LA DONACION. Breve análisis histórico y legal de esta figura.

Abg. Mg. Juan Emilio Figueroa Reinoso

Abogado y Magister en Derecho de los Negocios - USMP.
Conciliador Extrajudicial. Árbitro del CIP (2015-2017). Ex -
Ejecutor Coactivo. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho
Empresarial y Comercial, así como la Comisión de Derecho Notarial
y Registral del Colegio de Abogados del Callao.
Docente Universitario en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Ciencias Aplicadas- UPC, Universidad Privada del Norte y
Universidad Católica Sedes Sapientiae

INTRODUCCIÓN

Cuentan que por el año 315, existió una famosa donación en la cual San Silvestre (en la
época cuando era Papa) curó de lepra al emperador romano Constantino y en
agradecimiento a esté, firmó una Donación en la cual cedía en forma gratuita a perpetuidad
en favor de la Iglesia Católica, diferentes bienes entre los cuales se encontraba el Palacio
de Roma, la propia ciudad de Roma y todas las provincias, ciudades y lugares de Italia.

Es por ello por lo que la donación es entendida como el acto más loable que puede tener
una persona a favor de otra en su beneficio, sin recibir nada a cambio.

Esta figura ha pasado su existencia tratando de ser encuadrada dentro del ámbito legal, a
fin de que sea uno de esos conceptos más fáciles de comprender en su esencia, pese a ello
resulta tanto difícil delinear sus contornos precisos, en realidad muy simples.

La dificultad reside en la circunstancia de que muchos comprenden o entienden que todo

acto a título gratuito es donación, o porque es una liberalidad es donación, craso error.
Tampoco lo son los actos de última voluntad, ni tampoco numerosas liberalidades
realizadas entre vivos que quedan excluidas del concepto jurídico de donación, como se
podrá observar en el desarrollo de este trabajo.

La norma ha tratado en la medida de lo mas sano, circunscribir el régimen legal de las

donaciones a ciertos actos respecto de los cuales se considera particularmente importante
proteger al donante, como son las donaciones inoficiosas, o cuando es evidente el perjuicio
ante sus acreedores; y lo mas importante evitando que no exceda al ámbito de su sacrificio
patrimonial.

Este trabajo viene a ser un pequeño estudio de tan importante figura, así como sus
diferencias con otras instituciones, así como principales observaciones.

ÍNDICE

CAPÍTULO I
ANTECEDENTES
1.1. Desde los tiempos de Justiniano a la edad media
1.2. Los lombardos y la doctrina francesa
1.3. Etimología del Contrato de donación

CAPÍTULO II
LA DONACION Y SUS MULTIPLES TIPOS
2.1. Naturaleza Jurídica de la donación
2.2. Formas y tipos de donación

CAPÍTULO III
PRINCIPALES CONTROVERSIAS
3.1. Se puede donar derechos patrimoniales?
3.2. Donación de cosas futuras, porque no?
3.3. Diferencia entre legatario y donatario mortis causa.
3.4. Diferencia entre la donación y el anticipo de legítima.
3.5. Diferencia entre la donación y otras figuras jurídicas.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA
 CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1.1. Desde los tiempos de Justiniano a la edad media

Desde los tiempos de Justiniano, la donación estuvo presente en los actos del hombre. En
las Institutas de Justiniano se aparta de los antiguos conceptos de la época que
consideraban a la donación como un acto unilateral en la cual el donador mediante su
voluntad entregaba el bien o cosa a favor de quien le pareciere. Aquí no se hablaba de un
contrato, sino más bien de una manifestación voluntaria unilateral por parte del propietario
o donante.

Ya en la edad media fue en donde se analizo con mas detalle la figura, llegando en su
momento allá por el siglo XVIII ser considerada como una categoría jurídica especial
siendo calificada como “un derecho sui generis no tipificado, y susceptible de
encuadrarse en varias categorías”.

Así, en el Derecho Romano bajo la figura de Justiniano la donación entre vivos se

consideraba perfecta por el solo hecho del consentimiento del donante sin necesidad de
escrituras, ni de tradición; así el donante podria ser obligado a entregar al donatario la cosa
donada.

