Derecho Privado II.

Universidad de O’Higgins
Noveno Apunte: posesión y mera tenencia

NOVENO APUNTE
POSESIÓN Y MERA TENENCIA

1. PROPIEDAD, POSESIÓN Y MERA TENENCIA

La posesión se encuentra tratada en el Título VII “De la posesión” del Libro II del Código Civil,
específicamente en los artículos 700 y siguientes. Estas normas además deben ser complementadas con
las contenidas en el Título III del mismo libro “De las acciones posesorias”, reguladas en los artículos
916 y siguientes.
Como se ha señalado previamente, respecto de una cosa una persona se puede encontrar en diversas
situaciones jurídicas: puede ser dueño, poseedor o mero tenedor. Dentro de la anterior trilogía se pueden
dar combinaciones: dueño no poseedor, poseedor no dueño. En este apunte se estudiará la posesión.
La posesión ha sido definida legalmente en el artículo 700 del Código Civil como “la tenencia de
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa
por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él”. La norma es relevante, pues el
inciso 2° indica que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
Cabe indicar que el Código Civil recoge una noción subjetiva de la posesión, ya que no solo pone el
énfasis en la relación material que debe existir entre el poseedor y la cosa, sino que exige la
concurrencia de un elemento de carácter sicológico que es el ánimo de señor o dueño. Estos elementos
permiten diferenciar la posesión de lo que es la mera tenencia.
Respecto de la tenencia material de la cosa el poseedor la ejerce, ya sea directamente o por
intermedio de un tercero que la tiene en su lugar o a su nombre. Este último caso se refiere al mero
tenedor, que es quien tiene materialmente una cosa, pero reconociendo dominio ajeno, según da cuenta
el artículo 714 del Código Civil.
En la trilogía jurídica conformada por el dominio, la posesión y la mera tenencia, existe una
graduación que va desde lo más perfecto, el dominio, a lo más imperfecto, la mera tenencia, quedando al
medio la posesión que no es sino un dominio aparente. Dentro de esta trilogía se pueden dar las
relaciones que a continuación se detallan.

1.1. Dominio y posesión

Es posible identificar semejanzas entre ambas figuras. Es así como recaen sobre una cosa
determinada, a lo que debe sumarse que ambas son exclusivas, es decir, solo admiten un propietario o un
poseedor. Lo anterior no excluye por supuesto las figuras de copropiedad y coposesión, pero en estos
casos los copropietarios y los coposeedores están limitados en sus acciones. Finalmente, de ellas se
desprenden facultades más o menos idénticas.
Sin embargo, existen diferencias entre una y otra. En efecto, el dominio supone una relación jurídica
entre el propietario y la cosa; en cambio, la posesión, para algunos, solo entraña una relación de hecho.
Por otro lado, el dominio solo se puede adquirir por un modo expresamente establecido en la ley; en
cambio, se puede poseer una cosa por varios títulos, de conformidad con lo prescrito en el artículo 701
del Código Civil. El dominio está protegido por una acción real que es la reivindicatoria; la posesión, en
cambio, se protege por las acciones posesorias.
1.2. Posesión y mera tenencia

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Noveno Apunte: posesión y mera tenencia

Es posible identificar una semejanza: ambas tienen el corpus, que es la relación material entre una
persona y la cosa (tenencia).
Sin embargo, se pueden apreciar diferencias, puesto que la posesión tiene un elemento que no está
presente en la mera tenencia que es el animus, el cual transforma la detentación en posesión. Este
elemento anímico implica la predisposición sicológica del poseedor en orden a actuar como propietario
de la cosa. En cambio, la mera tenencia supone tener una cosa reconociendo dominio ajeno. Lo que
permite señalar que el poseedor tiene el ánimo de señor o dueño es la presencia de un título.
Por otra parte, la posesión permite llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción
adquisitiva; la mera tenencia jamás conduce a la prescripción porque esta supone necesariamente la
posesión, según prescribe el artículo 716 del Código Civil1.

2. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN

La posesión supone la concurrencia de dos elementos, uno material denominado corpus y uno
intelectual o psicológico que la doctrina denomina animus.
1) Elemento material o externo (corpus). Se define como el poder físico o potestad de hecho que
tiene el poseedor sobre la cosa. Este elemento no exige un contacto inmediato y directo entre el poseedor
y la cosa, razón por la cual se habla de una potestad de dominación, una la posibilidad física de disponer
materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusión de toda intromisión de extraños.
Prueba de ello es lo dispuesto en el artículo 725 del Código Civil, conforme al cual el poseedor conserva
la posesión aunque entregue la tenencia de la cosa por un título no traslaticio de dominio, regla que está
reiterada en el artículo 727 del Código Civil.
La noción de corpus, en consecuencia, no debe concebirse solo como tenencia física, sino también
como una posibilidad de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con
ella. Este aspecto se relaciona con las formas simbólicas de tradición de cosa corporal mueble vista a
propósito del análisis de lo dispuesto en el artículo 684 del Código Civil.
2) Elemento subjetivo (animus). La posesión requiere de la existencia de una voluntad especial del
que posee. Este es el elemento que caracteriza a la posesión y que marca la diferencia respecto de la
mera tenencia; además permite conservar la posesión aunque el poseedor no tenga materialmente la cosa
en su poder.
En concreto, el elemento se refiere al ánimo de tener la cosa como señor o dueño. Este ánimo no
solo debe existir en el fuero interno del individuo, pues de ser así su prueba sería la sola declaración de
voluntad del poseedor. Por tal motivo, el ánimo se debe desprender del título en cuya virtud se detenta la
cosa. En consecuencia, se puede decir que este elemento no supone necesariamente la convicción de que
se es efectivamente dueño.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

La doctrina discute acerca de si la posesión es un hecho o un derecho. La doctrina clásica señala que
la posesión es un hecho (porque se funda en circunstancias materiales, corpus, sin las cuales no podría
concebirse) que se encuentra protegido y reconocido jurídicamente, lo que se manifiesta en el
otorgamiento de muchos derechos al poseedor respecto de la cosa que posee. El Código Civil sigue esta

1
Se verá que acontece en el caso del artículo 2510, regla 3 del Código Civil.

2
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posición, lo cual se manifiesta en diversas disposiciones partiendo por la propia norma que señala que la
posesión es la “tenencia de una cosa”.2
Como manifestaciones del reconocimiento de este hecho, el legislador establece las siguientes
ventajas a favor del poseedor:
a) El poseedor goza de una presunción legal de dominio, ya que se reputa dueño mientras no se
pruebe lo contrario, de conformidad con el inciso 2° del artículo 700 del Código Civil.
b) La posesión conduce a la prescripción adquisitiva del dominio, según da cuenta el artículo 2498
del Código Civil.
c) El poseedor de un bien inmueble es titular de las acciones posesorias que lo amparan en su
posesión, según lo dispuesto en el artículo 916 del Código Civil.
d) De acuerdo con las reglas relativas a las prestaciones mutuas, que son de aplicación general, el
legislador establece en los artículos 907 y siguientes del Código Civil las prestaciones que se le deben al
poseedor no dueño vencido.
e) El poseedor regular tiene derecho al ejercicio de la acción publiciana. El artículo 894 del Código
Civil concede el ejercicio de la acción reivindicatoria al poseedor regular aunque no logre probar el
dominio y que se encuentre en condición de ganar el dominio por prescripción adquisitiva.
Frente a la doctrina clásica se encuentra la doctrina sustentada por la Escuela Alemana. Esto, por
cuanto la doctrina alemana sostiene que la posesión en cuanto interés jurídicamente protegido es un
derecho. Luego, cada vez que existe un interés jurídicamente protegido ese interés se convierte en
derecho. En consecuencia, postula que la posesión es un derecho sobre la cosa, puesto que obedece a la
idea de derecho subjetivo que no es otra cosa que un interés jurídicamente protegido. Por lo tanto, se
deberá optar por determinar si es un derecho real o personal.
Pero al aplicar estas categorías es imposible que se produzca una coincidencia absoluta, por el hecho
de que a ciertas situaciones se le asignen consecuencias jurídicas no se altera su naturaleza jurídica de
hecho, ya que de ser así todos los hechos reconocidos jurídicamente serían derechos.
Una tercera posición está sustentada por la doctrina ecléctica representada SAVIGNY, para quien la
posesión es tanto un hecho como un derecho. Es un hecho por cuanto está basada en una relación
material (corpus), pero es un derecho por las consecuencias jurídicas atribuidas a este hecho y porque
hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.

4. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSEERSE

La posesión recae sobre cosas determinadas. Debe tratarse de cosas comerciables, es decir, cosas
susceptibles de dominio y posesión privada, pudiendo ser estas corporales o incorporales, ya que el
artículo 715 del Código Civil prescribe que la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las
mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.
En cuanto a las cosas incorporales, debe entenderse que solo se refiere a los derechos reales y no a
los personales. Los argumentos para sostener que en nuestro derecho no existe posesión sobre derechos
personales son los siguientes:
1) El artículo 715 del Código Civil hace aplicable a las cosas incorporales, en general, la teoría de la
posesión, pero esta última supone una utilización material y permanente de una cosa.
2) El artículo 2498 del Código Civil señala que se ganan por prescripción adquisitiva el dominio y
los demás derechos reales que no estén exceptuados, sin incluir a los derechos personales.

2
Cada vez que el Código Civil define un derecho, alude a que es una «facultad» o un «derecho» (artículo 582); mientras que
al definir la posesión se refiere a que es la «tenencia», la que constituye un hecho.

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3) El mensaje del Código Civil indica a modo ejemplar que el “arrendatario de una finca nada
posee”. Es decir, no posee ni la cosa ni su derecho, aspecto que debe hacerse extensivo a todos los
derechos personales, ya que estos solo gozan de una acción personal, a diferencia de lo que acontece
respecto del derecho del usufructuario: “El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste
ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee sólo el usufructo de ella, que es un derecho real y
por consiguiente susceptible de posesión”.
4) El artículo 583 del Código Civil establece que sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad, pero luego da un ejemplo de propiedad sobre un derecho real. Esta norma desde la
perspectiva de la posesión, relacionada con las anteriores, no se puede entender sino referida a las cosas
incorporales como derechos reales.
Sin perjuicio de lo anterior, el inciso 1° del artículo 1576 del Código Civil que podría conducir a un
sentido contrario, esto es, lleva a sostener que existe posesión sobre derechos personales. Esto, por
cuanto la disposición se refiere al que está en “posesión de crédito”. La doctrina interpreta esta
disposición señalando que el legislador en este artículo se estaría refiriendo a la tenencia material del
documento representativo del derecho, y no al derecho personal mismo.
Finalmente, se debe reiterar aquí lo ya señalado: no todos los derechos reales son susceptibles de
posesión, pues hacen excepción a esta regla las servidumbres discontinuas de todas clases y las
continuas inaparentes, no pueden adquirirse por prescripción, según dispone el artículo 882 del Código
Civil y por ende no pueden poseerse. Esto, por cuanto la norma específica que esta clase de
servidumbres solo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para
constituirlas3. En cambio, las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título o por
prescripción de cinco años.

5. DIVERSOS TIPOS DE POSESIÓN

Existen distintos tipos de posesión.

5.1. Posesión regular e irregular

En primer lugar, y siendo quizás la clasificación más importante, es la recogida en el artículo 702
del Código Civil, distinguiendo entre posesión regular y posesión irregular. El poseedor regular va a
estar más protegido en atención a los requisitos que debe cumplir.

“Art. 702. La posesión puede ser regular o irregular.

Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y
poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición;
a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”.

5.1.1. Posesión regular

3
Esto, por cuanto las servidumbres discontinuas son actos que pueden ser considerados de mera tolerancia; en el caso de las
servidumbres continuas inaparentes, falta la posesión pública.

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Es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque esta no subsista después de
adquirida la posesión; además, si el título es traslaticio de dominio, es necesaria la tradición.
En consecuencia, los elementos constitutivos o requisitos de la posesión regular son tres: justo título,
buena fe inicial y la tradición si el título es traslaticio de dominio. Cabe acotar, en primer lugar, que para
calificar la buena fe se atiende solo al momento inicial de la posesión y, en segundo lugar, que la
tradición solo es necesaria cuando se invoca un título traslaticio de dominio.

5.1.1.1. Justo título

El título es el acto jurídico exento de vicios que sirve de causa o antecedente de la posesión. El
artículo 703 del Código Civil se limita a señalar que el justo título es constitutivo o traslaticio de
dominio, sin definir lo que debe entenderse por título. A ellos, hay que agregarle los títulos declarativos4.

5.1.1.1.1. Títulos constitutivos

Son los que dan origen al dominio, sirven para constituirlo originariamente. Tienen este carácter la
ocupación, la accesión y la prescripción, todos modos originarios para adquirir al dominio.
En este sentido, es válido preguntarse ¿por qué el legislador los considera como títulos si son modos
de adquirir? Los modos señalados operan como simples títulos en los casos en que no concurren todos
los requisitos necesarios para operar como modo de adquirir, por tanto, solo habilitan para adquirir la
posesión. Así, en el caso de la ocupación, para que pueda operar como modo de adquirir originario, se
requiere que la cosa carezca de dueño, si ello no se cumple el ocupante no adquirirá por ese modo, lo
cual no obsta a que adquiera la posesión5.
Dentro de los títulos constitutivos no se considera a la sucesión por causa de muerte, porque se
refiere a títulos entre vivos (modos) y este es un modo de adquirir que opera por causa de muerte. Pero
la razón más importante estriba en que por el modo sucesión por causa de muerte no se adquiere
directamente el dominio, sino que el derecho real de herencia (el cual con la adjudicación se va a
confundir con el dominio) y el heredero putativo o falso heredero que no adquiere el dominio, entra en
posesión del derecho real de herencia (mientras no se produzca la partición). Esta posesión está sometida
a reglas especiales. Con todo, el profesor PEÑAILILLO señala que en este punto debe distinguirse entre la
posesión del derecho real de herencia y de bienes determinados, pues el Código alude a la primera, pero
no a la segunda6.
Otro problema, a propósito de los títulos constitutivos, se presenta con la prescripción. El profesor
ALESSANDRI considera que ha sido un error del legislador considerar la prescripción adquisitiva como
justo título de posesión, puesto que la posesión es un presupuesto, es algo anterior a ella, ya que para
adquirir una cosa por prescripción se debe previamente adquirir la posesión de esta, sea por un título
translaticio o constitutivo.

5.1.1.1.2. Títulos traslaticios de dominio

4
Cabe precisar que si bien el artículo citado aplica la distinción a los títulos justos, también se extiende a los títulos injustos
(por ejemplo, una venta nula es título injusto y traslaticio de dominio).
5
La ocupación como modo de adquirir solo se aplica a las cosas corporales muebles ya que los inmuebles sin dueños
pertenecen al Estado (artículo 590 del Código Civil). Pero algunos creen que en este caso se adquiriría la posesión irregular,
porque una cosa es hablar de un modo de adquirir y otra es considerar a la ocupación como título de la posesión.
6
El autor considera que siendo el heredero continuador del causante, nada nuevo puede agregar el acontecimiento sucesorio a
la posesión del bien.

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El artículo 703 del Código Civil señala que son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir
el dominio. Este es el caso de la venta, la permuta, donación entre vivos, el aporte de los socios a la
sociedad, etc. Nótese que al señalar el Código que estos títulos por su naturaleza “sirven para transferir
el dominio”, deja en claro que por sí solos no lo hacen, requiriéndose un modo de adquirir. Estos títulos,
al mismo tiempo que sirven como antecedente para que opere un modo de adquirir, constituyen un título
para poseer.
En el inciso 3° señala que son títulos traslaticios las sentencias de adjudicación en juicios divisorios
y los actos legales de partición. El acto de partición es aquel en que a un comunero se le adjudica todo o
parte de una cosa común. El legislador ha considerado que estos son justo títulos translaticios, pero la
doctrina mayoritaria sostiene que son un título meramente declarativo, en cuanto se limitan a reconocer
derechos preexistentes, para lo cual se basan en lo prescrito en el artículo 718 del Código Civil.
En realidad el Código Civil asimila estos actos de singularización del dominio a los traslaticios, ya
que los primeros producen algunos efectos similares a los segundos, como por ejemplo, el saneamiento
por evicción y, además, las particiones pueden rescindirse igual que los contratos. Pero después estudiar
el artículo 718 del Código Civil se puede llegar a la conclusión de que estos títulos declarativos, que el
legislador asimila a los justos títulos traslaticios, estarían cumpliendo como función principal la de hacer
operar el efecto retroactivo de dicha norma. Así, si el título es translaticio se entiende que la posesión se
pasa a cada comunero en ese momento y si el título es declarativo la posesión la tenía desde antes.

