MUTUO DISENSO TACITO

No tiene una regulación orgánica en el Código Civil. La jurisprudencia

llena este vaCÍo y para ello acude a los artículos 1602 y 1625 mas no al

AS
artículo 1546 que presupone un contratante cumplido. El mutuo disenso
mantiene vigencia como mecanismo para disolver un contrato que se
ha incumplido por ambas partes y ante la inocultable posición de no
permanecer atado al negocio.

.S
CONDICION RESOLUTORIA TACITA

Precisiones sobre 108 alcances del artículo 1546 del Código Civil.
SE
Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Civil

A
Magistrado ponente: doctor José Alejandro Bonivento Fernández.
Bogotá, D.E., 16 de julio de 1985.
XB

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandada

contra la sentencia de 25 de marzo de 1982, dictada por el Tribunal Superior
de Bogotá en el procesü ordinario de FTancisco Ruiz Mosquera contra
Antonio Malaver, pOT virtud de la cual se revocó la de primer grado dictada
por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá con fecha 23 de enero
de 1981. En la de primera instancia se declaró probada la excepción de
contrato no cumplido propuesta por el prometiente comprador demandado
LE

y se denegaron por falta del presupuesto demanda en forma las pretensiones

de la demanda de reconvención. En la segunda instancia, objeto de la
censura en casación, se declaró resuelto el contrato de promesa de compra­
venta a instancias del vendedor, sin indemnización de perjuicios, ante el
supuesto de hecho de incumplimiento mutuo, y nada se dijo respecto de la
demanda de reconvención.

1 ANTECEDENTES
Ruiz Mosquera prometió vender a Malaver y éste se obligó a comprar
un lote de terreno de aproximadamente tres hectáreas, denominado "Los
Mosqueteros " , ubicado en la parcelación San Antonio del Municipio de
126 GACETA JUDICIAL 1\""úmcl'O 2419

Viotá, distinguido en el plano de la misma con el número 191, cuyos linderos

indicaroll el! el ('ontrato promesa y eH las demandas. El preeio fue la
cantidad de $ 200.000. La promesa ,se suscribió el 5 de octubre de 1974 y
ella se estipuló que pago Sí' haría así: $ ;)0.000 d 19 11e lIovielllbre
de ese año $ 50.000 el 2 de cuero siguiente; $ 50.000 el 19 de marzo y
50.000 19 (le mayo feeha.s todas du 1!l75. Sobre las dos timas cuotas
se pagarían intereses al 1. 5% mensual a partir del 2 de enero de ese año.
La ei:ieritura que perfecceionura el contrato prometiuo se uebió otorgar
el día :30 de mayo de 197f), a las 10 :00 a. m .. en la Notaria Once de Bogotá.

TI. EL LITIGIO

AS
l. En escrito de 1U de octubre de 197tl, que por reparto correspondió
Juzgado Cator0e Civil del Cireuito (le Bogotá, Francisco Ruiz l\losquera
uemandó a Antonio l\ialaver Ruiz, para que por los trámites de un proceso
ordinario, se declare resuelto el contrato de promesa eelehrarlo el día 5 de
octubre de 1974, que se ordenen las restituciones de rigor y, por último, la
rondrna rn las costns del proceso.

.S
2. Adujo el demandante, luego de referirse al contrato de promesa de
l'Omlll'aVcllta, l1e precio pactado fue (le $ 200.000, que el prometiente
comprador se obligó a pagar de la siguiente manera: "$ 50.UOO el día 1Q
,le noviemhre 1;:174; ~ 50 000 é'l 2 ele ellero de 1975 $ 50 000 el 19 dp
SE
marzo de 1975; y $ 50. UOO el 19 de mayo de 1!J75. Sobre cada una de las
(cuotas de $ 50.000 por pagar,.;e el 2 de eD('l"O el 1Q de marzo de 197fí, el
prometiente comprador pagará al prometiente vendedor un interés mensual
(lel ] .5% que :oe eausar[l a partir del día dos ele enero de ln5, sobre los
saldos insolutos' '. .. El señor Antonio Malavel', HO pagó los susodü;hos
instalamentos rn In forma y fechn convenjelas f'n la promesa. En f'fecto, el
BA

prometiente comprador pagó al demandante las cuota,,; signienLes, así:

$ 50.000 pI día 24 deliero de 1975; $ 5 000 el 11 de febrero de 1975;
$ 45.000 el 21 de febrero de 1975; .Y $ 10.000 el 20 de agolSto del milSmo
año. Por lo demás, tampoco pagó los intereRes sobre los saldos imolutos en
la forma convcllida " y que c;on cargo al precio el promdieute compradür
se comprometió a pagar" el saldo de capital correspondiente al Clrédito a
X

favor de Caja Agrarül ',que cumplió; que le hizo a titulo

de tenencia el inmueble prometido en venta; que el demandado no concurrió
la Notaría para otorgar la pscritllra 1llÍhJi,ca respeetiva; Ilue.la inejecue.ión
LE

