EPISTEMOLOGÍA Y PRUEBA JUDICIAL

Rodrigo Rivera Morales 1

Consideraciones Generales

En el mundo moderno se avanza a una velocidad vertiginosa. La ciencia

y la tecnología imponen un ritmo de cambios diariamente, con razón el científico
Sagny dijo “me acuesto sabio y me levanto como ignorante”. Esto genera una
ruptura permanente de paradigmas y la creación de nuevos.
Ya no será la “cosa” la que podrá instruirnos directamente como ha
proclamado el positivismo. Se demuestra, en el plano de la física, que es inútil
llevar el análisis para aislar un objeto único, ya que lo único o elemental, en el
mundo de la microfísica, pierde sus propiedades sustanciales. Ello plantea que
la substancia de lo infinitamente pequeño es contemporánea a la relación. En el
derecho mirar el caso concreto como lo único y aislado, le hace perder las
propiedades sustanciales. Los hechos que lo conforman no son aislados, sino
que comprenden una secuencia de hechos simples. Esto significa que debemos
ubicarnos en un nuevo reino epistemológico.
Obsérvese que si lo real se desindividualiza yendo hacia regiones más
pequeñas y asumimos el hecho en forma molecular, el jurista para la resolución
del caso concreto dará más importancia a la organización racional de sus
experiencias a medida que requiera aumentar su precisión. La decisión judicial,
en un sistema garantista, exige una mayor precisión, por ello hablamos de
sentencia racional. Para alcanzarla se impone estándares precisos en la
prueba. Una medida precisa es siempre una medida compleja; se trata, pues de
una experiencia organizada racionalmente.
No obstante, quisiera señalar que en el derecho en la formación del
concepto o del tipo, el hecho se presenta en forma molar 2 , es decir, de un modo
integral o como dotado de sentido, tanto si actúa como descriptor en la norma
jurídica como si lo es como narrativa del proceso.
Por ejemplo, artículo 106 del Código Penal de Perú dice “El que mata a
otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de

1
Abogado UCABET. Doctor en Derecho, Sobresaliente Cum Laudae. Universidad de
Salamanca. Magíster en Planificación y Desarrollo Regional y Metropolitano. USR-OEA-
PIAPUR, Especialista en Derecho Procesal Universidad Libre de Colombia. Especialista en
Derecho Constitucional. Especialista en Derecho Penal. Diplomado en Derecho Constitucional
Comparado. Diplomado en Derecho Procesal Civil. Diplomado en Instituciones Procesales
Laborales. Profesor Universitario de pre y post-grado, Nacionales: Universidad Católica del
Táchira, Universidad Central de Venezuela, y Extranjeras: Universidad de Medellín,
Universidad Libre de Colombia y Universidad de Salamanca. Autor de varias obras jurídicas.
Miembro del grupo de Investigación IUDICIUM de Estudios Procesales de la Universidad
Salamanca. Miembro de la Junta de Arbitraje del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela
en Sala Social. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Presidente del
Instituto de Derecho Procesal Colombo-Venezolano. Capítulo del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal.
2
MUÑOZ SABATÉ, Luis (2007), Introducción a la probática, Barcelona: Editorial JMB Bosch, p.
67.

1
veinte años”. Es muy simple. Casi no hay descripción, por ello en un escrito de
acusación se dirá aproximadamente “el acusado Pedro entró al Bar La
Esmeralda, se dirigió a Juan y sacó un revolver y le disparó en el pecho
produciéndole una herida mortal”, se agregarán algunos detalles como quiénes
son Pedro y Juan, la ubicación del Bar Esmeralda, circunstancias del caso,
testigos, experticias o protocolo forense.
Todo aparece como un fardo grande. Pero si tomamos el hecho y lo
desarticulamos en los elementos más simples que lo componen descubriremos
todo un universo factual cual si estuviéramos mirando a través de un
microscopio 3 . Esto sería así: de donde venía Pedro, que relación tenía con
Juan, cómo tenía el revolver, qué estado psicológico tenía Pedro, qué hizo
Juan, a qué horas fue, cómo era el ambiente –oscuro, claro, se podía ver bien,
etc.-, dijo Pedro algo al disparar, etc. Se trata de descomponer el hecho en
forma atómica, hacerlo molecular, esto es, construir lo que llamaba BRICHETTI 4
una fictio heurística hipótesis.
Pues bien, para la tesis que queremos expresar se puede citar como
ejemplo ilustrativo lo que escribió Conan Doyle, cuando evoca el Dr. Watson lo
dicho por Sherlock Holmes 5 :
Ya le he explicado que todo aquello que se sale de lo vulgar no
resulta un obstáculo, sino que es, más bien, una guía. El gran
factor, cuando se trata de resolver un problema de esta clase, es
la capacidad para razonar hacia atrás. Es una cualidad muy útil y
fácil, pero la gente no se ejercita mucho en ella. En las tareas de
la vida cotidiana resulta de mayor utilidad razonar hacia delante, y
por eso se la desatiende –se echa al olvido la posibilidad
contraria-. Por cada cincuenta personas adiestradas en el
pensamiento sintético, no encontrará usted arriba de uno con
talento analítico (…). Son muchas las personas que, si se les
describe una serie de hechos, anunciarán cuál va a ser el
resultado. Son capaces de ordenar en su cerebro los hechos, y
de deducir que han de tener un efecto determinado. Sin embargo,
son pocas las personas que, diciéndoles usted el resultado, son
capaces de extraer de lo más profundo de su propia conciencia
los pasos conducentes a ese resultado –poca gente son capaces
de recorrer el camino contrario-. A esta facultad me refiero
cuando hablo de razonar hacia atrás, es decir, analíticamente.
Hay que mirar que en la realidad cotidiana la organización social
aparenta realidad. Por ello nuestra única realidad inmediata es nuestra
representación de la realidad, y nuestra única realidad concebible es nuestra
concepción de la realidad. Así vemos que el derecho surge con fuerza como
constructor de realidad. No cabe duda del protagonismo activo del derecho en
la configuración de la sociedad. Así que el derecho no se limita a regular la
realidad: construye una particular realidad jurídica. El derecho ejerce una
poderosa capacidad de definir la realidad, de conformarla. El derecho ostenta

3
IBÍDEM, p. 68
4
BRICHETTI, Giovanni (1973), La evidencia en el proceso penal, Buenos Aires: Editorial Ejea,
p. 63.
5
CONAN DOYLE, A (1998), Estudio en escarlata, Barcelona: Editorial Fontana, p. 150.

2
un poder de demarcación de la realidad y determina no sólo cómo deben ser
las cosas sino también cómo son. El derecho decide cuál es la realidad que
cuenta para él, qué es lo que existe o no jurídicamente. El derecho establece
sus propios criterios de existencia decretando que quoid non est in Actis no est
in mundo 6 .
Así las cosas, sabemos que el proceso –en el lenguaje jurídico se
emplea como sinónimo de juicio, litigio, contienda, controversia- ha sido
concebido como un mecanismo social, para que las personas en conflicto
expongan sus razones ante un órgano estatal –jurisdiccional- y, éste tomé una
decisión. No obstante, desde una visión epistémica y en razón de la civilidad, el
proceso debe verse como progreso, transcurso de tiempo, acción de ir hacia
delante, Esto conduce a dos aspectos relevantes: 1.- a la idea de secuencia, de
realización de actos; 2.- a la idea de una relación dialéctica de conocimiento. El
proceso en este sentido es un método de juzgamiento por conocimiento.
Estos aspectos que dan de alguna manera la idea de método, por lo que
llamo al proceso como un método racional dialógico para resolver, conforme a
la ley y la justicia, los conflictos intersubjetivos. Es un espacio en donde se
despliega conocimiento, razonamiento y razonabilidad. En su desarrollo
contemporáneo, debe caracterizarse, epistemológicamente como un campo del
pensamiento que rompe claramente con el pensamiento vulgar. No hay nada
peyorativo. Vale decir que en el proceso se obtiene un conocimiento por un
método y saber especializados, para juzgar y decidir una disputa.
Fíjense en las llamadas ciencias naturales, así, por ejemplo, mientras se
trataba, en un espíritu positivista, de determinar los pesos atómicos, la técnica –
sin duda muy precisa- de la balanza era suficiente. Pero cuando se trata de
isótopos, se necesita de una técnica indirecta. Así que el derecho no puede
pretender examinar la realidad –así sea su construcción- con los mismos
conceptos o instrumentos de ayer. Hoy vemos que el proceso, que es
fundamentalmente cognitivo, se da unas narraciones y unas actividades
probatorias sobre las cuales se trata de establecer una cadena de inferencias.
En general, en el mundo de la ciencia, por el solo hecho del carácter
indirecto de las determinaciones de la realidad científica debe aceptarse que
existe un nuevo reino epistemológico. Estamos en presencia de una nueva
epistemología, que se llama la epistemología discursiva racional. Se trata nada
menos que de la primacía de la reflexión sobre la percepción. Noten, por
ejemplo, en la ciencia física que cuando se habla de las trayectorias que
permiten separar los isótopos en el espectroscopio de masa, esto no existe en
la naturaleza; hay que producirlos técnicamente. Son teoremas elaborados. En
el derecho es claro que se tiene que elaborar, en los casos concretos, hipótesis,
que deben ser sometidas a verificación. En el derecho estamos aun en pañales
en la construcción racional del examen para tomar una decisión.
En un examen de lo que denominamos la ciencia del derecho, es preciso
definirla como “ciencia”. Si atendemos a la definición de ciencia en general
podemos partir de dos sentidos importantes, el primero referido a lo que
representa como tal, es decir, ella es un conjunto conformado por
conocimientos, posee método, una metodología, hace uso de técnicas, es

6
MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús I (1992), La imaginación jurídica, Madrid: Editorial Debate, p. 34.

