TUTELA

REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

ID : 732397
M. PONENTE : OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
NÚMERO DE PROCESO : T 1100102030002021-00975-00
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STC5790-2021
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - PRIMERA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 24/05/2021
DECISIÓN : CONCEDE TUTELA
FUENTE FORMAL : Código General del Proceso art. 74 y
322 / Decreto 806 de 2020 art. 14 /
Decreto 2591 de 1991 art. 10

ASUNTO:
1. ¿La falta de la expresa aceptación del poder o de la manifestación de que
la dirección electrónica corresponde a la inscrita en el Registro Nacional de
Abogados, le resta efectos al mandato? 2. ¿Se vulnera el derecho al debido
proceso del accionante al declarar desierto el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia y sustentado anticipadamente por escrito
ante el juez de primera instancia?

TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL

ACCIÓN DE TUTELA - Representación judicial: la falta de la expresa

aceptación del poder o de la manifestación de que la dirección electrónica
corresponde a la inscrita en el Registro Nacional de Abogados, no le resta
efectos al mandato
ACCIÓN DE TUTELA - Representación judicial: presunción de autenticidad
de los poderes para actuar en el trámite de la acción

Tesis:
«Preliminarmente y en virtud de la intervención de María Pilar Espinosa
Lotero, demandante en el proceso de objeto de queja constitucional, importa
precisar que el mandato conferido por Huber Henao Escobar a la profesional
del derecho Isabel Vergara es suficiente para que esta lo represente, sin que
la ausencia de su aceptación expresa o la falta de indicación de que su
dirección electrónica corresponde a la inscrita en el Registro Nacional de
Abogados le reste efectos.

Lo primero, porque el artículo 74 del estatuto adjetivo ni el Decreto 806

exigen la aceptación del poder para su validez, la que, además, se cumplió
con la gestión de la togada. Y lo segundo, porque la medida comentada
“permite contrastar los datos del apoderado y verificar la existencia del
mandato” (C.C. sentencia C420-2020), de lo cual no hay duda, como se
pudo constatar del Registro Nacional de Abogados, donde reposa la
información de la mandataria, sumado a que al tenor del artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, los poderes otorgados para las acciones de tutelas se
presumen auténticos.

Por otro lado, las anomalías que puedan generarse por la indebida
representación del gestor solo incumben a él, por ser el afectado con la
eventual irregularidad».

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Sustentación escrita en vigencia del Decreto 806 de 2020
- Declaración de desierto por falta de sustentación ante el superior: reseña
jurisprudencial de los criterios de la Sala de Casación Civil en sentencias de
tutela

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia: cargas procesales del impugnante previstas en el CGP

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia: modificaciones previstas en el Decreto 806 de 2020
emitido en virtud de la emergencia sanitaria por Covid-19, sobre la forma de
recaudar los argumentos del recurrente, cuando no se requiere práctica de
pruebas

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Declaración de desierto por falta de sustentación ante el
superior: diferenciación del fundamento filosófico cuando se trata de un
proceso oral y uno escrito

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Oportunidad para sustentar el recurso: libertad de
configuración legislativa
DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación
contra sentencia - Sustentación escrita “transitoria” en vigencia del Decreto
806 de 2020: validez de la sustentación anticipada efectuada ante el juez de
primera instancia, en virtud del principio de prevalencia del derecho
sustancial sobre el formal

DERECHO PROCESAL - La finalidad de los procedimientos es la efectividad

de los derechos sustanciales (c. j.)

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Sustentación escrita “transitoria” en vigencia del Decreto
806 de 2004: oportunidad y obligatoriedad

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de declaración de unión

marital de hecho, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial:
defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, al declarar desierto el
recurso de apelación, sustentado anticipadamente, ante el juez de primera
instancia
Tesis:
«(…) se advierte que la discusión en torno a si es viable declarar desierta la
apelación contra una sentencia que se haya sustentado, por escrito, antes
de la oportunidad prevista en el artículo 14 del Decreto Legislativo 806 de
2020 no es novedosa. La Sala ha dirimido el problema en el pasado. Unas
veces ha dicho que la imposición de dicha consecuencia es razonable (CSJ
STC882-2021, STC2846-2021, STC1738-2021, STC2846-2021, entre otras)
y en otras ha sostenido, categóricamente, que es la medida procedente, pues
la carga de sustentar la alzada sea que esta se cumpla de forma oral o
escrita, debe hacerse, en todo caso, ante el ad quem (STC705-2021,
STC713-2021, STC005-2021).

Por ejemplo, en STC705-2021, expuso:

(…) el Tribunal acogió una posición contraria a la jurisprudencia decantada

de esta Sala, dando por válidas las alegaciones presentadas en primera
instancia, sin tener en cuenta que la intención del legislador, ratificada por
la sentencia unificadora SU 418 de 2019 de la Corte Constitucional, es que
la sustentación ante el juez de segunda instancia es obligatoria, sea en
forma oral como lo establece el Código General del Proceso, ya por escrito
como lo señala el decreto 806 de 2020, pero en todo caso ante el juez ad
quem, y que no son válidos los argumentos acogidos por el fallador acusado
de dar validez y eficacia a los argumentos allegados cuando se propuso el
recurso o sea los presentados ante el juez de primera instancia así sean
completos.

Sin embargo, una nueva mirada del tema impone abordar la problemática
anunciada desde el plano constitucional, teniendo en cuenta que el nuevo
panorama -escritural- en que transitan las fases de la apelación en virtud
del mencionado Decreto impone una revisión más reflexiva a fin de
determinar si de verdad resulta proporcional declarar la deserción, cuando
de todos modos el impugnante cumplió la carga argumentativa con
anticipación al término previsto en el artículo 14 de esa normatividad.

3. El Código General del Proceso estableció que el impugnante debe cumplir

tres cargas a fin de que el superior examine la cuestión decidida: i)
interponer la apelación, ii) formular los reparos concretos ante el juez de
primera instancia y iii) sustentar el recurso ante el superior, (CSJ STC3969-
2018, STC7113-2018, STC6359-2020, entre otras); estructura que cambió
con la entrada en rigor del artículo 14 del Decreto 806 de 2020.

La modificación realmente radicó en la forma de recaudo de los argumentos

del recurrente para los casos que no requieren la práctica de pruebas, esto
es, ya no será oralmente y en audiencia, sino de manera escrita y dentro de
los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto que admite el recurso o
niega la práctica de pruebas.

En ese sentido quedó consignado en la parte motiva del Decreto al indicarse

que

(…) se regula la segunda instancia en materia civil y familia para que esta se
pueda tramitar, en los casos en que no se decreten pruebas en segunda
instancia, sin que tenga que adelantarse la audiencia para la sustentación
del recurso, y por el contrario la sustentación, su traslado y sentencia se
hará a través de documentos aportados por medios electrónicos.

En consonancia con ello, se dispuso en el artículo 14:

El recurso de apelación contra sentencia en los procesos civiles y de familia,

se tramitará así:

Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, dentro del término

de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la
práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los casos
señalados en el artículo 327 del Código General del Proceso. El juez se
pronunciará dentro de los cinco (5) días siguientes.

Ejecutoriado el auto que admite el recurso o el que niega la solicitud de

pruebas, el apelante deberá sustentar el recurso a más tardar dentro de los
cinco (5) días siguientes. De la sustentación se correrá traslado a la parte
contraria por el término de cinco (5) días. Vencido el término de traslado se
proferirá sentencia escrita que se notificará por estado. Si no se sustenta
oportunamente el recurso, se declarará desierto.

