‘El concepto de derecho’, de H. L. A.

Hart
23 de Junio del 2015

Fuente: https://www.ambitojuridico.com/administrativo-y-contratacion/el-
concepto-de-derecho-de-h-l-hart (Consultado el 18 de marzo de 2018).
Leonardo García Jaramillo
Departamento de Gobierno y Ciencias Políticas, Universidad EAFIT
 
Se trata de la obra más sofisticada e influyente de la filosofía jurídica analítica
(Analytical Jurisprudence). Su autor, Herbert L. A. Hart (1907-1992), es uno de
los representantes más insignes del positivismo jurídico “suave” (ahora
denominado “incluyente”). Define al positivismo desde dos rasgos: entre el
derecho y la moral no hay una relación lógica necesaria, y el derecho debe su
origen y existencia a prácticas y decisiones relativas al gobierno de la
comunidad. Admite, no obstante, que la regla de reconocimiento podría
incorporar un estándar moral como criterio de la validez jurídica de una norma,
si la práctica que se describe lo ha incorporado previamente. El lenguaje
normativo de la moral existiría dentro del derecho solo si, socialmente, el
derecho incorpora criterios de este tipo para su identificación.  
 
Contexto intelectual e influencias
 
Hart estudió lenguas clásicas, historia antigua y filosofía. Sin haber asistido a
una facultad de derecho, con solo la realización de un curso obligatorio, aprobó
los exámenes para ejercer la abogacía. Litigó ante los tribunales por casi una
década. Durante la Segunda Guerra Mundial, trabajó en la Inteligencia Militar
(MI5), responsable del espionaje en el país. Coincidiría en esa división con
Gilbert Ryle, que luego sería un reconocido miembro de la “filosofía del lenguaje
ordinario”: rama de la filosofía lingüística que ejercería influencia definitiva
sobre la obra de Hart.
 
La filosofía del lenguaje ordinario sustenta que los problemas filosóficos
consisten fundamentalmente en problemas lingüísticos, por lo que el método
apropiado para realizar el trabajo filosófico, es el análisis del lenguaje. Por esta
razón, el enfoque sobre el lenguaje es fundamental para el contenido y el
método de la filosofía en general. Los problemas filosóficos están arraigados
entonces en malentendidos que los filósofos tienen por tergiversar u olvidar lo

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que significan las palabras en su uso cotidiano. Este enfoque prioriza la atención
sobre las particularidades del uso cotidiano del lenguaje ordinario. 
 
Al finalizar la guerra, Hart no regresaría al litigio, sino a la docencia. La
conferencia inaugural que impartió cuando fue nombrado profesor de filosofía
del derecho en la Universidad de Oxford, “Definition and Theory in
Jurisprudence”, delinea los perfiles fundamentales que desarrollaría en El
concepto de derecho. El deber de los juristas consiste en analizar los usos del
lenguaje en las tareas jurídicas prácticas, en vez de construir grandes teorías
sobre la base de definiciones alejadas de estas prácticas. El lenguaje es una pieza
fundamental y su riguroso estudio debe anteceder y tomar prioridad frente a
cualquier otra empresa teórica. El derecho no se comprende mejor con una
buena teoría ajena al estudio conceptual. Así es como para Hart se logra una
mejor comprensión del derecho. Desde esta perspectiva, el derecho es un
fenómeno de naturaleza lingüística y los juristas deben cuestionarse por la
estructura lingüística de su actividad. Hart incorporó los desarrollos de la
filosofía del lenguaje para esclarecer la naturaleza del derecho, y demostrar así
la relevancia de la filosofía lingüística para la filosofía del derecho.
 
Analiza los conceptos “derecho” y “sistema jurídico”, discutiendo la forma cómo
las reglas de conducta humana son utilizadas como pautas sociales de
comportamiento. Se enfoca fundamentalmente en la relación entre el derecho,
la coerción y la moral. Además de sustentar, contra Dworkin, que no hay una
relación lógicamente necesaria entre el derecho y la moral –sino meras
relaciones contingentes–, contra J. Austin arguyó que tampoco hay una relación
de este tipo entre el derecho y la coerción. Para Austin, como para Bentham,
todas las leyes son órdenes que imponen deberes u obligaciones sobre las
personas. Las normas jurídicas son, entonces, órdenes respaldadas por
amenazas. Hart se pregunta por la diferencia entre la orden de, por ejemplo, un
recaudador de impuestos, y la orden de un asaltante en la calle.
 
La teoría de Austin proporciona, a lo sumo, apenas una explicación parcial de la
validez jurídica, porque se enfoca solo en la fuerza coactiva del Estado y, por
tanto, en un tipo de reglas, las primarias. Ignora la importancia de otro tipo de
reglas que confieren a los ciudadanos el poder de crear, modificar y extinguir
derechos y obligaciones. Hart dirá luego que solo un sistema jurídico primitivo
estaría integrado solo por mandatos de este tipo (reglas primarias), toda vez que
un sistema también tiene normas que otorgan facultades o confieren poderes
(reglas secundarias).
 