3
sistemática, posee un lenguaje universal, es demostrable, busca la verdad,
entre otras características no menos importantes. En segundo término el de
resolver problemas que produce ese conocimiento científico. Creo que hay dos
aspectos fundamentales de dilucidar en esta manifestación: la verdad y la de
resolver problemas de conocimiento. En este último lo hacemos en sentido
general, sin calificarlo, pues, en la aplicación del proceso se conoce pero no
con validez universal sino sobre el caso concreto, aun cuando se utilicen,
necesariamente, métodos e instrumentos de la ciencia. No obstante, esto es de
forma abstracta. En la práctica, que es la aplicación del derecho en caso de
incumplimiento, las actividades de la búsqueda de la verdad y la generación de
pruebas han estado olvidadas. En este sentido, el derecho no ha sido
consecuente con su caracterización de ciencia, pues los problemas relativos a
las bases epistemológicas y los métodos de investigación han sido secundarios
en la fundamentación de la teoría del proceso. En todo caso, el derecho tiene
que determinar en que forma se resuelve el conocimiento y la verdad de los
hechos en el proceso 7 .
Realmente, es indudable que el Derecho como ciencia presenta una
naturaleza tridimensional sustentada en las normas, hechos y valores, y ello
le da un carácter de alta complejidad. Esta conexión de normas que definen
hechos, hechos que sean relevantes y que dependen de valores, plantea que
“el problema de la determinación de la verdad de los hechos en el proceso sea
complejo” 8 .
Ahora bien, si miramos que el Derecho es autopoiético, tomando la
Teoría Constitucional, en el sentido que es Norma superior y fuente de fuentes,
porque indica como se construye ella misma y como se produce lo que debe
considerarse como jurídico, es axiomático que el Derecho como ciencia la
realidad social no se percibe como algo que está “ahí afuera”, en sentido
contrario es el Derecho el que, como sujeto epistémico autónomo, construye su
propia realidad social por ser una ciencia eminentemente cultural. Vale decir,
que los hechos que contienen las normas son de creación cultural, y será el
mismo Derecho quien decidirá como se conoce y se determina la verdad en el
proceso.
Debe tenerse a la vista que el derecho es capaz de configurar
activamente la realidad desplegando su normatividad. El derecho aparece así
como productor y gestor de la verdad a través de su normatividad. Establece un
conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso de cognición, pero, en
especial, como una particularidad de la ciencia jurídica añade un buen número
de reglas jurídicas de exclusión que serían útiles para el conocimiento, tales
como: inadmisión de las fuentes de prueba obtenidas en violación de los
derechos fundamentales, no se admiten los medios de pruebas que no sean
sometidos al contradictorio, hay sujetos que son eximidos de aportar
información relevante –abogados defensores, médicos y psiquiatras tratantes,
sacerdotes, etc.-, derecho a no incriminarse o exonera a familiares directos de
suministrar declaración; amén de aquellas reglas procesales en cuanto a
pertinencia, oportunidad, regularidad e ilicitud.

7
HEVIA, Oswaldo (2008), “Disquisiciones sobre ciencia, ciencia del derecho y su
epistemología, Congreso Venezolano de Derecho Procesal. San Cristóbal-Venezuela.
8
TARUFFO, Michelle (2002), La prueba de los hechos, Madrid: Editorial Trotta, p. 167.

4
 Estos límites al conocimiento en el proceso judicial, obviamente, potencia
el conocimiento dialéctico como relación de lo inductivo-deductivo. Esto es,
como una relación que surge entre el sujeto y los objetos que posibilita su
constitución como válido. Repárese en el avance de las ciencias en los últimos
cien años ha conducido a un replanteamiento de la idea misma del
conocimiento inductivo, y con ello a una rehabilitación de la racionalidad
empírica. Para las nuevas epistemologías empiristas, el objetivo del
conocimiento inductivo no es la búsqueda de certezas absolutas, sino tan sólo
de supuestos o hipótesis válidas, es decir, apoyadas por hechos que las hacen
probables 9 .
En el proceso judicial –penal- es claro que se producen inferencias que
tiene su punto de partida en un acaecimiento humano que rompe de algún
modo la normalidad-. De allí se plantea un intento de explicación –composición
de los hechos- formulándose una hipótesis, la acusatoria, la cual contiene en sí
la forma de verificación –contrastación- y sustentabilidad-refutación. Para que la
hipótesis pueda ser considera válida y produzca la consecuencia jurídica se
requiere la confirmación de los hechos enunciados 10 . Es incuestionable que la
constatación de ciertos hechos constituye el fundamento de aplicación de la
norma.
El problema surge a la hora de determinar la posibilidad del conocimiento
en el proceso, lo que GASCÓN ABELLÁN 11 ha denominado la epistemología
judicial de los hechos. Cuando el juez elabora una proposición dando por
probados unos hechos, habrá formulado, a su vez, una hipótesis acerca de la
forma en que ellos tuvieron lugar. Una hipótesis probabilística, surgida de la
inferencia inductiva y que va más allá de las premisas fácticas 12 . Todo esto hay
que profundizarlo, porque sabemos que la problemática de conocer en el
proceso pasa por la cuestión de cómo conocer los hechos que no se pueden
observar, sea porque se trate de hechos pasados, sea porque se trate de
hechos futuros.

El proceso y el conocimiento

En la teoría procesal se ha sostenido que en el proceso se puede

diferenciar dos momentos: la cognición y la ejecución forzada. Precisamente, el
profesor CALAMANDREI 13 , expresaba que “La cognición se dirige a la declaración
de certeza de un mandato individualizado (primario o sancionatorio”. Es obvio,
que cuando se da una declaración de certeza se está despejando una

9
GASCÓN ABELLÁN Marina ((1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la
prueba, Madrid: Editorial Marcial Pons, p. 8.
10
ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto (2007), “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia
penal”, en la obra En Torno a la Jurisdicción, Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 203.
11
GASCÓN ABELLÁN Marina ((1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la
prueba, ob. cit. p.13.
12
ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto (2007), “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia
penal”, en la obra En Torno a la Jurisdicción, ob. cit. p. 203.
13
CALAMANDREI, Piero (1973), Instituciones de Derecho Procesal Civil, en Derecho Procesal
Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA, Vol. I, p. 159.

5
incertidumbre, para ello se ha llegado a través del conocer. Es decir, se ha
desarrollado un proceso de adquisición de conocimiento 14 .
Conforme a la estructura del proceso, es claro que el objeto de
conocimiento en él son: El hecho y el Derecho 15 . Así, el Juez en la primera fase
de la estructura procesal –cognición-, debe considerar la ley y los hechos como
objeto de su conocer. Expresa LIEBMAN 16 que “la cognición del juez tiene por
necesidad dos objetos diversos: la declaración de certeza de los hechos y la
aplicación del derecho”. La primera de estas operaciones tiene carácter
histórico, porque tiene la finalidad de descubrir si los hechos ocurrieron así
como las circunstancias de hecho relevantes para la causa y si se
corresponden con las afirmaciones hechas por las partes. La segunda
operación consiste en una valoración jurídica del hecho, realizada en
conformidad con el derecho vigente: del hecho, tal como ha sido reconstruido,
se deben deducir las consecuencias establecidas por vía abstracta por el
derecho.
La forma de conocer en el proceso está reglada por el derecho. El
derecho indica los medios y las formas que deben emplearse para el
descubrimiento de la verdad. Normalmente, lo que se trabaja en el Derecho
Procesal son las reglas relativas a la actividad probatoria: cómo se aportan,
cómo se practican y cómo se valoran. En nuestra cultura occidental,
caracterizada más por la acción que por la reflexión, no ha sido tema de interés
el conocer como se conoce 17 . En el derecho pareciera que se hubiese
establecido el lema de prohibido conocer el conocer 18 .
En el proceso de juzgamiento es obvio que para juzgar se debe conocer.
No hay discusión, aun cuando no se ha profundizado y se da por
sobreentendida, que el método que se exige es el cognoscitivo, pues el
conocimiento se adquiere, precisamente, por medio del proceso cognoscitivo; el
cual se encuentra relacionado con tres áreas distintas: psicológico, lógico y
ontológico. No es discutible la valía del conocimiento como soporte para
nuestras creencias y el epicentro en la búsqueda de la verdad.
Como ciencia dedicada al problema del conocer se erige la
epistemología, para algunos, simplemente, teoría del conocimiento, o también,
llamada la teoría del pensamiento verdadero. Debe admitirse que en el proceso
de cognición para juzgar opera decisivamente el conocimiento racional, si bien,

14
FERRAJOLI, Luigi, (1995), Derecho y razón: Teoría del Garantismo Penal, Madrid: Editorial
Trotta, p. 35, refiriéndose al proceso penal, dice: “un modelo teórico y normativo del proceso
penal como proceso de cognición o de comprobación, donde la determinación del hecho
configurado por la ley como delito tiene el carácter de un procedimiento probatorio de tipo
inductivo, que excluye las valoraciones en lo más posible y admite sólo, o predominantemente,
aserciones o negaciones -de hecho o de derecho- de las que sean predicables la verdad o la
falsedad procesal”.
15
CHIOVENDA, José (1977), Principios de Derecho Procesal Civil, Madrid: Editorial REUS,
Tomo I, p. 99.
16
LIEBMAN, Enrico Tullio (1980), Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial
EJEA, p. 122.
17
CUELLO IRIARTE, Gustavo (2008), Derecho Probatorio y Pruebas Penales, Bogotá: Editorial
Legis Editores, p. 35.
18
MATURANA, Humberto y VARELA, Francisco (2008), El árbol del conocimiento, Edición 19ª,
Santiago de Chile. Editorial Universitaria, p.210 “Nosotros afirmamos que en el corazón de las
dificultades del hombre actual está su desconocimiento del conocer”.