Si se decretan pruebas, el juez fijará fecha y hora para la realización de la

audiencia en la que se practicarán, se escucharán alegatos y se dictará
sentencia. La sentencia se dictará en los términos establecidos en el Código
General del Proceso.
Significa que la percepción directa, la inmediación, el debate hablado, así
como los otros tantos matices y beneficios que le son propios al régimen de
oralidad, ya no son predicables en un contexto guiado por la escrituralidad.

Téngase en cuenta que en el pasado se resaltó que

(…) las normas imponen con cimiento en la oralidad la necesidad de la

presencia de los sujetos en la audiencia y de su intervención no sólo para la
satisfacción del señalado método sino para garantizar el derecho de defensa
y de contradicción, garantías indispensables en el entorno procesal cuyo
propósito está enderezado a la justicia (CSJ STC8300, 2019, entre otras).

Lo que estaba en sintonía con el artículo 3º del Código General del Proceso,
según el cual “[l]as actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en
audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o
estén amparadas por reserva”, al igual que con el numeral 6° del artículo
107, que señala cómo “[l]as intervenciones orales no podrán ser sustituidas
por escritos”.

Por ende, la tesis de la Sala recreada sobre el ambiente de la palabra

hablada para justificar la deserción del recurso en ese escenario por la
ausencia del apelante a la audiencia contiene unos elementos filosóficos
diferentes a la problemática surgida en un entorno gobernado por la
escritura, como lo reglamenta el susodicho Decreto.

Desde esa lógica, a pesar de que las condiciones de tiempo y modo

establecidas en el artículo 14 del Decreto 806 se muestran estimables frente
a libertad de configuración del legislador, a la hora de observar la temática
en el plano supralegal y en relación con los casos concretos, no es admisible
la aplicación automática e irreflexiva de la sanción que contempla la norma
en el caso de que se sustente por escrito de forma prematura, esto es, antes
de que inicie el conteo de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del auto
que admite el recurso o niega la práctica de pruebas; pues, esa tarea debe
estar soportada en un análisis ponderado en aras de establecer si las
particularidades del caso permiten concluir que la sustentación anticipada
era suficiente para la resolución de la alzada, sin que lo adelantado en esa
gestión conlleve a sancionar al litigante de forma tan drástica como es el
cercenamiento de la segunda instancia.

En efecto, en el panorama actual (escrito) la desatención de la parte en

relación con el momento preliminar en que sustenta su inconformidad no
muestra implicaciones mayores que justifiquen la abstención del ad- quem
de decidir de fondo, ya que, como la misiva contentiva de dicha sustentación
ya está al alcance del juez, resulta excesivo aplicar sin detenimiento la
deserción.

Dicho en otras palabras, sin duda cuando el recurrente aporta el escrito de

sustentación antes de la oportunidad contemplada en el artículo 14 del
Decreto 806 de 2020 actúa de forma deficiente, lo que es censurable en la
medida en que desatiente el mandato legal; no obstante, dada la naturaleza
del error y su eventual intrascendencia frente a la carga de sustentar la
alzada, es desproporcionado que se le sancione con la pérdida del derecho
constitucional a impugnar la decisión que finiquitó la primera instancia.

Ciertamente los falladores están llamados acatar y hacer cumplir las formas
prescritas por el legislador, como las que se han impuesto para sustentar el
recurso de apelación -por escrito y en un momento específico-, de modo que
no pueden desconocerlas. Pero también lo es que no las pueden exigir
irreflexivamente, pues no son simples ritualidades desprovistas de sentido,
sino medios destinados para dotar de validez y eficacia los actos procesales
designados a hacer efectivos los derechos de las partes, en este caso, el de
impugnar las providencias judiciales.

Por eso, el artículo 11 del estatuto adjetivo, que irradia todas las reglas del
procedimiento, demanda al juez que, al interpretarlas, tenga en cuenta que

(…) el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos

reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación
de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación
de los principios constitucionales y generales del derecho procesal
garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la
igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales
fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades
innecesarias.

En armonía con ello, se ha insistido en que

(…) [e]l respeto por las formas propias de cada juicio no implica, en manera
alguna que los ritos procesales sean un fin en sí mismos, todo lo contrario,
la primacía de lo sustancial, impone que los procedimientos sirvan como
medio para lograr la efectividad de la administración de justicia y de los
derechos subjetivos de quienes someten sus conflictos a ella.

“No se trata de avalar el desconocimiento absoluto de la ritualidad procesal,

pero tampoco de que el funcionario judicial atienda de manera tan rigurosa
a esas formalidades, pues ello apareja un “excesivo ritual manifiesto” que
sacrifica prerrogativas constitucionales para salvaguardar la forma (CSJ
STC7543-2020).

Por ese camino importa destacar, que esta Corporación en casos que
guardan cierta similitud con el presente, ha puntualizado:

(…) Dado que, como la presentación de la demanda de casación, en la

dinámica propia de ese recurso, es la manera idónea de sustentar la
impugnación, esa actividad, al haberse realizado antes del traslado que la
ley señala para el efecto, simplemente fue previa, si se quiere anticipada, por
lo que en el caso concreto, tal conducta no determina que esté viciada por
extemporaneidad.

Lo anterior por cuanto, si con el hecho de llegar la demanda a la Corte antes

de correrse el traslado al recurrente para que sustente su recurso no se
causa dilación en los trámites, ni se sorprende a la contraparte, ni se
vulneran sus derechos, ni implica acortamiento de los términos, mal podría
privilegiarse la sola ritualidad con desmedro del derecho sustancial (Art. 228
C.P), para desatender una opugnación ya sustentada cuyo fin principal es el
de unificar la jurisprudencia patria, realizar el derecho objetivo y reparar los
agravios inferidos a los sujetos procesales con la sentencia combatida (AC
28 Jul. 2014. Rad. No. 2006-000394-01) (Se resalta. CSJ STC15797-2014).

Ahora, no es que la Corte se esté contradiciendo con las pautas que trazó en
vigencia del Código General del Proceso en virtud de la carga del recurrente
de sustentar ante el superior y en audiencia, pues allá, en el contexto de la
oralidad y de la prohibición de sustituir las intervenciones orales por escrito,
no lucía desmesurado sancionar al recurrente con la deserción del recurso,
puesto que al no existir otro momento en el que el censor podía proponer
sus argumentos de inconformidad verbalmente, el no asistir a la vista
pública destinada para el efecto conllevaba la no sustentación del acto de
impugnación; pero, en estos tiempos, en el panorama de la escritura,
cuando la formalidad a la que está ligada el ejercicio del derecho
fundamental a la doble instancia y de impugnación ha cumplido su
finalidad, pese a su cumplimiento imperfecto por parte del recurrente, la
imposición de esa consecuencia parece desproporcionada.

En suma, el recurso de apelación de sentencias, en vigencia del Decreto 806

de 2020, deberá sustentarse ante el superior por escrito y dentro del
término de traslado indicado en el artículo 14 de esa norma. Toda
sustentación posterior a ese lapso o la omisión del acto procesal desemboca,
sin duda, en la deserción de la opugnación. Sin embargo, no ocurre lo
mismo respecto de aquellas que se realicen con anterioridad a ese límite
temporal, comoquiera que, aun cuando resulta ser una actuación
inesperada y errada del censor, de todos modos se cumple con el acto
procesal aludido y el juzgador de segundo grado, en últimas, ya conoce de
los argumentos de inconformidad que le dan competencia para resolver, sin
que ello implique ninguna afectación a los derechos del no recurrente, pues
el apelante no guardó silencio, no superó los términos establecidos para el
efecto, así como “no se causa dilación en los trámites, ni se sorprende a la
contraparte, ni se vulneran sus derechos, ni implica acortamiento de los
términos”. Lo contrario, provoca incurrir en un exceso ritual manifiesto en el
asunto concreto.

