JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

NÚMERO DOS (bis) DE SANTANDER.

JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO Nº 5010/2017/2.

NIG núm. 3907542120170006395. Sección P.
Conexo: RECURSO DE CASACIÓN Nº 2658/2013.
D. y Dña. /Liberbank, Sociedad Anónima.

SENTENCIA

En la ciudad de Santander, miércoles, a 26 julio de 2017.

Vistos por mí JAIME-FRANCISCO ANTA GONZÁLEZ, juez del

Juzgado de Primera Instancia nº 2 (bis) de Santander, los
autos de juicio declarativo ORDINARIO nº 5010/2017
seguidos en este Juzgado a instancia de D. y Dña.,
representados por la procuradora Dña. Sandra Peña Álvarez
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y defendidos por la letrada del ICAC Dña. Sara de la

Torre Martín, contra Liberbank, S.A., representada por la
procuradora Dña. Carmen Quirós Martínez y defendida por
el letrado D. Borja Naval Mairlot, sobre NULIDAD de la
cláusula de GASTOS HIPOTECARIOS, y ello en atención a los
siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La procuradora Dña. Sandra Peña Álvarez se

persona por D. y Dña. a cuya instancia interpone demanda
contra Liberbank, S.A. mediante escrito que presenta de
forma telemática el día 2/6/2017 en el portal profesional
del sistema informático Vereda y cuyo conocimiento
corresponde por turno, conforme las normas de reparto
aprobadas por el Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria, a este Juzgado que la recibe con fecha
6/6/2017, solicitando, tras los hechos y los fundamentos
de derecho que allí constan y que se dan por íntegramente
reproducidos en este antecedente, que estime (sic) en su
día las pretensiones de dicha parte y, en consecuencia

(i) Proceda a declarar que la Estipulación (sic)

Quinta (sic), inserta en la escritura de
préstamo hipotecario que se acompaña a la
demanda que establece que serán de cuenta de la
parte prestataria, (sic) los gastos derivados
de lo pactado en la escritura y tramitación de
la misma hasta que cause inscripción en el
Registro de la Propiedad, tales como Aranceles
Notariales y Registrales, gestión de
documentos, entre los que se comprenden la
tramitación de dicha escritura ante el Registro
de la Propiedad, la Oficina Liquidadora de
Impuestos etc (sic), así como los gastos,
impuestos y otros devengos que se deriven de la
cancelación de la hipoteca, es nula de pleno
derecho por abusiva, teniéndose por no puesta,
retrotrayéndose sus efectos “ex tunc”.

(ii) Que se condene a la demandada a estar y pasar

por la anterior declaración y, en consecuencia,
a que suprima citada cláusula, que dejará
inaplicada para el futuro.

(iii) Condene a LA DEMANDADA (sic) a abonar el

interés recogido en el artículo 576 de la LEC
desde la fecha de la Sentencia (sic).
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(iv) Condene a la demandada al pago de las costas

del procedimiento.

SEGUNDO. Registrada la demanda en el seno de los autos nº

5010/2017 y subsanados los defectos procesales que
padecía es admitida a trámite por decreto dictado el día
13/6/2017 con el que se acuerda emplazar a la demandada.

TERCERO. Tras emplazarse y notificarse se persona la

demandada, por quien formula su procuradora Sra. Quirós
Martínez contestación en los términos del escrito que
presenta con fecha 14/7/2017 que concluye pidiendo, tras
los hechos y fundamentos que allí constan, que se dicte
sentencia por la que se desestimen íntegramente las
pretensiones de la parte actora con su condena en costas.

CUARTO. Se acuerda tener por contestada la demanda en

plazo y se ordena convocar a las partes a la audiencia
previa a que hacen referencia los artículos 414 y
concordantes de la LEC, señalada para el miércoles día
26/7/2017, fecha en que comparecen las dos partes y se
celebra la audiencia conforme a lo establecido en la LEC.

No se alcanza acuerdo ni se aprecian obstáculos

procesales que impidan proseguir, aclarado por S.Sª. que
no se reclaman cantidades se resuelve que la cuantía del
proceso es indeterminada. Tampoco se impugnan documentos
y se decide no recibir el juicio a prueba así que, sin
más trámite, quedan los autos ya pendientes de sentencia.

