TERCERA LECCIÓN

LA POSESIÓN
Clase N° 6. LA POSESIÓN COMO APARIENCIA DE DOMINIO Y SU CONTEXTO

Clase N° 7. LAS CLASES DE POSESIÓN. LAS POSESIONES ÚTILES

Clase N° 8. LAS CLASES DE POSESIÓN. LAS POSESIONES INÚTILES

Clase N° 9. LA INICIACIÓN (ADQUISICIÓN), CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSE-

SIÓN

Clase N° 10. LA MERA TENENCIA

 CLASE N° 6
LA POSESiÓN COMO APARIENCIA DE DOMINIO Y SU CONTEXTO

A. GENERALIDADES y CONCEPTO

Define, el inciso primero del Art. 700, la posesión como "la tenencia de
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de él".

El inciso segundo, además, contiene una regla determinante bajo la forma

de una presunción iuris tantwn: "El poseedor es reputado dueño, mientras
otra persona no justifique serlo".

La posesión es, ante todo, un hecho, no es un acto jurídico ni un derecho.

La propiedad, que es un derecho real, supone la posesión de la cosa

en manos del dueño. La normalidad de los casos, como respuesta al más
mínimo sentido de lógica y paz social, hace presumir que el poseedor de
ella sea al mismo tiempo su dueño. Imaginémonos tan sólo el caos que se
generaría de no existir esta presunción. Cada uno de nosotros dudaría si lo
que trae puesto el otro le pertenece o no.

Como la ley no puede sino regular la normalidad de la vida de los indi-

viduos presume, entonces, como lo señala el inciso segundo del Art. 700,
al poseedor dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

Cuando el poseedor no es dueño de la cosa, puede encontrarse poseyen-

do de buena o mala fe. Estará de buena fe si se comporta convencido que
IIR GONZALO Ruz LARTlGA

es dueilo; estará, en cambio, de mala fe, si sabiendo que no es dueilo de la

cosa, actúa como si lo fuera.

En todo caso, es prioritario que el poseedor actúe como dueilo de la cosa,

pues desde el momento que comienza a reconocer dominio ajeno, como
veremos, pierde la posesión, convirtiéndose en mero o simple tenedor. De
ahí que el Art. 714 defina la mera tenencia como "la que se ejerce sobre
una cosa, no como dueilo sino en lugar y a nombre del dueilo", es decir,
reconociendo dominio ajeno.

Cuando la ley define la posesión, observamos que la conceptualiza

como la tenencia de una cosa determinada, con ello se puede deducir que
se refiere sólo a las cosas corporales, las únicas susceptibles de apropiación
material; sin embargo las cosas incorporales, y particularmente los derechos
reales, también pueden ser objeto de posesión. A esta posesión sobre las
cosas incorporales se le llama "cuasiposesión" y recibe su tratamiento en
elArt.715.

a. Naturalezajurídica de la posesión

La doctrina discute acerca de si la posesión es un hecho o un derecho.

Autores como Savigny la consideran un hecho y un derecho a la vez, por

cuanto produce consecuencias jurídicas y tiene características de hecho.

Otros, siguiendo a Ihering, la consideran simplemente un derecho, pues

sería un interés jurídicamente protegido.

No obstante lo anterior, el consenso doctrinario pareciera encontrarse

del lado de aquellos como Planiol, Ripert, Pothier, en Francia o, en Chile,
Luis Claro Solar, Pablo Rodríguez y otros, que consideran que la posesión
es un hecho y de especial relevancia.

Se han dado como argumentos a favor de la posición que sustenta que

la posesión es un hecho, los siguientes:

l. De partida, consta de las actas del Código civil que en esta materia
A. Bello siguió a Pothier.
L\ POSESiÓN COWJ APARIENC lA DE DO~lINIO) SU CONTeXTO 119

2. Rosende se plantea el ejercicio de defender la posibilidad que sea un

derecho. Razona que si así fuera, habría que incorporarla sea en los derechos
reales, sea en los derechos personales. El problema se produce en que no
puede considerársela derecho personal, pues no hay obligación. Tampoco
podría estimársela un derecho real, pues el poseedor no puede oponer erga
omnes su posesión, como, por ejemplo, ante el dueño de la cosa. Concluye,
por lo tanto, que es un hecho.

3. Al definir la ley a la posesión como la simple tenencia con animus dominis

está, precisamente, mostrando que ella se refiere a un hecho material y no a un
derecho o facultad, como cuando quiere referirse a los derechos en general.

4. Aun cuando la ley proteja la posesión con acciones posesorias, esto no

sería para proteger la posesión en sí, sino para precaver conflictos mayores.
Pablo Rodríguez, por ejemplo, sostiene que la justificación del otorgamiento
de estas acciones se puede encontrar, probablemente, en que la posesión
como hecho privilegiado habilitante o conducente para adquirir el dominio
por prescripción, requiere que el ordenamiento jurídico mantenga y ampare
este hecho significativo.

A título de conclusión, recojamos la reflexión del mismo Pablo Rodríguez que

sostiene que "en síntesis, entre posesión y dominio hay una secuencia que sólo
puede destruir el verdadero dueño, y una relación de causa (posesión) a efecto
(dominio) que opera a través del tiempo por medio de la prescripción".

Sin dudas que hay distintas situaciones de hecho, unas más precarias que
las otras y algunas, como la posesión, a todas luces más estables y dignas
por ello de protección. Esto no implica que mute o cambie la naturaleza de
ese hecho jurídico por la aptitud que tiene de producir importantes conse-
cuencias de derecho. La posesión, hecho jurídico, mutará en derecho (real),
sólo una vez que haya operado el modo de adquirir que requiere el tiempo
necesario para transformarla, la prescripción adquisitiva.

b. La cllasiposesión

Decíamos que el Art. 715 establecía esta posesión sobre derechos al

establecer que "la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las
mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal".
120 GONZALO Ruz LÁRTIGA.

De esto que se concluya que hay posesión de derechos. Sabemos, ade-

más, que las cosas incorporales se dividen en derechos reales y personales.
Concluyamos, en un primer momento, que tanto unos y otros se pueden
poseer, en sentido jurídico, por no haber distinguido, otra cosa, la ley.

La mayoría de la doctrina se manifiesta conteste en aceptar la posesión

de los derechos reales, por así establecerlo, la misma ley tratándose del de-
recho real de herencia, cuando señala en el Art. 688 que "en el momento de
deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el solo ministerio de
la ley al heredero ... ". Esta posesión legal, o en sentido jurídico, se traduce
en el ejercicio del derecho real.

Sin embargo, tratándose de derechos personales, la mayoría de la doctrina

piensa que estos créditos no pueden poseerse. En efecto, al no permitirse
un ejercicio prolongado de ellos, no serían, entonces, susceptibles de po-
seerse.

Una minoría estima, no obstante, que los créditos sí pueden poseerse.

Esta posición doctrinal cuenta con el apoyo de cierta jurisprudencia que
habla expresamente de posesión de derechos personales e incluso con el
apoyo del texto de la ley que establece en el Art. 1576 inciso 2° que "el pago
hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito,
es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía".

Confirmaría lo anterior, el hecho que el crédito, según elArt. 2389, puede

darse en prenda, entregando el título.

Los argumentos que se han dado para negar la posibilidad de posesión

de los créditos, son los siguientes.

l. Los derechos reales se poseen por su ejercicio, mientras que los per-
sonales se extinguen por su ejercicio, de ahí que no admitan ejercicio o
goce prolongado.