4. En el caso, el Tribunal de Manizales incurrió en exceso ritual manifiesto,

pues declaró la deserción de la apelación que propuso el accionante, sin
detenerse a examinar que se había cumplido con la carga de sustentar, aun
cuando se realizó con anterioridad a los cinco (5) días siguientes a la
ejecutoria del auto que admitió el recurso, y por esa vía, truncó su derecho
constitucional a que se revisara la cuestión decidida.

En efecto, como se infiere del expediente, Henao Escobar luego de apelar en

audiencia y formular los reparos concretos frente a la sentencia a través de
la cual se declaró que entre él y María del Pilar Espinosa Lotero existió una
unión marital de hecho y la consecuente disolución y liquidación de la
sociedad patrimonial, aportó escrito de sustentación, en el que, en esencia,
precisó que debía ser revocada la decisión concerniente a los efectos
patrimoniales de la unión marital de hecho porque, como lo excepcionó al
contestar la demanda, la acción para pedirlos había “caducado”, conforme al
artículo 8 de la Ley 54 de 1990.

Por tanto, se impone conceder la salvaguarda a fin de que juez plural

enjuiciado tramite la impugnación del quejoso, en la medida en que cuenta
con las razones de inconformidad de este y el acto procesal, aun defectuoso,
cumplió con su finalidad».

SALVAMENTO DE VOTO
HILDA GONZÁLEZ NEIRA

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra auto y sentencia: fases en primera y segunda instancia

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia: modificaciones introducidas en la fase de segunda
instancia por el Decreto 806 de 2020

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia: diferencias entre la expresión de los reparos concretos y la
sustentación

Tesis:
«Conforme con los arts. 322 y 327 del CGP, la tramitación del recurso de
apelación contra providencias judiciales comprende dos momentos que
deben ser desarrollados en etapas bien definidas: Uno ante el juez de
primera instancia - interposición y reparos - y, otro ante el de segunda -
admisión, sustentación y decisión -.

Sobre el primero, el Decreto 806 de 2020 en su artículo 14 no estableció

modificación alguna mientras que para el siguiente sí, respecto de la
sustentación, la que en sentido estricto solo comporta la forma de hacer
conocer al juez de segunda instancia los argumentos que soportan los
“reparos” expresados ante el a quo, ya no oralmente en audiencia sino por
escrito, pero en todo caso, una vez “ejecutoriado el auto que admite la
apelación”, competencia adscrita al ad quem y no al a quo.

Es que, con independencia de la extensión de los reparos - breves o extensos

- no puede equipararse la expresión de las inconformidades - discrepancia o
con qué no está de acuerdo - con los argumentos que las soportan - por qué
discrepa o no está de acuerdo -. Aquellas se expresan ante el a quo y éstos
ante el ad quem. Así lo dispone el legislador ahora de manera clara - art. 14
D. 806 de 2020-, se consideró constitucional antes - SU 418 de 2019 -,
previó el legislador antes de la ley 1564 de 2012 - art. 360 C.P.C - y, esta
Corporación con fundamento en esta norma, estimó como el momento para
fundamentar la alzada - V.gr. SC 4855 de 2014-».

ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA -

Emergencia sanitaria por Covid-19 - Medidas para implementar las
tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones
judiciales: constitucionalidad del Decreto 806 de 2020

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: supuestos y finalidad

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: inexistencia de exoneración del deber de sustentar
dentro del término previsto

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: sanción por falta de sustentación

Tesis:
«Respecto de la constitucionalidad del Decreto 806 de 2020 no queda duda,
al tenor de la sentencia C-420 de 2020 en la que se resalta el trámite de este
medio impugnaticio en los casos en los que no sea necesario practicar
pruebas para resolverlo, a saber: (i) Dispone que la “sustentación” y el
traslado se harán por escrito; (ii) Elimina el deber de realizar la audiencia de
sustentación y fallo a la que se refiere el artículo 327 del CGP y, (iii)
Prescribe que el juez deberá dictar sentencia escrita.

Modificaciones que si bien privilegiaron lo escrito sobre lo oral en la segunda

instancia y, cuya finalidad no es otra que “evitar el desplazamiento de los
usuarios y funcionarios de la administración de justicia a los despachos
judiciales y notarías y, de esta forma, proteger su salud”, también permiten
afirmar que la estructura de las cargas que impone el legislador como
presupuestos para que el superior funcional examine la providencia apelada
y, las consecuencias de su desatención además que no han variado, no se
extendieron a la obligación misma de “sustentar la apelación” ante el juez
competente, que lo es el ad quem, sino que, como excepción al principio de
oralidad en la administración de justicia, admitió que, para dicho propósito,
el apelante pueda hacerlo por escrito, sin necesidad de acudir
personalmente a la sede del funcionario.
Tampoco exoneró del deber de “sustentar” dentro del término allí previsto,
esto es, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria
del auto que admite la alzada, que de no atenderlo acarrea la declaratoria de
deserción y, por ende, por su propia omisión, la imposibilidad de acceder a
la segunda instancia lo que aleja irreflexividad en la interpretación, o exceso
manifiesto en el rito o, desproporcionalidad en la decisión.

Por el contrario, pone de presente el acatamiento de la forma prevista,

también integradora del derecho fundamental al debido proceso, el cual
debe ser aplicado por todos los sujetos procesales, a “todas las actuaciones”
del proceso en coherencia con el precepto conforme al cual este “debe
adelantarse en la forma establecida en la ley”-arts. 29 CN; 7, 13 y 14 Ley
1564 de 2012-».

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia: la carga de sustentar el recurso de apelación, en
oportunidad, ante su destinatario legítimo, esto es, el juez de segunda
instancia, no riñe con el principio-derecho de la doble instancia, en virtud
de la configuración legislativa

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Oportunidad para sustentar el recurso de apelación:
imposibilidad de tener por cumplida anticipadamente la carga de
sustentación ante el juez de primera instancia

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de declaración de unión

marital de hecho, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial: la
decisión que declara desierto el recurso de apelación contra la sentencia,
por falta de sustentación, no vulnera el derecho al debido proceso del
accionante

Tesis:
«La carga de sustentación del recurso de apelación, en oportunidad, ante su
destinatario legítimo, esto es, el juez de segunda instancia a quien le fue
asignada la competencia para esta actuación, tampoco riñe con el principio-
derecho de la doble instancia en tanto reconocido constitucionalmente el
margen de “configuración legislativa” con que cuenta el legislador, cuando
este le impone límites a ese principio-derecho “…, es viable que consagre
cargas procesales, entendidas como aquellas situaciones que exigen una
conducta de realización facultativa establecida en interés del propio sujeto y
cuya omisión reporta una consecuencia desfavorable como, por ejemplo, la
preclusión de una oportunidad o un derecho procesal o inclusive hasta la
pérdida del derecho sustancial sometido a la litis. Significa lo anterior que
supone un proceder potestativo del sujeto con interés propio y que en caso
de incumplimiento acarrea una consecuencia que puede limitar derechos
fundamentales” (C-337 junio 29 de 2016).