6
en momentos se capta mediante el conocimiento sensible, éste tiene que ser
operacionalizado racionalmente. Es evidente, que el juez percibe información
sobre los hechos de las partes –afirmaciones-, datos o informaciones de los
testigos, valoraciones de los expertos y registro del estado de las cosas
mediante la inspección, pero todas ellas sufren un proceso de interpretación
complejo en la cual entra a jugar papel el intelecto aplicando los mecanismos
de la lógica, los conocimientos, las máximas de experiencia, el sentido común y
la experiencia científica, por lo que la conclusión debe ser radicalmente
racional.
El conocimiento racional supone: 1.- Su conformación con conceptos,
juicios y raciocinios, no con meras imágenes o sensaciones, o pautas de
conducta –comporta la aprehensión y construcción de la realidad-; 2.- Procesos
asociativos, de tal manera que los conceptos, juicios e ideas puedan
relacionarse y combinarse, siguiendo las pautas de reglas lógicas, generándose
nuevas ideas –inferencias deductivas o cadenas inferenciales, que tiene validez
desde el punto de vista gnoseológico, en cuanto representan conocimientos
descubiertos, obviamente de los que no se tenía conciencia antes de
efectuarlos –descubrimiento de lo desconocido-; 3.- Que el conjunto de ideas
contenidas en los actos de comprensión, reproducción y entendimiento se
estructuran o componen en un conjunto ordenado de proposiciones: teoría.
No se trata de elaborar una teoría procesal, ni considerar el derecho
procesal como ciencia. Se trata de conocer para juzgar. Lo que interesa en
esta tesis es manifestar que en el proceso, cualquiera que sea, ocurre un
proceso de conocimiento y que éste se desarrolla en una relación dialéctica
con los sujetos procesales. Máxime en un Estado democrático constitucional
que privilegia los derechos fundamentales y que consagra un conjunto de
derechos y garantías procesales concentradas en tutela efectiva, debido
proceso, acceso a la jurisdicción, a la oralidad, al contradictorio y la publicidad.
En este sentido argüimos que la epistemología como tratado de
conocimiento 19 debe ser aplicada al proceso, esto es, definir los elementos y
criterios que permitan juzgar la validez del conocimiento en el proceso. Véase
que no se trata de la validez abstracta como ciencia, sino la concreta que se da
en el proceso de cognición, puesto que el juez debe declarar que da por
probado y cuál de la hipótesis en confrontación es válida.

Conocimiento, verdad y proceso

Obviamente, un Estado democrático constitucional se funda en valores y

consagra un conjunto de derechos fundamentales y las garantías para su
efectivo goce, por lo que el proceso se instituye como el mecanismo
democrático garante de aquellos. A través del debido proceso el Estado
constitucional democrático aspira a obtener una justicia en armonía con los
derechos fundamentales. Así, el proceso debe concebirse como el instrumento
de realización de la justicia. Debe refrescarse que en los contextos jurídicos, en

19
RÍOS CASTILLA, Jesús Hemel (2004), Epistemología: Fundamentos Generales, Bogotá:
Universidad Santo Tomás, p. 97.

7
especial, en el constitucional, la verdad es considerada un valor moral con una
alta carga positiva, pues aparece asociada a la idea de justicia 20 .
El instrumento proceso ha de estar más cercano a las realidades
humanas, para admitir que los fallos finales concuerden con las pretensiones
sociales que no admiten ya forma rígidas sino elásticas, para que se procese
debidamente el derecho sustancial. Expresaba GOLDSCHMIDT que “El proceso
es…, la única manera segura de acercarse a la verdad y a la justicia dentro de
las posibilidades humanas” 21 .
El conocimiento en el proceso no es una especulación, ni debe
entenderse que en el proceso se demuestran hechos para satisfacer
exigencias de conocimiento en estado puro, sino para resolver controversias
jurídicas acerca de la existencia de derechos 22 . Pero, lo importante es admitir
que en el proceso judicial se da un proceso de adquisición de conocimiento.
Ahora bien, toda esa actividad que entraña conocimiento no es caótica, busca
una finalidad, cual es la de llegar a poseer la verdad de la pequeña historia que
juzga 23 .
Desde el punto de vista epistemológico las primeras preguntas que
surgen son: ¿cuál es el significado de la palabra verdad? ¿Es posible alcanzar
la verdad en el proceso judicial? ¿Cuáles son las condiciones que deben estar
presentes para poder decir que un enunciado puede considerarse como
verdadero?
Debemos partir por señalar que la noción de verdad, en el marco de un
Estado constitucional democrático, que determina una concepción
epistemológica garantista, tiene una connotación distinta a las que se ha venido
calificando como verdad material –proceso penal- o verdad formal –proceso
civil-. Bajo esta visión el derecho aparece como un productor y gestor de la
verdad. De esta manera, para el proceso penal, se exige una predeterminación
normativa precisa de los hechos que se han de comprobar y la forma de
verificar la ocurrencia de tales hechos.
En un Estado constitucional democrático es claro que se debe rechazar
la lógica inquisitiva de obtención de verdad, es decir, a la idea de que se puede
y, por lo tanto, se debe alcanzar una verdad material absolutamente cierta y
objetiva con cualquier medio, pero ello no significa o implica que se deba
renunciar al valor verdad. Al contrario, son las mismas garantías penales y
procesales –legalidad y contradictorio- las que aseguran la máxima
aproximación a la verdad 24 .
En un Estado constitucional democrático, el proceso debe darse en el
marco de un sistema acusatorio, pues, es la única forma consustancial con la
esencia democrática, por tanto, la verdad que se persiga está determinada por

20
KELSEN. Hans (1993), ¿Qué es la justicia?, Buenos Aires: Editorial Planeta, p. 35.
21
GOLDSCHMIDT, Werner (1978), Justicia y verdad, Buenos Aires: Editorial La Ley, p. 336
22
TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, ob. cit., p. 90
23
SCRUTON, Roger (2003), Filosofía Moderna, 3ª edición, Santiago de Chile: Editorial Cuatro
Vientos, p. 322, comentando a Platón señala que “nuestro interés en el conocimiento se debe a
que nos interesa la verdad de nuestras creencias; y la búsqueda de conocimiento es la
búsqueda de justificaciones que garanticen esa verdad”.
24
FERRAJOLI, Luigi (2006), en “prólogo a la obra Verdad en el proceso penal”, Buenos Aires:
Editores del Puerto, p. IV.

8
la epistemología acusatoria, esto es, dependiendo de la estricta legalidad –
tipificación en la ley de los hechos calificados de punibles- y de su refutabilidad,
que significa la confrontación dialéctica de los medios probatorios.
No se puede pasar por alto que el tema de la posibilidad de obtención de
la verdad en el proceso judicial es parte de una áspera confrontación. Se han
presentado discusiones, incluso exageradas, utilizando descalificaciones y
tergiversaciones históricas. El profesor TARUFFO 25 ha estudiado la cuestión y
agrupado las tendencias que presentan objeción a la posibilidad de la verdad
en el proceso, bajo los siguientes puntos de vista: imposibilidad teórica,
imposibilidad ideológica e imposibilidad práctica. Por cuanto, no es objeto de
este trabajo profundizar sobre este tema asumimos que basta con
mencionarlas y que el estudioso se dirija a las fuentes.
Aceptamos que en el proceso concreto solo se puede obtener una
verdad relativa, circunscrita al caso concreto y dependiendo de la disponibilidad
de las fuentes y medios probatorios; por supuesto, sin renunciar a la idea de
correspondencia como ideal límite, es decir, cuando hay correspondencia entre
las proposiciones que declaran verdad y la realidad objetiva.
Recordemos que las normas del código Penal tiene la siguiente
estructura: “quien realiza el hecho H, será sancionado con la pena P. Esto es,
si H, entonces P. Así las cosas, para que la norma penal pueda ser válida y
legítimamente aplicada resulta indispensable el conocimiento del hecho o,
como lo expresa GUZMÁN “para que la sentencia condenatoria sea válida, se
requiere como condictio sine qua nom la comprobación de la verdad de la
hipótesis acusatoria que integra la premisa menor de ese silogismo que lleva
como premisa mayor la fórmula normativa 26 .
En el proceso penal la acusación pretende la aplicación de la ley. Ahora
bien, cuando la acusación narra unos hechos asume que estos se subsumen
en la hipótesis fáctica abstracta de la norma y pide se aplique la consecuencia
jurídica prevista en ella. De manera, que si la acusación formula la proposición
Mónica dio muerte a Juan, y pide la aplicación del artículo 106 que estipula “El
que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de veinte años”, le corresponde a la acusación probar los hechos que
constituyen el hecho de que Mónica dio muerte a Juan. Véase que para poder
aplicar la consecuencia jurídica, esto es, condenar a Mónica a una cantidad de
pena se requiere que efectivamente el hecho haya ocurrido –muerte de Juan y
que la autora de esa muerte sea Mónica-, es decir, la afirmación de la
acusación es verdadera porque se corresponde con la realidad objetiva.
Visto así, es indudable que la verdad se eleva como una garantía.
27
CAFFERATA partidario de la tesis de la verdad de la correspondencia expresa
que “la búsqueda de la verdad exigida por el derecho penal forma parte de un
sistema de garantías informado coherentemente por valores morales,

25
TARUFFO, Michelle ((2002), La prueba de los hechos, ob. cit. pp. 28 y ss. Cfr. PARRA
QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio, Bogotá: Editorial
Temis, pp. 1 y ss.
26
GUZMAN, Nicolás (2006), La verdad en el proceso penal: Una contribución a la
epistemología jurídica, Buenos Aires. Editorial Editores del Puerto, p. 117.
27
CAFFERATA NORES, José y CÓPPOLA, Patricia (2000), Verdad Procesal y Decisión
Judicial, Córdoba-Argentina: Editorial Alveroni Ediciones, p.10.