sistemática de las obligaciones a cargo del demandado es indicativa" de la

rdradación" por parte de éste; que cOllducta del demamllldo 1'l1e eausa
para que él "desistiera de la celebración de la compraventa prometida"; y
lle Loda:,; esas eirellnstancia~ son 8ufieienlf's pm'a dar por de,istido túeita
mente el coutrato por ambas partes.
. El demandado, por mea dv prol'llra<lor jlldieial, opuso la::;
pretensiones del actor. Aceptó unos hechos, negó todos aquellos que se
('eferían ineumplimi('llto de SIl parle dI' la); obligaciolles de la promesa
de compraventa. Afirmó, por el contrario, que el incumplimiento provino
del demandante. Propuso las eXllepcioues de "no cnmplimiellto cOlltra~
to" y "de inexistencia de la obligación y falta de título para d·emandar".
Así mismo, demandó en reconvencióll para que se declarara que con
Francisco Ruiz Mo,<;quera eeJebró el f) de octubre de ]974 el contrato de
~úmero 24]9 GACETA JUDICIAL 127

promesa de compraventa e,n el que se pactó como precio la suma de $ 200.000,

que pagó en su totalidad así: " El día 5 de octubre de 1974 la suma de
$ 50.000. El día 24 de enero de 1975 la suma de $ 50.000. El día 11 de
febrero de 1975 la suma de $ 50.000. El día 21 de febrero de 1975 la
suma de $ 45.000. El día 26 de agosto de 1975 la suma de $ 10.000". Que
Ruiz Mosquera "está obligado a otorgar los títulos de propiedad", o sea,
suscribir la escritura pública de compraventa correspondiente. Como hechos
señaló, básicamente, que cumplió con todas las obligaciones nacidas del
contrato en referencia: pago del precio y concurrencia a la Notaría.
4. A la demanda de reconvención se opuso Ruiz Mosquera. Negó que
Malaver Ruiz hubiese pagado el precio en la forma convenida, que apenas

S
cubrió la suma indicada en la demanda principal, y que tampoco aquél se
presentó a la Notaría escogida para otorgar la escritura r espectiva.

SA
La d.e manda de reconvención invoca como causa para pedir que ,,1
demandado prometiente comprador cumplió en exceso su obligación de
pagar el precio y que concurrió a la Notaría en el día y hora dichos y que,
por tanto, el único incumplido ha sido el prometiente vendedor. Con funda­
mento en ello solicita se condene a éste a cumplir la promesa.

.
III. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA
SE
La sentencia de primera instancia denegó las súplicas de la demanda
principal con fundamento en que el demandante también había incumplido,
motivo por el cual declaró próspera en favor del demandado la excepción
de contrato no cumplido, "situación que relevó al demandado del cumpli­
miento de sus propias obligaciones" (folio 81). y en cuanto a la demanda
de reconvención el Juzgado se declaró inhibido para fallar en el fondo por
A
estimar que carece del r equisito formal, por no ser lo pedido objeto de
proceso ordinario.
XB

De esta decisión apeló exclusivamente el demandante, lo cual implica

que el demandado se conformó con el fallo inhibitorio recaído a su
pretensión.
El Tribunal revocó el fallo apelado con fundamento en la siguiente
argumentación: "Considera la Sala que en el caso sub j~tdice se patentiza
el incumplimiento del contrato por parte del demandante y en parte por el
LE

demandado. Lo cual no es óbice, según los planteamientos estudiados y

acatando la doctrina más reciente de la Corte (la del mutuo disenso de 5 de
noviembre de 1979), para acceder a decretar la resolución del contrato,
ya que la excepción de contrato no cumplido, no alcanza a enervar el decreto
de las pr'cstaciones mutuas respectivas. Sólo da lugar para no decretar
perjuicios por la mora". Sobre la demanda de reconvención el ad quem
tuvo ocasión de referirse en la parte motiva de la sentencia, en los términos
que se señalarán más adelante.

IV. LA DEMANDA DEl CASACIÓN

Tres son los cargos que el recurrente formula contra la sentencia de

segundo grado, todos al amparo de la causal primera del artículo 368 del
1~8 GACE'rA JUDICIAL Número 2419

Código de Procedimiento Civil, que la Corte ha de estudiar no en el orden

presentado sino de acuerdo a la lógica de un pronunciamiento.
Primer cargo. Estima el censor que el rrribunal dejó de aplicar los
artículos 89 de la Ley 153 de 1887, 1546, 1609, 1610, 1613 a 1617, 1603,
1604, 1605, 1608, 1502, 1602, 1551 a 1555, 1139 del Código Civil, 223 del
Decreto 960 de 1970, 1857, 1861, 1862,1880, 1881, 1882, 1884, 1887, 1889,
1893 a 1913, 1914 a 1927, 1929 del Código Civil, 861, 822, 870, 871, 922,
924, 925, 928, 942 del Código de Comercio, 174, 304, 305, 306, 392, 501 del
Código de Procedimiento Civil.
Para el casacionista el Tribunal, no obstante haber expresado en la

S
parte motiva de la sentencia su conformidad con las apreciaciones del a
qtW de que la demanda de reconv8llción propuesta por el demandado con­
tiene una indebida acumulación, dejó, al momento de fallar, sin pi.so la

SA
decisión inhibitoria contenida en la sentencia de primer grado, por cuanto
la revocó sin pronunciarse sobre el particular. Para el censor la solución
hubiera sido la de "reconocer la excepción de incumplimiento que alegó el
demandado y de prosperidad de las pretensiones de su contrademanda' '.
Concluye en este cargo que el Tribunal incurrió en error judicial in
iudicando "toda vez que su actitud constituye yerro de derecho al des­

E.
conocer la vigencia de las normas prenombradas constitutivas de la premisa
mayor del silogismo, cuya inaplicación se· traduce en desconocer, en primer
lugar, la validez de los contratos' '.
AS
SE CONSIDERA

1. Observa la Corte que frente al pronunciamiento inhibitorio del

a q1W el demandado no se opuso, guardó silencio, esto es, no demostró su
inconformidad, quizá asistido de la circunstancia de que había prosperado
XB

la excepción de contrato no cumplido, que en su posición procesal le era

favorable; pero lo cierto es que esa conducta se ha de reflejar, también, en
una consecuencia: la aceptación al calificativo y estimación dado por el
Juzgado de instancia de inepta a la demanda de reconvención, que pre­
tendía el cumplimiento o ejecución d'el contrato. Entonces, esta. decisión
quedaba al margen de la apelación, cualquiera que hubiera sido la decisión
del ad q1wrn, por cuanto no podía ser objeto, luego, de impugnación posterior
LE

al haber concluido en este punto específico cualquier inconformidad.

