Caso 'Pogonza' de constitucionalidad del paso obligatorio por Comisiones

Médicas: CSJN locuta ¿causa finita?

Cita: RC D 610/2021
Encabezado:

El autor realiza un comentario al reciente fallo de la CSJN en el que se declara la validez constitucional del
procedimiento ante las Comisiones Médicas previsto en la Ley 27348.

Sumario:

I. Dos preguntas por ahora. II. ¿Qué se dijo? III. ¿Qué no se dijo? III.A. Las "no listadas" afuera. III.B. Tablas
cerradas. III.C. Recurso limitado y caducidad. III.D. Las lejanas y deficientes Comisiones Médicas. IV. El salvataje
provincial. V. Conclusio.

Caso 'Pogonza' de constitucionalidad del paso obligatorio por Comisiones Médicas: CSJN locuta ¿causa
finita?

I. Dos preguntas por ahora

En las redacciones de medios, cuando hay que redactar algo urgente -y siempre lo es- se dice de hacerlo "a lo
periodista". Es decir, rápido, concreto y con los elementos de que se disponen. Este artículo es a "lo periodista".
El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "Pogonza, Jonathan Jesús c/ Galeno ART S.A. s/
accidente", 2/9/2021, declaró la constitucionalidad del paso instancia administrativa previa, de carácter obligatorio
y excluyente por las Comisiones Médicas Jurisdiccionales (CM) previsto en el art. 1 de la Ley 27348 (BO
24/2/2017). Para mal o para bien, era aguardado por todos los fueros laborales del país y el complejo y pesado
aparato administrativo y asegurativo en materia de riesgos de trabajo. Y para bien o para mal también coloca un
elemento fundamental de decisiones en políticas públicas, normativas, judiciales, administrativas y
empresariales.

Pero, por sobre todo coloca un horizonte a las víctimas de siniestros laborales que es definitiva lo que importa
porque son los destinatarios del sistema. En un primer momento y como aficionados a gestas deportivas, las
redes indicaron que las ART festejan triunfantes y los abogados laboralistas están de duelo. Se trata aquí de
pensar un poco sobre motivos y consecuencias. Estos rápidos apuntes tratan de responder a dos preguntas. La
primera es si Roma locuta est ¿causa finita? La segunda, en forma directa y muy pedestre, ¿esta sentencia es
buena o mala para los trabajadores?

II. ¿Qué se dijo?

Sinópticamente, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó el archivo de una causa
en la que no se había pasado por Comisión Médica por considerar constitucional la referida exigencia. El actor
sostuvo la inconstitucionalidad de la Ley 27348 sobre la base de la doctrina de la misma CSJN en "Castillo",
"Venialgo" y "Marchetti", porque obstruye el derecho del trabajador de demandar ante su juez natural; la instancia
administrativa previa a la judicial, lo ubica "en un escalón inferior respecto a cualquier damnificado…" y vulnera
principio de progresividad en materia de derechos sociales.

Al fundar su resolución, repasó los precedentes de la misma CSJN en "Ángel Estrada" y "Fernández Arias".
Recordó las exigencias de este fallo[1] para luego cotejarlas con el LRT, el sistema procesal administrativo,
básicamente, de las Leyes 24557, 26773 y 27348, el Dec. 717/1996 y la Res. SRT 298/2017. Puntualizó en ese
sentido:

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1) Las CM fueron conformadas por ley.

2) Son independientes e imparciales y garantizan un debido proceso administrativo; se establece el patrocinio

3) Es razonable atribuir competencias decisorias a las comisiones médicas en esta materia. un mecanismo
institucional de respuesta ágil, organizado en base a parámetros estandarizados, que procure asegurar el acceso
inmediato y automático a las prestaciones del seguro, y que evite el costo y el tiempo del litigio[2].

4) La normativa procesal en materia de riesgos es compatible con los stándares de "Fernández Arias" de la
CSJN y "Baena" de la CIDH, dado que prevé un control jurisdiccional "amplio y suficiente".

5) El precedente "Castillo" declaró la inconstitucionalidad de la competencia federal revisora de los actos de CM

6) No existe regresividad porque mantiene los estándares de la LRT y, con Ley 27348, son compatibles con la
atribución de facultades jurisdiccionales a la administración en materia de accidentes de trabajo conforme la
tradición normativa nacional.

7) No existe un trato desigual porque el trabajador está protegido por un régimen especial tarifado, un sistema de
atribución de responsabilidades distinto y menos gravoso en materia de prueba y queda abierta la posibilidad de
declinar la instancia sistemática para accionar por otros sistemas de responsabilidad (art. 4, Ley 26773).