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Clasificar todas las leyes como órdenes coercitivas o como mandatos morales
implica simplificar demasiado la relación entre el derecho, la coerción y la
moral, y expone un aspecto engañoso de uniformidad sobre los distintos tipos
de leyes que existen, las diferentes funciones sociales que cumplen y su
contenido, forma de origen y rango de aplicación. Hart parte de lo que
denomina, al inicio de El concepto de derecho, “las perplejidades de la teoría
jurídica” que son fundamentalmente tres: la reducción de las normas jurídicas a
órdenes respaldadas por amenazas, la separación entre el derecho y la moral, y
la consideración axiomática del derecho. Para resolver la primera introduce la
distinción entre reglas primarias y secundarias.
 
Reglas primarias y secundarias
 
Hart conceptúa las normas a las que se refiere Austin como “reglas primarias de
obligación”. Para que un sistema funcione adecuadamente, deben existir,
además, “reglas secundarias”. Las reglas primarias imponen obligaciones
(normas penales y de responsabilidad civil) y exigen realizar o abstenerse de
realizar determinadas acciones. Las reglas secundarias confieren potestades
(normas que facultan a los jueces a dirimir controversias, al Congreso a
promulgar leyes, o a crear, modificar o eliminar reglas primarias). Lo que
distingue a los sistemas jurídicos evolucionados no es la sola existencia de reglas
primarias, sino su articulación con las reglas secundarias cuyo objeto son,
precisamente, las reglas primarias.
 
Las secundarias, a su vez, incluyen otras reglas. La más importante es la regla de
reconocimiento, que especifica las características que al identificarse en una
regla en particular, se considera una indicación afirmativa indiscutible de que se
trata de una regla del sistema, es decir, articula los criterios que debe cumplir
una norma para tener validez jurídica e incluye normas para crear, cambiar y
adjudicar el derecho. Hart acude a la idea de reconocimiento de las normas que
pertenecen a un determinado sistema jurídico, desde la tradición analítica a
partir de donde intenta definir la validez normativa acudiendo a las prácticas
comunicativas. Los operadores jurídicos del sistema son quienes, en sus
prácticas y usos del lenguaje, determinan cuáles son las normas válidas a partir
de esa regla de reconocimiento que se reconoce como criterio supremo del
sistema (The Concept of Law, 2nd ed., 1994, pp. 100 a 110).
Una de las principales contribuciones del derecho a la vida social es
precisamente la existencia de reglas que permiten a las personas estructurar sus
relaciones jurídicas dentro del esquema coercitivo del derecho. El derecho es,
entonces, “la unión de reglas primarias y secundarias” (p. 107).

3
 
Punto de vista interno o externo (derecho y moral)
 
Desde la sociología descriptiva de Hart, las reglas sociales de una comunidad se
pueden describir externamente o desde la perspectiva interna del participante
que evalúa y valora su propia conducta y la ajena. El problema con la teoría de
las reglas de Hart es que, desde el punto de vista externo y descriptivo, todo acto
proferido por una autoridad con la competencia institucional para hacerlo o
toda práctica social aceptada, validaría una regla como perteneciente al sistema.
Un observador externo reconocería como derecho (o se vería en aprietos para no
hacerlo) las prácticas antisemitas que se vivían en Alemania y que luego se
trasformaron en parte del sistema por las leyes de Núremberg de 1934.  
La autoridad del derecho es social, proviene de las prácticas humanas, las cuales
constituyen el criterio último de validez de las reglas en un sistema jurídico. El
trabajo del teórico consistiría en describir dichas prácticas y las actitudes que se
exhiben, por lo que no se tienen que hacer evaluaciones morales de las prácticas
ni adscribir a una evaluación moral de los participantes. La regla de
reconocimiento difícilmente podría identificar a los principios morales como
normas válidas de un sistema jurídico determinado, si previamente el principio
no se ha incorporado en la norma que luego es descrita. Cualquiera sea el
contenido de una norma que tenga las propiedades que la validan como parte
del sistema, es derecho si cumple los presupuestos de la regla de
reconocimiento. La existencia y el contenido del derecho se pueden identificar
sin acudir a la moral y solo a partir de las “fuentes sociales del derecho”
(legislación, decisiones judiciales y costumbres sociales).
 
¿Discrecionalidad judicial?
 
Toda vez que la naturaleza del derecho está determinada por el lenguaje, en la
práctica se presentarán necesariamente problemas de vaguedad e imprecisión
entre los actores jurídicos. De ahí proviene la idea de la “textura abierta del
derecho”, según la cual en todo sistema jurídico pueden existir casos en los que
las leyes existentes resulten vagas o indeterminadas. En estos, la
discrecionalidad judicial sería necesaria para esclarecer y especificar las leyes
existentes. Al realizar esta tarea, los jueces pueden de hecho crear nuevas leyes.
Si el derecho se concibe solo como un conjunto de reglas, ciertas situaciones
como las que involucran casos difíciles quedarán por fuera del sistema y
justificarían la actuación discrecional por parte del juez, desde el planteamiento
de Hart. El derecho otorga discrecionalidad a los jueces en los casos límite para

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decidir las cuestiones que el derecho no determina (cap. VII.1). Los estándares
del sistema dejan a elección del juez cómo resolver la cuestión difícil.
 