5.1.1.1.3. Títulos declarativos de dominio

Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión preexistentes. Nada crean ni
transfieren, solo confirman, reconocen o verifican una situación ya existente. El Código no dedica una
reglamentación especial a esta clase de títulos, pero el artículo 703 del Código Civil y otros, demuestran
que están contemplados en nuestro Derecho, distinguiéndose de los dos anteriores. Son títulos
declarativos:
1) Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos.
2) La transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes. Así, por
ejemplo, si dos personas discuten sobre el dominio de un bien y en virtud de la transacción convienen
que es de uno de ellos, se entiende que siempre le ha pertenecido.
3) Las sentencia de adjudicación en juicios divisorios y los actos de partición.

5.1.1.1.4. Concepto de título justo

El legislador exige, además, en el artículo 702 del Código Civil la existencia de un «justo» título. El
legislador no define lo que ha de entenderse como justo título, sino que en el artículo 704 del Código
Civil se limita a enumerar títulos injustos; sobre la base de este artículo, la doctrina da un concepto de
justo título señalando que es aquel que por su naturaleza y que por su carácter de verdadero y válido, es
apto en abstracto para transferir el dominio. Así, estos aspectos se consideran en abstracto, esto es,
tomando en cuenta el título en sí mismo, prescindiéndose de otras circunstancias ajenas a él que
pudieran determinar que no se produzca la adquisición del dominio a pesar de ser el título justo. Por
ejemplo, la venta de cosa ajena es un justo título, porque en abstracto la venta (no viciada) sirve para
transferir el dominio, independiente que por las circunstancias del caso no se transfiera verdaderamente
porque el vendedor no era dueño.

5.1.1.1.5. Títulos injustos

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Con base a lo dicho se puede señalar que el título debe ser verdadero, en el sentido que tenga una
existencia verdadera; con relación a esto el Código Civil se encarga de señalar qué títulos no son justos
en el artículo 704. La doctrina califica esta lista de taxativa, pero genérica en cuanto en cada caso es
posible encontrar una serie de situaciones particulares:
1) El no auténtico, o sea, el falsificado. Esto es, el título no otorgado por la persona que realmente se
pretende. En este sentido, el concepto de falsificación es amplio. Así, en doctrina se distingue:
- Falsificación propiamente tal, que consiste en la creación completa de un instrumento que en
realidad no existe.
- Falsificación material, que se produce cuando existiendo verdaderamente un documento, se altera
su contenido material mediante adiciones o enmiendas.
- Falsificación intelectual o ideológica, que consiste en ser falsos los hechos declarados o
certificados por el funcionario. Esto es, en un instrumento verdadero se emiten declaraciones falsas. La
jurisprudencia ha excluido solamente en esta la figura de la falsedad intelectual.
2) El conferido por una persona en calidad de representante de otra sin serlo. Mirado desde la
perspectiva del representado, este acto le va a ser inoponible (inoponibilidad por falta de
consentimiento).
3) El que adolece de un vicio de nulidad. Al respecto, el artículo 705 del Código Civil señala que la
validación de este título sea por la ratificación o por el transcurso de tiempo, se retrotrae a la fecha en
que fue conferido el título.
4) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es realmente heredero. Como se
dijo, esta norma contiene una regla especial aplicable al heredero putativo, a quien se le ha asignado la
posesión efectiva por un decreto judicial o administrativo, le servirá en este caso de justo título el
decreto, y esto lo hace poseedor regular y a la larga puede adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria
(menor periodo de tiempo).

5.1.1.2. Buena fe
.
Debe recordarse que la buena fe tiene una dimensión subjetiva y objetiva. En esta materia, cuando a
propósito de la posesión regular se exige la buena fe, se está haciendo referencia a la buena fe subjetiva.
Prueba de ello es el concepto que da el legislador en el inciso 1° del artículo 706 del Código Civil, en el
sentido que “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio (es la convicción de no obrar contra derecho)”. El
inciso 2° agrega “Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el
acto o contrato”.
El profesor LÓPEZ SANTAMARÍA se refiere a la definición de buena fe subjetiva señalando que es la
creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra el
Derecho.
En este punto el Código Civil chileno, siguiendo al francés, exige que la buena fe sea inicial al
señalar que la posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirido de buena fe, aunque
no subsista después de adquirida la posesión, no pasando por esto a ser posesión irregular. Por lo tanto,
una vez adquirida la posesión, se mantiene el carácter de regular, aunque con posteridad se pierda la
buena fe. Ahora bien, la determinación de la buena fe inicial será una cuestión de hecho que el juez
tendrá que calificar según las circunstancias del caso.

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A continuación corresponde identificar la influencia del error en la buena fe. Este error puede
referirse a un hecho determinante de la posesión o al derecho, o a las disposiciones legales relativas a la
posesión.
1) Error de hecho. El inciso 3° del artículo 706 del Código Civil señala que un justo error en materia
de hecho no se opone a la buena fe. Lo anterior no significa que la buena fe sea compatible con
cualquier error, sino que este debe ser justo, es decir debe tener un fundamento de razón aceptable
conforme a los principios de justicia.
2) Error de derecho. El inciso 4° del artículo 706 del Código Civil indica que el error de derecho
constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Ello es una consecuencia de lo
prescrito en el artículo 8°, que establece la presunción del conocimiento de la ley.
Finalmente, en lo que se refiere a la prueba de la buena fe, cabe indicar que el artículo 707 del
Código Civil establece una presunción simplemente legal de buena fe, señalando que la buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establezca la presunción contraria. En todos los otros casos
la mala fe debe probarse. La importancia de esta regla radica en el hecho que la doctrina y la
jurisprudencia nacional han sostenido que a partir de este artículo se fluye una presunción general de
buena fe aplicable no solo en materia posesoria, sino que al Derecho civil en general. Los argumentos
para sostener el carácter general de la buena fe son:
1) Los términos generales y comprensivos en que está redactada la disposición, sin que se pueda
aducir que por la ubicación del precepto tenga aplicación restrictiva, ya que existen muchas normas que
tienen carácter general a pesar de su ubicación. Se sostiene que el ámbito de aplicación de una
disposición está determinado por su naturaleza y no por la ubicación que tiene en un Código.
2) La mala fe guarda relación con el dolo y si se pretendiera que la buena fe debe probarse,
equivaldría a sostener que la mala fe se presume. Tal afirmación no está ni en la letra ni en el espíritu del
legislador, pues el artículo 1459 establece que el dolo no se presume sino en los casos expresamente
señalados por el legislador; en las restantes situaciones, debe probarse.
3) La presunción de buena fe se encuentra solo en el artículo 707 del Código Civil; en cambio, en
muchos otros casos el legislador establece expresamente la presunción de mala fe y ello porque se trata
de excepciones a la regla general. Luego la regla general, que es la buena fe, que no requiere ser
reiterada.
Efectivamente, existen casos que hacen excepción a la regla general consistente en que la buena fe
se presume. En las hipótesis que se examinarán a continuación, hay mención expresa a que la mala fe se
presume:
a) El error en materia de derecho.
b) Constituye mala fe, en los poseedores de los bienes del desaparecido, el haber sabido u ocultado
la verdadera muerte de esta o su existencia (artículo 94 Nº 6 del Código Civil).
c) La existencia de un título de mera tenencia, hace presumir la mala fe y no da lugar a la
prescripción extraordinaria, a menos que concurran otras circunstancias enumeradas en el artículo 2510
regla 3ª del Código Civil.

5.1.1.3. La tradición si el título es translaticio de dominio

En aquellos casos en los cuales el justo título es traslaticio de dominio se requiere, además, la
tradición. Obviamente que este requisito solo rige para aquellos casos en que el título es de esta especie
y además declarativo; no cuando es constitutivo.
La razón de esta exigencia radica en que los títulos traslaticios solo dan al acreedor un derecho
personal para exigir la tradición y es dicho modo de adquirir el que coloca la cosa en poder del

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adquirente. Es decir, en virtud del título translaticio lo único que adquiere el acreedor es el derecho para
reclamar la tradición de la cosa, pero lo que da la tenencia de esta es la tradición. En los demás casos no
se requiere, puesto que se trata de modos imperfectos para adquirir el dominio pero que sirven de justo
título para adquirir la posesión.
El legislador en el inciso final del artículo 702 del Código Civil contiene una presunción de
tradición, señalando que “la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla,
hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título”. Por lo
tanto, esta presunción se aplica solamente a los muebles y a las servidumbres, ya que según dispone el
artículo 724 del Código Civil las cosas cuya tradición se efectúa por la inscripción del título, su posesión
se adquiere solo por dicha inscripción.

