo o parcial, en la Administración del Estado y organismos dependientes es de 4.200 aproximadamente. No
existen datos más globales, pero teniendo en cuenta otros —fragmentarios— relativos a algunas Comunidades Autó-
nomas (la Comunidad de Madrid, por ejemplo, calcula que son más de 3.500 en su ámbito) y entidades locales, puede
estimarse que el número total de liberados sindicales en el conjunto del sector público supera el 1 por 100 de los efec-
tivos totales, es decir, sería superior a los 30.000 liberados. Esta es también una forma peculiar de «captura» de empleo
público, pues sin lugar a dudas ese número puede ser reducido significativamente sin merma de la efectividad de la
acción sindical.

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 LOS PROBLEMAS DE LA TECNOCRACIA
EN EL MUNDO MODERNO Y EL PAPEL
DE LOS EXPERTOS
(INFORME SOBRE FRANCIA)

A) LA OPINIÓN PÚBLICA Y EL PAPEL DE LOS ESPECIALISTAS EN LA

DIRECCIÓN DE LOS ASUNTOS PÚBLICOS

Las respuestas a las preguntas agrupadas bajo este título general son,
en lo que respecta a Francia, bastante • imprecisas y expuestas a conjeturas
En efecto, el que suscribe no tiene conocimiento de encuestas de opi-
niones dedicadas al tema abordado. No se puede uno fiar más que de las
impresiones personales, de resultados de lectura, etc. Sin embargo, una par-
te de la respuesta está vinculada, por lo menos de una manera indirecta, con
los trabajos de la Mesa redonda de la Asociación Francesa de Ciencia Po-
lítica sobre la «despolitización» (noviembre de i96o).

i) El punto de vista de las diferentes categorías de la opinión pública

sobre el papel que deberían jugar los especialistas.
Antes de ocuparnos de las indicaciones por categorías hay que tener en
cuenta un fenómeno general que afecta al conjunto de la opinión pública
francesa y que está ligado a la evolución de las actitudes políticas de base.
El desprestigio en el que —con o sin razón— ha caído la IV República
ha repercutido sobre el «gobierno de aficionados» que implica el parlamen-
tarismo. El desprestigio de los partidos políticos obra en el mismo sentido.
Así, no solamente se ha desarrollado la opinión, según la cual los «políticos»
no tienen nada que ver en las cuestiones «técnicas» (se comprende amplia-
mente : economía, finanzas, Ejército), sino también aquella en la que existe
una técnica de la política, reservada a las personas «informadas». La afición
a lo secreto que caracteriza el régimen político francés actual ha reforzado
la idea, según la cual la política sería una supertécnica, descansando sobre

173
 GEORGES VEDEL

un acceso difícil a fuentes de información secretas (técnicas atómicas, rela-

ciones diplomáticas, servicios de informes). Mientras que, bajo la IV Repú'
blica, los proyectos preparados cuidadosamente estaban sujetos al capricho
o al interés partidario del momento, bajo la V se prestan «Planes», «dise'
ños» al Poder, aun en las cuestiones en que le guían los acontecimientos.
Quedando así perfilado el giro general de este fenómeno, se pueden si-
tuar de la forma siguiente la actitud de las diversas categorías de la opinión:

— De modo general, la clase de los «técnicos» es partidaria del

acrecentamiento de su cometido en la vida nacional. Se felicita en
especial de la disminución del papel del Parlamento en la elabora'
ción de los textos que le son necesarios. Aquellos técnicos que, en
la elevada función pública (en particular, los grandes Cuerpos), es'
tan en desacuerdo con el Poder, alimentan su oposición con argu-
mentos técnicos.
— La idea de que la «técnica» debe jugar un papel esencial y
primordial en la vida nacional es, poco más o menos, general en-
tre la burguesía y la clase media, exceptuando lo que más tarde
mencionaremos del «poujadismo». Al medio obrero le causa mu-
cha impresión la tecnicidad de las cuestiones económicas, estando al
jnismo tiempo predispuesto a ver una trampa en todas las tentati-
vas que hacen para interesarle, haciéndole partícipe del punto de
vista de los jefes de Empresa y de los técnicos de la dirección eco-
nómica.

Sin embargo, hay que tener en cuenta las ideas muy extendidas en los
medios del pequeño comerciante, la artesanía y de un sector del hombre del
campo. El «poujadismo» ha explotado y extendido este sentimiento. El mito
es el siguiente: una casta de funcionarios, saturada de un saber adquirido en
los libros, no habiendo tenido nunca que enfrentarse con problemas reales,
«amateurs» de construcciones teóricas, usa su poder a los fines de acrecentar
su importancia y su bienestar y al servicio de los intereses de los «gordos»
(que son a la vez de los capitalistas internacionales y de los criptomarxistas...).
Lo que está- probado es, sobre todo, la administración fiscal, la administra-
ción económica; a veces, la Sanidad (lucha contra el alcoholismo), la segu-
ridad social, la Universidad. Contra estos «tecnócratas» se hace un llama-
miento al sentido común, a la sabiduría de la gestión comercial de las pe-
queñas Empresas. Por medio de esta opinión se rechaza a la vez la política y
la técnica. Se imaginan unas formas de dirección de la sociedad, en realidad
mal precisadas, pero que se aproximan a la frase: «Que me dieran el Poder

174
 LOS PROBLEMAS DE LA TECNOCRACIA EN EL MUNDO MODERNO...

durante tres meses...« La incoherencia de estas actitudes no debe disimular

su fuerza.

— En el medio obrero comunista se encontraría una idea aná-

loga, pero más bien limitada: los técnicos malos pertenecen al ca-
pitalismo. En cambio, la técnica de una sociedad socialista merece
toda la confianza.
— En resumen, la «política», tomada en el sentido tradicional
de su expresión, lleva las de perder bajo todos sus aspectos. Se
vacia por un extremo en provecho de la «política» concebida como
una técnica superior y secreta de los grandes sabios. Se vacia por
otro extremo en provecho de la «técnica». Y en medio de estos
mismos, que no otorgan su confianza ni al «Poder» ni a los «técni-
cos», la política depende también del mito de la dirección del país
por el «sentido común», que, naturalmente, da lugar a evidencias.

2) La confianza, de los ciudadanos ¿se inclina preferentemente hacia los

gobernantes que son considerados como técnicos competentes?
Desde siempre, a los franceses parece impresionarles favorablemente la
«tecnicidad» de los gobernantes. Es verdad que su apreciación de la «tecni-
cidad» ha sido siempre bastante fluctuante. Basta con enumerar unos cuan-
tos hombres que fueron considerados como «técnicos» de las finanzas o de
la Administración para ponerse a pensar sobre los métodos utilizados. Pero,
de una manera general, el nombramiento de un prefecto para el Interior, de
un médico para la Sanidad, etc., es siempre bien acogido.
No hay nada que extrañe más al francés en masa, aun al francés edu-
cado, que la idea de una dirección «política», de una administración, del co-
metido de un ministro que no sea técnico. Todavía es más extraño para ellos
la realidad frecuentemente comprobada de que las grandes reformas son
rara vez obra de ministros «técnicos».

3) La palabra "tecnócrata".
En el idioma francés, «tecnócrata» es a «técnico», lo que «burócrata» es
a funcionario, lo que «clerical» es a «creyente».
La palabra «tecnócrata» corresponde, poco más o menos, a la imagen
del técnico vista por un «poujadista», tal como ya lo hemos mencionado.
Un especialista es considerado como «tecnócrata» cuando se le quiere
denigrar.
Esto es, bien entendido, en el lenguaje vulgar.

175
 CEORGES VEDEL

Se p>odría sorprender del carácter despectivo de la palabra «tecnócrata»

en un país donde se tiene fe en los «especialistas», en los «técnicos» en los
«hombres de profesión». Pero en este caso se trata de una expresión pura-
mente idiomática que parece no debería tomarse en cuenta para definir la
opinión general sobre la «tecnocracia» en el sentido neutro de la expresión.

B) LA ESTRUCTURA DE LAS INSTITUCIONES Y LA INFLUENCIA DE LOS

ESPECIALISTAS EN LA DIRECCIÓN DE LOS ASUNTOS PÚBLICOS

4) Las decisiones fundamentales.

La pregunta propuesta bajo el número 4 es amplísima, y para contestar
a ella se requeriría un estudio exhaustivo del conjunto de mecanismos admi-
nistrativos y políticos.
Sin embargo, hay que observar de una manera general el incremento cons-
tante desde la última guerra de las «decisiones fundamentales» que se ale-
jan de cuestiones netamente políticas:
a) Bajo la IV República hemos asistido a una ola de «politización ge-
neral» durante los años 1945-46. Pero, contrariamente a lo que se pudiera
pensar, ésta ha conducido, por diversos caminos, a la independencia con res-
pecto a la política de numerosas Administraciones y Organismos. Parece ser
que eí motivo estriba en que son las estructuras administrativas y técnicas
las que, finalmente, han asegurado la continuidad de la vida nacional, que
entre 1940 y 1958 sufrió enormes oscilaciones políticas.
El Cuerpo prefectoral puede servir de ejemplo. Bajo la III República, se
trataba de una carrera poco más o menos puramente política. Bajo la IV, en
ciertos momentos, se ha visto funcionar un régimen de elección de indivi-
duos de una entidad por ésta misma (se observará que por primera vez en
la historia de la institución se debería ver bajo la V la supresión del sistema
de libre nombramiento de los prefectos por el Gobierno, por el hecho de que
las tres cuartas partes de los prefectos deben ser elegidos entre los subpre-
fectos).
Las Empresas públicas, después de haber pasado por un período agudo
de politización, se han constituido en Organismos de gran independencia
{compárese la inestabilidad ministerial con la estabilidad directorial de las
grandes Empresas nacionales). Habían logrado prácticamente sustraerse al con-
trol parlamentario. La lentitud de los controles de que se aquejaba ponía de
relieve una dialéctica: tecnocracia de las Empresas-tecnocracia de tutela. Las
Empresas públicas han tomado decisiones fundamentales en materia eco-
nómica.

176
 LOS PROBLEMAS DE LA TECNOCRACIA EN EL MUNDO MODERNO...

Ciertos Organismos han llevado una vida al margen del Poder político,
y a veces secreta (Ejército, Comisariado de la Energía Atómica), o semisecreta
(Dirección General de Impuestos, Planeamiento).
En otros sectores, los Sindicatos, gremios profesionales, etc., prácticamente
han dirigido sus propios asuntos.
La Educación nacional es caracterizada sobre este particular. Todos los mi'
nistros de la IV se han limitado a aprobar las sugerencias de los Sindicatos o
Consejos sobre cuestiones tan «políticas» como el régimen de los estudios, el
de los exámenes, la investigación científica. Aquí se ve con toda claridad lo
poco que hay que contar con los técnicos para plantear revoluciones.
Los motivos de esta situación son los siguientes:

— La debilidad e inestabilidad del Poder político.

— La organización de las grandes Administraciones o Empresas
en «grupos de presión», apoyándose en los Sindicatos, en los Orga-
nismos de Prensa, en los parlamentarios y en posesión de una exce-
lente técnica de la «antesala».
— La aprehensión de los grandes Cuerpos (Inspección de Ha-
cienda, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado, promociones de
la E. N . A.) sobre los centros nerviosos entre los cuales el Poder po-
lítico establece contactos difícilmente, pero que tienen fácilmente un
contacto «técnico».
— La transformación de los Gabinetes ministeriales, antaño po-
blados de «políticos» de Estado Mayor técnico, que permitían al mi-
nistro ver claro en sus departamentos, pero que le encadenaban a
unos puntos de vista técnicos.
— El perfeccionamiento de los controles financieros, que son, en
manos de la tecnocracia de las finanzas, un poderoso instrumento
de acción política.

Sin embargo, no debe uno creer en la omnipotencia de los Organismos téc-

nicos. Su poder cede ante una acción política perseverante, apoyada por la
opinión pública. Un ejemplo característico de este caso es el acuerdo del Mer-
cado Común. El proyecto del Mercado Común se ha enfrentado con una re-
sistencia muy fuerte en numerosos medios técnicos. Si se ha logrado llevar a
cabo ha sido debido a la excelente organización del lobby europeo so-
bre el plano ideológico y político y de la utilización de agrupaciones de inte-
reses en beneficio del Mercado Común (la concentración de las organizaciones
agrícolas ha sido un dato decisivo). Pero los Organismos técnicos son lo su-
ficientemente poderosos para exigir un «derecho de peaje». Así, el Tratado de

177 12
 GEORGES VEDEL

la Euratom se ha convertido en una realidad gracias a ciertos «tributos» (cré-

ditos al Comisariado, decisión de fabricar la bomba atómica).
b) Bajo la V República suceden fenómenos contradictorios, pero com-
prensibles.
En cierto sentido, el poder tecnocrático ha decrecido. Eso mismo sucede
con todas las cuestiones que el Poder político, que desde entonces ha per-
manecido estable, ha querido evocar y tratar a su manera (lo que no ex-
cluía, por otra parte, la intervención de grupos de presión): la tecnocracia de
la educación nacional se ha visto impfotente contra la ayuda a la enseñanza
privada; la tecnocracia «colonial» o «argelina» ha tenido que doblegarse so-
bre numerosas cuestiones; la tecnocracia de la seguridad social..., las opinio-
nes del Consejo de Estado han sido rechazadas cuando molestaban políti-
camente...
Pero, en otro sentido, el poder tecnocrático ha aumentado. Primeramente,
el nuevo régimen ha liberado prácticamente a las Administraciones, Organis-
mos, Empresas públicas, del control parlamentario. Acto seguido, el carácter
tecnocrático de la dirección de numerosos departamentos ministeriales ha
realizado una fusión del punto de vista político y del punto de vista tecno-
crático (Hacienda, Interior, Vivienda, Sanidad, etc.). Hay que repetir lo que
se ha mencionado anteriormente. El nuevo régimen, sin duda alguna, ha des-
viado una parte del antiguo orden político hacia la «política», pero otra parte
(numéricamente la más importante) ha sido desviada hacia la técnica. Dicho
de otra manera: la política y la técnica están menos embrolladas que antes.
Pero, a fin de cuentas, ha aumentado la fuerza de la técnica.

C) LAS RELACIONES EN LA PRÁCTICA ENTRE POLÍTICOS Y ESPECIALISTAS

5) ¿Cuál es el nivel medio de la formación general y profesional?

El nivel medio de la formación general y profesional es, bajo la V Repú-
blica, el de los altos funcionarios públicos. Las categorías profesionales más
representadas son: el Consejo de Estado, la Inspección de Hacienda, la En-
señanza Superior.

6) La elección y atribuciones de los miembros del Gobierno.

Bajo la V República, la contestación es evidente. Hacienda: un ministro
y un secretario de Estado, ambos inspectores de Hacienda (el ministro, gober-
nador del Banco de Francia). Industria y Comercio: un catedrático de Eco-
nomía Política. Educación Nacional: un rector. Interior: un miembro del

178
 LOS PROBLEMAS DE LA TECNOCRACIA EN EL MUNDO MODERNO...

Consejo de Estado. Asuntos Exteriores: un embajador. Vivienda: un pre-

fecto, antiguo comisario de la Construcción, etc. Sin embargo, en algunos ca-
sos el «técnico» no posee la especialidad de su ministerio (por ejemplo, un
miembro del Consejo de Estado para Sanidad), pero no por eso deja de ser
un «técnico», teniendo que hacer prevalecer unos puntos de vista apolíticos.

7) Los gobernantes ¿obran de acuerdo con un plan práctico?

Bajo la IV República, los gobernantes actuaban la mayoría de las veces
como los portavoces de sus departamentos, a excepción de casas raros, donde
ellos imponían una posición política (por ejemplo, la política europea antes
mencionada). Toda persona que posea práctica administrativa puede citar mu-
chos asuntos que no han pasado por el despacho del ministro, sino que son
los departamentos los que han hecho prevalecer su punto de vista.
Bajo la V República es difícil reunir datos que se remonten a unos cuan-
tos años. Además, el hecho de que unos cuantos ministros pertenezcan «a la
casa» complica las cosas: el ministro está frecuentemente favorablemente in-
clinado hacia los puntos de vista de los departamentos; recíprocamente, sus
puntos de vista son mejor acogidos por los departamentos que aquellos de un
ministro «político». Este estado de cosas puede verse compensado, en parte,
por la tensión que existiera entre el ministro y ciertos altos funcionarios, an-
tiguamente sus compañeros y hoy día sus subordinados.

8) ¿Existe entre los gobernantes una tradición de desconfianza, o de

confianza?
Bajo la IV República existía una tradición de desconfianza, mezclada fre-
cuentemente a un complejo de inferioridad. El hombre político que tomaba
posesión de un sillón ministerial temía, según su envergadura, sea la rutina,
muchas veces existente, de los departamentos y su oposición o su escepticismo
contra las reformas, sea la imparcialidad de los departamentos y su respeto
hacia las formas legales, molestas para operaciones de inclinación puramente
política.
En la práctica, esta actitud se manifestaba de formas bastante diversas,
según las aptitudes del personal político. Los ministros que poseían un tem-
peramento de hombres de mando conseguían siempre, con métodos más o
menos brutales, o más o menos diplomáticos, quebrantar la oposición de los
departamentos, cambiando a algunos funcionarios en puestos clave si fuera ne-
cesario. Los otros, que se preocupaban por encima de todo en conceder favo-
res a sus electores, no se atrevían, en general, a afrontar el escándalo y em-

179
 GEORGES VEDEL

pleaban la astucia con los departamentos (transacciones, decisiones más o me-

nos secretas).
Bajo la V República, el ministro técnico es menos desconfiado y tiene un
complejo de inferioridad menos acusado hacia los departamentos. El clima es
bastante diferente. Los departamentos, liberados del control parlamentario,
sienten con esto una euforia que facilita sus relaciones con el ministro. Por
otra parte, el ministro no tiene que temer que el ejercicio de su autoridad
sobre los departamentos dé lugar a intervenciones parlamentarias ni tampoco
perturbe la opinión pública. Esta cree de buena gana que la supresión de la
influencia parlamentaria tiene por objeto liberar al ministro de toda presión
ajena a la de puramente interés general. Se podrían citar bajo la V República
las medidas tomadas bajo la presión de grupos de intereses o simplemente
bajo la presión de intereses locales y contra los cuales los servicios ni han
intentado oponerse, seguros de no encontrar apoyo alguno en la opinión pú-
blica. (Nos tomamos la libertad de no citar ejemplos.)
Es preciso insistir ahora sobre una observación ya expuesta. La debilita-
ción del Parlamento ha beneficiado a la vez a los departamentos y al ministro.
Los despojos del Parlamento se han repartido entre ambos. Pero los departa-
mentos han perdido posibilidades de resistencia frente a los arbitrios políticos
del ministro, hecho criticable desde el punto de vista del interés general;
de tal modo, que se ha evitado el temor de una discusión parlamentaria y un
escándalo de la opinión pública.
En cuanto a los Gabinetes ministeriales (que se ocupan en la actualidad
de importantes estudios: seminarios de la I. E. P., Memorias y tesis en curso),
su evolución refleja la subida del poder técnico:
Bajo la 111 República., el Gabinete era antes un órgano político, compuesto
por un equipo político, cuya máxima ocupación era la política (relaciones con
el partido, la mayoría, los electores, la Prensa, la opinión pública).
Bajo la IV República, el Gabinete se fracciona esquemáticamente en dos
grupos; a veces en tres:

— El núcleo político tradicional, que se ocupa de las Cámaras y

los electores de la circunscripción y asemejándose al Gabinete de
la III.
— El Estado Mayor técnico (técnicos «generales», tales como
miembros del Consejo de Estado, del Tribunal de Cuentas, Inspec-
ción de Hacienda, técnicos de la «casa»), que permite al ministro
discutir con los departamentos en igualdad de competencia técnica,
pero que, según hemos ya destacado, encadena también al ministro
a puntos de vista técnicos.