III. ¿Qué no se dijo?

III.A. Las "no listadas" afuera

El fallo "Pogonza" adopta un posicionamiento institucionalista, legalista y acrítico. No se hace cargo del largo
debate que, desde la misma sanción de la LRT, absorbió al sistema jurisprudencial nacional. Y esto en un cuarto
de siglo. El batallar contra un sistema mezquino dinerariamente y oclusivo en contingencias, generó resistencias
generalizadas en los operadores laboralista y judiciales que tardaron mucho tiempo y esfuerzos en ser
desmontado parcialmente.

La desconfianza en el paso obligatorio por CM estuvo plenamente justificada porque, por ejemplo, se continúa
manteniendo su falta de concordancia entre la LRT y los convenios de la Organización Internacional del Trabajo
sobre seguridad y salud en el trabajo como el Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm.
155), y el Convenio sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, 2006 (núm. 187).
Especialmente, con el Protocolo de 2002 relativo al primero que incluye definiciones contrarias a la LRT porque
otorgan carácter más amplio a la categorización de accidente de trabajo, enfermedad profesional, suceso
peligroso y accidente en trayecto (art. 1)[3]. Estas normas rigen en el país, tanto como el art. 6 de la LRT o los
Dec. 658/1996 y 659/1996 que cerrarían el paso al reconocimeinto de las "no listadas". Esto debe concluir de una
vez por todas si realmente se quiere un sistema de atención cercana, rápida y amplia de siniestros laborales.

Los operadores se siguen preguntando entonces y no obtienen respuestas en "Pogonza", para qué ir a la CM si
una gran cantidad de contingencias "no listadas" siguen siendo rechazadas. Se dice: "es pérdida de tiempo". Y lo
es. Ya que la CSJN gusta de obiter dictum, podría haber tenido la honorabilidad de referir a que las CM
constituyen para ese universo, un verdadero dispendio de tiempo, esfuerzos y mediatización procesal arbitraria.
Deben ir a la justicia que luego les reconoce a los trabajadores sistemáticamente su inclusión en el sistema y las
prestaciones correspondientes. Si bien están ratificados ambos convenios y su protocolo, la Ley sobre Riesgos
de Trabajo 24557, continúa manteniendo un listado cerrado de contingencias sin respeto por los conceptos de
OIT y con una apertura condicionada (art. 6).

La situación es medio esquizofrénica. Un accidente es tratado rápidamente y se le puede llegar a fijar una
incapacidad y cumplirse con las prestaciones en forma estrictamente legal (al 100 por ciento) en CM. No es un

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detalle menor: "En ningún caso se homologará una propuesta de convenio que contenga un monto de reparación
dineraria menor a la que surja de la estricta aplicación de la normativa de la Ley 24557 y sus modificatorias" (art.
3, Anexo, Ley 27348). Es cierto que, en este aspecto y sin entrar en detalles, el paso por la CM procura en breve
plazo (meses, puede decirse) un resarcimiento sistemático completo. Con costas.

Un litigio por "no listadas" rechazado por CM insume un largo proceso ordinario que por ejemplo en Córdoba, se
llega a sentenciar en un promedio de cinco años. Pero a su vez, el propio TSJ Córdoba en: "Pranzoni, Miriam
María c/ Roberto Carasa y Cía. SRL y La Segunda ART", 16/5/2017, abrió el listado de enfermedades
profesionales (Decreto 658/1996) y la tabla de evaluación de incapacidades (Decreto 659/96). Asimismo, en "M.
V. L. c/ Asociart ART S.A.", de la SCJ Mendoza, 9/3/2021, aplicó el derecho inserto en el art. 6 de la
Recomendación 206, los Convenios 155, el Protocolo de 2002 relativo al convenio sobre seguridad y salud de los
trabajadores y C187 relativo al marco promocional para la seguridad y la salud en el trabajo[4].

III.B. Tablas cerradas

En la misma dirección, la CSJN se ha ubicado en una postura positivista que resta margen a la interpretación
judicial. En "Asociart ART S.A. en la causa Ledesma, Diego Marcelo c/ Asociart ART S.A.", 12/11/2019, al
ratificar la obligatoriedad de aplicar la tabla Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales (anexo I del Decreto
659/96, para determinar el grado de incapacidad laboral permanente (cfr. art. 8°, inc. 3, cit.). Y lo hizo sobre la
base de la Ley 26773 de 2012, "que en su art. 9 dispuso que para garantizar "el trato igual" a los damnificados
cubiertos por el régimen especial de reparación tanto los organismos administrativos como los tribunales a los
que competa aplicar la LRT tienen el deber "ajustar sus informes, dictámenes y pronunciamientos [...] a la Tabla
de Evaluación de Incapacidades prevista como Anexo del Decreto 659/1996 y sus modificatorios o los que los
sustituyan en el futuro". Esta doctrina restrictiva fue ratificada en "Seva, Franco Gabriel c/ Asociart ART S.A.",
05/8/2021.

