Directoras

DERECHO DE FAM

Tomo IV
Arts. 638 a 723
y 2621 a 2642

- ~ U L Z O N IEDITORES
RUBIRTZAL
Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires
Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe
ISBN 978-987-30-0525-1 (obra completa edición rústica)
ISBN 978-987-30-0527-5 (obra completa edición encuadernada)

Tratado de derecho de familia según el código civil y

comercial de 2014 / dirigido por Aída Kemelmajer de
Carlucci ; Marisa Herrera ; Nora Lloveras. - la
ed. -
Santa Fe : Rubinzal-Culzoni,2014
v. 4,576 p. ; 23 x 16 cm
ISBN 978-987-30-0534-3(edición rústica)
ISBN 978-987-30-0535-0(edición encuadernada)
1. Derecho de Familia. l. Aída Kemelmajer de Carlucci,
dir. II. Herrera, Marisa, dir. III. Lloveras, Nora, dir.
CDD 346.013

RUBINZAL - CULZONI EDITORES

de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.
Talcahuano 442 - Tel. (0 11) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO E N ARGENTINA
 AUTORES DE ESTE TOMO

Artículos Autores
1. Los ejes centrales de la responsabilidad parenatal
Tal como se ha señalado en el Capítulo Introductorio, el desarrollo
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha irradiado sus
efectos hacia todas las ramas del Derecho.
ceso
.
y ha experimentado una transversalización de _su~concgp~1__
A.

- a - . - _ - - - - en un
c&mpo que era gobernado tradicionalmente por la privacidad fundada
eh el respeto aparentemente debido a la invocada intimidad de la fa-
milia.
La incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque
constitucional argentino en 1994 (art. 75, inc. 22, CN) ha tenido tam-
bién un fuerte impacto en la conceptualización y regulación de las

Tradicionalmente, la "anterior" patria potestad hacía referencia a

J.

la autoridad del yater falnilias -en el Derecho Romano-. El Código -

Civil de Vélez Sársfield regulaba casi exclusivamente los derechos
del padre sobre los hijos legítimos. Luego, la ley 10.903119 incorporó
los "derechos y obligaciones" del padre, bajo la conocida doctrina del
riesgo. Por su parte, la ley 23.264185 conceptualizó la patria potestad
como " S

l Elaborado por NORALLOVERAS, OLGAORLANDI y GABRIEL TAVIP.

LLOVERAS, Nora y SALOMÓN, Marcelo, El Derecho de Failzilia desde la
Coizstit~lcióizNacioizal, Universidad, Buenos Aires, 2009, ps. 409 y SS.,y El para-
digma corzstit~icionalfai?ziliar: análisis a Lina década de s ~ reformulaciólz,
i en J. A.
2005-11-888; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Ma-
risa, Derecho Coizstitticioizal de F¿ll?zilia, Ediar, Buenos Aires, 2006, t. 1, ps. 2 y SS.
 RESPONSABILIDAD
PARENTAL

de SUS hijos, para su protección y formación integral desde la concep-

ción hasta la mayoría de edad o emancipación.
La doctrina y la jurisprudencia argentinas ya venían efectuando
una relectura desde los principios constitucionales de la denominada
"patria potestad" regulada por la ley 23.264/853.
La igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, el derecho
,'
de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores, la autonomía
progresiva de niños, niñas y adolescentes, marcan los ejes de la re-
gulación jurídica de las relaciones paterno-filiales. Se tiene en cuenta
la igualdad de los derechos entre el hombre y&ujer expresamente
consagrados respecto a la crianza y educación de los hijos en el ar-
tículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujefl, con el objeto de satisfacer el de-

Cfr. CAF'FERATA, José Ignacio, La guarda de menores, Astrea, Buenos Aires,

1978, p. 15; LLOVERAS, Nora, comentario al art. 264, en Código Civil y izormas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. lB, Artículos 159/494. Fa-
milia, dir. por Alberto Bueres y coord. por Elena Highton, Hammurabi, Buenos Aires,
2003, ps. 328 y SS., y en Patria potestad y filiación. Coinentario aizalítico de la
ley 23.264, Depalma, Buenos Aires, 1986, ps. 141 y SS.;AZPIRI, Jorge O., Juicios
de filiación y patria potestad, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 263 y SS.;ZAN-
NONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, 5" ed., Astrea, Buenos Aires,
2006, t. 2, ps. 717 y SS.;BELLUSCIO, Augusto C., Manttal de Derecho de Familia,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, ps. 605 y SS.;MÉNDEZ COSTA, María Josefa;
FERREiR, Francisco A. M. y D'ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de Familia, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. 111, ps. 228 y SS.; Suinma de fanzilia. Doctrina,
legislación y jurisprudencia, dir. por Cecilia P. Grosman, Nora Lloveras y Marisa
Herrera, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, agosto de 2012, t. 111, Cap. X, Resporzsabilidad
parental, ps. 2389 a 2756, Compendio de jurisprudencia, por Fabián Faraoni y Cons-
tanza Epsteim, ps. 2757 a 2804.
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (CEDAW), art. 16: "1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
-adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos rela-
cionados con e1 matrimonio y las relaciones familiares y, en parucuiar, asegurarán,
1-
matrimonio; b) E l mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matri-
monio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; c) -,
Los mismos derechos
y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d ) Los
mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado
civil, en materias relacionadas con sus hijos¿; en todos los casos, los intereses de los
hijos serán la consideración primordial; e) Los mismos derechos a decidir libre y
recho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la

responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a

tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer
estos derechos; f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela,
curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que
estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses
de los hijos serán la consideración primordial; g) Los mismos derechos personales
como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;
h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras,
gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como
oneroso. 2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños
se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar
una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción
del matrimonio en un registro oficial".
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Adoptada y abierta a la firma
y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25,
de 20-1 1-89. Entrada en vigor: 2-9-90.

e l l a o b j e t o demahlaotndescudioo-ésoos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2.
En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo lo del presente
artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y
de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño
que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior
del niño. 4. Cuando esta separación sea resultado de una medida adoptada por un -
Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la
-
muerte (incluido el Irallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté
bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño,
el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede,
a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes,
a no ser que ello resultare perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes
se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entraña por sí misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas".
Art. 18: "l. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en
 Más recientemente, en este desarrollo doctrinario y jurisprudencia1
de los contenidos de la responsabilidad parental se inserta la perspectiva
de género y, de modo cada vez más frecuente, la de la diversidad
sexual. Así, el privar el ejercicio o actuación de la responsabilidad
parental con fundamento en razones de orientación sexual de uno de
los padres resulta discrirninatorio, tal como lo tiene expresado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "AtalaV6.
Por otra parte, la autonomía progresiva de niños, niñas y adoles-
centes presente en la CDN obligó a transitar desde una noción de
potestad o poder de los padres sobre los hijos hacia la noción de
responsabilidad, cuyo ejercicio requiere tener en consideración al hijo.
De esta manera, se tiende a hacer efectivo el mandato de la CDN
que persigue considerar la evolución de las facultades del niño, niña
o adolescente, con el fin de promover la dirección y orientación apro-
piadas por los padres para que el niño ejerza los derechos reconocidos
en la Convención (art. 5 O , CDN)7.
Se persigue que el niño pueda estar "plenamente preparado para
lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su
caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente
Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la
crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios
para el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse
de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones
requeridas".
Véase CIDH, "Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile", Fondo, Reparaciones y
Costas, sent. del 24-2-2012, Serie C, No 239, http://www.corteidh.or.cr/ca-
sos.cfm?idCaso=385.
Para un comentario al fallo, en: ZUÑIGA URBINA, Francisco, Estudios consti-
tucionales, Año 10, No 1, 212, Centro de Estudios Constitucionales -de Chile, Uni-
versidad de Talca, ps. 429 a 468, http://www.scielo.cl/pdf/estconst/vlOnl/artl2.pdf.
Art. 5O, CDN: "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos
y los deberes de los padres o, en su caso, de los,miembros de la familia ampliada o
de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de
sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención".
 Art. 638

una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de

10s ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en
particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad
v solidaridad" (Preámbulo de la CDN)!
J

La noción de "adolescencia" tiene entidad o conceptualización ju-

rídica, al ser considerada tal toda persona menor de edad entre los 13
y los 18 años (art. 25, 2" párr., Código Civil y Comercial).
Enmarcado en estos lineamientos, se consideran seguidamente los
conceptos de responsabilidad parental, los principios generales y las
figuras legales que se derivan en consecuencia.

PRINCIPIOS
GENERALES DE EA RESPONSABILIDAD PARENTAL

Art. 638 Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad paren-

tal es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a
los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para sin
protección, desarrollo y Bormación integral mientas sea menor
de edad y no se haya emancipado.

1. De la "patria potestad" a la "responsabilidad parentalY9

La organización familiar y la adjudicación de responsabilidades
e v i d e n c i l n - -tiempos.
En momentos históricos anteriores, la conforrnación de la familia
estaba basada en el predominio de la figura del marido, quien se arro-

Del Preámbulo de la CDN: "...Reconociendo que el niño, para el pleno y ar-

monioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión. Considerando que el niño debe estar
plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el
espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular,
en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad..."
 Así, el concepto de "patria potestad" era concebido sólo como un
deKcho pensado en función de los intereses paternos,-. desconociendo
0-3 menos siendo indiferentes a los intereses de los propios hijos,
como se manifiesta en la letra del originano y derogado artículo 264
del Código Civil pergeñado por Vélez Sársfield9.
Las modificaciones fueron surgiendo a partir de la segunda mitad
del siglo XX, con las sucesivas reformas, plasmadas tanto en el re-
conocimiento de la potestad sobre los hijos en una acepción dual in-
omo
con la eliminación de las diferentes escalas o categorías filialeslo.
--ly

Paulatinamente, las reformas de las leyes 14.367 de 1954ll, 17.711

de 196812 y 23.264 de 198513 eliminan las diferenciaciones y corre-
lativas discriminaciones en cuanto al origen filial, reformulando en la
letra de la ley el significado del rol parental como una función traducida
en deberes y derechos que poseen ambos padres sobre la persona y
bienes de los hijos en su menor edad. w3

En Argentina se equipara, recién en el año 1985, el ejercicio de

ntes su-
función
parental es ejercida de manera unilateral, o de modo preferente, en
los supuestos de falta de convivencia de los padres.
Puede afirmarse que recién es la ley 23.264 de 1985 la que inicia
el camino de reformulación sustancial de la "patria potestad hacia la

Código Civil argentino originario. Véase el art. 264 del Cód. Civ. de Vélez
Sársfield: "La patria potestad es el conjunto de los derechos que las leyes conceden
a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de
dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados". Cfr. ZANNONI,
Dereclzo Civil. Dereclzo de Fainilin cit., t. 2, ps. 723 y SS.
lo En este contexto histórico aludido nos referimos a los llamados hijos sacrilegos,
naturales, adulterinos e incestuosos. 0, en su caso, matrimoniales y extramatrimoniales,
legítimos o ilegítimos, por dar ejemplos.
Ley 14.367 de 1954. Sanción: 30-9-54. Promulgación: 11- 10-54.
Ley 17.711 de 1968. Sanción y promulgación: 22-4-68. Publicación: B. O. del
26-4-68. Fe de erratas: B. O. del 30-4-68.
l3 Ley 23.264 de 1985. Sanción: 25-9-85. Promulgación: 16-10-85. Publica-
ción: B. O. del 23-10-85.
 Art. 638

responsabilidad parental, más allá de que no haya podido cambiarse

la nominación, por razones de política legislativa14.

C L

La CDN, ratificada por la ley 23.849, es incorporada al texto cons-

titucional con la reforma constituyente de 1994 en el artículo 75, in-
ciso 22. Opera, por esta vía, la rotación del principio de "situación
irregular" del menor por el sistema de "protección integral", elevando
a l i derecho, con un expreso
abordaje de normas que ratifican el vínculo con ambos progenitores.
Se considera en la CDN la prevalencia del interés superior del
niño-(art. 3') frente a toda medida provenientede los distintos ámbitos
t

que lo afecten de manera directa, convirtiéndose en una pauta señera

ante la resolución de conflictos que involucren al nino y al resto de
su familia, implicando un reconocimiento del menor como persona,
la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos cuando
no puede ejercerlos por sí mismo. También se consagra el derecho
di1 niño a mantener constante contacto con sus padres (arts. 7" y 8',
CDN) y habilita su reconocimiento a ser escuchado en todo procedi-
miento judicial o administrativo que lo afecte (art. 12, CDN).
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-

l4 Véase el comentario sobre la discusión parlamentaria con motivo de la sanción

de la ley 23.264 en 1985 y el cambio de la expresión "patria potestad: LLOVERAS,
Patria potestad yjliación. Comerztario analítico de la ley 23.264 cit., ps. 142 y 143,
comentario al art. 264, ~ód."Civ.
l5 Así lo disponía el'derogado art. 264, segunda parte, del Cód. Civ. Esta norma
rigió con esta redacción consignada hasta la sanción del vigente Código Civil y Co-
mercial.
 criminación contra la Mujer (en adelante CEDAW)16, ratificada por
la ley 23.179 de 198517, y luego elevada al rango constitucional en
1994, dispone la supresión de toda forma de discriminación para el
goce de lo' derechos, entre ellos, los derivados del rol parental, apli-
cabie tanto a hombres como a mujeres, disponiendo claramente que
los Estados partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar
-a
las condiciones
--- -- de igualdad entre hombres y mujeres, en cuanto a los
- mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera
sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos.
Debemos considerar también que en el paradigma constitucional
vigente se instala el reconocimiento de la llamada autonomía personal,
que impacta también en determinadas áreas del Derecho familiarl8.
En el ámbito interno, la Ley 26.06119 de Protección Integral de
-
los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes c o n f i ~ ~ c o m o
,un sujeto de derecho con capacidad progresiva y con expresa posibi-
lidad de ser escuchado en cualquier instancia de controversia que afecte
directamente sus derechos en el ámbito estatal, familiar, comunitario,
social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo (art. 27 de
la ley 26.061).

l 6 Art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San

José de Costa Rica.
l 7 Ley 23.179 de 1985. Sanción: 8-5-85. Promulgación: 27-5-85. Publicación: B. O.
del 3-6-85.
ls Se mencionan, entre otras, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre de 1948, en cuanto establece, en el art. V, que "Toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su
vida privada y familiar7'.Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
de 1969, estatuye en el art. 17.4 NI Jiize que "...En caso de disolución [del matrimonio],
se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base
única del interés y conveniencia de ellos", y en el art. 17.5 regla que "La ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los
nacidos dentro del mismo". El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del
año 1966 establece en el art. 17.1 que "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación", y en el a-t. 17.2 adiciona que "Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
l9 Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes, sancionada el 28-9-2005 y promulgada de hecho el 2 1- 10-2005. Re-
glamentada por el decreto del Poder Ejecutivo nacional 415, del 17-4-2006.
 Art. 638

~1 artículo 638 del Código Civil y Comercial consagra claramente

la responsabilidad de los padres en relación a los hijos menores de

Se destaca que tanto la protección cuanto la formación ya estaban

presentes en el artículo 264 del Código Civil derogado, sumándose
ahora cualitativamente el desarrollo de los hijos como función de los
padres.
Esta evolución ha sido receptada enteramente en el Código Civil
y Comercial que analizamos.
El Código vigente es el resultado de una larga historia conceptual
y legislativa, que consagra un auténtico avance desde la mirada de
10s derechos de los niños.
Muestra en toda la regulación, y en especial en la responsabilidad

una clara función de responsabilidad parental en que los niños, niñas

y adolescentes son abordados como sujetos claros de derechos que
titularizan en la ley reglamentaria.
Si bien puede entenderse que esta responsabilidad parental había
sido receptada en la doctrina y en la jurisprudencia mayoritariasm,
sustituyendo el rígido parámetro de la "patria potestad", ostenta un
gran valor interpretativo y axiológico que la ley lo exprese nítidamente:
la responsabilidad parental es un conjunto de deberes y derechos, y
no un poder sobre los hijos comprensivo de deberes y derechos.

El lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico.

Siguiendo la tendencia del Derecho Comparado, se reemplaza la
expresión "patria potestad" por la de "responsabilidad parental", de-

" La patria potestad se encuentra integrada por diversos derechos-deberes que

tienen los padres: guarda, educación, corrección, vigilancia, asistencia espiritual y
material y la representación legal del menor. CCCom. de Dolores, 9-9-2008, "L. N.
síProtección y guarda", Actualidad Jz~rídica.Far71ilin & Miizoridad, No 55, Nuevo
Enfoque Jurídico, Córdoba.
nominación que da cuenta de los cambios que se han producido en
el contenido de la relación entre padres e hijos.
La palabra "potestad", de origen latino, se conecta con el poder
que evoca a la potestas del Derecho Romano centrado en la idea de
dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica.
El vocablo adoptado, "responsabilidad", implica el ejercicio de una
función
. --
en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un . . -

conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a sa-

' 6 o adolescente0 en cabeza de qnbos
padres, tal como lo establece la CDN (art. 18).
La modificación teminológica ha sido receptada en varios sistemas
jurídicos; algunos ordenamientos han cambiado la denominación de
"patria potestad por la de "autoridad parental"; otros, por "respon-
sabilidad parental". Así, desde esta última perspectiva, es receptado
en el Reglamento del Consejo Europeo No 220112003 del 27 de marzo
de 2003 -también denominado "Nuevo Bruselas 11"- que refiere a
la "Competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental"21,
como se alude en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y
Comercial.
La ley 26.061 y varias legislaciones locales receptan de manera
genérica la expresión "responsabilidad familiar" al regular los derechos
y deberes de los padres, todo lo cual justifica su incorporación al
Código Civilzz.

21 Diario Oficial de la Unión Europea del 23-12-2003, L. 33811. España ratifica

en 2010: Instrumento de Ratificación del Convenio relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsa-
bilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19-10-96.
Boletín Oficial del Estado, No 29, del 2-12-2010, Sec. 1, p. 9983.
22 Ley 26.061, sancionada el 28-9-2005 y promulgada el 21-10-2005 (el texto de
la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de
publicación en la revista Antecedentes Parlamentarios, No 1112005, p. 9). El decreto
del PEN 41512006 (B. O. del 18-4-2006)reglamenta la ley 26.061. Esta ley ha merecido
severas críticas y fervorosas alabanzas. Cfr. ZANNONI, Eduardo, El patronato del
Estado y la reciente ley 26.061, en L. L. 2005-F-923, p. 1; BELLUSCIO, Augusto C.,
Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: la 26.061, en L. L. del 24-2-2006, p. 1;
FAMÁ, María Victoria y HERFtERA, Marisa, Crónica de una ley anunciada y ansiada,
 f

Art. 638

Bien es sabido que el lenguaje coopera en la transformación de

S creencias y como resultado, influye en las actitudes y comporta-

La designación "responsabilidad parental" resulta más apropiada

acorde a la consideración del niño como un sujeto de derecho.
En el Derecho Comparado se observa una tendencia a la adaptación
10s términos a los contenidos propios de la institución.
Este criterio ya ha sido adoptado en diversas legislaciones, entre
citamos: Childrerz Act, de 1989 y su reforma del año 2004 en
terra; el Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia,
culo 14, entre otros.
En consonancia con estos cambios, en la Ciudad de Buenos Aires,
artículo 34 de la Ley 114 de Protección Integral de los Derechos
e Niños, Niñas y Adolescentes utiliza la expresión "responsabilidad
los padres". Idéntica locución encabezan algunas leyes locales de
otección integral de derechos, tales como el artículo 26 de la ley
'ana 7590, el artículo 28 de la ley neuquina 2302 y el artículo 38
e la ley sanjuanina 7338.
~ ó r e n é r i c a m e n t en eel
Lulo 7" la expresión "responsabilidad familiar"23.

ADLA 2005-E-5809; MÉNDEZ COSTA, María Josefa y MURGA, M." Eleonora,

otección integral de los derechos de las rziñas, niños y adolescerztes. Erzcundre
ional latiizoanzericaizo y provincial argentino, en L. L. 2006-A-1059; MI-
Mauricio L., Los derechos del niño y la ley 26.061, en L. L. 2006-A-866;
ANOVICH, Jorge L., Reflexiorzes procesales sobre la Ley 26.061 de Protección
egral de los Dei-eclzos de las Nirzas, NiíZos y Adolesceiztes, en L. L. 2005-F-987;
SOLARI, Néstor, El derecho a la participaciórz del niño en la ley 26.061. Su incidencia
en el proceso judicial, en L. L. 2005-F-1126; BACIGALUPO DE GIRARD, María,
Ln Ley de Protección Integral de los Dereclzos de Niñas, Niños y Adolescerztes de
la Nación. Uíz prirner avistaje, LexisNexis, Buenos Aires.
23 El art. 7" de la ley 26.061 norma sobre la responsabilidad familiar. Expresa
que "La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y
adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El
padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo
que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos
del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la
familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asu-
man, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones".
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

En definitiva, la expresión responsabilidad parental resulta más ade-

cuada a los contenidos de la regulación de las relaciones paterno-fi-
liales, considerando al niño como sujeto de derechos.

La responsabilidad parental -según el nuevo artículo 638 del Código

Civil y Comercial- es el conjunto de deberes y derechos que corres-
ponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para sg
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad
y no se haya emancipad^^^.
Aparte del significativo y adecuado cambio de denominación ya
analizado, la norma es comprensiva en su enunciado del contenido de
la responsabilidad parental, su finalidad y extensión.

3 .l. El Derecho Comparado

En la evolución legal de la autoridad de los padres se produce un
giro fundamental, visualizándose el derecho humano del niño a vivir
con sus padres y a ser cuidado por ellos, que se convierte en una
regla indiscutible que genera la obligación del Estado en la ejecución
de acciones positivas para velar por su cumplimiento y direccionar la
adaptación de la legislación reglamentaria.
En diferentes sistemas opera esta evolución. Destacamos a modo
de ejemplo, en el Derecho europeo, los conceptos de España y Francia.
En el Derecho español, el artículo 154 del Código CivilZ5expresa
que "Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de
acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y

24 Este art. 638, Cód. Civ. y Com., reconoce su correlato en el art. 264, Cód.
Civ. derogado. El art. 264 derogado decía: "La patria potestad es el conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los
hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras
sean menores de edad y no se hayan emancipado".
25 El primer párrafo de este artículo ha sido redactado conforme a la Ley 1312005,
de l o de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio (B. O. E., No 157, de 2-7-2005, ps. 23.632-23.634). Ver http:/lcivil.udg.
eslnormacivil/estataYCCl1T7.htm.
 Art. 638

cológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facul-

es: 1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, edu-
los y procurarles una formación integral. 2. Representarlos y ad-
stra sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser
siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres
rán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la auto-

~1 Código Civil de C a t a l ~ ñ a relativo

~~, a la persona y la familia,
ula la titularidad y ejercicio de la potestad parental en los artícu-
236-1 y 236-2, de donde se deduce la extensión, su función y

sí dice que "Los progenitores, para cumplir las responsabilidades

es, tienen la potestad respecto a los hijos menores no eman-
. La potestad parental puede extenderse a los hijos mayores
ad incapacitados prorrogándola o rehabilitándola".
n cuanto al ejercicio señala que "la potestad parental es una fun-
inexcusable que, en el marco del interés general de la familia,
erce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su
nalidad y para facilitar su pleno desarrollo".
r su parte, en Francia (art. 371-1 del Código se regula
utoridad parental" resaltando su finalidad, el principio de auto-
progresiva y la participación del niño en la toma de decisiones.
a el dispositivo que "La autoridad parental es un conjunto de
chos y deberes que tiene por finalidad el interés del menor. Co-
esponde al padre y la madre hasta la mayoría de edad o la emanci-
ión del hijo para protegerlo en su seguridad, su salud y su moralidad,
gurando su educación y permitiendo su desarrollo, dentro del respeto
bid0 a su persona. Los padres asocian al niño en las decisiones que
conciernen según su edad y grado de madurez".
Dentro del Derecho americano señalamos el concepto en las legis-
aciones de Uruguay, Colombia y Panamá.

26 Ley 2512010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña,
ativo a la persona y la familia, Capítulo VI, Potestad parental, Sección 1, Dispo-
iones generales, arts. 236-1 y 236-2.
27 Código Civil de Francia, texto modificado por la Ley 2002-305 de 4-3-2002,
. 5", JORF, de 5-3-2002.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

El Código Civil de Uruguay28expresa en el artículo 252 que "L

patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuy
a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores d
edad. La patria potestad será ejercida en común por los padres, si
perjuicio de las resoluciones judiciales que priven, suspendan o limite
su ejercicio o lo confieran a uno de ellos y de los convenios previsto
en el artículo 172. Cuando no se obtenga el acuerdo de los padres
cualquiera de ellos podrá recurrir ante el Juez competente".
En una particular visión, el Código de la Infancia y la Adolescenci
de C ~ l o m b i a en , artículo 14 regla: "La responsabilidad parent
~ ~ el
es un complemento de la patria potestad establecida en la legislació
civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado,
acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes
durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad com-
partida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños,
las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satis-
facción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsa-
bilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos
que impidan el ejercicio de sus derechos".
El Código de la Familia y del Menor de la República de Panamá30
expresa que la patria potestad o relación parental "es el conjunto de
deberes y derechos que tienen los padres con respecto a la persona y
los bienes de los hijos o hijas, en cuanto sean menores de edad y no
se hayan emancipado. Los hijos o hijas menores de edad no emanci-
pados están bajo el cuidado del padre y de la madre, han de obedecerles
y respetarles, atendiendo a los principios de protección que dispone
el Código. La autoridad de los padres se establece tomando en con-
sideración el interés superior del menor y de la familia".

28 Código Civil de Uruguay. El texto proviene de la ley 16.603 de 19-10-94, en

virtud de los arts. 11, 12, 13, 16 y 17 de la ley 10.783 de 18-9-46.
29 Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia. Ley 1098, de 8-1 1-2006.
Diario Oficial, No 46.446, de 8-11-2006. Ver http://www.secretariasenado.gov.co/se-
nado/basedoc/ley/2006/ley- 1098-2006.htrnl.
3O Código de la Familia y del Menor de la República de Panamá, enero de
2001. Ley 3 de 17-5-94, "Por la cual se aprueba el Código de la Familia" (G. O.
No 22.591, de 1-8-94). Libro Primero, De las relaciorzes fanziliares, Título IV, De
la patria potestad o relacióiz parerztal, arts. 316, 317 y 3 18.
 ES de observar que en el Derecho Comparado se nomina de formas
iferentes a la institución, y varía también el contenido y alcance de
Sta autoridad de los padres.
NO obstante, la tendencia media se centra en resaltar la función
10s padres -deberes-derechos-, priorizando el interés del menor,
endo en cuenta el principio de autonomía progresiva y señalando

1 nuevo Código se enrola dentro de la tendencia más protectora

10s derechos de los niños, niñas y adolescentes, de cara a la con-
ción internacional en la materia, desarrollando a la par el principio
uino de responsabilidad compartida, como eje del sistema.

El contenido de la responsabilidad parental

igo Civil y Comercial se regula en el Capítulo 3, en los artícu-

46 y 647, bajo el título de Deberes y derechos de los progenitores.
as generales; en el Capítulo 4, titulado Deberes y derechos sobre
idado de los hijos, en los artículos 648 a 657, y en el Capítulo 5,
la denominación de Deberes y derechos de los progenitores. Obli-
ón de alimentos, desde el artículo 658 hasta el artículo 670.

31 CÓRDOBA, Marcos M., Responsabilidad de los padres por inc~~mplimieizto

los deberes de protección y formación integral, en Derecho de Familia. Revista
erdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2003-26-37.

23
 La jurisprudencia anterior ha expresado el fin de la responsabilidad
pai-ental y ha señalado en este sentido que "la patria potestad, cuya
titularidad Jienen los padres, es el instituto máximo de protecciórde
la minoridad; esta autoridad que la ley les reconoce tiene fines espe-
--
clficos y por ello se presenta como una función social encaminada a
la protección y desarrollo integral de los hijos. La adjudicación de
fines a la patria potestad implica consagrar la 'cláusula de beneficio
de los hijos7, que impone una forma de ejercer la autoridad siempre
puesta
- --
en interés del hijo, es decir, en beneficio del hijo"32.
-"---*----

La protección del hijo define las acciones del progenitor destinado

al amparo y defensa de quien está a su cuidado.
La formación integral implica la tarea específica del quehacer pa-
renta1 que abarca todos los planos de la vida: crianza, adiestramiento,
educación para que el hijo vaya adquiriendo autonomía en el ejercicio
3 e sus derechos33.
La norma introduce la idea de desarrollo del niño como finalidad
de la responsabilidad parental.
Lo que caracteriza a la existencia humana es que se desarrolla
empíricamente en un contexto de orden, dirección y estabilidad que
está dado por el orden social, al que el niño ingresa a través del proceso
de socialización. En la primera etapa, llamada de socialización prima-
ria, los otros significantes (padres o encargados del niño) desarrollan
una tarea fundamental que permitirá al niño su incorporación progresiva
a distintos ámbitos sociales Qocialización ~ecundaria)'~.
Esta idea de desarrollo es incluida como uno de los fines en el
nuevo sistema de la responsabilidad parental, y está presente también

32 JFam. 4" Nom. de Córdoba, junio de 2002, "E. S. s/Guarda", Actualidad Jurídica.
Fal~zilia& Minoridad, vol. 2, p. 105.
33 Dicciorzario de la Lerzg~~a Española, 22" ed.: Formación (Del lat. fonnatio,
-01zis). Acción y efecto de formar o formarse. Formar: Criar, educar, adiestrar. Dicho
de una persona: Adquirir más o menos desarrollo, aptitud o habilidad en lo físico o
en lo moral. Protección (Del lat. protectio, -onis). Acción y efecto de proteger. Proteger
(Del lat. protegere). Amparar, favorecer, defender. Resguardar a una persona. Ver
http://lema.rae.es/drae/.
34 Cfr. DEL MAZO, Carlos Gabriel, La responsabilidad parerztal en el Proyecto,
en DFyP 2012 (julio), del 1-7-2012, p. 206.
 1.

Art. 638

- -=- - -

integra con el artículo 27 de la CDN en cuanto

Justicia de la Nación ha expresado que la

encia pacífica en una sociedad democrática. De ahí que aluda

a importancia de esta idea de desarrollo ha llevado a la Corte

35 CDN, art. 6 O : "2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible
supervivencia y el desarrollo del niño".
36 CSJN, 2-12-2008, G.147.XLIVY "García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina
Causa No 7537".
37 Opinión Consultiva No 17 de la Corte Interarnericana de Derechos Humanos, de
osto de 2002. Se refiere a la condición jurídica del niño y expresa que no deben ser
onsiderados objeto de protección segregativa, sino sujetos de pleno derecho que deben
cibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas,
S de un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de
S niños se encuentran en desarrollo. No sólo se deben proteger sus derechos, sino
ien adoptar medidas especiales de protección, conforme al art. 19 de la Convención
ericana y un conjunto de instrumentos internacionales en materia de niñez.
 Puede pensarse que una ley reglamentaria, como es el Código que
se comenta, podría omitir la consignación de los fines que persigue
u ostenta la responsabilidad parental.
No obstante, se han incluido en el texto del artículo 638 del Código
Civil y Comercial -como en el artículo derogado 264 según la redacción
de la ley 23.264 del año 1985, que le sirve de fuente- los fines, ya
que la regulación integral de la institución apunta a señalar la funcio-
nalidad de la relación paterno-filial, el "para qué" se atribuyen facul-
tades y deberes a los progenitores en relación al hijo menor.
-Justamente
-- se atribuyen esos deberes-derechos38para que los pro-
genitores protejan, formen integralmente y colaboren en el desarrollo
de los hijos.
' - La ley explicita en forma clara y precisa que el fin de la respon-
sabilidad parental es la protección, desarrollo y formación integral del
hijo.

6. Sin extensión
La responsabilidad parental es ejercida por los padres mientras el
hijo sea menor de edad y no se haya emancipado.
-
Debemos recordar que a partir de la ley 26.57939 y conforme al
artículo 25 del Código Civil y Comercial, la mayoría de edad se ad-
quiere a los 18 años.,
,
La norma modificó la edad en que los individuos adquieren su
mayoría de edad, disminuyéndola de 21 a 18 años en todo nuestro
Derecho, adecuándose de este modo a la normativa internacional y a

38 Cfr. TAVIP, Gabriel, La adecuada comunicación. Un derecho en cabeza de

los hijos, en Régimen comunicacional en el Derecho de Familia. Visión doctrinaria,
dir. por Fabián Faraoni, Edith Ramacciotti y Julia Rossi, Nuevo Enfoque Jurídico,
Córdoba, 201 1, p. 353.
39 Ley 26.579 de Reformas al Código Civil. Modificación. Mayoría de edad. San-
cionada el 2-12-2009, que modificaba los derogados arts. 126, 127, 128, 131, 132,
166, inc. 5", 168, 264 quáter, inc. 2" (es suprimido), 265 (le agrega un párr. 2"), 275,
306, inc. 2", y 459, Cód. Civ., y derogaba los arts. 10, 11 y 12, Cód. Com. Ver http:
/linfoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/l60000- 164999116 1874lnorma.htm.
Cfr. LLOVERAS, Nora y FARAONI, Fabián, La rnayoría de edad erz Argentina.
Aizálisis de la ley 26.579/2009, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2010, ps. 126 y SS.
 I

parte, el actual artículo 27 del Código Civil y Comercial

nor se emancipa sólo por ma-

principio general, el instituto de la emancipación por ma-

sólo podría operar por imperio legal en el supuesto de excep-
ontempla el artículo 404 del Código Civil y Comercial: ante
edad nupcial deberá requerirse la dispensa judicial.
portante que la previsión de emancipación por matrimonio
los 18 años se haya mantenido, ya que la realidad muestra

sucede en la actualidad, la aplicación residual tendrá escasos

en la práctica, pero no puede desconocerse el derecho a hacer

J. Dutto-, con fecha 22-5-2009, otorga la dispensa judicial a V . A. G.,

edad, a fin de que contraiga matrimonio con J. A. M., mayor de edad,

lidad Jurídica. Familia & Miizoridad, No 70, Año V , vol. 70, febrero de

27
 Art. 639 Principios generales. fiulrneración. La responsabilidcad paren.
tal se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) la autonomía progresiva del hijo conhrme a sus caraete-
risticas psicofisicas, aptitudes y desarrollo. A mayor auto-
nomía, disminuye la representación de los progenitores en
el ejercicio de los derechos de los hijos;
e) el derecho del niiio a ser oído y a que su opinión sea tenida
en cuenta según su edad y grado de madurez.

l. Principios generales
Como es de estilo en la normativa que comentamos, se expresa
en cada institución los principios generales que la rigen.
Los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el
reconocimiento de derechos, permiten ejercer otros derechos y resolver
conflictos entre derechos igualmente reconocidos, según los principios
generales que se enuncian.
por principios cuyo norte apunta,

Se enuncian como principios generales que presiden la normativa

de la responsabilidad parental: a) el interés superior del niño; b) la
autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofí-
%~,aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la repre-
sentación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los
hijos, y C) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida
eac-egún su edad y grado de maduryz.
Se analizan seguidamente.

1.1. El interés superior del niño

En el artículo 3.1 de la CDN, la enunciación del principio del
interés superior del niño tiene una fórmula paradigmática en cuanto
a situarse como un límite a la discrecionalidad de las autoridades: "En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
 1.

Art. 639

Desde la vigencia de la Convención, el interés superior del niño

ja de ser un objetivo social deseable y pasa a ser un principio jurídico
antista que obliga a la autoridad.

dad del interés superior del niño en el contexto de la nueva legislación

e responsabilidad parental, pues su interpretación debe siempre apun-
tar al reconocimiento de los derechos del niño en la relación pater-
no-filial.

41 Cfr.ZUCCOLILLO, Marisa, El interés superior del niño en la Convención sobre

los Derechos del Niño y otras leyes, en elDial del 17-1 1-2009, Año XII, No 2905;
JUNYENT, Patricia, El interés superior del niño y su signzficado a la luz de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Semanario Jurídico,
No 1534, del 17-1 1-2005, Cuadernillo 20, t. 92, Año 2005-B.
niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultán
de los derechos y garantías reconocidos en esta ley y enumera
derechos que deben r e ~ p e t a r s e ~ ~ .
Este principio rige en materia de responsabilidad parental y se dib
en las pautas a las que se ajustará el ejercicio de la misma. Cuan
exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítim
prevalecerán los primeros.

1.2. L a autonomía progresiva del hijo confome a sus

caracteríiticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo
Como expresión práctica comprensiva de este principio se afirma
que a mayor autonomía, disminuye la representación de los progen
tores en el ejercicio de los derechos de los hijos.
' En el marco de la familia, el paradigma de la protección integra
parte de una concepción del niño como sujeto de derechos en la relaci
paterno-filial reformulada a partir del principio democrático de int
acción entre el adulto y el niño43.
Esta interacción se basa necesariamente en la consideración de

42 Ley 26.061, art. 3". Se consigna que debe respetarse: "a) Su condición de suj
de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que
opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derec
en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad
discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derecho
garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f)
centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y a
lescentes hubiesen transcumdo en condiciones legítimasla mayor parte de su existenc
43 En este aspecto se señala que "el concepto de autonomía progresiva res
a la faz dinámica de la capacidad del sujeto que facultaría a los mismos a
intervención en todos los asuntos que atañen a su persona o a sus bienes, co
a su madurez y desarrollo; considerando asimismo que esa voluntad o participac
sea tenida en cuenta e, incluso, en ciertas oportunidades resolver conforme a
voluntad; de modo que la responsabilidad parental y capacidad progresiva van
mano, y son los pilares de la formación y maduración de los menores de edad,
transitan el adiestramiento en el ejercicio de los derechos de que son titulares" (
E N O , Natalia, Ejercicio de los derechos de los menores de edad y adolescentes
el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en DFyP 2013 [abril], p.
AR/DOC/528/2013).
 en su participación activa en el proceso formativo, y en
onocirniento y efectiva promoción de su autonomía en
sus derechos fundamentales en función de las diferentes
desarrollo evolutivo.

de ese instrumento interna-

ntervienen los adultos con sus decisiones y actuaciones afectan e interesan

os, ya sea de manera directa e inmediata, sea de manera indirecta.

31
 RESPONSABILIDAD
PARENTAL

que atraviesa el niño en su evolución psicofísica determinan una gra-

dación en el nivel de decisión al que puede acceder en el ejercicio
de sus derechos fundamentales4!
No hay dudas de que este principio resignifica el fin de la respon-
sabilidad parental enunciado en el artículo 638 del Código Civil y
Comercial. Otorga un sentido claro a la finalidad de protección y for-
pación integral que esa norma enuncia e impone un modo diferente
al anterior ejercicio de "la autoridad paterna('. La protección y forma-
A
-------

cióñintegral indefectiblemente deben concretarse a través de acciones

' de dirección y orientación de los hijos, para que éstos, conforme al

desarrollo de sus facultades, ejerzan los derechos garantizados.

Esta disposición se integra, entre otras, con el artículo 26 del Código
Civil y Comercial que constituye la aplicación práctica del principio
de la capacidad progresiva y amplía el ámbito de intervención en fun-
ción de la edad y grado de madurez, a tal punto que le otorga impor-
tantes facultades en cuanto a las decisiones que tengan que ver con
su propio cuerpo, sobre todo a partir de los 16 años, lo cual se co-
rresponde con modernos principios en materia de bioética.
Conforme al artículo 639, inciso b, última parte, del Código Civil
y Comercial, a mayor autonomía, disminuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos, lo cual se
corresponde con los artículos 3", 5" y 12 de la CDN y los artículos 3",
24 y 27 de la ley 26.061.
; La autonomía progresiva configura la faz dinámica en la capacidad
qé1 sujeto, que facultaría a los mismos a tomar intervención en todos
los asuntos que atañen a su persona o a sus bienes, conforme a su
madurez y desarrollo; asimismo, significa también que esa voluntad
o participación sea &&da en cuenta e, incluso, en ciertas oportunidades,
resolver conforme a dicha voluntad47.
Las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución
psicofísica determinan una gradación en el nivel de decisión al que
puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales que im-

46 GIL DOMÍNGUEZ, FAMÁ y HERRERA, Dereclzo Co~zstitucionalde Faini-

lin cit., t. 1, p. 553.
47 SOLARI, Néstor E., La autodetermiización del niño en el régimen de teneizcia,
en L. L. Litoral 2006-882.
a necesariamente el abandono de la rígida y obsoleta dicotomía

seudo-tutelar en el que se inscribía el Código Civil. En cada

abrá que verificar el discernimiento del niño, su madurez inte-

conclusiones se señaló la necesidad de armonizar los ordena-

s de protección de la niñez y adolescencia con los Códigos
y10 Códigos de Familia, y se estableció el concepto de auto-
o capacidad progresiva de niños y adolescentes en reemplazo
epto de incapacidad5l.
110 del Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos
al analizar el pedido de inconstitucionalidad de la Ley de Salud

ho de nifios, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo. Expositora:

Minyersky. Directores del debate: Mauricio Mizrahi y Néstor Solari. Secretaria:
 RESPONSABILIDAD
PARENTAL

a los niños y adolescentes en edad fértil a recibir información y asis-

tencia en materia de salud reproductiva, constituye un sacrificio razo-
nable en agas de la consecución de los legítimos fines de la ley 418
de la Ciudad de Buenos Aires"52.
El fin de la responsabilidad parental luce transparente: se trata de
deberes-derechos reconocidos a los padres por el ordenamiento interno,
con el solo fin de que el niño logre el ejercicio autónomo y progresivo
de sus derechos, de acuerdo a- --
-"--,---.-..-".-------.--
su capacidad progresiva.