180
 LOS PROBLEMAS DE LA TECNOCRACIA EN EL MUNDO MODERNO...

— Algunas veces los «hombres de confianza», que, en un am-

biente nuevo, «cortocircuitan» los departamentos para hacer preva-
celer ciertos puntos de vista políticos (por ejemplo, el Ministerio Men-
dés-France, redacción de Tratados europeos bajo Guy Mollet, las cues-
tiones argelinas en ciertos momentos).

Bajo la V República, el Estado Mayor técnico se ha reforzado. El núcleo

«político» se ha transformado. Entre los ministros llegados del Parlamento
se han mantenido las atenciones hacia los electores de la circunscripción. Pero
entre los ministros no parlamentarios tampoco falta un «núcleo político»;
pero éste va orientado hacia las relaciones con el Elíseo, Matignon, las agru-
paciones políticas oficiales o semidandestinas.
En otros términos, el Gabinete ministerial ha adquirido una importancia
creciente, tanto en el terreno político como en el terreno técnico. Pero tiende
a tolerar a los técnicos cada vez más, aun por la parte política.

9) ¿Cuáles son en la reglamentación?...

a) La independencia de los funcionarios está garantizada por el conjunto
del Estatuto de la función pública: principio de la libertad de opinión de los
funcionarios, garantías disciplinarias, sistema de ascenso bajo dictamen de.
Comisiones paritarias, control jurídico del Consejo de Estado, derecho sindi-
cal, etc.
b) La lealtad de los funcionarios para con las autoridades políticas está
garantizada:

— Por el principio jerárquico, que obliga a todo funcionario a

la obediencia de órdenes que no sean abiertamente ilegales.
—• Por el hecho de que a ciertos Cuerpos (por ejemplo, el Cuer-
po prefectoral) les son retiradas ciertas de estas garantías del Es»
tatuto general.
— Por la teoría de los «empleos a discreción del Gobierno», que
permite al Poder la elección de los titulares de los altos cargos de
dirección y de cambiarlos (sin incriminación disciplinaria).

c) De hecho, estas disposiciones se aplican correctamente con dos mati-

ces: en Francia, el ascenso verdadero de los altos funcionarios públicos se
efectúa fuera de los cuadros administrativos clásicos. El verdadero porvenir
de un muy alto funcionario no es un cargo de director general, sino una
presidencia de una gran Empresa pública o semipública; un alto cargo inter-
nacional. Con la V República, el sillón de ministro se transforma en un grado

181
 GEORGES VEDEL

de la jerarquía. Por lo tanto, el ser bien visto por el Poder es de suma im-
portancia para los altos «fines de carrera». Por otra parte, diversas disposi-
ciones o costumbres {revocación de un miembro del Consejo de Estado en
misión en Argelia), marcan un afianzamiento de la posición de la V Repú-
blica en lo que respecta a la obediencia {lo cual es lógico) y la libertad de
opinión {lo cual no es lógico) de los funcionarios.

i o) El régimen general de la función pública.

Las condiciones de reclutamiento de la función pública francesa son alta-
mente favorables para la constitución de una tecnocracia:

— Exclusión casi total del reclutamiento de los altos administra-

dores en el sector privado.
— «Maltusianismo» y particularismo de los grandes concursos
de acceso a la función pública: Politécnica, Escuela Nacional de Ad-
ministración, admisión a cátedras {en el caso especial de la Univer-
sidad).
— Defensa feroz del particularismo de los «grandes Cuerpos» y
de las Administraciones de cualquier nivel.

La institución de la E. N. A. ha mejorado indudablemente el nivel del

alto funcionario público francés, ya bastante elevado. No ha variado, sino al
contrario, ha acentuado los factores de la tecnocracia, por las tres razones si-
guientes ;

—• Para empezar, la obligatoriedad de pasar por la E. N. A. ha

suprimido las «infiltraciones» que eran posibles antiguamente con el
sistema de los concursos múltiples.
— El concurso abierto a «funcionarios», y que debía permitir
a pequeños funcionarios la entrada en la E. N. A., se ha transfor-
mado actualmente en un concurso de «repesca» para los candidatos
en posesión de diplomas universitarios, eliminados en el concurso de
los titulares de esos diplomas, y haciendo un «rodeo» con un empleo
más modesto les permita volver a probar su suerte al cabo de cierto
tiempo.
— La separación entre los Cuerpos o departamentos sobre los cua-
les desemboca la E. N. A., se ha mantenido igual de amplia que an-
tes de la creación de la E. N. A.

182
 LOS PROBLEMAS DE LA TECNOCRACIA EN EL MUNDO MODERNO...

— Paradójicamente, la E. N. A. ha retenido el particularismo

de los antiguos Cuerpos, aportando una nueva llama espiritual: la
de los veteranos de la E. N. A.

Son innumerables los ejemplos de este particularismo:

— Existen reglas tácitas según las cuales un alto .cargo nacional

o internacional queda «reservado» para tal Cuerpo (Inspección de
Hacienda, Tribunal de Cuentas, Minas, Cuerpo prefectoral). En cier-
tos casos, un Cuerpo puede «prestar» un cargo a otro, siempre que
sea compensado... y restituido.
— La supresión de ciertos servicios (Protectorados, territorios de
Ultramar, etc.) ha provocado la necesidad de las integraciones, de-
mostrándose que, de hecho, las barreras no desaparecen nunca por
completo.
— Uno de los motivos por los que el sector privado o semi-
privado mira con agrado a los altos funcionarios es que las relacio-
nes de los Cuerpos, frecuentemente la masonería de los Cuerpos,
allanan muchísimas dificultades.

He aquí varios ejemplos concretos; rogamos que nos excusen que los de-
tallemos de una forma un poco vaga:
Un alto Cuerpo, consultado sobre la legalidad jurídica de un texto fun-
damental para la política de Ultramar, amenaza con declarar que el texto es
ilegal si éste contiene disposiciones restringiendo sus prerrogativas (cuando el
caso era que estas disposiciones no tenían nada que ver con la legalidad jurí-
dica del texto).
La centralización y la racionalización de una gran Administración siempre
han sido imposibles debido al particularismo de las ramas de que se compo-
nen y de la necesidad de mantener los cargos para el ascenso (ejemplo en
varias versiones).
Habiéndose nombrado una Comisión ajena a una gran Administración para
examinar ciertos problemas referentes a esta Administración, la Comisión se
encuentra con que se le niegan los datos esenciales; la Administración, que
durante meses se ha mantenido inactiva, redacta a toda velocidad un pro-
yecto para «cortocircuitar» a la Comisión.
En puntos tan vitales para el porvenir nacional como la educación en sus
diversos niveles, la formación de cuadros medios o superiores (concursos de
los grandes colegios) son tratados generalmente, tomando como referencia las
tradiciones, la comodidad y la reputación de los Cuerpos interesados.

183
 GEORGES VEDEL

D) LA ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO GUBERNAMENTAL Y ADMINISTRATIVO

I I ) ¿Hasta qué punto toman la iniciativa los especialistas de la Admi*

nistración?
Un gran número de «decisiones fundamentales» son acaparadas por los
especialistas de las Administraciones. La planificación ha sido la responsa-
bilidad de un equipo; las grandes decisiones financieras y económicas {fre-
cuentemente imputadas oficialmente a los hombres políticos); las decisiones
en materia atómica bajo la IV República han sido de origen técnico. Bajo
la V República se ha acentuado esta tendencia.
Los partidos políticos tenían también su cometido 'bajo la IV República:
el Tratado C. E. C. A.; después, los Tratados europeos, la ley Barangé, el
retiro de los jubilados, etc. Es, en resumen, sobre el terreno social o de la
política extranjera que se desplegaban las iniciativas netamente políticas.
Los partidos políticos generalmente encuentran técnicos que les ayudan
a dar forma a los proyectos. Frecuentemente, estos técnicos no son miembros
del partido, sino simpatizantes o amigos de los dirigentes.

12) ¿En qué medida deben ser examinadas ciertas decisiones políticas
para pedir consejo}
Sin entrar en detalles sobre la reglamentación, puede decirse que en Fran-
cia toda decisión de una cierta importancia interpretada en un texto de ori-
gen gubernamental, es sometida al Consejo de Estado. Corrientemente, acep-
ta también el consejo de uno o varios Consejos técnicos (Consejo Superior
de la Educación Nacional, Consejo Superior de Transportes, Consejo Supe-
rior de la Electricidad y Gas, etc.). En el conjunto de textos sometidos de este
modo a la «Administración consultativa» figuran, evidentemente, las «deci-
siones fundamentales». La experiencia demuestra que es muy difícil de se-
parar el aspecto político, el aspecto técnico y el aspecto formal para un exa-
men de consulta de estos textos. De este modo, el Consejo de Estado, si es
discreto en el aspecto «político» de los textos, no deja de darle en sus dis-
cusiones un lugar bastante amplio.
La importancia de estas intervenciones consultivas pueden definirse, en
general, como sigue:
En la mayoría de los casos es decisiva. En un texto que no tenga una
importancia política de primer orden, los ministerios interesados no toman
decisiones contrarias a las opiniones de los Consejos, y sobre todo, del Con-
sejo de Estado.

184
 LOS PROBLEMAS DE LA TECNOCRACIA EN EL MUNDO MODERNO...

— En cambio — y esto es sobre todo evidente bajo la V República—, las

decisiones a las que se obliga el Poder político pueden tener lugar en contra
de la opinión de los Consejos y hasta del Consejo de Estado (según explica-
ción del párrafo que precede al número 14).

13) ¿En qué medida los especialistas de la Administración...?

Ningún funcionario asiste a los Consejos de ministros {a excepción del
secretario general del Gobierno). Pero los funcionarios participan en general
en innumerables Comités y Comisiones con los miembros del Gobierno.
Ante el Parlamento, los ministros pueden ser asistidos por los «comisa'
rios del Gobierno». Estos se sientan al lado de los miembros del Gobierno.
No tienen voz en estas sesiones. Se limitan a suministrar al ministro intere-
sado los datos necesarios para asesorarles en sus intervenciones en la discusión.
En muy raras ocasiones pueden ser llamados los comisarios del Gobierno a
subir a la tribuna. Esto no se produjo más que una vez bajo la IV República;
en un debate (1956) sobre el proyecto de Tratado de la Euratom, dos gran-
des «técnicos», M. Louis Armand y M. Francis Perrin, hablaron en la tribuna.
Fueron escuchados por el público parlamentario de las grandes ocasiones, y
su opinión fue de una importancia relevante ante la Asamblea Nacional. El
carácter extraordinario de su intervención y su talento fueron indudable-
mente factores de peso para este resultado. Pero debe tenerse en cuenta el
respeto, la confianza, mezclada con un complejo de inferioridad, que compo-
nían los sentimientos de su público parlamentario.
Los técnicos intervienen más frecuentemente ante las Comisiones parla-
mentarias, a cuyas reuniones acompañan a los ministros. Bastante a menudo,
el ministro les concede la palabra para exponer un problema técnico.
No es costumbre en Francia que los técnicos sean escuchados por las Co-
misiones parlamentarias a título personal. Al contrario, en ocasiones en que
ciertas Comisiones parlamentarias (Comisiones de investigación, Comisiones
de control de Empresas públicas) han querido escuchar directamente de boca
de los técnicos por encima o ignorado de los ministros, se enfrentaron con
mil obstáculos (secreto profesional, principios jerárquicos), generalmente de
acuerdo con el sentimiento íntimo de los interesados hacia su colaboración.
Por lo tanto, los técnicos no tienen comunicación oficial con los órganos
parlamentarios si no es a través del Gobierno. Las comunicaciones «oficio-
sas» son bastante frecuentes, pero sin perder la discreción (amistad; otras ve-
ces, una conexión con los órganos del partido al que pertenezca un técnico
o simpatice con él).

185
 GEORGES VEDEL

14) En el historial reciente, político o administrativo de su país, ¿han

ocurrido casos...?
Sería difícil encontrar hipótesis en las que todos los políticos se inclinaban
de un lado y todos los técnicos de otro. En la cuestión de la ley de Ayuda a
la enseñanza privada (i959), los «técnicos» representaban ellos mismos una
clase de política y estaban apoyados por dos «políticos». Es muy raro que el
punto de vista de los políticos y el de los técnicos difiera en su totalidad.
Habiendo hecho esta observación, podemos citar algunos casos de con'
flictos más o menos acuciantes entre técnicos y políticos:
Bajo la IV República, la oposición de los «militares» y de un número de
técnicos de la energía atómica contra la decisión por parte de Francia de re'
nunciar a la utilización de la bomba atómica para fines no pacifistas. Pero,
en verdad, los «militares» y los «técnicos» movilizaron fácilmente a numero'
sos políticos.
— Bajo la V República, es sabido que el Consejo de Estado ha emitido
juicios bastante severos sobre ciertos puntos del proyecto de Constitución;
que, en un pasado más reciente, ciertos textos restringiendo ciertas libertades
han sido objeto de una acogida hostil por parte del Consejo de Estado; que
el régimen de las vacaciones escolares ha sido adoptado contra la casi unani'
midad de criterio del Consejo Superior de la Educación Nacional. Pero, en
realidad, la opinión de los «técnicos» estaba dividida.
La opinión pública no se ha visto nunca en el caso de manifestar una emo-
ción profunda y estable:

—• Porque en numerosos casos la oposición de los técnicos ha sido

semisecreta (en el caso de las opiniones del Consejo de Estado).
— Porque la unanimidad de los «técnicos», no siendo nunca ab-
soluta, y las tendencias políticas amparándose cada una de ellas en
los consejos de «sus» técnicos, el debate no ha tenido nunca un
aspecto declaradamente «político contra técnico».

E) LA CRECIENTE COMPLEJIDAD DE LOS ASUNTOS PÚBLICOS

15) Según su experiencia, ¿existen cuestiones...?

Existen, ciertamente, dos cuestiones que, en un pasado reciente, la com-
plejidad de los problemas ha terminado por someterlos al juicio de los es-
pecialistas :
En los asuntos de Ultramar, la historia de las relaciones con Indochina,
Marruecos, Túnez, Argelia, está llena de ejemplos de «decisiones fundamen-

186
 LOS PROBLEMAS DE LA TECNOCRACIA EN EL MUNDO MODERNO...

tales» tomadas en principio por la autoridad política y bloqueadas en sus lu-

gares de acción por los técnicos militares o civiles. Yendo más lejos, los men'
cionados técnicos han forzado la mano al Poder político para asumir deci-
siones fundamentales tomadas por ellos {por ejemplo, el asunto Ben Bella).
— En los asuntos financieros, y en particular los fiscales, el Reglamento
o la legislación delegada frenadas por los departamentos han sido frecuente-
mente un choque de voluntades contra el Poder político, especialmente del
Parlamento.

16) ¿En qué medida, según usted, los técnicos...?

Es cierto que toda «decisión que requiere un proceso» t eferente a los as-
pectos técnicos que presentan muchas dificultades desanima a la intervención
de los políticos (por ejemplo, la planificación, la gestión de las Empresas na-
cionales). Pero no se debe exagerar la importancia de este detalle. Los técnicos
están frecuentemente divididos, y para que triunfe su punto de vista no va-
cilan en facilitar a los políticos armas técnicas (por ejemplo, el expediente,
muy documentado, de los contrarios al «golpe de fuerza» atómico de octubre-
diciembre de 196o). Es solamente en el caso de que los técnicos estén ver-
daderamente unidos que los «políticos» se ven desarmados (véase la pobreza
técnica del expediente del impuesto sobre la energía, por obra de la hostili-
dad casi unánime de los especialistas de la fiscalía).
No se puede tomar ninguna medida concreta con respecto a la «clase po-
lítica». Esta goza de los privilegios de un cultura suficiente, y sobre todo, del
•concurso de un buen número de técnicos de opiniones divergentes para que
JIO se pueda temer una «asfixia» en sus informes.
Por otro lado, la opinión pública está pobremente informada.
Los técnicos rara vez se dirigen a ella. Los partidos políticos que podrían
-servir de enlace entre la información técnica de las que ellos se benefician y la
opinión pública cumplen muy mal su cometido, saturando de matiz político
los problemas al someterlos a las masas. Sin embargo, se observa en Francia
<desde hace unos años la aparición de grupos, con mayor o menor sello político
*(Club Jean Moulin, Colloques des Juristes, Patrie et Progres, E. P. I., etcétera),
-que se preocupan de facilitar a un público menos culto los aspectos técnicos
«Je ciertas cuestiones.