2. Mas no podía infringir el Tribunal las normas acusadas puesto que
al decidir sobre la disolución del contrato, incorp.oraba, así mismo, todos
los argumentos para desestimar la demanda de reconvención que se dirigía
en sentido opuesto, vale decir, para deprecar el cumplimiento de la promesa
de compraventa. Por eso, en la parte motiva expresó su conformidad con el
pronunciamiento inhibitorio del juzgador de primera instancia, sin referirse
en la resolutiva al punto reconvenido. Con todo el rrribunal fijó los alcances
de la contrademanda cuando dijo:
" Interpretando en la forma más favorable la demanda se colige q1¡,e en
su petición primera solicita una declaración de cumplimiento, cuya trami­
tación corresponde encasillada dentro del procedimiento ordinar·io . Y en las
Número 2419 GACETA JUDICIAL 129

súplicas posteriores propuestas de manera antitécnica ejercita acciones ten­

dientes a la ejec~tción naturaleza (sic) de una obligación de hacer".
3. Además, el ataque que se hace en este cargo se dirige a mostrar la
violación directa de las normas sustanciales mencionadas en la censura,
esto es, que se infringieron los preceptos acusados con prescindencia de
cualquier factor probatorio que hubiera jugadü un papel importante en la
decisión del Tribunal. Y tal como está planteada la impugnación ello no es
posible, porque si se persigue que se reconozca la excepción de contrato no
cumplido y la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda
de reconvención, habría que combatirse la sentencia por la vía indirecta
atendida la conclusión a que llegó el ad que m para sostener el mutuo in­
cumplimiento y la consiguiente disolución del contrato de promesa de com­

S
praventa, cuya validez reconoció.
Impróspero el cargo.

SA
Tercer cargo . Estima el recurrente, que se han violado los artículos
1602 y 1546 del Código Civil, por indebida aplicación y por falta de aplica­
ción de los artículas 1546 en cuanto autoriza pedir el cumplimiento del
contrato, 89 de la Ley 153 de 1887, 1609, 1610, 1613 a 1617, 1603, 1604,
1605, 1608, 1502, 1551 a 1555, 1139, 1857, 1861, 1862, 1880, 1881, 1882,
1884, 1887, 1889, 1893 a 1913,1914 a 1927,1929 del Código Civil; 223 del

.
Decreto 960 de 1970, 861, 822, 870, 871, 922, 925, 928, 942 del Código de
SE
Comercio; 174, 304, 305, 306, 392, 501 del Código de Procedimiento Civil.
Para el casacionista el Tribunal incurrió en evidente error de hecho en la
apreciación de las siguientes pruebas:
a) De mutuo disenso die las partes;
b) De inexistencia del testimonio de Ruth Ramírez de Salcedo y María
Mélida Uribe Mejía;
A

c) De interpretación errónea de la demanda de reconvención, y

d). De interpretación errónea de las cláusulas del contrato de promesa
XB

de compraventa.
Para el censor, la conclusión de "desistencia del contrato de promesa
d e compraventa está apoyada en fundamentos erróneos de apreciación de
las pruebas, puesto que la conducta mostrada por el demandado fue la de
que se cumpliera el negocio prometido, tal como se aprecia con las declara­
ciones aportadas al proceso, la de pago y la de su concurrencia a la Notaría
LE

11 de Bogotá, acordada para el otorgamiento de la escritura pública respec­

tiva". Así mismo se queja de que el Tribunal vio una confesión que no
existe en el proceso, la del demandado y, 'e n cambio, no reparó en la del
demandante, y que lo llevó al yerro anotado. Y, luego, afirma:
"Al no existir la prueba del mtd1¿o incumplim.i ento y deducir de él la
recíproca voluntad de terminar el contrato, se hacía imperativo valorar la
promesa de compraventa y tomar en cuenta el orden en que las ¡;restaciones
debían c1tmplirse en el tiempo. Se habría encontrado, entonces, que antes de
concurrir a la Notaría el prom.etiente vendedor debía suministrar unos
documentos al prometiente comprador y él confiesa que no los entregó. De
manera que quien prirnero inc1trrió en mora f1(e el vendedor. Por consi­
g1liente, debía prosperar la excepción alegada por el demandado y pros­
perar, además, su demanda de reconvención. Eso no ocurrió ante los errores
s. Civil/8S - 9
130 GACETA JUDICIAL Número 2419

evidentes de hecho del sentenciador, entre otros al apreciar la precitada

promesa. El falla dar no vio sino las obligaciones de concurrir a la N ataría.
Pero en p'r imer lugar, en el texto está claro que las prestaciones tenían un
desarrollo en el tiempo y, en segnndo, que el prometiente comprador d·e­
mostró que concnrrió a la N ataría, prueba configttrada por su propio dicho
y el de la testigo María iJ.Jélida. Uribe Mejía, pruebas idóneas para demostrar
el hecho ya que la ley no exige prneba solemne palf'a acreditarlo".
Para el recurrente el incumplimiento, en orden a los deberes contrac­
tuales, provino del demandante, mas no del demandado. Y mal hizo, enton­
ces, el Tribunal, en dar cabida a la resolución del contrato, cuando se estaba
frente a situaciones fácticas y d·e derecho, que permitían una solución acorde
con la demanda de reconvención.

