COMENTARIO La discusión jurisprudencial sobre el delito fuente ...

Comentario
RESUMEN ABSTRACT
El autor abarca la aparente discusión sus- The author covers the apparent discussion
citada por la Casación N.° 92-2017-Are- aroused by the Cassation N.° 92-2017-
quipa. En ese sentido, analiza el criterio Arequipa. On this way, he analyzes the
jurisprudencial que considera al delito jurisprudential approach that considers the
previo o delito como un elemento nor- previous crime as a normative element of
mativo del tipo del delito de lavado de the criminal type of money laundering. On
activos. En el plano subjetivo, estudia el the subjective level, he studies the malice
dolo, siendo enfático en el conocimiento and emphasizes the knowledge of the agent
del agente respecto a la procedencia delic- about the criminal provenance. Also, he
tiva. Asimismo describe el tratamiento de describes the treatment of the direct and
la prueba directa e indirecta dentro de un indirect proof into a money laundering
proceso por lavado de activos. process.
Palabras clave: Lavado de activos / Delito Keywords: Money laundering / Font
Fuente / Procedencia delictiva / Prueba Crime / Criminal provenance / Hint-based
indiciaria proof
Recibido: 13-10-17 Title: The jurisprudential discussion about
Aprobado: 15-10-17 the source crime as a normative element of
Publicado en línea: 01-11-17 the type of money laundering offense

* Abogado por la Universidad de Lima y doctor en Derecho por la Universidad de Navarra. Profesor
principal de la Universidad de Piura. Codirector de la revista Actualidad penal.

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Penal Especial del mes Percy García Cavero

1. Introducción el Ministerio Público amparándose en

Nunca antes una casación penal la tan cuestionada casación.
emitida por la Corte Suprema de la La Corte Suprema de la República
República había generado tanto revuelo se ha visto obligada, en atención a todo
como la Casación N.° 92-2017-Arequi- lo anterior, a convocar a un pleno ca-
pa emitida por la Segunda Sala Penal satorio penal para decidir finalmente si
Transitoria de la Corte Suprema de la la doctrina jurisprudencial establecida
República. Ni siquiera la igualmente por la Casación N.° 92-2017-Arequipa
criticada Casación N.° 782-2015-Del debe mantenerse o si, por el contrario,
Santa que asumió la teoría de la ruptura debe ser reformulada. Aunque aún no
del título de imputación en los delitos de se ha publicado el texto íntegro del
funcionarios públicos (concretamente, Acuerdo Plenario correspondiente, ya
en el delito de enriquecimiento ilícito), se ha adelantado, en conferencia de
mereció una atención tan especial de los prensa, que los jueces supremos pe-
actores del sistema penal y, sobre todo, nales han acordado por mayoría dejar
de los medios de comunicación. Posi- sin efecto el carácter vinculante de la
blemente en ello haya influido el total referida casación y han fijado algunas
rechazo que, recogiendo el pronuncia- líneas generales por donde iría el nuevo
miento de los fiscales del subsistema de Acuerdo Plenario. En esta breve con-
lavado de activos, realizó el fiscal de la tribución, pienso ocuparme del punto
Nación a la referida casación mediante que más se ha discutido de la Casación
un oficio dirigido al presidente del Po- N.° 92-2017-Arequipa. Se trata con-
der Judicial o la anecdótica crítica que cretamente de la cuestión de si el delito
duramente ha hecho de la misma el previo o delito fuente es realmente un
abogado que patrocinó al beneficiado elemento normativo del tipo del delito
de la casación en la causa principal. de lavado de activos y si le alcanza, por lo
En el otro lado de la acera, se ha visto tanto, el mismo estándar probatorio que
al juez supremo ponente defenderla el acto propio de lavado. Para determinar
de sus detractores, alegando, no sin si la posición asumida por la referida
razón, que lo establecido en la casación casación es la correcta, se requiere tener
es un criterio que las mismas fiscalías claros ciertos aspectos básicos del delito
especializadas en lavado de activos han de lavado de activos. En mi opinión, la
utilizado anteriormente para archivar crítica a la referida casación desconoce
casos emblemáticos. Como cereza que estos aspectos básicos o, lo que es peor,
adorna el pastel, una de las investigacio- los malentiende. Sin entrar a juzgar las
nes más mediatizadas en relación con el motivaciones, considero que se está
delito de lavado de activos, como es la cayendo en una demonización de la
que recae sobre el congresista fujimorista Casación N.° 92-2017-Arequipa que
Joaquín Ramírez, ha sido archivada por podría tener posiblemente la mejor de