APÉNDICE

Después del estudio efectuado, se puede considerar a Francia como un

terreno experimental bastante bueno.
Bajo la IV República ha ofrecido un buen ejemplo de la dialéctica: Go-
 GEORGES VEDEL

bierno-Parlamento-técnicos. Sobre este caso se puede decir que existe un

verdadero equilibro de fuerzas. Sucesivamente, cada una de ellas ha servido-
de arbitro a las otras dos. Cada una de ellas ha sido solicitada como aliada de
una de las otras. Ninguna ha llegado a ser lo suficientemente monolítica para
que hayan resultado experiencias puras de oposición total de grupo a grupo.
Sin embargo, en relación con la III República, la tecnocracia ha llevado un.
movimiento ascendente, ya sea como inspiradora de las fuerzas políticas (equi-
po del Plan, por ejemplo), sea como arbitro entre estos poderes (Empresas-
públicas), sea como apaciguadora de los medios de puesta en marcha de las-
decisiones políticas (finanzas, Ultramar).
Bajo la V República, uno de los interlocutores desaparece en gran patte de
la escena: el Parlamento. La dialéctica se transforma en algo más sutil eit
cierto modo, puesto que se cede a la técnica gran parte de los actores políti-
eos, pero también porque los técnicos no encuentran con frecuencia el apo-
yo parlamentario que movilizaban antaño con bastante facilidad.
Finalmente, el Poder se ejerce en tres niveles distintos:

—• El Poder propiamente político (el Elíseo, de cuando en cuan-

do Matignon), que trasciende a la técnica y se impone a ella, con
la sola excepción de que, a título individual o en grupos pequeños^
los técnicos colaboran con este Poder.
— El poder político-técnico, al nivel de los ministros, que la ma-
yor parte de las veces son técnicos que han tenido la posibilidad de-
llevar sus opciones técnicas a un nivel político, imponiéndose de este-
modo sobre los técnicos disidentes.
— El poder netamente técnico de los «despachos» o de los «de-
partamentos» liberados del control parlamentario, de la competencia
legislativa y de la edición de los textos.
GEORGES VEDEL

RÉ5UMÉ

En raison des changements de régime politique qui l'ont affectée dans

le dernier quart de siecle, la franee fournit un terrain favorable a d'inté^
ressantes observations:
i. En regle genérale, l'instabüité politique est favorable au pouvotr des
techniciens et ceci pour des raisons diverses:

a) L'instabüité politique entrame une désaffection de l'opinion

envers la politique;

188 .
 LOS PROBLEMAS DE LA TECNOCRACIA EN EL MUNDO MODERNO...

b) Les nouveaux dirigeants sont obligés de faite confiance aux

techniciens qui assurent la continuité des affaires publiques.

2. Les dernieres vicissitudes politiques de la France (1958-1961) appor'

tent des renseignements complémentaires en ce qui concerne une mutation
politique dans le sens d'un régime plus autoritaire et ou le Parlement ne joue
qu'un role secondaire:

a) Pour nombre d'affaires, les techniciens, débarrassés de l'in*

tervention et du controle parlementaires agissent avec une plus gran-
de liberté;
b) En revanche, pour les affaires que les pouvoir politique juge
vitales, les possibilités d'opposition des techniciens sont réduites du
fait qu'elles ne trouvent pos d'appui dans le controle parlementaire;
c) Une sorte de soudure tend a s'établir sur certains points entre
l'exécutif politique et les techniciens, débarrassés ensemble du Parle'
ment, les Ministre (souvent lui-méme technicien) étant tres sensible
aux arguments techniqv.es et les techniciens prenant goüt a une polu
tique non encombrée des "amateurs" qu'étaient les parlementaires.
II s'ensuit, semblet-il une certaine fusión entre la classe politique ei
la classe des techniciens.
d) Au regard de l'opinion, selon que les affaires vont bien ou
mal, se produisent des effets contradictoires. Si les affaires vont bien,
on voit dans la fonction politique la mise en oeuvre d'une "technique
supérieure" a base de sagesse et de détention de gr'ands secrets. Si
les affaires vont mal, on accuse un pouvoir technocratique d'étre
aveugle aux réalités et au "bon sens".

3. D'une fogón genérale, ce qui frappe dans l'opinion, <fest que l'idée
d'un pouvoir politique, ayant sa nature propre, non technique, est en voie
de disparition:

— Certaines- classes, certains milieux sont résolument en faveur

de la technocratie (techniciens des affaires publiques ou privées, ca~
dres, ingénieurs, etc.).
— Ailleurs, on m critique pos la technocratie, mais les hommes
qui la composent. Les petits commercants voudraient voir des hommes
de chez eux aux affaires; les ouvners se défient des technocrates capi-
talistes. mais feraient confiance a d'autres, etc.

:89
 GEORGES VEDEL

— En bref, l'idée d'un point de vue politique, global et autonome,

accessible a des "amateurs", est perdante sur tous les tableaux.

SUMMARY

Because of the changes of political régimen which she tmderwent in ihe

past quarter of a century, France is a favourable field for interesting obser*
vations:
1. As a general rule, political instability favours the growth of ihe power
of the technicians, for various reasons-,

a) Political instability reduces the interest shoum by public opu

nion unto politics;
b) The nevo leaders must trust the experts >who ensure the con*
tinuity of public affairs.

2. The latest political adventures of France (1958-1961) have provided

us xvith supplementary information about change t&wards a more authorita^
rian regime, and one in "which Parliament plays only a minor rule.

a) In a large number of fields, technicians, ncrw free from par'

liamentary control and intervention, act xvith greater freedom;
b) On the other hand, on matters 'which the political authorities
deem vital, the technicians' capacity is reduced by the lack of suppor*
ting parliamentary control;
c) There is a kind of coincidence on certain matters betnveen
the political executive and the technicians, both free from Parlia'
ment; the minister (quite often a technician) is sensitive to technu
cal arguments, while the technicians begin to like the new politics,
unencumbered by those "amateurs", the members of Parliament.
There seems to follow form that a certain fusión between the poli'
tical class and the class of the technicians.
d) With résped to public opinión, there are contradictory effects
according to the satisfactory or the unsatisfactory nvay in •which
things are going. When things are going ivell, public opinión no'
tices the implementation of a "superior technique" based on 'wisdom
and the possession of great secretes. When things go badly, people
speak of a technocratic power, blind to reality and "common sense".

i9o
 LOS PROBLEMAS DE LA TECNOCRACIA EN EL MUNDO MODERNO...

3. Quite generally, the idea of a political power, having its aum, non*
technical nature, seems to be fadmg away:

— Certain classes, certain circles (technicians of public and pri*

vate firms, managers, engineers) are resolutely favorable to techno'
cracy;
— elsewhere, criticisms bear not on technocracy, but on the men
"who compose technocracy. Small shopkeepers -want to see their like
in charge of public affairs; ivorkers are suspicious of capitalist techno*
crats, but ivould trust others, etc.
— In brief, the concept of a political, integrative, autonomous
point of view, accessible to "amateurs", is losing ground in all fields.
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LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO.

UNA REACCIÓN NECESARIA

JOSÉ ESTEVE PARDO

Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de Barcelona

I. PLANTEAMIENTO.—II. LAS TRANSFORMACIONES ESTRUCTURALES: 1. La nueva correlación entre

Estado y sociedad: A) La evolución y los planteamientos convencionales sobre las relaciones
entre Estado y sociedad. B) El creciente flujo y traslado de funciones del Estado a la sociedad.
C) La dispersión del poder en una sociedad fragmentada sin perspectiva para la atención de los
intereses generales. 2. La reconfiguración del Estado en el entorno de esa nueva correlación. El
Estado garante.—III. LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO: 1. La extensión del Derecho público
como contrapartida a la pérdida de posiciones de titularidad y dominio por el Estado. 2. La nue-
va impronta garantista de los intereses generales y la orientación horizontal del Derecho público en
su proyección sobre relaciones entre particulares. 3. La superación de las concepciones subjetivas
para definir y dimensionar el Derecho público. La constatación empírica en algunas experiencias
significativas.—IV. EL EJEMPLO DE UN SISTEMA EN EL NUEVO ENTORNO DE REFERENCIAS. EL MODE-
LO DE REGULACIÓN DE SERVICIOS DE CONTENIDO ECONÓMICO: 1. La evolución del sistema. El mode-
lo originario de regulación vertical en monopolio. La similitud con el régimen concesional y de ti-
tularidad pública en Europa. 2. La pérdida en Europa de las posiciones de titularidad pública.
Competencia y proyección horizontal. 3. La regulación como uno de los instrumentos caracterís-
ticos del Estado garante. 4. La extensión del Derecho público a las relaciones entre operadores
privados.—V. EXTENSIÓN OBJETIVA. LA EXPERIENCIA ANGLOSAJONA.—VI. LA EXTENSIÓN SUBJETIVA.
LA ATRIBUCIÓN DE UN CIERTO ESTATUTO PÚBLICO A SUJETOS PRIVADOS QUE EJERCEN FUNCIONES PÚBLI-
CAS. LA EXPERIENCIA ALEMANA.

RESUMEN
En las dos últimas décadas se ha producido una nueva correlación en las relaciones entre Es-
tado y sociedad. Muchas funciones que se tenían por características del Estado, situadas en su
órbita y en la de las Administraciones Públicas, se han venido trasladando, de manera ya ma-
siva, a particulares, a la sociedad en definitiva. El Estado que ha perdido así la titularidad
sobre funciones y medios debe ahora recomponer su protagonismo reiventándose como Esta-
do garante para garantizar la protección de los intereses generales. Un movimiento necesario
—o reacción ante la pérdida de protagonismo gestor— será la extensión del Derecho público en
el ámbito privado, a toda una serie de relaciones entre particulares. Disponemos ya de expe-
riencias y líneas de proyección del Derecho administrativo que se analizan en el artículo.
Palabras clave: Derecho administrativo; privatización; interés general; regulación.

ABSTRACT
In the last two decades a new relationship between State and civil socitety can be observed.
Many public activities and public functions have been transfered in a massive way to private,
to the civil society. State and Public Administrations have lost the comand over relevant tools
and instruments but they must perform and protect public interest. As a logical and
necessary reaction, the extension of public law offers just now very interesting experiences
and lines of development in the future.
Key words: Administrative Law; general interest; privatization; regulation.

Revista de Administración Pública

ISSN: 0034-7639, núm. 189, Madrid, septiembre-diciembre (2012), págs. 11-40 11
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LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO. UNA REACCIÓN NECESARIA JOSÉ ESTEVE PARDO

I. PLANTEAMIENTO

La extensión del Derecho público, también por supuesto del Derecho

administrativo, más allá de la órbita subjetiva del Estado y de las Admi-
nistraciones Públicas, es un fenómeno de gran calado, tanto por lo que re-
presenta como por lo que presagia. Pero lo cierto es que, por el momen-
to, esta orientación del Derecho público —del Derecho en general pues
supone, como trataré de explicar, una recomposición del orden jurídico
en su conjunto— no ha sido registrada con la atención que merece, sea
porque todavía no se le reconoce suficiente entidad o porque semejante
movimiento contraviene principios y postulados firmemente establecidos
con todo lo que eso incomoda.
Que se trata de una novedad de gran calado y relevancia lo prueba ya
la propia entidad de las transformaciones que la suscitan e impulsan.
Unas transformaciones en verdad estructurales que afectan a los más
profundos estratos del Derecho y de las que aquí sólo pueden darse su-
maria cuenta de algunas.

II. LAS TRANSFORMACIONES ESTRUCTURALES

Sólo podemos reparar aquí en dos de ellas: la primera, la que tengo por
la transformación más profunda y trascendente que es la recomposición
de las relaciones entre Estado y sociedad; la segunda, que se deriva de la
anterior, la nueva orientación que adopta un Estado que, explícitamen-
te o no, tiende a configurarse —a reiventarse, si se quiere hablar así—
como un Estado garante ante la pérdida de posiciones e instrumentos de
dominio1.

1. La nueva correlación entre Estado y sociedad

A) La evolución y los planteamientos convencionales sobre las rela-

ciones entre Estado y sociedad

Estado y sociedad civil tomaron conciencia de su respectiva identi-

dad en su recíproco contraste. Así, la llamada sociedad civil2 se recono-

1 Estas transformaciones las analizo con mucho mayor detenimiento, desde sus antece-

dentes históricos hasta sus derivaciones actuales, en mi libro En el trasfondo de la crisis. La

nueva correlación entre el Estado y la sociedad civil, Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos
Aires/São Paulo, 2013.
2 En la extensa bibliografía sobre la evolución y autocomprensión de la llamada sociedad

civil puede destacarse la obra de J. COHEN/A. ARATO, Civil Society and Political Theory, Verso, Lon-

Revista de Administración Pública

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LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO. UNA REACCIÓN NECESARIA JOSÉ ESTEVE PARDO

ció —se autocomprendió, por usar un término filosófico— como tal, con
su propia dinámica en torno al mercado y la actividad económica, fren-
te al Estado, con capacidad de desenvolverse autónomamente, como des-
tacaron Adam Smith y los fisiócratas3. La primera correlación entre es-
tas dos realidades a lo largo de todo el siglo XIX es en términos de la
estricta separación que caracterizará al Estado liberal y que dejará en el
Derecho público que entonces se gesta, y perdura todavía en muchos as-
pectos, un dualismo muy característico: principio democrático y princi-
pio monárquico; ley y potestad reglamentaria; relaciones generales y re-
laciones especiales de sujeción, según se adscriban a la sociedad los
primeros, al Estado los segundos.
Entrado el siglo XX, el Estado se abre a la sociedad, que le ofrece su
plena legitimidad democrática y le faculta para intervenir ampliamente
sobre ella en cumplimiento de los mandatos para garantizar los dere-
chos sociales y la actividad prestacional que imponen las Constitucio-
nes de Estados europeas aprobadas en el tramo central de ese siglo. El mo-
delo de Estado social que así se instala postula una constante y difusa
interrelación, una supuesta integración, entre Estado y sociedad. Enti-
dades que hasta entonces se adscribían a la sociedad y separadas por
ende del Estado, como eran los municipios4, adquieren entonces su ca-
rácter y dimensión de Administraciones Públicas y se integran en la es-
tructura del Estado5.
dres, 1992. En un formato más breve puede mencionarse a Michael WALZER, «Civil Society and
the State», en Politics and Passion, Yale University Press, New Haven, 2004. De particular inte-
rés, por la proyección filosófica que estas relaciones han suscitado, sobre todo a partir de He-
gel, es el ensayo de Charles TAYLOR «Invocar la sociedad civil», en su libro recopilatorio, Argu-
mentos filosóficos Paidós, Barcelona, 1997.
3 Entre los autores fisiócratas que más destacan y desarrollan la idea de la autonomía de la

sociedad civil frente al Estado cabe destacar a DUPONT DE NEMOURS, MERCIER DE LA RIVIERE,
por su obra L’ordre natural et essential des societés politiques, y LE TROSNE, autor de L’intéret so-
cial, que se publica en 1777. La relevancia de estos doctrinarios en el tema que nos ocupa ha sido
destacada por Pedro de Vega al afirmar que «fueron los fisiócratas (DUPONT DE NEMOURS, MER-
CIER DE LA RIVIERE, etc.) quienes consagraron, como es bien notorio, la separación entre Esta-
do y sociedad, sobre la que descansa toda la construcción liberal», Derecho y economía en el Es-
tado social, J. CORCUERA ATIENZA/M. A. GARCÍA HERRERA (eds.), Tecnos, Madrid, 1988, pág. 123.
4 Sobre ello ha insistido recientemente Alejandro NIETO: «los Ayuntamientos eran corpo-

raciones naturales de carácter social, no estatal, de tal manera que su autonomía originaria
era esencial y las inevitables intervenciones de la Administración, más o menos intensas, se
realizaban “desde fuera” enmarcadas en la relación dialéctica Estado-Sociedad», Mendizábal. Apo-
geo y crisis del progresismo civil, Ariel, Barcelona, 2011.
5 Una integración, que al hacer desaparecer las fronteras, produjo no pocas confusiones y

abusos, certeramente denunciados con ese trasfondo por A. SANTAMARÍA PASTOR, «No cabe ocul-
tarse que este fenómeno extensivo puede encubrir, además, intereses cuando menos discutibles:
no son excepcionales los casos de entidades originariamente privadas que van provocando la
acentuación progresiva de sus caracteres públicos hasta instalarse en un cómodo terreno de na-
die que asegura determinados privilegios o monopolios y en el que a cambio de una más o me-
nos vigorosa calificación pública, se garantiza una libertad de funcionamiento con arreglo al De-
recho privado. En este orden de cosas, pues, no está de más recordar la necesidad de restaurar
de algún modo la tradicional línea divisoria entre Estado y sociedad, que no por decimonóni-

Revista de Administración Pública

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LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO. UNA REACCIÓN NECESARIA JOSÉ ESTEVE PARDO

Este orden de cosas, en el que todavía seguiríamos instalados según

nos dan a entender las referencias constitucionales y las exposiciones
más extendidas y convencionales, se ha venido resquebrajando en las
tres últimas décadas al reabrirse la supuesta integración entre Estado y
sociedad6. Podían advertirse ya unos primeros indicios en algunas re-
formas o reformulaciones de ciertas instituciones, como la que pretendía
recuperar las raíces sociales de los municipios y otros entes locales con
la afirmación de su autonomía, que se concibe como una garantía insti-
tucional frente a posibles injerencias estatales; o la creación de las lla-
madas Administraciones independientes, mejor llamadas a nuestros efec-
tos Administraciones neutrales puesto que vienen a ocupar una posición
pretendidamente equidistante entre el Estado, las instancias guberna-
mentales, y la sociedad, o los operadores o agentes sociales con más fuer-
za en el sector de que se trate.

B) El creciente flujo y traslado de funciones del Estado a la sociedad

Pero esa correlación se recompone, se altera, más profundamente en

las dos últimas décadas cuando se va configurando una nueva correlación
entre Estado y sociedad con un trasvase a la sociedad de funciones que,
hasta tiempos recientes, eran muy características del Estado. En todos los
grandes capítulos del Derecho administrativo se advierte ese flujo de co-
metidos y funciones al sector privado, a la sociedad, y que se manifiesta
sobre todo en lo que genéricamente se conoce como la actividad de la Ad-
ministración que está girando para ser actividad de sujetos privados, lo
que no necesariamente comporta la desaparición de la Administración de
esos espacios, pero sí la recomposición de su posición y de sus estrategias.
Esa evolución se ha percibido y descrito muy claramente en lo que es la
tradicional actividad administrativa de prestación o servicio público don-
de la Administración pierde sus posiciones tradicionales de titularidad so-
bre unos servicios que ahora se entregan al mercado, a la libre compe-
tencia —aunque por lo general se trata de sectores con limitaciones
congénitas al desarrollo de la competencia plena, particularmente los
conformados en red o los que necesitan de infraestructuras, limitadas

ca debe condenarse de antemano. El que tal línea divisoria no tenga la nitidez de antaño no su-
pone un imperativo en orden a hacerla desaparecer total y definitivamente» en «Gobierno y Ad-
ministración: Una reflexión preliminar», Documentación Administrativa, núm., 215, pág. 83.
6 Sobre la recuperación de la distinción entre Estado y sociedad destacan varios trabajos del

profesor E.-W. BÖCKENFÖRDE, ya en la década de los setenta del pasado siglo; el más accesible
y clarificador: «Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Geseellshaft im demokratis-
chen Sozialstaat del Gegenwart», recogido en Staat, Gesellschaft, Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt
am Main, 1976, págs. 185 y ss.