Si el derecho se concibe solo como un conjunto de reglas, ciertas situaciones
como las que involucran casos difíciles quedarán por fuera del sistema y
justificarían la actuación discrecional por parte del juez, desde el planteamiento
de Hart. El derecho otorga discrecionalidad a los jueces en los casos límite para
decidir las cuestiones que el derecho no determina (cap. VII.1). Los estándares
del sistema dejan a elección del juez cómo resolver la cuestión difícil. Para
Dworkin, la discrecionalidad judicial no consiste en una labor de crear nuevas
leyes, sino en un medio para determinar cuáles principios jurídicos son más
consistentes con –y proporcionan una mejor justificación para– el derecho
existente (su conocida tesis del “derecho como integridad”).
 
Recepción en Colombia
 
La difusión de esta obra se debió originalmente a la labor docente y judicial de
Carlos Gaviria, quien desde inicios de 1980 recomendaba su lectura (agradezco
aquí a Mauricio García V.) y comúnmente la citaba en las sentencias donde fue
ponente (C-179/94, C-083/95, C-239/97, C-651/97 y T-661/97) o salvaba el
voto (C-486/93 y C-224/94). Como muestra Diego López, la obra de Hart se
constituyó en una herramienta contra el clasicismo jurídico representado en
Kelsen. Se destacó localmente desde el antiformalismo del significado del
lenguaje jurídico, sobre todo a partir de la “textura abierta del derecho”, noción
que constituyó la contribución más pertinente a las necesidades locales de
transformación del derecho. Hart en Colombia resultó curiosamente
“antipositivista y antiexegético, heraldo en la región del antiformalismo del
nuevo constitucionalismo” (Teoría impura del derecho, p. 66, pp. 440 a 444).

OTRA SOBRE HARD, L. A. APUNTES DE LA UBA

Fuente: https://www.exapuni.com/apuntes/detalle/762/867/Teor%C3%ADa
%20General%20del%20Derecho/Hart%20resumen (Consultado el 18 de marzo
de 2018).

Hart resumen

Capitulo V: El derecho como unión de reglas primarias y secundarias.  

Un nuevo punto de partida: Resumen de los primeros 4 Capítulos:

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1. Aunque entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, que
prohíben o prescriben ciertas acciones bajo castigo, las que más se parecen a
ordenes respaldadas por amenazas dadas por una persona a otras, tales leyes,
sin embargo, difieren de dichas ordenes en un aspecto importante: que por lo
común también se aplican a quienes la sancionan y no solamente a otros.

2. Existen otras normas: aquellas que confieren potestades jurídicas para

decidir litigios o legislar (potestades públicas) o para crear o modificar
relaciones jurídicas (potestades privadas), que no pueden, sin caer en el
absurdo, ser interpretadas como ordenes respaldadas por amenazas.

3. Existen reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de origen,

porque ellas no son creadas por nada análogo a una prescripción explícita.

4. El análisis del derecho en términos del soberano habitualmente obedecido y

necesariamente libre de toda limitación jurídica, no da razón de la continuidad
de la autoridad legislativa, característica de un moderno sistema jurídico, y la
persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el electorado o
con la legislatura de un estado moderno. El artificio para reconciliar el carácter
auto-obligatorio de la legislación con la teoría de que una ley es una orden
dada a otros, fue considerar a los legisladores cuando actúan en su capacidad
oficial, como una persona que ordena a otras, entre quienes se incluye a los
propios legisladores en su capacidad privada. Esto complementado con la
noción de una regla que define lo que hay que hacer para legislar.

Reglas del tipo básico o primarias: Aquellas que prescriben que los seres
humanos hagan y omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Imponen deberes.
Se refieren a acciones que implican movimiento o cambios físicos.

Reglas secundarias: Aquellas que establecen que los seres humanos pueden,
haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario,
extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el
efecto de ellas, o controlar su actuación. Confieren potestades, públicas o
privadas. Prevén actos que conducen también a la creación o modificación de
deberes u obligaciones. Lo que se trata de demostrar en los siguientes
capítulos, es que la mayor parte de las características del derecho pueden ser
clarificadas mejor si entendemos estos dos tipos de reglas y la acción reciproca
entre ellos.

- La idea de Obligación:

Interpretación Predictiva de la Obligación: Algunos teóricos (entre ellos Austin)

han definido a la obligación de hacer algo en términos de la probabilidad o
riesgo de que la persona que tiene la obligación sufra un castigo o un mal a
manos de otros en caso de desobediencia.

Objeciones:

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1) Esta interpretación oscurece el hecho de que las desviaciones respecto de
las reglas no son simples

fundamentos para la predicción de que sobrevendrán reacciones hostiles o de

que un tribunal aplicara sanciones.