1.3. El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea

,,tenida en cuenta según su edad y grado de madurez
A. Consideraciones generales
En el reconocimiento del derecho a ser oído se condensa el derecho
a participar y a opinar, que básicamente importa el reconocimiento
del legislador de la capacidad con que cuenta según su evolución en
toda la vida de los niños, niñas y adolescentes, en los diferentes medios
en los cuales se desenvuelve, cobrando especial significación su ac-
tuación en los procesos judiciales que lo involucrans3.
Este derecho a ser oído está también presente en otras normas del
Código.
Está previsto en el inciso c, de este artículo en comentario, y también,
entre otros, en el artículo 707 del Código Civil y Comercial que dice:
"Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y
adolescentes, tienen derecho a ser oídos, en todos los procesos que lo
afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en-cuenta y valorada
según su grado de discernimiento y cuestión debatida en el proceso.
Deben ser oídos por el juez de manera personal, según las circunstancias
del caso"54. Así también se contempla en el artículo 595, inciso f, al-
apuntar los principios generales de la adopción, entre otras disposiciones.

52 TSJ de la CABA, 14-10-2003, "Ligas de amas de casa, consumidores y usuarios

de la República Argentina y otros cICiudad de Buenos Aires", L. L. 2004-B-413,
con nota de Andrés Gil Domínguez.
53 Véanse los comentarios a los arts. 677 y SS. en este Código.
54 Véase en el Libro Segundo, Título VIII, Procesos de familia, Capítulo 1, Dis-
posiciones generales, el art. 707: Participación en el proceso de personas con capa-
cidad restringida y de niños, niñas y adolesceiztes.
 1.

Art. 639

ado en el artículo 26 del Código Civil y Comercial.

ue lo realicen sus representantes, aunque sean sus padres.

po técnico55,

La escucha del niño tiene características especiales cuando se da

en un proceso judicial de familia, ejerciendo el niño el derecho de ser

55 Véase el comentario al art. 706, párrafo tercero, en este Código. Indica la

norma que los jueces ante los que tramitan las causas de familia deben ser especia-
lizados y contar con un equipo interdisclplinario.

2<
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

informado y escuchado, interviniendo como parte en el proceso, in-

clusive con patrocinio letrado o como testigo.
En el Código Civil y Comercial, el pleno ejercicio de este derecho
a ser oído y su consecuencia está ligado a la valoración que se efectúe
en el caso de la edad y el grado de madurez del niño o niña, debiendo
merituarse el tema en debate conforme al artículo 707 del Código
Civil y Comercial.
En cuanto a la valoración que esta opinión proveniente de la "es-
cucha" debe tener en el contexto procesal donde se realice, describe
un sistema progresivo de autonomía, en el que a mayor entendimiento
y más grado de desarrollo, la opinión tendrá más peso en la decisión
judicial o administrativa de que se trate.
La directiva en análisis constituye una obligación judicial: debe
ser escuchado y su opinión debe ser valorada.
El tener en cuenta la opinión (art. 639, inc. c, Código Civil y
Comercial) es una expresión rápidamente accesible para todos los ope-
radores del sistema judicial y extrajudicial: tener en cuenta significa
considerar, examinar y comprobar lo que el niño o niña presenta o
requiere.

B. La calidad de parte del niño, niña o

adolescente. El abogado del niño
Al analizar el artículo 639 del Código Civil y Comercial no puede
obviarse que la responsabilidad parental, presidida por los principios
generales ya enunciados y comentados, conlleva en sede judicial re-
conocer en ciertas circunstancias la calidad de parte del niño, niña o
adolescente por sí.
En tanto se consagra de modo sistemático en el Código Civil y
Comercial el derecho a ser oído y su consecuencia, debe distinguirse
la posibilidad del niño, niña o adolescente de ser parte por sí en un
j~ i c i o ~ ~ .
El derecho a ser oído y merituada la escucha es diferente a que
el niño sea parte en el proceso.

56 Véase el comentario a los arts. 677, 678, 679 y 680 en este Código.
 rte, con el alcance con que se ha concep-

sa material y técnica -abogado del niño- sólo puede ejercerse

cionado a la valoración de la pauta de edad y madurez; de lo
, caeríamos en la ficción de sostener que un niño a los tres
ejemplo, pueda ejercer ese derecho de manera plena y efectiva
do en realidad actúa a través de sus representantes (arg. art. 677,
go Civil y Comercial).

57 FERNANDEZ, Susana Luisa, Importancia y justijicación del rol del abogado

niño, en DFyP 201 1 (enero), del 24-1-2011, p. 39.
Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
lescentes y el decreto reglamentario 41512006. Art. 27: "El derecho a la asistencia
da previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado
represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

e internacionales y en la no siempre eficiente defensa operada hasta

-

el presente de los ihtereses de los niños, niñas y adolescentes involu-

crados en procedimientos judiciales, dentro de la actual estructura de
la justicia o en otra sede. Completa el cuadro de garantías procesales
el derecho del niño a con& con un abogado que lo asista técnicamente
en el Droceso. Este derecho es inescindible de la obligación de poner
a su disposición los medios lepales e idóneos para acceder a la justicia
como le~itimadoactivo de una manera efectiva.
La intervención de un letrado, también en la doctrina ha suscitado
opiniones encontradas, respecto de en cuáles supuestos corresponde
la designación de un abogado para el niño.
No cabe duda de que cuando el niño, niña o adolescente -según
el supuesto- es aceptado como parte en el proceso, como cualquier
adulto tendrá derecho al correspondiente patrocinio letrado, -A

el abogado que actúa en la defensa técnica de un niño, niña o ado-

lescente.
La defensa y estrategia del abogado del niño será diseñada en fu
ción de los derechos e intereses definidos por el propio niño y con
fin de obtener una resolución favorable
_-___ a_-_ese
_---_planteo
_ individua?
-

en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación

promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Se convoca a las Provincias y a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de
los sujetos de la Ley No 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la
existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el
citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y10
a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o univer-
sidades".
59 Cfr: MORCILLO, Silvia y TORRES, Gioconda, Capacidad progresiva y los
derechos procesales de niñas, rziños y adolescentes, en Actualidad Jurídica. Fanzilia
& Minoridad, No 70, Cód. Unívoco 618; BONZANO DE SAIZ, María de los Ángeles,
La patria potestad a la ltiz del derecho constitticional humanitario, en Semanario
Jurídico, No 1416, del 10-7-2003, Cuadernillo 2, t. 88, Año 2003, p. 35; FAMÁ,
María V., Alcances de la participación de los rziños y adolescentes en los procesos
de familia, en Supl. J. A. del 1-7-2009; CÁRDENAS, Eduardo José; CIMADORO,
Mirta; HERSCOVICI, Pedro y MONTES, Irene Beatriz, La escucha del niño eiz el
 I

, con el derecho que les asiste a ser oídos y que sus opiniones
idas en cuenta y a participar activamente en todo procedimiento

Corte federal deja en claro que los menores impúberes son

&id =6474&vengode=&fecha_publicar=, con comentario de Gabriela Yuba.

RESPONSABILIDAD
PARENTAL

sus bienes, disponer de ellos ni celebrar contratos, estando a cargo de

sus representantes legales, padres o tutores, la realización de todos
esos actos;. en consecuencia, los menores de ocho y nueve años no
pueden realizar por sí mismos actos jurídicos como sería la designación
o remoción de un letrado patrocinante. En consecuencia, resuelve que
la designación de letrado patrocinante por parte de menores impúberes
constituye un acto nulo, de nulidad absolutab2.
El derecho del niño a ser oído, a participar y a opinar es reconocido
por el legislador.
La participación en el proceso, por sí, depende de vanas circuns-
tancias: la edad con que cuente el niño, su evolución, la madurez que
evidencia, el tema en debate, entre otrosb3.

Art. 640 Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Este

Código regula:
a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;
b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c) la guarda otorgada por el juez a un tercero.

l. Consideraciones generales
La ley enuncia las figuras legales derivadas de la responsabilidad
parental.
En la regulación -se recuerda-, la finalidad de la responsabilidad
parental es la protección, desarrollo y educación o formación del hijo
(art. 638, Código Civil y Comercial).
El artículo que se comenta contempla tres figuras diferentes: 1) la
titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; 2) el cuidado
personal del hijo por los progenitores, y 3) la guarda otorgada por el
juez a un tercero.
Para la presentación de las tres figuras, se analizan sintéticamente
y se remite a lo expresado en los capítulos en que se tratan específi-,
camente esas instituciones.

62 CSJN, 2012, "M., G. c/P., C. A. sRecurso de hecho deducido por la defensora

oficial de M. S. M.", elDial.express, del 15-8-2012, Año XV, No 3576, DC1910.
63 Véase el comentario a los arts. 677 al 680 en este Código.
 I

itularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental

La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental son enun-
en este artículo y se encuentran reguladas en el Título VII, Ca-
2, del Libro Segundo, a cuyo comentario remitimos (arts. 641
, Código Civil y Comercial).
ese Capítulo 2 se fijan las reglas generales del ejercicio de la
sabilidad parental (art. 641); la solución del conflicto en el ejer-
so de desacuerdo de los progenitores (art. 642); la posibilidad
ión del ejercicio (art. 643); el ejercicio limitado por parte
~rogenitoresadolescentes (art. 644), y los actos que requieren
sentimiento de ambos progenitores (art. 645).
mitimos al comentario de los artículos mencionados.

1cuidado personal. del. hijo por los progenitores

1 Capítulo 4 se refiere a los deberes y derechos sobre el cuidado
os hijos (arts. 648 a 657, Código Civil y Comercial).
Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los

. Éste puede ser alternado

mbos progenitores o de
cio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado com-

64 Comentando esta norma, Luis Mizrahi expresa que "el cuidado personal, con-
forme lo indica el art. 640, inc. b, del Proyecto de 2012, es una derivación de la
responsabilidad parental, pero diríamos acotada a la vida cotidiana del hijo; por lo
que se podría decir que el cuidado personal es una suerte de ejercicio de responsabilidad
parental restringido" (MIZRAHI, Mauricio Luis, El cuidado persorznl del hijo eíz el
Proyecto de Código, en L. L. 2013-C-925, AR/DOC/1222/2013).
partido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible
o resulte perjudicial para el hijo (art. 65 1).

a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluid

Lcomunicacióncon el hijo (art. 652).
En este caso excepcional de cuidado unipersonal del hijo, se enun-
cian las pautas que el juez debe tener en cuenta en la decisión y se
impone la obligación de colaboración al progenitor no conviviente
(art. 653).
Desde otro ángulo, se fija como regla general, cualquiera sea la
forrna y/o modalidad del cuidado personal, el deber de cada progenitor
de informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas

entre los progenitores, pueden pre-

sentar un plan de parentalidad que aluda al cuidado del hijo en el que
se debe procurar su participación (art. 655).
Ante la inexistencia de un plan de parentalidad acordado u ho-
mologado, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y
priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones
fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado
(art. 656).
Remitimos al comentario de los artículos premencionados.

4. La guarda otorgada por el juez a un tercero

4
En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda
a un tercero, pariente o no, por un plazo de un año (art. 657).
Se contempla una situación que se da con frecuencia. En supuestos
de específica dificultad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero,
pariente o no, por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas
por otro período igual. Vencido este plazo designado judicialmente,
el juez debe resolver la situación del niño o adolescente mediante
otras figuras, que se regulan en este Código.
El guardador que se ha asignado al niño o niña tiene el cuidado
personal del niño o adolescente y está facultado para tomar las deci-
siones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de
 t

Art. 641

la responsabilidad parental quede en cabeza del o de los proge-

es, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes
sta titularidad y ejercicio.
Remitimos al comentario del artículo mencionado.

CAPÍTULO 2
TITULARIDAD Y EJERCICIO DE EA RESPCPNSABIEIDAD PARENTAL

641 Ejercicio de la responsabilidad parental. Ell ejercicio de la res-

ponsabilidad parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se
presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con excepción de los supuestos con-
templados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de
matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro,
con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los
progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el
ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse
distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento,
privación de la responsabilidad parental o suspensión del
ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial,
al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial,
si uno se estableció por declaración judicial, al otro proge-
nitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo
o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer
distintas modalidades.

Titularadad y ejercicio de la responsabilidad parental

En el Capítulo 2 del presente Título sobre Tittllaridad y ejercicio
la responsabilidad parental se enuncian las reglas del ejercicio de
responsabilidad parental, así como la solución en caso de desacuerdo
los progenitores, la posibilidad de delegación del ejercicio de la
 RESPONSABILIDAD
PARENTAL

responsabilidad parental a terceros, la forma de ejercicio en el caso

de los progenitores adolescentes y la enumeración de los actos que
por su trascendencia requieren el consentimiento de ambos progeni-
tores.
En este Capítulo 2 se consignan de modo específico los temas del
ejercicio de la responsabilidad parental, en tanto el cuidado personal
y la guarda a un tercero se abordan en el Capítulo 4 de este Título VII.
Como principio general se indica la diferencia entre la titularidad
y el ejercicio de la responsabilidad parental, legislándose por separado
el cuidado personal del hijo?
Ya la j~risprudencia~~ marcaba especialmente esta diferencia alu-
diendo a que "debemos distinguir entre la titularidad de la responsa-
. bilidad parental y su ejercicio. Si bien se trata de conceptos íntimamente
vinculados, es posible advertir que mientras la titularidad es el conjunto
de los derechos y deberes que corresponden a ambos padres, en prin-
cipio, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de
esos derechos-deberes, y que puede corresponder, según el caso, a
uno, a otro o a ambos progenitores. La diferencia se ha resumido en

65 Cfr. LLOVERAS, comentario al art. 264, en Código Civil y normas conzple-

mentarias ... cit., t. lB, ps. 328 y SS.;Patria potestad yfiliación ... cit., ps. 141 y SS.;
AZPIRI, Juicios defiliacióiz y patria potestad cit., ps. 263 y SS.;ZANNONI, Derecho
Civil. Derecho de Fanzilia cit., t. 2, p. 717; BELLUSCIO, Manual de Derecho de
Familia cit., t. 11, ps. 255 y SS.;MENDEZ COSTA, F!ERRER y D'ANTOMO, Dereclzo
de Familia cit., t. 111, ps. 228 y SS.
66 R a m . 4" Nom. de Córdoba, junio de 2002, "E. S. slGuarda", Actualidad
hlrídica. Familia & Minoridad, vol. 2, p. 105. "La adjudicación de fines a la
patria potestad implica consagrar la 'cláusula de beneficio de los hijos', que impone
una forma de ejercer la autoridad siempre puesta en interés del hijo, es decir, en
beneficio del hijo". CNCiv., sala J, 21-10-97, "L. L., E. clG., D.", Abeledo-Perrot,
No 10000451, 1139436. "La patria potestad, como verdadera función social que
encomienda a los padres a proteger y formar integralmente a sus hijos menores,
resulta indelegable, al igual que su ejercicio conjunto, el cual es de titularidad de
ambos progenitores, convivan o no éstos y ejerzan o no la autoridad parental. Ello,
por cuanto la atribución del ejercicio genérico al progenitor que tiene a su cargo
a los hijos, no significa para el otro un desplazamiento del ejercicio de su autoridad,
pudiendo, y debiendo, comunicarse con su hijo, supervisar su educación, alimentarlo
y aun llegar a oponerse a los actos que disponga en la vida cotidiana el padre
ejercitante".
 S de poseer o ejercer los derechos-deberes de padres. La primera
ndiscutiblemente poseída por ambos progenitores, sin perjuicio de
~ ~ p u e s t odes extinción de la patria potestad (arts. 306, 307 y 309
digo Civil). Y no depende de que los hijos sean matrimoniales
amatrimoniales ni de que convivan o no con el1osM67-las normas
das pertenecen al Código derogado-.

Titularidad de la responsabilidad parental

al por las causas enume

Se ha dicho que la distinción entre titularidad y ejercicio de la

onsabilidad parental acude a nociones conceptuales difícilmente
indibles. El ejercicio supone ámbitos de actuación práctica, deli-
itados por la ley, que permiten a uno y otro titular, o a ambos,
esarrollar un conjunto de facultades que la titularidad confiere. Puede
ber entonces titularidad con ejercicio actual o titularidad con facul-
des potenciales de actuación, subsidiarias o dependientes, según es-
lezca la ley69.

. Ejercicio de la responsabilidad parental

parental, por su parte, refiere el
i-

tivo en la regulación
del ejercicio de la responsabilidad parental, se debe dejar sentado que
ejercicio
alvo algunas excepcio

67 CFam. 2" Nom. de Córdoba, 17-5-2011, "L., P. L. y otro. Solicita homologación.

Recurso de apelación", sent. 60, Actualidad Jurídica. Familia & Miizoridad, No 97.
Véanse los comentarios a los arts. 699 y 700 en este Código.
69 ZANNOM, Derecho Civil. Derecho de Familia cit., t. 2, p. 731.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL
-
Esta decisión legislativa del nuevo Código marca una diferencia
rotunda con el sistema anterior, en que la no convivencia o el quiebre
de la convivencia de los dos padres atribuía sólo a uno de ellos el
ejercicio de la responsabilidad parental, de modo preferentey0.
Por consiguiente, el ejercicio de la responsabilidad parental corres-
ponde a ambos progenitores, matrimoniaks y extramatrimoniales, con-
vZvan o no, con independencia de la residencia diaria del hijo -que
observaremos en el estudio del cuidado personal-.
La excepción es la atribución del ejercicio de la responsabilidad
parental a uno de los progenitores conforme a lo preceptuado por el
$ticulo 641, incisos b, último supuesto, y e, en el primer supuesto
del Código Civil y Comercial, que hemos ya transcripto: la atribución
a sólo uno de ellos (inc. b), o en el supuesto del hijo extramatrimonial
con doble vínculo establecido por declaración judicial, al que lo re-
conoció voluntariamente (inc. e).
Desglosamos los diferentes supuestos enunciados en el artículo a
fin de aclarar a quién corresponde el ejercicio de la responsabilidad
parental.

2. Caso de convivencia de los progenitores

En caso de convivencia con ambos progenitores, el ejercicio de
responsabilidad parental corresponde a los integrantes de la pareja, in
allá de los supuestos de privación y suspensión previstos en este Código7
Resulta obvio señalar que la privación de la responsabilidad parenta
no deja lugar a dudas del vaciamiento de la misma respecto al afectado
por lo que no puede preverse ningún supuesto de ejercicio a su respecto
Por otro lado, la suspensión despoja del ejercicio de la responsa
bilidad parental, en todos los supuestos72.

70 NO POCOS autores indicaron que el ejercicio de la responsabilidad parental -an

terior "patria potestad- ante la quiebra de la unión o convivencia de los padres s
tornaba exclusivamente unilateral, o un ejercicio unilateral exclusivo, que recortab
de modo severo los derechos del progenitor no ejerciente.
71 Respecto a la privación, véanse los comentarios a los arts. 700, 701 y 703 e
este Código.
72 Respecto a la suspensión del ejercicio, véanse los comentarios a los arts. 70
y 703 en este Código.
 I

Art. 641

Obsérvese que no se distingue para definir el ejercicio si la pareja

matrimonial o vive en unión convivencial, o en otra configuración

rmidad del otro. Verbigracia, son actos cotidianos de ejercicio

responsabilidad parental: inscribirlo en una determinada escuela,

idades del centro vecinal, orientar o limitar una opción religiosa,

sta regla general que presupone que un progenitor asume un acto y

ta con el consentimiento del otro admite dos excepciones: a) los

enumerados en el artículo 645 del Código Civil y Comercial, y

n estos casos de divergencia -que podrían ser temas como tra-

entos médicos, educación religiosa, sexual o escolar, etcétera-,
la falta de acuerdo de los padres, quien debe decidir es el
teniendo en cuenta el interés superior del niño y su opinión
cuerdo al grado de madurez, que se examina en el comentario

73 Véanse los comentarios a los arts. 642 y 645 en este Código.

RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Si ha cesado la convivencia, y corresponde el ejercicio por los dos,

la ley prevé que por voluntad de los progenitores o por decisión judicial,
en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o es-
tablecerse distintas modalidades de e p c i o de la responsabilidad pa-
rental.
-
Se consagra, entonces, el principio del ejercicio de la responsabi-
lidad parental conjunta o dual, cuando no existe convivencia de los
progenitores, o ha operado la fiñalización de esa convivencia sea por
la causa que fuere -divorcio, s e p a ~ o ~ % o ~ n % T ~ i - m a t r i -
monio-, en la hipótesis de haber existido.
La norma de la derogada ley 23.26474contrariaba la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los pro-
genitores en la crianza y educación de los hijos, contenidas en dispo-
siciones de rango constitucional donde no se hacen distinciones (entre
otras, la CEDAW, arts. 5.b, y 16.d; la CDN, art. 18.1).
La jurisprudencia ha dicho que "el distanciamiento personal de
los padres lejos de conferirles una total libertad de acción y el derecho
de no procurar sino sus intereses singulares con relación a la per-
sona de sus hijos, los obliga a construir una especial afinidad dota-
da de una energía suficiente para sobreponerse al propio conflicto

7"e recuerda el art. 264, Cód. Civ. derogado, en punto al sistema de ejercicio
de la responsabilidad parental que se estableció en el año 1985, en función de la
ley 23.264. "...Su ejercicio corresponde: 1. En el caso de los hijos matrimoniales, a
los cónyuges conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matri-
monio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta
con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264
quáter, o cuando mediare expresa oposición. 2. En caso de separación de hecho,
separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre o madre
que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada
comu~~icación con el hijo y de supervisar su educación. 3. En caso de muerte de uno
de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad,
o suspensión de su ejercicio, al otro. 4. En el caso de los hijos extramatrimoniales,
reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiese reconocido. 5. En el
caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si con-
vivieren, y en caso contrario a aquel que tenga la guarda otorgada en forma conven-
cional, o judicial, o reconocida mediante información sumaria. 6. A quien fuese de-
clarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente
reconocido".
 r
Art. 641

tia de que ambos, padre y madre, son imprescindibles en la

de maduración de la prole"75.

o (art. 642, Código

n la hipótesis de cese de la convivencia. Por voluntad de los

atribuir a uno solo de ellos, o establecerse distintas modali-

S de los padres con sus hijos menores de edad después del

ovoca en la vida de numerosos niños y adolescentes.

implementa un adecuado sistema de protección que les garantice

responsabilidad parental conjunta tiene un alto valor simbólico

gógico, porque su sola expresión contribuye a que ninguno se
apartado ni excluido. Otra solución perjudica el interés del hijo
consiguiente, contraría el mandato del artículo 3" de la CDN
o, igualmente, a los órganos legislativos.
a observación sólo refuei-za el poder y potencia jurídica que tiene
retamente la responsabilidad parental dual, que consagra como
general el Código Civil y Comercial.

CCCMin. de San Juan, sala 1, 29-4-201 1, "M., L. M. c/S. Z., R. M. A.", L. L.

n Cuyo 201 1 (agosto), p. 696, AR/JUR/14257/2011.

49
4. Caso de muerte, ausencia con presunción de
fallecimiento, privación de la responsabilidad
parental s suspensión del ejercicio
En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, pri-
vación de la responsabilidad parental (art. 700, Código Civil y Co-
mercial) o suspensión del ejercicio (art. 702, Código Civil y Comercial)
de un progenitor, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde
al otro.
Este ejercicio unilateral se explica desde el plano fáctico, ya
ha desaparecido físicamente uno de los progenitores, por muerte,
tinguiéndose la responsabilidad parental a su respecto (art. 699, inc.
Código Civil y C ~ m e r c i a l ) o~ ~en; el supuesto de la ausencia con pr
sunción de fallecimiento, se ha suspendido el ejercicio (art. 702, inc. a)
o se ha retirado la responsabilidad parental por su privación -que pue
ser rehabilitada- (arts. 700, 701), o ha operado la suspensión del eje
cicio por las hipótesis contempladas en el artículo 702 del Códig
Civil y Comercial, que impiden concretamente que se actúe la res-
ponsabilidad parental.
La atribución unilateral o unipersonal de la responsabilidad parental
obedece a la realidad o al principio de realidad que subyace en las
hipótesis mencionadas.

5. Caso de hijo extramatrimonial con un solo dnculo filial

La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconoci-
miento voluntario de los padres o por la sentencia que la declare en
el juicio de filiación r e s p e ~ t i v o ~ ~ .
Puede acaecer que uno de los progenitores reconozca al hijo
luntariamente o uno solo de ellos sea declarado padre o madre ju
~ialmente~~.

76 Véase el comentario al art. 699 en este Código.

77 Cfr. FAMÁ, María Victoria, La filiación por ízaturaleza en el Anteproyecto d
Código Civil, en J. A,, Número especial, 2012-11-57 y SS.
78 Véanse los coinentatios a los arts. 570, 571, 575, 562 y concs. en este Código
 I:

Art. 641

En este caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial,

erce la responsabilidad parental el único progenitor establecido.

caso de hijo exrtramatITimoniaB con doble vincanlPo filial

En caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno
stableció por declaración judicial, el ejercicio de la responsabilidad
ental corresponde al otro progenitor.
El progenitor o progenitora que ha reconocido al hijo o que se ha
plazado voluntariamente en el polo filiatorio respetivo es quien
e la responsabilidad parental.
n interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o, 'en su
o, el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas

En forma similar se legisla en Francia en relación a la falta de

nocimiento voluntario o frente al reconocimiento tardío. La norma
cesa en realidad establece que a pesar de ejercer sólo uno de los
genitores en la misma hipótesis del artículo 641, inciso e, del Código
il y Comercial, podrá operar el ejercicio dual, en caso de confi-
arse la declaración conjunta de ambos padres en sede judicial, o
resolución del órgano jurisdic~ional~~.

Tit.eillaridad - Ejercicio

r
A ambos progenitores Excepciones: Extinción
(art. 699)
Privación (art. 700)

n a) Conjunto

I b) Unilateral

79 Código Civil francés, art. 372, según Ley 2002-305 de 4-3-2002, art. 5, 1
11, Diario Oficial de 5-3-2002. "El padre y la madre ejerceriín en común la patria

51
 Excepciones: Extinción,

0 A ambos privación
Suspensión (art. 702)

u Casos

n A ambos

1. Se presume que los actos de uno

cuentan con la conformidad del otro
(art. 641, inc. a)
2. Excepciones:
Actos que requieren consentimiento de
ambos (art. 645). Oposición (art. 642)

A ambos (arts. 645, inc. a, y 642)

1. Se presume que los actos de uno

cuentan con la conformidad del otro
(art. 641, inc. a)
2. Excepciones:
Actos que requieren consentimiento de
ambos (art. 645). Oposición (art. 642)

potestad. Sin embargo, cuando la filiación se estableciera respecto de uno de ellos

transcurrido un plazo superior a un año desde el nacimiento de un niño cuya filiaci"
hubiera sido ya establecida respecto del otro, sólo éste podrá ejercer la patria po-
testad. El mismo principio se aplicará cuando la filiación se declarara judicialmente
respecto del segundo progenitor del niño. La patria potestad podrá, sin embargo,
ejercerse en común en caso de declaración conjunta de ambos padres ante el se-
cretario judicial del Tribunal de grande instance o por decisión del jt~geaux aflnires
familiales".
 Art. 642

Con un solo vínculo filial: al progenitor

Con doble vínculo filial (art. 641, inc. e):

a) Uno es declarado judicialmente
b) Conjunto: por acuerdo o decisión judi-

Puede atribuirse a uno excepcionalmente

Eo tutela o adopción

meter las discrepancias a mediación.

Desacuerdo entre los progenitores

Se contempla el caso de desacuerdos entre los padres respecto a

53
 RESPONSABILIDAD
PARENTAL

las decisiones relacionadas con la vida del menor, en tomo al ejerci

de la responsabilidad parentalso.
Las situaciones de divergencia entre los padres se pueden obser
en temas cuyas decisiones cotidianas se refieran al tratamiento médi
clínico o quirúrgico, la educación escolar o religiosa, el cambio
domicilio del niño o niña, con motivo del traslado de uno de los pad
a otra provincia o ciudad, entre otros.
Recordemos que el ejercicio parental corresponde a los dos p
genitores: los dos deben decidir los temas que son propios a la vi
habitual del hijo menor.
Tanto si los progenitores conviven como si han cesado la con
vencia, los dos ejercen la responsabilidad parental. En tal caso, el a
- que dispone uno de ellos, en la vida del hijo, cuenta con la presunci
de la ley del consentimiento del otro -del que no dispuso el acto
La previsión general preapuntada cede ante dos situaciones
excepción: a) que el acto que dispone uno de los padres sea un a
excepcional del artículo 645 del Código Civil y Comercial -en q
ambos deben consentirlo, o en su caso autorizarlo el juez-, y b) q
justamente el acto sea expresamente cuestionado por el otro, lo q
genera el derecho de oposición que se regula en el artículo 642
examen.
Numerosos fallos jurisprudenciales reflejan decisiones sometida
a la justicia en casos de desacuerdos de los padres, en especial ant
situaciones de ruptura de la convivencia.
Se refiere una decisión típica en materia de desacuerdo. La juris
prudencia ha señalado la senda a seguir en caso de desacuerdos: "1
situación de conflicto posible entre los padres que ha provocado po
10 menos el cese de la convivencia, ha de presumir como posible qu
no mantendrán la unidad de criterio acerca de las decisiones que deba
adoptarse respecto de los hijos. El cónyuge que tiene al menor a 6
cargo adopta las decisiones con su sola voluntad, pero encuentra S
limitación en la actitud que el otro puede oponer requiriendo la revisió

Col-responde parcialmente al derogado art. 264 ter, Cód. Civ., según la reforrn
de ley 23.264 del año 1985.
 t.

Art. 642

la decisión adoptada cuando ésta responda a un ejercicio abusivo

erjudicial para los menoresvs1.
En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos
acudir al juez competente, para requerir que el acto que propone
progenitor no se lleve a cabo, entre otros efectos.

Resolución judicial

Cualquiera de los p
en debe resolver
local, previa audiencia de los progenitores con intervención del
(art. 103 del Código Civil y C o m e r ~ i a l ) ~ ~ .
tomar diferentes decisiones, que consignamos en el

como un valor en la ley que en ese camino de de-

padres en el ejercicio de la responsabilidad parental,
se plantea la discusión pueda ordenar también me-
ción interdisciplinaria y someter las discrepancias a
acións3.Esta norma del artículo 642, último párrafo, está refiriendo
esjudicialización del conflicto" en la medida posible.
Así, la mediación o la resolución alternativa de conflictos se recibe
la ley argentina 26.589.
La mediación prejudicial es un medio idóneo para disminuir la

CNCiv., sala K, 10-2-2005, "C., F. c/H., D.", Actualidad Jurídica. Farnilia &
noridad, vol. 12, p. 1222.
El Ministerio Público, conforme al art. 103, Cód. Civ. y Com., tiene funciones
asistencia o de representación principal -supletoria-. En la intervención comple-
entaria, dictamina en todos los casos judiciales en que se discuten derechos de un
ño, niña o adolescente, conforme a derecho, teniendo en cuenta el interés superior
el niño. Es una intervención necesaria y obligatoria, independiente del desarrollo y
adurez del niño, niña o adolescente. No se analiza la actuación extrajudicial, que
eberá observarse en el comentario del artículo pertinente.
83 Ley de Mediación 26.589, decreto reglamentario 146712011 (derogación de los
ecretos 91/98 y 146512007, reglamentación de la ley 26.589). Fecha de emisión:
22-9-2011. B. O. del 28-9-201 1. Online: AR/LEGU6RDS.
litigiosidad y descomprimir los tribunales, en al menos una tercera
parte, en materia de conflictos. Mediante la mediación familiar se
pueden c~ib-r todos aquellos conflictos que puedan surgir entre los
miembros de una familia, sea ésta matrimonial o no, y que permita
alcanzar acuerdos en todas aquellas cuestiones que sean disponibles
para las partes.

3. Alcance de las resollincisnes judiciales

La norma enuncia pautas a seguir por el juez cuando la controversia
entre los dos padres es sometida a decisión judicial.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa
que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental,
el juez puede atribuir el ejercicio de la responsabilidad parental total
o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus
f~inciones.
Esta solución tiene un límite: el plazo de atribución por el juez a
uno o de distribución de funciones a los dos, que no puede exceder
de dos años.
El juez puede ordenar también medidas de intervención interdis-
ciplinaria y someter las discrepancias a mediación.
La decisión de algunos jueces que se presenta en los últimos tiem-
pos, de modo más general, es la realización de un tratamiento tera-
péutico, ordenado para superar las dificultades que se originan en el
ejercicio de la responsabilidad parental.
Se admite esa nominada "terapia bajo mandato" -si es posible con
esa expresión aludir al ejemplo que se explicita- en función de pre-
servar el bienestar de los hijos, sin perjuicio de los cuestionamientos
que esa orden jurisdiccional provoca a raíz de la restricción de la
autonomía personal.
El Estado, se dice al fundar estas decisiones, debe garantizar l a
salud psicosocial y remover los graves obstáculos que impiden la nor-
mal vinculación de todos los integrantes de la familia.
Es necesario advertir que estas decisiones no implican un trata-
miento compulsivo, sólo son indicativas de conductas a observar por
las personas sometidas al juicio o proceso respectivo.
 1.

Art. 643

a inobservancia de ese mandato judicial podrá ser valorada por

ez negativamente sobre el incumplidor.
ueda claro que los jueces ofrecen una alternativa -la posible, más
de su debate- para superar el desencuentro familiar.

643 Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones

suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir
que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a
un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674.
El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser
homologado Judicialmente, debiendo oírse necesariamente al
hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse
judicialmente por razones debidamente fundadas, por un pe-
'
ríodo más con participación de las partes involucradas. Los
progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad pa-
rental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y edu-
cación del hijo en función de sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo
filial establecido.

Las razones de la delegación

a experiencia social y la praxis judicial muestran una significativa
idad de casos en los que, por diversas circunstancias, los proge-
res dejan a sus hijos al cuidado de un tercero, familiar o no, como,
ejemplo, un vecino, un allegado, los padrinos, las madrinas, los
os, los tíos y tías, entre otros.
stas situaciones no estaban previstas expresamente por el orde-
miento jurídico anterior, que sólo aportaba soluciones drásticas para
uellos supuestos en que la separación del niño de su familia nu-
ar tenía visos de permanencia. Así se regulaba la adopción y la
tela, y también se consagraban soluciones más o menos transitorias
omo la guarda, la internación en un establecimiento educativo, entre
tras.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
nte planteos concretos ya había fundamentado esta solución que en
1 presente recibe el artículo 643 del Código Civil y Comercial, pri-
vilegiando el superior interés del niño, a partir de una apetencia de
justicia despojada de rigorismos formales, realista y humana, y tute-
lando los estrechos lazos afectivos que en el caso unía al menor con
sus tíos, dando seguridad a la relación familiarg4.
La regulación legal cubre este vacío al reconocer efectos jurídicos
a las relaciones entre el niño y los adultos temporalmente responsables
de su cuidado, por delegación conjunta de ambos progenitores o de
uno de ellos, en su caso.
Delegar significa dar a otro; en el examen del artículo 643 importa
otorgar a otra persona el ejercicio de la responsabilidad parental que
les pertenece a los progenitores, para que ese tercero cumpla las fun-
ciones respectivas o para conferirle la repre~entación~~.
La delegación es relativa a la decisión espontánea y acordada de
los progenitores de otorgar transitoriamente el ejercicio de la respon-
sabilidad parental a un pariente o tercero idóneo, por razones debida-
mente fundadas.
Entre los motivos que pueden autorizar la delegación del ejercic
puede indicarse la necesidad de permanecer por un período en el e
terior o en alguna localidad o región del país lejana al domicilio
rniliar, siendo imposible o dificultoso hacerlo en compañía de su hij
o cuando el propio niño o adolescente tenga válidas razones para qu
darse en el lugar que considera su centro de vida; la existencia

84 SCJBA, 26-10-2010, "D., A. E. C/D., C.", APBA 201 1-4-406, Abeledo-Perr

No 45001275, 11801374, 11801377. Expresa el tribunal que "Otorgar la tenencia
un menor a sus tíos -con quienes ha convivido prácticamente desde su nacirnient
sólo importa legalizar una situación de hecho, pero en modo alguno intenta ser
una privación de la patria potestad ni un castigo a la madre, sino que se orienta
respetar la identidad dinámica que el menor ha ido construyendo en el transcurso de
todos estos años. Con miras a privilegiar el superior interés del niño a partir de u
apetencia de justicia despojada de ngorismos formales, realista y humana,
los estrechos lazos afectivos que lo unen a sus tíos, quienes han asumido de
para con él los roles materno y paterno, dándole seguridad a la relación
la que hoy se encuentra integrado, corresponde mantener al niño en su situación
actual, es decir, bajo la guarda de su tía, sin perjuicio del ejercicio que de la patria
potestad conserven sus padres".
Delegaciórz: Acción y efecto de delegar. Delegar: Dicho de una persona: Dar
a otra la jurisdicción que tiene por su dignidad u oficio, para que haga sus veces o
para conferirle su representación. Ver www.rae.es.
 i.

Art. 643

ontingencias económicas o sociales que impidan el cuidado personal

hijo; el padecimiento de alguna enfermedad física o mental que
oralmente limite la aptitud del progenitor para hacerse cargo de
crianza del niño, entre otras.
La delegación del ejercicio de la responsabilidad parental está mar-
a por dos extremos fundantes: el interés del hijo y que exista una
n para delegarla.

La delegación de la responsabilidad
parental en el Derecho extranjero
Esta decisión autónoma de los progenitores se conoce en el Derecho
parado como "delegación de la autoridad parental", y encuentra
ndamento en prácticas habituales de la vida cotidiana de las fa-

delegación de la autoridad parental ha sido prevista expresamente

slaciones del Derecho Comparado que han plasmado cierto grado
utonomía de la voluntad en el ejercicio de la responsabilidad pa-
1. Así, por ejemplo, el artículo 377 del Código Civil francés dis-
que "Los padres, juntos o por separado, o el tutor autorizado
el consejo de familia, podrán, cuando hubieran entregado un hijo
or de dieciséis años a un particular digno de confianza, a un es-
ecimiento autorizado a este fin o al servicio departamental de ayuda
1 a la infancia, renunciar en todo o en parte al ejercicio de su au-
ad. En este caso, la delegación, total o parcial, de la patria potestad
ará de la sentencia dictada por el Juge aux afaires familiales
emanda conjunta del delegante y del delegatario".
s artículos 155 y siguientes del Código Civil italiano prevén
tos presupuestos de delegación del cuidado de los hijos en terceras
onas, a saber: a) los progenitores confían el niño a un parien-
ntro del cuarto grado (es libre, sin penodo de duración); b) el
mento en el ámbito de colaboración entre familias (dura sólo 6
S, pasados los cuales debe comunicarse al juez), y c) los padres
an al niño en forma privada a un instituto.
Los artículos 601 y 605 del Código Civil de Quebec establecen que
S padres pueden convenir que la guarda del niño sea confiada a un

59
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

pariente u otra tercera persona por cualquier razón. El padre y la madre

conservan el derecho de supervisar su crianza y su educación y están
obligados a*contribuir a las mismas en función de sus posibilidades".
En el Derecho latinoamericano, el artículo 216 del Código de Fa-
milia de El Salvador prescribe que "El padre y la madre deberán
cuidar de sus hijos. No obstante, en situaciones de suma urgencia
podrán, de común acuerdo, confiar tal cuidado mientras dure la misma
a persona de su confianza, sin que por tal razón desatiendan sus deberes
paternos; esta facultad la tiene también el padre o la madre que ejerza
exclusivamente el cuidado personal del hijo".
No puede dejar de marcarse que esta delegación de la responsabi-
lidad de los padres, en la mayoría de los países, pone en jaque la
tendencia a considerar esta institución como de orden público, con las
tradicionales características de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e
indisponibilidad.
A la par, en la vida cotidiana se advierten numerosas situaciones en
que esta encomienda ocurre, por lo que la ley no puede mantenerse
ajena, y más bien, debiera proveer alguna regla sobre el particular.
La delegación no es propia de una región o un sector del mundo,
sino que se trata de un fenómeno común, que exige alguna solución
en el sistema jurídico.