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también por naturaleza—, pero gana una nueva posición en la que se

reinventa como Administración o Autoridad reguladora alumbrando un
nuevo tipo de actividad administrativa, la actividad de regulación, pre-
cisamente7.
Un fenómeno similar se produce en un capítulo de la actividad ad-
ministrativa donde el protagonismo de la Administración está mucho
más arraigado en el tiempo, hasta el punto de considerarlo indiscutible:
el de la policía administrativa. El flujo de funciones y cometidos hacia
sujetos privados, impulsado sobre todo por la complejidad tecnológica
y sus exigencias de conocimiento experto, ya no puede desconocerse,
pues se desarrolla en paralelo a importantes desplazamientos concep-
tuales —los tradicionales de peligro y orden público por los de riesgo y
riesgo permitido— que conducen a la gestación de un nuevo tipo de ac-
tividad administrativa de regulación y gestión de riesgos.
Más recientemente otro flujo se abre cuando en muchos sectores
económicos y de servicios desaparece el control o la intervención admi-
nistrativa previa, que es desplazada por un régimen de simple comu-
nicación que traslada al promotor la tutela de la actividad que preten-
de desarrollar, tutela que no encontrará ya en la Administración sino en
los sujetos y expedientes de Derecho privado a los que quiera acogerse.
Este traslado, ya masivo, a sujetos privados de funciones tradicio-
nalmente situadas bajo la órbita de la Administración es una muestra y
consecuencia de la profunda recomposición que se opera en las relacio-
nes entre Estado y sociedad debidas a transformaciones muy relevantes
que no se producen y en el Estado o en las Administraciones Públicas, sino
en la sociedad. La supuesta posición pasiva de la sociedad bajo la inter-
vención transformadora del Estado no se corresponde ya con la reali-
dad de una sociedad muy reforzada, organizada a través de rigurosos
procesos de autorregulación, que se está apropiando de espacios que es-
taban bajo la regulación estatal. La creciente complejidad —tecnológica,
económica, social—, la globalización, la autorregulación de los mercados,
la formación de sistemas sociales expertos o especializados llamados sis-
temas autorreferenciales; estos y otros factores muy diversos han con-
tribuido al fortalecimiento de la sociedad que ha dejado su supuesta si-
tuación pasiva receptora de la acción prestadora y conformadora del
Estado para mostrarse muy activa y poderosa. Lo que genéricamente po-
demos dar en llamar el poder se encuentra ya extramuros de un Estado
que en su momento se gestó con la pretensión de monopolizarlo. Basta
reparar en dos realidades: está fuera del Estado el poder económico y fi-

7 Sobre ello se abunda en diversos estudios de la obra colectiva Fundamentos e institucio-

nes de la regulación, S. MUÑOZ MACHADO/J. ESTEVE PARDO (dirs.), Iustel, Madrid, 2010.

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nanciero, una realidad que la crisis económica ha mostrado con toda

crudeza al gran público; pero, menos conocida y posiblemente más re-
levante, es que también está fuera, desde no hace mucho tiempo cierta-
mente, el conocimiento científico y técnico, o la más decisiva capacidad
de investigación científic8.
Pero no es sólo la relativamente novedosa localización del poder en la
sociedad. Lo relevante es el desarrollo mucho mas reciente de fórmulas
de regulación y gestión de esos poderes por la propia sociedad a través de
expedientes y fórmulas muy variadas de autorregulación.
Así, por conectar con la primera realidad que tomaba como ejemplo,
el gran público ha podido comprobar, con cierto escándalo debido al ge-
neral desconocimiento de anteriores experiencias, el funcionamiento de
fórmulas de autorregulación declarativa en el sector financiero y credi-
ticio, como son las declaraciones de las agencias de rating a las que se atie-
nen, por haberlo convenido así mediante expedientes autorregulatorios,
las entidades financieras. De ese modo estas agencias privadas adquieren
un poder extraordinario que la opinión pública comprueba cuando sus
declaraciones afectan de lleno, hasta conmocionarlos en muchos casos,
a los poderosos Estados soberanos y sus gobernantes. El anterior Presi-
dente de la República de Francia —la France, altiva y mítica—, podrá
siempre tener la duda sobre el resultado de las elecciones que lo derri-
baron si una de estas oficinas privadas no le hubiera retirado a su Esta-
do la triple A como calificación crediticia.
En el otro frente que considerábamos, el conocimiento científico y téc-
nico está siendo regulado y gestionado por sus detentadores principales
que se localizan extramuros del Estado, en la sociedad. La autorregula-
ción tiene aquí también manifestaciones muy diversas, desde la auto-
rregulación normativa —normas técnicas, protocolos de actuación, lex ar-
tis, etc.—, hasta la autorregulación declarativa como la que se plasma
en acreditaciones o certificaciones de carácter técnico emitidas por sujetos
privados o las declaraciones de comités científicos.

C) La dispersión del poder en una sociedad fragmentada sin perspec-

tiva para la atención de los intereses generales

Pero ese extraordinario desarrollo y reforzamiento de la sociedad no

ha sido armónico. Se ha producido una fragmentación de la sociedad, ca-
rente de un eje articulador, de un centro, según la certera apreciación de
8 Algo que he tratado de poner de manifiesto, destacando los aspectos más críticos, en El

desconcierto del Leviatán. Política y Derecho ante las incertidumbres de la ciencia, Marcial Pons,
2.ª ed., 2013.

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los que la describen como una sociedad policéntrica9. Se reconoce así el

acierto del diagnóstico de la teoría de los sistemas según la cual se ha pro-
ducido una segmentación de la sociedad en sistemas autorreferenciales
en torno a centros de interés específicos —los mercados, a su vez espe-
cializados, las tecnologías, las artes, los medios de comunicación, etc.—
que se dotan de sus propias referencias conceptuales, normativas, de-
clarativas mediante procesos de autorregulación10. También, en esa mis-
ma línea, se constata hoy una especie de retorno de la sociedad a las co-
munidades, desandándose de algún modo la evolución que trazara
Ferdinand TÖNNIES de las comunidades hacia la sociedad en los inicios de
la sociología moderna11. Otros análisis vienen a constatar la disolución
misma de la noción de sociedad y las categorías sociales, tan importan-
tes hasta tiempos recientes12.
Esa sociedad fragmentada, pluricéntrica, que se dispersa en centros
de interés singularizados y parciales, carece de la necesaria perspectiva
para definir y tutelar los intereses generales, que sobrepasan y trascien-
den los intereses singulares de cada sistema para moverse en otras di-
mensiones13. Una sociedad que, tal como está estructurada y dejada a

9 La expresión es de H. WILKE en su importante obra Ironie des Staates (Grundlinien einer

Staatstheoriepolyzentrischer Gesellschaft), Shurkamp, Frankfurt an Main, 1996.

10 La teoría de sistemas, ya muy conocida, se debe a N. LUHMANN que se inspira en las apor-

taciones de los biólogos Humberto Maturana y F. J. Varela que aplican a su vez métodos ciber-
néticos a la biología para esclarecer las formaciones y relaciones de los seres vivos.
11 Una evolución que conducía de las comunidades, de lejano origen tribal, a la sociedad ar-

ticulada en los términos de Adam Smith: «La sociedad —afirma TÖNNIES— agregada cohesio-
nada por convención y por derecho natural, se concibe como una multitud de individuos na-
turales y artificiales, cuyas voluntades y esferas forman numerosas uniones entre sí y en sus
relaciones, a pesar de lo cual se mantienen entre sí independientes y sin inmiscuirse mutuamente
en su interior. Y ahí tenemos la descripción general de la “sociedad civil” o “sociedad de cam-
bio”, cuya naturaleza y movimientos se afana en conocer la economía política: estado en que,
según expresión de Adam Smith, “todos son comerciantes”». F. TÖNNIES, Comunidad y sociedad,
Losada, Buenos Aires, 1947 pág. 79. Otra edición reciente en castellano es la de A. GURRUTXA-
GA, con traducción de J. F. IVARS, con el título Comunidad y asociación (El comunismo y el so-
cialismo como formas de vida social), Ed. Biblioteca Nueva/Minerva, Madrid, 2011.
12 Así lo destaca el sociólogo Alain TOURAINE en su libro Un nuevo paradigma para com-

prender el mundo de hoy, Paidós, Barcelona, 2005, cuando recuerda que en torno al paradigma
económico y social giraban categorías y referencias hasta ahora fundamentales: clases sociales
y riqueza, burguesía y proletariado, desigualdades y redistribución, estratificación y movilidad
social (op. cit., pág. 13). Ahora la globalización como forma extrema del capitalismo separa
por completo la economía de las instituciones sociales y políticas a las que estaba conectada des-
de su propia gestación. Esta disolución de fronteras de todo tipo acarrea la fragmentación de
lo que se llamaba sociedad (op. cit., pág. 257). TOURAINE es otro de los autores que destaca la ac-
tualidad de la obra de TÖNNIES al invertirse la evolución que este último percibió y que culmi-
naba en la formación de la moderna sociedad. Hoy esa sociedad parece descomponerse y retornar
a las comunidades; las comunidades de ahora que vendrían a ser los sistemas autorreferencia-
les o categorías similares. En la misma línea A. GARRAPON en su obra La Raison du moindre État.
Le néolibéralisme et la justice, Odile Jacob, París, 2010.
13 Sobre el concepto de interés actual y su significación actual resulta de gran interés el in-

forme o estudio del Conseil d´État francés, L´intérêt général, en la serie Études et documents du
Conseil d’État, París, 1999.

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sus propios impulsos, es incapaz de orientarse a la búsqueda y protección

del bien común, un concepto elaborado por la escolástica y que recupe-
ra su actualidad, sobre todo al destacar que el bien común no es la suma
de los bienes particulares, lo que trasladado a la realidad y categorías
actuales descalifica como bien común la superposición y suma de los in-
tereses de los diferentes sistemas y subsistemas.
Es un hecho, tan cierto como relevante, que muchas funciones y co-
metidos del Estado fluyen hacia una sociedad en la que se encuentra hoy
el conocimiento científico, los medios técnicos, los capitales económi-
cos, o la eficacia gestora14, pero esa sociedad es incapaz de mantener la
perspectiva de los intereses generales y ofrecer una racionalidad alter-
nativa a la del Estado15.

2. La reconfiguración del Estado en el entorno de esa nueva correlación.

El Estado garante

En esta encrucijada, en esta nueva correlación entre Estado y socie-

dad, se plantea la segunda transformación de calado en la que aquí se re-
para: la reconfiguración del Estado, de sus funciones principales y de la
posición que adopta ante la sociedad. Sin duda la elaboración más ilus-
trativa es la que lo concibe y presenta como el Estado garante.
El origen del Estado garante se sitúa en el movimiento crítico que se
desarrolla en Europa en torno a las imponentes magnitudes alcanzadas
por el Estado social y los elevados costes que conlleva, también destaca-
damente para el sector privado, empresarial, que ve mermada así su com-
petitividad en una economía sin fronteras, global, y donde se compite
directa y efectivamente con nuevas potencias económicas que no cono-
cen ese modelo tan evolucionado como costoso que es el Estado social,
ni cargan por ello con sus costes.
14 De esa realidad da cuenta muy certeramente G. FERNÁNDEZ FARRERES: «mientras que la

Administración del siglo XIX y primera mitad del XX desempeñó un papel decisivo en el progreso
de una sociedad muy limitada en sus capacidades técnicas y económicas —de ahí, por ejemplo,
el notable desarrollo de una Administración fuertemente intervencionista y prestacional—, en
la actualidad esta situación se ha invertido. Una sociedad más fuerte y con más capacidad pro-
fesional, técnica y económica, ha relegado a una posición secundaria a las Administraciones Pú-
blicas, cuyas funciones necesariamente deben reajustarse para adecuarse al nuevo escenario»,
«La Administración Pública y las reglas de la externalización», en Le esternalizzazioni. Atti del
XVI Convegno degli amministrativisti italo-spagnoli, Bononia University Press, Bolonia, 2007.
15 Por reparar en una de las últimas entregas en ese flujo de cometidos desde el Estado a la

sociedad, como es la supresión de la autorización administrativa en toda una serie de actividades

y servicios, se advierte bien a las claras que no es una estructura social alternativa la que regu-
lará la posible conflictividad, y responsabilidad en su caso, de estas actividades. No. Habrá de
ser el promotor de cada actividad el que se busque su propia cobertura, previsiblemente en
una compañía de seguros o una entidad privada de acreditación. No hay una regulación o ra-
cionalidad social alternativa a la del Estado. Cada cual ha de buscarse sus soluciones.

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LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO. UNA REACCIÓN NECESARIA JOSÉ ESTEVE PARDO

El debate fue intenso y temprano en Alemania, por dos razones sobre

todo: una es la arraigada tradición, con todo su trasfondo histórico y fi-
losófico, del Estado social; otra, la percepción a finales del siglo XX de los
elevados costes en que incurría el Estado y las Administraciones Públicas
en sus actividades de prestación cuando se hace ostensible la pujanza
de los particulares en el ejercicio de funciones públicas o las fórmulas de
colaboración público-privado16.
La revisión en Alemania del modelo de Estado apuntó, sobre todo
en foros políticos, hacia soluciones un tanto simples y primarias: la re-
ducción, el adelgazamiento del Estado, el Estado mínimo17. Un Estado
que gaste y cueste menos. Pero en foros doctrinales y académicos se tra-
tó de rebasar esta dimensión meramente cuantitativa, atenta exclusiva-
mente al coste, con el objetivo de otorgar al Estado una nueva función en
la que justificarse y adquirir así una nueva identidad. Se repara entonces
en que por diversas razones —limitaciones económicas, de conocimien-
to, de instrumentos, etc.— el Estado no puede mantener su presencia
activa, prestacional, capilarmente extendida a todos los puntos de la so-
ciedad cuando la gran parte de instrumentos y medios han pasado a ma-
nos privadas.
El Estado debe entonces replegarse a otras posiciones estratégicas y
desde ellas desarrollar una actividad con otra longitud de onda. No se tra-
ta ya de la actividad material directa —de control, de prestación o de
otro tipo— para la que no dispone de medios o conocimientos, pues se
encuentran éstos en la sociedad, sino de garantizar que sus cometidos se
realizan ahora adecuadamente, con los niveles de objetividad y calidad exi-
gibles, por los agentes privados que disponen de los medios18.
La privatización de medios, instrumentos, de funciones como más
recientemente se han producido, constituye así un presupuesto del Estado
garante que no sería concebido como tal, ni percibida su utilidad, si el
Estado dispusiera de todos los medios para hacer efectivos sus fines. El
Estado garante tiene así como reto mantener los fines sin disponer de los
medios materiales de gestión y prestación19.

16 Vid. al respecto M. DARNACULLETA/M.TARRÉS, «Adelgazamiento y modernización admi-

nistrativa. A propósito del Informe “Schlanker Staat”», Revista Autonomías, núm. 26, 2000,
págs. 335 y ss.
17 Sobre la reacción del Estado garante ante los proyectos reductores, hasta llegar al Esta-

do mínimo, T. VESTING, «Zwischen Gewährleistungsstaat und Minimalstaat», en W. HOFFMANN-

RIEM/E. SCHMIDT-ASSMANN, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellsachaft, Munich, 2000,
pags. 111 y ss.
18 C. FRANZIUS, «Der “Gewährleistungstaat” ein neues Leitbild für den sich wandelnden

Staat?», en Der Staat, núm . 42, 2003, págs. 493 y ss.

19 Sobre ello me permito la remisión al texto de mi ponencia «La regulación de la economía

desde el Estado garante», Publicaciones de la Asociación Española deProfesores de Derecho Ad-

ministrativo, vol. 2, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, págs. 79 y ss.

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Hay por lo demás un entorno, más que un presupuesto, que ha pro-

piciado la génesis conceptual del Estado garante. Ese entorno es el que
configura la Unión Europea, con una estructura articulada sobre un prin-
cipio y presupuesto similar al del Estado garante que ya conocemos: la
Unión se marca unos fines y objetivos para cuya realización no dispone
de los medios ejecutivos necesarios que están en poder de los miembros,
los Estados. El reto y objetivo primario de la Unión Europea será enton-
ces establecer sistemas y fórmulas con los que garantizar en lo posible la
realización de su programa, el cumplimiento de sus fines, con los medios
de los Estados. El Estado garante se encuentra de algún modo ante el mis-
mo reto cuando los medios necesarios para la ejecución están en manos
de los que tradicionalmente se han considerado los destinatarios de su ac-
tividad, los particulares, los sujetos privados.

III. LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO

1. La extensión del Derecho público como contrapartida a la pérdida de

posiciones de titularidad y dominio por el Estado

Las dos transformaciones estructurales en las que reparamos nos

conducen al objeto central de nuestro análisis, la extensión del Derecho
público. La transformación de mayor calado, verdaderamente estructu-
ral, es la nueva correlación entre Estado y sociedad, y esa transformación
conduce a la reconfiguración del Estado, que podrá llamarse Estado ga-
rante —una denominación ilustrativa— o como se quiera20, pero que
inexorablemente viene caracterizada por la pérdida de su protagonismo
gestor, prestador, en muchos frentes. Su función principal, y las de las Ad-
ministraciones Públicas dominantes en estos sectores por su protago-
nismo gestor o las posiciones de titularidad que detentaban, habrá de
ser entonces la de garantizar toda una serie de derechos, destacadamen-
te derechos sociales, y prestaciones que la Constitución impone pero sin
exigir que sea el Estado o las Administraciones las que las presten direc-
ta o indirectamente.
20 Otra denominación que se extiende —con bastante aceptación en la órbita italiana—

es la del Estado regulador, que en muchos aspectos se considera equivalente a la del Estado
garante como tendremos ocasión de comprobar. Vid. al respecto A. LA SPINA/G. MAJONE, Lo
Stato regolatore, Il Mulino, Bolonia, 2000. Como no podía ser de otro modo, estos autores no
dejan de destacar que este nuevo modelo de Estado se debe a una nueva correlación entre Es-
tado y sociedad, y a la pérdida por el Estado de buena parte de las posiciones de titularidad en
las que tradicionalmente se han venido fundando sus poderes («storicamente la propietà
pubblica è stata la principale forma di regolamentazione economica in Europa», cit. pág. 17).
La equivalencia material de estas denominaciones es confirmada por A. VOSSKUHLE, «Neue
Verwaltungsrechtswissenschaft», en Grundlagen des Verwaltungsrechts, vol. I, HOFFMANN-
RIEM/SCHMIDT-ASSMANN/VOSSKUHLE (eds.), Beck Verlag, Munich, 2006, págs. 1 y ss.