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las intenciones, pero que conlleva, a [N]egar que el delito previo constituye
la larga, altos riesgos de afectación del elemento normativo del delito de lavado de
activos; implicaría defender una interpreta-
debido proceso penal.
ción formal y asistemática de los artículos
1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N.° 1106,
¿SABÍA USTED QUE? sin ninguna vinculación con el artículo
10, segundo párrafo de dicha norma […].
El argumento de peso sostenido por
la fiscalía para cuestionar duramente Como puede verse, la Segunda Sala
la asignación al delito fuente de la ca- Penal Transitoria de la Corte Suprema de
lidad de un elemento normativo del
tipo, es que tal planteamiento iría en la República sostiene que el delito previo
contra del principio de autonomía que genera los activos sometidos luego
del delito de lavado de activos reco- a un proceso de lavado debe ser consi-
nocido expresamente en el artículo derado un elemento normativo del tipo.
10 del D. Leg. N.° 1106. Esta específica consideración jurídico-
penal repercute, según lo señalado en la
casación, en tres aspectos puntuales del
2. Lo que dice la Casación N.° delito de lavado de activos. En primer
92-2017-Arequipa lugar, en el objeto material del delito,
La Casación N.° 92-2017-Arequipa en la medida que los bienes o activos
establece, como doctrina jurisprudencial que son lavados deben tener una pro-
vinculante, que el delito fuente es un cedencia delictiva. En segundo lugar, a
elemento normativo del tipo. En su nivel de la imputación subjetiva, pues el
Considerando décimo séptimo dice lavador deberá conocer o, por lo menos,
textualmente que: presumir esa procedencia delictiva de los
activos. Y, finalmente, la calificación del
[N]o obstante la deficiencia de técnica delito fuente como elemento normativo
legislativa expuesta en los considerandos
precedentes; una interpretación sistemáti-
del tipo incide también en la agravación
ca y teleológica de la ley vigente, permite de la pena cuando el delito fuente sea
concluir que el delito fuente sigue siendo especialmente grave: tráfico de drogas,
un elemento normativo del tipo objetivo de terrorismo, secuestro, extorsión o trata
los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo de personas (segundo párrafo del artícu-
N.° 1106, modificado por el Decreto Le-
gislativo N.° 1249; y cumple, además, una lo 4 del Decreto Legislativo N.° 1106).
triple función dogmática; esto es: i) otorga
contenido al objeto material del delito; ii) 3. La crítica del Ministerio Público y
da sentido a la imputación subjetiva; y iii)
otros actores
justifica la agravante de la pena.
La afirmación realizada por la Ca-
En refuerzo de esta doctrina sación N.° 92-2017-Arequipa de que el
jurisprudencial vinculante, la Corte delito previo es un elemento normativo
Suprema ha añadido que: del tipo objetivo del delito de lavado de

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activos, ha hecho saltar inmediatamente Ministerio Público en el pleno casatorio

