UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO DE PUNO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO:
“DERECHO CIVIL PATRIMONIAL”

MATERIAL DE APRENDIZAJE – PRIMERA UNIDAD:

“HECHO JURÍDICO, SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS, NEGOCIO
JURÍDICO Y CONTRATO”

DOCENTE:
M. SC. JHONI SHANG CASTILLA COLQUEHUANCA

PUNO, PERÚ
2017
“El manejo de las categorías
conceptuales en el Derecho es
fundamental para el estudio de las
diversas instituciones sustantivas y
procesales que componen el
ordenamiento jurídico; cuya debida
atención (es decir, a dichas categorías
conceptuales) no sólo implica un
adecuado conocimiento y explicación
del mismo (esto es, del ordenamiento
jurídico), sino que también asegura un
mejor e idóneo desarrollo de la
actividad interpretativa y de aplicación
del derecho positivo, además de nutrir
debidamente la actividad que importa
la argumentación.”

J.S.C.C.
 HECHO JURÍDICO.

La clasificación de los hechos jurídicos es un presupuesto necesario para

estudiar otras instituciones del Derecho civil. El Derecho civil no solo está
constituido por el Código Civil y por los principios sistemáticamente
organizados en las normas jurídicas, sino que es también el resultado de las
construcciones conceptuales. Estas construcciones cumplen una función
cognoscitiva ya que informan a los operadores jurídicos sobre el significado de
las normas jurídicas. También cumple una función argumentativa porque
aclaran, integran y desarrollan un discurso claro y coherente para su aplicación
práctica. En este sentido, la actividad de la construcción de conceptos se
identifica con la del legislador y la del administrador de justicia porque todos
realizan una actividad teórica para aplicarla a una experiencia concreta.

Todo el dinamismo del sistema privado se fundamenta en la categoría de los

hechos jurídicos pero hay que saber diferenciar los hechos jurídicos previstos
hipotéticamente por las normas jurídicas y los hechos jurídicos concretos.
Asimismo hay que distinguir los efectos jurídicos regulados hipotéticamente por
las normas jurídicas y los efectos jurídicos concretos.

En efecto, debemos hacer notar que una cosa es el hecho jurídico hipotético 1,
es decir, el hecho previsto hipotéticamente en la norma, y otra cosa es el hecho
jurídico concreto, el cual es el hecho (de la realidad) concreto aplicado en el
hecho jurídico hipotético de la norma jurídica. De la misma manera, una cosa
es el efecto jurídico hipotético y otra cosa es el efecto jurídico concreto.
Tendremos un efecto jurídico concreto cuando exista un efecto jurídico
hipotético correspondiente al hecho jurídico concreto.

Para nosotros hay cinco conceptos diferentes cuando se estudia la norma

jurídica relacionada con la realidad. Un concepto es el hecho concreto o el
hecho que nace de la realidad que puede ser jurídicamente valorado por el
ordenamiento jurídico o por el contrario prescinde de toda valoración. Otro
concepto es el hecho jurídico hipotético que es el hecho previsto
hipotéticamente o el hecho jurídico probable regulado en la norma jurídica. Otro
concepto es el hecho jurídico concreto que es el hecho concreto incorporado o
subsumido en el hecho jurídico hipotético. Otro concepto es el efecto jurídico
hipotético que es aplicable al hecho jurídico hipotético y también está regulado
en la norma jurídica. Y el último concepto es el efecto jurídico concreto que es
el resultado de la aplicación del efecto jurídico hipotético al hecho jurídico
concreto. Los casos deben ser analizados primero como hechos concretos o
hechos de la realidad y luego como hechos y efectos jurídicos concretos.

Para entender mejor la naturaleza de los hechos jurídicos es significativo mencionar el

modo que un hecho se convierte en jurídico. En otras palabras, la juridicidad de un
1
IRTI, Natalino, Introducción al estudio del derecho privado, Traducción y notas de Rómulo
Morales Hervias y Leysser L. León, Primera edición en castellano de la 4.a reimpresión de la
4.a edición (1990) italiana, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2003, pág. 57: En la parte hipotética,
la norma jurídica describe un hecho, el cual puede realizarse o no: por lo tanto, no es un hecho
real (que ya pertenece al reino de la naturaleza o a la historia humana), sino un hecho eventual.
hecho hace que un hecho sea jurídico. Un hecho sin juridicidad no será un hecho
jurídico. El hecho jurídico forma parte de un conjunto llamado mundo jurídico. Este
mundo está conformado por los sujetos, objetos, actos y hechos. ¿Qué los hacen
jurídicos?

Constituyen datos esenciales de la juridicidad: (a) la norma jurídica y (b) los hechos
por ella calificados. Sin norma jurídica y sin la ocurrencia de los hechos por ella
previstos no es posible hablar de Derecho. Cualquier tentativa de tratar el fenómeno
jurídico sin considerar, conjuntamente, esos dos elementos llegará, fatalmente, a
fracasar, por despreciar su propia sustancia.De ahí que es fundamental estudiar la
norma jurídica vinculada con la realidad. Por eso, para un estudio del fenómeno
jurídico deben ser considerados los datos siguientes: (i) la existencia de la norma
jurídica, con vigencia, que describe el mundo jurídico, definiendo, abstractamente, los
hechos de la realidad [suportes fácticos] y atribuyendo a los hechos jurídicos
respectivos la eficacia jurídica propia; ( ii) la eficacia de la norma jurídica, que está
constituida por su incidencia sobre su realidad [suporte fáctico], juridizándolo (=
creando el hecho jurídico); (iii) la verificación de la eficiencia de los elementos
de la realidad [suporte fáctico], constatando la perfección de los actos jurídicos
latu sensu lícitos y la aptitud de los hechos jurídicos de producir su eficacia
final(8). Nótese que en el nivel (i) se menciona a la norma jurídica en función
del hecho jurídico hipotético y del efecto jurídico hipotético. En el nivel (ii)
aparece en el mundo jurídico el hecho jurídico concreto. Y en el nivel (iii)
aparece en el mundo jurídico el efecto jurídico concreto.

De otro lado, el espacio y el tiempo forman parte del mundo de la realidad.

Todo fenómeno de la realidad puede ser considerado espacial y
temporalmente. Espacialmente se configura el objeto, temporalmente se
configura el hecho. Los dos niveles están estrechamente ligados. Los mismos
sujetos humanos son los objetos del espacio y los actos humanos son los
hechos del tiempo porque se desarrollan temporalmente. Así como los hechos
están vinculados a los objetos, también los actos están relacionados a los
sujetos.

Entonces, en el mundo de los seres humanos no hay duda que nos movemos
en dos niveles. En el espacio están los objetos y los sujetos. En el tiempo están
los hechos y los actos. De ahí que la norma jurídica y el mundo real están
intensamente ligados. No se puede hablar de uno sin el otro. Los objetos, los
sujetos, los hechos y los actos están permanentemente moviéndose en la
realidad. Lo que hace la norma jurídica es normar esos elementos del espacio
y del tiempo para permitir crear un lenguaje jurídico hipotético y concreto.
Asimismo, el mundo jurídico tiene tres planos netamente definidos:

a. En el plano de la existencia entran todos los hechos jurídicos, lícitos o

ilícitos, válidos, anulables o nulos (elacto jurídico lato sensu nulo o anulable es,
existe, apenas defectuosamente) e ineficaces;
b. En el plano de la validez solamente pasan los actos jurídicos stricto sensu y
los negocios jurídicos, por ser los únicos sujetos a la apreciación de la validez;
c. En el plano de la eficacia son admitidos y pueden producir efectos todos los
hechos jurídicos lato sensu, inclusive los anulables y los ilícitos; o nulos,
cuando la ley, expresamente les atribuya algún efecto.
Clasificación.

José León Barandiarán y Lizardo Taboada Córdova:

Hecho jurídico:
- I) Involuntario.
- II) Voluntario: - 1. Ilícito;
- 2. Lícito; a) Con declaración de voluntad; y, b) sin
declaración de voluntad.

Aníbal Torres Vásquez:

Hecho jurídico:
- I) Natural o externo.
- II) Humano o interno: - 1. Involuntario;
- 2. Voluntario; a) Licito; y, b) Ilícito.

Juan Espinoza Espinoza:

Hecho jurídico:
- I) Naturales.
- II) Legales.
- II) Humanos: - 1. Involuntarios;
- 2. Voluntarios; a) Lícitos; y, b) Ilícitos.

En estas clasificaciones la voluntad es el criterio determinante para efectuar el

distingo de los tipos de hechos jurídicos que más nos interesan.

Rómulo Morales Hervias:

Proponemos una clasificación de los hechos jurídicos que distingue entre:

Los hechos jurídicos en sentido estricto son acaecimientos naturales o

comportamientos humanos, según los cuales es irrelevante la voluntariedad del
comportamiento.

Los actos jurídicos en sentido estricto son los actos que simplemente se
quiere o se conoce el hecho que ejecuta. Aquí los autores de los actos jurídicos
en sentido estricto tienen que tener necesariamente capacidad natural.

Los actos de autonomía privada son los actos según los cuales se ejercita un
poder privado autónomo de reglamentación de los intereses destinado a
producir efectos jurídicos. Aquí los autores de los negocios jurídicos tienen que
tener necesariamente capacidad natural y capacidad normativa.

Ahora bien, hoy el hecho jurídico ya no se fundamenta en la voluntad sino en el

interés. Ello no significa que la voluntad no existe o no es importante sino que
tiene una participación menor en la definición del hecho jurídico. Podemos
definir al interés como aquella situación de necesidad humana que será
satisfecha mediante un bien. Esa necesidad humana es la finalidad o el fin del
comportamiento. El bien es el medio que coadyuvará a la realización del fin o
de la finalidad. No se puede cumplir el fin o la finalidad sin el bien. Tampoco es
posible hablar abstractamente del bien si no se tiene en consideración el
objetivo del comportamiento. Decimos que hoy ya no cabe hablar propiamente
de la voluntad como único fundamento de los hechos jurídicos. Las
legislaciones, las doctrinas y las jurisprudencias se refieren a la regulación y a
la protección de intereses y no de voluntades.

SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS.

Las situaciones de vida son complejas de acontecimientos en que las personas

(subjetividad) se insertan al mundo (objetividad) y coexisten con sus
circunstancias. Estas situaciones pueden tener, o no tener, relevancia jurídica.
Son situaciones jurídicas las situaciones de vida que tienen relevancia jurídica.

Las situaciones jurídicas subjetivas son las posiciones ideales del sujeto
jurídicamente relevantes.

El concepto de situación jurídica subjetiva está estrechamente relacionado con

la posición del sujeto en el ordenamiento jurídico y coincide, en una primera
aproximación, con la fórmula sintética que describe la regla de derecho en
relación al sujeto o que individualiza los efectos jurídicos con referencia al
sujeto de derecho. Es la situación, o posición, en la cual se encuentra un
sujeto, por efecto de la aplicación de una o más reglas de derecho.

Hay una conexión entre las consecuencias de una regla de derecho y un

sujeto. Esta conexión es el núcleo conceptual de la noción de situación jurídica
subjetiva. Por eso la situación jurídica subjetiva se hace en referencia al sujeto.

Por ejemplo, según el artículo 1969 del CC hay que dividir el hecho jurídico
hipotético del efecto jurídico hipotético. El hecho ilícito o doloso que ha
ocasionado un daño. El damnificado tiene un derecho subjetivo al resarcimiento
y el autor del ilícito un deber al resarcimiento. Derecho subjetivo y deber son
fórmulas sintéticas (situaciones jurídicas subjetivas) que resumen las
consecuencias del ilícito en cabeza de los sujetos de derecho.

Otro ejemplo es el artículo 923 del CC. La definición de propiedad es una

definición compleja que se refiere a la definición de las conductas permitidas al
propietario, de las conductas que no puede realizar y de las conductas que
debe realizar. La definición se completa ulteriormente cuando a ella se agregan
las necesarias referencias a los modos en que se convierte en propietario y a
los modos en que se protege la propiedad. La fórmula derecho de propiedad se
resume en una única expresión sintética que evoca, en su conjunto, contenido,
presupuestos y protección.

La situación jurídica en sentido es el resultado de la aplicación de una norma

jurídica. Como la función de la norma es ser aplicada, cada norma se
proyectaría en las situaciones jurídicas correspondientes.
Cuando la norma crea una situación jurídica subjetiva favorable al sujeto, el
ordenamiento jurídico toma en consideración un interés del privado que
constituye el presupuesto. Se trata de un interés subjetivo, en cuanto se hace
referencia al sujeto de derecho pero objetivamente relevante, en cuanto interés
típico abstractamente identificado por la ley. Así por ejemplo el interés al
resarcimiento en el artículo 1969 del CC o el interés de usar y de disfrutar del
bien en el artículo 923 del CC. Es necesario que el interés sea considerado
merecedor de protección por parte del ordenamiento jurídico. El interés está en
el hecho jurídico y luego se transforma en el efecto jurídico. Así el hecho se
convierte en hecho constitutivo de una situación jurídica subjetiva.

Se trata de un proceso de calificación que, sobre la base de un positivo juicio

de valor sobre el interés (presupuesto), lo eleva al rango de situaciones
jurídicas subjetivas (consecuencia).

De esta manera, las situaciones jurídicas subjetivas no son sino el resultado de

la valoración discrecional que el ordenamiento hace de los diversos intereses y,
en particular, de aquellos que considera dignos de protección.

En conclusión se puede decir que las situaciones jurídicas subjetivas son el

modo en que las normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos
relativamente a los diversos bienes, de conformidad con la graduación que las
normas mismas pretenden establecer entre los intereses de los sujetos.

Una situación jurídica puede analizarse en un único elemento o en varios; así

se dirá simple o compleja. La situación jurídica simple se compone de un único
elemento; la situación jurídica compleja contiene varios. El poder de exigir a
otro un comportamiento es una situación jurídica simple. El derecho de
propiedad sobre un inmueble es complejo.

La situación jurídica es unisubjetiva cuando la ocupa un solo sujeto, esto es,

una sola persona; la plurisubjetiva la ocupa más de una persona.

Otra cuestión es la naturaleza y los caracteres de la situación jurídica subjetiva.

Por ejemplo, las situaciones de naturaleza personal o patrimonial según la
naturaleza (personal o patrimonial) del interés presupuesto. Así, el derecho de
propiedad y el derecho de crédito son derechos subjetivos de naturaleza
patrimonial porque son fruto de la calificación de intereses de naturaleza
patrimonial. Por el contrario, otros son derechos subjetivos de naturaleza no
patrimonial que nacen de la calificación de intereses no patrimoniales (porque
están ligados a exigencias de tipo existencial o personal como el derecho al
nombre; o los derechos y deberes recíprocos de los cónyuges que nacen del
matrimonio).

Relación jurídica.

La situación jurídica subjetiva está ligada a la relación jurídica. La situación

jurídica de un sujeto puede ser correlativa a aquella de otro sujeto, y dar lugar a
una relación jurídica. La relación puede ser definida como la síntesis de
situaciones subjetivas correlativas.
La relación jurídica es el vínculo de situaciones jurídicas subjetivas. Entre
derecho de crédito y deber subsiste un nexo de interdependencia necesaria
entre la relación entre sujetos titulares de las dos situaciones. En una primera
aproximación, la relación jurídica puede ser definida como la relación
jurídicamente regulada entre situaciones subjetivas (o entre sujetos titulares de
situación subjetiva) entre ellas conectadas, de las cuales una está
funcionalmente coordinada –en términos de necesariedad [necessarietà]- a la
satisfacción de la otra. La particular relación que vincula el derecho de crédito y
el deber (o, si se quiere, los sujetos que son titulares) lleva el nombre más
específico de relación obligatoria (70). Específicamente entre el derecho de
crédito y la obligación hay una relación jurídica llamada relación obligatoria. La
relación obligatoria puede definirse como la relación que tiene por objeto una
prestación patrimonial que un sujeto, llamado deudor, está obligado a cumplir
para satisfacer el interés de otro sujeto llamado acreedor. La relación
obligatoria se estructura en dos posiciones correlativas. A la posición pasiva, el
débito, corresponde una posición activa, el crédito. Puede hablarse
indiferentemente de relación obligatoria o de relación creditoria según se haga
referencia a una u otra posición.

Tradicionalmente la relación ha sido considerada desde el punto de vista del

deudor y por eso se le llama relación obligatoria.

La relación jurídica es la síntesis de situaciones jurídicas subjetivas.

En el ámbito de la relación jurídica se definen partes a los sujetos titulares de

las situaciones contrapuestas. En la relación obligatoria son partes el titular del
derecho de crédito (acreedor) y el titular del deber (deudor). El término parte es
usado también si la parte es unisubjetiva, es decir, coincide con el sujeto de
derecho: la expresión sirve para indicar el lado de la relación. En la relación
obligatoria se dirá parte acreedora o parte deudora para indicar el lado de la
relación, independientemente del número de los sujetos. A la noción de parte
se contrapone aquel de terceros que son todos que no son partes de la
relación. La noción de tercero no siempre coincide con la indiferenciada
categoría de los ―extraños‖ a la relación. La ley a veces usa el término tercero
para indicar un sujeto interesado a la mutación que se desarrolla entre las
partes de una relación o, más genéricamente, a una actividad jurídica ajena
como el tercero subadquirente en las impugnaciones contractuales (así por
ejemplo los artículos 194, 197 y 1372 del CC). Otras veces la figura del tercero
es considerado para indicar un sujeto calificado que de algún modo ―accede‖
a una relación obligatoria como por ejemplo cuando se subroga en los
derechos del acreedor (artículo 1262 del CC). Otras veces el sujeto al cual la
ley hace referencia con el término tercero es un verdadero y propio obligado
como la delegación, la expromisión y la asunción de deuda. Hay casos en
donde hay situaciones jurídicas subjetivas sin relación jurídica. Así por ejemplo,
los derechos subjetivos de carácter real implican el reconocimiento normativo
del interés sobre una cosa, frente al cual los terceros se colocan en una situación de
extraneidad total; y en el que no existe un deber de éstos frente al titular del derecho.
No hay, pues, la relación de cooperación.

Derecho subjetivo.
El derecho subjetivo es una posición jurídica de ventaja, y precisamente, es la
posición jurídica reconocida al sujeto para tutelar directamente su propio
interés. En el derecho subjetivo se distinguen el elemento formal, el contenido
que identifica la posición del titular, y el elemento funcional, el interés, en razón
del cual el derecho está constituido.

La esencia del derecho subjetivo se concreta en la actividad (potencial)

estructuralmente caracterizada por un agere licere que, por el aspecto del
contenido, se traduce en una facultas agendi para la realización del interés.

El derecho subjetivo es una posición concreta de ventaja de personas

individualmente consideradas resultante de la afectación de medios jurídicos
para permitir la realización de fines que el orden jurídico acepta como dignos
de protección. El derecho subjetivo debe ser entendido como una posición
jurídica personal de ventaja, dominantemente activa, inherente a la afectación
de bienes (de medios, esto es, de poderes) para la realización de los fines de
su titular.

El derecho subjetivo es la forma jurídica de más intensa protección de un

interés humano, en cuanto es la síntesis de una posición de fuerza y de una
posición de libertad. Se atribuye al portador del interés el poder de realizarlo y
la libertad de usar o no los instrumentos que son predispuestos por el
ordenamiento para asegurar la realización del poder mismo.

Podemos definirlo como el poder de obrar por el propio interés, o de pretender

que algún otro tenga un determinado comportamiento en el interés del titular
del derecho.

El derecho subjetivo es la facultad de obrar que se tiene para satisfacer un

interés propio. En este sentido, constituye un medio para eliminar las
necesidades que experimenta el hombre y no un fin en sí mismo. Dicha
facultad puede traducirse en un "poder" (entendido este término en un sentido
muy lato) o en una pretensión. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho
subjetivo tiene la posibilidad de realizar su interés mediante un comportamiento
propio. Lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un tercero para
lograr dicha realización.

El derecho subjetivo es un permiso normativo específico. En general se puede

afirmar que el derecho subjetivo atribuye al sujeto la facultad de obrar para
satisfacer su propio interés. Por consiguiente, el derecho subjetivo es una
situación subjetiva de ventaja.

Tomando como punto de referencia este carácter distintivo, se puede afirmar

que el derecho subjetivo es la posibilidad de obrar (agĕre licēre), o sea que el
contenido de la situación atribuida al sujeto es la facultad de obrar (facultas
agendi).

El poder –como lo veremos más adelante- es la otra situación jurídica subjetiva

de ventaja activa. Pero el derecho subjetivo no se protege por si mismo sino
requiere de mecanismos de protección.
La tutela del derecho subjetivo es una situación jurídica subjetiva de ventaja
que nace a modo de reacción del ordenamiento jurídico ante la lesión (o el
peligro de lesión) de un interés. Dicha situación tiene como finalidad (i) eliminar
el obstáculo que impide la satisfacción de un interés o (ii) lograr la satisfacción
de uno nuevo cuando el original hubiera desaparecido. Ahora bien, esta tutela
del derecho subjetivo es un nuevo derecho subjetivo.

Dicho mecanismo de protección o tutela del derecho subjetivo se resuelve

finalmente en una facultad de obrar para realizar un interés propio. Es decir, la
tutela del derecho subjetivo tiene la misma naturaleza de derecho subjetivo. En
tal sentido, como derecho subjetivo que es, este mecanismo de tutela requiere
de la presencia de situaciones jurídicas subjetivas que, siendo opuestas a él,
garanticen tanto su existencia como su realización.

De acuerdo a lo expresado, podemos concluir que el derecho subjetivo tiene

dos aspectos:

a. La atribución de un poder –o como poder de pretender un comportamiento

de otro- o como poder de impedir interferencia de otros, o por lo menos como
poder de dirigirse al juez para la tutela del propio interés; y

b. La relación entre los poderes y las facultades que la ley atribuye a un sujeto,
y el interés de este último, que constituye el fin inmediato y directo por las
cuales aquellas prerrogativas le son conferidas. Entonces, hay derecho
subjetivo cuando la ley atribuye a un sujeto un poder para la tutela primaria y
directa del propio interés. El sentido de poder es más específico al sentido de
poder más amplio entendido como una situación jurídica de ventaja activa
diferente al derecho subjetivo.

Por otro lado, el contenido del derecho subjetivo está conformado por
facultades.

La facultad no es una situación jurídica subjetiva autónoma, sino uno de los

modos a través de los cuales puede ejercitarse el derecho. Por consiguiente,
ella forma parte del contenido del derecho mismo. En efecto, la facultad es la
posibilidad, reconocida al titular de un derecho, para efectuar un determinado
comportamiento, el cual está comprendido en el contenido del derecho, pero
que no agota dicho contenido. La expresión facultad describe las conductas
que son en potencia permitidas por el ordenamiento jurídico al titular del
derecho para satisfacer su propio interés jurídicamente protegido y calificado
como derecho subjetivo. Tener la facultad de tener una cierta conducta es
diferente de un simple poder hacer cualquier cosa. Tener facultad se entiende
la posibilidad de tener una conducta que el ordenamiento considera
particularmente calificada. Se trata de la conducta que en potencia se conecta
a la titularidad de un derecho subjetivo y, consecuentemente, a un juicio de
valor expresado por el ordenamiento jurídico en relación de interés privado
merecedor de particular protección. En el poder hacer cualquier cosa se
expresa la mera licitud de una conducta, solo permitida o simplemente no
prohibida y no contraria a las normas y a los principios del ordenamiento
jurídico.
El propietario de un predio tiene la facultad de disfrutar del bien objeto de su
derecho. Entre los muchos comportamientos que está autorizado existe
ciertamente la posibilidad de recorrer su propio terreno. En algunos casos otros
sujetos pueden acceder y pasar sobre el predio ajeno como en los casos de los
artículos 959 y 960 del CC. Cuando el propietario camina sobre su propio
predio comporta la expresión de una facultad, el pasar sobre el predio ajeno es
simplemente lícito, expresión de un simple poder hacer cualquier cosa.

Las facultades son los específicos poderes jurídicamente correspondientes al

sujeto para realizar determinadas actividades de hecho o comportamientos.
Las facultades forman parte del contenido de derechos subjetivos. Su tutela se
identifica con la tutela de los derechos que ellas forman parte, y su ejercicio
constituye ejercicio de los mismos derechos.

El ejercicio de las facultades es una forma de ejercitar el derecho y por ello

configura el contenido del derecho mismo. Los ejercicios de las facultades son
expresiones de la situación dinámica del derecho subjetivo y por lo tanto
pertenecen al contenido del derecho subjetivo.

Todas las facultades, o sea las posibilidades de comportamiento ofrecidas al

sujeto constituyen el contenido del derecho subjetivo.

Entonces, la facultad es un poder obrar para desarrollar el propio interés. Por

ejemplo cuando el propietario le permite a alguien coger una rosa en su jardín.
La facultad es el poder de aquel que ha obtenido el permiso del propietario del
jardín para poder coger la rosa. Por lo tanto, la facultad es la situación del
sujeto que puede lícitamente realizar un acto (al cual es lícito efectuar el
comportamiento descrito por la norma). Por ejemplo, el contrato de
arrendamiento otorga al arrendatario la facultad de usar el bien según el
artículo 1666 del CC.

El hecho que el ordenamiento jurídico atribuya a un sujeto la facultad de obrar

para satisfacer un interés jurídicamente protegido no significa que esa
atribución se realice sin límites (96). Es importante aclarar la diferencia entre la
noción de límite al derecho subjetivo y aquella de obligación impuesta al titular
de un derecho subjetivo. El límite traza la frontera del derecho subjetivo, la
línea que la facultad de obrar no puede pasar. Al titular no le es permitido ir
más allá del límite. Es importante señalar que los límites no solamente son
aquellos precisados en las normas legales. Será decisivo el rol del intérprete de
deducir los límites del contenido y de ejercicio sobre los derechos subjetivos
tomando en consideración los principios generales del derecho del
ordenamiento jurídico, y en particular los principios constitucionales.

Por ejemplo, en los numerales 8) y 16) del artículo 2 de la Constitución Política,

se reconoce el derecho de propiedad pero este derecho debe ejercerse en
armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley al
amparo del artículo 70 de la Constitución Política. El Tribunal Constitucional ha
señalado en la sentencia de 11 de noviembre de 2003 (Expediente Nº 0008-
2003-AI/TC-LIMA) que la propiedad no se agota en un cometido individual, sino
que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser
usada también para la constitución y ensanchamiento del bien común. El
ejercicio del derecho a la propiedad importa limitaciones legales que tienen por
finalidad armonizar. Así, el derecho de propiedad individual debe ejercerse con
el ejercicio de las restantes libertades individuales, con el orden público y el
bien común.

Diversa de la noción de límite es la noción de deber conectado a un derecho

subjetivo. El deber en sentido técnico es una autónoma situación jurídica
subjetiva. Los obligados relacionados a la titularidad del derecho subjetivo son
autónomos y no forman parte del derecho al cual se refieren.

Tipos de derechos subjetivos.

1. Derechos absolutos y relativos.

La clasificación clásica de los derechos absolutos y los relativos se basa en su

absolutividad y en su relatividad. Los derechos absolutos son aquellos que se
pueden ejercer contra cualquiera (erga omnes, es decir contra todos) mientras
los derechos relativos, en cambio, son aquellos que se ejercen solo frente a
determinados sujetos. La absolutez [L´assolutezza] es el carácter de los
derechos que se ejercen frente a todos los coasociados (erga ommes), es
decir, de los derechos que se estructuran como una relación de preeminencia
respecto a los terceros; mientras relativos son los derechos que se ejercen
frente a determinados sujetos.

El derecho es relativo en el sentido que el poder subsiste en relación a un

determinado o determinados sujetos pasivos, es absoluto en el sentido que
goza de tutela contra la generalidad de los sujetos. Un sector de la doctrina
vincula los derechos absolutos con los deberes de abstención. Los derechos
absolutos prescinden totalmente de la colaboración de los terceros en la fase
realizativa, de modo que la situación jurídica subjetiva pasiva se configura
como un mero deber de abstención a cargo de terceros. Así se explica la
absolutez [L´assolutezza], es decir, la posibilidad de ejercer el derecho erga
omnes. Se trata, pues, de una situación final en cuanto el interés es realizado
por sí mismo. Tal derecho tiene como contenido una pluralidad de facultades
que se exteriorizan a través de múltiples actividades que varían dependiendo
de cada derecho absoluto según el cual se es titular. Así, se formaría una
relación jurídica - abstracta (o de protección) que vincula al titular de la
situación de goce con todos los terceros que estén en condiciones de perturbar
la satisfacción del interés presupuesto por la misma. En el mismo sentido se ha
expresado que los derechos absolutos son vinculaciones intersubjetivas
abstractas, en donde el contacto entre los sujetos se produce dentro de un
plano de indeterminación subjetiva.

Para otro sector no hay una vinculación entre los derechos absolutos con los
deberes. En este sentido, derechos absolutos serán los derechos
subjetivos que no se desarrollan en una relación jurídica y los derechos
relativos se desarrollan en una relación jurídica donde ella vincula un
derecho relativo con un deber. La situación absoluta existe por ella misma sin
dependencia de otra situación contraria. Al contrario, la situación relativa
relaciona dos situaciones jurídicas. Consideramos que esta clasificación es la
correcta. En los derechos absolutos no existe relación jurídica. La relación
jurídica se aplica para los sujetos o las partes determinadas o determinables.

Por consiguiente, los derechos absolutos constituyen las situaciones finales

porque el sujeto realiza el interés con su solo comportamiento sin cooperación
ajena. El comportamiento negativo debido por los otros sujetos no es por tanto
instrumento dirigido inmediatamente a la realización del interés, sino funciona
como una red de protección externa (función mediata) dirigida a evitar que el
comportamiento ajeno impida aquella realización. Los derechos absolutos
tienen un contenido esencialmente caracterizado por el poder mediante el cual
el titular satisface por si mismo su interés. Este poder está conectado y
dependiente de su tutela externa. Se consideran absoluto, los otros derechos
que atribuyen al titular facultades y poderes de diverso contenido, que tienen
por objeto inmediato una cosa como los derechos reales que comprenden,
además de la propiedad, los derechos sobre las cosas de otros o los llamados
derechos reales limitados.

También son derechos absolutos todos los derechos de la personalidad.

También estos derechos de la personalidad asumen un contenido específico,
como derechos relativos, cuando se hacen valer al interior de una relación
entre sujetos particulares.

Por el contrario, los derechos relativos son esencialmente caracterizados por la

relación hacia determinados sujetos, cuya intermediación es necesaria para la
satisfacción del interés del titular.

2. Derechos patrimoniales y derechos no patrimoniales.

Los derechos subjetivos se clasifican en derechos de la personalidad y

derechos patrimoniales. Pertenecen a la primera categoría el derecho a la vida,
a la integridad física, a la libertad de circulación, al nombre, al honor, a la
intimidad de la vida privada, a ser reconocido como autor de las obras propias,
y otros. También pertenecen a este grupo los derechos que tienen por objeto
intereses no patrimoniales derivados de vínculos familiares. Todos los
derechos de la personalidad son intransmisibles. Los derechos patrimoniales
son aquellos que tienen por contenido una utilidad económica: por regla, son
transmisibles. Los derechos patrimoniales absolutos comprenden la propiedad
y los demás derechos absolutos sobre las cosas (derechos reales), así como
los derechos sobre las obras del ingenio y las invenciones. Los derechos
patrimoniales relativos son llamados derechos de crédito (o derechos
personales), mientras que las relaciones que derivan de ellos se denominan
relaciones obligatorias (u obligaciones).

Entonces, los derechos patrimoniales son los derechos reales y los derechos
de crédito. Los derechos no patrimoniales son los derechos de la personalidad
y los derechos relativos con contenido no patrimonial (como los derechos de
los cónyuges de fidelidad, de asistencia moral, de colaboración y de
cohabitación).
Los derechos subjetivos patrimoniales son aquellos derechos que tienen un
valor de intercambio o derechos basados en bienes susceptibles de valoración
económica. El carácter patrimonial es reconocido a los derechos de propiedad
o a los otros derechos reales. También es reconocido carácter patrimonial a los
derechos de crédito.

Los derechos subjetivos extrapatrimoniales son derechos personales que no

tienen un valor de intercambio. En cuanto protegen a la persona son
incomerciales. Hay derechos personales que tienen por objeto prestaciones
susceptibles de valoración económica (por ejemplo: el derecho a los
alimentos). Los derechos de la personalidad –derechos personalísimos- tutelan
la persona humana en sus valores esenciales. Los derechos de solidaridad
exigen a otros el deber de cooperación para la satisfacción de intereses
esenciales de la persona. Este deber puede gravar sobre determinados sujetos
privados (por ejemplo los deberes de asistencia familiar) o sobre el Estado (por
ejemplo la pensión social). Los derechos fundamentales de solidaridad son los
derechos subjetivos que tutelan directamente un interés específico del sujeto y
que el titular puede hacer valer también en la vía judicial. Como tales estos
derechos son expresiones de las exigencias de justicia social de la colectividad,
constitucionalmente reconocidos mediante la previsión de deberes de
intervención del Estado (como el derecho a la igualdad sustancial o el derecho
al trabajo).

3. Derechos reales y derechos de crédito.

Radicalmente se ha propuesto que el derecho de crédito, como pretensión, es

un conjunto de posiciones de poder, cuidadosamente programadas para
distribuir entre las partes una serie de costos y de riesgos.

El derecho de crédito es una pretensión. La pretensión es una posición

correlativa a un deber ajeno. El titular de la pretensión es portador de un interés
cuya satisfacción requiere la colaboración de otro. Se ha definido a la
pretensión que no es un poder sino un deber tener, es decir, la pertenencia de
una prestación. Consideramos que la pretensión es un poder específico de
exigir un comportamiento al deudor. El derecho de crédito es una pretensión
de exigir el cumplimiento de la obligación al deudor.

El derecho de crédito es el derecho de exigir a otra persona (el deudor) una

prestación. Lo que cuenta, es el cumplimiento de la obligación del deudor, es
decir, la ejecución de la prestación es una forma de colaboración para la
satisfacción del interés del acreedor; y desde el punto de vista del acreedor, es
esencial el poder de exigir para alcanzar la satisfacción de su interés. El
derecho de crédito es una pretensión contra el obligado, y sólo contra él puede
ser hecho valer. Su aspecto esencial se puede ver en la pretensión a una
prestación que se puede valorar desde el punto de vista económico.

El derecho de crédito es la pretensión a la prestación debida por parte del

sujeto pasivo. La pretensión es el ejercicio del derecho como comportamiento
del titular. El acto de pretender representa la forma en la cual el derecho de
crédito se revela en su aspecto dinámico, en su concreto ejercicio.
Los derechos reales constituyen la categoría más importante de derechos
absolutos incluso desde el punto de vista económico. Teniendo presente el
tratamiento del régimen, estos derechos se diferencian entre sí según tengan
por objeto una cosa propia o una cosa ajena. Dentro de ésta segunda hipótesis
a su vez pueden diferenciarse derechos según que el interés realizado sea
aquel de disfrutar de la cosa ajena (derechos reales de disfrute) o bien de
constituirla en garantía del cumplimiento de una obligación (derechos reales de
garantía), como en el caso en el que el deudor inscriba en favor del acreedor,
una hipoteca sobre un inmueble propio, con la consecuencia que, en caso de
incumplimiento, el acreedor pueda vender el bien hipotecado a fin de cobrarse
con el precio conseguido hasta la satisfacción del propio crédito.

El derecho real se configura de la siguiente manera: 1) es un derecho subjetivo

que implica un poder o haz de facultades adherido de manera estable (o en
relación de inherencia o incorporación) sobre los bienes. Esta incorporación
conlleva una ligazón entre las vicisitudes del derecho y las vicisitudes del bien,
así como la especial eficacia de la oponibilidad (absolutividad o exclusividad)
concerniente a la tutela y al derecho de persecución, 2) es un derecho subjetivo
cuyo interés protegido es el aprovechamiento y la explotación de los bienes; y,
3) La categoría jurídica del derecho real se justifica como un particular tipo de
tutela ligada a la inherencia del derecho sobre el bien.

4. Derechos reales de disfrute.

Los derechos reales de disfrute son derechos subjetivos que se caracterizan

por una directa expresión de la facultad de disfrute sobre el bien objeto del
derecho. El titular puede obtener del bien su utilidad sin que sea necesaria la
intermediación de otro sujeto. En eso consiste su carácter de inmediatez. El
derecho de propiedad tiene como contenido a la facultad de disfrute (artículo
923 del CC) pero hay otros derechos reales menores como el usufructo
(artículo 999 del CC), el cuasiusufructo (artículo 1018 del CC), la superficie
(artículo 1030 del CC) y la anticresis (artículo 1091 del CC).

Los derechos reales menores son derechos que un sujeto tiene sobre un bien
de propiedad de otro sujeto. Se trata de derechos reales sobre la cosa ajena.
La propiedad resulta limitada en el ejercicio de la facultad de disfrute. La
propiedad limitada por un derecho real menor se define como nuda propiedad.
Entre el propietario y el titular del derecho real menor no nace una relación
jurídica porque los dos derechos subjetivos son autosuficientes. El titular del
derecho real menor adquiere su propia facultad de disfrute. Cuando la
propiedad se transfiere, ella se transfiere gravada del derecho real menor. El
nuevo propietario adquiere solo la nuda propiedad, a él se le transmite el límite
o el peso impuesto al precedente propietario. Este carácter de los derechos
reales lleva el nombre de inherencia que, para los derechos reales menores, se
manifiesta como derecho de seguimiento (ius sequelae), expresión que
describe la posibilidad de seguir el bien al sucesivo y diverso propietario.

5. Derechos reales de garantía.

El titular del derecho real de garantía no tiene la facultad de disfrute sobre el
bien objeto de su derecho, pero puede, garantizar el crédito, obtener la venta
forzada del bien objeto del derecho (ius distrahendi) y satisfacerse con la
preferencia sobre lo recaudado (ius praelationis) como en el caso de la
hipoteca (artículo 1097 del CC).

6. Derecho de crédito y la obligación.

La relación obligatoria está formada por dos polos diferentes, el derecho

subjetivo de crédito y el deber, situaciones funcionalmente coordinadas, en el
sentido que el deber está en función de la satisfacción del crédito y representa
el medio de aquella satisfacción.

El acreedor tiene derecho a la conducta del deudor. El interés del acreedor se

satisface mediante el comportamiento debido del deudor (cumplimiento). El
acreedor puede pretender el comportamiento del deudor y el deudor debe
ejecutar la prestación.

El contenido del deber es la prestación, término que define el comportamiento

que el obligado debe ejecutar para satisfacer el interés del acreedor quien
puede pretender en el ejercicio de la pretensión según el cual constituye el
contenido específico de su derecho.

7. Derechos personales de disfrute.

Una particular categoría considerada intermedia respecto a la tradicional

distinción entre derechos reales y derechos de crédito está representada por
los derechos personales de disfrute.

En efecto, en el caso de los llamados derechos personales de disfrute se está

en presencia, por un lado, de una situación de carácter relativo, existiendo una
típica relación jurídica y, precisamente, un derecho de crédito del lado activo y
un deber del lado pasivo; sin embargo, por otro parte, frente al titular del interés
a disfrutar del bien (y, por consiguiente, a conservarlo), existe un deber general
de abstención idéntico a aquel que forma parte de la situación jurídica subjetiva
pasiva a la que corresponde, del lado activo, un derecho absoluto.

8. Derechos potestativos.

El derecho potestativo es el poder de constituir modificar o extinguir –con una

declaración propia, o con un pronunciamiento del juez– una relación jurídica.
Es un poder que, como se suele precisar, opera en la esfera jurídica ajena, sin
que la contraparte tenga el deber o la carga de desenvolver ningún
comportamiento. El derecho potestativo se corresponde con una mera sujeción.

Así, el derecho potestativo consiste en el poder de incidir sobre las

situaciones subjetivas ajenas –creándolas, modificándolas o
cancelándolas- sin que el titular de la situación afectada pueda
jurídicamente impedirlo (129). El derecho potestativo comporta un poder de
alterar, unilateralmente, mediante una manifestación de voluntad, un orden
jurídico. Por ejemplo, el derecho de aceptar una oferta contractual es
potestativo. El destinatario de tal oferta puede aceptarla o no; aceptándolo, él
altera, de modo unilateral, un orden jurídico, promoviendo la formación del
contrato.

En este sentido, el derecho potestativo otorga al titular del derecho el poder de

determinar un cambio de la situación jurídica, que la otra parte sufre. No es una
pretensión contra el otro. Es un derecho al cual no le corresponde un deber
jurídico sino una sujeción.

Los derechos potestativos se pueden ejercer de dos modos: a) En el primer

caso, el comportamiento voluntario del sujeto titular del derecho es suficiente
para que se verifique inmediatamente la modificación ideal de la realidad que
satisfaga el interés del sujeto; b) En el segundo caso, este efecto no deriva solo
de la iniciativa del titular; sino postula la necesidad de una intervención del juez.
Es decir, es necesario un pronunciamiento (sentencia o laudo) porque
comprobada la existencia del poder en cabeza del sujeto y la regularidad de su
ejercicio, se constituye la modificación querida. En este caso el poder no tiene,
como su contenido, la modificación inmediata de la realidad; sino, más bien, la
solicitud al juez o al tribunal arbitral y la obtención de un pronunciamiento
judicial o arbitral que, afirmando el poder, lo realiza y lo consuma, produciendo
el comportamiento. El derecho potestativo se corresponde con una mera
sujeción.

Así, el derecho potestativo consiste en el poder de incidir sobre las

situaciones subjetivas ajenas –creándolas, modificándolas o
cancelándolas- sin que el titular de la situación afectada pueda
jurídicamente impedirlo. El derecho potestativo comporta un poder de alterar,
unilateralmente, mediante una manifestación de voluntad, un orden jurídico.
Por ejemplo, el derecho de aceptar una oferta contractual es potestativo. El
destinatario de tal oferta puede aceptarla o no; aceptándolo, él altera, de modo
unilateral, un orden jurídico, promoviendo la formación del contrato.

En este sentido, el derecho potestativo otorga al titular del derecho el poder de

determinar un cambio de la situación jurídica, que la otra parte sufre. No es una
pretensión contra el otro. Es un derecho al cual no le corresponde un deber
jurídico sino una sujeción.

Los derechos potestativos se pueden ejercer de dos modos: a) En el primer

caso, el comportamiento voluntario del sujeto titular del derecho es suficiente
para que se verifique inmediatamente la modificación ideal de la realidad que
satisfaga el interés del sujeto; b) En el segundo caso, este efecto no deriva solo
de la iniciativa del titular; sino postula la necesidad de una intervención del juez.
Es decir, es necesario un pronunciamiento (sentencia o laudo) porque
comprobada la existencia del poder en cabeza del sujeto y la regularidad de su
ejercicio, se constituye la modificación querida. En este caso el poder no tiene,
como su contenido, la modificación inmediata de la realidad; sino, más bien, la
solicitud al juez o al tribunal arbitral y la obtención de un pronunciamiento
judicial o arbitral que, afirmando el poder, lo realiza y lo consuma, produciendo
la modificación de la esfera jurídica de la otra parte sin que se pueda oponer. El
derecho de desistimiento representa un eficaz ejemplo de derecho potestativo.
El artículo 1365 del CC regula una hipótesis de desistimiento en los contratos a
plazo indeterminado. Cualquier de las partes puede decidir ponerle fin al
contrato con una comunicación notarial con una anticipación no menor de 30
días.

El ejercicio del derecho potestativo tiene naturaleza negocial en cuanto acto

mediante el cual el sujeto dispone de los propios intereses. Además para la
titularidad del derecho es necesaria la capacidad de obrar. El derecho
potestativo puede incluso ser ejercitado mediante la acción en juicio. En tal
caso la voluntad del sujeto en orden al efecto se manifiesta a través de la
demanda, que tiene naturaleza procesal y que como tal viene regulada,
requiriendo los presupuestos sustanciales del derecho ejercitado.

8. Tutela de los derechos subjetivos.

La protección de un interés (y nacimiento de un derecho subjetivo) y la tutela

de los derechos subjetivos (ya nacidos) de las lesiones externas son y son
conceptualmente diferentes. Son diversos el momento en que la norma
protege y califica un interés, transformándolo en derecho subjetivo, y el
momento en que la norma tutela el derecho subjetivo, ya nacido mediante la
elección originaria de protección y calificación del interés, de las posibles
lesiones provenientes de otros sujetos del ordenamiento jurídico.

El momento de la violación de un derecho subjetivo coloca un problema nuevo

y diverso de aquél problema del nacimiento del derecho subjetivo. Ciertamente,
se trata de dos aspectos que se coordinan el uno con el otro. En efecto, el
ordenamiento jurídico protege y califica un cierto interés pero también
establece instrumentos de reacción a su violación. Así, son diferentes los
hechos constitutivos del derecho subjetivo y de su tutela, y los efectos
producidos por las normas de protección y por las normas de tutela
respectivamente.