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Este repliegue del Estado, que abandona posiciones subjetivas de ti-

tularidad y gestión, habría de verse entonces contrapesado por la exten-
sión del Derecho público, del Derecho administrativo, garantizador de los
intereses generales más allá de la órbita subjetiva de las Administracio-
nes, más allá del Estado. Si el poder, y con él las relaciones de poder, se
encuentran extramuros del Estado, también habrá de aplicarse allí, en las
afueras del Estado, el Derecho que se gestó en torno suyo para regular y
equilibrar las relaciones de poder, protegiendo y garantizando los dere-
chos e intereses de los particulares frente a los poderes públicos y prote-
giendo también los intereses públicos en juego.

2. La nueva impronta garantista de los intereses generales y la orien-

tación horizontal del Derecho público en su proyección sobre rela-
ciones entre particulares

De lo dicho hasta ahora, se concluye que ese Derecho público aplicado

más allá de las Administraciones Públicas, habría de tener una distinta im-
pronta garantista y articularse en torno a otro eje.
La nueva impronta garantista se debe a que con esta extensión del De-
recho público no se trata ya de garantizar derechos e intereses particulares
frente a sujetos públicos, ordinariamente Administraciones, dotados con
poderes exorbitantes para la protección de los intereses generales. El ga-
rantismo de nuevo cuño se endereza ahora a garantizar la atención y tu-
tela de los intereses generales frente a sujetos privados que ostentan si-
tuaciones de poder por ejercer funciones públicas u operar como
prestadores de servicios de interés general21.
Con el cambio de eje, por utilizar términos sencillos y gráficos, se
alude a la orientación horizontal que registra esta extensión del Dere-
cho público al proyectarse sobre relaciones entre sujetos privados. Un
eje distinto al tradicional y característico eje vertical que articulaba, y
sigue articulando por supuesto, las relaciones entre sujetos públicos en

21 Cuáles sean esas funciones y esos servicios es desde luego una cuestión debatida, pero pa-

rece que en cualquier caso habrían de quedar comprendidas las funciones y sectores que en las
dos últimas décadas, al filo del proceso de recomposición de las relaciones entre Estado y so-
ciedad se han deslizado desde el Estado, de la órbita y titularidad administrativa, hacia la so-
ciedad. La explicación de ese tránsito está, como se ha destacado, en la capacidad técnica y ra-
cionalidad en términos de coste que muestra la sociedad y los operadores privados, pero no en
que estas funciones y servicios hayan perdido su dimensión pública que permanece inalterada
y no se cuestiona. Como experiencia ilustrativa, por abarcar diversos y relevantes sectores, la li-
beralización de servicios publificados que se produce en esas décadas no se ha percibido en modo
alguno como una pérdida de la dimensión pública de los mismos (no en vano son objeto de una
significativa reconversión terminológica: servicios de interés general) que ahora se pretende
mantener y tutelar a través de la actividad administrativa de regulación.

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una posición supraordenada, y dotados de potestades, con sujetos pri-

vados. En cualquier caso, el nuevo eje horizontal que se abre conecta re-
laciones entre sujetos privados que en muchos casos no están en situación
de igualdad, al ostentar uno de ellos una posición de poder o dominio. Ello
es lo que justifica precisamente la aplicación del Derecho público, del
Derecho administrativo, por ser el más adecuado para la regulación de
las relaciones de poder y con el poder, pues es en esa tensión en donde
se ha forjado y desarrollado. En otros casos, aunque se advierta una
igualdad en las posiciones, será el objeto de la relación el que por su re-
levancia para los intereses generales justificará la aplicación del Derecho
público22.

3. La superación de las concepciones subjetivas para definir y dimen-

sionar el Derecho público. La constatación empírica en algunas
experiencias significativas

El Derecho público aplicado a relaciones entre particulares, sin pre-

sencia subjetiva alguna de una Administración o sujeto público, abre sin
duda una grieta anchurosa en ciertas concepciones dogmáticas firme-
mente asentadas. Se trata de las concepciones subjetivas que hacen de la
presencia de un sujeto público condición necesaria para la aplicación
del Derecho público. Particularmente destacada por sus pretensiones sis-
tematizadoras y la autoridad e influencia de su principal expositor, resulta
la conocida concepción estatutaria del Derecho administrativo que lo
comprende como un Derecho estamental, propio de una categoría de su-
jetos, las Administraciones Publicas, precisamente23. Según esta doctri-
na no sería de aplicación el Derecho administrativo más allá de la órbi-
ta subjetiva de las Administraciones.
En los tiempos recientes el dominio de la complejidad ha puesto en
cuestión este tipo de concepciones categóricas, pretendidamente sin fi-
suras que, por lo demás, fueron elaboradas en ámbitos estrictamente
académicos para dar respuesta a específicas exigencias que en ellos se
planteaban, como la determinación del objeto propio y característico de

22 El modelo de regulación de servicios económicos de interés general, al que me refiero más

adelante, nos muestra bien a las claras estos dos tipos de relaciones que reclaman la aplicación
del Derecho público. Una es la que se da entre operadores privados —pero en una situación in-
cuestionable de poder como prestadores de servicios esenciales— y usuarios. Otra, la que se en-
tabla entre operadores pero que puede recaer sobre objetos y materias de incuestionable inte-
rés público.
23 E. GARCÍA DE ENTERRÍA, «Verso un concetto de Diritto Amministrativo come Diritto sta-

tutario», Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, año 10, 1960, págs. 317 y ss.

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las diferentes disciplinas y asignaturas, áreas de conocimiento, de los es-

tudios universitarios24. La realidad con toda su riqueza y complejidad
ha venido cuarteando estas y otras doctrinas.
La misma legislación administrativa básica ha horadado estas con-
cepciones cerradamente subjetivas, tal como hace, por ejemplo, la legis-
lación de contratos del sector público que prevé su aplicación a relacio-
nes contractuales en las que no está presente Administración Pública
alguna. Y es que son otros los criterios, variables y contingentes según los
sectores, que marcan el radio del Derecho administrativo, como es en la
contratación el empleo de fondos públicos al establecerlo así las Directi-
vas de la Unión Europea, que perfectamente podrían decantarse por otros
criterios.
Pero con mucha más fuerza que las concretas determinaciones lega-
les, la propia realidad del traslado de funciones públicas a sujetos priva-
dos, funciones que ya no son en muchos casos de mera gestión sino que
comportan plenas capacidades decisorias, rebasa por completo los con-
tornos de las concepciones subjetivas o estatutarias que circunscriben
la aplicación del Derecho administrativo a las actividades y relaciones pro-
tagonizadas por las Administraciones Públicas. En el fondo, esas con-
cepciones se apoyaban y encontraban su sentido en el paradigma de una
correlación entre Estado y sociedad que hacía del Estado el eje y centro
del poder público, de ahí la adscripción de aquellas a la estructura sub-
jetiva del Estado y su aparato administrativo. Pero al alterarse y recom-
ponerse esa correlación con el nuevo protagonismo de la sociedad en la
detentación y ejercicio del poder público, en buena medida ganado al
Estado, estas concepciones pierden su entorno conceptual y su paradig-
ma de referencia25.

24 Por supuesto que estas caracterizaciones rebasaban también el ámbito académico y te-

nían repercusiones prácticas como la determinación de la jurisdicción competente.

25 Así lo han percibido los estudios más profundos en sectores de vanguardia y, por ello

mismo, muy reveladores. Así la monografía de J. A. CARRILLO DONAIRE —que analiza de mane-
ra rigurosa un sector dominado por una complejidad técnica que desborda el conocimiento
medio de las Administraciones lo que motiva el traslado a particulares, a la sociedad, de funciones
públicas—, El Derecho de la seguridad y de la calidad industrial, Marcial Pons-Instituto García
Oviedo, Madrid, 2000, «creemos que la trascendencia actual de la categoría —se refiere el au-
tor a la de particulares que ejercen funciones públicas— está íntimamente ligada a la cuestión
de los límites de aplicación del Derecho administrativo en la constante redefinición de las re-
laciones Estado-sociedad y al debate sobre el concepto mismo de la disciplina», pág. 551. No pro-
cede desde luego terciar aquí en ese debate académico sobre el concepto de la disciplina, pero
sí conviene significar que este mismo autor aportaba ya otros testimonios doctrinales que pos-
tulaban la extensión del Derecho administrativo al ejercicio por particulares de funciones pú-
blicas (así, F. LÓPEZ MENUDO, «El Derecho administrativo como Derecho “especial”y “excepcional”
de algunos entes públicos», en AA.VV., La Administración Institucional, vol. I, págs. 543 y ss.) o
la necesidad de separar la caracterización de la actividad administrativa del sujeto que la rea-
liza «con la consiguiente quiebra de la concepción estatutaria (así, J. M. BOQUERA OLIVER, Es-
tudios sobre el acto administrativo, 7.ª ed., Civitas, Madrid, 1993).

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En cualquier caso, el mejor modo de corroborar la extensión del De-

recho público extramuros del Estado, del Derecho administrativo más allá
de las Administraciones Públicas —y la consiguiente crisis de las con-
cepciones subjetivas, aunque esto sea una cuestión relativamente me-
nor, de tono doctrinal— es dar cuenta empírica de las realizaciones que
en esa línea puedan constatarse.
Y lo cierto es que esta proyección del Derecho público está cristali-
zando en realizaciones de entidad que muestran por lo demás una clara
vocación expansiva. Analizaremos aquí tres experiencias significativas
de esa extensión del Derecho público en espacios y relaciones donde no
se da la presencia de un sujeto público.
La primera se localiza en la regulación de servicios económicos de in-
terés general que en sí misma constituye un sistema —autorreferencial,
bien podríamos decir— revelador de las transformaciones que aquí se
han destacado. Las otras son las dos grandes vías que, por pura lógica, se
abren a la expansión del Derecho público: la objetiva, que comporta la
aplicación de ciertas normas y principios de Derecho público a determi-
nadas relaciones entre sujetos inequívocamente privados; y la subjetiva,
en el sentido de reconocer que sujetos privados ejercen ordinariamente
genuinas funciones públicas con facultades decisorias, lo que requiere do-
tar a estos sujetos, sin desnaturalizarlos, de un cierto estatuto propio del
Derecho público.

IV. EL EJEMPLO DE UN SISTEMA EN EL NUEVO ENTORNO DE REFERENCIAS.

EL MODELO DE REGULACIÓN DE SERVICIOS DE CONTENIDO ECONÓMICO

1. La evolución del sistema. El modelo originario de regulación vertical en

monopolio. La similitud con el régimen concesional y de titularidad
pública en Europa

Ese modelo de regulación de servicios económicos de interés general

se adscribe ordinariamente a la órbita anglosajona, a Estados Unidos
particularmente, donde la regulación, las autoridades reguladoras, cuen-
tan con una larga tradición que se remonta al último tercio del siglo XIX.
Es necesario diferenciar dos modelos de regulación económica de las
public utilities que se suceden en el tiempo26. En realidad es el modelo que
se instaura más recientemente, en la última década del pasado siglo XX,
el que se debe en muy buena medida a la nueva correlación entre Esta-
26 Para más detalles, me permito la remisión a mi estudio «La regulación de industrias y

public utilities en los Estados Unidos de América. Modelos y experiencias», en Fundamentos e

Instituciones de la Regulación, cit., Iustel, Madrid, 2009, págs. 293 y ss.

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do y sociedad y que, por ello mismo, despierta un particular interés en la

Europa continental donde acaba por dejar una marcada impronta, sobre
todo en ciertos sectores económicos, particularmente los llamados ser-
vicios en red, con una previsible extensión a otros sectores que apunta-
remos de inmediato.
El primer modelo de regulación norteamericano no suscitó interés
significativo en Europa porque, aunque los presupuestos conceptuales e
ideológicos eran formalmente distintos, la operativa coincidía sustan-
cialmente y conducía a unos resultados muy similares. La diferencia fun-
damental estaba en la noción de titularidad. En Europa era firme la idea,
que tenía sus antecedentes en las regalías, de que toda una serie de acti-
vidades y servicios estaban bajo la titularidad estatal, aun cuando su ges-
tión podía concederse a sujetos privados vinculados a la Administración
mediante un contrato en el que se aseguraba a ésta una posición de su-
premacía y dirección.
Esa idea de titularidad pública era del todo ajena en la cultura jurídica
de los Estados Unidos de América. Las mismas actividades y servicios las
podía desarrollar y gestionar cualquier empresa privada, pero cuando se
adquiere conciencia del interés público del que están revestidas esas
actividades27 se acaban categorizando como industrias o servicios de
utilidad pública (public utilities) y quedan sujetas a regulación por una
autoridad reguladora según un modelo regulatorio que gira en torno a la
llamada tasa de retorno (rate of return) en la que resultan determinantes
los costes en los que incurre la empresa gestora que podrá entonces fijar
precios y tarifas que le permitan cubrir costes y obtener unos beneficios
razonables, nunca excesivos. Si los costes varían, también lo harán los
precios y tarifas en la misma proporción. La agencia reguladora fijará
también los estándares de calidad y seguridad de la public utility de que
se trate28.
Pero en Europa se había llegado a resultados muy similares al admi-
tirse la mutabilidad de los contratos de servicios públicos que giran a
partir de entonces en torno a lo que se conoce como la ecuación econó-
mico financiera: la alteración en los costes por encima de un cierto um-
bral habría de conducir a una modificación proporcional en la retribución
del concesionario a través de precios y tarifas. Una ecuación económica
financiera que, como es fácil advertir, acaba cumpliendo la misma fun-
ción reguladora que la tasa de retorno o rate of return.
27 «Clothed with a public interest», fue la expresión utilizada por la Corte Suprema de los Es-

tados Unidos de América en su sentencia de 1876 (Munn v. Illinois) que admitió por vez primera
la regulación pública de actividades desarrolladas por particulares pero «revestidas» de un in-
terés público.
28 Una exposición muy clarificadora sobre el funcionamiento del sistema en R. J. PIERCE, JR./

E. GELLHORN, Regulated Industries, 4.ª ed., West Group, Saint Paul, 1999.

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2. La pérdida en Europa de las posiciones de titularidad pública. Com-

petencia y proyección horizontal

La novedad y alteración sustancial se produce en Europa como con-

secuencia de la progresiva pérdida por el Estado de la titularidad sobre me-
dios, servicios y actividades que pasan a la órbita privada. Es entonces
cuando se mira al modelo de regulación de los Estados Unidos de Améri-
ca al que le es ajena la idea de titularidad pública sobre los servicios. Un
modelo que se había transformado profundamente en las dos últimas dé-
cadas del pasado siglo: el tradicional de regulación en monopolio mostró
notables disfunciones que lo hicieron objeto de severas críticas y reformas
conducentes al vigente modelo de regulación en competencia29 que aca-
ba por extenderse a muchos Estados europeos que a finales del siglo XX se
veían ante la tesitura de configurar un sistema en el que se atendiese al re-
levante e inequívoco interés público presente en toda una serie de servicios
que hasta entonces estaban bajo una titularidad pública.
El modelo de regulación en competencia presenta una marcada di-
ferencia estructural con respecto al de monopolio. En éste se configura
una relación o estructura vertical que se articula en tres niveles: autori-
dad reguladora, operador monopolista y usuarios. El objetivo era que el
operador no abusara de su posición monopolista, que ofreciera un servicio
con unos determinados estándares de calidad y seguridad a cambio de
unas tarifas razonables que le permitieran cubrir sus costes y obtener
un beneficio igualmente razonable y estable que asegurase la captación
de capitales en el mercado financiero.
En cambio, el vigente modelo de regulación en competencia presen-
ta una estructura decisivamente marcada por el eje horizontal que arti-
cula las relaciones entre los operadores generando entre ellos una com-
petencia efectiva. Es de esa competencia de la que se espera resulte la
mejora en la calidad de los servicios, la innovación tecnológica y los pre-
cios más ajustados para los usuarios. La función primordial del regula-
dor y del propio modelo será entonces hacer efectiva la competencia en
unos servicios que por sus características congénitas —limitaciones de in-
fraestructuras que utilizan, prestación en red, economías de escala, ope-
radores dominantes procedentes del anterior sistema monopolista, etc.—
hacen inviable una competencia natural entre operadores en situación de
igualdad. El objetivo fundamental de este modelo de regulación será en-
tonces recomponer y reconstruir la competencia allí donde el mercado no
ofrezca las condiciones necesarias. Esta regulación comporta así una in-
29 Sobre la crisis del modelo de regulación en monopolio y los factores que la propiciaron

el mejor estudio es, sin duda, el de J. D. KERNEY/T. W. MERRILL, «The Great Transformation of
Regulated Industries Law», Columbia Law Review, núm. 98, 1998.

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tervención en las relaciones entre operadores —que son, inequívoca-

mente, sujetos privados— y en sus relaciones contractuales. Es aquí don-
de encontramos la intervención pública y la aplicación de normas y
principios de Derecho público a relaciones entre sujetos privados. La
orientación horizontal de la extensión del Derecho público, articulándo-
se en torno a este eje y modelo horizontal de regulación queda aquí bien
a las claras.

3. La regulación como uno de los instrumentos característicos del Esta-

do garante

Conviene reparar ahora en que esa extensión del Derecho público a las
relaciones entre sujetos privados se produce en un sistema, éste de la re-
gulación en competencia, en completa sintonía con el llamado Estado
garante: un Estado que abandona posiciones de dominio y titularidad —
en este caso titularidad sobre servicios— pero que pretende garantizar la
atención de los intereses generales cuando la titularidad y gestión de los
medios está en manos de sujetos privados. La extensión a estos sujetos y
a sus relaciones de principios y normas de Derecho público se erige así en
una de las principales funciones instrumentales de este tipo de Estado30.
En el ámbito de los servicios sujetos a regulación que ahora contem-
plamos, la intervención pública en las relaciones entre operadores se
produce en momentos y entornos diversos. Uno de ellos es el acceso a re-
des si se trata, como es frecuente, de servicios que necesitan de este so-
porte técnico. Hay operadores que disponen de redes propias, que lle-
gan a estar muy extendidas si se trata de operadores que ostentaron una
posición monopolista en el anterior modelo regulatorio. Se trata enton-
ces de que los operadores puedan interconectar sus redes, permitiendo así
a los operadores entrantes acceder a las grandes redes de que disponen
sus mayores competidores. La intervención de las autoridades regula-
doras se concentra entonces en los acuerdos, contratos, de intercone-
30 En ese sentido concluye Mercé DARNACULLETA: «Se cierra el círculo así con la consi-

guiente consideración: el Estado garante es, al mismo tiempo, un Estado regulador y, a la inversa,
la regulación es una estrategia de intervención propia y característica del Estado garante», en
su artículo «La recepción y desarrollo de los conceptos y fórmulas de la regulación. El debate
en la República Federal Alemana», en Fundamentos e instituciones de la regulación, op. cit.,
pág. 386. En la doctrina alemana, entre otros muchos, es M. RUFFERT bien categórico al afirmar
que «la regulación es un mecanismo para asegurar el cumplimiento de tareas públicas en el Es-
tado garante» en su estudio sobre el concepto (Begriff) de regulación en la obra colectiva Re-
gulierungsrecht, M. FEHLING/M. RUFFERT (eds.), Mohr Siebeck, Tubingen, 2010, pág. 359. De
esa obra y su entorno conceptual, en el que ahora reparamos, doy cuenta en mi crónica «La re-
cepción en la Europa continental del Derecho de la regulación de la economía (Regulierungs-
recht. La sistemática de la doctrina alemana y sus sustanciales analogías con la recepción doc-
trinal en España)», en Revista de Administración Pública, núm. 183, 2010, págs. 295 y ss.