QUINTO. En la tramitación del proceso se han observado

todas las prescripciones legales aplicables inclusive el
plazo para dictar sentencia del artículo 434.1 de la LEC
pese a la sobrecarga de trabajo que padece este Juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. El presente procedimiento, registrado con el

número 5010/2017, tiene como antecedentes los siguientes:

Los actores D. y Dña., matrimonio, interponen demanda

contra Liberbank, S.A. impugnando una de las cláusulas,
la 5ª, del préstamo hipotecario que firmaron con Caja
Cantabria.

En esa cláusula se atribuye el pago de los gastos del

préstamo hipotecario a los prestatarios, quienes ahora
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reaccionan postulando su nulidad aunque sin pedir que se

les restituyan los gastos que abonaron en su aplicación.

Su planteamiento es el siguiente: tras transcribir en la

demanda una parte de la cláusula exponen su opinión sin
salirse del apartado de hechos - lo que es censurable - de
que su redacción es muy extensa y no discierne entre los
que por ley les corresponde pagar a ellos y los que debe
pagar la prestamista, interesada en la constitución de la
garantía hipotecaria, quejándose de que no sólo incluye
gastos de constitución o de formalización sino todos los
que surjan en la vida del contrato hasta su cancelación.

Dicho esto la demanda califica la cláusula como nula por

abusiva, apoyándose en la STS nº 705/2015 que menciona en
los hechos como y en los fundamentos, lugar más apropiado.

Y sin salir de los hechos añade otros elementos como son:

Que los demandantes son consumidores, ella auxiliar de

caja y él reponedor, que la hipoteca grava su vivienda
habitual y que la cláusula cuestionada no fue negociada.

Es importante tomar nota que no se pide la nulidad de la

cláusula 5ª en su integridad. Aunque el suplico es
confuso y en todo caso ambiguo, como ocurre siempre con
los suplicos explicativos - práctica nuevamente
censurable - lo lógico es interpretar su apartado i)
entendiendo que únicamente persigue la nulidad de la
cláusula 5ª en la parte que imputa genéricamente al
prestatario gastos notariales, registrales e impuestos.

Esta circunstancia no está exenta de importancia, tal

como se verá cuando sea analizada al comienzo del FJ 5º.

La acción que se dice ejercitada es la de nulidad

prevista en los artículos 8.1 y 8.2 de la Ley 7/1998, de
13/4, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

Además es dable considerar, y se invoca también, el

artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19/7, General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante
LGDCU) aplicable por estar vigente al tiempo del firmarse
las escrituras, en 2002, y no el RD Legislativo 1/2007
(TR 1/07) que aprobó el Texto Refundido que incorpora la
norma de protección de consumidores ahora vigente pese a
lo cual la demanda la invoca en sus artículos 86 y 89.3.

Desde esas premisas articula dos distintas pretensiones:

1/ Una declarativa de nulidad por abusiva de la cláusula.
2/ Otra de cesación en el uso en el futuro de la misma.
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Frente a ello Liberbank, S.A. se opone en contestación

que defiende primero la transparencia de la cláusula 5ª.

De otra parte destaca que los prestatarios adquirieron y

firmaron ante el mismo Notario escritura de compraventa,
como refleja la cláusula 90ª, de lo que deduce que la
intervención notarial viene condicionada por esa compra.

Y es así que arguye que la factura emitida por la gestora

que se aporta con la demanda incluye conceptos referidos
a la compraventa previa que nada tienen que ver con los
gastos de tramitación que ocasionó el préstamo, que la
demandante, como compradora, encargó a la gestoría no
sólo el préstamo hipotecario sino igualmente las
gestiones de compraventa, que fue a su exclusivo encargo.

Por lo demás desarrolla una defensa procesal impugnando

la cuantía del proceso, fijada en la demanda como
indeterminada. En su tesis esta debe determinarse en la
suma de los conceptos reclamados sin que sea posible
dejar dicha cuantía a ejecución de sentencia por no
permitirlo lo establecido en el artículo 219 de la LEC.

Dicho esto no discute que la cláusula cuestionada sea

condición general de contratación, que su incorporación
no estuvo precedida de una previa negociación individual.

A diferencia de lo que generalizadamente ocurre con la

cláusula suelo su defensa va por otro lado: puede ser una
condición general de la contratación pero no es abusiva.

En esta línea defiende que no hace una imputación

generalizada de todo tipo de gastos a los prestatarios
sino que especifica qué gastos imputa, relacionando
partidas concretas como tasación, aranceles notariales y
registrales, impuestos o tramitación de las escrituras.

De este modo la distingue de la cláusula del BBVA que fue

analizada por la Sala 1ª del TS con su STS nº 705/2015.

