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TEMA 14

1.- La Administración Pública: concepto, caracteres y clasificación.

2.- Las potestades administrativas: concepto y clases.
3.- El principio de legalidad y sus manifestaciones.
4.- Actividad reglada y discrecional.
5.- Control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa.
6.- Especial consideración de la desviación de poder.
7.- La autotutela administrativa.

1.- La Administración Pública: concepto, caracteres y clasificación.

Se puede definir a la Administración Pública como “una estructura organizativa

puesta al servicio de los ciudadanos, para la realización de una gestión subordinada a los
intereses públicos e imprescindible para la convivencia”. Caracterizándose la Administración
contemporánea por su extrema complejidad, debido a la multiplicidad de tareas que debe
desarrollar.

Administración Pública que doctrinalmente viene siendo considerada desde una

doble perspectiva:
a) Objetiva, o como actividad o función (actividad administrativa).
b) Subjetiva, o como organización (organización administrativa).

A/ Criterio objetivo o funcional.

Se trata de llegar al concepto de Administración Pública, considerándola como una

actividad y por medio de la delimitación de la misma dentro de las funciones del Estado. Y
que la acción del Estado se manifiesta en formas diversas, distinguiéndose tres clases de
funciones:
1.- La Función Legislativa, mediante la que se establecen normas jurídicas, donde
las situaciones a resolver se contemplan abstracta e impersonalmente.

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La Administración Pública.

2.- La Función Jurisdiccional, mediante la que las normas jurídicas se aplican ya a un

caso concreto.
3.- Y la Función Ejecutiva, que se caracteriza por la acción, por la ejecución de las
normas jurídicas.

Dentro de este criterio existen dos posturas doctrinales:

A.-/ La de los que identifican a la Administración con una de las tres clásicas funciones
estatales, concretamente con la función ejecutiva. Postura mantenida con distintas
matizaciones por, entre otros, Hauriou, Zanobini y García Trevijano.
Tal postura ha sido criticada por cuanto que existen actividades de la Administración
tales como la resolución de un recurso y la publicación de Reglamentos que no son
propiamente funciones ejecutivas, sino judiciales o legislativas, y que merecen sin duda la
conceptuación de actos administrativos.
B.-/ Quienes señalan, entre ellos Alessi y Sayagues, que además de las tres clásicas
funciones estatales (legislativa, ejecutiva y jurisdiccional), existe una cuarta función, la
función administrativa, con características propias.
Tesis que ha sido rebatida afirmándose que toda la actividad administrativa es
reconducible a las funciones ejecutiva, legislativa y jurisdiccional.

B/ Criterio subjetivo u orgánico.

Donde los seguidores de este criterio tratan de hallar el concepto de Administración

Pública, a través de la delimitación de la misma dentro de los poderes u órganos del Estado.
Debiéndose recordar en este punto que la formulación doctrinal de la división de poderes, tal
y como hoy se entiende, se realizó por Montesquieu en su obra “El espíritu de las leyes”,
que distinguió tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.
Para estos autores, la Administración es una organización formal, dotada de
personalidad jurídica propia, que está integrada dentro del poder ejecutivo, donde coexiste
con el Gobierno.

Posición que ha sido objeto fundamentalmente de dos objeciones:

a.- Que tanto el poder legislativo como el judicial realizan actividades materialmente
administrativas, las cuales quedarían fuera de la Administración Pública conforme al
expresado criterio subjetivo. Objeción que ha sido refutada en un doble sentido:

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- Doctrinalmente se afirma que los actos administrativos que realizan los

poderes legislativo y judicial tienen carácter instrumental e interno que los sitúa fuera del
Derecho Administrativo y se los diferencia de los actos que realiza la Administración, los
cuales reciben un tratamiento jurídico diferente.
- Y que desde un punto de vista jurídico-positivo se señala que la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (en adelante LPAC), identifica acto administrativo y acto de las Administraciones
Públicas.
b.- Una segunda objeción vendría dada de la consideración de la naturaleza legislativa o
judicial de diversos actos realizados por el poder ejecutivo. Objeción que ha sido contestada
haciendo notar el carácter intervencionista del Estado moderno, que necesita para su
eficacia que la Administración realice actos legislativos y judiciales. Son olvidar, tampoco, el
carácter residual que tiene el poder ejecutivo que históricamente se configura como lo que
queda en manos del Monarca tras la separación del poder legislativo y del judicial.