2. En el Mensaje del Código hay alusiones al usufructo y al arrendamien-

to que permiten negar esta posibilidad. Así, se colige que el usufructuario,
que es mero tenedor de la cosa, pues reconoce dominio ajeno, puede ser
sólo poseedor de su derecho real de usufructo, o que el arrendatario jamás
LA POSESIÓN CO~IO APARIE"CIÁ DE DOMINIO Y ~U CONTF\TO 121

dejará de ser mero tenedor, pues "el arrendatario nada posee", por lo tanto,
el derecho personal no puede poseerse.

3. El Art. 2498, al decir que se gana por prescripción los derechos reales
que no están expresamente exceptuados, excluye, por tanto, a los derechos
personales.

4. El Art. 1576, que habla del poseedor del crédito, se refiere solamente
al poseedor del instrumento en donde consta el crédito, pero no al poseedor
del derecho personal.

B. Los ELEMENTOS DE LA POSESIÓN

Dos son los elementos que caracterizan a la posesión: el cmpl/S y el

animus.

El ca/pus es el elemento físico, material u objetivo que se manifiesta

en una potestad de hecho sobre la cosa, regularmente representada por el
apoderamiento o, en palabras del Código, por la tenencia material de la
misma.

Este elemento material, no implicaba, para Savigny, un contacto directo

o inmediato sobre la cosa sino más bien un poder de dominación, dicho de
otro modo, una posibilidad física de disponer materialmente de la cosa en
forma directa o inmediata, con exclusión de toda intromisión de terceras
personas. Ihering iría más allá, al sostener que el cmpus era la exterioriza-
ción del derecho de propiedad, o sea, el conjunto de actos mediante el cual
se manifiestaría el derecho de propiedad.

El animus, en cambio, es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo.

Es un especial estado del espíritu que se manifiesta en un comportamiento
no pasivo, sino activo, casi en otro acto material positivo, pues el poseedor
se comporta como señor y dueño (según la expresión que emplea el Código)
de la cosa, es decir, no reconociendo dominio ajeno.

Este estado del espíritu no es una simple creencia. En efecto, la creencia

es pasiva, no se manifiesta o exterioriza. El que cree ser dueño, pero no lo
demuestra, puede perder el dominio, incluso de manos de un mero tenedor,
122 GONZALO RUl LARTIG<\

como veremos en su oportunidad. La simple creencia, entonce, no basta,

pues se puede tener el animus dominii pese a saber que no se es dueño de la
cosa, cuyo es el caso del ladrón, que se comporta como dueño sabiendo que
la cosa pertenece a aquél a quien se la robó. El ladrón conoce el dominio
ajeno, pero no lo reconoce.

La doctrina distingue en relación a la presencia de estos dos elementos

en dos momentos relevantes: para iniciar la posesión y para mantenerla.

Para iniciar la posesión parece indiscutible que deban concurrir el corpus

y el animus. La discusión se centra en sí para mantenerla, deben continuar
presentes ambos. Vittorio Pescio pensaba que la posesión se perdía desde
que se perdía cualquiera de los dos elementos.

Algunos, como el gran Thomas lhering, daban preponderancia al corpus,

pues faltando éste se perdería la posesión, mientras que para otro sector de la
doctrina, es el animus el elemento que, faltando, hace perder la posesión.

El Código civil a todas luces considera más la última posición, pues acepta
un poseedor que no tenga la tenencia de la cosa, pero no permite que exista
un poseedor que reconozca dominio ajeno, pues esa circunstancia lo hace
perder la posesión y mutar inmediatamente en mero tenedor.

C. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN

Decíamos, cuando nos referimos a la discusión de la posesión de los

créditos, que por regla general las cosas corporales, por la propia definición
del Art. 700, que utiliza la expresión "tenencia de una cosa determinada",
son susceptibles de poseerse.

También señalábamos que, por aplicación del Art. 715, las cosas incorpo-
rales también eran susceptibles de poseerse. Consignábamos, que a este tipo
de posesión se le conocía doctrinariamente como cuasiposesión, estando la
doctrina conteste en aceptarla respecto de los derechos reales, discutiéndose
sólo su procedencia tratándose de derechos personales.

En conclusión, tratándose de cosas corporales, al menos, los requisitos

que deben reunirse para ser poseídas es el de ser determinadas y comer-
ciables.
LA POSESION COMO APARIENCIA DE DOMINIO Y SU CONTEXTO 123

El carácter comerciable está dado por el hecho que la prescripción ad-

quisitiva, que es el medio por el cual el poseedor llega a ser dueño, exige
como condición que así 10 sea.

Agreguemos, solamente, que las cosas corporales no pueden poseerse desde

que son destruidas, pudiendo destruirse la cosa fisica o jurídicamente.

D. RELACIONES ENTRE LA POSESIÓN Y EL DOMINIO O PROPIEDAD

a. Semejanzas

1. Ambas son exclusivas, es decir, sólo puede haber un poseedor o un

propietario sobre la misma cosa, 10 que no impide, como se ha explicado
anteriormente, que puedan haber varios poseedores (comunidad de posee-
dores) o varios propietarios (copropietarios) sobre partes de la cosa.
2. Ambas recaen sobre una cosa determinada.
3. Ambas están protegidos por acciones, la propiedad o dominio por la
acción reivindicatoria y la posesión por las acciones o querellas posesorias,
también llamados interdictos posesorios.
4. Tanto el dueño como el poseedor gozan de todos los atributos del
dominio.

b. Diferencias

1. El dominio supone una relación jurídica, mientras la posesión, una

relación de hecho.
2. El dominio sólo se puede adquirir operando un modo de adquirir, la
posesión, en cambio, se inicia por una situación de hecho.
3. El dominio es un derecho real, mientras la posesión es un simple
hecho.
4. El dominio se adquiere, mientras que la posesión se inicia.

5. Las acciones que protegen el dominio y la posesión son de entidad

distinta.
124 GONZALO Ruz LÁRTIGA

c. Ventajas de la posesión

1. La posesión está amparada por l/na presunción de dominio (Art. 700

inciso 2°).
La presunción del Art. 700 inciso 2°, es una presunción simplemente
legal, pero muy fuerte, casi al nivel de la presunción de conocimiento de
la ley, según las palabras del profesor Pablo Rodríguez, pues constituye
un supuesto fundamental de la vida jurídica racionalmente organizada.
Piénsese que sin ella todo el tiempo deberíamos estar probando que lo que
poseemos nos pertenece.

2. La posesión habilita para adquirir el dominio por prescripción.

Veremos, más adelante, que si la posesión es útil y regular, se podrá
adquirir el dominio por la prescripción ordinaria; en cambio, si la posesión
es irregular, el tiempo de prescripción es mayor y opera la prescripción
adquisitiva extraordinaria.

3. Ventajas en materia defrutos.

Si el poseedor es vencido enjuicio y obligado a restituir la cosa, estando
de buena fe, no es obligado a restituir los frutos; en cambio, probada su
mala fe debe restituirlos.

4. Las ventajas en materia de acciones de protección.

La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en
ellos está protegida por acciones posesorias.

5. La extensión de la actio dominii a un determinado poseedor.

La ley concede a cierto poseedor regular, que se encuentra en camino
de adquirir la cosa por prescripción, una suerte de acción reivindicatoria
llamada acción publíciana.
 CLASE N° 7
LAS CLASES DE POSESIÓN. LAS POSESIONES ÚTILES

A. CLASIFICACIONES

a. Posesiones útiles y posesiones inútiles

Posesión útil es aquella que habilita para adquirir el dominio por la

prescripción adquisitiva. Esta posesión útil puede ser, como lo veremos,
posesión regular o irregular.