2) Si fuera verdad tal interpretación no se podría decir que una persona esta
obligada pues el hecho de poder huir del castigo o mal lo dejaría libre de tal
obligación.

Para comprender la idea jurídica de obligación, hay que tomar en cuenta la

noción de reglas sociales, mismas que hacen de ciertos tipos de
comportamiento una pauta o un modelo. No es lo mismo “Yo debía” que “Yo
tenia la obligación de”.

La insistencia en la importancia o seriedad de la presión social que se

encuentra tras las reglas es el factor primordial que determina que ellas sean
concebidas como dando origen a obligaciones. Sentirse obligado y tener una
obligación son cosas diferentes, aunque con frecuencia concomitantes.

Punto de vista externo de las reglas: Cuando la persona se ocupa de las reglas
como un mero observador que no las acepta.

Punto de vista interno de las reglas: Cuando la persona, miembro del grupo las
acepta y usa como guías de conducta. Una de las dificultades que enfrenta
cualquier teoría jurídica ansiosa de hacer justicia a la complejidad de los
hechos, es tener en cuenta la presencia de ambos puntos de vista y no
decretar, por vía de definición, que uno de ellos no existe.

Así, podría decirse que la teoría predictiva de la obligación precisamente hace

eso de decretar que un punto de vista no existe, lo cual constituye el contenido
general de las críticas a tal teoría.

- Los elementos del Derecho:

Estructura de reglas primarias de obligación:

Condiciones:

1) Reglas restrictivas (no matar, no robar, no engañar).

2) Solo una minoría puede ser del tipo de personas que no respetan las reglas

Defectos: 1) Las reglas no forman un sistema, no se las reconoce como tal.

2) Carácter estático de las reglas, no se pueden cambiar sino en la misma

forma como se crearon.

3) Ineficiencia de la difusa presión social para hacer cumplir las reglas.

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El remedio para cada uno de estos tres defectos consiste en complementar las
reglas primarias de obligación con reglas secundarias que son de un tipo
diferente. Las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos
deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias.
Especifican la manera en que pueden ser verificadas en forma concluyente,
introducidas, eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera
incontrovertible.

Remedios:

1) Introducción de una “regla de reconocimiento”. Especificara cuando la regla

sugerida se hace indiscutible.

2) Introducción de “reglas de cambio” que facultan a introducir nuevas reglas

primarias y quitar las previas.

3) Introducción de “reglas de adjudicación” designan quien puede juzgar y bajo

que procedimiento1
Capitulo VI: Los fundamentos de un sistema jurídico.  
1. Regla de reconocimiento y validez jurídica. 
La teoría esbozada en el capítulo 4 de que los fundamentos de un sistema
jurídico consisten en la situación que se da cuando la mayoría de un grupo
social obedece habitualmente las ordenes respaldadas por amenaza de la
persona o personas soberanas, quienes a su vez no obedecen habitualmente a
nadie, es incapaz de dar cuenta de las características salientes de un sistema
jurídico y por tanto merece la pena la complementación de esta con un análisis
desde el punto de vista en cuanto a la relación entre reglas primarias y
secundarias esbozada en el capitulo V. 
En el caso de las reglas secundarias, se verá que; donde quiera se acepte tal
regla de reconocimiento, tanto los particulares como los funcionarios tienen
criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligación.
Como: 
-La referencia a un texto revestido de autoridad. 
-A una sanción legislativa. 
-A la práctica consuetudinaria. 
-A las declaraciones generales de personas especificadas. 
-A decisiones judiciales pasadas, dictadas en casos particulares. 
Se ve que en el mundo de Rex, no habrá más criterios de reconocimiento que
vayan más allá de lo que él como soberano sanciona, en este sentido es
obviamente incompleto. 
En contraposición en un sistema jurídico moderno se aprecia una variedad de
"fuentes" de derecho, por tanto la regla de reconocimiento es paralelamente
más compleja. Existiendo criterios múltiples de identificación del derecho como
lo es una constitución escrita, la sanción por una legislatura, y los precedentes
judiciales. 

