Comadira
Comadira
Comadira
SUMARIO: I. Introducción.- II. Función de la teoría.- III. El concepto de acto.- IV. El acto
como declaración.- V. Organos estatales o entes no estatales.- Vi. En ojerclclo de la fun
ción administrativa.- VII. La producción de efectos Jurídicos directos.- VIII. El caso de los
dictámenes notlllcados.- IX. El supuesto de las notas decisorias y notilicatorias.—X. Las
preadjudlcaciones condicionadas.-XI. Efectos individuales- XII- Los lerceros. Los requi
sitos esenciales y su vinculación sistemática con el régimen de la invalidez. Régimen de
la invalidez.- XIII. Los vicios. Algunas cuestiones. La incompetencia. El vicio en la causa
y las actuaciones reservadas o secretas.- XIV. El debido procedimiento previo a todo
acto administrativo - XV. La teoría de la subsanación- XVI. Los dictámenes jurídicos
previos.- XVII. La motivación que remite a las normas que dan sustento a la competen
cia para emitir el acto.- XVIII. La desviación de poder - XIX. La nolilicación como recau
do de eficacia y no de validez.- XX. Los caracteres. La presunoión de legitimidad. La eje-
cutoriedad- XXI. La condición Inslmmental.- XXII. La extinción del acto. La revocación
por ilegitimidad. La revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia
(1) Cassngno, Juan C,, "Derecho admlnislrallvo", Bs. As., 1993,<t* ed., t. II, ps. 45/52.
(2) Gardillo, Agustín A., ‘Tratado de Darscho administrativo", Bs. As., 1979,1.3,11-3.
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esla ultima finalidad, la necesidad de pensar, tam suelto, por ejemplo, que los limites dol art. 17 do lu
bién. en la protección dal Interés público. El dere LPA. no se aplican a los hechos (4).
cho administrativo es, a mi julcio.no solo un sistema
de protección de los derechos individuales (rente al La declaración puede sor, a d e m á s, ve rb a l si las
Estado, sino además, un medio de preservación de circunstancias lo exigen o lo permiten (G).
las prerrogativas públicas. En mi opinión, sigue te
niendo vigencia la propuesta formulada en su mo En segundo, se excluyo co m o c o m p o n e n te n e
mento por Garrido Falla respecto del Interés público cesario a la voluntad psicológica d e l a g e nte , en ta n
como standard de interpretación de la relación jurí to ella carece, a mi juicio, do rclovancia ju ríd ica un
dica administrativa (3). la actividad preponderantemonle re g la d a ((i). Adu-
más, permite asumir el fenómeno de la ausencia de
Pues bien, desde ese marco conceptual voy a vinculación Inmediata que en m u c h o s ca s o s so o b
proponer una noción de acto administrativo, a la serva entre la “voluntad” del agento y la d e cla ra
que habré de analizar, sumariamente, para des ción.
pués encarar, también sintéticamente, una rápida
incursión acerca de las principales cuestiones in En tercer término se incluyen como actos a d m i
herentes al tema. nistrativos a las declaraciones de conocimionlo o
atestaciones (actos de registro, certificaciones), y
III. EL CONCEPTO DE ACTO también, a las declaraciones que im p o rte n juicios
de valor (vgr. certificaciones do b u a n a conduela).
Entiendo por aclo administrativo toda declara
ción de un órgano del Estado, o de un ente no es- V. ORGANOS ESTATALES O ENTES NO E S T A
lalal, em ilida en ejercicio de la función administra TALES
tiva, productora de efectos jurídicos directos e indi
viduales respecto de terceros. Me he referido a órganos e sta ta le s o entes no
estatales.
IV. EL ACTO COMO DECLARACION
Entre los órganos estatales cabo incluir a los lu
Al decir declaración, asi, a secas, sin referencia gislaüvos y judiciales, cuando actúan e n ejercicio
a la "voluntad" da la Administración es posible aco de la función administrativa. La jurisprudencia u:,i
tar varias cuestiones. lo ha aceptado (7). Una consecuencia im p é rta n le
de esla categorizaclón, especialmente en relación
En prim er lugar, se lo diferencia del mero hecho con iu actividad no jurisdiccional del Podar Judicial,
constituido por el comportamiento material del es el sometimiento de sus actos administrativos al
agente estatal. La declaración Importa, precisa régimen propio de la función administrativa, lo cual
mente, la exteriorizaclón de una Idea, do un pensa supone, Inexcusablemente, su debido co n tro l ju ris
miento, algo más que la m era conducta física. Es diccional.
una expresión intelectual a través del lenguaje es
crito, oral o de otro signo convencional o ideográfi La Corte Suprema de Justicia de la N ación, no
co. La diferencia con el hecho está llamada a tener obstante partir del principio de la no enjuiciabilidud
repercusiones jurídicas: la Corte Suprema ha re de bus decisiones de superintendencia, lia acopla
(3) Garrido Falla, Femando, 'Las transformaciones del régimen administrativo", Madrid, 19 6 2 , p. 0 3
(4) Corte Sup., 25/7/09, "Podaste y otros v. Caja da Retiros, Jubilaciones y P o n s lo n o s do lo P o lic ía l:udorui",
dictamen del Procurador Fiscal, especialmente pirr. 18, Fallos 312-1188.
(6) C. Nac. Cont.-Adm„ sala 3', 4/11/86, ‘Allende, Jorge v. Est. Nao. s/ordlnaiio", especialmente consld. V i, p a n
lv; Procuración del Tesoso de la Nación, Dictámenes 113-248, especialmente ap. II.1.