El derecho subjetivo nace porque la norma jurídica, mediante una elección de

valor, individualiza y califica un interés relevante para el derecho, es decir, a
través de los hechos que el ordenamiento jurídico considera idóneos se
transforma el interés en una situación jurídica subjetiva. El hecho se convierte
en hecho constitutivo de una situación jurídica subjetiva. Un hecho nuevo hace
surgir la exigencia de la tutela del derecho.

Un hecho ilícito puede lesionar el derecho de propiedad. El comportamiento

ajeno puede provocar daños al bien objeto del derecho. Este hecho hace nacer
una exigencia de tutela del derecho de propiedad por la lesión sufrida. Nace a
favor del propietario, un nuevo derecho, el derecho de crédito al resarcimiento
del daño previsto (artículo 1969 del CC). El acreedor puede quedar insatisfecho
cuando el deudor no cumpla la obligación o cuando un tercero diferente impida,
con un hecho doloso o culposo, al deudor el cumplimiento de la obligación. Se
trata de dos lesiones de derecho del acreedor que permite dos formas de tutela
diversas. El acreedor tendrá una tutela interna del crédito (artículo 1321 del
CC) contra el deudor y tendrá una tutela externa del crédito (artículo 1969 del
CC) contra el tercero.

La tutela de los derechos subjetivos no es otra cosa que un remedio. Los

remedios son los medios predispuestos para la tutela del crédito para el caso
de incumplimiento, es decir, corresponden a la fase patológica del derecho.
También los remedios, bien entendidos, pueden ser calificados como derechos,
porque se constituyen en función de intereses. Los intereses se especifican en
relación al tipo de remedio (como por ejemplo, el interés al resarcimiento del
daño o el interés a la resolución del contrato); pero se trata, siempre, de
intereses instrumentales respecto del interés tutelado por el derecho violado.
Puede, pues, decirse que lo remedios son medios de tutela o defensa de
derecho en cuanto medios de tutela del interés lesionado. Los remedios, en
definitiva, son derechos instrumentales, que se otorgan cuando se viola un
derecho-base y tutelan el interés correspondiente contra sus lesiones. La
excepción es otra forma de tutela. En sentido material, la excepción es una
situación jurídica según la cual la persona obligada puede, lícitamente,
rechazar laejecución de una pretensión correspondiente. Tenemos por ejemplo
la excepción de incumplimiento regulada en el artículo 1426 del CC.

Las excepciones son situaciones según las cuales una persona puede rechazar
una pretensión, correspondiente a los poderes en sentido técnico. Ellas
integran la categoría de los derechos potestativos.

Consecuentemente, la excepción es el poder del sujeto de obstaculizar la ajena

pretensión oponiendo un hecho extintivo o suspensivo de su eficacia. La
excepción puede ser ejercitada incluso contra la excepción ajena. Ella lleva el
nombre de contraexcepción. La excepción se encuentra en el ámbito de los
derechos potestativos, distinguiéndose particularmente por su función de
autotutela del sujeto contra la pretensión ejercitada frente a él.

Específicamente, la excepción puede ser opuesta para paralizar

definitivamente la ajena pretensión o paralizarla solo en vía provisoria. En el
primer caso se habla de excepción perentoria; en el segundo caso de
excepción dilatoria. Tanto la excepción perentoria como aquella dilatoria
pueden ser parciales, si se oponen parcialmente a la pretensión ajena.

La excepción es un acto de parte, y no puede ser invocada por el juez.

Asimismo, la excepción sustancial puede ser eficazmente ejercitada fuera del
proceso.

ACTO JURÍDICO.

Partamos por indicar que el acto jurídico en nuestro país está comprendido en
el Libro II del Código Civil nacional. Para conceptualizarlo debemos referirnos a
los hechos voluntarios, los cuales los clasificamos en lícitos e ilícitos, los actos
lícitos se subdividen en actos que tienen como fin inmediato producir los
efectos jurídicos enunciados en forma genérica por el ordenamiento jurídico, tal
como aparece en el artículo 140 del Código Civil y que consiste en crear,
modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas. Es lo que se conoce con el
nombre de acto jurídico, ejemplos, los contratos, el testamento, el matrimonio 2.

Lo anterior quiere decir que estamos frente a un hecho jurídico humano,

voluntario, lícito y con fines queridos, en forma inmediata, por el celebrante.
Pero frente a estos actos existen otros donde hay ese fin o propósito. En ese
caso estamos ante actos lícitos, sin fin inmediato de producir consecuencias
jurídicas señaladas en el artículo 140 del Código Civil. Aquí estamos frente a lo
que Cifuentes denomina simples actos voluntarios lícitos, o a los que León
Barandiaran llama actos voluntarios lícitos sin declaración de voluntad. Como
sostiene Aníbal Torres Vásquez, en los simples actos voluntarios sin
manifestación de voluntad, basta que el sujeto esté dispuesto a practicar el
acto, en tanto que en el acto jurídico es necesario que el sujeto haya querido el
resultado del acto3.

Para una mayor explicación, señalamos algunos ejemplos de actos sin

manifestación de voluntad, tales como dedicarse a la casa, pesca, sembrar o
cosechar un producto, pintar un cuadro, escribir un libro, edificar una casa.
Cuando uno se dedica a cualquiera de estas actividades no busca en forma
inmediata, crear, regular o extinguir relaciones jurídicas, es decir, quien
siembra, o cosecha no está efectuando una declaración de voluntad, destinada
a asumir una obligación inmediata frente a alguien.

Sobre el mismo asunto, León Barandiaran nos dice que basta simplemente un
hecho, una realización fáctica de actividad humana sin que exista mención
significativa alguna, con palabras o cualquier otro medio de una manifestación
de voluntad respecto al resultado, poniendo como ejemplo la especificación
que consiste en unir dos minerales para hacer una estatua, la edificación, etc.

De manera que estamos en condiciones de afirmar que el acto jurídico es un

hecho jurídico, humano, voluntario, lícito que tiene en común la nota esencial
de ser queridos por sus autores para conseguir un cierto efecto, él cual si se
verifica es consecuencia inmediata de la voluntad. Es decir, existe una
manifestación de voluntad con un determinado fin.

De aquí podemos concluir que los actos lícitos se distinguen según que el
efecto jurídico sea consecuencia de una manifestación de voluntad
directamente encaminada a producir o que no lo sea. Sólo los primeros se
consideran actos jurídicos, porque tienen como nota esencial el ser queridos
por sus autores para conseguir un cierto efecto, el cual sí se verifica es
consecuencia inmediata de la voluntad: ejemplo, el arrendatario se hace
poseedor porque ha querido concluir un contrato de alquiler de un bien
inmueble Igualmente, el comprador se hace propietario, porque ha querido
concluir la compra venta de una casa. Estos actos constituyen manifestaciones
de voluntad en sentido técnico4.

2
ROMERO MONTES, Francisco Javier. Editorial Librería Portocarrero, Primera Edición 2003, p. 38.
3
CIFUENTES, LEÓN DE BARANDIARAN, TORRES VÁSQUEZ; citados por Romero Montes,
Francisco Javier. Op. cit., p. 39.
4
ROMERO MONTES, Francisco Javier. Op. Cit., p. 39.
Por eso cuando el Código Civil, en su artículo 140 dispone que el acto jurídico,
es la manifestación de voluntad, significa que deben existir dos elementos
diversos, uno interno, la voluntad, y otro externo, que se expresa a través de
medios sensibles que le hagan patente al otro interesado. Ejemplo, en el
matrimonio se exige la declaración de que los contrayentes quieran tomarse,
respectivamente como marido y mujer; que el testamento es un acto que
consiste en la exteriorización de una voluntad por la que el testador dispone de
sus bienes para después de su muerte.

Lo anterior quiere decir, que la voluntad por si sola no constituye sino un hecho
psicológico, que no puede comprobarse ya que pertenece a la interioridad del
alma humana y en todo caso es susceptible a continuas variaciones En
cambio, el derecho exige que cada uno tenga propósito firme y maduro de
provocar una modificación en sus propios derechos subjetivos y en su caso en
los ajenos. Lo mismo podemos decir cuando nos referimos a la simple
manifestación, la misma que no tiene ningún valor si no corresponde a un
propósito, a una intención.

En conclusión, significa que debe haber una sincronización entre lo decidido

internamente por el celebrante y la decisión exteriorizada; es decir, la voluntad
debe estar intencionalmente dirigida a producir el efecto perseguido por el
declarante. Como sostiene Stolfi, el propósito se exterioriza utilizando la forma
verbal del presente indicativo y no la condicional, en cuanto quiere decir
“quiero” o ”vendo” o ”compro” implica el haberse decidido ya a obligarse Es por
eso que el artículo 944 del C.C. argentino dispone: “Son actos jurídicos los
actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las
personas relaciones jurídicas de crear, modificar, transferir, conservar o
aniquilar derechos”5.

Negocio Jurídico.

En Latinoamérica, y también en el Perú, un sector doctrinario considera la

existencia de un solo concepto de negocio jurídico, lo que resulta por demás
impreciso, ya que hay varios. Así el negocio jurídico puede ser definido como:
declaración de voluntad, como hecho jurídico abstracto, autorregulación de
intereses; y como hecho jurídico concreto y fuente de derecho 6. Por ello, en
cuanto al tratamiento de la teoría del negocio jurídico se habla de los siguientes
postulados.

Tradición de la doctrina general del negocio jurídico.

Georg Friedrich Puchta (1797-1846, en su obra el Manual de las pandectas de

1838) expone su método jurídico consistente en un sistema de conceptos
compatibles y deducidos de un concepto general; ello significaba, por ejemplo,
que las proposiciones jurídicas del negocio jurídico (género) debían de tener
una relación de compatibilidad y de deducibilidad con las proposiciones

5
ROMERO MONTES, Francisco Javier. Op. Cit., p. 40.
6
MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre Teoría general del contrato, 2006, Editora Jurídica
Grijley E.I.R.L., p. 53.
jurídicas de otros contratos (especies) establecidos normativamente. De otra
parte Friedrich Carl Von Savigny (1779-1846, estableció una dogmática
organicista para razonar jurídicamente el derecho positivo en su system des
heutigen römischen rechts –sistema del derecho romano- de 1840) expuso su
método que consistía en una contemplación total de las instituciones jurídicas
en sus aspectos formal y material; hablaba de una doble capacidad de los
juristas, una histórica para recoger con acierto todo cuando hay de
característico en cada época y en cada forma del derecho, y otra sistemática
para considerar toda idea y todo principio en íntima relación y en acción
recíproca con el conjunto, que es tanto como decir, en su posición natural y
verdadera.

Así, la Escuela Histórica se tornó en “ciencia pandectista”. La metodología de

los pandectistas era el positivismo científico y sus postulados eran la
jurisprudencia de conceptos, la carencia de lagunas de la ordenación
legislativa, la vinculación del juez a un método científico y la función de política
judicial de neutralizar la jurisprudencia mediante por medio de la cientificación.
Estas ideas han sido revaloradas en la actualidad, en el sentido que las
categorías de la dogmática moderna pueden emplearse históricamente si se
logra conducir con claridad, a su interior, el nexo que existe entre el proceso de
formalización y el proceso histórico7.

La promulgación del BGB cerró la época en que las fuentes romanas eran
vigentes como derecho positivo en Europa, y así fue como la doctrina
romanista pasó a ser parte de la historia del derecho.

En tal sentido, afirma el profesor Morales Hervias, “la teoría general del negocio
jurídico representó la materialización de la unidad intelectual y metódica de la
ordenación jurídica privada. Asía tanto la teoría general del negocio jurídico
como los límites a la voluntad privada son el reflejo de los aspectos formal y
material de la metodología jurídica alemana” 8.

La doctrina del siglo XIX construyó las bases de la doctrina moderna del
negocio jurídico (Rechtsgeschäft). La categoría del negotium iuridicum había
hallado su primera formulación doctrinal en el Systema Elementare Universae
Jurisprudentiae Positivae publicada por Nettelbladt (1719-1791) en 1749. En
1807, Heisse construyó una teoría jurídica general que comprendía
<<derechos>> y <<actos>> (declaraciones de voluntad como negocios
jurídicos). Savigny fue el primero en estudiar coherentemente el negocio
jurídico al formular su método de la representación convencional entre el
lenguaje y la realidad; y de las relaciones lógicas de compatibilidad y
deducibilidad de las proposiciones jurídicas. Puede destacarse como decisiva
su obra, que utilizando como sinónimos los términos declaración de voluntad y
negocio jurídico, estudia unitaria y detalladamente la problemática del negocio

7
MARDOZZA, Massimo. Citado por Morales Hervias, en Estudios sobre Teoría general del contrato,
2006, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., p. 53.
8
MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre Teoría general del contrato, 2006, Editora Jurídica
Grijley E.I.R.L., p. 54.
jurídico; cuya distinción respecto del concepto de acto jurídico resultará desde
entonces evidente9.

Savigny no usó el término autonomía, para evitar la confusión entre negocio y

ley, por ello estableció un criterio de diferenciación consistente en que la ley es
fuente de derecho y el negocio jurídico es fuente de derechos subjetivos y de
deberes, es decir, de relaciones jurídicas. Así, define al negocio jurídico
(Rechtsgeschäft) como la declaración de voluntad (willenserklärung) dirigida a
la constitución o al desarrollo de una relación jurídica. Según esta teoría, la
voluntad es la esencia, el elemento fundamental del negocio, necesitando su
exteriorización (por ser un hecho interior, psíquico); siendo así se satisfacía (y
con esta simultaneidad realiza la igualdad formal del derecho) los intereses del
comerciante comprador (por la voluntad suficiente por la producción de efectos
jurídicos) y los del comerciante vendedor (al ser la voluntad necesaria para
producirlos). Entonces, esta definición es recogida en el Código Civil de Sajonia
de 1863, en el Código Alemán de 1900, donde se consolida legislativamente la
teoría sobre el negocio jurídico al ser regulada en la Sección Tercera del Libro
II (Parte General). Esta teoría también es considerada a través de una
extensión directa de las normas del contrato a los demás supuestos de
autonomía privada10, en el Código Suizo de 1907; con tal tendencia se influyó
en los Códigos Civiles de Argentina de 1871, Brasil de 1916, Perú de 1984,
Paraguay de 1987, Cuba de 1988 y de Holanda de 1992 11.

Como puede haberse advertido, Savigny conceptualiza al negocio jurídico

como la declaración de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir las relaciones jurídicas, de igual forma se expresa Windscheid, y Von
Tuhr -siguiendo los postulado por Savigny- concibe una categoría jurídica
denominada “declaraciones de voluntades”: los negocios jurídicos, los actos
jurídicos en sentido estricto y las operaciones jurídicas pertenecían a esta
categoría; luego define: El negocio jurídico es el instrumento que utilizan las
partes para reglamentar sus relaciones jurídicas dentro del límite que la ley les
permite. La modificación del estado jurídico es siempre el objeto del negocio
jurídico y también es su efecto, si se lo realiza válidamente. En el negocio la
consecuencia jurídica se halla en relación de dependencia esencial con el
contenido de la declaración12. En el negocio jurídico debe existir una relación
complementaria entre el contenido de la declaración y los efectos jurídicos ya
que la declaración de la voluntad privada va dirigida a la concretización de un
efecto jurídico, en el acto jurídico en sentido estricto, el contenido declarativo
no es relevante para la atribución de consecuencias jurídicas, así se dice que:
“Integran esta categoría de actos jurídicos, en el sentido más restringido al que
nos referimos, las numerosas manifestaciones de voluntad, importantes para la
vida jurídica, que procuran la realización o la conservación de un derecho” 13.

9
FRIEDRICH PUCHTA, Georg. Citado por Morales Hervias, en Estudios sobre Teoría general del
contrato, 2006, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., p. 56.
10
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Op. Cit., p. 20.
11
MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 59.
12
VON TUHR, Andrés. Derecho Civil, Teoría General del Derecho Civil Alemán, Los hechos
jurídicos, Traducción directa del alemán por Tito Rava, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947,
Volumen II, p. 120.
13
Ibidem, p. 121.
Entonces, aquí el ordenamiento jurídico atribuye los efectos jurídicos a la mera
declaración de voluntad, independientemente del contenido de esta. De otra
parte, las operaciones jurídicas14 son los actos que procuran un resultado de
hecho pero la consecuencia jurídica se produce solamente cuando se da dicho
resultado (verbigracia), ejemplo de ello constituyen los modos de adquisición
originaria del derecho de propiedad.

Empero tal concepto incurre en defectos, los cuales el Profesor Morales

Hervias sintetiza en cuatro, el primero es que la misma no tiene una noción
unitaria del negocio jurídico, pues tal teoría expresa dos nociones diferentes,
primero se considera a la declaración de voluntad (negocio jurídico) como un
medio para la exteriorización de un hecho psicológico (voluntad), y luego, se
concibe a la declaración de voluntad (negocio jurídico) como la conjunción de la
voluntad y la declaración como los elementos negociales. El segundo defecto
es que la expresión “declaración de voluntad” denota una situación de
ambigüedad semántica por la imprecisión de su significado. El tercer defecto es
la aplicación del “criterio de la producción de los efectos jurídicos queridos” en
la definición del negocio jurídico como declaración de voluntad dirigida a un
efecto jurídico. Este criterio produce un círculo cerrado: el derecho quiere
aquello que las partes quieren, las partes quieren aquello que el derecho
quiere15. Ello hace que se tenga al margen al ordenamiento jurídico en su
atribución de calificación de efectos jurídicos, ya que aquel se limita a
reconocer las consecuencias jurídicas deseadas por los sujetos; a la vez, tal
objeción es viable a la concepción francesa del hecho jurídico voluntario lícito
con manifestación de la voluntad psicológica de obtener obligaciones. Y el
cuarto defecto es que la definición de negocio jurídico como declaración de
voluntad se confunde con los demás actos jurídicos en sentido estricto. Por lo
tanto, tal definición no logra precisar la diferencia entre negocio jurídico y acto
jurídico en sentido estricto, en tal sentido se llega a afirmar que inclusive un
acto jurídico ilícito podría ser considerado negocio jurídico por la exclusiva
relevancia de la declaración de la voluntad 16.

Resumiremos esquemáticamente la tradición de la doctrina general del negocio

jurídico (Rómulo, p. 62):

f: factor puramente fenoménico.

j: factor jurídico que crea efectos jurídicos.
v: factor voluntario.
l: factor de licitud.
i: factor de intencionalidad (“propósito jurídico”) o el “criterio de la creación de
los efectos jurídicos queridos”
Los hechos jurídicos son de dos tipos:
a) Involuntarios (f+j), son los hechos cuya juridicidad se establece a la
simple realización del fenómeno o acontecimiento.
b) Voluntarios (f+j+v), son los hechos cuya juridicidad se otorga al
comportamiento voluntario.
14
Ibidem, p. 124.
15
MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 61.
16
PIETROBON, Vittorino. Citado por Morales Hervias, en Estudios sobre Teoría general del
contrato, 2006, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., p. 62
 b.1. Ilícitos, son los hechos voluntarios cuya juridicidad se atribuyen a los
comportamientos que contravienen normas jurídicas.
b.2. Lícitos, son los hechos voluntarios cuya juridicidad se atribuyen a
los comportamientos compatibles con las normas jurídicas.
Los hechos voluntarios lícitos son:
b.2.1. Acto jurídico en sentido estricto (f+j+v+l), es el acto por el cual el
efecto jurídico es establecido directa y exclusivamente por el
ordenamiento jurídico a la simple realización del comportamiento
voluntario sin importar el “propósito jurídico”
b.2.2. Negocio jurídico (f+j+v+l+i), es el comportamiento humano
compatible con el propósito jurídico. Es la declaración de voluntad
productora de efectos jurídicos (relaciones jurídicas) buscados o
queridos por el declarante (voluntad dirigida al efecto jurídico).

Se infiere; entonces, la diferencia, en que en el acto jurídico en sentido

estricto17 no hay propósito jurídico 18, que sí esta presente en el negocio jurídico
y que le es fuente de relevancia jurídica.

Morales Hervias19, se plantea la cuestión20 de si existe o no una teoría francesa

del acto jurídico, y responde que si existe una categoría jurídica más general
que el contrato denominada acte juridique (acto jurídico), que es similar a la
tradición de la doctrina general del negocio jurídico, y que, por tanto, existe una
teoría francesa del acto jurídico como se puede comprobar de las obras de
Planiol, Carbonnier, Weill y Malaurie21.

17
Que tiene una regulación en el nuevo Código Civil Brasileño promulgado en el 2002 y vigente
desde enero del 2003. El artículo 185 dice lo siguiente: “Aos atos jurídicos lícitos, que nâo sejam
negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposigôes do título anterior”, es decir, las
normas sobre los negocios jurídicos se aplican supletoriamente a los actos jurídicos en sentido
estricto. MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 63.
18
La idea de propósito jurídico fue planteada de manera más explícita por Karl Friedrich
Wilhelm Gerbek al concebir al sistema jurídico como ordenamiento al servicio de la voluntad
individual. Asimismo, define el negocio jurídico como el acto a través del cual el propósito del
autor la constitución o extinción de derechos y al contrato como el negocio jurídico bilateral
expresivo del propósito común de las partes. Citado por MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit.,
p. 64.
19
A mayor abundamiento véase MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 64 y ss.
20
Planteada anteriormente por Leysser L. Leon, “Las malas lecturas y el proceso de codificación
en el Perú, El acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confusión”, en proceso de
justicia. Revista de derecho procesal Nº 2, Año 2002, Lima, p. 124. Se hace dos afirmaciones:
“Solo que nunca ha existido una “teoría” francesa del acto jurídico”. “La teoría francesa del acto
jurídico no es otra cosa que la original alemana, sin otra modificación que la nominativa”.
Leysser L. León, “Vigencia y papel central del negocio jurídico en la parte General del Código
Civil”, en Advucatus, Nueva Época, Nº 9, II, Lima, Año 2003, p. 258: “La teoría francesa del acto
jurídico no existe”.
21
No hay que olvidar que Charles Audry y Charles-Frédéric Rau incorporaron en el ambiente
jurídico francés el método sistemático alemán a través de la traducción del manual (Handbuch
des französishen Zivilrechts) de Carl Salomo Zarchariä (tours de droit civil francais) en 1838 y
terminada en 1844. Luego los autores incorporaron sus ideas en las ediciones de 1869 y de 1878.
Después Jean Charles Florent Demolombre y Victor – Napoleón Marcadé profundizaron el
pensamiento pandectista antes de las obras conocidas antes de las obras conocidas de Raymond
De Castro y Bravo22 explicó que la doctrina francesa tuvo franca resistencia a
recibir el concepto de negocio jurídico. Ella se ha mantenido fiel al uso
tradicional del término acto jurídico (siguiendo a Grocio y Domat), más sobre
todo le ha detenido una dificultad léxica, la imposibilidad de utilizar la frase
“affaire juridique” para traducir la alemana “negocio jurídico” (con la que ya
chocaran los traductores Zachariä). En los últimos años se ha procurado utilizar
el término “acte juridique” con el significado restringido de negocio jurídico,
diciéndose (así, Planiol, Mazeud, Roubier) que se emplea para designar la
operación jurídica (<<negotium>>) y no su prueba (<<instrumentum>>). En
todo caso, como bien dice Sacco, la palabra acte servirá tanto para indicar la
handlung (acto) como el Rechtsgeschäft (negocio), y de allí la confusión de
categorías que influyo en el sistema jurídico iberoamericano 23.

Veamos como se da, entonces, la concepción del acto jurídico.

El acte juridique (acto jurídico genérico) 24 es la manifestación de una o varias

voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un estado de
derecho (obligaciones), y otra noción diferente es el hecho jurídico voluntario
lícito sin manifestación de voluntad de querer la creación de obligaciones es
calificada directamente por el derecho positivo ante la simple realización de una
conducta humana, el resultado jurídico (obligaciones) se concreta directamente
por el ordenamiento jurídico, sin necesidad de valorar “la manifestación de
voluntad psicológica del querer la constitución de una estado de derecho”.
Empero, la manifestación de voluntad (una o mas), no puede caracterizar el
acto jurídico, pues ella es un elemento común a todo hecho jurídico voluntario,
sea lícito o no, esto hace que el factor “de la producción de las obligaciones
queridas” es necesario (en esta teoría) para distinguir el acto jurídico del hecho
jurídico voluntario lícito, sin manifestación de voluntad de desear la creación de
las obligaciones.
Esquema descriptivo de la teoría francesa del hecho jurídico 25.
f = factor puramente fenoménico.
j = factor jurídico que crea efectos jurídicos.
v = factor voluntario.
l = factor de licitud.
i = factor de intencionalidad.
Los hechos jurídicos son de dos tipos:
a) Involuntarios (f+j), son aquellos en que la juridicidad se atribuye a la
simple realización del fenómeno o acontecimiento.
b) Voluntarios (f+j+v), son aquellos en que la juridicidad se atribuye al
comportamiento voluntario.

Saleilles y Francois Gény. Veáse MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 65.
22
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Op. Cit., p. 20
23
MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 66.
24
El acto jurídico que es la manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear,
modificar o extinguir un estado de derecho según el artículo 1° del Proyecto de la comisión
Reformadora del Código Civil de Francia de los textos relativos a los actos jurídicos. MORALES
HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 66.
25
Veáse MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 68.
 b.1. Ilícitos, cuando la juridicidad se imputo a los comportamientos que
contravienen normas jurídicas.
b.2. Lícitos, los hechos jurídicos voluntarios lícitos son:
b.2.1. Sin declaración de voluntad (f+j+v+l), son aquellos hechos en
que el efecto jurídico no es establecido por los particulares sino
por el simple comportamiento.
b.2.1. Con declaración de voluntad (f+j+v+l+i), son aquellos hechos
cuando el efecto jurídico es deseado voluntariamente por el
autor de la declaración de voluntad. Los efectos jurídicos son
queridos (A.J.).
Hay dos premisas importantes en esta teoría: i) que el ordenamiento jurídico
se limita a amparar los deseos de los seres humanos libres e iguales, sin más
control que la licitud; y ii) que los seres humanos tienen (o deben tener) la
intención de producir (querer) consecuencias jurídicas, ya que conocen los
efectos jurídicos de los actos jurídicos.

Así, se indica que no todos los actos son actos jurídicos 26, ya que para ello se
requiere el ánimo de producir efectos jurídicos, pues aquí es decisivo el fin
perseguido y es decisivo y definitorio del acto jurídico.

De todo lo expuesto se colige que la teoría francesa del acto jurídico es

diferente de la tradición de la doctrina general del negocio jurídico en cuanto
a las categorías genéricas y en cuanto a los efectos queridos. El acto jurídico
puede ser un acto unilateral, bilateral, plurilateral, que constituye el género de
la convención (que es siempre una acto plurilateral), la cual -que incide en las
relaciones jurídicas-, a su vez, es el género del contrato (que se restringe a
incidir en relaciones jurídicas obligaciones) que es siempre fuente de
obligaciones. Sin embargo, para la tradición de la doctrina general del
negocio jurídico la convención es una categoría inexistente. De otra parte, en
esta última, el aspecto funcional del contrato se refiere a las relaciones
jurídicas, mientras que según la teoría francesa del acto jurídico el aspecto
funcional del contrato se refiere a las obligaciones.

Teoría general del negocio jurídico alemán.

Criticada la definición Savigniana surge la teoría de Zitelmann, quien señala

que la voluntad y declaración son admitidas por el derecho como elementos
del negocio jurídico, y que la ley era la que creaba los efectos jurídicos;
consideraba que el negocio jurídico constituye hecho jurídico concreto de los
efectos queridos por las partes, el cual sin embargo no coincide siempre con
la declaración de voluntad, postulando a veces la ley ulteriores elementos
para la producción de tales efectos jurídicos. Ennecerus define al negocio
jurídico como el hecho jurídico concreto que contiene una o varias
declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurídico reconoce como
base para producir el efecto jurídico calificado de efecto querido. Lehmann
especificaba al negocio como el hecho jurídico concreto cuya parte
26
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, Teorías generales del derecho y de los derechos, Las
personas, Revisado y completado por André Brun, Traducción de Santiago Chunchillo y
Manterola, Ediciones Jurídicas Europa – América, Bosch y Cía – Editores, Buenos Aires, 1950,
pp. 122-123.
 constitutiva estaba integrada por una o más declaraciones de voluntad, cuyos
efectos se determinaban de acuerdo con el contenido de estas
declaraciones27.

Así, se identifica el negocio jurídico como el hecho jurídico concreto complejo

resultante de todos los elementos necesarios para sus efectos jurídicos 28.
Esta teoría jurídica cambia radicalmente la visión voluntarista de la primera
teoría jurídica alemana hacia una noción científica (en forma parcial 29. El
ordenamiento jurídico es el que atribuye los efectos jurídicos a la declaración
de voluntad, pues las conductas y comportamientos humanos al realizar
intercambio de bienes y servicios, son contemplados en el hecho jurídico
concreto de la norma para su calificación jurídica; de esta manera, el negocio
jurídico (hecho jurídico concreto) es elemento de la norma jurídica,
diferenciándose de las concepciones Savignianas y Francesas.

Lo importante de esta teoría es que reconoce el rol del ordenamiento jurídico

en la atribución de efectos jurídicos, empero no logra completar la idea
esbozada por un sector de la doctrina normativa alemana sobre el negocio
jurídico (por su insuficiencia para dotarle de juridicidad al negocio jurídico),
pues recoge de forma incompleta la noción de esta última en sus inicios que
definió a la declaración de voluntad como una norma o fuente de derecho
subordinada al ordenamiento jurídico que le confiere validez jurídica 30.
Ennecerus31 expresa: el efecto jurídico del acto jurídico en sentido estricto se
determina directa y forzosamente por la ley mientras que efecto jurídico del
negocio jurídico se determina por el contenido de la voluntad. Hervias replica
que este criterio de diferenciación no es preciso ni claro: lo que prevalece en
los actos jurídicos en sentido estricto son los efectos jurídicos otorgados por
el ordenamiento jurídico y en los negocios jurídicos lo determinante es el
contenido voluntario. Precisamente si el negocio jurídico es el hecho jurídico
concreto, las consecuencias jurídicas se producirán de acuerdo a la
verificación en la realidad de lo hipotéticamente previsto en la norma jurídica
y no por la determinación del contenido voluntario 32. Asimismo tal definición
del negocio jurídico (hecho jurídico concreto) contradice el criterio de
diferenciación, entre éste y el acto jurídico en sentido estricto, por el
contenido voluntario y por los efectos jurídicos respectivamente, pues, en
realidad, ambos actos constituyen hechos jurídicos concretos; de ello se
advierte que tal definición del negocio jurídico es incompleta por su falta de
proveer de un criterio sólido para distinguir las categorías antes mencionadas.

Teoría preceptiva del negocio jurídico.

Betti define: “El negocio jurídico es el acto con el cual el individuo regula por
sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía
27
MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 70.
28
SCOGNAMIGLIO, citado por Lizardo Taboada Córdova, en Acto Jurídico, Negocio y
Contrato, Editora Jurídica Grijley, Lima 2002, p.79.
29
MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 71.
30
RYCK, citado por Morales Hervias, Rómulo. Op. Cit., p. 72.
31
ENNECERUS, citado por Morales Hervias, Rómulo. Op. Cit., p. 72.
32
MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 72.
 privada), y al que derecho enlaza los efectos más conformes a la función
económica-social que caracteriza su tipo”33.

Según esta teoría todos los sujetos sociales tienen la potestad (poder jurídico
denominado autonomía privada, que es el “hecho social” que el ordenamiento
jurídico toma en consideración para la atribución de efectos jurídicos) de
autorregular sus intereses (dignos de tutela), la cual crea, modifica o extingue
relaciones jurídicas. Entonces el negocio jurídico es un acto de autonomía
privada (que contiene intereses privados socialmente relevantes, y por tanto,
dignos de tutela), que el derecho (reconoce) enlaza los efectos jurídicos
destinados a actuar la función socialmente relevante que caracteriza el tipo,
Así, el acto de autonomía privada (negocio jurídico) constituye referente para
el hecho jurídico hipotético de una norma jurídica a través de un precepto
privado (que está contenido en tal hecho jurídico hipotético), al cual el
ordenamiento jurídico califica de dos maneras: con trascendencia jurídica
negativa (une efectos jurídicos contrarios al fin practico del negocio) si la
función practica del negocio es reprobable por el derecho positivo; o con
trascendencia jurídica positiva (reconocimiento jurídico del negocio) si la
función práctica del negocio es relevante socialmente y digna de protección
jurídica confiere a los particulares competencia dispositiva dentro de ciertos
límites y cargas, para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas). Ésta
última manera, se describe en la estructura que comprende la forma -el modo
(declaración o comportamiento) como el negocio se hace reconocible a los
demás (el cómo del negocio)-, y el contenido –el precepto de autonomía
privada (el qué cosa del negocio), y en la función del negocio jurídico-.

Entonces, el contenido de los preceptos de la autonomía (trascendentes

socialmente) son calificados por el ordenamiento jurídico a través del
reconocimiento o de la recepción jurídica de los fines prácticos de los sujetos
sociales conformes a los fines generales, y en tanto contrastados con el
hecho jurídico hipotético de una norma jurídica, se producirán los efectos
jurídicos. Tal calificación jurídica se hace por tipos e intereses que pueden
resumirse en tipos generales y en este sentido en típicos, pues esta teoría
parte de la noción de interés para el estudio del acto de autonomía privada
que genera efectos jurídicos otorgados por el ordenamiento jurídico.

El aspecto material de la noción de negocio jurídico es el criterio extra-jurídico

para denotar los caracteres del negocio social. Una vez caracterizado este
hecho social, se debe analizar el aspecto formal del negocio jurídico, en el
sentido de la calificación por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el negocio
jurídico es el acto de auto reglamento de intereses privados jurídicamente
relevantes pertenecientes a una realidad jurídica (Scognamiglio). Según esta
teoría, en el acto jurídico en sentido estricto la atribución de efectos jurídicos
se refiere a la simple manifestación o exteriorización de la voluntad sin
atender el propósito práctico del sujeto, mientras que en el negocio jurídico la
atribución de efectos jurídicos por parte del ordenamiento jurídico se
establece en concordancia al propósito práctico del sujeto 34.
33
BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico, Traducción y concordancias con el Derecho
Español A. Martín Pérez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, s/f, pp. 39-68.
34
MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 75.
 Teoría normativa del negocio jurídico.

Hasta aquí, los tres momentos teóricos expuestos inspirados en el marco

teórico establecido por Savigny, la ley es fuente de derecho objetivo, en tanto
que, el negocio jurídico es fuente de derechos subjetivos y deberes jurídicos
(relaciones jurídicas), sin embargo para Luigi Ferri la teoría normativa del
negocio jurídico establecerá que el negocio jurídico, al igual que la ley, son
fuente de derecho objetivo, de relaciones jurídicas y de situaciones jurídicas 35.
Este poder jurídico de los particulares de crear normas jurídicas extiende,
evidentemente, el campo de acción del negocio jurídico por el poder jurídico
que tiene los particulares de crear normas jurídicas.

El negocio jurídico es regulado por la ley como hecho (dato); como norma el
negocio a su vez regula comportamientos. Con la palabra negocio se designa
tanto el acto creador de normas (es decir, el hecho), como las normas por
ellas creadas (es decir, el derecho)36.

La autonomía privada es el poder conferido a los particulares por una norma

superior -que regula su actuación, a través de cargas y limitaciones,
asimismo, la ley puede ampliar o restringir el campo en el que actúa la
autonomía privada-, por el que se produce cambios jurídicos mediante el
establecimiento (o modificación o derogación) de una norma jurídica; así
entendido el negocio jurídico es un hecho jurídico concreto (y fuente de
derecho) de una norma superior en el sentido que es una norma válida si ha
sido emanada de conformidad con las normas contenidas en una fuente
superior (fuente de validez). El negocio jurídico es una fuente de producción
(fuente de conocimiento) en el sentido de modo de manifestación de la norma
jurídica, por lo tanto, es el acto que tiene por contenido, la norma que
disciplina jurídicamente la formación del derecho.

Concebida de tal manera la autonomía privada, el acto jurídico en sentido

estricto no es actuación de la misma por carecer de contenido normativo y los
efectos que determina tienen su fuente en normas legislativas. De un lado, el
negocio jurídico es hecho jurídico concreto de normas superiores (fuente de
validez), y, por otro lado, tiene contenido propio de normas jurídicas.
En el acto jurídico en sentido estricto, no importa más que su acaecimiento,
no contiene ninguna realidad normativa (que sobrevenga de ésta última), en
tanto que sólo determina el funcionamiento de imperativos o de normas que
están por definición fuera de él (y han de buscarse en la ley que los disciplina
u regula sus efectos). Así, en los meros actos jurídicos, sean lícitos o ilícitos,
la modificación jurídica, los efectos jurídicos, están “conformados” por
completo, predeterminados por la ley, mientras que en los negocios jurídicos,
los efectos están previstos en el mismo negocio, que contiene su regulación,
regulación creada precisamente, al menos en parte, por los particulares y no
establecida por ley37. La distinción entre actos negociales y no negociales
resulta que para estos el acto produce los efectos jurídicos previstos por la
35
FERRI, Luigi, citado por MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 75.
36
FERRI, Luigi, citado por Morales Hervias, Rómulo. Op. Cit., p. 76.
37
MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 77.
 ley por el hecho de la realización del acto. Las consecuencias jurídicas no se
siguen propiamente del acto, sino del hecho de que en un cierto acto se ha
realizado, lo cual viene luego en consideración como hipótesis prevista por la
ley para que sus disposiciones encuentren aplicación 38. En cambio, cuando
los efectos se producen porque su reglamentación se encuentre en el acto
que los prevé, las precisa, determina sus modalidades y eventualmente sus
sanciones, tales efectos pueden considerarse como efectos del acto. Es en
esta hipótesis en la que se contempla la figura del negocio jurídico 39.

Entonces, el método democrático de producción jurídica se analiza a través

de la “autonomía normativa”, la cual es el poder atribuido a los particulares
para crear normas jurídicas por parte del derecho positivo 40. Por ello, el
ordenamiento jurídico otorga poder normativo a los privados para crear
normas jurídicas de grado superior; tal delegación descentraliza la normativa
para constituir un ordenamiento jurídico privado subordinado, coordinado y
armonizado con el ordenamiento jurídico superior por su relación de
complementariedad. Y el ordenamiento jurídico privado es autónomo por la
creación de normas jurídicas privadas como partes integrantes del
ordenamiento jurídico privado. Por eso, las normas negociales no forman un
todo orgánico sino en el interior y en el ámbito de cada negocio concreto.

Giovanni Battista Ferri41 hace una incisiva crítica al planteamiento de Luigi

Ferri, formulando la cuestión de si el contenido concreto y material orden de
intereses, en que consiste la modificación jurídica “se determina en base de
la regla que emana del acto de los privados o sobre la base de la regla
contenida en la norma”, aclarando, posteriormente, tal dilema proponiendo un
concepto más claro.

Gaetano Scoca postula que el negocio jurídico es una “hipótesis normativa,

es por tanto el hecho jurídico concreto [fattispecie] de una norma de
producción normativa, la cual el efecto establecido [statuizione] contempla la
entrada en vigor una (nueva) norma. El negocio es el hecho jurídico concreto
[fattispecie] de una norma de producción normativa, es decir, que consiste en
un hecho jurídico concreto [fattispecie] normativo: en un hecho jurídico
concreto [fattispecie] en el cual se expresa un poder normativo, el poder de
dar vida jurídica de una (nueva) norma 42. El acto jurídicamente relevante esta
caracterizado siempre y solamente por la presencia del poder en el sujeto
(subjetividad jurídica) que realiza el acto, y el acto mismo se puede definir
como ejercicio de un poder jurídico (fuerza jurídica de operar). Este concepto
normativo nuevo enriquecerá las ideas de Luigi Ferri 43.

Para Anna Paola Ugas el negocio jurídico es un verdadero y propio

mecanismo jurídico, caracterizado por su condicionalidad (requisito que le
corresponde tradicionalmente a la norma por la generalidad), y la abstracción
38
ROMANO, Santi, citado por Morales Hervias, Rómulo. Op. Cit., p. 77.
39
Idem.
40
MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 78.
41
FERRI, Giovanni Battista, citado por Morales Hervias, Rómulo. Op. Cit., p. 78.
42
GAETANO SCOCA, Franco, citado por Morales Hervias Rómulo. Op. Cit., p. 78.
43
FERRI, Luigi, citado por Morales Hervias Rómulo. Op. Cit., p. 78.
 (entendiendo el carácter en cuestión como idealidad, subsistente en el
negocio en cuanto <<discurso sobre hechos>>, distinto como tal de la
realidad presupuestada)44. Esta aseveración ya lo había dicho Liugi Ferri,
cuando indicaba que la norma negocial tenía como caracteres la abstracción
y la hipoteticidad. En cambio, Scoca considera que ni la generalidad ni la
abstracción son caracteres esenciales de la norma jurídica 45. Ugas46 critico a
Scoca por omitir los efectos jurídicos concretos negociales por que el negocio
jurídico se analiza en dos niveles: “el primero sigue la producción de una
nueva norma -también el procedimiento de producción de norma puede
describirse en términos de hecho jurídico [fattispecie] (en sentido amplio), si
también se reconoce el específico nivel que ella alcanza-; el segundo se
vincula a la producción de efectos jurídicos concretos”.

Esta teoría, actualmente, está vinculada a la teoría del contrato entendida

como operación económica cuya estructura viene del contrato como acto
normativo; la norma contractual forma parte de la estructura misma de la
operación. Así, la estructura económica es definida por el contrato o la norma
jurídica privada y viceversa. Por tanto, contrato y operación económica son
una unidad jurídica y económica (existiendo únicamente en estos términos).
De tal norma, entonces, que la fuerza de la ley dada por el ordenamiento
jurídico al contrato, al reconocer que la autonomía privada se debe tanto a las
reglas trasuntadas en el enunciado negocial, como a la misma operación
económica (claro esta, en su configuración contractual). Con lo expresado, el
reconocimiento del valor normativo de la operación económica no se
pretenda atribuir fuerza a una entidad extrajurídica, sino afirmar que el
contrato-operación económica (que es una entidad jurídica), tiene un valor
normativo que no se agota en las reglas expresadas en el enunciado de las
cláusulas. Por ello la operación económica constituye, por sí misma, una
fuente de regulación de la relación, y libera reglas ulteriores con respecto a
las directamente expresadas en la declaración negocial de las partes. Así, la
teoría normativa del negocio jurídico explica adecuadamente la noción de
contrato-operación47.
Actualmente la teoría normativa toma en cuenta cinco concepciones
diferentes, a saber, cuando se estudia la norma jurídica con la realidad; así,
Gaetano Scoca48, se propone una visión trilateral de lo jurídico sobre el plano
normativo abstracto, sobre el plano de la realidad jurídica concreta y sobre el
plano de la realidad extrajurídica. En lugar de abstracción el Profesor Rómulo
Morales prefiere usar el término hipoteticidad, e indica que lo relevante es
admitir que la norma es ante todo una previsión hipotética.
Estas cinco concepciones son:
- Un concepto es el hecho concreto o extrajurídico que puede ser
relevante o irrelevante para el ordenamiento jurídico.
- Otro concepto es el hecho jurídico hipotético que es el hecho previsto
hipotéticamente o el hecho jurídico probable regulado en la norma
jurídica.
44
UGAS, Anna Paola, citado por Morales Hervias Rómulo. Op. Cit., p. 79.
45
GAETANO SCOCA, Franco, citado por Morales Hervias Rómulo. Op. Cit., p. 79.
46
UGAS, Anna Paola, citado por Morales Hervias Rómulo. Op. Cit., p. 79.
47
MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 81.
48
GAETANO SCOCA, Franco, citado por Morales Hervias Rómulo. Op. Cit., p. 81.
 - Otro concepto es el hecho jurídico concreto que es el hecho concreto
incorporado o subsumido en el hecho jurídico hipotético.
- Otro concepto es el efecto jurídico hipotético que es la consecuencia
jurídica que es aplicable al hecho jurídico hipotético y también está
regulado en la norma jurídica.
- Y por último, otro concepto es el efecto jurídico hipotético concreto que
es el resultado de la aplicación del efecto jurídico hipotético al hecho
jurídico concreto. El contrato es una norma si se toma en cuenta el
hecho jurídico y el efecto jurídico concretos49.

FORMACIÓN DEL CONTRATO

Sabemos que el Derecho, en su concepción más general y abstracta, es visto

como un conjunto de normas que están orientadas a regular la convivencia
pacífica de los miembros de la sociedad. A partir de esta definición, que no
hace distingo alguno de las diversas ramas que el Derecho ha ido generando y
que, según podemos presentir, irá aún desarrollando, se concibe al Derecho
como una creación del hombre para impartir reglas de conducta o sanciones en
caso de incumplimiento de las mismas 50. Pero, definitivamente, esta
apreciación es sumamente reducida y se olvida del sentido mismo, del
contenido esencial que tiene el Derecho, como ciencia y como expresión de la
realidad de la vida social de las personas, que son finalmente su fuente
principal y a la vez su destino.