La posesión inútil o viciosa no habilita para adquirir el dominio por la

prescripción adquisitiva. El Art. 709 dice que "Son posesiones viciosas la
violenta y la clandestina".

b. Dentro de las posesiones útiles hay posesiones

regulares e irregulares

Posesión regular es aquella que habilita para adquirir el dominio en

un plazo corto de prescripción que se conoce como "prescripción ordi-
naria", de dos años para los bienes muebles, o de cinco años para los
inmuebles.

La posesión irregular es aquella que habilita para adquirir el dominio

por "prescripción extraordinaria" o de largo tiempo, cuyo plazo es de diez
años cualquiera sea el bien de que se trata.
126 GONZALO Ruz LARTIGA

c. Dentro de las posesiones inútiles o viciosas hay

posesiones violentas y clandestinas

Posesión violenta, según el Art. 710, es la que se adquiere por la fuerza.

La posesión clandestina, según elArt. 713, es la que se ejerce ocultándola

a los que tienen derecho para oponerse a ella.

Entremos al estudio primeramente de las posesiones útiles.

B. LA POSESIÓN REGULAR

a. Concepto

La posesión regular está definida en el Art. 702 inc. 2°: "Se llama pose-
sión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe;
aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede
ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa
el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular".

Al requerir ciertos requisitos (positivos) para que, de conformidad a la ley,

haya posesión regular y presentando este tipo de posición útil en contraposi-
ción a las posesiones inútiles (que utilizaremos como requisitos negativos),
podemos intentar una definición de la posesión regular desde otro prisma:

"Posesión regular es aquella que se ha iniciado sin violencia, ejerciéndose

además sin clandestinidad, y que se encuentra amparada de justo título y
buena fe".

De esta definición se desprende con claridad que la posesión regular

requiere del cumplimiento de dos requisitos positivos que deben siempre
concurrir y de un tercero que es eventual: por una parte, se requiere siempre
un justo título y la buena fe, y desde que se invoca como justo título uno
traslaticio de dominio se requiere que haya operado la tradición.

b. Ventajas de la posesión regular

1. El poseedor regular está obligado a restituir los frutos vencido que

sea en un juicio reivindicatorio, pero no se hace responsable de los dete-
LAS CLASES DE POSE~ION. L .. s POSESIONES LIT/LE'> 127

rioros que haya sufrido la cosa, a menos que se haya aprovechado de ellos
(aplicación de las reglas de los poseedores de buena fe en las restituciones
mutuas). En todo caso, la buena fe dura para este poseedor hasta que con-
testa la demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene acción reivindicatoria (acción publi-
ciana).
3. El poseedor regular puede adquirir el dominio por prescripción ordi-
naria (dos y cinco años, dependiendo si son muebles o inmuebles).
4. La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos
en ellos está protegida por acciones posesorias.
5. Está protegido por la presunción de dominio.

c. Estudio de los requisitos

l. Justo título.
2. Buena fe.
3. Tradición, en ciertos casos.

l. E/justo título

i. Concepto.
El Código sólo se limita a numerar los títulos injustos en el Art. 704, por
lo tanto, no define lo que es justo título ni tampoco define lo que es título
injusto.

La doctrina clásica, a partir de Pothier, define el título en la posesión como

"todo acto o contrato a consecuencia del cual una persona ha entrado en po-
sesión de la cosa. Es la causa que justifica o en que se funda la posesión".

El Código Civil claramente tomó la palabra título en este sentido, como

causa o antecedente jurídico de la posesión.

Vittorío Pescio señala que "son justos títulos los que consisten en un acto
o contrato traslaticio de dominio seguido de tradición y que sirven para crear
en el adquirente la convicción o razonable creencia de que ha adquirido la
propiedad, aun cuando esta creencia sea equivocada".
128 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Arturo Alessandri expresa que "por justo título se entiende todo hecho o
acto jurídico que por su naturaleza y su carácter verdadero y válido es apto
para atribuir en abstracto el dominio".

Analizando el Art. 704, se desprenden dos caracteres importantes: i. los

autores señalan que se trata de una enumeración taxativa y ii. que es claro
que ella se refiere a situaciones genéricas y no particulares.

Del análisis de este Art. 704 en conjunto con el Art. 706, que define la
buena fe en la posesión, la doctrina colige que el justo título debe reunir tres
condiciones copulativas: i. debe ser auténtico; ii. debe ser real, y iii debe
ser válido.

ii. Los títulos injustos.

iU. Concepto.
Se pueden definir como aquellos a los que les faltan una o más de las
condiciones anteriores que deben reunir los títulos justos o, en general,
aquellos que adolecen de algún vicio o defecto que impiden la transferencia
del dominio por causas que miran la regularidad del acto mismo. Ellos están
enumerados en el Art. 704.

En síntesis, los títulos injustos son aquellos que adolecen de algún vicio
o defecto en sí mismo, o bien cuando no tenga valor respecto de la persona
a quien se confiere.

U.2. Análisis de los titulas injustos (Art. 704).

l. Elfals!ticado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se
pretende.

La falsificación aquí no es tomada sólo en el sentido de la suplantación de

persona, según el profesor Peñailillo, aparece de toda evidencia que ha sido
tomada también en el sentido de adulteración de la persona del funcionario
que autoriza el acto o de la alteración de la sustancia del acto mismo. El que
la norma literalmente lo limite sancionando sólo el hecho que una persona
se haga pasar por otra, no puede excluir estos otros casos de falsificación.

La falsificación a que se refiere el Código pareciera ser del tipo material,

y no intelectual o ideológica, que es aquella que se refiere a la veracidad de
LA.S CLASES DE POSESION. LAS POSE~IONt.<; UTILE, 129

las declaraciones contenidas en ella. Piénsese en el caso de que sea falsa la

declaración de que quien vende es dueño de la cosa, si se hubiese referido a
este tipo de falsificación la venta de cosa ajena no habilitaría al comprador
para iniciar posesión y prescribir ordinariamente.

Aquí se advierte, a nuestro juicio, la diferencia entre la falsificación

ideológica y la falsificación entendida como suplantación de persona, es
decir, referida al hecho de hacerse pasar una persona por otra. Creemos que
el castigo que la ley establece no considerando justo el título, se encontraría
referido a la suplantación de la persona que aparece otorgándolo.

2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o represen-

tante legal de otra sin serlo.

Podemos decir que se trata aquí de dos hipótesis: i. cae dentro de la norma
el que actúa no estando facultado ni legal ni convencialmente para hacerlo
en el nombre de otro, y ii. el que estándolo, lo hace fuera de los límites de
su mandato o representación.

Haciendo una relación con el número anterior, y así se ha fallado además

por los tribunales, no entra en esta hipótesis aquel que exhibe un poder de
otro que no tiene la calidad de dueño. AqUÍ se aplica la misma solución
anteriormente dicha, es decir, la venta es válida, en tanto venta de cosa
ajena, sin perjuicio de los derechos del dueño; dicho de otro modo, el título
sería justo.

3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que de-

biendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial,
no lo ha sido.

En los dos casos anteriores veíamos que el título no era auténtico, aquí
el problema radica en que al título le afecta un vicio de nulidad, el título
es o sería inválido.

