DEBATES DE HART Y DWORKIN

Para clarificar el concepto de Derecho resulta oportuno tomar la visión de Hart que
contempla las diferencias de los sistemas jurídicos en el mundo pero destaca que cuentan
con características comunes y son: “reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos
de conducta bajo amenaza de aplicar una pena” (ibídem, p. 3), la postura de este autor es
famosa por separar el derecho de la moral, refiere que “las leyes son derecho” para el
autor, la afirmación de una norma injusta no es una norma jurídica” suena a exageración o
a falsedad. (Ibidem, p 10).

El concepto de Derecho ha entrado en fuertes debates, a diferencia de Hart, otros autores

como Dworkin, Alexy Ferrajoli, incoporan otros elementos para definir el derecho no sola
las normas, entendiendo al derecho con la incorporación de otros elementos como es la
moral, Manuel Atienza refiere que no existe una forma única de responder ¿Qué es el
Derecho? Pues no existe un concepto inequívoco de lo que es. (Atienza, 2001, p.25), ya
que existen otros ingredientes además de las normas, con un área de significación
próxima que nos pueden llevar no a definir el concepto sino a aclararlo: “norma”, “moral” y
“poder”, (Ibídem, p.58.)

Este cambio de paradigma se da a partir del análisis de la inminente conexión entre

derecho y moral como se demuestra cuando se presentan problemas legales en que el
juzgador debe acudir a la argumentación moral por carecer de elementos legales para
solucionar el conflicto, por lo que resulta necesario además dotar de contenido ético a las
normas fundamentales, para lograr que el derecho en su aplicación sea justo y razonable.

HART:

Consideraba el derecho como un sistema de reglas, critica a la teoría del derecho como
habito de obediencia.

Caracterizaba el derecho como un complejo de reglas primarias y reglas secundarias.

Era inevitable la discrecionalidad judicial por la textura vierta del derecho.

Hart realizó otra crítica referente a la teoría principalista de Dworkin, en la cual expresa al
presentarse en el caso varios principios aplicables, el juez irremediablemente tendrá que
elegir entre uno de ellos, es decir, realizará una labor interpretativa en la cual imperará la
discrecionalidad.
Respecto a la discrecionalidad judicial criticada por Dworkin, Hart responde que pensar
en que el juez no crea derecho, es ilógico, porque de hecho en la realidad se presentan
casos
en los que se realizan estas prácticas, aunque no se reconozca. Es incluso posible que
esto
suceda aún con la existencia de los principios que propone Dworkin, porque en un caso
difícil el juez deberá ponderar y elegir entre principios diversos, incluso ante analogías
diversas. Es decir, seguirá su propio sentido pues no habrá nada preestablecido por el
derecho.
En lo que respecta a la crítica de la lesión a la separación de poderes, Hart sostiene que
es
preferible que el juez actúe creando derecho nuevo en casos difíciles y que éste es un
mal
menor comparado con que deje de resolver los casos por lagunas existentes en el
ordenamiento. Además, dice, el juez no estaría actuando como legislador, pues tendría la
posibilidad muy limitada de ejercer la discrecionalidad y con ello no realizaría reformas
significantes al ordenamiento jurídico, sino solamente actuar en casos no previstos por la
norma.
adiferencia de la propuesta de Hart, acerca de la discrecionalidad de los jueces, Dworkin
construye un método donde el juzgador, posee capacidades extraordinarias y puede, a
partir de un razonamiento jurídico-moral, llegar a una respuesta correcta, aplicando
principios que justifiquen de manera adecuada sus resoluciones, acatando siempre la ley,
sin crear nuevo derecho.
DWORKIN:

Para identificar las normas es necesario la regla del reconocimiento, pero para Dworkin es
insuficiente para la identificación de las directrices y principios lo que es parte fundamental
del derecho.

Este autor critica las tesis centrales de Hart, en lo que corresponde a la separación
conceptual de Derecho y moral, manifiesta que difiere de dicha teoría pues hay normas de
indudable contenido moral que devienen jurídicas sin estar incorporadas al ordenamiento
jurídico.

Prieto Sanchís considera que Dworkin propone un cambio en la ciencia jurídica, pues con
el positivismo jurídico el jurista mantiene una distancia teórica y emocional con el derecho,
debe existir conexión con los principios y valores que contiene el ordenamiento jurídico,
refiere que para el autor norteamericano tan absurdo parece un canonista ateo como un
constitucionalista que no asuma los presupuestos morales del sistema jurídico; el
jurista tiene que ser capaz de transitar de la moral al Derecho, y lógicamente sentirse
obligado por ambos.