Sosteniendo, en definitiva, los defensores del criterio subjetivo (Garrido Falla,

Entrena Cuesta) que la Administración es un complejo orgánico encuadrado dentro del
poder ejecutivo donde coexiste con el Gobierno y que no realiza únicamente actos de
naturaleza ejecutiva, sino también legislativa y judicial, recibiendo todos ellos un tratamiento
unitario que viene regulado por el Derecho Administrativo, tratamiento que es distinto del
que reciben los actos de los poderes legislativo y judicial.

Y siguiendo a Cosculluela Montaner podemos señalar las siguientes características

de la Administración Pública:
1º) Como aparato organizativo encuadrado en el Poder ejecutivo, se caracteriza por
la nota esencial de subordinación o dependencia política del Gobierno que la dirige.
2º) La Administración tiene una composición burocrática, funcionarial, cuya selección
se realiza en base a los principios de mérito y capacidad, estando sometidos a un régimen
estatutario de Derecho Público y no laboral.
3º) Se caracteriza también por las notas de continuidad y permanencia. Los fines que
le están encomendados exigen una actividad continua y permanente, con absoluta
independencia de las eventuales situaciones de cambio o crisis política que puedan afectar
al Gobierno.

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La Administración Pública.

La delimitación de la Administración Pública y de los Entes que la integran se realiza

en el artículo 2.3 de la LPAC que, en iguales términos a los señalados en el artículo 1.2 de
la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa,
dispone que “tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración
General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades
que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de
derecho público vinculados o dependientes de los anteriores.”

Artículo 2.3 de la LPAC que viene a recoger la clásica clasificación de

Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico:

A.- Administraciones territoriales: Administración General del Estado, Administración

Autonómica y Administración Local. Caracterizándose por las siguientes notas:
I. Tener capacidad para autodefinir los intereses públicos a los que deben de servir,
dentro del ámbito natural de los intereses que les son propios.
II. Tener atribuida la generalidad de las potestades públicas propias de las
Administraciones Públicas.
III. Extender sus competencias potencialmente a todos los sujetos que se encuentran en
su territorio.

B.- Administraciones no territoriales o institucionales: englobándose en ellas las

Corporaciones de Derecho Público (Colegios profesionales) y los Organismos Autónomos.
Administración Institucional que se define por Entrena Cuesta, como “aquél sector de
la Administración Pública integrado por los Entes Públicos menores de carácter no
territorial”. Teniendo los Entes institucionales las siguientes notas características:

Son entes públicos.

Gozan de personalidad jurídica propia.

Nacen para la consecución de unos fines concretos.

Se pueden crear tantos como fines a conseguir.

Dependen del ente matriz al que se hallan adscritos.

El territorio no constituye elemento esencial de los mismos.

2.- Las potestades administrativas: concepto y clases.

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Por potestad se entiende, en términos generales, aquella situación de poder que

habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación
o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de cosas
existente.
Para el cumplimiento de sus funciones, el ordenamiento jurídico confiere a la
Administración Pública un conjunto de potestades administrativas, que se caracterizan
porque:
1.- Son inalienables, intransmisibles e irrenunciables, por cuanto son
indisponibles por el sujeto al que se les ha otorgado el ordenamiento (sin perjuicio, de que,
en su caso, las ejercite o no, o incluso, las delegue).
2.- Son imprescriptibles, aunque su ejercicio pueda estar sometido a caducidad o
decadencia.
3.- Son inagotables e idénticas a través de su ejercicio, que más que consumirlas
las confirma.
4.- Finalmente, son inmodificables por su titular, por lo que sólo la ley en que
tienen su origen puede alterarlas o extinguirlas.

El elenco de potestades administrativas reconocido por nuestro ordenamiento

jurídico es amplísimo, pudiéndose citar por ejemplo las potestades reglamentaria,
sancionadora, disciplinaria, expropiatoria, tributaria, organizatoria, jurisdiccional (en cuanto a
la resolución de recursos administrativos), ejecutiva, etc.