5.1.1.4. Ventajas del poseedor regular

1) Puede adquirir el dominio por prescripción ordinaria de dos años, en el caso de los bienes
muebles, y de cinco años para los bienes raíces, lo que fluye de la conjugación de lo dispuesto en el
artículo 2507 y 2508 del Código Civil.
2) Tratándose de la posesión de bienes raíces, ella está amparada por las acciones posesorias, según
dispone el artículo 916 del Código Civil.
3) Tiene como mecanismo de protección una acción especial que se denomina acción publiciana,
regulada en el artículo 894 del Código Civil.
4) Conserva los frutos de la cosa poseída mientras se encuentre de buena fe y tiene derecho al
reembolso de las mejoras útiles introducidas en la cosa poseída.

5.1.2. Posesión irregular

De acuerdo con lo prescrito por el artículo 708 del Código Civil la posesión irregular es la que
carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular. Dichos requisitos son los vistos y que se
encuentran consagrados en el artículo 702 del Código.
Por lo tanto, se está frente a una posesión irregular cuando i) no procede de justo título; ii) no ha
sido adquirida de buena fe; y iii) si se trata de un título traslaticio o declarativo y no haya mediado la
tradición.
En consecuencia, puede ocurrir que el poseedor irregular, a pesar de haber adquirido la posesión de
buena fe, mantenga su calidad de poseedor irregular.
Las ventajas del poseedor irregular son:
1) Puede adquirir el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria de diez años, sean bienes
muebles o inmuebles los que haya poseído, según dispone el artículo 2511 del Código Civil.
2) También está amparada por la presunción de dominio del inciso 2° del artículo 700 del Código
Civil.
3) También goza de las acciones posesorias, pero no de la acción publiciana, ya que ella está
reservada para los poseedores regulares.

5.2. Posesión útil e inútil

Una segunda clasificación distingue entre la posesión útil e inútil. El criterio de distinción atiende a
si la posesión permite o no la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva. En este sentido, la

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posesión útil faculta a su titular para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva; por el contrario, la
posesión inútil no faculta a su titular para adquirir el dominio.
Dentro de la posesión útil se comprende tanto la posesión regular como la posesión irregular, porque
ambas permiten al poseedor adquirir el dominio por prescripción adquisitiva, lo que varía es el plazo en
uno y otro caso, derivado de los requisitos que concurren (o no concurren). En cambio; en las segundas,
se comprenden las llamadas posesiones viciosas en las que se incluye a la posesión violenta y
clandestina, según dispone el artículo 709 del Código Civil.

5.2.1. Posesión violenta

El artículo 710 del Código Civil señala que posesión viciosa es la que se adquiere por la fuerza y
agrega que la fuerza puede ser actual o inminente, es decir, que van a considerarse posesiones viciosas
las que se adquieren a través de vías de hecho (violencia física), como también a través de amenazas
(violencia psicológica). Esta violencia debe ser inicial, al momento de ser adquirida, por lo que si
después pasa a ser violenta, ella no deja de ser pacífica, salvo el caso del artículo 711 del Código Civil,
que señala que si en ausencia del dueño una persona se apodera de la cosa y volviendo el dueño lo
repele, se es también poseedor violento.
La pregunta es contra quién se ejerce la violencia para que la posesión se torne viciosa. La respuesta
es contra el verdadero dueño; contra el que la poseía sin ser dueño; contra el que la tiene en lugar y a
nombre de otro7. Luego, en lo que se refiere a quién ejerce la fuerza, debe señalarse que puede ejercerla
tanto el que la adquiere, como sus agentes. Respecto de estos últimos, sea que la ejerzan con el
consentimiento del adquirente o bien que este la ratifique posteriormente, según dispone el artículo 712
del Código Civil.

5.2.2. Posesión clandestina

Es aquella que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella, según dispone el
artículo 713 del Código Civil. Por lo tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesión se haga
respecto de todo el mundo. Aquí se ataca al elemento de la publicidad que debe tener la posesión, y
debido a ello es que a diferencia de la anterior, esta puede darse en cualquier momento de la posesión y
no solo al inicio de esta8.

La pregunta que surge se refiere a si estas posesiones violentas y clandestinas, en el contexto del
Código Civil son útiles o inútiles. En esta materia existen dos posiciones contrapuestas:
1) La posición clásica sostiene que las posesiones viciosas son inútiles, porque la posibilidad de
adquirir el dominio por prescripción adquisitiva y gozar de las demás protecciones que le da el
ordenamiento jurídico a la posesión, es un beneficio exclusivo de la posesión regular e irregular. Luego,

7
La violencia es un vicio relativo, porque solo afecta a quien la sufre y no a terceros.
8
La posesión principia en el que la adquiere, sin perjuicio de que el adquirente opte por la accesión de las posesiones
anteriores. Ello no quiere decir que nada se adquiera por el nuevo poseedor, porque al menos está adquiriendo su facultad de
acceder o no a las posesiones anteriores. La razón de ello quizá se pueda entender si se tiene a la vista el principio de la buena
fe, puesto que si se piensa en el adquirente de buena fe, sería contrario a ella misma hacerlo suceder en una posesión viciosa,
por ejemplo. Además si se piensa en la situación del ejercicio de la acción reivindicatoria en contra de los herederos del
poseedor, algo se está transmitiendo, puesto que los herederos, incluso aquellos que no estén en posesión de las especies
reivindicadas, estarán obligados a las prestaciones mutuas. Es más, el inciso 2° del artículo 2500 del Código Civil parece
insinuar esto: “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero”.

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el legislador trató al margen de estas las posesiones viciosas, las cuales no están protegidas. Por lo tanto,
esta especie de posesión no estaría amparada por las acciones posesorias ni tampoco habilitarían para
adquirir el dominio por prescripción adquisitiva.
2) Una posición moderna atribuye efecto a las posesiones que vayan acompañadas de los vicios de
violencia y clandestinidad. Así, se señala que un poseedor regular puede mantener la cosa en
clandestinidad y su posesión no se verá alterada y no será inútil, ya que el requisito de la buena fe es
solo inicial y tratándose del vicio de violencia, la posesión sería irregular porque no existiría buena fe
inicial.
Esta doctrina postula que una revisión del mensaje y de las disposiciones que reglamentan la
posesión permiten concluir que las posesiones viciosas son posesiones útiles. En lo que respecta al
mensaje, don BELLO señala que la posesión regular es adquirida sin violencia ni clandestinidad, y la
posesión irregular es adquirida sin alguno de estos requisitos. Por lo tanto, comprende la posesión
viciosa y la posesión clandestina.
Teniendo presente que en la posesión irregular podría darse tanto la violencia como la
clandestinidad, dichas circunstancias no obstarían a que se pudiera adquirir por prescripción adquisitiva
extraordinaria. Además, si se examina el artículo 2510 Nº 3 regla segunda, exige que la posesión no
haya sido violenta ni clandestina. Pero esto solo lo hace para el caso especialísimo del poseedor que
tiene título de mera tenencia y no es aplicable en los casos anteriores, que se refieren a la posesión
irregular propiamente tal.
Si se toma esta segunda posición hay que encasillar a las posesiones viciosas dentro de la posesión
regular o de la posesión irregular. A primera vista pareciera ser que todas las posesiones viciosas solo
pueden acompañar una posesión irregular; sin embargo, hay autores que sostienen que tratándose de
posesiones clandestinas, el vicio de clandestinidad puede acompañar tanto a la posesión irregular, como
a la posesión regular, porque en materia de posesión regular solo se exige buena fe inicial, sin que se
exija que se mantenga la buena fe. Por lo tanto la clandestinidad no afecta a la posesión.
En conclusión, se puede decir que la posesión viciosa es útil, ya que pone al poseedor en el camino
de la prescripción adquisitiva, sin olvidar que en el propio mensaje del Código Civil se asocia a la
posesión irregular con la viciosa, al establecer como uno de los requisitos, dentro de otros, para la
posesión regular, el que se haya adquirido sin violencia ni clandestinidad.

6. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

El artículo 720 del Código Civil se preocupa de establecer quiénes pueden adquirir la posesión y
señala que se puede adquirir no solo personalmente, sino que también por intermedio de un mandatario
o por sus representantes legales. Si se actúa por vía de representante sea legal o convencional, se
entiende adquirida por el representado.
Muy vinculada a esta norma se encuentra el artículo 721 del Código Civil que se refiere
específicamente a la hipótesis de la posesión adquirida por vía de mandatario. En este supuesto, deben
concurrir los requisitos necesarios para que opere la representación; de lo contrario, todo lo que haga el
representante es inoponible al representado, sin embargo, aún en este caso, el representado puede
ratificar. Ello, por cuanto el inciso 2° prescribe que “Si el que toma la posesión a nombre de otra
persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y
aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre”.
En cuanto a la capacidad del adquirente, cabe recordar aquí lo prescrito en el artículo 723 del
Código Civil, que determina que los incapaces pueden adquirir la posesión de las cosas muebles aún sin
ser autorizados o representados por quien corresponda, con tal que concurran la voluntad y la

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aprehensión material. Pero para ejercer la posesión sí es menester que se cumplan con las formalidades
habilitantes correspondientes. Con todo, esta regla no se extiende a los infantes y dementes.
Por lo tanto, tratándose de los sordomudos que no puedan darse a entender claramente y los
impúberes mayores de siete años, se deberá aplicar la regla general de la representación.
Como se ha dicho, la regla general en materia de posesión es que para que se adquiera se requiere
del corpus y animus, según da cuenta el artículo 700 del Código Civil. Sin embargo, esta regla reconoce
una excepción establecida en el artículo 722 del Código Civil en relación con la herencia en que la
posesión se adquiere desde el momento que es deferida, incluso aunque el heredero lo ignore, por lo que
en este caso pueden faltar el corpus y el animus. Es lo que se denomina posesión legal de la herencia 9. Si
el heredero repudia válidamente la herencia, se entiende que no la poseyó jamás. Algo similar se
produce en relación con la adquisición de la posesión respecto del corpus y animus en los inmuebles
inscritos.

6.1. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes muebles

1) Adquisición. La posesión de los bienes muebles se adquiere desde el momento que concurren los
elementos propios de la posesión, esto es, corpus y animus. Esto no lo señala el legislador en ninguna
disposición legal, pero se obtiene esta conclusión de interpretar a contrario sensu el artículo 726 del
Código Civil, ya que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla
suya, salvo que sea un caso expresamente exceptuado. Luego la ley exceptúa a los bienes inmuebles.
Junto a esta norma, debe tenerse presente lo prescrito a propósito de la capacidad para poseer establecida
en el artículo 723 del Código Civil.
2) Conservación. Para conservar la posesión sobre esta clase de bienes basta el animus, aunque
momentáneamente no se tenga el corpus. Ello se desprende de lo dispuesto en el artículo 725 del Código
Civil en que se permite al poseedor conservar la posesión aunque transfiera la tenencia de la cosa por
cualquier título que no sea traslaticio de dominio (usufructo, prenda, depósito). Asimismo, de lo
prescrito en el artículo 727 del Código, norma que se refiere específicamente a los bienes muebles y
establece que la posesión de ellos se conserva aunque el poseedor ignore accidentalmente su paradero.
Si se mira el animus en relación con la conservación de la posesión, el legislador entiende que la
voluntad de conservar la posesión se presume siempre, mientras no aparezca la voluntad contraria. Esta
voluntad contraria puede ser del mismo poseedor (si la abandona o enajena) o de un tercero. Esto se
debe entender relacionado con lo dispuesto en el artículo 726 del Código Civil que señala el fin de la
presunción o el límite de esta, ya que se pierde la posesión, es decir, el animus y el corpus, una vez que
la cosa es apoderada por otro con ánimo de señor o dueño.
3) Pérdida. En esta materia se deben distinguir diversas situaciones:
- Pérdida del corpus y del animus. Ello se produce cuando hay enajenación y abandono.
- Pérdida del elemento corporal. Esto ocurre cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de
hacerla suya (artículo 726 del Código Civil) y cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace
imposible el ejercicio de actos posesorios (por ejemplo, cuando un animal bravío recobra su

9
La posesión es un hecho y los hechos son personales, por lo que la posesión no se transfiere –por actos entre vivos– ni se
transmite –por sucesión por causa de muerte–. Si se muere el causante, muere también su posesión, y el momento de su
muerte los herederos no saben que son herederos. Por lo tanto, no hay corpus ni animus y se produce un vacío. Ahora bien, el
legislador no puede permitir estas lagunas en materia sucesoria, porque de lo contrario habría una interrupción de la posesión
y el heredero quedaría impedido de ocupar una figura fundamental que es la accesión de posesión. Por tal razón, se crea la
posesión legal.

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libertad); esta hipótesis no está contemplada como regla de posesión, pero sí es una hipótesis que
está a propósito la interrupción de la prescripción adquisitiva en el artículo 2512 del Código Civil10.
- Pérdida del animus. Aquel poseedor conserva la tenencia, pero pierde el ánimo de señor o dueño.
Por ejemplo, cuando el poseedor otorga un título traslaticio a favor de un tercero, y se mantiene él
como un mero tenedor.

6.2. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos

6.2.1. Adquisición

En esta materia se deben distinguir tres situaciones: aquella en que se invoca simple apoderamiento,
la que invoca un título no traslaticio y en la que se invoca un título traslaticio.

1) Simple apoderamiento material con ánimo de señor o dueño (artículos 726 y 729 del Código
Civil)
El artículo 726 del Código Civil establece que la posesión se adquiere por el simple apoderamiento
y ello hace cesar en la posesión anterior. Por su parte, el artículo 729 del Código determina que se
adquiere la posesión del bien inmueble no inscrito cuando concurren los mismos requisitos que se
requieren para la posesión de bienes muebles, incluso con apoderamiento violento y clandestino.
Ahora bien, el artículo 724 del Código Civil indica que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba
hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por
este medio. La pregunta que surge se refiere a si la adquisición debe o no inscribirse. Al respecto, se
debe llegar a la conclusión de que no es necesaria la inscripción para la adquisición de la posesión,
porque la disposición solo la exige para los inmuebles inscritos y en este caso se trata de un inmueble
que no se encuentra en el sistema de la propiedad inscrita. En todo caso, siempre la posesión inscrita es
una garantía para el poseedor.

2) Si se trata de un título no traslaticio de dominio. Dentro de estos se cuenta a los títulos

constitutivos –ocupación, accesión y prescripción–, más la sucesión por causa de muerte.
- En relación con la sucesión por causa de muerte, no será necesaria la inscripción del inmueble no
inscrito ya que el heredero adquiere la posesión legal una vez que es deferida la herencia (artículos
688 y 722 del Código Civil). Las inscripciones del artículo 688 no operan como modo, sino que
tienden a resguardar la historia de la propiedad raíz, además en este caso opera el modo de adquirir
sucesión por causa de muerte.
- En relación con la ocupación, no puede ser invocada respecto de los bienes inmuebles, puesto que
ellos tienen un dueño y a falta de este, el propietario es el Estado. Algunos dicen que la ocupación no
puede operar como modo de adquirir el dominio de bienes raíces, pero nada obsta a que opere como
título posesorio y que el poseedor adquiera por prescripción adquisitiva (la ley establece que la
propiedad de bienes raíces pertenece al Fisco, pero no la posesión); si se admite la posibilidad de
invocar la ocupación como título surge la interrogante de si es necesaria la inscripción, y la
conclusión es que no es necesaria, porque la ocupación como título posesorio es el simple
apoderamiento.
10
La interrupción de la prescripción por definición es un hecho que hace perder todo el tiempo de prescripción transcurrido.

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- En relación con la accesión, tampoco sería necesario inscribir para adquirir la posesión. Ello, por
cuanto en este modo lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por lo tanto, la posesión del bien
principal ampara la posesión de lo accesorio.
- En relación con la prescripción, el legislador incurrió en una impropiedad, ya que la prescripción
adquisitiva es el medio de que se valen los poseedores para adquirir el dominio; además un mismo
modo no puede ser a la vez su título (existe una relación de medio a fin entre la posesión y la
prescripción). Por lo tanto, se descarta la posibilidad de invocar la prescripción adquisitiva como
título posesorio, porque la posesión es un requisito anterior a la prescripción adquisitiva.