(6) Escola, HúctorJ., Tratadogeneralde procedimiento administrativo", Bs. As., 1 9 8 1 , ps. 00/89; Florini, U a n u lo m o
A., "La voluntad psicológica de los agentes en los actos administrativos", LL 154-1069; Forstholf, Ernest, 'Ttulutlo du
Deiecho administrativo”, Madrid, 1958, p. 291; Garrido Falla, "Tratado de Derecho administrativo", vol. I, Madrid, 19U7,
p. 418; Gordillo, ob. di., t. 3.11-20/24.
(7) Respecto de la actividad administrativa del poder toglslallvo, C. Nac. Cont.-Adm., sala 4*. 2 / 6 /9 2 , " G o i u ú Io í ,
Claudio v. Estado Nacional", especialmente consld. tt.
752 DOCTRINA
do que ese principio no se aplica cuando el acto de los Poderes Legislativo y Judicial. Segundo, que
quo traduce aquella actividad importa una violación su caracterización se da por la existencia de un ré
del derecho de defensa del agente judicial afectado gimen exorbitante, concebido como un arbitraje
(6). En el ámbito provincial es destacable en la pro históricamente variable entre el poder y la libertad,
vincia de Buenos Aires, el fallo recaído en la causa en el cual convergen y se Integran, sistemática
‘ Villar de PuenzcT, en la cual se consagró el enjui mente, prerrogativas y garantías, en ambos casos
ciamiento jurisdiccional de las propias decisiones sustanciales y procesales.
del tribunal relativas a un contrato administrativo
O í- Vil. LA PRODUCCION DE EFECTOS JURIDICO S
DIRECTOS
Respecto de los entes no estatales, coincido con
la doctrina que admite la existencia de actos admi S e marginan del concepto, obviamente, las de
nistrativos en aquellos entes no estatales que tie claraciones que no producen efectos jurídicos. Em
nen atribuido el ejercicio de una determinada por pero, no cualquier clase de efectos Jurídicos es Idó
ción de la función administrativa, cuando actúan en nea para configurar el aclo.
el ejercicio de esa (unción. Esta circunstancia tue
señalada en Francia (10) como una de las manifes VIII. EL CASO D E LOS DICTAMENES NOTIFIC A
taciones de la tendencia extensiva del derecho ad DOS
ministrativo y aceptada, en clonas casos, en Espa
ña (11). , Por lo pronto se excluyen los efectos sólo indi
rectos. Por tal motivo los dictámenes, aun cuando
La Corte Suprema, por adhesión al dictamen de sean de requerimiento obligatorio y, eventualmen
su Procurador General, ha asignado a ciertos actos te, de efectos vinculantes, no adquieren la condi
del Colegio Público de Abogados de la ciudad de ción de actos. El efecto jurídico debe ser directo,
Bs. As., naturaleza administrativa (12). Se basó, emerger del propio acto.
para ello, en el art. 17 párr. 3 ley 23.187 (LA 1985-
B -1030), de acuerdo con el cual sin perjuicio de las Es más. Aun cuando el diclamen fuera notifica
remisiones especiales, la actuación del Colegio do, directamente, al administrado por el órgano ac
que se reitere al ejercicio del cometido administra tuante -competente, o no, para adoptar la deci
tivo que la ley ie habilita, se rige, supletoriamente, sión-, ni siquiera en ese caso el asesoramlento mu-
por la ley 19.649 (A U A 1972-A-382) de procedi tarta su naturaleza jurfdlca. La Procuración del
mientos administrativos. Tesoro de la Nación ha tenido ocasión de pronun
cíame, señalando precisamente, la inldoneldad del
VI. EN EJERCICIO DE LA FUNCION ADMINIS dictamen puesto en conocimiento del administrado
TRATIVA para configurar un aclo tácito (13).
(6) Corta Sup.. 23/12/92, ‘Rodríguez Varóla, Florando v. Corte Suprema de Justlda do la Nación s/ordlnarlo" (JA
1993-11-3), especialmente conslds. 6 .7 y 8 del voto da los ministros Baña, Mollné O’Connor y Bogglano y voto de los
ministros Covagna Martínez y Nazareno, especialmente conslds. 8 ,7 y 8.
(8) Sup. Corte Bs. As., “Villar de Puenzo, Leticia v. Pela, do Bs. As.', L L 1884-0-145, con nota de Caitos Grecco.
(10) De Laubadáre, Andró, "Las tendencias extensivasdel derecho administrativo en Francia", Rev. de la Univer
sidad de Buenos Aires, val. II, 1878, p. 1181.
(11) González Pérez, Jesús, "Comenlarlos a la Ley de Procedimientos Administrativos", Madrid, 1877, p. 254;
Qarcle Trevljano Fos, José. A., ‘ Los actos administrativos-, 2* ed., Madrid, 1891, p. 123.
(12) Corte Sup., 1/9/B2, ‘ Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal v. Martínez Echenlque, Ben|amln
s/cobro de sumas de dinero* y dlclamen del Procurador Fiscal, especialmente párr. 14.
(13) Dictámenes 198-230, especialmente ap. II.
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que sentara en su momento la jurisprudencia (18),. Garrido Falla puntualiza, en ese sentido, que
incluso en materia universitaria (19), experimenta, para determinar en rigor quá actos son legalmente
ahora, en virtud de lo dispuesto por ai art. 34 ley válidos y cuáles no, os necesario conocer, previa
24.521 (LA 1995-B-1534), una importante excep mente, cuáles son, desde el punto de vista jurídico,
ción en la referida materia. Dicha cláusula posibili los requisitos de validez del acto (23).
ta, en electo, que la discrepancia entre las Univer
sidades y el Ministerio de Cultura y Educación acer Desde otra perspectiva, se lia sostenido que la
ca del ajuste de los Estatutos de aquéllas a la ley determinación da la invalidez está condicionada no
do Educación Superior sea resuelta por la Cámara por la afectación de los elementos esenciales del
Federal de Apelaciones competente. acto, sino por la entidad det vicio padecido por áste
(24).