9
restringiendo aquella tarea sólo en la medida en que la obtención de la verdad
lesione los derechos individuales del acusado”.
Bajo esta perspectiva epistemológica la verdad en el proceso se
descubre al establecer la sustentabilidad, verificalidad, aceptabilidad y no
refutación de la hipótesis acusatoria, erigiéndose esa verdad como garantía y
condición de validez de de la sentencia de condena. Sería una contradictio in
adjetus de un sistema de justicia que privilegie el valor justicia, la dignidad
humana y garantice el debido proceso que no exigiese la verdad como
condición de validez de una sentencia condenatoria.
Tomando las admirables palabras del discurso que CALAMANDREI,
pronunciara en la sesión inaugural del Congreso Internacional de Derecho
Procesal Civil, celebrado en Florencia, en octubre de 1950, organizado por la
Asociación Italiana de Estudiosos del Proceso Civil, el cual se publicó en la
Rivista di diritto processuale civile, año V (1950), 1ª, pp 273-290, y en Atti del
Congreso internazionale di diritto processuale civile (Padova, Cedam, 1953),
pp. 9-23:
Ahora bien, si nosotros queremos volver a considerar el proceso
como instrumento de razón y no como estéril y árido juego de
fuerza y destreza, hace falta estar convencidos de que el proceso
ante todo, un método de cognición, esto es, de conocimiento de la
verdad, y que “los medios probatorios que estudiamos están
verdaderamente dirigidos y pueden verdaderamente servir para
lograr y para fijar la verdad; no de las verdades últimas y
supremas que escapan a los pequeños hombres, sino la verdad
humilde y diaria, esa verdad de la cual se discute en los debates
judiciales, esa que los hombres normales y honestos, según la
sabiduría común y la buena fe, llaman y han llamado siempre
verdad”
Agregaba el gran maestro: Pero la finalidad del proceso no es
solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es
algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad
es solamente una premisa” 28 .
No queda duda que desde la perspectiva epistemológica la verdad como
condición de validez de una sentencia condenatoria se enlaza con las garantías
procesales, pues, las mismas no sólo son sólo garantías de libertad sino
también de verdad, por cuanto configuran un marco normativo, regido por el
derecho de presunción de inocencia que sólo puede ser enervado mediante
prueba de cargo suficiente. De manera que la afirmación Mónica mató a Juan,
será verdadero si, y sólo si, Mónica mató a Juan 29 . Por ello, para llegar la

28
CALAMANDREI Piero (1973), “Proceso y Justicia”, en Estudios sobre el Proceso Civil en
Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Editorial EJEA, Vol. III, p. 215.
29
Concepción de la verdad como correspondencia. TARUFFO. Michelle (2002), La prueba de
los hechos, ob. cit., p. 170. FERRAJOLI, Luigi 1995), Derecho y razón: Teoría del Garantismo
Penal, ob. cit., p. 87 “No hay duda de que lo que ordinariamente llamamos 'verdad' es la
correspondencia con los hechos; en el lenguaje ordinario llamamos 'verdad' a la
correspondencia”. COMANDUCCI, Paolo (1992), “La motivacione in fatto”, en La conoscenza
del fatto nel processo penale, Milano: Giuffrè Editore, p. 238.

10
verdad, esta se forma por la actividad probatoria en el debido proceso: bilateral,
contradictorio, público, inmediación, igualdad, juez natural, legalidad, etc.
Compartiendo el criterio de CAFFERATA 30 creemos que una visión
epistemológica garantista acerca del conocimiento en el proceso determina un
modelo de decisión judicial garantista. Es posible que el intelecto humano
pueda aprehender la realidad, y por ser la verdad que procura el derecho penal
relativa a un hecho delictivo ocurrido en el pasado, a través del debate
probatorio por el traslado de huellas, vestigios, signos, marcas, etc., mediante
los medios probatorios propuestos, admitidos y practicados.
Por otra parte, en el proceso hay una necesidad psicológica de la
verdad 31 , que tiene dos destinatarios: el juez y la sociedad. Por una parte, el
juez tiene necesidad de información como parte de su proceso de conocimiento
sobre el caso, para dictaminar debe conocer; para declarar probados los
hechos, debe descubrir y justificar. Por la otra parte, no puede justificarse
socialmente y sería inadmisible en la sociedad que se califique un proceso
justo construido sobre la falsedad, de manera que difícilmente puede
concebirse un proceso como justo, cuando la sentencia no descansa sobre la
verdad 32 .

Epistemología y prueba

Es evidente que el derecho vivo, es decir, el de la solución práctica y

cotidiana, depende fundamentalmente de cuestiones vinculadas con la verdad,
los hechos y las pruebas. O dicho de otra manera, cuando no hay
reconocimiento del derecho del otro por personas u órganos públicos y se
requiere la declaración del órgano jurisdiccional en su función de administración
de justicia, es obvio, que depende imprescindiblemente de la verdad, los
hechos y las pruebas.
Pero, llama la atención, que siendo tan incuestionable esa realidad los
juristas han dedicado pocos esfuerzos a investigar sobre ellas. Es más ha
existido una baja preocupación por la forma de conocer en el proceso,
atornillándose más en los mecanismos instrumentales de la actividad
probatoria, más específicamente en reglamentar como introducir el
conocimiento al proceso, pero no como conocer –descubrir y justificar-.
Elementalmente nos referimos al conocimiento consistente en distinguir cierto
tipo de proposiciones –las descriptivas de hechos o estado de cosas-
verdaderas de las falsas. Es innegable que los teóricos se han preocupado más

30
CAFFERATA NORES, José y CÓPPOLA, Patricia (2000), Verdad Procesal y Decisión
Judicial, ob. cit. p. 21.
31
PARRA QUIJANO, Jairo (2004), Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio, ob. cit. p.
15.
32
IBÍDEM, p. 13. En el mismo sentido CAFFERATA NORES, José y CÓPPOLA, Patricia
(2000), Verdad Procesal y Decisión Judicial, ob. cit. p. 8, “pensar la sentencia penal no basada
en lo absoluto en la verdad equivale a aceptar un sistema judicial totalmente arbitrario”.

11
por los aspectos valorativos o de significación trascendental, que por el estudio
del “rol de la verdad y la prueba en el derecho” 33 .
Si seguimos a CASTÁN TOBEÑAS 34 :“El Derecho asciende de los hechos y
casos de la vida a la norma, para descender después de la norma a los hechos
y casos concretos, a través de muchas fases intermedias en las cuales
adquiere los matices que le prestan, ora la conciencia individual, ora la
conciencia social”. Puede verse que resulta esencial el proceso de
conocimiento de los hechos para la determinación de la verdad en la solución
del litigio concreto. Como dice FERRAJOLI 35 , la sentencia debe fundamentarse
en “argumentos cognoscitivos de hecho y re-cognoscitivos de derecho, de cuya
aceptación como verdaderos depende tanto su validez o legitimación jurídica,
como su justicia”.
La justicia del veredicto en un proceso judicial depende de una adecuada
investigación de los hechos 36 . Ha sido demostrado que la actividad probatoria
está dirigida a la determinación de la ocurrencia de esos hechos a los que el
derecho vincula consecuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias
a los sujetos previstos por el propio derecho. De manera que la actividad
probatoria tendría la función de comprobar la producción de los hechos
condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas. Apréciese
que se está hablando no de la verdad del hecho, sino si él existe o no. Lo que
puede investigarse es si el hecho existió o nunca existió. El hecho en sí
tampoco podría probarse, en el sentido que éste, una vez que ocurrió, no
puede ser reproducido mediante la experiencia, dado que forma parte del
pasado 37 . Percíbase que al ejecutarse los medios probatorios en el proceso
tendremos resultados indicantes en torno a la existencia o no del hecho, y
acerca de la verdad o falsedad de los enunciados por las partes.
La doctrina mayoritaria 38 asume que el objeto de prueba o lo que debe
comprobarse en el litigio a través de los medios probatorios, no es la veracidad
del hecho, ni el hecho en sí, sino la veracidad de la afirmación de la existencia
de un hecho. Expresa ANDRÉS IBAÑEZ 39 que “el juez se entiende no
directamente con los hechos como tales, sino con proposiciones relativas a los
hechos, con representaciones cognocistivas que denotan algo acontecido en el
mundo real”.
Así pues, que el objeto de la prueba no son los hechos sino las
afirmaciones que de los mismos hacen las partes en el proceso. Siguiendo a

33
FERRER BELTRÁN, Jordi (2007), La valoración racional de la prueba, Madrid: Editorial
Marcial Pons, en “Prólogo”, de LAUDAN, Larry, p. 16.
34
CASTÁN TOBEÑAS, José (1987), Derecho Civil Español, Común y Foral, T. I, Introducción y
Parte General, Vol. 2º, Teoría de la Relación Jurídica, 14ª Edición, Madrid: Editorial Reus, p.
18.
35
FERRAJOLI, Luigi 1995), Derecho y razón: Teoría del Garantismo Penal, ob. cit., p. 61.
36
FERRER BELTRÁN, Jordi (2007), La valoración racional de la prueba, Madrid: Marcial Pons.
p.15
37
UBERTIS,Giullio (1992), “La recerca della verità giudiziale”, en La conoscenza del fatto nel
processo penale, Milano: Giuffrè Editore, p. 10, COMANDUCCI, Paolo (1992), “La motivacione
in fatto”, en La conoscenza del fatto nel processo penale, ob. cit. p. 236.
38
Por todos GUZMÁN, Nicolás (2006), La verdad en el proceso penal. Una contribución a la
epistemología jurídica, Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 18
39
ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto (2007), “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia
penal”, en la obra En torno a la jurisdicción, ob. cit. p. 184.