3) Si se invoca un título traslaticio, como la compraventa, la donación, la permuta, y los otros vistos.
El supuesto es que se pretende adquirir la posesión de un inmueble no inscrito en virtud de un título
traslaticio de dominio ¿es necesaria la inscripción para la adquisición? Frente a esto, la doctrina
distingue acerca de si se pretende adquirir la posesión regular o irregular.

a) Posesión regular

Como se sabe, si se trata de un título traslaticio de dominio, es necesaria la tradición para adquirir la
posesión regular. Además, el artículo 686 del Código Civil establece que la tradición de los bienes
inmuebles, sin distinguir acerca de si se encuentran inscritos o no, se debe hacer por medio de la
inscripción en el registro del Conservador de Bienes Raíces.
Por su parte, el artículo 696 del Código Civil señala como sanción a la no inscripción, no conceder
la posesión respecto del bien inmueble de que se trate, dejando al adquirente en calidad de mero tenedor.
Finalmente, el artículo 724 del Código Civil exige que para adquirir la posesión de los bienes
inmuebles se necesita la inscripción, hablando en general de los inmuebles, sin hacer distinción alguna.
Tampoco distingue respecto de la especie de posesión que se va a adquirir. En consecuencia, con base a
las disposiciones en comento debemos optar por la necesidad de inscribir en el registro del Conservador
de Bienes Raíces para la adquisición de la posesión de esta especie de bienes inmuebles.

b) Posesión irregular

La posición mayoritaria señala que es necesaria la inscripción, porque la tradición es la que da el

valor a la posesión y la única forma de realizar la tradición de bienes raíces en Chile es la inscripción, tal
como señala el artículo 686 del Código Civil: mientras no se inscriba el título el adquirente nada posee,
es mero tenedor. Además, se apoyan en lo prescrito en el artículo 724 del Código Civil, disposición que
no distingue y que señala que “nadie podrá adquirir la posesión de ella [inmueble], sino por este medio
[inscripción]”.
Luego, la falta de tradición transforma la posesión en irregular, constituyéndose esta en la regla
general. La excepción está constituida por la tradición de los bienes inmuebles establecida en el artículo
724 del Código, norma que no se distingue entre posesión regular e irregular.
Por otro lado, del mensaje del Código Civil se desprende el deseo del legislador en orden a que la
posesión de los bienes raíces se adquiera o esté amparada en todos los casos por una inscripción, siendo
el papel que desempeña el crear un cuadro de todas las propiedades de la República a la vista de todos.
Además, en el mensaje se reitera la norma del artículo 696 del Código en el sentido de que “La
inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su título, no posee: es un mero tenedor”.

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En cambio, existe otra postura que señala que para adquirir la posesión irregular no es necesaria la
inscripción. Ello, en virtud de lo prescrito por el artículo 724 del Código Civil que se refiere únicamente
a los inmuebles inscritos, lo cual está confirmado por los artículos 728 y 729. El primero de ellos se
refiere a la cesación de la posesión inscrita solo por otra inscripción, caso en el cual se adquiere la
posesión por otro; el segundo, prevé la situación de que alguien pretendiéndose dueño se apodera de un
bien inmueble no inscrito clandestina o violentamente, el cual adquiere la posesión de este. Finalmente,
el artículo 730 del Código Civil estaría confirmado la posición de que no se requiere la inscripción,
porque se trata de la situación en que un mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su propio
nombre, en cuyo caso la persona a quien se le enajenó adquiere la posesión de la cosa.

6.2.2. Conservación

Al respecto, se deben aplicar las mismas normas de los bienes muebles, es decir, se conserva la
posesión mientras se mantenga el corpus y el animus, aunque se transfiera la mera tenencia. Esto se
entiende sin perjuicio de que el adquirente de la posesión del inmueble no inscrito haya optado por la
inscripción de este, en cuyo caso en esta materia se deberá estar a las reglas de conservación de la
posesión inscrita.

6.2.3. Pérdida

Para quienes exigen la inscripción para adquirir la posesión, esta se pierde cuando se cancela la
inscripción.
Luego, quien sigue la otra teoría plantea que la posesión de un inmueble se pierde si falta el corpus
y el animus. Así, se pierde la posesión cuando otro se apodera del bien con ánimo de señor o dueño,
según dispone el artículo 726 del Código Civil. También cuando otro adquiere la posesión de un
inmueble no inscrito clandestina o violentamente, el que la poseía la pierde (artículo 729). Por abandono
del inmueble. Cuando alguien usurpa el inmueble no inscrito. Por último, si el mero tenedor usurpa el
bien y lo enajena a su nombre, a quien se enajena la cosa adquiere la posesión.
En esta materia se puede presentar el siguiente problema: la inscripción de un título que no emana
del poseedor. Esta situación tiene lugar cuando una persona enajena un inmueble no inscrito, cuya
posesión pertenece a otra persona y el adquirente inscribe el título relativo a este inmueble. El problema
es el siguiente: ¿pierde la posesión el poseedor no inscrito que no participó en el contrato de enajenación
o la conserva? Dicho en otras palabras ¿a quién se debe preferir, al poseedor no inscrito o al que
inscribió la posesión? Existen dos posturas en relación con esta materia:
1) Teoría de la inscripción ficción. Establece que la inscripción es representativa por sí sola del
corpus y del animus, es decir, se da la concurrencia de los dos elementos de la posesión. Por lo tanto, en
virtud de esta teoría, se debe preferir al que adquiere e inscribe el título y no al que por su negligencia no
inscribió la posesión o que no se opuso a la inscripción del título.
2) Teoría de la inscripción garantía de la posesión. Se sostiene que la inscripción dice relación con
un hecho real, siendo así, la inscripción es solo la solemnización de la tenencia con ánimo de señor o
dueño, de manera que si no concurre la tenencia de la cosa, solo sería una inscripción de papel. Esta
doctrina estaría de acuerdo con los artículos 683 y 730 del Código Civil, de modo que en el caso de los
inmuebles no inscritos, la inscripción de la posesión se prefiere solo si el tradente tenía la posesión
material de la cosa o el adquirente se apoderó materialmente por sí mismo de la cosa. Por ende, en todos
los casos se requiere del apoderamiento material del inmueble no inscrito. En este supuesto se prefiere al

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poseedor no inscrito. Por lo demás, es difícil imputarle negligencia a este, ya que la inscripción de
inmuebles no inscritos no es imperativa.

6.3. Bienes inmuebles inscritos o teoría de la posesión inscrita

Esta doctrina ha sido creada por los autores a partir de varias disposiciones diseminadas en el
Código Civil que, pese a ello, son perfectamente armónicas. De esta manera, la inscripción en el registro
del Conservador de Bienes Raíces constituye requisito, garantía y prueba de la posesión sobre bienes
inmuebles (artículos 686, 696, 702, 724, 728, inciso 2° del 730, 924, 925, 2505 y 2510).

6.3.1. Funciones de la inscripción

Recordar lo visto a propósito de la tradición sobre las funciones: forma de hacer la tradición,
requisito, garantía y prueba de la posesión)

6.3.2. Adquisición de la posesión

En esta materia es necesario distinguir:

6.3.2.1. Título no traslaticio de dominio

En este supuesto no tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 724 del Código Civil, debido a que
dicha disposición solo se refiere a los títulos traslaticios de dominio. Por tanto en esta hipótesis no se
requiere de la inscripción para la adquisición de la posesión.
Si se trata de la sucesión por causa de muerte, la posesión se adquiere por el solo ministerio de la ley
y las inscripciones del artículo 688 del Código Civil no constituyen tradición. En el caso de la accesión,
se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y en el caso de la ocupación, en
principio no procede respecto de inmuebles, ya que los inmuebles que carecen de otro dueño pertenecen
al Estado. Y, por último, en relación con la prescripción, ella opera como modo de adquirir, siendo la
posesión el medio de que se vale para adquirir el dominio.