A pesar de que el Código ejemplifica sólo con casos de nulidad relativa,

se ha sostenido que ello no puede entenderse en el sentido de excluir los
vicios de nulidad absoluta.
130 GONZALO Ruz LÁRTlG"

La sola diferencia es que tratándose de un vicio de nulidad relativa, tiene

lugar la confirmación del acto.

Pothier señalaba que si el título posesorio era nulo, se entendía como si

no hubiese título.

En la venta de cosa ajena encontramos esta hipótesis en donde una perso-

na se hace pasar por dueña de la cosa y la vende a un tercero, sabemos que
la sanción legal es la inoponibilidad del acto al dueño, la venta en sí misma
es válida, hasta mientras no obtenga el dueño la declaración de nulidad,
válida que es el comprador tiene título justo y la ley le permite adquirir por
prescripción ordinaria.

4. El meramente putativo, como e! de! heredero aparente que no es en

realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un
acto testamentario posterior, etc.

Podemos decir que los títulos putativos son aquellos en cuya existencia
cree una persona (aquel que lo invoca) pero que en realidad no existe, tiene
sólo la apariencia de existir.

En los ejemplos que da el Código, el heredero putativo no es sólo aquel

que ha obtenido la declaración judicial o la resolución administrativa que
le otorga la posesión efectiva (lo que sería raro o excepcional), este caso lo
contempla expresamente la ley, sirviéndole de justo título el decreto o resolu-
ción, habilitándolo, por lo tanto, según el Art. 1269 para ganar la herencia por
prescripción ordinaria de cinco años. También se aplica al heredero que sin
este decreto posea la herencia y lo habilita para prescribir extraordinariamente,
como consecuencia de la prescripción extintiva de la acción del heredero real,
llamada acción de petición de herencia, que expira en 10 años.

iii. Clases de títulos.

Según la ley, los títulos pueden ser o constitutivos o traslaticios de do-
minio. Se agrega por la doctrina, los declarativos.

Analicemos cada uno de ellos:

Títulos constitutivos de dominio son los que dan origen al dominio, es

decir, producen al mismo tiempo la adquisición del dominio y el inicio
LA~ l L>'SES DE POSESIONo L>.s POSESIONES UTll P; 131

de la posesión. El Código en el Art. 703 no los define, sólo se limita a se-

ñalarlos. Así, son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la
prescripción.
Con los dos primeros, el carácter de constituido no es puesto en duda.
Tratándose de la posesión nos cuesta entender por qué ha sido incluido en
la enumeración, sobre todo, si se piensa que la prescripción supone como
requisito previo la posesión, es decir, prescribe quien posee la cosa, en su
virtud no se adquiere al mismo tiempo el dominio y se inicia posesión.

Títulos tras latidos o derivativos de dominio están definidos en el Art. 703

como aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta,
la permuta o la donación entre vivos.
Estos títulos no transfieren el dominio, sino que son aptos para transferirlo
y se llaman derivativos pues existe una relación causal entre el antecesor
y el sucesor del título.

Títulos declarativos de dominio son, como su nombre lo indica, los que

se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión preeexistente.
Se advierte, entonces, que ellos no transfieren un derecho ni modifican uno
existente, sólo se limitan a declarar la existencia de una situación previa
ya dada.
Pensemos en el contrato de transacción en donde se está negociando el
dominio de una cosa, el acuerdo de partes por cuya virtud se reconoce a una
de ellas efectivamente el dominio que pretendía, es un título declarativo,
pues no ha habido variación de la situación preexistente de aquel que pre-
tendía ser dueño de la misma. La situación es radicalmente distinta cuando
ella recae sobre un objeto no disputado, aquí claramente es traslaticia de
dominio.
Analicemos el caso de las sentencias de adjudicación en los juicios di-
visorios o en los actos legales de partición.

La parüción es un conjunto de operaciones complejas que tienen por

objetivo separar, dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copro-
pietarios o comuneros a prorrata de sus respectivas cuotas, si no se hubiera
consensuado una forma diferente de partirla.

Las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios tienen como fin

el de singularizar o hacer radicar el derecho de cada comunero en la cosa
132 GONZALO Ruz LARTIGI\

común, es decir, por la adjudicación el dominio que antes era colectivo se

transforma en individual y exclusivo radicado en el patrimonio de cada
comunero. Hay adjudicación, entonces, cuando la cosa común ha pasado a
manos de uno de los comuneros. De ahí, entonces, que cuando el partidor
por decisión de la comunidad decide vender la cosa a un tercero para repartir,
en definitiva, el fruto de la venta entre los comuneros, esa venta a un tercero
no es adjudicación, aun cuando en la práctica se emplea el término.

El Código le dio a la adjudicación el carácter de título declarativo hacién-

dola operar con efecto retroactivo, pues entiende que una vez que al comunero
le ha sido adjudicado el bien reputa que siempre ha sido dueño y que jamás
ha existido comunidad; sin embargo, las sentencias de adjudicación, según
el Art. 703, son consideradas como títulos traslaticios de dominio.

¿Cómo explicar esta contradicción?

La doctrina en su mayoría estima que Bello habría utilizado la expresión

adjudicación en el sentido que utiliza la práctica, es decir, considera título
traslaticio de dominio cuando la sentencia "adjudica" el bien a un tercero
ajeno a la comunidad, lo que no es técnicamente adjudicación sino simple
compraventa, pero que en su sentido técnico la adjudicación es claramente
título declarativo de dominio.

2. La bllenafe

En términos generales, la buena fe que es un concepto que inunda todo

el Derecho. Es una noción que se puede abordar desde un punto de vista
subjetivo y allí entendemos que ella consiste, en términos generales, en la
convicción íntima de actuar lícitamente, o desde un punto de vista objetivo,
es decir, asociado a un comportamiento o conducta media de un hombre
corriente.

En materia posesoria, la buena fe goza de su propia definición (Art. 706):

"La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio".

El mismo artículo pone como ejemplo en qué consiste esa buena fe

posesoria tratándose del título traslaticio de dominio: "Así en los títulos
traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido
LAcs CLASE~ DE POSE:5,/c1N. LAS PO,FSIONES LITILES 133

la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude

ni otro vicio en el acto o contrato".

i. Momento en que debe estar presente la buena fe

Evidentemente que la presencia de la buena fe es un efecto moralizador

en el acto jurídico de que se trata. Piénsese que los romanos sólo exigían
la buena fe inicial para la posesión regular, luego ésta podía desaparecer y
ser poseedor regular y de mala fe.

El derecho canónico trató de influir en el aspecto que la buena fe se exi-

giera en todo el tiempo de posesión regular, pero el Código Civil francés,
así como el nuestro, siguieron el modelo romano. Concluyamos, entonces,
que en nuestro sistema para iniciar posesión regular y mantenerse en ella
basta con la buena fe inicial (recordemos el Art. 702).

ii. El error y la buenafe

Para determinar si el error afecta o no la buena fe del poseedor hay que

hacer una distinción en relación al tipo de error que se invoque:

Error de hecho. El inc. 3° del Art. 706 dispone que "un justo error en
materia de hecho no se opone a la buena fe". Esta norma ha trascendido la
estricta aplicación en materia posesoria, aceptándose su carácter de principio
de aplicación general.

Error de derecho. El inc. 4° dispone "pero el error en materia de derecho

constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario". De
toda evidencia, este artículo no es más que la aplicación lógica y coherente
de la presunción del conocimiento de la ley del Art. 8° del Código Civil.