S
SE CONSIDERA

SA
l. Es sabido que el mutuo disenso es una forma de disolución de un
contrato por voluntad concordante de las partes. Pero esta forma de des­
trucción del vínculo surge cuando se acuerda por los otorgantes (será
entonces mutuo disenso expreso) o cuando el querer de los contratantes,
que inicialmente se expresa para crear el nexo negocial, se dirige en sentido
contrario y negativo, sin declaración de t'oluntad directa sobre el particular

E.
(será mtduo disenso tácito). Uno y otro muestran su f1tndamento práctico
en la conven'iencia recíproca de anonadar el vínculo jurídico por motivos
sobrevinientes, pero con la diferencia de qtte cuando la voluntad se expresa
por las partes, en ese sentido, los actos realizados guardan correspondencia
AS
con la disol1tCión del negocio, en las condiciones que ellos mismos plf'ecisan,
mientras q1LC rn el tácito, no sc dan los instrumentos defin1:torios por los
otorgantes.
2. El mutuo disenso tácito no tiene una regulación orgánica en el
Código Civil, que permita determinar sus efectos o la forma de llegar al
aniq1álamiento del negocio jurídico. Tan solo queda abierta la regla general
XB

de la disolución del nexo jurídico creado. Empero, ante ese vacío normativo,
no se pueden dejar sin sol1tCión aquellas situaciones que dan a comprender
un abandono recíproco de las prestaciones. El esfuerzo que se haga por
darle 1tna aplicación tiene que consultar la realidad jurídica del país y, en
pa,rticular, la conveniencia del tráfico, porque si se celebra un contrato es
para cumplirlo; pero si, en el evento del comportamiento posterior de los
LE

contratantes, se da a entender lo contrario, no puede quedar estancado sino

que requiere la interl'enC1'ón del Juez, a falta de una fórmula especial.
3. ¿ y cómo se ha de alcanzar, entonces, la intervención judicial?
Hay que pensar que no es el artículo 1546 el que confía su preceptiva para
encontrar' la solución, porque este texto legal gobielf'na de manera concreta
la forma sustancial de liberarse del negocio corno corolario de que el que
no cumple le permite al otro demandar la destntCción del vínculo, con la
exigencia de los perjtticios. El incumplimiento de un contratante legitima
la pretensión de resolución. Por eso, el instituto de la resolución, consagrado
en el artículo 1546, no puede aplicarse a los casos de incumplimiento re­
cíproco, q1te supone un desinterés pOIf' mantener las consecuencias del
contrato.
Número 2419 GACET A .JUDICIAL 131

Es que el artículo 1546 está montado sobre la base de que si un con­

tratante contraviene lo pactado da derecho para instar la reso~ución o el
cumplimiento: ¿ y a qU1:én le concede esa facultad? SenciUamente al otro
contratante que ha aportado una conducta jurídica, esto es, de parte cum­
pliente. N o cabe duda alguna, que la acción alternativa que enuncia la
norma en comento sólo se ofrece para el contratante que ha observado,
dentro del marco negocial o legal, las obligaciones a su cargo. Por esa
misma razón se permite, corno consecuencia inevitable, que se reclamen los
perjuicios, a manera de compensación por los menoscabos patrimoniales que
se derivan de la inobtencián de los res1tltados. Es la función equilibradora
de la resolución q1te se entiende en beneficio del que ha cumplido.
4. C1wndo se dan las circunstancias de desatención, recíprocamente

AS
imptdables a ambas partes, deberá acudirse al artículo 1602, en cuanto pre­
viene que un contrato puede invalidarse o, mejor, disolverse por el consen­
timiento m1duo)' esto es, para convenir que cuando se ofrece el incumpli­
miento recíproco, por las conductas negativas de los contratantes, pueda
alg1¿na de eUas, no permanecer vinculada a un negocio. Entonces, las
prestaciones, contenido propio del contrato, deben ser atendidas en su

S
dimensión exacta, para volver las cosas a la situación anterior. Si el mutuo
disenso quedare excluido de cualquier intervención judicial, haría difícil
que las prestaciones se restituyeran recíprocamente, con el mantenimiento
E.
de un negocio en q1le las partes han dado muestra de todo lo contrario; de
no conservarlo, de deshacerlo. Así, p118S, se ha de encontrar el camino para
que el contr-ato se disuelve por los medios judiciales.
5. Es 1m avance importante: a través de precisar el comportamiento
AS
contractual se puede saber si permite romper el nexo jurídico creado o, por
el contrario, impide una sol1lción en este orden. El mutuo disenso, pues,
recoge un aspecto de indisc1ttible relevancia, para ponerle fin a un contrato.
6. La Corte, en 1m verdadero esfuerzo de actualización de las normas
Jurídicas a la realidad social, particularmente con el allge de las promesas
XB

de compraventa, encontró en el llamado institllto del mutllo disenso una

Sohlción a los grandes problemas qlle se originaban en las desatenciones
recíprocas y en sentencia de 5 de noviembre de 1979 ;; dijo:
"Entonces, cabe preguntar ¿ cllá/, es el correctivo jurídico que tienen
las partes contratantes para aniquilar una convención bilateral cuando
ambas incumplen con sus respectivas obligaciones, especialmente, cuando
LE

debieron cumplirse coetánea o simtdtáneamente y así no sucedió?