En efecto, el Derecho no es sólo una suma de reglas y sanciones, no es

simplemente un código ni una ley. El Derecho, como expresión de la creación
del hombre, va más allá de esta simple definición porque, para empezar,
creemos que el derecho, más que una creación del hombre, es una realidad
latente, es una manifestación continua y es tan evidente su presencia que
nadie puede negar que éste existe desde que existen las relaciones sociales
(incluso las más incipientes). Y sin embargo, su existencia, si bien es evidente,
no es físicamente palpable, no es perceptible por los sentidos, pero
definitivamente constituye un aspecto de la realidad que nos envuelve.

El maestro Carnelluti hace una distinción a este respecto y señala que “…Los
juristas tratan la realidad no menos que los médicos, los físicos, los sociólogos

49
MORALES HERVIAS, Rómulo. Op. Cit., p. 82.
50
Acertadamente el profesor Alberto Trabucchi señala que “Existen volúmenes y volúmenes de
leyes (demasiados!), bibliotecas de obras jurídicas, edificios y palacios para la administración
de justicia, organizaciones escolásticas y universitarias para el estudio del derecho; pero como
observaba un famoso jurista, todavía hoy resulta difícil responder a esta simple pregunta:
“¿Qué es el derecho?”... La infinita serie de relaciones que ponen en contacto a los hombres
entre si en la sociedad, requiere de una organización basada en principios que se traducen en
normas; es obvio que la convivencia civil no puede prescindir del derecho, que el ordenamiento
que regula las relaciones humanas: ubi societas, ibi ius”. Pero las relaciones entre los hombres
se encuentran disciplinadas también por reglas que no forman parte de la organización jurídica;
recordemos las normas de etiqueta, del honor, así como los imperativos morales y los
preceptos religiosos. Las reglas de la vida jurídica se distinguen de las demás por su necesidad
social: el derecho constituye aquel principio de cohesión sin el cual la sociedad civil se
disolvería en la anarquía.” En “Instituciones de Derecho Civil” Alberto Trabucchi. Traducción de
Luis Martínez Calcerrada. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1966.
y los economistas. En particular, aquellos conceptos del Derecho que sirven
para construir, entre otras cosas, los artículos de las leyes, son instrumentos
del Derecho, pero no son todo el Derecho; por ej.: la definición de la venta o del
hurto, que se leen en las páginas del Código Civil o del Penal, no son aquello
sobre lo que, sino con lo que opera el Derecho, como un eclipse o una
enfermedad no es la descripción que de ello se hace en un libro de astronomía
o de medicina”51. Esta distinción entre lo que es el Derecho y aquello con lo que
opera el Derecho nos da una idea de cuánto se ha avanzado, en términos
doctrinarios, en el esfuerzo de definir y entender el verdadero sentido y objeto
del Derecho. No está de más señalar que existe coincidencia en los autores en
que todavía hoy resulta difícil intentar una definición que satisfaga
completamente toda la amplitud del Derecho, pero la doctrina es pacífica en
consentir que definitivamente el Derecho es mucho más que simples normas y
reglas, elementos con los que opera.

La ardua tarea de buscar una definición del Derecho, que algunos consideran
arte y otros una ciencia, no es materia de nuestro estudio, pero es conveniente
referirnos a esta parte del estudio de la Teoría General del Derecho para
entender que la función social que se le reconoce al Derecho tiene muchos
matices de controversia. No obstante ello, es claro que ésta función social está
orientada a regular la convivencia pacífica, armónica de los hombres, por ello
se dice que ella requiere un orden, pero este orden no nace a partir de
abstracciones filosóficas o de creaciones intelectuales, sino que es mucho
anterior a éstas. “Dios – dice Manuel Albaladejo – ha establecido la base del
orden justo al prescribir unas reglas fundamentales a las que debe atenerse tal
convivencia. El conjunto de ellas constituye el Derecho Natural, Derecho que
es perceptible por la razón humana, que es congruente con la naturaleza del
hombre, y que representa la perfecta Justicia o el ideal de lo justo.” 52. Y añade
más adelante que “El Derecho positivo ha de inspirarse en el natural, no
contradiciéndolo, sino desarrollando sus principios y reglas en tenor de las
circunstancias y necesidades de cada momento y lugar. Sólo su armonía con el
Derecho natural legítima al Derecho positivo”. Entonces, siguiendo a este autor
español, es claro que las relaciones sociales y las normas de conducta que de
ellas se derivan, se han dado aún incluso sin la existencia de un norma
positivizada que las regule. Las normas y leyes que han venido a reglamentar
estas relaciones, sólo han contribuido para ordenarlas positivamente, es decir
se ha traducido en reglas positivizadas aquellas que el Derecho natural ya
había reconocido anteriormente.

Estas relaciones entre los hombres dan como resultado la aparición de ciertas
normas de conducta que son de obligatorio cumplimiento, aún incluso antes de
su traducción en normas positivas. Es claro suponer que para efectos de
nuestro estudio, nos interesa particularmente las relaciones consensuales de
tipo patrimonial que se dan entre particulares principalmente, puesto que en
ellas vamos a identificar las diferentes etapas de la formación de estos
acuerdos y vamos a poder establecer sus particulares características.

51
CARNELUTTI, Francesco. “Teoría General del Derecho.” Traducción del italiano por
Francisco Javier Osset. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1955. Pág. 14.
52
ALBALADEJO, Manuel. “Compendio de Derecho Civil.” Librería Bosch. Barcelona 1987. Pág
9.
Entendemos que la más pura expresión de la voluntad recíproca de las
personas, en materia civil, es la celebración de acuerdos, de negocios
bilaterales, de contratos, en los cuales se plasma la común intención de las
partes y se fijan las normas particulares que van a regir la naciente relación
obligatoria. Por eso entiende Luigi Ferri que el contrato tiene una función
normativa, ya que a partir de su celebración se van a fijar pautas de obligatorio
cumplimiento entre sus otorgantes53. Estos acuerdos, como sinónimo de
expresión de la libertad de las personas, si bien tienen vida propia a partir de su
existencia, también tienen un antecedente, traducido en el proceso previo a su
celebración, en el cual han existido, por derecho propio, reglas particulares de
conducta que han normado la relación entre los otorgantes.

Distinto es el caso de aquellas relaciones que si bien son también inherentes a

la naturaleza social del hombre, por ejemplo aquellas referidas con los buenos
modales, no necesitan de una regulación jurídica expresa.

Esto es reconocido en la doctrina y también en las normas positivas, las cuales

se han encargado de reglamentar, algunas con mayor acierto que otras, esta
etapa anterior a la existencia del acuerdo propiamente dicho.

Dice Vallespinos que “El contrato, a lo largo de toda la historia de la humanidad

ha sido y sin duda seguirá siendo, una de las herramientas jurídicas más
importantes que posee el hombre para satisfacer sus necesidades. Desde los
orígenes mismos de la vida de relación, el hombre, para alcanzar su desarrollo
necesitó de sus semejantes. En esa conexión, en esa comunicación subjetiva
en procura de bienes primero y de servicios después, tuvo origen el contrato.
Se podría afirmar que el contrato resulta ser una de las instituciones jurídicas
que más ha acompañado al hombre desde que se comenzó a comunicar con
sus semejantes”54. Por eso el Derecho se ha ocupado desde siempre del
estudio y regulación de las relaciones sociales de intercambio para la
satisfacción de intereses con contenido patrimonial, a través de lo que ha
denominado contratos, porque entiende que estas relaciones entre los hombres
merecen que el ordenamiento les asigne la categoría de figura jurídica. Así
pues, entendemos que sea importante el estudio y análisis de todas las etapas
de estas relaciones, tanto las que dan lugar a la existencia de los contratos o
53
El profesor Ferri señala lo siguiente: “Que el contrato contenga o establezca un derecho
objetivo no es algo muy común entre nosotros. Comúnmente, se afirma que el contrato es
fuente de relaciones y no de preceptos, y se establece una antítesis entre relaciones y
preceptos. Savigny veía la distinción entre negocio jurídico y ley en el hecho de que la ley es
fuente de derecho objetivo, mientras que el negocio es fuente de derechos subjetivos y de
obligaciones, es decir, de relaciones jurídicas. Pero la relación jurídica presupone dos sujetos,
uno obligado a cierto comportamiento (deber) y otro (en cuyo interés se prescribe el
comportamiento), que tiene la pretensión de que el comportamiento sea realizado (derecho
subjetivo); ahora bien ¿cómo puede existir un deber (jurídico) sin un correspondiente mandato?
Bien observa Santi Romano que los negocios jurídicos, para alcanzar el fin de la constitución
de relaciones, establecen normas y no pueden no establecerlas, y agrega que los negocios
siempre son normativos o preceptivos, como se prefiera decirlo.” En “Lecciones sobre el
Contrato. Curso de Derecho Civil”. Luigi Ferri. Traducción de Nevar Carreteros Torres. Editorial
Grijley. Lima 2004. Pág. lxvi.
54
VALLESPINOS, Carlos G. “Las condiciones generales de los contratos”. En “Contratos. Libro
homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe.” Directores de la obra Félix A. Trigo Represeas y
Rubén S. Stiglitz. Ediciones La Rocca. Buenos Aires 1989. Pág 124.
convenios, como también su celebración y finalmente, su ejecución. Cada una
de estas etapas tiene sus propias particularidades y problemática, con lo cual
se reafirma la necesidad de su estudio.

La relevancia que cobra la etapa anterior a la existencia misma del acuerdo es

hoy en día de mucha trascendencia para el ordenamiento jurídico, porque la
negociación es tan importante que merece un trato especial y diferenciado,
sobre todo teniendo en cuenta que cada vez con mayor rapidez se crean
nuevas figuras contractuales, nuevos tipos de acuerdos y las nuevas
necesidades del tráfico patrimonial hacen que las relaciones entre los
contratantes deban ser siempre observadas de cerca, en todas sus etapas, a
fin de evitar que los conflictos no puedan ser adecuadamente resueltos por
dicho ordenamiento.

Entonces, conviene a nuestro estudio procurar esclarecer definiciones que

consideramos indispensables para luego poder entrar al campo del análisis de
la conducta de las partes. Para ello, hemos visto por conveniente hacer una
distinción inicial entre Contrato y Negocio Jurídico a fin de poder establecer
claramente el sentido de estos términos y su significación dentro de nuestro
ordenamiento. Si bien nuestro Código Civil no se refiere al Negocio Jurídico 55
como un elemento de nuestra normativa civil, debemos tener en cuenta que
existe doctrina, nacional y extranjera, que tiende a identificar esta figura con el
Contrato en sí, casi como sinónimos con un mismo significado, por ello la
importancia de establecer como primer elemento de definición a ambas figuras
jurídicas, para así poder diferenciar claramente las etapas de negociación, así
como su naturaleza.

1.- Definición de negocio y contrato.

Evidentemente, el camino que ha recorrido la noción del Contrato desde las

primeras elaboraciones de los juristas romanos, fundamentalmente de la
compilación justinianea, pasando por un tibio derecho medieval hasta nuestros
tiempos, ha sido largo y a veces tortuoso, sin embargo no vamos a detenernos
en el análisis histórico de la figura, puesto que no es nuestra intención analizar
ese aspecto, sin embargo es oportuno recordar que el contrato tal y como hoy
lo conocemos, no siempre tuvo la misma definición 56. En fin, procuraremos
centrarnos en el tema materia de análisis, el cual tiene por objeto establecer los
conceptos de Negocio y Contrato para poder diferenciar a su vez, la naturaleza
jurídica de la responsabilidad precontractual.

55
Leysser León tiene escrito un muy interesante artículo sobre la trasposición al Derecho
Francés y posteriormente a sus pares latinoamericanos desde el Derecho Alemán de la Teoría
del Negocio Jurídico, la cual nos ilustra, documentadamente por supuesto, acerca de los
errores que dieron lugar a la concepción de la Teoría del Actor Jurídico. El artículo se denomina
“Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú. El acto jurídico, el negocio
jurídico y la historia de una confusión”. En “El sentido de la Codificación Civil”. Leysser L. León.
Palestra Editores. Lima 2004. Pág 60 y ss.
56
En el Derecho Romano antiguo los formalismos y ceremonias daban validez a los pactos o
convenios y luego en el Derecho Canónico el aspecto moral y religioso cobró mayor
importancia. Hoy en día, las necesidades del tráfico patrimonial han simplificado la rigurosidad
de otros tiempos.
Según comenta Lizardo Taboada Córdova, “Dentro de la temática del derecho
privado existen dos teorías fundamentales para la lógica de todo el sistema en
su conjunto: la teoría general del contrato y la doctrina del negocio jurídico, las
mismas que han demandado la atención preferente de la mayor parte de los
civilistas, dando lugar a un enorme y sobresaliente desarrollo de estos
aspectos y conceptos.”57. Esto nos lleva a señalar que ambos conceptos son
fundamentales para poder entender el verdadero sentido del intercambio
patrimonial y, para nuestro particular estudio, nos servirá para poder clasificar
adecuadamente la responsabilidad precontractual.
A decir del maestro Manuel de la Puente y Lavalle y atendiendo a la definición
dada por nuestro código en el Art. 1351, “...el contrato es un acto jurídico
plurilateral y patrimonial.”58. En dicha definición, el autor resalta
fundamentalmente hasta tres características del contrato: que es un acto
jurídico (concebido como la manifestación de voluntad destinada a crear,
modificar o extinguir un derecho, según la doctrina francesa que el autor
explica en su obra y que ha sido seguida por nuestro Código), que es
plurilateral (pues necesita el concurso de las manifestaciones de voluntades de
varias partes, de lo contrario sería únicamente una promesa unilateral) y que
es de naturaleza patrimonial (puesto que debe versar sobre bienes o intereses
que posean una naturaleza económica, es decir que deben ser objeto de
valoración, dentro del tráfico del comercio, lícito por supuesto).

Luego añade el autor que “El contrato, como acto jurídico, es una
manifestación de voluntad cuya razón de ser es crear la relación jurídica. Una
vez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente con la sola
manifestación de voluntad (al menos en los contratos consensuales), el
contrato deja de existir, porque ha terminado su rol. Lo que subsiste es la
relación obligatoria nacida del contrato, que es la que vincula a las partes y la
que debe ser cumplida.”59. Se distingue pues, de esta manera, el momento de
la celebración del contrato con los efectos que se generan a partir de dicho
momento. Este autor explica luego que lo que obliga a las partes es la relación
obligatoria que nace del contrato y no el contrato en si, e insiste en afirmar que
deja de existir en el momento en que éste se perfecciona. Entonces, debemos
tener en cuenta que es un error identificar al contrato con la relación obligatoria
generada entre las partes: ambos conceptos son complementarios pero no son
sinónimos. El contrato es fuente de obligaciones mientras que la relación
jurídica creada por el contrato son esas obligaciones.

Planiol y Ripert definen el contrato y hacen un símil con la convención puesto

que en el derecho francés dichos términos suelen confundirse. Según estos
autores “La Convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto
de interés jurídico y el contrato es una especie particular de convención, cuyo
carácter propio consiste en ser productor de obligaciones.” 60. Existe pues
coincidencia con la doctrina francesa en concebir al contrato como una fuente
57
TABOADA CORDOVA, Lizardo. “Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato.” Editorial Grijley.
Lima 2002. Pág. 85.
58
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General.” Palestra Editores. Lima
2003. Pág. 33.
59
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. Pág. 36.
60
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. “Derecho Civil.”.Traducción de Leonel Pereznieto
Castro. Editorial Pedagógica Iberoamericana. México 1996. Pág. 815.
generadora de obligaciones y no constitutiva de derechos reales, pese a que
existe una corriente, italiana fundamentalmente, que sostiene que el contrato
puede generar efectos reales. Si bien este tema, esta discusión académica, no
es materia de nuestro estudio, resulta conveniente tener en cuenta que los
diferentes sistemas jurídicos pueden tener muchos aspectos comunes, pero
que existen determinados temas sobre los cuales no existe un acuerdo
unánime, como el que acabamos de señalar. Por otro lado, según la doctrina
francesa, el contrato es una especie de convención, es decir que son género y
especie respectivamente ya que existen convenciones que no tienen categoría
de contrato (como la remisión de deuda, por ejemplo).
A decir de Guillermo Borda, “Cabe preguntarse si contrato y convención son
sinónimos en la terminología jurídica. Se señalan estas diferencias: a) El
contrato es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos
patrimoniales; convención, en cambio, se refiere a todo acuerdo de voluntades
sea o no de carácter patrimonial, como puede ser por ejemplo, el acuerdo
sobre el régimen de visitas a los hijos, convenido por sus padres divorciados.
Es decir, convención sería el género, contrato la especie....b) Suele señalarse
también otra diferencia. Desde el punto de vista etimológico, contrato deriva de
contraer (obligaciones); parece apropiado, por consiguiente, circunscribir ese
concepto a los acuerdos de voluntades cuyo objeto es crear o modificar
obligaciones entre las partes. Convención, en cambio, comprende todo
acuerdo destinado a crear, modificar, transferir, o extinguir derechos y
obligaciones.”61.

Se reafirma entonces la calidad del contrato de ser una especie del género
convención. Esto no afecta sus alcances, pero consideramos que es
importante hacer este tipo de distingos a fin de comprender el tema de la
responsabilidad precontractual que es el objeto central de nuestro estudio, ya
que servirá para comprender la naturaleza jurídica de las tratativas
precontractuales y nos es de utilidad a fin de poder clasificar adecuadamente
dicha figura.

Ahora bien, el contrato ha sido definido por Manuel Albaladejo, como un

término bidimensional, de la siguiente manera “El término “contrato” se utiliza
en dos sentidos, uno amplio y otro estricto. El primero, significa negocio
jurídico bilateral (o plurilateral), consistente esencialmente en un acuerdo de
voluntades de las partes que lo celebran, en el que se regula jurídicamente
una cuestión y del que se derivan cualesquiera efectos jurídicos. En tal
sentido, contrato es sinónimo de convenio o convención jurídica, y el campo en
que puede darse es el de todo el derecho civil. En el segundo sentido, o
sentido estricto, el término “contrato”se reduce al campo del derecho de
obligaciones, significando acuerdo de voluntades de dos mas más partes por
el que se crean, modifican o extinguen obligaciones.” 62. Según dicha definición,
en su aspecto más amplio, comprende también lo que se conoce como
negocio jurídico o, según el autor, lo que se llama convenio.

61
BORDA, Guillermo A. “Manual de Contratos.” Editorial Perrot. Buenos Aires 1989. Pág. 07.
62
ALBALADEJO, Manuel. “Compendio de Derecho Civil.” Librería Bosch. Barcelona 1987. Pág.
191.
Para Albaladejo, no existiría pues una diferencia de género y especie entre
convenio y contrato, tal como lo habrían definido Planiol y Ripert, sino una
suerte de contenido común por lo tanto, la distinción sólo se centraría en la
extensión de su aplicación y no en su definición misma, ya que en el sentido
más estricto del término, contrato significa creación de obligaciones y en el
sentido más lato, es cualquier acuerdo de voluntades. Tal parece que según
este autor español, no existiría pues una dicotomía conceptual entre negocio y
contrato, sino que serían ambos términos elementos de un solo concepto. Por
su parte, los profesores Luis Diéz Picazo y Antonio Gullón definen al contrato
en un análisis a partir de lo que el Código Civil español preceptúa en su
artículo 1,254. Señalan dichos autores que “De estos preceptos podemos
deducir que el contrato aparece por la conjunción de los consentimientos de
dos o más personas con la finalidad de ser fuente de obligaciones entre ellas.
Es una de las ideas centrales de todo el sistema de Derecho privado y, junto
con la propiedad, constituye uno de los pilares básicos del orden económico,
pues a través de él se realiza la función de intercambio de los bienes y
servicios. Pero también es un supraconcepto (Oberbegriff), que es aplicable a
todos los campos jurídicos y, por consiguiente, tanto al Derecho privado como
al Derecho público e incluso al Derecho matrimonial. En un sentido más
restringido y buscando el sometimiento a un régimen jurídico unitario, la
doctrina más reciente aplica el concepto de contrato exclusivamente respecto
de todos aquellos negocios jurídicos que inciden sobre relaciones jurídicas
patrimoniales. Visto desde esta perspectiva, el contrato es el negocio jurídico
patrimonial de carácter bilateral cuyo efecto consiste en constituir, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial.” 63.

Al decir que “...el contrato es el negocio jurídico...”, nos dan a entender que
esta figura es una más de las que comprende el negocio jurídico, con lo cual
89 Es decir que tenemos una definición de negocio que indica que éste es un
campo general, con una abstracción mucho más amplia que el concepto del
propio contrato y que éste último es uno más de los negocios jurídicos que
caben dentro de este concepto. Así vistas las cosas, se propone una revisión
de ambos conceptos para determinar efectivamente si tal definición es la
correcta. 90 Como vemos, esta concepción del contrato, como una especie del
negocio jurídico, no es una definición moderna ni tampoco una construcción
joven; es más bien el desarrollo de toda una corriente que se ha preocupado
en darle un contenido más amplio al concepto del contrato. En efecto,
haciendo una reflexión sobre nuestro propio modelo doctrinario y legislativo,
con referencia a nuestra definición del contrato, nunca hemos tenido a la vista
esta ubicación del contrato que le dan otras corrientes. La categoría del
negocio jurídico, como un supraconcepto que abarca todos los actos humanos
con contenido jurídico y dentro de ellos a los contratos en particular, es una
noción que no hemos considerado o que se ha dejado de lado al momento de
elaborar nuestra propia legislación, lo cual definitivamente nos obliga a
repensar nuestros conceptos.

La autonomía privada, se ocupa la doctrina del derecho civil, mientras que de

la teoría del contrato, que a su turno constituye una figura general y abstracta
63
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. “Sistema de Derecho Civil”. Editorial Tecnos S.A..
Madrid 1995. Séptima Edición. Volumen II. Pág. 29.
respecto de los varios tipos contractuales, se trata a propósito de las
obligaciones y como parte preliminar del estudio de los principales contratos,
en forma de planteamiento de problemas y búsqueda de soluciones propias de
tal materia.”64. Esto en relación a su ubicación dentro de la categoría jurídica de
negocio. El autor tiene en claro que el contrato es una especie del negocio
(categoría general) y por lo tanto hace la diferencia de los momentos en que se
debe estudiar a cada uno de ellos, por su importancia y su alcance. Respecto
al negocio, por ser más general, se ocupa la doctrina del derecho civil en pleno
y respecto al contrato, por ser más específico, se estudia junto con las
obligaciones. Añade luego el autor, al definir al contrato en si, que “Su principal
significado consiste en que en el derecho vigente, el contrato, como con mayor
certidumbre el negocio, constituye el instrumento con difusión general para la
autodisciplina de los intereses particulares: el nudo pacto o consenso que
dentro de los límites establecidos por el ordenamiento se presta a la
realización de las más disímiles finalidades de las partes.” 65.

Al analizar este concepto, el autor señala que en él han de destacarse por lo

menos tres puntos: a) que el contrato es siempre un negocio de dos o más
partes; b) que el contrato se distingue de los demás negocios, también bajo el
aspecto de su contenido y de la naturaleza de las relaciones en él
contempladas, es decir las relaciones jurídico patrimoniales; y c) lo relativo a la
eficacia jurídica de la que ha de estar revestido el contrato, creador, regulador
y extintor de obligaciones y constitutivo de derechos reales (esto último es un
aspecto particular de la doctrina italiana, como ya habíamos señalado
anteriormente). Estos aspectos son más bien comunes a las definiciones que
del contrato se dan y que ya han sido anotadas, pero que el autor conviene en
destacar, sin perjuicio de la importancia que su particular definición presta a la
función de autodisciplina de los intereses particulares del contrato.

El profesor Luigi Ferri, al desarrollar su teoría normativa del contrato, lo define

de la siguiente manera “Ella (la definición) está contenida en el artículo 1,321
del Código Civil, en el que se señala que “el contrato es el acuerdo de dos o
más partes para constituir, regular o extinguir entre si una relación jurídica
patrimonial”. Es significativo encontrar aquí el verbo “regular”. Por otra parte, la
expresión “acuerdo de dos o más partes para constituir, etc.” parece reflejar la
superada opinión de que es requisito o elemento infaltable del contrato, la
voluntad subjetiva o interna de los contratantes, orientada hacia la producción
de los efectos jurídicos que surgen del contrato. Además la definición
examinada parece tomar posición con respecto a la antigua polémica sobre si
basta un propósito empírico o si es necesario un propósito jurídico, al optar por
esta segunda solución.”66.

Luego el autor se preocupa en aclarar que para efectos de la validez del

contrato no es necesario tomar en cuenta la voluntad interna o intención de los
contratantes y reafirmando su tesis normativa del contrato, señala que “...el 93

64
SCONAMIGLIO, Renato. “Teoría General del Contrato.” Universidad Externado de Colombia.
Traducción del italiano por Fernando Hinestrosa. Bogotá 1996. Pág. 13.
65
Ibid. Pág. 24.
66
FERRI, Luigi. “Lecciones sobre el contrato.” Traducción de Nélvar Carreteros Torres. Editora
Jurídicia Grijley. Lima 2004. Pág. xlvii.
contrato es fuente de obligación, por que es fuente normativa, es decir acto
con el cual se imponen la normas o imperativos jurídicos. El contrato es fuente
de normas y, por lo tanto, de deberes jurídicos, y, entonces, de obligaciones
en sentido lato.”67.

Esta función del contrato nos interesa especialmente para nuestro estudio,
porque vamos a ver más adelante que existen deberes de las partes que no
solamente nacen a partir de la celebración del acuerdo, sino que estos
deberes también están presentes en la etapa formativa del contrato, es decir
en la etapa precontractual, a la cual, entendemos, se extienden también
obligaciones para las partes.

2.- Etapas de la formación del contrato

Como se ha señalado, es importante que se identifique plenamente las etapas

de formación del contrato, entendido éste como una especie del negocio
jurídico.

Pues bien, dado que ya hemos analizado las diferentes definiciones que se
dan sobre el contrato y los puntos comunes que la doctrina comparada ha
encontrado, debemos centrarnos ahora en el aspecto anterior a la existencia
del contrato, es decir en aquellos momentos que se han identificado y que han
sido delimitados por la doctrina.

2.1.- El iter negocial.

Iniciaremos el desarrollo de esta parte del estudio con definiciones relativas a

la formación del contrato, deteniéndonos en las etapas que abarca todo el iter
negocial para poder situarnos exactamente en el ámbito temporal de la culpa
in contrahendo, es decir el exacto momento en el cual se identifica dicho factor
de responsabilidad.

Citando a Diéz Picazo, podemos advertir lo siguiente: “La doctrina tradicional

suele distinguir tres fases o momentos principales en la vida de un contrato,
que son: la generación, la perfección y la consumación. La fase de
generación o de gestación comprende – se dice – los preliminares o el proceso
interno de formación del contrato. Se trata de un período preparatorio, que da
como resultado una serie de actos, de los cuales surge el consentimiento
contractual. La llamada fase de perfección viene determinada por el cruce o
encuentro de voluntades de las partes y constituye por tanto el nacimiento del
contrato a la vida jurídica. Por último, la fase de consumación comprende el
período de cumplimiento del fin para el cual el contrato ha sido celebrado o, lo
que es lo mismo, la realización o efectividad – dice Castán – de las
prestaciones derivadas de tal contrato.” (el subrayado es nuestro). Luego, el
autor hace una precisión que consideramos conveniente remarcar “Sin
embargo, una observación atenta enseguida nos hace comprender que más
que existir tres fases o etapas en el iter del contrato hay tan solo dos, que se
encuentran separadas por un punto o momento. Son la fase anterior a la
celebración del contrato y la fase posterior. A la primera puede llamársele fase
67
Ibid. Pág xlviii.
de preparación o de formación del contrato. A la segunda se le puede llamar
fase de ejecución.”68. Compartimos la primera idea del autor, respecto a las
fases del contrato, ya que es evidente que en toda relación negocial, siempre
van a existir las tres etapas que ha descrito (la generación, la perfección y la
consumación); lo que puede suceder es que en algunos casos, las etapas
pueden materializarse casi simultáneamente, lo cual puede contribuir a que
sean de difícil identificación. Sin embargo, analizaremos éstas a fin de explicar
adecuadamente nuestro punto de vista.
Respecto a la primera parte de la cita hecha en el párrafo anterior, debemos
decir que nuestra legislación, quizás muy tímidamente, ha recogido aquel
criterio, justamente en el Art. 1362 de nuestro Código Civil, al señalar que “Los
contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes”. Evidentemente, se han reconocido
las tres etapas que se señala en el texto citado de Diéz Picazo, por lo que
consideramos importante seguir esta estructura del iter negocial a fin de
concordar nuestro estudio con la legislación actual.

2.1.1 La generación del contrato.

La existencia del contrato, y por lo tanto, la eficacia de sus estipulaciones, no

(necesariamente) surge espontáneamente ni de manera inmediata, sino que
es el resultado de un conjunto de actos previos. Pueden consistir en
conversaciones o negociaciones, pero también en manifestaciones escritas,
redacción de proyectos, minutas o borradores. Estas conversaciones o minutas
no constituyen per se ningún acto jurídico en sentido estricto, pues de ellos no
derivan efectos jurídicos de manera inmediata. No puede decirse que entre las
partes se cree una relación jurídica originada por la voluntad de iniciar los
tratos o las conversaciones. Sin embargo, tampoco puede decirse que los
tratos o conversaciones sean en si mismos irrelevantes. Por lo pronto, es clara
su trascendencia en orden a la formación de la voluntad contractual y en orden
a la interpretación del contrato.” 69.

Lo anteriormente descrito define la forma de contratación “clásica”, por la que

ambas partes establecen una negociación previa a la celebración del contrato.
Es en dicha etapa en la cual se fijarán los términos para que se lleve adelante
el negocio; así, se discutirán las condiciones relativas a las propuestas y
contrapropuestas de las partes tratantes y se llegará a un acuerdo definitivo (el
consentimiento, etapa posterior del iter negocial) el cual quedará plasmado en
el contrato o, en todo caso, la actitud de las partes determinará la conformidad
de las condiciones pactadas. Se trata en este caso, de un concepto clásico,
fundado en una concepción voluntarista que permite dar pie tanto a la teoría de
la voluntad íntima como a la de la voluntad declarada y que acepta como
premisa la igualdad entre los contratantes. Sin embargo, el Profesor Alejandro
Borda indica que esta noción del contrato resulta hoy insuficiente, ya que
negar las desigualdades económicas, jurídicas y culturales y la existencia de
monopolios, oligopolios o grupos de presión, conduce a despreciar uno de los

68
DIEZ PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.” Editorial Civitas. Madrid
1996. T. II. Pág. 267.
69
DIEZ PICAZO, Luis “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.” Editorial Civitas. Madrid
1996. T. I. Pág. 270.
caracteres de casi todos los contratos: su conmutatividad. Esa desigualdad es
la que ha dado origen a los contratos de adhesión. 70.

Como hemos señalado, en la contratación clásica las partes se ponen de

acuerdo, previa negociación, en las condiciones del contrato y deciden
celebrarlo. Pero hoy en día, cada vez se hace más reducido este espacio de
negociación; los formatos pre-impresos y las cláusulas pre-redactadas se van
haciendo cada vez más comunes entre nosotros, al punto de que la única
decisión que pueden hacer los consumidores es si celebran o no el contrato,
accediendo a las condiciones unilateralmente establecidas por la parte “más
fuerte”, mas no cabe ya posibilidad de negociación sobre los términos del
negocio. Esta modalidad ha originado lo que se ha dado en llamar la
contratación en masa.

Lizardo Taboada señala acertadamente que: “… la experiencia en todos los

diferentes sistemas jurídicos ha venido demostrando desde hace mucho
tiempo atrás, que la mayor cantidad de los contratos que se celebran
modernamente no son negociados,… sino que en muchos casos es solo una
de las partes la que impone a la otra la totalidad del contenido contractual,
teniendo la otra parte únicamente la alternativa de decidir si celebra o no el
contrato, en consideración al principio de la libertad de contratar…Esta
modalidad de contratación denominada “contratos por adhesión”, es definida
acertadamente en el artículo 1390 del Código Civil…”. 71. Se deja de lado
entonces el principio de la libertad contractual y se da mayor preponderancia al
de la libertad de contratar.

Tal como lo señala Max Arias-Schreiber, al lado del sistema clásico de la

negociación paritaria o de trato preliminar, ha surgido una fórmula distinta,
según la cual el esquema queda preestablecido y la contraparte no puede
regatear y sólo tiene la opción de aceptarlo en su totalidad o rechazarlo. Se
trata, en suma, del contrato celebrado por adhesión, cuya característica
fundamental consiste en la desaparición de la capacidad de negociar. 72.

En efecto, estamos asistiendo hoy al crecimiento en importancia, por la

cantidad y difusión, de este tipo de contratos, que la doctrina ha dado en llamar
contratación en masa. De acuerdo a las características de este contrato, como
ya lo hemos advertido, la capacidad de negociar de las partes se va
reduciendo y tan solo va quedando vigente la capacidad de elegir (elegir no
significa necesariamente escoger lo que se desea, sino en muchos casos, lo
único que se le ofrece, tal es el caso de los servicios públicos). Modernamente,
las facultades de los contratantes se van replegando a favor del avance
económico. Sabemos que el argumento fundamental de la masificación de los
formatos pre-impresos y las cláusulas pre-redactadas es que “... éstos sirven

70
BORDA, Alejandro. “La Contratación en Masa” en “Contratación Privada”. Carlos Soto
Coaguila y Roxana Jiménez Vargas-Machuca, coordinadores. Jurista Editores. Lima, junio
2002. Pág. 265.
71
TABOADA CORDOVA, Lizardo. “Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato.” Editora Jurídica
Grijley. Lima 2002. Pág. 126.
72
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo I.
Contratos: Parte General.” Gaceta Jurídica Editores. Lima 1995. Pág. 154.
veces carece de libertad de determinación efectiva. 73. Por su parte, Diéz
Picazo y Gullón advierten que “El peligro de estas fórmulas (contratos por
adhesión y condiciones generales de contratación) es evidente. Cierto que
facilitan la contratación en masa, porque el empresario no puede discutir
individualmente cada contrato. Pero cierto también que le procuran todas las
ventajas, eximiéndole generalmente de responsabilidades o aceptándola en
términos tales que prácticamente se llega al mismo fin (por ejemplo, obligación
de denunciar el siniestro en un plazo a todas luces corto bajo pena de que el
asegurado pierda el derecho a la indemnización). Además, frecuentemente
están redactadas las cláusulas de una manera laberíntica y oscura, apta para
su comprensión por especialistas solamente.” 74.

Pues bien, vemos que estos tipos de contratos han sido discutidos en el
campo doctrinario y algunos de los comentaristas convienen en que el exceso
que se puede presentar en la aplicación de los mismos (exceso entendido
como abuso) perjudica directamente al contratante más débil. No obstante,
creemos que no necesariamente estas figuras son negativas. De ninguna
manera. Admitir ello sería negar la capacidad evolutiva de los contratos. El
rigor del tiempo, el avance tecnológico, el incremento de opciones y el
creciente consumismo social, determina que se generen nuevas variantes en
la forma de contratar. Siempre ha sido así, por eso la permuta dio origen a la
venta, por ejemplo. Entonces, no podemos negar que el origen de este
contrato, cuya expresión de “contrato de adhesión” fue acuñada por Saleilles a
principios del Siglo XX , no ha sido producto de la creación abstracta de
legisladores o juristas, todo lo contrario, ha nacido de la necesidad misma del
avance social y económico. Carlos Soto Coaguila nos habla del origen de la
denominación de los contratos de adhesión y nos dice que: “No se sabe con
exactitud. Cuando surgió el fenómeno de la contratación masiva. Para algunos
pensadores como Alvin Toffler, las categorías de productores y consumidores
surgieron con el nacimiento de la sociedad industrial. Jurídicamente, creemos
que fue Raymond Saleilles en una obra publicada en París en 1902 y
destinada al estudio de los numerales 116 a 144 del Código Civil Alemán
(BGB), sobre la Declaración de la Voluntad, el que acuñó el término “contrats
d’adhesión”. Este jurista afirmaba que, ‘indudablemente hay contratos y
contratos (…) Existen unos pretendidos contratos que no tienen de tales más
que el nombre, y cuya construcción jurídica está aún por hacer; (…) se les
podría llamar, a falta de otra denominación más adecuada, contratos de
adhesión, en los cuales se da un predominio exclusivo de la voluntad de una
de las partes contratantes actuando como voluntad unilateral, la cual dicta su
ley no ya sólo a un individuo, sino a una colectividad indeterminada, y que se
vincula por anticipado, unilateralmente, salvo la adhesión de quienes deseen
aceptar su lex contractus y entrar a formar parte de este acuerdo ya creado
por si mismo’.”75.
73
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Estudios del Contrato Privado”. Editorial Cultural
Cuzco. Lima 1981. Pág. 287.
74
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Op. Cit. Pág. 78.
75
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. “La Transformación del Contrato: Del Contrato Negociado
al Contrato Predispuesto.”, citando los trabajos de Raymond Saleilles “De la déclaration de
volonté, contribution a l’ étude de l’ acxte juridique dans le Code Civil allemand (Art. 116 á 144)”
París 1929 y “La déclaration de volonté” París 1902. En “Contratación Contemporánea”.
Palestra Editores, Lima - Editorial Temis S.A., Bogotá 2000. Pág.405.
Por ello no se puede voltear la mirada ante este fenómeno, sino que debe ser
regulado, tal como lo ha hecho nuestro Código. No obstante ello, el
pronunciamiento, si no unitario por lo menos ampliamente mayoritario de la
doctrina, es por que en la interpretación de estos contratos, siempre
prevalezca el principio del favor debitoris, por una razón de equidad en la
calificación (art. 1404 del C.C.). En efecto, ante la duda o ambigüedad en la
redacción de los contratos de adhesión o de las cláusulas generales de
contratación, se ha visto por conveniente que el Juez las interprete de manera
beneficiosa para el contratante que no intervino en su elaboración o redacción,
ya que es el menos favorecido en el contrato.

Con estas reflexiones, hemos podido describir la etapa de preparación del

contrato o los denominados “tratos preliminares” y también hemos podido
discernir acerca de un fenómeno cada vez más influyente en la actualidad,
como son los contratos de adhesión. Evidentemente, es una realidad
innegable el avance de estos últimos, sin embargo, ello no significa la
desaparición de la etapa preliminar de los contratos civiles. Ya hemos dado
nuestro punto de vista al respecto y sólo cabe hacer una última anotación: la
toma de decisiones previa a la celebración de cualquier tipo de contrato,
implicará necesariamente una actividad preliminar, ya sea que las partes
efectúen propuestas y contrapropuestas que serán materia de discusión y
análisis, o ya sea que se trate de contratos predispuestos, en los cuales
necesariamente habrá una oferta previa sobre la cual deberá optarse por su
aceptación o no (con la consiguiente labor de información, investigación,
comparación, análisis y decisión final de la persona o personas hacia las
cuales se dirige la oferta), por lo que su sola existencia antes de la celebración
del contrato definitivo nos lleva a afirmar la existencia de la etapa preliminar a
su consumación.

2.1.2 El perfeccionamiento del contrato.

En cuanto a la segunda etapa del iter negocial o contractual, hemos señalado

que se trata del perfeccionamiento. Con respecto a dicha etapa, Manuel de la
Puente y Lavalle hace una distinción conceptual de dos conceptos que
eventualmente suelen confundirse: “En el proceso de formación del contrato,
deben distinguirse, en puridad de doctrina, dos hechos distintos que, aunque
generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la
conclusión y el perfeccionamiento, aunque debo confesar que inicialmente no
percibí esta distinción. Conclusión del contrato es la concurrencia de las
declaraciones de voluntad para formar una declaración conjunta de una
voluntad común, o sea el consentimiento. Desde el momento en que la
aceptación recoge la declaración contenida en la oferta, haciéndola suya, y es
conocida por el oferente, el contrato queda concluido.” 76 Perfeccionamiento del
contrato es la oportunidad en que el contrato, ya concluido, produce sus
efectos (es eficaz), o sea crea (regula, modifica o extingue) una relación

76
En este punto el autor hace un pie de página y señala que “Conviene advertir a su vez, que
no deben confundirse los términos “formación”y “conclusión” del contrato, pues éste es el
evento final del procedimiento de aquel.”
jurídica obligacional.”77. Luego el autor hace la explicación acerca de la
distinción de ambos conceptos, explicando que lo usual es que la conclusión de
un contrato sea coetánea con el perfeccionamiento del mismo, ya que en un
solo momento se pueden dar ambos supuestos: celebración y eficacia. Sin
embargo, anota que es posible que ello no se produzca en un mismo momento,
distinguiendo, por ejemplo, en los contratos celebrados bajo condición
suspensiva, el momento de la conclusión de los mismos cuando hay la
verdadera concurrencia de voluntades y acuerdos, del momento del
perfeccionamiento, que se dará cuando tenga lugar el hecho estipulado como
condición: recién el contrato adquirirá eficacia y podrá ser exigible, recién se
habrá producido el efecto de crear obligaciones.

En este punto del estudio, cabe detenernos un momento para tratar el tema de
la oferta y la aceptación, como elementos esenciales de la conclusión del
contrato y como presupuestos necesarios de un consentimiento válido. 78.

Al respecto, dice De la Puente que “Se ha visto que la etapa de las tratativas
termina con la formulación de la oferta, lo que da lugar a la iniciación de la
segunda etapa, que es la celebración del contrato. Esta etapa comprende
desde la declaración de la oferta por el oferente hasta el conocimiento por éste
de la aceptación del destinatario de la oferta, que da lugar a la celebración del
contrato, incluyéndose en la etapa las posibilidades de la retractación de la
oferta, la contraoferta y la retractación de la aceptación.” 79.

De acuerdo a la definición que encontramos en el Diccionario de Derecho

Usual de Cabanellas, se entiende por oferta lo siguiente: “En materia
contractual, donde la oferta “ofrece” a su vez el mayor interés jurídico,
constituye el consentimiento inicial de uno de los contratantes o de quien
desea serlo. De ser aceptado por la parte a quien se dirige, y siempre que
concurran los demás requisitos de capacidad, licitud y legalidad, la oferta se
transforma en contrato. La oferta, por tanto, es algo más que una propuesta,
donde predomina la exploración del ánimo ajeno y donde el propio criterio
respecto al acto no adquiere forma concreta.” 80. La oferta, nos dice esta
definición, es algo más que una simple propuesta. Y esto es completamente
cierto puesto que la oferta es ya una declaración firme de parte de uno de los
tratantes respecto a su posición sobre lo que será materia del contrato (si es
que se llega al acuerdo final de las voluntades). La naturaleza jurídica de la
oferta es un tema materia de amplio debate. Messineo sostiene que se trata de
una “declaración unilateral de voluntad”.

Sobre este aspecto de los negocios que se celebran sin mayor negociación
(concepto paradójico pero cierto), en Italia se dio una interesante discusión
77
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General”. Palestra Editores. Lima
2003. T., I. Pág. 96.
78
Sobre este aspecto profundizaremos los conceptos más adelante, sin embargo es preciso
anotar en esta parte del estudio, las características generales de la oferta y aceptación,
elementos antecesores del consentimiento.
79
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General.” Palestra Editores. Lima
2003. Pág. 373.
80
CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario de Derecho Usual.” Bibliográfica Omeba Editores.
Buenos Aires. Cuarta Edición. T. III. Pág. 108.
académica acerca de si efectivamente había o no manifestación de voluntad
en los contratos celebrados por adhesión. El debate doctrinario fue iniciado por
el Profesor Natalino Irti, quien escribió un ensayo titulado “Intercambios sin
Acuerdo” (“Scambi senza accordo” publicado originalmente en Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile. Anno LII. Milano: Dott. A. Giuffré, 1998.
Pp. 347-364) y fue motivo de su ponencia en un Congreso de estudios
promovido en honor de Renato Sconamiglio, el 12 de diciembre de 1997.

El Profesor Irti inicia su ponencia con la descripción de la jornada diaria que

recorre un hombre común y corriente en un día ordinario. Este recorrido, nos
dice, está plagado de celebraciones de contratos independientes, grandes y
pequeños (compra un periódico, adquiere un departamento, compra alimentos,
paga cuentas, etc.). Advierte que en todos estos actos, el protagonista ha
celebrado contratos sin negociarlos siquiera. En el mejor de los casos habrá
regateado en cuanto al precio (del departamento) pero las demás condiciones
ya estaban en formularios que simplemente se limitó a suscribir.