12
 40
SENTIS MELENDO , “La prueba es la verificación de afirmaciones formuladas
por las partes, relativas, en general, a hechos y excepcionalmente a normas
jurídicas, que se realizan utilizando fuentes las cuales se llevan al proceso por
determinados medios”.
En nuestra tesis sostenemos que la prueba sí tiene una función
cognoscitiva, en el sentido de que por su intermedio puede determinarse la
probabilidad de verdad de una hipótesis determinada. Tiene, indudablemente,
una función demostrativa en cuanto enseña sustentabilidad mostrando que
existen elementos o razones suficientes para asumir una afirmación como
fundada 41 .
Obsérvese que en el planteamiento que se hace subyacen diversos
puntos relativos a la epistemología. En primer lugar, la investigación de las
fuentes, es decir, en donde quedó impreso el hecho que se afirma –
descubrimiento y manejo de las fuentes de conocimiento-; en segundo lugar,
los descriptores del hechos y como puede darse su traslatividad –conocimiento
factual-; y en tercer lugar, los procesos de decisión, selección y evaluación de
la pertinencia de los conocimientos disponibles para la solución del problema
planteado en el caso concreto –racionalidad-. Sobre este último aspecto
diremos que los jueces, en general los litigantes, no están conscientes de la
densidad de las cuestiones epistemológicas y la notable complejidad de los
procesos lógicos que se deben hacer en el más elemental de los
razonamientos para producir una decisión racional justa.
Obliga concluir, que a pesar de la importancia de la determinación del
conocimiento y la verdad en el proceso, esto es, de la aplicación de la
epistemología judicial, para denominarla de alguna forma, ha sido ignorada,
desatendida tanto por los filósofos del derecho como por los procesalista y
penalistas. Se han olvidado las bases epistemológicas y los métodos para
conocer con validez.
Nos parece conveniente citar al prologuista de la obra de FERRER
BELTRÁN 42 , que escribe:
“Nadie con un mínimo sentido de la responsabilidad intelectual, se
plantearía escribir sobre la filosofía de las matemáticas sin hablar
extensamente sobre la naturaleza de la prueba matemática.
Tampoco nadie escribiría sobre la filosofía de las ciencias empíricas
evitando sistemáticamente abordar la naturaleza del experimento o
de la corroboración de hipótesis. Sólo en el derecho nos
encontramos ante el espectáculo de una forma casi universal de
búsqueda cuyos principios teóricos (entre ellos: AUSTIN, KELSEN,
DWORKIN y RAZ) no se esfuerzan por resolver cuándo es sólida la
pretensión del proceso de ser capaz de separar la verdad y el error”.
En un Estado social y constitucional de derecho resulta inadmisible que la
declaración en la decisión judicial de hechos probados sea producto de un
momento místico y/o insusceptible de control racional. Hoy día, en un Estado
constitucional de derecho debe admitirse el control racional de la sentencia

40
SENTIS MELENDO, S. (1978), La prueba, Buenos Aires: Editorial EJEA, p. 16
41
TARUFFO, Michelle (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. pp. 441 y ss.
42
FERRER BELTRÁN, Jordi (2007), La valoración racional de la prueba, ob. cit. p. 16

13
como garantía para el justiciable. Se sabe que es imposible obtener la verdad
absoluta, y que la aplicación de métodos inductivos en el conocimiento de los
hechos no produce resultados infalibles, por lo que necesariamente tiene que
introducirse –institucionalmente- todas las garantías epistemológicas para el
descubrimiento y la justificación de la declaración de hechos probados 43 . Más
aún deben existir fundamentos ético-políticos y axiológicos en las reglas de la
verificación de la verdad y la apreciación de los elementos de conocimiento.
Volviendo a nuestra apreciación inicial es indiscutible que la sociedad se
ha transfigurado en una compleja red de relaciones. Esto tiene consecuencias
en el resguardo de los derechos de las personas. La complejidad social se
manifiesta en lo productivo, en lo cultural, en lo jurídico, en lo económico, en lo
comunicacional e incluso en el desarrollo de la personalidad. Júzguese que en
los momentos actuales se habla de que vivimos en una sociedad de riesgo, lo
cual implica que cualquier circunstancia puede afectar los derechos primarios
de la persona humana, por ejemplo, integridad, vida, honor, etc.
Así las cosas, vemos que en la sociedad contemporánea se dan muchos
resultados lesivos –a la vida, a la integridad física, etc.- producto de conductas
humanas y que la víctima no identifica que le fue causado por dicha conducta
debido a la ignorancia o dificultad de establecer la relación causal, o porque el
nivel del conocimiento social no ha llegado el descubrimiento causal de ese
fenómeno, produciéndose obviamente, un vacío de conocimiento. Aun no
hemos ideado las formas garantistas de construir unas hipótesis y su manera
de contrastarlas y verificarlas para tomar una decisión racional.
44
HASSEMER califica a éste como un “problema moderno” que “la
jurisprudencia ha resuelto flexibilizando las estructuras de imputación en el
ámbito de la causalidad (donde se ha deformado el concepto penal de
causalidad y subjetivizado la prueba, al dejar de exigir el conocimiento cierto de
las condiciones del daño y conformarse para afirmar la relación causal con una
cierta conexión entre producto y daño y la falta de una aclaración como
alternativa plausible”. Con ello se afecta la seguridad jurídica y los principios de
certeza, imputación objetiva; además que se sacrifican, principios y garantías –
entre ellos, el de la garantía de la verdad-.
Obsérvese, entonces que los criterios sobre la causalidad y la prueba de
la misma, en los casos de curso causal complejo –por ejemplo, ambientales,
productos nocivos, etc.-, que habitualmente utilizan la jurisprudencia y doctrina,
se revelan como insuficientes e ineficaces, de lo que puede deducirse que las
decisiones judiciales en donde aplique el concepto tradicional de causalidad se
estarían basando más en intuiciones que en auténticos fundamentos de
naturaleza probatoria, con lo que se estaría violando garantías constitucionales
fundamentales como la tutela efectiva y el debido proceso.
Recordemos que hay curso causal complejo, aquel en el cual es difícil
establecer todos y cada uno de los pasos de la sucesión en un orden probado
que esté regido por alguna conexión científicamente plausible o por
razonamiento lógico con base a hechos probados. La complejidad viene

43
GASCÓN ABELLÁN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la
prueba, ob. cit., p. 8.
44
HASSSEMER, Winfried (1992), “Rasgos y crisis del Derecho Penal Moderno”, en ADP, Nº I,
p. 246.

14
determinada fundamentalmente: 1) por tratarse de cadenas causales
escasamente conocidas en cuanto a sus detalles, aun cuando se conozca el
inicio y la consecuencia -ejemplo: reacciones bioquímicas en el cuerpo
humano-, o 2) por estar estas cadenas causales múltiples y entrelazadas entre
sí, que cada una de estas causas no co-determina el resultado, sino que,
según su nivel de interacción con otras cadenas causales, produce uno u otro
resultado, por la complejidad de los sistemas sobre los que le factor externo
actúa –ejemplo: Los gases de vehículos y el fumador, con relación al cáncer-.
Es obligatorio, con base a los principios y garantías
constitucionales, pensar en las siguientes preguntas:
1.- ¿Cómo debe comportarse un tribunal juzgador en aquellos casos en
los que ha de enjuiciar un hecho sobre el que -parcial o totalmente- faltan unos
conocimientos científicos suficientes y aceptados como válidos?
2.- ¿Basta, para el establecimiento entre ambos de una relación de
causalidad a los efectos de sentencia condenatoria, con la comprobación de la
sucesión repetida de una factor -acción humana- y de una consecuencia -
resultado lesivo-, siempre que no sea posible hallar otra explicación más
convincente para dicha consecuencia? ¿O es necesario, por el contrario, para
ello que se puedan fijar suficientemente todos los pasos intermedios de la
cadena causal, que conectan ese factor y esa consecuencia?
3.- Más aún, ¿basta con que esa sucesión repetida de un factor y de una
consecuencia sea comprobada en un número estadísticamente relevante de
casos?
A mi juicio la primera, acerca del comportamiento del juzgador, éste
tiene que realizar una interpretación de las condiciones epistemológicas para
que un conocimiento tenga fuerza de suficiente y cierto, por supuesto, en el
marco del conocimiento socialmente alcanzado. Es obvio, que bajo este
contexto debe hacerse una distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones
de derecho en la sustanciación del proceso penal. Nótese que nos referimos es
el hecho de la relación causal, porque sucede que en ese mismo hecho hay
que examinarse dos tipos de leyes: a saber, el de norma que es una
proposición prescriptiva, y la ley fenoménica que es una proposición
descriptiva. El problema se trata de enunciar y justificar la correspondencia
entre los hechos de la norma y los hechos descriptivos de la ley causal. Lo que
en última instancia se trata de valorar hechos bajo dos perspectivas, lo que le
da una peculiaridad al problema causal.
¿Cuál es, entonces, la peculiaridad del problema causal, frente a otras
“cuestiones de hecho”? A mi entender estriba en el hecho de que el
conocimiento acerca de la relación de causalidad es, siempre de carácter
indiciario. Esto es, que la constatación de la existencia de una relación causal
entre acción y resultado no puede en ningún caso deducirse simplemente de la
mera observación empírica, sino que exige la aplicación de inferencia.
Comenta Gómez Benítez –causalidad- y en el mismo sentido Larenz –
metodología-, que no basta con observar los fenómenos sensorialmente
observables para comprender las conexiones causales -el disparo y la muerte,
la adulteración de un alimento y la intoxicación-, sino que ello sólo es posible
cuando se posee un cierto método de análisis de tales percepciones, método