Y entra en el detalle de cuatro clases de gastos,

aranceles notariales y registrales, gestoría e impuestos:

En cuanto a los impuestos sostiene la tesis de que hay

normas imperativas que se los imputan a los prestatarios.

En este sentido invoca primeramente los artículos 8 y 15

del RD Legis 1/1993 según el cual las constituciones de
préstamos e hipotecas únicamente tributan, a efectos del
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Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, por el concepto

préstamo, con lo que el contribuyente es el prestatario.

De otra parte cita su artículo 29 que hace sujeto pasivo

al adquirente y en su defecto a quien inste o solicite
los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se
expidan y en todo caso lo identifica con el prestatario.

Para Liberbank la Sala 1ª cometió un error en su STS de

23/12/2015 cuando consideró como sujeto pasivo de ese
impuesto al prestamista, citando un precepto erróneo, el
artículo 28, cuando el correcto es ese mismo artículo 29.

Por último cita el artículo 68 del Reglamento del ITP y

AJD (RD 828/1995) que tras señalar como sujeto pasivo al
adquirente (en su defecto quienes insten o soliciten los
documentos notariales) fija que en las escrituras de
constitución de préstamo el adquirente es el prestatario.

Y destaca que la constitucionalidad de este precepto fue

sancionada por el TC en autos nº 24/2005 y nº 223/2005.

Por demás apoya su tesis en la SAP de Asturias, Sección

4ª, de 24/3/2017 y en la muy reciente RDGRN de 24/5/2017.

En cuanto a los aranceles notariales trae a colación la

norma (norma 6ª, Anexo II, del RD 1426/89) que atribuye
su pago a quienes hubieran requerido la prestación de
funciones o servicios al Notario y en su defecto a los
interesados según las normas sustantivas y las fiscales.

En su tesis quien solicitó la intervención notarial no

fue la entidad financiera sino los prestatarios. La
intervención del Notario está condicionada por su compra.

También quiere destacar como dato significativo que los

gastos de formalización del préstamo (notaría, registro,
impuesto, etc) satisfechos para la adquisición de su
vivienda habitual son deducibles fiscalmente para el
prestatario como establecía en el momento de la
contratación el art. 68.1.1º de la Ley 35/2006, del IRPF.

En relación con los aranceles registrales invoca la norma

aplicable (norma 8ª, Anexo II, del RD 1426/89) para
nuevamente calificar al prestatario como principal
interesado en la inscripción hipotecaria pues sin ella no
habría hipoteca y sin hipoteca no obtendría financiación.

En cuanto a los gastos de gestoría entiende

contradictorio que de contrario no se reconozca que de
igual manera que la designación de Notario estuvo
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condicionada por la compraventa anterior la gestora

realizó su trabajo a instancia del prestatario para que a
medio de sus apoderados, socios o empleados realizasen
cuantas gestiones fueren necesarias en orden a la
tramitación de la escritura, como parece ser que ocurrió.

SEGUNDO. Condiciones generales impuestas a consumidores.

Sentado cuanto antecede es útil comenzar con un par de

precisiones previas sobre la categorización de la
cláusula impugnada, la 5ª, como una condición general de
la contratación y de los accionantes como consumidores.

Importa precisar que, considerando la LCGC, esta cláusula

es una condición general de la contratación. Importa
porque la Directiva 93/13/CEE - de donde todo nace - ciñe
su ámbito a las cláusulas no negociadas individualmente.

Mejor que nadie lo ilustra la STS de Pleno nº 222/2015,

que en su FJ 3º ap. 1 explica que «la ausencia de negociación es
presupuesto ineludible de la impugnación por abusiva» que para que las
cláusulas de contratos celebrados con consumidores puedan
ser anuladas por abusivas es «requisito imprescindible que constituyan
condiciones generales de la contratación», aunque luego (FJ 9º, ap. 4) diga
que propiamente la nota de la generalidad es irrelevante.

De todos modos el Banco no lo cuestiona en este proceso.

En definitiva, la cláusula protagonista tiene todas las

notas características de las condiciones generales de la
contratación en los términos del artículo 1.1 de la LCGC:

Contractualidad, predisposición, imposición, generalidad.

En segundo lugar importa aclarar que en el préstamo

objeto de cuestión los actores se han constituido como
consumidores frente al Banco como empresario. Importa
porque se pide un control que únicamente es predicable en
relaciones de consumo. La Sala 1ª de nuestro TS lo
querido dejar sentado en la STS de Pleno nº 367/2016, de
3/6, rec. 2121/2014, aunque ya lo había apuntado en la
STS nº 227/2015, de 30/4, rec. 929/2013, y lo reitera en
la más reciente STS nº 41/2017, de 20/1, rec. 2341/2014.