Así como el contrato surge de 1m concurso de voluntades, los mismos
contrata:ntes, corno norma general, pueden med1:ante muttw consentimiento
dejarlo sin efecto, pues según el artículo 1602 del Código Civil "todo con­
trato legalmente celebrado es llna ley para los contratantes y no puede ser
i1n,alidado sino por su consentimiento mutuo o por callsa.~ legales". Del
texto de este ordenamiento se desprende que si bien toda relación contractual

• El fallo de noviembre 5 de 1979 se transcribió en J. y D., tomo VIII, págs. 940

a 95J. La Corte, con el fallo de ahora, retoma su jurisprudencia tradicional y deja a un
lado las interpretaciones que hizo en sentencia de diciembre 7 de 1982, tomo XII, págs.
194 a 204. (N. del D.).
':1:l GACETA JenWIAL NÍlnl(~ro 2,j 1 rJ
-- ---- ~--- --- ~--­

vincula vigorosamente a sus participantes, no es óbice para que la conven­

c1:ón ce/ebrada (J1wde sin efect08, ora por acuerdo de las pades, ya por lo,~
¡notivos prevÍi;/os en la ley.
La primera forma de disolución del contrato autorizado por la ley, que
otros denorninwn "m lituo disenso", "rescüiación" o "distracto contra,c­
fllal", la pn'lTogati (lne aSi;ste a las partes, en la lIutonorn
de la wllintad, para deshacer y desligar:se del contrato entre ellas celebrado.
Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente extinguir sus obliga­
('iones, tal como 70 enseBa el prim,(r inciso del arríen/o 16/2.3 del Código Cif'!'!,
en cua dice I( e "tO<1(1 obligación exti,li(! uirse una uenáú/I
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo
S1lYO, consientan, en darla por nula".

S
DI disol1lción del trat(¡ por mil disl puuic de I!
consentimiento expreso o también tácito. La primera forma no requiere de

SA
la intervención judiáal, como quiera que la disolución se produce por el
acuerdo cxpreso en Callil¡¡:o, la nnda í'cq1¿Íe1'C de decisirin jUlhcill,l. Esta
último manera disoll'lise el contrato da an ia reGÍproca y simultá1lfil
inejec1tción oinc1lmpl'imiento ele las partes con sus obligaciones contract1ta­
les, pues la condtlcta reiterada de los contratantes de ale,iarse del cumpli­
miento ele S11.'; obligal'iones, sólo puede considO'l/l'se y, por eruh
íraclncirsc, corno una manilestacüj¡¿ clara an01wúar eldnculo conímGtttul.

.
dos en cump!i:llúento atuo
SE
En efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo hacen inspira­
Ins obl igacione,~ nacidas eUa" posic?rin
tozuda !J recíproca de partes de ,inc/lmplir CO/l S1tS ol¡/¡;uacio?1es exter·i(!~
riza un m1do disenso de aniquilamiento de la, relación contractual. Esto es
así, porqllc no es propósito de Zn lf'y nwnfrmerinilpfinidamente ata,d{)s a los
contratantes e'!!yo comportamicuto, respee/o de ejec1fcián de obliUa
eioncs, s610 es indicativo de disentimieuto m'utau del GOntratu'. (O. J.
A
CL/X, 314).
7', Por todo lo &ic/¡IJ. el litO d¡,rnso mal! iene contO
XB

mecanismo pam disolver 1/n contrato que se ha, incnrnplido )Jor ambas
partes y ante la ,inocultab! e posición de no permanecer atado a,l negocio;
la intrrvrnción. pues, del Jitezi'mponc para declarar lo que las partes
en una otra han refle.iado: desalar el vÍ'lIl:nlo P({i'(! volver IllS CO,~(lS
a,1 estado que existía al momento de su celebración.
8, Todas f'stf1S reflp.1.'iones van dir1'ff1'das a hacer lag precisiones sobre
LE

los alcances dd urtíctdo 1546, puesto gue se ha so,tenido ({1te I1cci01IU

q1te sur'gen de este precepto tarnú,ién estún confer"idas al contratante ~'ncnm­
pliente, lo que no se ajtlsta, a la nonnativi.da,d civil. Don Andrés Bello fue
armónico en el iialarn ir lo de 711 demanda alter' iI 1/ I iva por incnn! plimien I (J,
"iernptl In faror del Irata'lIíc cumplitnte, que se remonta al proyecto
del Código Civil chileno de 1853, cuando introdtljo el equivalente al
artículo 1546 con el siguiente texto: "En los contratos b,ilaterales va en­
¡'uelta la condicúin res(¡ll!lor'Ía no cUllifilirse ttno los con/ratan/cs
/0 pac/culo. Pero en tal caso el otro contratante polir a S11 arbitrio
la, resoltlción, o si no fuere posible cumplirlo, lainctemnización de per­
jtlicios". Para luego deJar en su reda,cción, el actual, "en los contratos
Ililafe'ro/es va ¡>uelta condÍf'i/ln resolutoria caso de no CUHlIJi'irse por
Número 2419 GACETA JUDICIAL 133

uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contra­
tante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato
con indemnización de perjuicios". A 19o más: no es sólo en la norma en cita
donde se plasma el pensamiento del autor del artic1tlado civil sino que en
el artículo 1930 se p1lede reiterar la voluntad de la ley en este aspecto
cuando dispone que "si el comprador estuviere constituido en mora de
pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para
exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
O bien del contenido del artículo 1882, cuando al fijar el momento y el lugar
en que el vendedor debe cumplir su obligación de entrega deja abierta la
vía para que el comprador pueda a su arbitrio o perseverar en el contrato
o desistir de él, en ambos casos con perjuicios, siempre que el comprador