15
destinado a establecer ciertas conexiones, precisamente relaciones causales,
entre unos y otros de los fenómenos percibidos 45 .
Aquí se está hablando es inferencia inductiva. Incuestionablemente, se
avanza a través de sucesivas inferencias, pero en un plano de verificaciones o
refutaciones. Es aceptado en la comunidad científica 46 que una proposición
empírica –inferencia inductiva- no puede decirse que es verdadera o falsa,
pues no es posible afirmar su verdad absoluta, sino que está o no confirmada.
De tal suerte que la inducción encuentra entonces en la probabilidad su
justificación, en lo particular en el proceso judicial, la probabilidad lógica 47 . Se
trata de encontrar grados de confirmación con los elementos de prueba, de
manera que su grado de confirmación suministra una medida de la probabilidad
de su verdad. Cuando hay exigencia de pluralidad de indicios se está pidiendo
grados interrelacionados de confirmación.
Queremos advertir que, dado el nivel alcanzado de las ciencias fácticas
y de las ciencias culturales, es imprescindible apartarse de la concepción
clásica de prueba, de manera que siguiendo un poco la tesis de STEIN 48 y lo
sostenido por FERRAJOLI 49 , que ninguna prueba da por probado un hecho sino
que de cualquier de los medios de prueba practicados lo que surgen son
indicios, se refiera aquél al thema probandum o no. Obviamente, con esta
concepción cobra fuerza importante la denominada prueba indiciaria. En este
sentido, vale afirmar que no hay pruebas que sean tales en sí, sino que hay
elementos de prueba a los cuales, en el caso concreto, se les reconoce o
niega, la capacidad de convalidar o refutar una hipótesis sobre la base de un
análisis racional 50 .
Esto determina que el juzgador debe comprender con claridad el
proceso de conocimiento indiciario. En primer lugar, no deben confundirse los
datos empíricos u observaciones empíricas, que podemos llamar hechos
indicantes con el indicio, es apenas un elemento; en segundo lugar, no se
puede equiparar prueba indiciaria con conjeturas, sospechas o intuiciones o
prueba basada (hecho base) en naturaleza probabilística, distinto es que
probado el hecho base o indicante usemos la prueba probabilística para inferir
el hecho desconocido; en tercer lugar, el razonamiento indiciario debe basarse
en requisitos de existencia y validez como: a) Pluralidad de indicios, b)
Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter
directo, c) Necesidad de que sean periféricos o concomitantes respecto al dato
fáctico a probar, d) Interrelación en cuanto esta misma naturaleza periférica
exige que los datos estén relacionados con el hecho nuclear precisado de
prueba, sino también interrelacionados, e) Racionalidad de la experiencia
(máximas de experiencia, aplicación correcta de la lógica y el método científico

45
BUNGE, Mario (1973), La investigación científica, 3ª Edic, Barcelona: Edit. Ariel, pp. 717 y ss
46
POPPER, Karl (1967), El desarrollo del conocimiento científico. Conjeturas y refutaciones,
Buenos Aires: Editorial Paidós.
47
Entre otros TARUFFO, Michelle (2002), La prueba de los hechos, ob. cit. pp. 298 y ss.
GASCÓN ABELLÁN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la
prueba, ob. cit. 22.
48
STEIN, Friedrich (1999), El conocimiento privado del juez, 2ª Edición, Bogotá: Editorial
Temis, pp. 7-19.
49
FERRAJOLI, Luigi 1995), Derecho y razón: Teoría del Garantismo Penal, ob. cit., p. 130.
50
GUZMÁN, Nicolás (2006), La verdad en el proceso penal. Una contribución a la
epistemología jurídica, ob. cit. p. 14.

16
crítico), f) Expresión de la motivación del cómo se llegó a la inferencia -cómo se
dan los niveles de relación entre los hechos probados y los hechos develados-.
Se trata, de que el dato precisado – en nuestro caso la conexión de
causalidad- no es establecido directamente a través de la percepción sensorial
-sin caer en el extremo del empirismo craso-, sino que es inferido a través de
un método de conocimiento más complejo. Dos son los pasos necesarios:
fijación de los indicios -prueba indiciaria debe hacerse una valoración de la
fiabilidad de los medios de prueba que nos aportan los hechos indicantes, en
caso de datos empíricos de observación científica el tribunal debe sujetarse en
todo caso a las reglas metodológicas y epistemológicas de la ciencia empírica
correspondiente 51 , por ejemplo, la prueba química de identificación de
elementos-, y el de inferencia -esquemáticamente sería el resultado X ha sido
causado por el factor Y, derivado de una acción de A-, aquí tiene que mirarse
además las características de la acción y si es subsumible en los supuestos de
la norma. Hay que tener atención en la diferencia entre la aplicación de
instrumentos para obtener hechos indicantes o indiciarios de nivel inferior
como máximas de experiencia, reglas de la lógica o reglas de tasación legal y
la inferencia de la relación causal, pues, en esta última debe haber una
fundamentación suficiente con aplicación del método científico.
En los casos de hechos científicos, los tribunales, a mi juicio, al estar
establecidas leyes fenoménicas científicamente válidas que afirman una
relación de causalidad, deben estar vinculados a la misma. Cualquier decisión
en otro sentido sería violador de las garantías constitucionales, porque supone
irracionalidad, inseguridad jurídica y arbitrariedad. No puede haber un método
arbitrario en ninguna de las ciencias que le permita, por ejemplo, al juez
concluir -sobre hechos- acerca de aquellos que al científico no le está
permitido. El juez trabaja sobre hechos lo que significa que está sometido a las
reglas de constatación y contrastación existentes -vulgares y científicas-.
Algunos pensarán en donde está la discrecionalidad del juez. Quizá debamos
recordar que discrecionalidad no significa nunca arbitrariedad, ni siquiera plena
libertad, sino únicamente la atribución de un margen de decisión dentro de
unos parámetros blindados por la racionalidad, la lógica, las máximas de
experiencia y el conocimiento social. Así la racionalidad de la decisión significa
que el juez está plenamente vinculado en su apreciación de los hechos a
aquellas reglas que dictan lo que es o no racionalmente aceptable, sin inferir
más allá, sin hechos probados.
Estos son problemas que obviamente son atinentes a las reglas de la
epistemología y que son necesarias conocer para la aplicación del derecho. No
debe olvidarse que en el proceso general de conocimiento ocurren barreras
que limitan el avance del mismo, a esto puede llamarse obstáculos
epistemológicos –algunos lo llaman quiste epistemológico debido a un
enraizamiento en la ideología científica-, en nuestro caso del proceso judicial
hay un aferramiento a conceptos viejos y contradicciones aparentes que
impiden una nueva `perspectiva epistemológica judicial.

51
CALVO GONZÁLEZ, José (1998), El discurso de los hechos, 2ª Edición, Madrid: Editorial
Tecnos, p.57. “Se ha defendido también el valor epistemológico del paradigma indiciario o
semiótico en la Medicina como prognosis y diagnosis para el conocimiento del pasado,
presente y futuro probable,…”.

17
 Uno de estos quistes epistemológicos es relacionar la verdad judicial con
la historia, en especial con los estereotipos que caracterizan las distintas
formas de proceso, como si el proceso inquisitorio apuntara a la verdad
material, y el acusatorio se contentara con la verdad formal, ignorando así que
dejar el valor de la verdad al proceso inquisitorio, que lo persigue en un
contexto autoritario, cerrado al diálogo y con fuertes restricciones de las
libertades fundamentales, es un grave error 52 . En el acusatorio se parte de una
relación dialéctica de afirmación-refutación, en el cual la prueba se forma en el
debate oral, contradictorio y público, con aseguramiento de las garantías
procesales, entre ellas que la condena es porque los hechos juzgados
corresponden a la realidad, esto es, una garantía de verdad.
Otro quiste epistemológico es oponer a la búsqueda de la verdad la
imposibilidad práctica de alcanzarla debido a las múltiples reglas que
condicionan la averiguación de la verdad. La verdad es que no hay modelo,
llámase inquisitivo o acusatorio, que no contenga límites o reglas para la
admisión, práctica o valoración de la prueba. Estos límites constituyen un
condicionamiento a la indagación de la verdad. Expresa MUÑOZ CONDE 53 que:
“Esto no quiere decir, sin embargo, que el proceso penal tenga que renunciar,
por principio y desde un principio, a la búsqueda de la verdad material
entendida en el sentido clásico como adecuatio rei et intellectu, sino solamente
que tiene que atemperar esa meta a las limitaciones que se derivan no sólo de
las propias leyes del conocimiento, sino de los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución y de las normas, formalidades e “impurezas” del
proceso penal”.
Otro quiste epistemológico es confundir garantismo con verdad formal
procesal. El garantismo está referido al respeto de la dignidad humana y el
resguardo de los derechos y garantías de la persona. La verdad formal
procesal surgida de las formas procesales sin correspondencia con la realidad
objetiva conduce a la decisión apartada de la justicia, porque privara la
destreza y la desigualdad material. Un auténtico garantismo debe procurar la
verdad, en el proceso penal, como garantía del derecho fundamental de
presunción de inocencia.
Parece atrevido calificar de infeliz la antítesis de contradictorio versus
búsqueda de la verdad, que ha planteado alguna corriente garantista, pero no
es así, porque el contradictorio lejos de entrar en conflicto con la consecución
de la verdad, por el contrario la tutela 54 . El debate de iguales en el proceso
permite descubrir lo oculto
Por otra parte, en la confusión del garantismo con las ideas
decimonónicas del liberalismo, no se percibe que la ciencia avanza y que el
derecho como ciencia cultural adviene a nuevas formas, entre ellas, a una