6.3.2.2. Títulos translaticios de dominio

La posición mayoritaria señala que para adquirir la posesión, regular o irregular, es necesaria la
inscripción el Conservador de Bienes Raíces. Esto, por cuanto a teoría de la posesión inscrita se basa en
las disposiciones ya comentadas, en especial en el artículo 724 del Código Civil.
Ahora bien, un sector minoritario sostiene que para adquirir la posesión irregular no sería necesaria
la inscripción, ya que uno de los requisitos de la posesión regular es la tradición y si ella falta, la
posesión sería irregular (artículos 702 y 708 del Código Civil).
En contra de la posición minoritaria se dan los siguientes argumentos:
1) El artículo 724 del Código Civil no distingue entre posesión regular e irregular.
2) El artículo 728 del Código Civil señala que el poseedor inscrito no pierde la posesión mientras
subsiste la inscripción.
3) Si se acepta esta doctrina, se tendría que aceptar la existencia de dos poseedores –el inscrito y el
no inscrito– sobre una misma cosa.
4) Si se acepta que el que no inscribe adquiere la posesión irregular se atenta contra al régimen de
posesión inscrita, puesto que se debe aceptar, además, que este poseedor puede adquirir por prescripción

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adquisitiva el dominio de ese inmueble, lo cual está en abierta contradicción con lo prescrito en el
artículo 2505 del Código Civil que señala que contra título inscrito no hay prescripción. Tal afirmación
la realiza sin distinguir entre prescripción ordinaria o extraordinaria.
5) El mensaje señala que la inscripción otorga la posesión real y efectiva del inmueble y mientras no
se haya cancelado la inscripción anterior, nada se posee, sino que es un mero tenedor. Por lo tanto, si no
se inscribe el título, solo se adquiere la mera tenencia y no la posesión irregular.
6) Si se acepta esta doctrina minoritaria se atentaría con el régimen registral, ya que se sacaría un
bien del sistema de inscripción y el ideal del legislador es que la inscripción, posesión y propiedad
lleguen a ser términos idénticos.
Por lo tanto, se concluye que siempre será necesaria la inscripción para adquirir la posesión, sea esta
regular o irregular.

6.3.3. Conservación y pérdida de la posesión

La norma aplicable es el artículo 728 del Código Civil. De acuerdo con este precepto la posesión
solo se pierde por la cancelación de la inscripción. En consecuencia, mientras subsista la inscripción el
apoderamiento material no produce la pérdida de la posesión ya que se requiere de la cancelación de la
inscripción.
Algunos, minoritariamente, sostienen que el simple apoderamiento material del bien conduciría a la
posesión irregular y que la norma del artículo 728 del Código Civil está reservada para la posesión
regular. Tal argumento se refuta señalando que dicha norma no efectúa distinción alguna, lo que también
acontece respecto del artículo 2505 del Código Civil. Además, como se ha afirmado, los actos de simple
apoderamiento no interrumpen tampoco la prescripción adquisitiva.
En este sentido, las formas de cancelar la inscripción son las siguientes:
1) Voluntad de las partes. Es una convención entre dos o más personas en orden a dejar sin efecto
una inscripción. Por ejemplo, la resciliación de un contrato de compraventa.
2) Cancelación por nueva inscripción. Aquí el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
3) Cancelación por decreto judicial. Tiene lugar cuando se ha seguido un juicio y en él se obtiene el
reconocimiento de la posesión. Por ejemplo, como consecuencia del ejercicio de la acción
reivindicatoria, publiciana o posesorias.
La sola inscripción cancela de pleno derecho la inscripción anterior, es lo que se conoce como la
cancelación virtual, por lo que no se requeriría realizar una cancelación material. Sin embargo, en la
práctica igualmente se hace.

6.4. Mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su nombre

Hay que tener presente que el inciso 2° del artículo 730 del Código Civil trata la situación del mero
tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su nombre. De acuerdo con este inciso, la norma solo se aplica
a los bienes muebles e inmuebles no inscritos.
En este sentido, de lo dispuesto en la norma se constata que el mero tenedor que usurpa no adquiere
la posesión ni la hacer perder. Luego, si el mero tenedor que usurpa y enajena la cosa a su propio
nombre, hace perder y adquirir la posesión, pero ello solo se aplica a los bienes muebles e inmuebles no
inscritos. Finalmente, en la misma situación anterior, pero referida a los inmuebles inscritos, el
adquirente no adquiere la posesión sino por la competente inscripción. La inscripción ampara al
poseedor aunque el adquirente esté de buena fe y este solo adquiere la posesión, en cuanto obtenga la
competente inscripción.

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Noveno Apunte: posesión y mera tenencia
En consecuencia es necesario determinar qué se entiende por «competente inscripción».
Para algunos, es la que emana del poseedor inscrito, es decir, se exige la vinculación de las
inscripciones, debiendo en consecuencia tratarse de un título que emane del poseedor inscrito sea justo o
injusto, puesto que se acepta la apariencia que da este último. Por lo tanto, el artículo 730 del Código
Civil no exige la inscripción del adquirente del título por el cual está adquiriendo del usurpador (el
artículo 728 del Código Civil exige la inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro). Si no existiere la vinculación de los poseedores inscritos se estaría destruyendo la garantía de la
inscripción, ya que bastaría un título legalmente otorgado entre el usurpador y el adquirente y que se
inscribiera sin el conocimiento del poseedor inscrito, creándose un verdadero recelo por parte de estos
últimos en el sentido de que estarían constantemente preocupados por la circunstancia de que otro les
haga perder su posesión inscrita. Con la posición contraria se estaría destruyendo la función de garantía
de la inscripción expresada por Andrés BELLO en el mensaje y que se evidencia en las normas
diseminadas en el Código Civil.
Otro sector de la doctrina sostiene, en cambio, que la expresión competente inscripción se refiere
simplemente a la inscripción del título realizada en forma legal de acuerdo con las normas del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, sin ver si la nueva inscripción está vinculada
o no con la del poseedor inscrito. La competente inscripción, desde otro punto de vista, se vincula con el
sistema registral chileno que es personal y no real. Por tanto, se podría aplicar al título del mero tenedor
y al adquirente las reglas de la primera inscripción (se actuaría como si no se ha detectado la inscripción
del poseedor inscrito).
En consecuencia, se podría adquirir la posesión sin necesidad de la cancelación de la inscripción
anterior. Por otro lado, el artículo 728 del Código Civil se refiere a la situación normal (que sería la regla
general) en que el poseedor inscrito ha enajenado el bien que posee; en cambio, el artículo 730 del
Código Civil se refiere a otra situación que constituye la excepción y que es el caso de que un mero
tenedor que usurpa, transfiere el bien. En este caso la competente inscripción que se exige podrá ser la
del título otorgado por el mero tenedor y el adquirente, sin importar que no provenga del poseedor
inscrito.
Lo anterior viene a reafirmarse con lo prescrito por el artículo 2505 del Código Civil, que dispone
que no hay prescripción contra título inscrito, sino en virtud de otro título inscrito y el plazo de
prescripción empieza a correr desde la inscripción del segundo, lo cual a su vez estaría en armonía con
lo dispuesto en el artículo 683 del Código Civil, ya que la tradición en los casos y modos que la ley
establece, permite al adquirente el derecho a ganar el dominio por prescripción adquisitiva, aunque el
tradente no hubiere tenido derecho a ello.
Por lo tanto, el caso del artículo 730 del Código Civil estaría dentro de las normas anteriores, ya que
se trata de una situación especial distinta a la regla general del artículo 728 del Código Civil, en que se
establece un modo distinto de inscripción. Aquí, además de la competente inscripción se requiere de la
posesión material del bien, es decir, debe ir acompañada de una realidad posesoria que se materialice en
actos de posesión (artículos 683 y 670 del Código Civil), por aplicación de la teoría de la inscripción
garantía. Por lo tanto, si bien se permite la inscripción desvinculada de la anterior para la adquisición de
la posesión, para que ello ocurra, la inscripción no debe ser de papel, en el sentido de que no haya
habido entrega material y no exista animus y corpus por parte del adquirente.
La jurisprudencia en esta materia no ha sido uniforme, inclinándose en algunos casos por no darle
valor alguno a la inscripción desvinculada con la del poseedor inscrito; en otros casos, se le ha dado
valor, exigiéndose una inscripción efectuada en forma legal y acompañada de una realidad posesoria.