¿Pero acaso, en lo que se está hablado, no es un "trato igual" pero desmejorativo respecto de lo que puede
establecer judicialmente, y de hecho se estableció, en esos precedentes? Igualdad para debajo de las víctimas.

III.C. Recurso limitado y caducidad

El fallo de la CSJN tampoco se hace cargo de los aspectos restrictivos de la 27348 en lo relativo a la naturaleza y
alcances de los recursos de apelación interpuestos contra los dictámenes de comisión médica. Como se sabe,
son en relación y con carácter devolutivo. Esto significa que no se está hablando de acceso directo, amplio y
suficiente como indica la CSJN. Es un recurso restrictivo, sin posibilidad de apertura a prueba, no libre ni abierto.
Esto fue remediado masivamente por las leyes de adhesión provinciales que otorgaron a esa revisión el carcter
amplio de demanda laboral ordinaria y los propios tribunales, igualmente de forma masiva, se avocaron a
conocer las "apelaciones" como demanda.

"Pogonza" revisa acríticamente la Res. 298/2017 que, en su art. 16 establece el plazo de 15 días para interponer
recursos de apelación frente a los dictámenes de CM e indica deberá ser "fundado y contener la crítica concreta
y razonada de la decisión por la que se agravia". Acota por las dudas: "No bastará remitirse a presentaciones
anteriores ni podrá fundar sus pretensiones en hechos no alegados en la instancia anterior". No emana de esta
disposición ajuste con "Estrada" ni la existencia de un acceso irrestricto y amplio a la jurisdicción ordinaria.

El agotamiento del plazo de interposición del recurso implica una caída de la acción que se da de frente con la
jerarquía normativo de la LCT. Esta caducidad no existe en la LCT y estas deben ser expresas según el art. 259
("No hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley"). Es claro además que según el art. 258,
"las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales
prescribirán a los dos (2) años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la
víctima"[5].

Tampoco hay aquí en la Ley 27348 y su Res. 298 un acceso a "control judicial amplio y suficiente" encontrado
por la CSJN en "Pogonza".

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III.D. Las lejanas y deficientes Comisiones Médicas

Otras de las falencias de la postura acrítica de la CSJN frente al funcionamiento de las CM es que no se ha
extendido el mapa territorial de su funcionamiento y los trabajadores deben recorrer distancias inauditas para
acceder a las prestaciones. Es cierto que en algunas jurisdicciones se extendieron las mesas de entrada de las
CM, pero persiste la veda en el acceso por distancia y sus costos implícitos.

Además, la Ley 27348 indica que el recurso ante los dictámenes de CM debe ser interpuesto en el domicilio de
esta, lo que pretendía anular el acceso a tutela judicial efectivo de un trabajador víctima de un siniestro, es decir
vulnerable, según las opciones previstas en los códigos procesales. En concreto, accionar desde su propio
domicilio. Esto fue igualmente remediado pos las leyes de adhesión y la actividad pretoriana de los tribunales.

Hoy por hoy, las CM vienen funcionando deficientemente no solo por las distancias. También porque los tiempos
se han prolongado indebidamente y las gestiones son barrocas. El Colegio de Abogados de Córdoba se vio
obligado a presentar una acción de amparo en contra de la SRT por la mora y se arribó a una conciliación
provisoria. Que se sepa cumplida parcialmente con la Res. SRT Nro. 20/2021 que incluyo algunas medidas
destinada a agilizar trámites y que se encuentran en implementación. Se generó una determinación abreviada de
incapacidad, se admite un acuerdo de compensación económica entre el trabajador de alta sin incapacidad y la
ART, y la posibilidad de evitar la audiencia médica presencial o instrumentarla mediante la forma no presencial.
Pero las quejas contra las CM se siguen haciendo oír.

Es interesante remarcar que la propia CSJN en 15/7/2021 Giménez, Rosa Elisabe c/ Comisión Médica Central
y/o ANSES" se ocupó de derecho de acceso a Tutela judicial efectiva a personas en situación de vulnerabilidad
frente a un pedido de la necesidad de tramitar un recurso denegatorio de beneficio previsional de la actora
radicada en Salta, ante la Cámara Federal de la Seguridad Social radicada en Buenos Aires. Se dijo allí de esa
competencia distante "no resulta un medio adecuado, idóneo, necesario o proporcional a los derechos, intereses
y valores que el Estado está llamado a proteger en la materia bajo examen". En este caso sí se declaró la
inconstitucionalidad de la norma cuestionada en materia de competencia.