Es valorativa y justificativa va dirigida a una cultura jurídica en particular que es el

derecho, dicha teoría es caracterizada de interpretativa pues consiste en identificar los
principios que mejor se puedan adecuar al derecho establecido y alas prácticas de un
sistema jurídico. Las partes de un proceso tiene derecho a obtener una solución que sea
acorde con el ordenamiento jurídico preexisten. Contra la tesis de la discrecionalidad
judicial lo cual construye un método de decisión personificando a un juez con capacidades
extraordinarias destinado a que se apliquen los principios de la mejor manera a las reglas
vigentes y que provean la mejor justificación moral para la decisión del caso.

El debate de Hard y Dworkin es una disputa por lograr una única definición de lo que es
del derecho, por una parte está la teoría de que el derecho es un conjunto de normas
escritas que tienen ser adoptadas por todas las personas y que regulan el
comportamiento de la sociedad y por otra parte está la teoría de que la conducta humana
solo se regula a través de la moral de cada persona.

Considera que el Derecho es lo que sigue de una construcción interpretativa de la historia

institucional del sistema jurídico. Del cual, en ella argumenta que los principios morales
que las personas aprecian son frecuentemente equívocos, incluso al punto de que se
llega a considerar que ciertos crímenes son aceptables si los principios morales de uno
están suficientemente sesgados.
Dworkin sugiere que los individuos también pueden tener derechos que son anteriores a
los que habían sido creados explícitamente por la legislación, por lo que sostiene que las
normas jurídicas por sí mismas no son razones para que los individuos hagan u omitan
una conducta, sino que para que esto sea así se requiere que los sujetos conviertan las
normas jurídicas en razones que guían su conducta.
Lo anterior se puede notar en que las tesis de Dworkin no se enfocan en ser
únicamente justificativas, enfocándose en el aspecto descriptivo, buscando
explicar el funcionamiento y formular justificaciones morales a las prácticas
jurídicas.
Se encuentran rasgos en común respecto de la teoría de Hart y de Dworkin. “Por
una parte, la tesis de Hart parece describir de manera más adecuada la práctica
jurídica, que muestra a los jueces y abogados más inciertos sobre lo que
“realmente dice” el derecho que lo que sugiere la descripción de Dworkin. Una
descripción adecuada de como deciden los jueces en la práctica los casos difíciles
se acercan más a las dificultades experimentadas por Herbert que a la seguridad
mostrada por Hércules. Sim embargo, el instrumento poderoso de evaluación y
critica de lo que hacen los jueces en los casos difíciles. Sin duda, el valor de la
consistencia reivindicado por el derecho como integridades una exigencia que
debe hacerse a los jueces de un Estado democrático de Derecho. Allí́ donde Hart
provee los elementos descriptivos, Dworkin proporciona los instrumentos para la
justificación y critica.”
Los puntos relevantes de la teoría jurídica de Hart están contenidos en su libro The
Concept of Law, a continuación, mencionamos algunos:
 El Derecho es un sistema formado por la unión de reglas primarias y secundarias.
Las reglas primarias confieren obligaciones y las reglas secundarias, que se
desprenden de las primarias, confieren facultades.
 Como resultado de la combinación de las reglas primarias de obligación con las
reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación, Hart destaca que no
sólo se tiene la médula de un sistema jurídico, sino una herramienta muy poderosa
para el análisis de muchos de los problemas que han desconcertado tanto a
juristas como a teóricos sociales.
 La ‘regla de reconocimiento’ es un elemento central de su teoría. La regla de
reconocimiento especifica los criterios que debe poseer una regla para ser
considerada una regla del sistema. Esta regla de reconocimiento determina el
material jurídico para aplicarse a un caso concreto. En otras palabras, determina si
una norma puede ser catalogada como jurídica o no jurídica.
  Hart considera que la regla de reconocimiento, al ser la norma que suministra los
criterios para determinar la validez de las demás reglas del sistema, es una regla
última. Esta regla de reconocimiento se diferencia de las otras reglas del sistema
en el sentido de que no se puede predicar acerca de su validez. Únicamente se