Evidentemente, todos estos actos están revestidos de legitimidad legislativa y

son perfectamente válidos, sin embargo, el autor rescata que en ellos
prácticamente no ha habido diálogo, salvo el estrictamente necesario en la
mayoría de los casos, y en general el hombre común sólo se limitó a
manifestar actitudes (cogió un periódico y lo pagó, escogió los alimentos en el
supermercado y los canceló en la caja registradora). Para cuestionar esta falta
de diálogo, el autor se hace la siguiente pregunta: “¿En que medida el
capitalismo moderno, que es producción en serie para satisfacer necesidades
de masa, puede valerse de la funcionalidad de las lenguas?”. Procurando una
respuesta, Irti reflexiona sobre el tema y nos dice que “El contrato por
adhesión – donde una parte ya ha hablado, y dirige a la otra una única
pregunta y atiende una única respuesta – inaugura la decadencia del homo
loquens, y disuelve el diálogo en la sociedad de dos decisiones individuales.
La tecnología de la adhesión postula un texto gráfico, en el que una parte se
ha expresado por siempre: por siempre y, por consiguiente, sustrayéndose al
riesgo de lo inesperado y lo imprevisible. La relación gana un alto grado de
eficiencia y calculabilidad: permanece la incógnita de la lengua que podría
revelar trampas semánticas e interpretativas a despecho del texto gráfico; pero
el esquema es repetible sin fin, evita derroches de tiempo y energías, anula o
reduce las discrepancias de la individualidad. Módulos y formularios, también
exponiéndose al riesgo de la lengua escrita, ofrecen caracteres de repetición y
de mensurabilidad; el diálogo no es funcional; la adhesión es un mecanismo
más ágil y veloz.”81.

Habla también de los contratos telemáticos, que van ganando terreno gracias a
la internet, en el cual dice que existiría un cierto retorno a la palabra escrita
más que dicha, vista más que oída, pero finalmente concluye en que “El
interactuar telemático se delinea como un procedimiento que se sirve de la
lengua por simples propósitos ostensivos, y que bien podría sustituirla con
íconos o signos del todo convencionales.” En síntesis, tampoco existe un

81
IRTI, Natalino. “Intercambios sin Acuerdo.” Traducción de Rómulo Morales Hervias y Nélvar
Carreteros Torres. Artículo publicado en “Ius et Veritas Nº 24.” Revista de Derecho. Lima 2002.
Pág. 46.
verdadero diálogo en este tipo de contratación moderna, ya que en realidad las
opciones se limitan a escoger alternativas pre-diseñadas, más que a una
negociación, en el sentido clásico de la palabra. Irti concluye argumentando
acerca de los intercambios de mercado y los coloca alternativamente, o en una
noción de contrato ampliada más allá del acuerdo o en una noción de
intercambio sin contrato, reconociendo en todo caso dos decisiones
unilaterales destinadas a permanecer como tales (la del vendedor que ofrece
una cosa y la del comprador que va en busca de la misma cosa); el autor
prefiere la segunda de las nociones, porque ni la ciencia, ni la práctica precisan
de una moderación de los conceptos y de los institutos. En definitiva, el
profesor Irti hace una descripción del retroceso del lenguaje en la contratación
moderna, en la cual los acuerdos se celebran sin negociarse siquiera,
contrahere sin consintere, lo que da pie a decir que estamos acudiendo a la
desnaturalización del concepto clásico del contrato.

Por su parte, Giorgio Oppo, profesor también de “La Sapienza” de Roma,

escribió un artículo replicando en cierta medida lo que explicaba el profesor Irti.
Su ponencia denominada “¿La Deshumanización del Contrato?”82
(“¿Disumanizzazione del contratto?” publicado originalmente en Rivista di
Diritto Civile. Anno XLIV Nº 5. Padová: CEDAM - Antonio Milani 1998. Pp. 525-
533) estaba destinado a dar otro punto de vista a la contratación moderna y a
las formas de manifestar el consentimiento, distinta a la de su colega. Por eso
en su artículo se pregunta si es que en efecto los intercambios de mercado
niegan verdaderamente el contrato como acuerdo, como encuentro de
voluntades. Oppo nos explica que para la celebración de acuerdos no es
indispensable que exista diálogo, porque según manifiesta, en los intercambios
la falta de éste no es esencial al acuerdo, al consentimiento, al encuentro de
voluntades: porque sólo el consentimiento es exigido en el contrato. En todo
caso, a falta de dialogo o manifestación expresa, el comportamiento de las
partes es perfectamente válido para el propósito de los acuerdos (lo cual
también es válido en nuestro propio ordenamiento).

Respecto a los contratos por adhesión utilizando medio o formularios pre-

impresos, Oppo afirma que no sólo el diálogo, sino las “técnicas de la relación”
en general, son creaciones del hombre, dirigidas al fin contractual y, si se
quiere, del intercambio. Son creaciones de la “libertad de los hombres” (que
también Irti reconoce) y son usadas y respetadas como tales. Entonces
discrepa con Irti, cuando dice que el acuerdo está en la unilateral
predisposición del texto escrito y en la unilateral adhesión: dos unilaterales
decisiones convergen en un acuerdo. Oppo dice que la adhesión no es un
“estar vinculado” sino un ir al encuentro. Encuentro de las decisiones de
ambas partes, y, por consiguiente, acuerdo. Acuerdo de voluntades, porque no
se entiende decisión sin voluntades.

Concluye su análisis diciendo que “Ciertamente, también en las formas de

intercambio que se han considerado existe, como Irti reconoce,, ‘ejercicio de
libertad’, de la libertad a la que se refiere el artículo 41º de la Constitución

82
OPPO, Giorgio. “¿La deshumanización del contrato?.” Traducción de Rómulo Morales
Hervias y Nélvar Carreteros Torres. Artículo publicado en “Ius et Veritas” Nº 25. Revista de
Derecho. Lima 2002. Pág. 39 – 45.
Italiana (precepto que afirma in primis la libertad, con la cual todo es
coordinado y compatible, no con el ‘dirigismo totalitario’ que otras veces Irti ha
reprochado en la Constitución) Libertad no simplemente de exponer y de
escoger sino de vender exponiendo y comprar escogiendo. Igualmente
‘vaciado de la libertad de tratativa’ (pero vaciado por las partes, no por
imposición externa), el acuerdo no es ‘reducido a la elemental libertad de no
cumplir el acto’ sino exalta y concilia antes que todo la libertad de ambas
partes de cumplir el acto para realizar un interés propio. Sólo así se salvan,
como también Irti desea salvarlas, objeto y causa que no se pueden reconocer
solamente en la decisión de exponer y en la decisión de escoger.”
Como vemos, el profesor Oppo ejerce una férrea defensa de su posición,
contrapuesta a la de Irti, considerando que los actos que ejercen los
contratantes son verdaderas manifestaciones de voluntad y, llegado el
momento, determinan el consentimiento en la celebración de un contrato,
elemento esencial para la validez de los mismos. Finalmente hace una
reflexión en torno a un ensayo escrito por Alberto Trabucchi quien también
considera que las voluntades de los sujetos, que se encuentra como
justificación y por consiguiente – directa o indirectamente –- en el origen de las
continuas transformaciones de las relaciones, en uno y en otro polo, tienen
siempre su significado esencial. Con esto busca resaltar el aspecto de la
expresión de la voluntad como manifestación de la intención íntima de los
sujetos, la cual siempre estará por encima de las leyes de mercado.

Posteriormente, el profesor Irti escribió otro artículo denominado “Es verdad,

pero… (Réplica a Giorgio Oppo)”83 (“É vero, ma… (Replica a Giorgio Oppo)”
publicado originalmente en Rivista di Diritto Civile. Anno XLV Nº 2. Padová:
CEDAM-Antonio Milani 1999. Pp. 273-278). En dicho artículo Irti se reafirma en
su tesis y rebate los puntos expuestos por el profesor Oppo. Como dijimos
antes, esta polémica causó expectativa en el fuero italiano, ya que ambos
juristas ejercen mucha influencia en plano académico.

El maestro Cesare Massimo Bianca, también catedrático de “La Sapienza” y

una figura ilustre del derecho italiano, intervino también en este debate con un
artículo titulado “¿Son no contractuales los contratos en masa?” 84
(“¿Acontrattualitá dei contratti di masa?” publicado originalmente en Vita
Notarile. Anno LIII Nº 3. Milán 2001. Pp. 1120-1128). Bianca explica que
decidió reexaminar el tema propuesto por el profesor Irti, dada su insistencia
en la defensa de sus postulados. Empieza diciendo que el antecedente a la
Teoría de los Intercambios sin Acuerdo tiene su origen en ciertos postulados
de Günter Haupt, quien en 1941 habría esbozado la teoría de las relaciones
contractuales de hecho y en 1941 escribió un ensayo en el que afirmaba que
en la práctica moderna del comercio jurídico, y a gran escala, las relaciones
contractuales se constituyen distintamente de cómo se habían concebido las
reglas del Código Civil (alemán), al margen del acuerdo de voluntades: tales
83
IRTI, Natalino. “Es verdad, pero… (Réplica a Giorgio Oppo).” Traducción de Rómulo Morales
Hervias y Nélvar Carreteros. Artículo publicado en “Ius et Veritas” Nº 26, Revista de Derecho.
Lima 2003. Pág. 48–52.
84
BIANCA, Cesare Massimo. “¿Son no contractuales los contratos en masa?” Artículo
publicado en “Estudios sobre el Contrato en General” Por los sesenta años del Código Civil
Italiano (1942 – 2002) Selección, traducción y notas de Leysser L. León. Ara Editores. Lima
2003. Pág 393 – 407.
relaciones contractuales no se constituyen mediante la celebración del
contrato, sino a través de fattispecie de hecho, a través de contactos sociales.

Similares propuestas tenía otro alemán, Martín Posch. Sin embargo, explica el
jurista que estas tesis ya han sido superadas y que en todo caso, su aplicación
es muy limitada, aplicables quizás al contrato de trabajo nulo o contrato de
sociedad nulo. Pero si bien es cierto que la teoría de Irti no es igual a la de los
contratos de hecho, se puede concluir en que es su punto de partida, ya que
ambas se sustentan en la falta de dialogo de las partes.

Luego de un análisis detallado de los argumentos de Irti y de las réplicas de

Giorgio Oppo, Bianca señala que “…el énfasis dado a la palabra está fuera de
lugar, porque los acuerdos pueden celebrarse aún sin hablar, y porque, en
todo caso, el uso de la palabra no es válido para cambiar la naturaleza y
sustancia del contrato (la venta de bienes en los grandes almacenes, por
ejemplo, sigue siendo tal, incluso si el comerciante declara expresamente que
‘vende’ y si el cliente manifiesta con palabras su voluntad de ‘comprar tales
bienes’).” Para el autor, el problema verdaderamente relevante está en
determinar si la voluntad del adquirente tiene eficacia creadora en la relación,
es decir, la imposibilidad de modificar las condiciones establecidas por el
predisponente. Sin embargo, advierte que ello es algo que afecta a todo el
fenómeno de los contratos estándar, tanto de los celebrados en los
supermercados como en la compra de bienes más complejos, tales como los
automóviles. Lo importante, señala, es la adecuada protección al adherente, al
consumidor. En síntesis, Bianca, a diferencia de Irti y en concordancia con
Oppo, considera que no hay ningún retroceso en la contratación en masa, con
respecto a la calificación de contratos. En efecto, según su punto de vista, tales
formas de contratación son perfectamente válidas y el hecho de la ausencia
del diálogo no afecta la validez del consentimiento expresado por los
adherentes. Por el contrario, rechaza la posibilidad de asistir a la creación de
una nueva forma de relación contractual, por cuanto asegura que las figuras
vigentes son perfectamente aplicables a estos negocios. Quizás en este punto
coinciden con Emilio Betti, quien sentenciaba que “La forma, a través de la
cual el acto jurídico que es el negocio se hace reconocible a los demás, puede
ser la de una declaración o la de un comportamiento puro y simple, sin valor
de declaración.”85. En efecto, en su trabajo “Teoría General del Negocio
Jurídico”, el eminente catedrático de la Universidad de Roma estudiaba ya los
efectos de las declaraciones directas o a través de comportamientos y
abonaba a favor de la tesis, según explica en su obra, que indica que debe
rescatarse el resultado de la declaración o el comportamiento, el cual debe
estar destinado a un interlocutor válido, porque de lo contrario estaríamos
frente a hechos sin relevancia jurídica.

Para concluir con la reseña de este debate, diremos que el profesor Irti publicó
un artículo titulado “El Intercambio de Pañoletas. (Réplica semi seria al
profesor Massimo Bianca)”86 (“Lo scambio dei foulards (réplica semi seria al

85
BETTI, Emilio. “Teoría General del Negocio Jurídico.” Traducción de A. Martín Pérez.
Editorial Comares S.L.. Granada 2000. Pág. 111.
86
IRTI, Natalino. “El intercambio de pañoletas. (Réplica semi-seria al profesor Massimo
Bianca.” Artículo publicado en “Estudios sobre el Contrato en General” Por los sesenta años
prof. Bianca) publicado originalmente en Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. Anno LIV. Milán 2000. Pp. 601-604). En este artículo
pretendía aclarar ciertos conceptos que a su entender no habían sido
debidamente profundizados por el maestro Bianca y que en suma, la carencia
de dialogo en las transacciones actuales, reseñadas en su artículo
“Intercambios sin acuerdo”, representa una propuesta de análisis y una
invitación a mirar dentro de nosotros y en torno a nosotros. Vale la invitación a
la discusión, sin embargo, no es oportuno en este momento detenernos en su
análisis.

2.1.3 La consumación del contrato.

La etapa de la consumación del contrato, según el análisis que venimos

haciendo, es la última etapa en la vida de un contrato. Dice Diéz Picazo,
refiriéndose a ésta que “... la fase de consumación comprende el período de
cumplimiento del fin para el cual el contrato ha sido celebrado o, lo que es lo
mismo, la realización o efectividad – dice Castán – de las prestaciones
derivadas de tal contrato.”87. El autor señala que a esta etapa también puede
llamársele “de ejecución”.

Como es válido anotar, si bien el tema central de nuestro estudio está

encaminado a analizar los supuestos de responsabilidad en la etapa previa a
la ejecución del contrato, no debemos olvidar que, de acuerdo a la doctrina de
Jhering, también es posible encontrar responsabilidad precontractual en
contratos celebrados y que se encuentran en plena ejecución. En efecto,
debemos recordar que Jhering citó al momento de formular su teoría, el caso
de un contrato perfeccionado y que se encontraba en ejecución, pero que
luego se determinaría su invalidez debido a la confusión en el signo de la
medida de volumen propuesta por uno de los contratantes. Es decir que si bien
el contrato se había celebrado, este debía anularse, según su propuesta, por
una acción verificada en la etapa previa al perfeccionamiento del mismo.

Entonces, para efectos de nuestro trabajo, sólo queremos resaltar que, aún
cuando un contrato haya sido celebrado y se encuentre en ejecución, es
posible que encontremos aspectos de responsabilidad precontractual, por
hechos ocurrido justamente antes de dicho perfeccionamiento. Las
consecuencias de dichos actos las desarrollaremos más adelante, pero por el
momento es oportuno tener presente lo acotado.

2.2.- Las tratativas antes de la oferta.

Según hemos visto, el contrato tiene diferentes etapas, siendo la que nos
interesa en particular la anterior a la celebración propiamente del mismo. No
debemos olvidar que cuando nos referimos a los orígenes de los estudios de la
responsabilidad precontractual, habíamos señalado que la teoría de Rudolf von
Jhering fue aceptada casi sin discusión por la doctrina, hasta que Gabriel

del Código Civil Italiano (1942 – 2002) Selección, traducción y notas de Leysser L. León. Ara
Editores. Lima 2003. Pág 383 – 388.
87
DIEZ PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.” Editorial Civitas. Madrid
1996. T. II. Pág. 268.
Faggella publicó su obra. Este trabajo, hemos dicho, fue el primero en
denominar “responsabilidad precontractual” a la responsabilidad que se genera
en este período y en él también se precisó que la extensión que corresponde
otorgar a ese período previo a la formalización del acuerdo contractual la
divide en dos etapas, para su mejor comprensión: a) las tratativas realizadas
por las partes antes de que se emita la oferta y b) la que comienza con la
emisión de la oferta y concluye con la formación del contrato o la cesación
definitiva de las tratativas por no llegar a un acuerdo. 88.

Manuel de la Puente señala que “Al lado de esta contratación veloz existe, sin
embargo, otra en la que las partes necesitan obtener una mayor información
que la contenida en la proposición para resolverse a contratar, con cuyo fin
inician conversaciones o tratos preliminares. En estos tratos los tratantes
hacen cálculos, valoran posibilidades, plantean problemas, sondean puntos de
diferencia, sugieren variantes, en fin, van formándose un criterio sobre la
verdadera naturaleza y alcances del negocio, que les permita tomar una
decisión sobre llevarlo adelante o no.” Agrega luego que “La opinión más
difundida es, sin embargo, que las tratativas terminan en el momento en que
se formula la oferta. Comparto esta posición desde que creo que las tratativas
son los tanteos preliminares en que los tratantes, sin haber llegado a tomar la
decisión de contratar, tienen la intención de hacerlo si es que el negocio sobre
el cual recaen conviene a sus intereses. Pero precisamente como no existe
aún decisión de contratar, los tratantes desean estar en situación de libertad
para adoptar su posición definitiva. La formación de la oferta y el conocimiento
de ésta por el destinatario dan lugar a que ésta libertad se pierda, pues con la
aceptación de la misma se dará lugar a la celebración del contrato.”“ 89.

Pues bien, luego de reflexionar en relación a la contratación moderna y a

diversos conceptos que se discuten en la actualidad, podemos ver que el
análisis de los contratos no se detiene en el tiempo, sino que avanza con los
cambios de la sociedad moderna y de las nuevas estructuras socio
económicas que se van imponiendo. Los nuevos medios de contratación, la
aparición de elementos técnicos que nos ofrecen posibilidades inimaginables
hace 20 años, hacen necesaria una reflexión del mundo jurídico, para
esclarecer las dudas que traen consigo estos nuevos fenómenos. Por ejemplo,
¿está preparado nuestro Código para afrontar de manera indubitable los
embates de las nuevas formas de contratación a distancia?. Con esta única
pregunta desnudamos todo un complejo anaquel de cuestiones conexas, tales
como la definición del consentimiento y la determinación del perfeccionamiento
del negocio jurídico; o la conclusión del negocio y la prueba de la
manifestación de la voluntad de los contratantes, sólo por citar un par de ellos.
En fin, el punto central que proponemos es la necesidad de revisar de manera
constante nuestra legislación civil, básicamente nuestro Código Civil, para
verificar, una vez más, la calidad de estáticas o dinámicas de las normas que
éste contiene, luego de lo cual podremos concluir en la verdadera aptitud de
nuestro Código de aceptar los cambios o, si por el contrario, no es un cuerpo
sólido que sea los suficientemente capaz de asimilarlos.
88
BREBBIA, Roberto. Op. Cit. Pág. 52.
89
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General.” Palestra Editores. Lima
2003. Pág. 350.
Al margen de las consideraciones expuestas en líneas precedentes, debemos
tener presente que la oferta propiamente dicha, no (necesariamente) se
presenta de manera aislada, sino que previamente a ella, las partes tratantes
ya han tenido un roce, un contacto negocial, ya han establecido quizás algunos
acuerdos preliminares, ya han desarrollado algunos elementos propios de
dichas tratativas, sin que ellas se constituyan en la oferta formal y definitiva.
Esta etapa, como había anotado Fagella, es una etapa independiente, que si
bien no genera los efectos que el Derecho (y particularmente nuestro Código
Civil) asigna a la oferta, como figura autónoma, no se le puede negar su
importancia. Estas tratativas se dan con pleno desarrollo de la autonomía de la
voluntad de las partes, con pleno conocimiento de sus consecuencias y,
evidentemente, son generadoras de sus propios efectos.
Más adelante nos ocuparemos de desarrollar un poco más los efectos de las
declaraciones de la voluntad de las partes en esta etapa precontractual y
procuraremos establecer las distinciones saltantes entre las diferentes teorías
que explican estas manifestaciones de voluntad de los actores en la etapa de
las negociaciones preliminares y, sobre todo, la teoría que consideramos se
ajusta a nuestra materia de estudio.

Sin perjuicio de ello, debemos puntualizar que somos partidarios de la posición

que identifica a las tratativas como una etapa anterior e independientes de la
oferta, a la cual también le asignaremos el respectivo valor como parte de la
Teoría de la Responsabilidad Precontractual, pero es importante tener en claro
que las tratativas precontractuales van a generar efectos propios, los cuales se
identificarán en los párrafos siguientes.

2.3.- Naturaleza de las tratativas precontractuales.

Hemos hecho notar que el iter negocial conlleva, dentro de su formulación

amplia, tres etapas, como son la de la generación, perfeccionamiento y
consumación del contrato. Pues bien, respecto a la primera etapa, la
generación, se nos presenta indispensable analizar la naturaleza de las
tratativas que se presentan en la etapa precontractual, ya sea que el contrato
se haya formalizado o no, porque no debemos olvidar que al ser nuestro tema
de estudio la responsabilidad precontractual, esta abarca tanto el caso de la
responsabilidad ante la ruptura injustificada de las tratativas, como también la
que se presenta cuando se ha celebrado algún contrato atacado por vicios
originados en el período preparatorio. Evidentemente, si un contrato es
invalidado por haberse producido la causal en la etapa previa a su celebración,
estamos frente a un supuesto de responsabilidad precontractual.

En concordancia con lo ya descrito por Diéz Picazo 90, se señala que “las
negociaciones preparatorias de un contrato se inician por una parte invitando a
la otra a entrar en tratos acerca de un determinado negocio. Este hecho y los
actos posteriores que al respecto se vayan sucediendo, todos enfilados a la
formación de la voluntad contractual, no constituyen, como ya se ha dicho,
actos jurídicos ni tampoco generan efectos del mismo orden, pero, sin
90
DIEZ PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.” Editorial Civitas. Madrid
1996. T. I. Pág. 270.
embargo, los sujetos de dichas conversaciones si que asumen deberes de
comportamiento mientras contraen, cuales son los de actuar correctamente en
relación a la otra parte que interviene en la negociación, observando las
pautas que configuran el principio de la buena fe, cuyo principio informa, con
carácter general, el ejercicio de todos los derechos... Al propio tiempo, las
partes negociadoras vienen compelidas, también, a la observancia de aquellos
otros deberes de información, en orden a circunstancias y personas y en
relación a la cosa o derecho objeto de la negociación, de confianza,
confidencialidad, deberes de no negociar con terceros, al tiempo y mientras
duren las conversaciones preparatorias del negocio, así como de aquellos
otros comportamientos tendentes a evitar que se cause algún perjuicio a la
otra parte.”91.

Es notorio que las tratativas no generan ciertamente obligaciones en el sentido

estricto del concepto. Por ejemplo, el hecho de que se entablen negociaciones
o de que se realicen contactos entre las partes, no obliga necesariamente a
concluir o celebrar finalmente el contrato. Es más, no todas las rupturas de las
negociaciones generaran responsabilidad. Al contrario, quizás las más de las
veces un contrato no se llegue a celebrar, quizás sean muchos más los casos
en los cuales las negociaciones no puedan culminar en un contrato definitivo.
Sin embargo, ello no generará consecuencias negativas o deberes accesorios
de responder por la no celebración de los contratos.

Por ello se ha dicho que la esencia y razón de ser de las tratativas es la

absoluta libertad de los tratantes para intercambiar ideas, proyectos y
perspectivas, pues de esta manera pueden ellos plasmar autónomamente su
intención de contratar.92.

Tampoco será obligatorio que, al no cerrarse el contrato, pueda una de las

partes forzar a la otra a concluirlo. Es decir, no hay acción jurídica que pueda
de manera coercitiva, obligar a la parte que no lo hace o que se aparta de las
tratativas, a celebrar el contrato. Entendemos que no hay responsabilidad por
el hecho en si de no celebrar el contrato, sino que ella se generaría por los
posibles daños no justificados que se ocasionen en virtud de la no celebración
del contrato, siempre y cuando el reclamante pruebe que la conducta de la
parte co-tratante ha sido desleal y le infundió una confianza tal que haya
determinado la realización de determinados gastos o acciones que deban ser
resarcidas o reembolsadas.

Se ha dicho que los deberes de las partes en la etapa de las tratativas

precontractuales incluyen, también, observar los deberes de información,
confidencialidad y en general aquellos comportamientos que se orienten a
evitar perjuicios a la otra parte. Pues bien, esto significa que las actuaciones de
los tratantes deben ser de tal manera que se impida el causar un daño al otro.
Pero a la vez ello obliga a ambas partes a actuar con la debida racionalidad y
diligencia, de acuerdo a los usos y costumbres y sobre todo, observando los
estándares jurídicos aplicables al caso concreto. Porque “la responsabilidad
91
ESTEVILL, Luis Pascual. “Derecho de Daños.” Bosch Casa Editorial. Barcelona 1995. T. II.
Pág. 1024.
92
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. T. I. Pág. 353.
precontractual no acontece por el mero hecho de romper unos tratos
preliminares tendentes a la preparación de un contrato; las partes intervinientes
en estas negociaciones son libres de hacerlo a su conveniencia, en eso
consiste la libertad negociadora, y aún cuando ésta tenga sus límites no
convergen en este punto. Pero lo cierto es que no puede una de las partes
prometerle a la otra que le venderá o arrendará una cosa o transmitirá un
derecho a sabiendas de que no tiene la cosa bajo su dominio ni es titular de
aquel derecho, provocando así una imposibilidad solutoria que determinaría la
nulidad o anulabilidad de la convención, o silenciarle a la otra parte la
incapacidad que le afecta para contratar, por ejemplo.” 93.

Pero tampoco se puede premiar la candidez o la ingenuidad. El deber de

diligencia funciona en ambos sentidos, tanto para la parte cuya conducta
genera un daño, como también para la supuesta “víctima”. Al respecto, señala
Luigi Ferri, citando a Osti que “... se debe observar que para el surgimiento de
la responsabilidad no basta la mala fe de quien efectúa el desistimiento, sino
que es necesario que las tratativas no se hayan limitado a meros
acercamientos o sondeos, y que hayan alcanzado un estadio avanzado, que
haga razonablemente prever, con toda probabilidad, que el contrato se
habría celebrado de no haberse producido el desistimiento.” 94132 (el subrayado
es nuestro). Y concluye el autor, citando a Mirabelli, diciendo que “por lo tanto,
es necesaria la confianza no-culposa de la contraparte, a pesar de que el
objeto de tutela, propiamente dicho, no parece ser la confianza (pues el
resultado de las tratativas, como se ha anotado, es siempre aleatorio), la cual
se presenta más bien como límite, sino el interés de la parte en no sufrir daños
económicos por haber entrado en tratativas.” 95. E ntonces, las tratativas
precontractuales deben realizarse con un ánimo de buena fe de las partes,
pero a la vez impone a las mismas el ejecutar actos diligentes para prevenir
posibles perjuicios.

Debemos tener en cuenta que “...de acuerdo con el sistema adoptado por el
Código Civil peruano, las obligaciones patrimoniales sólo surgen de las fuentes
taxativamente enumeradas en el Libro VII de dicho código, entre las cuales, si
bien se encuentra el contrato, no están comprendidas las tratativas. Estas son
sólo una etapa del iter formativo del contrato, que pueden conducir o no a la
celebración del mismo, de tal manera que las tratativas, de por si, constituyen
únicamente un camino hacia la constitución de una fuente de las obligaciones.
Ello determina que, en sentido estricto, el iniciar las tratativas no crea un
vínculo obligacional entre los tratantes.” 96. Es decir, que no nos encontramos
ante una relación con contenido obligacional, sino que la relación entre las
partes tratantes tiene otra naturaleza.

Más bien compartimos el criterio97 que señala que la conducta humana

tendente a entrar en relaciones con otra persona, con la finalidad de
93
ESTEVILL, Luis Pascual. Op Cit. Pág. 1025.
94
FERRI, Luigi. “Lecciones sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil.” Traducción de Nevar
Carreteros Torres. Editorial Grijley. Lima 2004. Pág. 36.
95
Ibid. Pág., 37.
96
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. T. I. Pág. 355.
97
Pero no podemos dejar de observar que las actuaciones de los tratantes en la etapa
precontractual juegan un papel fundamental en orden a la formación de la voluntad definitiva.
proponerle negociar acerca de un determinado bien o derecho y con el sano
propósito de llegar a concluir un contrato, aún cuando hasta entonces las
conversaciones preliminares o preparatorias se hayan movido fuera de la
órbita del contrato, implica el nacimiento de una relación jurídica, que si bien
no derivan efectos jurídicos inmediatos, sí originan ciertos deberes de
comportamiento, a los cuales ya hemos hecho referencia. Si bien es cierto, se
dice, que el contrato no ha nacido, es decir que no ha llegado a consumarse o,
en otros casos, se declara su nulidad o invalidez por un defecto justamente
surgido en esta etapa de los pourparlers, existe un verdadero deber jurídico de
las partes tratantes de responder por los daños culposos o dolosos causados a
su contraparte. Hay, en efecto, un vínculo jurídico entre ambos, el cual,
innegablemente, les otorga el derecho recíproco de exigirse mutuamente una
conducta leal, correcta, acorde con la buena fe. Porque no debemos olvidar
que la responsabilidad civil se genera por la infracción no sólo de una
obligación, sino que es un deber prestatorio, de naturaleza positiva o negativa.
También debemos tener presente que, si bien en la etapa de las tratativas, las
partes no configuran aún una obligación estrictamente contractual, se entiende
que las expresiones recíprocas o tratativas han dado lugar a un contacto social
que definitivamente aleja por completo la posible calificación de personas
“extrañas” o “sin relación”, ya que es plenamente notorio que se ha generado
un vínculo, quizás no típico, entre ellas. No debemos dejar de lado el hecho de
que dichas tratativas se generan de manera voluntaria, por el acercamiento
entre ambos, destinadas a, en teoría, llegar a satisfacer intereses mutuos a
través de la formalización de un contrato válido. La voluntad de las partes en
esta etapa es a la vez fundamental, ya que el hecho de ser actuaciones libres,
dará lugar a que éstas también se constituyan en un sustento de la eventual
responsabilidad de responder por las consecuencias dañosas – culposas o
dolosas –- de dichas acciones.

Ello significa que, no solamente por el hecho de haberse establecido un

vínculo atípico entre los tratantes se deba observar una determinada conducta
leal y de buena fe, cuyo quebrantamiento dará lugar a responsabilidad, sino
que el hecho mismo de haber generado manifestaciones de voluntad, las
cuales estaban orientadas al establecimiento de dicho vínculo, determinará la
existencia de consecuencias como fruto de dichas manifestaciones. Por ello,
es importante analizar el aspecto volitivo en esta etapa, toda vez que existen
diferentes teorías que la doctrina ha propuesto en torno a la voluntad, las
cuales se estudian en el siguiente acápite.

Entonces, podemos afirmar que en las tratativas precontractuales, en este

vínculo atípico, se configura un deber jurídico de actuación leal de las partes
tratantes, deber que, si bien no tiene la fuerza de las fuentes de obligaciones
convencionales, permite a las partes poder exigirlo recíprocamente. Porque
¿no es verdad que entre los tratantes existe la posibilidad de exigir a su
contrario, una actuación leal y conforme a derecho? Ello justifica el hecho de
que le asignemos la categoría de deber jurídico a las tratativas
precontractuales, deber que como veremos implicará el poder ejercer derechos
ante su quebrantamiento.

3.- La declaración de voluntad y su fuerza vinculante.

Para efectos de nuestro particular estudio, es importante analizar los efectos de
las declaraciones de voluntad de los tratantes, a fin de poder establecer su real
vinculación, en términos jurídicos. Es decir, conviene clarificar los alcances de
sus actos en la etapa precontractual, y a la vez, definir si dichos actos los
obligan o no a asumir responsabilidad por sus consecuencias. Es importante
tener en cuenta que el aspecto de la autonomía privada juega un rol
determinante en este aspecto. En un sentido muy general, se entiende por
autonomía privada, el poder de autodeterminación de la persona. El sentido
inmediato del término se amplía así hasta comprender todo el ámbito de la
autarquía personal. Se piensa entonces en la esfera de la libertad de la
persona, para ejercitar facultades y derechos, y también para conformar
diversas relaciones jurídicas que le atañen. De modo que podría ser definida
como aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus
facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de
derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los
demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida
social.98.

Ya que hemos señalado que el origen de los estudios sobre la responsabilidad

precontractual se atribuye a Jhering, es conveniente que recordemos que su
teoría acerca de la culpa in contrahendo hay que entenderla enmarcada en el
ambiente de la época, es decir a mediados del siglo XIX, concretamente en la
129 Ante esta interrogante surgieron dos posiciones: para la tesis de la
declaración, intentando proteger la seguridad del tráfico, el contrato es
totalmente válido (perfeccionado), conforme lo que se haya declarado. En
cambio, para la tesis de la voluntad, basada en el principio de la autonomía de
la voluntad y por tanto en los casos en que haya una divergencia entre lo
declarado y lo realmente querido, habría una declaración sin voluntad y por lo
tanto, un contrato inválido, esto es, el declarante que ha cometido el error,
puede pedir la nulidad del contrato. Se deja así completamente desprotegida la
confianza de la otra parte en la conclusión del contrato. En sede nacional,
nuestro vigente Código Civil establece como esencia del acto jurídico (según la
concepción del Art. 140), sobre el cual se han establecido críticas, según
vamos a referir más adelante, la manifestación de la voluntad. Al respecto,
rescatamos los siguientes conceptos que nos proporciona Fernando Vidal
Ramírez, refiriéndose precisamente a la manifestación de la voluntad. Dice el
autor que “la conjunción de la voluntad y su manifestación es el resultado de un
proceso que va de lo subjetivo a lo objetivo, de la voluntad interna a la voluntad
exteriorizada, esto es, a la manifestación de la voluntad” 99. Añade más adelante
que “La voluntad interna, una vez formada, debe exteriorizarse y por eso viene
a ser el sustrato de la manifestación. La voluntad interna, también llamada
voluntad real, conjugada con el discernimiento, la intención y la libertad, no es
suficiente para la formación del acto jurídico pues este requiere de su
exteriorización mediante la manifestación. La voluntad interna contenida en la

98
DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “El Negocio Jurídico.” Editorial Civitas. Madrid 1997. Pág.
11.
99
VIDAL RAMIREZ, Fernando. “El Acto Jurídico.” Gaceta Jurídica Editores. Cuarta Edición.
Lima 1998. Pág. 90.
manifestación se constituye en la voluntad propiamente jurídica o, si se
prefiere, jurígena”100.

Refiriéndose al sentido normativo de la manifestación de la voluntad, Vidal

Ramírez dice que “La manifestación de voluntad es la que determina el
contenido del acto jurídico y lo hace con un sentido normativo respecto de la
relación jurídica que crea, regula, modifica o extingue. El contenido del acto
jurídico tiene que ver con la idea del actus juridice como un medio de
autorregulación de los intereses jurídicos de quienes lo celebran.” 101. Sin
embargo, creemos que esta concepción del acto jurídico, según se ha
normado en nuestro código, de alguna manera restringe los efectos que los
actos o negocios que celebran las partes puedan producir. En efecto, no
debemos olvidar que en sus estudios Jhering estableció como uno de los
supuestos principales de su teoría de la culpa in contrahendo el hecho de
haber incurrido en error una de las partes al haber solicitado determinada
mercadería a su contraparte. Evidentemente, el error en el que cayó al fijar una
distinta unidad de medida, determinó que se propusiera como alternativa de
solución la invalidez del negocio, pero con el correspondiente resarcimiento de
los daños (gastos) ocasionados en la parte no culpable. ¿Pero esto significa
entonces que, de haber sucedido el mismo caso en nuestra actual legislación,
no se hubiera anulado el acto, por cuanto lo que vale, finalmente, es la
voluntad declarada?

Volviendo a nuestro propio Código Civil, autores nacionales se han

pronunciado acerca de la orientación de nuestra legislación respecto a la
voluntad; así tenemos que Lizardo Taboada señala lo siguiente: “En nuestro
medio, desde siempre se ha señalado e identificado el acto jurídico con las
declaraciones de voluntad que producen efectos jurídicos queridos o deseados
por el o los sujetos. En este sentido, nadie duda en afirmar que es acto jurídico
toda declaración de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas, al igual que lo señala expresamente el artículo 140 del
Código Civil. Lo que caracteriza la noción de acto jurídico es, pues, su
identificación con el concepto de la manifestación o declaración de voluntad,
los cuales sí es factor fundamental el propósito jurídico o no del o los
declarantes.”

Según el autor, ambas teorías, la del acto jurídico en su concepción clásica

francesa, como la del negocio jurídico en su concepción clásica alemana, han
sido actualmente abandonadas por la doctrina moderna, fundamentándose en
tres razones específicas, las cuales podemos resumir de la siguiente manera:

1. En todo hecho jurídico existe siempre un comportamiento voluntario del

hombre, ya sea que se declare o no dicha voluntad.

2. El efecto jurídico del comportamiento del hombre no ocurre por su sola

voluntad, sino porque el ordenamiento le atribuye la calidad de jurídico.

100
Ibid. Pág. 93.
101
Ibid. Pág. 106.
3. Los sujetos, al celebrar actos o negocios, no buscan la producción de
efectos jurídicos, sino efectos meramente prácticos y empíricos.

Taboada explica que “la ruptura y el total derrumbe de las concepciones

clásicas del acto y del negocio jurídico culminaron con las corrientes
preceptivas del negocio jurídico, que entendieron que en el mismo no existía
únicamente un supuesto de hecho conformado por una o más declaraciones
de voluntad, sino un supuesto legal con un precepto social, con un contenido
fundamentalmente social. Desde este mismo instante, se empezó a definir el
negocio jurídico, ya no como un supuesto de hecho, sino como una
autorregulación de intereses privados dirigida a la satisfacción de necesidades
e intereses de los sujetos, en una determinada sociedad, considerados dignos
de tutela por un ordenamiento jurídico en particular, a tenor de lo establecido
propósito práctico, de su real significado social, prescindiéndose de la teoría
del efecto jurídico. Sin embargo, debe tenerse presente que el acto jurídico
está destinado, en su esencia, a producir los efectos jurídicos queridos por el
agente. Este (el agente) no puede prescindir de tomar en cuenta que su
declaración de voluntad sólo alcanzará su objetivo si es que está orientada a
tener un efecto jurídico permitido por el Derecho.” 102. Refiriéndose a esta última
parte, el autor refiere que sólo serán amparados por el Derecho, aquellos
efectos prácticos que no sean ilícitos.

Habíamos señalado anteriormente que la doctrina clásica se esmeraba en

acentuar las diferencias entre la Teoría de la Voluntad y la Teoría de la
Declaración, para explicar la validez de los actos jurídicos. Sin embargo, De la
Puente habla también de la Teoría de la Responsabilidad, la cual, dice
“...suaviza la teoría de la voluntad al admitir la responsabilidad del declarante,
de tal manera que, aún discrepando la voluntad de la declaración, hay que
atenerse a ésta cuando de la discrepancia sea culpable el declarante, por no
haberse comportado con la necesaria diligencia” 103. Más adelante señala el
autor que “Los únicos requisitos que se exigen son: que la declaración tenga
visos de exteriorizar una voluntad y que sea imputable al declarante la
divergencia entre la voluntad real y la declaración.”

Sin embargo, el autor puntualiza lo siguiente: “Sostiene Ospina que el actual

concepto de la teoría de la responsabilidad se ha desviado de su cauce
original. Según él, esta teoría fue formulada por Jhering en el sentido que toda
persona, por el hecho de emitir una declaración que puede dar lugar a un acto
jurídico, garantiza a los demás interesados la validez de dicho acto. Si el acto
no es válido por no corresponder a la voluntad, el declarante queda obligado a
indemnizar los perjuicios que ocasione su conducta ilícita.” Precisa luego que
la desviación señalada ha dado lugar a que hoy en día se prefiera la
declaración sobre la voluntad, con lo cual se convalidaría el acto jurídico
nacido de dicha declaración de voluntad. En otras palabras “el actual
planteamiento de la teoría de la responsabilidad es, pues, que si la declaración
es objetivamente estimable como portadora de una voluntad válida, el

102
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General.” Palestra Editores. Lima
2003. T. I. Pág 54.
103
Ibid. Pág. 111.
declarante queda comprometido por ella aunque realmente no la haya
querido.104”
Finalmente, en cuanto a la Teoría de la Confianza, explica De la Puente que,
“según ella, la declaración discrepante de la voluntad tiene valor cuando el
destinatario ha confiado razonablemente sobre la seriedad y sobre el
significado objetivo de ella. Se basa en que la certeza del tráfico jurídico exige
privilegiar la confianza respecto a la realidad del consentimiento, en el sentido
que la buena fe, que preside la formación del contrato, permite al destinatario
dar valor como declaración de voluntad a lo que se le presenta verosímilmente
como tal”105. Es decir, que lo resaltante es que el contratante perjudicado haya
confiado razonable y objetivamente, que su contraparte actuaba de buena fe,
principio sobre el cual vamos a volver más adelante.

Finalmente, es conveniente referirnos a la Teoría de la Voluntad Unilateral

como fuente de obligaciones. Dice Roberto Brebbia que “Existen otras
manifestaciones de voluntad más complejas que configuran actos o negocios
jurídicos, en cuanto persiguen obtener en forma inmediata la creación,
modificación o extinción de derechos y obligaciones (Cod. Civ. Art. 944 -
argentino), v.gr., promesa de recompensa; emisión de títulos al portador;
promesa de fundación; oferta irrevocable, etc. Estas manifestaciones de
voluntad tienen valor vinculante para el que las emite, aún cuando esa eficacia
obligatoria varíe según que obligue en firme al declarante, desde el mismo
momento de la declaración, a mantener la voluntad declarada, sin supeditarla
a la eventual aceptación del destinatario, o bien exprese su intención de
obligarse, pero sin asumir todavía un compromiso definitivo, ya que puede
dejar sin efecto la propuesta antes de que fuese aceptada. En el primer
supuesto, se puede hablar de que existe un efecto vinculante absoluto; en el
segundo, de un valor vinculante relativo.” 106. Explica el autor que en materia de
responsabilidad precontractual, la voluntad unilateral es definitivamente
generadora de efectos nocivos para el que quebranta su promesa u
ofrecimiento, ya que al hacerlo se estaría actuando necesariamente con culpa,
por lo que no cabría duda alguna acerca de su validez.

Dice este autor que “En la generalidad de los casos es la culpa – como ya
hemos señalado – el fundamento inmediato de la obligación de resarcir, pero
su configuración revestirá diversas características según el tipo de actos (de
vinculación absoluta o relativa) que se producen en el período precontractual.
Se debe concluir, entonces, que los actos de voluntad unilateral constituyen el
terreno en el cual opera el principio de la culpa en el período
precontractual,...”107.

De acuerdo a lo señalado por Brebbia, se pueden extraer dos ideas básicas: la

primera apunta a destacar la existencia de una estrecha vinculación entre las
teorías de la voluntad unilateral y la de la responsabilidad precontractual (por
cuanto la mayoría de los casos de responsabilidad precontractual se refieren a
supuestos de declaraciones unilaterales de voluntad); y la segunda es la que
104
Ibid. Pág. 112.
105
Ibid. Pág. 112.
106
BREBBIA, Roberto. Op. Cit. Pág. 72.
107
Ibid. Pág. 69.
destaca la viabilidad de que una declaración de voluntad con carácter
vinculante pueda ser el fundamento directo o inmediato del deber de responder
antes de que exista un contrato perfeccionado. 108. Se excluyen de estos
supuestos, evidentemente, los casos de contratos nulos o anulables.