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xión de redes entre operadores para situar a los mismos en una posición
que permita la competencia efectiva entre ellos, evitando abusos de los
operadores dominantes. Una intervención que con toda normalidad pue-
de alcanzar al elemento fundamental de estos acuerdos: el precio de ac-
ceso a las redes31.

4. La extensión del Derecho público a las relaciones entre operadores

privados

Esta regulación pública percute así directamente sobre el núcleo mis-

mo de la institución contractual en su configuración característica por el
Derecho privado y la autonomía de la voluntad que se reconoce a los su-
jetos, inequívocamente privados, que son los operadores. Esta extensión
del Derecho público, de la regulación pública, al plano horizontal de las
relaciones entre operadores, sujetos privados, ha suscitado las naturales
resistencias.
El Tribunal Supremo se ha enfrentado a esta cuestión destacando
que las coordenadas de estos contratos y relaciones no son las propias y
características del Derecho privado, aun siendo las partes inequívoca-
mente sujetos privados, sino las propias del Derecho público, atento a los
intereses públicos que puedan verse afectados.
Afirma así el TS que «la actuación de la Comisión del Mercado de
Telecomunicaciones en la resolución del conflicto de interconexión entre
los operadores contendientes Amena y Vodafone no requiere de la ape-
lación a las doctrinas civilistas sobre el riesgo imprevisible, la ruptura del
equilibrio contractual de la base del negocio o la frustración o novación
del contrato por causas que hagan imposible o gravoso su cumplimien-
to por una de las partes, porque la función del órgano regulador se atie-
ne a lograr el “equilibrio justo entre los intereses de las partes”, con el ob-
jeto de garantizar los intereses públicos vinculados a la salvaguarda de la
libre competencia entre empresas y el interés de los usuarios» (STS de 1
de octubre de 2008)32.
Se reconoce así la intervención pública, la aplicación del Derecho pú-
blico e implícita, pero consecuentemente, la competencia de la Jurisdic-
ción Contencioso-Administrativa para conocer de posibles controversias,
en determinadas relaciones entre sujetos privados. El Derecho público

31 Sobre estas cuestiones resulta de gran interés el estudio de F. B. LÓPEZ-JURADO, «Técni-

cas específicas de los servicios en red», en Fundamentos e instituciones de la regulación, cit., págs.
759 y ss.
32 Más apoyatura jurisprudencial en esta misma línea puede encontrarse en mi trabajo «La

revisión judicial de las decisiones de las autoridades reguladoras. Jurisprudencia del Tribunal Su-
premo y la Audiencia Nacional», Fundamentos e instituciones de la regulación, cit., págs. 881 y ss.

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adopta así esta novedosa proyección horizontal que, en el marco de la re-

gulación de servicios públicos en que ahora nos situamos, se produce
con la configuración de un modelo de regulación que se vertebra, como
ya nos consta, en torno a un eje horizontal que articula las relaciones
entre operadores para alcanzar en lo posible una competencia efectiva en-
tre ellos.
El sistema de regulación de servicios económicos de interés general
ofrece, por lo demás, fórmulas específicas de relaciones y obligaciones en-
tre sujetos privados, los operadores, que se enderezan a la atención de in-
tereses públicos, corrigiendo o rechazando la tendencia característica
del mercado y el interés privado.
Destaca al efecto el régimen de las llamadas obligaciones de servicio
público que se inicia en el sector de las telecomunicaciones y se extien-
de luego a otros33. Tiene su sentido y justificación en un panorama mar-
cado por la presencia exclusiva de operadores privados —abandonando
así el Estado las posiciones de titularidad sobre estos servicios desde las
que ostentaba poderes muy efectivos para la atención de los intereses
generales— en sectores económicos de interés general. La lógica del mer-
cado, de la oferta y la demanda, el interés particular de los operadores,
conduciría a concentrar la prestación de estos servicios allí donde se con-
figura la mayor demanda —así en las zonas urbanas o densamente po-
bladas— y lógicamente mayores son las expectativas económicas de ren-
tabilidad. No habría interés alguno en los operadores privados por atender
zonas o bolsas de población sin expectativas de rentabilidad.
Para corregir esta tendencia se establecen las llamadas obligaciones
de servicio público que imponen al conjunto de operadores la obligación
de ofrecer sus servicios en esas zonas o a esos segmentos de población que
no resultan comercialmente atractivos pero que deben atenderse para
alcanzar la igualdad y accesibilidad a servicios básicos que postulan las
más elementales razones de interés general. Habrá de establecer enton-
ces el regulador público, o los propios operadores mediante acuerdos,
cómo se afrontan las obligaciones de servicio público y se distribuyen
entre ellos. Las opciones son diversas como muestra la experiencia todavía
reciente: puede que esas obligaciones se encomienden a un operador do-
minante, máxime si disfrutó de la ventaja del monopolio en el anterior sis-
tema regulatorio; puede que se distribuyan de manera tendencialmente
proporcional entre los operadores; puede que se constituya un fondo en-
tre los operadores con aportaciones proporcionales para afrontar y fi-
nanciar estas obligaciones de servicio público, etc.

33 Fundamental sobre el tema, la monografía de M. CARLÓN RUIZ, El servicio universal de te-

lecomunicaciones, Civitas, Madrid, 2007.

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V. EXTENSIÓN OBJETIVA. LA EXPERIENCIA ANGLOSAJONA

La tendencia a la aplicación del Derecho público rebasa, en cualquier

caso, el marco del modelo de regulación horizontal en competencia. Este
modelo, sin duda, ha propulsado la proyección horizontal del Derecho pú-
blico, resultando de aplicación a relaciones entre sujetos privados, des-
prendiéndose así de la estructura marcadamente vertical característica de
las relaciones de Derecho público con la ineludible presencia en ellas de
una autoridad o una Administración pública. Pero esa orientación hori-
zontal tiende a rebasar el marco de los servicios económicos de interés ge-
neral sujetos a regulación.
Es un fenómeno reciente necesitado por ello de particular atención,
que puede considerarse bastante generalizado aunque presenta variantes
en las diferentes culturas jurídicas en las que se produce. De particular in-
terés resulta la evolución que se registra en la órbita anglosajona.
Fue significativamente en el Reino Unido y en los Estados Unidos de
América donde, sobre todo durante los mandatos de Margaret Tahtcher
y Ronald Reagan, se llevaron a cabo las primeras políticas y experiencias
privatizadoras, desreguladoras como también se las conoce, a gran escala.
Pero ha sido ya entrado el presente siglo cuando se advierte que buena
parte de los servicios, tareas y funciones transferidas a sujetos privados
tienen una incuestionable dimensión pública que puede quedar desa-
tendida si se someten plenamente al Derecho privado. Por lo demás, la
privatización, la externalización, u otras fórmulas materialmente simi-
lares34, han llegado a propiciar verdaderas situaciones límite, que se apro-
ximan a lo espeluznante en algunos supuestos, como pone de manifies-
to el caso Blackwater que parece destinado a convertirse en un leading case
no sólo en la materia de responsabilidad que ahora se suscita ante los Tri-
bunales sino en otros importantes frentes35.
Es por ello por lo que se postula la aplicación del Derecho público a
toda una serie de actividades desempeñadas antes por Administraciones
Públicas y que habían sido objeto de privatización36. Se tiene el conven-
34 Al respecto, G. E. METZGER, «Privatization as Delegation», Columbia Law Review, 103,
2003.
35El 16 de septiembre de 2007, en la muy concurrida plaza Nisour de Bagdad, guardias ar-
mados disparan contra un vehículo que consideraron sospechoso al entrar en la plaza. El con-
ductor es abatido y su cuerpo presiona el acelerador. Al acercarse el vehículo a mayor velocidad,
los guardias disparan a quemarropa en todas direcciones causando la muerte de 17 civiles, en-
tre ellos varios niños. Richard FRANKEL se plantea que cómo es posible que soldados entrenados,
con la debida instrucción puedan cometer semejante barbarie. La respuesta es que no eran sol-
dados. Se trataba de empleados de Blackwater USA, una compañía privada contratada por el Go-
bierno Federal para prestar «servicios de seguridad». Los detalles del caso y su tratamiento
desde los principios de la responsabilidad por daños en R. FRANKEL, «Regulating Privatized Go-
vernment through art. 1983», The University of Chicago Law Review, vol. 76, núm. 4, 2009.
36 Vid. J. FREEMAN, «Extending Public Law Norms Through Privatization», Harvard Law

Review, vol. 116, 2003. págs. 1285 y ss.

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cimiento de, si no es así, no puede ejercerse un control efectivo sobre el

desarrollo de estas actividades para verificar y garantizar la correcta
atención a los intereses públicos en juego. No se han mostrado efectivas
las fórmulas de control que, con mucha imaginación y esfuerzo por par-
te de los Tribunales, se han querido elaborar tomando como referencia los
parámetros del common law para las relaciones entre particulares, pro-
pios y característicos del Derecho privado como la responsabilidad por da-
ños, relaciones contractuales, o el régimen de las perturbaciones actua-
lizado en torno a las inmisiones (torts, contracts, public nuisance
standards).
La aplicación de normas y principios de Derecho público se conside-
ra ya incuestionable si a los sujetos privados se les atribuye una función
pública mediante una decisión de la Administración, una concesión
(grant), o reciben fondos públicos por una u otra vía, o si mantienen una
relación contractual, en sentido muy amplio, susceptible de abarcar múl-
tiples modalidades, con la Administración.
No se trata desde luego de la aplicación masiva, rutinaria e indiscri-
minada, del Derecho público a todos los sujetos privados que puedan
ejercer funciones públicas o hayan sido destinatarios de operaciones pri-
vatizadoras, puesto que ello los convertiría de hecho en sujetos públicos
—Agencias o Administraciones— y eliminaría las aportaciones positivas
o las expectativas que pudiera suscitar la privatización o la atribución de
cometidos públicos a sujetos privados. Entre esas aportaciones se desta-
can la eficiencia económica, concretamente la racionalidad y ajuste en los
costes que se supone al sector privado, y, más recientemente —y sin duda
con mayor proyección en el futuro como hemos tenido ocasión de des-
tacar—, el conocimiento experto que en muchos sectores ya no se en-
cuentra en la órbita de la Administración Pública.
Se trata, entonces, de establecer criterios de aplicación del Derecho pú-
blico a sujetos privados. La jurisprudencia, tanto en Estados Unidos
como en el Reino Unido ha reconocido en diversas ocasiones que ciertos
sujetos privados en la medida en que realizan funciones públicas o reci-
ben fondos públicos han de ajustar su actividad, o parte de ella, al Dere-
cho público. La consecuencia más relevante de esa sujeción es la posi-
bilidad de revisión judicial (judicial review) que es la característica
determinante del Administrative Law. En ese entorno conceptual, la ju-
risprudencia había mantenido su adscripción al criterio tradicional de ac-
tivación del control judicial que es la concurrencia del vicio de ultra vi-
res: cuando la Agencia o la Administración excede en el ejercicio de sus
poderes las facultades conferidas o delegadas mediante statute, median-
te ley, por el Congreso.
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia más reciente conside-

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ran que este criterio tradicional, que se inserta y explica en la teoría

clásica de la revisión judicial, no alcanza a dominar toda una serie de
actuaciones de sujetos privados en el ejercicio del poder público cuan-
do tales cometidos no se han atribuido mediante ley o decisión del le-
gislativo (statute), sino mediante actos o decisiones de las propias Agen-
cias y Administraciones: a través de concesiones (grants), contratos
(contracting out) y también en ciertos casos en los que se otorgan fon-
dos públicos para la realización de determinadas actividades por suje-
tos privados. Es justamente por estas vías por las que mayormente dis-
curre el proceso de privatización y externalización de funciones públicas.
Si se mantiene a ultranza el criterio del ultra vires, que presupone la atri-
bución de funciones por una norma, quedarían fuera de la revisión ju-
dicial y de la aplicación del Derecho público todas las actuaciones de
sujetos privados que fueron facultadas por una decisión de la Admi-
nistración.
Es por ello por lo que recientemente se tiende a utilizar criterios fun-
cionales que reparan por tanto en el tipo de función que realiza el suje-
to privado —considerando particularmente su posible relevancia o sig-
nificación pública— para determinar la procedencia de la revisión judicial
y la aplicación del Derecho público.
Entre otros que se han producido recientemente en diversas juris-
dicciones, un caso que ha suscitado una gran atención doctrinal37 y que
para nosotros resulta muy significativo es el Societé de l’assurance auto-
mobile du Québec v. Cyr, resuelto por la Corte Suprema de Canadá38. Se
trata de un caso que podríamos perfectamente adscribir a la realidad,
conocida aunque no adecuadamente sistematizada entre nosotros, de
las entidades colaboradoras de la Administración. Concretamente las en-
tidades privadas que realizan funciones de control técnico relacionadas
con la función pública de seguridad de los automóviles. Lo que se cono-
ce en definitiva como Inspección Técnica de Vehículos39. El caso resuel-
to por la Supreme Court se inicia con una demanda presentada por Yvan
Cyr, un mecánico de una compañía privada (Societé de l’assurance auto-
mobile du Québec) que realizaba la función pública de inspección técni-
ca de vehículos. Una función que se le encomendaba a esta entidad pri-

37 De ella da cumplida cuenta F. HOCHN, «Privatization and the boundaries of judical review»,

Canadian Public Administration, vol. 54, 2011, págs. 73 y ss.

38 2008, 1 S.C.R. 338 (Cyr).
39 Objeto de atención también por nuestra doctrina por el entrecruzamiento de funciones

públicas y sujetos privados que las ejercen, vid., al respecto, E. ARANA GARCÍA, «Naturaleza ju-
rídica de la actividad de Inspección Técnica de Vehículos», Revista Vasca de Administración
Pública, núm. 54, 1999, págs. 9 y ss.; D. CANALS I AMETLLER, «La jurisprudencia ante el ejerci-
cio privado de la función pública de control técnico por razones de seguridad», Revista del Po-
der Judicial, núm. 56, 1999.

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vada a través de un contrato con una Agencia pública. La controversia se

planteó cuando se revocó la designación de Yvan Cyr como «acredited
mechanic» para realizar esas funciones. La Corte entendió que resultaban
aplicables al caso las normas de Derecho público.
Lo relevante es que se superó aquí el criterio tradicional del ultra vi-
res, limitado a los casos en los que se había rebasado los márgenes de una
delegación o atribución legal, por lo que requiere siempre de una norma
o decisión del Congreso. Quedarían fuera del alcance de esa revisión ju-
dicial los casos, cada vez más frecuentes, en que esa atribución se reali-
za a través de un contrato, una concesión u otorgamiento (grant) por
una Agencia o Administración. El criterio funcional que en este y en al-
gún otro caso utiliza la Corte Suprema de Canadá permite extender el con-
trol judicial y la aplicación de las normas y principios de Derecho públi-
co a este tipo de supuestos.
Por ello mismo la doctrina ha valorado muy positivamente esta ju-
risprudencia puesto que, de lo contrario, de mantenerse exclusivamente
el criterio estricto del ultra vires, el Derecho público, y la atención a los
intereses generales que le es propia, podía quedar al margen del amplio
flujo que se produce en torno a toda una serie de funciones que las Ad-
ministraciones y Agencias están transfiriendo, externalizando, por vía
contractual o mediante decisiones de otorgamiento (grant).
Sin embargo se tiene conciencia de que la extensión o aplicación del
Derecho público no es un objetivo en sí mismo. De lo que se trata es de
atender y proteger adecuadamente los intereses en juego. Si se advierte
la presencia de intereses inequívocamente públicos, entonces puede ser
conveniente la aplicación del Derecho público, aunque no siempre re-
sulte la solución más adecuada40.
Pueden establecerse al respecto una serie de criterios correctores y de-
limitadores de la aplicación del Derecho público a relaciones entre par-
ticulares en las que el interés público tiene una destacada significación.
El primero sería que el Derecho privado, naturalmente llamado a re-
gular una relación entre particulares, ofreciese mecanismos y determi-
naciones capaces de dispensar a los intereses públicos en juego una pro-
tección efectiva.
Otro criterio modulador se advierte en la eficacia y los costes. La ex-
ternalización o atribución a particulares de determinados cometidos an-
tes cumplidos por la Administración se justifica en muchos casos por la
eficacia que se espera de una gestión privada, descargada de las exigen-
cias procedimentales del Derecho administrativo. También habría que

40 S. PAGE, «The web of managerial accountability: The impact of reinventing government»,

Administration and Society, núm. 38, 2006.

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ponderar en términos restrictivos la aplicación del Derecho público si

conllevase un incremento desproporcionado de los costes para el erario
público, sobre todo si la justificación de la privatización, en el caso con-
creto de que se tratare, viniese impuesta por la reducción o eliminación
de costes.
La aplicación del Derecho publico, entienden algunos autores intro-
duciendo un nuevo criterio41, debería ceder o contenerse si afectase a
otros objetivos públicos o incluso intereses privados más relevantes.
En cualquier caso, la aplicación del Derecho público no habría de
mermar o distorsionar los elementos característicos y positivos de la pri-
vatización entre los que destacan la eficiencia, los costes ajustados, la
gestión y el conocimiento experto y la innovación o adaptación tecnoló-
gica. Cuando el Parlamento, mediante normas, o la Administración, me-
diante decisiones singulares, promueven procesos de privatización o ex-
ternalización están buscando con toda lógica alguna —o todas— de sus
aportaciones o ventajas. No tendría sentido entonces la extensión del De-
recho público si merma o evita estas ventajas, para eso mejor habría sido
no acometer la privatización y mantener el sector o la actividad de que se
trate en manos de un ente público.