puede predicar que existe como una práctica compleja, pero normalmente
concordante de funcionarios y particulares al identificar el derecho con referencia a
ciertos criterios.
 Para Hart hay medidas sociales que pueden ser calificadas de “leyes naturales
descubribles por la razón”.13 Lo que Hart busca es saber si estas medidas
guardan alguna relación con el derecho y la moral de los hombres. La tesis
hartiana señala Scarpelli sostiene que entre el derecho y la moral no existe una
conexión necesaria.
APORTACIONES DE DWORKIN
 La teoría de Dworkin puede ser calificada de interpretativa: el Derecho es lo que
sigue de una construcción interpretativa de la historia institucional del sistema
jurídico.
 Para Dworkin, el Derecho no es solamente un compuesto de reglas primarias y
secundarias, el Derecho se compone también de principios principles y directrices
o políticas –policies–. Es en la relación de estos tres elementos: reglas; principios
y políticas, donde se encuentra la explicación más certera de lo que es el Derecho.
 El punto de partida de Dworkin para la crítica del positivismo es el análisis de Hart
del Derecho moderno como un sistema consistente de dos tipos de diferentes
reglas –primarias y secundarias–.
 Dworkin argumenta que los principios morales que las personas aprecian son
frecuentemente equívocos, incluso al punto de que se llega a considerar que
ciertos crímenes son aceptables si los principios morales de uno están
suficientemente sesgados.
 Dworkin se opone a la noción de que los jueces, en el sistema jurídico
norteamericano, tengan discreción en casos difíciles.
CARACTERIZACIÓN DE LA TEORÍA DEL DERECHO DE HART
1) La consideración del derecho como un sistema de reglas: crítica a la teoría del derecho
como "hábito de obediencia" de John Austin;
2) La caracterización del derecho como un complejo de "reglas primarias" y "reglas
secundarias"; 3) La inevitable discrecionalidad judicial debido a la "textura abierta del
derecho".
LAS CRÍTICAS DE RONALD DWORKIN A HART: LOS PRINCIPIOS Y LA CREACIÓN
JUDICIAL DEL DERECHO
 Primera crítica de Dworkin a Hart: el Derecho es un sistema compuesto no sólo
por reglas sino también por principios
 Segunda crítica de Dworkin a Hart: el rechazo de la discrecionalidad judicial en los
“casos difíciles” y la tesis de Dworkin sobre la “única respuesta correcta”
LA RESPUESTA DE HART A LAS CRÍTICAS DE DWORKIN: EL POSTSCRIPTUM
Ante las críticas de Ronald Dworkin a su obra, Hart planeó dar una respuesta extensa a
cada una de ellas y añadir estas respuestas a una nueva edición de El concepto de
Derecho. Sin embargo, Hart murió antes de que pudiera llevar a cabo esta segunda
edición de su principal obra. En 1994, Joseph Raz fue el principal encargado de tomar las
notas de Hart y publicarlas con el título de Postscriptum en una segunda edición de El
concepto de Derecho. El Postscriptum está dedicado a rebatir las críticas de Ronald
Dworkin a su obra. Aunque son más los temas que recoge Hart en el Postscriptum, las
respuestas que dio a lo que hemos considerado las dos críticas de Dworkin a Hart son:
 la crítica principia lista al sistema de reglas;
 la crítica a la discrecionalidad judicial
El debate
Buena parte de la teoría del derecho de Ronald Dworkin es la crítica que éste realiza
sobre las tesis positivistas de Hart, es decir, la construcción de buena parte de la teoría
del derecho de Dworkin es el debate en sí mismo. Pues de una lectura crítica de The
Concept of Law en el que Hart sostiene que el Derecho es un sistema de reglas primarias
y secundarias, Dworkin construye su teoría tomando como punto de partida esta tesis
hartiana.
A) El Derecho no es solamente un sistema compuesto por reglas
B) La conexión existente entre Derecho y Moral

DEBATE:
Dworkin cuestiona la separación que se ha querido hacer entre lo que es derecho y lo que
debería ser el derecho, como forma de hacer sus críticas al positivismo jurídico y su
separación radical del derecho frente a la moral en él están presentes los principios, los
valores, las directrices políticas y la moralidad pública que contextualizan la aplicación del
derecho. Por lo que no acepta en la aplicación del derecho una discrecionalidad amplia
del juez que termine creando derecho en sus fallos, lo cual en un Estado democrático de
derecho es potestativo del orden legislativo.

El propósito general de Hart es enfrentar la pregunta: que es derecho?