Pues bien, luego del estudio que se ha hecho de las diferentes teorías que
tratan de explicar la naturaleza de la voluntad y su ingerencia en la validez de
los actos jurídicos, debemos señalar que para efectos de una adecuada
interpretación de la responsabilidad precontractual, podemos tener en cuenta
lo señalado por el Max Arias-Schreiber, quien dice respecto a nuestro Código
Civil que “Para nosotros, el Código ha recogido el sistema declarativo, pero
sólo a mérito de una presunción ‘juris tantum’. En efecto, no descarta la
posibilidad de demostrar que lo declarado no constituye la voluntad común de
las partes y si esta última queda acreditada, prevalecerá sobre la declaración,
en armonía con la regla que contiene el artículo 1362. La solución, tal como
nosotros la vemos, es niveladora y se aparta de un radicalismo que
conceptuamos peligroso e inconveniente.”109

Por su parte, Lohman Luca de Tena dice que “aunque resultaba más seguro
decirlo sobre el texto del Proyecto de la Reformadora, consideramos que
nuestro codificador civil no parece haber optado por ninguna de estas
corrientes extremas (la de la voluntad y la de la declaración), inclinándose por
las tesis de la responsabilidad y de confianza, que atenúan los rigores de uno
y otro extremos. Responsabilidad, confianza y presunción de buena fe son
regalas que deben inspirar todas las relaciones jurídicas y, por lo tanto,
aquellas dimanantes de las declaraciones de voluntad. Estas reglas en modo
alguno pueden ser genéricas, si se atiende a la naturaleza de cada negocio y a
las circunstancias que le rodean. No podrá medirse con la misma regla un
testamento que una donación. En el primero se deberá preferir la intención del
agente, con prescindencia de si dice que lega o dona o deja; la donación, en
cambio, se juzgará restrictivamente.”110

Por su parte, De la Puente se inclina por considerar a la Teoría de la Confianza

como la preponderante, por cuanto en ella está subsumido como premisa de
observancia obligatoria, el principio de buena fe, según el cual, las partes
tienen el derecho de exigírselo recíprocamente, por lo que al no poder
desentrañarse la voluntad interna de las partes, la buena fe creencia surge
como un principio protector. Dice este autor que “Si el Código Civil peruano
dispone que los contratos deben celebrase de buena fe, está admitiendo que
ante la dificultad de conocer las voluntades internas de las partes, cuya
coincidencia da lugar a la formación de la voluntad común, es legítimo recurrir
a la apariencia, a lo que se ofrece a nuestro entendimiento, para celebrar el
contrato, lo que significa acoger la teoría de la confianza, que precisamente
autoriza a los sujetos a dar como cierto a lo que presenta visos razonables de
realidad. Obsérvese que, dado que la teoría de la confianza busca dar valor a
la voluntad común, tratando de encontrarla en lo que las apariencias indican, el

108
SOZZO, Gonzalo. Op. Cit. Pág. 62.
109
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo I.
Contratos: Parte General.” Gaceta Jurídica Editores. Lima 1995. Pág. 92.
110
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. Cit. Pág. 104.
artículo 1362 del Código Civil, que admite dicha teoría a través de la buena fe
creencia, coincide con la presunción contenida en el segundo párrafo del
artículo 1361, que concede a la declaración una apariencia de responder a la
voluntad común.”111

Como ya hemos señalado anteriormente, nuestro Código ciertamente peca de

insuficiente en lo que a regulación precontractual se refiere. Aparentemente el
artículo 1362 se constituye en el pilar fundamental del cual ha de partirse para
efectuar el análisis de la responsabilidad precontractual, ya que en él se
establece la obligatoriedad de observar el principio de la buena fe en la etapa
de la negociación. Si consideramos que esto es correcto, entonces no tenemos
mayor alternativa que compartir el criterio de De la Puente, cuando señala que
la Teoría de la Confianza es la base para establecer responsabilidad ante
actuaciones perniciosas en la etapa de las negociaciones precontractuales. En
efecto, esto es irrefutable toda vez que hemos visto a partir de los diferentes
supuestos en los cuales puede presentarse dicha responsabilidad (ruptura
injustificada de tratativas, celebración de contratos nulos, etc.), que la parte
afectada es la que justamente confió, de manera racional y diligente, en la
validez de la intención de su contraparte, pero que sin embargo su expectativa
se ha visto frustrada, justamente por un actuar pernicioso o, tal vez, culposo,
de aquella.

En tal sentido, si aceptamos la existencia de la responsabilidad contractual,

debemos también convalidar que, en el tema de la autonomía de la voluntad, la
Teoría de la Confianza es la que se aplica a nuestro Código civil, por cuanto se
busca proteger a la parte que actúa de buena fe y que se ve perjudicada ante
una conducta desleal o arbitraria de su contraparte.

4. Momento y lugar de perfección del contrato.

Cuando el contrato se celebra entre sujetos presentes, no hay dudas en cuanto

la determinación del lugar y tiempo en que se considera celebrado el contrato;
en cambio el problema se plantea en el caso de la llamada “contratación entre
ausentes”, es decir, aquellos casos en que oferente y aceptante se encuentran
en lugares distintos y transcurre un período de tiempo más o menos
prolongado entre la formulación de la oferta y la aceptación (p. ej., contratación
por correspondencia ordinaria o electrónica, comercio electrónico, etc.). En
estos casos, determinar el momento exacto en que se considera perfeccionado
el contrato es muy importante, ya que hasta ese instante las partes no están
vinculadas contractualmente y, por tanto, pueden revocar libremente sus
respectivas ofertas; en cuanto a la fijación del lugar de celebración, también
puede ser importante a efectos de determinar cuál será el Derecho aplicable y
cuáles serán los Tribunales competentes en caso de que surja algún conflicto
entre las partes. En estos supuestos se entiende que hay consentimiento
desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela
remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. En los
contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, en cambio, hay
consentimiento desde que se manifiesta la aceptación. En principio, el contrato
entre ausentes se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta; sin
111
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. Pág. 118.
embargo, en el caso de la contratación electrónica se aplica un criterio
especial: si se produce entre empresarios o profesionales, el contrato se
entenderá celebrado en el lugar donde esté establecido el prestador de
servicios, salvo pacto en contrario; si interviene un consumidor, el contrato se
entenderá celebrado en lugar donde éste tenga su residencia habitual, sin
posibilidad de pacto en contrario.

5. Precontrato.

Se denomina “precontrato” a aquel contrato por el que ambas partes, o una de

ellas, se obliga, bien de forma gratuita, o bien a cambio del pago de una prima,
a celebrar otro contrato (al que se puede denominar “contrato principal” o
“contrato definitivo”), en el caso de que la otra parte así lo exija, dentro del
plazo y en las condiciones pactadas en el precontrato. El supuesto más
habitual en la práctica es la opción de compra 3. Si el sujeto obligado por el
precontrato no otorga voluntariamente el contrato definitivo cuando la otra parte
lo exige, ésta puede recurrir a los Tribunales para que éstos impongan a aquél
el cumplimiento del contrato definitivo; se trata de un supuesto de
responsabilidad contractual, y no precontractual, porque el precontrato es ya en
sí mismo un contrato, pese a la peculiaridad de su objeto. Para que el
precontrato sea eficaz, es imprescindible que en él aparezcan ya fijadas las
condiciones esenciales del contrato definitivo y el plazo durante el cual podrá
exigirse su otorgamiento.

CONTRATO

I. CONCEPTO.

Se denomina contrato al acuerdo de voluntades de dos o más sujetos, por el

que se crean, modifican o extinguen obligaciones y otras relaciones jurídicas de
contenido patrimonial entre ellos. De ahí que, se diga que el contrato es un acto
jurídico plurilateral, de carácter patrimonial.

El contrato es el principal instrumento que el ordenamiento jurídico pone a

disposición de los particulares para ejercitar, en el ámbito patrimonial, el
principio de autonomía de la voluntad. Este principio, que es la base jurídica de
la libertad contractual, tiene límites: “Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no
sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”.

II. ELEMENTOS.

Para que exista un contrato válido, es imprescindible que se den estos

elementos:

1. Consentimiento.

El acuerdo de voluntades es el núcleo esencial del contrato. Para que exista un

consentimiento contractual válido deben darse ciertos presupuestos:
a) Tienen que concurrir, al menos, dos sujetos que actúen como partes
contratantes. Sin embargo, no son infrecuentes en el tráfico los supuestos de
“autocontratación”, en los que un mismo sujeto está presente en las dos partes
de un contrato, actuando en su propio nombre y al mismo tiempo como
representante de la otra (o como representante de dos sujetos distintos). El
principal problema que plantean estos supuestos es el riesgo de que se
produzca un conflicto de intereses, y que el representante aproveche su
situación para favorecer sus propios intereses en perjuicio de su representado.
Por eso, se prohíbe en ciertos casos la autocontratación, por lo que el contrato
así celebrado será nulo de pleno derecho. Cuando no hay una prohibición
expresa, cabe entender que el autocontrato será válido siempre que se hayan
adoptado las debidas precauciones para evitar el conflicto de intereses; en
caso contrario, y aplicando el criterio del art. 1.259,2 CC, el contrato deberá
considerarse nulo, sin perjuicio de su posible ratificación por parte de los
interesados.

b) Ambas partes deben tener la capacidad de obrar legalmente exigida para

contratar; como regla general, carecen de esa capacidad los menores de edad
y los incapacitados, que deberán actuar a través de sus representantes legales.

c) Ambas partes deben prestar su consentimiento de forma libre y consciente.

Esta exigencia no se da cuando alguna de las partes ha sufrido uno de los
llamados “vicios del consentimiento”, que son, concretamente, el error, el dolo
(engaño), la violencia y la intimidación. Cada uno de ellos está sometido a
ciertos requisitos, y ha de ser probado por quien lo alega; en la práctica, el más
problemático de ellos es el error, porque no siempre estará justificado que se
permita a la parte que incurrió en error que impugne el contrato en perjuicio de
la otra parte.

2. Objeto.

Las obligaciones que nacen del contrato pueden recaer sobre toda clase de
prestaciones, ya se trate de bienes o servicios, siempre que reúnan los
requisitos que ya se vieron en la lección anterior: debe tratarse de prestaciones
posibles (aunque, en general, se admite que pueda tratarse de cosas futuras,
siempre que puedan llegar a existir), lícitas, y determinadas o determinables
con arreglo a criterios objetivos y sin necesidad de que medie un nuevo
acuerdo entre las partes.

3. Causa.

Se puede definir la causa del contrato como el fin esencial, común a ambas
partes, por el cual éstas celebran un determinado contrato, y que justifica la
tutela que el ordenamiento otorga a dicho contrato: así, por ejemplo, en los
contratos onerosos la causa está en el intercambio de prestaciones, mientras
que en los contratos gratuitos la causa está en el ánimo de liberalidad de quien
realiza una atribución patrimonial a favor de otro. Distintos de la causa del
contrato (que es necesariamente común a ambas partes) son los motivos
individuales que hayan podido llevar a cada una de ellas a celebrar aquél;
motivos que, en principio, son irrelevantes para el Derecho.
Para que el contrato sea válido, la causa debe ser existente, lícita y verdadera.
Aunque no se haya expresado en él, se presume que el contrato tiene una
causa, y que ésta es lícita, mientras no se pruebe lo contrario. En cuanto al
requisito relativo a que la causa sea verdadera, hay que señalar que los
supuestos de falsedad de la causa contractual dan lugar a la figura conocida
como “simulación”. La simulación se da cuando las partes, con la finalidad de
engañar a terceros, manifiestan exteriormente celebrar un determinado
contrato, sin que tal declaración se corresponda con su verdadera voluntad. La
simulación puede ser absoluta (cuando el contrato simulado no encubre ningún
otro contrato), o relativa (cuando el contrato simulado encubre un contrato
distinto, al que se denomina “contrato disimulado”). El contrato simulado, que
es pura apariencia, es nulo por falta de causa; pero, en cambio, el contrato
disimulado será válido cuando se pruebe que reúne los requisitos necesarios
para su validez. La necesidad de que exista una causa que justifique la eficacia
que el ordenamiento reconoce al contrato se aplica a cualquier atribución o
desplazamiento patrimonial. De ahí la vigencia en nuestro sistema de la
“doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa”. Se trata de un principio
general del Derecho, no formulado expresamente por el CC, pero que se
induce a partir de la observación del ordenamiento en su conjunto, y según el
cual el que obtiene un enriquecimiento a costa de otro, sin que ello esté
justificado por la existencia de una causa que el ordenamiento considere
suficiente (un contrato entre las partes, la necesidad de reparar el daño
causado por una a la otra, etc.), está obligado a reparar el consiguiente
desequilibrio patrimonial mediante el reembolso de una cantidad cuyo límite
máximo vendrá determinado por el enriquecimiento de una parte y el
empobrecimiento de la otra (es decir, consistirá en la entrega de la menor de
las dos cifras). Este principio tiene un carácter subsidiario, por lo que no puede
ser aplicado cuando existan normas específicas que sean aplicables al
supuesto en cuestión.

4. Forma.

La forma contractual es el medio a través del cual se exterioriza el

consentimiento de las partes: a través de actos o hechos concluyentes, que
revelan de forma inequívoca la voluntad de contratar, de forma oral, por escrito
(ya sea en virtud de documento privado o de documento público –escritura
notarial, especialmente-), a través de medios telemáticos, etc.

El principio fundamental de nuestro ordenamiento en esta materia es el de

libertad de forma en la contratación: como regla general, los contratos son
válidos y obligan a su cumplimiento, sea cual sea la forma que se haya
observado para su celebración. No obstante, este principio general presenta
ciertas excepciones que deben venir establecidas expresamente por la Ley:
-En ocasiones, la Ley configura una forma determinada como requisito esencial
para la validez de un determinado contrato (p. ej., la forma escrita para el
contrato de arbitraje, la escritura pública notarial para la donación de inmuebles
o para las capitulaciones matrimoniales, etc.). Se habla entonces de “forma ad
solemnitatem”. -En otros casos, la Ley prevé la posibilidad de que cualquiera
de las partes pueda exigir a la otra el otorgamiento de una determinada forma,
a efectos, p. ej., de facilitar la prueba del contrato o su inscripción en el
Registro de la Propiedad, pero sin que la forma en cuestión sea requisito de
validez, por lo que el contrato será válido y obligatorio aunque se realice de otro
modo, y cualquiera de los otorgantes podrá compeler al otro a otorgar aquélla
(p. ej., en los contratos relativos a bienes inmuebles en general). A veces se
habla de “forma ad probationem” para designar estos supuestos.

III. CLASES.

La clasificación se efectúa según los siguientes criterios a saber.

Por las partes respecto de las cuales se genera la obligación:

- “Contratos unilaterales”: aquéllos que generan obligaciones para una sola de

las partes del contrato.
- “Contratos bilaterales o sinalagmáticos”: los que generan obligaciones
recíprocas para ambas partes, dando lugar a un intercambio de bienes o
servicios.

Por la percepción de los réditos o ganancias:

- “Contratos societarios”: son aquéllos en los que intervienen dos o más sujetos
que se obligan a poner en común dinero, bienes e industria con ánimo de
repartir entre sí las ganancias, eventualmente mediante la creación de una
persona jurídica nueva.
- “Contratos parciarios”: son aquéllos en que un contratante se obliga a ceder a
otro la explotación de algo a cambio de una participación alícuota en los
rendimientos que obtenga.

Por la significación económica en su realización:

- “Contratos gratuitos”: son aquéllos que implican un sacrificio patrimonial para

una sola de las partes.
- “Contratos onerosos”: aquéllos en los que cada una de las partes realiza una
atribución patrimonial. Los contratos onerosos pueden ser a su vez de dos
tipos: en los “contratos conmutativos” la atribución que ha de realizar cada una
de las partes está perfectamente determinada desde el momento de la
celebración del contrato; en cambio, en los “contratos aleatorios” sólo la
prestación de una de las partes está determinada desde el principio, mientras
que la de la otra se hace depender de un acontecimiento incierto o que ha de
ocurrir en un tiempo indeterminado.

Por su forma de perfeccionamiento:

- “Contratos consensuales”: aquéllos que se perfeccionan en virtud del mero

consentimiento de las partes; constituyen la regla general.
- “Contratos formales”: requieren el cumplimiento de determinadas
formalidades especiales para su perfección; sólo son formales aquellos
contratos a los que la Ley, de modo excepcional, atribuye expresamente tal
carácter.
- “Contratos reales”: aquéllos que requieren para su perfección, además del
consentimiento de las partes, la entrega de una cosa determinada.

Por su tipificación (o regulación) legal:

- “Contratos típicos”: son los que están expresamente previstos y regulados por
la Ley.
- “Contratos atípicos”: los que no tienen una regulación legal propia, sino que
surgen del tráfico jurídico y de la autonomía negocial de los particulares,
pudiendo alcanzar, en determinados casos, una cierta “tipicidad social”. Los
contratos atípicos plantean el problema de determinar el régimen aplicable
cuando surge algún conflicto entre las partes. Para configurar ese régimen,
habrá que tener en cuenta: a) los pactos que hayan establecido las propias
partes; b) las normas generales reguladoras de las obligaciones y contratos; c)
las normas reguladoras de aquellos contratos típicos que guarden una relación
de analogía o proximidad con el contrato celebrado.

NOTA IMPORTANTE: Los temas precedentes del contrato, así como los que
consignan a continuación están desarrollados en las copias que aparecen a
continuación.

IV. EFECTOS.

Ver copia conforme a lo anotado en la nota importante.

V. INTERPRETACIÓN.

Ver copia conforme a lo anotado en la nota importante.

VI. INEFICACIA.

Existen dos tipos de ineficacia del acto de autonomía privada. La invalidez y la

ineficacia en sentido estricto. Los supuestos de invalidez o no produce los
efectos jurídicos fundamentales programados por el reglamento de intereses, o
deja de producir efectos jurídicos retroactivamente. La invalidez se presenta en
la nulidad y en la anulabilidad. En cambio, los supuestos de ineficacia en
sentido estricto son todos aquellos en los cuales un acto de autonomía privada
que venía produciendo normalmente los efectos jurídicos programados, deja de
producirlos posteriormente por la aparición de un hecho jurídico externo al
reglamento de intereses o por el incumplimiento de un requisito legal. La
ineficacia en sentido estricto se presenta cuando la condición prevista por la
partes nunca se produce, por el incumplimiento de las obligaciones esenciales,
por el cumplimiento tardío, por el cumplimiento defectuoso, por el cumplimiento
parcial, por la imposibilidad sobreviniente para la ejecución de la prestación,
por la falta de legitimidad para contratar, por la desaparición de la
presuposición causal, por la decisión unilateral de una de las partes y por otras
causales determinadas convencional o legalmente.

Hay otras hipótesis donde se ubican tanto en la invalidez como en la ineficacia

en sentido estricto. La lesión enorme es una de ellas donde es una situación de
abuso de una parte de una situación de la contraparte para obtener ventajas
excesivas. Esta situación de abuso ocasiona una grave desproporción de
prestaciones (artículo 1447 del CC). También hay la hipótesis de contratos con
fines lícitos que se convierten en contratos con fines ilícitos con posterioridad a
la celebración del contrato. Normalmente sería una hipótesis de invalidez pero
la normatividad le asigna el remedio de la ineficacia en sentido estricto
(numerales 7 del artículo 1681 y 3 del artículo 1697).

Existencia, relevancia, inexistencia e irrelevancia del acto de autonomía

privada.

Ser, valer y ser eficaz son situaciones distintas, con consecuencias específicas
e inconfundibles cada una, y así deben ser tratadas. ¿Se puede hablar de
actos de autonomía privada existentes o inexistentes?

La doctrina ha criticado la denominación de acto inexistente como

autocontradictorio por cuanto caracterizar a algún hecho como no existente
significa que no tiene ninguna propiedad, salvo la de no existir(346). Además
se ha dicho que los pretendidos casos de inexistencia jurídica son casos de
nulidad, aunque con gravísimas injusticias, encuadrados en puros
conceptualismos. Sin embargo, el Anteproyecto del Código Europeo de los
Contratos desarrollado por juristas europeos (en adelante el Anteproyecto) le
ha dado un tratamiento muy particular. El contenido del Anteproyecto es
realmente muy valioso desde el punto de vista doctrinario. El numeral 1 del
artículo 137 del Anteproyecto dice que no hay contrato cuando no existe un
hecho, un acto, una declaración o una situación que puedan ser reconocidos
exteriormente y reconducidos a la noción social de contrato. La doctrina
calificaba de negocios jurídicos inexistentes cuando ni siquiera existe el hecho
externo de un negocio jurídico, es decir, ni siquiera su apariencia. Así por
ejemplo el artículo 1386 del CC establece que se considera inexistente la
aceptación si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la
retractación del aceptante. De ahí que si la aceptación es retirada por otra
declaración comporta su inexistencia. Si solo hay una oferta sin aceptación
estamos en una hipótesis de inexistencia del contrato. Así podemos constatar
que el negocio jurídico –y en particular el contrato- todavía no existe si no se ha
completado su procedimiento de formación.

Un negocio jurídico –y un contrato por antonomasia- es inexistente si no se

hallan sus propios elementos de identificación productos del nombre que lo
designa.

Pensamos que el contrato tiene cinco elementos. Las partes, el acuerdo, la

causa, el objeto y la formalidad obligatoria son los elementos del contrato. Si
falta alguno de estos elementos, el contrato será nulo o inexistente según la
normatividad de cada código civil. En Italia, la ausencia del acuerdo, de la
causa, del objeto o de la formalidad obligatoria produce la nulidad del contrato.
En el Perú solo la ausencia de la manifestación de la voluntad (numeral 1 del
artículo 219 del CC) y de la formalidad obligatoria bajo sanción de nulidad
(numeral 6 del artículo 219 del CC) ocasiona la nulidad del acto. En cambio
expresamente la ausencia del acuerdo produce la inexistencia (artículo 1359
del CC). Tampoco hay contrato en otras hipótesis para el Anteproyecto. Si no
existe o carece de capacidad jurídica el destinatario de una oferta o de una
declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía privada (inciso
a) del numeral 2 del artículo 137 del Anteproyecto). Si carece de objeto la
oferta o la declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía de la
voluntad (inciso b) del numeral 2 del artículo 137 del Anteproyecto). Si la
aceptación no se corresponde con la oferta, como consecuencia del carácter
equívoco de esta última con independencia del rechazo de la oferta y de la
aceptación con modificaciones secundarias (inciso c) del numeral 2 del artículo
137 del Anteproyecto). Si el hecho, o el acto, o la declaración, o la situación,
aun existiendo, son incompletos, sin que pueda atribuírseles valor jurídico
como tipo contractual diferente y más reducido, ni en espera de la producción
sobrevenida de otros elementos que podrían añadírseles (inciso d) del numeral
2 del artículo 137 del Anteproyecto). Aunque parece un contrasentido que la
inexistencia produce efectos jurídicos es necesario aclarar que no son los del
contrato inexistente sino de la ley. El Anteproyecto estipula que la inexistencia
determina la ausencia total de cualquier efecto en el ámbito contractual, con
independencia de las obligaciones de restitución previstas y de la
responsabilidad por daños (numeral 1 del artículo 138 del Anteproyecto). El
contrato inexistente no es susceptible de ninguna regularización o corrección.
Cualquier interesado puede actuar como si no existiera el contrato en cualquier
momento, sin que haya plazo de prescripción, pero puede igualmente hacer
constatar la inexistencia mediante la emisión de una declaración que contenga
las indicaciones necesarias y vaya dirigida a quien deba constarle, y puede
también solicitar una declaración judicial de la inexistencia del contrato. Sin
embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial,
no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (o tres) meses
desde la recepción de la citada declaración (numeral 2 del artículo 138 del
Anteproyecto). Una norma fundamental de inexistencia es cuando una norma
establece que una cláusula o una expresión del contrato se tienen por no
puestas (artículo 139 del Anteproyecto). El CC contiene varias normas al estilo
del artículo 139 del Anteproyecto. La condición resolutoria ilícita y la condición
física o jurídicamente imposible se consideran no puestas (segundo párrafo del
artículo 171 del CC). En realidad no es que la condición sea ilícita o imposible
sino que la cláusula se tiene por no puesta cuando el fin del contrato sujeto a
una condición resolutoria es ilícito o cuando el objeto es imposible
jurídicamente. Asimismo, si el hecho que constituye el cargo es ilícito o
imposible, o llega a serlo, el acto jurídico subsiste sin cargo alguno (artículo 189
del CC). Tampoco el cargo es ilícito o imposible jurídicamente sino el fin del
contrato con cargo es ilícito o el objeto del contrato con cargo es imposible
jurídicamente.

Luego de haber desarrollado las normas del Anteproyecto, no cabe duda que la
inexistencia puede servir de mucha utilidad en la praxis. De ahí que
consideramos que la inexistencia es la primera forma patológica del contrato.
Hay inexistencia de un negocio cuando sea irreconocible como figura
examinada o cuando no sea reconocida como aquella hipotetizada.

Adicionalmente la importancia de la categoría de la inexistencia puede

apreciarse en tres ventajas. Por un lado ella desarrolla la función de delimitar
en negativo el área de la nulidad en el sentido de excluir la aplicación de la
relativa regulación a las hipótesis de irreconocibilidad del acto concreto en el
hecho jurídico [fattispecie] negocial de referencia, es decir, la noción de
contrato. De otro lado, ella se revela útil para el intérprete ante las lagunas
legislativas en el tema de la invalidez de los actos. Esta segunda ventaja se
hace más evidente en nuestro CC cuando solo se regula la ausencia de
manifestación de voluntad como una causal de nulidad (numeral 1 del artículo
219 del CC) y de la formalidad obligatoria bajo sanción de nulidad (numeral 6
del artículo 219 del CC) pero no se regula la ausencia de las partes
contractuales, del fin o del objeto. Y la tercera ventaja –y quizá la más
importante- es que cualquier persona puede invocar en todo tiempo la
inexistencia jurídica, independientemente de la declaración judicial.

La juridicidad del contrato inexistente se refiere más bien a las situaciones que
se afirman existentes (o inexistentes) cuando son tomadas en cuenta por el
ordenamiento jurídico. En particular se puede hablar de inexistencia jurídica (en
el sentido de inexistencia solo para el derecho) para subrayar que cierto
fenómeno, empíricamente determinado, es invisible a los ojos del legislador,
porque el ordenamiento no hay normas que lo prevén. Para tales fines
disponemos de una noción más clara y menos equívoca que existencia jurídica,
vale decir aquella de relevancia jurídica.

Hablar de relevancia jurídica comporta hablar del interés. Desde un punto de

vista rigurosamente normativo, no cuenta tanto que un fenómeno tenga o no
existencia; sino por el contrario, que tal fenómeno exprese (o incida sobre)
intereses humanos. Del hecho que tales intereses sean merecedores de
protección según un predeterminado orden normativo depende que el mismo
sea tomado en consideración y sea importante para el derecho. En la relación
entre derecho, eventos y comportamientos del hombre no hay espacio para un
problema de existencia o inexistencia; sino de relevancia o irrelevancia:
existencia o inexistencia jurídica no son categorías axiológicas y ni siquiera
posiciones lógicas o cualidades jurídicas; sino simplemente fórmulas
descriptivas de un ser o no ser en el derecho, que encuentran en otra parte la
propia calificación normativa (positiva o negativa) de valor, en la relevancia
precisamente o irrelevancia jurídica del fenómeno considerado.

Indudablemente la relevancia construida para la eficacia aparece más

convincente (pero sobre todo más adherente a la real dinámica de la
experiencia jurídica) que la relevancia según la cual, por el contrario, agota
toda la juridicidad del hecho y que en el caso del negocio se convierte en
sinónimo de ―situación compromisoria [impegnativa]. En esta sede, no
obstante, se puede prescindir de tomar posición entre las dos opuestas
visiones, porque, cualquiera que sea la perspectiva acogida, un dato emerge
seguro: la valoración en términos de validez/invalidez tiene como presupuesto
necesario y obligado la relevancia jurídica del interés evidenciado por el hecho,
colocándose como resultado de una ulterior y distinta fase del proceso de
calificación normativa del interés en su camino hacia la plena realización.

La irrelevancia ha sido interpretada al igual que la inexistencia como la nada.

Se ha dicho que la irrelevancia es la negación lógica de la relevancia porque el
hecho no es adecuado al tipo legal y no entra en su ámbito. El hecho, negado
para el derecho, no es un hecho jurídico negativo, sino un hecho no jurídico, o,
mejor, un no-hecho, si hecho para el derecho, equivale el hecho jurídico. La
fórmula ―hecho irrelevante constata la imposibilidad de un juicio jurídico. Ella
no designa un hecho jurídico negativo sino la ausencia de un hecho jurídico.
Por el contrario, consideramos que se puede hablar perfectamente de un hecho
jurídico irrelevante desde el plano de la inexistencia jurídica. Con las
precisiones indicadas, el contrato será existente si ha sido previsto
normativamente e inexistente si no se formó conforme a la normatividad. La
ausencia de los elementos del contrato o su formación incompleta son las
causales de inexistencia. También se puede utilizar indistintamente las
expresiones ―relevancia o ―irrelevancia jurídicas dependiendo si el contrato
es relevante o no para la normatividad prevista hipotéticamente.

Validez, invalidez, eficacia e ineficacia del contrato.

El artículo 140 del CC establece las normas de producción que son reglas del
ordenamiento jurídico, es decir, que prevén y norman un particular modo de
incluir reglas de derecho, al acto de autonomía privada. Cuando un acto de
autonomía privada presenta todos los requisitos, que la ley prevé como
necesarios, por que tal tipo de acto puede valer como fuente de auto-
normatividad, nosotros decimos que aquél acto es válido: o, que es en sí
idóneo para producir sus específicos efectos jurídicos. El acto debe
corresponder al modelo establecido por la norma legal.

Entonces, la validez indica la regularidad del contrato. El contrato válido es el

contrato que responde a las prescripciones legales. Por el contrario la eficacia
del contrato se refiere a la producción de sus efectos. De esta diversidad de
nociones se concluye que la validez no implica necesariamente la eficacia del
negocio. El concepto de validez no se contrapone al de eficacia. La eficacia
supone validez del contrato, pero no solamente validez, sino, además,
idoneidad de producir consecuencias jurídicas.

La eficacia del contrato es la productividad de los efectos jurídicos (mutaciones

jurídicas o cambios de situaciones jurídicas subjetivas). La eficacia indica la
productividad de las consecuencias jurídicas. El contrato es eficaz cuando
produce sus efectos jurídicos. En general el efecto jurídico es una mutación
jurídica, es decir el cambio de una situación de derecho.

Desde una perspectiva estática, el acto de autonomía privada es fuente de

situaciones jurídicas subjetivas o fuente de modificación, regulación o extinción
de una situación jurídica subjetiva. Desde una perspectiva dinámica, el acto
de autonomía privada se sitúa ante la situación jurídica subjetiva modificada,
regulada o creada, y se verifica de qué modo el acto de autonomía privada —
que ha sido su fuente— continúa siendo eficaz, idóneo, para que, a través de
dicha situación, alcance los fines prácticos que llevaron a las partes a celebrar
el acto de autonomía privada.

Por lo tanto, el acto de autonomía privada será plenamente eficaz no solo

cuando configura idóneamente una situación jurídica subjetiva, sino, además,
cuando la situación jurídica subjetiva, idóneamente constituida, realiza
plenamente las finalidades de las partes.

Entonces, la normalidad es que un acto de autonomía privada produzca efectos

jurídicos pero sucede en muchos casos que no logra en ningún caso producir
efectos jurídicos o ya no produce efectos jurídicos retroactivamente o porque
los efectos jurídicos que se han producido inicialmente llegan a desaparecer
por un evento posterior a la celebración de los mismos o por incumplimiento de
algún requisito legal. En estas hipótesis estamos dentro de lo que se denomina
en doctrina ineficacia del acto de autonomía privada. Consecuentemente, la
categoría genérica que describe todos los supuestos en los cuales los actos de
autonomía privada no son eficaces, por no haber producido efectos jurídicos, o
deja de producir retroactivamente los efectos jurídicos o por desaparecer
posteriormente los efectos jurídicos producidos inicialmente, recibe el nombre
genérico de ineficacia. El acto de autonomía privada nulo y el acto de
autonomía privada viciado son patologías del acto de autonomía privada en su
constitución. Fisiológicamente, el acto de autonomía privada válido es eficaz,
aunque también un acto de autonomía privada válido puede convertirse en
ineficaz. Aquí ya no estaremos hablando de la invalidez sino de la ineficacia en
sentido estricto. En realidad, la ineficacia en sentido amplio incluye la invalidez
y la ineficacia en sentido estricto.

La doctrina de la invalidez y de la ineficacia en sentido estricto tuvo una gran

influencia en los sistemas jurídicos como el peruano. En la invalidez se incluyen
hipótesis en que la ausencia de efectos es consecuencia de una deficiencia
intrínseca del acto y la ineficacia en sentido estricto se incluyen las hipótesis en
que los efectos dejan de producir son consecuencia de algo extrínseco.
Invalidez e ineficacia en sentido estricto no pueden colocarse en un mismo
plano porque la segunda no se aplica si subsiste la primera; las reglas propias
de una no pueden aplicarse a la otra. Es necesario no confundir la invalidez
con la ineficacia en sentido estricto aunque existen hipótesis que se ubican en
ambas situaciones. La invalidez y la ineficacia en sentido estricto son
cualidades del acto de autonomía privada que se ubican en niveles diferentes.

La invalidez expresa un juicio negativo de valor, de disconformidad entre

el acto de autonomía privada, como valor, y el orden jurídico, también
como valor. Invalidez es disvalor del acto de autonomía privada. De la
invalidez resulta normalmente la ineficacia, siempre que la incompatibilidad
valorativa entre el acto de autonomía privada y el orden jurídico sea tal que el
orden jurídico rechace que el acto de autonomía privada produzca sus efectos
jurídicos propios. El modo de incompatibilidad valorativa determina también la
modalidad de ineficacia. Pero la ineficacia en sentido estricto tiene otras causas
diferentes de la invalidez. Por ejemplo, la ausencia de legitimidad de contratar,
la falta de realización de la condición o la ausencia de la inscripción. La
ineficacia en sentido estricto se refiere a casos en que el acto de
autonomía privada es privado de eficacia jurídica por otras causas que no
son de invalidez, esto es, por causas no valorativas. No obstante la
diferencia entre invalidez e ineficacia en sentido estricto hay hipótesis que
cuestionan esta aparente separación. Por ejemplo, la rescisión es un caso
donde se otorga este remedio cuando un contrato tiene características de
invalidez y de ineficacia en sentido estricto. Más adelante describiremos este
remedio en el CC.

El derecho positivo no conoce una categoría del acto o del contrato válido, la
cual es por eso mismo una creación doctrinal. La noción de invalidez nace y se
desarrolla en dependencia directa con la afirmación y el desarrollo de la teoría
del negocio jurídico(366). En efecto, la categoría de la invalidez nace en
estricta conexión con la teoría del negocio jurídico, como calificación reservada
al hecho jurídico concreto [fattispecie] que se presenta como negocio.

Un contrato es válido cuando existe correspondencia estructural entre el hecho

jurídico concreto [fattispecie] subordinado al juicio y a la previsión normativa
que fija las características del contrato. En cambio, la ausencia de correlación
entre el hecho y la previsión normativa dará lugar a la invalidez. Por ejemplo, el
contrato es nulo si su fin es ilícito. La licitud es una cualidad que toda finalidad
del contrato debe tener. El ordenamiento jurídico califica de nulos a aquellos
contratos que contengan fines ilícitos.

Contrato significa acuerdo idóneo para producir el efecto correspondiente;

contrato nulo es un sintagma que añade, a la mención del contrato, la mención
inidoneidad para producir el efecto. Contrato nulo es, visiblemente, una
contradicción porque el jurista llama con un solo nombre el contrato válido y el
contrato nulo.

La invalidez comprende cualquier defecto originario de los actos de autonomía

privada que implica a veces la inidoneidad para producir efectos, otras veces la
precaria estabilidad de los mismos. En efecto, la invalidez es aquella que se
presenta al momento mismo de la celebración del acto de autonomía privada,
es decir, se trata de un acto afectado por una causal de ineficacia desde el
momento mismo de su celebración o formación.

La invalidez afecta al acto de autonomía privada que se presenta

originariamente una o más anomalías respecto al modelo legal, que provocan
una valoración negativa por parte del ordenamiento.

En el Título IX del Libro II del Código Civil peruano (en adelante CC) regula la
invalidez en sus dos figuras: la nulidad y la anulabilidad.

La invalidez más grave –la nulidad- hace que el acto originariamente sea
ineficaz; la invalidez menos grave –la anulabilidad- afecta la regla contractual,
pero no le impide generar provisionalmente efectos, aunque sean precarios e
inestables, los cuales están destinados a dejar de producirlos retroactivamente
con el eventual pronunciamiento judicial o arbitral de la anulabilidad del
contrato.
Las dos figuras (y su normatividad) difieren, además, por el fundamento de la
invalidez y, por eso, por el tipo de exigencias protegidas. La nulidad defiende
intereses generales, intereses de terceros o intereses indisponibles. De reflejo,
la legitimidad para obrar es absoluta en la nulidad: cualquiera que tenga interés
puede hacerla valer y también es estimable o valorable de oficio por el juez,
mientras la legitimidad de obrar es relativa en la anulabilidad porque puede ser
formulada por una sola parte en cuyo interés ha sido concedida por la ley.

De esta manera, la normatividad de los contratos nulos y viciados se basa en

determinar que la nulidad es un «vicio más grave» y que la anulabilidad es un
―vicio menos grave. La nulidad implica la improductividad automática y
general de los efectos. Por el contrario del acto anulable se suele decir que
produce precariamente sus efectos típicos, pero puede ser reducido en nulidad
por un hecho sucesivo (que normalmente será el pronunciamiento judicial
precedida de la demanda del legitimado). La violación del interés colectivo se
presentará como un desorden inaudito, un vicio gravísimo, mientras la lesión
del interés individual figurará como un vicio más leve, una imperfección. El vicio
gravísimo implicará, además de la estimación de oficio, la no convalidabilidad y
la imprescriptibilidad del remedio (esta característica es inaplicable en el CC). Y
será merecedor de una respuesta apropiada, o sea la respuesta más gravosa
entre aquellas que figuran en el repertorio de los instrumentos legales: la
nulidad absoluta. El vicio leve implicará la sanción ligera: la provisionalidad y la
removibilidad de los efectos jurídicos del acto.

Entonces las diferencias entre nulidad y anulabilidad se sintetizan en cuatro

elementos (prescriptibilidad, relatividad, sanabilidad, apreciabilidad de oficio)
que aparecen recíprocamente ligados uno del otro, si existen los cuatro juntos,
o faltan todos los cuatro.

Los artículos 219 y 221 del CC regulan la invalidez del contrato.

Legislativamente, el contrato es nulo por falta de declaración de voluntad,
por incapacidad natural absoluta, por incapacidad de obrar absoluta,
cuando el objeto es física o jurídicamente imposible o indeterminable,
cuando el fin es ilícito, por simulación absoluta, por ausencia de
formalidad prescrita bajo sanción de nulidad y por una causal de nulidad
expresa. El contrato es viciado por incapacidad natural relativa, por
incapacidad de obrar relativa, por error, por dolo, por violencia moral o
intimidación y por causal de anulabilidad expresa. Como se puede
observar, el CC coloca desordenadamente causales que se refieren a la
nulidad y a la anulabilidad sin precisar los criterios diferenciadores.

La verdad es que las normas sobre la invalidez negocial, regulan no un

hecho (jurídico) sino la producción de una norma y excluyen la existencia
de una norma jurídica (no de un hecho jurídico, esta última operación
totalmente inútil).

En verdad, este nuevo concepto de invalidez tiene relación con el poder que
tienen los particulares de crear reglas para ellos mismos a través del acto de
autonomía privada. Si el privado no fuera dotado de autoridad normativa, ni
siquiera podría ser destinatario de las normas que regulan la producción, así el
legislador estaría impedido a priori de la tarea de incidir sobre este aspecto y
guiar de tal modo la actividad de los privados. Sólo admitiendo una fuerza
causal del privado sobre el negocio al legislador puede precisamente ―regular
la fase de producción‖ y perseguir mediatamente específicas finalidades. La
fuerza causal del privado sobre la regla negocial, no constituye por ello un
postulado dogmático, ni una exigencia ideológica, sino un principio de
racionalidad y de oportunidad, porque solo sobre tal presupuesto el
ordenamiento puede interferir sobre la actividad de producción de normas
privadas(382). Entonces, el acto de autonomía privada es nulo o anulable por
una patología en el reglamento de intereses en la formación del acto mismo.
Sobre el poder de los particulares de crear reglas se ha dicho que la autonomía
comienza cuando el ordenamiento pone a disposición del particular uno o más
procedimientos, en mayor o menor medida expeditos y fáciles de actuar, con
cuya adopción el particular logra crear la regla jurídica. Este planteamiento ha
sido replicado indicando que la autonomía de los particulares comienza mucho
más allá (y mucho antes) de la verificación, en los hechos, de esta
compatibilidad.

En resumen, mediante la identificación del negocio como norma se explica

perfectamente cómo el negocio puede definirse productivo de los efectos a
diferencia de los actos y de los hechos: éstos últimos en efecto no son normas
pero solamente hipótesis de hecho [fattispecie]. La construcción del negocio
como norma tiene también el mérito de dar cuenta de la relevancia del negocio
para la configuración de los efectos: la presencia del diseño programático está
perfectamente en armonía con su naturaleza normativa: tanto que, en manera
independiente de la consideración del rol desarrollado por el negocio en la
producción de los efectos, ella lleva de por sí solamente a hipotetizar la
naturaleza normativa del negocio. En efecto, no hay duda que la presencia de
un programa de efectos (para producirse) sea atribuible más fácilmente a la
noción de norma que a la del hecho.

Es claro que la validez implica el modo de los privados de crear ellos mismos
sus normas, y la invalidez el modo en que el ordenamiento jurídico valora y
califica las normas creadas por los particulares. Que el sujeto tenga atribuido el
poder y que lo ejercite de acuerdo con las reglas de forma y procedimiento son,
básicamente, cuestiones de hecho (y su prueba) y de subsunción. Respecto de
la coherencia con normas superiores, se trata, sustancialmente, de valoración,
de comparación entre contenidos normativos para establecer su compatibilidad
o incompatibilidad.

Entonces, las causas de invalidez son funcionales al momento reglamentario o

programático del obrar autónomo de los privados con el fin de permitir el control
bajo el particular perfil de su idoneidad para determinar el cambio práctico y
jurídico tomado en cuenta. Como tales, las causas de invalidez son
perfectamente correspondientes a los elementos o los requisitos
normativamente requeridos con el fin de garantizar que reglamento y
programa estén en grado de tomar en cuenta la completa realización del
interés ya apreciado como relevante. Para la valoración en términos de
validez-invalidez hay pues ligada una infaltable finalidad o función de
protección.

Por el contrario, la ineficacia en sentido estricto comporta la validez de los

actos de autonomía privada pero por hechos sucesivos a la celebración del
contrato o por la ausencia de otros requisitos establecidos legalmente, el acto
de autonomía privada se convierte en ineficaz sucesivamente con o sin
retroactividad.

La ineficacia que coexiste con la validez es aquella precisamente cuyo origen

proviene de causas patológicas, que –sin privar de validez el reglamento o
programa- ataca únicamente el efecto, así que el orden de los intereses en
materia, también habiendo obtenido la garantía jurídica de la propia
conservación (validez), no obstante no logra conseguir incluso la garantía
jurídica de la propia realización: aquella tutela realizativa, esto es, la que
consiste la esencia propia de la eficacia jurídica, y permanece por ende
inactuado(387). La ineficacia en sentido estricto es la inactuación de un
reglamento o programa de interés relevante y válido.

La ineficacia en sentido estricto es la mutación [vicenda] negativa

perfectamente simétrica a la eficacia, ella es la falta de atribución por obra del
derecho de las correspondientes señales de valor (en términos de posibilidad o
necesidad de obrar) a los modelos de comportamiento preelegidos por las
partes para la realización del orden de intereses tomados en cuenta. Así el
reglamento o programa, bien relevante y reconocido válido, queda ausente de
efectos, porque el ordenamiento jurídico no considera que los comportamientos
o las conductas, establecidas por las partes para la realización del orden de
intereses, puedan formar objeto de una calificación de valor en la forma de la
modalidad deóntica del poder de obrar o en aquella del deber de obrar y como
tales para ser elevados a conductas o comportamientos jurídicamente posibles
o necesarios.

Entonces, puede definirse como ineficacia la condición propia de un efecto que

habría podido ser y no ha sido porque de los dos componentes del cual este
consta (el valor y la acción humana) por decisión del ordenamiento jurídico ha
llegado a faltar (en el sentido de falta de atribución de) el componente de valor
para asociar a la acción. Bajo el perfil de las causas ella puede depender a
veces de carencias instrínsecas del efecto (indeterminación del sujeto o del
objeto del efecto: un efecto no imputable a un sujeto ni referible a un objeto es
simplemente imposible). Más a menudo son razones extrínsecas, y más
propiamente razones de sistema, que impiden al efecto producirse o
desplegarse plenamente. El efecto no se determina en función de una singular
norma; sino de todo el sistema. Este no es un átomo que vive aislado y
disperso; sino es parte de un conjunto orgánico y unitario, el sistema normativo
precisamente, y como tal se coordina e integra con los valores de todo el
sistema. En cuanto tal, el efecto jurídico está destinado a sufrir la interferencia
de los otros intereses y valores del sistema en concurrencia o en conflicto, los
cuales –reconocidos preeminentes y en la medida en que lo sean- puedan
determinar un fraccionamiento en el tiempo de su operatividad, o bien una
reducción de su eficiencia típica y normal, o bien todavía un impedimento
propio y verdadero a su producción, o hasta una propia eliminación entre el
tiempo ya producido. Son precisamente, estas las causas llamadas extrínsecas
de ineficacia, extrínsecas naturalmente respecto al efecto, pero internas
respecto al sistema, al cual corresponden otros tantos tipos y especies de
ineficacia.