3. LPanites, plazos, requisitos

y efectos de la delegación
Se incorpora en el Derecho argentino la facultad de los progenitores
de delegar transitoriamente el ejercicio de la responsabilidad paren-
tal a parientes o circunstancialmente al progenitor afín, sobre las cua-
les temporariamente pesarán las obligaciones inherentes a esta fun-
ción, y los derechos propios de la misma.
Esta delegación es acotada en el tiempo para evitar un desenten-
dimiento prolongado de las responsabilidades inherentes al cuidado
de los hijos.
Si se verifica una situación permanente de desapego, la circuns-
tancia podría encuadrarse en otras figuras o caminos legales específicos,
tales como la adopción.
 Art. 643

Esta delegación debe ser el resultado de un acuerdo entre el o los

y el pariente o progenitor afín, homologado judicialmente,
contando con la escucha del hijo.
El juez es responsable de-evaluarla conveniencia del apartamiento
transitoriodel hijo de su familia nuclear y la aptitud del pariente elegido

La homologación judicial ofrece tanto al niño como a los parientes

S garantías necesarias para que esta relación produzca
frente a terceros -actuar ante la escuela a la que
1 asentimiento cuando sea exigido frente a prácticas
e al artículo 26 del Código Civil y Comercial, entre

tancia e implicancias que tiene esta delegación y la

eguridad al niño y a los "delegatarios", se establecen
límites y requisitos que son aplicables cuando el hijo tiene ambos
ínculos filiales determinados o un vínculo filial establecido:
a) La delegación es temporaria. Se delega por un tiempo deter-
minado, con el objeto de evitar un desentendimiento prolongado
de las responsabilidades parentales.
b) Es excepcional. Se delega teniendo en cuenta el interés del hijo
y siempre por razones suficientemente justificadas.
c) La homologación judicial. El acuerdo debe ser homologado por
el juez, debiendo oírse necesariamente al hijo, en consonancia
y analogía con el sistema que instaura la ley 26.061 y legisla-
ciones provinciales afines, según el cual toda medida de sepa-
ración del niño de su familia debe serlo con el correspondiente
"control de legalidad" (conf. art. 40, 2" ~ á r r . ) *El
~ . rol del juez,
b

s6 Ley 26.061, art. 39: "Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan
cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente
privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanez-
can en ese medio. Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte
del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus
consecuencias..."
Art. 40: '?rocedencia de las medidas excepcionales. Sólo serán procedentes cuan-
do, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el
artículo 33. Declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de aplicación
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

entonces, es relevante ya que debe valorar el alcance, razones,

plazos y demás circunstancias de esta encomienda del ejercicio
de la responsabilidad parental.
d) Efectos. Los progenitores conservan la titularidad de la respon-
sabilidad parental. En su expresión mínima, los padres mantie-
nen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo, en
función de sus posibilidades.
e) Significado amplio de la delegación. Este acto de delegar por
los progenitores en un pariente o al progenitor afín el ejercicio
de la responsabilidad parental lleva ínsito el cuidado personal
del hijo por los delegatarios -parientes o no-.
En síntesis, esta delegación suple la carencia de normativa en el
sistema anterior y se regula la facultad de los jueces de encargar excep-
cional y temporalmente un niño a un tercero87.
No puede obviarse que el hijo a través de la delegación del ejercicio
es separado de su familia nuclear, cuando sea conforme a su interés
superior, y las circunstancias lo exigen.
Al establecer los deberes y derechos de los terceros guardadores,
se otorga seguridad jurídica a este tipo de situaciones complejas, que
permiten desarrollar adecuadamente la vida diaria del hijo.

Art. 644 Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén

o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos
pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias
para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un
progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado
pueden oponerse a la realización de actos que resulten per-
judiciales para el niño; también pueden intervenir cuando

quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente
fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro horas,
la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada
jurisdicción ..."
Cfr. BACIGALUPO DE GIRARD, María, Acuerdos sobre delegación de la
autoridad parental, en Derecho de Familia. Revista lizterdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, No 26, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, ps. 57 y SS.
 el progenitor omite realizar las acciones necesarias para pre-
servar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse
con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores
si se trata de actos irascendentes para la vida del nifio, como
Ba decisión libre e informada de su adopción, intervenciones
quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que
pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto,
el Juez debe decidir a través del procedimiento más breve pre-
visto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica
este régimen.

. Fmdanientos de la derogaeióu del

artículo 264 bis de1 Código Civil
La doctrina nacional criticaba el sistema la ley 23.264 que prio-
aba la figura de la tutela por parte de un abuelo sobre su nieto en
de admitir el ejercicio de la responsabilidad parental -con ciertas
ciones- por los progenitores menores de edad8!
En el artículo 264 bis del Código Civil derogado -introducido en
8589- y en la jurispr~dencia~~ se sostenía que aun cuando uno de

Cfr. CECHILE, Ana M., La patria potestad de los padres menores de edad,
2003-26-45; FAMÁ, María Victoria y HEmRA, Marisa, Ley, adolescencia
rnidad, en ADLA 2004-A- 1449.
a norma que se indica fue introducida por la derogada ley 23.264 del año
85. Art. 264 bis: "Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la
a potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a
a. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se
rirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga
hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el
o progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad".
90 CCCom. de Dolores, 9-9-2008, "L. N. s1Protección y guarda", Actualidad Ju-
zdica. Familia & Minoridad, No 55. Sostiene el tribunal que "existen distintos tipos
de guarda según quien la ejerza y la forma de otorgamiento. Así la que ejercen
naturalmente los padres es la guarda originaria derivada de la relación paterno-filial
y permite el ejercicio de las funciones paternas. Pero también esa guarda puede des-
membrase ante situaciones especiales y recaer en una persona que tiene a su cargo
la protección y asistencia del menor, mas no su representación legal. Precisamente
esta guarda delegada es la que se ha concedido en autos, por vía jurisdiccional para
los progenitores llegue a la mayoría de edad, se prefiere la tutel
favor de un abuelo si es que el niño no convive con este padre q
ya alcanzQ la plena capacidad civil. Se establecían ciertos límites
quienes ejercían la patria potestad, en tanto que el hecho de que 1
padres tuvieran la representación necesaria y universal del menor
todos los actos de su vida no los habilitaba a otorgar actos perso
lísimos tales como la entrega en adopción de un hijo de la me
sujeta a patria potestadg1.
En la legislación derogada, el ejercicio de la función, cuando
trate de hijos extramatrimoniales, les corresponde a "los abuelos" 0
quien ha asumido el cuidado del progenitor adolescente.
La segunda parte del derogado artículo 264 bis del Código Civ
establecía que el hijo del padre extramatrimonial del menor de eda
no emancipado queda sujeto a la tutela de quien ejerce la patria potesta
del progenitor menor. Se trataba, en realidad, de la tutela del niet
ejercida por el abuelo que ejercía la "patria potestad" sobre el pad
extramatrimonial menor de edad no emancipado, en las condicion
exigidas por la leyg2.

brindar a la menor una asistencia integral, proteccional y formativa. La conv

que se ha demostrado en autos demuestra que el guardador interviene en la
de la niña, lo que sin dudas ha valorado el a quo para decidir".
91 CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 22-12-94, "A., C
J. A. 1995-IV-27, Abeledo-Perrot, No 954013, 1126390, 1124969, 1125902. Manifie
el tribunal que "en el proceso de adopción de una menor nacida de una madre a
vez menor de edad, así como en el de declaración de abandono tramitado con
rioridad, debe ser citada ésta (quien intervendrá por sí, sólo autorizada expresa
por sus dos progenitores, o representada también por ambos) y también el abu
materno, como titular de un derecho propio y como correpresentante necesario de
hija y nieta menores de edad. El hecho de que los padres tengan la representac
necesai;,a y universal del menor en todos los actos de su vida, no los habilita a otor
actos personalísimos tales como la entrega en adopción de un hijo de la meno
a patria potestad. La hija extramatrimonial de la madre menor de edad debe
sujeta a tutela discemida judicialmente siguiendo el camino de los arts. 389191,
Civ. y no a patria potestad (art. 264 bis, Cód. Civ.)".
92 Cfr. para el Derecho anterior: LLOVERAS, comentario al art. 264, en Códi
Civil y normas complementarias ... cit., t. lB, p. 463. "El principio que sienta
n o m a es que el padre extramatrimonial menor de edad no puede ejercer la patr
potestad sobre su propio hijo. Recordemos que el menor no emancipado es
incapaz, que necesita y depende de una representación necesaria que lo protej
 I

ES evidente que esta norma del artículo 264 bis derogado contrariaba
idea de participación y colaboración, e implicaba para el hijo de
dres extramatrimoniales menores de edad una pérdida que vulneraba
derecho del hijo a ser cuidado y educado por ambos progenito-
y consagraba una desigualdad radical entre hijos matrimoniales y
ramatrimoniales de padres menores de edad, para aquella época
s. 7" y 18 de la CDN).
Es indudable que la norma resultaba discriminatoria a la luz del
cho convencional, especialmente de cara al artículo 16 de la Cons-
ón Nacional (principio de igualdad ante la ley), del artículo d7.5
Convención Americana sobre Derechos Humanos (la ley debe
er iguales derechos a los hijos nacidos dentro o fuera del ma-
), y del artículo 16.l de la Convención Internacional sobre la
nación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
en reconocerse los mismos derechos y responsabilidades, como
nitores, en la materia relacionada con sus hijos, cualquiera sea
ado civil). En este sentido se expresa que "hasta no hace mucho
o, se tomaba como lógico que si los progenitores son personas
res de edad, la responsabilidad sobre el niño recae sobre los
S,a quienes se les otorga la tutela. Ésta es la solución del artículo
1s del Código Civil argentino vigente. Esa solución contraría el
ipio de la autonomía progresiva de los niños y adolescentes re-
cida por la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
1í que hoy sea motivo de preocupación de la doctrinag3.

en consecuencia, otorga la tutela del hijo del padre menor no emancipado

es el representante necesario de este último, prefiriéndolo cuando el padre
tiene al .jo bajo su cuidado y amparo. La tutela que dispone la ley a favor
uelo subsiste a pesar de la emancipación o capacidad civil plena del otro
itor extramatrimonial -el que no tiene al hijo bajo su cuidado-, lo que denota
rticular protección al núcleo conviviente del menor. Si los padres menores
mancipados conviven, un sector de la doctrina entiende que la elección de
tendrá que efectuarla el juez, según las circunstancias del caso. Por el contrario,
discutible la omisión de los derechos y situación jurídica del otro padre
tiene al hijo consigo, disponiendo la ley que la tutela subsiste aun cuando
ancipe o alcance la mayoría de edad".
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Las nuevas realidades familiares eíz
go Civil y Conzercial argentino de 2014, en L. L. del 8-10-2014, p. 1.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Este sistema rígido tenía inconvenientes, que son superados en el

actual artículo 644 del Código Civil y Comercial: a) excluía a los
progenitores menores de edad de la posibilidad de reafirmar su rol
de padres; b) violaba el derecho de los niños a permanecer y vincularse
jurídicamente con sus progenitores cuando éstos eran menores de
edad no emancipados; c) creaba una desigualdad entre los hijos ma-
trimoniales y extramatrimoniales, desde que si los progenitores me-
nores de edad celebraban matrimonio, acto que poco tiene que ver
con la madurez o aptitud para criar un hijo, ipso iure se los consideraba
hábiles o aptos para asumir tal rol.
En las XIX Jornadas de Derecho Civil del año 2003 se apuntó que
"los progenitores menores adultos no emancipados, tienen el ejercicio
de todos los derechos y deberes que comprende la autoridad parental.
Pueden celebrar acuerdos y reclamar en defensa de los intereses de
sus hijos, sin necesidad de asistencia de sus padres".
Actualmente, en el Derecho Comparado se admite el ejercicio de
la autoridad parental del padre y la madre menores de edad. En esta
línea, un ejemplo claro en función del precedente es el artículo 210
del Código de Familia de El S a l ~ a d o r ~ ~ .

2. Ejercicio de la responsabilidad parental

pos los progenitores adolescentes
La norma del artículo 644 del Código Civil y Comercial regula
un régimen de ejercicio de la responsabilidad parental limitada por
-a+
94 Código de Familia de El Salvador, Padres menores de edad. Art. 210: "El
padre y la madre menores de edad, ejercerán la autoridad parental sobre sus hijos,
pero la administración de los bienes y la representación en actos y contratos relacio-
nados con los mismos, será asumida por los que tuvieren la autoridad parental o la
tutela de los padres, quienes la ejercerán conjuntamente. En caso de desacuerdo la
decisión se tomará por mayoría.
"Si quienes tienen la autoridad parental, incurrieren en frecuentes desacuerdos
que entorpecieren gravemente el ejercicio de la administración y representación se-
ñaladas, el juez a petición de persona interesada o del Procurador General de la
República, designará un administrador observando lo dispuesto en el artículo 277.
También se aplicará la regla anterior, si el tutor no fuere común a ambos padres. Si
sólo uno de los padres fuere menor, el mayor administrará los bienes y representará
al hijo en los actos y contratos expresados".
- Art. 644

10s progenitores adolescentes, con independencia de que éstos hayan

o no contraído matrimonio.
El sistema de ejercicio previsto se dirige a progenitores tanto ma-
trimoniales cuanto extramatrimoniales, y debe tratarse de adolescen-
S, es decir de padres que se encuentren en la franja etaria compren-
ida entre los 13 y 18 años.
El principio que consagra es el ejercicio de la responsabilidad pa-
ental por los padres adolescentes respecto de sus hijos, distinguiendo
S actos cotidianos y los actos de envergadura, por lo que el ejercicio
sulta a veces limitado.

.l. Fundamentos
Se funda en el

Las restricciones a este ejercicio por padres adolescentes se refieren

los actos de gravedad o envergadura, para los cuales se requiere el
sentimiento de cualquiera de los progenitores de los padres adoles-
entes, sin la necesidad de que uno de ellos deba ser designado pre-
iamente tutor de su nieto.
Se exige el asentimiento del progenitor adolescente, cuando el acto
ueda ser calificado de comprometido severamente para la vida del
o.
La noma menciona concretamente como acto de envergadura la
decisión de que el niño sea adoptado y una intervención quirúrgica
peligrosa para la vida del hijo; de manera genérica, alude a cualquier
acto que pueda lesionar gravemente sus derechos, entre otras.

2.2. Principios
La regla que atribuye el ejercicio de la responsabilidad parental
limitada a los padres adolescentes atiende al principio de autonomía
progresiva al permitirles sentirse responsables, mediante la toma de
decisiones respecto de sus hijos.
 También afianza esa capacidad progresiva el poder realizar las t
reas necesarias para el cuidado, educación y salud del hijo, tratan
de lograr un equilibrio entre los derechos del niño y sus padres, sin
lesionar los derechos de estos últimos.

2.3. Facultades de las personas que

ejercen la responsabilidad parental
sobre un progenitor adolescente
En este segundo párrafo del artículo 644 del Código Civil y Co
mercial se alude a los actos que puedan generar efectos negativos en
la vida del hijo y que los progenitores adolescentes deseen llevar a
cabo.
En esta hipótesis, las personas que ejercen la responsabilidad pa-
renta1 sobrkun progenitor adolescente pueden oponerse a la realizac
de esos actos por el padre adolescente, que puedan resultar perjudici
para el niño.
En esas condiciones, pueden intervenir oponiéndose al acto, y ta
bién actuar cuando el progenitor adolescente omita realizar los act
necesarios para el adecuado desarrollo del hijo.
En conclusión, se trata de dos situaciones diferentes en que
ejerce el derecho de oposición por los representantes de los progenito
adolescentes: a) el padre adolescente intenta realizar un acto que pue
perjudicar al hijo menor, y b) el adolescente no desarrolla las conduct
exigibles a un progenitor en el cuidado del niño.

2.4. Casos de integración del consentimiento del

progenitor adolescente con el asentimiento
de cualquiera de los propios progenitores
En ciertos casos trascendentes, el consentimiento del progenit
adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de 1
propios progenitores.
Entre estos actos trascendentales para la vida del niño que pued
lesionar gravemente sus derechos, podemos mencionar el otorgamien
del niño en adopción o la autorización de intervenciones quirúrgic
que pongan en peligro su vida.
 Art. 645

En caso de conflicto entre el consentimiento del progenitor ado-

scente y el asentimiento de cualquiera de los propios progenitores,
ede ser sustituido por el juez, a través del procedimiento más breve
evisto por la ley local. .
La mayoría de edad de uno de los progenitores no modifica este
gimen.

rt. 645 Actos que requieren el consentimielízto de ambos progenitores.

Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere e1 consentimiento
expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho
afios para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas
armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de
residencia permanente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que
no puede actuar por sí;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya
delegado la administración de conformidad con lo previsto
en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su con-
sentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resol-
ver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su
consentimiento expreso.

Principios generales
La ley enumera una serie de actos que requieren el consentimiento
e ambos progenitores -como lo preceptuaba el sistema derogadog5-,

95 Ley 23.264185. Art. 264 quáter, Cód. Civ.: "En los casos de los incisos 1,
y 5 del artículo 264 se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres
ra los siguientes actos: 1. Autorizar al hijo para contraer matrimonio. 2. (Inciso
rogado por art. 2' de la ley 26.579, B. O. del 22-12-2009). 3. Autorizarlo para
resar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad. 4. Autorizarlo
a salir de la República. 5. Autorizarlo para estar en juicio. 6. Disponer de los

69
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

apartándose de los principios generales que redan los actos cotidianos

que se presumen realizados con el consentimiento del otro progenitor
(art. 641 del Código Civil y Comercial).
En estos cuatro supuestos que exigen el consentimiento de am-
bos progenitores, no es posible presumir el consentimiento del otro
(art. 645).
Si el hijo tiene doble vínculo filial, los dos progenitores ostentan
la titularidad de la responsabilidad parental.
La norma estatuye claramente que si el hijo "tiene doble vínculo
filial" se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores
para celebrar los actos enunciados en el artículo 645 en examen.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consen-
timiento o media imposibilidad para prestarlo en alguno de los su-
puestos comprendidos en el artículo 645 citado, el juez debe resolver
la situación, teniendo en miras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su
consentimiento expreso, de acuerdo al principio de autonomía pro-
gresiva.

2. Aetos que requieren el eonseai4;iiiniento

de ambos progenitores
2.1. Consideraciones generales
Se analizan los cinco supuestos que requieren el consentimiento
de ambos progenitores.
Se observa que no se reitera en el vigente artículo 645 uno de los
supuestos que habían quedado luego de la sanción de la ley 26.579,
que enunciaba el originario artículo 264 quáter, inciso 6", del Código
Civil: disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles regis-
trables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización ju-

bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración

ejercen, con autorización judicial. 7. Ejercer actos de administración de los bienes
de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la administración conforme lo
previsto en el artículo 294. En todos estos casos, si uno de los padres no diere su
consentimiento, o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que
convenga al interés familiar".
 Art. 645

dicial. La previsión relativa a la disposición de los bienes de los hijos

menores luce en el sistema actual en el artículo 692 del Código Civil
y Comercial, que se complementa -entre otros- con el artículo 687,
última parteg6.
Además, en el artículo 264 quáter hoy derogado ya no se encontraba
vigente una hipótesis: la habilitación de edad prevista en el anterior
artículo 264 quáter, inciso 2" del Código Civil, que había sido suprimida
por la ley 26.579 del año 2010.
Como novedad, en el artículo 645 en estudio se amplían las hipó-
tesis: a) la del inciso 4" del artículo 264 quáter del anterior Código
Civil que estaba ceñida sólo al egreso del hijo del país, que hoy en
el artículo 645, inciso b, del Código Civil y Comercial comprende
tanto autorizar al hijo para salir de la República, cuanto para el cambio
de residencia permanente en el extranjero, y b) la autorización del
hijo para estar en juicio que se mantiene, adicionando "cuando no
puede actuar por sí" (art. 677, segundo párrafo, Código Civil y Co-
mercial), conforme al nuevo sistema de representación que tiene en
cuenta la autonomía progresiva, que se desarrolla en el régimen aludido.
Los supuestos comprendidos en el artículo 645 en estudio son:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años
para contraer matrimonio; b) autorizar al hijo a ingresar a comunidades
religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; c) salir de la República o
cambiar la residencia permanente al extranjero; d) autorizarlo para
estar en juicio, cuando no puede el hijo menor de edad actuar por sí
mismo, y e) administrar los bienes del hijo, salvo que exista delegación
de la administración.
Desde la doctrina se ha expresado que estos supuestos son de in-
terpretación restrictiva y no pueden extenderse por aplicación analógica
a otras situaciones en las que se diriman derechos de los hijos menores
da edad97.

96 Véanse los comentarios a los arts. 692 y 687 en este Código.

97 En este sentido expresa Luis Mizrahi: "Por supuesto que al tratarse de un
listado concreto y específico de actos que se apartan del principio general, la inter-
pretación del artículo 645 del Proyecto (como la del art. 264 quáter) tiene que ser
restrictiva, lo que importa decir que no es posible incorporar a la enumeración del
artículo en cuestión otros actos por vía analógica. Por la misma razón, tampoco se
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Ya se ha expresado que la exigencia del consentimiento de ambos

progenitores se funda en la titularidad de la responsabilidad parental,
en función de la &trascendenciaque tienen los actos comprendidos en
la noma.
Se analizan los cinco supuestos comprendidos en el artículo en
examen.

Art. 264 quáter, Art. 645,

Cód. Civ. (derogado) Cód. Civ. y Com.

1. Autorizar al hijo para contraer ma- a) Autorizar a los hijos adolescentes

trimonio. entre dieciséis y dieciocho años para
contraer matrimonio.

2. (Habilitarlo. Inciso derogado por

art. 2" de la ley 26.579, B. O. del
22- 12-2009).

3. Autorizarlo para ingresar a comu- b) Autorizarlo para ingresar a comu-

nidades religiosas, fuerzas armadas o nidades religiosas, fuerzas armadas o
de seguridad. de seguridad.

4. Autorizarlo para salir de la Repú- c) Autorizarlo para salir de la Repú-

blica. blica o para el cambio de residencia
permanente en el extranjero.

admitirá que un padre intente realizar alguna de las acciones contempladas en el art.
645 (o 264 quáter) aportando un poder general anticipado otorgado por el otro pro-
genitor; pues si fuera así se burlaría la finalidad perseguida, cual es que éste ejerza
un control real del acto que se pretende ejecutar. No obstante, nada impide que se
confiera un poder especial destinado específicamente a prestar el consentimiento con
un cometido específico. Ahora bien, debe advertirse que este consentimiento -si bien
tiene que ser expreso- no deberá necesariamente extenderse por escrito, debido a que
podrá acudirse a todos los medios en que claramente resulta posible expresar la vo-
luntad. Bastará, entonces, para llevar adelante el acto, que medien signos inequívocos
de ese progenitor cuyo consentimiento se requiere. El clásico ejemplo es el padre
que emprende un viaje al extranjero con su hijo donde es por demás obvio que el
consentimiento expreso queda plasmado por la sola circunstancia de trasladarse junto
a su hijo" (MIZRAHI, Mauricio Luis, Actos trascendentes para la vida del hijo en
el Proyecto de Código, en L. L. 2013-D-1093, AR/DOC/2106/2013).
 Art. 645

Art. 264 quáter, Art. 645,

Cód. Civ. (derogado) Cód. Civ. y Corn.

5. Autorizarlo para estar en juicio. d) Autorizarlo para estar en juicio, en

los supuestos en que no puede actuar
por sí.

(Art. 677, segurzdo pcírrafo).

6. Disponer de los bienes inmuebles Se coizter~zplaerz los arts. 692 y 687,

y derechos o muebles registrables de tiltir~zaparte, del Cód Civ. y Conz.,
los hijos cuya administración ejercen, entre otros.
con autorización judicial.
-

7. Ejercer actos de administración de e) Administrar los bienes de los hijos,

los bienes de los hijos, salvo que uno excepto que se haya delegado la ad-
de los padres delegue la administra- ministración de conformidad con lo
ción conforme lo previsto en el ar- previsto en este Capítulo.
tículo 294.
(Arts. 685 a 698, Cód Civ. y Com.).

En todos estos casos, si uno de los En todos estos casos, si uno de los
padres no diere su consentimiento o progenitores no da su consentimiento
mediara imposibilidad para prestarlo, o media imposibilidad para prestarlo,
resolverá el juez lo que convenga al debe resolver el juez teniendo en mi-
interés familiar. ras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos ado-
lescentes, es necesario su consenti-
miento expreso.

Es precisa la autorización de ambos progenitores para que los hijos

que tienen entre 16 y 18 años contraigan matrimonio.
De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 40498,a1 considerar la
dispensa judicial para celebrar matrimonio por impedimento de edad,

98 El art. 404 dispone que "En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor
de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa
dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer
\

RESPONSABILIDAD
PARENTAL

se plantean dos supuestos: a) los niños y adolescentes menores de 16

años sólo pueden contraer matrimonio con dispensa judicial; b) el
adolescente mayor de 16 años (hasta los 18 años) puede celebrar ma-
trimonio previa autorización de sus representantes legales. En caso de
no lograrla, podrá requerir dispensa judicial.
El sistema muta de la anterior redacción del Código Civil, con su
modificación de la ley 26.479, que sólo posibilitaba a los menores de
18 años solicitar una dispensa para celebrar m a t r i m ~ n i o ~ ~ .
La norma del artículo 404 señala detalles del procedimiento judicial
para otorgar esa dispensa.

2.3. Autorizar al hijo para ingresar a comunidades

religiosas, &enas amadas o de seguridad
Se requiere por la ley la autorización expresa de los progenitores
para que el hijo se incorpore a esas instituciones: religiosas, fuerzas
armadas o de seguridad.
El fundamento de requerir la autorización de los dos progenitores
tiene andamiaje: el ingreso a tales establecimientos implica sustraerse
permanentemente del hogar de los padres.
El supuesto radica en la parcial asunción por otros del contenido
de la responsabilidad parental, por la permanencia en general en dichos
establecimientos, fuera de la órbita de responsabilidad de los padres.

matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede

hacerlo previa dispensa judicial.
"El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y
con sus representantes legales.
"La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados
por la persona, referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas
del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la
hubiesen expresado.
"La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona
bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el
párrafo anteríor, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo
se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las
rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129, inciso d)".
99 SOLARI, Néstor E., Edad legal para contraer matrimoizio, en DFyP 2014
(marzo), p. 3, ARíDOC/287/2014.

74
 Art. 645

2.4. Autolizar al hijo para salir de la República o para el

cambio de residencia permanente en el extranjero
El inciso innova respecto al sistema anterior, ya que menciona
claramente dos situaciones diferentes: a) egresar del país, y b) el cambio
de residencia permanente en el extranjero.
Es necesaria la autorización de ambos padres para salir del país,
preservando el derecho del niño, niña o adolescente a tener contacto
con ambos padres.
Esta salida del país importaba, en numerosos casos, brindarle el
mismo tratamiento procesal al egreso para turismo por un tiempo de-
terminado en la etapa estival, o a la salida del país para radicarse con
cierta permanencia en un país extranjero, a propósito del cambio de
trabajo, de residencia o por otros motivos, de uno de sus progenitores.
Con este nuevo precepto, el juez -más allá del eventual acuer-
do de ambos progenitores- podrá visualizar con claridad los efectos y
consecuencias del egreso del país para el hijo menor, según cuáles sean
las razones para esta autorización de salida de la Republica.
El tratamiento de cada una de las situaciones debe ser diferente:
las consecuencias del simple egreso del país por vacaciones no son
las mismas que el egreso para radicarse el hijo menor en un país
extranjero loO.

' O 0 Véase en la jurisprudencia cordobesa: F a m . 3" Nom. de Córdoba, 20-5-201 1,

A. 494, "P. E. E. y otro. Ejecución sentencia divorcio vincular (art. 236). Contencioso",
síntesis publicada en RDF 2012.
El caso: La tenencia de dos menores había sido otorgada a la madre. El padre
residente en Portugal solicita el cambio de tenencia. Analizando las pruebas aportadas
a la causa, el juez modifica la guarda que legalmente es ejercida por la progenitora
sobre sus hijos y consiente la radicación de ambos jóvenes junto a su progenitor.
Autoriza a que los menores puedan viajar a Portugal y10 a la República Argentina,
en compañía de su padre, o su madre. Determina un régimen comunicacional a favor
de los jóvenes y de su madre, por el que se dispone que los hijos deberán viajar a
la República Argentina, a cargo del progenitor, en oportunidad de las vacaciones
invernales y de verano para permanecer junto a ella, la obligación de mantener un
contacto diario telefónico y por las vías informáticas y se impone al padre la obligación
de costear un pasaje de ida y vuelta anual abierto a Europa, a favor de la madre, al
lugar donde moren los hijos. Fundamenta el decisorio en el principio de autonomía
progresiva y el derecho a ser oído de los niños (13 y 15 años).
 Generalmente, la autorización de uno o ambos progenitores es otor-
gada ante el notario, exigiéndose la de ambos padres si el niño o
adolescente no viaja con ellos, y sólo la del otro progenitor si se
traslada con uno solo de ellosioi.
La autorización de egreso del país debe ser específica: en cada
circunstancia y oportunidad en que el hijo menor sale del país deben
señalarse todas las circunstancias de tiempo, lugar, país o países, et-
cétera.
Puede ser realizada ante escribano público o en sede judicial -para
la hipótesis de desacuerdo de los padres o de imposibilidad de prestar
el consentimiento-.
Acudir al juez, para obtener la resolución que contenga la autori-
zación de egreso del país, puede ser el resultado de la negativa de
otorgamiento del consentimiento de uno de los progenitores al otro,

'O1 Directiva de Migraciones de Argentina, Dictamen 00598 de fecha 10-3-2008,

procedimiento a seguir por la autoridad de control y la documentación a requerir en
el egreso de menores de edad hijos de menores de edad: 1) Cuando se trate de la
salida del país de un menor de edad, cuyos progenitores sean, a su vez, menores de
edad, será necesario en todos los casos contar con autorización judicial, ello a pesar
de luego haber alcanzado, uno de ellos, la mayoría de edad o la emancipación, hasta
tanto cese en ambos la incapacidad (todo ello conforme el art. 264 bis del Código
Civil, que establece la tutela en estos casos de los menores hijos de menores, en
concordancia con el art. 432 del mismo cuerpo normativo). 2) Para la salida del país
de un menor de edad, cuando uno solo de sus progenitores sea mayor de edad, y
éste sea quien viaje con el menor, se requerirá la autorización judicial, ante la impo-
sibilidad de prestar consentimiento (por su incapacidad) en que se encuentra el pro-
genitor menor (art, 264 quáter del Código Civil que establece que se requiere con-
sentimiento expreso de ambos padres para, entre otros supuestos, autorizarlo a salir
de la República. En todos los casos si uno de los padres no diere su consentimiento
o mediara imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interé
familiar). 3) Para la salida de un menor del país cuando uno de sus progenitores se
mayor de edad, y quien viaje con el menor sea el progenitor menor, se requerirá la
autorización de viaje otorgada por el progenitor mayor de edad y la pertinente auto-
rización judicial, para suplir la imposibilidad en que se encuentra el progenitor me-
nor. 4) Para la salida del país de un menor, cuando sólo uno de ellos sea mayor de
edad y quien viaje con el menor sea un tercero, se requerirá la autorización del
progenitor mayor de edad y la autorización judicial para suplir la incapacidad del
progenitor menor. Ver http://menores.gob.ar/index.php?sop=resti~cion&ssop=preven-
cion&sssop=requisitos~salida.

76
 Art. 645

o devenir en un acuerdo de los padres, en el marco de ese procedimiento

-además de la imposibilidad ya señalada-.
Las posibilidades son: a) que el otro progenitor niegue su consen-
timiento, o b) que exista imposibilidad de prestarlo -por ausencia,
enfermedad u otras circunstancias-.
En estos casos, el juez decidirá si autoriza o no autoriza el egreso
del país del hijo menor, conforme al interés familiar.

2.5. Egresar del país en folma temporaria

La primera situación es la autorización de ambos progenitores para
que el hijo se dirija al extranjero, de modo temporario, por un plazo
deterrninado, sea acompañado de uno de los progenitores o de un
tercero, pudiéndose prever que también egrese solo, por razones de
estudio, de viajes, de visitas a parientes, entre otros motivos.
Obviamente que si el hijo egresa con ambos padres, la autorización
consiste en la presencia de los dos, ante la autoridad rnigratoria, exhi-
biendo la documentación del caso.
Si uno de los progenitores no consiente o niega o media imposi-
bilidad para prestar el consentimiento, de esa autorización al otro pro-
genitor se habilita la vía judicial a efectos de que el juez otorgue ese
perrniso temporal de salida del país al hijo menor.

.6. El egreso y el cambio de residencia permanente en el extranjero

Los egresos del hijo menor hacia el extranjero explican, por la
ituación del progenitor que mantiene su radicación en Argentina, que
xistan antecedentes en la jurisprudencia en los que, atendiendo a cir-
unstancias especiales, se conceden autorizaciones de residencia en el
tranjero ordenando se busquen mecanismos para asegurar la regu-
idad del contacto con el padre que permanece en el paíslo?.

'O2 CSJN, 14-9-2010, "V., M. N.", Supl. J. A. del 30-3-2011, Abeledo-Perrot,

O 201 10221, 1189503. Expresa el tribunal que "más allá del buen desempeño paterno
claros esfuerzos realizados por el progenitor en el cuidado del niño, si el menor es
a un preadolescente que últimamente vivió con su madre durante períodos relativa-
extensos -experiencia que desea profundizar, intención que coincide con el
consejo profesional allegado a la causa-, debe extenderse la autorización re-
a -en el caso, para que el menor salga del territorio del país, con destino a

77
 El tema del egreso permanente del país del hijo resulta relevante,
y debe ser conectado con los deberes y derechos de los progenitores,
en correlación a los de los hijos menores y demás parientes y personas
con interés legítimo, conforme lo prevén, en el derecho de comuni-
cación regulado, los artículos 555 y concordantes del Código Civil y
Comercia1103.
No puede dejar de mencionarse que en el supuesto de cuidado
personal unilateral, el derecho y deber de comunicación es amplio, y
se encuentra regulado en el artículo 652 del Código Civil y Comercial,
entre otros.
No se encuentra comprendido en esta hipótesis el cambio de do-
micilio de una ciudad a otra, de una provincia a otra, dentro del país,
siendo un conflicto grave y que se ventila habitualmente en los tri-
bunales argentinos. Este cambio de domicilio "interno" trae un sin-
número de inconvenientes en la práctica cotidiana. Se estima que las
normas de fondo y los códigos procesales deberán aplicarse a cada
caso concreto que se debata, siendo la resolución acorde al interés del
hijo, y resguardando el sistema de titularidad de la responsabilidad
parental, el derecho a la coparentalidad, con sus consecuencias.

2.7. Autorizar al hijo para estar en juicio, en los

supuestos en que no puede actuar por si
El alcance de esta autorización se deduce de los artículos 677 a 680
del Código Civil y Comercial, a cuyo comentario se remite104.
Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo menor de edad
como actores o demandados, conforme el artículo 677.
El sistema innova, ya que presume que el hijo adolescente -de 13
años en adelante- cuenta con suficiente autonomía para intervenir en
un proceso juntamente con los progenitores, o de manera autónoma
con asistencia letrada.

España, pasa radicarse allí junto a su progenitora-, sin perjuicio de que, al propio
tiempo, se busquen mecanismos para aseguras la regulasidad del contacto con el padre
y de la escolaridad".
lo3 Véanse los comentasios de los asts. 555 y 556 en este Código.
1°"éanse los comentanos de los arts. 677, 678, 679 y 680 en este Código.
 t

Art. 645

Por otra parte, si uno o ambos progenitores se oponen a que el

hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede
autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada,
previa audiencia del oponente y del Ministerio Público (art. 678).
El sistema se complementa con la posibilidad del hijo de accionar
contra sus propios progenitores, si cuenta con la edad y grado de
madurez exigida (art. 679), y por otra parte, el hijo adolescente no
precisa autorización para estar en juicio cuando es acusado criminal-
mente o para reconocer hijos (art. 680).
Es decir que ambos padres deben autorizar al hijo para estar en
juicio, cuando el hijo menor de edad no puede actuar por sí, por lo
que el sistema de representación que inicia en el artículo 677 es el
que decidirá en cada supuesto si los dos progenitores deben prestar o
no el consentimiento en el caso concreto -o decidir el juez en su
caso-.
Subyace en el inciso c, en comentario, la real posibilidad del hijo
adolescente, en especial de actuar por sí, solo, en juicio, o de los hijos
menores de actuar contra sus progenitores si cuentan con la edad y
grado de madurez suficientes.
Desde una visión general, el hijo en algunas oportunidades no re-
querirá la autorización de ambos padres para estar en juicio.

2.8. Administrar los bienes de los hijos, excepto

que se haya delegado la administración
La representación, disposición y administración de los bienes de
los hijos menores de edad se regula en el Capítulo 8 (arts. 685 a 698,
Código Civil y Comercial) los.
La noma que se analiza determina claramente como principio ge-
neral, rector, que se requiere el consentimiento de ambos progenitores
-titulares de la responsabilidad parental- para administrar los bienes
de los hijos.
. La letra del artículo 685 dispone que la administración de los bienes
del hijo sea ejercida en común por los progenitores cuando ambos
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

estén en ejercicio de la responsabilidad parental. Los actos conserva-

torios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los pro-
genitores. Esta disposición se aplica con independencia de que el cui-
dado sea unipersonal o compartido.
No puede dejar de coordinarse esta exigencia de consentimiento
de los dos progenitores para los actos de administración de los bienes
del hijo menor (art. 645 cit.) con la norma que establece que la ad-
ministración es ejercida en común por los progenitores cuando ambos
estén en ejercicio de la responsabilidad parental, a tenor del artícu-
lo 685.
Los actos de administración de los bienes de los hijos menores
requieren el consentimiento de ambos progenitores titulares de la res-
ponsabilidad parental.
La administración de los bienes, como los demás supuestos com-
prendidos en el artículo 645, se origina y funda en la titularidad de
la responsabilidad parental.
La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se in-
dependizan.
Los actos relevantes o trascendentes exigen que ambos titulares
los otorguen (art. 645).
Por su parte, el ejercicio de la responsabilidad parental puede ser
compartido o conjunto, o unilateral.
En todos los casos -más allá de este ejercicio-, se debe contar con
el consentimiento de ambos progenitores para llevar a cabo los actos
trascendentes en la vida del hijo, entre ellos la administración de los
bienes de los hijos menores de edad (art. 645).
Varias razones fundan esta afirmación:
1) El artículo 645 es una nonna que regula todos los actos rele-
vantes o trascendentes en la vida del hijo -tal cual su precedente,
el artículo 264 quáter del Código Civil derogadolo6-, y entre
ellos, la administración.
2) El artículo 645 no alude en ningún momento a que la admi-

'O6 Cfr. LLOVERAS, comentario al art. 294, en Código Civil y nonlzns coinple-
nzeiztnrins... cit., t. IB, ps. 535 y SS.
 nistración como acto o función conjunta exija que los proge-
nitores estén en ejercicio de la responsabilidad parental.
Puede, verbigracia, presentarse un caso de ejercicio unilateral
de la responsabilidad parental, y lo mismo, de igual modo, la
administración de los bienes del hijo corresponde a ambos pro-
genitores.
3) En tanto el hijo menor de edad tenga doble vínculo filial, la
administración de los bienes corresponde a los dos progenitores,
según la regla del artículo 645 citado.
4) La utilización por el artículo 685 de la expresión que am-
bos padres estén en ejercicio, para que la administración
sea conjunta, no modifica la regla general, debiendo interpre-
tarse que la administración de los bienes del hijo es conjunta
cuando ambos ostenten la titularidad en la responsabilidad
parental.
La expresión técnicamente deslucida incluida en el artículo 685
citado -que ya había sido fijada en el artículo 294 del Código
derogado-, en punto a diseñar la administración de los bienes
del hijo para ambos padres que "estén en ejercicio" de la res-
ponsabilidad parental, al ser leída juntamente con el artículo 645
no deja dudas sobre el alcance de ser la administración uno de
los actos derivados de la titularidad de la responsabilidad pa-
rental, y no derivada del ejercicio de la misma.
5) Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente
por cualquiera de los progenitores, porque estos actos deben
ser realizados de manera urgente, sin dilación alguna. Una te-
situra diferente puede perjudicar los intereses del hijo menor
de edad.
Esta disposición del artículo 645 en estudio se aplica con inde-
pendencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido.
Debe señalarse que sólo administra uno de los progenitores cuando:
i) se ha producido la muerte, la ausencia con presunción de falleci-
miento, la privación de la responsabilidad parental o la suspensión del
ejercicio del otro progenitor; ii) en el caso de un hijo extramatrimonial
con un solo vínculo filial.
 Aun en el supuesto de un hijo extramatrimonial con doble vínculo
filial, si uno de los polos filiatorios se estableció por declaración ju-
dicial, serán administradores ambos progenitores, por ser ambos titu-
lares de la responsabilidad parental ( a g . art. 641, inc. e, Código Civil
y Comercial). Nada obstaría a que en estos supuestos pueda excluirse
-en su caso- de la administración al progenitor que fue emplazado
por sentencia judicial (arg. art. 688, Código Civil y Comercial).
El artículo 645 prevé la administración conjunta de los bienes del
hijo, contemplando la excepción que se configura cuando los proge-
nitores acuerdan que uno de ellos administre los bienes del hijo; en
ese caso, el progenitor administrador necesita el consentimiento ex-
preso del otro para todos los actos que requieran también autorización
judicial (art. 687, Código Civil y Comercial).
Frente a graves o persistentes desacuerdos sobre la administración
de los bienes, cualquiera de los progenitores puede recurrir al juez
para que designe a uno de ellos en la función o, en su defecto, a un
tercero idóneo para ejercerla (art. 688, Código Civil y Comercial).

DEBERES
U DERECHOS DE LOS
PRQGENPTORES. ]Z~EGLASGENERALES

Art. 646 Erzurneraciórz. Son deberes de los progenitores:

a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alhentos y edu-
carlo;
b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus ca-
racterísticas psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a
participar en su proceso educativo, así como en todo lo
referente a sus derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y
efectividad de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones
personales con abuelos, otros parientes o personas con las
cuales tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
 Art. 646

1. Los deberes de los progenitores

En el Capítulo 3 (arts. 646 y 647) se regulan los deberes y derechos
de los progenitores, se enuncian las reglas generales y la prohibición
de malos tratos.
Al igual que algunas leyes del Derecho comparad^'^^, se enumeran
los diferentes deberes y derechos de los progenitores, destacándose,
a modo de líinite, el respeto por la autonomía progresiva del hijo, en
especial cuando se trata de derechos personalísirnos.
El concepto de responsabilidad parental implica un conjunto de
deberes y derechos (art. 638 del Código Civil y Comercial).
En el artículo 646 la ley enumera los deberes de los progenitores
en relación a sus hijos que se describen seguidamente.

