JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

Radicación n.° 458

(Aprobación Acta No. 129)

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020)

VISTOS

Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por

HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, a través de
apoderado, contra el fallo de tutela proferido el 4 de mayo de
2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ibagué, que negó el amparo invocado contra el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué y el Complejo
Penitenciario y Carcelario de la misma ciudad.

Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el

presente asunto el Juzgado 6º de Ejecución de Penas de
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HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO

Ibagué, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2019,

la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y
el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC

ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los

siguientes términos1:

Refiere el abogado de Hernán Francisco Puerta

Moncaleano, que actualmente su prohijado se encuentra
recluido en el Complejo Penitenciario y Carcelario de
Ibagué, afrontando una situación de especial
vulnerabilidad debido a su estado de salud, toda vez que
padece de acondroplastia acompañado de dolor en la
cadera y en la región inguinal, enfermedad pulmonar
crónica, displasia acetasbular bilateral, hipotiroidismo
crónico y quistes subcondrales en la cabeza femoral.

Manifiesta que durante el tiempo que lleva privado de la

libertad, el INPEC le ha negado el servicio de salud
requerido vía derecho de petición, perjudicando
gravemente el tratamiento de las patologías que le
aquejan y con ello la calidad de vida de su representado.

En este sentido, considera que la situación de salud que

actualmente afronta su poderdante, lo expone en mayor
medida a contraer la enfermedad del COVID-19, debido
al hacinamiento carcelario y la negativa de prestación de
los servicios médicos para el tratamiento de sus
patologías, especialmente la pulmonar.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos

fundamentales a la salud, vida digna, igualdad,
seguridad social, debido proceso petición y salubridad de

1 Cuaderno 1.

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HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO

HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, y en

consecuencia, se ordené al Complejo Penitenciario y
Carcelario de Ibagué que, autoricen la cita de atención
médica por valoración de psiquiatría debido a sus
problemas de insomnio, falta de apetito, sentimientos de
tristeza, así como también, la valoración con especialista
en ortopedia; y en suma, la prestación de un tratamiento
integral en salud para las patologías previamente
relacionadas.

Por otro lado, solicita que le sea concedido al

prenombrado la detención domiciliaria.

EL FALLO IMPUGNADO

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Ibagué negó el amparo deprecado, al considerar que al
expediente de tutela no fue allegado medio de conocimiento
alguno, que permita tan siquiera presumir la existencia y
presentación de una solicitud reciente por parte del actor
ante el Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué a
efectos de obtener la prestación de servicios de salud,
avizorándose únicamente una petición de servicios no
quirúrgicos del año 2018 elevada ante COMPARTA EPS,
situación que notablemente permite descartar la
transgresión del derecho fundamental de petición del
accionante, y con ello, la negativa de servicios médicos por
parte del precitado centro carcelario.

Afirmó que, brilla por su ausencia concepto médico donde

conste que actualmente el sentenciado padece una
enfermedad pulmonar crónica, por lo que carece de
fundamento especializado su manifestación y con ello, la
supuesta existencia de un riesgo grave de contagio por la

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HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO

propagación del virus Covid-19

Respecto a la pretensión del actor en relación con que se

conceda en favor de HERNÀN FRANCISCO PUERTA
MONCALEANO, el subrogado penal de prisión domiciliaria,
argumentó que esta pretensión debía ser resuelta de manera
desfavorable, toda vez que, al juez constitucional no le es
dable invadir esferas ajenas al ámbito de sus competencias,
siendo imprescindible que previo a la activación de esta vía
judicial, el interesado presente una solicitud en ese sentido
ante la autoridad judicial competente, que en el caso
concreto corresponde al Juzgado Sexto de Ejecución de
Penas de Ibagué.

LA IMPUGNACIÓN

HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, a través de

apoderado, impugnó el fallo proferido en primera instancia y
solicitó que el mismo fuese revocado totalmente, para que en
su lugar «conceda la detención privativa de la libertad en su lugar
de domicilio».

Manifestó que desde que se encuentra privado de la libertad

no le han bridado los tratamientos o medicamentos
necesarios para su enfermedad y, además, que tampoco le
han permitido acceder a sus servicios de salud de manera
oportuna, con calidad y eficacia.

Este hecho, aunado a las deplorables condiciones de higiene,

el nerviosismo que le genera un posible contagio del virus

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HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO

Covid-19 y el estrés proveniente del encierro, ocasionaron

que sus síntomas se acentúen y que adquiriera nuevos
padecimientos, como «fuertes dolores y sentimientos de
tristeza».2

Aceptó que, aunque por regla general la acción de tutela no

procede cuando existen otros mecanismos judiciales, su
solicitud de amparo estaba dirigida a conseguir una
intervención provisional, de carácter urgente e inmediata,
con la finalidad de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, supuesto que fue obviado por el juez de primera
instancia y, además, indicó que los mecanismos puestos a su
disposición son lentos y no garantizan la salvaguarda de los
derechos fundamentales del actor

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto

2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el
recurso de impugnación interpuesto por HERNÀN
FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, a través de
apoderado, contra el fallo de tutela proferido el 4 de mayo de
2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Ibagué.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