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Además en la mayor parte de los casos se adoptan provisiones para posibles
conflictos, clasificando estos criterios en un orden de subordinación y primacía
relativas (Comon law subordinado a las leyes). 
Por ejemplo en el sistema anglosajón a cual Hart hace referencia, se tiene que
el common law (jurisprudencia) o también la costumbre deben estar
subordinados a la legislación, de ahí que sea algo importante el no confundir
los conceptos de subordinación de reglas con los de derivación. 
En la mayor parte de los casos las reglas de reconocimiento no son
expresadas, sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas
particulares son identificadas. 
Pueden entenderse por tanto como reglas "orientadoras". 
Al no estar expresada, sino que comprendida tácitamente, es que un análisis
externo no tiene lugar debido a que solo hará referencia a hechos y no a
realidades internas del sistema jurídico no observables como lo son las reglas
de reconocimiento, es por tanto que un observador externo solo dirá lo que ve,
pero no podrá decir a través de que (reglas internas) se dio tal o cual decisión
dentro de un sistema jurídico. 
En cuanto al argumento de validez con respecto a la eficacia de la regla, se
puede dar el ejemplo de una regla que es comúnmente mas obedecida que
desobedecida y que por tanto la validez de la regla no tiene porque provenir de
la eficacia, a menos que la regla de reconocimiento del sistema incluya entre
sus criterios, como algunas lo hacen, la provisión (algunas veces llamada regla
de desuso) de que ninguna regla ha de valer como regla del sistema si hace
mucho que ha dejado de ser eficaz. 
Por tanto se hace necesario distinguir entre la ineficacia de una regla particular,
que puede o no afectar su validez, y una inobservancia general de las reglas
del sistema. En este caso obviamente el sistema jurídico no habría existido
jamás. Como dice Hart: 
"Insistir en aplicar un sistema de reglas que nunca ha sido realmente efectivo, o
que ha sido desechado, será, excepto en circunstancias especiales
mencionadas más abajo, tan inútil como determinar la marcha de un juego por
referencia a una regla de tanteo que nunca fue aceptada o fue rechazada" 
por otro lado: "Se pude decir que una persona que hace un enunciado interno
referente a la validez de una regla particular de un sistema presupone la verdad
del enunciado fáctico externo de que el sistema es generalmente eficaz". 
Es así que por ejemplo una manera de alimentar esperanzas en la restauración
de un orden social anterior destruido por una revolución, y de rechazar el orden
nuevo, es aferrarse a los criterios de validez jurídica del viejo régimen. 
Se podría decir también que la regla de reconocimiento posee un carácter
último, y por tanto, dentro de sí contiene un criterio supremo sobre la validez
jurídica. 
Se puede decir que un criterio de validez jurídica o fuente de derecho es
supremo, si las reglas identificadas por referencia a él son reconocidas como
reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencia

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a los otros criterios, mientras que las reglas identificadas por referencia a los
últimos no son reconocidas si contradicen las reglas identificadas por referencia
al criterio supremo. 
Por ejemplo en Estados Unidos donde no se da un poder ilimitado en la
legislación (contraposición con reina de Inglaterra), si se da un criterio supremo
de validez, que se hace patente por ejemplo en el hecho de que no se puedan
modificar las enmiendas constitucionales que protegen los derechos
individuales y la división federal. 
La validez ultima existe en tanto se sigue cuestionando la validez de reglas
inferiores hasta llegar a ese criterio de validez supremo que ya no permite
cuestionamiento porque dentro de el descansa la validez entera del sistema
(por ejemplo cuando se dice que algo es ley por la autoridad conferida por la
Reina de Inglaterra, ya no hay nada más que decir, porque es un hecho ultimo,
y no una reflexión sobre la validez de algunas reglas con sus superiores), y a la
vez es la que proporciona validez general al sistema. 
Por tanto la existencia de una regla de reconocimiento pasa a ser una cuestión
de hecho, algo que se vuelve en cierta gorma incuestionable. 
2. Nuevas preguntas. 
Es menester recordar que la regla de reconocimiento última puede ser
considerada desde dos puntos de vista: uno de ellos se expresa en el
enunciado externo de hecho que afirma la existencia de la regla en la práctica
efectiva del sistema; el otro, se expresa en los enunciados internos de validez
formulados por quienes la usan para identificar el derecho. 
En la medida en que las normas que son validas según los criterios de validez
del sistema son obedecidas por el grueso de la población, esto es sin duda
todo cuanto necesitamos como prueba de que un sistema jurídico existe. Pero
precisamente porque un sistema jurídico es una unión compleja de reglas
primarias y secundarias, esta prueba no es todo lo que se necesita para
describir las relaciones con el derecho implicadas en la existencia de un
sistema jurídico. Ella debe ser complementada por una descripción de la
relación relevante de los funcionarios del sistema con las reglas secundarias
que les conciernen en cuanto funcionarios. 
El hombre común en su aceptación de la obligación no se plantea un análisis
interno de la norma jurídica ni tampoco su concordancia con un criterio de
validez, sino que actúa bajo amenaza de ciertas penas. Por otro lado la labor
jurisdiccional de los jueces debe tomar en cuenta tales análisis en el sentido de
si realmente pueden ser validas las decisiones que tomen, y que en definitiva
sean realmente validas. 
Hay, pues, dos condiciones necesarias y suficientes mínimas para la existencia
de un sistema jurídico. Por un lado, las reglas de conducta vidas según el
criterio de validez último del sistema tienen que ser generalmente obedecidas,
y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de
validez jurídica, y sus reglas de cambio y adjudicación, tienen que ser
efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos públicos