1.l. Cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo
La familia comporta un elemento esencial que contribuye al de-
sarrollo integral y a la estabilidad de los hijos menores, por cuanto

'O7 Uruguay: Ley 17.823. Código de la Niñez y la Adolescencia, Capítulo IV,

De los deberes de los padres o respoizsables, art. 16: "De los deberes de los padres
o respoízsables. Son deberes de los padres o responsables respecto de los niños y
adolescentes: A) Respetar y tener en cuenta el carácter de s ~ ~ j ede
t o derecho del niño
y del adolescente. B) Alimentar, cuidar su salud, su vestimenta y velar por su educación.
C) Respetar el derecho a ser oído y considerar su opinión. D) Colaborar para que
sus derechos sean efectivamente gozados. E) Prestar orientación y dirección para
el ejercicio de sus derechos. F) Corregir adecuadamente a sus hijos o tutelados. G) So-
licitar o permitir la intervención de servicios sociales especiales cuando se produzca
un conflicto que no pueda ser resuelto en el interior de la familia y que pone en
grave riesgo la vigencia de los derechos del niño y del adolescente. H) Velar por
la asistencia regular a los centros de estudio y participar en el proceso educativo.
1) Todo otro deber inherente a su calidad de tal".
Colombia: Ley 1098 de 2006 (de 8 de noviembre), Diario Oficial, No 46.446,
art. 14: "La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad esta-
blecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación,
cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante
su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del
padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan
lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio
de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos
que impidan el ejercicio de sus derechos".
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad deben crecer
en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y com-
prensión lo8.
El cuidado y la convivencia con el hijo hacen a la protección ne-
cesaria y cotidiana del menor en el proceso de formación.
Como analiza la jurisprudencia nacional, en -la asistencia material
del hijo están comprometidos derechos de entidad y jerarquía como
el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, el derecho a la
educación, el derecho a la salud; la obligación de criar, alimentar y
educar a los hijos conforme a su condición y fortuna con sus propios
bienes implica la de procurarse los medios necesarios para asegurar
mínimamente a sus hijos una subsistencia dignalog.
Se advierte por los jueces en el mismo sentido que "la familia
comporta un elemento esencial que contribuye al desarrollo integral
y a la estabilidad de los hijos menores, por cuanto para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad deben crecer en el seno de
la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, de manera
que aparece razonable imponer coactivamente el cumplimiento por
parte del progenitor de un tratamiento psicológico. Los padres no pue-
den, so pretexto de ejercer la patria potestad, poner en riesgo la salud
de sus hijos, en particular de los niños"110.
Ya la jurisprudencia ha dicho que "la obligación que impone a los
padres el artículo 265 del Código Civil de criar, alimentar y educar
a los hijos conforme a su condición y fortuna con sus propios bienes,
implica la de procurarse los medios necesarios para asegurar mínima-
mente a sus hijos una subsistencia digna'"''.
El alcance y efectivización del derecho a alimentos es desarrollado

los CNCiv., sala C, 6-3-2012, "A. M., A. M. CIT.,F. H.", Abeledo-Perrot, APISURI
62412012.
Io9 JFam. 4" Nom. de Córdoba, 19-5-2003, A. 1. 163, "R. D. L. P. A. G. y E.
M. L. Divorcio vincular", confirmado por A. 1. 197 del 2-12-2003 de la ClaFam. de
Córdoba, Act~~alidad Jtlrídica. Fai?zilia & Minoridad, vol. 6, p. 590.
CNCiv., sala C, 6-3-2012, "A. M., A. M. CIT.,F. H.", Abeledo-Penot, APIJURI
62412012.
I 1 I CCCom. de Bahía Blanca, sala 2", 19-7-2007, "A. M. F. c L . S. D.", Actz~alidad
Jurídica. F'anzilia & Minoridad, vol. 43, p. 4520.
 t.

Art. 646

en el Capítulo 5, Deberes y derechos de los progenitores. Obligación

de alinzentos (arts. 658 a 670), a cuyo comentario se remite.
La responsabilidad por la educación de los hijos es compartida
por ambos progenitores conforme lo establece el artículo 7" de la ley
26.061, por lo que las fallas en este punto no pueden achacarse a uno
solo de ellos, sino que el reproche debe ser para ambos, teniendo en
cuenta que el ejercicio de esta obligación es solidaria: lo que no hace
uno debe ser cubierto por el otro y viceversa, sin poder excusarse en
la guarda u otra cuestión para eximirse del reproche que le cabe en
el fracaso en el proceso de formación de los hijos112.
También se estima en la elección o individualización del estable-
cimiento escolar por la jurisprudencia que "es correcta la autorización
judicial otorgada a la madre del niño para inscribirlo en el nivel
inicial de la escuela -jardín de infantes-, si la edad del niño y la
proximidad del colegio a su nuevo domicilio son factores que pre-
valecen en su interés por sobre las objeciones formuladas por el padre,
tanto más cuando éste al exponer sus quejas no concreta cuál es la
que le merece el mencionado establecimiento educacional. Si no exis-
ten causas graves para cuestionar la decisión adoptada por la madre,
no pesa sobre ésta la carga de acreditar la conveniencia para su hijo
de la inscripción en determinado colegio, sino que es el padre quien
debe demostrar los perjuicios que ello podría provocarle, más aún
cuando no se trata de un acto que exija el consentimiento expreso
de ambos progenitores, conforme lo prescribe el artículo 264 quáter
del Código Civi1"l 13.
También la libertad o expresión diversa de cultos y creencias es
materia de debate en la jurisprudencia. En este orden se ha expresado
que "Las manifestaciones del padre de la menor en el sentido de que
no se estaría garantizando la libertad de culto, de alguna manera se
contradice con la actitud pasiva que el mismo observó durante todo
el curso lectivo del año 2003, en el cual consintió la asistencia de la

112 Cfr. JFarn. 4" Nom. de Córdoba, 3-8-2010, auto 752, "F. M. D. L. A. y otro.
Homologación", Actualidad Jtirídica. Familia & Mirzorictnd, No 8 1.
H3 CNCiv., sala F, 31-5-2005, "K., 1. N. y otro C/D. N., A. C.", L. L. Online,
AR/JUFU2534/2005.

85
menor al establecimiento perteneciente al culto judío, prestando a su
vez conformidad con el nivel de educación brindado por la institu-
ción" 1 14
Puede acaecer ante una política pública en curso que ambos pro-
genitores se opongan al acto que ella implica. En relación a la vacu-
nación de los hijos a la cual se oponían ambos padres, se dijo que
"corresponde señalar que no se encuentra discutida en autos la pre-
rrogativa de los progenitores de decidir para sí el modelo de vida
familiar (art. 19, CN), sino el límite de aquélla, que está dado por la
afectación a la salud pública y el interés superior del niño que -en el
caso-, de acuerdo con la política pública sanitaria establecida por el
Estado, incluye métodos de prevención de enfermedades entre los que
se encuentran las vacunas". "La vacunación no alcanza sólo al indi-
viduo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir
directamente en la salud pública, siendo uno de sus objetivos primor-
diales el de reducir y10 erradicar los contagios en la población, y sólo
de esta forma puede entenderse el carácter obligatorio y coercitivo
del régimen para todos los habitantes del país que se funda en razones
de interés colectivo que hacen al bienestar general"l15.
Puede verse el sinnúmero de situaciones que generan conflictos en
tomo al cuidado del hijo: la educación, su formación, la propia con-
vivencia, y se reseñaron algunos precedentes jurisprudenciales para
ilustrar la diversidad de conflictos que se plantean en el cumplimiento
de este deber.
El valor legislativo, al enumerar entre los deberes de los progeni-
tores el cuidado, alimentos, formación y educación del hijo, es reforzar
cada uno de estos deberes, para luego ser específicamente legislados
en el sistema de responsabilidad parental.

1.2. Considerar las necesidades especfias del hijo según sus

caractensticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo madurativo
De acuerdo a los principios consagrados en la Convención sobre

l l4 Cfr. CNCiv., sala K, 10-2-2005, "C., F. c/H., D.", Act~~alidad

Jztridica. Falnilia
& Minoridad, vol. 12; Abeledo-Perrot, No 35001082, 1174523.
115 CSJN, 12-6-2012, "N.N. O U., V.", Newsletter AOeledo-Perrot, del 10-7-2012.
 Art. 646
-

los Derechos del Niño y la ley 26.061, se recepta en este inciso el

principio fundamental de autonomía progresiva.
Se parte como regla general de la capacidad del hijo y sólo como
excepción se considera la incapacidad, al innovar con el aporte de dos
principios fundamentales, que son: la autonomía subjetiva y la capa-
cidad progresiva de los niños y adolescentes.
Los padres deben considerar las necesidades específicas del hijo
según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madura-
tivo.

1.3. Respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído

y a participar en su proceso educativo, así como en
todo lo referente a sus derechos personalísimos
Este inciso aborda conjuntamente, integrando el deber general de
los progenitores, el derecho del niño y adolescente a ser oído, el derecho
a participar en el proceso educativo, y el derecho a participar en lo
referente a sus derechos personalísimos.

A. El derecho del niño y adolescente a ser oído

Las disposiciones legales exigen recabar la opinión de los niños,
niñas y adolescentes.
Esta manifestación debe ser valorada de conformidad con la edad
y el grado de madurez.
En consonancia con el principio de autonomía progresiva, se re-
cepta la siguiente relación inversamente proporcionixl: "a mayor de-
sarrollo madurativo disminuye la representación de los progenitores
en el ejercicio de los derechos de los hijos" (conf. arts. 3", 5" y 12
de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 3", 24 y 27 de
la ley 26.061).
Siguiendo las recomendaciones internacionales, no se establece una
edad para que los niños sean escuchados, siendo ésta un elemento a
ser tenido en cuenta sólo a los fines de la valoración.
También comprende a la defensa técnica de niños y adolescentes
mediante su intervención o participación activa, con su propio patro-
cinio letrado, cuando existen intereses contrapuestos con los de sus
progenitores. Se permite la actuación del "abogado del niño" cuando
10s niños y adolescentes lo soliciten de manera expresa, y en deter-
minados supuestos o situaciones especiales, en particular cuando in-
volucra a hijos adolescentes.

B. El derecho del niiio a participar en su proceso educativo

El derecho del niño a participar en su proceso formativo mediante
la expresión de su punto de vista, valorado de acuerdo con su grado
de madurez, ha sido expresamente receptado en las legislaciones.
Representa la incorporación de un nuevo modelo interaccional, ya
práctica normal en numerosas familias, que abre la posibilidad del
diálogo entre padres e hijos, el conocimiento de los problemas y la
posibilidad de cumplir en mejor medida la función de apoyo y orien-
tación de los progenitores.
La comprensión de la expresión "participar en su proceso educativo"
es amplia y en la cotidianidad abarca la elección del establecimiento,
orientación de los rnismos, elección de actividades educativas extra-
escolares, etcétera.
En relación al desacuerdo de los padres referido a la elección del
establecimiento escolar al que han de asistir los hijos menores, la
jurisprudencia ha señalado como pautas a tener en cuenta para la re-
solución del conflicto: el derecho del menor a ser oído (art. 12.1 de
la CDN y art. 264 ter del Código Civil; ley 26.061), su centro de
vida, el concepto y alcance de interés superior del niñoH6.

1 1 6 CApel. de Trelew, sala A, 18-9-2008, "S., L. M. c/L., E. G. s1Solicita auto-

rización", expte. 22.828, año 2008, elDial.express, del 16-10-2008, Año XI, No 2637.
Expresa el tribunal que "En el contexto en el que se plantea la cuestión litigiosa,
resulta claro que nos hallamos frente a uno de los supuestos de desacuerdo entre
progenitores previstos genéricamente en el art. 264 ter del Código Civil, que en la
especie se refiere a la elección del establecimiento escolar al que ha de asistir la hija
menor de la pareja desavenida. E1 conflicto planteó desde su inicio dos opciones
claras y concretas: mientras el padre sostenía la conveniencia de inscribir a S. en la
escuela 'H.' de Trelew, la madre manifestó su preferencia por el Instituto 'D. B.' de
Rawson. Estos datos fácticos surgen con prístina claridad tanto de la lectura de la
demanda cuanto de su contestación. A la vez, en dichas piezas ambos litigantes pusieron
de manifiesto los argumentos para sustentar sus respectivas posturas".
 Ante el conflicto o desacuerdo de los progenitores relativo a la
escuela o colegio o establecimiento al que asistirá el niño o niña, la
jurisprudencia preconsignada ha resuelto que117"en el examen acerca
de esta cuestión debe considerarse en primer lugar el derecho de la
niña a ser oída en juicio (art. 12.1 de la Convención sobre los De-
rechos del Niño y art. 264 ter del Código Civil; ley 26.061). Al res-
pecto, S. manifestó en forma contundente su deseo de acudir al Ins-
tituto 'D. B.', por cuanto en ese lugar se encontraban sus amigos y
primos, refiriendo cuánto disfruta de sus actividades actuales, las rnis-
mas que su padre desea 'concentrar' en Trelew. La niña, con sus
propias palabras, indicó su preferencia por dar continuidad a su centro
de vida. Es evidente que su opinión no puede ser pasada por alto,
debido a que puede resultar un indicador válido de cuál es su interés.
Pero no basta escuchar al niño -dice el juez- sino que es necesario
además tener en cuenta su opinión en las cuestiones que lo afectan
e inclusive reconocer su autodeterminación, si su edad y desarrollo
así lo aconsejan. En el caso, la corta edad de S. impide que ella elija
la escuela a donde prefiere asistir, aunque ello no quiere decir que
su opinión pueda ser obviada ni desconocida (arts. 3", inc. b, y 27,
inc. b, ley 26.061)".

C. Los derechos personalísimos

Los derechos subjetivos de perfiles peculiares, que son los derechos
personalísirnos, han sido definidos por la doctrina como "derechos
subjetivos privados, de niños, niñas y adolescentes y vitalicios que
tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por
ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse
ni disponerse en forma absoluta y radi~al""~.
Se agrupan en: los derechos personalísimos vinculados a la inte-
gridad física, a la libertad y a la integridad espiritual. En el último

117 CApel. de Trelew, sala A, 18-9-2008, "S., L. M. c/L., E. G. s/Solicita

autorización", expte. 22.828, año 2008, elDial.express, del 16-10-2008, Año XI,
No 2637.
CIFWENTES, Santos, Derechos personalisirnos, 2" ed., Astrea, Buenos Aires,
p. 200.
grupo se encuentran los derechos a la privacidad o intimidadllg y a
la irnagenlzO,junto a los derechos relativos al honor, la. identidad y el
secreto.
En el primer grupo se incluyen el derecho: a la vida, al propio
cuerpo y sus partes renovables, a la salud y al cadáver, y en el segundo,
el derecho a la expresión de ideas, a la libertad de movimiento, al
empleo de la fuerza física y espiritual.
Son derechos extremadamente frágiles, más aún si sus titulares son
niños y adolescentes, vulnerables por su propia naturaleza, por lo que
es imprescindible determinar quién los puede ejercer, con qué moda-
lidades y cuáles son los mejores remedios cuando se transgreden los
límites.
En principio, para trabajar o para disponer en materia de derechos

l l g FERREIRA RUBIO, Delia, comentario al art. 1071 bis, en Código Civil y

normas complementarias. Andlisis doctrinal y jurisprudencia1 cit., 1999, t. 3A, p. 130.
Sostiene la autora que "el derecho a la intimidad o privacidad, al que refiere el art.
1071 bis del Cód. Civ. cuando dice: 'El que arbitrariamente se entrometiere en la
vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en
sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el
hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes
no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez,
de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar
la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese
procedente para una adecuada reparación', ha sido definido como el conjunto de
datos, hechos o situaciones reales, desconocidos por la comunidad y reservados al
conocimiento de la persona titular del mismo o de un grupo reducido de personas".
120 ClFüENTES, Derechos personalísinzos cit., p. 503. Sostiene el jurista que "el
derecho a la imagen fue introducido en el Derecho argentino hace décadas por la
ley 11.723 en su artículo 3 1: 'El retrato fotográfico de una persona no puede ser
puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y, muerta
ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del
padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los
descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado
su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publi-
cación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general
culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran de-
sarrollado en público'. Acertadamente nuestro Derecho positivo reconoce autonomía
al derecho a la imagen, independizándolo del derecho al honor, a la privacidad y a
cualquier otro derecho personalísimo. Como una emanación de la persona humana
se protege su figura exteriorizada en sus rasgos físicos".
 Art. 646

personalísimos debe prevalecer la autonomía del titular del derecho,

es decir, que cada persona debe gozar de una esfera de libertad para
decidir al respecto, sin injerencias de terceros.
Las posibilidades que pueden presentarse son: que el menor titular
del derecho lo ejerza por sí mismo, que lo haga exclusivamente el
representante legal, o que concurra este último, con el asentimiento
del representado.
En cuanto a los representantes legales, en algunos supuestos, los
menos, pueden disponer por sí solos de los derechos personalísimos
de los menores; en otros, necesitan complementar su decisión escu-
chando al menor, y en otros más deben requerir el asentimiento del
msmo.
Se requiere escuchar al menor y tomar en cuenta su opinión según
se consagra en el artículo 24 de la ley 26.061 que dice: "Las niñas,
niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libre-
mente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que
tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme
a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos
en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos,
al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cul-
tural, deportivo y recreativo".
Todo niño o adolescente tiene derecho a expresar su opinión y a
que la misma sea tenida en cuenta, conforrne a su madurez y desarrollo.
Debe cuidarse que del ejercicio de los derechos reconocidos a niños
y adolescentes para participar y opinar respecto de sus derechos per-
sonalísimos no se deriven perjuicios para ellos, en cuyo caso sus opi-
niones ceden ante el interés (arts. 51 a 61, Código Civil y Comercial,
Derechos y actos personalísimos).
Es decir que ante el conflicto planteado en esos términos enfren-
tando el derecho a participar y ser oído versus el interés del niño o
adolescente, prima este último.
Si la ley exige que el niño sea escuchado y que su voluntad sea
tomada en consideración, el acto jurídico es celebrado por su repre-
sentante y sólo debe dejarse constancia de que el menor ha sido es-
cuchado. En cambio, cuando la ley prevé el acuerdo del menor de
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

edad, el acto es celebrado por el menor de edad y su representante,

quienes celebran entre sí un acto jurídico complejo en el que se suman
la voluntad del menor de edad y la persona que lo asiste12'.
En el Título 1,Capítulo 2, Sección 2" del Código se define a la persona
menor de edad como la que no ha cumplido 18 años, y al adolescente
como la persona menor de edad que cumplió 13 años (art. 25).
En relación al ejercicio de los derechos por la persona menor de
edad, se sienta el principio general de que ejerce sus derechos a través
de sus representantes legales (art. 26).
No obstante, el menor de edad que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos
por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses
con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso
judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre
su persona.
Se presume que el adolescente tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni com-
prometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida
o integridad física (art. 26).
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado
de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe
prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización o no del acto médico.
A partir de los 16 años el adolescente es considerado como un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo
(art. 26).

1.4. Prestar orientación y dirección al hijo para

el ejercicio y efectividad de sus derechos
La norma propuesta tiene como finalidad afirmar el derecho del

12' Cfr. NICOLAU, Noemí L., La aptitud de los niños y adolescentes para la
defensa de su privacidad y su imagen, en L. L. del 28-3-2007, p. 1; L. L. 2007-B-115 1.
 Art. 646

niño o adolescente a que se respete su personalidad, su particular in-

dividualidad y su derecho a ser diferente, como lógica derivación de
su derecho a la identidad.
El respeto por la singularidad del niño aleja las conductas abusivas
nacidas que, a menudo, como se observa en los casos de maltrato
infantil, se originan en imposiciones sedimentadas en los propios deseos
de los padres que no toman en cuenta las particulares disposiciones
y posibilidades del niño.
Citamos a título de ejemplo el artículo 1626.2 del BGB de Ale-
mania que estatuye: "Los padres observarán en el ejercicio del cuidado
la creciente capacidad y necesidad de la independencia del hijo en
cuanto a su actuación consciente y responsable. Debatirán con el hijo
las cuestiones relativas a su cuidado y promoverán la adopción de
acuerdos7'.
El Código de Familia de Cataluña de 2010 señala que "La potestad
parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general
de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo
con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo" (art. 236.2).
Siguen este criterio, entre otros, el Código Civil español, artícu-
lo 154122;e1 Código Civil italiano, artículo 147123;el Código Civil
portugués, artículo 1885124.

122 Código Civil de España, art. 154: "Los hijos no emancipados están bajo la
potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: l . Velar por ellos, tenerlos
en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2. Re-
presentarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán
ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en
el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad".
Código Civil de Italia, art. 147: "Doveri verso i figli. Il matrimonio impone
ad atnbedue i coniugi l'obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole tenendo
conto delle capacita, dell'iizclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli".
124 Código Civil de Portugal: "Responsabilidades parentais relativanzente d pessoa
dos filhos. Artigo 1885 (EducncGo). l. Cabe aos pais, de acordo coln as suas pos-
sibilidades, pronzover o deseizvolvinzentofisico, intelectual e moral dos filhos. 2. Os
pais deveriz proporcionar aos filhos, ern especial nos diminuídos fisica e mentalmente,
adequada instrugGo geral e profssional, correspondente, na medida do possível, ds
aptidóes e inclina~óesde cada uin".
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

1.5. Respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener

relaciones personales con abuelos, otros parientes
o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo
Lo determinado en forma general en el Libro Segundo, Título IV,
Capítulo 2, Sección 2", Derecho de comunicación (arts. 555, 556
y 557)125se extiende en lo que corresponda al deber de los padres
en el marco de la relación paterno-filial.
Las relaciones familiares se construyen a partir de vínculos san-
guíneos y10 afectivos que evidentemente exceden aquellos derivados
del núcleo paterno-filial.
Los abuelos, tíos, primos, padrinos, madrinas, padres o madres afines,
amigos de la familia, etcétera, muchas veces se alzan como referentes
confiables y conforman con los niños lazos entrañables que coadyuvan
a la constitución de su identidad social y los definen en su subjetividad.
Estos vínculos no habían recibido un adecuado ni sistematizado
reconocimiento en el ordenamiento jurídico argentino, al menos no
con los alcances que merecen.
Se cuenta hoy con una noma concreta que determina los derechos
y obligaciones derivados de la responsabilidad parental que atraviesan
la vida de niños y adolescentes y reconoce a los distintos actores
intervinientes.
Los padres deben respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener
relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las
cuales tenga un vínculo afectivo.

125 Cód. Civ. y Com., art. 555: "Legitimados. Oposición. Los que tienen a su
cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas
o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, des-
cendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer
grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física
de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más
breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación
más conveniente de acuerdo a las circunstancias".
Art.556: ''Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo anterior se aplican
en favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo".
Art. 557: "Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al
responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido
por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia".
 Art. 646

Se funda en el derecho del menor de edad a relacionarse con sus

afectos sin la interferencia de los adultos.
El Código Civil de Cataluña en el artículo 236-4, Relaciones per-
sonales, en los apartados 2 y. 3 expresa: "...2) Los hijos tienen derecho
a relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas,
y todos éstos tienen también el derecho de relacionarse con los hijos.
Los progenitores deben facilitar estas relaciones y sólo pueden irnpe-
dirlas si existe una justa causa. 3) La pretensión para hacer efectivos
los derechos a que se refiere el presente artículo debe sustanciarse,
siempre y cuando no proceda hacerlo en un procedimiento matrimonial,
por los trámites del procedimiento especial sobre guarda de menores.
La autoridad judicial puede adoptar, en todo caso, las medidas nece-
sarias para garantizar la efectividad de estas relaciones personales"126.
El deber de respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener
relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las
cuales tenga un vínculo afectivo evidencia un sistema humanizado y
que observa la titularidad de los claros derechos del hijo que crece127.
Esta previsión forma parte del derecho a la identidad del niño o
adolescente, la que se construye no sólo con los vínculos con los pro-
genitores o herrnanos, sino también con los otros referentes afectivos,
que pesan de modo decisivo en el desarrollo concreto de la vida.

1.6. Representarlo y administrar el patrimonio del hijo

La ley enumera entre las personas incapaces de ejercicio a la persona
que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en el Libro Primero, Título 1, Persona humana, Ca-
pítulo 2 destinado a Capacidad, Sección 2" en donde se regula la
Persona menor de edad (art. 24, inc. b, Código Civil y Comercial).
La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus
representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado
de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son per-
mitidos por el ordenamiento jurídico.
126 Cataluña, Ley 2512010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil,
relativo a la persona y la familia.
127 CfT. MEiDINA, Graciela, El Proyecto de Código Civil y Comercial unificado y
las relaciones entre abuelos y nietos, en DFyP 2012 (diciembre), del 1-12-2012, p. 3.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes le-

gales, puede intervenir con asistencia letrada (art. 26, Código Civil y
Comercial).
En referencia a la representación y asistencia se dice que las per-
sonas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos
que no pueden ejercer por sí (art. 100 del Código Civil y Comercial,
Libro Primero, Título 1, Capítulo 10, Sección la, Representación y
asistencia)128.
Entre los representantes se menciona a los padres respecto a las
personas menores de edad no emancipadas. Si faltan los padres, o
ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad paterna,
o suspendidos en su ejercicio, el representante es el tutor que se les
designe (art. 101 del Código Civil y Comercial).
Como regla general, corresponde a los padres el ejercicio de la
representación de los hijos, cuando éstos no puedan ejercer por sí
mismos sus derechos, teniendo en cuenta siempre el principio de la
autonomía progresiva que rige el sistema vigente.
En cuanto a la administración de los bienes del hijo, se desti-
nan normas específicas en los artículos 685 a 698 del Código Civil y
C~merciall~ teniendo
~, siempre presente la regla para los actos rele-
vantes del artículo 645, inciso d, que exige para la administración el
consentimiento de ambos progenitores.
La representación, disposición y administración de los bienes de
los hijos menores de edad se regula en el Capítulo 8 (arts. 677 a 698
del Código Civil y C ~ m e r c i a l ) ' ~ ~ .

Art. 647 Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohfie el

castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos
y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquica-
mente a los niños o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de
orientación a cargo de los organismos del Estado.

12* Véanse los comentarios a los arts. 24, 26, 100, 101 en este Código.
j29 Véanse los comentarios a los arts. 685 a 698, y 645 en este Código.
130 Ver comentarios a los arts. 677 a 698 en este Código.
 Art. 647

l. Prohibición de malos tratos

El Código recepta expresamente la prohibición total de castigos
corporales en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier
hecho que lesione al niño, ni'ña o adolescente, tanto en su faz física
como psíquica.
En el Derecho derogado, si bien no se autorizaban estos castigos,
la flexibilidad de la regla que permitía a los progenitores corregir o
hacer corsegir "moderadamente" la conducta de sus hijos menores de
edad, de un modo u otro mantenía un límite difuso, en el que estaba
permitido solapadamente una sanción o castigo131.
La tendencia en el mundo es erradicar estas conductas o prácticas
que violentan, lesionan o de otro modo permiten maltratar a los hijos
menores de edad.

1.1. Observación general NQ8 (2006) del

Comité de los Derechos del Niño
El Comité132define el castigo "corporal" o "físico" como todo
castigo en el que se utilice la fuerza física y que tenga por objeto
causar cierto grado de dolor o malestar, aunque sea leve. En la mayoría
de los casos se trata de pegar a los niños ("manotazos", "bofetadas",
"palizas"), con la mano o con algún objeto -azote, vara, cinturón,
zapato, cuchara de madera, etcétera-. Pero también puede consistir
en, por ejemplo, dar puntapiés, zarandear o empujar a los niños, ara-
ñarlos, pellizcarlos, morderlos, tirarles del pelo o de las orejas, obli-
garlos a ponerse en posturas incómodas, producirles quemaduras, obli-
garlos a ingerir alimentos hirviendo u otros productos (por ejemplo,
lavarles la boca con jabón u obligarlos a tragar alimentos picantes).
El Comité opina que el castigo corporal es siempre degradante. Además
hay otras formas de castigo que no son físicas, pero que son igualmente
crueles y degradantes, y por lo tanto incompatibles con la Convención.
Entre éstas se cuentan, por ejemplo, los castigos en que se menosprecia,

131Véase el art. 278 del Cód. Civ. derogado.

132 Observación general No 8 (2006) del Comité de los Derechos del Niño de
Ginebra, 15-5 a 2-6-2006. Ver www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/GC8~sp.doc.
se humilla, se denigra, se convierte en chivo expiatorio, se amenaza,
se asusta o se ridiculiza al niño.
Los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degra-
dantes de los niños tienen lugar en numerosos entornos, incluidos el
hogar y la familia, en todos los tipos de cuidado, las escuelas y otras
instituciones docentes, los sistemas de justicia -tanto en lo que se
refiere a sentencias de los tribunales como a castigos en instituciones
penitenciarias o de otra índole-, en las situaciones de trabajo infantil,
y en la comunidad.
El Comité observa que en la legislación de algunos Estados no
existe una excepción o justificación explícita para los castigos corpo-
rales, pero que la actitud tradicional respecto de los niños permite
esos castigos. A veces esa actitud queda reflejada en decisiones de
los tribunales.
Se resalta que habida cuenta de la aceptación tradicional de formas
violentas y humillantes de castigo de los niños, un número cada vez
mayor de Estados está reconociendo que no basta simplemente con
abolir la autorización de los castigos corporales o las excepciones que
existan sino que es preciso que en su legislación civil o penal conste
la prohibición explícita de los castigos corporales y de otras formas
de castigo crueles o degradantes a fin de que quede absolutamente
claro que es tan ilegal golpear, "abofetear" o "pegar" a un niño como
lo es dar ese trato a un adulto, y que el Derecho Penal sobre la agresión
se aplica por igual a esa violencia, independientemente de que se la
denomine "disciplina" o "corrección razonable".

1.2. La derogación delpoder de corrección

en el Código Civil derogado
Siguiendo los lineamientos internacionales, se deroga el llamado
"poder de corrección"133(anterior art. 278, ley 23.264 de 1985) por
ser la expresión actual, "prohibición de malos tratos", más acorde con

133 Cfr. GROSMAN, Cecilia P. y MESTERMAN, Silvia, Maltrato del menor,

Universidad, Buenos Aires, 1992, ps. 61 y SS.;ILUNDAIN, Mirta, Responsabilidad
parental, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispru-
dencia, No 57, noviembre de 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 310.
 Art. 647

la noción de "responsabilidad parental'

- titularizan.
ña o adolescente
Por su parte, la jurisprudencia ya había interpretado que "el poder
disciplinario de los padres, ernam-k

(de uno de los votos134extraídos)13?

Se han cuestionado los términos del derogado artículo 278 del Có-
digo Civil en relación a la facultad de corrección "moderada" otorgada
a los progenitores.
Este artículo constituye un resabio de una legislación inspirada en
la idea de niños y adolescentes que son objetos, a los que se debe
proteger y respecto de los cuales se otorgaba a los progenitores un
poder escasamente lirnitad~"~.
Frente a las características de desarrollo actual de los niños y a
los desafíos permanentes que plantean su correcta educación y forma-
ción, la adecuada utilización de esta herramienta planteaba uno de los
mayores conflictos137.
Se marca desde la doctrina que el modelo de vínculos entre padres
e-hijos es el del diálogo, que i m p l i ~ p a r t ~ ~ del
i ó hijo,
n ' al que
over el desarrollo de la persona

134 Del voto del Dr. Perotti, CPen. de Santa Fe, sala 1, 31-10-77, "Peña, Oscar R.",
ARíJURí39611977.
135 CPen. de Santa Fe, sala 1, 31-10-77, "Peña, Oscar R.", AR/JUR/396/1977.
Expresa el tribunal que "el legítimo ejercicio del derecho de corrección de los padres no
puede interpretase sino en función del adverbio 'moderadamente' que usa el Código
Civil, debiendo apreciarse las circunstancias conforme a los contenidos de quien lo
invoca en el momento de la acción" (del voto del Dr. Quirelli). "Se pueden distinguir
los aspectos objetivo y subjetivo de la justificante de ejercicio del derecho de correc-
ción: en el primero decide la individualizada adecuación del sistema correctivo al fin
educador, quedando constituido el segundo por el anirnus de actuar con finalidad
correctiva" (del voto del Dr. Creus).
136 Cfr. DEL MAZO, La responsabilidad parental en el Proyecto cit., p. 206.
137 DEL MAZO, Carlos Gabriel, Los adolescentes y las adicciones. Una respon-
sabilidad compartida, en Persona, derecho y libertad. Nuevas perspectivas. Estudios
en homenaje al Pro$ Carlos Fernández Sessarego, Motivensa, Lima, 2009, p. 720.
13* Cfr. ILUNDAIN, Responsabilidad parental cit., p. 312; KALAYAN, Ana
 La tendencia en el Derecho contemporáneo es que si bien los padres
tienen el derecho-deber de criar, cuidar, educar y vigilar a sus hijos,
este ejercicio debe hacerse respetando los derechos, libertades y au-
todeterminación de éstos, conforme a su edad y desarrollo, adquiriendo
singular relevancia que las decisiones sean el resultado de una inter-
acción bilateral entre padres e hijos139.
La nueva norma tiene en cuenta el derecho a la dignidad y a la
integridad personal consagrado en el artículo 9" de la ley 26.061140.
La solución que consagra el artículo 647 del Código Civil y Co-
mercial se inserta en la línea doctrinaria que cuestionaba y criticaba
seriamente el derogado artículo 278 del Código Civil que se entendía
admitía, de modo implícito, como medio educativo, la producción de
un daño físico a los hijos.
Otras legislaciones omiten consagrar una prohibición específica so-
bre los malos tratos. Entre ellas, Panamá, El Salvador, Chile, Costa
Rica, Colombia, Cuba, Honduras y Brasil, entre otros141.
Desde otra mirada, prospera la tendencia a prohibir expresamente
todo castigo corporal. Entre otros países se alinean Finlandia, Noruega,

Belén, El derecho de los niños a ser "corregidos". Lírnites, en LLOVERAS, Nora

(dir.) y BONZANO, María de los Ángeles (coord.), Los derechos de las niñas, niños,
y adolescerztes, Alveroni, Córdoba, 2010, ps. 195 y SS.
139 Cfr. REYNOSO, Gladys Isabel y REYNOSO, Raúl Juan, Niños a proteger,
en L. L. NOA 2007 (agosto), p. 669.
140 Ley 26.061, art. 9": "Derecho a la digrziclnd y a la integridad personal. Las
niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y
de personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio,
humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotación econó-
mica, torturas, abusos o negligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para
cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante. Las niñas, niños
y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral. La
persona que tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra
la integridad psíquica, física, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier
otra violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicación de
la presente ley. Los Organismos del Estado deben garantizar programas gratuitos de
asistencia y atención integral que promuevan la recuperación de todas las niñas, niños
y adolescentes".
141 Cfr. ILUNDAIN, Responsabilidad parerztal cit., p. 312.
 Art. 647

Austria, Chipre, Dinamarca, Croacia, Alemania, Bélgica, Bulgaria, Is-

landia, Ucrania, Rumania, Inglaterra y Suecia142.
El Código vigente se incluye en la última tendencia, ya que se
prohíbe expresamente el castigo corporal en cualquiera de sus formas,
los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o
psíquicamente a los niños o adolescentes.
Las tensiones externas e internas que amenazan el bienestar de la
familia, o su existencia misma, generan situaciones de estrés. Cuando
los mecanismos naturales de control fallan (solución directa del pro-
blema o búsqueda de apoyo en el tejido social) se desencadena la
reacción agresiva, como una manera de calmar la emoción de la crisis.
En las familias que no poseen medios para resolver directamente estos
problemas o buscar apoyo en el tejido social, la reacción negativa
agresiva es un mecanismo permanente143.
Resulta altamente positivo que se haya eliminado esta facultad de
corrección, y que además se haya incorporado una norma que expre-
samente prohííe los malos tratos.
Constituye un derecho-deber de los progenitores el "prestar orien-
tación y dirección", expresándose que para esta labor se requiere
un "intercambio con el hijo de acuerdo con cada etapa de su desa-
rrollo".
El poder disciplinario de los padres, emanado de la responsabilidad
parental, tiene los límites de la moderación, determinados por las ne-
cesidades a que debe atender el ejercicio de la autoridad. El exceso
de esos límites es punible.
El último párrafo del artículo prevé que los progenitores pueden
solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los or-
ganismos del Estado. Es decir que el Estado debe cumplir con el rol
de apoyo en la labor de los padres.
Es trascendente y apropiado que en el marco de las responsabili-
dades que le caben al Estado en cuanto a la colaboración que debe
prestar a los progenitores para el adecuado ejercicio de la función

142Cfr. ILUNDAIN, Responsabilidad parental cit., p. 312.

143Cfr. MEDINA, Graciela, Visión jurisprudencia1 de la violencia familiar, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 15.
parental, la norma indique expresamente la posibilidad de éstos de
recurrir al auxilio de los servicios de orientación a cargo de los or-
ganismos del Estado.
Este segundo párrafo del artículo 647 en estudio debe ser corre-
lacionado de manera directa y específica con lo establecido en la
Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes, que particularmente en el Título 111estatuye el sistema
de protección global, y en el Título IV regula los órganos adminis-
trativos destinados a la protección de derechos144.

DEBERESU DERECHOS SOBRE

EL CUIDADO DE LOS HIJOS

Grt. 648 Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes

y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana
del hijo.

l. Consideraciones generales
Dentro del Capítulo 4 se regulan los "derechos y deberes sobre el
cuidado de los hijos".
El cuidado del hijo hace a la protección necesaria y cotidiana del
menor de edad en el proceso de formación.
Se especifican las clases de cuidados cuando los progenitores no
conviven, las modalidades del cuidado personal compartido y sus re-
glas, la autonom'a de los padres en cuanto a la fomulación de planes
de parentalidid y las normas de las decisiones judiciales en los casos
de no formularse dichos planes.
Se analiza la regulación que se ha preconsignado en el siguiente
esquema, a título de presentación, el que será desarrollado puntual-
mente más abajo.

144 Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes. Decreto 41512006 del 17-4-2006, publ. el 18-4-2006.
 Art. 648

Cuidado personal (deberes y facultades referidos

a la vida cotidiana del hijo)

l L= Compartido
(excepcidnal) (art. 653)

(1- rnml-\
+

(art. 651)

Deberes de comunicación, colaboración, información (arts. 652, 653, 654)

2. Cambio de temino8ogía. Alcance

La ley cambia la terminología por una expresión más adecuada.

La función no se denomina "guarda", "tenencia" o "custodia", sino
simplemente llama a las cosas por su nombre, con suma y sensata
sencillez.
Esta denominación facilita la tarea de transmitir su significado en
un lenguaje llano o coloquial, comprensible y accesible, alejado de
complicados tecnicismos, inasequibles para el ciudadano común.
Se refiere al "cuidado personal" comprendiendo en este concepto
los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana
del hijo.
Así, se reemplaza el clásico y anterior término "tenencia" -que
significa "ocupación y posesión actual y corporal de una cosa'-, por
no resultar acorde a la consideración del niño como una persona, por
la expresión "cuidado personal del hijo".
Es la tendencia seguida en las legislaciones modernas, en concor-
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

dancia con la nueva mirada. Se utilizan términos corno "convivencia

con el hijo", "cuidado personal del hijo" o "residencia habitual del hjo".
"'Cuidado" significa poner diligencia, atención y solicitud en la
ejecución de algo145.
El cuidado personal, entonces, implica poner diligencia, atención
y solicitud en el ejercicio de los deberes y facultades de los progenitores
referidos a la vida cotidiana del hijo.
Ya la jurisprudencia esclarece esta mirada cuando expresa que "se
diferencia el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado per-
sonal que es uno de los deberes y derechos de los progenitores que
se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y atañe a la
vida cotidiana del hijo. La patria potestad, cuya titularidad tienen los
padres, es el instituto máximo de protección de la minoridad; esta
autoridad que la ley les reconoce tiene fines específicos y por ello se
presenta como una función social encaminada a la protección y desa-
rrollo integral de los hijos. La adjudicación de fines a la patria potestad
implica consagrar la 'cláusula de beneficio de los hijos', que impone
una forma de ejercer la autoridad siempre puesta en interés del hijo,
siempre con la mirada puesta en beneficio del hijo"146.
Esta distinción en la ley vigente, entre el ejercicio de la responsa-
bilidad parental y el cuidado personal, deviene una novedad.
Se expresa en los Fundamentos del Código que se diferencian estas
dos áreas de la responsabilidad parental, el ejercicio y el cuidado personal
del hijo. Se agrega que "el cuidado personal es uno de los deberes y
derechos de los progenitores que se derivan del ejercicio de la respon-
sabilidad parental y atañe a la vida cotidiana del hijo. En caso de ruptura
de la pareja (matrimonial o unión convivencial), el cuidado personal
(término que reemplaza el de 'tenencia', criticado mayoritariamente por
la doctrina) puede ser compartido (regla) o unilateral (excepción)".
El cuidado personal es la expresión utilizada en el Código vigente,
que importa los deberes y derechos que se actúan en la convivencia
del progenitor con el hijo menor de edad.

145 Diccionario de la Lengua Española cit., voz: cuidar. Ver http://lema.rae.es/

drae/?val=cuidado.
JFam. 4" Nom. de Córdoba, junio de 2002, "E. S. s/Guarda", Actualidad
Jurídica. Familia & Minoridad, vol. 2, p. 105.
 Art. 648

Esta locución, "cuidado personal del hijo", reemplaza, aunque con

un contenido diferente, a las voces "tenencia" y "guarda" que eran
las formas de designación corriente en el sistema derogado.