52
IGARTUA SALAVERRIA, Juan (2008), “Algunas incidencias de los principios de
contradicción e inmediación en el razonamiento probatoria, en obra colectiva Oralidad y
Proceso, Medellín: Universidad de Medellín, p. 27.
53
MUÑOZ CONDE, Francisco (1999), La búsqueda de la verdad en el proceso penal, 2ª
Edición, Buenos Aires: Editorial Hammarabi-José Luis Depalma Editor, p. 107.
54
IGARTUA SALAVERRIA, Juan (2008), “Algunas incidencias de los principios de
contradicción e inmediación en el razonamiento probatoria, en obra colectiva Oralidad y
Proceso, ob. cit. p. 27. En el mismo sentido GUZMÁN Nicolás (2006), La verdad en el proceso
penal. Una contribución a la epistemología jurídica, ob. cit. p.

18
cultura comprensiva y autorreflexiva de los derechos fundamentales, que busca
los más avanzados mecanismos de protección. Uno de ellos es la exigencia
moderna de la decisión racional en el proceso judicial.
Como garantía de los derechos fundamentales algunas constituciones 55 y
las leyes procesales exigen la motivación de las sentencias. De suerte que la
motivación es una opción que ha tomado el constituyente y el legislador en la
que subyace una teoría del proceso y del conocimiento procesal 56 .
Se ha dicho que la sentencia es “el acto decisorio de un proceso de
cognición” 57 . Eso significa que la misma se ha formado en un proceso complejo
de conocimiento. Es posible asumir que la sentencia es un proceso de
interpretación de hechos y aplicación del derecho. Tanto es un juicio lógico
como una expresión de voluntad, pero en su elaboración conciertan múltiples
críticos que demuestran su carácter complejo 58 .
Es indudable, que el especto externo de la sentencia no revista mayor
inconveniente, pero el estudio de la formación interna si reviste gran
dificultad 59 . En la formación se expresa un fenómeno de la mente humana –
reflexión, comprensión, interpretación, conocimiento, etc.-, que de por sí son
diversos y complejos los factores que lo determinan o sobredeterminan, que los
intentos de explicación no son aceptados pacíficamente.
Algunos han pretendido explicar la formación interna de la sentencia
bajo un esquema simple de silogismo judicial. Expresando que dicha
estructura se conforma por una premisa mayor, compuesta por las normas
jurídicas; una premisa menor, que se manifiesta por los hechos concretos
alegado y probados, y una conclusión, que es la consecuencia jurídica concreta
resultante de encajar el hecho en lo previsto en la norma. En la aplicación del
silogismo se trata de subsumir las circunstancias que se consideran probadas a
las realidades que establezcan las normas pre-existentes.
GUASP se opone al simple esquema del silogismo. Expresa que no se
puede reducir a fórmulas esquemáticas que pretenden tener validez general.
Agrega que es muy simplista reducir el complejo de operaciones racionales que
forman parte de una sentencia a un silogismo integrado por dos premisas y una
conclusión. Sostiene que cada una de las premisas debe estar integrada por
otras figuras análogas, desdoblando las premisas que la componen,
estableciendo múltiples cadenas lógicas, con enlaces entre sí 60 .
Estos enlaces que se van construyendo constituyen proposiciones en el
sentido lógico, lo cual conforma la argumentación. Debe examinarse que en la

55
Vid. Artículo 120.3 Constitución de España, establece. “Las sentencias serán siempre
motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”.
56
IGARTUA SALAVERRIA, Juan (2008), “Algunas incidencias de los principios de
contradicción e inmediación en el razonamiento probatoria, en obra colectiva Oralidad y
Proceso, ob. cit. p. 40.
57
GUASP D., J y ARAGONESES, P. (2002). Derecho Procesal Civil. 5ª Edición. Madrid:
Editorial Civitas, tomo I, p. 502.
58
GOZAÍNI, Osvaldo A. (1999), Teoría General del Derecho Procesal, Buenos Aires: Editorial
Ediar. p. 242.
59
ORTELLS RAMOS, Manuel (2005), Derecho Procesal Civil, 6ª Edición. Navarra: Editorial
Aranzadi, p. 426.
60
GUASP D., J y ARAGONESES, P. (2002). Derecho Procesal Civil. 5ª Edición. Madrid:
Editorial Civitas, tomo I, pp. 502-503.

19
sentencia también confluye la interpretación, la cual se da, por una parte, sobre
los hechos y, por otra, sobre el contenido y alcance de las normas, que en
principio deben ser interpretadas conforme a los principios y valores
constitucionales 61 .
62
ROBERT ALEXY , rechaza la concepción de la sentencia como producto
del silogismo judicial, expresando que en todo argumento judicial –parte del
discurso jurídico-, es preciso realizar valoraciones ético-sociales, en las cuales,
la finalidad es alcanzar un criterio correcto sobre la base de convicciones
morales imperantes en el grupo social. Es posible pensar que el juez, no sólo
desde el punto de vista ideológico, sino desde la conformación de su discurso
aprendido está inmerso en el discurso práctico general, lo que no impide que
en momentos de crisis puedan existir rupturas epistemológicas. Es obvio,
como lo señala el autor in comento que en la decisión judicial entra en juego el
juez humano, su idea de justicia, su preparación académica, su formación
humanística y su compromiso social.
De lo expuesto hay que asumir, en primer término, que la formación
interna de la sentencia no sólo está integrada por juicios lógicos, sino también
por juicios históricos (para determinar la existencia de los hechos y de la
norma) y por juicios de valor (elección de posibilidades interpretativas,
integración de conceptos jurídicos indeterminados, etc.), y, en segundo
término, que no se puede pretender explicar el juicio jurisdiccional en toda su
complejidad.
En esencia la valoración de los medios probatorios producidos en juicio es
quizá la función más importante en el proceso, puesto que sobre esa base se
toma la decisión judicial. Decía JEROME FRANK citado por MORELLO 63 “ninguna
decisión es justa si está fundada sobre un acertamento errado de los hechos”.
Por ello, acoger un sistema de valoración de las pruebas en un ordenamiento
jurídico, es en principio una responsabilidad del legislador, ya que es quien
elabora las normas que pretenden asegurar la verdad y eliminar el error, en
procura de lograr la ecuación certeza–verdad. Obviamente, que escogido un
determinado sistema por el legislador, la responsabilidad se traslada al juez en
el análisis del caso concreto, pues, es él quien tiene que aplicar el sistema
probatorio y ajustar su decisión a la verdad–justicia. Puede decirse, entonces
con MORELLO 64 que “la decisión de fondo constituirá una aplicación eficazmente
válida de la ley cuando objetivamente se encuentre acertada la verdad de los
hechos”.
Debe tenerse presente que en la práctica judicial puede ocurrir, que una
proposición sobre un hecho relevante para una causa judicial disponga en el
proceso de elementos de juicio suficientes a su favor y que, en cambio, sea
falsa. Por supuesto, también puede suceder que la proposición sea verdadera.
Y, por otro lado, puede ocurrir que una proposición verdadera sobre un hecho

61
ESCOVAR LEÓN, Ramón (2001), La motivación de la sentencia y su relación con la
argumentación jurídica, Caracas: Edita Academia de Ciencias Sociales y Jurídicas, pp. 46-49.
62
ALEXY, Robert (1995), Teoría del discurso y derechos humanos, Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
63
MORELLO, Augusto (2001), La prueba: tendencias modernas. 2ª Edic. Buenos Aires: Edit.
Librería Editora Platense, p. 40
64
IDEM.