Así, la ineficacia es la improductividad de los efectos del contrato. La ineficacia

puede ser provisional por una situación de incertidumbre que puede convertirse
en una situación de plena eficacia del acto de autonomía privada. El caso típico
es un contrato celebrado bajo una cláusula de condición suspensiva. El
contrato es válido pero es ineficaz provisionalmente hasta que se produzca el
hecho futuro e incierto previsto por las partes. Otro ejemplo es el contrato
válido pero ineficaz provisionalmente hasta su ratificación. Si un copropietario
arrienda un bien sin la participación de los otros copropietarios, el contrato es
válido pero ineficaz para la copropiedad porque el copropietario que arrendó
unilateralmente carece de legitimidad para contratar. El contrato será válido y
eficaz parcialmente entre el arrendador-copropietario y el arrendatario pero
ineficaz parcialmente para los otros copropietarios. El contrato se convertirá en
eficaz totalmente cuando los otros copropietarios lo ratifiquen. En cambio, la
ineficacia definitiva indica una situación definitiva en el sentido de la
improductividad permanente de los efectos. Si la condición prevista por las
partes no se realiza en la realidad, el contrato inicialmente ineficaz se
transformará en un contrato permanente y definitivamente ineficaz.

Consecuentemente, un acto de autonomía privada puede ser ineficaz

porque carece de virtualidad para configurar idóneamente una determinada
situación jurídica subjetiva o porque, aun cuando ha configurado esa situación
idóneamente, ella deja de constituir una regulación de los intereses prácticos
que determinaron a las partes a celebrar el acto de autonomía privada. La
existencia de estas dos perspectivas supone aceptar que hay hipótesis según
las cuales la ineficacia es inherente al acto de autonomía privada en razón de
defectos o vicios constitutivos y otras hipótesis según las cuales la ineficacia es
sucesiva en razón de que las estipulaciones del acto de autonomía privada,
intrínsecamente idóneas, dejan de constituir, para los sujetos, una regulación
de intereses idónea para su realización. Un acto de autonomía privada válido
es ineficaz cuando no produce sus efectos por factores extrínsecos o por el
incumplimiento de un requisito legal. No es ineficaz el efecto jurídico o la
relación jurídica. Lo que es ineficaz es el reglamento de intereses o el
programa práctico de reglas y modalidades de acciones. El acto vinculante de
privada reglamentación de intereses o de privada programación de acciones no
produce efectos jurídicos por hechos jurídicos externos al reglamento o al
programa o por incumplimiento de un requisito legal. Estos hechos jurídicos o
los requisitos legales constituyen obstáculos que se oponen a la producción de
efectos jurídicos.

La ineficacia es originaria si el contrato válidamente constituido nace sin

producir efectos jurídicos. Así, un contrato con una condición suspensiva que
nunca se produce. La ineficacia es sobreviniente si los efectos inicialmente
producidos desaparecen por un hecho jurídico nuevo o por el incumplimiento
de un requisito legal. De ahí que un contrato con condición resolutoria deja de
producir efectos jurídicos por la realización del hecho condicionante. La
ineficacia es absoluta cuando actúa automáticamente, erga omnes, pudiendo
ser invocada por cualquier interesado. Un caso de ineficacia absoluta es el
contrato sujeto a condición suspensiva y ulteriormente el hecho condicionante
no se produce. El contrato nunca produce efectos ni para las partes ni para los
terceros. El contrato es ineficaz absolutamente.

La ineficacia será relativa si se verifica apenas en relación a ciertas personas

(inoponibilidad), solamente ellas pueden invocarlas. El acto de autonomía
privada es relativamente ineficaz producto de aquella posición legítima del
tercero acerca del contenido del acto de autonomía privada. El acto de
autonomía privada solamente es ineficaz en cabeza del tercero, pero no en
cabeza de otras personas.

Por ejemplo, en los negocios jurídicos con eficacia relativa hay una vinculación
entre las partes con plena producción de efectos jurídicos pero no son
oponibles a los terceros cuando los negocios jurídicos no se inscriben. La falta
de inscripción es un ejemplo de ineficacia relativa o de inoponibilidad para los
terceros que eventual y posteriormente inscriban sus derechos. De ahí que el
efecto jurídico de la inscripción(394) es, como regla general, la oponibilidad de
los actos inscritos a los terceros que tengan derecho sobre el mismo bien en
base a un acto no inscrito en fecha posterior. Esta oponibilidad también se
denomina como eficacia relativa (y la inoponibilidad como ineficacia relativa).
Esta eficacia relativa comporta al mismo tiempo: a) ser eficaz entre las partes
pero ineficaz en relación a determinados terceros; b) ser eficaz en relación de
los terceros que no han inscrito sucesivamente, e ineficaz en relación de quien,
por el contrario, ha inscrito anteriormente.

Por lo tanto, las invalideces y las ineficacia en sentido estricto se ejercitan

mediante los remedios que son derechos instrumentales, que se otorgan por la
violación de un derecho base y tutelan el interés correspondiente contra sus
lesiones.

Nulidad El acto de autonomía privada tiene una estructura compuesta de

elementos y requisitos. Los elementos son aquellos que forman en su totalidad
el acto de autonomía privada. Ninguno debe faltar. Basta que uno esté ausente
para que el acto se considere inexistente o nulo según la normatividad del CC.
Los requisitos son las cualidades que la ley exige a los elementos. Es decir, los
elementos tienen que tener ciertas características para que el acto sea válido y
consecuentemente eficaz.

Estructura del acto de Requisitos

autonomía privada Elementos
1. Parte (negocio jurídico 1.1) Capacidad natural 1.2)
unilateral) o partes (negocios Capacidad de obrar absoluta o
jurídicos bilaterales o capacidad de obrar relativa 1.3)
plurilaterales) Determinadas o determinables
1.4) Legitimidad para contratar
2. Declaración de voluntad La formación de la declaración
(negocios jurídicos unilaterales) de voluntad o del acuerdo se
o acuerdo (negocios jurídicos efectúa sin vicios (error, dolo o
bilaterales o plurilaterales) violencia moral o intimidación).
3. Formalidad obligatoria bajo No tiene requisito
sanción de nulidad.
4. Objeto 4.1) Posibilidad física 4.2)
Posibilidad jurídica 4.3)
Determinado o determinable
4.4) Patrimonialidad (negocios
jurídicos bilaterales o
plurilaterales)
5. Causa (fin) 5.1) Lícita 5.2) Seriedad 5.3)
Realizabilidad al momento de la
celebración del acto de
autonomía privada (plano
genético) 5.4) Realizabilidad
durante la ejecución del acto de
autonomía privada (plano
funcional)

Los artículos 140 y 219 del CC no han regulado expresamente todos los
elementos y requisitos que debe contener un acto de autonomía privada. La
ausencia de los elementos normalmente implica la inexistencia o la nulidad.
Ello dependerá de la normatividad de cada código civil. El CC no ha regulado
expresamente la consecuencia jurídica cuando hay ausencia de las partes, del
objeto y de la causa. Solo ha regulado la consecuencia jurídica de la nulidad
por ausencia de la declaración de voluntad (numeral 1 del artículo 219 del CC)
y de la formalidad obligatoria bajo sanción de nulidad (numeral 6 del artículo
219 del CC). El CC regula claramente la inexistencia del contrato cuando no
hay acuerdo (artículo 1359 del CC). Entonces, tenemos tres hipótesis no
reguladas taxativamente por el CC: la ausencia de las partes, del objeto y de la
causa. Como quiera que la nulidad debe ser indicada expresamente en la ley
(numeral 7 del artículo 219 del CC), consideramos que la ausencia de las
partes, del objeto y de la causa deriva que el acto de autonomía privada debe
ser considerado inexistente mediante una aplicación analógica del efecto
jurídico del artículo 1359 del CC. También existen requisitos no regulados
expresamente en los artículos 140 y 219 del CC. Ellos son la capacidad
natural, la determinación de las partes, la legitimidad para contratar, la
seriedad, la realizabilidad de la causa en el plano genético y la realizabilidad de
la causa en el plano funcional. No obstante la falta de regulación taxativa,
existen otras normas jurídicas que se refieren a estos requisitos. La capacidad
natural puede ser absoluta o relativa. De ahí que el acto de autonomía privada
es nulo cuando la parte celebra con incapacidad natural absoluta o es anulable
cuando la parte celebra con incapacidad natural relativa.

Si las partes no son determinadas o son determinables se aplicarán las

consecuencias jurídicas de nulidad (por la falsificación de firma), la anulabilidad
(error en la persona) o la ineficacia (cuando la parte es determinable). La falta
de seriedad de la causa es una hipótesis de inexistencia de la causa. Por
ejemplo la declaración hecha en broma es una declaración con causa sin
seriedad. También la ausencia de la causa es una hipótesis de irrealizabilidad
de la causa en el plano genético. Su efecto jurídico es la inexistencia. Por
ejemplo, se celebra un contrato de arrendamiento cuyo fin es usar el bien como
bodega cuando existe una zonificación donde en ese lugar solo cabe usar
bienes para parques y jardines. La desaparición de la causa por hechos
exteriores o por hechos propios de las partes es una hipótesis de
irrealizabilidad de la causa en el plano funcional. Su efecto jurídico es la
ineficacia. Las causales taxativas de nulidad del acto jurídico, dentro del Código
Civil peruano, están contempladas en su artículo 219 del CC. El acto de
autonomía privada es nulo cuando falta la declaración de voluntad de una
de las partes, por incapacidad natural absoluta, por incapacidad absoluta
de obrar, por imposibilidad física del objeto, por imposibilidad jurídica del
objeto, por indeterminación del objeto, por ilicitud del fin, por simulación
absoluta, por incumplimiento de la formalidad obligatoria bajo sanción de
nulidad y por una nulidad expresa de la ley.

Las causas de nulidad y las razones del instituto El artículo 219 del CC
establece diferentes causales de nulidad que se pueden clasificar según los
intereses protegidos: Un primer grupo de hipótesis se refiere a las disfunciones
de la regla contractual que afectan intereses indisponibles de las partes y,
específicamente, la exigencia de cualquier parte contratante de quedar
vinculado mediante un contrato: Acto de autonomía privada insensato o
caprichoso como el contrato con violencia física o mediante la falsificación de la
escritura privada (numeral 1 del artículo 219 del CC) o el contrato bajo
condición suspensiva meramente potestativa (artículo 172 del CC).
Teóricamente un contrato con ausencia de seriedad contiene una causa no
seria. Esta hipótesis no está regulada expresamente en el CC como causal de
nulidad. Dicho contrato será inexistente de conformidad con la aplicación
analógica del artículo 1359 del CC salvo el artículo 172 del CC.

Acto de autonomía privada irrealizable o imposible al momento de la

celebración como por ejemplo el contrato cuya causa es irrealizable en el plano
genético, el contrato con objeto materialmente inexistente o imposible o
indeterminable (numeral 3 del artículo 219 del CC) o el contrato con condición
suspensiva imposible (primer párrafo del artículo 171 del CC). Tampoco se ha
regulado expresamente como causal de nulidad la ausencia de la causa
cuando ella es irrealizable al momento de la celebración del contrato. Mediante
la aplicación analógica del artículo 1359 del CC, tal contrato es inexistente.
Acto de autonomía privada irregular es el contrato sin la formalidad obligatoria
bajo sanción de nulidad (numeral 6 del artículo 219 del CC).

Un segundo grupo hipótesis defiende intereses generales o de terceros e

incluyen los contratos con fines ilícitos. El contrato con fin ilícito es aquel
contrato que viola normas de orden público, normas de buenas costumbres o
normas imperativas. El contrato nulo será aquel contrato que no produce
normas y consecuentemente no produce consecuencias jurídicas conforme a
los límites establecidos por el ordenamiento jurídico por falta de declaración de
voluntad, por incapacidad natural absoluta, por incapacidad de obrar absoluta,
cuando el objeto es física o jurídicamente imposible o indeterminable, cuando
el fin es ilícito, por simulación absoluta, por ausencia de formalidad prescrita
bajo sanción de nulidad y por una nulidad expresa según el CC. Las causales
de nulidad son las siguientes:

a. La ausencia de la declaración de voluntad de la parte (numeral 1 del artículo

219 del CC).

Uno de los elementos del acto de autonomía privada es la declaración de

voluntad que es la unión de tres voluntades: voluntad de acción, voluntad de
declaración y voluntad del reglamento de intereses. La voluntad de acción es la
voluntad dirigida por la propia acción mediante la cual se manifiesta la voluntad.
El autor de la declaración quiere y conoce lo que hace. La voluntad de
declaración existe cuando el declarante tiene conciencia de que su
comportamiento o su manifestación significan una declaración. El autor de la
declaración sabe que su comportamiento tiene relevancia jurídica. La voluntad
de declaración es la conciencia de crear una vinculación jurídica. La voluntad
del reglamento de intereses comporta que la voluntad está dirigida a la
celebración de un acto de autonomía privada concreto mediante la
reglamentación de los intereses. No habrá declaración de voluntad si falta
alguna de las tres voluntades.

También la incapacidad natural es una causal aplicable al numeral 1 del

artículo 219 del CC. La capacidad natural es la cualidad de la parte de actuar
con discernimiento. El discernimiento es la característica de actuar queriendo o
deseando el acto, y de actuar conociendo el acto. La incapacidad natural es
actuar sin discernimiento. La ausencia de querer y de comprender comporta la
ausencia de la declaración de voluntad. El numeral 2 del artículo 43 del CC
establece que son incapaces absolutos de obrar los que por cualquier causa se
encuentren privados de discernimiento. En realidad el numeral 2 del artículo 43
del CC no regula la incapacidad absoluta de obrar sino la incapacidad natural
absoluta. Asimismo, los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable son incapaces de obrar
absolutos (numeral 3 del artículo 43 del CC). En realidad, el numeral 3 del
artículo 43 del CC regula la incapacidad natural absoluta en lugar de la
incapacidad de obrar absoluta. No debemos olvidar que la capacidad natural
absoluta es un presupuesto de la capacidad de obrar. Si no hay capacidad
natural obviamente no podrá tener capacidad de obrar pero no al revés. No
existe una hipótesis de un capaz de obrar con incapacidad natural.

Asimismo, la violencia física es aplicable al numeral 1 del artículo 219 del CC.
Cuando se usa la fuerza física para la celebración del acto de autonomía
privada, están ausentes la voluntad de acción, la voluntad de declaración y la
voluntad del reglamento de intereses.

b. Incapacidad absoluta de obrar (numeral 2 del artículo 219 del CC). El

incapaz de obrar absoluto es aquel que la ley le impide celebrar totalmente
actos de autonomía privada. La parte es un elemento de la estructura del acto
de autonomía privada. Un requisito de la parte es la capacidad de obrar.
Cuando una parte no puede celebrar absolutamente actos de autonomía
privada por razones estrictamente legales, los actos son nulos. Los menores de
16 años salvo los casos determinados por la ley (numeral 1 del artículo 43 del
CC) están impedidos absolutamente de celebrar actos de autonomía privada.
También los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento
(numeral 2 del artículo 43 del CC) y los sordomudos, los ciegosordos y los
ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable
(numeral 3 del artículo 43 del CC) están impedidos de celebrar actos de
autonomía privada pero por la razón de que previamente son incapaces
naturales.

Hay una excepción referida a los incapaces de obrar con discernimiento o con
capacidad natural. Ellos podrán celebrar contratos vinculados con las
necesidades ordinarias de su vida diaria (artículo 1358 del CC).

c. Objeto físicamente o jurídicamente imposible o indeterminable (numeral 3 del

artículo 219 del CC). Al definir el interés habíamos dicho que es la necesidad
de un bien. El objeto es el bien entendido como la utilidad programada en el
acto de autonomía privada. El objeto del acto de autonomía privada puede
estar conformado por una cosa, una prestación programática, un valor y una
atribución jurídico-patrimonial. No debemos olvidar que el objeto es el medio o
el instrumento que hará posible satisfacer la necesidad programada por el acto
de autonomía privada. Ahora bien, en la compraventa el objeto se conforma de
dos aspectos. La cosa y el precio son dos elementos que sin ellos no hay
contrato de compraventa (artículo 1529 del CC). La cosa es un bien material o
cosa corporal. El precio es el valor de la cosa. La cosa se expresará a través
de la prestación programática de entregar la cosa. El precio se manifestará
mediante la prestación programática de dar el dinero. En el contrato de obra el
objeto se conforma de dos aspectos. La obra y la retribución son dos
elementos que forman el contrato de obra (artículo 1771 del CC). La obra se
manifestará por la prestación programática de hacer la obra y la retribución se
expresará por la prestación programática de pagar la retribución. El objeto en el
contrato de cesión de posición contractual es la atribución jurídico patrimonial
conformada por la posición contractual que ocupa una parte en un contrato
(artículo 1435 del CC).

El objeto del acto de autonomía privada y la prestación no coinciden

exactamente porque no siempre del acto de autonomía privada nace una
relación obligatoria, porque el acto de autonomía privada es un acto de
reglamentación y de programación que considera la prestación no en su propia
dimensión dinámica, sino en la prospectiva estática del acto, que hace preferir
la expresión utilidad programada.

Luego de establecer que el objeto del acto de autonomía privada consiste en el

bien o la utilidad programada, debemos determinar el significado de los
requisitos del objeto dentro del CC en el sentido que el objeto debe reunir
determinados requisitos para que el acto de autonomía privada sea válido.

El requisito de la posibilidad es una exigencia de originaria racionalidad del

negocio que sirve para proteger a todas las partes contratantes. El requisito de
la derterminación (o determinabilidad) de objeto es un requisito para proteger el
interés de las partes. La posibilidad del objeto se refiere a una realidad física y
jurídica. Por eso se habla de posibilidad física y de posibilidad jurídica.
En particular sobre la posibilidad física, se trata de averiguar si el objeto del
acto de autonomía privada se refiere a la obtención de un bien que pueda
materialmente existir o que exista sucesivamente o una utilidad derivada de un
comportamiento programático en concreto realizable. El ejemplo de que el
señor Rossi adquiere del señor Bianchi el "Sol Negro de 1992, de Fernando de
Szyslo, que al momento de la adquisición se había destruido en un incendio, es
una hipótesis de un contrato inválido por imposibilidad física del objeto
(numeral 3 del artículo 219 del CC). Pero si el señor Rossi adquiere del señor
Bianchi un departamento en construcción. El contrato será válido pero ineficaz
transitoriamente (artículos 1410 y 1534 del CC) a pesar que es una hipótesis
de imposibilidad originaria del objeto. La ley le ha otorgado una consecuencia
jurídica de ineficacia en sentido estricto en lugar de la invalidez. Este caso
demuestra que ambas categorías de ineficacias no tienen límites claros y
separables. Un hecho jurídico concreto puede ser inválido e ineficaz en sentido
estricto.

La posibilidad jurídica del objeto se refiere al caso en que a priori particulares

tipos de actos de autonomía privada no toleran tener determinados objetos. Por
ejemplo, no puedo hipotecar una cosa mueble que la ley lo considera como tal.
Solo se hipotecan cosas inmuebles (artículo 1097 del CC). Se ha dicho
acertadamente que el discurso sobre la posibilidad es esencialmente extraño al
tema del objeto del contrato, debiendo sobre todo aplicarse al de la causa y por
ello al nivel funcional del acto de autonomía privada. Aplicar la imposibilidad
jurídica al objeto comporta una duplicidad de los niveles normativos propios del
régimen jurídico de la causa del contrato. Más adelante nos referiremos a la
posibilidad jurídica y la causa del acto de autonomía privada.

Asimismo el acto de autonomía privada es válido si el objeto es determinado en

el acto o si se configura criterios para su determinabilidad. La determinación se
refiere a la identificación del objeto. Estos pueden estar previstos en el mismo
acto o en la ley. Los criterios de fuente convencional o legal pueden confiar en
la determinación del objeto a elementos objetivos o a actos externos al acto, a
la valoración realizada por un tercero o a la determinación judicial. Si el objeto
resulta determinable mediante un criterio de fuente legal o un criterio de fuente
convencional, prevalece la fuente convencional.

El CC exige para la validez del acto de autonomía privada que el objeto cumpla
con los requisitos de la posibilidad y de la determinación o determinabilidad
(numeral 2 del artículo 140 en concordancia con el numeral 3 del artículo 219
del CC). El otro requisito del objeto es la patrimonialidad pero referido solo a los
contratos. El artículo 1351 del CC hace referencia a este requisito según el cual
el objeto del contrato debe tener un valor económico o pecuniario
independientemente si el interés del contrato es patrimonial o extrapatrimonial.
Su ausencia será la inexistencia del contrato o la nulidad si es considerado
como un aspecto de la imposibilidad jurídica del objeto del contrato.

Un sector de la doctrina ha diferenciado entre patrimonialidad del objeto y

contenido patrimonial de la obligación. La patrimonialidad del objeto de la
obligación está representado por la ―negociabilidad del bien o la utilidad, que
se persigue obtener por la vía de la cooperación expresada a través del
despliegue de energías de trabajo. De ahí que el objeto de la obligación sea
susceptible de intercambio económico y siempre que dicho objeto se consiga
por medio de una prestación, entendida como despliegue de energías de
trabajo. A diferencia de la patrimonialidad del objeto que se refiere una
―asignación de valor a la obligación, que le da su contenido patrimonial. Así, el
contenido patrimonial de la obligación esta constituida por la valoración objetiva
insita a los bienes, por estar catalogados como susceptibles de intercambio
económico, que no es sino su valor de mercado; o, el mayor o menor valor que
las partes le hayan asignado, en atención a sus intereses patrimoniales o
extrapatrimoniales. Otro sector de la doctrina diferencia entre el carácter
patrimonial de la obligación, el cual debe observarse en el ámbito de la
prestación, y la valorabilidad del prestación depende del ambiente jurídico-
social en el que nace la obligación. La magnitud del valor de la prestación
depende de la apreciación subjetiva de las partes en cada relación obligatoria
concreta.

d. Fin ilícito (numeral 4 del artículo 219 del CC). Asimismo al definir el interés
expresamos que es la necesidad de un bien. El fin es la necesidad. La
necesidad del acto de autonomía privada es la función económico individual o
la finalidad concreta programada o la función concreta del acto en el sentido
que el mecanismo programado por las partes debe subsistir no solo ―sobre el
texto y el contexto, pero también debe ser desde el inicio idóneo para funcionar
y, por lo tanto, a priori no irrealizable. En definitiva, la causa sirve para
garantizar que el conjunto de intereses programados por las partes no sea
radical y originariamente inidóneo a cualquier funcionamiento, que permite una
tutela mínima y fundamental de los contratantes; al mismo tiempo, mediante la
verificación sobre la licitud de la causa, se asegura que la función del contrato
no se coloque concretamente en contra de las normas imperativas, del orden
público y de la buena costumbre.

El fin del acto de autonomía privada no debe ser contrario a las normas de
orden público, a las normas de buenas costumbres o a las normas imperativas.
Ahora bien, la licitud del fin debe ser entendida según lo normado en el artículo
V del Título Preliminar del CC. Entonces, el numeral 8 del artículo 219 del CC
es redundante porque el numeral 4 del artículo 219 del CC regula la misma
hipótesis. Lo ideal hubiese sido que esta última norma dijera que el fin es ilícito
cuando es contrario al orden público o a las buenas costumbres. De esta
manera, serían innecesarios el numeral 8 del artículo 219 y el artículo V del
Título Preliminar del CC. Ahora bien, tal como están las cosas actualmente, es
inevitable que tanto el numeral 4 del artículo 219 como el numeral 8 del artículo
219 y el artículo V del Título Preliminar del CC, se refieren a lo mismo. Es decir,
las tres normas se refieren a un mismo hecho jurídico hipotético el cual es que
el fin es ilícito cuando es contrario al orden público o a las buenas costumbres.

Del mismo modo, el artículo 1354 del CC establece que el contrato no debe ser
contrario a norma legal de carácter imperativo. Como quiera que el fin ilícito no
incluye expresamente la violación de una norma imperativa al amparo del
numeral 4 del artículo 219, del numeral 8 del artículo 219 y del artículo V del
Título Preliminar del CC; es menester preguntarse en qué supuesto un contrato
viola una norma imperativa. Consideramos que la imposibilidad jurídica del
objeto regula tal hipótesis según el texto expreso de la norma. Aunque en
realidad, el objeto no es imposible, sino que el fin es imposible jurídicamente.
Por eso, es lógico sostener que cuando la norma se refiere al objeto imposible
jurídicamente, en realidad la mención es al fin imposible jurídicamente. Para
que no quede dudas de esta interpretación, el artículo 171 del CC regula la
condición ilícita y la condición jurídicamente imposible. Es claro que no es la
condición la ilícita o no es la condición la imposible jurídicamente, sino que el
fin es ilícito o el fin es imposible jurídicamente. En todas las hipótesis de ilicitud
del fin y de imposibilidad jurídica del fin, el efecto jurídico es la nulidad del
contrato en el CC.

Entonces, consideramos que cabe aplicar el efecto jurídico de la nulidad

cuando el fin del contrato viola normas imperativas aplicando analógicamente
el numeral 4 del artículo 219 al artículo 1354 del CC.

De otro lado, el primer párrafo del artículo 1403 del CC regula la ilicitud del
objeto sin indicar el efecto jurídico. Si se añade que el numeral 3 del 219 del
CC solo hace mención a los requisitos de la posibilidad física o jurídica; y de la
determinación o determinabilidad, es necesario evaluar qué implica la ilicitud
del objeto. Considerando que el objeto es el medio o el instrumento para
satisfacer la necesidad, es claro que el medio no puede ser lícito o ilícito.
Tampoco se puede decir que el efecto jurídico es lícito o ilícito. Lo adecuado es
aplicar la ilicitud a la necesidad o al fin que las partes buscan realizar.
Entonces, la ilicitud del objeto debe ser absorbida por la ilicitud del fin. En otras
palabras, el fin ilícito es el hecho jurídico hipotético y el objeto ilícito hace
referencia a ese mismo hecho. El efecto jurídico hipotético será la nulidad(415).
De todo lo expuesto sobre la causa del acto de autonomía privada, el CC debe
ser correctamente interpretado, en forma doctrinaria, en el sentido de que para
la validez del acto de autonomía privada se requiere de su fin sea lícito, es
decir, que el fin no viole normas de orden público, normas de buenas
costumbres y normas imperativas.
Los casos de actos de autonomía privada para matar, renunciar a matar,
vender sangre, donar sangre y ceder el útero para la fecundación, se analizan
claramente con el concepto de causa que hemos propuesto.

En conclusión, la causal de nulidad por fin ilícito, contemplada en el numeral 4

del artículo 219 del CC, deberá entenderse como de aquel acto de autonomía
privada cuya causa sea ilícita, por contravenir las normas imperativas; o las
normas que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Se trata,
pues, de una causal de nulidad por ausencia del requisito de la licitud, aplicable
al fin, que constituye uno de los elementos del acto del autonomía privada,
según el CC.

e. Simulación absoluta (numeral 5 del artículo 219 del CC). La simulación

consiste en un acuerdo entre las partes, a través del acuerdo simulatorio, con
el fin de engañar a los terceros. El CC ha considerado que la simulación
absoluta es un acto de autonomía privada sin declaración de voluntad (artículo
190) y por lo tanto es siempre nulo por cuanto no contiene la verdadera
voluntad de las partes. De ahí que congruentemente se establece que la
nulidad se aplicará al acto de autonomía privada bajo la apariencia de una
simulación absoluta (numeral 5 del artículo 219 del CC). Estimamos que era
innecesario regular el numeral 5 del artículo 219 del CC por cuanto la ausencia
de la declaración de voluntad ya está normada en el numeral 1 del artículo 219
del CC.

f. Ausencia de formalidad obligatoria bajo sanción de nulidad (numeral 6 del

artículo 219 del CC). La causal de nulidad contemplada en el numeral 6 del
artículo 219 del CC está referida a las hipótesis cuando los actos de autonomía
privada incumplan con las formalidades obligatorias establecidas por la ley o
por convención. Las formalidades legales obligatorias bajo sanción de nulidad
se aplican al poder (artículo 156 del CC), al contrato de separación de
patrimonios (segundo párrafo del artículo 295 del CC), a la renuncia de la
herencia (artículo 675 del CC), al contrato de anticresis (artículo 1092 del CC),
al contrato de cesión del derecho de crédito (primer párrafo del artículo 1207
del CC), al contrato de transacción (artículo 1304 del CC), a los contratos
preparatorios (artículo 1425 del CC), al contrato de suministro a título gratuito
(segundo párrafo del artículo 1605 del CC), a los contratos de donaciones
(artículos 1624 y 1625 del CC), al contrato de mutuo entre cónyuges (artículo
1650 del CC), al sub-contrato de comodato (artículo 1734 del CC), al sub-
contrato de depósito (artículo 1817 del CC), al contrato de secuestro (artículo
1858 del CC), al contrato de fianza (artículo 1871 del CC) y al contrato de renta
vitalicia (artículo 1925 del CC).

La formalidad convencional obligatoria bajo sanción de nulidad se aplica

cuando las propias partes han convenido previamente que el contrato debe
cumplir una formalidad obligatoria. Si el contrato se celebra sin la formalidad
obligatoria convencionalmente estipulada con anterioridad, aquel contrato es
nulo (artículo 1411 del CC) Así, la ausencia de la formalidad obligatoria bajo
sanción de nulidad hace que el acto de autonomía privada sea considerado
nulo y por lo tanto no producirá ningún efecto jurídico programado.

g. Nulidad expresa (numeral 7 del artículo 219 del CC). El acto de autonomía
privada es nulo cuando la ley lo declare nulo. Alguna doctrina sostiene que hay
dos tipos de nulidad. Las nulidades expresas y nulidades tácitas o virtuales. En
ese sentido, el numeral 7 del artículo 219 del CC regularía la hipótesis de la
nulidad expresa. Esta clasificación es falsa. En realidad las nulidades siempre
son las expresamente previstas en un texto legal. No existen las nulidades
tácitas o virtuales. Lo tácito o virtual se aplica a la declaración de voluntad y no
a las causales de nulidad.

Toda la normatividad que indique el efecto de la nulidad se debe referir

necesariamente a las causales de nulidad previstas en el artículo 219 del CC.
Entonces, el numeral 7 del artículo 219 del CC es una norma jurídica
redundante porque siempre será necesario que toda norma legal -que incluya
la consecuencia jurídica de la nulidad- se fundamente en la ausencia de algún
elemento o requisito del acto de autonomía privada.

h. Nulidad según el artículo V del Título Preliminar (numeral 8 del artículo 219
del CC). Esta norma jurídica también es redundante. No cabe hablar que
existen actos de autonomía privada nulos por fines ilícitos y actos de
autonomía privada nulos por ser contrarios al orden público y a las buenas
costumbres. En realidad aquellos dos actos no son dos actos diferentes sino en
realidad es un solo acto.

Para concluir, diremos que en la nulidad el ordenamiento jurídico reafirma la

supremacía de las normas que limitan la autonomía privada y, por ello, se
puede diversamente sostener que la nulidad constituye la solución de un
conflicto entre normas de fuente publicística (como la ley) y normas de fuente
privada (como el contrato), del mismo modo como acaece en el conflicto de
normas de fuente publicística (leyes constitucionales y leyes ordinarias, normas
de leyes y normas reglamentarias) cuando la norma de grado inferior sea
ilegítima por contrariedad a la norma de grado superior.
Entonces debemos considerar el contrato nulo no ya como hecho jurídico
concreto [fattispecie] incompleto o anómalo, sino como un modo de ser del
contrato que se conecta a la imposibilidad jurídica de producir efectos, ello
significa vincular el efecto de impedir la eficacia del contrato únicamente por la
violación de una norma limitativa de la autonomía privada.

Normatividad y características de la nulidad.

La gravedad de la anomalía de la regla justifica la originaria ineficacia (1) del

acto de autonomía privada nulo, que a su vez condiciona la naturaleza
meramente declarativa de la sentencia o del laudo (2). La declaración de
fundabilidad de la demanda se limita a constatar que la invalidez radical del
contrato ha impedido la producción de cualquier efecto jurídico. Tales
características explican la imprescriptibilidad de la excepción de nulidad (3)
cuando se rechaza la ejecución de una prestación en razón de la nulidad. Pero
el derecho de solicitar la nulidad solo podrá ser ejercido en el plazo de 10 años
(numeral 1 del artículo 2001 del CC). Luego de transcurrido el plazo, el acto de
autonomía privada seguirá siendo nulo. De aquí se puede concluir que la
excepción de nulidad se puede ejercer siempre a pesar del transcurso del plazo
de los 10 años.

La tipología de los intereses protegidos por el remedio de la nulidad explica que

la nulidad solo podrá ser hecha valer por todo aquel que sea titular de un
interés: legitimidad de obrar absoluta (4) y puede ser valorada de oficio por el
juez o el tribunal arbitral (5)(419).

La naturaleza indisponible de los intereses protegidos comporta la

insanabilidad del vicio (6), en el sentido que las partes no pueden convalidar o
confirmar el acto de autonomía privada con una declaración expresa de
voluntad o con la voluntaria ejecución del acto de autonomía privada nulo. Por
otro lado, la naturaleza indisponible de los intereses protegidos comporta la
irrenunciabilidad (7) ya sea de la acción o de la excepción(420).

La ejecución material del acto de autonomía privada nulo y sus

consecuencias jurídicas.
Así como la nulidad puede ser solicitada en un plazo de 10 años y puede ser
invocada siempre mediante la excepción, y así como el acto de autonomía
privada nulo es radicalmente ineficaz, no se puede excluir que las partes
ejecuten materialmente tal acto y que tal circunstancia produzca consecuencias
jurídicas(421). Hay varias hipótesis donde el acto de autonomía privada nulo
produce efectos jurídicos cuando se ejecutan actos materiales.

Un caso es cuando la prestación ejecutada se refiere a un bien fungible. La

prestación de restitución no puede ser pedida si transcurrió el plazo de
prescripción de la acción del pago indebido(422).

La ejecución del acto de autonomía privada puede determinar la pérdida de la

titularidad del derecho sobre el bien cuando sobre el presupuesto de la entrega
del bien se verifican circunstancias ulteriores idóneas que determinan una
adquisición a título originario a favor del poseedor o una adquisición a non
domino (una adquisición no derivativa) a favor del subadquirente
poseedor(423). Otro caso es la exclusión de la repetición del pago indebido en
el caso de la ejecución de un acto de autonomía privada nulo por causa
contraria a la buena costumbre (artículo 1275 del CC).

La nulidad parcial.

La nulidad no siempre se aplica a todo el contrato sino a veces se aplica a una

específica cláusula o al vínculo de una de las partes de un contrato
plurilateral(424). En los contratos con más de dos partes, en los cuales las
prestaciones de cada una están dirigidas a la obtención de un fin común, la
nulidad que afecta el vínculo de una sola de las partes no implica la nulidad del
contrato, salvo que la participación de aquélla deba considerarse esencial
(artículo 223 del CC). La nulidad parcial de un contrato, o la nulidad de
cláusulas específicas, implica la nulidad de todo el contrato, si resulta que los
contratantes no lo habrían celebrado sin aquella parte de su contenido que es
afectada por la nulidad (primer párrafo del artículo 224 del CC). Tampoco las
cláusulas específicas nulas no comporta la nulidad del contrato cuando las
cláusulas nulas son sustituidas de derecho por normas imperativas (segundo
párrafo del artículo 224 del CC).

Anulabilidad.

Las causales de anulabilidad del acto de autonomía privada se refieren a la

incapacidad natural relativa, a la incapacidad de obrar relativa del sujeto, a los
vicios de la declaración de voluntad, bien se trate del error, dolo, violencia
moral o intimidación.

La patología consistente en la anulabilidad tiene como función tutelar la libertad

de decisión de quien efectúa el acto de autonomía, y el ordenamiento se hace
cargo de tutelar a la persona en el ejercicio responsable de su autonomía. En
otros términos, el instituto de la anulabilidad, en razón del complejo sistema
normativo que la regula, sirve para salvaguardar fundamentalmente el libre
ejercicio de la autonomía privada, a diferencia del instituto de la nulidad que
sirve para hacer respetar los límites impuestos por la ley a la autonomía
privada(425).

Las causas de anulabilidad y las razones del instituto.

Las causas generales de anulabilidad conciernen principalmente a

circunstancias que ponen en duda que el contrato refleje una correcta
valoración de la conveniencia del negocio por parte de cualquier contratante.
Ellas consisten en efecto principalmente en la incapacidad (legal o natural) y en
los llamados vicios de la voluntad(426).

La anulabilidad es consecuencia de un defecto de la capacidad de actuar o de

otra alteración del proceso

formativo del contrato o de otras causas dirigidas a proteger el interés de una

parte de naturaleza disponible(427).

El contrato viciado o anulable es aquel contrato carente de las condiciones de

libertad y de conocimiento a fin de lograr consolidar la prohibición del abuso de
una situación de disminución de la voluntad(428) en los casos de incapacidad
natural relativa, de incapacidad de obrar relativa, de error, de dolo, de violencia
moral o intimidación y de otra causal establecida taxativamente por la ley según
el CC. La incapacidad natural relativa comporta una disminución de la voluntad
y no su ausencia. Los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar libremente su libertad (numeral 3 del artículo 43 del CC), los ebrios
habituales (numeral 6 del artículo 43 del CC) o los toxicómanos (numeral 7 del
artículo 43 del CC) son incapaces naturales relativos. Estas hipótesis más que
supuestos de incapacidad de obrar relativa son hipótesis de incapacidad
natural relativa. La voluntad está afectada en esos casos.

En cambio son incapaces de obrar relativos los mayores de dieciséis y

menores de dieciocho años de edad (numeral 1 del artículo 43 del CC), los
pródigos (numeral 4 del artículo 43 del CC), los que incurren en mala gestión
(numeral 5 del artículo 43 del CC) y los que sufren pena que lleva anexa la
interdicción civil (numeral 8 del artículo 43 del CC) inclusive si tienen capacidad
natural. Cabe colocarse en las hipótesis de incapaces naturales absolutos y
además estar comprendidos en algunas de las causales de incapacidad de
obrar relativa (artículo 43 del CC). Ello es posible en la realidad pero la
normatividad no permite llegar a tal conclusión. Quienes están incursos en las
causales de incapacidad de obrar relativa (artículo 43 del CC) a lo mucho
podrán ser considerados incapaces naturales relativos. Si fuera lo contrario, la
normatividad sería ilógica. Por ejemplo es inaceptable decir que un menor de
17 años que celebró un contrato puede confirmar o convalidar el contrato
cuando además es incapaz natural absoluto. La normatividad del artículo 43 del
CC solo permite calificar a los incapaces como relativos aunque en la realidad
no tengan capacidad natural absoluta. Los vicios de la declaración de voluntad
son el error, el dolo, la violencia moral o la intimidación.

La categoría del error comprende dos tipos de errores. El error-vicio y el error-

obstativo. El error-vicio es una condición de ignorancia o de falsa
representación de la realidad en la cual incurre espontáneamente una parte,
que se representa mentalmente el contrato de manera diversa como es en la
realidad. El error obstativo es un error en la declaración, o cuando la
declaración ha sido inexactamente transmitida. Este error ocasiona una
divergencia entre manifestación del acuerdo y la voluntad real de la parte,
debida a una externalización o transmisión del acuerdo mismo(429). El CC
equipara el tratamiento jurídico del error obstativo con el error vicio (artículo
208). Ambos errores se producen tanto por la ignorancia de elementos de
hecho o de la falsa representación de los mismos, así como de la ignorancia de
elementos de derecho o de la falsa configuración de los mismos(430). La
normatividad sobre el error busca ponderar el interés de la parte incursa en el
error, que quiere desvincularse del contrato, con el interés de la contraparte
que quiere preservar el contrato. El punto de equilibrio entre tales intereses se
concreta en los tres presupuestos del error(431):

a. Determinante en el sentido que la parte no habría celebrado el contrato si se

hubiese dado cuenta del error(432).

b. Esencial porque se refiere a aspectos objetivamente fundamentales del

contrato. El error debe ser objetivamente esencial en el sentido que debe
referirse a uno de los elementos indicados por el legislador. El error debe
resultar en concreto y objetivamente determinante del acuerdo, según la común
apreciación o en relación a las circunstancias(433).

c. Reconocible por la contraparte, que se haya dado cuenta o podía darse

cuenta del error y, por eso, no puede invocar una confianza merecedora de
protección. El fundamento de la norma (artículo 203 del CC) es la protección de
la confianza no culpable. El legislador no quiere imponer el riesgo de la
anulabilidad del contrato sobre la parte que ha confiado en la validez del
contrato siempre que ella hubiese podido darse cuenta, utilizando la normal
diligencia requerida en el caso concreto, del error en el cual la otra parte
incurrió. Por eso, el contratante es protegido en su confianza pero en los límites
en que haya cumplido la carga de diligencia en determinar el eventual error
objetivamente reconocible(434).

El dolo es el error provocado por la otra parte, o excepcionalmente por un

tercero con conocimiento de la parte que obtuvo beneficio (artículo 210 del
CC). El dolo es cualquier comportamiento objetivamente idóneo, en las
circunstancias concretas, de engañar y de inducir a error(435). Basta el
carácter determinante del error ocasionado por el dolo para anular el
contrato(436). Cuando el dolo es ocasionado por un tercero, se exige la
protección de la confianza de la contraparte. La ley (segundo párrafo del
artículo 210 del CC) confirma la amplia protección de la víctima del engaño
mismo a todas las hipótesis de error determinante, pero, al mismo tiempo,
restringe su protección respecto a la confianza. La contraparte es protegida
inclusive si su confianza es culpable, porque con la normal diligencia podía
advertir el engaño del tercero: viceversa, la anulabilidad del contrato es
admitido solo en caso de efectivo conocimiento del engaño del tercero(437).
Por otro lado, para verificar en concreto si el dolo omisivo (artículo 212 del CC)
es idóneo para engañar, se tendrá en consideración la naturaleza y el tipo del
contrato estipulado, las circunstancias concretas y, sobre todo, los particulares
conocimientos que una parte tenga de los datos y de las informaciones que,
por el contrario, la otra no tiene (asimetrías informativas)(438).

Por su parte, en la violencia moral o intimidación el vicio de la declaración de

voluntad es la amenaza de un mal injusto y notable para extorsionar el acuerdo
de una parte (artículo 215 del CC). El contratante se encuentra en una
alternativa: sufrir un mal o estipular el contrato y, voluntariamente escoge como
mal menor la celebración del contrato. Por eso, la víctima de la amenaza no
celebra el contrato porque tiene un efectivo interés económico en la operación
económica, sino porque tiene interés de no sufrir un mal amenazado(439). La
amenaza debe ser creíble. El requisito de la credibilidad es la idoneidad de
impresionar al contratante amenazado. Para ello se debe valorar si la amenaza
impresiona a una persona sensata, pero al mismo tiempo induce a construir el
modelo de una persona medianamente sensata teniendo en cuenta una serie
de variables que se asemejen al modelo de la situación en que concretamente
se halla la misma víctima. Se deberá valorar la ordinaria sensibilidad e
impresionabilidad de un sujeto que tenga la misma edad, el mismo sexo y se
halle en las mismas condiciones del sujeto amenazado (artículo 216 del CC)
(440). La amenaza debe tener por objeto un mal grave referente a la persona o
las cosas del contratante amenazado. La amenaza debe tratarse de un mal
notable dirigido a la persona o bienes del cónyuge del contratante, o de un
ascendiente o descendiente de éste. Si el mal con el que se amenaza
concierne a otras personas, la anulabilidad del contrato se remite a la prudente
evaluación de las circunstancias por parte del juez(441). Y la amenaza debe
ser injusta referida a la injustificada lesión de un interés ajeno. La amenaza de
hacer valer un derecho es causa de anulabilidad del contrato sólo cuando está
dirigida a conseguir ventajas injustas(442).

En estos tres casos de error, de dolo y de violencia moral o intimidación, resulta

claro que estamos frente a las causales de anulabilidad, por tratarse de actos
de autonomía privada en los cuales ha existido una voluntad viciada aunque
declarada. Corresponderá a la víctima ejercer el derecho de confirmar el acto o
solicitar judicial o arbitralmente su declaración de anulabilidad. La tercera
causal de anulabilidad contemplada en el numeral 3 del artículo 221 del CC
establece que el acto de autonomía privada disimulado es anulable si perjudica
el derecho de tercero. Esta normatividad esta en concordancia con el artículo
191 del CC en el sentido que el acto disimulado es válido siempre y cuando
concurran sus requisitos de sustancia y forma; y no se perjudique el derecho de
tercero.