De nuevo no se pone en duda que los accionantes son

usuarios bancarios y, por supuesto, el Banco profesional.

Estas dos consideraciones conforman el fundamento nuclear

del control judicial solicitado. Sólo resta una tercera y
una cuarta: contravención de la buena fe y desequilibrio.
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Con su contestación lo que Liberbank demuestra es que no

ha comprendido en su profundidad estas categorías clave.

En un contexto de desequilibrio, como sin duda es el que

existe entre un Banco y su cliente, no existen pactos; no
como se entendieron por el legislador del S. XIX, como
pactos libres. El Banco predispone la regulación
contractual con condiciones que impone a sus clientes, lo
que se evidencia si se piensa que el contenido normativo
se redacta en un momento anterior, acomodándose a su
interés, lógicamente, y mucho antes de trabar contacto
con él, y sin el menor contacto ni participación ni el
cliente en concreto; ni de nadie tampoco porque están
destinados a una generalidad de clientes. Por esta razón
si se desvía de las expectativas razonables y acordes a
las reglas de buena fe, si, como insiste una y otra vez
el TJUE (en sus sentencias Aziz 14/3/2013, C-415/11,
apartado 69, o Banco Primus, 26/1/2017, C-421/14, apartado
60), ateniéndose al considerando 16º de la Directiva
93/13/CEE, se separa de lo que en una negociación leal su
contraparte hubiera aceptado, no se puede dar por válido.

TERCERO. El control de contenido como examen de la buena

fe y de cómo la cláusula impugnada no lo puede superar.

Con esa perspectiva procede enjuiciar la primera de las

tres pretensiones planteadas, la que impugna la cláusula.

Ante todo conviene comenzar aclarando que como es una

cláusula incidental, no es, como la cláusula suelo, parte
del esentialia negotii, no es relevante su transparencia.

No, la cláusula no presenta un problema ni de

incorporación ni de transparencia, sino de desequilibrio.

Dicho esto, la nulidad de cláusulas contractuales por

desequilibrio fruto de lo que de un tiempo a esta parte
se ha dado en llamar control de abusividad, una expresión
antes nunca usada y algo equívoca, se explica porque con
la incorporación de cláusulas predispuestas (de ahí la
importancia de precisar si las cláusulas en cuestión eran
condiciones generales) en la contratación seriada (tan
inevitable como beneficiosa para la economía) se provoca
un grado tal de asimetría (en información y en capacidad
de negociación) que hace bastante tiempo, sabiamente, se
ha estimado necesario superponer un control extra al que
para la generalidad de los contratos deriva de los
términos del nuestro artículo 1.255 del Código Civil,
términos que, no sobra recordar, llevan tres siglos
limitando la libre voluntad de las partes a los abiertos
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parámetros de la Ley, moral y orden público. Porque la

voluntad de las partes no fue nunca totalmente ilimitada.

En principio, el sustento legal de esta suerte de control

más exigente, en lo que se refiere a la cláusula objeto
de cuestión, se encuentra, de una parte, en la cláusula
general del artículo 82.1 del TR 1/07 y, de otra, en las
reglas ya más específicas del artículo 89.3 del TR 1/07.

A la luz de estas dos normas resulta muy claro que la

cláusula objeto de cuestión no puede superar ese control.

El artículo 82.1 considera in genero abusivas todas

aquéllas estipulaciones no negociadas individualmente
que, contrariando las exigencias de la buena fe, causen,
perjudicando al consumidor, un desequilibrio importante
de los derechos y obligaciones (no prestaciones, como
afirma la demanda) de las partes derivadas del contrato.

Aquí se discute únicamente la contravención de la buena

fe y el desequilibrio importante que haya podido generar.

Antes que nada no sobra señalar que ese desequilibrio

importante no es de prestaciones (que no son susceptibles
de control judicial, la justicia del contrato la deciden
en este punto las propias partes, idea a que obedece el
famoso artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE) sino de
derechos y obligaciones, y además es del todo irrelevante
su trascendencia económica, no es el huevo sino el fuero, por
así decirlo, como tuvo ocasión de aclarar el TJUE en su
sentencia Constructora Principado de 16/1/2014, C-226/12:

«La existencia de un "desequilibrio importante" no requiere necesariamente que los costes puestos a
cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para
éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho
de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra,
como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de
una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o
bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional».