3. El cuidado personal: los nuevos linetamieantos

Las reglas que se desarrollan en los artículos 648 y siguientes es-
tablecen que el cuidado personal de los hijos es de ambos padres
-coinpartido- y que excepcionalmente se puede atribuir a uno de ellos.
El tema cobra especial relevancia cuando los progenitores no con-
viven, o se ha roto o vaciado la unión que ellos mantenían, existiendo
hijos menores.
Se responde a una importante demanda social, supone un cambio
del esquema tradicional al configurar la custodia compartida frente a
la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de
la convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones
familiares.
La normativa apunta a favorecer el mejor interés de los hijos y
promover la igualdad entre los progenitores.
El cuidado personal compartido se fundamenta en la conjugación
de dos derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a
mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y,
por otra, el derecho-deber de los padres de crianza y educación de
los hijos en ejercicio de la responsabilidad familiar.
Se recoge y refuerza el principio del interés superior de los menores
de edad, en relación con las consecuencias de la ruptura de convivencia
de sus progenitores.
La mejor realización de su beneficio e interés exige que ambos pro-
genitores perciban que su responsabilidad continúa, a pesar de la ruptura
de la convivencia, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor
grado de diligencia en el ejercicio de sus deberes para con los hijos.
Las ventajas de la custodia compartida son evidentes. Con ella,
los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación continuada
con ambos padres, se permite una mejor aceptación de la nueva si-
tuación familiar por parte de los hijos, ambos padres se implican de
manera efectiva en todos los aspectos de la educación y desarrollo de
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

los hijos, y se reduce la litigiosidad entre los padres, dado que el

otorgamiento de la custodia a uno solo de ellos en muchas ocasiones
acrecienta los conflictos debido a la desigualdad que se genera en el
ámbito de las relaciones con los hijos.
Se acepta mayoritariamente como un sistema progresista que fo-
menta la corresponsabilidad de los padres en el ejercicio de su res- ,

ponsabilidad familiar en el marco de una sociedad avanzada, que pro-

mueve la igualdad de ambos sexos en todos los sectores y en la que
el desarrollo profesional de la mujer y el deseo de los hombres de
una mayor implicación en el ámbito familiar imponen un cambio en
el esquema tradicional de atribuir la custodia en exclusiva a la madre.
El cuidado personal compartido favorece la distribución igualitana de
los roles sociales entre hombres y mujeres.
Se analizan en el comentario de los artículos siguientes las clases
de cuidados cuando los progenitores no conviven (art. 649); las mo-
dalidades del cuidado personal compartido (art. 650); las reglas gene-
rales (art. 651); el derecho y deber de comunicación (art. 652); la
preferencia en la atnbuci6n judicial (art. 653); el deber de colaboración
(art. 653, última parte) y de información (art. 654); el contenido del
plan de parentalidad (art. 655); la solución ante la inexistencia de plan
de parentalidad homologado (art. 656), y el otorgamiento de la guarda
a un tercero (art. 657).

Art. 649 Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado per-

sonal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos.

1. El cuidado personal de1 hijo cuando los padres no conviven

El cuidado personal del hijo cuando los padres no conviven, o
después de la separación, divorcio o nulidad de matrimonio, puede
ser asumido por un progenitor o por ambos147.

147 Cfr. OLALLA, Alicia C., Dereclzo de coparentalidad de los hijos, en L. L.

Litoral 2006 (marzo), p. 151; MAKIANICH DE BASSET, Lidia Noemí, Derecho de
visitas, Hammurabi, Buenos Aires, 1997; Nuevos horizorztes erz un viejo terna, en RDF
2003-26-101; BIDART CAMPOS, Germán y HERRENDOFW, Daniel E., El régimen
de visitas de los hijos con sus padres, y el deber constittlcional de protección integral
 Art. 649

Ante la falta de convivencia de los progenitores, lo que interesa

es el tiempo para resolver el conflicto en torno al cuidado personal
del hijo.
Con frecuencia, el niño o adolescente se desvincula paulatinamente
de una de las figuras parentales, generalmente el padre, con lo que se
lesiona su proceso de crecimiento y humanización que requiere su iden-
tificación con ambos progenitores. La madre, que de ordinario asume
el gobierno de los hijos -al menos tradicionalmente en nuestra sacie-
dad-, sufre a menudo tensiones psíquicas originadas en la sobrecarga
de tareas y su exclusiva responsabilidad en la formación del hijo.
El progenitor que no convive con el hijo se siente marginado de
la familia y comienza a desentenderse de él y a retacear su deber
asistencial. De esta manera, pierde eficacia la responsabilidad alimen-
taria garantizada, dañándose el bienestar del niño o adolescente.
En este régimen de responsabilidad parental que prioriza el cuidado
del hijo por ambos progenitores, la primera palabra la tienen los propios
padres, quienes poseen la más amplia libertad para resolver todos los
problemas conexos con una situación de divorcio o cese de la convi-
vencia.
Las directivas legales y judiciales sobre los criterios de atribución
son de aplicación a falta de acuerdo entre los progenitores.
Por su parte, esta autonomía de la voluntad de los progenitores
tiene un límite, que es "el interés superior del niño", razón por la cual
el juez, en cuya figura se centra el control social del Estado con fi-
nalidad protectora, puede objetar algunas de las estipulaciones de los
padres si afectaren el bienestar de los hijos.
La ley privilegia el cuidado compartido del hijo, en la medida que
existan condiciones para su funcionamiento, pues es el sistema que
mejor asegura el derecho constitucional del hijo menor de edad a "rnan-
tener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular" (art. gO, CDN) y confirma el principio de "coparenta-
lidad".

de la far?zilia, en E. D. 137-561; GROSMAN, Cecilia, Los dereclzos de los rziños en

las relaciorzes de fainilia en el final del siglo XX, en L. L. 1999-F-1054; ORLANDI,
Olga, Visión coizstitucional del régimen coin~lnicacionalpaterno-filial, en Régiinerz co-
municaciolzal erz el Derecho de Fanzilia. Visión doctrinaria cit., ps. 184 a 216.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

La jurisprudencia reciente viene marcando esta tendencia148que se

recibe en el Derecho vigente, al señalar que el ejercicio compartido
de la "patria potestad" significa sostener, en la conciencia de los pro-
genitores, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado
y la educación de los hijos, no obstante la falta de c o n v i ~ e n c i a l ~ ~ .
Los jueces moldean y fundamentan -en estos últimos tiempos-
esta custodia compartida en principios constitucionales.
A la par, también cabe poner de relieve, por el valor de esta ten-
dencia jurisprudencial, que en la práctica social no eran numerosos
los supuestos de custodia o cuidado o tenencia compartida alternada150.

'48 En la jurisprudencia sobre guarda compartida, en el Derecho anterior: CNCiv.,

sala 1, 8-3-2010, "D. Ch. A. F. N. c/S. M. S.", L. L. Doctrina Judicial Online, AWJUW
18002/2010. Se apunta que "ninguna de las decisiones de la madre que reseñan los
testigos que corroboran los dichos del demandante en su escrito inaugural logra torcer
ese norte, ni evidencia un conflicto de envergadura que aconseje el cambio de la
tenencia. Más aún, la tenencia compartida implicaría tomar decisiones en conjunto,
distribuyendo equitativamente las responsabilidades y los deberes; en autos no resulta
prueba alguna que demuestre los beneficios concretos que ello implicaría. Más aún,
el conflicto entre las partes parece descartar esta posibilidad".
149 En la jurisprudencia sobre guarda compartida, en el Derecho anterior: SCJBA,
28-3-2012, "F., L. A.", Abeledo-Perrot, AP/JUR/176/2012. Se manifiesta que "si luego
del divorcio vincular, los progenitores hubieran acordado que la custodia de los hijos
menores la ejercería la madre, pero con una autoridad parental compartida, las deci-
siones que afectaren a los hijos deberán ser tomadas de común acuerdo, de manera
que un cambio de domicilio a un país distante del cual tenían su centro de vida
encuadra en una de esas decisiones que requiere el consentimiento conjunto, tomando
-tanto el viaje como la posterior residencia en Argentina de los niños- en ilícita la
conducta desplegada por la madre".
150 Informe final del proyecto de investigación denominado Ln guarda com-
partida de los hijos por progenitores no convivierztes en la Ciudad de Córdoba
realizado en el ámbito de la Secretaría de Ciencia y Técnica (SECyT) de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, entre los
años 2008 y 2009. Investigadores: María de los Ángeles Bonzano (dir.), Gabriel
Eugenio Tavip, María Claudia Lúpoli, Ana Belén Kalayan y María Garzón Lascano.
Investigación realizada en los juzgados de familia de la ciudad de Córdoba en la
que se llegó, entre otras, a las siguientes conclusiones: 1) la implementación de la
guarda compartida en el espacio judicial cordobés tiene lugar generalmente por
acuerdo de los progenitores; 2) no resulta una modalidad de guarda de los hijos
que se acuerde o imponga judicialmente de modo frecuente; 3) su funcionamien-
to requiere de padres que privilegien el rol parental por sobre la conflictiva con-
 Cualquiera fuere la extensión del cuidado compartido del hijo,
por su sola expresión asume el valor de un compromiso de los dos
padres y simboliza el respeto igualitario de la función materna y10
paterna151.
La custodia compartida permite al niño mantener un estrecho vín-
culo con ambos padres; promueve la participación activa de ambos
padres en las funciones de educación, amparo y asistencia; atenúa el
sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda estimulando las
responsabilidades del progenitor no guardador; atenúa el sentimiento
de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no de-
sentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo
extradoméstico de ambos padres; evita que existan padres periféricos;
posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas
de lealtades y juegos de poder; la idoneidad de cada uno de los padres
resulta reconocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación
entre padres e hijos; el hijo se beneficia con la percepción de que sus
padres continúan siendo responsables frente a
El cuidado compartido de los hijos -en sus múltiples variantes-
es un sistema que consiste en el reconocimiento a ambos padres del
derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente las responsa-

yugal; 4) la modalidad de funcionamiento de la guarda compartida debe necesa-

riamente ser ajustada o modificada durante el transcurso de su ejercicio.
151 Cfr. LAFORER, Silvia, Amores compartidos. Ln experieizcia directa de la
ct~stodiacompartida, Holo-Ensayo, Madrid, 201 1.
152 SCJBA, 5-12-2007, "B., G. S. c/M. G., R. A.", L. L. B. A. 2008 (febrero),
p. 50. "Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener, en la
conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos
pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia;
y, además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres
quienes tomen las decisiones -expresa o tácitamente- atinentes a la vida y el patrimonio
de los hijos. Tenencia compartida implica reconocer a ambos padres el derecho a tomar
decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, recursos, posibi-
lidades y características personales, sus responsabilidades y deberes. No implica nece-
sariamente tenencia alternada sino la asunción compartida de autoridad y responsabilidad
en relación a todo cuanto concierna al niño, el respeto de su derecho a continuar
contando afectivamente y realmente, con un padre y una madre. Lo esencial de la
tenencia compartida es participar con amplitud y activamente de las decisiones respecto
del hijo, aun cuando la custodia física estuviera en cabeza sólo de uno de los proge-
nitores".
bilidades y deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad pa-
rental, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y carac-
terísticas personales1s3.
Se refiere a compartir las responsabilidades paternas sobre el hijo que
es mucho más que la elección de los lugares de residencia del mismo.
Orientar desde la ley el camino hacia un actuar conjunto y solidario
de los padres entrelaza el interés social que aspira a la mejor formación
de las nuevas generaciones y el interés individual de quienes integran
el núcleo familiarlS4.
En el caso en que por situaciones particularmente conflictivas se
decidiera el cuidado unipersonal del hijo, debe considerarse como un
factor relevante de la decisión quien demuestre mayor disposición para
que el niño o adolescente tenga trato con el otro progenitor, lo cual
evidencia mayor idoneidad para comprender sus necesidades.

2. Evolución de la doctrina en Argentina

La evolución de la doctrina en Argentina manifiesta una diversidad
de pensamientos doctrinarios, pudiendo consignarse, sin restar méritos
a otras expresiones, las siguientes posturas.

2.1. Posición de rechazo a la tenencia compartida

Se esgrime, entre otros argumentos, que la tenencia compartida
priva a los hijos de la necesaria estabilidad personal ya que no tienen
un hogar de pertenencia en ningún lado al tenerlos en los dos sitios
distintos, y estimula, además, una suerte de competencia entre los

153 Cfr. GROSMAN, Cecilia, La terzeizcia coinpartida después del divorcio. Nuevas
teizdeizcias erz la materia, en L. L. 1984-B-816 y SS.;AZPIRI, Jorge, El orden público
y la a~~tonoiizía de la voluntad erz la patria potestad, en RDF 1999-15-80; STILERMAN,
Marta, Meizores. Teizeizcia. Tenencia conzpartida, Universidad, Buenos Aires, 1997;
MIZRAHI, Mauricio, Far?~ilia,~lzatrilnonioy divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998,
ps. 418 y SS.;BERBERE DELGADO, Jorge Carlos y HAISSINER, Liliana, El ejercicio
de la patria potestad ante la ruptura parerztal, en L. L. del 17-8-2011, p. 1; MON-
TALTO, Ana María y MONTALTO, María Eugenia, Partir o coi?zpartir. Tenencia
compartida. Uiza i7zirada integradora, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2008.
154 Cfr. LATHROP GÓMEZ, Fabiola, Custodia compartida de los Izijos, La Ley,
Madrid, 2008.
 Art. 649

padres para complacerlos durante el período que pasan con ellos, que
a la postre redunda en perjuicio de su educación.
Calificados autores consideraban la tenencia alternativa como una
solución no conveniente argumentando que la educación y formación
del carácter, para tener éxito, requiere unidad de criterio en la dirección
y ello se desvirtúa cuando los niños pasan continuamente de mano en
mano, cambiando de hábitos de vida, de relaciones y hasta variando
ideas que pueden i n c u l ~ á r s e l e s ~ ~ ~ .
Desde esa línea, se considera este sistema no recomendable por
constituir un factor disociante, de dispersión del proceso de formación
del niño, pudiendo afectar la seguridad indispensable en la cual se
deben desenvolver los menores en una etapa de la vida en que es
fundamental para lograr una sana per~onalidad'~~. Sin perjuicio de ello,
se deja librado a la voluntad de los padres la formulación de dichos
acuerdos en la medida de no perjudicar la estabilidad de los hijos.

2.2. Posiciones internedias limitantes

Quienes postulan una alternativa intermedia afirman el disfavor
que dicha tenencia tiene al contrariar el principio de estabilidad in-
dispensable para el desarrollo del niño, encuadrándola como una so-
lución excepcional cuando las partes estén de acuerdo y no resulte
dañino al interés de los menores157.
También se ha manifestado la idea de no tener una única mirada,
como desfavorable a dicha tenencia compartida, cuando los hijos han
adquirido la madurez suficiente teniendo en cuenta la edad (12 o 13
años), debiéndose considerar cada caso en particular, pudiendo resultar
diferentes las situaciones frente a niños de igual edad envueltos en
trances similares, dando relevancia al contacto del tribunal con el niño,
y destacándose la necesidad de participación del niño en dicho proceso
como condición sine qua non para la decisión.

l j 5 Cfr. BELLUSCIO, Augusto, Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica Ar-

gentina, Buenos Aires, 1968, t. XXVI.
Cfr. VIDAL TAQUIM, Carlos H., Matrimorzio civil, Astrea, Buenos Aires,
1991, ps. 466 y 467.
l j 7 Cfr. STILERMAN, Menores. Terzeizcia. Teizeizcia coinpartida cit.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

2.3. Posiciones que sustentan el cuidado compartido

Se ha ido avanzando en el criterio de aceptación del sistema de
cuidado compartidd.
La tendencia definidamente es aceptar un sistema de cuidado per-
sonal compartido.
Se destaca la necesidad de tomar en consideración las características
personales de los progenitores y sus relaciones interpersonales, mirando
a la familia como un sistema que actúa con una determinada indivi-
dualidad, teniéndose que observar cada caso en concreto.
Se pone de relieve la importancia de que sean en principio los
padres quienes pmyecten el régimen de contacto parental más conve-
niente, pudiéndose intervenir en el supuesto de afectarse el interés del
menor, rechazando a quienes se oponen a priori al planteo de esta
modalidad.
Se estima en esta mirada diferente que, frente a la ruptura de la
convivencia de los progenitores, se debe priorizar la estabilidad emo-
cional del hijo manteniendo el vínculo con ambos padres, de manera
tal que dicha situación resulte lo más cercana posible a la que existía
antes de la separación1j8.
Se agrega que la amplia prevalencia de pactar su ejercicio de manera
implícita al acordarse la tenencia rescata, sin embargo, de modo fa-
vorable, aquellos convenios en los cuales los padres deciden desvin-
cular el ejercicio de la patria potestad de la atribución de la tenencia,
acordando que ambos lo conserven aunque el hijo quede a cargo de
uno solo de los cónyuges y el otro goce de un régimen de visitas,
validando Azpisi la razonabilidad de tales acuerdos en cuanto son los
padres los que deciden adoptar la solución que consideren más con-
veniente para satisfacer el interés de los hijos, siendo tal acuerdo su-
ficiente para evitar cualquier conflicto que justifique aquella redacción
normativa que detenia el ejercicio de dicha patria potestad a quien
tenga a su cargo los hijosljg.

Cfr. GROSMAN, La tenencia conzpnrtirln después del divorcio. Nuevas terz-

derzcias en la rnaterin cit., ps. 816 y SS.
159 Cfr. AZPIRI, El orderz pzíblico y la autoizor~zíade la volt~rztad eiz la patria
potestad cit., p. 80.
 Art. 650

En definitiva, se rescata el acierto de sostener un modelo de ejercicio

conjunto de deberes y derechos similar al que regía durante la convi-
vencia, expresando para el supuesto de que el mismo provoque desa-
cuerdos reiterados entre el padre y la madre, la opción de recurrirse
a la solución judicial por imperio del artículo 264 terl6O.
Esta evolución de la doctrina argentina ha conformado paulatina-
mente una mirada distinta y aprobatoria del cuidado personal com-
partido del hijo, especialmente con la incorporación -a nivel consti-
tucional- del derecho humanitario que es receptado en la nueva re-
gulación de la responsabilidad parental.

Art. 650 Modalidades del cuidado persorzal compartido. El cuidado per-

sonal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cui-
dado alternado, el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno
de los progenitores, seguin la organización y posibilidades de
la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal
en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos com-
parten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las
labores atinentes a su cuidado.

8. Cuidado personal compartido

La doctrina y la juri~prudencia'~~argentinas marcaban de modo
mayoritario el camino hacia el cuidado personal compartido, consa-
grado ahora en la legislación.

I6O Cfr. AZPRI, El orden p~iblicoy la at~torzor~zía de la voluíztad eíz la patria po-
testad cit., p. 80; CALLEGARI, Mariana; SIDENO, Alejandro J. y FLORES LEVA-
LLE, Rarniro G., Ln a~~torzor~zía de la volt~rztadde los lzijos menores: su relaciórz coiz el
ejercicio de la patria potestad por parte de scrs padres. Tratar?zierztoeiz las XIX Jol-lzadas
Naciorzalcs de Dereclzo Civil, en J. A. 2004-IV-1217, Supl. J. A. del 15-12-2004.
STJ de Tierra del Fuego, 8-10-97, "B., A. B. cK., M. H.", L. L. 1998-F-571.
"La tenencia compartida o altei-nada podrá articularse mediante convenios a través
de los cuales los interesados buscan compartir de una manera más o menos igualitaria
el trato y responsabilidad respecto de la formación educativa de los hijos, destacán-
dose la participación de ambos padres en la ejecución de los atributos emergentes de
la patiia potestad, con el objetivo de garantizar el contacto permanente con el me-
nor y de brindar un modelo de organización familiar que se asemeje a la familia
intacta". CNCiv., sala H, 31-5-2010, "V. Q., M. E. c/K. N. A.", L. L. Online,
 Hasta el presente, la custodia personal compartida había ingresado
en la práctica a través de los acuerdos de los progenitores celebrados
tras la ruptura de pareja (matrimonial o no), por aplicación del
principio de la autonomía de la voluntad cuyo límite es "el interés
superior del niño" (art. 3" de la CDN y art. 3" de la ley 26.061).
La legislación vigente privilegia el sistema de cuidado compartido
indistinto por sobre el alternado -las dos modalidades establecidas-,
por considerar que es el que respeta mejor el derecho constitucional
del hijo a "mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular" (art. 9" de la Convención sobre los Derechos
del Niño), reafirmándose el principio de "coparentalidad.
El cuidado personal compartido define que los dos progenitores
no convivientes asumen en la realidad cotidiana el conjunto de deberes
y derechos que constituyen la protección, desarrollo y formación del
hijo, día a día, en la verdadera realidad del proceso de crecimiento
del hijo menor de edad.

2. Modalidades del cuidado personal comigairtido

El régimen compartido admite dos modalidades en la ley argentina:
alternado o indistinto.
a) El cuidado compartido alternado es el que admite que el h j o
conviva un tiempo con cada uno de los progenitores -un período
de tiempo con uno de ellos, y otro período con el otro-.
b) El cuidado compartido indistinto es aquel en que el hijo menor
de edad reside de modo preferente o principal con uno de los
progenitores, y ambos padres realizan las labores según las ne-
cesidades del grupo familiar, con independencia del lugar donde
el niño reside principalmente.

AWJUW257371 2010. "Corresponde establecer la tenencia compartida alternada de

ambos progenitores, de modo que durante el año escolar sea su madre -con residencia
en otro país- quien tenga el ejercicio de la patria potestad, y durante los períodos de
receso escolar sea su padre -con residencia en la Argentina- quien la ejerza, debiendo
ambos ascendientes realizar los esfuerzos para mantener muy cercano el vínculo pa-
renta1 con cada uno de ellos cuando el menor se encuentre en el país del otro progenitor,
de modo que deberán facilitar el contacto telefónico e informático, adquiriendo los
recursos informáticos necesarios para su estricto cumplirniento".
 Art. 650

La ley respeta la libertad de los progenitores para decidir cómo

organizar la convivencia con el hijo, pero además orienta al juez en
la decisión, en tanto la regla debe ser la custodia compartida bajo la
modalidad indistinta.
Se incentiva a los progenitores a elaborar un "plan de parentalidad"
tras la ruptura de la pareja. Con fines pedagógicos, se señalan los
diversos aspectos que ese plan puede contener (art. 655, Código Civil
y Comercial).

Se destacan las ventajas del cuidado personal compartido:

- Favorece la participación de ambos progenitores en la crianza

de sus hijos.
- Iguala a los padres en la promoción del desarrollo de la vida
física, psíquica, emocional, profesional del niño o adolescente,
entre otras, distribuyendo equitativamente las tareas de crianza
de los hijos.
- Nivela situaciones de competencia de los progenitores en cuanto
al reconocimiento del rol que cada uno de ellos cumple, evitando
la compulsión a la apropiación del hijo por parte de uno de
ellos.
- Posibilita la incorporación de criterios educativos compartidos,
necesarios para la formación del menor.
- Permite distribuir más equitativamente los gastos de sostén del
hijo y disminuir el sentimiento de abandono o perdida del niño,
como resultado de la separación.
El cuidado compartido -alternado o indistinto- con mantenimiento
del ejercicio efectivo de la responsabilidad parental en cabeza de ambos
progenitores, como regla legal, satisface distintas situaciones, todas
ellas de profunda importancia, que enumeramos:
a) Adecua en forma congruente la legislación a los paradigmas
de humanización en el Derecho de Familia que prioricen los
acuerdos y concreten la pacificación de los conflictos, dismi-
nuyendo la contienda judicial como único medio de dirimir los
mismos.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

b) La regla conllevará descartar en la mayoría de los casos los

innumerables juicios por alimentos y régimen de comunicación.
c) Adecua la legislación a la realidad social que necesita de una
familia donde los derechos personales de cada integrante sean
respetados.
d) Da la posibilidad de incidir en la transformación de la realidad
social, introduciendo nomas que tiendan a valores que pacifi-
cando a las familias sirvan de instrumentos pacificadores para
toda la sociedad.
e) Se logra la instrumentación concreta del principio del interés
superior del niño, no sólo pensado como lo mejor para su ma-
duración, sino como mecanismo que facilita la negociación entre
los adultos.
Como lo ha expresado la jurisprudencia, "la tenencia compartida
permite al niño mantener un estrecho vínculo con ambos padres; pro-
mueve la participación en las funciones de educación, amparo y asis-
tencia; atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda
estimulando la responsabilidad del progenitor no guardador; atenúa
el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos
padres a no desentenderse de las necesidades materiales del niño;
facilita el trabajo extradoméstico de ambos padres; evita que existan
padres periféricos; posibilita que el menor conviva con ambos padres;
rediice problemas de lealtades y juegos de poder; la idoneidad de
cada uno de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mayor
y mejor comunicación entre padres e hijos; el hijo se beneficia con
la percepción que sus padres continúan siendo responsables frente a
él; se compadece más con el intercambio de roles propios de la época
actual" 162.
Puesta la mirada en el interés del menor, el cuidado personal com-
partido efectiviza los derechos de los progenitores y los hijos. Adecua
en forma congruente la legislación a los paradigmas de los derechos
humanos.

'6TCCorn. de Azul, sala 11, 16-6-2009, publicado en GHERSI, Carlos; WEIN-

GARTEN, Celia y GHERSI, Sebastián, Daíios y delitos erz las r-elaciolzes de familia,
Nova Tesis, Rosario, 2010, ps. 301 y SS.
 Art. 650

Al priorizar los acuerdos se contribuye a la pacificación de los

conflictos, disminuyendo la contienda judicial como único medio de
dirimir los mismos.

4, BEI cuidado compartido en el Derecho Comparado

4.1. Consideraciones generales
Se observa la tendencia prevaleciente a receptar el cuidado personal
compartido en el moderno Derecho de Familia Comparado, tal como
surge de la legislación vigente en España, Bélgica, Francia, Inglaterra
y Gales, Italia, República Checa, Suecia, diversas jurisdicciones de
los Estados Unidos, Uruguay, Brasil, etcétera.
Merecen destacarse algunas de las legislaciones que a la hora de
definir su arquetipo legal postulan enunciados normativos integrando
fórmulas que permiten la adjudicación de la responsabilidad parental
de manera coparticipada. Se destacan algunas de ellas.
En las legislaciones pertenecientes a los Estados Unidos de Nor-
teamérica, al menos treinta de sus Estados admiten la tenencia com-
partida luego del divorcio.
En el Derecho francés'63, en su actual redacción establece el ar-
tículo 373-2 del Código Civil, en lo que respecta al ejercicio de la
autoridad parental luego de la separación, que "La separación de los
padres no tendrá efectos en las normas de atribución del ejercicio de
patria potestad. Tanto el padre como la madre deberán mantener re-
laciones personales con el niño y respetar los vínculos de éste con el
otro progenitor". A su vez, el artículo 373.2.9 (t. o. Ley 305-2002)
dispone que la residencia del niño puede ser fijada en forma alternada
en el domicilio de cada uno de sus padres, o bien en el domicilio de
uno solo de ellos. Ante la solicitud de uno de los progenitores o en

163 En su actual redacción, el art. 372-2 regula que tanto el padre como la madre
ejercen en común la autoridad parental, aunque se excepciona el supuesto en el cual
la filiación quedó establecida desde el nacimiento sólo respecto de uno de los padres
y respecto del otro más de un año después, en cuyo caso la patiia potestad se le
concede sólo al primero; igualmente sucede si la filiación fue declarada judicialmente
respecto del segundo progenitor del niño, pudiendo no obstante ambos padres ejercerla
en común si se ponen de acuerdo o por la decisión del juez en asuntos familiares.
caso de desacuerdo entre ellos sobre el modo de determinar el lugar
en que habitará el niño, el juez puede ordenar a título provisorio una
residencia dividida precisando la duración de la misma, al término de
la cual decidirá el sitio en que vivirá el niño de manera definitiva, ya
sea optando por una custodia compartida, ya sea eligiendo el hogar
de uno de los padres.
La legislación española ha sido objeto de una importante evolución,
en tanto el Código Civil español en el artículo 156 dispone que "La
patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o
por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Si los
padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con
quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro
progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir la patria potestad para
que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre
el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio".
En España se debe también destacar la reforma acaecida con el
dictado de la Ley 15/2005, del 8 de julio, por la que se modifican el
Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación
y divorcio, disponiéndose en temas de custodia de menores la reforma
al artículo 90 de dicho Código, el que queda redactado en los siguien-
tes términos: "El convenio regulador a que se refieren los artículos 8 1
y 86 de este Código deberá contener, al menos, los siguientes extre-
mos: a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de am-
bos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y
estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con
ellos ..."
Luego, el Código español ya modificado, en el artículo 92 expresa:
"...4) Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez
podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea
ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. 5) Se acordará
el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando
así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o
cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedi-
miento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su
resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumpli-
miento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a
 Art. 650

los hermanos. 6) En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda

y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír
a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario
de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico
Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes
vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación
que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su
idoneidad con el régimen de guarda".
De dicho texto español -artículo 92- se observa una ampliación
en la libertad de los padres en decidir mediante el convenio regulador
respecto del ejercicio compartido o no de la patria potestad, guarda
y custodia de sus hijos o, en su defecto, que sea el juez quien deci-
da, en función del mejor interés del menor. Tal como se lo ha inter-
pretado, pasa a un segundo plano la injerencia judicial en torno a
tal determinación, quedando exclusivamente reservada cuando no ha
sido posible pacto entre los progenitores o en tanto lo acordado por
los mismos resulte lesivo para los intereses de los hijos menores de
edad.
En el ámbito de la legislación latinoamericana se mencionan Chile,
Paraguay, Uruguay y Brasil.

A. Chile
En Chile, fue sancionada en junio de 2013 la ley 20.680164,a
través de la cual se incorpora a su ordenamiento legal la figura del
cuidado compartido de los hijos. La norma equilibra la posición de
ambos progenitores cuando no conviven en cuanto a su relación con
los hijos, cuidado personal, régimen de visitas y ejercicio de la "patria
potestad".
En ella se establece la figura del cuidado personal compartido y

164 Versión única de 21-6-2013. Promulgada el 16-6-2013 y publicada el 21-6-

2013. El texto completo de la norma puede ser compulsado en: http://www.leychile.
cl/Navegar?idNorma=1052090&idVersion=2013-06-21. Cfr.: LATHROP, Fabiola, Al-
gunas corzsideraciones en tonzo a la custodia compartida de los hijos, en Revista
Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laízeri, No 10, en formato PDF, Santiago
de Chile, julio de 2008, http:l/www.fundacionfueyo.udp.cl/revistd10~Revista~Funda-
cion-Fueyo.pdf (consultado: 19-7-2013).
la corresponsabilidad de los progenitores, modificándose varios artícu-
los del Código Civil del país (222, 224, 225, 226, 229), con miras a
resguardar la integridad del menor en caso de que sus padres vivan
separados. Los cambios introducidos implican un fortalecimiento de
las relaciones familiares, colocando a ambos progenitores en un plano
de igualdad real, asignándoles tareas del mismo tenor y capacidad
para decidir sobre las cuestiones atinentes a la persona de sus hijos
en los casos en que ya no vivan juntos, sea porque se han divorciado,
porque se han separado o incluso porque nunca han convivido. La ley
elimina la preferencia materna, intentado mantener un rol igualitario
de ambos progenitores.
El artículo 224 del Código Civil chileno modificado impone el
principio de corresponsabilidad al expresar: "Toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus
hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud
del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en
forma activa, equitativa y permanente en la criánza y educación de
sus hijos".

B. Paraguay
La legislación del Paraguay, en el artículo 92 del Código de la
Niñez y Adolescencia, modificado conforme el artículo 4" de la Ley
2 16912003, en el tema que se analiza, dispone en el Capítulo 111titulado
De la convivencia y el relacionamiento lo siguiente: "De la convivencia
familiar: El niño o adolescente tiene el derecho a la convivencia con
sus padres, a menos que ella sea lesiva a su interés o conveniencia,
lo cual será determinado por el Juez, conforme a derecho. En todos
los casos de conflicto, el Juez deberá oír la opinión del niño o ado-
lescente y valorarla teniendo en cuenta su madurez y grado de desa-
rrollo". Por otra parte, el artículo 93 establece que "En caso de sepa-
ración de los padres y de existir controversia sobre la tenencia del
hijo, el Juez deberá oír la opinión del niño o adolescente y resolverá
teniendo en cuenta la edad y el interés superior del mismo". En el
caso del niño menor de cinco años de edad, éste debe quedar prefe-
rentemente a cargo de la madre. No obstante, los acuerdos establecidos
entre los padres deberán ser considerados, siendo por ende relevante
la especial consideración en torno al derecho del menor de mantener
la convivencia con ambos progenitores, como merituar tanto la opinión
del niño, en coherencia a su madurez, como también la presencia de
acuerdos dispuestos por dichos padres.

El Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay (ley 17.823),

en el artículo 34 en relación a la tenencia de los padres establece:
"1) Cuando los padres estén separados, se determinará de común acuer-
do cómo se ejercerá la tenencia (art. 177 del Código Civil). 2) De no
existir acuerdo de los padres, la tenencia la resolverá el Juez de Familia,
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. En caso de no
existir acuerdo de los padres (art. 35), el juez resolverá, teniendo en
cuenta las siguientes recomendaciones: A) El hijo deberá permanecer
con el padre o la madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre
que lo favorezca. B) Preferir a la madre cuando el niño sea menor de
dos años, siempre que no sea perjudicial para él. C) Bajo su más seria
responsabilidad funcional, el Juez siempre deberá oír y tener en cuenta
la opinión del niño o adolescente".

D. Brasil
El Código Civil del Brasil en términos de su actual redacción y
en virtud de las reformas acontecidas bajo la ley 11.698 de 2008 dispone
en el Capítulo XI referido a la protección de la persona de los hijos
un artículo que refiere las situaciones de divorcio o separación y que
trasluce, entre otros contenidos, los siguientes, que se consignan.
El artículo 1583 expresa: "1. La guarda unilateral o compartida,
entendiéndose por unilateral aquella atribuida a uno de los progenitores
o alguien que los sustituya y por guarda compartida aquella que atribuye
la responsabilidad conjunta de los derechos y deberes de ambos padres
aunque no vivan bajo el mismo techo y en lo concerniente al poder
familiar sobre sus hijos comunes. 2. Se atribuye la guarda unilateral
al progenitor que ofrece mejores condiciones para su ejercicio, y ob-
jetivamente más capacidad para asegurar a sus hijos los siguientes
factores: el afecto con los padres o el grupo familiar, la salud, la
seguridad, la educación. 3. El progenitor que no la detenta ejerce la
supervisión sobre los intereses de sus hijos".
Por su parte, el artículo 1584 establece que "La guarda unilateral
o compartida podrá ser solicitada por: Consenso del padre y la madre
o por cualquiera de ellos de manera autónoma en la separación o
divorcio o disolución del matrimonio o como medida cautelar. Or-
denada por el tribunal, en atención a las necesidades específicas del
hijo, o en razón de la distribución del tiempo necesario para vivir
con su padre y con su madre. En la audiencia de conciliación el juez
informará al padre y a la madre el significado de la guarda compar-
tida, su importancia y la similitud de deberes y derechos atribuidos
a los padres y sus sanciones frente al incumplimiento de sus cláusu-
las. A falta de acuerdo posible entre los padres, será aplicada, siem-
pre que sea posible, la guarda compartida. Para establecer los deberes
de padre y madre y los periodos de convivencia en la custodia, el
juez, de oficio o a requerimiento del Ministerio Público podrá basarse
en la orientación técnica y profesional o de un equipo interdiscipli-
nario" .
Se destaca de los textos enunciados, en la legislación extranjera,
el entendimiento del instituto del cuidado compartido con una atribu-
ción igualitaria de responsabilidades en tomo a los deberes y derechos
de los padres más allá de la convivencia en un mismo techo, y la
facultad de su elección tanto de modo consensuado por los padres,
como por decisión judicial en concordancia con las necesidades del
menor de compartir su tiempo con ambos padres, reafirmándose en
dicho funcionario la relevancia que tal modalidad de custodia infiere165.

165 En igual sentido, Italia modifica las medidas relativas a los hijos en los casos
de separación y nulidad. Disegno di legge 353712006: "Disposiciones en materia de
separación de los progenitores y guarda conjunta de los hijos", que reconoce al hijo
menor de edad el derecho a mantener relaciones equilibradas y continuadas con ambos
progenitores, a recibir cuidados, educación e instrucción de ambos, y a mantener
relaciones significativas con los ascendientes y otros parientes de ambas ramas. La
patria potestad será ejercida por ambos progenitores, siendo así que las decisiones
relativas a la instrucción, educación y salud de los hijos serán tomadas de común
acuerdo, teniendo en cuenta la capacidad, las inclinaciones naturales y las aspiraciones
de los hijos. En caso de desacuerdo la decisión será adoptada por la autoridad judicial.
Cada uno de los progenitores contribuirá al mantenimiento de los hijos de forma
 Art. 651

Por otra parte, no surge con claridad en el Derecho Comparado

una norma supletoria como la prevista en Argentina -el cuidado per-
sonal compartido indistinto-.
Los textos enunciados son' instrumentos que marcan un modelo
legislativo capaz de instar la institucionalización de posibles alterna-
tivas de organización parental, legitimándose la idea de mantener la
simetría parental como opción posible al momento de componerse una
salida a la crisis familiar.

Art. 651 Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de

oficio, el juez debe otorgar, corno primera alternativa, el cui-
dado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto
que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.

l. Prioridad en el cuidado compartido indistinto

La legislación privilegia el sistema de cuidado compartido indistinto
-en relación al alternado- por considerar que es el que respeta mejor
el derecho constitucional del hijo a "mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres de modo regular".
Si bien se prevén diferentes alternativas como modos del cuidado
personal del hijo, la regla general es la preferencia por el cuidado
personal compartido indistinto?

proporcional a sus ingresos. Para las cuestiones de ordinaria administración el juez

podrá conferir a cada progenitor facultades de ejercicio; para conceder el uso de la
vivienda familiar el juez tendrá en cuenta preferentemente los intereses de los hijos.
El juez valorará prioritariamente la posibilidad de que los hijos menores queden
confiados a ambos progenitores, o determinará a cuál de los dos quedará confiado el
menor, teniendo siempre en cuenta los intereses morales y materiales de la prole,
fijando el tiempo y la modalidad del ejercicio de la guarda, así como la forma en
que cada progenitor contribuirá al mantenimiento, cuidado, a la instrucción y a la
educación de los hijos.
Comunidad Autónoma de Cataluña, Ley 2512010, de 29 de julio, del Libro Segundo
del Código Civil, relativo a la persona y la familia. Ver http:/lwww.boe.es/boeldias/
20 1010812l/pdfs/BOE-A-20 10-13312.pdf.
Aragón, Ley 212010, de 26 de mayo, de Igualdad en las Relaciones Familiares
ante la Ruptura de los Padres, Boletín Oficial de Aragón (BOA), No 111.
Con respecto al cuidado personal compartido, Graciela Medina explica que
 Está claro que la norma se torna operativa cuando se produce la
ruptura de la convivencia o armonía entre los progenitores, y deben
asumirse decisiones en cuanto a los deberes-derechos de los padres
en la vida cotidiana del hijo.
Se analiza la regla fijada en el Código argentino sobre la decisión
del cuidado personal del hijo.

L Reglar; generales de las modalidades

del cuidado personal compartido
La ley recepta las reglas generales de las modalidades del cuidado
personal compartido.
Puede consignarse la regla, que se configura como primera alter-
nativa.
Esta primera opción puede ser el resultado de la libre determinación
de los padres, o de una decisión judicial frente al conflicto de los
progenitores.

2.1. Primera alternativa

Como primera opción se establece el cuidado compartido del hijo
con la modalidad indistinta, ya sea a pedido de uno o ambos proge-
nitores o decidida de oficio.

2.2. Excepción a la regla

Esta regla o primera opción admite excepciones: cuando el cuidado
personal compartido en su modalidad indistinta no sea posible o resulte

"no significa estar la mitad del tiempo con cada uno de los padres, implica mucho
más. Por un lado este régimen aspira a realizar una equitativa distribución de res-
ponsabilidades, las que se atribuirán según las distintas funciones, recursos, posibili-
dades y características personales de los progenitores; y por el otro, a garantizar
mejores condiciones de vida para los hijos al no colocarlos en una situación de per-
manente tironeo e inestabilidades que por lo general ocasiona la ruptura de la vida
familiar. Para ello es necesario de parte de aquéllos una comunicación fluida y una
posibilidad concreta de consensuar todos los aspectos que hacen al cuidado de sus
hjos" (MEDINA, Graciela, Cambio de tenencia y síndrome de alienación parental,
en DFyP 2013 [marzo], p. 51).
 Art. 651

perjudicial para el hijo -caso en que se deberá decidir la atribución

del cuidado personal compartido alternado o directamente el cuidado
personal unilateral-.
Respecto a la autonomía de los progenitores, para tomar una de-
cisión en el tema, la jurisprudencia ha puesto de relieve que "pareciera
servir mejor al propósito de que la separación fuera entendida como
remedio de un estado de situación familiar, que los vínculos filiales
se vean consolidados mediante la armónica conciliación de intereses
entre progenitores y descendencia. Para lo cual habiendo arreglado
ambos cónyuges en compartir la patria potestad, no aparece claro en
qué específico aspecto esta elección fuera opuesta al orden público.
Por otro lado, viendo que sea compartida la patria potestad mientras
permanecieran unidos en matrimonio, o después de dictado el divorcio,
el régimen del artículo 264 quáter del Código Civil rige para todas
las situaciones allí enumeradas, la diferenciación entre ambos supuestos
-casados o separados- luce completamente abstracta, ya que en cual-
quiera de los casos conflictivos, en los que no existiera coincidencia,
la intervención judicial sería inevitable"167.
La diferenciación entre padres casados o separados en relación
al cuidado personal del hijo luce ajena al interés del menor: el cuidado
personal del hijo no se conecta al eventual vínculo jurídico que pue-
dan tener sus progenitores, o a la forrna familiar que hayan decidido
vivir.
En casos de conflictos, el juez debe privilegiar el cuidado com-
partido indistinto.
La excepción a la regla se dará cuando no sea posible o resulte
perjudicial para el hijo atribuir el cuidado personal compartido indis-
tinto según la norma del artículo 651 del Código Civil y Comercial:
cuando el cuidado compartido en su modalidad indistinta pueda pro-
vocar perjuicios al hijo, o pueda no ser viable.
Deberá en tal caso asumirse otra decisión en cuanto al cuidado
personal del hijo menor de edad.