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y comunes de conducta oficial. 
La afirmación de que un sistema jurídico existe es, por lo tanto, un enunciado
bifronte, una de cuyas caras mira a la obediencia por parte de los ciudadanos
ordinarios, y la otra a la aceptación de reglas secundarias como pautas o
criterios comunes críticos de conducta oficial (análisis interno), por parte de los
funcionarios. 
El nacimiento de un nuevo sistema jurídico se genera a través del cambio de
los criterios de reconocimiento, en cuanto a través de los hechos o realidad
fáctica se genera un nuevo criterio de reconocimiento distinto al inicial, a pesar
de que muchas de las reglas no cambien si debe considerárselas distintas por
su ras existente en el criterio de reconocimiento, por ejemplo en el caso de
Sudáfrica en el hecho de que ya no "todo lo dictado por la reina en parlamento
es considerado derecho", o sea se produce un desplazamiento de esta
concepción debido a la realidad social y la actitud de los funcionarios con
respecto a ella, en tanto exista la capacidad de negarla como criterio de
validez. 
El sistema de reglas y de reconocimiento de tales, implica que en una regla ese
reconocimiento se da solo por una parte de la regla en la que se especifique su
vinculación con el criterio de reconocimiento, por lo tanto dentro de la regla
quedan espacios abiertos u oscuros que generan vaguedad en el análisis y
aplicación de la regla, esto se ve con claridad en el capítulo VII. 

Capitulo VII: Formalismo y escepticismo ante las reglas.  

Se establece que si bien los casos de derecho consuetudinario dejan espacios
abiertos en los que no se encuentran especificaciones claras sobre el que se
debe hacer, además en casos de derecho legalmente constituido existen casos
de vacios por el hecho de ser las palabras abstracciones de la realidad que en
una u otra medida desatiendan aspectos emergentes de la situación en
cuestión a la cual se pretenda aplicar la regla, se le quiere aplicar obviamente
por considerarla el enunciado más adecuado para establecer una obligación,
pero a pesar de ello hay aspectos que no puede definir o en ella misma las
definiciones pueden ser ambiguas. 
"En el caso de la legislación, como una característica general del lenguaje
humano; la falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar
por el uso de términos clasificatorios generales en cualquier forma de
comunicación relativa a cuestiones de hecho. 
Se establecen eso si de un modo general, porque si se pretendiera generar un
derecho que tomara en cuenta hasta los mas mínimos detalles de aplicación de
tal regla en que ya todo estaría dado, aquí es donde esta concepción mecánica
del derecho choca con la realidad en el sentido de que no se pueden prever
hechos futuros distintos en algunos aspectos pero similares en esencia donde
la regla podría ser aplicada, ni tampoco el cambio de propósitos que se plantee
a través de la aplicación de tal regla, por tanto es una condición necesaria el
carácter general. Los hombres no son dioses, por tanto además de lo anterior

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es humanamente imposible determinar con certeza todas las circunstancias de
aplicación o las formas en que podrá ser interpretada.
Por ejemplo; cuando se prohíbe el ingreso de vehículos en un parque, por una
cuestión de conservar la paz y la tranquilidad en este, excluyéndose por su
puesto motos, bicicletas y automóviles. Pero que pasa si llega un niño con un
auto de juguete que funciona a propulsión eléctrica, se le podrá negar el jugar
con el en el parque, o mas bien el hecho de que pudiera jugar en el parque
hará más efectivo el propósito del parque, o sea que cumpla la función para lo
que está hecho, que bien podría ser preservar la paz y la tranquilidad
fomentándola con la presencia de los niños en cuanto se genera un ambiente
familiar dentro de el. Por tanto el carácter general se vuelve necesario en
cuanto los espacios de indeterminación de la regla abren paso a una
interpretación de tales espacios, y esa interpretación puede ser
sustancialmente más y mejor acorde a la realidad en la que la regla ha de
aplicarse, o sea termina siendo algo mas acertado, más adecuado al contexto. 
Es así como una corriente formalista o conceptualista del derecho plantea que
la regla general tiene la misma aplicabilidad en todos los casos particulares, y
esto sí que es un error, porque al seguir al pie de la letra lo que die la regla,
basándose en lo que más la caracteriza (generalmente), se establece una
definición rígida de tal regla, por tanto con una capacidad de producibilidad
sobre la aplicación de la regla, pero de una oscuridad obvia, en cuanto el
aplicarla de tal manera se contraponga a las exigencias sociales y del contexto
en el que la norma se desarrolle, es por esto que el sistema en que se les da
importancia además a los casos indeterminados es indispensables, ya que esta
indeterminación genera una flexibilidad de la regla, lo que la hace capaz de
acomodarse a las exigencias reales que tenga la gente, y no caer en un
formalismo que no tome en cuenta la real necesidad de una interpretación
distinta. 
Es así como la rigidez de las clasificaciones entrara de ese modo en conflicto
con los propósitos que nos animan al tener o preservar la regla. 
La legislación debe establecer cuerpos administrativos que especifiquen la
manera en que la ley debe ser aplicada, estos cuerpos administrativos estarán
medianamente especializados para el caso particular en que se quiera aplicar
la regla, mas no pretenden predecir la decisión a tomar, sino que generar
claridad con respecto a lo que la legislación exige, y establecer métodos de
control por los cuales hacer que las especificaciones puedan llevarse a cabo. 
Por esto es que se hacen tan necesarias las decisiones oficiales, en el sentido
de que como los extremos sobre la aplicación de una regla son fácilmente
definibles, por ejemplo cuando la legislación establece que se debe pagar un
precio justo, existe una determinación de extremos donde ciertamente se sabrá
lo que pueda considerarse justo o injusto en las circunstancias dadas, pero los
casos de la realidad no están en los extremos sino que en el centro y es por
esto que se requiere que el cuerpo administrativo u oficialidad elabora la regla
especifica (del valor que sería justo pagar) en forma discrecional, y que no