Se dice que, a diferencia del inciso 3°, esta norma es de aplicación estricta
a la posesión. Se advierte por algunos autores que no se presumirá la mala
fe cuando la finalidad de esa alegación sea diferente de excusar el cum-
plimiento de una obligación, en ese caso no podría presumirse de derecho
el desconocimiento de la ley. Con toda certeza, esa distinción no obedece
al tenor del Art. 8° norma estrictísima pero, al fin y al cabo, existente en
nuestro derecho.
134 GONZ"'LO Ruz LÁRTIG'"

3. La tradición

Es un requisito eventual, decíamos, pues dependerá si el título posesorio

que se invoca es constitutivo o traslaticio de dominio.

El inciso final del Art. 702 contiene una presunción simplemente legal
de tradición: "la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obli-
gó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido
efectuarse por la inscripción del título".

C. LA POSESIÓN IRREGULAR

Define el Código la posesión irregular en el Art. 708: "Posesión irregular

es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el Art. 702".

La posesión irregular es posesión útil, como lo veíamos anteriormente,

por cuanto habilita para adquirir el dominio por "prescripción extraordina-
ria", cuyo plazo es de diez años cualquiera sea el bien de que se trata.

Por lo tanto, se es poseedor irregular si, por ejemplo, se tiene justo título
y siendo éste traslaticio de dominio, se ha verificado la tradición, pero no
se tiene buena fe inicial. En este caso falta, como se observa, sólo uno de
los requisitos señalados en el Art. 702.

Igualmente, teniéndose sólo buena fe inicial, pero careciéndose de justo

título y de tradición si se invoca uno traslaticio de dominio. En este caso,
faltarán dos requisitos de aquellos que señala el Art. 702.

Todas las combinaciones son posibles.

 CLASE N° 8
LAS CLASES DE POSESIÓN. LAS POSESIONES INÚTILES

A. GENERALIDADES

Decíamos que dentro de las posesiones inútiles o viciosas había pose-

siones violentas y clandestinas.

Así lo dispone el Art. 709: "Son posesiones viciosas la violenta y la

clandestina".

Ninguna de estas posesiones habilita para adquirir el dominio por medio

de la prescripción adquisitiva.

Entremos a su estudio.

B. LA POSESIÓN VIOLENTA

La define el Art. 710: "Posesión violenta es la que se adquiere por la

fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente".

Podemos definir la posesión violenta como aquella que se inicia por la

fuerza o bien aquella que iniciada pacíficamente se vuelve violenta durante
su eJerCICIO.

Esto lo deducimos de los Arts. 711 y 712.

136 GONZALO Ruz LÁRTIGA

Art. 711: "El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo
el dueño le repele, es también poseedor violento".

Art. 712: "Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra
el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra
el que la tenía en lugar o a nombre de otro.

Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agen-
tes y que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se
ratifique expresa o tácitamente".

En síntesis, hay dos tipos de posesión violenta:

1. La que se inicia por la fuerza (es la regla general).

2. Aquella que se inicia en forma pacífica, en ausencia del dueño, pero
cuando vuelve éste se manifiesta violentamente, al ser repelido.

Que se manifieste violentamente no significa siempre que volviendo el

dueño se le repela por la fuerza física, también lo es cuando se lo rechaza
negándole la devolución de la cosa.

Siguiendo el tratamiento de la fuerza como vicio del consentimiento,

ésta debe ser: grave, injusta y determinante, en materia posesoria, además
ella puede ser actual o inminente.

La Corte Suprema ha señalado que es inminente cuando hay meras

amenazas.

Lo que resulta interesante de determinar es si la violencia es o no inde-

leble, o sea, si ella marca definitivamente la posesión. En otras palabras,
nos preguntamos si es posible que después de que cesa la violencia pueda
la posesión mutar en útil, lo que trae como consecuencia que permitiría al
poseedor adquirir el dominio por prescripción.

Pareciera haber consenso en cuanto a que la violencia es indeleble, se

trataría en cierta forma del mismo efecto del fraude que todo corrompe,
podríamos decir que la violencia marca definitivamente a la posesión de un
sello de inutilidad, de suerte que el poseedor violento nunca puede llegar a
ser dueño por prescripción. Dos razones se han dado para ello:
LAS CLASE, DE POSE'ION. L"" P05P;IONE:5 INÚTILE, 137

a. El repudio que el Código Civil manifiesta por la violencia que marca

definitivamente los actos (recuérdese que cuando se regula el plazo de cua-
tro años para alegar la nulidad relativa no es el mismo cuando interviene
el vicio de la fuerza o en el Art. 2510 cuando da reglas excepcionales para
que opere la prescripción extraordinaria, excluyéndose en la regla tercera,
2a hipótesis, el haber existido violencia);
b. Cuando la ley regula la otra forma de posesión inútil, la clandesti-
na, utiliza el término "ejerce", con lo que daría a este vicio un carácter
temporal que no tendría a contrario senslI o por exclusión el vicio de la
violencia.

C. LA POSESIÓN CLANDESTINA

La define el Art. 713: "La posesión clandestina es la que se ejerce ocul-

tándola a los que tienen derecho para oponerse a ella".

El requisito faltante que hace que esta posesión sea inútil es el de la

publicidad. El poseedor clandestino no la oculta a todo el mundo, sino
sólo respecto de quien puede oponerse a ella, el dueño naturalmente, u otro
poseedor o incluso un mero tenedor.

El poseedor puede oponerse, pues goza de un título que le permitiría

adquirir la cosa por prescripción.

Con el mero tenedor se da una situación curiosa, precisamente, por 10

excepcional, pues éste reconoce dominio ajeno (y por lo mismo su título
no lo habilita para iniciar posesión, incluso más, hace presumir su mala
fe), a pesar de ello el Código lo contempla como un potencial prescribien-
te extraordinario del dominio bajo ciertos requisitos que se hallan en el
Art. 2510 regla tercera.

A diferencia de lo que se plantea con la posesión violenta, la posesión

clandestina no marca definitivamente o de fOlma indeleble la posesión. Los
autores piensan, mayoritariamente, que desapareciendo la clandestinidad, es
decir, haciendo pública la posesión a aquellos que pueden oponerse a ella,
la posesión se transforma en útil y, por lo tanto, habilitante para adquirir
por prescripción.
138 GONZALO RU7 LARTIG·\

D. LA AGREGACIÓN DE POSESIONES

Cuando analizábamos la naturaleza jurídica de la posesión, decíamos que

era mayoritariamente considerada un hecho, más específicamente un hecho
personal, de ahí que la posesión no se transmite ni se transfiere, principia
en el poseedor quien la inicia.

Como la ley no distingue (Art. 717), la jurisprudencia ha deducido que

este principio de la personalidad del hecho posesorio se aplica tanto a la
sucesión por causa de muerte como a los actos que operan entre vivos.

Sin embargo, en el Art. 717 se establece una excepción que va a ocupar

nuestra atención, este fenómeno es el de la agregación de la posesión, co-
nocido también como adjunción, sucesión o unión de posesiones.

Dispone el Art. 717 que: "Podrá agregarse en los mismos términos a la

posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores".

Este fenómeno de la agregación de posesiones consiste, entonces, en

la facultad que tiene todo poseedor de agregar a su posesión, la de sus an-
tecesores para así poder llegar al dominio por la prescripción, pero en un
menor plazo.

Este aprovechamiento de un hecho ajeno que parece tan fOlmidable tiene,

sin embargo, dos bemoles, de ahí que sea explicable que sea una simple facul-
tad y no una imposición de la ley. El primer bemol o limitación que hace que
en ciertos casos no sea conveniente agregar la posesión de los antecesores,
es que al agregárselas se lo hace con las mismas calidades y vicios.

A tal punto es importante el tema, que la Corte Suprema ha fallado que

basta que uno de los antecesores haya tenido una posesión irregular para
que toda la posesión del que se quiere beneficiar de la agregación se trans-
forme en irregular.

El segundo bemol o limitación es que la agregación debe hacerse respecto

de una serie no interrumpida de antecesores.

Entendemos, entonces, de este modo la institución del "estudio de títulos"

que se hace por el comprador al momento de adquirirse un inmueble.
 139

Una aplicación clara de este fenómeno de la accesión de posesiones lo

encontramos en el Ali. 718 inc. 2°, pues la ley le da al poseedor adjudicatario
la facultad de agregarse la posesión de la comunidad.
 CLASE N° 9
LA INICIACIÓN (ADQUISICIÓN), CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

A. GENERALIDADES

Siendo la posesión un hecho, resulta impropio hablar de adquisición de

la posesión, nosotros usamos el término iniciación de la posesión, pero al
Código parece no molestarle la impropiedad de lenguaje.

El Art. 720 establece como regla general que la posesión se puede iniciar
o adquirir personalmente o a través de un representante legal o convencional:
"La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí,
sino por su mandatario o por sus representantes legales".

a. Capacidad del adquirente en la posesión

El principio rector en materia de posesión es que todas las personas

puedan iniciar la posesión, incluso aquellas que carecen de la libre admi-
nistración de sus bienes, es decir, para iniciar posesión bastaría la capacidad
de goce. Sin embargo, el Código da una regla más precisa.

El Art. 723 nos enseña que los incapaces relativos pueden adquirir la
posesión sin necesidad de autorización de su representante legal, siempre
que concurran la voluntad y la aprensión material o legal de la cosa. Otra
cosa es el ejercicio de los derechos de poseedor que sólo pueden serlo
autorizados.

Los incapaces absolutos, en cambio, son incapaces de iniciar posesión,

sea para ellos mismos o para terceras personas.
142 GONZALO Ruz LÁRTIG·\

b. Momento en que opera la adquisición de la posesión

El Código distingue dos situaciones:

1a Si la posesión es personal: opera desde el momento que se aprehende

la cosa materialmente con ánimo de señor y dueño.
2a Si la posesión ha sido iniciada por otra persona que el dueño, se hace
una subdistinción:

i. Tratándose de un mandatario o representante legal: se inicia desde el

momento que se tomó la cosa en lugar y nombre del poseedor (mandante),
aunque él lo ignore (Art. 721 inc. 1°).
ii. Si se trata de un agente oficioso: se entiende iniciada desde que la
persona a cuyo nombre tomó la posesión la acepte (Ali. 721 inc.2°).

B. INICIO O ADQUISICIÓN, CONSERVACION y PÉRDIDA

DE LA POSESIÓN

La regla general y la lógica comandan que la posesión se inicie en el

mismo instante en que se adquiere el corpus y el animus. Sin embargo, la
misma ley (Art. 722) señala una excepción en relación a la herencia, que se
posee por los herederos desde el momento mismo en que fallece el causante.
En otras palabras, aquí no se requiere ni COlpllS ni animlls e, incluso, se
puede ignorar el hecho de ser poseedor.

Para estudiar la adquisición de la posesión se distingue sobre la naturaleza

del bien que se posee: aSÍ, hay diferencias si se trata de bienes muebles o
inmuebles.

a. Bienes muebles

J. Inicio o adquisición

Aquí aplicamos la regla general ya enunciada, es decir, la posesión de

cosas muebles se inicia en el mismo instante en que se adquiere el COlpUS
y el animlfs, o sea, desde el instante mismo en que se aprehende la cosa con
ánimo de hacerla suya.
L\ INIU>\UON (AD()L'ISI( ION), (ON'ER\AUOl\: 1 PÉRDIDA IJ~ LA POSEION 143

2. Conservación

Por regla general, faltando el corpus o el animus se pierde la posesión;

sin embargo, en ciertos casos si se conserva el animus se conserva también
la posesión aunque se haya perdido el corpus, pero es menester que cuando
se transfiera la tenencia de la cosa sea a título no traslaticio de dominio.

El Art. 725 nos dice que: "El poseedor conserva la posesión, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda,
depósito, usufructo o a cualquier otro título no traslaticio de dominio".

El Art. 727 establece que: "La posesión de la cosa mueble no se entiende

perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore
accidentalmente su paradero".

La doctrina piensa, a nuestro juicio acertadamente, que la voluntad de

conservar la posesión no es necesario estarla continuamente manifestándola
o exteriorizándola, esto, por cuanto la ley presume esta voluntad, mientras
no aparezca voluntad en contrario.

Existen, sin embargo, situaciones en donde se pierde la posesión por el

hecho de perderse el cOl1Jl1S.

3. Pérdida

Se pierde la posesión, primeramente y por regla general, al perderse el

corpus y el anil1lllS; sin embargo, hay casos en que se pierde sólo perdién-
dose el animlls y otros casos excepcionales en donde se pierda por perderse
el COlpllS.

l. Pérdida de corpus y animus. Decíamos que es la regla general y se da

cuando el poseedor enajena la cosa o cuando la abandona con la intención
que la haga suya el primer ocupante, por lo que en esta última situación
cualquiera que se apodere de la cosa con ánimo de hacerla suya podrá
InICIar posesión.
2. Pérdida de COlpUS. estos casos de excepción los encontramos en los
Arts. 726, 2502 N° 1, 608 inc. 2° y 619 y Art. 624.
3. Pérdida del anil1111s. En este caso el poseedor se convierte en mero
tenedor, pues conserva la cosa pero reconociendo dominio ajeno. Art. 684
N° 5 (Constitutío possesorio).
144 GONZALO Ruz L<\RTIGA

b. Bienes inmuebles o rafees

En esta materia se distingue entre bienes inmuebles inscritos y bienes

inmuebles no inscritos.

b.l. Bienes inmuebles no inscritos

l. Inicio o adquisición.
La mayoría de la doctrina piensa que para iniciar la posesión de un bien
raíz no inscrito, se aplican las mismas reglas de los bienes muebles, es decir,
se requiere la concurrencia de cmpus yanimus.

Se razona argumentando que:

l. El Art. 726 establece que se deja de poseer una cosa desde que otro
se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, salvo las excepciones lega-
les. Pues bien, dentro de esas excepciones solamente están los inmuebles
inscritos, por lo tanto, se pierde la posesión de un inmueble no inscrito
cuando otra persona se apodera de él, esto, porque el artículo en cuestión
no distingue entre muebles o inmuebles.
2. El Art. 729. "Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía
la posesión la pierde".
3. El Art. 730 donde se establece que si el mero tenedor usurpa la cosa el
no inicia posesión, a menos que este mero tenedor enajene la cosa, porque
en ese caso el que la adquiere sí inicia posesión.

La ley, eso sí, establece en el inciso segundo una excepción relativa a

los inmuebles inscritos.

2. Conservación.
La posesión se pierde si llega a faltar el corpus y el animus, en otros
casos por la sola falta del animus y en otras por la falta del cmpus.

¿Qué pasa si un tercero inscribe un inmueble no inscrito?

El problema puede plantearse en otra forma, hay que determinar, en defini-

tiva, si por la sola inscripción el poseedor no inscrito pierde o no su posesión.
LA. INICIACIÓN (ADQlIISICION). CON,ERVACIÓN y PÉRDIDA. DE LA PO<;ESIÓN 145

Algunos autores piensan que la inscripción es una ficción legal que re-
presenta los dos elementos de la posesión: el corpus y el animus, por ello
mediante la inscripción quien inscribe inicia posesión haciendo perder la
posesión del poseedor no inscrito. Esto sería una suerte de castigo de la ley
para el poseedor negligente que no se preocupa de inscribir su título.

Otra parte de la doctrina piensa que la inscripción es sólo garantía de la

posesión, o sea, un requisito para solemnizar el corpus y el animlls, pero
que por sí sola carece de significación, por ello no tendría mérito de poner
fin a la posesión del poseedor inscrito.

3. Pérdida.
Se aplican las mismas reglas que para los bienes muebles, según lo
dispone el Art. 729.

b.2. Bienes inmuebles inscritos

El simple apoderamiento de un inmueble inscrito, con ánimo de señor y

dueño, no hace nacer ni la posesión regular ni la irregular, esto se desprende
del análisis de los Arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924 y 2505.

l. Adqllisición:
Aquí se distingue si el título que se invoca es:

Constitlltivo de dominio. En este caso para iniciar la posesión del in-

mueble no se requiere inscripción, porque estos títulos son en sí mismos
modos de adquirir.
Traslaticio de dominio. Tratándose de posesión regular no hay dudas que
es necesaria la inscripción, pues:

- El Art. 702, al definir la posesión regular exige la inscripción.

- El Art. 724 expresamente dice que si la cosa es de aquellas cuya tra-
dición debe hacerse por la inscripción, nadie puede iniciar la posesión si
no es por ese medio.
- El Art. 728 señala que si el inmueble está inscrito nadie puede iniciar
la posesión mientras no cese la posesión inscrita y ésta cesa por una nueva
inscripción.
146 GONZALO Ruz LARTIG"

- El mismo Art. 729, que permite iniciar posesión sin inscripción, sólo
se aplica a los inmuebles no inscritos.

Sin embargo, el problema se nos presenta cuando tratamos de determinar

si para iniciar la posesión irregular se requiere o no inscripción. Aquí la
doctrina se encuentra dividida:

Una parte de la doctrina sostiene que la inscripción no sería necesaria

para iniciar posesión irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un
título traslaticio de dominio, esto, porque el propio Art. 708 dispone que la
posesión irregular es aquella que carece de uno o más de los requisitos de
la posesión regular.

Sin embargo, el sentir mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia

señalan que la inscripción conservatoria siempre es necesaria cuando el
inmueble está inscrito, no importando la posesión que se invoque, regular
o inegular. Las razones que se esgrimen son las siguientes:

l. El Art. 724. Según él todos los inmuebles se tramitan por la inscripción

en el CBR y como la ley en este artículo no distingue entre posesión regular
o irregular, sería aplicable entonces a ambas.
2. El Art. 728 inc. 2°, donde tampoco se distingue entre posesión regular
e ÍlTegular.
3. El Art. 2505. El texto en cuestión no permite que opere la prescripción
de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos sino en virtud
de otro título inscrito, de allí que se colija que si bien la posesión inegular
habilita para llegar al dominio por la prescripción extraordinaria, sostener
que ésta no requiere inscripción equivaldría a sostener que habría prescrip-
ción contra título inscrito, lo que es un resultado ilógico.
4. El Mensaje del Código dice que la inscripción es la que da lugar a
la posesión real o efectiva, y mientras no se haya inscrito el título no se es
poseedor sino mero tenedor.
5. El fin del legislador era de lograr que los inmuebles se sometieran al sistema
registral, que se inscribieran en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, de
ahí que contraría este fin el sostener que después de cumplido, o sea, después
de lograrse la inscripción y su adscripción al sistema registral, pudiera salirse
del régimen de la posesión inscrita por medio de la posesión regular.
LA J'-Il'J'.CJÓN (ADQlIJ\JCJON), (ON,'ER\:~CJ()'I y PERDIDA Oc LA PU,bJON 147

En resumen, la posesión regular o ilTegular de un inmueble inscrito no se

puede iniciar si se invoca un título traslaticio de dominio que no haya sido de-
bidamente inscrito, La inscripción conservatoria es, de este modo, un elemento
de la posesión sea regular o irregular, tratándose de inmuebles inscritos,

2, Conservación:
El Art 729 señala que la posesión se conserva mientras no se cancele la
inscripción y ni aún el despojo violento o clandestino afecta esta posesión,
según el Art. 729,

Lo anterior nos permite concluir que para que sea cancelada la inscrip-
ción debe darse alguno de los tres casos que regula el Art 728: Cancelación
por la voluntad de las partes; nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o decreto judiciaL

El punto nuevamente en cuestión es el de saber si esta disposición es

aplicable a toda posesión o sólo a la posesión regular,

Cierta doctrina piensa que si una persona se apodera materialmente de

un inmueble inscrito podría iniciar posesión irregular, pues, según la propia
ley, esta posesión carece de alguno de los requisitos de la regular; sin em-
bargo, mayoritariamente la doctrina concluye que mientras esté vigente la
inscripción conservatoria no se puede iniciar la posesión regular ni tampoco
la irregular (Arts, 728 y 2505),

Razones.
l. Si se pudiere iniciar posesión ilTegular seríale aplicable el Art 2502.
2. El Art. 728 no distingue entre posesión regular e irregular, se refiere
entonces a ambas,

3. Pérdida:
En Derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen.
Se pierde, entonces, la posesión de un inmueble inscrito por la cancelación
de la inscripción. Esta cancelación puede darse de tres formas, ya vistas:

a. Por cancelación voluntaria de las partes;

b. Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o
148 GONZALO Ruz LÁRTIC,:;

c. Por decreto judicial, al obtener la parte el reconocimiento de su po-

sesión por el juez.

Materialmente, cuando la cancelación es voluntaria o por decreto judi-

cial en la foja en donde aparecía la inscripción del título se consigna a la
derecha una "subinscripción", que no es más que la transcripción de la foja,
número y año en donde aparece la nueva inscripción. Esta nueva, a su vez,
a fin de dar continuidad a la propiedad raíz, consignará las referencias de
la inscripción precedente.

Si, en cambio, 10 que se verifica es una nueva inscripción, la inscripción

anterior se cancela.

La Corte Suprema ha sostenido que la única forma de hacer cesar la

posesión inscrita es por medio de la cancelación de la inscripción, ya que
la inscripción representaría para estos jueces el corpus y el animus. Si se
cancela la inscripción se pierde, por 10 tanto, estos dos elementos.

c. ¿LA INSCRIPCIÓN DE UN TÍTULO INJUSTO CANCELA O NO

LA INSCRIPCIÓN ANTERIOR?

Esta pregunta ha sido resuelta primeramente por la jurisprudencia, ne-

gándole al título injusto el efecto de cancelar la inscripción anterior, por lo
que no se pone fin a la inscripción existente. En una etapa más avanzada
se ha fallado en sentido contrario, sosteniéndose para ello que el legislador
no exige para la cancelación de la inscripción un título justo.

La doctrina comparte este segundo criterio según los siguientes razo-

namientos:

l. Por el Art. 2510 N° 1 se puede prescribir sin título alguno (quien puede
lo más puede lo menos).
2. El Art. 730 se pone en el caso preciso, al referirse a la cancelación
de la inscripción cuando el usurpador enajena a su propio nombre la
cosa.
3. Los Arts. 728 y 2505 no distinguen entre título justo o injusto.
LA INI(IACION (ADQUI:',I(ION), (ON'iER\ACIO'l y PERIlIDA DE LA PW,ES1ÓN 149

D. ¿INSCRIPCIÓN: FICCIÓN DE POSESIÓN O NO?

Se sostiene que nuestro Código considera la inscripción conservatoria

como una ficción de posesión, es decir, ella representaría el COlpUS y el
animus.

De ahí que los autores mayoritariamente sostengan que la inscripción

conservatoria es indispensable para iniciar la posesión de los bienes raíces,
por aplicación de los Arts. 724, 728 y 2505.

La inscripción sería el signo de la posesión de los bienes raíces, equival-

dría en cierto modo a la tenencia de los muebles, de ahí que no sea dable,
desde esta perspectiva, iniciar posesión si se carece de inscripción. Enton-
ces, el que no tiene el inmueble inscrito jamás podrá prescribir ni ordinaria
ni extraordinariamente, por cuanto la inscripción sería fundamento de la
posesión regular o irregular de los bienes raíces.

Don Luis Claro Solar sostenía que la inscripción sólo colocaba al posee-
dor inscrito en una situación preferencial para adquirir por prescripción, es
en cierta forma una recompensa o premio que recibía de la ley por haberse
sometido al sistema registral. Ésta le garantizaba (Arts. 728 inc. 2° y 726) que
mientras la mantuviera vigente su inscripción no perdería su posesión.

Por ello, respondiendo a la pregunta que sirve de título, los autores en

su mayoría sostienen que toda teoría de posesión inscrita se funda en una
ficción legal, pues supone que quien tiene título inscrito es poseedor del
inmueble, aun cuando realmente no lo sea. De ahí que quien no tiene título
inscrito no puede prescribir ni ordinaria ni extraordinariamente.

Otros reconocen que la inscripción es garantía, pero no ficción. Eso se-

ría ir muy lejos. La inscripción no es sinónimo de posesión, nada permite
exonerar al poseedor inscrito de las reglas básicas de la posesión en donde
debe concurrir el COlpUS y el animus. Faltando uno de estos requisitos no
hay posesión, aunque haya inscripción.

Leopoldo Urrutia daba a estas inscripciones el nombre de "inscripciones

de papel".
150 GCJ"Z~L() RU7 LARTIG·\

E. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR COMPETENTE INSCRIPCIÓN?

Cuando leemos, el Ali. 730 inc. 2°, nos habla de "competente inscripción"
como único medio para el adquirente que ha recibido la cosa del usurpador
pueda iniciar posesión sobre un inmueble inscrito.

El profesor Alessandri sostenía que competente inscripción era la que

emanaba del poseedor inscrito. De ahí que sería necesario que el poseedor
inscrito cancelara su inscripción y el nuevo poseedor practicara una nueva a
nombre de él.

Don Luis Claro circunscribía los términos de "competente inscripción"

a aquella que cumplía con la exigencias del Reglamento del Conservador
de Bienes Raíces. Para él el Art. 728 es el que exigía la vinculación de las
inscripciones, pero el Art. 730 no podía repetir la misma idea, de ahí que
pensaba que este artículo se refería al caso de que la inscripción no derivare
del antiguo poseedor.

La doctrina mayoritaria piensa que las inscripciones están desligadas

entre sí por las siguientes razones:

a. El Art. 730 se coloca en el caso del usurpador que no puede tener

vínculo alguno con el anterior poseedor inscrito.

b. El Art. 2505 cuando señala que contra título inscrito no opera la pres-
cripción sino es por una nueva inscripción, hace posible que se inscriba un
título que no derive del anterior poseedor.

c. Si la inscripción tuviese que derivar del antecesor sería derivativa y,

en cambio, es originaria.

F. PRESUNCIONES DE POSESIÓN

Tres presunciones importantísimas se contienen en el Art. 719.

1. Inciso 1°: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume

que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.
2. Inciso 2°: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume
igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Si habiéndose co-
L\ 1:--IICli\UON (ADQUISICION), CON;,~RVACIO" y PCROIDA DE LA P05E510N 151

menzado a poseer a nombre ajeno (como mero tenedor) y luego se alega

poseer a nombre propio es necesario probar la existencia de un título que
justifique esta nueva posesión; en caso contrario, se presume que continúa
poseyendo como mero tenedor.
3. Inciso 3°: Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee
actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio.
 CLASE N° 10
LA MERA TENENCIA

A. CONCEPTO

El Art. 714 define la mera tenencia como la que se ejerce sobre una cosa,
no como duefio, sino en lugar y a nombre del dueño.

Al mero tenedor, entonces, le falta el animlls, pues tiene el COlpllS.

Posesión y mera tenencia stricto sensu, son conceptos que se excluyen

el uno al otro.

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas:

a. Tener la cosa en virtud de un derecho real. Aquí tiene una triple cali-
dad pues es dueño del derecho real, por ser dueño normalmente se presume
poseedor de ese derecho real y es mero tenedor de la cosa sobre la cual
recae el derecho real.
b. Tener la cosa en virtud de un título personal. El arrendatario tiene la
tenencia de la cosa en virtud del contrato de arrendamiento que lo vincula
al dueño (arrendador) de la cosa. No es titular sino de su derecho personal,
sólo tiene la tenencia material de la cosa.

B. CARACTERÍSTICAS

a. Es absoluta. Tiene esta calidad respecto del dueño y de terceros. Si es

perturbado pacíficamente en su tenencia debe recurrir al dueño para accio-
154

nar. Si es perturbado violentamente la ley le concede una acción directa:

"la querella de restablecimiento".
b. Es pelpetua. Los herederos del mero tenedor serán también meros
tenedores, a menos que hayan creído que el causante era dueño de la cosa,
pues ahí la sucesión por causa de muerte le sirve como justo título para
poseer.
c. Es inmutable e indeleble. (Art. 716 en relación con el Art. 2510).
Dos requisitos deben siempre concurrir: Voluntad del mero tenedor; pero,
además, pasividad del dueño de la cosa.
d. Siempre genera obligación de restituir. Sea porque expira su derecho
real o el contrato por el cual tiene la cosa.
 BIBLIOGRAFÍA DE LA TERCERA LECCiÓN

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, VODA-

NOVIC HAKLlCKA, Antonio, Tratado de Derecho Civil. Parte preliminar y
general, Edit. Jurídica de Chile, 2005; CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de
Derecho Civil Chileno)' Comparado, Edit. Jurídica de Chile, 1942; PESCIO
VARGAS, Victorio, Manual de Derecho Civil, t. ll, Edit. Jurídica de Chile,
1958; TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, Código Civil J855-2005. Evolución y
perspectivas, Edit. Jurídica de Chile, 2005; VODANOVIC HAKLlCKA, Antonio,
Curso de Derecho Civil. Basado en las explicaciones de los profesores
Arturo Alessandri R. )' Manuel Somarriva U. T. ll, Edit. ConoSur, 1991.

BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA

RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, De las posesiones inútiles en la legislación chi-

lena, Edit. Jurídica de Chile, 1991; VON IHERING, Rudolf (versión española
de Rodolfo Posada), La posesión, Edit. Reus, Madrid, 1926.

LECTURAS RECOMENDADAS

TRUCCO FRANZANI, Humberto, "Teoría de la Posesión Inscrita, dentro del

Código Civil Chileno", in RDJ, 1. VII, pp. 131-145; URRUTlA y ANGUITA,
Leopoldo, "Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil chileno",
in RDJ, T. XXXI, 1934, pp. 5-12.