las alarmas del Ministerio Público. El recientemente convocado para discutir
defensor de la legalidad ha puesto de la casación en mención, estos destacaron
manifiesto, en un oficio remitido al que, en relación con el principio de au-
presidente del Poder Judicial, que: tonomía, existen tres posturas posibles:
la postura de la autonomía absoluta
[L]a referida sentencia casatoria que con-
figura doctrina jurisprudencial vinculante
(que sanciona la tenencia de activos sin
señala que, para la configuración del delito justificación razonable), la postura de
de lavado de activos se debe acreditar el la vinculación absoluta (para condenar
delito previo como un elemento normativo es necesaria la acreditación del delito
del tipo penal” y que “esto atenta contra los fuente) y la postura de la autonomía
compromisos internacionales adquiridos
por el Estado peruano en la lucha frontal material relativa (basta con vincular los
contra el delito de lavado de activos, en las activos con una actividad criminal previa
Convenciones de la Naciones Unidas de a través de indicios razonables). Según el
Viena y Palermo, las recomendaciones del Ministerio Público, la posición correcta
Grupo de Acción Financiera Internacional
(GAFI y GAFISUD) y el Reglamento
es la postura de la autonomía material
Modelo de la CICAD-OEA (Artículo 2.6: relativa, la que, dicho sea de paso, se
“Los delitos de lavado son autónomos de corresponde con la Ejecutoria Suprema
cualquier otro crimen, no siendo necesario R.N. N.° 2868-2014 del 27 de diciem-
que se sustancie un proceso penal respecto bre del 2016. La Casación N.° 92-2017
a una posible actividad delictiva grave”),
por cuanto dichas normas postulan que ha asumido, por el contrario, la postura
los Estados legislen sobre la criminaliza- de la vinculación absoluta, la que es erra-
ción autónoma y especifica de los actos de da, pues desconoce el carácter autónomo
lavado de dinero. del delito de lavado de activos.
Como puede verse, el argumento En el mundo académico también
de peso sostenido por la fiscalía para se han oído voces críticas que reiteran e
cuestionar duramente la asignación al incluso amplían las críticas hechas por
delito fuente de la calidad de un ele- el Ministerio Público a la Casación N.°
mento normativo del tipo, es que tal 92-2017-Arequipa. Iván Montoya,
planteamiento iría en contra del princi- miembro del Instituto de Democracia y
pio de autonomía del delito de lavado Derechos Humanos de la Pontificia Uni-
de activos reconocido expresamente versidad Católica del Perú, ha señalado
en el artículo 10 del D. Leg. N.° 1106 que esta casación ha reinterpretado el
(modificado por el D. Leg. N.° 1249) y delito de lavado de activos, convirtién-
que se ha establecido, además, como un dolo prácticamente en un tipo penal
estándar esencial por las convenciones e inaplicable1. Se adhiere a la crítica del
instrumentos internacionales de lucha
1 Montoya, Yván, “Adiós al delito de lavado
contra el lavado de activos. Durante de activos: A propósito de la reciente casación
la exposición de los representantes del emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria

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Ministerio Público en el sentido de que Público se haya rasgado las vestiduras. En

el delito previo no debe probarse como ese Acuerdo Plenario, la Corte Suprema
un hecho concreto generador de los acti- señaló textualmente que “el delito fuente,
vos, sino que bastaría con una actividad empero, es un elemento objetivo del tipo
delictiva previa, aunque no profundiza legal —como tal debe ser abarcado por
en qué debe entenderse por tal. Critica el dolo— y su prueba condición asimis-
además que la inclusión del delito fuente mo de tipicidad”. El posterior Acuerdo
como un elemento normativo del tipo Plenario N.° 7-2011, que se encargó de
influiría en la configuración del dolo, complementar el Acuerdo Plenario N.°
pues sería necesario que el autor conozca 3-2010, no estableció ningún cambio o
los detalles del acto específico generador variación de la afirmación sobre la natu-
de los activos. En esa misma línea, en raleza jurídico-penal del delito previo o
una entrevista a César Azabache, con- fuente en el delito de lavado de activos.
notado penalista nacional, este destaca Es más, no planteaba duda alguna la
críticamente que la casación lo que haría necesidad constitutiva del delito fuente
es dejar prácticamente impunes a los para un delito de lavado de activos, tal cual
lavadores profesionales que no conocen como se desprende del siguiente punto del
los detalles del delito fuente que generó Acuerdo Plenario N.° 7-2011: “Vistas, así,
los activos que se encargan de lavar2. las posibilidades alternativas de realización
de delitos de lavado de modo posterior
4. ¿Quién tiene la razón? o anterior a la consumación o tentativa
4.1. El elemento normativo del tipo del delito fuente de los activos ilegales,
no cabe excluir a priori una investigación
Lo primero que debe decirse es que por lavado de activos ni tampoco evitar
la afirmación de que el delito previo es o desestimar la aplicación de las medidas
un elemento normativo del tipo no es coercitivas reales que correspondan”.
novedosa. Ya lo había establecido expre- Por lo tanto, al decir la Casación N.°
samente el Acuerdo Plenario N.° 3-2010 92-2017-Arequipa que el delito fuente es
sin que, en esa oportunidad, el Ministerio un elemento normativo del tipo, no está
diciendo nada que la Corte Suprema no
de la Corte Suprema”, en Instituto de Democra-
cia y Derechos Humanos (IDEHPUCP), Lima: haya dicho ya anteriormente.
agosto del 2017. Recuperado de <http://ide- En cuanto al contenido de la crítica
hpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/adios-
al-delito-de-lavado-de-activos-a-proposito-de- del Ministerio Público, debe decirse que
la-reciente-casacion-emitida-por-la-segunda- su posición confunde dos cuestiones
sala-penal-transitoria-de-la-corte-suprema>. básicas del delito de lavado de activos.
2 Miró Quesada, Josefina, “César Azabache:
‘Casación sobre lavado sí genera impunidad’”, Primero, que el delito de lavado de
en Perú21, Lima: 5 de octubre del 2017. activos es un delito de conexión3 y eso
Recuperado de <https://peru21.pe/politica/
cesar-azabache-casacion-lavado-genera-
impunidad-378796>. 3 Así, destacan el lavado de activos como un