En lo personal, abrigo mis dudas respecto de la
constituclonalldad de la ley en esta cuestión, por
En mi opinión, en cambio, relacionar la invalidez
que por un lado margina al Poder Ejecutivo de la
del acto con la afectación de sus elementos esen
valoración y, por otro, radica en el ¿mbito judicial
ciales no Implica, necesariamente, prescindir de la
un conflicto típicamente Inter-administrativo.
gravedad del vicio como pauta da determinación de
la clase de Invalidez, toda vez que, con ese modo
Esbozados, asi, los lincamientos del concepto
de copceptuallzación, la consecuencia jurídica im
de aclo administrativo me referirá, seguidamente,
putada al vicio dependo, precisamente, de la gra
al criterio de definición da los requisitos esenciales,.
vedad de la afectación padecida por los recaudos
valorados por el ordenamiento como esenciales
Los requisitos esenciales y su vinculación siste
mática con e l régimen de la invalidez para la validez det acto.
(18) C. Nac. Cent.-Adm., en pleno, 17/6/07, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales Saciedad del Estado v. Adminis
tración Nacional da Aduanas ü/damanda contenciosa".
(19) Corle Sup., 18/6/91, "Universidad de Buenos Aires v. Gobierno nacional", JA 1991-111-226. especialmenle
consid. 10. .
(20) Bielsa, Ralaal, “Oerecho administrativo". Bs. As.. 1995, t. It, p. 1 18; Escola. "Tratado”, oto. cit.. p. 107; Ma-
fienhotl, Miguel S., Tratado de derecho administrativo', I. II, Bs. As., 1993, p. 502.
(21) Garrido Falla, Tratado", ob. cit., 1.1, p. 40B; Juan Attonso Santamaría Pastor asigna la inspiración de esta
construcción doctrinarla a Zanoblnl ("La nulidad de pleno derecho da los actos administrativos", Madrid, 1975, p. 272).
(22) Corte Sup., 13/12/00, "Hermas, Francisco Qorgo v. Junta Nacional de Oranos', Fallos 300-108, especialmente
consld. 7 ¡n Une; id., "Cabanas, Ramón s/regularlzadón del pago del haber |ubllalorio", Fallos 311-160, consld. 1.
especialmente párr. 2!; Id., "Cima, Maria C. v. Telam S.A.", JA 1 979-11-5') 1 . argumento del consld. 4 inlino.
(23) Garrido Falla, "Tratado", ob. cit., 1. i. p. 408.
(24) Cassagne, ob. cit., 1. 11, p. 166; Gordilio. "Tratado”, ob. cit., I. 3. Vlli-4; Hulchinson, Tomás, “Ley nacional de
procedimientos administrativos", 1.1. Bs. As.. 1985, p. 294.
(25) Malrat, Héctor A., "Los vicios del aclo administrativo y su recepción por la jurisprudencia", LL 19 B9 -n -1014.
1 M 6 -IV
(28) “exposición de Motivos de la Ley 18.549', ap. II, párr. 2 ‘ y Marlenhott, Miguel S„ Tratado do derodio
administrativo', t. II, Bs. As.; 1893, p. 282.
(27) Por todas, C. Nao. Cont.-Adm. Fed., sala 3', 1/9/81, “Giménez Vasa, Clara v. Comité Federal do Radiodilu
6l<Sn\ JA 1962-ll-lndlce: Ver Procedimiento Administrativo, sums. 2 y 3, especialmente conslds. 8 y 9, ED 97-2üt>
(28) Corte Sup., 26/10/93, 'Serra, Femando H. y otro v. Munlclp. de Buenos Aires" (especialmente c o nsids. / y
9), LL1995-A-397; Corte Sup., 5/4/95,'Qypohras S,A. v. Estado Nacional (Mlnlsteilo de Educación y J u s tic ia ) s/ccm icaii,
de obra pública", especialmente conslds. 7 u i0.
(29) Corte Sup., 30/6/41, "S.A. Ganadera Los Lagos v. Nedón A rg e n tin a ', especlalmonte c o n s ld s . 9, 10 y i
Fallos 190-142 (JA 1962-11-474 (ñola 1)); Corte Sup., 24/4/79, “Meridiano S.C.A. y otras c/Admlnlsliactón G e n e ra l du
Puertos e/demanda de danos y perjuicios", Fallos 301-292, especialmente consld. B y C o rle S u p ., 2 5 /1 0 /7 9 , "S .A
Dupeilal I. C. v. Nación Argentina", Fallos 301-953. especialmente consld. 4.
(30) C. Nao. Cont.-Adm. Fed., en pleno, 1/10/65, "Multtcamblo S.A. v. Banco Cenital de la República Argentina,
especialmente acápite a), párr. 1°, JA 1966-1-140.
(31) C. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4*, 13/6/65, “Peso, Agustín v . B.C.R.A.”, ED 144-237; también Inlerible un
Corte Sup., IS/tO/62, “Fonl, Jaime y otro v. Estancias y Carnicerías Galir, especialmente consld, 2, JA 19G2-VI-jib
(32) Aja Esplt, Felipe, “Constitución y poder, Bs. As., 1887, p. 161 y6s., especialmente ps. 159/160
756 DOCTRINA
ese modo, amplia ia perspectiva de su primera edi dad, sus conclusiones son exiensibles a todo su
ción, en la cual no habla considerado, expresamen puesto en el que se pretenda hacer gravitar como
te, la extensión de la especialidad a los poderes causa de un acto administrativo, antecedentes sus
inherentes (33). traídos, por cualquier causa, al conocimiento del
administrado.