20
relevante para una causa judicial no disponga de elementos de juicio
suficientes a su favor o bien que si disponga de ellos 65 .
Además, no soslayar la temática ideológica en la formación y desarrollo
del razonamiento probatorio. Allí, funcionan un conjunto de ideas
preconcebidas y apreciaciones que indudablemente sobredeterminan las
conclusiones, o al menos opacan el razonamiento lógico.
La apreciación del resultado de las pruebas para el convencimiento del
juez no debe ser empírica, fragmentaria o aislada, ni ha de realizarse
considerando aisladamente cada una de las pruebas, ni separarse el resto del
proceso, sino que debe comprender cada uno de los elementos de prueba y su
conjunto, es decir, todo el acervo probatorio que surge en el proceso. Debe
tenerse en cuenta que el resultado particular de un medio probatorio puede,
junto a otros tomar un significado distinto 66 .
El deber del juez de motivar la sentencia tiene un correlato con el
derecho del justiciable de conocer porque se le sentencia. Se trata de un
aspecto del debido proceso que configura para el ciudadano un derecho. No
solo se ampara en el debido proceso sino que forma parte de la tutela efectiva.
El justiciable tiene que saber exactamente porque la sentencia obra en su
contra, pues, este conocimiento le permite fundamentar la impugnación de la
decisión y solicitar su anulación o corrección.
Así pues, la motivación constituye un elemento crítico, valorativo y
lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho
en que el juez apoya su decisión. En la doctrina venezolana CUENCA 67 expresa
que “la motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos
que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes,
su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del
juez sobre el núcleo de la controversia”.
La declaración de hechos probados con base a qué pruebas es un
requisito de contenido de las sentencias, que ha de cumplirse en todas ellas y
en todos los órdenes jurisdiccionales. El juez en su sentencia deberá estar
en correspondencia con los hechos y las pretensiones aducidas en la
demanda y en la resistencia. Por ello, deberá indicar que hechos están
probados y cuáles no. Deberá expresar en ese sentido la relación existente
entre los medios de prueba practicados y los hechos que han sido declarados
probados. La verdadera motivación exige precisar, con relación a cada hecho
probado, el medio de prueba del que se ha extraído la certeza sobre el mismo.
El juez debe hacer un discurso o argumentación fáctica probatoria,
cuando valora la prueba, es decir, debe explicar las reglas de experiencia que
aplica 68 . Cuando se está con el sistema de sana crítica, y que no exista una
regla legal de valoración, la relación entre un hecho probado y un medio de
prueba deberá expresarse la máxima de experiencia en virtud de la cual el
juzgador atribuye credibilidad a la fuente de prueba. No será suficiente la
65
FERRER BELTRÁN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, ob. cit. p. 36.
66
FLORIAN, Eugenio (1995), De las pruebas penales, Bogotá: Editorial Temis, pp. 357 y ss.
67
CUENCA, Humberto (1980), Curso de Casación Civil, Caracas: Edita Universidad Central de
Venezuela, p. 132.
68
PARRA QUIJANO, J. (2002). “La prueba penal”. en obra colectiva La prueba en homenaje a
Devis Echandía. ob. cit. p. 644.

21
narración, sino que se debe dar cuenta de las razones porque se decidió en
uno u otro sentido.
Compartiendo lo sostenido por IGARTUA 69 se puede afirmar que la
sentencia ha de poseer un contenido informativo y un contenido
argumentativo; esto es, la sentencia antes que explicar debe informar
indicando todos los elementos de prueba -exhaustividad- producidos en el
proceso y que son o no relevantes para la decisión; por que la informaciones
precondición para la racionalidad de la motivación.

La prueba y la enseñanza de probar

Debe decirse, sin temor de equívocos, que en la forma actual de

enseñanza del Derecho Procesal, en pregrado y postgrado, no se enseña a
probar. Lo que se enseña es la parte instrumental, la reglamentación como
probar. Se contiene en los diseños curriculares las formas procesales de probar
y lo relativo a las reglas para la ejecución de los medios probatorios en
proceso, pero no lo que deben trasladar y el descubrimiento de la huella, signo,
marca o vestigio del hecho. No se enseña a descubrir.
Lo que se ha enseñado es Derecho probatorio, esto es, el conjunto
normativo que regula la actividad probatoria en el proceso, especialmente
sobre las reglas de admisibilidad, ejecutoriedad y valoración, pero no sobre la
investigación de los hechos, la interpretación de los mismos y su descripción 70 .
Consideramos, acompañando los fundamentos teóricos de MUÑOZ
71
SABATÉ , que en la enseñanza del derecho de probar, en especial en
postgrado, debe distinguirse la probática del derecho probatorio. Lo que se
trata, es precisamente, que el jurista aprenda a generar un proceso de
conocimiento sobre los hechos que presentará como fundamento de su
pretensión o de su resistencia. Ello permitirá que se presente “la razón
narrativa”, esto es contar los “hechos en acción”, dado que para justificar
acerca de la ocurrencia histórica se parte de la narrativa fáctica simple: qué
ocurrió –qué, quién, dónde, cuándo, con qué medios-, hasta alcanzar la
narrativa compleja cómo ocurrió –por qué, e incluso para qué de lo que sobre
ellos se cuenta-, lo que equivale a una composición consistente y lógica de los

69
IGARTUA SALAVERRIA, Juan (2008), “Algunas incidencias de los principios de
contradicción e inmediación en el razonamiento probatoria, en obra colectiva Oralidad y
Proceso, ob. cit. p. 54.
70
RIVERA MORALES, Rodrigo (2006), “La relación de causalidad”, en Jornadas de Derecho
Procesal, Barquisimeto: IJDEJ. “Esto supone, 1) la descripción y los hechos del fenómeno que
ha de ser explicado (resultado) (en los casos de ley causal determinística, ésta debe explicar el
resultado en su concreta configuración) “Con el suministro de la sustancia “S” se produce una
lesión de los vasos sanguíneos mayores y menores, que provoca edema pulmonar,
esclerodermatosis, afecciones del sistema nervioso central y destrucción del periférico, atrofia
del músculo esquelético, lesión de las vasos arteriales pulmonares y con ello la muerte”, 2) la
forma que puedan fundamentar una declaración de hechos probados dotada de la suficiente
consistencia en cuanto a su motivación y de la suficiente estabilidad en cuanto a la vigencia
temporal (se trata de determinar que fue la acción humana “A” la que puso en marcha el curso
causal”.
71
MUÑOZ SABATÉ, Luis (2007), Introducción a la probática, Barcelona: Editorial J.M. Bosch,
p. 12.

22
hechos elaborando un discurso interpretable en términos unívocos, que
efectivamente cuente los hechos en acción.
La probática es el campo epistemológico factual del derecho a probar.
Como toda ciencia, la probática implica tanto una actividad como un cuerpo de
conocimientos. Como ciencia enseña a probar pero a la vez observa, describe,
define y clasifica los hechos y fenómenos que maneja 72 .
Consideramos, sin pretender caer la rigidez metodológica, que en la
enseñanza de postgrado debe hacerse hincapié en el derecho de probar desde
el punto de vista epistemológico, lo que supone el estudio de la probática. Esto
parte de la necesidad, en la administración de justicia, de establecer garantías
epistemológicas para hacer que la declaración de hechos obtenida en el
proceso se aproxime lo más posible a la verdad 73 .
Entrar en el conocimiento y práctica de una nueva forma epistémica de la
prueba supone la aspiración real de conocer los hechos efectivamente
sucedidos –es el sentido objetivo del conocimiento-, planteando una estrategia
de descubrimiento y, no ignorar que en el proceso se alcanza una verdad
relativa, parcializada, que obtiene con limitaciones por la existencia de
regulaciones procesales.
Es claro que en la estrategia investigativa de postgrado en Derecho
Procesal, en específico, sobre el derecho de probar, tiene que desarrollarse
sobre la indagación de los paradigmas epistemológicos relativos a la
observación –entendiéndola no como la observación de los hechos en el caso
concreto, sino en la multiplicidad de casos en los cuales estén presentes
hechos del mismo tipo-, a la construcción de la realidad, a la verdad,
obviamente, en cuanto a la contrastación y verificación de las afirmaciones
factuales de las partes procesales. Evidentemente, en el marco del garantismo
constitucional.
Se hace imprescindible que en la enseñanza del derecho a probar,
cuestión que no es privativa de él, se afiance la concepción ética de la
veracidad. De suerte, que el resultado de un análisis técnico-jurídico que vale la
procedencia y conveniencia de introducir ciertas afirmaciones, promover ciertas
fuentes y practicar ciertos medios probatorios, no sólo debe examinarse en
función del resultado más favorable que se espera, sino además, que debe ser
producto de una reflexión de las connotaciones y aspectos éticos
involucrados 74 .
En este sentido, en la profundización del derecho de probar hay que
reforzar las consideraciones éticas relativas a la prueba, tal como el deber de
decir la verdad sobre los hechos, ofertar fuentes ciertas y confiables, promover
los medios probatorios idóneos y pertinentes, no fundamentarse en prueba
ilícita, y no pedir práctica de medios de prueba inútiles y que obstaculicen o
dilaten el normal desenvolvimiento del proceso.

72
IDEM.
73
GASCÓN ABELLÁN, Marina (1999), Los hechos en el derecho: Bases argumentales de la
prueba, ob. cit. p. 44.
74
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (1998), “Enseñanza del Derecho Procesal”, en XVI Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, Brasilia: Instituto de Directo Procesual, p. 202.

23
 Finalmente, nuestra propuesta de promover en los estudios de postgrado la
investigación acerca de la búsqueda de una teoría racional de la actividad
probatoria, desde el descubrimiento hasta la justificación, desde la investigación
y práctica hasta la valoración, deber estar inscrita en una nueva epistemología,
en términos de progreso del conocimiento. Un poeta lo ha captado con audacia
de sus imágenes: solo cuando Cristóbal Colón descubrió América, la tierra
convencida que era redonda se puso por fin a dar vueltas. Entonces se detuvo la
rotación de los cielos, las estrellas fijas se convirtieron –durante los cuatro siglos
que esperaron a Einstein – en señales de un espacio absoluto. Era necesario
que el hecho de la rotación de la tierra se convirtiera en un pensamiento
racional, y se aplicase en otros terrenos, para que fueran destruidas todas las
pruebas de la inmovilidad de la tierra encontradas en la experiencia común.

Lima, Octubre de 2008

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