Realizando García de Enterría la siguiente clasificación:

a.- Potestades innovativas y Potestades no innovativas o conservativas.
Las primeras consisten en la posibilidad de crear, modificar o extinguir situaciones o
relaciones jurídicas concretas, derechos, deberes, etc (por ejemplo la potestad
reglamentaria). Mientras que las segundas se dirigen a conservar, tutelar o realizar
situaciones jurídicas preexistentes, sin modificarlas o extinguirlas (por ejemplo la potestad
certificante).
b.- Potestades de supremacía general y Potestades de supremacía
especial. Las primeras sujetan a todos los ciudadanos por su condición como tales (por
ejemplo la potestad sancionadora en materia de tráfico). Mientras que las segundas solo son
ejercitables sobre quienes se encuentran en una especial relación de subordinación
respecto a la Administración (por ejemplo la potestad disciplinaria sobre los funcionarios
públicos).

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La Administración Pública.

c.- Potestades que recaen sobre la propia esfera de su titular (la potestad
organizatoria) y Potestades que someten a terceros (la potestad de policía).
d.- Potestades regladas y Potestades discrecionales. Las primeras son
aquéllas en la que todos sus elementos resultan prefijados por la ley. Mientras que en las
segundas a la Administración se le remite a una estimación subjetiva con el fin de que opte
por cualquiera de las posibilidades que le brinda la ley, bien entendido que dentro del
sometimiento pleno a ésta, por cuanto discrecionalidad no es equiparable a arbitrariedad.

3.- El principio de legalidad y sus manifestaciones.

Caracterizándose en último término la Administración Pública por su sometimiento al

principio de legalidad. Que es, como dice García de Enterría, la más importante de las
columnas sobre las que se asienta el Derecho Administrativo, suponiendo la sumisión total y
absoluta de la Administración al Derecho, al bloque jurídico, o al bloque de la legalidad
(como señalaba Hauriou). Ello se traduce tanto en la sumisión de la actuación de la
Administración a las prescripciones del Poder Legislativo, como en el respeto absoluto en la
producción de normas administrativas a la jerarquía de fuentes; ya que tanto las normas del
ejecutivo (Reglamentos) como los actos que del mismo emanan, no pueden contradecir una
ley formal ni invadir la reserva de ley.

Principio de legalidad que ha sido recogido expresamente en la Constitución

española de 27 de diciembre de 1978, incluso con reiteración.
Y así el artículo 9.1 dispone que: “los ciudadanos y los poderes públicos están
sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Proclamando a renglón
seguido en el artículo 9.3 que “la Constitución garantiza el principio de legalidad J y la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”
Además declara en el artículo 97 que “el gobierno J ejerce la función ejecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes” y en el artículo 103.1 que
“la Administración PúblicaJ actúaJ con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.”

Principio de legalidad que se articula a través de las siguientes técnicas:

A.-/ En primer lugar a través del Principio de reserva de ley, ya que la Administración, en
primer lugar, se somete a las leyes formales. Distinción entre ley formal (dictada por el

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Parlamento) y ley material o reglamento (dictada por el poder ejecutivo), que lleva a la
necesidad de que la Administración actúe en las cuestiones más importantes, sometida a las
leyes formales, por aplicación del Principio de reserva de ley.
Principio de reserva de ley por el que se afirma que determinadas materias por su
especial importancia han de ser objeto de regulación exclusiva mediante ley, sin que el
poder reglamentario pueda entrar a regularlas.
Encontrándose consagrado el Principio de reserva de ley en la Constitución,
distinguiendo entre reserva de ley orgánica y reserva de ley ordinaria.

B.-/ En segundo lugar a través del Principio de jerarquía normativa, que implica no solo la
sumisión a las leyes formales, de las leyes materiales, sino también el establecimiento de
una clasificación jerárquica entre éstas, en atención a la importancia del órgano del Poder
ejecutivo del que emanan. Y concretamente el artículo 24.2 de la ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno, señala que los reglamentos se ordenarán según la siguiente
jerarquía:
1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o
acordado en el Consejo de Ministros.
2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
Pronunciándose en términos similares el artículo 44.3 de la Ley 6/2006, de 24 de
octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía: “Los reglamentos se
ajustarán a las siguientes normas de competencia y de jerarquía normativa:
1. Disposiciones aprobadas por la Presidencia de la Junta de Andalucía o por el Consejo de
Gobierno.
2. Disposiciones aprobadas por las personas titulares de las Consejerías.”