Como se podrá comprender, el numeral 3 del artículo 221 del CC hace

referencia al acto disimulado en los supuestos de simulación relativa, cuando el
mismo, reuniendo todos sus requisitos de sustancia y forma, perjudica sin
embargo el derecho de tercero. Esto significa que esta causal de anulabilidad
solo esta referida al acto real (acto disimulado u ocultado) y no al acto
simulado. Pero se refiere al acto disimulado solamente cuando el mismo
perjudica el derecho de tercero, en cuyo caso será anulable.
Consideramos que la normatividad del numeral 3 del artículo 221 del CC debe
ser interpretada no como una causal de invalidez sino como una causal de
ineficacia por cuanto el derecho de pedir la nulidad del acto de autonomía
privada anulable es incompatible con el derecho de los terceros perjudicados
por el acto de autonomía privada oculto. De ahí que el efecto jurídico
congruente no es la anulabilidad sino la ineficacia(443). El perjuicio de los
terceros no tiene ninguna relación con un vicio de la declaración de voluntad o
con una incapacidad natural relativa o con una incapacidad de obrar relativa.
Finalmente, tenemos el numeral 4 del artículo 221 del CC el cual indica que el
acto de autonomía privada será anulable si así lo declara la ley. Nosotros
agregaríamos que la ley debe declarar anulable un acto siempre y cuando se
refieran a las hipótesis de incapacidad natural relativa, de incapacidad relativa
de obrar y de los vicios de la declaración de voluntad.

Normatividad y características de la anulabilidad.

La anulabilidad del acto de autonomía privada puede ser pedida solo por la
parte en cuyo interés el remedio está establecido por ley: legitimidad de obrar
relativa (1). El acto anulable inválido es provisionalmente eficaz (2) hasta que
se declare judicial o arbitralmente. La sentencia o el laudo que verifique los
presupuestos de la anulabilidad y que decrete la ineficacia retroactiva del acto
de autonomía privada tiene naturaleza constitutiva (3)(444). La acción, o sea el
acto con que la parte legitimada asume la iniciativa judicial o arbitral de pedir la
anulabilidad, prescribe (4) en el plazo de dos años (numeral 4 del artículo 2001
del CC). La excepción de anulabilidad, que es el instrumento por el cual la
parte legitimada puede oponerse, es imprescriptible. La acción o la excepción
son preventivamente irrenunciables pero una vez celebrado el acto de
autonomía privada, el vicio es sanable (5) posteriormente mediante la
convalidación o la confirmación.

La ineficacia retroactiva del acto de autonomía privada anulado y la

eventual ejecución del acto de autonomía privada.
El acto de autonomía privada anulable es inválido pero provisionalmente eficaz.
La sentencia de anulabilidad hace que el acto de autonomía privada sea
retroactivamente ineficaz(445).

No obstante ello, la ejecución material del acto de autonomía privada anulable

produce algunas consecuencias jurídicas(446). Si la ejecución se realiza por la
parte legitimada a pedir la anulabilidad, con la capacidad de actuar y
consciente del motivo de la anulabilidad, tal ejecución es una convalidación o
una confirmación tácitas (artículo 231 del CC). Si el acto de autonomía privada
es anulado por incapacidad de uno de los contratantes, éste no está obligado a
restituir al otro la prestación recibida, salvo dentro de los límites en los que ésta
ha sido de ventaja para él (artículo 228 del CC).

Si el acto de autonomía privada se ejecuta y la acción no se ejercita en el plazo

de la prescripción, las prestaciones resultan irrepetibles. Si el acto de
autonomía privada se ejecuta y sucesivamente se anula, incluso en los casos
en que la ineficacia retroactiva del acto de autonomía privada es oponible a los
terceros, la precedente ejecución del contrato anulable y del sucesivo acto de
autonomía privada podrán establecerse las condiciones para que el tercero
adquiera la propiedad del bien a non domino.

La convalidación o la confirmación del acto de autonomía privada

anulable.

El acto de autonomía privada puede ser sanado por la parte legitimada a la que
le corresponde la acción de anulación que sea capaz de celebrar válidamente
tal acto. La convalidación o la confirmación es expresa cuando ella consiste en
una declaración realizada por la parte a la que corresponde la acción de
anulación, mediante un acto que contenga la mención del contrato y del motivo
de la anulabilidad (artículo 230 del CC)(447).

El acto de autonomía privada puede ser convalidado o confirmado tácitamente

si la parte al que correspondía la acción de anulabilidad ha dado ejecución total
o parcial al mismo, voluntariamente, y teniendo conocimiento del motivo de la
anulabilidad o si existen hechos que inequívocamente ponen de manifiesto la
intencionalidad de renunciar a la acción de anulabilidad (artículo 231 del CC)
(448).

Rescisión

El contrato con lesión enorme y su tipicidad.

El contrato con lesión enorme es aquel acto programático según el cual

una parte obtiene una ventaja excesiva mediante el aprovechamiento
injustificado de la dependencia, de la aflicción económica o de las
necesidades apremiantes de la otra parte, o de su falta de previsión, de su
ignorancia, de su inexperiencia o de su falta de habilidad en la
negociación(449). Originalmente este tipo de contrato anómalo fue regulado
en el Código Civil alemán de 1896 (en vigor desde 1900) que lo describe como
aquel negocio jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la ligereza o
la inexperiencia de otro, se haga prometer o se procure para sí o para un
tercero, a cambio de una prestación, unas ventajas patrimoniales que
sobrepasen de tal forma el valor de la prestación, que según las circunstancias
estén en manifiesta desproporción con dicha prestación. Si el contrato cumple
tales características, es nulo porque viola las normas de buenas costumbres. El
modelo del Código Civil alemán establece como efecto jurídico la nulidad de un
negocio jurídico con lesión enorme con características más específicas:
Parágrafo 138.- Un negocio jurídico que atente contra las buenas costumbres
es nulo.

Es en especial nulo un negocio jurídico por el cual alguien, explotando la

necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, se haga prometer o se procure
para sí o para un tercero, a cambio de una prestación, unas ventajas
patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de la prestación, que según
las circunstancias estén en manifiesta desproporción con dicha prestación.

En efecto, el negocio con lesión enorme es aquel negocio jurídico por el cual
alguien, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, se hace
prometer o se procura para sí o para un tercero, a cambio de una prestación,
unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de la
prestación, que según las circunstancias expresan un manifiesta desproporción
con dicha prestación. Si el negocio jurídico tiene tales características, es nulo
porque viola las normas de buenas costumbres. La solución propuesta da
realce a la intrínseca inmoralidad del desproporcionado aprovechamiento(450).

El negocio jurídico con lesión enorme o el negocio usurario son nulos si solo es
usurario una parte del negocio. Puede exigirse la devolución de la prestación
hecha. En caso de usura es nulo no solo el convenio causal sino también el
negocio de cumplimiento. Por consiguiente, nada se opone que un contrato en
que la prestación y la contraprestación sean extraordinariamente
desproporcionadas, según la opinión general de los hombres que piensan con
espíritu de equidad y justicia, se tenga por contrario a la moral, y, en
consecuencia, por nulo a tenor del § 138 ap. 1, aunque no medie explotación
de la situación de necesidad, de la ligereza o de la inexperiencia. Por lo demás,
la simple desproporción entre prestación y contraprestación no puede todavía
dar lugar a la nulidad según el § 138 ap. 1. Debe añadirse un elemento
subjetivo, del que se desprenda la inmoralidad de la acción, sobre todo de una
intención reprobable. La nulidad según el § 138 ap. 1 puede darse también
sobre todo en los casos de aprovechamiento inmoderado de la prepotencia
económica o de la posición, absoluta o relativa, de monopolio, que lleva a
condiciones contractuales prácticamente injustificadas, contrarias a la equidad
y opresivas (por ejemplo, en el orden de las cláusulas de no responsabilidad),
como también en los casos de aprovecharse de la mayoría que se tiene en una
sociedad para perseguir intereses egoístas contrarios a los de la
sociedad(451).

El Código Civil italiano de 1942, influenciado por el Derecho común medieval,

lo calificó como contrato rescindible consistente en que una parte asume
obligaciones bajo condiciones inicuas, debido a necesidad conocida por la
contraparte, de salvarse a sí misma o a otro del peligro inminente de un daño
grave a la persona. La acción de rescisión no es admisible si la lesión no
excede de la mitad del valor que la prestación realizada o prometida por la
parte damnificada tenía al momento del contrato. Entonces, un contrato es
rescindible cuando una parte lo celebra bajo condiciones desequilibradas,
debido a un estado de necesidad conocido por la contraparte o a un estado de
peligro inminente al cual se encuentra expuesto la propia parte o un tercero, de
sufrir un daño grave. Además del estado de necesidad o del estado de peligro
se requiere el aprovechamiento injustificado, es decir, la ventaja obtenida
mediante el abuso o la explotación. El modelo del Código Civil italiano de 1942
solamente protege a quien sufre un aprovechamiento de un estado de
necesidad y de peligro: Artículo 1447. Contrato celebrado en estado de
peligro.- El contrato con el cual una parte ha asumido obligaciones bajo
condiciones inicuas, debido a necesidad conocida por la contraparte, de
salvarse a sí misma o a otro del peligro inminente de un daño grave a la
persona, puede ser rescindido mediante demanda de la parte que se ha
obligado.
El juez, al dictaminar la rescisión, puede, según las circunstancias, asignar una
compensación equitativa a la otra parte, por la obra prestada. Artículo 1448.
Acción general de rescisión por lesión.- Si existe desproporción entre la
prestación de una parte y la de la otra, y si la desproporción ha dependido de la
situación de necesidad de una parte, del cual la otra se ha aprovechado para
obtener ventaja, la parte damnificada puede demandar la rescisión del contrato.
La acción no es admisible si la lesión no excede de la mitad del valor que la
prestación realizada o prometida por la parte damnificada tenía al momento del
contrato. La lesión debe mantenerse hasta el momento en que la demanda se
interpone. No pueden rescindirse por causa de lesión los contratos aleatorios.
Quedan a salvo las disposiciones relativas a la rescisión de la partición
hereditaria. Artículo 1449. Prescripción.- La acción de rescisión prescribe al
año de la celebración del contrato, pero si el hecho constituye delito, se aplica
el último párrafo del artículo 2947. La rescindibilidad del contrato no puede ser
opuesta en vía de excepción cuando la acción ha prescrito. Artículo 1450.
Oferta de modificación del contrato.- El contratante contra el cual se
demanda la rescisión puede evitarla si ofrece una modificación del contrato
suficiente como para reestablecer la equidad. Artículo 1451. Inadmisibilidad
de la convalidación.- El contrato rescindible no puede ser convalidado.
Artículo 1452. Efectos de la rescisión respecto de terceros.- La rescisión
del contrato no perjudica los derechos adquiridos por los terceros, sin perjuicio
de los efectos de la inscripción de la demanda de rescisión.

El modelo italiano(452) definió al contrato rescindible según el cual una parte

asume obligaciones bajo condiciones inicuas, debido a necesidad conocida por
la contraparte, de salvarse a sí misma o a otro del peligro inminente de un daño
grave a la persona.

El estado de peligro en la práctica no es de gran importancia: puede ser el caso

de quien temiendo un inminente peligro por su propia salud o de una persona
que estima, acepta de pagar al quirúrgico una retribución superior a los
honorarios profesionales ordinarios; o el caso de quien, habiendo sufrido un
accidente de tránsito, acepta pagar una suma desproporcionada al
automovilista que lo lleva al hospital(453). Por peligro se entiende la posibilidad
de un daño que debe ser actual y grave contra los derechos de la personalidad.
El fundamento de la rescisión por estado de peligro es la protección de la
libertad de determinación del contenido del contrato(454).

El estado más importante y en la práctica más frecuente es el de necesidad. Es

el caso de quien, hallándose en dificultades económicas, vende sus propios
bienes para obtener dinero, y el comprador que sabe de tales condiciones de
necesidad del vendedor, aprovecha ofreciendo un precio irrisorio. Este estado
de necesidad debe cumplir un requisito objetivo el cual es que la prestación
recibida debe ser inferior a la mitad del valor que la prestación ejecutada tenía
al tiempo del contrato(455). Los elementos constitutivos del estado de
necesidad son: 1) un complejo de intereses para satisfacer; 2) una deficiencia
de bienes para satisfacer tales intereses o las necesidades según las cuales
son satisfechos los mismos intereses; y 3) las eventuales consecuencias
dañosas que pueden derivar de la ausencia de satisfacción(456).
La parte que se aprovecha del estado de peligro o de necesidad, puede evitar
el remedio de la rescisión ofreciendo modificar las condiciones del contrato
según la equidad. Por eso, el contrato con lesión enorme no es convalidable
según la normatividad italiana.

La ley italiana establece un plazo breve de prescripción de un año computado

desde la celebración del contrato. Además, excepcionalmente se indica que la
excepción de rescisión también prescribe al año desde la celebración del
contrato con lesión enorme. Esta regulación excluye la perpetuidad de la
excepción y la retroactividad de la rescisión respecto a todos los terceros(457).
El modelo italiano ha sido criticado. Se ha manifestado que nada impide ver el
estado de necesidad como una figura análoga a los vicios de la voluntad.
Bastaría abolir el nombre de ―rescisión‖ y se podría hablar pacíficamente de
anulabilidad por estado de necesidad. Además se debería entender que las
―condiciones inicuas‖ se refieren a la desproporción económica o será mejor
establecer un concepto más amplio de rechazo al sentido moral(458).
Entonces, un contrato es rescindible cuando una parte lo celebra bajo
condiciones desequilibradas, debido a un estado de necesidad conocido por la
contraparte o a un estado de peligro inminente al cual se encuentra expuesto la
propia parte o un tercero, de sufrir un daño grave. Además del estado de
necesidad o del estado de peligro se requiere el aprovechamiento injustificado,
es decir, la ventaja obtenida mediante el abuso o la explotación.

Para unos el contrato rescindible tiene un defecto genético parcial de la

causa(459). Para otros el defecto es genético y funcional porque ella garantiza
la libertad de la voluntad (como la anulabilidad por vicios de la voluntad) y la
salvaguardia del principio de la equidad contractual. Además el defecto o vicio
se refiere propiamente al contrato-acto, mientras los efectos de la rescisión se
refieren a la relación(460). En cambio, otros consideran que la rescisión
constituye una especie de invalidez del contrato que presenta algún aspecto de
analogía tanto con la nulidad como con la anulabilidad(461). El Código Civil
portugués de 1966 establece que un negocio jurídico es anulable por usura,
cuando alguien, explotando la situación de necesidad, inexperiencia, ligereza,
dependencia, estado mental o debilidad del carácter de otro, obtiene de este,
para si o para tercero, la promesa o la concesión de beneficios excesivos e
injustificados. Esta normatividad privilegia la regulación al abuso de la voluntad
y por eso incluye al negocio jurídico con lesión enorme como cuarto vicio de la
declaración de voluntad: Artículo 282.- Negocios usurarios 1. Es anulable,
por usura, el negocio jurídico, cuando alguien, explotando la situación de
necesidad, inexperiencia, ligereza, dependencia, estado mental o debilidad del
carácter de otro, obtiene de este, para si o para tercero, la promesa o la
concesión de beneficios excesivos e injustificados.

Artículo 283.- Modificación de los negocios usurarios. 1. En lugar de la

anulación, el lesionado puede requerir la modificación del negocio según los
juicios de equidad. 2. Requerida la anulación, la parte contraria tiene la facultad
de oponerse al pedido, declarando aceptar la modificación del negocio en los
términos del numeral anterior.
El modelo portugués establece que un negocio jurídico es anulable por usura,
cuando alguien, explotando la situación de necesidad, inexperiencia, ligereza,
dependencia, estado mental o debilidad del carácter de otro, obtiene de este,
para si o para tercero, la promesa o la concesión de beneficios excesivos e
injustificados. Este modelo prefiere una apreciación objetiva de injusticia de la
situación, independientemente de la observación de cualquier valoración de la
moral social(462). Un sector de la doctrina considera que debió regularse en
términos de nulidad exactamente como sucede en aquellos negocios cuyo
contenido es desaprobado por el orden jurídico(463) al igual que el modelo
alemán el cual representa un avance en busca de la justicia material(464).

La anulabilidad del negocio jurídico con lesión enorme es objetiva en el sentido

de la obtención de beneficios excesivos e injustificados, alcanzados mediante
la explotación, por uno de los dos contratantes, de la situación de necesidad,
inexperiencia, ligereza, dependencia, estado mental o debilidad del carácter del
otro contratante(465). Lo que caracteriza es el propio desequilibrio objetivo en
las posiciones de las partes(466).

Los presupuestos para la lesión enorme son los siguientes(467):

a. Una situación de necesidad existe cuando existen graves inconveniencias de

naturaleza política, social, habitacional o estrictamente personal de una
persona que le provoca la necesidad imperiosa de obtener una prestación para
liberarse de las dificultades.

b. La inexperiencia es una situación excepcional que ocurre en

condicionalismos específicos y se define en términos relativos de acuerdo a los
tipos de negocio y de las situaciones concretas. Existe en los casos en que el
discernimiento necesario y adecuado no fue adquirido o se perdió por varias
causas.

c. La ligereza significa un comportamiento irreflexivo, inmaduro e imprudente,

siendo una manera liviana e irresponsable de actuar una característica de la
persona y no de una falta esporádica u accidental.

d. La dependencia existe cuando la autonomía de decisión está limitada por el

hecho.

e. La situación de estado mental debe incluir limitaciones de las facultades

mentales o estados de emoción o de descontrol que restringen el
discernimiento del interesado y afectan sus capacidades decisorias.

f. La debilidad de carácter se verifica cuando una persona no está en

condiciones morales o no tiene la fuerza anímica para comportarse
debidamente, a pesar de poder poseer perfecta lucidez respecto de la situación
o de su comportamiento.
g. Además de los estados descritos debe existir un aprovechamiento
consciente de por lo menos una de las seis situaciones de inferioridad
descritas. Es suficiente que una parte se aproveche conscientemente de la
situación de inferioridad de la otra parte, de que tiene conocimiento, para
obtener beneficios.

h. El último presupuesto es la desproporción excesiva e injustificada entre el

beneficio obtenido y la contraprestación dada. Solo habrá beneficios excesivos
e injustificados cuando, según todas las circunstancias, la desproporción
excede los límites de alguna justificación(468).

El lesionado tiene un poder alternativo de pedir la anulación o la modificación

del negocio jurídico con lesión enorme(469).

Entonces, existen tres modelos legislativos sobre el negocio jurídico o el

contrato con lesión enorme en el Civil Law. El modelo alemán regula la nulidad
del negocio jurídico con lesión enorme por violar las normas de buenas
costumbres. El modelo portugués establece la anulabilidad del negocio jurídico
con lesión enorme por una patología en la voluntad (vicio de la declaración de
la voluntad). Y el modelo italiano indica que el contrato con lesión enorme es
rescindible. La voluntad cumple diferentes roles en los tres modelos.

Entonces, hay lesión cuando en un contrato una parte ha asumido

obligaciones bajo condiciones inicuas, debido a un determinado estado
conocido por la contraparte.

El CC se apartó de los modelos alemán y portugués que protegen eficazmente

a la parte perjudicada de un negocio jurídico con lesión enorme. De ahí, que el
CC solamente regula la lesión enorme para el caso de aprovechamiento
malintencionado de un estado de necesidad y cuando cumpla con un elemento
objetivo. El legislador peruano eligió el modelo italiano el cual es el más
confuso y fundamentalmente el menos protector para la parte perjudicada. Los
artículos 1447 y siguientes del CC lo demuestran. El criterio aritmético genera
una gran dosis de inseguridad jurídica, puesto que la ausencia de un criterio
legal, si bien apuesta por una solución más flexible, deja en manos de la
autoridad judicial la determinación casuística de la ineficacia o no del
negocio(470).

El CC establece otro requisito para que se configure la lesión. La existencia

cuantitativa de una desproporción entre las prestaciones se refiere al valor
económico que las partes han establecido a la prestación (programa que debe
realizar el deudor).

La lesión responde a un criterio de justicia y de equidad que no se concilia con

las reglas del comercio basadas en la habilidad y en las capacidades del
privado prescindiendo de controles objetivos acerca de las sustancial
justicia(471). El artículo 30 del Anteproyecto del Código Europeo de contratos
regula como remedio la rescindibilidad cuando una de las partes, abusando de
la situación de peligro o de necesidad, de la falta de capacidad de entender y
querer, de la inexperiencia, de la subordinación económica o moral de la otra
parte, obliga a ésta a prometer o a realizar una prestación, o bien a conceder
otras ventajas patrimoniales manifiestamente desproporcionadas en relación
con lo que a cambio recibe o se le promete, sea el beneficiario de la prestación
él mismo o un tercero. El artículo 4:109 de los Principios del Derecho Europeo
de los Contratos otorga el remedio de la anulabilidad si al momento de su
celebración una parte dependía de la otra parte, tenía una relación de
confianza con ella, se encontraba en dificultades económicas o tenía otras
necesidades urgentes, no tenía capacidad de previsión o era ignorante,
inexperimentado o carente de capacidad negociadora, y la otra parte conocía o
debería haber conocido dicha situación y, atendidas las circunstancias y el
objeto del contrato, se aprovechó de ello de manera claramente injusta u
obtuvo así un beneficio excesivo.

Además, en el Principios del Derecho Europeo de los Contratos a petición de la

parte interesada, y si resulta oportuno, el juez o tribunal puede adaptar el
contrato y ajustarlo a lo que podría haberse acordado respetando el principio
de la buena fe contractual. Por último, el artículo 3.10 de los Principios de
Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales de 2004 también
concede el remedio de la anulabilidad cuando una parte se haya aprovechado
injustificadamente de la dependencia, aflicción económica o necesidades
apremiantes de la otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia,
inexperiencia o falta de habilidad en la negociación; y la naturaleza y finalidad
del contrato. A petición de la parte legitimada para anular el contrato, el tribunal
podrá adaptar el contrato o la cláusula en cuestión, a fin de ajustarlos a criterios
comerciales razonables de lealtad negocial. Nótese que los Principios de
Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales de 2004 le dan
relevancia a la naturaleza y finalidad del contrato, que es nada más ni nada
menos que la causa del contrato.

La principal ventaja del poder de la adaptación del tribunal es que responde a

la exigencia del equilibrio contractual y de los efectos distributivos de los
contratos(472).
La experiencia demuestra que las lesiones contractuales abundan cuando se
trata de intercambios de bienes y servicios que no tienen un precio corriente o
de mercado, en supuestos en que el mercado actúa de forma imperfecta como
sucede con el tráfico de bienes inmuebles, o cuando se trata de operaciones
económicas que las normas no han tipificado(473).

El CC solo regula el contrato de lesión enorme por el aprovechamiento de una

situación de necesidad. Ello no impide que el operador jurídico utilice el
remedio de la nulidad del contrato con lesión enorme cuando se produzcan
situaciones de ignorancia, de inexperiencia, de falta de previsión, de falta de
habilidad en la negociación, de ligereza, de dependencia, de estado mental, de
debilidad, de peligro, de subordinación económica o moral de la otra parte, y en
general de la falta de capacidad de entender y querer. El contrato con lesión
enorme es según el modelo alemán un contrato que viola las normas de las
buenas costumbres y ello tiene amparo legislativo en el Artículo V del Título
Preliminar del CC.
El fundamento de la rescisión está en la reacción contra la iniquidad económica
de un contrato con prestaciones correspectivas derivado de una condición de
objetiva debilidad de una de las partes conocida por la contraparte. Los tres
pilares de la acción de rescisión son el desequilibrio económico (a), la objetiva
debilidad de un contratante (b) y la mala fe del otro contrante(474).

Hay un sector de la doctrina que coloca el desequilibrio en el plano de la

ineficacia en sentido estricto. En efecto, se dice que la reacción típica del
ordenamiento jurídico en casos de desequilibrio relevante y excesivo es la
ineficacia como remedio que, sin afectar el contrato en su existencia y en su
validez, impugna el reglamento en la parte del significativo o excesivo
desequilibrio, impidiendo la producción de efectos jurídicos correlativos o
aniquilándolos, sin perjuicio que queden incólumes los efectos destinados a
garantizar la práctica realización del conjunto de intereses(475). De ahí que
hemos colocado a la rescisión como una hipótesis que puede ser considerada
como de invalidez o como de ineficacia en sentido estricto. También, cabe
aplicar la hipótesis de irrealizabilidad de la causa en el plano genético cuando
existe un desequilibrio importante en el momento de la celebración del contrato.

La rescisión por estado de necesidad.

El presupuesto objetivo de la rescisión por lesión es cuando la desproporción

de las prestaciones es mayor de las dos quintas partes al momento de la
celebración del contrato (presupuesto objetivo del desequilibrio económico) (a)
(primer párrafo del artículo 1447 y artículo 1449 del CC). Tal desequilibrio es
aceptado por la parte damnificada en cuanto se halla en un estado de
necesidad (b), condición que consiste en la simple ausencia momentánea de
dinero líquido. De tal estado de necesidad la otra parte debe aprovecharse, es
decir, debe tener mala fe en el sentido de conocer el estado de necesidad (c)
(476). Solo serán necesarios los presupuestos del estado de necesidad (b) y la
mala fe (c) cuando el desequilibrio económico es igual o superior a las dos
terceras partes (artículo 1448 del CC).

La acción de rescisión por estado de necesidad 4.5.3.1. Caracteres de la

acción y de la excepción.

La legitimidad de obrar para la rescisión, coherentemente, con el fundamento

de la acción -que es la protección de quien ha celebrado un contrato inicuo en
condiciones de objetividad debilidad conocida por la contraparte- corresponde a
quien ha celebrado el contrato en estado de necesidad(477). La acción es
irrenunciable. Si se pacta la renuncia, tal cláusula es nula (artículo 1453 del
CC).

La acción puede ser ejercida en el plazo de caducidad de seis meses de

ejecutada la prestación a cargo del dañador pero en todo caso a los dos años
de la celebración del contrato (artículo 1454 del CC).

La rescisión tiene que ser declarada judicial o arbitralmente con efecto

retroactivo (primer párrafo del artículo 1372 del CC). La excepción de rescisión
puede ser ejercita perpetuamente. No hay una norma en el CC que establezca
un plazo de prescripción. Tampoco existe normativamente la prohibición de
confirmar o de convalidar un contrato con lesión por estado de necesidad.

El juicio de rescisión y los terceros.

La rescisión del contrato determina la ineficacia retroactiva (primer párrafo del

artículo 1372 del CC) solo entre las partes (retroactividad obligatoria). Los
contratantes ya no están obligados a ejecutar las prestaciones contractuales o
son obligados a la restitución de aquellas eventualmente ejecutadas, en base a
la normatividad de la repetición de lo indebido(478). La rescisión del contrato
no perjudica las adquisiciones de los terceros (cuarto párrafo del artículo 1372
del CC).

Remedios sinalagmáticos.

Los remedios voluntarios. La resolución del contrato. Características

generales y ámbito de aplicación.

La resolución del contrato es el remedio que el ordenamiento jurídico

otorga para oponerse a la continuidad del vínculo contractual por eventos
sobrevivientes que alteran el nexo de correspectividad entre las
prestaciones generadas de un contrato con prestaciones correspectivas
(o contrato sinalagmático). El contrato es válido y eficaz, pero en un
momento sobreviviente presenta una disfunción –es decir un defecto funcional
sobrevenido, una incapacidad o inidoneidad sobrevenida para funcionar- que
autoriza la extinción del contrato y, por consiguiente, comporta su ineficacia
retroactiva entre las partes.

El desequilibrio sobrevenido del nexo de reciprocidad (o sinallagma)

puede generarse por incumplimiento de una parte, por imposibilidad
sobrevenida y por la excesiva onerosidad de la prestación debida a
eventos extraordinarios e imprevisibles(479). 4.6.2.1. Resolución judicial o
arbitral y resolución de derecho
La resolución por incumplimiento es la extinción de un vínculo contractual
válido como consecuencia de la inejecución culpable a una de las partes, de
las prestaciones que contiene la obligación creada a su cargo por el
contrato(480).

La resolución es una medida preventiva porque previene la posibilidad de que

el contratante fiel, además del agravio del incumplimiento, soporte que la
prestación que haya ejecutado permanezca en el patrimonio del contratante
que ha incurrido en el incumplimiento. Si, por el contrario, el contratante
diligente no ha cumplido todavía, previene, al resolver la relación contractual, el
cumplimiento de lo que le corresponde sin esperar con certeza la satisfacción
de su interés(481). Los hechos jurídicos que autorizan a ejercer el derecho a la
resolución del contrato son el incumplimiento total, el cumplimiento tardío, el
cumplimiento defectuoso y el cumplimiento parcial.

El CC regula dos tipos de resoluciones. La resolución judicial o arbitral, que

extingue el contrato con una sentencia constitutiva y la resolución de derecho,
que extingue el contrato automáticamente al verificarse los presupuestos
establecidos por el legislador en la cláusula resolutoria expresa y en la
intimación para cumplir. Cuando la parte incumple cuestiona judicial o
arbitralmente el ejercicio del derecho de resolución, el juez siempre podrá
verificar los presupuestos legales de la resolución pero en este caso la
sentencia tendrá naturaleza meramente declarativa(482).

Resolución judicial o arbitral.

La resolución judicial o arbitral es aquella que se produce en virtud de la

sentencia expedida o del laudo emitido en un procedimiento judicial o arbitral
promovido a este efecto. Los efectos de la sentencia o del laudo son
constitutivos (artículo 1428 del CC).

Este tipo de resolución tiene ventajas para el acreedor como que no es

menester conceder al deudor un plazo para el cumplimiento –como en el caso
de la resolución por autoridad del acreedor- si el titular del derecho ha perdido
ya todo interés en la prestación; permite al acreedor acumular su pretensión de
resarcimiento por los daños y perjuicios que eventualmente le haya ocasionado
el incumplimiento; permite también discutir todos los aspectos que intervienen
en la resolución con la seguridad que otorga la autoridad de la cosa juzgada,
evitando un procedimiento ulterior en el que se ventile la validez de una previa
resolución extrajudicial(483). Un presupuesto fundamental para conseguir la
resolución judicial del contrato es que el incumplimiento total, el cumplimiento
tardío, el cumplimiento defectuoso y el cumplimiento parcial no sean de escasa
importancia. Propiamente la causa del contrato (artículo 1362 del CC) debe
servir de guía de valoración judicial sobre la concreta no escasa importancia
del incumplimiento total, del cumplimiento tardío, del cumplimiento defectuoso y
del cumplimiento parcial respecto del interés del acreedor.

Después de haber demandado el cumplimiento el acreedor puede solicitar la

resolución. Esta mutación procede aunque el cumplimiento no resulte imposible
e incluso antes de que el proceso de ejecución concluya. La explicación
consiste en que persistiendo el incumplimiento es siempre posible demandar la
resolución. Durante el transcurso de las etapas del juicio el acreedor puede
perder el interés en la prestación tardía y no le quedaría más alternativa que
demandar la resolución. La mutación puede producirse aún después de que se
haya expedido la sentencia que manda efectuar el pago. La sentencia
ejecutoriada de resolución no quita la eficacia formal del título ejecutivo a la
sentencia de condena precedente, pero extingue en cambio el derecho al
cumplimiento. De tal forma que el deudor contra quien se quisiera invocar el
título ejecutivo de la primera sentencia, haría valer exitosamente la extinción de
su deuda, porque a tal título no corresponde ya el derecho a la ejecución(484).
Después de haber demandado la resolución el acreedor no puede solicitar el
cumplimiento cuando la sentencia resolutoria ha sido pronunciada. La razón es
que pronunciada la sentencia de resolución queda extinguida la relación
contractual y no puede exigirse, por tanto, el cumplimiento de obligaciones
cuando el contrato ya se extinguió. Y es que la diferencia se explica por la
distinta naturaleza y efectos de la sentencia de cumplimiento respecto de la
sentencia constitutiva de resolución; mientras los efectos de la primera están
supeditados a hechos posteriores (el cumplimiento), la segunda produce por sí
misma y directamente la satisfacción del petitorio del actor(485).

Cláusula resolutoria expresa.

La cláusula resolutoria expresa o pacto comisorio expreso es la estipulación

por medio del cual una de las partes o todas ellas se reservan la facultad de
resolver el contrato ante el incumplimiento del otro contratante (artículo 1430
del CC)(486).

El objetivo de esta cláusula es crear una prevención sicológica en el deudor a

fin que no incurra en un particular tipo de incumplimiento(487).

La cláusula debe ser expresa y debe determinar con precisión el tipo de

incumplimiento que, según las partes, comporta la extinción del contrato(488).
Así, esta cláusula debe señalar el incumplimiento que provocará la resolución y
el efecto específico que la cláusula tiende a producir; y que si alguno de estos
aspectos está ausente en el texto del pacto comisorio expreso debe
interpretarse entonces que sólo se trata de una cláusula de estilo que hace
simple referencia al derecho potestativo de accionar judicialmente la resolución.
La previsión en el contrato que un particular tipo de incumplimiento puede
comprometer el interés de una parte a la conservación de la operación
económica no excluye que la misma pueda sucesivamente efectuar una
diferente valoración y considerar estar interesada en la ejecución del
contrato(489). Para ello ya no le comunicará a la contraparte que quiere valerse
de la cláusula resolutoria expresa.

Por otro lado, el acreedor debe comunicar a la parte incursa en incumplimiento

su decisión de resolver el contrato. Se trata de una declaración unilateral de
voluntad de naturaleza recepticia que determina el momento en que la
resolución produce sus efectos(490). La declaración resolutoria marca el límite
al cumplimiento tardío no porque determine la resolución sino porque es el
mecanismo por medio del cual el acreedor ejercita su derecho de opción(491).
La eficacia del ejercicio de este procedimiento resolutorio puede ser sometido
por el deudor a la consideración de los tribunales quienes deben limitarse a
comprobar si se dieron o no los presupuestos contemplados para que proceda.
Lo importante es que la sentencia que se pronuncie tendrá carácter declarativo
y no constitutivo pues se limitará a confirmar la existencia de un estado jurídico
anterior(492).

Si el acreedor ha optado por la resolución comunicando su decisión al otro

contratante no puede modificar su decisión y pedir el cumplimiento porque en
virtud de tal comunicación el contrato ya ha quedado resuelto(493).

La intimación para cumplir.

La intimación para cumplir es un acto de autonomía privada unilateral y

recepticio según el cual un contratante manifiesta un doble propósito: aquél de
conservar el contrato si el cumplimiento se realiza dentro del plazo establecido
por él o, a falta de tal cumplimiento, el contrato se resuelve automáticamente y,
por eso, de derecho(494).

Es un mecanismo de resolución extrajudicial que no requiere de estipulación

previa. Consiste en que ante el incumplimiento de un contratante la parte
perjudicada puede intimarlo para que cumpla, señalándose al efecto un
determinado plazo pero advirtiendo al efectuar la intimación que el contrato
queda resuelto si al término del dicho plazo el deudor persiste en el
incumplimiento. Si el deudor no satisface la prestación dentro del plazo
concedido, como efecto directo e inmediato, se produce, sin más requisito, la
resolución del contrato (artículo 1429 del CC)(495).

Los requisitos necesarios para la intimación para cumplir son la formalidad

escrita y la previsión de un plazo, transcurrido el mismo el contrato se entiende
resuelto(496).

No se requiere que el plazo sea congruente con la prestación a ejecutarse. Es

suficiente que se fije el plazo mínimo que la ley permita o un plazo mayor
cuando no atente contra el interés del acreedor. El deudor ha tenido ya un
plazo adecuado, establecido generalmente en su beneficio, para ejecutar la
prestación y no es equitativo pedirle al acreedor que conceda un plazo similar
pues ello podría causarle graves perjuicios(497).

Asimismo, el acreedor en la forma más clara posible debe manifestar que

vencido el término sin que la prestación haya sido ejecutada el contrato,
quedará, sin más, resuelto(498). La relevancia de incluir el apercibimiento en el
texto de la intimación radica en que no puede tener efecto resolutorio cualquier
requerimiento que el acreedor haga al deudor para el cumplimiento(499).

Tan pronto como el plazo concedido por el acreedor en el requerimiento ha

llegado a su término, el contrato se extingue en forma automática. No se
requiere ulterior actividad del acreedor de ninguna índole; la resolución se
produce única y exclusivamente en mérito del transcurso del tiempo(500). La
eficacia de la resolución puede ser directamente impugnada, pero de ningún
modo puede la otra parte enervar el efecto resolutorio de la intimación
oponiéndose a ella, aun cuando tal oposición tenga lugar antes del vencimiento
del plazo otorgado(501).

Tampoco el incumplimiento total, el cumplimiento tardío, el cumplimiento

defectuoso y el cumplimiento parcial debe ser de escasa importancia (502).

Término esencial.

Es un mecanismo extrajudicial que se fundamenta en el plazo esencial. El

plazo esencial se presenta cuando el retardo compete del todo el interés del
acreedor debido a que en esta hipótesis el nexo entre el tiempo y el interés
reviste particular relevancia. El momento de cumplimiento en el caso de plazo
esencial es tan importante como la prestación misma(503). Además si
transcurre el plazo y luego se produce el silencio del acreedor, la resolución se
produce de pleno derecho(504).
El CC no regula está forma de resolución de derecho. Por eso, es necesario
actuar con prudencia y preocuparse de incluir en el programa negocial una
cláusula que incorpore esta modalidad resolutoria cuando el plazo que las
partes estipulan es uno que tiene carácter esencial. Entonces, la regulación
contractual debe prever el propio carácter esencial del plazo, todos los
aspectos que son necesarios para el adecuado funcionamiento de la resolución
por vencimiento de plazo esencial, y en particular la duración del espacio de
tiempo que se inicia tan pronto como el plazo esencial ha expirado, la
suspensión de la ejecutabilidad de la prestación durante su transcurso, y la
cesación de los efectos contractuales en el caso que el contratante acreedor no
exija el cumplimiento durante el tiempo previsto para ello(505).

Efectos de la resolución del contrato.

La resolución del contrato hace retroactivamente ineficaz entre las partes

(segundo párrafo del artículo 1372 del CC) y por lo tanto las partes se liberan
de ejecutar sus prestaciones (efecto liberatorio) sin perjuicio del efecto
resarcitorio que pudiera ocasionar la extinción del contrato.

La resolución produce el efecto restitutorio (tercer párrafo del artículo 1372 del
CC). El efecto restitutorio es aquel por cuya virtud las prestaciones ya
ejecutadas se reincorporan nuevamente al patrimonio de quien las efectúo en
mérito del contrato resuelto(506). La retroactividad del efecto resolutorio
determina que las partes se reintegren o restituyan aquello que han recibido
por razón de la extinción del contrato(507). Las prestaciones ejecutadas son
repetibles, según la normatividad del indebido(508). La retroactividad admite
una importante excepción que se encuentra reservada a los contratos de
ejecución continuada o periódica, en los que el límite de la retroactividad está
determinado por las prestaciones y contraprestaciones ya ejecutadas al
momento en que la resolución produce(509).

La ineficacia del contrato derivada de la resolución se aplica solo a las partes

(retroactividad obligatoria) y no perjudica las adquisiciones de terceros de
buena fe (cuarto párrafo del artículo 1372 del CC)(510).

Excepciones de incumplimiento y de peligro de incumplimiento y cláusula

de “solve et repete”.

Cuando una parte ejercita la pretensión de cumplimiento, la parte de un

contrato sinalagmático puede rechazar el propio cumplimiento a través de dos
tipos de excepciones conectadas con la actividad ejecutiva de la contraparte: la
excepción de incumplimiento y la excepción de peligro de incumplimiento(511).
Mediante la excepción de incumplimiento, el contratante (artículo 1426 del CC)
rechaza el cumplimiento de la obligación hasta que se satisfaga la
contraprestación o se garantice su cumplimiento. El plazo para el cumplimiento
de la contraprestación debe haber vencido o debe vencer contextualmente al
tiempo de la prestación que es rechazada. Además, el rechazo no debe ser
contrario a la buena fe objetiva (artículo 1362 del CC)(512). La denominada
“exceptio non rite adimpleti contractus” otorga el derecho de suspender
legítimamente la ejecución de la prestación frente a un tipo de incumplimiento
de la contraparte. El derecho de suspender la ejecución de la prestación
requiere:
a. Contrato con prestaciones recíprocas.
b. Existencia de una falta de cumplimiento de ambas obligaciones.
c. Su ejercicio no puede oponerse a la buena fe.

La excepción de peligro de cumplimiento otorga el derecho de la suspensión de

la ejecución de la prestación de la parte que debe cumplir la obligación en
primer lugar cuando sobreviene el riesgo de que la contraparte que debe
cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo por el deterioro de sus condiciones
patrimoniales (artículo 1427 del CC).
El peligro, que legitima el ejercicio de la excepción, debe ser un peligro
evidente deducible de la mutación de las condiciones patrimoniales del otro
contratante(513).
Los remedios de las excepciones de incumplimiento y de peligro de
cumplimiento pueden ser excluidos contractualmente mediante la cláusula de
previo pago comúnmente conocida como cláusula solve et repete que es una
estipulación de renuncia preventiva de ejercer tales excepciones a diferencia
de la irrenunciabilidad de las excepciones de nulidad, de anulabilidad y de
rescisión(514).
La cláusula de previo pago impide a la parte oponer excepciones con el fin de
evitar o retardar la prestación debida. La función de tal cláusula es de dotar al
acreedor de mayores garantías para el cumplimiento. Solamente limita oponer
excepciones pero no impide valerse de los demás remedios.

La resolución por imposibilidad sobrevenida.

La imposibilidad sobrevenida de ejecutar las prestaciones por causa no

imputable a las partes ocasiona la pérdida del derecho a la contraprestación, el
efecto restitutorio y la resolución del contrato (artículo 1431 del CC). La
imposibilidad sobrevenida de ejecutar las prestaciones por causa imputable al
deudor produce la pérdida del derecho a la contraprestación, el efecto
resarcitorio y la resolución del contrato (primer párrafo del artículo 1432 del
CC). La imposibilidad sobrevenida de ejecutar las prestaciones por causa
imputable al acreedor deriva la obligación de satisfacer la contraprestación y la
resolución del contrato (segundo párrafo del artículo 1432 del CC). La
normatividad de los artículos 1431 y 1432 se refiere a una imposibilidad total.
Por el contrario, la imposibilidad parcial sobrevenida de ejecutar las
prestaciones concede al acreedor alternativamente el derecho de desistimiento
del contrato, si no tiene interés apreciable en el cumplimiento parcial; o el
derecho a una reducción de la prestación correspectiva respecto a aquella
prestación que se convirtió en parcialmente imposible (artículo 1433 del CC)
(515).

El tiempo y la estabilización de las situaciones jurídicas. La evolución en

el tiempo de las situaciones jurídicas duraderas: la alteración de las
circunstancias.
La prolongación en el tiempo de la eficacia de los actos de autonomía privada
exige de las partes la previsión de las posibles circunstancias futuras que
puede alterar la economía del acto. Pero la capacidad de previsión de las
partes por la evolución futura de las circunstancias que afectan la ejecución de
los negocios es falible y muchas veces las partes son sorprendidas en el
desenvolvimiento de la relación contractual con evoluciones sorprendentes que
no pudieron prever y que no habían tomado en cuenta. La incertidumbre del
futuro en la celebración y en el desenvolvimiento de la ejecución de los
contratos de eficacia duradera preocupa a la doctrina desde hace tiempo(516).
A continuación desarrollaremos algunas doctrinas que explican y solucionan los
problemas de la alteración de las circunstancias que sufre el reglamento de
intereses programado por las partes.

La doctrina de la cláusula “rebus sic stantibus”.

Según esta doctrina, en los contratos duraderos hay una cláusula implícita
según la cual las partes contratan y se vinculan en las circunstancias vigentes
al tiempo y en el presupuesto que esas circunstancias se mantendrán(517).
Normalmente, la cláusula ―rebus sic stantibus‖ fue construida formalmente
por la doctrina como una estipulación implícita(518).
Esta cláusula es subjetivista y voluntarista porque no se fundamenta en el
contenido del contrato objetivamente considerado en sí mismo sino en la
voluntad contractual y en las cláusulas que, tácita o implícitamente, habrían
estipulado(519).

La doctrina de la presuposición.