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supone que su estructura típica está De tal definición de autonomía no se

necesariamente vinculada a un delito desprende, por lo tanto, que el delito
precedente. Esta vinculación está refe- de lavado de activos sea típicamente
rida al objeto material del delito. En ese independiente del delito fuente que
sentido, no es posible tipificar el delito genera las ganancias. El delito de lavado
de lavado de activos sin la referencia de activos no pierde, por el principio
al delito fuente del que proceden los procesal de autonomía, su carácter de
activos. Lo segundo es que el principio ser un delito de conexión.
de autonomía es un principio procesal
que lo único que hace es levantar una IMPORTANTE
situación de “prejudicialidad” homogé-
nea de carácter devolutivo; cuestión que, En relación con el principio de auto-
por lo demás, ha sido ya expresamente nomía, existen tres posturas posibles:
planteada en esos términos por la Corte la postura de la autonomía absoluta
(que sanciona la tenencia de activos
Suprema en el punto 32 del Acuerdo sin justificación razonable), la pos-
Plenario N.° 3-2010 y que, como tal, ha tura de la vinculación absoluta (para
sido correctamente desarrollada por el condenar es necesaria la acreditación
R.N. N.° 399-2014 en el sentido de una del delito fuente) y la postura de la
autonomía procesal. Esta autonomía autonomía material relativa (basta
significa, en concreto, que para procesar con vincular los activos con una ac-
tividad criminal previa a través de
y condenar a una persona por el delito indicios razonables). Según el Minis-
de lavado de activos no se requiere que terio Público, la posición correcta es
previamente se haya procesado y con- la postura de la autonomía material
denado a los autores del delito fuente4. relativa.

delito de conexión, Tiedemann, Klaus, Wirt- Por lo tanto, el que se diga que el
schaftsstrafrecht: Besonderer Teil mit wichtigen delito fuente es un elemento normativo
Gesetzes- und Verordnungstexten, Köln; Berlin;
München: Heymann, 2006, § 7, n.m. 278;
del tipo del delito de lavado de activos
Kindhäuser, Urs, LPK-StGB, 3. auflage, no tiene nada que ver con el principio
Baden-Baden: Nomos, 2006, § 261, n.m. 3; de autonomía, sino, más bien, con su
García Cavero, Percy, El delito de lavado de
activos, 2.ª ed., Lima: B de F, 2016, p. 100;
carácter de delito de conexión. Pero debe
Pariona Pastrana, Josué, El delito precedente advertirse, como lo he indicado prece-
en el delito de lavado de activos, Lima: Instituto dentemente en mi libro sobre lavado de
Pacífico, 2017, p. 81. Sobre los delitos cone-
xos, fundamental, Balmaceda Quirós, Justo
activos, que, en puridad, el elemento
Fernando, Delitos conexos y subsiguientes. Un normativo del tipo no es el delito fuente,
estudio de la subsecuencia delictiva, Barcelona: sino la procedencia delictiva5. Y esto es
Atelier, 2014, p. 61 y ss.
4 Vid., Blanco Cordero, Isidoro, El delito de
blanqueo de capitales, 2.ª ed., Pamplona: Aran- Barcelona: Marcial Pons, 2000, p. 200.
zadi, 2002, p. 279 y ss.; Aránguez Sánchez, 5 En este sentido, García Cavero, El delito de
Carlos, El delito de blanqueo de capitales, lavado de activos, ob. cit., p. 103.