E l vicio en la causa y la s actuaciones reservadas o
secretas Antecedentes no evidenciabas carecen, pues,
de virtualidad jurídica para operar como sustento
Como es sabido, la LPA. consagra un criterio causal de actos afectantes de derechos o intereses
objetivo en la materia, al establecer que el acto y, consiguientemente, me permito agregar, un an
debe sustentarse en los hechos y antecedentes tecedente normativo del que se Intentara derivar
que Ib sirven de causa y en el derecho aplicable una conclusión distinta no resistirla el análisis de
(art. 7 Inc. aj LPA.). constituclonalidad.
Una cuestión interesante se plantea, en relación XIV. EL DEBIDO PRO CEDIM IENTO PREVIO A
con la causa, cuando se trata de determinar la va TODO ACTO ADMINISTRATIVO
lidez de elementos de |uicio que, amparados, por
ejemplo, por el sigilo o secreto de la actuación de El Inc. d) art. 7 LPA. exige como requisito esen
los organismos de inteligencia, se los pretende ha cial el respeto de los procedimientos esenciales y
cer pesar sobre un administrado. sustanciales previos previstos para la emisión de
los actos administrativos, entre los cuales mencio
Reviste, para el caso, singular Importancia, el na, expresamente, al dictamen proveniente de los
pronunciamiento de la Corte recaído en la causa servicios permanentes de asesoramlento jurídico.
"Oxley" (34), en el cual, por adhesión al dictamen
del entonces procurador general Dr. Mario Justo Es común referirse, entonces, al "debido proce
López, se dejó establecido que corresponde distin so adjetivo" como recaudo esencial de validez del
guir los siguientes aspectos: aclo.
a) el inlorme en si y la actividad del organismo El debido proceso adjetivo está, a su vez, con
dirigida a su elaboración y archivo, ámbito en el cual templado como uno de los piinciplos en los que
parece razonable asegurar el riguroso secreto, y debe sustentarse el procedimiento administrativo.
Su configuración legislativa tiene, como señaló Fio-
b) el terreno correspondiente al natural proceder rinl (35), un claro perfil garantiste de reminiscencia
administrativo, en el cual es principio osencial e in judlciallsla. Está concebido como un Instrumento
soslayable del sistema republicano la publicidad de tuitivo del administrado frente a la administración.
los actos.
Sin embargo, la realidad evidencia que el admi
En el primero, se sostuvo, debe prevalecer el nistrado no sólo se deliende frente a la autoridad
sigilo y la reserva; en el segundo, en cambio, no es administrativa, supuesto en al cuat el debido proce
legitimo privar al particular de la posibilidad de de: so es garantía formal de justicia. El particular tem
tenderse cuando, en razón dB los antecedentes co blón aspira, por ejemplo, a acceder en condiciones
lectados por el organismo, se le (ormula una Impu Igualitarias a la distribución de los fondos públicos
tación que lo perjudica. involucrada en la contratación administrativa, o a la
participación útil en el control de la gestión de ser
La causa reservada no es, pues, do acuerdo con vicios que lo tienen por usuario.
este pronunciamiento, susceptible de ser opuesta
al administrado. Y aún cuando el fallo tuvo en cuen Por eso, la licitación pública bien puede erigirse
ta la situación generada por un Inlorme de seguri en la regla general de la contratación administrad-
(33) Cassagne, ob. cit., t. i. Bs. As., 5 ' ed., p. 238 y 1.1., Bs. As., 4* ed„ p. 209.
(34) Corte Sup., B/5/84, "Oxley, César O. v. Provincia de Santa Fe", Fallos 306 (l)-370, JA 18B4-III-66B y Dictamen
del Procurador General, especialmente acápite II. ’
(35) Florín!, Bartolomé A., “Dorecho administrativo', l. II, Bs. As., 1876, p. 456.
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va, con fundam ento en (a garantía de Igualdad es Ciertamente, no han (aliado pronunciamientos
tablecida por el art. 16 C N ., o atribuirse la calidad del alto tribunal consagratorlos de la, en mi opinión,
de procedimiento previo esencial a la audiencia pú buena doctrina, esto es, la nulidad absoluta e insa
blica cuando ella es exigida por el marco regulalorlo nable de toda actuación administrativa suslanciuda
pertinente. en violación de la garantía constitucional do la d e
fensa (39). Existen, asimism o, ejem plares sentón
En un Estado de Derecho, el debido procedi cías de algunas salas del fuero contencioso a d m i
miento previo com prende, entonces, no sólo el de nistrativo que asi lo han establecido (40) y dictdn iu
bido proceso adjetivo, como garantía de protección nes de la Procuración que lam blén han sentado ot
Ironle al reproche, sino, adem ás, la participación principio de la necesidad de oír al afeclado y posi
privada en la gestión pública. bllltar su participación "útil" en el procedim iento, a n
tes de la adopción de la resolución que lo ateclu
XV. LA TEORIA DE LA SUBSANACION (41).
(36) Linares. Juan F., "La garantía de delensa aate la administración1', LL 142-11 3 7 .
(37) Un caso paradigmático es Corte Sup., 5/3/69, ‘Universidad Bartolomé Mllre e/recurso dol arl 14 ley 17.604
Fallos 273-13 (JA 2-1909-3), especialmente conslds. 16 y 17 y disidencia de los ministros Oiliz Basualdo y Cabial,
especialmente conslds. 12 y 13, en la que sienta, a mi |ulclo, la buena doctrina.
(30) Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 177-141, especialmente ap. I nctámenes tu o -tfix
especialmente ap. til.