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cupiera la posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos como
si hubiera una única respuesta correcta, es decir, una solución que no sea un
mero compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto. 
Cuando la esfera a controlar es tal que resulta imposible identificar una clase
de acciones especificas que uniformemente deban ser realizadas u omitidas, y
convertir esas acciones en objeto de una regla simple, aunque el conjunto de
circunstancias, si bien muy variado, incluye características familiares de la
experiencia común. Es aquí donde pueden ser objeto de la decisión de un
tribunal, capaz de discernir la regla a aplacar más adecuada. Esto se conoce
como segunda técnica. 
Hay casos en los que no cabe una discusión para definir un estándar variable
en un momento, generalmente porque un elemento de la acción o lo que la
regla establezca con respecto a ella es más fuerte que otros factores, por
ejemplo en el caso del homicidio, donde si bien existe la legítima defensa y
otros casos, no son más que casos excepcionales, pero lo realmente
importante es que el hecho de matar de por sí es un hecho que opaca con
fuerza otros factores que pudiesen considerarse, por tanto aquí la autoridad
debe establecer reglas especificas claras y no dar espacio al sopes amiento de
otros factores que puedan influir en la decisión. 
El escepticismo frente a la idea de regla se plantea en términos de que o bien
las reglas existen si son observadas, podría decirse en un paraíso formalista, y
si no, si es que contienen espacios abiertos no son reglas, claramente esta es
una visión errónea y el argumento tampoco es satisfactorio con respecto a un
análisis real. 
Si se les da completa capacidad de decisión a los tribunales, en el caso de que
no nos atengamos a una regla dada, ellos deciden completamente con
respecto a su arbitrio, y en caso de equivoco o de haber tomado una decisión
no pertinente, se debe recurrir a un tribunal superior que en última instancia
también estará conformado por seres humanos falibles, por tanto es una
concepción errónea el hecho de admitir que solo existen reglas en tanto el
tribunal las practique. 
Incertidumbre de la regla de reconocimiento. El formalismo y el escepticismo
son el Escila y la Caribdis de la teoría jurídica; son grandes exageraciones, que
resultan saludables cuando se corrigen entre sí. La verdad se encuentra en el
medio. 
Se debe hacer una distinción entre la indeterminación de una regla particular
(espacios abiertos), y la indeterminación de la reglas de reconocimiento, que es
la que entrega validez. 
Hay que hacer una distinción cuando se habla de una omnipotencia legislativa,
pueden haber de dos tipos continuada y comprensiva, la primera dice relación
con el hecho de que un parlamento es capaz de quebrar en algún momento su
propia omnipotencia o ilimitación en el sentido jurídico, y en el caso de la
comprensiva, donde por el hecho de ser un parlamento omnipotente tenga la
capacidad de auto limitarse o destruir esa omnipotencia. 