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así, en la medida que el delito de lavado del hecho concreto generador de los ac-
de activos no castiga el acto generador de tivos no debe hacerse de la misma forma
los activos (delito fuente) y su posterior como debería tener lugar para condenar
lavado, como si fuese un delito comple- al autor del delito fuente. Dado que en
jo, sino solamente el acto de lavado. Sin el proceso por lavado de activos no se
embargo, el acto de lavado recae sobre juzga al autor del delito fuente, la prueba
activos que tienen como un elemento del hecho generador puede prescindir de
normativo su procedencia delictiva, lo ciertos aspectos como la identidad del
que supone probar objetivamente la base autor, la modalidad específica de comi-
fáctica de tal procedencia que le permita sión, las circunstancias de agravación o
al juez considerarlo un delito del que atenuación, etc.
provienen los activos lavados. La Corte
En el adelanto hecho por el repre-
Suprema de la República ha asumido en
sentante de los jueces penales de la Corte
el R.N. N.° 2868-2014 expresamente
Suprema sobre los criterios que orientarán
mi posición, citando mi trabajo sobre
lavado de activos incluido en mi libro el contenido del Acuerdo Plenario por
de “Derecho Penal Económico. Parte salir, se ha dicho que el artículo 10 del
Especial”. El Ministerio Público ha seña- Decreto Legislativo N.° 1106, que hace
lado que esa es la posición correcta en su mención a “actividades criminales”, se
exposición en el pleno casatorio penal. trata de una norma declarativa, por lo que
no establecería ningún elemento del tipo
De lo anterior, se desprende que la de los delitos de lavado de activos. Eso es
Casación N.° 92-2017-Arequipa acierta tan cierto, como trivial, pues está claro que
al vincular necesariamente el delito de los tipos penales hacen referencia al “ori-
lavado de activos con un delito fuente gen ilícito” de los activos, pero es evidente
generador de los activos, pero yerra al
que toda norma jurídica, en un mismo
indicar que el delito fuente sea un ele-
contexto de regulación, ofrece pautas in-
mento normativo del tipo. El elemento
terpretativas que deben ser necesariamen-
normativo es la procedencia delictiva, tal
te observadas. De manera más concreta:
como acertadamente lo asume el R.N.
¿A qué hace referencia el tipo penal del
N.° 2868-2014. Y, como todo elemento
delito de lavado de activos cuando alude
normativo, requiere acreditar la base
al origen ilícito de los activos? ¿Significa
fáctica con la que realizar la valoración
una actividad ilícita genérica? ¿Significa
jurídica que permita afirmar su presencia
cualquier tipo de ilicitud?
en el caso concreto. A nivel fáctico se
requiere probar, por lo tanto, un hecho Para dar respuesta a la duda in-
concreto que ha generado los activos que terpretativa acabada de plantear debe
son lavados. No es posible, por lo tanto, tenerse presente que el delito de lavado
aludir simplemente a una genérica activi- de activos es un delito de delito de co-
dad criminal. Ahora bien, la acreditación nexión, por lo que el origen ilícito tiene