(39) Corle Sup., “Agullar, Ricardo Nlcomedes", Fallos 302-283; Corte Sup., 3 0 /8 /0 4 , "Sud am ericana de In lu rw im
blov. Nación Argentina (Ministerio da Economía s/daflos y perjulctos)". Fallos 3 0 6 -1 13B .JA 1984-111-444, especlalmenio
consld. 5 y Coito Sup., 2/9/76, "Feirai Dehoza, Miguel A., s/lnteipone recurso do apelación do! art. 117 d u c io t» luy
17.245/67'', Fallos 295-726, especialmente conslds. 2 y 3.
¡40) C. Nac. Cont.-Adm. Fed., 14/11/69, "Carbone, Edgardo G. v. CONET s/amparo”, especialmente consld. w.
(41) Dictámenes 112-205, especialmente ep. IV y día de doctrina y jurisprudencia en él contenida.
(42) Gordlllo, 'Tratado", ob. cit., t. 2, XVH-45.
(43) Corlo Sup., 25/10/79, "Duperial S.A. v. Qoblemo Nacional (Ministerio do Trabajo de la Nación), £ 0 UD-02/,
especialmente consid. 6.
(44) Dictámenes 193-1 1 0 , especialmente ap. VI.
(45) C. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2*. 20/10/94, “Silva San Martin, Graciola M. v. Ministerio de Salud y Acciún
Social s/)ulclo de conocimiento (dado de ba|a)”, especialmente aps. VI y VII.
758 DOCTRINA
La omlllbltldad del dictamen previo ha llegado a tos administrativos que no ostentan otra motivación
lal punto que en una sentencia de Cámara del fuero que la remisión a las normas legales que les dan
contencioso administrativo se llegó a lundar la omi sustento. Desde esla perspectiva, la sola voluntad
sión - m u q en el caso se referfa al dictamen de la del funcionario Invocante de la norma adquiere vir
Procin .idón del Tesoro de la Nación- en el carácter tualidad para cumplir con el requisito legal (40).
no vinculante del asesoramlento (46). Cabe, no
obstante, destacar un reciente tallo de la misma Al amparo de esla. jurisprudencia podrían vali
sala en el cual se resolvió la nulidad absoluta de un darse revocaciones por oportunidad basadas sólo
acto de la Dirección General Impositiva emitido sin en la Invocación del art. 18 LPA. o cesas de perso
el dictamen jurídico previo exigido por la legislación nal sustentados únicamente en las clásicas razo
impositiva para la actuación de *|ueces administra nes de servicio mentadas en las leyes de prescin
tivos" no abogados (47). dibilidad.
Por mi parte, estimo que con un criterio que ele Cabe puntualizar, de todos modos, que, en su
vara al dictamen del órgano permanente de aseso- momento, la Cámara de Apelaciones especial en
ramlonlo jurfdlco a la condición de requisito esen lo Civil y.Comercial (60) y, despuás, la Cám ara Na
cial -la l como lo prevé la le y - no sólo se Jerarqui cional de Apelaciones en lo Civil (61), decidieron,
zaría la Importancia de los asesores letrados del por vía plenaria, en materia de privación de las (un
Estado, sino, además, se reforzarla, significativa ciones de conducción del personal de la municipa
mente, la garantía "formal* de legalidad de las de lidad de la ciudad de Buenos Aires, que los actos
cisiones administrativas. Garantía, por lo demás, que Instrumentan esas decisiones carecen de mo
que, a mi modo de ver, deberla exigirse respecto tivación suficiente al no Indican, concretamente,
no sólo de los actos eventualmente afectantes de cuáles son las razones que justifican el aclo.
derechos, sino también de aquellas decisiones que
comprometieran la hacienda pública. Se viene, así, con este criterio, a sentar un prin-
clplofundamenlal en el Estado de Derecho: no hay,
XVII. LA MOTIVACION Q UE REMITE A LAS NOR en él, aclos que afeclen derechos o Intereses indi
M AS OUE DAN SUSTENTO A LA COMPETEN viduales que puedan ser absolutamente discrecio
CIA PARA EMITIR EL ACTO nales.
Hoy deberla carecer de actualidad el debate Es Ilustrativo destacar que en la misma linea
acerca de la obligatoriedad de la motivación como axlológica cabe encuadrar pronunciamientos del
elemento esencial del aclo administrativo. Las di fuero conlencioso administrativo en los que se ha
versas posiciones doctrinarias lan Ilustrativamente resuello que Incluso las designaciones Interinas ne
resumidas en el conocido trabajo de De la Vallina cesitan de motivación suficiente para ser válidas
Volarde (48), deberían ser sólo Ilustrativas para en (62).
cuadrar la definición legal en las aguas de la co
rríante que la considera como recaudo sustantivo. XVIII. LA DESVIACION DE PODER
Pese a ello, la Coite Suprema ha legitimado ac Pese a los inconvenientes que presenta esle vl-
cío en materia probatoria, ól puede ser adecuada le son propios y éstos, a su vez, no se ganaran sino
mente desenmascarado cuando la Justicia actúa después de la nolHIcaclón, sin ósta no habría, en
en plenitud e Indaga, en profundidad, más allá de tonces, acto administrativo en senlldo técnico (57).
la letra de tos actos, la causa real de su emisión.
La jurisprudencia del alto tribunal tiene decidido,
Existen, en ese sentido, pronunciamientos del no obstante, que la nolHIcaclón es sólo un recaudo
alto tribunal nacional, especialmente en materia de de eticada. Con sustento en esta posición, la Coito
prescindibilidad de agentes estatales, que han des ha podido considerar válida, por ejemplo, la pres
calificado actos aparentemente raclonallzadores, cindibilidad de un agente público dispuesta al a m
por contener pretensiones disciplinarías encubier paro de una ley vigente al momento de la suscrip-
tas (53). Y hay, asimismo, disidencias esclarecedo- clón del acto, pero derogada al tiempo de la nolili-
ras como la producida por el ministro Bellusclo, en caclón (5B).
el año 1986, en la causa "Granada" (64).