S
haya pagado o esté pronto a pagar el precio íntegro o el estipulado a plazo.
9. Es decir, el Código Civil, es afirmativo y contundente en ubicar el

SA
fenómeno de la resolubilidad o del enmplimiento dd contrato en cabeza de
la parte que ha esta.do puntnal para atender las prestaciones a su cargo. Y
en este aspecto, como en otros, se acercó al Código Napoleónico de 180·1,
que en el artículo 1184: "La condición resolutoria está siempre subenten­
dida en los contratos sinalagmáticos para el caso en que una de las partes
no satisfaga su compromiso. En este caso el contrato no se resuelve de pleno

E.
derecho. La parte a cuyo respecto el compromiso no se ha ejecutado, tiene
la acción de forzar a la otra ejecución de la convención cuando es posible,
o de pedir la resolución con daños y perjuicios. La resolución debe ser
demandada judicialmente y puede ser acordado al demandado un plazo
AS
según las circ1lnstancias".
Se cierra, por tanto, el camino para resolver un contrato bilateral o
para eúgir su c1lmplimiento, si se está frente a una situación sustancial
definida de desatención recíproca y simultánea. En cambio si un contra­
tante no atiende su compromiso se resiente el'otro que sí lo ha hecho. Para
salvar, entonces, ese obstáculo negocial deviene la reso11lción o la exigencia
XB

del cumplimiento, con perjuicios.

10. Por otro lado, la excepción de contrato no cumplido surge, en un
prúner momento, como una defensa indescartable e indisc1dible en el campo
de aspiración de la ejecución plena de un negocio. De ahí que se diga que
C11 íos contj'atos bilaterales n·inguna de las partes esté en mora dejando de
LE

cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumpla o se allane a c1lmplirlo.

Sostener que el artículo 1609 hace posible que el artículo 1546 adquiera
aplicación para las situaciones de incumplimiento correlativo es cuestión
diferente. Una cosa es qtw ante la no concurrencia de la mora no se pueda
reclamar más allá de lo que se obtiene de las conductas antijurídicas recÍ­
procas y otra la de afirmar que se puede destruir el vínculo jurídico o exigir
el cumplimiento, sin perjuicios, q1le se excluyen por razones de la misma
convergente mora, puesto que el interés de la prestación, propio del acreedor,
no enC1lentra respuesta positiva por las desatenciones mutuas. En otras
palabras, no sirve el artíclllo 1609 de argumento para disciplinar la resolu­
ción de un contrato que es inc1tmplido por las partes, puesto que, como ya
se dijo y con apoyo en el artículo 1546, sólo se confiere al contratante
cumpliente frente al incttmplidor, salvo en aqueUos casos de contratos con
obligaciones no simttltáneas, en los qtte se establece un orden de ejecución
134 GACETA JUDICIAL Número 2419

de prestaciones para cumplirse en los térm:inos convenidos, en cuya ftlente

el que contrae 1m previo compromiso y no lo atiende concede al otro la
oportunidad para imponer la resolución, si lo prefiere o defenderse ante las
pretensiones de aqttél, con los instrumentos concedidos en el artículo 1609
o exigir el cumplt:miento del contrato. Y tiene que ser así si se entiende
que cuando se crea 1ln vínculo jurídico es para comprometer prestaciones
y para que se obtengan las satisfacciones patrimoniales, de acuerdo a la
voluntad expresada.
11. N o puede existir duda alguna que a través ele una promesa ele
compraventa surge como obligación propia la de hacer el contrato. De
manera inequí1!oca el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 así se pronuncia,
que se concreta, entratándose de un inmlleble el objeto de la prestación

S
prometida, a otorgar la escritura pública correspondiente. Por eso las partes,
al moldear el negocw henen qtle adoptar las previsiones encaminadas a
que se pueda cumplir lo pactado. Sin embargo, y es frecuente que en una

SA
promesa de compraventa se establezcan cláusulas que forjan unos factores
de condicionamiento particulares y que permiten consagrar compromisos
para las partes ele diversa índole, para ser cumplidos en la forma prevista"
pero la más de las veces convergentes con el negocio prometido; así, por
ejemplo, a! regular el precio, q1te lo será también de éste, se disciplina la
forma de pago, unas veces por instalamentos, otras para cubrirse al mo­