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que estar referido a un concreto hecho conducta que las genera. En consecuen-
generador que debe ser penalmente cia, si al autor del delito previo no se le
ilícito. La razón por la que el legislador castiga por alguna causa de exclusión
penal no utiliza el término “origen de- de la culpabilidad, por una causa de
lictivo”, sino “origen ilícito”, es porque exclusión de la punibilidad (prescripción
asume un concepto limitado de delito6. del delito, por ejemplo) o por la falta de
En este sentido, solo será necesario una condición de procedibilidad (por
que la conducta previa que genera los ejemplo, la denuncia de parte), esta
activos maculados sea típica y antijurí- situación no afectará la responsabilidad
dica (ilícita)7, pues la ilegitimidad de la penal del que procede luego a lavar las
adquisición de las ganancias se sustenta ganancias provenientes del injusto penal
únicamente en la antijuridicidad de la previamente cometido.
En cuanto al grado de ejecución
6 Así, en la regulación penal argentina, Brond, del ilícito penal previo que genera las
Leonardo G., Lavado de dinero, Buenos Aires:
Hammurabi, 2016, p. 100. ganancias que son lavadas, el término
7 Vid., así, Castillo Alva, Luis, “La necesi- “ilícito” se satisface con la tentativa del
dad de determinación del delito previo en el delito e incluso con los actos preparato-
delito de lavado de activos”, en Gaceta Penal
& Procesal Penal, n.° 4, Lima: octubre del rios que sean punibles8. Lo que importa
2009, p. 341; Pérez López, Jorge, “Lavado es que la conducta penalmente relevante
de activos y aspectos sustantivos del D. Leg. genere ganancias que son lavadas para no
N.° 1106”, en Gaceta Penal & Procesal Penal,
n.° 35, Lima: mayo del 2012, p. 62; Jiménez dar luces del desarrollo de una actividad
Bernales, Juan Carlos, “La problemática del criminal. En este sentido, si la ejecución
delito previo en el lavado de activos”, en Ga- de un delito o la realización de actos
ceta Penal & Procesal Penal, n.° 17, Lima: no-
viembre del 2010, p. 33. Igualmente, en otras preparatorios punibles originan bienes
regulaciones penales Kindhäuser, LPK-StGB, ilegítimos a favor de los intervinientes
ob. cit., 2006, § 261, n.m. 3; Altenhain, en el delito, los actos dirigidos posterior-
Karsten, Nomos Kommentar StGB, 2. auflage,
Baden-Baden: Nomos, 2005, § 261, n.m. 31; mente a darles apariencia de legitimidad
Blanco Cordero, El delito de blanqueo de configurarán, sin ningún inconveniente,
capitales, ob. cit., p. 263; Aranguez Sánchez, un delito de lavado de activos9.
El delito de blanqueo de capitales, ob. cit., p.
198 y ss.; Fabián Caparrós, Eduardo A., El
delito de blanqueo de capitales, Madrid: Colex, 8 Así, Martínez-Buján Pérez, Derecho penal
1998, p. 291; Del Carpio Delgado, Juana, económico, ob. cit, p. 503.
“Principales aspectos del delito de blanqueo 9 De similar opinión, Altenhain, NomosKom-
de capitales en la legislación española”, en mentar StGB, ob. cit., § 261, n.m. 30; Blanco
Urquizo Olaechea, José; Nelson Salazar Cordero, El delito de blanqueo de capitales,
Sánchez y Gabriel Adriasola (coords.), Po- ob. cit., p. 264 y ss.; Fabián Caparrós, El
lítica criminal y dogmática penal de los delitos de delito de blanqueo de capitales, ob. cit., p. 389;
blanqueo de capitales, Lima: Idemsa, 2012, p. Del Carpio Delgado, “Principales aspectos
76; Martínez-Buján Pérez, Carlos, Derecho del delito de blanqueo de capitales en la
penal económico y de la empresa. Parte Especial, legislación española”, art. cit., p. 76; Gálvez
2.ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. Villegas, Tomás, El delito de lavado de activos.
503. Criterios sustantivos y procesales, Lima: Instituto