C.-/ En tercer lugar, la Administración, además de a las leyes formales, está

sometida en su actuación a las leyes materiales de ella misma emanadas, consagrándose el
Principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos, que actualmente se recoge en el
artículo 37 de la LPAC en los siguientes términos: “Las resoluciones administrativas de
carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general,
aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la
disposición general. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido
en una disposición reglamentaria.” Y en términos similares en el artículo 44.5 de la Ley
6/2006: “Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un

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La Administración Pública.

reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el
que lo haya aprobado.”

D.-/ Por último hay que decir que, en el supuesto que la Administración infrinja alguno de
los principios antes indicados, o actúe de cualquier forma o manera contraria al Derecho, el
acto por el que se cometa la infracción estará viciado con nulidad de pleno derecho o con
simple anulabilidad, en los términos regulados en los artículos 47 y siguientes de la LPAC.

4.- Actividad reglada y discrecional.

Como señalamos hay una clasificación fundamental de las potestades

administrativas que distingue entre potestades regladas y potestades discrecionales. Las
primeras son aquéllas en la que todos sus elementos resultan prefijados por la ley. Mientras
que en las segundas a la Administración se le remite a una estimación subjetiva con el fin de
que opte por cualquiera de las posibilidades que le brinda la ley, bien entendido que, dentro
del sometimiento pleno a ésta, por cuanto discrecionalidad no es equiparable a
arbitrariedad.

Siendo, por tanto, el principal límite de esta potestad discrecional, la propia ley que la
confiere, como consecuencia del principio de legalidad, la sumisión de la Administración al
Derecho. Dado que la discrecionalidad no puede darse al margen de la ley, sólo puede
referirse a algunos elementos de tal potestad, nunca a todos.

En este sentido, el propio García de Enterría, señala que en toda potestad

discrecional existen cuatro elementos reglados, que no pueden ser desconocidos por la
Administración:
1.- La existencia misma de la potestad.
2.- Su extensión, que nunca podrá ser absoluta.
3.- La competencia para ejercitarla, que se referirá a un ente y dentro de él, a un órgano
determinado y no a cualquiera.
4.- El fin, por que todo poder es conferido por la ley como instrumento para la obtención de
una finalidad específica.

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Por lo que los actos discrecionales de la Administración están sujetos a una serie de
límites que ha hecho que la doctrina científica y el propio Tribunal Supremo elaboren una
serie de técnicas dirigidas al control de la discrecionalidad de la actuación administrativa:

A.- La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados. Mediante la cual la

Ley refiere una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen nítidamente precisados en
su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. En
estos casos, la Ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos, porque no
admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero está claro que la Ley se está
refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto,
admite ser precisado en el momento de la aplicación. Es decir, la indeterminación del
concepto no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales
sólo permiten una unidad de solución justa en cada caso.

B.- La técnica del control de los hechos determinantes. Ya que los hechos son
tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o
desfigurarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración. La valoración de
esta realidad podrá acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad como tal,
si se ha producido o no y cómo se ha producido, no puede ser objeto de dicha facultad.

C.- La sumisión a los Principios Generales del Derecho. Tales principios, por
imperativo del artículo 1.4 del Código Civil, informan todo el ordenamiento jurídico y, por
tanto, también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva
que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, dado que la
Administración no está sometida sólo a la Ley sino también al Derecho, como reconoce el
artículo 103.1 de la Constitución.
Control a través de estos Principios Generales del Derecho que se reconducen a un
principio constitucional de orden más general: el principio de interdicción de la arbitrariedad
de los poderes públicos, que recoge el artículo 9.3 de la Constitución. Según el cual, toda
conducta arbitraria está formalmente prohibida a la Administración por la propia
Constitución.

Asimismo, la actividad discrecional de las Administraciones Públicas está sujeta al

control que con carácter general se ejerce sobre la totalidad de la actuación administrativa.

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La Administración Pública.

Pudiéndose destacar un triple ámbito según el órgano que lo realiza: control del Gobierno,
control parlamentario y control jurisdiccional.

1.- Control del Gobierno.