En fin, en desarrollo de esta fórmula, ya dentro de la

llamada lista negra, el artículo 89.3 considera abusivas:

«En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:

3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley

corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación

de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal,
hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación) …
 10

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el
empresario».

Ahora bien, no se aplica el artículo 89.3 del TR 1/07, el

préstamo se concertó en 2002 y no había entrado en vigor.

No obstante, la fórmula general de abusividad del

artículo 10 bis de la LGDCU es similar a la del artículo
82.1 del TR 1/07 y suficiente para determinar su nulidad.

La cláusula no supera el control de contenido de acuerdo

con cuatro elementos de juicio: retomando las
conclusiones del anterior fundamento por ser una
condición general (1) que el Banco predispone e impone a
consumidores (2) y ahora se añade que contraría la buena
fe (3) creando desequilibrio jurídico en su perjuicio (4).

Si en el anterior fundamento se sentaron las dos primeras

categorías este se va a centrar en razonar las otras dos.

Son dos las inquisiciones que permiten entender que la

cláusula 5ª contraría la buena fe creando desequilibrio
en detrimento de los demandantes. Hay que hacer una
primera valoración de equidad y una segunda indagación de
contraste entre la situación que crea la cláusula frente
al equilibrio que ha querido la norma legal supletoria.

Porque conforme con la mejor doctrina (DE CASTRO, MIQUEL,

ALFARO, CÁMARA) el parámetro del control lo proporciona
el Derecho supletorio, la regla legal que sería aplicable
sin la condición general que precisamente la desplaza. De
acuerdo con la doctrina y de acuerdo también con el TJUE
que lo explicita de modo muy claro en sus sentencias Aziz
14/3/2013, apdo. 68, o Banco Primus, 26/1/2017, apdo. 59.

Esto es porque la Directiva 93/13/CEE presupone que la

norma supletoria es equilibrada (en tales términos se
expresa en su considerando 13ª), que es la razón de ser
de su artículo 1.2 que, con su artículo 4.2, equilibra su
inspiración interventora superando el dogma contractual.

Se debe indagar, por tanto, en la norma supletoria, que

tiene lo que la doctrina alemana llama leitbildfunktion.
Y si la cláusula la desplaza causa un desequilibrio que
si es legítimo en una negociación individual no lo es en
una estipulación que una empresa impone a un consumidor.

Dicho lo cual procede el análisis primero en equidad de

la cláusula 5ª, que conviene transcribir aunque en parte:
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“Serán de cargo de la parte prestataria los gastos, impuestos y

demás conceptos relacionados a continuación … Serán imputables a la
partida presupuestada para gastos los derivados de lo pactado en
esta escritura y tramitación de la misma hasta que cause inscripción
en el Registro de la Propiedad, tales como Aranceles Notariales y
Registrales, gestión de documentos, entre los que se comprenden la
tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad, la
Oficina liquidadora de impuestos, etc., tasación pericial del
inmueble e informaciones registrales del mismo, impuestos en su
caso, así como todos aquéllos que pudieran afectar de alguna manera
a la eficacia de este contrato, seguridad del mismo e inscripción de
la hipoteca, tales como los gastos e impuestos de la compraventa
anterior, aplazamiento del precio o cualesquiera otros … así como
los gastos de comunidad, impuestos, tasas …”.

En sí misma no es nula, no vulnera ninguna norma

imperativa o prohibitiva. No es aplicable el artículo 8.1
de la LCGC. Pero, claro, no obsta a que pueda estimarse
nula porque no supere el estándar de control de contenido
que resulta de otro precepto citado el artículo 8.2 LCGC.

Por lo demás como es una cláusula accidental, no

esentialia negotii, es irrelevante si hubo transparencia.

Pues bien, usando el primer parámetro, en puro juicio de

equidad, es de ver que, aunque se discuta, la cláusula es
omnicomprensiva, genérica y se redacta de tal modo que
hace referencia a gastos de devengo futuro y eventuales.

Hay pasajes que atribuyen gastos futuros al prestatario.

Dice Liberbank que se enumeran las partidas así que la

cláusula no es como la analizada por la STS nº 705/2015.

No lleva razón. La cláusula menciona partidas concretas

pero a título de ejemplo. Porque usa en dos ocasiones la
locución “tales como” y una el del todo significativo “etc”.

Es decir se incluye todos los gastos habidos y por haber.

Tan sólo por esas razones la cláusula es abusiva. No es

de recibo imponerle al prestatario todo gasto pensable.

La cuestión en sí misma es de máxima fuerza y sencillez.