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4.2. El dolo
¿SABÍA USTED QUE?
La crítica aludida por algunos espe-
cialistas de que, al sostener la casación El que se diga que el delito fuente es
que el delito fuente es un elemento un elemento normativo del tipo del
normativo del tipo, el lavador que no delito de lavado de activos no tiene
nada que ver con el principio de au-
conoce los detalles de la procedencia de-
tonomía, sino, más bien, con su ca-
lictiva se verá librado de responsabilidad rácter de delito de conexión.
penal, no tiene el menor sustento. Una
cosa es la prueba del dato objetivo de la Pero además debe recordarse que el
procedencia delictiva y otra cosa muy tipo penal del delito de lavado de activos
distinta es la prueba del conocimiento incluye también como típica la actuación
que el autor tenía sobre la relevancia de del lavador que, aunque no conozca a
su actuación10. Bajo esta perspectiva, ciencia cierta la procedencia delictiva,
el autor del delito de lavado de activos deba presumirla por las circunstancias
no debe conocer los detalles del hecho que rodean su actuación. Es más, en el
delictivo generador de los activos, sino ámbito del delito de lavado de activos se
solamente su procedencia delictiva. Por ha utilizado la doctrina norteamericana
poner un ejemplo: el autor del delito de del willful blindness o ceguera deliberada11,
hurto no debe conocer los detalles del por medio de la cual se puede sancionar
contrato de compraventa por medio del también al lavador que, intencionalmente,
cual el agraviado adquirió la propiedad decide no conocer la procedencia de los
del bien mueble objeto de apropiación, bienes que mueve en el mercado. Esto
sino simplemente que es suyo. Del mis- es una doctrina aceptada en los escritos
mo modo, el lavador no requiere saber especializados12 y que para nada excluye o
cómo específicamente se ha cometido
el delito que genera el activo someti-
11 Al respecto, ampliamente véase Ragués i
do a un proceso de legitimación, sino Vallés, Ramón, La ignorancia deliberada en
simplemente que procede de un delito. derecho penal, Barcelona: Atelier, 2007, p. 21
Por lo tanto, la Casación N.° 92-2017 y ss. (espec. 50 y ss.). En la doctrina penal
peruana, Rosas Castañeda, Juan Antonio,
Arequipa no genera impunidad para los La prueba en el delito de lavado de activos,
lavadores profesionales que no conocen Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 307 y ss. En el
en detalle la forma de comisión del “Reglamento modelo americano sobre delitos
de lavado relacionados con el tráfico de drogas
delito fuente. y delitos conexos” se contempla expresamente
la posibilidad de castigar penalmente los casos
de ignorancia intencional sobre el hecho de
que los bienes son producto de un delito de
Pacífico, 2014, p. 133. No incluye los actos tráfico ilícito de drogas u otros delitos graves.
preparatorios punibles, Aranguez Sánchez, El Sobre esto véase Blanco Cordero, El delito
delito de blanqueo de capitales, ob. cit., p. 197. de blanqueo de capitales, ob. cit., p. 165.
10 En este sentido, García Cavero, El delito de 12 Así, Caro Coria, Dino Carlos, “Sobre el tipo
lavado de activos, ob. cit., p. 103. básico del lavado de activos”, en Anuario de

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impide la Casación N.° 92-2017-Arequi- delictiva, provocaría una impunidad casi

pa. Por lo tanto, decir que esta casación total, se ha pretendido flexibilizar dicho
va a impedir el castigo de los lavadores estándar e incluso invertir la carga de la
que deciden no conocer los detalles de la prueba, en el sentido de que sea el inves-
procedencia de los activos, no es más que tigado el que deba probar la procedencia
un temor infundado. lícita de sus bienes. Tal planteamiento no
resiste el menor análisis que se haga desde
De lo anterior se puede concluir
la regla constitucional que impone al Mi-
que la afirmación hecha por la Casación
nisterio Público la carga de la prueba. No
N.° 92-2017-Arequipa de que el delito hay duda que probar el hecho generador
fuente (o, mejor dicho, la procedencia de los activos es una tarea difícil, como
delictiva) es un elemento normativo lo es el acuerdo colusorio en el delito de
del tipo, en nada afecta la persecución colusión desleal o quién realizó el acceso
de los delitos de lavado de activos en el carnal en el delito de violación sexual. Pero
caso de los lavadores que desconocen esta complicación probatoria no puede le-
los detalles del hecho generador de los gitimar un estándar probatorio distinto y
activos. El dolo del lavador debe abarcar mucho menos una inversión de la carga de
solamente el hecho de que los activos la prueba. La solución no está en aligerar
provienen de un delito, no la forma en la prueba en el delito de lavado de activos
la que concretamente se cometió el de- para condenar con meras sospechas o por
lito fuente. Incluso desconociendo por falta de explicaciones convincentes, sino
indiferencia o deliberadamente el origen en dotar al Ministerio Público de la cri-
delictivo de los activos, es posible que minalística adecuada para la investigación
igualmente se condene al lavador sobre y obtención de prueba suficiente en este
la base del dolo eventual o la teoría de la tipo de criminalidad.
ceguera deliberada que encuentra plena La prueba del concreto hecho gene-
aceptación precisamente en el caso de rador de las ganancias puede ser directa o
los delitos de lavado de activos. indirecta, siendo esta última modalidad
probatoria la más usual13. El Acuerdo
4.3. La prueba Plenario Nº 3-2010 hace mención en el
Un último punto que debe aclararse punto 34 a diversos indicios indicadores
es el estándar probatorio del hecho con- de un delito de lavado de activos . En
14