167 CNCiv., sala B, 23-4-2007, "T., M. d. R. c/S., R.", L..L. Doctrina Judicial
Online, AR/JUR/2648/2007.
Art. 652 Derecho y deber de comunicación. En el supuesto de cuidado
atribuido a uno de ]los progenitores, e]l otro tiene e1 derecha, y
el deber de fluida comunicación con el hijo.

P. El. derecho y deber de comunicación. Caracterización

Con fundamento en los derechos-deberes que emanan de la res-
ponsabilidad parental -sea que los progenitores convivan o no-, se
deja en claro que en los casos en que el cuidado sea atribuido a uno
de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida co-
municación con el hijo. Ésta puede materializarse en forma telefónica,
por Internet, personalmente de acuerdo a las circunstancias y de ma-
neras novedosas.
Esta norma se integra con el artículo 654 del mismo Código que
marca la obligación de cada progenitor de informar al otro sobre
cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes
del hijo.
El precedente parcial del actual artículo 652 se encuentra en el
Derecho derogado, en el artículo 264, segunda parte, inciso 2", del
Código
El deber-derecho de adecuada comunicación se enuncia en el ar-
tículo 652 en comentario. Su misma definición le da un doble carácter:
lo contempla como "derecho" y también como un "deber" de comu-
nicación. Es que "comunicarse" es un deber del progenitor en miras
al interés del hijo menor de edad y, a la vez, un derecho en su condición
de padre.
Expresamente contempla que "En el supuesto de cuidado atribuido
a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida
comunicación con el hijo".
Correlativamente, el artículo 653 por su parte aprecia positivamente
en la consideración judicial para evaluar la idoneidad con motivo de
decidir el cuidado personal del hijo, la actitud del responsable que
facilita el contacto con el otro progenitor.
Además este deber de adecuada comunicación se enlaza con otro

168 Véanse los diferentes trabajos sobre el tema en: Régimen comunicacional en
el Derecho de Familia. Visión doctrinaria cit.
deber, que es el de informar lo atinente a la educación, salud y otras
cuestiones que interesen a la persona y a los bienes del hijo menor
de edad (art. 654).

2. Concepto
Se trata de un deber-derecho subjetivo familiar de contenido ex-
trapatrimonial que le impone el deber y a su vez le otorga la facultad
a su titular a mantener un trato próximo, directo, fluido, regular, fre-
cuente, por diferentes modos y medios (ya sea personalmente o por
medios escritos, telefónicos, audiovisuales, electrónicos u otros) con
sus hijos menores de edad.
Este contacto personal es fundamental para contribuir a la formación
integral del niño.
Su contenido consiste en compartir vivencias en variados espacios
y ámbitos (familiares, culturales, recreativos, deportivos, educativos,
religiosos, espirituales), en el marco de una adecuada reserva e inti-
midad, las que son necesarias para generar un clima de confianza
mutua y afianzar el desarrollo de la personalidad en formación.
Rige tanto para los acontecimientos diarios como para los aconte-
cimientos especiales o extraordinarios.
Está íntimamente vinculado con el crecimiento emocional y la salud
psicológica.
El incumplimiento del deber de facilitar la comunicación o el cum-
plimiento defectuoso de aquél dejan vacíos existenciales difíciles de
colmar, inseguridades, insatisfacciones, desazón y tristeza en los hijos
menores de edad y en el progenitor excluido.
Esta afirmación no desconoce las sanciones y eventuales conse-
cuencias jurídicas que puede acarrear este incumplimiento o cumpli-
miento deficitario del deber en examen.
Se expresa que "el único límite que encuentra el derecho de co-
municación del niño con sus progenitores, parientes y terceros con
interés legítimo está dado por su interés, de modo que, si tal contacto
lo afecta en su moral, desarrollo, física o psíquicamente, deberá res-
tringirse, limitarse o suspenderse, según la gravedad del caso. No debe
subordinarse el interés superior del niño, involucrado en este derecho,

127
a otras cuestiones que no tengan que ver con su necesidad de tener
contacto íntimo y continuo con uno de ellos. Dicho de otro modo,
este contacto constitqye un derecho que sólo puede ser restringido
cuando, de su ejercicio, pueda derivarse un peligro para su salud física
o moral de los menores, que se traduzca en una perturbación perniciosa
en la culminación de su desarrollo psicológico y exista la posibilidad
fundada de otro tipo de agresión"169.

3. Caracteres
Este deber-derecho a tener una adecuada comunicación con los
hijos es de carácter inalienable e irrenunciable.
Es recíproco en cuanto está en cabeza de uno de los progenitores
y el otro debe facilitar su efectivización.

4. Modalidades
El régimen de comunicación -cuando hay acuerdo entre los padres-
nace como fruto del diálogo o consenso, sin que ninguno de los in-
tegrantes del grupo recurra al sistema judicial.
Cuando la cuestión se judicializa, también se debe intentar el ave-
nimiento o la conciliación desde la jurisdicción, que tiene por norte
reconstruir el diálogo y el entendimiento entre los padres y de ambos
con sus hijos.
En caso de que no sea posible, no queda otro camino que fijar el
sistema de comunicación coactivamente por el juez.
No existen pautas objetivas para establecerlo, correspondiendo su
adaptación en cada caso a la particularidad de la situación concreta,
quedando la posibilidad de su modificación. Siempre los planteos deben
ser resueltos conforme el interés superior del niño (art. 3.1, CDN).
El régimen de comunicación, que deberá comprender pautas fle-

169 Cfr. ROSSI, Julia y THEAUX, María Denise, El interés superior del niño a
mantener una adecuada conzunicacióiz con ambos progeizitores, parientes y terceros
corz interés legítimo, en TAGLE DE FEFtREYRA, Graciela (dir.), El interés superior
del niño. Visiónjurisprudencia1 y aportes doctrinarios, Nuevo Enfoque Jurídico, Cór-
doba, 2009, ps. 187 y 188.
 Art. 652

xibles y adaptables a cada familia y situación, sin desconocer el derecho

fundamental en juego, es susceptible de ser ordenado en forma pro-
visoria como medida cautelar, incluso de oficio170.
En cuanto a las sentencias definitivas o provisorias que lo fijan,
tiene efecto devolutivo, por lo cual ante una eventual apelación de la
medida no se suspende el efectivo cumplimiento del sistema de co-
municación ordenado o fijado.

5. Las astreintes, multas y sanciones pecainhaaias

Para asegurar el deber-derecho de comunicación de padres no con-
vivientes e hijos en sede civil se utilizan distintas herramientas, to-
das las que están encaminadas exclusivamente a lograr persuadir al re-
nuente a cumplir con la conducta que jurídicamente le es exigible.
Estos instrumentos jurídicos intentan facilitar que se dé efectiva-
mente en los hechos el contacto del hijo con el progenitor que no
habita con él.
Para este objetivo, puede valerse -por ejemplo- de la fijación de
astreintes o sanciones conminatorias, por conducta temeraria o maliciosa
-más allá de la naturaleza de las astreintes en debate en la doctrinal7'-.
El Código Civil y Comercial al regular el derecho de comunicación
entre parientes contempla genéricamente medidas razonables, que pue-
den comprender las a ~ t r e i n t e s l ~ ~ .
En el artículo 557, titulado Medidas para asegurar el cumplimiento,
se norma: "El juez puede imponer al responsable del incumplimiento
reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o
convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia".
En el caso del deber de comunicación que se examina, en una in-
terpretación que encaje con el interés superior del niño, acorde a la

170 Cfr. ORLANDI, Visión constitc~cionaldel régimen comunicacional paterno-

filial cit., p. 188.
171 Véase: OSOLA, Federico, Las astreintes y los incumplimientos en el régimen
comunicaciorzal, en Régimen corn~~nicacio~znl en el Derecho de Familia. Visión doc-
trinaria cit., ps. 466 y SS.; TAVIP, La adecuada comunicación. Un derecho en cabeza
de los hijos cit., ps. 380 y SS.
172 Véase el comentario al art. 557 en este Código.
necesidad de frenar los efectos dilatorios de la conducta obstruccionista
del otro progenitor, se podría habilitar la aplicación de una decisión
en la materia cuando: a) se hayan constatado o acreditado actos obs-
tructivos en un lapso temporal relativamente próximo, que le permitan al
juez inferir la conducta obstruccionista, y b) la medida judicial que se
adopte como remedio a esos reiterados incumplimientos sea "razonable"
con el fin perseguido, es decir que se reanude la comunicación entre
el afectado y la persona que está bajo la custodia del demandado.
Se expresa que debe resignificarse la aplicación de las sanciones
conrninatorias o astreintes ante el incumplimiento de este deber de
comunicación, que pueden adquirir un rol protagónico que aún no
tienen en la jurisprudencia cotidiana173.

6. El derecho-deber de comunicación y la CDN

El artículo 9.3 de la CDN establece que "Los Estados Partes res-

petarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior
del niño". Correlativamente a este derecho del niño, nítidamente nace
en forma paralela en cabeza del progenitor que ejerce el "cuidado
personal" un deber jurídico: la conducta positiva de facilitar la comu-
nicación con el padre no conviviente, y a la par, no obstaculizarlo,
perturbarlo, dificultarlo o impedirlo. En caso contrario, pueden apli-
carse sanciones civiles y penales.
A su vez, el artículo 18.1 de la CDN preceptúa que los Estados
deben poner el máximo empeño en garantizarles el reconocimiento a
ambos progenitores de que tienen obligaciones comunes, y que "su
preocupación fundamental será el interés superior del niño".
El artículo 652 del Código se relaciona con el "derecho de comu-
nicación" genérico, regulado en los artículos 555 y 556, previsto en
los deberes y derechos de los parientes.

173 Cfr. OSOLA, Las astreirztes y los incumplimientos erz el régimen comunica-
cional cit., ps. 514 y SS.

130
 Art. 652

7. Derecho Comparado
En diferentes países este deber de comunicación se encuentra con-
solidado, y en numerosos sistemas se prevén las sanciones por el in-
cumplimiento, además de medidas preventivas para intimar o de otro
modo compeler al cumplimiento.
Consagrando el deber de comunicación, el artículo 229 del Código
Civil chileno establece que "El padre o madre que no tenga el cuidado
personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del
deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular,
la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo
tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare con-
veniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este
derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo
que declarará el tribunal fundadamente".
En algunas legislaciones se especifican incluso las modalidades
posibles, en forma concreta, del cumplimiento del deber de comuni-
cación. Así, la ley 623 de Nicaragua, de "Responsabilidad paterna y
materna"174,dispone en el artículo 21 bajo el título Derecho a las
relaciones familiares: "Las hijas o hijos tienen derecho a relacionarse
con su padre o madre en casos de separación de éstos. Este derecho
se extiende a los demás familiares, tanto por línea paterna como ma-
terna. En estos casos, el Ministerio de la Familia, podrá actuar como
conciliador para contribuir al ejercicio efectivo de la paternidad y ma-
ternidad responsable, sin perjuicio de que las y los interesados ejerzan
sus derechos ante el Juzgado de Familia correspondiente. En todo caso
se procurará establecer relaciones regulares y permanentes, entre ma-
dres-padres, hijos-hijas, observando en todo momento el interés supe-
rior del niño y la niña como principio rector para establecer el régimen
de visitas en los casos de separación y divorcio".
Esta ley 623 nicaragüense reglamenta minuciosamente el deber de
comunicación en el artículo 22 estableciendo el deber de contactos
mínimos. Este artículo 22 estatuye: "De las visitas. Para efectos del
artículo anterior, las hijas o hijos que no vivan con su padre o madre

174 Ley 623 de Nicaragua de "Responsabilidad paterna y materna" del año 2007
(publicada en Ln Gaceta, No 120, del 26-6-2007).
tendrán derecho, como mínimo, de relacionarse con sus progenitores
un fin de semana cada quince días y durante las vacaciones escolares,
de navidad y fin de año, de forma equitativa entre el padre y la madre,
salvo que sea contrario al principio del interés superior de la hija o
hijo. Se exceptúan de esta disposición los hijos e hijas lactantes, o los
que por circunstancias especiales estén imposibilitados o les cause
daño abandonar el hogar habitual de residencia, en este caso, se deberán
prestar las condiciones adecuadas para que el otro progenitor y demás
familiares se relacionen periódicamente con la hija o hijo. El período
de visitas ser&establecido en sedes administrativas o en el correspon-
diente Juzgado de Familia, según lo solicite la parte interesada. En
todo caso el período de visita no causa estado, cuando varíen las cir-
cunstancias que los motivaron, siempre que de común acuerdo lo so-
liciten las partes suscriptoras de los mismos".
Desde otra perspectiva, se prevén mecanismos para forzar el cum-
plimiento, como en Uruguay. El Código del Niño del Uruguay, en el
articulo 40 titulado Incumplimiento en permitir las visitas expresa:
"La parte que está obligada a permitir las visitas o entregar al niño o
adolescente de acuerdo al régimen establecido, y se negara en forma
inmotivada, habilitará a que la otra parte acuda personalmente ante el
Juez de Familia de Urgencia o quien haga sus veces en donde éste
no exista, el cual dispondrá de inmediato la comparecencia de la parte
incumplidora, siendo notificada por la Policía. En caso de incompa-
recencia, podrá ser conducida por la fuerza pública, si así lo dispusiere
el Juez. El Juez de Familia de Urgencia o quien haga sus veces, es-
cuchará a ambas partes y de ser inmotivada la reticencia de la parte
obligada a permitir las visitas, dispondrá -apreciando las circunstan-
cias del caso, la edad y especialmente los intereses del niño o ado-
lescente- la entrega del mismo a la parte que lo reclama, la cual
deberá reintegrarlo según lo acordado, salvo que el Juez de Familia
entienda que deberá conservarlo el solicitante, hasta tanto resuelva el
Juez de la causa".
El Derecho Comparado, en síntesis, consagra explícitamente el de-
recho-deber de comunicación y en algunos casos se explicitan las for-
mas y modalidades para implementarlo.
 Art. 653

Are. 653 Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el su-

puesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba
ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a man-
tener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo;
e) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del cen-
tro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración
con el conviviente.

l. El cuidado personal uanilatesall

El cuidado personal del hijo puede ser, como se ha reseñado, com-
partido o unilateral (art. 650).
La regla que establece la ley es el cuidado personal compartido,
bajo las dos modalidades analizadas -alternado o indistinto-.
Frente a la ruptura, "vaciamiento" o inexistencia de la unión ma-
trimonial o no matrimonial, se plantean supuestos en los que la regla
general del cuidado personal compartido del hijo no puede llevarse a
cabo o perjudica eventualmente al hijo.
Éste es el origen de la atribución excepcional del cuidado personal
del hijo unilateral: el artículo 651 del Código Civil y Comercial cla-
ramente preceptúa que el supuesto es de excepción y que se otorga
cuando la modalidad compartida "no sea posible o resulte perjudicial
para el hijo".
En los casos en que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal
-que es la excepción- se acentúa el principio de corresponsabilidad
en el cuidado del hijo, y la coparentalidad se realiza de un modo
diferente, pero con plena vigencia: los dos progenitores tienen el de-
ber-derecho de la responsabilidad parental, en todos sus contenidos.
El cuidado personal puede ser unilateral, manteniéndose en dicha
situación la regla del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental
(arts. 641,645 y concs.), salvo que excepcionalmente se decida también
un ejercicio unilateral de la responsabilidad parental (art. 641, inc. b,
última parte, e inc. e, primera parte).
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

2 El deber de coliabosacicrín ante

el cuidado personal unailsakral
En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo
-que tiene los dos progenitores ejercientes de la responsabilidad pa-
rental- deba ser unilateral, se faculta al juez a ponderar, para su atri- .
bución o cambio, la actitud de los padres, la edad y opinión del hijo
y el respeto al centro de vida del menor.
Se puede nominar este cuidado personal del hijo unilateral, también
como unipersonal o uniparental, en tanto se encuentra en cabeza de
uno solo de los progenitores.
Se analizan las pautas estatuidas para la atribución del cuidado
personal del hijo unilateral.

3. Pautas a tener en cuenta en la

atribución del cuidado unilafceral
El juez, para atribuir excepcionalmente el cuidado unipersonal del
hijo, debe tener en cuenta una serie de pautas. Se mencionan las si-
guientes.
a) La prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener
trato regular con el otro.
De esta manera se pretende allanar los innumerables problemas
que motivan presentaciones judiciales por impedimento de contacto.
El Código no recepta explícitamente el debate del nominado "sín-
drome de alienación arent tal"'^^ para referirse al desorden psicopato-

175 Esta expresión -síndrome de alienación parental- fue acuñada por un psiquiatra
estadounidense, Richard A. Gardner, en 1985. Los efectos patológicos de la alienación
fueron llamados por Gardner como síndrome de alienación parental. Ni el síndrome
de alienación parental (SAP o PAS) ni la alienación parental están reconocidos por
el DSM IV de la American Psychiatric Association ni por el CIE-10 de la OMS, por
lo que no aparecen en textos o tratados generales de psiquiatría o de psicología y
son considerados conceptos pseudocientíficos. Véase: ESCUDERO, Antonio y AGUI-
LAR DE LA CRUZ, Julia, La lógica del síndrome de alienación parental de Gar-
dner, en Revista de la Asociación Española de Neuropsiquiatría, 2008, vol. XXVIU[,
No 102, ps. 283-305.
 Art. 653

lógico en el que un niño, de forma permanente, combate sin justifi-

cación alguna a uno de sus progenitores, generalmente el padre.
Expresa Gardner que "es un trastorno que se genera primordial-
mente en el contexto de las disputas por tenencia. Su principal mani-
festación es la campaña de la denigratoria del niño hacia uno de sus
padres" -corrientemente nominado SAP-.
Sin embargo, se preocupa el Código por fijar pautas que de modo
general, al atribuir el cuidado personal, meriten cómo se refuerza la
idea y prioridad del progenitor que va a facilitar el derecho a mantener
un trato regular con el otro progenitor.
b) La edad del hijo.
Cuando el niño es pequeño, en la mayoría de los casos se observa
la necesidad o conveniencia de atribuir el cuidado personal unilateral a
la figura materna, aunque no es excluyente ni definitiva esta indi~aciónl~~.
C) La opinión del hijo.
En toda situación donde se toman decisiones que lo involucran, el
niño debe ser escuchado y su opinión tenida en cuenta (art. 4O de la
ley 26.061).
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) participar y
expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y
en aquellos que tengan interés; b) que sus opiniones sean tenidas en
cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven
las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar,
comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.
d) El mantenimiento de la situación existente y respeto del centro
de vida del hijo.
Se mantiene como indicador el criterio receptado en la doctrina y
en la jurisprudencia anterior de no mutar el sistema de cuidado si no
existen razones graves que así lo justifiquen.
Por su parte, el artículo 3", inciso f, de la ley 26.061 al definir las
pautas a respetar para satisfacer el interés superior del niño enuncia

1 7 NO
~ se reitera en el Código vigente el art. 206, Cód. Civ. anterior, que otorgaba
pnondad a la madre para atribuir la entonces "tenencia" de los hijos de menos de 5
años de edad.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

el respeto a su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar

donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrida en condi-
ciones legítimas la mayor parte de su existencia.
En la atribución del cuidado unipersonal cobra especial importancia
el permanecer en la casa habitación, en su barrio, en su escuela, con
la compañía de sus amigos, cercano al club deportivo al que asiste,
englobando en esta expresión ese lugar en que se han concentrado
hasta el presente los vínculos afectivos y las relaciones intersociales
de su vida, por escasos años que tenga el niño o niña.
Con claridad se ha expresado que "toda modificación en las con-
diciones de vida de un niño, cuando de tenencia se trata, debe encontrar
su justificación en la falta de idoneidad de quien la ejerce, o bien
cuando la convivencia con uno de ellos consulta su mejor interés y
resulta más beneficioso para el menor"177.

4. El derecho y el deber de colaboración del

progenitor no conviviente con el conviviente
El artículo 653 del Código Civil y Comercial postula de modo
explícito la protección del vínculo del hijo con ambos progenitores.
Se trata de establecer el contacto o comunicación entre el progenitor
no conviviente y el hijo, que se regla en el artículo 652.
En el cuidado personal del hijo uniparental (o unipersonal o uni-
lateral) debe evitarse la eventual ruptura con el progenitor que no
tiene el cuidado del hijo, y a ello tiende la norma precitada.
Esta comunicación del hijo con el progenitor no conviviente también
exige de él una serie de conductas que coadyuven al cuidado personal
del hijo que se encuentra en cabeza del otro progenitor.
Más allá de haberse atribuido el cuidado personal a uno de los
.
progenitores, en función de las pautas del artículo 653 del Código
Civil y Comercial, el otro progenitor no puede desatender sus dere-
chos-deberes que hacen al cuidado y a la colaboración permanente
que debe observar con el padre que tiene el cuidado a su cargo, respecto
al hijo menor de edad.
177 Wam. No 4 de Córdoba, 6-6-2003, "L. S. F. y A. C. P.", Derecho de Familia.
Revista Znterdisciplinaria de Doctrina y Jz~risprudencia,2004-1-142 y S S .
 Art. 654

A tal objetivo tienden las cuatro pautas que se establecen para

atribuir el cuidado unipersonal del hijo, a las que se suma este dere-
cho-deber de colaboración del progenitor que no tiene el cuidado per-
sonal del hijo.
Se tiende a que el progenitor no conviviente mantenga una parti-
cipación activa y permanente por su hijo, no desvinculándose de él,
sino reforzando una comunicación permanente.

Are. 654 Deber de irzformar. Cada progenitor debe PniFormar al otro sobre
cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona
y bienes del hijo.

8. El. deber de informar y la correspc~wsabi1!idad

parental
Informar significa enterar, dar noticia de algo con referencias de
su c ~ m p e t e n c i a l ~ ~ .
Un progenitor debe dar noticia al otro sobre cuestiones que hacen
a la educación, salud y todo lo que refiere a la persona y bienes de
los hijos.
Este deber de informar contempla los casos de convivencia del
hijo con ambos progenitores.
Especialmente, adquiere relevancia ante la falta de convivencia de
los progenitores.
En todos los supuestos, el Código resalta el deber de cada progenitor
de informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas
a la persona y bienes del hijo.
La fundamentación de la consagración legal del deber de informar
es la cossesponsabilidad parental que constituye el eje de la regulación.
Este deber de información importa un compromiso que ambos pro-

178 Según el Diccionario de la Real Academia Española: Iizfomzar (Del lat. irz-
foruznre). l. Enterar, dar noticia de algo. 2. Dicho de una persona o de un organismo:
Completar un documento con un informe de su competencia. 3. Dar forrna sustancial
a algo. 4. Formar, perfeccionar a alguien por medio de la instrucción y buena crianza.
5. Dicho de un cuerpo consultivo, de un funcionario o de cualquier persona perita:
Dictaminar en asunto de su respectiva competencia.
genitores tienen en relación al otro, cualquiera sea la modalidad de
atribución del cuidado personal del hijo, o del ejercicio de la respon-
sabilidad parental. o

Se proyecta, así, el derecho que tiene el hijo a conectarse y rela-

cionarse con ambos padres, concretándose en este deber de informar.
En la medida en que el deber de informar se torna más dificultoso,
cuando ha cesado o no existe la convivencia, se estima necesario re-
lacionar la norma en examen con el artículo 653, inciso a, del Código
Civil y Comercial.
El artículo 653, inciso a, fija entre las pautas una preferente, al
decidirse la atribución del cuidado unipersonal: la prioridad del pro-
genitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro.
De cara al artículo 654 que estatuye el deber de información, la
falta de cumplimiento de esta obligación que importe ocultaciones u
omisiones o falsas informaciones del progenitor hacia el otro, en re-
lación a la vida del hijo menor de edad, deberá interpretase como
contraria a aquella regla preferente del artículo 653, inciso a: se atribuye
el cuidado a aquel de los progenitores que esté en condiciones idóneas
acreditadas de mantener al hijo en relación con el otro progenitor, y
este cuidado debe mantener ese perfil de progenitor "informante" de
la vida del hijo al otro.
El retacear, ocultar, deformar, tergiversar información por un pro-
genitor al otro, de la vida, persona y bienes del hijo, podrá fundar
decisiones que reviertan el cuidado personal del hijo atribuido.

Art. 655 Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar un

plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que con-
tenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada proge-
nitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas signifi-
cativas para la famillia;
d) régimen de relación y comunicación colra el1 hijo cuando éste
reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por
 Art. 655

los progenitores en función de las necesidades del grupo fa-

miliar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en
el plan de parentalid?d y en su modificación.

l. El plan de parentaladad
1.l. Consideraciones generales
En el Derecho anterior, ante la carencia normativa expresa -salvo
la nominación incluida en el artículo 236 del Código Civil derogado-,
se ha sostenido que si bien no existe impedimento legal alguno que
prohíba una coparticipación en la responsabilidad parental o también
asunción bicéfala, su falta de regulación de modo explícito puede dar
lugar a interpretaciones ambiguas, que provoquen la reticencia del
órgano judicial en consentir tal esquema, en conflictos traídos a su
resolución o también en su función de contemporizar tales propuestas,
sumidas en el marco de acuerdos de reestructuración arent tal'^^.
A título ilustrativo, la jurisprudencia expresa que '"pareciera servir
mejor al propósito de que la separación fuera entendida como remedio
a un estado de situación familiar, que los vínculos filiales se vean
consolidados mediante la armónica conciliación de intereses entre pro-
genitores y descendencia" lgO.
El Código vigente luce claro y subraya el principio de la coparti-
cipación de ambos progenitores en el ejercicio de la responsabilidad
parental. Esta coparentalidad puede materializarse y viabilizarse me-
diante el plan de parentalidad.
La noción de plan de parentalidad no sólo implica un cambio de
nombre, sino también de contenido en cuanto debe estar encaminado
-siempre que las circunstancias lo hagan posible- a un cuidado personal
compartido que contemple el interés del menor y su participación en
la elaboración.
Son varios los aspectos que pueden estar regulados en este plan.

179 Cfr. BERBERE DELGADO y HAISSINER, El ejercicio de la patria potestad

ante la ruptura parental cit., p. 1.
lso CNCiv., sala B, 23-4-2007, "T., del R. c/S., R. sIDivorcio, art. 215 del Código
Civil".

139
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Los principios que rigen su contenido son los que inspiran la mo-
dificación de todo el Título IV: distribución de las responsabilidades
entre los progenitores e intervención del hijo tanto en la elaboración
del plan como en cualquier modificación que se proponga más adelante.
La finalidad del plan de parentalidad es clara: apunta a ordenar las
cuestiones relacionadas con el cuidado del hijo en caso de falta de
convivencia y10 ruptura de la relación de pareja de los progenitores.

1.2. Fundamento
El "plan de parentalidad" evidencia que el Derecho vigente se preo-
cupa por cristalizar para todos los ciudadanos nociones claras que les
permitan concretar soluciones a los conflictos que transitan.
Esta claridad de las normas y conceptos tiene un valor pedagógico
importante: ambos progenitores deben acordar cómo se organiza la
vida familiar, en todos los supuestos, pero especialmente en el cese
de la convivencia y ante la inexistencia de convivencia.
Son esenciales el principio de autonomía personal y el de libertad,
que subyacen en la posibilidad de formular el plan familiar. Los pro-
genitores son los que otorgan, diseñan, formulan, dibujan, y los prin-
cipales actores, que de manera conjunta proyectan en la intimidad el
plan de parentalidad181.
Si no logran el consenso, o aunar sus voluntades, los progenitores
contarán con un plan de parentalidad que dictará y/u organizará el
juez, según lo establece el artículo 656.
En el sistema vigente, no puede estar ausente en el plan de paren-
talidad la participación y escucha del hijo menor de edad, fundado en
los principios de respeto de sus derechos fundamentales y de capacidad
progresiva.

2. Ca~ntenPCaodel plan de parentalidad

El plan de parentalidad es un instrumento dirigido a ordenar las

lS1 Cfr. AZPIRI, El orden público y la a~~torzornía

de la voluntad erz la patria
potestad cit., p. SO.
 Art. 655

cuestiones principales que pueden afectar al hijo o hijos comunes en

caso de ruptura de la relación de pareja de los progenitores.
En el abordaje del divorcio ya se ha preceptuado que los proge-
nitores acompañarán una propuesta. En el artículo 438 del Código
Civil y Comercial se establece la posibilidad de acompañar una pro-
puesta que regule los efectos derivados del divorcio, entre los cuales
debe considerarse incluido el sistema de comunicación y ejercicio de
la responsabilidad parentallg2.
Los progenitores, en este caso de divorcio, aportarán al procedi-
miento judicial un plan de parentalidad para concretar cómo piensan
ejercer las responsabilidades parentales, teniendo en cuenta que la rup-
tura de la convivencia no debe suponer una alteración de la respon-
sabilidad parental frente a los menores, esto es, las responsabilidades
de los progenitores se mantienen compartidas después de la ruptura.
Tanto en el divorcio como en rupturas de uniones convivenciales o en
caso de inexistencia de convivencia, la regla general es que ambos pro-
genitores seguirán ejerciendo sus responsabilidadesdespués de la ruptura.
La norma del artículo 655 reconoce la clara realidad social: cada
día son más los padres que se implican en la educación y cuidados
de sus hijos.
La introducción del plan de parentalidad en el sistema vigente su-
pone que cada progenitor propone la forma en la que va a ejercer sus
responsabilidades frente a su hijo, indicando así cuál va a ser el do-
micilio del menor, las tareas del menor del cual se hará responsable, el

1 8 T ó d .Civ. y Com., art. 438: "Requisitos y procedinziento del divorcio. Toda

petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos
derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el
divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben
acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a
petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las pro-
puestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una
audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el
convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del
grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad
con el procedimiento previsto en la ley local".
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

régimen de contacto con el otro progenitor, la distribución del período

vacacional, la distribución de la carga económica, etcétera.
El objetivo de este plan de parentalidad es favorecer la concreción
de acuerdos, la transparencia para ambas partes y el cumplimiento de
los compromisos expresados.
A modo de ejemplo enunciamos los aspectos básicos que deben
contener los planes de parentalidad.
a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben
incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le
corresponde el cuidado personal del hijo, y según la modalidad
que se instituya, el o los domicilios en que el hijo menor de
edad permanecerá habitualmente.
b) Las tareas que asumirá cada progenitor con relación a las ac-
tividades cotidianas de los hijos -el traslado al colegio, cerrar
los turnos con el médico, la revisación periódica odontológica,
la práctica de deportes, la realización de las actividades recrea-
tivas, la asistencia a las reuniones de la escuela, los horarios
de Internet, etcétera-.
c) La forma en que deben hacerse los cambios de residencia y,
si procede, cómo deben repartirse los gastos que generen.
d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante
los períodos en que un progenitor no los tenga con él.
e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los pro-
genitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente
señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.
f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas
y de tiempo libre, si procede.
g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información
sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.
h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domi-
cilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.
Si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por
igual, el sistema legal que mejor responde a este principio es el del
ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, convivan o no los
progenitores.

142
 Art. 655

Producida la ruptura, se pretende que ella incida lo menos posible

en la relación padres e hijos. Por ello, si cuando los progenitores con-
vivían, ambos asumían el cuidado del hijo, este mismo sistema puede
ser sostenido después de la ruptura de la pareja.
El Código vigente deroga la regla del sistema de ejercicio de la
"patria potestad" anterior (art. 264, Código Civil) en los supuestos de
separación que había dado lugar, con anterioridad, a la siguiente si-
tuación: uno de los progenitores (por lo general la madre) se quedaba
a cargo del hijo y al otro progenitor le quedaba un rol secundario y
periférico; ambos roles se mostraban estereotipados y rígidos (madre
cuidadora-padre proveedor), que no es acorde con la compleja realidad
familiar y con lo que exige el interés del hijo, conforme a las pautas
que los tratados internacionales de derechos humanos indican.
El contenido del plan de parentalidad muestra, en el Código vigente,
el peso de la responsabilidad parental compartida, la que tiene un alto
valor simbólico, por una parte.
Desde otra mirada, el cuidado personal compartido como regla
coadyuva con la sola expresión "compartido" a que ninguno de los
progenitores se sienta apartado ni excluido, más allá de que el sistema
previsto permite otra alternativa.
El plan de parentalidad no es un estatuto rígido para la forrnulación
del proyecto familiar. Puede ser modificado por los progenitores en
función de las necesidades del grupo familiar y del hijo, según las
diversas etapas que desarrolle.
Una vez más, el sistema vigente exige que el hijo participe en la
elaboración del plan de parentalidad, y en su modificación, respon-
diendo a la protección de los derechos fundamentales consagrados en
los tratados internacionales de derechos humanos.

3. El plan de pareratalidiad en el Derecho extraaero

En el Derecho Comparado se registran legislaciones que insertan
este proyecto parental -bajo distintos nombres o denominaciones-, au-
todiseñado por los progenitores, especialmente frente al cese de la unión.
Se reitera que el ejercicio compartido de la responsabilidad cuan-
do los padres se separan es el principio rector que adoptan una
 RESPONSABILIDAD
PARENTAL

gran cantidad de países en el Derecho Comparado, por ejemplo, Brasil

(art. 1631, Código Civil), El Salvador (art. 207, Código de Familia),
Paraguay (art. 70, Código Civil), España (art. 92, Código Civil), Fran-
cia (art. 372.2, Código Civil), e Italia (art. 155, Código Civil).
Una mención especial se efectúa sobre lo que califica como guarda
y custodia de los hijos menores de edad el Código Civil de Cataluña
del año 201 1. Establece en relación a la guarda y custodia de los
menores en un proceso de nulidad, separación o divorcio, que el ob-
jetivo es favorecer la guarda compartida de los progenitores, evitando
así el principio general de que cuando se produce una ruptura del
matrimonio o convivencia entre los progenitores, los menores ten-
gan que apartarse de uno de ellos para otorgar así la guarda y custodia
al

Art. 654 Inexistencia de plan de parentalidad homologado. Si no exis-

te acuerdo o no se ha homologado el plan, el Juez debe fi-
jar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la moda-
lidad compartida indistinta, excepto que por razones funda-
das resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alter-
nado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del
hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que
puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo
admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación
sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o
cualquier otra condición.

l. Inexistencia de plan de parentalidad homologado

S La prioridad en la elaboración del plan de parentalidad corresponde
a los progenitores.
El artículo 655 del Código Civil y Comercial estatuye que son los

ls3 Véase sobre separación o divorcio en Cataluña: El Plan de Parerztalidad.

Corzterzidos bcísicos del convenio regulador, incorporado por el Libro Segundo (que
entró en vigor el 1- 1-201l), que debe presentarse tanto si el proceso es de mutuo
acuerdo como si es contencioso (art. 233-2.2.a, Cód. Civ. Cat.) para prever cómo se
ejercerán las responsabilidades parentales (art. 233-8.2). Ver http://www.separacion-
ydivorcio.es/separacion-o-divorcio-cataluna-p1an-parentalidad/2-5 8-7-58.htm.
 Art. 656

progenitores los que diseñan, en principio, el plan de parentalidad,

con los contenidos que la norma indica, a título ejemplificativo.
Si el plan de parentalidad no ha sido elaborado de común acuerdo
por los progenitores, o no se homologa el plan presentado, la norma
prevé una solución: el juez debe fijar ese plan de parentalidad, indi-
cando la modalidad del cuidado personal compartido indistinto, como
regla.
El Código -en el artículo 656- indica las pautas a tener en cuenta
para fijar judicialmente el régimen de cuidado de los hijos por sus
progenitores, debiendo destacarse cómo esta norma se adecua al De-
recho Internacional de los Derechos Humanos, al no admitir la atri-
bución del cuidado del hijo bajo ningún tipo de conducta o entendi-
miento discriminatorio.
La norma en examen suma un importante valor pedagógico al sis-
tema, ejemplificando decisiones que discriminan por razón de la orien-
tación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas, o
cualquier otra condición.
La atribución del cuidado personal del hijo deviene una clara ex-
presión de la protección del bienestar del hijo así como de su formación,
que excluye cualquier segregación de la posibilidad del progenitor de
asumir esa función cotidiana.

2. Pautas a tener en cuenta para fijar judicialmente

el régimen de cuidado de Pos hijos
La noma fija pautas a tener en cuenta en la decisión judicial para
fijar el régimen de cuidado de los hijos por sus progenitores.
Lógicamente debe darse prioridad al cuidado personal compartido
indistinto, conforme los artículos 650 y 651 del Código Civil y Co-
mercial ya lo establecieron.
Esta preferencia del cuidado personal compartido indistinto sólo
cede ante el interés del menor, debiendo tenerse en cuenta las conductas
de los progenitores y el bienestar del niño o adolescente, no siendo
admisibles discriminaciones de ninguna naturaleza.
2.1. Prioridad
Se debe otorgar prioritariamente la modalidad de cuidado compar-
tido indistinto (art. 65 13, como principio rector del sistema de cuidado
personal.

2.2. Excepción a la prioridad

El juez puede apartarse de esta prioridad por razones fundadas
cuando resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o el cuidado
compartido en la modalidad alternada.
La decisión requerirá de la valoración de las situaciones personales
del niño y de sus padres.
Podrá valorarse la distancia de los domicilios y el grado de comu-
nicación o conflictividad entre los progenitores, el centro de vida del
niño, etcétera.
La norma del artículo 656, para claridad, debe entenderse que es-
tatuye que si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez
debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad
compartida indistinta -el hijo reside de manera principal en el domicilio
de uno de los progenitores pero ambos comparten las decisiones y se
distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado-.
La excepción es que por razones fundadas resulte más beneficioso:
a) el cuidado compartido alternado -el hijo pasa períodos de tiempo
con cada uno de los progenitores según la organización y posibilidades
de la familia-, o b) excepcionalmente el cuidado unipersonal -el cui-
dado personal se atribuye a uno solo de los progenitores, conservando
el otro padre el derecho-deber de colaboración, de comunicación, de
información, entre otros-.

2.3. Conductas de los progenitores

Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe
basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el
bienestar del niño o adolescente.
Deberá preferirse a aquel progenitor que facilite la comunicación
del hijo con el otro padre ( a g . arts. 653, inc. a, y 654).

146
!a Art. 657
d
i1 2.4. La base de la decisión judicial
Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe
basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el
1
bienestar del niño o adolescente.
11 No se admiten discriminaciones fundadas en el sexo u orientación
1 sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas, o cualquier
1
1
otra condición.
Debe tenerse en cuenta el artículo lo de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, entre tantos instrumentos internacionales
de derechos humanos, además del artículo 16 de la Constitución Na-
cional y leyes argentinas que sientan el principio de no discrimina-
ciónls4.
En relación a la discriminación en las relaciones paterno-filiales
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha asentado este
principio en los casos "Atala" y "F~rnerón"'~~.
Obsérvese que se deroga la preferencia materna para los hijos
menores de 5 años contenida en el artículo 206 del Código Civil
derogado.
Se otorgan amplias facultades al juez para indagar y resolver te-
niendo en cuenta la situación particular en cada caso.
Las pautas indicativas contenidas en la norma sirven de guía para
fundamentar la decisión judicial.

Art. 657 Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de es-

pecial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente
por un plazo de un. año, prorrogable por razones fundadas

ls4 Ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la vio-
lencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interper-
sonales. Sancionada el 11-3-2009; promulgada el 1-4-2009; publicada el 14-4-2009.
Ley 26.743 de Identidad de Género. Sancionada el 9-5-2012.
lS5 Véase CIDH, 24-2-2012, "Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile", Fondo, Re-
paraciones y Costas, Serie C, No 239, http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm?idCaso=385.
Para un comentario al fallo, en: ZUÑIGA URBINA, Estudios corzstit~~cioíznles cit.,
ps. 429 a 468.
CIDH, "Milagros Fornerón y Leonardo Aníbal Javier Fornerón vs. Argentina",
http://www.cidh.org/Ninez/docyju~spnidenciaspCIDH.htm.
 por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver
la situación del niño, nifia o adolescente mediante otras figuras
que se regulan en este Código.
El guardado; tiene el cuidado personal del niño, niña o ado-
lescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a
las actividades de ]la vida cotidiana, sin perjuicio de que la
responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenito-
res, quienes conservan los derechos y responsabilidadies emer-
gentes de esta titularidad y ejercicio.

l. Otcprgamiento de ]la guarda a un

pariente: necesidad de regulacidra
Era habitual en el sistema anterior que se otorgaran las guardas de
los hijos menores a terceros, no existiendo normas que previeran esta
situación.
El otorgamiento de la guarda a una persona que no sean sus pro-
genitores, entonces, requeiía una regulación legal expresa, que provee
el Código vigente.
Se genera por una decisión judicial fundada y excepcional que
agarta al niño temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica
LIi

que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés

ca -
n-
culcación) de sus derechos Iundamentales, o cuando los progenitores
por diversas situaciones no puedan hacerse cargo del niño.
Se trata en definitiva del contenido o las consecuencias jurídicas
de las mencionadas "medidas excepcionales" previstas por los artícu-
los 39 y siguientes de la Ley 26.061 de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, por las cuales un niño
permanecerá transitoriamente en medios familiares considerados al-
ternativos.
Es decir, dictada le separación del niño a través de un acto emanado
del órgano administrativo competente que dispone una medida excep-
cional que implica la separación del hijo de su núcleo familiar primario,
la figura mediante la cual este niño se encuentra o permanece con
otro pariente, es la figura de la guarda, en la norma que se examina.
 Art. 657

Tanto el control de legalidad acerca de la medida excepcional

(art. 39, ley 26.061) como la disposición o decreto de guarda deberán
ser otorgados por el juez1?