Bueno sería que la CSJN hubiera aplicado similar criterio respecto del acceso a tutela judicial efectiva en trámites
y procesos administrativos en CM. El caso "Baena" habló de este tema precisamente. Y, además, como tribunal
supremo (la "Roma" de la justicia), sin lesionar el federalismo, otorgar algunas directivas sobre ese derecho
consagrado en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y que la CorteIDH reafirmó
en los casos "Perrone" y "Preckel" de 2019 y "Spoltore" de 2020 todos contra argentina por mora judicial laboral.
El último fue relativo a un siniestro laboral.

IV. El salvataje provincial

El fallo en cuestión tampoco incursiona en el debate dado en varios fallos relativos a la inconstitucionalidad de la
Ley 27348 como en el caso de la SC de la Provincia de Buenos Aires en "Marchetti, Jorge Gabriel contra Fiscalía
de Estado de la Provincia de Buenos Aires", 13/5/2020, que declaró la constitucionalidad de la adhesión
provincial por Ley 14997. La minoría recriminó a esa ley, el avasallamiento del sistema federal, porque "existe
una transferencia de competencia jurisdiccional de la provincia al Estado federal no prevista por el art. 116 de la
Constitución nacional" (voto ministro Lázzari). Pero a su vez, podría decirse que la adhesión y la ley fueron
"salvadas" en esa jurisdicción por la Ley 15057 (B.O. de 27/11/2018), que estableció una "acción laboral
ordinaria" y plazo ampliado de interposición ante la justicia ordinaria (ver voto ministro Soria).

Esto fue clave en la resolución de la CSJN aunque no esté dicho: las modalidades y condiciones de las
adhesiones provinciales a la Ley 27348. La aceptación mayoritaria de esa norma o al menos, por parte de las
jurisdicciones con mayor cantidad de trabajadores incluidos como Provincia de Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba
y Mendoza. En todas ellas se fueron remediando los aspectos más irritativos y negativos de aquella ley mediante
la legislación de adhesión o la jurisprudencia.

Como se sabe, el cuadro de plazos para presentar demanda en días hábiles, son en Córdoba, Mendoza, Chaco,
Salta, Corrientes: 45 días; Río Negro: 60 días; CABA: 15 días; San Juan: 30 días; Entre Ríos, 15 días; Tierra del

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Fuego: 20 días; Buenos Aires: 90 días y Jujuy, plazo de prescripción. La última de las adhesiones, la de Santa Fe
por Ley 14003, indica que la articulación de demanda ordinaria, se deberá realizar dentro de plazo de
prescripción establecido en la legislación de fondo (artículo 44, inciso 1 - Ley Nacional 24557 y artículo 256 - Ley
20744)", es decir, los dos años (art. 13). La SCJ de Mendoza a su vez, indicó en "Herrera, Walter Ariel vs.
Provincia ART S.A.", 18/9/2020 declaró la inconvencionalidad e inconstitucionalidad de este aspecto de la Ley
27348 y la Ley 9017 de Mendoza.

V. Conclusio

A. "Pogonza" es una sentencia que no se hace cargo de la historia, funcionamiento completo y buena parte de la
letra positiva de la Ley 27348. Pero cierra el debate ("causa finita") respecto del paso obligatorio y excluyente en
las jurisdicciones en que se adhirió obviamente. Los bolsones de resistencia jurisprudencial, han sido derrotados.
Tiene buenos argumentos, pero no futuro. El camino de las CM ha quedado allanado y alfombrado.

B. El fallo "Pogonza" se legitimó en que las jurisdicciones adherentes sancionaron leyes y generaron
jurisprudencia que morigeró los aspectos más críticos de la Ley 27348, como el acceso amplio a la jurisdicción
mediante demanda ordinaria y admisión de ofrecimiento de prueba, la ampliación de plazos, radicación de
demanda, etc. En otras palabras, en actos normativos discutibles desde el punto de vista constitucional, pero
soberanos, gusten o no, las provincias le vienen "salvando la ropa" a la LRT y a su Ley 27348. La hicieron más
amigable con la constitución nacional y el acceso a tutela judicial efectiva. La mayoría de los operadores letrados
de trabajadores, resolvieron bajar bandera y pasar por comisiones médica. Esto es un hecho consumado porque
en términos prácticos tampoco tenía sentido dar batalla perdida perjudicando a un trabajador en un pleito largo y
con pronóstico reservado.