Ya que como señala el artículo 97 de la Constitución, el Gobierno dirige la
Administración Civil y Militar, de modo que constituye la cúspide de la Administración.
Siendo el principio de jerarquía, principio general que informa la actuación de la
Administración Pública (como recoge el artículo 103.1 de la Constitución). Y concretamente
viene a señalar el artículo 3.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector Público (en adelante LRJ) que la actuación de la Administración Pública respectiva
se desarrolla bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de las
Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las Entidades que integran la
Administración Local.
Principio de jerarquía que en nuestro Derecho implica, en general, las siguientes
atribuciones para los órganos superiores:
a.- Posibilidad de dirigir, impulsar y fiscalizar a los inferiores.
b.- Dictar Ordenes, Circulares e Instrucciones para su ejecución por los subordinados.
c.- Facultades de sancionar.
d.- Resolución de conflictos entre órganos inferiores.
e.- Delegar en ellos funciones.
f.- Posibilidad de anular o reformar actos dictados por los órganos inferiores.

2.- Control parlamentario.

El control parlamentario de la Administración se ejerce tanto directamente, mediante
la investigación respecto a las posibles infracciones a la legalidad de la Administración,
como indirectamente, mediante el control del órgano superior de la Administración, el
gobierno, responsable del funcionamiento y actuación de ésta, y al que puede en último
término cesar.

En cuanto a los controles directos de la Administración por parte de las Cortes

Generales, se puede decir, limitándonos a la regulación constitucional, que se realizan
esencialmente por el Defensor del Pueblo, por el Tribunal de Cuentas y por las Comisiones
de Investigación.

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1.) La institución del Defensor de Pueblo aparece recogida en el artículo 54 de la

Constitución que dispone que: “Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del
Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la
defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución, a cuyo efecto podrá
supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.” Estando
legitimado en virtud del artículo 162 de la Const. para interponer recursos de
inconstitucionalidad y de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Figura que ha sido desarrollada por la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del
Defensor del Pueblo. Y numerosas Comunidades Autónomas han creado figuras similares,
como la Comunidad Autónoma de Andalucía; Defensor del Pueblo andaluz previsto en el
artículo 128 del Estatuto de Autonomía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) y regulado
en la ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo andaluz.

2.) El Tribunal de Cuentas que según el artículo 136 de la Constitución se define como el
supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como
del sector público. Que dependerá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus
funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la Cuenta General del
Estado.
Regulándose el Tribunal de Cuentas por la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.
Hay que destacar la existencia en nuestra Comunidad Autónoma de la Cámara de Cuentas
de Andalucía regulada por la ley 1/1988, de 17 de marzo.

3.) Por lo que se refiere a las Comisiones de encuesta o investigación, su existencia se

prevé en el artículo 76 de la Constitución, que viene a establecer que “El Congreso y el
Senado, y, en su caso, ambas Cámaras conjuntamente, podrán nombrar Comisiones de
investigación sobre cualquier asunto de interés público. Sus conclusiones no serán
vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de
que el resultado de la investigación sea comunicado al Ministerio fiscal para el ejercicio,
cuando proceda, de las acciones oportunas. Será obligatorio comparecer a requerimiento de
las Cámaras. La ley regulará las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de
esta obligación.”

Por lo que respecta al control de las Cortes, sobre el Gobierno, cúspide de la

Administración, hay que señalar las siguientes manifestaciones recogidas en la Constitución:

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La Administración Pública.

a.-) El artículo 99 de la Constitución regula el nombramiento del Presidente

del Gobierno, según el cual el candidato deberá obtener la confianza del Congreso de los
Diputados por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros en primera votación, o por
mayoría simple en segunda votación, cuarenta y ocho horas después de la anterior.
b.-) Según el artículo 108 “El Gobierno responde solidariamente en su
gestión política ante el Congreso de los Diputados.”
c.-) En los artículos 109 y 110 se prevé que “Las Cámaras y sus
Comisiones podrán recabar la información y ayuda que precisen del Gobierno y de sus
departamentos y de cualesquiera autoridades del Estado y de las Comunidades Autónomas”
y “pueden reclamar la presencia de los miembros del Gobierno.”
d.-) Interpelaciones y preguntas a que se refiere el artículo 111 según el
cual: “El Gobierno y cada uno de sus miembros están sometidos a las interpelaciones y
preguntas que se le formulen en las Cámaras. Toda interpelación podrá dar lugar a una
moción en la que la Cámara manifieste su posición.”
e.-) La cuestión de confianza regulada en los artículos 112 y 114.1: “El
Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de Ministros, puede plantear ante
el Congreso de los diputados la cuestión de confianza sobre su programa o sobre una
declaración de política general. La confianza se entenderá otorgada cuando vote a favor de
la misma la mayoría simple de los diputados.”
f.-) La moción de censura regulada en los artículos 113 y 114.2: “El
Congreso de los Diputados puede exigir la responsabilidad política del Gobierno mediante la
adopción por mayoría absoluta de la moción de censura. Que deberá ser propuesta la
menos por la décima parte de los diputados y habrá de incluir un candidato a la Presidencia
del Gobierno. No podrá ser votada hasta que transcurran cinco días desde su presentación.
Y si no fuere aprobada por el Congreso sus signatarios no podrán presentar otra durante el
mismo período de sesiones.”

5.- Control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa.

También existe un importante control sobre la actividad de la Administración que se

ejerce por los Juzgados y Tribunales, que abarca fundamentalmente dos modalidades:
a.- el control que sobre la legalidad de los actos administrativos realiza la jurisdicción
contencioso-administrativa.

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b.- el control que sobre la actividad de los poderes públicos que vulnere los derechos y
libertades individuales se prevé que realice fundamentalmente el Tribunal Constitucional.

Por lo que se refiere al primer control, como consecuencia del Principio de legalidad
y de sometimiento de la Administración a la ley, señala el artículo 106.1 de la Constitución
que: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.”
Y concretamente como vienen a disponer el artículo 9.4 de la Ley Orgánica 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial, y el artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, los Juzgados y Tribunales del
orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en
relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo,
con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los Decretos-legislativos
cuando excedan los límites de la delegación.
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se
susciten en relación con:
a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la
determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los
actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas,
cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.
b) Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás
contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas.
c) Los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el
ejercicio de funciones públicas.
d) Los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la Administración
concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que
impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos, así como los
actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este
orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente.
e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la
naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas
aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la
producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de
responsabilidad.
f) Las restantes materias que le atribuya expresamente una Ley.

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La Administración Pública.

El orden jurisdiccional contencioso-administrativo se halla integrado por los

siguientes órganos:
a) Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
b) Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo.
c) Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.
d) Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.
e) Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Y por lo que se refiere al control de las actividades administrativas que lesionen los
derechos y libertades fundamentales, el artículo 53.2 de la Constitución señala que:
“Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artículo 14 y en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución ante los
Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30
de la Constitución.” Siendo por tanto dos los procedimientos establecidos:
1.- Procedimiento ante los Tribunales ordinarios regulado en los artículos 114 y
siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dedicados a
regular el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la
persona.
2.- Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que están legitimados
para interponerlo, según el artículo 162.1.b. de la Constitución, “toda persona natural o
jurídica que invoque un interés legítimo, así como el defensor del pueblo y el ministerio
fiscal”, y que se regula en los artículos 41 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional. Pudiendo interponerse, siempre que se haya agotado la
vía judicial procedente, contra las disposiciones, actos jurídicos o simple vía de hecho del
gobierno, de los órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas o de sus
autoridades o funcionarios.

6.- Especial consideración de la desviación de poder.

Otro importante límite a la actividad administrativa es la denominada técnica de la

desviación de poder.

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Que parte de la constatación de que toda actividad administrativa debe dirigirse a la

consecución de un fin, determinado siempre, expresa o tácitamente, por la norma que
atribuye la potestad de actuar. Si la autoridad u órgano de la Administración se apartan de
dicho fin que condiciona el ejercicio de su competencia, el acto o la decisión que adopten en
consideración a un fin distinto deja de ser legítimo y debe ser anulado.

Se llama desviación de poder a un vicio del acto administrativo que consiste en el

ejercicio por un órgano de la Administración Pública de sus competencias o potestades
públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas
competencias o potestades, pero amparándose en la legalidad formal del acto.
Cuando la desviación de poder es de considerable trascendencia por la gravedad de
sus consecuencias, por el desacierto en las formas en que se produce o por la ilícita
motivación personal del titular del órgano que la comete, puede dar lugar a la comisión de
un delito de prevaricación de dicho titular del órgano administrativo que incurre en ella.

Existiendo, por tanto, desviación de poder, como señala el artículo 70 de la ley

29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA),
cuando se produzca “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los
fijados por el ordenamiento jurídico”.

Siendo anulables los actos dictados en desviación de poder, según el artículo 48.1
de la LPAC y el señalado artículo 70 de la LJCA.
Si se trata de una disposición administrativa (Real Decreto, Orden Ministerial, etc.)
será nula de pleno Derecho (artículo 47.2 LPAC)

7.- La autotutela administrativa.