Es control de buena fe cuya base se encuentra en nuestro

derecho en el Título Preliminar del CC, en el artículo 7.

Es dable afirmar que en un contexto de trato leal y

equitativo, en el marco de una negociación individual, el
Banco nunca podría esperar razonablemente que su cliente
hubiera aceptado una regla tan tajante, tan draconiana.
 12

Recordemos que en este análisis, ya se dijo, se debe

hacer abstracción de la trascendencia económica que haya.

Por ello no es de extrañar que hasta la fecha casi todos

los pronunciamientos, tanto en primera como en segunda
instancia, hayan coincidido en anular cláusulas de
redacción pareja y prácticamente idéntica a la analizada.

Entre otras cabe traer a colación el AAP de Zaragoza nº

17/2017, de 5/1, Sección 5ª, rec. 384/2016, o las SSAP de
Guipúzcoa nº 185/2016, de 27/6, Sección 2ª, o Pontevedra
nº 534/2016, de 14/11, Sección 1ª, rec. 662/2016, y nº
152/2017, de 28/3, Sección 1ª, rec. 974/2016, y la
Audiencia de Asturias lo ha hecho cuanto menos en sus
sentencias, de la Sección 5ª de 1/2/2017, rec. 525/2016,
y de la Sección 4ª nº 126/2017, de 24/3, rec. 87/2017.

En nuestra plaza se han pronunciado en este sentido los

juzgados nº 1, nº 3, nº 4, nº 5, nº 6 y nº 7, cierto es
que con criterios diversos en las partidas a devolver
pero coincidiendo todos en la nulidad y es de ver que
analizaban cláusulas de redacción pareja a la enjuiciada.

CUARTO. El control de contenido como control legal que

busca contrastar la regla contractual con la norma legal.

Aunque tan sólo por la razón valorada en el precedente

fundamento la cláusula es nula es esta una idea que se
refrenda conforme a la segunda perspectiva que atiende al
equilibrio que resulta de las reglas legales supletorias.

El artículo 8 del Anexo II del Real Decreto 1427/1989,

que aprueba el Arancel de los registradores, establece:

«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote
inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento,
pero en el caso de las letras b) y c) del art. 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o
interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de
quienes las soliciten».

Por tanto el pago incumbe al solicitante del servicio del

que se trate o a aquél a cuyo favor se inscriba el
derecho o que solicite una certificación o manifestación.

Tal como está redactada la norma arancelaria no parece

perseguir fijar un pagador en concreto, no se entromete
en a quién le incumbe pagar, pero, precisamente, da una
regulación equilibrada de la que la cláusula se desvía.

Veamos. Qué duda cabe que en la generalidad de los casos

quien gestiona la formalización y quien solicita la
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intervención del fedatario público es el Banco, que es

también la persona jurídica a favor de quien se inscribe.

Y, sin embargo, conforme a la cláusula 5ª le corresponde

al prestatario en todo caso, sea quien sea quien lo pida.

Sólo esto entraña un desplazamiento de la regla prevista.

Por demás la redacción de la cláusula es tal que atribuye

al prestatario los gastos de cancelación de la hipoteca.

Esto último es censurable. Como la garantía se inscribe

para asegurar al Banco el cumplimiento de la obligación
garantizada es ilógico que, cumplida esta, sea el
prestatario quien deba cancelarla. La consecuencia
natural y más acorde con las exigencias de la buena fe
(artículo 1.258 del Código Civil) es que quien realizó la
inscripción y en cuyo favor se hizo sea quien la cancele.

El RD 1426/1989 que aprueba el Arancel de los Notarios

prevé que las obligaciones de pago de los derechos
corresponderán a los que hubieran requerido la prestación
de funciones o los servicios del Notario y en su caso a
los interesados según las normas sustantivas y fiscales.

Pues bien, desde la perspectiva sustantiva (que es

suficiente sin necesidad de analizar la fiscal) el
interesado en que conste en escritura pública la garantía
del crédito es la entidad bancaria, porque con ello
obtiene numerosas ventajas de todo tipo, llegado el caso,
por todos conocidas (en el proceso de ejecución ordinaria
y en el de ejecución hipotecaria). En cambio, al
prestatario le valdría con un documento privado que
cumpliera las exigencias informativas de la LCDCU o del
TR 1/07, es al Banco a quien le interesa una escritura
pública y por ello es quien requiere al Notario el
otorgamiento, así que será él quien tenga que costearlo.