4.- Tampoco se trata de cumplimiento anticipado de la carga de

sustentación si atendemos que el legislador previó la oportunidad y el juez
competente para verificar su cumplimiento y efecto de su desatención. Por lo
tanto, podría aceptarse que se anticipa cuando el acto se realiza ante el juez
competente antes del momento previsto legalmente para su realización, esto
es, durante el trámite de segunda instancia, pero no, cuando se realiza en
primera instancia.

5.- Todo lo antes afirmado permite igualmente colegir, en los términos del
art. 14 de la ley 153 de 1887, que no se trata de revivir la sustentación de la
alzada por escrito que consagraba el artículo 352 del Código de
Procedimiento Civil, la que igualmente debía hacerse “ante el juez o tribunal
que…” debía “resolverlo” sino, se itera, de una excepción provisional al
principio de oralidad.

Conclusión: Estoy convencida que el amparo solicitado no debió ser

concedido en tanto que la declaratoria de desierto respecto del recurso de
apelación en este asunto, corresponde a la desatención por el recurrente de
la carga de sustentación ante el juez competente y, en la oportunidad
señalada por el legislador».

SALVAMENTO DE VOTO
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: la tesis mayoritaria acogida por la Sala referente al
trámite y sustanciación de la apelación de sentencias, implica un retroceso
en el marco de la segunda instancia, al defender un proceso secreto,
escritural, opuesto a la transparencia y a la publicidad

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: la tesis admitida por la Sala renuncia a un legado
histórico de publicidad del juicio y a la construcción de un proceso de cara a
la ciudadanía con la posibilidad de control endoprocesal y extraprocesal

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: la tesis aprobada por la Sala, abre la posibilidad a que
luego un ordenador, una máquina, los robots o los algoritmos puedan ser
los jueces de los hombres y de las mujeres cuando hablamos de la
democracia constitucional

Tesis:
«Con el respeto debido a todos los integrantes de la Sala de Casación Civil
paso a consignar las razones por las cuales no acompaño el viraje
jurisprudencial de la Sala con relación a la estructura del recurso de
apelación en relación con su trámite y sustanciación de la apelación de
sentencias.
1. Aun cuando es enorme el esfuerzo que hace la Sala por justificar su
nuevo criterio para señalar que la nueva posición la toma por razones de
justicia material y para superar el “exceso rigor manifiesto”, lo cierto es, la
postura ahora defendida representa un retorno a las épocas más
oscurantistas del proceso en el marco de la segunda instancia, porque se
defiende un proceso secreto, místico, de escrituralidad y opuesto a la
transparencia judicial y a la necesaria publicidad que deben tener los
juicios. Ahora en adelante, el juez puede administrar justicia lejos del
ciudadano, en otro país, en una urna de cristal, en zonas recónditas. El cara
a cara, el derecho a ver el juez, el derecho fundamental a ser oído y la
audiencia ha muerto para la segunda instancia, y la oralidad queda
totalmente aniquilada, en épocas donde pareciera que resurge el
autoritarismo.

2. Poco a poco, la Sala renuncia a un legado histórico de publicidad del

juicio y a la construcción de un proceso de cara a la ciudanía con la
posibilidad de control endoprocesal y extraprocesal. Queda muy poco, para
que luego un ordenador, una máquina, los robots o los algoritmos puedan
ser los jueces de los hombres y de las mujeres cuando hablamos de la
democracia constitucional».

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia: fases en primera y segunda instancia en el marco del CGP

Tesis:
«La apelación de las sentencias en el marco del C. G. del P. se compone de
dos grandes escenarios. El primero ante el juez de primera instancia donde
se interpone el recurso y se concede; luego procede la formulación de los
reparos concretos y su remisión al ad quem “(…) una vez presentado el
escrito al que se refiere el numeral 3 del art. 322” (Art. 324 del C. G. del P.).
Además, en él, se ejecutan los actos útiles para el diligenciamiento y
preparación del trámite en segunda instancia, tal como el suministro de las
“expensas necesarias” para la reproducción de piezas, así como la ejecución
de tareas que debe desplegar el juez de primera instancia mientras se
tramita la apelación ante el superior jerárquico; como lo concerniente al
pago de copias, a la erogación de los portes, etc.

En el segundo estadio encontramos la admisión-inadmisión y la

sustentación. La ejecutoria del auto que la admite marca la posibilidad de
pedir el decreto y práctica de pruebas que serán evacuadas en audiencia de
sustentación o fundamentación de la apelación.

En esta segunda etapa la audiencia de sustentación constituye la

posibilidad para que las partes intervengan ante el juez, y éste, sea singular
o colegiado se interrelacione con los usuarios del sistema judicial en forma
existencial y pública».

ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA -

Emergencia sanitaria por Covid-19 - Medidas para implementar las
tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones
judiciales - Apelación de sentencias en materia civil y familia: trámite

ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA -

Emergencia sanitaria por Covid-19 - Medidas para implementar las
tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones
judiciales: el Decreto 806 de 2020 asesta un terrible golpe a la oralidad

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: permitir la sustentación del recurso de manera
anticipada y por escrito ante el juez de primera instancia, destruye el
principio de oralidad

ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA -

Emergencia sanitaria por Covid-19 - Medidas para implementar las
tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones
judiciales - Apelación de sentencias en materia civil y familia: vicios de
inconstitucionalidad introducidos por el Decreto 806 de 2020

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: la supresión de la audiencia de sustentación ante la
falta de solicitud de pruebas, autoriza al juez a dictar sentencia desde un
lugar secreto, sin saberse si sea él o un tercero que lo sustituye e imprima
su firma electrónica, remitiéndola a la red sin ninguna obligación de realizar
audiencia sin que valga para nada la humanidad del justiciable

Tesis:
«(...) el artículo 14 del Decreto 806 de 2020, señaló en materia de apelación
de sentencias en civil y familia:

“El recurso de apelación contra sentencia en los procesos civiles y de

familia, se tramitará así:

“Sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, dentro del término

de ejecutoria del auto que admite la apelación, las partes podrán pedir la
práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los casos
señalados en el artículo 327 del Código General del Proceso. El juez se
pronunciará dentro de los cinco (5) días siguientes.

“Ejecutoriado el auto que admite el recurso o el que niega la solicitud de

pruebas, el apelante deberá sustentar el recurso a más tardar dentro de los
cinco (5) días siguientes. De la sustentación se correrá traslado a la parte
contraria por el término de cinco (5) días. Vencido el término de traslado se
proferirá sentencia escrita que se notificará por estado. Si no se sustenta
oportunamente el recurso, se declarará desierto.
“Si se decretan pruebas, el juez fijará fecha y hora para la realización de la
audiencia en la que se practicaran, se escucharan alegatos y se dictará
sentencia. La sentencia se dictará en los términos establecidos en el Código
General del Proceso”.

Ese Decreto especial dictado por el Gobierno Nacional asestó un terrible

golpe a la oralidad; sin embargo, no representaba, uno de tanta entidad y
gravedad como el que acaba de propinar la Sala con la tesis ahora defendida
de la sustentación escrita anticipada de la apelación contra la sentencia de
primera instancia, al autorizar su presentación antes de ser remitida la
actuación para el trámite de la segunda instancia. De ese modo deja al
borde de la aniquilación el sistema del Código General del Proceso ante el
superior funcional.