XX. LOS CARACTERES
El fuero contencioso administrativo registra tam
bién Interesantes sentencias, destacándose, a mi Son variados los crtlerlos aslgnallvos de ca ra c
juicio, las emitidas por la sala 4 1, con voto de la Dra. teres al acto administrativo. En este estudio me re
Jeanneret de Pérez Cortés (55), y la sala 3a (56) feriré, resumidamente, a dos de ellos: la presunción
con voto del entonces camarista Dr. Rafael Gonzá de legitimidad y la ejecutorfedad.
lez Arzac.
La presunción de legitim idad
En la primera se descalificó el traslado de un
funcionarlo público basado en “razones de servicio" D e la primera, que Implica, com o es sabido, la
no empilonadas -cambio de Departamento de un suposición “relativa" da que el acto ha sido emitido
contador público nacional sin atribución de funcio con arreglo ai ordenam iento jurídico, se han deri
nes especificas y sin siquiera asignación da un es vado, principalmente, las siguientes consecuon
critorio para el trabajo-; en la segunda, se Invalidó cías:
la máxima sanción disciplinaria aplicada aun agen-
tq policial -cesantía- en tanto habla sido Impuesta a) no es necesario que la Justicia declare la lo
sin explicllar las razones que llevaron a optar por el gltlmldad de los actos administrativos;
máximo reproche, habiendo, de acuerdo con las
circunstancias del caso, otras medidas disciplina b) en razón de ella los actos no podrían ser anu
rias procedentes. lados, de oficio, por los jueces;
(63) Corte Sup, 2/4/86, “Arlas, Guillermo R. v. Provincia de Tucumán", especialmente conslds. 6 a 10, LL 100(3-
A-18.
(54) Corte Sup., 3/12/85, “Granada, Jorge", JA 1805-IV-BO7, disidencia del mlnlslro Augusto C. Belusclo, espa
clalmente conslds. 6 a 10.
(66) C. Nao. Cont.-Adm. Fed., sala 4*, 30/8/94, "Ambros, Alfredo J. v. instituto Nac. de Tecnología Agropocuuria",
especialmente aps. VII y VIII del voto citado en el texto, LL 1995-B-219.
(58) C. Nac. Conl.-Adm., sala 3 \ 13/10/80, 'Duarte, Benito v. Estado nacional (Ministerio del Inierior-Pol. Federal)
s/relncorporadón y cobro", especialmente ap. II. (b).
(67) Caseagne. ob. cit., t. II, ps. 143/144; hemos adherido a eeta posición en Aclo Administrativo M u n ic ip al, Bs.
As., 1892, p. 46.
(68) Corte Sup., 20/8/77, "Cima, Maria C. v. Télam S.A.", especialmente consld. 0, JA 187911-541.
760 DOCTRINA
En realidad, bien se ha Indicado (69) que el se profesor universitario debió cumplir su traslado en
gundo electo (b), es derivación del principio de di tanto la resolución que lo dispuso no aparecía, os
visión de poderes, mientras que el tercero (c), es, tensiblemente, desprovista de fundamento y, por
por su lado, consecuencia de la Invlabilidad juris tanto, no carecía de la correspondiente presunción
prudencial de la anulación judicial de oficio. de legitimidad. A rafz de esta última decisión es
posible, entonces, preguntarse si un acto manifies
En relación con el fundamento normalmente atri tamente Ilegitimo -a l menos en el campo de las
buido a esta presunción -validez, en principio, de relaciones especiales de sujeción- no puede ser
lodos los actos estatales: las leyes se presumen desobedecido, válidamente, por el administrado.
constitucionales y las sentencias válidas- se ha
pretendido objetarlo (60), señalando la Indole aub- La ejecutoriedad
legal de la actividad administrativa y su someti
miento al control |udlclal.
La posibilidad de que la autoridad administrativa
disponga la ejecución do sus actos, por si y ante sF,
Am bas objeciones son, a mi juicio, discutibles.
en razón de la fuerza ejecutoria de que estos están
revestidos está, como es sabido, reconocida por la
- En primer lugar, presumir legitimo el acto no Im
LPA. en su articulo 12.
porta equiparar, jerárquicamente, el acto a la ley,
sino sólo afirmar que aquel cumple, supuestamen
Escapa a las posibilidades de este articulo estu
te, con el ordenamiento en el cual se Incluye, por
diar, en profundidad, las cuestiones que genera
supuesto, la ley formal.
este Importante Instituto.
En segundo término, tampoco la revisión judicial
De todos modos, quiero señalar que el efecto no
conspira contra la presunción; en todo caso signifi suspensivo de los recursos, consagrado por el art.
ca que ella puede ser desvirtuada ante el tribunal.
12 de la ley, puede ser relativlzado, en el trámite de
Por lo demás, también las leyes pueden ser revisa
los procedimientos administrativos de agotamiento
das conBtnucionalmente por el Poder Judicial.
de la vfa, no sólo por las propias posibilidades sus
pensivas que el citado art. 12 habilita a la Adminis
La Jurisprudencia de la Corto Suprema Nacional
tración, sino también, por las medidas cautelares
tiene resuelto, ya desde el caso "Los Lagos" (61),
autónomas acuñadas por la jurisprudencia del fue
que los actos estatales, por sedo, tienen presun
ro contencioso administrativo, por aplicación de los
ción de legitimidad, habiendo sentado en la causa
arts. 230 y ss. CPr. de la Nación.