La lógica que conduce a formalizar escritura, y con ello

provocar estos gastos, responde al interés del Banco, no
de los actores que hay que pensar que si se avinieron a
ello es sólo porque de otro modo no tenían financiación
pero, en puridad, no eran los interesados en escriturar.

Nadie duda que es una lógica justa pero en beneficio del

Banco, no de su cliente. O dicho de otro modo es tan
evidente que la garantía hipotecaria es condición para
obtener financiación como que sirve al Banco prestamista.

Ocurre que el concepto interés pertenece al campo de la

economía, no es jurídico. Yerran las resoluciones que
 14

invoca Liberbank cuando lo desenfocan con parámetros de

derecho. En derecho hay ventaja, ventaja jurídica, cuando
se cede para lograr una aspiración pero en economía la
cesión es cesión por más que la consecución del fin
propuesto le dote de sentido. Y ceder en sí no interesa.

Ello entraña que todos los gastos notariales y

registrales, sin salvedades, sean de cargo del Banco y el
desplazamiento de esta regla supletoria resulta abusivo.

En cuanto a los impuestos es sin duda la cuestión más

discutida pero en este caso no es preciso entrar en toda
la dimensión de la polémica y basta pensar que en este
caso el desplazamiento in totum de todos los impuestos,
habidos y por haber, al prestatario no guarda equilibrio.

Incluso aunque se estime que el impuesto derivado de la

constitución del préstamo hipotecario incumbe únicamente
al prestatario no es esto lo que afirma la cláusula
cuestionada, que le atribuye toda la carga impositiva
derivada del conjunto de la operación y su cancelación.

Como afirma el TS en su STS de 23/12/2015 no se puede

entender que el prestamista queda al margen de los
tributos que pudieran devengarse y al menos en el
impuesto sobre AJD es sujeto pasivo en la constitución
del derecho y en la expedición de las copias, actas y
testimonios que interese. En la ley, en la cláusula no.

QUINTO. En refuerzo de todo lo hasta razonado debe

destacarse la STS de Pleno de la Sala 1ª nº 705/2015, de
23/12, rec. 2658/2013, que está en el origen del presente
proceso, según confiesa incluso hasta la propia demanda.

La Sala 1ª analizó una cláusula de redacción si no igual

si muy similar a la cuestionada, bien es cierto que
conforme un análisis en abstracto en una acción colectiva
de cesación y que el Banco condenado era otro, el BBVA.

Por consiguiente aquí no tendría valor de cosa juzgada.

Sin embargo, los argumentos que desarrolla la sentencia

plenaria son plenamente extrapolables al presente caso
por más que Liberbank lo discuta amparándose en un
elemento, el de la transparencia, que es del todo
irrelevante en el análisis de equilibrio de que se trata.

Y es el TS quien aclara que tiene el interés principal en

la documentación e inscripción de la escritura de
préstamo con garantía hipotecaria es sin duda, afirma, el
prestamista, y explica por qué, porque así obtiene título
 15

ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye garantía real

(arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de
ejecución especial (art. 685 LEC) de modo que es inválida
una cláusula que hace recaer la totalidad de los gastos
sin reciprocidad al hipotecante aun cuando la normativa
reglamentaria permitiría una distribución más equitativa.

SEXTO. Apreciada nula la cláusula por suponer un

desequilibrio injustificado para los actores las
consecuencias pasan por considerarla como no puesta sin
invalidar el resto del contrato, que sigue en vigor,
porque es claro que no es elemento esencial; esto es, un
elemento en cuya ausencia el contrato no puede
sobrevivir. Procede, por tanto, decretar una nulidad
parcial que sigue el principio utile per inutile non vitiatur.

Y todo ello de conformidad con el artículo 9 de la LCGC.

Así pues, la nulidad se ceñirá tan sólo a la cláusula 5ª.

Es momento de conectar esta precisión con lo dicho en el

FJ 2º a propósito del alcance limitado de la nulidad que
se pide, señalando que no hay problema en pronunciarse de
este modo merced al uso de la técnica conocida como blue
pencil rule, teilbarkeit der klausel o blue pencil test.

Esta técnica enseña que está permitido separar, al

momento de enjuiciar la abusividad de una cláusula, el
inciso abusivo de otros válidos y mantener la vinculación
y eficacia de éstos pese a declarar la nulidad de aquél.