VI. LA EXTENSIÓN SUBJETIVA. LA ATRIBUCIÓN DE UN CIERTO ESTATUTO PÚBLICO

A SUJETOS PRIVADOS QUE EJERCEN FUNCIONES PÚBLICAS. LA EXPERIENCIA
ALEMANA

La extensión del Derecho público discurre por diversos conductos y

ofrece así manifestaciones diversas. La que acabamos de exponer, pres-
tando particular atención a su desarrollo en la órbita anglosajona, es la
que convencionalmente podríamos denominar la vía objetiva, pues supone
la aplicación objetiva del Derecho público a relaciones entre sujetos ine-
quívocamente privados.
Otra vía de expansión del Derecho público sería entonces la que, tam-
bién convencionalmente, podríamos caracterizar como subjetiva: a cier-
tos sujetos privados se les aplica un régimen o estatuto de Derecho pú-
blico sin que ello ponga en cuestión la naturaleza privada de los mismos,
pues no se convierten en modo alguno en Agencias o Administraciones Pú-
blicas.
Esta extensión del Derecho público por la vía subjetiva ha tenido un
gran desarrollo en la órbita germánica donde este tipo de sujetos privados
que, bajo su propia responsabilidad, ejercen funciones públicas son per-

41 Así F. HOCHN, «Privatization and the boundaries of judicial review», cit., 2011, pág. 93.

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fectamente reconocibles en la categoría —muy definida y asentada, con un

renacimiento y desarrollo espectacular en los últimos tiempos al filo del
fenómeno privatizador— de los Beliehne o habilitados.
Ya en el siglo XIX las leyes de varios Estados alemanes reconocieron
plenos efectos públicos a las actuaciones y decisiones de ciertos sujetos
privados, como si se tratase de resoluciones adoptadas por la propia Ad-
ministración. Podemos utilizar a titulo de ejemplo el significativo y re-
currente sector —que nos aparecía en el apartado anterior en la órbita an-
glosajona, caso Cyr— del control técnico por razones de seguridad42. En
el siglo XIX, en plena revolución industrial, se constituyeron en Alemania
asociaciones privadas de ingenieros e industriales que realizaban con-
troles técnicos de artefactos que generaban riesgos, sobre todo calderas
de vapor que por entonces explotaban con alguna frecuencia. En un mo-
mento dado, el Estado —la primera expresión la ofrece la Verdornung
del Estado prusiano de 1874— reconoció este tipo de controles y certifi-
cados como propios, como si hubieran sido realizados por su Adminis-
tración y con sus propios funcionarios. El Estado prusiano ya era cons-
ciente entonces de que el conocimiento técnico estaba más del lado de las
empresas y sus ingenieros que de los burócratas de su Administración,
muy reconocidos en la tramitación de expedientes, ordenación de regis-
tros y otras muchas tareas, pero escasamente capacitados para apreciar
las complejas cuestiones técnicas que se planteaban en torno a la segu-
ridad de toda una serie de artefactos industriales.
De esta experiencia proceden las TÜV, Asociaciones para la Inspección
Técnica (Technische Überwachung Vereine), asociaciones privadas de téc-
nicos e ingenieros que realizan funciones de control técnico. La singula-
ridad de estos sujetos es que sus actuaciones o decisiones tienen los mis-
mos efectos que si hubieran sido adoptadas por una Administración
Pública. Para precisar esa sustancia característica, resulta conveniente e
ilustrativo diferenciar su actuación con respecto a la figura del conce-
sionario, que sin duda nos resulta más próxima. El concesionario es un
gestor material de un servicio sobre el que las decisiones fundamentales
—tarifas, desarrollo del servicio, proyección personal o territorial, etc.—
son adoptadas por la Administración; el concesionario es un mero ejecutor
de las mismas con la expectativa de obtener unos ingresos en esa gestión

42 Sector que significativamente ha suscitado entre nosotros los estudios más relevantes,

como el del propio J. A. CARRILLO DONAIRE, El Derecho de la seguridad y de la calidad industrial,

ya citado, el de D. CANALS, El ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Control, ins-
pección y certificación, Comares, Granada, 2003, o el de M. IZQUIERDO, La seguridad de los pro-
ductos industriales, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000. Más recientemente y con un enfo-
que más amplio, también de D. CANALS, «El ejercicio de funciones públicas por entidades
colaboradoras de la Administración», en la obra colectiva del mismo nombre dirigida por
A. GALÁN, Huygens, Barcelona, 2010, págs. 21 y ss.

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material. La correlación es clara: la Administración decide, el concesio-

nario ejecuta materialmente, gestiona.
Esa correlación se invierte, justamente, en el tipo de sujetos habilita-
dos (Beliehne) en los que ahora reparamos. Son estos sujetos los que de-
ciden, los que resuelven, y, en todo caso, es la Administración Pública la
que materialmente ejecuta esas decisiones. En el sector que contempla-
mos, el conocimiento técnico está en la órbita de particulares, ingenieros
y técnicos. La Administración ordinaria es ciega para la toma de deci-
siones en esta materia. De ahí que la capacidad decisoria corresponde a
estos sujetos privados habilitados —se decide, por ejemplo, el cierre de una
instalación que rebasa el riesgo permitido—, mientras que a la Adminis-
tración, caso de intervenir, le correspondería una actuación meramente
ejecutiva de la decisión adoptada por el particular habilitado, en este
caso haciendo efectivo el cierre de la instalación si hubiera oposición
por su titular.
Los Beliehne operan en otros muchos sectores más allá del control
de riesgos que hemos tomado como referencia por observarse de mane-
ra generalizada, también por supuesto entre nosotros, una transferen-
cia de estas funciones públicas a sujetos privados. Se tiene la plena con-
vicción de que se trata de sujetos genuinamente privados, pero no es
menos firme el convencimiento de que ejercen genuinas funciones pú-
blicas; aunque no toda su actividad pueda tener esa relevancia pública.
Así las TÜV, además de las funciones públicas en materia de inspección
técnica y control de riesgos, desarrollan otro tipo de actividades comer-
ciales en las que no tienen la condición de Beliehne ni se someten al De-
recho público.
Pero el componente tal vez más característico, el elemento diferencial
respecto a otras figuras, radica en la capacidad decisoria, resolutiva, que
ostentan estos sujetos. No son ejecutores, gestores, de tareas públicas. Son
personas que deciden bajo su propia responsabilidad; este es el rasgo
más destacado por la doctrina y la jurisprudencia alemana. Se marca así
la diferencia respecto a otros sujetos, los concesionarios destacadamen-
te, que son meros gestores y cuya actuación puede imputarse en último
término a la Administración titular del servicio; es ésta en último térmi-
no la responsable del servicio, aunque su gestión material corresponda al
concesionario. Hablo aquí, como habrá podido notarse, de responsabili-
dad en sentido amplio, en el sentido de titularidad, y no en la acepción de
la responsabilidad civil por daños43.

43 Esta responsabilidad civil sí que se le puede atribuir al concesionario, si concurren de-

terminadas circunstancias, pero no la responsabilidad derivada de la titularidad y dirección

del servicio que corresponde a la Administración. En el Derecho alemán, el término que se em-
plea para caracterizar la actuación de los Beliehne es este último de responsabilidad (Verant-

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Son, por tanto, sujetos con capacidad resolutoria y sus resoluciones

tienen los mismos efectos que si hubieran sido adoptadas por la Admi-
nistración. Entonces, en el entorno dogmático y conceptual del Derecho
administrativo continental, la cuestión que inevitablemente se plantea
es si estas resoluciones tienen o no el carácter de actos administrativos.
La respuesta, tras un debate doctrinal y jurisprudencial que se desarro-
llo en los años sesenta del pasado siglo, es unánimemente afirmativa.
Estos sujetos privados que han sido facultados mediante la correspon-
diente habilitación (Beleihung) dictan auténticos actos administrativos
cuando adoptan decisiones y resoluciones en el ámbito de las funciones
públicas que les han sido encomendadas44. De ello habrían de derivarse
una serie de consecuencias en cuanto al régimen jurídico aplicable que
se materializan de manera coherente en dos fases.
Una es la fase previa a esa resolución que tiene la naturaleza de acto
administrativo: resulta aquí plenamente exigible y de ordinaria aplicación
el régimen del procedimiento administrativo en las que son sus fases
principales. Una vez adoptada la decisión por el sujeto privado habilita-
do pueden interponerse los recursos que procedan quedando abierta en
cualquier caso la vía judicial. La jurisdicción competente para conocer de
estas resoluciones es, en plena coherencia con su naturaleza de acto ad-
ministrativo, la jurisdicción contencioso-administrativa.
Por supuesto que el régimen jurídico de los sujetos habilitados (Be-
liehne) para el ejercicio de funciones públicas rompe por completo cual-
quier tipo de concepción público subjetiva, o estatutaria, del Derecho
administrativo que postularía la aplicación de este Derecho sólo a suje-
tos públicos, a Administraciones, o a relaciones jurídicas en las cuales ha
de estar necesariamente presente una Administración. Los Beliehne con-
tradicen abiertamente esta concepción y ahí se explica la polémica, an-
teriormente aludida, de hace cincuenta años cuando se acabó recono-
ciendo la naturaleza de acto administrativo de sus resoluciones como
genuinos actos administrativos.
Pero lo cierto es que en la actualidad esta figura se percibe como un
antecedente en el fenómeno de traslado masivo de cometidos y servicios
públicos que está conllevando la extensión del Derecho público, del De-
recho administrativo, a buena parte de la actividad de estos sujetos pri-

wortung) en ese sentido más amplio de titularidad y de capacidad última de decisión (decisión
bajo propia responsabilidad, eigene Verantwortung) y no el término de responsabilidad civil por
posibles daños (Haftung).
44 También entre nosotros se ha destacado acertada y categóricamente con relación a la ac-

tividad acreditadora de particulares en materia de seguridad industrial que «la responsabilidad

del sistema queda en manos de sujetos privados que dictan verdaderos actos administrativos
desde el punto de vista de la eficacia y los efectos jurídicos de su actividad», J. A. CARRILLO DO-
NAIRE, El Derecho de la seguridad y de la calidad industrial, cit., pág. 455 (la cursiva es mía).

Revista de Administración Pública

ISSN: 0034-7639, núm. 189, Madrid, septiembre-diciembre (2012), págs. 11-40 37
01-J Esteve.qxp 4/12/12 10:52 Página 38

LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO. UNA REACCIÓN NECESARIA JOSÉ ESTEVE PARDO

vados. Esta extensión del Derecho público se está produciendo más re-
cientemente, en una segunda fase, si se la quiere llamara así: la primera
fase, que convencionalmente podríamos localizar en los ochenta y, sobre
todo, en los noventa, sería la de la privatización de muchos servicios y fun-
ciones; pero es ya entrado el presente siglo cuando se plantea, en la línea
y en la lógica en las que aquí reparamos, la aplicación, la extensión del De-
recho administrativo a estos sujetos destinatarios de procesos privatiza-
dores, cuando se va adquiriendo plena conciencia de que es posible, y en
muchos casos puede ser conveniente por razones pragmáticas, la atri-
bución de esas funciones a sujetos privados, pero que no se puede des-
conocer su dimensión pública, la presencia de inequívocos intereses pú-
blicos que han de ser atendidos y protegidos por el Derecho público en el
caso de que el Derecho privado, que es el primeramente llamado por la
naturaleza privada de los sujetos intervinientes, no les dispensara una
tutela adecuada.
La tradicional ecuación que se establecía tradicionalmente, en tér-
minos muy estrictos, entre sujetos públicos y Derecho público, se está
rompiendo en muchos frentes en los que el Derecho público está des-
prendiéndose de su clásico eje vertical —relaciones entre sujetos públicos
investidos de potestades y particulares— para extenderse a las relaciones
entre sujetos privados si en esas relaciones están implicados intereses
públicos relevantes45. En la categoría que ahora contemplamos, esa ex-
tensión del Derecho público se produce a través de una fórmula subjeti-
va, sujetando a determinadas personas privadas —o, mejor, a un seg-
mento de su actividad— al Derecho público y bajo el control de la
jurisdicción contencioso-administrativa, sin que por ello se desvirtúe su
naturaleza privada, ni se conviertan en sujetos públicos, menos aún en Ad-
ministraciones Públicas. De ahí que en las exposiciones sistemáticas, en
manuales y tratados, del Derecho administrativo no se considere en nin-
gún caso a estos sujetos como Administraciones Públicas en su sentido
subjetivo, aunque su actividad, o una parte de la misma, pueda califi-
carse como actividad administrativa.
Así es como en las exposiciones más aceptadas y convencionales del
Derecho administrativo alemán se viene a distinguir entre la Adminis-
tración directa o inmediata, que es la desarrollada por genuinas Admi-

45
Vid. al respecto el muy completo y documentado estudio de M. DARNACULLETA I GARDE-
LLA, «La colaboración de entidades privadas en Alemania: los Beliehne o entidades que actúan
como agentes descentralizados de la Administración», en El ejercicio de funciones públicas por
entidades privadas…, cit. Las conclusivas palabras con las que esta autora cierra su artículo son,
a nuestros efectos, definitivas: «En Alemania está claro, pues, que el ejercicio de funciones
públicas, en sentido estricto, con independencia de la naturaleza pública o privada del sujeto
que las ejerza, debe estar revestido de las garantías básicas previstas por el Derecho adminis-
trativo».

Revista de Administración Pública

38 ISSN: 0034-7639, núm. 189, Madrid, septiembre-diciembre (2012), págs. 11-40
01-J Esteve.qxp 4/12/12 10:52 Página 39

LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO. UNA REACCIÓN NECESARIA JOSÉ ESTEVE PARDO

nistraciones Públicas en su acepción subjetiva, y la Administración in-

directa o mediata, entre la que se encuentra la realizada por estos suje-
tos privados habilitados para el ejercicio de funciones públicas (Beliehne).
Es evidente, en cualquier caso, que el concepto de Administración que en
estas exposiciones se está manejando es un concepto objetivo, conside-
rando como Administración una actividad —sujeta a un régimen jurídi-
co singular, el del Derecho administrativo— que pueden desarrollar tan-
to sujetos públicos —Administraciones primarias en sentido subjetivo—
como sujetos privados.
Tal vez lo que más nos interese destacar ahora de esta figura es su es-
pectacular relanzamiento en la última década. Se trata de una fórmula en
franca expansión al filo del vasto proceso privatizador y de traslado a
particulares de funciones públicas. En esta encrucijada, la fórmula de
los habilitados (Beliehne) se ha mostrado particularmente idónea para ca-
nalizar ese flujo tal como ha tenido ocasión de destacar la doctrina ale-
mana del Derecho público46.
Hasta hace poco más de una década, la categoría de los Beliehne sus-
citaba el interés de su singularidad, aunque sus concretas experiencias y
materializaciones eran relativamente limitadas en la práctica. Sin duda
el exponente estelar y más extendido eran las TÜV a las que ya hemos te-
nido ocasión de referirnos. Unas asociaciones de control técnico que tie-
nen una gran intervención en la actividad industrial, la construcción, la
tecnología y que por ello gozan de una gran visibilidad social. Pero había
otros exponentes de esta categoría: los capitanes de buque, los ingenieros
auditores de construcción, y algunos pocos más que configuraban una lis-
ta o nómina de estos sujetos que se mantuvo inalterable durante mucho
tiempo.
Sin embargo en los últimos años, al filo del proceso privatizador y de
traslado a particulares de funciones públicas, la fórmula conoce una gran
expansión operando en sectores de gran actualidad o que han sido obje-
to de profundas reformas en tiempos recientes en el eje de la correla-
ción entre público y privado. Así, el sector aeroportuario y del transpor-
te aéreo ha experimentado una considerable transformación de signo
liberalizador y privatizador. En lo que es la gestión aeroportuaria es mu-
cho en principio lo que puede privatizarse, pero a los aeropuertos, a sus
gestores, les compete una concreta función de incuestionable relevancia
pública: la asignación de franjas horarias (que se conocen como slots) a
las compañía aéreas para las operaciones de aterrizaje y despegue de sus

46 Así lo destaca Andreas VOSSKUHLE, en la actualidad Presidente del Tribunal Constitucio-

nal Federal, en «Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatli-
che Verantwortung», VVDStRL (Publicaciones de la Asociación Alemana de Profesores de Derecho
Público), núm. 62, 2003, págs. 266 y ss.

Revista de Administración Pública

ISSN: 0034-7639, núm. 189, Madrid, septiembre-diciembre (2012), págs. 11-40 39
01-J Esteve.qxp 4/12/12 10:52 Página 40

LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PÚBLICO. UNA REACCIÓN NECESARIA JOSÉ ESTEVE PARDO

aeronaves. Esta es una función pública muy relevante para la regulación

del transporte aéreo. El Derecho europeo establece que la asignación de
estos slots habrá de realizarse a través de un procedimiento transparen-
te y con criterios objetivos, apuntando sin duda al carácter público de esta
función. En Alemania se ha recurrido significativamente a la fórmula de
los Beliehne que permite la gestión aeroportuaria por un sujeto privado
pero que, en el cometido concreto de la asignación de franjas horarias a
compañías, ejerce una función pública para la que cuenta con la corres-
pondiente habilitación. El procedimiento que siguen para la adopción
de estas decisiones y los recursos que contra ellas puedan plantearse es-
tán regidos por el Derecho administrativo y es la jurisdicción contencio-
sa la competente para conocer de ellas en su caso.
Otros sectores de gran actualidad y proyección ofrecen también re-
cientes y significativas experiencias en la aplicación del estatuto público
característico de la Beleihung. Así, el sector ambiental, donde tienen tal
condición los acreditadores y verificadores ambientales47. O en el de re-
siduos, al atribuirse el estatuto propio de la Beleihung a ciertos gestores
que ejercen funciones públicas en el control, supervisión y decisiones
sobre el tratamiento y destino de los residuos.

47 Muy ilustrativa, al respecto, la crónica de M. TARRÉS VIVES, «Los sujetos privados en la

gestión y auditoría medioambiental comunitaria. Su desarrollo en la Umweltauditgesetz ale-

mana», en esta REVISTA, núm. 145, 1998, págs. 503 y ss. Se presenta ahí con toda claridad el modo
en que el Ministerio de Medio Ambiente es facultado allí por la Ley para habilitar (zu beleihen)
a sujetos privados para el ejercicio de funciones públicas y la aplicación a ellas de un régimen
de Derecho administrativo.