La impugnación se centra en un punto específico: determinar

2 Cuaderno 1.

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HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO

si la solicitud de amparado presentada HERNÀN

FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, a través de
apoderado, se encuentra entre una de las excepciones del
requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El estudio en esta instancia se centrará en el mencionado

supuesto, debido a que el actor todavía tiene a su disposición
los mecanismos ordinarios para obtener su pretensión, a
saber, la sustitución de la detención preventiva por prisión
domiciliaria al encontrarse en estado de grave enfermedad,
hecho que fue reconocido por el juez de primera instancia y
aceptado por el impugnante en su escrito.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado en

numerosas ocasiones que el requisito de la subsidiariedad
puede ser flexibilizado en dos situaciones, la primera es
cuando se demuestre que el mecanismo ordinario es inidóneo
o ineficaz para el cumplimiento de las pretensiones del actor
y, el segundo, cuando a pesar de la idoneidad y efectividad
del mecanismo, se demuestre la existencia de un perjuicio
irremediable que requiera la intervención inmediata del juez
constitucional.

En ese sentido se pronunció el órgano de cierre de la

jurisdicción constitucional, en la sentencia T397 – 18, al
reiterar su propia jurisprudencia:

No obstante, se ha reconocido que existen ciertos eventos

en los que, a pesar de la existencia de mecanismos
ordinarios de protección, resulta admisible acudir
directamente a la acción de tutela, los cuales han sido

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HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO

sintetizados de la siguiente manera: (i) cuando se

acredita que a través de estos es imposible obtener un
amparo integral de los derechos fundamentales del actor,
esto es, en los eventos en los que el mecanismo existente
carece de la idoneidad y eficacia necesaria para
otorgar la protección de él requerida, y, por tanto, resulta
indispensable un pronunciamiento por parte del juez
constitucional que resuelva en forma definitiva
la litis planteada; hipótesis dentro de las que se
encuentran inmersas las situaciones en las cuales la
persona que solicita el amparo ostenta la condición de
sujeto de especial protección constitucional y, por ello, su
situación requiere de una particular consideración por
parte del juez de tutela; y (ii) cuando se evidencia que la
protección a través de los procedimientos ordinarios no
resulta lo suficientemente expedita como para impedir la
configuración de un perjuicio de carácter
irremediable, evento en el cual el juez de la acción de
amparo se encuentra compelido a proferir una orden que
permita la protección provisional de los derechos del
actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez
natural.

Sobre el primero de los eventos anteriormente

mencionados, esta Corporación indicó en la Sentencia
SU-772 de 2014, que para determinar la idoneidad y
eficacia del mecanismo ordinario es necesario que el juez
constitucional valore:

“i) que el tiempo de trámite no sea

desproporcionado frente a las consecuencias de
la decisión (…); ii) que las exigencias procesales
no sean excesivas, dada la situación en que se
encuentra el afectado (…); iii) que el remedio que
puede ordenar el juez no sea adecuado para
satisfacer el derecho de que se trate, por ejemplo,
cuando el juez no pueda ordenar medidas de
restablecimiento del derecho; y iv) cuando el otro
mecanismo no permita atender las
particularidades de los sujetos, como cuando la
resolución del problema (…) dependa
estrictamente de criterios legales ajenos a las
condiciones particulares y especiales de
vulnerabilidad en que se encuentre una persona.”

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(...)
Respecto del segundo de ellos, la jurisprudencia de esta
Corte ha establecido ciertos criterios con base en los
cuales es posible determinar la ocurrencia o no de un
perjuicio que pueda tildarse de irremediable. Entre ellos
se encuentran: que (i) se esté ante un daño inminente o
próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de
certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de
ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que
resulta irreparable; (iii) debe ser grave y que, por
tanto, conlleve la afectación de un bien susceptible de
determinación jurídica que se estima como altamente
significativo para la persona; (iv) se requieran
medidas urgentes para superar la condición de
amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser
adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su
vez, deben considerar las circunstancias particulares del
caso; y (v) las medidas de protección deben
ser impostergables, lo que significa que deben
responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que
eviten la consumación del daño irreparable.

En el asunto bajo examen, se expone que el motivo principal

que vuelve inidóneos los mecanismos, así como el hecho
generador de un eventual perjuicio irremediable, es que
HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO padece de
acondroplastia acompañado de dolor en la cadera y en la
región inguinal, enfermedad pulmonar crónica, displasia
acetasbular bilateral, hipotiroidismo crónico y quistes
subcondrales en la cabeza femoral que son incompatible con
las situaciones de higiene y salubridad que presenta el
establecimiento carcelario, máxime cuando no se le están
brindando el tratamiento y los medicamentos necesarios.

Aunado a esto, sostiene que el trámite ordinario es

demasiado extenso y, además, se ve frenado por la orden de

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suspensión de términos impuesta por el Consejo Superior de

la Judicatura a causa del virus Covid-19.

No obstante, luego de examinar las pruebas obrantes en el

expediente, la Sala considera que no existen los elementos
suficientes para considerar que el mecanismo ordinario es
inidóneo e ineficaz .