Esta doctrina sustituyó la doctrina de la cláusula ―rebus sic stantibus‖ por

una condición no desarrollada y presupuesta que el ambiente circunstancial en
que el contrato fue celebrado no se modificará en el futuro para no perturbarlo
o no desequilibrarlo. La presuposición se diferencia de la condición, como
cláusula accesoria típica, porque no llega a ser desarrollada y formulada como
tal. Las partes, o cada una de ellas, no precisan formalmente que el contrato
solo se mantendrá en aquellas circunstancias en que se celebró y cuya
subsistencia se presupone(520).
Windsheid(521) indicaba que en todo negocio jurídico hay implícitamente una
autolimitación de la voluntad o una condición no desarrollada (Voraussetzung).
Si dicha presuposición (razón sustancial) se frustra, la relación negocial deberá
extinguirse. Hoy esta teoría tiene un desarrollo muy importante en la
jurisprudencia y doctrina italianas.
La presuposición es la situación de hecho, pasada, presente o futura, común a
ambas partes, no incierta, de carácter objetivo que las partes
tuvieron presente durante la formación del contrato aún cuando las partes no
hubieran hecho expresa referencia a ella. Es una hipótesis de defecto de
previsión y explica el fundamento práctico de la operación económica concreta
(costos y beneficios) implícitamente colocado como base del contrato.
Un caso de presuposición es cuando se arrienda una pared de un edificio para
colocar publicidad a cambio de una renta y luego de la celebración del contrato,
una resolución administrativa prohíbe la colocación de publicidad en los
edificios. La prestación de conceder en arrendamiento la pared y aquella
correspectiva de pagar la renta pactada no presentan disfunciones tipificadas
en las causales de resolución pero el sinalagma no puede funcionar ya que
falta el presupuesto de hecho que daba un sentido práctico a la operación
económica. Este es el problema del defecto sobreviniente de la presuposición
que induce a aplicar el remedio de la resolución del contrato en virtud de un
razonamiento analógico. Hay dos maneras de aplicar este razonamiento
analógico. La analogía con una específica figura de resolución (por excesiva
onerosidad de la prestación o por imposibilidad sobreviniente) o por la analogía
iuris respecto al principio implícito que se deduce del fundamento unitario de
todas las figuras de resolución. Este principio consiste en que la disfunción
sobrevenida del contrato impide su funcionamiento coherente con el
compromiso originario de las partes, y por eso se autoriza la extinción el
contrato mediante la resolución. Este principio se puede coordinar con la
cláusula general normativa de la causa (artículo 1362 del CC) o con la cláusula
general normativa de la buena fe(522) (artículo 1362 del CC). Nosotros
preferimos la primera (cláusula normativa general de la causa) por cuanto el
CC tiene como fundamento que los actos de autonomía privada se celebran
para satisfacer fines lícitos y realizables en los planos de su celebración y de su
ejecución.
Entonces, la presuposición es una circunstancia externa que sin ser prevista
como condición del contrato constituye un presupuesto objetivo general
(condición de mercado y de la vida socio-económico y cultural que incide sobre
la economía del calidad de las partes que subordina las situaciones jurídicas
subjetivas y las relaciones jurídicas).
La presuposición, opera cuando una determinada situación de hecho o de
derecho, de carácter objetivo pueda, a falta de una específica referencia en las
cláusulas contractuales, creerse tenida presente por las partes mismas en la
formación del contrato como presupuesto común en calidad de valor
determinante para la permanencia de las situaciones jurídicas subjetivas y de
las relaciones jurídicas. La presuposición asume relevancia cuando no se
cumple o cuando no se realiza determinada situación pasada, presente o
futura en el curso de la vida de la situación y de la relación, por hecho no
imputable a las partes. Entonces, la presuposición consiste en la previsión
que la situación inicial, sobre la cual la celebración del contrato se funda,
permanezca sustancialmente inmutable o no sufra variaciones, según el límite
de los riesgos inicialmente asumidos. Por consiguiente, todo contrato debe
contener causas lícitas en atención a las circunstancias existentes al tiempo de
su formación, de su celebración y de su ejecución. Es decir, la causa debe ser
realizable en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir
durante su ejecución. La irrealizabilidad genética transforma el contrato
aparentemente válido en un contrato inexistente y la irrealizabilidad funcional
transforma al contrato válido y eficaz en un contrato ineficaz.

La doctrina de la imprevisión.

Para esta doctrina es necesario que la futura alteración de las circunstancias

no haya sido subjetivamente prevista y que sea objetivamente imprevisible. La
verificación de la imprevisión y de la imprevisibilidad debe ser apreciada en
concreto. Más allá de la imprevisión e imprevisibilidad, y de no ser imputable
por quien la invoca, la alteración de las circunstancias debe ser de tal modo
importante que el cumplimiento riguroso del contrato, sea incompatible con el
propio sentido originario y contrario a la buena fe(523).

La doctrina de la base del negocio jurídico.

Originalmente la base del negocio jurídico era la representación de una de las

partes, manifestada en la celebración del negocio y no rechazada por la otra
parte, o la representación común por las diversas partes, sobre la existencia o
la verificación de ciertas circunstancias sobre cuya base se construyó la
voluntad negocial(524).
La teoría de Oertmann(525) cambió la noción de la presuposición por base
(geschäftsgrundlage) negocial: representación exteriorizada (zutage getretene)
de las partes al celebrar el negocio sobre la existencia de unas circunstancias
determinantes (massgebendes) para su o sus voluntades.
Base del negocio es la representación de una de las partes, manifestada al
celebrar un negocio y reconocida y no rechazada en su significación por la otra,
o la representación común de las diversas partes sobre la existencia o la
realización de ciertas circunstancias sobre cuya base se construye la voluntad
negocial(526).
Luego se desarrolló la base del negocio en subjetiva y objetiva. La base
subjetiva del negocio corresponde a las circunstancias de que ambas partes
efectivamente tuvieron conciencia de su subsistencia o de su inmutabilidad. La
base objetiva del negocio corresponde al conjunto de circunstancias exteriores
al negocio de que las partes no tuvieron conciencia y según las cuales no
justificaron subjetivamente su decisión de contratar, pero cuya falta o
frustración priva al contrato de su sentido, frustra el fin, dificulta particularmente
su cumplimiento o desequilibra el contenido inaceptablemente(527).
Larenz estableció claramente esta diferencia. Base subjetiva del negocio sería
lo que las partes realmente se han imaginado y han hecho base de sus
decisiones conscientemente. La falta o desaparición de la base objetiva del
negocio, se daría si, por circunstancias no tenidas en cuenta por parte de los
contratantes, el contrato queda privado de su sentido; en particular, se admite
la modificación o la desaparición de la base objetiva del negocio, si, a
consecuencia de un cambio de las circunstancias respecto de la situación
existente al tiempo de celebrar el contrato, el cumplimiento de la obligación a
que está obligado el deudor queda considerablemente dificultado o la relación
entre prestación y contraprestación ha quedado esencialmente alterada(528).
Los motivos y la causa son perfectamente diferenciados cuando Larenz
diferencia entre base subjetiva y base objetiva. En primer lugar, como base
subjetiva de la determinación de la voluntad de una o ambas partes es la
representación mental existente al celebrar el negocio que ha influido
grandemente en la formación de los motivos. En segundo lugar, como base
objetiva del contrato, es el conjunto de circunstancias cuya existencia o
persistencia presupone debidamente el contrato –sépanlo o no los
contratantes-, ya que, de no ser así, no se lograría el fin del contrato, el
propósito de las partes contratantes y la subsistencia del contrato no tendría
sentido, fin u objeto(529).
La base subjetiva es la representación que se manifiesta en la celebración del
negocio y juega un determinado rol en el proceso de motivación, mientras la
base objetiva está constituida por el conjunto de circunstancias cuya existencia
o subsistencia es adecuadamente sobreentendida y está relacionada a la
causa del acto de autonomía privada.
El problema de esta teoría es que confunde la desaparición de la base con el
error.
La base del negocio en el dominio del error tiene carácter subjetivo, porque se
traduce en la falsa representación psicológica de la realidad. La base del
negocio en el dominio de la alteración de las circunstancias tiene carácter
objetivo, ello no implica una imaginaria falsa representación psicológica de
mantenimiento de tales circunstancias. La base del negocio en el error es
unilateral: corresponde exclusivamente al errante. La base del negocio en la
alteración de las circunstancias es bilateral: corresponde simultáneamente a los
dos contratantes(530).

La doctrina del riesgo.

Esta doctrina propone soluciones diferenciadas obtenidas a partir del contrato,

de acuerdo con el plano del riesgo inmanente a cada tipo contractual y a cada
contrato concreto. La solución emergente del contrato (o del negocio)
proporciona una delimitación más precisa de la realidad para tener en cuenta y
permite que, si no fue estipulada una solución en el contrato, se recurra al
plano de distribución del riesgo propio del tipo contractual concreto(531).

La doctrina de la “frustration”.

Los casos más paradigmáticos del derecho inglés son los llamados coronation
cases. En el caso Herne Bay Steamboat Co. V. Hutton (1903), el litigio se
centró en el alquiler de un barco de recreo para observar la flota de guerra
británica, que para la celebración del evento, se había previsto la coronación
del rey Eduardo VII. La ceremonia de coronación fue cancelada por
enfermedad del futuro rey, pero el tribunal mantuvo el contrato considerando
que no se había frustrado el fin de ver la flota a pesar de la cancelación de la
ceremonia de coronación. En los casos Krell v. Henry (1903) y Griffith v.
Brymer (1903) se relacionaron a contratos de arrendamiento de habitaciones
con vista para el cortejo de la coronación; en el primero, el contrato fue
celebrado antes y, en el segundo, después de la cancelación del cortejo real
aunque desconociendo de esta cancelación. En ambos casos, el tribunal liberó
a las partes de la vinculación asumida como fundamento en la frustración del
fin contractual(532).
En efecto, en el leadig case Krell v. Henry, una persona había arrendado una
habitación (por solo dos días) a fin de poder asistir al cortejo organizado para la
coronación del rey Eduardo VII. A causa de una enfermedad del futuro rey, la
ceremonia se canceló, así que el arrendatario respecto al contrato celebrado
había perdido toda utilidad. La autoridad judicial declaró extinguido el contrato
en cuanto había desaparecido los presupuestos, los propósitos y
consecuentemente el fundamento (frustration of purposes) del contrato
celebrado.(533).
La frustration of contract (que se aplica cuando la prestación contractual se
convierte en imposible, ilegal o completamente diversa de aquella
originalmente pactada), determina la extinción del contrato y la liberación de los
contratantes sin que se configure entre ellos responsabilidad alguna(534).
La excesiva onerosidad sobrevenida.

En el contrato con prestaciones correspectivas las partes acuerdan un

intercambio fundado sobre una valoración económica de las prestaciones, que,
en el tiempo, pueden mutar de valor haciendo sucesivamente desequilibrado e
inicuo el intercambio(535).
Cuando la ejecución del contrato está destinada a proyectarse en el tiempo
(contratos de ejecución continuada o periódica o de ejecución diferida), pero
por un riesgo excepcional (al verificarse los eventos extraordinarios e
imprevisibles) se convierte en excesivamente onerosa la ejecución de una
prestación, superando el normal riesgo de los cambios de los valores del
mercado, el legislador otorga remedios a fin de evitar perjudicar a las partes por
cualquier riesgo de desequilibro económico sobrevenido(536).
La excesiva onerosidad no debe superar el desequilibrio que deriva de los
normales cambios de mercado, vale decir, la normal alea del contrato.
Asimismo, la excesiva onerosidad debe provenir de eventos extraordinarios e
imprevisibles. En ese sentido el deudor de la prestación que se ha convertido
excesivamente onerosa es protegido porque no está en situación de retardo
(artículo 1440 del CC)(537). Los Principios de Unidroit sobre los contratos
comerciales internacionales de 2004 define la excesiva onerosidad como
hardship: ―Artículo 6.2.2 (Definición de la ―excesiva onerosidad‖ (hardship))
Hay ―excesiva onerosidad‖ (hardship) cuando el equilibrio del contrato es
alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien
porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha
incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha
disminuido, y:
eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después
de la celebración del contrato;
b. los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte
en desventaja en el momento de celebrarse el contrato;
c. los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y
d. el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja‖.
Los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales de
2004 regula los efectos de la excesiva onerosidad como hardship: ―Artículo
6.2.3 (Efectos de la ―excesiva onerosidad‖ (hardship))
1. En caso de ―excesiva onerosidad‖ (hardship), la parte en desventaja
puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse
sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.
2. El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en
desventaja para suspender el cumplimiento.
3. En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial,
cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.
4. Si el tribunal determina que se presenta una situación de ―excesiva
onerosidad‖ (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá:
a. resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o
b. adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio‖.
Ley alemana de Modernización del Derecho de Obligaciones, del 11 de octubre
del 2001 (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts), en vigor desde el 1 de
enero del 2002, incorporó el instituto de la excesiva onerosidad de la prestación
según la doctrina de la base del negocio jurídico:
―§ 313. Alteración de la base del negocio.
1. Cuando circunstancias hagan modificar gravemente la base del contrato
luego de su perfeccionamiento, de modo tal que las partes no hubiesen
celebrado el contrato o lo habrían celebrado con un contenido diverso si
hubiesen previsto esta alteración, se puede demandar la adecuación del
contrato, en la medida en la cual, teniendo en cuenta todas las circunstancias
particulares del caso, en particular la distribución del riesgo prevista por el
contrato o por la ley, la conservación del contrato inmodificado no resultará
exigible frente de una de las partes.
2. Estará equiparada a la alteración de las circunstancias aquella situación en
la cual las representaciones esenciales sobre la que se establece el contrato se
revelen falsa.
3. Cuando no sea posible o no sea exigible frente a una de las partes la
adecuación del contrato, la parte afectada por el desequilibrio puede pretender
la resolución del contrato. En caso de relaciones obligatorias de duración, la
resolución del contrato es sustituida por el receso‖.

En realidad, la presuposición explica el instituto de la excesiva onerosidad de la

prestación. De ahí que los acontecimientos sobrevenidos constituyen una
variación, una novedad, sólo en tanto la situación inicial sea considerada como
unidad de medida de tales novedades, y se haga referencia a ella(538). En
realidad, la presuposición consiste en la previsión de que la situación inicial, en
la cual se ha fundado la celebración del contrato, se mantenga sustancialmente
inmutada, o no experimente variaciones más allá del límite del riesgo
inicialmente prefigurado y asumido(539). Más precisamente, la presuposición
consiste en la previsión de que el acaecimiento que se verifique no esté
destinado a incidir, alterándola, en la estructura de intereses, tal cual está se
presentaba al momento de la celebración del contrato(540).
Pero la excesiva onerosidad de la prestación se explica necesariamente por el
aspecto causal del negocio, es decir, aquella función individual del específico
contrato, que puede ser identificada por medio de todo elemento, aun cuando
no expresado, siempre que esté sea susceptible de ser percibido y evidenciado
a través de la interpretación(541).

Receso.

El receso es el derecho de desistimiento el cual es un derecho potestativo

que permite la extinción del vínculo contractual mediante un acto
unilateral de autonomía privada(542). Sobre el plano de la fuente, es
necesario distinguir el desistimiento convencional, pactado en el contrato a
favor de una o de ambas partes y, por eso, deriva de la autonomía privada, del
desistimiento legal, autorizado por el legislador en diferentes contextos y por
diversas razones. El derecho de desistimiento es un derecho diferente de otros
remedios contractuales como la resolución, la rescisión, la nulidad, la
anulabilidad y la inoponibilidad. Es necesario sistematizar la normatividad del
desistimiento para encontrar sus características comunes y diferentes. No hay
un derecho de desistimiento único. El mismo no cumple una sola función. De
ahí que la doctrina debe cumplir una función de sistematización que coadyuve
a la jurisprudencia y a los operadores jurídicos en el conocimiento de este
derecho.

El receso convencional.

Las partes, mediante el contrato, pueden reconocer a una de ella, o también a

ambas, el derecho potestativo de desistimiento, cuyo ejercicio ocasiona la
extinción unilateral del contrato. En general el desistimiento no puede ser
ejercitado después que el contrato haya empezado a ejecutarse salvo en dos
casos.
El primer caso es cuando las partes pacten expresamente que puede
ejercitarse el derecho de desistimiento sucesivamente del inicio de la ejecución
del contrato. El segundo caso es que el desistimiento puede ser ejercitado
sucesivamente al inicio de la ejecución del contrato en los contratos de
ejecución continuada o periódica. El desistimiento en los contratos de ejecución
continuada o periódica no tendrá efecto en cuanto a las prestaciones ya
ejecutadas o en curso de ejecución. También es frecuente que el contrato
reconozca el derecho de desistimiento siempre y cuando su ejercicio comporte
la obligación de pago de un correspectivo (la llamada multa penitencial) cuya
falta de cumplimiento impide la misma eficacia del desistimiento (artículo 1480
del CC). Asimismo las partes pueden acordar el pago inmediato del
correspectivo del desistimiento al momento de la celebración del contrato (las
llamadas arras penitenciales). En tal caso, quien se desiste pierde las arras
entregadas o debe restituir el doble de aquellas que recibió (Artículo 1481 del
CC). El desistimiento convencional pactado en los contratos por adhesión y en
las cláusulas contractuales generales a favor del predisponente. Esta cláusula
tiene el carácter de vejatoria (artículo 1398 del CC). En el área de los contratos
con los consumidores, se presume un desequilibrio de la previsión del
desistimiento a favor del proveedor. También cabe que en estos contratos se
limite el desistimiento a favor de los consumidores.
El artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1045 que aprueba la Ley
Complementaria del Sistema de Protección del Consumidor, que modifica el
artículo 13 del Decreto Supremo Nº 039-2000-ITINCI-Texto Único Ordenado,
incorpora en el inciso e) una prohibición del proveedor de establecer
limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor de
ponerle fin a un contrato, así como a la forma como éste puede hacerlo.

El receso legal.

Las hipótesis de desistimiento legal realizan diferentes funciones:Las funciones

liberatoria, de autotutela, de arrepentimiento respecto del otro contratante y de
arrepentimiento de la operación económica. El desistimiento, permite a las
partes de un contrato de duración estipulado a tiempo indeterminado de
liberarse de un compromiso que se prolongaría indefinidamente (función
liberatoria) como el artículo 1365 del CC. En otras normatividades, el justificado
motivo o la justa causa del desistimiento son condiciones imprescindibles para
el ejercicio del derecho. En este caso el desistimiento es un medio de
impugnación del contrato o mejor instrumento de autotutela, porque satisfacer
directamente su interés de desvincularse del contrato sin tener que recurrir al
poder judicial o al arbitraje. Ejemplos los tenemos en los artículos 1433, 1478 y
1769 del CC. El desistimiento penitencial se aplica a dos hipótesis.
La primera hipótesis se refiere al posible repensamiento de un contratante
respecto a un contrato de naturaleza fiduciaria. Se trata de un arrepentimiento
respecto del otro contratante como los artículos 1613 y 1786 del CC.
La segunda hipótesis del desistimiento penitencial se refiere a un verdadero
arrepentimiento de la operación económica, justificado por la particular
debilidad de uno de los contratantes (por ejemplo, el consumidor) y de las
circunstancias de la contratación o del tipo de acto celebrado.
El ius poenitendi se configura como derecho de desistimiento legal reconocido
al consumidor para particulares categorías o tipos de contratos. El
desistimiento solo puede ser ejercitado dentro de un determinado periodo de
tiempo, que transcurre desde la celebración del contrato. Este derecho de
desistimiento se configura como una manifestación del propósito del
consumidor de extinguir unilateralmente el contrato, con una simple declaración
de voluntad que no requiere justificaciones o motivaciones. Solo tendrá que
cumplir una carga de formalidad. Este poder de manifestar el arrepentimiento
de la operación económica haya fundamento y legitimidad en la debilidad del
consumidor por dos razones. La primera razón es ―la agresión y la sorpresa‖
a través de las nuevas formas de contratación que no le permiten ponderar
adecuadamente la conveniencia de la operación. La segunda razón es por la
necesidad de ponderar ulteriormente las cláusulas que contienen tecnicismos
que implican riesgos que debe comprometerse a asumir. El artículo 5 de la
Directiva 85/577/CEE del Consejo europeo, de 20 de diciembre de 1985,
referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos
negociados fuera de los establecimientos comerciales establece que el
consumidor tendrá el derecho de renunciar a los efectos de su compromiso
mediante el envío de una notificación en un plazo mínimo de siete días, a partir
del momento en que el consumidor haya recibido la información de acuerdo
con las modalidades y condiciones establecidas en la legislación nacional. El
artículo 5 de la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26
de octubre de 1994 relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a
determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de
utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido contempla el
derecho a resolver el contrato sin alegar motivos (ad nutum) dentro de un plazo
de diez días naturales a partir de la firma del contrato por ambas partes o de la
firma por ambas partes de un contrato preliminar vinculante. El artículo 49 del
Código de Defensa de Consumidor de Brasil de 1990 indica que el consumidor
puede desistirse del contrato, en el plazo de 7 días contados desde la
suscripción o desde el acto de recepción del producto o servicio, siempre que
la contratación de suministro de productos y servicios se realice fuera del
establecimiento comercial, especialmente por teléfono o a domicilio. El artículo
6 de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo
de 1997 relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a
distancia contempla para el consumidor un plazo mínimo de siete días
laborables para rescindir el contrato sin penalización alguna y sin indicación de
los motivos. El numeral 1 del artículo 64 del Código de Consumo de Italia de
2005 establece que para los contratos y para las ofertas contractuales a
distancia o negociados fuera de los locales comerciales, el consumidor tiene el
derecho de desistimiento sin ninguna penalidad y sin especificar el motivo,
dentro del plazo de 10 días laborables. El Proyecto de Ley Nº 1944-2007-CR
del Congreso de la República del Perú propone regular el derecho a retractarse
o a desistirse en caso de ventas fuera de local comercial y de ventas agresivas.
La denominación que se usó en el proyecto antes de la observación del Poder
Ejecutivo fue la de ―derecho de retracto‖. La legislación europea e
iberoamericana de protección al consumidor que regula el derecho de
desistimiento a favor del consumidor nos demuestra una vez más una ausencia
de estudios sistemáticos.
El derecho de desistimiento es estudiado por la doctrina del derecho civil que
no pierde su calidad científica de estudiar los conceptos y los institutos desde
los métodos dogmático o sistemático y comparado.

Ineficacia en sentido estricto por ausencia de legitimidad para contratar y

fraude a los acreedores. Ausencia de legitimidad para contratar.

La legitimidad para contratar(543) puede definirse como la competencia para

obtener o para soportar los efectos jurídicos del reglamento de intereses del
cual se ha aspirado: competencia, que resulta de una específica posición del
sujeto respecto a los intereses que se trata de regular. El problema de la
legitimidad es el de considerar quién y frente a quién, puede correctamente
celebrar el negocio para que éste pueda desplegar los efectos jurídicos
conformes a su función y congruentes con el conjunto de los intereses
respectivos de las partes(544).
La regla fundamental de la legitimidad es la de la identificación o coincidencia
entre el sujeto del negocio (o el sujeto para el que el negocio es realizado) y el
sujeto de intereses, y por ello, de las relaciones jurídicas sobre las que nacen
del negocio(545).
La legitimidad resulta siempre de una relación privilegiada entre la persona que
se comporta y los concretos intereses o situaciones sobre los cuales ella está
habilitada a obrar(546).
Tienen legitimidad para celebrar un negocio jurídico los titulares de los
intereses cuya reglamentación forma el contenido de ese negocio jurídico(547).
constructor del concepto de legitimidad fue Betti quien dijo que existe
legitimidad conjunta del marido con la esposa en los actos de disposición de
bienes o de créditos(548).
La legitimidad es una cualidad de un sujeto que lo habilita a comportarse en el
ámbito de una situación jurídica considerada. Las personas disponen de
libertades generales de actuar. Además de ello, ellas pueden beneficiarse de
ciertas situaciones jurídicas máxime de derechos subjetivos. Mientras, en
abstracto, las libertades pueden ser ejercidas por todos, las situaciones
jurídicas sólo son, en principio, ejercitables por los sujetos a quienes
corresponda o que, por tanto, tengan de una especial habilitación jurídica: tales
sujetos tienen una necesaria legitimidad(549).
Es importante poner en realce que la legitimidad para contratar es la
―capacidad normativa, es decir, la capacidad de producir efectos
jurídicos‖(550). Entonces, la ausencia de legitimidad para contratar produce la
ineficacia del contrato y no la invalidez(551). La ausencia de legitimidad para
contratar conlleva a la ineficacia. El antecedente legislativo de esta solución
está en el parágrafo 185 del Código Civil alemán de 1900: ―§185.
Disposición de un no titular 1. Una disposición que lleve a cabo sobre un
objeto un no titular, es eficaz si se realiza con el asentimiento del titular.
La disposición es eficaz, si el titular la ratifica o si el disponente adquiere el
objeto o si se hereda por el titular y éste responde ilimitadamente por las
obligaciones sucesorias. En los dos últimos casos, si se han realizado sobre el
objeto varias disposiciones incompatibles entre sí, sólo es eficaz la primera
disposición‖.
La disposición o el poder de disposición es la declaración de voluntad que
produce inmediatamente una pérdida de derecho o una modificación gravosa, o
sea, un negocio jurídico por el cual se transmite, se grava, se modifica en su
contenido o se extingue inmediatamente un derecho(552).
La disposición es ineficaz, en principio, si se realiza sin poder de disposición.
No se produce ninguna transmisión de derechos(553). Pero puede hacerse
eficaz en virtud de la ratificación(554).
El poder de disposición es la legitimidad para contratar(555). Así por ejemplo
es claro que los actos de disposición o de gravamen nombrados en el artículo
315 del CC están incluidos en el concepto de disposición el cual comprende
tanto la transmisión de un derecho como la constitución de un gravamen.
Esta consecuencia jurídica –eficacia o ineficacia según sea el caso- ha sido
tomada en cuenta por nuestro CC. La legitimidad para contratar se aplica a
varios casos como por ejemplo a la representación, a la disposición de los
bienes de la sociedad de gananciales, a la disposición de los bienes en
copropiedad, a la compraventa de bienes ajenos y al arrendamiento de los
bienes en copropiedad. En términos generales, en todos los casos señalados
existen tres características comunes.
La primera característica común es que quien dispone, transfiere o grava un
derecho a un tercero sin asentimiento o sin autorización del verdadero titular
del derecho, carece de legitimidad para contratar. Ello implica que el
ordenamiento jurídico no permite que el contrato celebrado produzca efectos
jurídicos en la esfera jurídica del verdadero titular porque una parte no tenía el
poder de disponer, de transferir o de gravar un derecho.

En los ejemplos (el representante sin autorización, el cónyuge sin asentimiento

del otro cónyuge, el copropietario sin asentimiento de los otros copropietarios y
el vendedor sin autorización del verdadero titular), los sujetos mencionados no
tienen legitimidad para contratar, es decir, no son titulares de derechos y, por lo
tanto no pueden transferirlos o gravarlos. Los contratos celebrados no
afectarán jurídicamente a los verdaderos titulares de los derechos. Ellos serán
inoponibles, es decir, tales contratos no producirán efectos jurídicos en el
verdadero titular del derecho.
Una segunda característica es que el verdadero titular del derecho tiene el
poder de solicitar la inoponibilidad o de formular la excepción de inoponibilidad
del contrato celebrado entre el no titular del derecho y un tercero. Este poder
de pedir la inoponibilidad o plantear la excepción de inoponibilidad tiene como
consecuencia práctica que se declare que el contrato en mención es ineficaz
para el verdadero titular o se impida la aplicación de los efectos jurídicos. En
otros términos, la acción de inoponibilidad o la
excepción de inoponibilidad otorgan al verdadero titular la protección de
declarar que los efectos del contrato celebrado entre un no titular del derecho y
el otro contratante no le afectan o que no se le aplican a su esfera jurídica. Su
titularidad permanece incólume e inatacable.
Por último, una tercera característica es que la acción de inoponibilidad no
tiene plazo de prescripción. En el CC no se regula expresamente el plazo de
prescripción para ejercer la acción de inoponibilidad. En ese sentido, toda
persona tiene derecho de pedir la inoponibilidad de un contrato para que no lo
perjudique o afecte jurídicamente. El inciso a) del numeral 24 del artículo 2 de
la Constitución Política indica que toda persona tiene derecho a la libertad y por
eso ―nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohíbe‖. Como quiera que no existe una ley expresa que impida
ejercer la acción de inoponibilidad dentro de un plazo determinado, el
ordenamiento jurídico debe proteger al verdadero titular de un derecho
concediéndole el poder de pedir que judicial o arbitralmente se declare la
inoponibilidad de un contrato celebrado entre un no titular de un derecho y el
otro contratante.
En efecto, ingenuamente se puede decir que la acción de inoponibilidad es una
acción personal o una acción revocatoria al amparo de los numerales 1 y 4 del
artículo 2001 del CC respectivamente. Ello es incorrecto por cuanto no existe
tipificado el plazo de la prescripción de las acciones de inoponibilidad. El plazo
prescriptorio de 10 años para las acciones personales es inaplicable para
ejercer el poder de inoponibilidad. Las acciones personales están reguladas,
como regla general, para proteger contratos válidos y eficaces pero no para
contratos ineficaces parcialmente. Esta interpretación está acorde con la
protección del derecho fundamental de toda persona de no ser limitada en su
derecho de pedir protección jurídica.
Es claro que el artículo 2001 del CC es una norma imperativa y no cabe
efectuar una interpretación extensiva. En todo caso se hacen interpretaciones
extensivas en aquellas normas que favorecen la libertad de los sujetos o les
dispensan mejor trato pero no en aquellas que imponen limitaciones a la
libertad de los sujetos, o que restringen sus derechos. La previsión de una
norma imperativa es el resultado de una valoración de oportunidad que
compete exclusivamente a la ley y de la cual el intérprete no puede apartarse ni
ampliar ni restringir.

Fraude a los acreedores.

La pregunta que nos formulamos es la siguiente: ¿El mecanismo de protección

de fraude contra los acreedores es incompatible con el remedio de la nulidad?
Es decir, analizaremos si el poder del acreedor de solicitar la declaratoria
judicial de ineficacia relativa o de inoponibilidad de los actos de disposición
realizados por el deudor antes o después del surgimiento del crédito es idóneo
autónomamente frente a la tutela jurídica de la nulidad. La nulidad es la
negación de la tutela conservativa del negocio jurídico. Ella, más precisamente,
es la particular condición del reglamento o programa, que, no siendo idóneo a
la conexión de los efectos típicos y fundamentales y no pudiendo como tal
pretender la garantía jurídica de la propia realización, ni siquiera puede
pretender la propia conservación por la contradicción lógica y normativa que no
permite una conservación. El fraude contra los acreedores, por el contrario, no
anula el acto de disposición sino lo convierte en ineficaz parcialmente o
inoponible en la esfera jurídica del acreedor.
La normatividad del CC nos puede inducir a responder que ambos remedios
son incompatibles porque están normados en títulos diferentes. La ineficacia o
la inoponibilidad a favor de los acreedores (Título VII) y la nulidad (Título IX) no
podrán ser utilizados conjuntamente porque se supone que el acto de
disposición es perfectamente válido(556) pero perjudicial para el derecho de
crédito y por ello basta pedir que se declare judicialmente que tal acto es
relativamente ineficaz para el acreedor(557).
Se ha dicho que la ―acción revocatoria‖ es un medio legal de conservación de
la garantía patrimonial consistente en el poder del acreedor (revocante) de
demandar judicialmente que sean declarados ineficaces los actos de
disposición del patrimonio efectuados por el deudor en potencial perjuicio de su
crédito(558). Este poder sería de naturaleza procesal según la cual no
corresponde directamente una situación de sujeción del demandado, destinado
a sufrir los efectos de la sentencia del juez(559). Por el contrario, pensamos
que el poder de inoponibilidad es un derecho potestativo sustancial como tutela
constitutiva o mejor un poder no solamente de activar la intervención del juez
sino el poder de tutelar un interés prevalente sobre otros sujetos, o sea, una
posición de derecho sustancial(560). Los intereses de los acreedores a la
conservación del derecho de crédito se convierten relevantes cuando la
actividad o la inercia del deudor perjudican potencial y efectivamente la
posibilidad de satisfacer el crédito sobre los bienes del deudor. Lo que viene
tutelado es el interés de los acreedores a asegurar la satisfacción de sus
derechos crediticios.
Los actos que implican la pérdida o la limitación de los derechos patrimoniales
del deudor o a la asunción de pasividad son los actos de disposición del
patrimonio del acreedor. Son los actos que el deudor enajena, limita, renuncia o
modifica derechos patrimoniales o asume pasividad. Pueden ser actos jurídicos
en sentido estricto y negocios jurídicos.
La función de la ―acción revocatoria‖ es tutelar al acreedor contra los actos de
disposición que ponen en peligro el derecho de crédito. Se tutela al acreedor
para que pueda solicitar judicialmente la ineficacia de los actos perjudiciales
efectuados por el deudor. Por ello, el ordenamiento jurídico otorga al acreedor
el poder revocatorio(561).
Basta el conocimiento del alcance del acto en cuanto pueda suponer un
potencial perjuicio a la garantía patrimonial que corresponde a los acreedores
sobre el patrimonio del deudor(562). Esta garantía patrimonial tiene
fundamento en los códigos civiles de Italia (artículo 2740(563)) y de Portugal
(artículo 601(564)) como límite a la libertad de disposición del deudor(565).
El efecto de la revocatoria con relación a los terceros es la ineficacia relativa o
inoponibilidad del acto revocante al acreedor revocante mientras respecto a las
partes y respecto a los otros acreedores el acto revocado conserva su eficacia.
Así las cosas, el fundamento sustancial de la acción revocatoria se puede
seguramente identificar en una ineficacia doblemente relativa del acto de
disposición del deudor con referencia a los sujetos y a los límites en que se
verifican(566).
Esta consecuencia jurídica es aceptada mayoritariamente por la doctrina
europea. En efecto, son inoponibles a los terceros o a algunos terceros el
contrato celebrado conscientemente por las dos partes en fraude del acreedor
de una de ellas (inciso c) del numeral del artículo 154 del Anteproyecto del
Código Europeo de los Contratos).
El acreedor tiene el poder de solicitar la declaración de ineficacia del acto y la
sentencia tiene una naturaleza meramente declarativa. La naturaleza
declarativa de la sentencia implica la ineficacia originaria del acto y por eso el
acto conserva su eficacia con relación a los acreedores que no hayan
ejercitado la acción(567).
El Código Civil peruano de 1936 denominaba al remedio del fraude contra los
acreedores como acción de anulabilidad o acción revocatoria. De ahí que se
decía que el efecto de la pauliana es que no subsista el acto impugnado y la
cosa se restituya al deudor en el mismo estado en que se hallaba antes del
acto invalidado. Así, si el acto fue oneroso, igualmente el bien volverá a poder
del deudor, devolviendo éste al tercero el exiguo precio que le había pagado, o
se levantará el gravamen real establecido sobre el bien. Las cosas vuelven a
su estado anterior(568).
Es claro que el legislador y la doctrina del Código Civil de 1936(569) confundía
revocación con anulabilidad por la influencia del Código Civil de Argentina de
1871(570). En ambos códigos se utiliza indistintamente los vocablos
―revocación‖ y ―nulidad‖. Por lo tanto, el efecto restitutorio era un efecto
natural del ejercicio del remedio del fraude contra los acreedores entendido
como revocatorio o anulable.
Esta confusión ha influenciado en la colocación del remedio del fraude contra
los acreedores en el Libro II del CC. En este orden de ideas, se ha manifestado
que no se puede perdonar que el legislador le haya hecho sitio, toscamente, a
las normas sobre fraude de acreedores en el libro del acto jurídico, por el
simple hecho de que leyó en un manual que el ―fraude‖ era materia negocial
(sólo que se trataba del fraude a la ley, que no aparece en el texto), y no reparó
en que estaba despedazando la bien coordinada regulación italiana sobre la
protección civil de los derechos(571). Basta comparar los artículos 1344(572) y
2901(573) y siguientes del Código Civil italiano para comprobar lo afirmado.
El vocablo revocación se mantiene en el numeral 4 del artículo 2001 del CC
cuando se establece un plazo prescriptorio de dos años a la ―acción
revocatoria‖. La ―acción revocatoria‖ no es una ―acción de ineficacia‖.
¿Cómo aplicamos la ratificación del acreedor respecto del acto de disposición
celebrado entre el deudor y el tercero?. Este problema de denominación no ha
afectado a la doctrina francesa a pesar de lo regulado en su código civil(574) al
calificar el remedio fraudulento contra los acreedores como acción de
inoponibilidad. El contrato es oponible a los acreedores de las partes porque
ellos tienen un derecho de prenda general sobre el patrimonio de su deudor y
por lo mismo deben sufrir todas las fluctuaciones del estado de este patrimonio,
que resultan de actos realizados por el deudor(575).
Tampoco la doctrina española ha sido influenciada por su código civil(576) al
establecer que la acción revocatoria no produce la nulidad absoluta ni la
nulidad relativa del acto impugnado, sino tan sólo hace ineficaz relativamente
frente a los acreedores perjudicados del acto en cuestión(577).
Puede acontecer que un acto de disposición efectuado por el deudor sea nulo
porque está incurso en una causal de nulidad y al mismo tiempo pueda ser
declarado ineficaz o inoponible mediante el ejercicio del poder del remedio del
fraude contra los acreedores. Es cierto que en muchos casos puede ser difícil,
e igualmente imposible, probar la causal de invalidez del acto realizado por el
deudor.
Ante tal dificultad parece razonable admitir, que realizando el deudor un acto
nulo, los acreedores puedan escoger entre los dos medios conservatorios: la
declaración de nulidad o la impugnación pauliana, cada una de ellas con sus
requisitos y efectos propios(578). Esta afirmación es de clara aplicación en
ordenamientos jurídicos que expresamente regulan el poder alternativo de los
acreedores como el portugués.
En efecto, el Código Civil portugués permite que acreedor escoja entre ejercer
el remedio de la nulidad (numeral 1 del artículo 605(579)) o el remedio de la
impugnación(580) pauliana (artículo 610(581)). A pesar que este código regula
la restitución de los bienes como un efecto natural de la nulidad (numeral 1 del
artículo 616(582)), la jurisprudencia portuguesa se ha pronunciado que la
solución de la ley es la ineficacia, prevaleciendo tal efecto sobre la diversa
calificación de las partes(583).
Esta solución jurisprudencial es consecuente con la posibilidad de formular el
remedio de la nulidad a pesar de haber impugnado el acto de disposición del
deudor (numeral 1 del artículo 615).
El Código Civil brasileño, por el contrario, regula expresamente el fraude contra
los acreedores como un remedio de la anulabilidad (numeral II del artículo
171(584)). Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia lo interpretan de
diferente manera. En rigor, dicen, el fraude contra los acreedores no es un
negocio anulable, sino relativamente ineficaz. Lo que ocurre al final, es la
inoponibilidad del acto de disposición a los acreedores del enajenante, en
aquellas circunstancias(585).
Ante un acto de disposición realizado por el deudor el acreedor no está
impedido de ejercer los remedios de la nulidad y del fraude contra los
acreedores. En la Casación Nº 2150-98-Lima de 20 de enero de 1999, la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró
fundado un recurso de casación por la causal de interpretación errónea del
artículo 195 del CC. Se trató de un deudor que constituyó con su cónyuge un
patrimonio familiar sobre un inmueble y en tal condición jurídica dicho bien no
podía ser enajenado ni gravado (artículo 488 del CC). El acreedor consideró
que este acto de disposición constituyó un acto de fraude contra su derecho de
crédito.
Sin embargo, para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar es
requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la
constitución (artículo 494 del CC). Para la Corte Suprema de Justicia tal
constitución fue un acto de renuncia de derechos que perjudicó el cobro del
crédito, por lo que se encontraba en el supuesto legal del artículo 195 del CC.
El problema es que el artículo 494 del CC no regula el efecto jurídico del
incumplimiento del requisito de no tener deudas para constituir un patrimonio
familiar. ¿Es nulo o ineficaz el patrimonio familiar cuando se constituye
existiendo deudas? Pero las normas del propio CC nos dan otras alternativas.
Se puede sostener que es imposible jurídicamente constituir un patrimonio
familiar si existen deudas pendientes y por lo tanto el acto de disposición es
nulo (numeral 3 del artículo 219 y artículo 1354 en concordancia con el artículo
494 del CC). Pero esta solución es contradictoria respecto del efecto de la
inoponibilidad (artículo 195 del CC). Pero la solución de la nulidad es
contradictoria respecto del efecto de la ineficacia (artículo 195 del CC). Es
decir, un mismo hecho jurídico (acto fraudulento de disposición del deudor
contra el derecho de crédito) tendría dos efectos jurídicos.
Lo mismo sucede si se prueba que el fin o la causa del acto de disposición era
perjudicar al acreedor y ante ello cabe pedir la nulidad por ilicitud del fin o de la
causa por violar las normas de buenas costumbres (numeral 4 del artículo 219
en concordancia con el numeral 8 del artículo 219 y el artículo V del Título
Preliminar del CC). También el acto de disposición puede ser un acto de
simulación fraudulenta y en ese caso cabe pedir la nulidad del acto (numeral 5
del artículo 219 del CC).
Cuando el acto de disposición es nulo por violar normas de buenas
costumbres, solo cabe aplicar la sanción diversa de la ley según el numeral 8
del artículo 219. En el caso de fraude a los acreedores, el efecto diverso es la
ineficacia. Adicionalmente el acreedor puede ejercer los remedios de la nulidad
por simulación absoluta si efectivamente la hubo o por violar una norma
imperativa (imposibilidad jurídica del fin).
Las situaciones descritas describen situaciones de antinomias. Las situaciones
de incompatibilidad entre dos normas, según las cuales la aplicación de una
excluye la aplicación de la otra, consisten en antinomias(586). En particular
existe unla oposición entre una norma (positivamente) permisiva (artículo 195
del CC) y una norma prohibitiva (numerales 3 o 4 o 5 del artículo 219; y artículo
V del Título Preliminar del CC).
Un comportamiento o es obligatorio o es permisivo pero si no es obligatorio es
necesariamente permisivo; y si es no permisivo es necesariamente
obligatorio(587).
Es importante indicar que nos encontramos en una antinomia porque estamos
presuponiendo que la invalidez y la ineficacia (en sentido estricto) son dos
conceptos diferentes. Esta clasificación de conceptos no logra solucionar la
antinomia planteada. Es una teoría sin práctica porque no puede convertirse
directamente en praxis(588). Y la praxis ha demostrado que las categorías de
la invalidez y de la ineficacia (en sentido estricto) alcanzan resultados forzados
y continuamente expuestos a refutaciones, como el presente caso
jurisprudencial que cuestiona la viabilidad de tales categorías. Entonces, la
constitución de patrimonio familiar que viole el requisito del artículo 494 del CC
también será nula por imposibilidad jurídica o por simulación absoluta; o
ineficaz por fraude a los acreedores.
Ahora se entiende cuando se dice que procesalmente el acreedor puede
formular una pretensión principal de declaración de nulidad y una pretensión
subordinada de impugnación pauliana, o viceversa(589).
No hay que olvidar que la distinción entre validez y eficacia es una distinción
eminentemente doctrinaria(590).
Por esta razón, se ha formulado una identidad funcional entre validez e
ineficacia (en sentido estricto) a fin de proceder a su reconstrucción a partir de
la configuración normativa del acto sobre el cual los dos institutos inciden entre
autonomía privada y regulación legal de los intercambios del mercado(591).
Recordemos que la proposición «aquel contrato es nulo» puede expresarse
con las palabras «aquél contrato es ineficaz», sin inconvenientes y sin
problemas mayores(592).

Remedios correctivos.

Además de los remedios de nulidad, de anulabilidad, de rescisión, de

resolución y de desistimiento (receso) existen otros remedios alternativos. El
error de cálculo da lugar a rectificación, salvo que consistiendo en un error
sobre la cantidad haya sido determinante de la voluntad (artículo 204 del CC).
El destinatario de la declaración puede ofertar la rectificación del contrato
anulable por error a la parte que incurre en error (artículo 206 del CC). El
demandado por lesión de un estado de necesidad tiene la opción de pagar la
diferencia del valor (artículo 1450 del CC) o de reconvenir el reajuste del valor
(artículo 1451 del CC).
La parte perjudicada por la excesiva onerosidad de la prestación puede pedir
judicial o arbitralmente la reducción o el aumento de la contraprestación (primer
párrafo del artículo 1440 del CC). En los numerales 2 y 3 del artículo 4:109 de
los Principios del Derecho Europeo de los Contratos se regula el derecho de
adecuación del contrato por lesión enorme: ―(2) A petición de la parte
interesada, y si resulta oportuno, el juez o tribunal puede adaptar el contrato y
ajustarlo a lo que podría haberse acordado respetando el principio de la buena
fe contractual. (3) La parte a quien se comunica el ejercicio de la acción de
anulabilidad del contrato por beneficio excesivo o por ventaja injusta, puede
igualmente solicitar del juez una adaptación del contrato, siempre que esta
parte informe de ello sin dilación a la parte que le comunicó el ejercicio de su
acción y antes de que dicha parte actúe en función de ella‖.
En los numerales 2 y 3 del artículo 3.10 de los Principios de Unidroit sobre los
contratos comerciales internacionales de 2004 se establece el remedio de la
adecuación del contrato con lesión enorme: ―(2) A petición de la parte
legitimada para anular el contrato, el tribunal podrá adaptar el contrato o la
cláusula en cuestión, a fin de ajustarlos a criterios comerciales razonables de
lealtad negocial. (3) El tribunal también podrá adaptar el contrato o la cláusula
en cuestión, a petición de la parte que recibió la notificación de la anulación,
siempre y cuando dicha parte haga saber su decisión a la otra inmediatamente,
y, en todo caso, antes de que ésta obre razonablemente de conformidad con su
voluntad de anular el contrato‖.
En los remedios señalados se busca transformar un contrato desequilibrado a
un contrato con un nivel de equilibrio y de proporcionalidad entre las
prestaciones.
Estos remedios son ofertas de modificación equitativa de las condiciones del
contrato.