Su propósito no es dar una definición de lo que significa la palabra derecho sino
describir la estructura característica de un sistema jurídico contemporáneo. Ademas,
su atención se centra en la “practica social”, es decir, en la forma en que las personas
actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para
referirse a ellas
El propósito general de Hart es enfrentar la pregunta: que es derecho?
Su propósito no es dar una definición de lo que significa la palabra derecho sino
describir la estructura característica de un sistema jurídico contemporáneo. Ademas,
su atención se centra en la “practica social”, es decir, en la forma en que las personas
actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para
referirse a ellas
El propósito general de Hart es enfrentar la pregunta: que es derecho?
Su propósito no es dar una definición de lo que significa la palabra derecho sino
describir la estructura característica de un sistema jurídico contemporáneo. Ademas,
su atención se centra en la “practica social”, es decir, en la forma en que las personas
actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para
referirse a ellas
El propósito general de Hart es enfrentar la pregunta: que es derecho?
Su propósito no es dar una definición de lo que significa la palabra derecho sino
describir la estructura característica de un sistema jurídico contemporáneo. Ademas,
su atención se centra en la “practica social”, es decir, en la forma en que las personas
actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para
referirse a ellas
El propósito general de Hart es enfrentar la pregunta: ¿qué es derecho? Su propósito no
es dar una definición de lo que significa la palabra derecho sino describir la estructura
característica de un sistema jurídico contemporáneo. Además, su atención se centra en la
“práctica social”, es decir, en la forma en que las personas actúan en las situaciones
reguladas por el derecho y el lenguaje de que se valen para referirse a ellas.

Al proponer la distinción entre reglas y principios Dworkin pretende el derrumbe de

uno de los pilares del positivismo de Hart: la tesis de la existencia de un parámetro de
identificación de las normas de un sistema jurídico (derrumbe de la regla de
reconocimiento) Hart se toma de la regla de reconocimiento para hacer una
separación conceptual entre el derecho y la moral.
a crítica de Dworkin a la regla de reconocimiento de Hart
Al proponer la distinción entre reglas y principios Dworkin pretende el derrumbe de
uno de los pilares del positivismo de Hart: la tesis de la existencia de un parámetro de
identificación de las normas de un sistema jurídico (derrumbe de la regla de
reconocimiento) Hart se toma de la regla de reconocimiento para hacer una
separación conceptual entre el derecho y la moral.
Hart Al proponer la distinción entre reglas y principios Dworkin pretende el derrumbe de
uno de los pilares del positivismo de Hart: la tesis de la existencia de un parámetro de
identificación de las normas de un sistema jurídico (derrumbe de la regla de
reconocimiento) Hart se toma de la regla de reconocimiento para hacer una separación
conceptual entre el derecho y la moral.

Critica a esta división: los principios y las políticas NO están tajantemente

divididos, no son opuestos, se entremezclan.
Para Dworkin este modelo explica y justifica el papel de los jueces en un estado
democrático de derecho. Las sentencias no son retroactivas porque los
principios que las fundan son parte del ordenamiento. Además, el hecho de
que los jueces no sean elegidos popularmente no les impide sino que los
autoriza a decidir en casos dificiles con arguemtnos de principios
Dworkin, critica la división de los principios y las políticas NO están tajantemente
divididos, no son opuestos, se entremezclan. Por lo que este modelo explica y justifica el
papel de los jueces en un estado democrático de derecho. Las sentencias no son
retroactivas porque los principios que las fundan son parte del ordenamiento. Además, el
hecho de que los jueces no sean elegidos popularmente no les impide, sino que los
autoriza a decidir en casos difíciles con argumentos de principios.

ara Dworkin, la teoría del derecho como integridad diluye dos dilemas del
positivismo, el primero: deja sin fundamento la dicotomía entre
descubrimiento y creación judicial del derecho. Segundo: destruye la distinción
entre casos fáciles y dificiles. No hay ninguna distinción sustancial que dé lugar
a que el derecho opere en los fáciles y la discrecionalidad en los difíciles. Para
decidir cualquier caso el juez debe examinar las reglas, principios y
antecedentes relevantes y decidir cuál es la mejor solución.
Para Dworkin, la teoría del derecho como integridad diluye dos dilemas del positivismo, el
primero: deja sin fundamento la dicotomía entre descubrimiento y creación judicial del
derecho. Segundo: destruye la distinción entre casos fáciles y difíciles. No hay ninguna
distinción sustancial que dé lugar a que el derecho opere en los fáciles y la
discrecionalidad en los difíciles. Para decidir cualquier caso el juez debe examinar las
reglas, principios y antecedentes relevantes y decidir cuál es la mejor solución