E.
mento de suscribir la escritura y, en fin, de modo variado, según el qtterer
de los contratantes. Igualmente, se hacen referencias y precisiones sobre la
entrega del bien, ora que se anticipe al perfeccionamiento de la venta, o
que se haga para ese momento o con posterioridad. Suelen, además, regular­
AS
se algunos meeanismos para la efectividad del negocio, bajo el entendimiento,
y así ha de ser, que se indiquen las pautas pam S1l realización.
Por eso, las obligaciones convencionales pueden alterar la característica
de simultaneidad que se observa en la promesa de compraventa de inmue­
bles, en cuanto al incorporarse otros factores de atención negocial, deter­
minan la forma de cumplimiento, que para cada caso debe ~ er apreciado
XB

en el orden pactado para precisar el cumplimiento del negocio jurídico,

bajo el necesario s1lpuesto de ser compromisos q1le inciden, a su vez, en la
obligación de hacer, propia de las promesas de contrato.
12. PtlCS bien, la p1'omesa de compraventa de inmuebles supone la
obligación propia y simultánea de otorgar la escritura pública respectiva,
LE

y de la que no deja dltda debe cumplirse, so pena de que su desatención

permita al qlíe sí ha estado presto a hacerlo y atendidas todas las obliga­
ciones convencionales, para deprecar la resolución o exigir el cumplimiento,
y, como es obvio, si los prometientes se apartan dc ese designio contractual
no les será permitido a,cudir al artículo 1546, si se trata de 1ln negoóo civil
o al artículo 870 del Código de Comercio, si versa sobre una promesa
mercantil, para instar la resolución. Pero, eso sí, y tal como se ha venido
afirmando a lo largo ele esta providencia, atendidas las posiciones de las
partes, se abre paso la disolución de incllmplimiento recíproco, o sea, la
aplicación del mutuo disenso tácito.
13. Descendiendo al asunto sub examine, el Tribunal, al revocar la
decisión del "eL quo, rechazó la excepción de contrato no cumplido porque
entendió que ambos contratantes desatendieron el compromiso de suscribir
 Número 2419 GACETA JUDICIAL 135

la escritura pública que perfeccionara la promesa por haber visto la volun­

tad recíproca de disolución del negocio. Es decir dio aplicación al mutuo
disenso tácito.
14. Pero el censor se duele de que el Tribunal convino en la resolución
por mutuo disenso sin tener de presente que fue el demandante el que in­
cumplió el contrato porque no concurrió a la Notaría escogida para otorgar
el instrumento público de compraventa, como lo reconoció en la demanda
y en la contestación de la demanda de reconvención, mientras que el deman­
dado atendió sus compromisos, pago del precio de la (losa prometida y
comparecencia a la l\'otaría en la oportunidad pactada. Entonces, para el
recurrente no se podía disolver el contrato porque hubo cumplimiento de
las obligaciones por el prometiente comprador.

S
15. Sin embargo, las apreciaciones del casacionista no encuentran
respaldo probatorio en el proceso. No hay constancia de su comparecencia

SA
a la Notaría, ni que pagara la suma de dinero que desde la contestación de
la demanda ha sostenido, y sobre estos factores negociales persigue señalar
el error evidente de hecho, en que incurrió el ·Tribunal. &Estuvo el deman­
dado en la Notaría? No está la prueba pertinente. Con la declaración de
María Mélida Uribe Mejía, pretende acreditar este hecho, pero ésta nada
dice en concreto sobre 'e ste punto sino que "como secretaria del señor

E.
Malaver siempre estoy pendiente de todas las citas que él tenga para recor­
darle, en esa fecha lo hice habiéndome comentado el señor Malaver que
había acudido a ella y al llegar a la Notaría señalada, se encontró con
que el señor Francisco Ruiz no había acudido, eso fue lo que me comentó
AS
el señor Malaver". Como se advierte al rompe no es un testimonio que se
concrete a la comparecencia sino al dicho de Malaver, que en manera
alguna puede suplir la constancia notarial de presentación, lo que indica
que el rrribunal, en modo alguno, cayó ·e n el error de apreciación probatoria
alegada.
16. Y es evidente que la obligación de hacer que surge de las promesas
XB

de compraventa de inmueb,les encuentra su mayor precisión en la compare­

cencia a la Notaría para el otorgamiento de la escritura pública. Por tanto,
cuando se incorporan otros compromisos en un negocio de policitación no
permite mermar 7a obligación de hacer el contrato prometido. Los conve­
nios, por tanto, sirven para fi.iar las relaciones entre los contratantes, sin
alteración del ob.ieto central de la prestación. Y tal como lo vio el Tribunal,
LE

ninguna de las partes contendientes en este proc'eso asistió a cumplir con la

obligación a su cargo ni dieron muestra de reiterar la voluntad de vincula­
ción. El demandante adopta una enfática posición, que se aprecia desde el
libelo incoactivo, de no otorgar la escritura, con el pretexto de que el
prometiente comprador no pagó las cuotas del precio en la forma con­
venida. El demandado no es contundente sobre el partidular; pero 10 cierto
es que con la insistencia que sí concurrió a la Notaría, sin demostrar esa
circunstancia fáctica, refleja, del mismo modo, un inequívoco incumpli­
miento que no permite apreciar, por esa persistente actitud, la voluntad
de estarse. al n;g~cio, y que para no dejar estancada la promesa pertinente,
como lo VIO el rrIbunal, fue conducente, pues, deprecar su disolución.
17. Entonces, no infringió ·el Tribunal norma sustancial alguna ni
erró en la apreciación d·el material probatorio aportado. Además de acoplar
1:36 GAC.ETA JUDICIAL .::. úmero 241 !J.

su decisión a la corriente juri:,;prudencial del momento, dio a los textos

legales que apreció, para decretar la disolución de la promesa tantas veces
alud enü'lldimi:'nto del I'Uso. 1'01' Umto, esto ,,¡:ría sufi('icnte para
advertir que el ad quern, para llegar a la conclusión del mutuo disenso, no
vrró e,omo lo ,1 firma la censura.
18. En cuanto al segundo yerro, que el casacionista le endilga a la
sentencia se~t1llldo grado, de que el denmndado prometiente eomprador
sí pagó el dinero señalado como precio del inmueble prometido, el proceso
se resiente de todo lo rontrilrio; que no cumplió ron la rláusnla del contrato
que regulaba el asunto, porque si bien cierto que en los c~erit()" de
eontestación de la demanda y de reconvención alegó haber pagado en exceso

S
el pt'ceio, tambi{'n lo CIS q reeonoció haher pagado suma de $ 50 000
el día 24 de enero de 1975; $ 5.000 el dÍ<1 21 de febrero de 1985; $ 10.000
c;l 26 ele agosto de 197fí, "para 11 total de doscientos einco mil pe~os" (folio
13 del cuaderno del juzg'ullo).