Esa forma de interpretar el C. G. del P., implica una apropiación indebida de

las facultades del Congreso para expedir Códigos, según paso a mostrar sus
falencias.

El Decreto en cuestión, en primer lugar, tiene serios vicios de

inconstitucionalidad porque la modificación del trámite de segunda
instancia como en sus consideraciones aparece, la verdad, no agiliza ni
flexibiliza la atención a los usuarios del servicio de justicia, sino que por el
contrario los afecta, para en su lugar facilitar el trabajo de los jueces de
segunda instancia al margen de la ciudadanía y del principio democrático,
porque para todas las hipótesis donde las partes no pidan pruebas en
segunda instancia durante el término de ejecutoria de la providencia que
admite la apelación no habrá audiencia en segunda instancia, autorizando
que un juez desde un lugar secreto donde se halle, sin saberse si sea él o un
tercero que lo sustituye e imprima su firma electrónica, dicte sentencia
escrita, remitiéndola a la red sin ninguna obligación de realizar audiencia
sin que valga para nada la humanidad del justiciable.

El Decreto 806 de 2020 se dictó en el marco del Estado de Emergencia

Económica, Social y Ecológica con fundamento en las facultades conferidas
por el art. 215 de la C. N, de la ley 137 de 1994 y del Decreto 637 del 6 de
mayo de 2020, por medio del cual se declaró en “Estado de Emergencia
Social y Ecológica el territorio nacional”.

Entre ese Decreto y las causales de emergencia realmente no existe

conexidad alguna, ni relación de causalidad entre pandemia y modificación
del proceso oral en segunda instancia; constituye la materialización de las
quejas de sectores inconformes con la forma como se diseñó la segunda
instancia en el Código General del Proceso y de todos los opositores a la
oralidad; así como de una parte de jueces y abogados enemigos de la
realización de la audiencia en segunda instancia o de quienes estaban
incómodos con la obligatoriedad de la misma en esta fase. Esto justamente
lo reconoce la parte considerativa del Decreto cuando expresa:
“Se regula la segunda instancia en materia civil y familia para que esta se
pueda tramitar, en los casos en que no se decreten pruebas en segunda
instancia, sin que tenga que adelantarse la audiencia para la sustentación
del recurso, y por el contrario la sustentación, su traslado y sentencia se
hará a través de documentos aportados por medios electrónicos.
Igualmente, en laboral se establece que la segunda instancia se pueda
adelantar sin la audiencia para alegatos de conclusión y sentencia, estas
actuaciones se podrán hacer mediante documentos electrónicos”.

Si hubiese conexidad entre pandemia y el nuevo sistema procesal, realmente

tendría que haberse modificado el régimen establecido en las reglas 372 y
373 del C. G. del P. y las demás audiencias previstas durante la primera
instancia que implementan el sistema de la oralidad».

DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias - Derecho a ser oído:

el Decreto 806 de 2020 pone en peligro el proceso democrático y de acceso
al usuario al sistema judicial abierto y público

ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL, ECONÓMICA Y ECOLÓGICA -

Emergencia sanitaria por Covid-19 - Medidas para implementar las
tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones
judiciales: confusión entre oralidad, virtualidad y expediente digital

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: innecesaridad de extinguir la oralidad en segunda
instancia por la emergencia sanitaria

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: la tesis acogida por la Sala confunde los reparos
concretos y la sustentación del recurso de apelación

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: el nuevo criterio de la Sala deroga, sin facultad legal,
la atribución del juez de segunda instancia para disponer como sanción, la
declaratoria de desierto del recurso de apelación, por falta de sustentación
ante el superior

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: el nuevo criterio de la Sala desintegra las fases del
recurso

Tesis:
«En mi condición de integrante de este colegiado, es mi obligación frente a la
Constitución y a la democracia constitucional, y en representación de
quienes defendemos el derecho del usuario a ser oído del grave perjuicio que
representa este Decreto para los sistemas democráticos de acceso a la
justicia, y mucho más ahora, que el Decreto puede mutarse en legislación
permanente y en regla general, que da al traste con la conquista de un
proceso democrático y de acceso al usuario al sistema judicial abierto y
público.

El Decreto confunde oralidad con virtualidad o expediente digital, de modo

que si hay problemas de asistencia física a la audiencia por contacto y
muertes por la inoperancia de los sistemas de seguridad social o por la
brecha entre hemisferio norte y sur; no era necesario extinguir la oralidad
en segunda instancia, para defender como regla general la escrituralidad y
como excepción la oralidad. No era imperativo eliminar la oralidad en
segunda instancia porque el juicio oral se puede desarrollar virtualmente,
del mismo modo como se ha venido ejecutando el sistema escolar, el sistema
empresarial, las salas de discusión de proyectos de los jueces colegiados, las
asambleas de copropietarios de conjuntos, las audiencias del 372 y 373 del
C. G. del P., y en general la mayoría de las actividades que no implican la
ejecución de actos materiales.

En esa tendencia, la Sala de Casación acaba de agravar el problema para

cambiar inopinadamente un creciente desarrollo que venía alcanzando el
acceso a la justicia en segunda instancia, para que la ciudadanía, las
partes, los usuarios expusieran así fuera, virtualmente los motivos de
reproche contra la sentencia de primera instancia en forma directa ante el
juez o tribunal de segunda instancia, creyendo erróneamente que los
sistemas secretos y escriturales son la forma más adecuada, idónea y
democrática de administrar justicia, dejando a un lado el derecho del
usuario a ser oído por el Tribunal o Juez competente.

La nueva posición, pasa a confundir la elemental distinción de la pretensión

impugnaticia con la fundamentación y realiza una mezcla ininteligible entre
reparos concretos y sustentación. Modifica en ese sentido el C. G. del P.
porque los confunde, inventándose un nuevo Código para la segunda
instancia.

Tratándose de la apelación de la sentencia, el 322 del C. G. del P. se halla

vigente de tal modo, que ahora, con el nuevo criterio pasan a confundirse
esos escenarios de la formulación de los reparos concretos y de la
sustentación. Quien apela una sentencia no sólo debe aducir en forma breve
sus reparos concretos respecto de ese pronunciamiento, sino que debe
acudir ante el superior para sustentar allí ese remedio, apoyado,
justamente, en esos cuestionamientos puntuales. El inciso 2º del numeral
3º del artículo 322 establece: “al momento de interponer el recurso en la
audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días
siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada
por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos
concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustanciación
que hará ante el superior”.
La Sala en infinidad de decisiones había clarificado puntualmente que el
remedio vertical contra las sentencias tenía un sendero claro: (i) su
interposición y (ii) la formulación de reparos concretos, éstas ante el a quo, y
(iii) la sustentación oral que corresponde a la exposición de las tesis o
argumentos encaminados a quebrar la decisión, conforme a los reparos que
en su oportunidad se formularon contra la providencia cuestionada, en la
segunda instancia.

Conforme a la disposición bajo estudio, para la presentación de esos reparos

concretos y determinados que deben realizarse para habilitar la apelación de
una sentencia dictada en audiencia, se establecen dos oportunidades: (i) al
momento de interponer el recurso, en forma inmediata a su
pronunciamiento y, (ii) dentro de los tres (3) días siguientes a la finalización
de dicha audiencia (…).