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6.5. Naturaleza de la función de las inscripciones

Esta problemática se presenta en relación con la posesión de los bienes raíces. Frente a ella surgen
dos posiciones:

6.5.1. Teoría de la inscripción ficción legal

Para esta postura la inscripción por sí sola representa los elementos de la posesión corpus y animus,
esto se desprende de las siguientes disposiciones.
a) Artículo 696 del Código Civil. Al aludir a la inscripción en términos generales, se refiere a la
posesión efectiva, en el sentido de que mientras no se practique la primera no surge la segunda, por lo
que evidencia que la inscripción representa los dos elementos de la posesión.
b) Artículo 730 del Código Civil. Le atribuye a la competente inscripción la virtud de otorgar la
posesión del inmueble.
c) Artículo 924 del Código Civil. Determina que la prueba de la posesión de los derechos inscritos
se hace por la inscripción de estos.
d) Algunos fallos han sostenido que existe una presunción de derecho de la existencia del corpus y
del animus que viene dada por la inscripción.
La ficción es invulnerable si la inscripción ha durado más de un año, para quienes siguen esta teoría,
según lo dispuesto en el artículo 924.
Sin embargo, de admitirse esta teoría se tendría que aceptar que si se enajena un inmueble ajeno no
inscrito y el comprador lo inscribe, este adquiriría la posesión sin tener la tenencia material del bien. En
efecto, en virtud de esta teoría se tendría que reconocer este derecho al comprador, caso en el cual no
habría aprehensión material, que es la única forma de hacer cesar la posesión no inscrita (artículo 729
del Código Civil).

6.5.2. Teoría de la inscripción garantía

Esta teoría postula que la inscripción debe ir acompañada con una realidad posesoria, de modo que
frente al choque de intereses entre un poseedor que no tiene la tenencia material del bien y aquel que se
comporta como señor o dueño, debe preferirse a este último. En este caso la inscripción es garantía de
un hecho que consiste en la posesión material del bien, pero en aquellos casos en que esto no se dé, la
inscripción es solo un papel, no confiere posesión.

Ahora bien, en las ventas dobles (artículo 1817 del Código Civil), se puede dar el problema relativo
a que existan dos predios inscritos. En este caso, se deberá decidir por alguno de los dos poseedores.
Para la teoría de la ficción se prefiere al que inscribió primero, aun cuando no esté en posesión (se opta
por interpretar el concepto de posesión y el de entrega o tradición como sinónimo de inscripción); en
cambio, para la teoría de la inscripción garantía, se tendrá que preferir al que se encuentre en posesión
material, no obstante no tener su título inscrito.

7. TRANSFERENCIA O TRANSMISIÓN DE POSESIONES O ACCESIÓN DE POSESIONES

7.1. Concepto

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Noveno Apunte: posesión y mera tenencia
La accesión de posesión es definida por la doctrina como una facultad que tiene el poseedor de
sumar al tiempo de su posesión el tiempo de los poseedores anteriores. Esta figura tiene importancia en
materia de acciones posesorias y en relación con los plazos de prescripción adquisitiva. La accesión de
posesiones permite al poseedor agregar a su posesión las de sus antecesores, la cual es un hecho
jurídicamente protegido. Por lo tanto, no cabría respecto de ella ni la transmisión ni la transferencia.
La base de esta figura se encuentra en lo prescrito en el artículo 717 del Código Civil que señala que
sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él, a menos que
quiera añadir la de su antecesor a la suya, pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Por
tanto, la posesión del sucesor principia en él, es decir, el sucesor no es continuador en la posesión de su
antecesor, independientemente que se trate de una sucesión universal o singular. Esta figura de la
accesión de posesiones no se contradice con la idea de que la posesión no se transmite ni se transfiere,
puesto que el sucesor solo se está aprovechando de la ventajas que el ordenamiento jurídico otorga a la
posesión anterior. Además, si no existiera el mecanismo de la accesión de posesiones, prácticamente no
podría funcionar la protección de las acciones posesorias, puesto que se exige un año de posesión
tranquila y no interrumpida, según lo dispuesto en el artículo 918 del Código Civil, y el de la
prescripción adquisitiva.
La accesión de posesiones es una facultad del poseedor que la ejerce en vista a su conveniencia,
pero si opta por ella, adjunta la posesión anterior con todas sus calidades y vicios. El poseedor podrá así
mismo agregar una serie ininterrumpida de antecesores, según lo que establecen los artículos 717 y 2500
del Código Civil.

7.2. Características

1) Es facultativa para el actual poseedor, quien la utilizará en la medida que convenga a sus
intereses.
2) Procede tanto respecto de antecesores inmediatos, como mediatos según dispone el inciso 2° del
artículo 717 del Código Civil. El requisito es que la cadena debe ser interrumpida.
3) Al apoderarse o aprovechar el tiempo de posesión de poseedores anteriores, este tiempo se suma
con sus calidades y vicios.
 
7.3. Requisitos

Para que se pueda utilizar el mecanismo de accesión de posesión

1) Debe existir un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor.
2) Las posesiones que se suman deben ser continuas y no interrumpidas.
3) El tiempo de las posesiones que se suma debe ser útil para prescribir.

8. LA MERA TENENCIA

8.1. Concepto

Es la tenencia que se ejerce sobre una cosa no como dueño, sino en lugar y a nombre del dueño. En
otras palabras se trata de todo aquel que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno, según da cuenta el
artículo 714 del Código Civil. Esto acontece con el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
usuario, el que tiene el derecho de habitación, quienes son meros tenedores respecto de la cosa
empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.

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De la lectura de este precepto aparece de manifiesto que la diferencia entre el poseedor y el mero
tenedor está dada por el animus. La mera tenencia involucra solo uno de los elementos de la posesión
que es el corpus o sea la detentación material de una cosa.
Ahora bien, una persona puede ser mero tenedor en virtud de un derecho real o de un derecho
personal. La mera tenencia fundada en un derecho real es, por ejemplo, el usufructuario o el acreedor
prendario. En este caso la persona es dueña de su derecho real, pero es mero tenedor de la cosa. La mera
tenencia fundada en un derecho personal es, por ejemplo, el arrendatario, en este caso en lo que respecta
a la cosa es un mero tenedor, pero respecto a su derecho es un acreedor.

8.2. Características de la mera tenencia

1) Es absoluta, pues existe tanto respecto del dueño, como respecto de cualquier persona.
2) Es inmutable, según dispone el artículo 716 del Código Civil. La norma señala que el “simple
lapso del tiempo”11 no muta la tenencia en posesión, lo que es aplicación del adagio “nadie puede
mejorar su propio título”.
Dentro de la trilogía de posiciones que se pueden tener respecto de una cosa, la mera tenencia es la
más débil, ya que ella nunca dará lugar a la prescripción adquisitiva, pues dicho modo de adquirir tiene
como presupuesto a la posesión, la cual es jurídicamente antagónica a la mera tenencia. Así, la mera
tenencia no se muda en posesión por el simple lapso del tiempo o por voluntad del mero tenedor. En
otras palabras, este último jamás podrá mejorar su título. Como manifestación de ello se encuentra el
artículo 730 del Código Civil, que dispone que la sola usurpación de la cosa por parte del mero tenedor
no hace cesar la posesión, salvo que la enajene a su nombre a un tercero. Esto es una aplicación de lo
dispuesto en el artículo 683 del Código Civil, en cuanto el adquirente puede ganar el dominio por
prescripción adquisitiva no obstante el tradente no hubiere tenido derecho a ello.
Con todo, el artículo 716 del Código Civil establece una aparente excepción a la regla anterior, pues
remite al artículo 2510 Nº 3 del Código. En dicha disposición se señala que podrá ganarse el dominio
por prescripción extraordinaria cuando exista un título de mera tenencia y concurran de dos
circunstancias copulativas: que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se
haya reconocido su dominio por el que alega la prescripción; que el que alega la prescripción pruebe
haber «poseído» sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo lapso de 10 años.
Como se puede apreciar, la norma en comento no es una excepción al principio de que el mero
tenedor no puede mejorar su título por el transcurso del tiempo, sino que es una confirmación de este, ya
que el propio artículo 2510 del Código Civil señala que la mera tenencia no dará lugar a la prescripción,
a menos que concurran circunstancias que son demostrativas de posesión porque el que alega la
prescripción no ha reconocido dominio ajeno y debe haberla «poseído» por diez años. En este caso lo
que ocurre es que la cosa llega a manos del mero tenedor en virtud de un título de mera tenencia, pero
luego la situación se transforma en el hecho en una posesión.

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La doctrina critica esta expresión por redundante: lapso y tiempo aluden al mismo hecho.

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