"Upara" que no basta, para enervar esa presun
ción, la sola manifestación do voluntad de los ad
ministrados (62). En sste sentido me permito Insistir en que, a mi
juicio, es teórica y prácticamente viable aplicar, en
Sin embargo, es importante destacar que el alio esos casos, el art. 12 LPA., incluso en sede judicial,
tribunal ha afirmado, por otro lado, la carencia de inslrumenlando, en ese ámbito, una protección
presunción de legitimidad del aclo alectado poruña cautelar autónoma, en el sentido de no estar vincu
nulidad maniliesta (63); mientras que en la causa lada necesariamente, a un proceso ulterior, sino
“Barraco Agulrre" (64), en el ámbito de una relación sólo al procedimiento administrativo de agotamien
especial de sujeción, pudo, a su vo¿. docldir que un to de la vía y sujola a su suerte.
En estos supuestos, el |uez aplicarla directa de que el legislador asigne esa calid a d a cie rto s
mente el arl. 12 -e n el especial marco cognoscitivo Instrumentos en particular,
de la protección cautelar- sin por ello dejar de ser
revisor, habida cuenta de que cuando la Adminis XXII. LA E X T IN C IO N D E L AC TO
tración es llevada a la Justicia, el juez siempre re
visa y, en su caso, "actúa” la voluntad de la lay ¡.a re vo ca ción p o r ile g itim id a d
transgredida por el administrador.
M e voy a referir, brevemente, a dos modalidades
En otro orden, cabe recordar que el crilerio pre da extinción: la revocación dol aclo por razonas do
valeciente en el luero contencioso administrativo Ilegitimidad y la revocación por razones de o p ortu
para habilitar, en general, la cautela suspensiva, nidad, mártlo o conveniencia. Tanyancialm antu,
consiste en vincular la mayor o menor exigencia de mencionará a la caducidad, habida cuenta que, la
verosimilitud del derecho con el menor o mayor pe mentablemente, en ocasionas es conlundida con lu
ligro en la demora, respectivamente (65). primera, Incluso en pronunciam ientos del alto trib u
nal.
V cabe, también, tomar en cuenta que existen
pronunciamientos de la Corte en los cuales la via La extinción del aclo, en sede administrativa, p o r
bilidad de la protección cautelar estuvo condiciona vicios de legitimidad, supone un juicio do valor acer
da, esencialmente, no al peligro en la demora sino ca de la adecuación del aclo al ordenamiento ju rí
a la acreditación de la verosimilitud del derecho, dico vigente en el momento de su emisión. La p o
resultante de la grave violación normativa (66). sibilidad de revocar sus propios actos p o r razones
da Ilegitimidad constituyo, en mi opinión, más ullá
de su reconocimiento explícito en el ordenamiento,
XXI. LA CONDICION INSTRUMENTAL un podar Inherente a la función de administrar. A d
ministrar, que viene da a d m in is tra re , "servir a", im
En la doctrina y en la jurisprudencia prevalece la plica gestionar el Int^-ús público. Y no es d u d o s o
Idea, que comparto, de no atribuir sin más, al Ins que hay un Interés público comprometido en la v i
trumento que acredita el acto administrativo la con gencia de la juridicidad.
dición de Instrumento público en los términos y cari
los alcances que el Cód. Civil le asigna a éstos (67). Por lo lanto, cuando la Administración rovoca un
acto en razón de su ilegitimidad, ejerco una lunción
Aún cuando pueda asignarse a los Instrumentos que le es propia y debe hacerlo, además, con las
en los que constan los actos la calidad de documen mismas virtualidades que acompañan todo el e je r
tos públicos -e n tanto no provienen de particula cicio de la lunción administrativa, entre o llas, la e¡e-
res - olio no Implica, pues, que revistan por el solo cutoriedad.
hecliu de ser actos administrativos, la condición
tócnica de Instrumentos públicos, con las conse La revocación se presenta, entonces, ou estos
cuencias que de ello se derivarían. casos, como un modo do ejecutoriar en sedo ad m i
nistrativa las consecuencias que el propio ordena
Ello, sin perjuicio, desde luego, de la posibilidad miento atribuye a los actos gravemente viciados.
(65) Puede verse nuestro trabajo'Las medidas cautelares en el proceso administrativo", con e s p a c ia l to lo io m
a la suspensión de los electos del acto, en Derecho administrativo (Acto admlnlstralivo-Procodlmlonlo a d m in is tra tiv o
Otros estudios), Bs. As., 1986, p. 204, texto y nota 48.
(66) Corte Sup., 30/4/01, 'Falcón, Javier I. y otro v. Nación argontina", Fallos 3 0 3 - 6 2 5 . dictamen d ol P ro c u ra d o r
Qeneral, especialmente párr. anteúltimo; Corte Sup., 6 /1 2 /8 0 , "Ssnoc, OIKos y Fades s/resoluclón Inspección G e n e ra !
de Justicia*, especialmente conslds. 4 ,5 y 6, Fallos 31-2616.
(67) Cassagne, ob. cit., t. II, ps. 234 y ss.; Florlnl, Bartolomé A., "Acto administrativo e in s tru m e n to p ú blic o. i;¡
método constitucional", LL 146-1017; Qordillo, “Tratado’ , ob. cit., t. 3cap. VII; C. Nac. Conl.-Adm. Fed., sala 3 “, 2113103.
"Romera, Marcos v. B.C.R.C. s/cobro de australes", especialmente ap. V; C. Nac. Clv., sala D , 2 9 /6 /9 0 , "L u o n e lli v.
Munldp. de Buenos Aires", JA 18B1-I-340, LL 18B1-A-362; Sup. Corle Bs. As., 1 /3 /9 4 , "ibarra, A b e l v. M u n ld p . d u
Escobar, JA 1884-III-8B, oon ñola de Inés D. Argento. Conl. Alberto Spota, "Carácter do Instrumentos pú b lic o s d a la s
actuaciones administrativas". JA 1955-1-110.