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Cuando se dice que se puede limitar la omnipotencia, no e san así, porque un
parlamento con antelación puede definir métodos o procedimientos para que en
el futuro ciertas reglas pudiesen ser derogadas, y aunque se deroguen el
parlamento mantiene esa ilimitación de haber definido la forma en que se haría
tal acción. 
Capitulo VII: Justicia y moral. 
Se debe tener claro que la relación existente entre justicia y derecho, y justicia
y moral de partida no es la misma, el concepto de derecho se distingue pues,
por los términos de justicia y equidad (equidad también en un sentido general,
lo que es característico del derecho) de equidad en las decisiones más allá del
análisis moral, además debe distinguirse dentro de esto el proceso
indemnizatorio que pretende llegar a un equilibrio. 
Se hace presente una regla que dice que hay que tratar los casos semejantes
de similar manera y los casos diferentes de diferente manera (en pose de la
equidad), el asunto está en determinar las semejanzas y diferencias, la
semejanza aparece como una característica sobresaliente de la generalidad del
derecho. Por tanto nuestro concepto de derecha estaría constituido de esos
dos elementos: tratar los casos semejantes de la misma manera, ver en qué
medida se pueden determinar tales semejanzas o a través de ella también se
puedan determinar las diferencias. 
Decir que la norma que reprime el homicidio es aplicada justamente, es decir
que se la aplica con imparcialidad a todos aquellos, y solo a aquellos, que
tienen en común haber hecho lo que dicha norma prohíbe. 
Deben existir principios de imparcialidad para asegurar de que en el derecho
sea aplicado a todos aquellos, y solo aquellos, que son iguales en los aspectos
relevantes saleados por el derecho mismo. 
Ahora más allá de las semejanzas y diferencias en los casos, se hace
necesario el análisis de la determinación de semejanzas y diferencias en las
propias reglas y aquí es donde se entra en debate, por ejemplo, aquí se discute
que es lo que se puede considerar un homicidio o no, y entran en juego
características relevantes para poder definir la norma jurídica en tanto capaz de
mantener un carácter general y equitativo. 
Resulta claro, en consecuencia, que los criterios de semejanzas y diferencias
relevantes pueden variar a menudo en función del enfoque moral fundamental
de una determinada persona o sociedad. 
Una forma de poder hacerlo es distinguir aptitudes semejantes en los que
serán los sujetos imperados por el derecho, tales aptitudes los facultan para
poder observar el derecho, por ejemplo el derecho a voto para un mayor de
edad y no para un niño. 
Mas allá de a quienes es imperado el derecho hay otro aspecto fundamental
que dice relación con el establecimiento de compensaciones por un acto ilícito,
en donde también deben barajarse conceptos de semejanza y diferencia entre
los casos existentes, del siguiente modo: "De modo que cuando las normas
jurídicas acuerdan compensación en los casos que la justicia la reclama, ellas

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reconocen indirectamente el principio de "tratar los casos semejantes de la
misma manera" al disponer que se restablezca el status quo moral en el que la
víctima y el transgresor se encuentran en un pie de igualdad. 
Hay casos en que el restablecimiento del status quo es superado, por una
intención de bienestar social, más allá de haber restablecido la igualdad, en
este caso lo moralmente valido estaría en discordancia con lo que se entiende
por justo. 
Obligación moral y jurídica. 
Se podría decir que las reglas morales y jurídicas de obligación y deber tienen,
pues, ciertas notables semejanzas que bastan para mostrar que su vocabulario
común no es accidental. Tales semejanzas pueden ser resumidas como sigue.
Unas y otras reglas son concebidas como obligatorias con independencia del
consentimiento del individuo obligado y están sustentadas por una seria presan
social en procura de la conducta regular; el cumplimiento de las obligaciones
morales y de las obligaciones jurídicas no es considerado digno de encomio,
sino una contribución mínima a la vida social, que ha de tomarse como cosa
corriente. Además tanto el derecho como la moral incluyen reglas que rigen la
conducta de los individuos en situaciones que se repiten constantemente a lo
largo de la vida, y no en ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos
pueden incluir mucho de lo que es peculiar a las necesidades reales o
imaginadas de una particular sociedad, tanto el derecho como la moral
formulan exigencias que, obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier
grupo de seres humanos para poder convivir. Por ello es que en ambos
hallaremos algún tipo de prohibición de la violencia a las personas o a la
propiedad, y algunas exigencias de honestidad y veracidad. Sin embargo, a
pesar de estas semejanzas, a muchos les ha parecido evidente que hay ciertas
características que el derecho y la moral no comparten, aunque en la historia
de la teoría jurídica se ha comprobado que ellas son muy difíciles de formular. 
Entre las características más sobresalientes de las reglas morales, está la de la
importancia que representan en una sociedad en cuanto preservación de lo que
se considera "esencial" más allá del sistema jurídico, además son inmunes al
cambio deliberado, o sea que no pueden ser cambiadas o modificadas a través
de la voluntad de un legislador, por otro lado existe un carácter voluntario de
las transgresiones morales, o sea el que alguien que ha transgredido una regla
moral no sea sancionado debido a que no pudo evitar cometer la falta, en el
sentido de que la inobservancia era algo que escapaba a sus capacidades en
ese momento, en el derecho no es tan así, ya que igual se exige la mayor parte
de las veces una compensación o se establece una sanción, a menos que la
persona sea deficiente mental o tenga una incapacidad en su coordinación
muscular, pero incluso en algunos sistemas se considera que la menos rea no
se aplica, o sea la capacidad de justificarse de ese modo no es aceptable. otra
característica sobresaliente de las reglas morales es también lo que sonoche
como la forma de presan moral; En verdad bien se puede decir que la forma
típica de presión jurídica consiste en amenazas de castigo físico o de

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consecuencias desagradables para el que no observa la regla, en la moral, en
cambio, la forma típica de presión consiste en apelar al respeto hacia las
reglas, en cuanto cosas importantes en sí mismas, que se presume compartido
por aquellos a quienes se dirige la exhortación. 
3. Ideales morales y crítica social. Otra cosa que puede distinguir a la moral es
que es capaz de superar las obligaciones y deberes y constituirse en ideales
morales, por ejemplo en el caso de un héroe que realiza una acción digna de
alabanza, en donde nadie le exigió hacerla, por tanto si no lo hiciera tampoco
sería algo incorrecto o censurable.

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