SA
19. Y quizá en el reeonoeimiento o menrlón de la suma de dinero
pagado, pudo el 'l'ribunal haher incurrido en un errur en su conclusión
cuando dijo: "Por tanto, el demandante debe 'entregar al demandado la
cantidad düs"ientos mil pe~os 200.(00), más los IlterCf;(iS legales
desde la formulación de la demanda, hasta que el pago se efectúe; el deman­
dado debe entrq:ar

E.
demandante el inmueble Illatf'l'ia dc' lapl'omf'sa de
venta, má:,; los frutos naturales y civile8 desde la formulación de la demanda
que Re hayan producido, haRta el día Pl1 que el pago SP verifique" que lejos
de afectar al élt:manrl¡ldo prineipal, belldicia I'rClI a las restitwliones
que han de hacel1sc y que por no haberse mostrado inconformidad ninguna
AS
por demandnute tendrá dejar ('Cimo fnera ;lpreidado flor (,1 ad
quemo

El cargo, por lo dicho, no prospera.

Seg1¿ndo car;]O. formula ('on fundamento en cansal primera del
XB

artíeulo 368 del Código de Procedimiento Civil, por la vía directa, "por
aplicación indebida de lOR artículos 1602 y 1546 en cuanto antoriza la
resoluóón del contrato por incumplimiento del Civil por falta de
aplicación de los artículos 1546 en cuanto autoriza pedir el cumplimiento
del eontrat(\, 8~) de la [ley ;13 de 1887, 160:1, 16:1 0, 16J a lJ;03, 604,
1605, 1608, 150~, 1551 a 1555, 1139, 1857, 1861, 18(j~, 1880, 1881, 1882,
LE

1884,1887, 188fl, 18D3 a 1913, 1D14 a 1927, 192!J del Código Civil; 22::l del
Decreto 9UO de 1970, S61, 822, 870, S71, U2:l, 9:20, 928, 942 del Código de
Comercio; 174, 304, 305, 306, 392, 501 del Código de Procedimiento Civil".
Sostiene 'el recurrente que por un lallo el Tribullal rcconoció que el
demandado, como prometiente comprador, pagó al demandante las sumas
de di III)roS ilcort1;¡das, liara 1.'onc] uir eq Uívol'Ulnente quP hubo inclllllplirnien­
to recíproco. Insiste en que el demandado cumplió a cabalidad "luego si esa
rs la realidad, llrvada, repito, al proo:('so, porquel eso fue lo que ('11 v('¡'(lad
,;nceJ.ló, no podia el Tribunal afirmar qne hubo mutuo Jiseulimiento de las
partes en no querer continuar con el contrato, consentimiento expresado
en su eondueta dc~ iní'ump1imieJlto, COlrlO lo dice, de eoncurrir a la Nnlnría
11, para aplicar el artíenlo 1602 del Código Civil y deducir, como conse­
cuencia, C[lll' el recíproco paretc'l' de las era ilesh¡wer vÍnr'ulo
Número 2419 GACETA JUDICIAL 137

jurídico constituido por la promesa de compraventa y, como resultado, estar

obligada cada una a devolver lo que recibió".
Afirma, así mismo, que" el Tribunal incurre así en yerro al relacionar
la situación de hecho procesal con el supuesto fáctico pr'evisto en el citado
artículo 1602 y hacerle producir la consecuencia jurídica que ante su
ocurrencia él prevé: el acuerdo de las partes para deshacer el contrato' '.

SE CONSIDERA

S
l. Es cierto, como lo observa el censor, que el Tribunal partió de la
consideración de que el prometiente comprador pagó todo el precio pactado,
que como se dijo al despachar el cargo anterior apoyado en equivocada
apreciación de las pruebas aportadas al proceso, pero que no puede ser

SA
materia ahora de estudio por no haber sido atacada en casación. Empero,
también lo es que para llegar a de-clarar la disolución del contrato entendió,
el sentenciador de segundo grado, que la promesa se había incumplido por
las partes en lo que atañe a la obligación de concurrir a la Notaría para la
celebración de la compraventa. Es decir, sobre apreciaci(\nes de índole
probatoria sentó las conclusiones el ad qucrn y sólo cuando <;e demuestre ~l

E.
~rror en que hubiera incurrido sobre la apreciación de las pruebas daría
oportunidad para atacar la decisión.
2. En esas circunstancias el cargo no podía formularse por la vía
directa sino la indirecta, como lo hizo el recurrente en el tercero, en cuyo
AS
examen la Corte hizo el estudio de fondo sobre el asunto planteado.
3. Lo anterior es suficiente para rechazar el cargo.

RESOLUCIÓN
XB

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de

Casación Civil-, administrando justicia en nombre de la República de Co­
lombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 25 de
marzo de 1982, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá. Costas a cargo del recurrente. Tásense.
LE

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el

expediente al Tribunal de origen.