Ahora bien, respecto del argumento central del accionante

acerca de la existencia de un perjuicio irremediable, la Sala
carece de los elementos materiales probatorios suficientes
que permitan arribar a dicha conclusión, toda vez que las
historias clínicas anexadas no demuestran el estado actual
de salud de HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO,
pues la más reciente se encuentra datada al 18 de diciembre
de 2018.

Aunque no se desconocen las patologías que tiene el actor,

no es menos cierto que se extraña algún dictamen que
permita avizorar que dichos padecimientos son
incompatibles con la vida en reclusión o que los tratamientos
a los cuales está siendo sometido pueden verse suspendidos
por esta situación.

De igual forma, las personas internas en centros carcelarios

que coticen a un régimen de salud privado tienen el derecho
de acudir al mismo, aunque se encuentren privados de la
libertad, por lo cual su situación actual, per se, no
constituiría un impedimento para continuar con sus
tratamientos, máxime cuando no se aportó ningún elemento

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de convencimiento que soportara las aparentes trabas que

está sufriendo por parte del centro carcelario.

A pesar de lo mencionado anteriormente, esta Corporación

no puede ignorar las condiciones particulares del caso puesto
bajo estudio en esta oportunidad, generadas como
consecuencia de la crisis sanitaria actual causada por el
virus Covid-19.

Si bien HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, no

se encuentra beneficiado de la prisión domiciliaria otorgada
por el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, como
consecuencia de la conducta punible imputada, lo cierto es
que no se encuentra desprotegido por las medidas adoptadas
en dicho decreto para minimizar el riesgo de contagio:

ARTÍCULO 2°. Ámbito de Aplicación. Se concederán

medidas previstas en presente Decreto Legislativo a las
personas privadas de la libertad que se encontraren en
cualquiera de los siguientes casos:
(…)
c) Personas en situación de internamiento carcelario que
padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica,
diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar,
anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis
reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos
inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas
con trasplantes, enfermedades autoinmunes,
enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en
grave riesgo la salud o la vida del recluso

ARTÍCULO 6° - Exclusiones. Quedan excluidas las

medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias
contempladas en el Decreto Legislativo, las personas que
estén incursas en los siguientes delitos previstos en el
Código Penal
(…)

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PARÁGRAFO 5°. En relación con las personas que se

encontraren en cualquiera de los casos previstos en los
literales a, b, c, y d del artículo segundo del presente
Decreto Legislativo, que no sean beneficiarias de la
prisión o de la detención domiciliaria transitorias por
encontrase inmersas en las exclusiones de que trata este
artículo, se deberán adoptar las medidas necesarias
por parte del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario (INPEC), para ubicarlas en un lugar
especial que minimice el eventual riesgo de
contagio.

Por estos motivos, y al no encontrarse acreditado que, al

interior del Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, se
hayan adoptado medidas encaminadas a disminuir el riesgo
de contagio del virus Covid-19 a HERNÀN FRANCISCO
PUERTA MONCALEANO, quien, debido a las patologías que
padece, es considerado como un ciudadano de alto riesgo de
complicaciones si llegase a contagiarse, se revocara el fallo
de primera instancia en aras de proteger su derecho
fundamental a la vida y a la salud.

En ese sentido, se ordenará al Complejo Penitenciario y

Carcelario de Ibagué, en un término de siete (7) días contados
a partir de la notificación de esta decisión, si no lo hubiese
hecho, implemente las medidas necesarias, conforme al
Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, en especial
el parágrafo 5º del artículo 6º, para mitigar el riesgo de
contagio de Covid-19 de HERNÀN FRANCISCO PUERTA
MONCALEANO.

De igual forma, deberá informar las medidas implementadas

a HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO, a su
apoderado y a esta Sala de Decisión de Tutela.

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Es importante aclarar que, de ninguna forma, la

determinación adoptada en esta instancia es un criterio
favorable acerca de un posible otorgamiento de la sustitución
de la detención preventiva por prisión domiciliaria por estado
de grave enfermedad, al escapar esto de las competencias del
Juez Constitucional, toda vez que dicha decisión es propia
del juez ordinario, instancia que, como fue mencionado en
precedencia, no fue agotada en debida forma.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA

DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE
ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en
nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR parcialmente el fallo de tutela

impugnado, por las razones expuestas, para en su lugar
amparar el derecho fundamental a la salud y a la vida de
HERNÀN FRANCISCO PUERTA MONCALEANO.

SEGUNDO. ORDENAR al Complejo Penitenciario y

Carcelario de Ibagué que, en un término de siete (7) días
contados a partir de la notificación de esta decisión, si no lo
hubiese hecho, implemente las medidas necesarias,
conforme al Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020,
en especial el parágrafo 5º del artículo 6º, para mitigar el
riesgo de contagio de Covid-19 del interno HERNÀN
FRANCISCO PUERTA MONCALEANO.

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TERCERO. CONFIRMAR en todo lo demás la decisión de

primer nivel.

CUARTO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el

presente fallo, por el medio más expedito.

QUINTO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional

para su eventual revisión, dentro del término indicado en el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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