De tal modo que, si la providencia se dictó en “audiencia”, el interesado

podrá cumplir la referida carga i) bien “al momento de interponer el recurso”
o ii) “dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización”. Empero, de
haberse emitido “por fuera de audiencia”, deberá hacerlo “dentro de los tres
(3) días siguientes a […] la notificación”.

5. El nuevo criterio, de paso, deja sin fundamento, yéndose en contra del

inciso 4º del 322 cuando prevé que: “Si el apelante (…) no (…)precis[a] los
reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez
de segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación contra una
sentencia que no hubiere sido sustentado”.

Por tanto, deroga, sin facultad legal, la atribución del juez de segunda
instancia para disponer como sanción, la declaratoria de desierto del
recurso de apelación interpuesto contra una sentencia cuando: (i) no se
precisan, de manera breve, los reparos concretos que se le hacen a la
decisión, al momento de presentar la impugnación en la audiencia, si
hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su
finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de
audiencia.

Lo anterior, porque van a emerger muchas hipótesis problemáticas por la

inusual e ilógica forma de configurar jurisprudencialmente el trámite de la
apelación por parte de la Sala puesto que la sustentación de la apelación
bien puede ahora equivaler a la formulación de los reparos en primera
instancia, como en los casos que ahora se vienen tutelando, considerando
que la presentación de ellos en primera instancia supone la sustentación.
Por otra parte, pueden dejarse de presentar reparos para pasar a sustentar
directamente, transformando en inocua esa exigencia de los reparos, sea
porque la fundamentación tendrá los alcances de la presentación de ellos; o
porque éstos equivaldrán a la sustentación. De modo que por vía de una
doctrina deleznable se le usurpan las funciones al juez de segunda
instancia, porque todo queda cumplido ante el a quo.
En lo atinente a la sustentación, el legislador previó, específicamente,
respecto de las sentencias, que la fundamentación de la apelación debía
darse ante el ad quem a partir de los reparos concretos aducidos ante el a
quo. Esto como exigencia del art. 327 del C. G. del P. queda desvertebrada
ahora.
Se infiere, entonces, que tratándose de sentencias, en primera instancia:
interposición, formulación de los reparos concretos y concesión; y, en
segunda: admisión o inadmisión con su ejecutoria, fijación de audiencia con
la eventual fase probatoria, sustentación oral y sentencia, quedan
totalmente desintegradas del resto del sistema, y además, pasa a acogerse,
la forma cómo el legislador laboral organizó la apelación, renunciando al
propio C. G. del P., para desestabilizarlo, siguiendo la doctrina de la Sala de
Casación Laboral, algo realmente impertinente y absurdo».

DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias: forma en que debe

surtirse la actuación procesal

DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias: la renuncia al

principio de la oralidad afecta el respeto y la garantía de los usuarios de
acceso a la administración de justicia

DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias: metodología para el

desarrollo de los litigios

DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias - Derecho a ser oído:

la nulidad de la actuación a causa de la inasistencia del juez o los
magistrados a la audiencia, garantiza el derecho de los justiciables, partes y
terceros

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra auto y sentencia: oportunidad para sustentar el recurso de apelación
- facultad de configuración legislativa del congreso de la República (c. j.)

DERECHO PROCESAL - Medios de impugnación - Recurso de apelación

contra sentencia - Procedencia de la sustentación escrita en virtud del
Decreto 806 de 2020: soslayar la sustentación oral frente al superior
contradice los artículos 322 y 327 del CGP y el principio democrático
representativo

DERECHO CONSTITUCIONAL - Principios constitucionales - Principio

democrático representativo: noción

DERECHO CONSTITUCIONAL - Ramas del poder público - Congreso de la

República - Libertad de configuración legislativa: el legislador no está
facultado para prever, bajo el simple capricho o la arbitrariedad, las
ritualidades procesales (c. j.)

DERECHO PROCESAL - Oralidad: justificación del cambio de

procedimiento escritural al verbal
Tesis:
«El principal golpe que se otorga con esta nueva tesis es al principio general
de la oralidad de los sistemas procesales contemporáneos para retornar a
una época análoga a la feudal. El vigente Estatuto Procedimental Civil,
sabiamente en su Título Preliminar, establece sin ambigüedad la forma
como deben surtirse las actuaciones judiciales, esto es, de manera “(…) oral,
pública y en audiencias (…)”, según lo previsto en el art. 3 allí se expresa:

“Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo

las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por
reserva (…)”, se trata de disposición basilar del sistema procesal vigente en
la Ley 1564 de 2012.

Al renunciar al principio de la oralidad hay afectación al respeto y garantía

de los usuarios de la administración de justicia. Se perturba la
transparencia, la contradicción e inmediación desarrolladas en los cánones
4° y siguientes de la dicha obra. Igualmente, las reglas 106 y 107 ídem, que
contemplan la metodología a seguir para el desarrollo de los litigios, dirigida,
concretamente, a lograr que aquéllos, además de tener una duración
razonable (art. 121 del C.G.P.), comprendan solamente una audiencia inicial
y, si es el caso, una de instrucción y juzgamiento.

La contundencia de la oralidad y del derecho a ser oídos para los

justiciables, partes y terceros, es tal que el numeral 1º del artículo 107
consagra la nulidad de la actuación cuando llegare a presentarse “(…) la
ausencia del juez o de los magistrados (…)” en la respectiva diligencia. A su
turno, el inciso 5º de la misma preceptiva impone la convocatoria “(…) a una
audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad para alegar (…)”
cuando se presenta el cambio del juez que debe dictar el fallo y, aunado a
ello, el numeral 6º ídem prescribe: “(…) Prohibiciones. Las intervenciones
orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”; en concordancia con el
numeral 7º del art. 133, donde se prevé la invalidez del decurso si “(…) la
sentencia se profier[e] por un juez distinto del que escuchó los alegatos de
conclusión o la sustentación del recurso de apelación (…)”.

Soslayar la sustentación oral frente al superior, impuesta en el canon 322

concordante con el art. 327 del Código General del Proceso, contradice los
postulados en mención y, de contera, el principio democrático
representativo, según el cual es el Congreso de la República, revestido de
una amplia potestad legislativa, el competente para regular los decursos
judiciales (art. 150, C.P.). Lo anterior, con la medida tomada en el Decreto
806 de 2020 y luego con la nueva doctrina escrituralista y secreta.

Sobre lo enunciado, la Corte Constitucional en sentencia C- 124 de 1 de

marzo de 2011, señaló:

“(…) [E]l legislador no está facultado para prever, bajo el simple capricho o la
arbitrariedad, las ritualidades procesales, “(…) pues no puede desconocer
las garantías fundamentales, y debe proceder de acuerdo con criterios de
proporcionalidad y razonabilidad, a fin de asegurar el ejercicio pleno del
derecho de acceso a la administración de una justicia recta. Por ello las
leyes que establecen procedimientos deben propender por (…) hacer
efectivos los derechos de defensa, de contradicción, de imparcialidad del
juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo o procedimental, de juez
natural, de publicidad de las actuaciones y los otros que conforman la
noción de debido proceso (…)”.

En torno al cambio del procedimiento escritural por el verbal en materia

civil, el Alto Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto de las
distintas medidas insertas en la Ley 1395 de 2010, adoctrinó las razones
para tener por ajustado a la Constitución ese proceder de creciente oralidad.