1.2. Los lombardos y la doctrina francesa

Ya en el derecho Intermedio fueron los Lombardos, pueblo germano que fuera conquistado
por Justiniano, quienes contribuyeron a darle mayor eficacia a las donaciones.

Para ello crearon una especie de ritual o acto solemne que lo que hacia era garantizar o
desarrollar una forma por la cual la donación se consideraba realizada; así por ejemplo, el
donador tenia que realizar el acto en público ante la mayor cantidad posible de personas,
posteriormente lo hacía juntamente con testigos quienes ratificaban su dicho redactando el
documento pertinente ante un escribano.

Sin embargo cuando llego a Francia, los juristas franceses que venían con los antecedentes
del Código Napoleónico entraron en un largo y tanto perjudicial debate a fin de establecer
la naturaleza jurídica de la donación: Un acto unilateral o un contrato.

Cual era el razonamiento, pues simple: En la donación no hay prestaciones reciprocas

(como existen en la mayoría de los contratos) sino solo una declaración de voluntad por
parte de una persona, por lo que mal podría hablarse de un contrato.

Este era un evidente error de interpretación, puesto que hay una diferencia entre la
unilateralidad de la formación del acto (manifestación de voluntad) y la unilateralidad de
las obligaciones; ya que por la donación una parte decide entregar gratuitamente el bien y
la otra decide aceptarlo.

A pesar de esto, no fue obstáculo para que otras legislaciones pudieran encuadrar a la
donación en el término exacto de su naturaleza jurídica, puesto que la donación es un acto
de liberalidad entre vivos, y cuenta con las características de un contrato: voluntad,
bilateralidad, objeto, fin, formalidad y efectos jurídicos desde el momento de su
celebración.

1.3. Etimología del Contrato de donación

El contrato de donación viene de la conjunción de dos palabras latinas, la primera

CONTRAHERE que significa contrato, acuerdo o convenio; y la segunda es la palabra
donación que proviene de compuesto latino DON y DATIO, que significa dación gratuita.
 CAPÍTULO II
LA DONACION Y SUS MULTIPLES TIPOS

2.1. Naturaleza Jurídica de la donación

En primer lugar podríamos decir que la donación es un acto de liberalidad, este acto es el
género; la donación en cambio es la especie. Donación implica traslación de dominio,
mientras que las liberalidades no siempre lo suponen.

De acuerdo con la doctrina y nuestra investigación sobre este tema, apreciamos que para
entender la donación debemos concentrarnos en los tres elementos principales de esta
figura:

1. Empobrecimiento del donante.

2. Enriquecimiento del donatario.
3. Intención de hacer una liberalidad “animus donandi”.

Sobre el primer punto debemos indicar que el empobrecimiento debe ser considerado como
el acto de disposición del bien por parte del donante; por lo que donante no seria un
prestamista, un fiador o un depositario; puesto que para estos sujetos lo que hay es un
detrimento inicial con el futuro enriquecimiento posterior o a mediano plazo.

Sobre el segundo punto, el enriquecimiento del donatario implica el ingreso de un bien a su

patrimonio personal, y más aun que no entrega nada a cambio de lo que recibe. Es por ello
por lo que en nuestra legislación se habla de patrimonio entendiéndose como el conjunto
de bienes muebles o inmuebles que mantiene el sujeto.

El tercer punto si resulta conveniente comprenderlo mejor, puesto que este acto de
liberalidad debe entenderse como “el firme propósito de enriquecer al donatario”.
Se desprende que la donación puede entenderse nacida bajo los sentimientos de
generosidad y altruismo; sin embargo no siempre puede ser así, ya que también podría
hacerse con la intención de obtener beneficios tributarios, publicidad o simple vanidad.

2.2. Formas y tipos de donación

En nuestro Código Civil existen varias formas de donación; la verbal cuando el bien o cosa
no excede del 25% de la UIT; la escrita, la cual no tiene mayor valor legal, ya que solo
señala que deberá ser mediante documento de fecha cierta, siempre y cuando se trate de
bienes que excedan de 25% de la UIT; y por ultimo la Escritura Pública conforme lo
establece el articulo 1625 del Código bajo sanción de nulidad, cuando se trata de bienes
inmuebles; siendo además necesario identificar plenamente el bien materia de la donación.

De acuerdo con mi investigación he determinado que existen diversos tipos o modalidades

de donación, que no están recogidos a integridad en nuestra legislación, así teniendo como
punto de partida la doctrina, considerando las figuras que forman parte de nuestro Código
Adjetivo, podríamos establecer una gran variedad de formas de la donación, entre las
cuales se encuentran las siguientes:

a) Donaciones propias o puras: Son las donaciones más clasicas en las cuales
prima la voluntad del donatario para realizar la
donación, sin cargo o modo.

b) Donación remuneratoria: Opuesta a la donación pura, esta regulada muy

vagamente en nuestra legislación y es la que
consiste en donar un bien como pago o en
recompensa por algún hecho realizado por el
donatario.
c) Donación Reciproca o cruzada: Mediante esta figura ambas partes se donan en
forma reciproca bienes. No debe confundirse
con la permuta.

d)Donación indirecta: Entiéndase como el acto jurídico en el cual se

renuncia a un derecho o se omite el mismo, sin
necesidad de la voluntad del donatario.

e) Donación Universal: Es la cual el donante dispone de todos sus

bienes o de la integridad de su patrimonio.

f)Donación singular: Es la cual el donante dispone de una parte o un

bien específico de su patrimonio.

g)Donación de cosas muebles manuales: Es un tipo de donación en la cual se

entrega bienes de uso diario, o que el donante
utiliza.

h)Donación conjunta: Art. 1630 del C.C. Mediante este acto jurídico
se dona un bien a una determinada cantidad o
grupo de personas, si no se ha establecido su
condición de propiedad sobre el bien, se
presume que es por partes iguales; en esta
figura cada uno de los co-donatarios cuenta con
el derecho de acrecer.

i) Donación condicional o impura: Es la cual se impone cargos para el

cumplimiento o eficacia de la donación a ser
cumplidos por el donatario.
 j) Donación matrimonial: Conocida como la donación pre-nupcial u
obnupcial o propter nupcias.1

k) Donación en bodas o acontecimientos similares: Es la donación post-nupcial.

l) Donación a término: Es por la cual, una vez cumplido el plazo el

donatario debe devolver el bien, a esta se le
llama donación con reserva de reversión.

m) Donación inoficiosa: Es la que se realiza excediendo el límite de los

que se puede transferir vía donación, es decir, el
tercio de libre disposición.

n)Donación intervivos: Es el contrato típico en la cual ambas partes

(donante y donatario) se ponen de acuerdo para
realizar la donación.

o)Donación mortis causa: Es la donación acaecida por causa de muerte o

como señalaba en el Código de Justiniano
“PROPTER MORTIS FIT SUSPICIONEM”2, lo
que se hace por temor o sospecha de muerte.

p)Donación de bienes ajenos.

q)Donación de cuerpo, órganos o tejidos.

1
Las donaciones «propter nuptias» hechas a favor de uno o de ambos cónyuges pueden consistir en la transmisión de
todos los bienes presentes y futuros, de sólo los presentes o de alguno de éstos, o de los que quedaren a la muerte del
donante; en pleno dominio o con reserva del usufructo; a libre disposición o con limitaciones; con cláusulas de
revocación o reversión; con llamamientos sucesorios y fideicomisos; con señalamientos de dotaciones, alimentos o
derechos a vivir en la casa los hijos u otras personas; o con otras cualesquiera condiciones lícitas.
2
El carácter esencial de la donación por causa de muerte no consistía únicamente en que fuese hecha previéndola muerte,
sino que estuviese sujeta a la condición de la muerte.
r)Donación con mandatario: Aquí estamos frente a la voluntad de un
mandatario que en ejercicio de su mandato
realiza una donación.

s)Donación entre cónyuges.

t) Donación a favor de tutor o curador.

 CAPÍTULO III
PRINCIPALES CONTROVERSIAS

3.1. Se puede donar derechos patrimoniales?

Artículo 1621.- Definición

Por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al
donatario la propiedad de un bien.

Según el artículo 1621 del C. Civil la donación constituye la transferencia de propiedad de

un bien debidamente identificado, no se refiere a derechos patrimoniales.

Al respecto cabe precisar que los bienes que se van a donar usualmente deben contar con
un titulo valido que permita realizar la transferencia (esto no esta indicado en la ley, pero
se presume); sin embargo, cual seria el impedimento para donar un derecho patrimonial
sobre la cosa o un bien, como por ejemplo una deuda o una obligación, compromisos o
todo cuanto posee el donante aunque no este necesariamente representado en un titulo.

Según la opinión de Jorge Castañeda indica lo siguiente “por la donación no solo se

efectúa la transmisión gratuita de un valor, sino que es una cosa en beneficio de
determinada persona”.3

De acuerdo con el Código Civil hay varios tipos de obligaciones, determinadas o

determinables, sin embargo considera el autor que la donación no se ha referido nunca en
el desarrollo de su naturaleza a transferir obligaciones sino cosas, “por la donación se
enajena una cosa, puesto que la donación de obligaciones activas se hace por medio de la
cesión de derechos o créditos, y si el donante lo que quiere pagar en su día es una
obligación pasiva (deuda) el donatario se convierte en deudor. Aquí no se produce por la
asunción o cesión de deudas, sino en virtud de una novación.”4

3
Castañeda, Jorge Eugenio “El Contrato de Donación” UNMSM - Lima - 1967. Pág. 5
4
Ob. Cit. Pág. 5
Sin embargo lo estrecho de la definición contenida en el art. 1621 no permite poder realizar
actos que podrían también objeto de una donación, entre otros los derechos de créditos
contra terceros, constitución de derechos reales a favor del donatario, obligaciones,
renuncias contractuales o extinción de obligaciones del donatario frente al donante.

Bajo el concepto de bienes podemos comprender no solo las cosas materiales, sino también
los derechos sobre el comercio, de ahí de que es fácil sostener que la donación puede
versar sobre todo tipo de bienes, inclusive derechos.

3.2. Donación de cosas futuras, porque no?

De acuerdo con lo establecido en el Derecho Español es posible donar derechos ya sean

reales o de crédito; sin embargo si precisa el por que no se puede donar bienes futuros,
indicación que no tiene un sustento en nuestra legislación.

Según el Código Civil español, no se puede donar bienes futuros, ya que se consideran
bienes futuros “a aquellos en las que el donante no puede disponer al tiempo de la
donación.” 5

Condición de por si muy simple, pese a ello es clave ya que el legislador español ha sido
muy sabio en evitar infinitas complicaciones que podrían darse al establecer el derecho de
propiedad futuro de una persona, o de que pueda disponer de ella en el momento o la
oportunidad en que este dentro de su esfera de propiedad y mas aun de disposición.

Conviene tener en claro que los bienes futuros se entienden también como los bienes que
están en proceso de construcción o confección; sin embargo si podrían donarse los futuros
frutos de un bien, especificando momento y plazo.

Sin embargo, pienso que no seria descabellado establecer que puede donarse un bien futuro
que va a ser nuestro o va a entrar en nuestra esfera patrimonial en un determinado (exacto
o previsible) plazo.

5
Manual de Derecho Civil “Contratos”. Pág. 151
Es cierto que el donante carece de un derecho actual sobre los bienes futuros pero, no es
menos cierto que puede celebrar contratos condicionales y aquí si se puede hablar de un
derecho potencial.

Podría ser perfectamente posible estimarlo teniendo en cuenta consideraciones específicas

sobre el nacimiento o la existencia del bien. Así por ejemplo, podríamos calcular
exactamente la propiedad de un bien cuando suscribimos un contrato de compra venta de
un inmueble sobre planos, o cuando compramos un bien a través de internet, en cada uno
de estos casos, la cosa no existe o mejor dicho no esta en nuestro ámbito de propiedad,
pero llegara a estarlo cuando se termine el proyecto o cuando recibamos el producto, así
donar un bien futuro seria perfectamente posible, y es mas conveniente; dado que
garantizaría no solo la existencia del bien (futuro), sino que además la validez de los
derechos sobre el mismo, anteriores a su existencia real.

Punto aparte son las consideraciones relativas al Art. 1627 sobre la donación de bien ajeno,
aquí no puede confundirse o interpretarse como una donación de bien futuro, puesto que
como bien señala el Código deriva la figura hacia la promesa de bien ajeno, al considerar
que este bien si existe, solo que no esta (aun) en la esfera de propiedad del donante.

La única referencia en la cual se podría prestar a interpretación del art. 1627 es que no se
trataría de un contrato de donación en puridad, sino más bien un pacto, una obligación, un
contrato atípico a fin de que se obligue a transferir sin costo la cosa. Pero en ningún
momento que esta transfiriendo un bien de su propiedad.

3.3. Diferencia entre legatario y donatario mortis causa.

Artículo 1622.- Donación mortis causa

La donación que ha de producir sus efectos por muerte del donante se rige
por las reglas establecidas para la sucesión testamentaria.
Antes de entrar a la discusión hay que tener presente que una donación mortis causa es
siempre un legado, es por ello por lo que la formalidad en la que se impone esa condición
es mediante el testamento.

Cuando hablamos de un contrato de donación mortis causa estamos refiriendo que el

origen de la voluntad nace de un documento privado (contrato) que necesita una
formalidad para su validez y una condición para que surta sus efectos: la muerte de
donante.

Sin embargo cuando consideramos una donación siempre tenemos la figura explicada en
este trabajo como contrato; pero cuando hablamos de un testamento estamos hablando de
una declaración unilateral de voluntad, por lo que no podría entenderse que en un
testamento hay una donación bajo la condición mortis causa; aquí los testamentos cerrados
y ológrafos son documentos privados que cuentan con disposiciones donatarias o de
liberalidad, ante estas consideraciones de nuevo recae la pregunta.

¿Si tenemos que la donación es un contrato, donde se encuentra esta condición en un

testamento en donde se otorga una liberalidad (entiéndase legado) en forma unilateral?

Vamos a aclarar conceptos, en primer lugar el legado nace por una declaración unilateral
de voluntad, evacuada por el propio testador en un testamento, así el legado no es un
contrato como la donación. Lo que sucede es que la forma, o mejor dicho, el efecto que
produce es como en una donación, el acto de liberalidad se da al momento que el testador
declara su última voluntad.

Es mas en el testamento cerrado u ológrafo antes de la protocolización es un documento

privado6; es por ello por lo que, resulta un tanto difícil encuadrar la diferencia entre el
legado y una donación mortis causa, puesto que al igual que en un contrato de donación, se
logra un empobrecimiento en el testador (donante) y un incremento patrimonial del
legatario (tal y como sucede con el donatario).

6
El testamento por Escritura Pública no constituye un documento privado ya que por su naturaleza nace siempre como
documento público.
Como señala Guillermo Lohmann Luca de Tena, hay que diferenciar la liberalidad de la
gratuidad, ya que ambos son conceptos diferentes, entendiendo que la voluntad por parte
del donante es de dar una ventaja patrimonial sin coacción y sin contraprestación.

“La donación es gratuita por ser de liberalidad, pero no gratuita sin liberalidad, como por
ejemplo son el mandato o el comodato. Por eso hubiera sido preferible que el articulo
(1621 del C.C.) aludiera a la liberalidad de la donación y no a la gratuidad”7

Con un ejemplo puede entenderse mejor que se trata de dos conceptos diferentes: Si “A” le
condona una deuda a “B” de conformidad al art. 1295 del C. C. hay liberalidad pero no
donación, o cuando “A” interviene en el negocio de “B” sin retribución alguna, hay
liberalidad, pero no existe donación.

Según Max Arias Schreiber señala, “la liberalidad presupone entonces la falta de un deber
por parte de quien la ejecuta: quien obra con este animo no tiene por que hacerlo.” 8

Sobre el particular José Eugenio Castañeda señala “las denominaciones que se agregan a
la donación se deben a la razón que genera la liberalidad; así la donación por causa de
muerte es aquella en la cual, sus efectos se subordinan a la muerte del donante de que
estos son inmediatos. La donación mortis causa recibe en el derecho sucesorio el nombre
de legado.” 9

Para Guillermo Lohmann es mucho mas perjudicial puesto que señala dos objeciones, la
primera al indicar que esto es un contrato sujeto a modalidad de plazo indeterminado, y si
los arts. 690, 722 y 814 del Código Civil vetan los pactos sucesorios contractuales este
articulo 1622 deja libre el transito para disponer contractualmente de la sucesión.

La segunda objeción al tema es que deriva estas disposiciones a la sucesión testamentaria,

perjudicando a la legitima puesto que este es el único derecho razonablemente se encuentra
afectado, no solo para la sucesión testamentaria sino también para la legal. Así es

7
Código Civil Comentado – Tomo VIII. Pág. 391
8
Max Arias Schreiber Pezet - Exégesis del Código Civil Peruano de 1984 – II Tomo. Pág. 201
9
Ob. Cit. Pág. 51-52
necesario tener en cuenta la inoficiosidad de esta estipulación, a fin de evitar perjudicar
derechos sucesorios; “no se puede sostener que los derechos de los legitimarios puedan
quedar validamente lesionados, aunque el donante muera intestado o sin dejar
testamento”. 10

3.4. Diferencia entre la donación y el anticipo de legítima.

Ambas figuras implican un desprendimiento o un acto de liberalidad, así como la gratuidad

del acto, implican un detrimento en el patrimonio del donador. Sin embargo a pesar de esas
similitudes ambas figuras son diferentes a nivel jurídico doctrinario, puesto que en primer
lugar la donación se rige bajo las normas del derecho civil y el anticipo de legítima bajo las
normas del derecho sucesorio.

En puridad la donación es como hemos desarrollado un contrato de naturaleza bilateral,

con declaraciones de voluntad en las que cada una de las partes acepta el bien donado, no
hay reserva, ni saldos, siempre y cuando no haya cargos pactados por las partes en el
contrato.

Para realizar la donación no es necesario establecer una condición personal previa para ser
considerado donatario, toda persona puede ser un donador y cualquier persona
beneficiado11. Es mas se considera irrelevante que el donador tenga o no tenga herederos,
puesto que siempre puede donar dentro del límite de su disposición.

Una vez realizada la donación, no solo el donatario se desprende de un bien, sino que
además traslada su derecho de propiedad a un nuevo propietario con todo lo que sea
inherente a éste.

En cambio el anticipo de legitima implica condiciones mucho mas especiales, en primer

lugar, no cualquiera puede ser beneficiario de la legitima, necesariamente debe ser un
heredero forzoso, y dentro de ello deben ser los indicados en el Art. 724 del C.C., y es mas;
10
Código Civil Comentado – Tomo VIII. Pág. 393.
11
No entraremos en el tema sobre la capacidad del donante o el donatario, ya que no es tema de estudio, partamos de la
premisa que ambas partes son capaces para celebrar actos jurídicos.
el hecho de ser forzoso no lo hace ser completamente apto, puesto que primero tiene que
estar dentro de los alcances del Art. 816 del mismo cuerpo legal a fin de establecer su
grado de acercamiento y en su defecto su exclusión en el caso de preferencia ante otros
herederos mas cercanos al anticipante.

Para el anticipo de legítima, el anticipado no debe encontrarse bajo las causales de la

indignidad o desheredación, ya que de lo contrario el anticipo seria ineficaz.

Es conocida la figura de la colación al momento de establecer el anticipo, a fin de

garantizar una transmisión de propiedad a perpetuidad; pero puede establecerse por
decisión de las partes que el anticipo se realice sin dispensa de la colación; en dicho caso
fallecido el donante, el anticipado deberá restituir el bien donado a la masa hereditaria a
efectos de que sea repartido entre los llamados a heredar al momento de su muerte.

Para la legitima es siempre necesaria una parte disponible, “la legitima de hoy es
entendida aquí como “reserva”, termina de este modo por distinguir en dos partes el
patrimonio del de cujus: la porción disponible y la porción no disponible; la primera
dejada y la segunda sustraída a la disponibilidad del testador y diferida por ley
directamente a los legitimarios” 12

Algo muy importante que debe recordar todo abogado al momento de hacer una donación
es el artículo 162913 del Código Civil, por cuanto suceden casos en los que con el fin de
aparentar tener varias propiedades para obtener créditos ante los Bancos, se hacen
“donaciones” de padres a hijos; sin considerar este impedimento. La Corte Suprema ha
considerado que estas donaciones son inválidas por el exceso.14

12
Cuadernos Jurisprudenciales – La Legitima. Pag. 9
13
Código Civil. Artículo 1629.- Límites de la donación. Nadie puede dar por vía de donación, más de lo que puede
disponer por testamento. La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por el valor
que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante.
14
Ver CAS 2642-2006-LIMA del 10 de abril del 2007
 3.5. Donación de bienes a menores de edad

Conforme señala el artículo 455 del Código Civil se establece que el menor capaz de
discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que
sean puras y simples, sin intervención de sus padres.

En esta condición, el legislador ha establecido claramente que el acto puro y simple es

aquel no sujeto a modalidad, y en consecuencia cualquier tipo de bien puede ser
gratuitamente transferido a favor de un menor. Sin embargo, en el caso de que la donación
que se realiza del bien, se trate de uno que estuviera gravado con hipoteca o embargado,
podría brindar su aceptación el menor sin intervención de sus padres siempre que el acto
jurídico no esté sujeto a modalidad alguna.

Sin embargo, cuando se revisa el inciso 4 del artículo 448 del Código Civil este dispone
que los padres necesitan autorización judicial para renunciar herencias, legados o
donaciones. Pero qué pasa con la aceptación de la donación de bienes con cargas 15, a
simple vista, se podría entender que se podría; pero haciendo un análisis de estos dos
artículos, se desprendería, (aunque la norma no lo dice expresamente) que se requiere
SIEMPRE de autorización judicial, ya sea para aceptar la donación o para renunciar a ella.
Este vacío interpretativo, podría dar lugar a transmisiones a título gratuito en favor de los
menores que puedan afectar sus intereses patrimoniales.

Una respuesta y solución a este tema, sería la posición que ha tomado el Tribunal
Registral, en los criterios de dos precedentes de observancia obligatoria los cuales señalan
que “para inscribir donaciones, legados o herencias voluntarias a favor de menores se
requiere contar con autorización judicial cuando aquellos actos estén sujetos a cargo,
como modalidad del acto jurídico, y no cuando los bienes objeto de liberalidad estén
gravados."16. Bajo estas consideraciones, el Registro ha resuelto no inscribir ningún tipo de
donación sujetos a cargo, sin autorización judicial; solución no muy feliz, pues no
15
Cabanellas define al gravamen como “carga u obligación que pesa sobre alguien, que ha de ejecutar o consentir una
cosa o beneficio ajeno. Derecho real o carga impuesta sobre un inmueble o caudal. En la primera acepción el gravamen
es personal, y es preferible hablar de obligación; en el segundo el gravamen es real, o en sentido estricto para el Derecho
Inmobiliario. Como gravámenes pueden citarse principalmente los censos, hipotecas, prendas y servidumbres (..)
16
Criterio adoptado en las Resoluciones Nº 329-99-ORLC/TR del 03 de diciembre de 1999 y Nº 363-2000-ORLC/TR
del 30 de octubre de 2000.
necesariamente un acto jurídico con cargo afectaría gravemente los intereses del menor. En
este caso, el Tribunal Registral ha optado que esta decisión sea tomada por el Juez y no por
el Registro.

3.5. Diferencia entre la donación y otras figuras jurídicas.

Con el Mutuo sin intereses

De acuerdo con lo indicado en el Art. 1663 dentro del contrato de mutuo se puede
establecer que el mutuo pueda ser, salvo pacto entre las partes, sin pago de intereses.

Considerando que los intereses son el pago o retribución que acrecienta el patrimonio del
acreedor por el uso de la cosa o dinero, el hecho de pactar la no recepción de estos
intereses implica un contrato a titulo gratuito.

Siendo una característica de la donación el empobrecimiento del donante, en este caso, el

mutuante recibe exactamente lo que dio por parte del mutuatario; ni mas, ni menos. Y si
bien conforme el Art. 1655 el mutuo pasa a ser de propiedad del mutuatario (transferencia
de propiedad) aquí se dilucida la diferencia entre estas figuras, ya que este último
(mutuatario) se obliga en restituir el bien mutuado, en la misma calidad o cantidad, en la
donación no.

Con el mandato gratuito

Podría entenderse que existe donación por el hecho de que el mandatario deje de percibir
una retribución por el servicio que presta; es mas, se podría entender el acuerdo en el cual
el mandatario “dona” la retribución otorgada a favor del mandante.

La diferencia esta en que mediante la donación se transfiere la propiedad de bienes, por lo

que los servicios no son pasibles de ser entendidos como donación, y estos actos deben
considerarse como liberalidades.
“La donación no es una mera “ventaja” o “beneficio” obtenido gratuitamente por el
donatario, sino un verdadero incremento patrimonial, con el correlativo decrecimiento en
el activo personal del donante; es decir, es un bien que sale de un patrimonio para entrar
a otro.” 17

Con el afianzamiento (fianza)

Imaginemos que queremos comprar un inmueble, tenemos la mayor parte del valor pactado
de venta; sin embargo, el vendedor a fin de garantizar el pago de la totalidad o saldo del
precio solicita que alguien nos afiance. Ante esto vamos donde un tercero pidiendo el favor
de afianzarnos dado que solo es cuestión breve de tiempo conseguir el saldo restante. Ante
esta explicación, nuestro amigo acepta sin ninguna objeción y sin retribución alguna.
¿Habrá donación? Aquí se aprecia claramente que en el fiador no existe intención de
enriquecer al fiado, en si lo que hay es una “ayuda” o “colaboración” a favor de este
último.

Es mas, si nosotros llegamos a cancelar el precio, el fiador no habrá disminuido o

aumentado su patrimonio en nuestro favor, el sentido de liberalidad queda entendido aquí
como acrecentar el patrimonio del donatario.

¿Y sino no pagáramos? Pues bien, cancelada la deuda por el fiador, éste tendría que
realizar las medidas necesarias para recuperar su patrimonio en contra de su afianzado;
pero si renuncia o no las hace, ¿habría donación? Tampoco, puesto que no hay
transferencia de un bien que sale de un patrimonio a otro, seria solo una condonación de
deuda, es decir, una liberalidad.

17
Max Arias Schreiber Pezet – Ob. Cit. Pág. 205
 CONCLUSIONES

En este trabajo se ha tratado de establecer conclusiones sobre el estudio de la donación, al

buscar establecer una figura que no solo busca satisfacer las necesidades de las personas, si
no que además lo hace sin obtener un beneficio o retribución en ello a cargo del donante.

Hemos establecido que la donación constituye un acto de liberalidad (no únicamente de

gratuidad) importante. Esto significa que siempre deba tratarse con prudencia, dentro de
condiciones que no limiten la facultad de disposición del donante en su derecho a donar,
sino que además garanticen los bienes tanto actuales como futuros a favor de sus posibles
herederos que pudieran llegar a tener el donante, evitando la inoficiosidad de este acto.

La donación es un medio importante, sin embargo consideramos que no esta extensamente

tratado, hemos descubierto que existen vacíos, espacios en blanco que la norma no ha
podido regular, así como temas pendientes que deben ser corregidos, temas como la
donación de bienes futuros, los derechos patrimoniales así como también las confusiones
que se presta con la legítima, es algo que deberá ser reformado forzosamente.
 BIBLIOGRAFÍA

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 Seijas Rengifo, Teresa de Jesús “El contrato de donación en el Código Civil
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 Código Civil Comentado – Tomo VIII – Gaceta Jurídica – 2006
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