Fue el Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) en su

sentencia de 10/10/2013 (BGH III ZR 325/12 - NJW 2014,
141) quien promovió esta figura, que requiere que la
parte conservada resulte gramaticalmente comprensible,
tenga sentido jurídico y no suponga incorporar una
regulación nueva o distinta de la inicialmente
comprendida, más ocurre que todas esas circunstancias
concurren en este caso, la parte relativa a las primas de
seguro y la gestoría tiene todas estas características.

Por eso, respetando el apartado i) del suplico de la

demanda, la declaración de nulidad de la cláusula 5ª no
afecta a su texto íntegro sino a los elementos detectados
como abusivos sin que ello impida una estimación íntegra.

Por lo demás declarada la nulidad va de suyo su cesación.

Más discutible es el alcance económico de la nulidad de

esta cláusula, que es una cuestión marcadamente polémica,
 16

solo que en este caso no se reclaman cantidades. Se pide

sólo una declaración de nulidad y cesación que proceden.

Ahora bien, precisamente por esta razón lo que no se

entiende es que se inste la aplicación del artículo 576
de la LEC, lo que parece obedecer a un error que
determina que la estimación de la demanda sea no total
sino parcial pese a lo que al ser sustancial no evita que
el pronunciamiento sobre costas sea imponerlas al Banco.

SÉPTIMO. En cuanto a las costas es aplicable el artículo

394.1 de la LEC, a cuya regla de vencimiento objetivo hay
que estar derivando en una condena a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de

general y pertinente aplicación, por las facultades que
me confieren la Constitución y el resto del Ordenamiento

F A L L O

Que, con sustancial estimación de la demanda interpuesta

por la procuradora Dña. Sandra Peña Álvarez, a instancia
de D. y Dña., contra Liberbank, S.A., debo acordar y
acuerdo:

1/ DECLARO que la estipulación quinta inserta

en la escritura de préstamo hipotecario que acompaña a la
demanda y que establece que serán de cuenta de la parte
prestataria los gastos derivados de lo pactado en la
escritura y tramitación de la misma hasta que cause
inscripción en el Registro de la Propiedad, tales como
Aranceles notariales y registrales, gestión de
documentos, entre los que se comprenden la tramitación de
dicha escritura ante el Registro de la Propiedad, la
Oficina Liquidadora de Impuestos, así como los gastos,
impuestos y otros devengos que se deriven de la
cancelación de la hipoteca, es nula de pleno derecho por
abusiva y debe tenerse por no puesta, retrotrayéndose los
efectos de esta declaración de nulidad ex tunc.

2/ CONDENO a la demandada a estar y pasar por

la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima
citada cláusula, que dejará inaplicada para el futuro.

3/ CONDENO a la demandada a pagar las costas.

 17

En aplicación de los artículos 248.4 de la Ley Orgánica

6/1985, de 1-julio, del Poder Judicial y 208.4 de la LEC
1/2000, de 7-enero, notifíquese esta sentencia a las
partes haciéndoles saber que no es firme porque cabe
interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia
Provincial de Cantabria por escrito con firma de abogado
y en VEINTE DÍAS desde el día siguiente a notificarse.

Se debe considerar la reforma que introduce la

Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de
3/11, que obliga a hacer depósito de 50 € para poder
recurrir, al hilo de lo cual se advierte que, conforme la
Instrucción 8/2009, de 4/11, relativa al procedimiento a
seguir en relación a la cuenta 9900 de depósitos de
recursos desestimados, si se interpone recurso se deberá
constituir depósito por importe de CINCUENTA EUROS en la
cuenta del expediente e indicar en el campo concepto del
documento resguardo de ingreso que se trata de un
recurso, seguido del código y tipo concreto de recurso de
que se trate, siguiendo la numeración y descripción
contemplada en la relación que se adjunta y si el ingreso
se hace mediante transferencia bancaria, el Código y tipo
concreto de recurso debe indicarse justamente después de
especificar los 16 dígitos de la cuenta de Expediente,
separado por un espacio y que al momento de interponer el
recurso se debe probar haber constituido el depósito
presentando copia del resguardo o bien orden de ingreso.

En caso de que se estime total o parcialmente el recurso

el importe constituido para recurrir será reintegrado al
recurrente mediante Mandamiento de Pago o transferencia.

Caso de que el recurso sea inadmitido o se confirme la

resolución recurrida el recurrente pierde el depósito que
será transferido desde el expediente a la cuenta 9900.

Líbrese testimonio de la presente que se unirá a los

autos custodiando el original en el libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en

esta primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada que fue la sentencia

por el Sr. Magistrado que la dictó, celebrando audiencia
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pública en el día de su pronunciamiento, de lo que yo, la

Sra. Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.