Revista de Administración Pública

40 ISSN: 0034-7639, núm. 189, Madrid, septiembre-diciembre (2012), págs. 11-40
La “summa divisio iuris”
público-privado
y la integración normativa
en materias administrativas
y civiles*

ALEJANDRO VERGARA BLANCO**

RESUMEN:

PALABRAS CLAVE: summa divisio, derecho público, derecho privado, derecho administrativo,

The “summa divisio iuris” Public and Private and the normative integration in administrative and civil
issues

ABSTRACT:
fying the whole regulation in public or private law, in order to identify the rules that –in
case of gaps– should be supplementarily applied in case of public works concessions

KEYWORDS: Summa divisio

VERGARA
Revista de Derecho Privado
**

43
44 ALEJANDRO VERGARA BLANCO

derecho administrativo chileno, en especial por la necesidad interpretativa y de

integración normativa que se origina con el mandato legislativo –contenido en
DFL 164 1991=DS

integrar los vacíos de la legislación administrativa aplicando supletoriamente,

esquema normativo, y cabe analizar y ofrecer elementos para tal tarea de inte

I. CONTEXTO Y NECESIDAD PRÁCTICA DE LA DICOTOMÍA PÚBLICO-PRIVADO

EN DERECHO ADMINISTRATIVO

1. ¿Por qué importa la dicotomía público-privado en el actual derecho

administrativo?

de ULPIANO
ULPIANO dice que los aspectos del estudio del derecho
son dos: publicum et privatum

la Edad Media, época dominada por el concepto unitario de derecho común y la

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

La “summa divisio iuris” público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles 45

iura propria

Reaparece en el siglo XVII

KANT
JÜRGEN HABERMAS y HANNAH
ARENDT

KELSEN
WEBER, RADBRUCH, BOBBIO

ULPIANO

DFL 164 1991=DS

pueden serle aplicables, sucesivamente, normas de uno u otro sector del ordena

disciplina misma del derecho administrativo es una disciplina del derecho público,
XVII

normativo en medio de tanta laguna normativa, como es la realidad del derecho

2. La dicotomía público-privado como explicación de la vida misma

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

46 ALEJANDRO VERGARA BLANCO

JÜRGEN HABERMAS y HANNAH

ARENDT lo han desarrollado desde sus perspectivas, y de modo polémico entre
ellos1

a) Es una herramienta de racionalización de la organización social.

inundan al pensamiento actual y cada cual utiliza esta contraposición de diferente

a ULPIANO, KANT
lógico general parece que es algo matizado:
Lo público

Lo privado

b) Hay una axiología de lo público y lo privado: creación de principios.

i) La esfera pública
distinguir si el interés general es una suerte de interés ontológicamente propio

ii) La esfera privada

1 HANNAH ARENDT The Human Condition

La condición humana II JÜRGEN HA-
BERMAS Strukturwandel der Öffentlichkeit: Untersuchungen zu einer Kategorie der bürgerlichen Gesellschaft,
Historia y crítica de la opinión pública
2 L’espace public. Archéologie de la publicité comme dimension constitutive de la societé bourgeoise,

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

La “summa divisio iuris” público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles 47

derecho privado reposa en este silogismo:

Derecho especial-público para tales órganos públicos

Jurisdicción pública

c) No es estática esta división en la sociedad, es evolutiva.

i)
todo lo público: este se adueña de todo lo común, incluidos aspectos privados
ii)
KELSEN: es una división ideológica, depende de

3. Sistema jurídico y prioridad local, como contextos para la configuración

de divisiones y subdivisiones del derecho

a) Las cuatro dimensiones del derecho.

permite apreciar que el derecho en nuestra sociedad se desenvuelve en cuatro di

Así, podemos decir que el derecho se reduce a estos cuatro fenómenos:

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

48 ALEJANDRO VERGARA BLANCO

leyes, provenientes de un acuerdo parlamentario, a través de las cuales los

hecho jurídico

jurisprudencia

ción de componer aquellas situaciones en las que las conductas de los ciudadanos

las leyes, sino también las que se fundamentan en la costumbre, interpretando y

doctrina

b) Rol de la doctrina jurídica.

science of
law, doctrine juridique, dottrina, Rechtswissenschaft, Rechtsdogmatik
2: es la literatura

2 El aserto es de MANUEL ATIENZA CHRISTIAN COURTIS Observar la ley.

Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, Trotta,

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

La “summa divisio iuris” público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles 49

prensión y enseñanza del derecho, y

DS

SAVIGNY sistema
DWORKIN prioridad local

las primeras pistas en SAVIGNY XIX

las últimas propuestas en DWORKIN XX
profunda en este sentido no es algo que en esta primera formulación podamos

DWORKIN

3 RONALD DWORKIN Law’s Empire

El imperio de la justicia
DWORKIN la realiza

departements of law
com-
partmentalization of law DWORKIN a lo que en nuestra tradición
Index de
Law’s Empire
compartmentalization
divisionismo [sic] del derecho

el original: o división o compartimentalización del derecho

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

50 ALEJANDRO VERGARA BLANCO

factum y tales reglas

con mayor precisión:

pios de una rama singular del derecho: si fuesen las reglas y principios tan generales,

es cada disciplina

Esta división del derecho en público y privado, por cierto, ya la vislumbran

XIX,
SAVIGNY XX,
DWORKIN 6

DWORKIN
en JUAN MANUEL PÉREZ BERMEJO Coherencia y sistema jurídico

BRUNO LATOUR La fabrique du

droit. Une ethnographie du Conseil d’État
5 Esta distinción entre reglas y principios la destaca DWORKIN en varios sitios de su obra:
RONALD DWORKIN. University of Chicago Law Review,

Taking Rights Seriously

como Los derechos en serio
FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY System des heutigen römischen Rechts

Sistema del derecho romano actual MESÍA y POLEY

Sistema de derecho romano actual
Los fundamentos de la ciencia jurídica, en Revista de Ciencias Sociales
DWORKIN, Law’s Empire,

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

La “summa divisio iuris” público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles 51

4. La “summa divisio” público-privado como clasificatoria de disciplinas

y normas jurídicas

a) Público-privado, para clasificar las disciplinas jurídicas.

privatistas o somos publicistas

No nos engañemos, pues cada vez que mencionamos esta división solo pode
mos hacerlo porque: i)
ii)

Disciplinas de derecho público: derecho constitucional, derecho administrativo

Disciplinas de derecho privado

xisten disciplinas mixtas?: se suele señalar como tales al derecho penal y al

tertium genus

II infra

b) Para clasificar las normas jurídicas.

y 21 DS

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

52 ALEJANDRO VERGARA BLANCO

En estos dos casos los vacíos normativos se deben rellenar aplicando corre
lativamente, como supletorias, primero otras normas de derecho público y luego
otras

derecho ius –en contraposición

a la lex
orden de prelación de fuentes supletorias: el derecho público primero,

especial

derecho público y
de derecho privado

c) Público-privado, como guía para la jurisprudencia. Es relevante a efectos de la su

i) En materia de responsabilidad. A partir de la escueta norma del artículo 2314

descuido terminológico igualmente: se aplica para un fenómeno administrativo

cionante, incluso oportunista: o se escapan a otra lex: la CPR

ii) En materia de nulidad.

diante la vía express

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

La “summa divisio iuris” público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles 53

el método
El efecto se puede resumir así:

Desde casos de naturaleza administra Hacia: regulación para casos de natu

tiva: raleza civil:
relación administrativa relación

civil

principios misma naturaleza principios de naturaleza diversa

blico

5. Lo estatal y lo público y privado

CPR
avant la lettre

a) Lo estatal público.

que se vinculan con el populus privati, pero

uti singuli

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

54 ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Esta es una primera perspectiva de lo estatal: como público.

b) Lo estatal privado. En cuanto a lo patrimonial, hay aspectos estatales con

base de las propiedades de un particular y se rige en su relación real con los

El fenómeno ante los bienes es idéntico, y nos encontramos con lo estatal,

bienes fiscales
los bienes públicos

Esta es una segunda perspectiva de lo estatal: como privado.

c) Lo fiscal y lo estatal.
cabe distinguir claramente:

regulado sobre la base de normas y principios de derecho privado, de lo

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

La “summa divisio iuris” público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles 55

6. Derecho administrativo y derecho privado

de instituciones: contratos, responsabilidad derivada de los daños, prescripción

una tradición de dos mil años, pero el derecho administrativo nació recién tras la

En el derecho administrativo la relación no es de igual a igual, sino que se

XX

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

56 ALEJANDRO VERGARA BLANCO

II. LA “SUMMA DIVISIO” PÚBLICO-PRIVADO COMO CLASIFICATORIA

DE LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

summa divisio
7

lex
ius

summa divisio

lex e ius

la summa divisio iuris

principios, como veremos, pueden ser alterados mediante la técnica de la suple

toriedad9

1. Historia y amplia aceptación actual de la bipolaridad público-privado

a) La bipolaridad en la historia jurídica.

como summa divisio iuris
10, luego desaparece de escena durante la Edad

ALEJANDRO VERGARA BLANCO El Derecho Administrativo

como sistema autónomo. El mito del Código Civil como “derecho común”
ID. La ‘summa divisio iuris’ Revista
de Derecho Universidad Católica del Norte
ALEJANDRO VERGARA BLANCO Público
y privado ante la dogmática y la teoría del derecho. En especial, las disciplinas de bienes públicos, minas
y aguas (a propósito de un reciente libro sobre la ‘constitucionalización del derecho’), Revista de Derecho
Público
ALEJANDRO VERGARA
BLANCO Derecho administrativo y supuesta supletoriedad general del Código Civil, en Revista de Derecho
Administrativo JAIME ARANCIBIA M JOSÉ IGNACIO MARTÍNEZ
E La primacía de la persona. Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss

derecho administrativo, pues las dificultades de una supletoriedad coherente aumentan

en caso de que se aplique desde un sector a otro de la summa divisio
10 GUGLIELMO NOCERA, Il binomio pubblico-privato
nella storia del diritto passim

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

La “summa divisio iuris” público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles 57

UL-
PIANO

Instituciones de ULPIANO,

positiones studii publicum et privatum:

publicum
ius est, quod ad statum rei Romanae spectat populus, al

privatum,
quod ad singulorum utilitatem

dice relación con la utilidad

ius commune

iura propia 12
mutilar la unidad del panorama13
XVII
14, en que se compusieron diferentes obras que se titulaban,

precisamente, y con total naturalidad, ya de derecho privado, ya de derecho pú

blico15 XVIII-XIX

11
12 GROSSI, PAOLO L’ordine giuridico medievale El
orden jurídico medieval, MESTRE,
JEAN-LOUIS. Introduction historique au droit administratif français, ,

13 Así CHEVRIER, GEORGES Remarques sur l’introduction et les vicissitudes de la distinction du ‘jus privatum’
et du ‘jus publicum’ dans les œuvres des anciens juristes français, en Archives de philosophie du droit, 1952,

14
15 Es el caso de DOMAT, JEAN Le droit public, suite des lois civiles dans leur ordre naturel en
Œuvres de J. Domat

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

58 ALEJANDRO VERGARA BLANCO

Así, la partición se nos presenta de manera distinta:

Derecho público: lo relativo al pueblo, a la Nación, en donde se incorpora lo

Derecho privado

entre:

A partir de esa época, y hasta hoy, la terminología la adoptan con total ge

ULPIANO,
positiones studii iuris
16, y los estudios

dividirse la enseñanza y los diferentes departamentos o secciones que agrupan a

su dedicación es relativa a alguna disciplina de uno de los campos del díptico17

b) Lo público y privado ante el derecho actual

los que niegan la distinción19 hasta los que la relativizan20

16 Metaphysik der Sitten KANT, cuya primera

ofrece una división suprema del derecho, que denomina, precisamente: derecho público

17
véase ALEJANDRO VERGARA BLANCO El Derecho Administrativo como sistema autónomo. El mito del
Código Civil como ‘derecho común’
M ICHEL T ROPER Pour une théorie juridique de l’État Por una
teoría jurídica del Estado
relevancia en el Common Law DAWN OLIVER Pourquoi n’y
a-t-il pas vraiment de distinction entre droit public et droit prive en Angleterre?, en Revue internationale de
droit comparé
JEAN-BERNARD AUBY y MARK FREEDLAND La distinction du droit public et du droit privé:
regards français et britanniques. The Public Law-Private Law Divide: une entente assez cordiale?,

19 KELSEN
20 SALVATORE
PUGLIATTI Enciclopedia del Diritto XII

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

La “summa divisio iuris” público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles 59

sus obras pareciera que se siente obligado a señalar algo sobre la distinción, así
sea vagamente o con mayor precisión21

en sociedad22

nario de los autores y profesores, conectado con la realidad, y que poco a poco fue

DS

23

Al respecto cabe, entonces, ofrecer las dos siguientes respuestas:

c) Las funciones de la bipolaridad.

necesaria a efectos de la ciencia del derecho, para buscar coherencia o similitudes

21 Es posible reenviar a cada manual introductorio de las disciplinas del derecho, o de filosofía

podemos constatarlo en: GUSTAV RADBRUCH Filosofía del derecho

NORBERTO BOBBIO La gran dicotomía: público-privado, en Estado, Gobierno y Sociedad.
Por una teoría general de la política, ÉRIC
DESMONS ‘Droit privé, droit public’, en Dictionnaire de la culture juridique
RODRIGO CÉSPEDES PROTO
La clasificación del derecho en público y privado en el ordenamiento jurídico chileno, Revista Actualidad
Jurídica,
22 ARENDT
HABERMAS BARTOLOMÉ CLAVERO
Razón de Estado, razón de individuo, razón de historia

23

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

60 ALEJANDRO VERGARA BLANCO

en cada sector del derecho, para los efectos de su enseñanza, sino también para

1° Asignar tal o cual condición a las normas, y

normas para llenar lagunas de uno hacia otro sector24

2. El fenómeno normativo y lo público-privado

a) El origen único de las fuentes normativas.

al menos en un inicio, como punto de partida, la aceptación de un ordenamiento

regulatoria, por un dato primigenio, es el populus, reunido en plebiscito, el que dicta

lex
ius

antiguos brazos del derecho, como ciencia, por una asentada convención acadé

pública o privada, según la ubicación de tal disciplina en tal bipartición del dere

24 Tema al que me refiero en VERGARA, Derecho administrativo y supuesta supletoriedad general del
Código Civil

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

La “summa divisio iuris” público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles 61

25
origen
naturaleza del derecho legal puede llegar a ser binaria, esto es por una constatación

rio de las fuentes del derecho positivo vigente, como si fuesen de autores distingui
bles26
el populus

DFL
privati

son leyes, no constituyen fuentes del derecho legal, ni se pueden considerar

tomar en serio el artículo 1545 C.C.

ley

b) La naturaleza jurídica de cada norma.

una de las ramas o disciplinas del derecho, esto es, las ciencias especializadas
del derecho, es posible incluirlas en alguno de tales dos polos o esferas: ya en el

legislación o cada regulación sectorizada, o incluso cada norma, en verdad– es

desde

derecho, observando la normativa y la realidad de la vida social que otorga cada

lex

25 VERGARA BLANCO ALEJANDRO GUZMÁN, Las cosas incorporales en la doctrina

y en el derecho positivo
26 ALEJANDRO GUZMÁN BRITO El derecho privado constitucional de Chile, Ediciones

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

62 ALEJANDRO VERGARA BLANCO

3. Público y privado de disciplinas jurídicas y leyes

es hoy, antes que nada, una summa divisio

27

origen
la

lex como en el
ius
ius
lex

a) Bipartición de todas las disciplinas jurídicas. El binomio se aplica, en primer lugar,

esas dos partes de la summa divisio,

27 ALEJANDRO VERGARA BLANCO Público y privado ante la dogmática y la teoría del derecho. En
especial, las disciplinas de bienes públicos, minas y aguas (a propósito de un reciente libro sobre la ‘cons-
titucionalización del derecho’), Revista de Derecho Público

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

La “summa divisio iuris” público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles 63

b) Asignación de la “naturaleza jurídica” de cada ley. El binomio se aplica, también,

de una disciplina determinada que las sistematiza: el derecho civil, el derecho

lex cualquiera se considera de tal o cual disciplina y se

4. Lo público o privado de la ciencia jurídica

propio núcleo, sus bases, principios y características esenciales, a partir de ello

Estas materias y subsecuentes disciplinas, según sus parentescos, forman así dos

a) Las disciplinas jurídicas y su autonomía.

Así ÉDGAR CORTÉS entre tradición

y adaptación”, en É DGAR C ORTÉS Sistema jurídico romanista y subsistema jurídico
latinoamericano. “Liber discipulorum” para el profesor Sandro Schipani, 
summa divisio opera un criterio

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

64 ALEJANDRO VERGARA BLANCO

núcleo dogmático

lex
ius

b) Los dos hemisferios del derecho.

de esta summa divisio surge lo que se llama, por una parte, el derecho público, y,

i) Las disciplinas de derecho público.

ii) Las disciplinas de derecho privado.

público o privado podría llamar a dudas a quienes estimen que las fronteras entre
derecho público y privado no siempre son nítidas, pero lo que ofrezco en esta

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 26, ENERO - JUNIO DE 2014, PP. 43 A 69

La “summa divisio iuris” público-privado y la integración normativa en materias administrativas y civiles 65

c) Dos rancios y ambiguos brocárdicos

En derecho público solo es posible hacer aquello expresamente permitido

En derecho privado es posible hacer todo salvo lo expresamente prohibido

narias a través de las cuales debemos entender que se intentó tradicionalmente,

respectivamente:

necesaria tipicidad de las potestades de actuación de las autoridades, y

no los comparten29
normativa, como es el caso de la supletoriedad, entre disciplinas de los sectores
contrapuestos del derecho30

CONCLUSIONES

pretativo de los artículos 21 DS

29
YVES GAU-
DEMET , y SOPHIE GAUDEMET Droit public, droit prive Revue de droit Henri Capitant

CORTÉS,

30 VERGARA, Derecho administrativo y supuesta supletoriedad general del

Código Civil ID. El Derecho Administrativo como sistema autónomo

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no obstante, el relleno de lagunas puede ser por vía de los principios que inspiran

como: bienes, servicios, relaciones laborales, organización, y otros en que la

avant la lettre
summa divisio de las

integran cada uno de estos dos sectores comparten entre sí bases esenciales y prin

summa divissio
a posteriori
dependiendo de la ubicación de la disciplina en uno de los dos polos, tales normas

como es el caso de la supletoriedad, entre disciplinas de los sectores contrapuestos

de técnicas de integración normativa, como la supletoriedad, entre disciplinas

así integradas lo hacen sin los ajustes

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