Así, indicó que el objetivo de dicha reglamentación

“(…) es evidente: obtener la descongestión de los despachos judiciales a

partir de reformas al procedimiento que privilegien la celeridad y la
consecución de decisiones sin dilaciones justificadas, de acuerdo con el
mandato constitucional, sirviéndose para ello de un modelo procesal regido
por la oralidad, de una nueva concepción del procedimiento civil, fundada
en la preeminencia de las audiencias orales, en contraposición con el peso
específico del proceso escrito (…). El legislador, en ese orden de ideas, hace
uso de la amplia facultad de configuración legislativa, a fin de establecer a la
oralidad como un instrumento de superación de la inveterada congestión de
la jurisdicción civil en Colombia. Esta solución legislativa, que está dirigida
a garantizar un proceso eficiente y, a su vez, respetuoso de los derechos
fundamentales de las partes, en especial el debido proceso, se muestra
prima facie compatible con la Constitución. A su vez, la preferencia que [se]
hace (…) por la oralidad en el proceso civil significa una reconceptualización
de la función de administración de justicia. Por años, el procedimiento civil
ha sido arquetípicamente escrito, incluso respecto de procesos que
formalmente han sido denominados por décadas como ‘verbales’. En tal
sentido, la reforma legal en comento busca lograr que la audiencia sea el
escenario preferente de desarrollo del proceso (…)”.

“En términos de autores como Chiovenda, ‘la experiencia derivada de la

historia permite añadir que el proceso oral es el mejor y más conforme con
la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer
en lo más mínimo, antes bien, garantizando la bondad intrínseca de la
justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y
prontamente’. La instauración de la oralidad, en ese orden de ideas, también
es un escenario de satisfacción de derechos constitucionales. Ello en el
entendido que la audiencia oral está precedida de garantías que, si bien
tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren
a la inmediación, la concentración y la publicidad (…)”».

DERECHO PROCESAL - Oralidad: principio rector del CGP

Tesis:
«La oralidad es un postulado rector de la actual Codificación Procesal Civil y
demanda su respeto u observancia con ímpetu dentro de los juicios de esa
especialidad, pues a través de ella se logrará la realización de prerrogativas
como la contradicción y defensa y ante todo el derecho a ser oído por el juez.
Además, se busca garantizarle a los administrados la facultad de ser
atendidos directamente y sin intermediarios por los funcionarios judiciales,
cuestión que, al final, les impone a todos los sujetos procesales intervenir
con transparencia, fundamento de la democracia participativa».

DERECHO CONSTITUCIONAL - Derecho a ser oído: marco normativo

nacional e internacional

DERECHO PROCESAL - Proceso oral y por audiencias - Recurso de

apelación contra auto y sentencia: importancia de sustentar la apelación
ante el juez de segunda instancia

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Tutela

judicial efectiva - Oralidad: la oralidad no es un fin, sino un medio para
conquistar la transparencia en el ejercicio de la actividad procesal

DERECHO PROCESAL - Oralidad: el Estado constitucional no debe

cimentarse en construcciones gramaticales escritas frías, que incluso
atentan contra el medio ambiente

Tesis:
«El derecho del justiciable a ser oído públicamente es un derecho
fundamental aprobado por Colombia por Ley 74 de 1968 e incorporado
también a la Constitución por medio de la categoría “bloque de
constitucionalidad”. La tesis opuesta aduce erróneamente que se trata de la
configuración de un procesalismo a ultranza, al exigirse la sustentación de
la apelación de una sentencia ante el ad quem, porque, en su criterio, esa
autoridad elabora previamente su fallo de fondo, atendiendo,
exclusivamente, a los “reparos concretos” ventilados frente al a quo y
pretiriendo la posterior argumentación. Esta forma de proceder desconoce
los principios prevalentes como la publicidad, transparencia y el derecho a
ser oído. Además, pasa por alto, la Observación 13 del Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas cuando dispone:

“La finalidad de odas estas disposiciones es garantizar la adecuada

administración de justicia y a tal efecto, afirmar una serie de derechos
individuales como la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y el
derecho a ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley”.

Pero más allá de la observación citada, el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidad el 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigor el 23 de marzo de
1976, y aprobado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, en su artículo 14
señala:

“1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus
derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral,
orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando
lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,
excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario,
o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de
menores”.

El Código General del Proceso concibió la etapa memorada no sólo para que
las partes actúen públicamente y con transparencia, exponiendo sus
apreciaciones, con el fin de evitar juicios secretos provenientes de los
funcionarios jurisdiccionales, y, ante todo, con el propósito de dar
cumplimiento a la Constitución y ante el necesario reconocimiento de las
garantías y derechos previstos en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. De tal manera que el nuevo criterio y los oponentes de la
oralidad, abogan por el desconocimiento de los derechos fundamentales en
los juicios, los cuales deben ser públicos y orales, de otra manera se infringe
el corpus iuris internacional de los derechos humanos.

Así, la nueva Codificación Procesal Civil pugna por lograr que los falladores
definan los casos bajo su conocimiento en las diligencias establecidas, tras
escuchar las aserciones de los extremos de la litis.

La oralidad es un principio, es una regla general y un medio para conquistar

la democracia en el ejercicio de la actividad procesal en la solución de casos
como desarrollo de la tutela judicial efectiva. No es el culto a la forma,
mucho menos, como erróneamente se confunde con leer textos elaborados
previamente; no es cuestión de lecto-escritura, porque en estas hipótesis
subyace las más de las veces una equivocada concepción que traslada la
magna y auténtica misión de juzgamiento en cabeza del juez a los auxiliares.
Es tornar público y cristalino el juicio y la función de la judicatura, y por
supuesto, la de los representantes de las partes, por cuanto los
intervinientes exponen sus argumentos para que sean conocidos, para que
haya contradicción y una defensa válida, todo en presencia de la
jurisdicción. Procura que el fallo no sea secreto, ni las decisiones se tomen
al margen de lo comprobado y vertido en la deliberación racional e
instrucción probatoria pública. Es materializar el debido proceso previsto en
el art. 29 de la Carta.
Una providencia en esta nueva cultura del Estado constitucional no debe
anclarse en lo oculto, en construcciones gramaticales escritas frías, que
inclusive atentan contra el medio ambiente porque muchas deben acudir a
formas materiales contaminantes, que apartan la interpretación del lenguaje
humano y corporeidad, presente en los sentidos y en el proceder de los
extremos del litigio. Un sistema oral no puede prescindir del todo de la
escrituralidad, es cierto, pero no puede ser un debate de notas o copias o de
correos electrónicos donde el juzgador se aleja de la parte, de su rostro y de
su sentimiento expresado en la conducta.

La oralidad tiene su manifestación en la inmediación, en la publicidad del

litigio y en la concentración uniéndolas íntimamente al compeler al fallador
para dirigir directamente la instrucción probatoria, los alegatos y la
decisión; cosa que no acontece propiamente con la escrituralidad que en
nuestro sistema, distancia al ciudadano del administrador de justicia y
torna frío al proceso. Lo escrito es riesgo para la desigualdad y dispersión
del pleito, pero esencialmente para la posibilidad de que los sujetos de
derecho no sean escuchados, oídos y vencidos en juicio. La audiencia como
desarrollo del derecho fundamental a ser oído públicamente por el juez que
va a juzgar la causa es un derecho constitucional que no puede ser
menoscabado por los propios jueces.

