II.

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA

Los procesados – dentro de los alcances del derecho constitucional a la

defensa – tienen derecho a presentar ante el órgano jurisdiccional los
medios probatorios que consideren pertinentes. Sin embargo “en
términos generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a
determinados principios, como que su ejercicio se realice de
conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad
y licitud.  Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al
mismo tiempo, límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza
del derecho.”[7] (el resaltado es nuestro)

 De ello se desprende que no comprende parte del derecho a la prueba

la presentación de pruebas ilícitas, por lo que trataremos de resumir
las posiciones que sobre dicho concepto se han esgrimido.

En cuanto a la definición de prueba ilícita, la doctrina se ha dividido en

dos grandes grupos: Concepciones amplias y restringidas [8].

a. Las concepciones amplias se caracterizan por la imprecisión de sus

definiciones, dando lugar a una posible restricción del derecho a la
defensa – materializada a través de la presentación de medios
probatorios. Así posiciones extremas – como la de Silva Melero -
llegan a  definir a la prueba ilícita como aquella que atenta contra
la dignidad humana, sin precisar los límites de tal concepto. Otras
posiciones – como la de Perrot – señalan que las pruebas ilícitas son
aquellas que violan una norma jurídica, sea cual se la jerarquía de la
misma, incluso un principio contenido en la doctrina.
Dentro de dicho grupo, posiciones mas moderadas establecen
mayores criterios de acotación del contenido de la institución. Así,
Denti señala que la prueba ilícita es aquella obtenida en violación
de los derechos contenidos en normas diversas, especialmente
aquellas de rango constitucional. De tal definición se desprende que
tanto las violaciones a normas con rango legal ordinario como las
de rango constitucional son consideradas pruebas ilícitas.
Finalmente Conso, a cuya posición nos adscribimos, señala que
todas las normas relativas a las pruebas penales son normas de
garantía del acusado, por lo que su violación implica una violación
al derecho de este último a tener un proceso con las debidas
garantías o debido proceso (Artículo 139, inc. 3 de la Constitución
Política del Perú). Al respecto Pellegrini señala: “las reglas
 probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera
personal de libertad: su valor es un valor de garantía”  [9]
b. La concepción restrictiva define la prueba ilícita como aquella
obtenida o practicada violando un derecho fundamental, y
considera pruebas irregulares aquellas que violan las normas
procesales. Mientras las primeras deben ser excluidas del proceso,
las segundas solo disminuyen su fiabilidad pero la sentencia puede
fundarse en ella. Consideramos que esta teoría no toma en cuenta
que la mayoría de los principios procesales son recogidos en las
constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus normas de
desarrollo; por lo tanto su violación implica la violación de las
normas constitucionales que desarrollan.
                               

En el 2003, el Tribunal Constitucional nacional definió la prueba ilícita

en los siguientes términos:

“La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se

lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad
procesal, de modo que la misma deviene procesalmente
inefectiva e inutilizable[10]”
En esta sentencia podemos apreciar que el Tribuna Constitucional ha
optado por una concepción moderadamente amplia ya que considera
ilícitos los medios probatorios obtenidos o actuados en violación de
una norma constitucional o trasgrediendo la ley procesal.
Consideramos que esta posición puede resultar demasiado amplia
para los fines de la institución, por cuanto si bien dentro de las normas
procesales existen normas que son garantías de un debido proceso,
también dentro de ellas existen normas que son meramente formales
cuya violación no importa una alteración seria al debido proceso. En
tal sentido, consideramos que el máximo intérprete de la constitución
debería modificar ligeramente la jurisprudencia sentada, señalando
que constituyen prueba ilícita aquellas obtenidas o presentadas en
violación de normas constitucionales o en trasgresión de normas
procesales que constituyan garantías de debido proceso para el
procesado.

Sin embargo, la posición del Tribunal Constitucional concuerda muy

bien con la definición que de prueba ilícita da el Nuevo Código
Procesal Penal en su Título Preliminar:

“Artículo VIII.- Legitimidad de la Prueba

 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional
establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su
perjuicio.” 
Consideramos que la mención que el inciso 2 del citado artículo hace
sobre “pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales” incluye dentro del
concepto de prueba ilícita a las obtenidas en violación de las normas
procesales que consagren garantías para el procesado

A tal concepto debemos agregar el de las pruebas ilícitas por

derivación, es decir aquella que habiendo sido obtenidas o practicadas
de forma legal, son inadmisibles debido al carácter ilícito del medio
probatorio que les dio origen. Esta es la conocida teoría de los “frutos
del árbol envenenado”, cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia
de la Suprema Corte de los Estados Unidos [11].

III. REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusión de la prueba

ilícita, sin embargo en la actualidad se ha desarrollado en el seno de la
jurisprudencia  alemana la teoría de proporcionalidad
(Verhaltnismassigkeitsprinzip), la misma que incluso dichos tribunales
solo emplean excepcionalmente[12].

Sin embargo la regla de exclusión no es absoluta, sino que cuenta con

una serie de excepciones que permitirán incorporar tales medios
probatorios al proceso.

1. Fuente independiente.
Esta excepción consiste en considerar lícita aquella prueba
prohibida si suprimiendo hipotéticamente el acto violatorio, de
igual forma se hubiese llegado a ella o a sus derivadas. Esta
excepción requiere que al momento de producirse el acto que
genera la ilicitud existan otros medios probatorios lícitos que
hubiesen permitido llegar al mismo resultado. Por ejemplo, si
 mediante torturas se obtiene la declaración de un procesado
sobre a ubicación de los bienes  hurtados y simultáneamente otro
procesado confiesa libremente la ubicación exacta de tales
bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante
violación de los derechos constitucionales de uno de los
agraviados, serían admisible en el proceso debido a que si
suprimimos mentalmente tal hecho ilícito, por la declaración del
otro procesado se hubiese llegado al mismo hallazgo.
2. Descubrimiento inevitable.
Esta excepción consiste en que la prueba ilícita y/o sus derivadas
igualmente se hubiesen obtenido lícitamente a un cuando el
hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido. Por
ejemplo, en un proceso por evasión tributaria se obtienen las
declaraciones juradas del procesado sin el correspondiente
levantamiento del secreto tributario. El conocimiento del
contenido de las declaraciones juradas es inevitable porque pese
a suprimir tal hecho, en un delito de esta naturaleza, el juez de la
causa va pedir el levantamiento del referido secreto como una de
las diligencias ordinarias.
3. Buena fe.
Esta excepción consiste en valorar las pruebas obtenidas
ilícitamente cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos
de apariencia de legalidad.  Esta excepción pretende salvar
aquellas pruebas ilícitas que fueron obtenidas de buena fe.
Nosotros consideramos que la buena fe no puede ser un criterio
para evaluar la admisibilidad de un medio probatorio sino la
responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un medio
probatorio no deja de ser menos lesivo a los derechos
fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud
proviene de actos aparentemente lícitos.  Por ejemplo, si un juez
autoriza la interceptación telefónica de un ciudadano sin
fundamentar su resolución y la interceptación es afectivamente
realizada, dicho medio probatorio - de acuerdo a la presente
excepción – debería ser admitido en el proceso pese a la grave
afectación al debido proceso se habría producido.
4. Doctrina del “tinte diluido”
La mencionada doctrina señala que los derivados de los
derivados de las pruebas ilícitas pierden si “tinte” ilícito y por lo
tanto pueden ser admitidos en el proceso. Por ejemplo, en el
allanamiento ilegal de una local donde de acopia ilegalmente
armas, son encontrados correos electrónicos impresos en papel
 señalando que un nuevo envío de armas sería recibido por un
sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la Policía, en
presencia de su abogado defensor, señalando que su proveedor
es el sujeto Y quien finalmente guarda las armas es su domicilio,
el que luego es allanado por disposición judicial. En esta
secuencia de hechos, si bien el primer allanamiento es ilícito,
constituyendo prueba ilícita y determinando la ilicitud del
derivado  (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la
casa de dicho sujeto resulta admisible debido a que la influencia
de la raíz ilícita de este medio probatorio es distante.
5. Proporcionalidad
Esta excepción busca ponderar los por una parte el interés social
referido a la eficacia de la administración de justicia, y el derecho
del procesado a no ser condenado sobre la base de una prueba
ilícitamente obtenida. Líneas arriba señalábamos que esta es una
tesis muy controvertida que ha llevado al Tribunal Federal de
Alemania ha aplicarla sólo en casos excepcionales.
Pellegrini[13] señala que la única forma de aplicar esta excepción
sin afectar el derecho del procesado a un debido proceso es
cuando la prueba prohibida lo favorece.
Nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado casi
expresamente esta interpretación de la excepción bajo
comentario. Ello se deduce del texto del inciso 3 del Artículo VIII
(Legitimidad de la Prueba) del Título Preliminar del señalado texto
legal: “La inobservancia de cualquier regla de garantía
constitucional establecida a favor del procesado no podrá
hacerse valer en su perjuicio.” Contrario sensus la violación de
una  regla de garantía constitucional establecida a favor del
procesado si podrá ser empleada a favor de este último.

IV. PROCEDIMIENTO DE EXCLUSIÓN

1. Legitimación.

Miranda Estrampe[14] opina que la parte contra la cual se pretende

utilizar el medio probatorio presuntamente ilícito es quien se
encuentra legitimado para solicitar la exclusión de dicho medio pese a
que el mismo no sea el sujeto pasivo del acto ilícito. La razón de tal
afirmación es que al final es el derecho del procesado a un procedo
debido el que se encuentra en juego.
Por su parte, Ramírez Bages[15] señala que solo la víctima del acto que
genera la ilicitud del medio probatorio es el que se encuentra
legitimado para solicitar la exclusión del mismo.

Nosotros coincidimos con lo expresado por Miranda dado que no se

puede impedir que el procesado interponga los recursos procesales
que estime pertinente en defensa de sus derechos. Lo afirmado por
Ramírez Bages implicaría una limitación excesiva al derecho a la
defensa.

Otro aspecto que debe analizarse es si la exclusión puede realizarse

sólo a pedido de parte o es que el juez también la puede de resolver de
oficio. En tal sentido, de acuerdo a lo afirmado por el Tribunal
Constitucional, la licitud es uno de los principios que regula la
actividad probatoria de las partes, en tal sentido le corresponde al
órgano jurisdiccional verificar que tal principio se cumpla.

2. Oportunidad

Dada sus funciones de saneamiento y preparación del juicio, la fase

intermedia es la mejor oportunidad para que se analice la licitud de los
medios probatorios a actuar en contradictorio. Los más recientes
códigos procesales latinoamericanos chileno y peruano establecen la
posibilidad de plantear la exclusión de la prueba ilícita en dicha fase.

Código Procesal Chileno

“Artículo 272.- Debate acerca de las pruebas ofrecidas por las

partes. Durante la audiencia de preparación del juicio oral cada
parte podrá formular las solicitudes, observaciones y
planteamientos que estimare relevantes con relación a las pruebas
ofrecidas por las demás, para los fines previstos en los incisos
segundo y tercero del artículo 276. “
“Artículo 276.- Exclusión de pruebas para el juicio oral. El juez
de garantía, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a
los intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia,
ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el
juicio oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y
las que tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios.
(…)
Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de
actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y
 aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de
garantías fundamentales. (…)”
Nuevo Código Procesal Penal Peruano.

“Artículo 352.- decisiones adoptadas en la audiencia preliminar

(…)
4. La admisión de los medios de prueba [ofrecidos]”
Pese a lo señalado, nada impide que durante el juzgamiento el tribunal
opte por excluir del proceso una prueba que reconozca como ilícita.
Así también opinamos que nada impide que durante la dicha etapa la
defensa solicite la exclusión de una prueba ilícita, siempre que
justifique satisfactoriamente las razones por las que no solicito la
exclusión de dicho medio probatorio durante la etapa intermedia, ya
que de lo contrario esta oportunidad podría ser empleada con fines
dilatorios.

Miranda Estrampes[16] señala que incluso durante la instrucción, el juez

que instructor puede excluir un medio probatorio cuando este sea
evidentemente ilícito. Nosotros consideramos correcta esta afirmación
sin embargo debemos tener en cuenta que el instructor es
principalmente un investigador y por lo tanto no esta dentro de sus
funciones primordiales la de dirimir sobre la licitud de los medios
probatorios.

3. Características del procedimiento de exclusión.

Partiendo de la premisa que el momento más oportuno para solicitar la

exclusión de un medio probatorio que se reputa ilícito  es durante la
fase intermedia, nosotros consideramos que en la resolución de tal
incidente se deben respetar los principios de contradicción,
inmediación, oralidad y publicidad, de forma similar a la fase de
enjuiciamiento.

En este procedimiento básicamente se deben despejar dos incógnitas:

primero, si es que el medio probatorio cuestionado ha sido obtenido
ilícitamente o es derivada de otra que lo haya sido; y segundo, verificar
si alguna de las excepciones a la aplicación de la regla de exclusión se
presenta en el caso

CONCLUSIONES
1. La solicitud de exclusión de prueba ilícita puede ser presentada en la fase
intermedia o en la de enjuiciamiento, sin embargo el estadio procesal
más oportuno es en la primera.
2. Puede ser solicitada la exclusión de un medio procesal que se reputa
ilícito tanto por quien sufrió el acto violatorio de sus derechos como por
el procesado, aunque este sea diferente de aquel.
3. El procedimiento de exclusión debe seguir las características básicas del
juicio.
4. Dicho procedimiento tiene por objeto determinar la ilicitud del medio
probatorio o la derivación del mismo de uno ilícito; y la existencia de una
de las excepciones a la regla de exclusión.