La denominada autotutela administrativa se puede considerar un privilegio de las

Administraciones Públicas según el cual sus actos se presumen válidos y pueden ser
impuestos a los ciudadanos, incluso coactivamente, sin necesidad del concurso de los
tribunales, y al margen del consentimiento de aquéllos.
Una comparación entre la posición que ocupan los administrados y la Administración
frente a los tribunales muestra claramente el alcance de este privilegio. Según los
profesores García de Enterría y Fernández Rodríguez, “rige en las sociedades actuales [...]

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un principio al que puede llamarse de 'paz jurídica', y que de un modo muy simple puede
esquematizarse como sigue. Cualquier sujeto que pretenda alterar frente a otro la situación
de hecho existente (statu quo) no puede hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no
aceptase de grado esa alteración, tiene la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el
cual la valorará desde la perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con éste,
dándole en el primer caso fuerza ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace
indiscutible y de cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución
ejecutoria no fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá
imponerla a la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el
respaldo coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la
asistencia de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la resolución
que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de sometimiento a un
Tribunal es la carga de juicio declarativo; la segunda, la de un juicio ejecutivo.”
Pues bien, la situación de la Administración Pública, comparada con la de los
ciudadanos, es justamente la contraria, puesto que, como hemos dicho, no precisa del
concurso de la autoridad judicial para alterar las situaciones de hecho existentes, ni para
imponerlas. Así, podríamos distinguir dos tipos de autotutela: la declarativa, consistente en
el privilegio de la Administración de emitir decisiones (actos) capaces de crear, modificar o
extinguir derechos y deberes de los administrados sin el concurso de los Tribunales y sin el
consentimiento de los destinatarios; y la ejecutiva, por la cual estas decisiones pueden ser
impuestas por la Administración Pública, incluso coactivamente (ejecución forzosa), sin
precisar la aprobación judicial ni el consentimiento de los destinatarios. La autotutela tiene
sus límites, derivados del respeto a los derechos fundamentales, como, por ejemplo, la
necesaria autorización judicial de entrada en el domicilio para ejecutar decisiones
administrativas (art. 100.3 LPAC), que corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-
Administrativo (art. 8.5 LJCA), así como los supuestos de suspensión de la ejecución de los
actos en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo.

A todo ello hace referencia la LPAC en el Capítulo VII del Título IV (artículos 97 a
105), señalando que “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho
Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que:
a) Se produzca la suspensión de la ejecución del acto.
b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la
que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición.
c) Una disposición establezca lo contrario.

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d) Se necesite aprobación o autorización superior.”

Y así las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada

caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos
administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la
Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial.

Ejecución forzosa que se efectuará, respetando siempre el principio de

proporcionalidad, por los siguientes medios; eligiéndose, si fueran varios los medios de
ejecución admisibles, el menos restrictivo de la libertad individual:

1.- Apremio sobre el patrimonio.

Procederá cuando en virtud del acto administrativo hubiera de satisfacerse una
cantidad líquida, siguiéndose el procedimiento previsto en las normas reguladoras del
procedimiento de apremio.
Sin que en ningún caso pueda imponerse a los administrados una obligación
pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal.

2.- Ejecución subsidiaria.

Procederá cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser
realizados por sujeto distinto del obligado. Realizando las Administraciones Públicas el acto,
por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado.
Exigiéndose el importe de los gastos, daños y perjuicios por el procedimiento
recaudatorio de apremio si no se satisface voluntariamente. Pudiendo liquidarse de forma
provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva.

3.- Multa coercitiva.

Ya que cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas
determinen, las Administraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos,
imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para
cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos:

Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la
persona del obligado.

Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la estimara
conveniente.

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Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

Siendo la multa coercitiva independiente de las sanciones que puedan imponerse
con tal carácter y compatible con ellas.

4.- Compulsión sobre las personas.

Ya que los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no
hacer o soportar podrán ser ejecutados por compulsión directa sobre las personas, en los
casos en que la Ley expresamente lo autorice, y dentro siempre del respeto debido a su
dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución.
Y cuando tratándose de obligaciones personalísimas de hacer, no se realizase la
prestación, el obligado deberá resarcir los daños y perjuicios, a cuya liquidación y cobro se
procederá en vía administrativa.

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 Agosto 2016

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