C. No hay "causa finita" respecto del funcionamiento deficiente de las comisiones médicas y los atajos de acceso
a la justicia mediante el vencimiento de los tiempos del procedimiento, la eternidad de las "no listadas", las
caducidades, muchas cuestiones no resueltas y que siguen demostrando que la LRT y su 27348 son deficientes
a la hora de la atención del derecho a la vida y a la integridad psicofísica.

D. Se deja para el final, la respuesta más difícil y es acerca de la favorabilidad o no de este fallo respecto de los
trabajadores. En materia de atención de accidentes de trabajo, es decir, las contingencias que posiblemente no
son las más numerosas, el paso por las comisiones médicas garantiza las prestaciones médicas y dinerarias de
modo relativamente pronto y eficaz. E inclusive, como los acuerdos deben efectuarse sobre la base del 100 % de
la determinación de incapacidad, ofrecen una clara ventaja respecto del moroso sistema de justicia laboral
argentina y sus "conciliaciones" a veces forzadas por el tiempo. Sin embargo, queda el recurso de no aceptar la
prestación dineraria y debatir en proceso judicial con la ventaja de tener la base de debate ya zanjada, la
existencia del accidente y un porcentaje reconocidos. En materia de "no listadas", que son una buena o la mayor
cantidad de casos, el paso por la comisión médica suele ser una pérdida de tiempo y esfuerzos por una sencilla
razón, no se aplican los convenios 155 y 187 de OIT y la jurisprudencia dominante en los tribunales inferiores de
provincia. Sólo se logra con largos pleitos. Entonces, para qué seguir renegando con esto. Se debe abrir el
sistema en no listadas en CM, dar respuesta en tiempo oportuno y con debido ejercicio del derecho de defensa.
También quedará abierta la posibilidad de interponer una demanda ordinaria.

E. De lo que no caben dudas es que "Pogonza" vino para poner un quietus parcial en el debate eterno sobre la
LRT. Un debate tan eterno como la Roma que, con todo, cuando hablaba, allá en sus tiempos, daba un final a las
causas controvertidas. La LRT seguirán dando de hablar y de decidir.

[1]

CS "Fernández Arias": "a) los litigantes debían tener derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; b)
los tribunales administrativos no podían contar con la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los
hechos y al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los
interesados hubiesen elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial; y c) la mera facultad
de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad era insuficiente para tener por
cumplido el recaudo (ver considerandos 13, 14 y 19)"

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 [2]

Dice el fallo: "En síntesis, el propósito del procedimiento ante las comisiones médicas es que el acceso de los
trabajadores enfermos o accidentados a las prestaciones del régimen de reparación sea rápido y automático,
para lo cual se asigna la tarea de calificación y cuantificación de las incapacidades derivadas de los riesgos del
trabajo a especialistas en la materia que actúan siguiendo parámetros preestablecidos".

[3]

"A los efectos del presente Protocolo: (a) el término "accidente del trabajo" designa los accidentes ocurridos en
el curso del trabajo o en relación con el trabajo que causen lesiones mortales o no mortales; (b) el término
"enfermedad profesional" designa toda enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que resulte
de la actividad laboral; (c) el término "suceso peligroso" designa los sucesos fácilmente reconocibles, según su
definición en la legislación nacional, que podrían causar lesiones o enfermedades a las personas en su trabajo o
al público en general; (d) el término "accidente de trayecto" designa los accidentes que causen la muerte o
produzcan lesiones corporales y ocurran en el recorrido directo entre el lugar de trabajo y: (i) la residencia
principal o secundaria del trabajador; (ii) el lugar en el que el trabajador suele tomar sus comidas; o (iii) el lugar
en el que el trabajador suele cobrar su remuneración".

[4]

También el listado de enfermedades profesionales de OIT de 2010 que por ejemplo comprende los trastornos
mentales y del comportamiento, trastorno de estrés postraumático (2.4.1.), otros trastornos mentales o del
comportamiento no mencionados en el punto anterior cuando se haya establecido, científicamente o por métodos
adecuados a las condiciones y la práctica nacionales, un vínculo directo entre la exposición a factores de riesgo
que resulte de las actividades laborales y el (los) trastorno(s) mentales o del comportamiento contraído(s) por el
trabajador (2.4.2.).

[5]

Ver más argumentos contra la caducidad en Arese, César, "Caducidad contra prescripción en acciones por
siniestros laborales. Lo que Julieta no sabe, no puede, no debe responder", Revista Derecho Laboral Actualidad,
Tomo: 2019 1, Año 2019.

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