762 DOCTRINA
La LPA., Innovando en relación con la situación cialmente cuando el vicio es conocido por el admi
existente antes de su dictado, consagró la estabili nistrado- a los actos irregulares (71).
dad, es decir, asignó la denominada cosa Ju.zgada
administrativa a los actos irregulares -nulos, de nu No puedo dejar de puntualizar, sin embargo, que
lidad absoluta- que estuvieren firmes y consenti la Corte ha extendido, en materia provisional mili
dos y hubieren generado derechos subjetivos en tar, el instituto de la “cosa juzgada administrativa"
cumplimiento. a situaciones no vinculadas con la revocación por
ilegitimidad del acto, slnocon circunstancias sobre
De este modo, erigió al derecho subjetivo co vinieres a su emisión (72), lo cual colocaba a los
menzado a cumplir en un valladar a la potestad casos Juzgados máa cerca de la causal extintiva de
anulatorfa administrativa. ‘caducidad* que de la “revocación por Ilegitimidad1'.
Con base en esa categorlzaclón, pudo entonces, La revocación p o r razones de oportunidad, mérito
decidir la viabilidad de la validez de la revocación o conveniencia
de aclos que, auncuando generaron derechos sub
jetivos. no se comenzaron a cumplir (69). En esla clase do extinción del acto, el cuestio-
namlento se refiere a su grado de adecuación a las
Es, asimismo, elogiable, la Jurisprudencia admi exigencias ‘ actuales” del Interés público.
nistrativa de la Procuración del Tesoro de la. Na
ción, en cuanto ha admilldo, en algún caso, la sus Dos problemas básicos podrían plantearse en
pensión del acto llegfllmo por aplicación de la po esta temática. Por un lado, los requisitos normati
testad suspensiva prevista en el art. 12 LPA. (70) y vos de su procedencia. Por otro, el alcance de la
ha extendido, en otros pronunciamientos, las ex Indemnización debida al afectado por la revoca
cepciones a la estabilidad del acto regular -esp e ción.
(6B) Por lodos, Corte Sup., 23/4/01, 'Furiotti Seden Hnos. S.A. v. Instituto Nacional de Vlllvlnlcullura", LL 1891 -E-
23S, especialmente consld. 10. Puede verse mi comentarlo a este tallo en ‘Derecho administrativo", ob. cit., ps. 89 y
ss.
(89) Corte Sup., 22/9/B7, ‘Olivera, Juan A. y otra v. Gobierno nacional (Ministerio de Delensa), LL 1988-A-33, JA
1988-1-632, especialmente consld. 3.
(70) Dictámenes 168-273, especialmente aps. 111-4 y 111.5; asimismo, respecto de un caso en el que se consideró
que los derechos subjetlvosno se hablan comentado a cumplir, propuso la suspensión del actoeneldlclamen publicado
en Rev. Régimen de la Administración Pública, n..126, p. EB, especialmente acápites XXI a XXIII y XXXIV.
(71) Dictámenes 153-213, especialmente acápite 111.2; 170-165, asimismo dictamen citado en nota anleilor RAP,
n. 126, p. 58, especialmente ap. XXXIII.
(72) Corte Sup., 21/4/87, ‘ Salvatierra Argentina, Aldee v. Gobierno de la Nación argentina s/ordlnarlo", por adhe
sión al dictamen del Procurador FtBcal. La situación luzgada en este caso, en el que se habla suspendido el pago de
la pensión de la causante con sustento en la posesión, por ésla, de medios propios de subsistencia -la carencia de
los cuales habla sido condición del otorgamiento y permanencia del beneficio otorgado- acercaba, en rigor, el supuesto
ala causal extintiva de ’fcaduddad* antesqueala revocación por Ilegitimidad. La contusión entrecgducldady revocación
aparece más clara en el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación registrado en la Rev. de la Procuración
del Tesoro de la Nación, n. 1 8, p. 383 y « n la doctrina de la Corte, anterior al caso ‘ Salvatleira*, que en 41 se día (ap.
111.1.). Este asesoramlento fue omitido en seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
1996-IV 763
La primera cuestión viene resuella por la juris Estimo, en esle sentido, que la limitación do la
prudencia desde el caso "Pustelnlk" (73), del cual Indemnización al daño emergente, cuando se com
se desprende su viabilidad aun en ausencia del tex promete la responsabilidad del Estado por activl-
to legal formal expreso que la habilite. Es la postura, dad Kcita, es un principio general del derecho a d
por ejemplo, del profesor Marienhoff, quien consi ministrativo que emerge de las disposiciones cita
dera la potestad revocatoria un componente de la das. Y pienso, asimismo, que con esa conclusión
función administrativa (74). no se contradice principio general alguno provo-
nlente del derecho civil (76).
La segunda temática parece, también, estar re
suelta por la Corte, en principio, a favor del recono En esle úlllm o ámbito, donde tam bién es cono
cim iento sólo del daño emergente (75). Es esta una cida la responsabilidad derivada del accionar licito
cuestión polémlcn. Por m i parte, considero que el (por e|emplo, los casos del acto necesitado), ésta
alcance de la Inüomnlzaclón debe derivar, en estos o no genera derecho Indemnlzalorlo alguno o lo gu-
casos, de las normas exproplatorlas y otras dlspo- nera limitadamente, con exclusión, siem pre, del lu
alciones reguladoras de la responsabilidad del Es cro cesante. Es que, como puntualizó en su mo
tado por actividad licita (vgr. contrato de suministro, mentó el maestro Llambias, la "Integralldad" do la
ley de defensa nacional) en las cuales se limita el reparación no es un concepto material, sino jurídi
quantum al daño emergénle. co.