creto que generó los activos. Sobre la base

del argumento efectista de que exigir el es- 13 Así, Díaz-Maroto y Villarejo, Julio, “La
tándar penal de la certeza más allá de toda regulación española del blanqueo de capitales”,
en Urquizo Olaechea, José; Nelson Salazar
duda razonable para probar la procedencia Sánchez y Gabriel Adriasola (coords.), Política
criminal y dogmática penal de los delitos de blan-
queo de capitales, Lima: Idemsa, 2012, p. 155.
Derecho Penal Económico y de la Empresa, n.° 14 Criterios indiciarios que son reiterados con
2, Lima: 2012, p. 223; García Cavero, El algunas indicaciones adicionales por el R.N.
delito de lavado de activos, ob. cit., p. 130 y ss. N.º 4003-2011-Lima, del 8 de agosto del

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Comentario La discusión jurisprudencial sobre el delito fuente ...

primer lugar, se encuentran los indicios

que permiten asumir que los activos no IMPORTANTE
tienen procedencia lícita, tales como
El delito de lavado de activos no cas-
el incremento injustificado del patri- tiga el acto generador de los activos
monio, la realización de operaciones (delito fuente) y su posterior lavado,
sospechosas o inusuales por los montos como si fuese un delito complejo, sino
o frecuencias, la existencia de negocios solamente el acto de lavado. Sin em-
aparentes, la presencia de testaferros, la bargo, el acto de lavado recae sobre
utilización de sociedades o cuentas pro- activos que tienen como un elemento
cedentes de paraísos fiscales, entre otros. normativo su procedencia delictiva,
En segundo lugar, están los indicios que lo que supone probar objetivamente
la base fáctica de tal procedencia que
ponen en evidencia la vinculación de le permita al juez considerarlo un
los activos con una actividad criminal delito del que provienen los activos
previa como serían las investigaciones lavados.
anteriores por delitos generadores de
ganancias, los contactos personales
con los sospechosos de realizar estos 5. Conclusión
delitos, la coincidencia del incremento El delito de lavado de activos estable-
patrimonial con el tiempo que duró el ce, como un elemento normativo del tipo,
contacto con los sospechosos, etc. Debe la procedencia delictiva de los activos que
desterrarse la idea de que la prueba por son objeto de los actos típicos de lavado.
indicios implica un relajamiento del Ese elemento normativo requiere acre-
estándar probatorio o admite la vali- ditar en el proceso penal por el delito de
dez de simples conjeturas para dar por lavado de activos el hecho concreto que ha
probado el delito previo. La prueba por generado los activos por medio de prueba
indicios debe alcanzar la misma fuerza directa o indirecta que alcance el estándar
de convicción que la prueba directa, de la certeza más allá de toda duda razona-
por lo que, en lo absoluto, su admisión ble. Ese hecho fáctico a probar no requiere
puede llevar a estándares probatorios de individualizar al autor u otras circunstan-
menor exigencia. cias modificativas de la responsabilidad,
así como tampoco los aspectos referidos
2012 (sexto considerando). Sobre los indicios a la culpabilidad o punibilidad. A nivel
usualmente propuestos por la jurisprudencia
penal española, véase García Pérez, Octavio,
subjetivo, el dolo del lavador no requiere
“El delito de blanqueo de capitales en el derecho conocer la forma específica de comisión
penal español”, en Urquizo Olaechea, José; del delito fuente, sino únicamente uno
Nelson Salazar Sánchez y Gabriel Adriasola
(coords.), Política criminal y dogmática penal de
de los efectos de dicho delito, es decir,
los delitos de blanqueo de capitales, Lima: Idemsa, que los activos proceden de la comisión
2012, p. 201 y ss.; Ayala Miranda, Erika; José de un delito. Nada de esto es negado y
Nolasco Valenzuela y Juan Manuel Velarde
López, Lavado de activos. Manual de litigación en
menos cuestionado por la Casación N.°
lavado de activos, Lima: Ara, 2011, p. 124 y ss. 92-2017-Arequipa. En este caso pienso

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 Actualidad

Penal Especial del mes Percy García Cavero

que se ha castigado más el escándalo que García Pérez, Octavio, “El delito de blanqueo
el pecado. de capitales en el derecho penal español”, en
Urquizo Olaechea, José; Nelson Salazar
Sánchez y Gabriel Adriasola (coords.),
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