Un procedimiento oral y público, además, potencia la democracia

participativa y la posibilidad de que la actividad y las funciones de los jueces
sea objeto de escrutinio ante la comunidad jurídica y la opinión pública. Es
de esa forma como la ciudadanía puede de primera mano conocer su
desempeño, el modelo de juez, los esquemas de administración de justicia y
auscultar a quienes fallan los asuntos de la ciudadanía en el reconocimiento
de prerrogativas. Por supuesto, compete a esa opinión y a esos visores
sociales respetar la autonomía e independencia judicial con enorme celo, sin
interferir en tan sagrada labor.

Esa posibilidad de forjar simultáneamente democracia participativa y

deliberativa, es propósito, que únicamente se consolida procurando la
concentración de actuaciones para realizar el mayor número de actos en el
menor tiempo, agotándolos en una audiencia, en lo posible. Además, ello, da
identidad al juzgador que instruye, oye el alegato y resuelve; admite que
evacúe los interrogatorios, revise los documentos que se le presentan y
analice los testigos y su reacción física y psíquica a los cuestionarios
formulados por los intervinientes o por el propio juez. La audiencia permite
que el juez observe directamente las cosas u objetos materia del litigio;
facilita que reflexione, oiga y defina con fundamento en lo probado y
alegado, en inmediatez física y con la activa participación de los sujetos
legitimados procesal y sustancialmente. Se trata entonces de la adecuación
de la democracia y socialización del proceso civil.
El citado principio también busca el desarrollo de un trámite público, dentro
de un tiempo razonable, sin dilaciones injustificadas o inexplicables como
ejecución del debido proceso.

8. Se insiste, desde la propia arquitectura del Código General del Proceso, la

fundamentación o sustentación de la apelación contra sentencias es durante
la segunda instancia en audiencia; y no de otro modo, en desarrollo de la
oralidad y de la publicidad, cual de forma puntual lo imponen las premisas
insertas en el numeral 5º, art. 327 del aludido Código, al decir: “(…)
ejecutoriado el auto que admite la apelación, el juez convocará a la
audiencia de sustentación y fallo (…)”, reivindicación consignada en el
epílogo del 330 ibíd. de la misma manera en: “(…) audiencia de sustentación
y fallo (…)”, lo anterior, como efecto directo del art. 3º del ibídem, cuando
consagra: “Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en
audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o
estén amparadas por reserva (…)”.

Por esas razones el numeral 6º, art. 107 ejúsdem determina: “(…) Las
intervenciones orales no podrán ser sustituidas por escritos (…)”, de tal
modo que corresponde al juez oír e instruir y conducir personalmente el
decurso, al punto de que “(…) [c]uando se produzca cambio de juez que deba
proferir sentencia en primera o segunda instancia, quien lo sustituya deberá
convocar a una audiencia especial con el solo fin de repetir la oportunidad
para alegar. Oídas las alegaciones, se dictará sentencia según las reglas
generales (…)”. En fin, no es presentar un escrito de sustentación ante un
juez diferente al que debe resolver la alzada, sino de exponer los
fundamentos del disenso por el recurrente, y consecuentemente, de
escuchar y oír los alegatos y la argumentación por el juez a quien
directamente corresponde fallar la cuestión, en desarrollo de la inmediación,
según se infiere cristalinamente de la nueva axiología procesal».

DERECHO INTERNACIONAL - Convención Americana sobre Derechos

Humanos: derecho a ser oído dentro de un plazo razonable

RAMA JUDICIAL - Función jurisdiccional: sujeción al control público,

difuso y democrático cuyo titular es la ciudadanía, la sociedad y la opinión
pública en el Estado Constitucional y Social de Derecho

RAMA JUDICIAL - Función jurisdiccional: importancia de la oralidad y la

publicidad en su ejercicio

Tesis:
«La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de
noviembre de 1969 en San José-Costa Rica- y aprobada por Colombia
mediante la Ley 16 de 1972, en su artículo 8.1 resalta el derecho
fundamental a ser oído por un juez o tribunal independiente y autónomo:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter (…)”.

El verbo oír según la RAE, es “(…) percibir con el oído los sonidos (…) Dicho
de una persona: Atender los ruegos, súplicas o avisos de alguien, o a
alguien. (…) Hacerse cargo, o darse por enterado, de aquello de que le
hablan (…) Tomar en consideración las alegaciones de las partes antes de
resolver la cuestión debatida”. De tal modo que no se trata de leer correos
electrónicos o de leer textos escritos. Por consiguiente, el derecho
fundamental a ser oído solamente se satisface cuando se oye a las partes,
cuando se observa e inmedia la conducta procesal y se atienden los
reclamos del justiciable.

La Constitución española de 1978 en el art. 120, señala explícitamente, tres

premisas centrales sobre el principio que vengo exponiendo y frente al cual
se rebela la Sala: “Las actuaciones judiciales serán públicas, con las
excepciones que prevean las leyes de procedimiento. El procedimiento será
predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. Las sentencias
serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública”

10. El antecedente que ahora se adopta es una renuncia a la perspectiva de

entender la labor del juez como la de un funcionario público integrante de
un sistema democrático que no solamente resuelve un caso concreto cuyas
decisiones son objeto de un control endoprocesal técnico y funcional por
medio de la apelación, sino que también hay terceros con interés y con
legitimación en la causa para ejercer control, dado el carácter público y
social de sus decisiones, respecto de cuya actividad tienen derecho la
ciudadanía, la sociedad civil, así como los medios de comunicación a
intervenir. No puede desconocerse que la actividad jurisdiccional en el
Estado Constitucional y social de derecho debe ser objeto de control público
porque la justicia no puede ser secreta, porque el poder judicial al formar
parte de él, esta también sujeto a un control difuso y democrático cuyo
titular es la ciudadanía, la sociedad y la opinión pública. La oralidad y la
publicidad no atiende, por tanto, exclusivamente al interés de las partes o
de los acusados, titulares del control endoprocesal; sino que hoy con mayor
rigor comprende a toda la ciudadanía y a los jueces quienes deben rendir
cuentas a la ciudadanía y exponer sus fallos en forma pública y oral.

11. Ello implica que la prueba, la responsabilidad para fallar, la

transparencia, la actuación del juez debe ser vista y conocida por todos
dentro del marco de la democracia constitucional y esta debe ser difundida.
Es necesidad hoy, juzgar el compromiso y responsabilidad de los jueces de
la forma como investigan, instruyen y resuelven las controversias. Los
ciudadanos tienen el derecho y el deber de fiscalizar la decisión judicial, y
estos so pretexto de que los ciudadanos son pasivos o neutros, no pueden
sustraerse de que los ciudadanos, sepan cuál es su rendimiento, cómo
aplican la ley, cómo responden los retos y problemas actuales. Este
estándar democrático no lo cumple la Corte Suprema cuando aboga por
sustentaciones anticipadas para que los jueces no realicen audiencias y
pasen a juzgar y a decidir a espaldas del ciudadano.

Es tarea de la Corte evitar juzgamientos furtivos, injustos, ocultos,

escondidos y encubiertos porque la ciudadanía y su opinión, también el
periodismo investigativo debe tener puertas abiertas porque no se trata de
tribunales secretos, de inquisición o despóticos sino del derecho a una
democracia racional y deliberante. No hay Estado Constitucional, donde
haya secretos y penumbras y los jueces como garantes del mismo son los
primeros llamados a respetar el derecho fundamental a ser oído pública y
directamente por quien va a fallar su causa».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: CC C420-2020, CSJ STC705-

2021, CC SU-418/19

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO: SALVAMENTO DE

VOTO: HILDA GONZÁLEZ NEIRA
SALVAMENTO DE VOTO: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA