73.518 SolPEC4 20212
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SOLUCIONES PEC 4
1.- Una sociedad que arroje pérdidas que dejen reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior
a la mitad del capital social vendrá obligada a solicitar la declaración de concurso.
Falso. La competencia para declarar y tramitar los concursos de acreedores corresponde a los
jueces de lo mercantil, como excepción, los jueces de primera instancia son competentes para
declarar y tramitar el concurso de acreedores de una persona natural que no sea empresario.
(Artículo 44TRLC).
3.- La retribución del administrador concursal se hará con cargo a la masa del concurso y cuando
esta fuera insuficiente no se podrá garantizar su retribución.
Falso. La retribución de los administradores se determinará mediante un arancel que deberá
atender a las funciones que efectivamente desempeñe la Administración Concursal. Asimismo, la
Ley establece una serie de reglas y principios para determinar la cuantía de la retribución, teniendo
en cuenta que se prevé una retribución para la fase común y otra para la fase de liquidación.
Efectivamente, la retribución de la Administración Concursal se hará con cargo a la masa del
concurso, pero, como no siempre existe masa suficiente, la ley regula la cuenta de garantía
arancelaria cuyo efecto es garantizar un mínimo retributivo al administrador concursal también en
los supuestos de conclusión del procedimiento por insuficiencia de masa activa. Esta cuenta está
dotada con las aportaciones obligatorias a realizar por los administradores concursales. (artículo 91
y ss TRLC).
Está pendiente de aprobación el desarrollo reglamentario de la administración concursal respecto a
la cuenta arancelaria.
4.- Declarado el concurso las facultades de administración y disposición sobre los bienes del
concursado serán ejercidas por la Administración Concursal.
Falso. Hemos de diferenciar entre concurso voluntario y concurso necesario. Así, en el concurso
voluntario el concursado conserva sus facultades de administración y disposición sobre la masa
DERECHO MERCANTIL II
PEC 4
Verdadero. Uno de los efectos establecidos por la Ley Concursal es la imposibilidad de compensar
créditos una vez declarado el concurso, pues romperíamos uno de los principios universales del
procedimiento concursal “par conditio creditorum”. Sin embargo, el artículo 156 TRLC establece que
la compensación cuyos requisitos existieran con anterioridad a la declaración de concurso,
producirá plenos efectos, aunque sea alegada después de esa declaración. Estos requisitos previos
los encontramos recogidos en el Código Civil, artículo 1196, según el cual, para que proceda la
compensación se deben dar los siguientes requisitos:
1.º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del
otro.
2.º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas
debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.
3.º Que las dos deudas estén vencidas.
4.º Que sean líquidas y exigibles.
5.º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y
notificada oportunamente al deudor.
7.-La transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada la obligación de pago de los créditos
concursales/laborales no satisfechos con anterioridad a la transmisión, ya sean concursales o contra
la masa.
Falso. Respecto de los efectos sobre créditos pendientes de pago el artículo 224 declara que la
transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no
satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo
en los siguientes supuestos:
Otra excepción a la no obligación del pago de los créditos anteriores se trata de cuando el
adquirente de las unidades productivas sea una de las personas especialmente relacionadas con el
concursado.
Es importante destacar que en la subrogación en las deudas laborales y de seguridad social existe
una novedad respecto de la regulación anterior en este punto y es que el adquirente ya no debe
subrogarse, como era la posición mayoritaria de los Juzgados, en la totalidad de las deudas
laborales y de la Seguridad Social de la concursada, solo de las deudas vinculadas a la concreta
unidad productiva adquirida.
8.- Los créditos subordinados quedarán afectados por un convenio en las mismas quitas y esperas
que los créditos ordinarios, aunque no tengan la facultad de voto.
Verdadero. Conforme el artículo 396 TRLC el contenido del convenio vinculará al deudor y sus
acreedores, ordinarios y subordinados, aunque no se hubiera adherido a la propuesta o votado a
favor de ella. Asimismo, los titulares de créditos subordinados no tienen facultad de voto para la
aprobación de la propuesta de convenio, especialmente, aquellos de personas vinculadas que los
hayan adquirido posteriormente la declaración de concurso.
9.- Las sociedades Melio, S.L. y Cantio, S.L. tienen suscrito un contrato de distribución de
mercancías y resulta perfectamente válido que la cláusula novena de dicho contrato determine
como causa de resolución de este la declaración de concurso de cualquiera de las partes.
Falso. Aunque resulta frecuente en materia contractual (contrato de prestación de servicios,
distribución, comercialización) la inclusión de cláusulas que determinen causas de resolución del
contrato aquellas que afectan a un estado de insolvencia de las partes, ello es contrario a la Ley
Concursal; el artículo 156 TRLC establece que no puede ser causa de resolución de un contrato la
declaración de concurso, además de tenerse por no puestas este tipo de cláusulas.
10.- Los incidentes concursales presentarán la forma y tramitación que establezca la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Verdadero. El incidente concursal se tramitará en la forma establecida en la Ley 1/2000 de 7 de
julio de Enjuiciamiento Civil para el juicio verbal con las especialidades establecidas en la Ley
Concursal. El incidente concursal se presentará en forma de demanda, la demanda incidental se
presentará en la forma prevista para en la Ley 1/2000 de 7 de julio de Enjuiciamiento Civil para el
juicio ordinario.
Por tanto, la tramitación del incidente concursal se acoge a las normas del juicio verbal y la forma
de presentación, al juicio ordinario.
CASO PRÁCTICO I
María y Carmen se dedican de forma artesanal al diseño, fabricación y venta de artículos de piel,
especialmente bolsos, mochilas, carteras. Desarrollan su actividad a través de dos sociedades;
Perman, S.L. de la que son socias al 50% y administradoras solidarias y Bambina, S.L.U cuyo socio
y administrador único es Perman, S.L. A través de Perman, S.L. diseñan y fabrican sus artículos y
Bambina, S.L.U ostenta el establecimiento físico y el comercio on line para la venta y distribución de
los productos que diseñan y fabrican; ambas ubicadas en Tarragona.
Actualmente, las dos sociedades arrojan pérdidas importantes, tanto Perman, S.L. como Bambina,
S.L.U tienen un patrimonio neto negativo y desde hace más de dos meses no pueden atender
regularmente sus pagos ni hacer frente a los salarios de sus trabajadores; a día de hoy las deudas
que presentan son:
a.- Perman, S.L.:
i.- 16.000 € frente a Banco Financiero equivalente al impago de seis mensualidades del préstamo
hipotecario que pesa sobre el local en el que se ubica el taller donde se desarrolla la actividad.
ii.- 8.000 € frente a los dos trabajadores del taller, equivalente a tres meses de salario de cada uno
de ellos.
iii.- 16.000€ frente a la Seguridad Social, equivalente al impago de las retenciones a la Seguridad
Social por las nóminas de los trabajadores.
iv.- 18.000€ frente a diferentes proveedores, equivalente al impago de diversas facturas por compra
de materiales.
b.- Bambina S.L.U:
i.- 2.000 € frente al arrendador del local en el que se ubica el establecimiento comercial donde se
ejerce la actividad, equivalente a dos mensualidades de renta impagada.
ii.- 7.000 € frente a Hacienda pública por el impago de un trimestre del Impuesto sobre el Valor
Añadido.
iii.- 36.000 € frente a una entidad financiera por el impago de una póliza bancaria.
iv.- 8.000€ frente al marido de Carmen por un préstamo que éste realizó a la sociedad en el año
2020 y que está documentado.
En cuanto a los activos de las compañías, la sociedad Perman, S.L. es propietaria del local en el
que se ubica el taller artesanal, pero sobre el mismo pesa un crédito hipotecario, también cuenta
con cierta maquinaria realizable en el mercado y la sociedad Bambina S.L.U con ciertas
existencias, también realizables en el mercado y es titular de la marca de sus productos “bambina”;
por lo demás, en ambas, cierto mobiliario, ordenadores, impresoras y una cartera de clientes
compartida.
La situación es insostenible, las ventas han caído drásticamente y, además, la entidad financiera ya
ha interpuesto una demanda de ejecución hipotecaria y los trabajadores de la fábrica les han
comunicado que procederán a reclamar sus salarios formalmente.
1.- De un análisis de la situación descrita, detalle razonadamente si considera que las sociedades
Parman, S.L. Bambina, S.L.U deberían solicitar una declaración de concurso o cabría alguna otra
solución alternativa que permitiera reconducir las actividades.
- Crédito contra la masa 1.333 €: 30 últimos días de salario, en la cantidad que no supere el
doble del salario mínimo interprofesional (artículo 242.1ºTRLC)
- Crédito privilegio general 2.667€: salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la
cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días
de salario pendientes de pago (artículo 280.1ºTRLC)
o Trabajador 2: 4000€/3= 1.333€/mes
- Crédito contra la masa 1.333 €: 30 últimos días de salario, en la cantidad que no supere el
doble del salario mínimo interprofesional (artículo 242.1º TRLC).
- Crédito privilegio general 2.667€: salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la
cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días
de salario pendientes de pago (artículo 280.1º TRLC).
iii.- 16.000€: retenciones Seguridad Social: crédito con privilegio general (artículo 280.2º TRLC)
iv.- 18.000€ proveedores: crédito ordinario (artículo 269.3 TRLC).
b.- Bambina S.L.U:
i.- 2.000 € renta impagada: crédito ordinario (artículo 269.3 TRLC).
ii.- 7.000 € Hacienda Pública: 3.500€ crédito privilegio general y 3.500 crédito ordinario (artículo
280.4º TRLC).
iii.- 36.000 € póliza bancaria: crédito ordinario (artículo 269.3 TRLC).
iv.- 8.000€ préstamo marido de Carmen: crédito subordinado (artículo 281.5º y 283.1.1º TRLC).
5.- Conforme nos trasladan Carmen y María no han presentado las cuentas anuales del último
ejercicio en ninguna de las dos sociedades. Además, la contabilidad de ambas sociedades de este
último ejercicio no se ha realizado correctamente, muestran una sola contabilidad para las dos
compañías. Analice las posibles responsabilidades de Carmen y María en el supuesto de
declaración de concurso.
La pieza de calificación es la fase del concurso de acreedores en la que se somete a juicio la
actuación del deudor y, en su caso, la de sus representantes legales o sus administradores y otras
personas relacionadas para determinar si la insolvencia del deudor se ha producido de manera
fortuita o si, por el contrario, ha venido provocada por causas y personas concretas e identificables.
La Ley Concursal define el concurso culpable en su artículo 442: "El concurso se calificará como
culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o
culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica,
de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes,
dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas
condiciones.”
Posteriormente, en aras a definir ese dolo o culpa, la Ley Concursal establece, por un lado, en su
artículo 443 los supuestos que determinan la culpabilidad y en el artículo 444 presunciones iuris
tantum que podrían determinar esa culpabilidad.
Del análisis de ambos artículos en relación con nuestro caso, podríamos señalar la posible
existencia de un hecho que determina la culpabilidad del concurso, esto es “la contabilidad no se ha
realizado correctamente, muestran una sola contabilidad para las dos compañías”; artículo 443.5º
“(..) llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su
situación patrimonial y financiera”. Asimismo, la falta de presentación de las cuentas anuales
representa una presunción iuris tantum, y, por último, podríamos apreciar un cierto retraso en la
actuación de las administradoras, pues tenemos deudas hasta seis meses.
6.- Atendiendo a los activos de las compañías ¿estima que las sociedades podrían atender todos
los gastos del procedimiento?; en caso contrario, ¿qué vía concursal aconsejaría seguir para su
tramitación?
De la masa activa que resulta señalada podríamos apreciar la existencia de ciertos bienes con los
que, aparentemente, se podrían sufragar los gastos del concurso; teniendo en cuenta que la norma
obliga a comunicar al Juez del concurso la insuficiencia de masa activa cuando no se puedan
sufragar los créditos contra la masa (artículo 249 TRLC).
Si estuviéramos ante una situación donde el patrimonio de las sociedades no fuera suficiente ni
siquiera para satisfacer los posibles créditos contra la masa que generara el procedimiento
concursal, la mejor opción sería intentar acogernos al llamado concurso exprés del artículo 470
TRLC.
Este artículo contempla la posibilidad de concluir el concurso de acreedores por insuficiencia de
masa activa desde la declaración del concurso siempre y cuando (i) no sea previsible el ejercicio
de acciones de reintegración, de impugnación, responsabilidad de terceros y (ii) no sea previsible
la calificación del concurso como culpable.
En estos supuestos, el Juez ni siquiera realiza el nombramiento de la administración concursal si
no que el mismo auto de declaración acuerda la extinción de la persona jurídica y dispone la
cancelación de la inscripción en los registros públicos, sin perjuicio de poder realizar las
operaciones de liquidación del patrimonio que haya.
CASO PRÁCTICO II
Pedro regentaba una peluquería, pero como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por el
COVID-19 se vio obligado a su cierre a finales del 2021. No obstante, tuvo que asumir
determinadas deudas por importe de 45.000 € por impagos a proveedores y a la Seguridad Social
por impago de varias cuotas de autónomos.
Afortunadamente, hace unos meses encontró un nuevo trabajo, esta vez como trabajador por
cuenta ajena en una superficie de alimentación, pero su salario no le permite afrontar las deudas
que tiene y contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, le han hablado de la denominada
“segunda oportunidad”.
1.- ¿En qué norma aparece regulada la denominada “segunda oportunidad”?
La exoneración del pasivo insatisfecho se regula en los artículos 487 y ss TRLC, de estos
preceptos podemos distinguir dos fases:
Lo primero que debemos intentar el lograr un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores por
la vía extrajudicial. Si en este proceso se llega a un acuerdo con los acreedores no será necesario
acudir a la vía judicial. Es importante mencionar que los deudores que no cuentan con patrimonio ni
ingresos con los que poder satisfacer las deudas, este trámite también es necesario, sin ello no
lograremos el BEPI.
1.-Que el deudor no puede afrontar las deudas y que carece de dinero o bines para seguir
afrontando dichas deudas. Por tanto, es necesario liquidar todo el patrimonio del deudor y
destinarlo a pagar la mayor parte posible de la deuda. Existen excepciones en cuanto la vivienda
habitual o herramientas profesionales que han ido matizando los jueces.
2.- Que el deudor sea de buena fe: ello requiere determinados requisitos:
También se puede acoger al BEPI, aunque no se haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos,
el deudor que hubiera satisfecho en el concurso los créditos contra la masa, los créditos
privilegiados y el 25% de los créditos ordinarios.
Respecto a los créditos frente a la seguridad social que son denominados créditos de derecho
público, a pesar de lo indicado por la norma, desde julio de 2019 es posible su exoneración en un
70% habida cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo permitió esta exoneración hasta en un 70%.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 25 de marzo de 2021 (núm. 170/2021), se
pronuncia sobre el ejercicio de una acción de reintegración respecto de las operaciones de
compensación de créditos realizadas por la concursada y otras sociedades de su mismo grupo.
En el supuesto enjuiciado, una sociedad presentó escrito de comunicación de apertura de
negociaciones para obtener una propuesta anticipada de convenio, al amparo de lo dispuesto en el
art 583 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley Concursal (TRLC), y, cuatro meses mas tarde, instó la correspondiente demanda de
concurso voluntario.
Con carácter previo, la concursada ostentaba la titularidad de dos derechos de crédito frente a dos
empresas del mismo grupo. Al mismo tiempo, resultaba ser deudora de dos créditos de otras dos
empresas del mismo grupo. En un escenario corriente, la concursada hubiese tenido (i) en su masa
pasiva, dos créditos subordinados, al tratarse los acreedores de personas especialmente
relacionadas (art 282.5º TRLC); y (ii) en su masa activa, dos derechos de crédito frente a empresas
del mismo grupo. Sin embargo, entre la presentación del escrito de comunicación de apertura de
negociaciones y la declaración de concurso, las empresas del grupo llevaron a cabo una cesión de
créditos (las dos acreedoras ceden a las dos deudoras), y, el resultado, tras una compensación de
créditos, es que las dos sociedades anteriormente deudoras pasaron a ser acreedoras,
desapareciendo además de la masa activa de la concursada los referidos derechos de crédito.
Así las cosas, un acreedor interpone una acción de reintegración (bajo legitimación activa
subsidiaria), y el Juzgado de lo Mercantil la estima rescindiendo el citado negocio jurídico.
Posteriormente, las sociedades acreedoras del grupo y la propia concursada interponen un recurso
de apelación, que la Audiencia Provincial de Oviedo estima, revocando la resolución de instancia,
considerando que no puede rescindir un negocio jurídico en el que no participa la concursada (las
cesiones de crédito que anteceden a la compensación son operaciones bilaterales y sinalagmáticas
que se realizaron por las empresas del grupo sin consentimiento del deudor).
Se trata, en definitiva, de una nueva resolución del Alto Tribunal con criterio finalista en materia de
interpretación de acciones de reintegración, particularmente interesante por tratarse de un análisis
de operaciones en periodo de negociación con los acreedores, previo a la declaración del concurso.
2. Determine qué diferencia existe entre la acción de rescisión concursal y la acción de rescisoria
o pauliana.
Hay que tener en cuenta que, en relación a la rescisión concursal, se valora en relación al conjunto
de la masa. El perjuicio es, por tanto, para la masa de acreedores.
Sin embargo, en el supuesto de la acción pauliana, el perjuicio no es para la masa. En este caso,
hay que valorar en el momento de realizarse el acto que impugnamos, la defraudación del derecho
de crédito de los acreedores concurrentes en ese momento, sobre los que recaerá el perjuicio.
La acción rescisoria permite rescindir los actos (contratos, pagos, etc.) realizados por el deudor
dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, siempre que sean perjudiciales
para la masa activa del concurso y aunque no haya existido intención fraudulenta.