La previsión expresa de la figura de la guarda judicial a un pariente

(art. 657) aporta claridad a este tipo de situaciones.
La regla en examen, especialmente, cobra relevancia cuando las
"guardas" se prolongan más allá de los 90 días previstos por el decreto
reglamentario de la ley 26.061, 415/2006.
La previsión vigente brinda seguridad jurídica tanto al niño, a los
progenitores como a los parientes que se considera responsables de
su cuidado, al ser otorgada judicialmente, con los efectos y períodos
contemplados.
Se analiza el alcance de la norma.

2.1. Circunstancias de otorgamiento

El otorgamiento de la guarda a un pariente sólo opera en supuestos
de especial gravedad que deberán ser valorados por el juez.
El artículo 39 de la ley 26.061, que es la normativa vigente, define
las medidas excepcionales como aquellas que se adoptan cuando las
niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente
privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no
permanezcan en ese medio. Tienen como objetivo la conservación o
recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos
vulnerados y la reparación de sus consecuencias. Estas medidas son
limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan
las causas que les dieron origen187.

ls6 Cfr. BACIGALUPO DE GIF¿ARD, Acuerdos sobre delegación de la autoridad

parental cit., p. 57.
ls7 Decreto reglamentario 41512006 de la ley 26.061, art. 39: "Se entenderá que
el interés superior del niño exige su separación o no permanencia en el medio familiar
cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud
física o mental de la niña, niño o adolescente y10 cuando el mismo fuere víctima de
abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resultare posible o
 El otorgamiento de la guarda a un pariente importa privilegiar a
la familia extensa -en concordancia con la ley 26.061-, en la deter-
minación del cuidado personal de los niños y adolescentes, cuando
temporariamente sus padres no puedan hacerlo1ss.
También esta guarda podrá ser conferida a un tercero ajeno a la
familia del niño, niña o adolescente.
La guarda a un pariente se otorga, entonces, cuando se constata
una situación de conflicto o peligro para el niño, niña o adolescente
-gravedad, dice la norma-, por el juez, en forma limitada en el tiempo
y con las consecuencias que lucen en el artículo 657.

2.2. Decisión judicial. Limitación en el tiempo

Como la medida de alejamiento de un niño de su ámbito familiar
primario genera determinados efectos jurídicos, la guarda debe ser
discernida judicialmente, so pena de vulnerar las normas del debido
proceso reconocidas en el artículo 18 de la Carta Magna, entre las
cuales se ubica la garantía del control judicial.
La guarda puede ser otorgada por un plazo de un año, prorrogable
por razones fundadas por otro período igual.
Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño o
adolescente, mediante otras figuras que se regulan en el Código: la
adopción (arts. 619 y SS.),la tutela (arts. 104 y SS.),entre otras.
Téngase presente que este "otorgamiento de la guarda a un pariente"
(art. 657) se genera por una decisión judicial fundada y excepcional
que aparta al niño temporalmente de su familia nuclear cuando se
verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria
a su interés superior.

procedente la exclusión del hogar de aquella persona que causare el daño. El plazo
a que se refiere el párrafo tercero del artículo 39 que se reglamenta en ningún caso
podrá exceder los noventa (90) días de duración y deberá quedar claramente consignado
al adoptarse la medida excepcional. En aquellos casos en que persistan las causas
que dieron origen a la medida excepcional y se resolviere prorrogarla, deberá fijarse
un nuevo plazo de duración, mediante acto fundado, el que deberá ser notificado a
todas las partes".
lag Cfr. ILUNDAIN, Responsabilidad parerztal cit., p. 315.
 Art. 657

Esta guarda otorgada a un pariente (art. 657) se distingue de la

"delegación del ejercicio" de la responsabilidad parental (art. 643).
En la "delegación del ejercicio", los progenitores pueden convenir
que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente
o tercero idóneo -por un plazo máximo de un año-, siendo necesaria
la homologación judicial. En esta figura de delegación de ejercicio,
los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental,
y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo
en función de sus po~ibilidades'~~.

3. Facultades del guardador

Los guardadores designados judicialmente adquieren un estatus ju-
rídico frente a terceros que les permitirá ejercer con mayor eficacia
las funciones inherentes al cuidado del niño.
De este modo, se garantiza al niño y adolescente el ejercicio de
sus derechos fundamentales, tales como el derecho a la salud (por la
posibilidad de gozar de la cobertura médica del guardador), su derecho
a la educación, a la alimentación, etcétera.
El guardador tiene el cuidado personal del niño o adolescente y
está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de
la vida cotidiana.

4. La responsabMdad parental queda

en cabeza del o de los progenitores

La responsabilidad parental queda en cabeza del o de los proge-

nitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes
de esta titularidad y ejercicio.
Es decir que el guardador asume el cuidado personal del hijo que
ha recibido en guarda, y los progenitores mantienen la titularidad y
el ejercicio de la responsabilidad parental, con sus consecuentes efectos.

189 Véase el comentario al art. 643 en este Código.

 DEBERESY DERECHOS DE LOS
PW0GENH%ORES. OBEIGACI~N
DE ALIMENTOS

Art. 658 Regla gerzeral. Ambos progenitores tienen la obligación y el

derecho de criara sus hi-entarlos
- - - -*
y educarlos c%ijorme
-- --
a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal ---- es@ a
Fgl5r-
----- - X

La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende

--A-.a-- - hasta
los veintiún afibs, excepto que --------ei obligado acredite que - elhijo
mayor de edad cuenta con recursos
o.

11. Consideraciones generales

El Capítulo 5 del Título VI1 del Libro Segundo se extiende espe-
cialmente en la regulación de los alimentos.
La ley 26.579 del ano 20091g0-de "mayoría de edad"- representó
un cambio necesario acorde con las importantes transformaciones en
[a evolución de nuestra niñez y adolescencia. Recepta la tendencia
_ actual en el Mercosur y en gran parte de los países del mundo, en
cuanto a la edad en que se alcanza la mayor edad.
E s un hecho indiscutible que, hoy en día, los jóvenes intervienen
-- manera activa en ~
de s % c i a l e s
-
económicas, culturales y políticas para las cuales no pueden estar de-
--

190 En su sesión del 2-12-2009, el Senado de la Nación dio sanción definitiva a

la ley 26.579, que modificó los arts. 126, 127, 128, 131, 132, 166, inc. 5", 168, 264
quáter, inc. 2" (es derogado), 265 (le agrega un párrafo 2"), 275, 306, inc. 2", y 459,
Cód. Civ., y derogó los arts. 10, 11 y 12, Cód. Com. La noma modificó la edad en
que los individuos adquieren su mayoría de edad, disminuyéndola de 21 a 18 años
en todo nuestro Derecho, adecuándose de este modo a la normativa internacional y
a la legislación vigente en los países del Mercosur. "Art. lo. Modifícase el Código
Civil en los artículos 126, 127, 128, 131 y 132 del Título IX, Sección Primera del
Libro 1; el artículo 166, inciso 5") y el artículo 168 del Capítulo 111 del Título 1,
Sección Segunda del Libro 1; los artículos 275 y 306, inciso 2") del Título 111, Sección
Segunda del Libro 11; el artículo 459 del Capítulo XII, Sección Segunda del Libro I".
 Art. 658

l g l Cfr. LLOVERAS y FARAONI, La mayoría de edad en Argentina. Análisis

de la ley 26.579/2009 cit.; GROSMAN, Cecilia P., La mayoría de edad y la resporz-
sabilidad alimentaria de los padres, en Revista de Derecho de Familia, 2010-47-17;
DI LELLA, Pedro, Algunas cuestiones sobre alinzentos en la ley 26.579, en Abele-
do-Penot Online, J . A. 2010-TI-3, fasc. 10, del 9-6-2010; LLOVERAS, Nora y FA-
RAONI, Fabián E., Un impacto de amplias dimensiones: la Ley 26.579 de Mayoría
de Edad, en Revista de Derecho de Fanzilia, No 47; GROSMAN, Cecilia R. y HE-
RRERA, Marisa, Implicancias de la ley 26.579 que nzodifica la mayoría de edad a
los 18 años en el derecho alimentario de los hijos, en GIUSTINIANI, Rubén (ed.),
Derecho a la juventud (ley 26.579 de reducción de la nzayoría de edad a los 18
años), Prometeo, Buenos Aires, 2010; BELLUSCIO, Claudio A., Los alinzentos de-
bidos a los hijos coizforme la nueva ley, en L. L. Supl. Esp. Mayoría de edad, diciembre
de 2009, ps. 7 y SS.;SOLARI, Néstor E., Reflexiones sobre la mayoría de edad a
los 18 años, en Revista de Derecho de Fainilia y de las Personas, año 11, No 1, La
Ley, Buenos Aires, 2010, p. 200; BURGUES, Marisol, La mod@cación legal de la
mayoría de edad. Alcance e impacto en la actividad jurídica de las personas ínenores
de edad, en J . A. 2010-1-3,fasc. 10; OTERO, Mariano C., Los alimentos en el Proyecto,
en L. L. del 17-6-2012, ps. 1 y SS.
 cientes
para proveérselos por sí mismo (art. 662). Y, además, la obligación
alimentaria subsiste para los hijos hasta los 25 años en proceso de
. 663).
En cuanto al contenido de la cuota alimentaria, además de reiterar
los ítems contemplados por el artículo 267 del Código Civil derogado,
se mencionan también "los gastos necesarios Dara adauirir una mofe-

-
- -

Por otra parte, se reconoce el valor económico de las tareas que de-
manda el cuidado personal del hijo por parte de uno de los progenitores,
añadiendo que constituye un aporte para su manutención (art. 660,
similar a la pauta del art. 433, inc. a, destinada al matrimonio).
Legitima al progenitor que convive con el hijo mayor de edad
para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla los
21 años, posibilitándole -además- iniciar o continuar el juicio por
alimentos, y cobrar y administrar las cuotas alimentadas devengadas
(art. 662).
Faculta al progenitor conviviente para reclamar el reembolso de
lo gastado, en la parte que corresponde, al progenitor no conviviente
(art. 669, segundo párrafo).
En la fijación de la cuota alimentaria de los hijos en el caso que
el cuidado personal sea compartido, describe el criterio de fijación del
monto de la cuota en aquellos supuestos en que los recursos de los
progenitores no sean equivalentes (art. 666).
Se reconoce también la potestad de reclamar alimentos en el juicio
por filiación (art. 664), y por la mujer embarazada (art. 665).
El artículo 676 trata la obligación alimentaria del cónyuge o con-
viviente respecto a los hijos del otro (progenitor afín) de carácter sub-
sidiario y la posibilidad de continuar con la obligación aun después
de disuelto el vínculo conyugal o de producida la ruptura de la con-
vivencia, pero en forma transitoria.
Se analiza la normativa referida a los alimentos derivados de la
responsabilidad parental.
No puede dejar de señalarse que sustancialmente los alimentos de
 Art. 658

los hijos se originan en la filiación en todas sus fuentes (art. 558), y

consecuentemente, puede afirmarse que derivan o provienen de la res-
ponsabilidad parental.

Derechos y deberes de los progenitores.

Obligación de alimentos (arts. 658 a 6763)

ambos progenitores de acuerdo a

su condición y fortuna (art. 658)

21 años (art. 658)

amplio (art. 659)

Aspectos procesales

al otro progenitor en representación del hijo

egitimacion activa

al hijo con grado de madurez

suficiente y asistencia letrada

4 subsidiariamente: parientes
o Ministerio Público

progenitor conviviente inicia,

continúa, cobra, administra (art. 662)

puede fijarse suma para que

perciba y administre el hijo
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

valuación de las tareas de

Determinación del monto cuidado personal (ar. 660)

4cuidado personal compartido: tiene

en cuenta los recursos (art. 666)

en el mismo proceso o en
proceso diverso (art. 668)

~Medidas ante el incumplimiento

Casos especiales
remite a alimentos parentales

Hijo no reconocido (art. 664)

Mujer embarazada (art. 665)

Hijo mayor que se capacita: extensión hasta 25 años (art. 663) .

Hijos fuera del país alejados de sus progenitores (art. 667)

2. Obligación y desecho de ambos padres

Los derechos-deberes que se derivan de la responsabilidad parental

están en cabeza de ambos progenitores -que ostenten la titularidad
y10 ejercicio de la responsabilidad parental-, sin tener en cuenta a-
... .--- ...

Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a __

sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna.
Sobre ambos progenitores recae la obligación alirnentaria aun --cuan-
 Art. 658

ersonal esté a cargo de uno de ellos, y se responde, con

esta igualdad de ambos progenitores,
*
L.

Implícitamente la norma establece la extensión y contenido de la

.-
- e r

3, ExtensiBn hasta Bss 21 aPPos

Se mantiene lo consagrado en la ley r 26.579 que fijó la mayoría
de edad argentina a los 18 años y que extendió la obligación alimentaria
-como regla general hasta los 21 años-.
Uno de los temas más debatidos después de la sanción de la ley
26.579 de 2009 ha sido la efectivización de los alimentos derivados

específicamente a los alimentos de los hijos mayores de edad193.

Para los hijos de más de 18 años es una obligación -- extendida o
prorrogada d e n el &~mismo contenido1":
Entre los 18 y 21 años opera la continuidad de los alimentos de
la menor edad; la obligación no cesa por haber llegado el hijo a la

192 Convención sobre los Derechos del Niño. El art. 27 dispone en su parte per-
tinente: "1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social C..] 4. Los Estados
Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión
alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad
financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero.
En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño
resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes
promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos
convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados".
193 Cfr. GROSMAN, Cecilia P., La mayoría de edad y la responsabilidad ali-
mentaria de los padres, en Summa de familia. Doctrina, legislación y jurisprudencia,
t. 111, Cap. X, Responsabilidad parental cit.; LLOVERAS y FARAONI, La mayoría
de edad eíz Argentina. Análisis de la ley 26.779/2009 cit., ps. 214 y 164 y SS.
lg4 Cfr. LLOVERAS y FARAONI, La mayoría de edad en Argentina. Arzálisis
de la ley 26.579/2009 cit., p. 180.
mayor edad, y el cobro y la administración de la cuota alimentxh
Eorresponden al progenitor con el que el hijo convive (art. 662 cit.)lg5.
S=

4. La excepciáiaa a la exteaisió~tlide la obligación

Como regla, el deber alimentario se extiende hasta los 21 años de

edad.
Nada debe probar el hijo que los reclama; es el progenitor que
intenta liberarse de esta obligación el que debe acreditar que el hijo
mayor de edad -en la franja etaria entre 18 y 21 años- cuenta con
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

Art. 659 Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfac-

ción de las nción, educa-
zón, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos
por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir unapro-
fesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestacio-

l. Alcance de los alimentos

En el artículo 659 se describe el alcance o extensión de los alimentos
y la forma de prestación.
La obligación de alimentos derivados de la responsabilidad parental
es amplia.
Comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de ma-
nutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia,
gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una pro-
fesión u oficio.
Estos contenidos alimentarios se encuentran en consonancia con
los fines de la responsabilidad parental, es decir con la protección, el

lg5 LLOVERAS y FARAONI, l;a mayoría de edad en Argentina. Análisis de la

ley 26.579/2009 cit., p. 182.
 Art. 659

desarrollo y la formación integral del hijo (art. 638), y con los deberes
impuestos a los progenitores (art. 646, inc. a).
Este artículo 659 reconoce como antecedente la redacción del ar-
tículo 267 del Código Civil derogado.
El artículo vigente añade al contenido originario los gastos nece-
sanos para adquirir una profesión u oficio.
Por su parte, el alcance de la obligación alimentaria entre parientes
se encuentra regulado en los artículos 541 y siguientes del Código
Civil y Comerciallg6.
-
La obligación para los alimentos derivados de la res~onsabilidad
parental es más amplia que la fijada para los alimentos parentales,

..
ción.
--

Así, por ejemplo, no puede exigirse a un progenitor con ingresos

mínimos que envíe a su hijo a un colegio bilingüe o a un instituto de
idiomas, artes, etcétera, que exija erogaciones que superen sus posi-
bilidades.

r-.

a un club deportivo, la concurrencia a espectáculos públicos, la asis-

tencia a reuniones sociales o viajes de estudio.
Los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio com-
prenden tanto la educación sistemática institucional como la infomn.
U '

-Esta normativa se justifica ampliamente frente a la realidad actual

(donde los cambios que se han producido en las relaciones sociales y
productivas indican que a los jóvenes les resulta mucho más complejo

lg6 Cód. Civ. y Com., art. 541: "Contenido de la obligación nlinzentaria. La

prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, ves-
tuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la
medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el
alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la
educación".
y costoso poder tener la capacidad de abastecerse a sí mismos, frente
a las exigencias que plantea el mercado laboral.

2. Forma de prestaeióin
Losa.-ueden fijarse en prestaciones monetarias-_--o en es-
pecie, y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obli-
gados y a las necesidades del alimentado.

tos deben cubrir la extensión de la obligación alimentaria.

También se autoriza a satisfacer los alimentos en especie. El ali-
mentante, en este supuesto, puede hacerse cargo del pago de determi-
nados gastos (colegio, obra social, guardería-c.), o pro-
relación a
alimentos,
r
vestimenta, etcétera.
Configura una novedad relevante el admitir expresamente que los
alimentos se pueden abonar en especie, como ya lo habían admitido
-o negado, según las circunstancias- la doctrina y la j u r i s p r ~ d e n c i a ~ ~ ~ .
Puede notarse una suerte de flexibilización en este aspecto, que
resulta de observar la realidad social y general, en que es posible que
algún progenitor sólo pueda proveer alimentos en especie, o parcial-
mente en especie, ya que le resulta factible confome a su trabajo o
ingresos, o situación personal.
Los parámetros a tener en cuenta se reiteran del sistema - anterior,
onómicas de
s0-1 y ias necesidades del alimentado.

lg7 CCCMPaz y Trib. de Mendoza, 7-5-2012, "P. V. L. por el menor V. L. y ot.

cm. D. A. s/Alimentos". Dijo el tribunal: "El alimentante debe, en principio, aportar
una suma de dinero para solventar las necesidades de sus hijos, y no una suma de
dinero y otros suministros en especie, por cuanto lo que se dé con esta última modalidad
no tiene en la causa una cuantificación, ni una regularidad, que pennita un juicio
certero del efectivo aporte económico del recurrente, por lo que implica una contri-
bución proveniente de su sola voluntad que, aunque positiva, no es cuantificable, y
sí variable y dependiente exclusivamente del aportante, circunstancias no aconsejables
en la regulación de un régimen alimentario de esta naturaleza". "Cabe c o n f i a r la
 Art. 660

Art. 660 Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza
----
asumido d C m o personal del h~
--.-.--
--.el
.
progen&-a
tienen un valor económico y constituyen un aporte a su ma- *

-.nutenación.

l. Fija@Pónde Pai cuota alimentaria: valloraeicílrm

de las tareas de cuidado personal
La norma reconoce, en forma expresa, el valor económico de las
tareas personales que realiza el progenitor que tiene a su cargo el
.Fuidado personal del hijo.
La ponderación monetaria de dichas tareas debe ser considerada
un aporte a la obligación alimentaria.

un
*
llevar a los niños al colegio, cocinar, atención en la enfermedad, etcétera.
Es valioso y justo considerar que estas labores son un aporte a la
manutención dé los hijos a la hora de la fijación de los alimentos.

el valor económico que corresponde dar al cuidado personal cotidiano

del hijo, en atención al valor pedagógico que tiene el Código, es im-
'portante que esta consideración forme parte de la letra del Código,
más aún teniendo en cuenta las responsabilidades que le caben a los
Estados en cuanto a la remoción de roles socioculturales estereotipados,
que históricamente colocan -generalmente a la mujer- en una situación
de desigualdad y de inferioridad.
Esta norma evidencia la incorporación a la legislación civil de la
de

La obligación alimentaria corresponde a ambos padres, y esta regla

sentencia que dispuso una cuota alimentaria del 40% de la remuneración del progenitor,
desestimando el ofrecimiento del demandado de cumplir con su obligación alimentaria
en especie, pues el hecho de que la madre haya desplegado conductas indecorosas,
ofensivas de la dignidad y honor del marido, que llevaron a que se la declarara única
culpable del divorcio, no implica que no pueda ser buena madre y correcta distribuidora
del dinero que se le entregue mensualmente en concepto de alimentos de sus hijos".
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

general no obsta a que se reconozca el valor económico que tienen

las tareas del cuidado personal cotidiano.
Este valor atribuido a,la labor en el hogar es una forrna de prestación
en especie (art. 659), que ya ha admitido la ley argentina.
Pesa, de modo decisivo, en esta obligada perspecfiva de género,
el principio de igualdad real entre hombre y mujer que instituye la
CEDAW, y que campea en toda la regulación del Código vigente.
En este sentido que convalida la perspectiva de género, en el ma-
trimonio, el artículo 442, inciso b, prevé para la fijación judicial de
la compensación económica -que no se trata de alimentos-, cuál fue
la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos durante la convivencia y la que deben prestar
con posterioridad al divorcio.
Es importante que en una época en la que todavía la mayor parte
del trabajo en el hogar suele caer bajo la responsabilidad de las mujeres
(y no porque no tengan actividad laboral fuera del hogar), se reconozca
la importancia y el aporte económico que significa para la familia
ocuparse cotidianamente de las tareas del hogarlg8.

Art. 661 Legitimación. El progenitor que falte a la prestación de ali-

mentos puede ser demandado por:
a) el otro progenitor en representación del hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
c) subsidiariamente,cualquiera de los parientes o el Ministerio
Público.

lI. Legitimados para requerir alimentos

al progenitor. Enumeración
Los legitimados procesalmente para solicitar judicialmente la pres-
tación alimentaria a quien no cumpla con ella son: a) el otro progenitor
en representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente
con asistencia letrada, y c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes
o el Ministerio Público.

lg8 Cfr. DEL M A Z O , La responsabilidad pareiztal en el Proyecto cit., p. 206.

 Art. 661
-- --

Por su parte, el hijo menor de edad puede reclamar a sus proge-

lg9 OTERO, Los alimentos en el Proyecto cit., p. 1.

*O0 Ley 26.061, art. 27: "Garantías míiziinas de procedimiento. Garantías en los
procedimientos judiciales o administrativos. Los Organismos del Estado deberán ga-
rantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o ad-
ministrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la
Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados
internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su conse-
cuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad
competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su
opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión
que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya.
En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un
letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A
recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte".
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

nitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si

cuenta con la edad y grado de madurez suficiente (art. 679).
En el artículo 707, en, el marco de los procesos de familia, se
reitera el derecho de los niños, niñas y adolescentes y personas mayores
con discapacidad, con grado de madurez suficiente para formarse su
propio juicio, a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en
todos los procesos en los que se vean afectados o involucrados directa
o indirectamente sus intereses. Además, se presume que el hijo ado-
lescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso
juntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asisten-
cia letrada. Todo teniendo en cuenta el principio de "autonomía pro-
gresiva".
Por consiguiente, el hijo menor de edad puede reclamar alimentos
a sus progenitores sin previa autorización judicial, si cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente y con patrocinio letrado.
La opinión jurisprudencia1 clásica tradicionalmente se inclinó por
no involucrar a los menores en los juicios para que no participen de
la conflictividad que se vive en toda causa relativa a temas de familia,
salvo cuando fuere sumamente necesario.
Este criterio ha variado en su aplicación, desde el reconocimiento
del menor de edad como titular de derechos.
En el plano internacional, reforzaron esta autonomía progresiva y
capacidad del niño, niña y adolescente los artículos 9.2, 12 y concor-
dante~de la CDN, y en la órbita nacional, la ley 26.061 se hizo eco
de este principio, particularmente en el artículo 27. Se incluye el de-
recho del niño, niña o adolescente de ser asistido por un abogado del
niño (art. 27, inc. c, ley 26.061).
En suma, la normativa consignada contempla ampliamente la par-
ticipación de la persona menor de edad en el pleito por su propio
derecho y con patrocinio letrado a fin de proporcionarle asistencia
profesional y no de sustituir su voluntad, en el marco de la base de
garantías a procurar (ser oído, et~.)~Ol.

201 CNCiv., sala G, 2'7-6-2011, "C. E. s l k . 250. Incidente familiar".

 Art. 662

4. Saibsidiariamen@ cualquiera de los

parientes o el Ministerio Plúiblieap
La norma habilita también, subsidiariamente, a accionar por ali-
mentos a cualquier pariente.
Al ser subsidiaria, los parientes podrán demandar en el caso que
el otro progenitor o el mismo menor no pudieran hacerlo.
La legitimación del Ministerio Público corresponde por lo precep-
tuado en el artículo 103, incisos a, y b, apartado ii, en tanto el objeto
del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes202.
La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores
de edad es principal cuando el objeto del proceso es exigir el cum-
plimiento de los deberes a cargo de los representantes, en el caso de
los alimentos.

Art. 662 Hijo mayor de edad. El progenitor que convive con el hijo mayor
de edad tiene legitimación para obtener ]la contribución del

' la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a

' O 2 Art. 103, Cód. Civ. y Com.: "Actuaciórz del Ministerio Público. La actuación
del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capa-
cidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema
de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a) Es com-
plementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de inter-
vención causa la nulidad relativa del acto. b) Es principal: (i) cuando los derechos
de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes;
(ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo
de los representantes; (iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer
la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la au-
sencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos
los derechos sociales, económicos y culturales".
 hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente.
brir

con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros

1

que se estimen pertinentes:

l. La solución: legitimación del progersjitor que

convive con el hijo para accionar, cobrar y
administrar las cuotas allimentarias devengadas
Uno de los temas más debatidos después de la sanción de la ley
26.579 (que establece la mayoría de edad a los 18 años) es el relativo
a la legitimación para requerir la obligación alimentaria hasta los 21
años, en particular cuando los hijos continúan conviviendo con uno
de los progenitores203.
Como regla general, el deber alimentario se extiende hasta los 21
años de edad.
Al accionar por alimentos nada debe probar el hijo que los reclama;
es el padre que intenta liberarse el que debe acreditar que el hijo
mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por
sí mismo (art. 658).
El Código vigente dirime las polémicas planteadas en doctrina al
establecer expresamente que el progenitor que vive con el hijo tiene
legitimación activa para demandar, cobrar y administrar las cuotas
alimentarias en el período que va de los 18 a los 21 años de edad.
La solución tiene en cuenta que con los alimentos percibidos deben
cubrirse algunos gastos del hogar, y la propia manutención del hijo
(alquiler, servicios del inmueble, alimentos, entre otros).

203 Cfr. GROSMAN, La nzayoría de edad y la responsabilidad alimentaria de

los padres cit., p. 17; LLOVERAS y FARAONI, La mayoría de edad en Argentina.
Análisis de la ley 26.579/2009 cit.; LLOVERAS y FARAONI, Un inzpacto de amplias
dinzensiones: la Ley 26.579 de Mayoría de Edad cit.; GROSMAN y HE-RA,
Implicancias de la ley 26.579 que ínodifica la inayoría de edad a los 18 años en el
derecho alimentario de los hijos cit.; BELLUSCIO, Los alimentos debidos a los hijos
conforme la nueva ley cit., ps. 7 y SS.; SOLARI, Reflexiones sobre la nzayoría de edad a
los 18 años cit., p. 200; BURGUÉS, LA nzodificación legal de la mayoría de edad. Al-
cance e impacto en la actividad jurídica de las personas menores de edad cit., p. 3.
 Art. 662

Se concede legitimación al progenitor conviviente para obtener la

contribución del otro al sostenimiento de dichos gastos, pues de lo
contrario ellos recaerían exclusivamente sobre el conviviente.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los
progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir
directamente del progenitor no conviviente.
Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los de-
sembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines
culturales o educativos, vestimenta, transporte, fotocopias, u otros ru-
bros que se estimen pertinentes.

2. La obligación alimentaria respecto

del hijo de entre 18 y 21 anos
La obligación alimentaria respecto del hijo de entre 18 y 21 años
@riva de la responsabilidad parental -primariamente, de la filiación-
y.&o de los alimentos parentales o derivados del parentesco.
Uno de los temas de mayor debate que introdujo la ley 26.579 de
2009 se refiere a la permanencia de la obligación en cabeza de los
padres o responsables de los niños y adolescentes, desde la mayoría
de edad a los 18 años hasta los 21 años.
La ley 26.579 había mantenido el contenido del artículo 265 del
Código Civil -hoy derogado-, pero agregó como párrafo segundo el
siguiente texto: "La obligación de los padres de prestar alimentos a
sus hijos, con el alcance establecido en el artículo 267, se extiende
hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el
padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para
proveérselos por sí mismo".
El esquema vigente reitera esta propuesta de la ley 26.579.
El articulo 662 del Código Civil y Comercial retoma estos alimentos
del hijo mayor de 18 y menor de 21 años que no requieren acreditar
los requisitos establecidos para los alimentos parentales204,o sea, que

204 Art. 545, Cód. Civ. y Com.: "Prueba. El pariente que pide alimentos debe
probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos
con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado".
no es materia exigible de prueba que al hijo de entre 18 y 21 años le
faltan los medios para alimentarse y que no es posible procurárselos,
ya que se trata de un deber alimentario de los progenitores derivado
de la responsabilidad parental y no del parentesco. Por disposición
legal, se extienden hasta los 21 años.
Es decir, no debe acreditarse la necesidad por el legitimado activo.
Esta interpretación surge claramente de la noi-rna analizada.
Este criterio fue seguido en un fallo en el que se expresó, para el
Derecho anterior, que "la persona mayor de edad, pero menor de 21
años, no debe acreditar la ausencia de medios para alimentarse, ni que
no le es posible adquirirlos con su trabajo, conforme lo requiere el
artículo 370, Código Civil, requisito exigido para la obligación ali-
mentaria basada en el parentesco, «pues deben aplicarse las reglas de
los alimentos debidos a menores de edad»"205.
Inversamente, el progenitor a quien se le reclama alimentos es
quien deberá probar que el hijo cuenta con los recursos suficientes
para proveérselos por sí mismo, lo que implica que si aquél no discute
el reclamo, éste debe ser satisfecho.
Se consagra como regla que los alimentos se extienden hasta los
21 años (art. 658). Sin embargo, se admite una excepción.
La limitación de esta extensión de la obligación alimentaria hasta
los 21 años se genera en que el hijo cuente con recursos suficientes
para proveerse los alimentos por sí mismo.
La causa fuente de la obligación es la responsabilidad parental. En
este sentido, la obligación alimentaria desde los 18 y hasta los 21
años coincide materialmente con el deber alimentario "ordinario" de-
rivado de la responsabilidad parenta1206.
Se disocia la mayoría de edad de la responsabilidad alimentaria
de los padres, que perdura hasta la edad de 21 años.

*O5 Trib.Coleg. No 5 de Rosario, 26-2-2010.

206 Cfr. KIELMANOVICH, Jorge L., RejTexiorzes procesales sobre el deber ali-
nzentario en favor del Izijo mayor, en L. L. del 29-4-2010, p. 1 ; BELLUSCIO, Claudio,
El cobro de las cuotas atrasadas, al inoinento eiz que el hijo adquirió la mayoría de
edad, en Ali~nentosy las nuevas leyes de ~nayoríade edad, inatriinonio entre personas
del misino sexo y mediación, García Alonso, Buenos Aires, 201 1. Ver ht-p://www.gar-
ciaalonso.com.ar/actualizacion.php?id=94.
 Art. 662

3. Legitimación de! progenitor convi~ientepara iniciar

o continuar los procesos desde los 118 hasta los 21 años
Los reclamos de alimentos,tienen lugar ante situaciones de ruptura
o separación de los padres, en las cuales el progenitor, generalmente
la madre, durante la minoría de edad del hijo con el que convive,
demanda los alimentos en su representación. Posteriormente, al adquirir
la mayoría de edad el hijo, a los 18 años, puede reiterar o insistir en
este planteo alimentario hasta los 21 años.
En el Código vigente, el progenitor que convive con el hijo mayor
de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro, hasta
que el hijo cumpla 21 años.
El progenitor conviviente puede iniciar el juicio alimentario o, en
su caso, c i a d
ro
-
progenitor.
Al entrar en vigencia la reforma de la ley 26.579 de 2009 se dieron
planteos con una multiplicidad de juic
etapas y con diferentes causas fuente de la obligación.
I.

La interpretación de que la madre pierde su derecho a reclamar

los alimentos para el hijo que llegó a los 18 años, y éste es el que
debe continuar o promover la acción alimentaria, sumó en muchos
casos un enfrentamiento judicial directo entre padres e hijos.
Si se quitara esta legitimación al progenitor que convive con el
hijo para que continúe con los procesos de alimentos se podrían suceder
consecuencias diversas: a) si el hijo es citado y no se presenta, el juez
debe suspender el juicio; queda paralizado el proceso con el consi-
guiente perjuicio para el hijo y el progenitor que lo tiene a su cargo;
b) el progenitor que convive con el hijo no podría demandar alimentos
provisorios ni continuar con los ya pedidos, no obstante la naturaleza
urgente de dicho reclamo, con lo cual queda desnaturalizada la pro-
tección alimentaria; c) se crea una situación de desigualdad, porque
el progenitor que c o n v i v b e l
hijo, pero se anula la participación del otro en la responsabilidad ali-
mentaria, que corresponde a ambos progenitores; d) si en el hogar
convive el hijo con hermanos menores de ii3 años, éstos también re-
 sultan perjudicados, ya que los gastos comunes quedan reducidos, aun
cuando, al mismo tiempo, el hijo mayor de 18 años aprovecha de
éstos.
Parte de la doctrina sostiene en el Derecho que "desde
el momento en que al cumplir los 18 años de edad cesa la representación
legal o necesaria de los padres, se impone la necesaria citación del
hijo mayor de edad en los procesos pendientes en los que se encuentran
tramitándose reclamos de alimentos en su favor, a fin de que tome
intervención por sí o por apoderado en el plazo que se señale bajo
apercibimiento de decretarse su rebeldía", criterio con el cual discrepa
otro sector208.
Las soluciones en la jurisprudencia fueron diversas209.
El artículo 662 remedia la diversidad de interpretaciones otorgando
al progenitor que convive con el hijo la facultad de iniciar o continuar
el juicio.
Si bien la capacidad jurídica de los mayores de 18 años es plena,
la ley mantiene la protección alimentaria de los padres hasta los 21
años; atendiendo a nuestra realidad social, que pone en evidencia que
los jóvenes en este periodo aun estudian, no estan preparados y tknen
&Ticultades para acceder al mercado laboral. Esto significa que el
<punto central es disociar la mayoría de edad de las protecciones que
la sociedad estima necesarias.
Si bien llegado el hijo a la mayoría de edad cesa la responsabilidad
parental, la norma hace una excepción respecto de la obligación ali-
mentaria de los padres que recién concluye a los 21 años.
La forma en que el hijo puede intervenir en el proceso de alimentos

207 KIELMANOVICH, Jorge L., Citación del Izijo nzayor erz el juicio de alir?zerztos.
Prueba de la existencia de recursos suficientes, en L. L. del 27-5-2010, p. 1.
208 SIRKIN, Eduardo, Acerca de la intervención voluntaria o coactiva del menor
arribado a la mayoría de edad en los juicios de ali~nentosen tránzite, en elDial del
6-5-2010.
209 Cfr. CFam. laNom. de Córdoba, 3-4-2012, "A., C. A. c/M., A. B. s/Régimen
de visita/alimentos. Contencioso. Recurso de apelación", sent. 49, Actualidad Jurídi-
ca. Familia & Minoridad, No 98, Servicio de Novedades, del 19-7-2012 y del 2-8-
2012; ver http://www.actualidadju~dica.com.ar/oleju~spmdencia~viewview.php?id=
16484; CCCom. de Bahía Blanca, 19-4-2012, "A. L. F. E. CIA. E. E. s/Alirnentos",
Actualidad Jurídica. Familia & Minoridad, No 99.
 Art. 662

promovido contra el otro progenitor por el padre con quien convive

no depende exclusivamente de la capacidad procesal para desenvol-
verse en el proceso, sino que se relaciona con factores de carácter
s~istancialque hacen al interés de sus integrantes, como ser evitar las
perturbaciones que generen con'flictos de distinta naturaleza entre los
diferentes actores.

4. Administración de Ba cuota alimentaria

Los efectos de la aplicación de la ley 26.579 se extienden a una
cuestión sustancial: ¿quién administra y dispone de la cuota alimentaria
del hijo desde los 1
Al respecto, en la postura que sólo otorga legitimación al hijo para

genitor no conviviente al ser, según el ordenamento jurídico vigente,

un sujeto plenamente capaz.
Otra mirada sostenía que quien promueve estos juicios alimentarios,
en representación del hijo, puede proseguir el reclamo alimentario a
favor del hijo desde los 18 años contra el otro progenitor para efectivizar
su responsabilidad alimentaria hasta que el hijo alcance los 21 años.
Al mismo tiempo, "la administración y el cobro de la cuota alimentaria,
cuando aquél llega a la mayoría de edad, deben seguir en cabeza de

El artículo 662 especifica que el progenitor que promueva o con-

tin S ali-
mentarias devengadas" (última parte del primer párrafo).
Otro planteo cuestionaba acerca de a quién correspondía la cuota
percibida desde los 18 hasta los 21 años. Se entendía, desde un ángulo,
-
Tue este mayor de 18 a 21 años tiene derecho a percibir alimentos
pero al convivir con uno de los progenitores debe contribuir- a los
gastos del hogar.

'lo GROSMAN, La i~zayoríade edad y la respoizsnbilidad nlii?zentaria de los

padres cit., p. 17.
 Si el padre, por ejemplo, pasa la cuota alimentada al hijo que vive
------. __
con su madie y aquél, en el goce de su autonomía, dispone a su libre
albedrío de ésta, puede dejar al progenitor conviviente en dificultades
para
-
afrontar l a s r d e l se desnatu-
raliza la responsabilidad común cie ~ O Spadres -urarle el debido
sustento y educación hasta los Z i anos.
Es indudable que pueden crearse problemas lesivos a los integrantes
del núcleo familiar por un mal entendimiento del hijo mayor de 18
años sobre el alcance de su independencia personal.
El progenitor que vive con el hijo debe cubrir de manera inmediata
los gastos que se van produciendo, o sea, asume el carácter de acreedor
frente al padre no conviviente hasta que éste hace efectiva la cuota
alimentaria.
En consecuencia, el progenitor conviviente tiene un legítimo interés
en reclamar los alimentos y administrar los importes que abone por
el otro. También tiene interés en recuperar los gastos que ya hubiere
,solventado para mantener al hijo que convive con él y, al mismo
tiempo, tiene el derecho de organizar y cubrir la cobertura de los
gastos familiares futuros.
En la jurisprudencia francesa, la continuación de la obligación de
manutención de los hijos, que va más allá de la mayoría de edad,
contiene el doble aspecto de dicha obligación: la obligación personal
frente a los hijos y la obligación recíproca entre los adultos. En el
caso de convivencia del hijo mayor con el progenitor, la acción puede
ser ejercida por éste, a quien se le reconoce legitimación para obtener
jure proprio la contribución al mantenimiento del hijo, que no está
aún en grado de procurarse los medios para mantenerse, sea a título
de reembolso, sea para obtener el cumplimiento de cuanto se debe
pari l& necesidades futuras del hijo. La jurisprudencia atiende hoy a
igu& la posición del hijo mayor económicamente no autosuficiente
que convive con el progenitor con aquella del hijo menor de edad2?

211 Trib.Cas., Sala Civil 20, 12-7-71, F. 1971, p. 689, citado por HOLLWECK,
Mariana; I(ANEFSCK, Mariana y TELLO, María Alejandra, Alilizerztos para los hijos
rnayores. Análisis del Derecho francés, italiano y español, en Revista de Derecho
Privado y Coliz~~nitario,No 2001- 1, Aliineiztos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 163.
 Art. 662

5. Fuacióm de una cuota para el hijo por racuerdo

El artículo 662 en comentario, en su segundo párrafo, establece
que "Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de
los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe
percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, admi-
nistrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida
diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos,
vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes".
Esta parcialización de la cuota alimentaria importa fragmentar una
porción de ella, para que la administre y perciba el hijo de 18 años
y hasta los 21 años de edad.
Puede ser fijada: a) de común acuerdo de los progenitores y el
hijo, o b) establecida por el juez a petición de alguno de los progenitores
o a pedido del hijo.

6. Los alimentos de los hijos mayores

de edad en otras legislaciones
En algunas legislaciones, cuando se trata de alimentos a los hijos
mayores de edad, se disocia claramente la mayoría de edad de la
responsabilidad alimentaria212.
En España, donde la mayoría de edad se adquiere a los 18 años,
un precepto dispone, respecto de los hijos mayores, que "Si convivieran
en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que
carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará
los alimentos que le sean debidos ..." (art. 93, 2" párr., Código Civil
español).
Es de señalar que en España, desde 1999, predomina la corriente
jurisprudencia1 a favor de la legitimación de los progenitores convi-
vientes con los hijos mayores de edad para solicitar los alimentos de
éstos dentro de los procesos de crisis matrimoniales. Es decir, los
habilita para actuar en beneficio de los hijos mayores de edad que
conviven en el hogar y que carecen de ingresos propios, logrando que

212 Cfr. HOLLWCK, KANEFSCK y TELLO, Alinzentos para los hijos mayores.
Andlisis del Derecho frarzcés, italinizo y espaiiol cit., p. 163.
con economía procesal se resuelvan las consecuencias económicas de
un conflicto matrimonial -así fijado-.
Se concede a los progenijores habilitación para actuar en beneficio
de los hijos mayores de edad que conviven en el hogar familiar y
carecen de ingresos propios y suficientes, tratando de evitar el desam-
paro del hijo mayor, cuya necesidad, en la práctica, es asimilable a
la de los menores de edad.
Tras una primera etapa de vacilaciones por parte de la jurisprudencia
y de la doctrina, se destaca la decisión del Tribunal Supremo español
que zanjó la polémica en la sentencia de 24 de abril de 2000. El
Tribunal estimó que concurre en el cónyuge con el que conviven los
hijos mayores de edad un indudable interés en que en la sentencia
que pone fin al proceso matrimonial se establezca la contribución del
otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de
los hijos, añadiendo que la posibilidad que consagra el artículo 93, 2"
párrafo, citado, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos
hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en
que se hallan respecto de uno de los progenitores213.
Por su parte, en Francia, el artículo 295 del Código Civil establece
que "El padre que asume a título principal la carga de los hijos mayores
que no pueden por sí solos hacer frente a sus necesidades puede re-
clamar a su cónyuge el pago de una contribución para la manutención
y educación de éstos".
En la doctrina italiana se considera que, en el caso de la convivencia
del hijo mayor con el padre, la acción puede ser ejercida por el padre
con el cual el hijo convive. La rntio de esta legitimación es darle la
posibilidad de un adecuado cumplimiento de la función de cuidado
que ejerce el progenitor, lo que implica, al mismo tiempo, la tutela
del hijo mismo contra el padre no conviviente.

"3 Se trataba de un recurso contra un fallo que negó legitimación a la esposa para
exigir, en un juicio de separación, la fijación de alimentos para los hijos del matrimonio
mayores de edad. El alto tribunal hizo lugar al recurso, manifestando que "el progenitor
con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentren en la situación de
necesidad a que se refiere el art. 93, páir. 2", del Código Civil español, se halla legitimado
para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos
hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores".
 Art. 663

El Código vigente argentino dirime las polémicas planteadas en la

doctrina al establecer expresamente que el progenitor que vive con el
hijo tiene legitimación activa para demandar, cobrar y administrar las
cuotas alimentarias en el período que va de los 18 a los 21 años.

Art. 663 Fijo mayor que se capacita. La obligación de los progenito-

pendientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el

!hijo mayor que se capacita

1. Alimentos de%
1.1. Consideraciones generales
sta los
25 años que prosiguen sus estudios o continúan su preparación pro-
r
fesional de un arte u oficio, en las condiciones que fija la noma.
Se trata de un supuesto especial que ya ha sido reconocido por la
doctrina y la j u r i s p r ~ ~ d e n c i a ~ ~ ~ .
La práctica social indica que normalmente, mientras la familia se

concordancia con las posibilidades de los progenitores. Si el hijo quiere

proseguir una carrera universitaria y los padres cuentan con recursos,
no se producen conflictos.
El problema se plantea si media separación de los cónyuges, el
hijo convive con uno de los progenitores y el otro interrumpe la pres-
n -L
tación alimentaria cuando aquél alcanza los 21 años. con-
dena irremediablemente a quien ha iniciado sus estudios universitarios

214 Cfr. FARAONI, Fabián, Cuota alinzentaria y nzayoría de edad. Subsisterzcia

de la obligación. alinzentaria para la formación integral del hijo, en Actttalidad JLL-
rídica. Familia & Minoridad, No 1, 2004, p. 8 1.
 dur
solventarlos con recursos propios, salvo que quien convive con el hijo
asuma en exclusividad todos los gastos que irrogue la finalización de
sus estudios, lo cual crea una inequidad inaceptable.
En el caso de convivencia del hijo mayor con uno de los proge-
=- P

n i t o ~ la
, acción puede ser ejercida por el progenitor conviviente o
.- .-.-
xFel hijo mayor de 2 1 años.
Se reconoce al progenitor conviviente el derecho para obtener la
contribución al mantenimiento del hijo que estudia o intenta obtener
un título habilitante, profesión u oficio, que le permita autogestionarse
en su vida futura.
El hijo que estudia o se perfecciona entre los 21 y 25 años no
puede, a causa de esta actividad de estudio o formación en oficio u
arte, proveerse de los medios necesarios para sostenerse de forma in-
dependiente.

1.2. Extremos a probar

A diferencia de los alimentos de los hijos mayores de edad entre

los 18 y 21 años (art. 662), .en los alimentos de los hijos mayores
gunos
extremos.
Estos alimentos para prepararse al ingreso de la autogestión y el

fesionales como de oficios u otras artes, está contemplado que deban

ser asumidos por los progenitores, pero se exigen determinadas cir-
cunstancias, en función de la particularidad de estos alimentos.
Quien requiere los alimentos del hijo mayor que se capacita debe
probar que: a) cursa estudios, cursos o carreras de formación -
profe-
di
sional o técnica, o de oficios o de artes; b) realiza su formación de
%do sostenido,
- -- a
regular y con cierta eficacia, de acuerdo las cir-
cunstancias de cada caso; c) la realización de estos estudios o fomación
sea de una intensidad
R --
tal que no le permita proveer a su sostenimiento.
2. Fundamentos
Los padres tienen la obligación primordial, dentro de sus posibi-
lidades y medios económicos, de proporcionar a los niños y adoles-
centes las condiciones de vida que sean necesarias para su desarrollo
(art. 27, CDN).
La extensión de la obligación alimentaria hasta los 25 años se
fun de
e'studios o preparación profesional de un arte u oficio, cuando el hijo
no cuenta con los medios necesarios para realizar las dos "tareas" al
mismo tiempo: estudiar o perfeccionarse, y autosostenerse.
El Código vigente, al receptar estos alimentos del hijo mayor de
edad que se capacita, responde a la necesidad social de coadyuvar a
la preparación de los hijos mayores para la inserción laboral.

La ley 26.579 de 2009 en su versión original, presentada por el

senador Giustiniani, establecía en su artículo 3" que la obligación ali-
mentaria hacia los hijos se prolongaría hasta los 25 años en el caso de la
prosecución de estudios o preparación profesional que les impida pro-
veerse de los medios necesarios para sostenerse independientemente.
Finalmente la sanción de la ley de mayoría de edad no contempló
esta situación.
En diversos encuentros académicos, como las Jornadas Tucumanas
de Derecho Civil de 1999, se propuso de lege ferenda, por mayoría:
"Incorporar al Código Civil una norma que contemple la continuación
de la obligación alimentaria aun cumplida la mayoría de edad del hijo
si la asistencia fuera necesaria para su formación laboral y profesional".
Nuestra jurisprudencia, en diversos fallos, ha contemplado estas
situaciones en las que se extiende la obligación alimentaria a pesar
de haber alcanzado el hijo los 21 años215.

215 CCCMin. de San Juan, sala la, L. L. Gran Cuyo 2002-576; CNCiv., sala G,
18-5-94, E. D. 159-24; sala B, 17-4-84, E. D. 117-302, reseña 325; ClaCCom. de
Mar del Plata, sala 2", 19-3-98, L. L. B. A. 1998-1262.
JNCiv. No 81 de Capital Federal, 25-9-98, Dereclzo de Fanzilia. Revista Irzterdis-
 Los argumentos vertidos en algunos precedentes a favor de la ex-
tensión de la obligación alimentaria aluden a la consecuente vulnera-
ción del proyecto educativo consentido mientras el hijo era menor de
edad si la obligación alimentaria cesara de manera automática y sin
excepción alguna cuando se llega a los 21 años. Este consentimiento
importa un compromiso del aporte hasta la finalización, así como tam-
bién lesiona la buena fe.
Al mismo tiempo, se insiste en que las contingencias matrimoniales
o de las uniones convivenciales o de progenitores no convivientes no
deben incidir sobre la educación de los hijos, y que se debe privilegiar
el derecho a la formación profesional, pues una solución adversa de-
vendría en instalar una marcada e inexcusable desigualdad entre los
hijos convivientes con los padres bien avenidos, que jamás cuestio-
narían esfuerzos económicos para solventar sus estudios, y aquellos
que tienen sus padres separados.
La jurisprudencia se expidió en el Derecho anterior en un caso en
el que, al decretarse el divorcio vincular, se establece una cuota global
a favor de tres hijos menores del matrimonio. Pasados algunos años,
la madre pretendió un aumento de dicha cuota alegando la existencia
de circunstancias que exigen mayores gastos para el sostén de los

ciplinaria de Doctrina y Jz~rispr~~deizcia, No 14, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999,

p. 263. "Corresponde al padre pagar alimentos a su hija que ha alcanzado la mayoría
de edad, hasta tanto finalice sus estudios universitarios y reciba el respectivo título
habilitante que le permita ejercer la profesión de médica. Si bien la actora no se halla
incapacitada ni física ni psíquicamente para generar recursos propios, la actividad
científica que desarrolla, como el nivel de exigencia que requiere la carrera univer-
sitaria, le impiden realizar cualquier actividad que no sea la específica. Por consiguiente
la actora se encuentra imposibilitada de poder ejercer en forma conjunta alguna ac-
tividad rentada que le permita tener ingresos. Por esta razón debe accederse a la
demanda fijándose en sus justos términos una cuota alimentaria".
CApel. de Trelew, sala B, 6-3-2009, "L., D. c/L., C. A. slAlimentos", AP 15119606.
"Los padres tienen la obligación de asistir a sus hijos, a fin de que puedan lograr
una autonomía tal que les permita en su oportunidad realizarse en la vida y enfrentar
por sí solos la dura tarea de ser padres y llevar adelante una familia. La situación
económica actual en el ámbito mundial exige una mayor y mejor capacitación y, si
bien la obtención de un diploma no garantiza la inserción laboral, al menos aumenta
considerablemente la probabilidad de conseguir empleo. Los padres no pueden negarle
apoyo y asistencia a sus hijos mayores de edad cuando éstos están capacitándose
normalmente para poder ingresar al mercado laboral".
hijos, incluyendo un hijo ya mayor de edad que convive con la madre
y cursa estudios universitarios. El padre se opuso y al mismo tiempo
argumentó que uno de los tres hijos había arribado a la mayoría de
edad, habiendo cesado así la respectiva obligación alimentaria. La Cá-
a
mara resolvió mantener la cuota su favor pues, al momento de con-
venirse los alimentos, el hijo ahora mayor ya se encontraba cursando
estudios universitarios, y entendió que "...si fuera privado del aporte
paterno, podría verse obligado a desatender la dedicación a sus estudios
e inclusive interrumpirlos, si tuviera que procurarse un trabajo retri-
b u i d ~16.
"~
Un fallo reciente también en el Derecho anterior revocó la sentencia
de primera instancia que había rechazado el pedido de la cuota ali-
mentaria solicitada por una joven de 22 años, que la requería de su
padre, para asegurar la continuidad de sus estudios universitarios en
tránsito por la última etapa, con un buen rendimiento académico. El
tribunal de apelación hizo lugar a la pretensión, "fijando como cuota
mensual alimentaria de toda necesidad en su favor el 10% de los
ingresos que percibe el alimentista de su padre H. R. NI. mientras no
se extienda a más allá de un año de lo fijado para la terminación de
la carrera universitaria o en su defecto que el alimentista demuestre
la variación de estas circunstancias tenidas en mira para establecer la
ayuda alimentaria [...] debiendo acreditar la accionante en los autos
anualmente su condición de alumna regular"217.
Otra resolución judicial discurrió que "aunque no exista una im-
posibilidad absoluta de trabajar, sí está demostrada una seria limitación
del alimentista para realizar determinadas labores en razón de su frágil
estado de salud. El desempeño de otro tipo de tareas con menor exi-
gencia física requerirá de una mayor capacitación intelectual, que es
justamente a lo que está dedicando sus esfuerzos y para lo que solicita
la asistencia alimentaria de su único progenitor vivo, y sólo por el
lapso que presume le demandará concluir sus estudios universitarios".
"Por las circunstancias de hecho apuntadas al comienzo, considero

216 C2TCom. de Paraná, sala 2", 25-8-2000, Zeus 85-5-321.

CCCom. de Dolores, 8-7-2010, "M. C. c/M. H. R. s/Alimentos", Act~mlicind
Jurídica. Familia & Mirzorihd, No 82.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

que el caso en análisis justifica plenamente imponer al demandado

la obligación de contribuir al sostén de su hijo hasta la fecha que
prudentemente se ha estimado como posible finalización de su carrera
~niversitaria"~~~.

4. Derecho Comparado
El Derecho Comparado conoce varias soluciones; en algunos países
se otorgan sin límite de edad, como en Francia, Italia, Suiza, España;
en otros se fija un tope etario, como en Panamá, Chile, Nicaragua,
Perú, San Salvador, Costa Rica, Ecuador, etcétera.
El Código argentino sigue esta última tendencia de establecer un
límite en la edad, a fin de lograr un equilibrio entre los derechos en
pugna y el posible abuso en el mantenimiento de los hijos mayores
de edad.
En Francia, la cesación de la obligación alimentada se produce
cuando el hijo alcanza, a los 18 años, su mayoría de edad; sin embargo,
la ley 2002-303 del 4 de marzo de 2002, que modifica el Código
Civil, dispone que "Cada uno de los padres debe contribuir al man-
tenimiento y la educación de los hijos en proporción a sus recursos,
los del otro, a las necesidades del hijo L.. ] y que esa obligación no
cesa de pleno derecho por la mayoría de edad" (art. 371-2).
En Italia, la obligación de mantenimiento puede prorrogarse hasta
que el hijo logre independizarse, ya sea a través de una profesión o
de otra actividad. Es decir que la obligación no finaliza automática-
mente al momento en que el hijo alcanza la mayoría de edad, y puede
perdurar, según las circunstancias que deben valorarse en cada caso,
hasta que el hijo haya alcanzado la propia economía e independencia
económica.
En España, el artículo 142 del Código Civil reza: "Los alimentos
comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras
sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su for-
mación por causa que no le sea imputable". En el Capítulo K, De

218 CCCom. de Bahía Blanca, 19-4-2012, "A. L. F. E. c/A. E. E. slAlimentos",

expte. 138.813, elDial.com - AA76B8.
 Art. 664

los efectos conzunes a la nulidad, separación y divorcio, la Ley 11- 1990

estableció como párrafo 2" del artículo 93 de ese Código Civil que
"Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o eman-
cipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma re-
solución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artícu-
los 142 y siguientes de este Código".
En América Latina son varios los países que han adoptado este
criterio, pero poniendo un tope de edad, como ser el Código de Familia
de Panamá (art. 377); la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente de Venezuela (art. 383); el Código de Familia de El
Salvador (art. 21 1); el Código de Familia de Costa Rica (art. 173); el
Código de Familia de Honduras (art. 217); la Ley de Alimentos de
Nicaragua (art. 8"); el Código Civil de Perú (arts. 424 y 473), y el
Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (art. 128).
El Código Civil chileno en su artículo 332 establece que "Los
alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la
vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron
la demanda. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes
y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo
que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán
a los 28 años; que les afecte una incapacidad física o mental que les
impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas,
el juez los considere indispensables".
En general, se marca como tendencia en las legislaciones extranjeras
la extensión de los alimentos a los hijos mayores de edad para la
continuación de la formación educativa, aprendizaje de un arte u oficio,
si no los ha finalizado por causa que no le sea imputable.

Art. 664 Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido

tiene derecho a dime ión

mover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fi-

jada mientras esa carga esté incumplida.
l. Alimentos provisasrios a favor del hijo no reconocido
La legislación responde a los avances doctrinales y jurisprudenciales
al reglar la posibilidad de solicitar alimentos provisorios a favor del
kijo no-reconocido en el marco de un proceso de reclamación de la
filiación, o aun antes cuando se acredita la verosimilitud dxderecho.
Se consagra el derecho del hijo extramatrimonial no reconocido a
los alimentos provisorios.
La jurisprudencia registra la admisión de alimentos provisorios a
favor del hijo no reconocido en el marco de un proceso de reclamación
3
de paternidad.,
i

Así se ha expresado jurisprudencialmente que "es procedente el

recurso de inaplicabilidad de ley planteado contra la resolución que
rechazó el reclamo de alimentos provisorios que la actora, en repre-
sentación de su hijo menor, entabló contra el presunto padre de éste
durante la tramitación del proceso de filiación, pues, la decisión re-
currida es equiparable a una sentencia definitiva, dado que la simple
demora en la resolución de un trámite de alimentos en beneficio de
un menor puede traer consecuencias irreparables que deben evitarse,
teniendo en cuenta el interés su~eriordel niñoV2l9.
Desde otra mirada judicial se apunta que "en materia de alimentos
provisorios, estando pendiente una demanda de filiación, puede haber
un daño en el patrimonio del demandado injustamente condenado a
satisfacer una cuota alimentaria de quien no resulte su hijo. Sin em-
bargo, el Derecho hace su elección al facultar al juez a que, según su
prudente arbitrio y las circunstancias especiales del caso, fije con ca-
rácter provisorio una cuota alimentaria que regirá hasta la sentencia,
bastándole al juzgador con analizar la verosimilitud del derecho"220.
Esta tendencia a reglar la posibilidad de solicitar alimentos provi-
_I

'19 STJ de Entre Ríos, Sala 11 Civ. y Com., 15-6-2005, "M. M. E. c/J. J. J.",
L. L. Litoral, con nota de Alicia C. Olalla. Confirmando la resolución del a quo,
rechazó el reclamo de alimentos provisorios que la actora, en representación de su
hijo menor, entabló contra el presunto padre de éste durante la tramitación del proceso
de filiación. Contra dicha decisión se planteó recurso de inaplicabilidad de ley, el
Superior Tribunal de Justicia casó la sentencia recurrida y mandó dictar una nueva.
"O CCCLab. de Rafaela, 22-7-2007, autos "I., F. CIA., M. s/Filiación".
 Art. 664

sorios a favor del hijo no reconocido en el marco de un proceso de

reclamación de 1
il

los tratados internacionales, la igualdad entre los hijos matrimoniales

y los-extramatrimoniales.

2. Condiciones de otorgamiento
Las condiciones de otorgamiento del derecho alimentario al hijo
no reconocido son: a) que acredite sumariamente el vínculo invocado,
en el trámite del juido alimentario, y b) para mantener la vigencia
del derecho alimentario, en los supuestos en que no se inicie juntamente
o

Para el ejercicio de este derecho, entonces, se deberá acreditar su-

mariamente el vínculo invocado durante el proceso.
La prueba deberá consistir en aportar ciertos elementos que posi-
biliten al juez dar curso a la petición con aportes mínimos de convicción
rti-
ficado o instrumento que acredite el nacimiento, del que surgirá que
e i lujo no está reconocido.
La demanda por alimentos puede promoverse antes de iniciar el
juicio de filiación, o juntamente con el juicio de filiación.
La noma preceptúa que si la demanda se promueve antes que el
juicio de filiación, en la resolución que admite y fija los alimentos
provisorios el juez establece un plazo para promover la acción filiatoria,
bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras no se inicie el
juicio.
La exigencia de iniciar el juicio de filiación dentro de un plazo
individualizado, luego de admitidos los alimentos provisorios con an-
terioridad a l a acción de filiación, se sustenta en evitar el abuso del
-d

derecho (art. 10 del Código Civil y Comercial).

Art. 665 Mujer erízbarazada. La mujer embarazada tiene derecho a re-
clamar alamentos al progenitor presunto con %aprueba sumaria
de Ba filiación alegada.

l. El1 derecho de !la mujer embarazada a reclamar alimentos

De acuerdo con los informes de Unicef, del número de mujeres
embarazadas que mueren, una cantidad significativa tienen por causa
la anemia durante el embarazo. Igualmente los informes señalan que
casi un tercio de las muertes infantiles ocurren en el primer mes de
vida. Todo ello exige la protección de la mujer grávida, ligada indi-
solublemente a la protección prenatal del niño y su derecho a la vida,
supervivencia y desarrollo.
Las normas de jerarquía constitucional plantean la protección del
mbarazada.
El artículo 75, inciso 23, segundo párrafo, de la Constitución Na-
cional, impone-al Congreso el cometido de dictar un régimen de se-
guridad Social especial e integral en protección del niño en situación
de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacihn del período de
énseñanza elemental, y-
i
de la madre durante el embmzo y el tiempo
de lactancia.
L situación de desamparo del niño en gestación presenta desde
su naturaleza una mayor vulnerabilidad en tanto que es persona -en
vías de desarrollo- por su estado de indefensión por sí y porque ese
proceso de crecimiento depende exclusivamente de la madre.
La Convención sobre los Derechos del Niño encara la protección
desde la coparentalidad, estableciendo en el artículo 18, inciso lo, que
el Estado debe garantizar "el reconocimiento del principio de que am-
bos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza
y el desarrollo del niño". Se afirma en el inciso 2" que los Estados
pres?arán asistencia a los padres y representantes legales para el de-
sempeño de sus funciones en relación con la crianza del niño y ve-
larán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para
el cuidado.
En este sentido, también el artículo 3" de la ley 26.061 puntualiza
que se entiende por interés superior del niño "la máxima satisfacción,
 Art. 665

integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta

ley", y el artículo 8", que el primero de esos derechos es el derecho

e -~ ----
e E s e S i g ~ m oprevalecerán
s , los primeros".
La recepción legal de los alimentos del niño por nacer ha de ser
el corolario de un imperativo unido a la procreación responsable asu-
mido desde la concepción que asegure los derechos de la madre em-
barazada como las funciones paternas, ambas vitales para el desarrollo
del hijo221.
Con fundamento en la tutela del niño por nacer se reconoce ex- ,
plícitamente el derecho de la mujer embarazada a reclamar alimentos

Es que la tutela jurídica del niño por nacer debe extenderse a un

conjunto de obligaciones y cuidados de-.naturaleza
-- -
impostergable
-- ------ ---
donde
- -

c u i i n c i d i r - n e g a t i v a m e n t e en el bienestar
___ y de- ._-_-a

sarro110 psicofísico~ad~la~especial condición -persona por nacer-, y

en atención a que la paternidad se encuentra incierta o indeterminada,
será la madre la que cargue con todas las consecuencias de la pro-
creación.
El derecho consagrado en la norma es un derecho de la madre
gestante desde el momento de la concepción, en protección del niño
por nacer222.
Los alimentos comprenden lo necesario para la atención de sus
n e c e ~ n ' d a ~ a t e n c i deló n
parto, puerperio.
La solicitud prosperará si la mujer aporta al juicio sumariamente

La jurisprudencia argentina registra resoluciones judiciales en las

221 Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo y art. 6'; Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 7'; PIDESC, art. 10, párr. 2.
Igualmente, el art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional.
222 Cfr. MILLÁN, Liliana Luján y STARÓPOLI, María del Carmen, Los alirnentos
del niño en gestación ante el inctlmpliiniento del progenitor no convivierzte. El deber
del Estado después de la Converzción, en DFyP 2012 (septiembre), del 1-9-2012,
p. 59.
que se admite como medida cautelar innovativa una cuota alimentaria
provisional para el hijo por nacer.
Se ha sostenido en el Derecho anterior que "es procedente la medida
cautelar innovativa peticionada por la madre en beneficio de su hijo
por nacer fijándose una cuota alimentaria provisional equivalente al
20% de los haberes deducidos, los descuentos obligatorios y benefi-
cios sociales con más salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra
bonificación que perciba el demandado". "La demanda intenta la fi-
jación de alimentos provisionales en forma previa al nacimiento y por
ende al título de estado respectivo. Si bien el por nacer es un incapaz
-artículo 54, Código Civil-, puede adquirir derechos por medio de
sus representantes -artículo 56 del rnismooraeñañiTeñto-teñienao sus -
padres -para el caso de autos sólo la madre- ese carácter legal -ar-
tículo 57,-inciso lo,Código Civil-. Lazrcunstancia de la incapacidad
no puede ser tomada como excusa para no reconocérsele sus dere-
chos por la propia existencia como persona que le reconoce el Codi-
ficador desde la concepción en el seno materno -artículo 63, Código
civi1-"223

2. Condici6ia de aplicación de la n o m a .
Prueba sumaria de la filiación allegada
El pedido de que se fije una cuota de alimentos provisoria no re-
quiiere necesariamente sustanciación, en atención a su provisoriedad.
Z

Si bien importa una acción autónoma en cabeza de la progenitora

o madre embarazada, presenta las características de una pretensión
w
cautelar.

Pueden reclamar alimentos la mujer embarazada en el marco del

artículo 665 del Código Civil y Comercial, cuando esté casada, se-

223 Trib.Coleg.Fam. No 5 de Rosario, 6-8-2008, "G. B. P. c N . H. H. slAlirnentos",

Zeus Online, 19-8-2008.
 Art. 665

parada de hecho, divorciada, en una unión estable que no configure

una unión convivencial, soltera, en una unión convivencial, o sin
configurarse una relación estable224.

3. Derechas Comparado
Algunos ordenamientos extranjeros contienen previsiones expre-
sas, y a título ejemplificativo se consignan la ley paraguaya y la
ecuatoriana.
El artículo 97 del Código de la Niñez y de la Adolescencia para-
guayo estatuye: "La mujer embarazada podrá reclamar alimentos al
padre del hijo. Los alimentos comprenden también la obligación de
proporcionar a la madre los gastos que habrán de ocasionar el embarazo
y el parto. En ningún caso el Juez dejará de pronunciarse sobre la
asistencia alimenticia solicitada7'.
El artículo 148 del Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuadorzz5
establece que "La mujer embarazada tiene derecho, desde el momento
de la concepción, a alimentos para la atención de sus necesidades de
alimentación, salud, vestuario, vivienda, atención del parto, puerperio,
y durante el período de lactancia por un tiempo de doce meses contados
desde el nacimiento del hijo o hija; si la criatura muere en el vientre
materno, o el niño o niña fallece luego del parto, la protección a la
madre subsistirá hasta por un período no mayor a doce meses, contados
desde que se produjo la muerte fetal o del niño o niña". Por su parte,
el artículo 149 al establecer los Obligados n la prestación de alimentos,
preceptúa que "Están obligados a la prestación de alimentos el padre del
niño o niña, el presunto padre en el caso del artículo 131, y las demás
personas indicadas en el artículo 129. Si la paternidad del demandado
no se encuentra legalmente establecida, el Juez podrá decretar el pago
de alimentos, provisional, desde que en el proceso obren pruebas que

224 SILVA, Cristina I., Derecho alimentario a la nztljer enzbarazada, en GROS-

M A N , Cecilia P. (dir.), Alinzentos a los Izijos y derechos humanos, Universidad, Buenos
Aires, 2004, ps. 160 y SS.
225 Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (Codificación No 2002-100,
R. O. No 737 de 3-1-2003).
aporten indicios precisos, suficientes y concordantes para llegar a una
convicción sobre la paternidad o maternidad del demandado".

Art. 666 Cuidado persorzal compartido. En el caso de cuidado personal

compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equi-
valentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuan-
do el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los
progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores
ingresos debe pasar una cuota alimentaaia al otro para que el
hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos
comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de
conformidad con lo dispuesto en el articulo 458.

1. Cuidado personal compartido, si m b o s

progenitores cuentan con recursos equivalentes

La modificación trascendente introducida respecto a lo atinente al

cuidado personal del hijo, dando prioridad al cuidado compartido -sea
en la modalidad alternada o en la indistinta226-, incide directamente
en el régimen de los alimentos.
La solución responde al principio de que ambos progenitores son
responsables de la manutención del hijo de acuerdo a su condición y
fortuna, ya sea que el cuidado personal compartido del hijo sea alter-
nado o indistinto.
En el cuidado personal compartido del hijo -que es la regla, ar-
tículos 648 a 650 del Código Civil y Comercial-, si ambos progenitores
cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la
manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado (art. 658).
La equivalencia de los recursos de ambos padres será evaluada por
el juez, ya que responderá a las circunstancias del caso, y la equipa-
ración de ambos progenitores solventando las necesidades mientras el
hijo está bajo su cuidado responde a la regla general del artículo 658.

226 Ver comentario de los arts. 648 a 657 en este Código.

 Art. 666

2. Progenitores que no viven juntos

y sus recursos rima, son equivalentes

En la práctica, en el sistema derogado, se solía pedir la llama-

da "tenencia" compartida, a efectos de evadir el pago de alimentos,
aun cuando la situación económica de los progenitores no era la
misma y las diferencias económicas afectaban a los hijos menores
de edad.
Esta situación es la que pretende resolver el artículo 666 del Código
Civil y Comercial, teniendo como norte la protección del hijo menor
de edad y la regla en el nuevo sistema de cuidado personal, que se
consagra como compartido.
En consecuencia, si los recursos de los progenitores no son equi-
valentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota
alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en
ambos hogares.
Por separado se prevén los gastos comunes: estos gastos comunes
deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 658.
Éste es un cambio valioso, en atención a la experiencia cotidiana.
El eje no está puesto en que el niño mantenga en lo posible las mismas
condiciones que antes de la separación, sino en lograr que, ya sea que
esté en casa de uno u otro progenitor, su nivel de vida sea semejante.
Esto evita que un progenitor con menores recursos que ejerce el
cuidado personal compartido deba hacer enormes esfuerzos para sol-
ventar los gastos familiares, mientras que el progenitor que está en
mejor posición económica pueda darle al niño una situación más ven-
tajosa. Un desequilibrio en este sentido termina siendo perjudicial para
el buen vínculo que debe existir entre todos.
La solución consignada resulta correcta en tanto se establece que
si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que
cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro
para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares.
3. Gastos comunes: deben ser solventados
por ambos progenitores
El principio general (art. 658) señala que ambos progenitores tienen
la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos
conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado penonal esté
a cargo de uno de ellos.
En base a este principio general, los nominados gastos comunes
deben ser afrontados por ambos.
Corresponden a este rubro los gastos que por su naturaleza se ge-
neran tanto si el hijo convive o no con alguno de sus progenitores
como los de la educación, los gastos de enfermedad, los viajes de
estudios, el costo del seguro de salud, entre otros.

Art. 667 Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores. El hijo que no
convive con sus progenitores, que se encuentra en un país ex-
tranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga
necesidad de recursos para su alhentación u otros rubros ur-
gentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la re-
presentación diplomática de la República, según el caso, para
contraer deudas que satisfagan sus necesidades. Si es adolescente
no necesita autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto
responsable, de conformidad con la legislación aplicable.

P. Hijo fuera del país o alejado de sus

progenitores. Situación de cobertura
Corresponde parcialmente a la solución de los derogados artícu-
los 269227y 284228del Código Civil.

227 Art. 269 del Cód. Civ. derogado: "Si el menor de edad se hallare en urgente
necesidad, que no pudiere ser atendido por sus padres, los suministros indispensables
que se efectuaren se juzgarán hechos con autorización de ellos".
228 Art. 284 del Cód. Civ. derogado: "Los menores adultos ausentes del hogar
con autorización de los padres, o en un país extranjero, o en un lugar remoto dentro
de la República, que tuviesen necesidad de recursos para su alimento u otras nece-
sidades urgentes, podrán ser autorizados por el juez del lugar o por la representación
diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan las
necesidades que padecieren".
 Art. 667

La n o m a contempla la hipótesis del hijo que no convive con sus

progenitores, sea por hallarse en el extranjero o en un lugar alejado
dentro de la República.
En estos casos de encontrarse.1ejos del hogar de sus progenitores,
el hijo que tenga necesidad de recursos para su alimentación o nece-
sidades urgentes puede ser autorizado por el juez del lugar o por la
representación diplomática de la República para contraer deudas que
satisfagan esas necesidades.

2. Condiciones de aplicacibn de la norma

Las condiciones de ejercicio del artículo 667 del Código Civil y
Comercial son las que se consignan seguidamente.
a) El hijo no conviva con sus progenitores al tiempo de sufrir
esas necesidades alimentarias o análogas.
b) El alejamiento del hijo de la casa de sus padres, sin importar
el motivo o razón de esta ausencia del hijo.
c) El hijo se encuentre en un país extranjero o en un lugar alejado
dentro de la República cuando padece las urgencias en cuanto
a la necesidad de recursos para alimentarse u otros rubros ur-
gentes.
d) El juez del lugar en la Argentina o la representación diplomática
de la República en el exterior son los competentes para autorizar
al hijo menor de edad para contraer deudas para satisfacer sus
necesidades.
e) El hijo adolescente no necesita autorización alguna; sólo el asen-
timiento del adulto responsable, de conformidad con la legis-
lación aplicable.
El tercero que se ha obligado con el hijo -sea autorizado o sea un
hijo adolescente con asentimiento del adulto- que cubra las necesidades
puede reclamar contra los padres el reembolso pertinente.
Es decir que el hijo se obliga, autorizado por el juez argentino o
la autoridad consular extranjera -salvo el adolescente-, y con esa au-
torización, como regla, se vincula, obligándose a los progenitores a
abonar las sumas comprometidas por el hijo menor de edad.
 El Código vigente ha mantenido la regulación anterior, pero ha
introducido modificaciones.
Por una parte, están comprendidos todos los hijos menores de edad,
sin referencia específica, lo que evidencia una norma menos rígida
que las derogadas -salvo el supuesto especial del adolescente-.
El hijo puede estar alejado por diversas razones de su. hogar: es-
tudios, enfermedad, turismo, entre otras.
Esta previsión concreta el principio de autonomía progresiva de
nifios y adolescentes.
En cuanto al hijo adolescente, se lo exime de la necesidad de au-
torización de la autoridad consular o del juez argentino para contraer
obligaciones, y sí debe prestar su propio consentimiento, y contar con
el asentimiento del adulto que sea responsable. Como se expresa que
se aplicarán las leyes pertinentes, así, si el hijo está en la Argentina,
la legislación aplicable será la de este Código y leyes complementarias,
por lo que al estar alejado de su hogar puede prestar el asentimiento la
persona a quien se ha delegado la responsabilidad parental (art. 643)
u ostenta la guarda otorgada por el juez (art. 657) o una simple guarda
o cuidado personal de hecho.

Art. 668 Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes pue-

den ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda
a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto
en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las
dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor
obligado.

P. La obligación alimentarla de los abuelos

Se aborda expresamente una solución práctica a cuestiones debatidas
en la doctrina y la jurisprudencia: se admite la posibilidad de reclamar
alimentos contra el obligado principal (los progenitores) y simultánea-
mente contra los ascendientes, debiéndose acreditar verosímilmente la
dificultad del primero para cumplir con la obligación a su cargo229.

229 Ver doctrina y jurisprudencia publicada en elDial.express del 17-1 1-2008,

192
 Art. 668

Se constatan en el Derecho anterior diversas posiciones sobre el

carácter de la obligación alimentaria de los abuelos. La primera es
aquella que la caracteriza de "subsidiariedad absoluta" y constituye
una visión tradicional; la segunda entiende que se trata de una subsi-
diariedad "relativa7', siendo una postura intermedia defendida por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo del 15 de noviembre
de 2005, y la tercera afirma la posibilidad de exigir el cumplimiento
de la obligación alimentaria de los abuelos de manera directa a la luz
de la obligada doctrina internacional de los derechos humanos230.Con
estas miradas, no se agota la totalidad de las posturas sobre la obligación
que se analiza.

Año XI, No 2659, Número especial, La obligacióiz aliiizeiztaria de los abc~elosres-

pecto de SLLS nietos derivada del itzcclmplirnieizto del obligado principal: BELLUS-
CIO, Claudio A., Modificació y cese de los alimentos debidos a los izietos rnetzores
de edad; CARDENAS, Eduardo José, Confiictos entre padres y abuelos. Cónzo
prevenir, córno asistir, cómo curar; CARRASCO, Ana María, Subsidiariedad de
la obligación alimentaria de los abuelos; FELLINI, Zulita, Cabría responsabilidad
penal a los abuelos por el incumpliinierzto de los deberes de asisterzcia del pro-
genitor; FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, La obligacióiz aliinentaria
de los abc~elosde hoy; GRAMAJO, Verónica R., La obligación alirnentaria de los
abuelos respecto de scts nietos, derivada del iizcunzplirnierzto del progenitor; GRA-
NERO, Horacio R., La anzpliación del concepto de obligación "alirnentaria" de
los abuelos; MAXUELL, Gisela, Obligación alimentaria de los abuelos idii-ecta
o subsidiaria?; MINYERSKY, Nelly, Breves reflexioizes sobre el derecho alimen-
tario de los abuelos y sus especificidades; SILVA, Cristina Isabel, La prestación
de los alimentos por parte de los abuelos y las particularidades de los medios de
prz~ebaen el juicio; SIRKLN, Eduardo, Reclamo por alimentos a los abuelos; SO-
LARI, Néstor E., Deber nlimentario de los abuelos en relación a sus izietos, luego
de la reforrna constitucional de 1994.
MORELLO, Augusto y MORELLO DE RAMÍREZ, María S., La obligación ali-
mentaria de los abuelos ante la Convencióiz sobre los Derechos del Niño, en J. A.
1998-IV-1092 y SS.
Comentarios al fallo de la CJ de Salta del 7-7-2008: PANCINO, Bettina, Un
análisis sobre el derecho-deber aliinentario entre nietos y abuelos a la luz del fallo
dictado por la Corte de Justicia de Salta, con fecha 7 de j ~ ~ l ide
o 2008. Autos "D.
M., A. C. C/C. E. y N. de C., A. L. Recurso de inconstitticionalidad"; BELLUSCIO,
Claudio A., Uiz fallo que interpreta correctamente la legislación vigente, en materia
de la obligación alimentaria que tienen los abuelos.
230 Cfr. RAGANATO, Claudia G. y BRUNO, Federico M., ¿Es subsidiaria la
obligación aliinerztaria de los abuelos a favor de los nietos menores de edad? Un
 El Diccionario de la Real Academia Española entiende por "sub-
sidiario" a "la acción o responsabilidad que suple o robustece a otra
principal".
Centrándose en la relación de los padres e hijos, es claro que la
obligación alimentaria de los abuelos corresponde ante el incumpli-
miento alimentario de los obligados principales, los progenitores.
Tal lugar secundario es más elocuente en la legislación chilena al
prever en el artículo 232 del Código Civil que "La obligación de
alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o
insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, con-
juntamente".
Las soluciones en el tema no son uniformes. Por ejemplo, vale
señalar que los abuelos no siempre se encuentran obligados alimen-
tariamente, respecto a los nietos menores de edad, seguidamente detrás
del incumplimiento paterno en la legislación comparada. En algunas
legislaciones, entre los padres y los abuelos se mencionan a otros
obligados que estarían antes que los abuelos; en Costa Rica, el artícu-
lo 169 del Código de contempla esta solución.
El Código vigente, al concretar el reclamo alimentario contra los
ascendientes, en el artículo 668 muestra corno finalidad la de garantizar
al niño las necesidades básicas para su desarrollo físico, intelectual,
espiritual, moral y social (conf. arts. 3" y 27 de la Convención sobre
los Derechos del Niño). Estas normas obligan a los Estados, y en
particular a los jueces, a procurar todos los medios para evitar rigo-
rismo~formales en cuanto a las pruebas y exigencias procesales que
puedan obstaculizar el cumplimiento de la obligación alimentaria.

fallo novedoso eíz la materia, en Derecho de Familia. Revista Irzterdisciplinaria de

Doctrina y Jcirisprudencia, No 38, LexisNexis, Buenos Aires, 2008, ps. 230 y SS.
231 En Costa Rica, el art. 169 de su Código de Familia, reformado según la Ley
de Pensiones Alimentarias 7654, del 19-12-96, dispone que se "Deben alimentos: l .
Los cónyuges entre sí. 2. Los padres a sus hijos menores o incapaces y los hijos a
sus padres. 3. Los hermanos a los hermanos menores de edad o a los que presenten una
discapacidad que les impida valerse por sí mismos; los abuelos a los nietos menores
y a los que, por una discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, cuando los
parientes inmediatos del alimentario antes señalado no puedan darles alimentos o en
el tanto en que no puedan hacerlo; y los nietos y bisnietos, a los abuelos y bisabuelos
en las mismas condiciones indicadas en este inciso".
 Es que todo niño tiene derecho a las medidas de protección ade-
cuadas que su condición precisa por parte de su familia y del Estado;
las dilaciones e inobservancias que llevan al incumplimiento total o
parcial de la cuota alimentada y la exigencia de que quienes los re-
presentan acrediten y cumplan requisitos muy rígidos atentan contra
los derechos fundamentales reconocidos al niño en la Convención.
En el artículo 668 se flexibiliza el procedimiento desde la pers-
pectiva procesal.
Es innecesario tener que reclamar en primer lugar al progenitor
incumplidor; se puede demandar de manera directa a los abuelos y
demostrar en este mismo proceso la imposibilidad o dificultad del
progenitor -obligado principal fundado en la responsabilidad parental-
para que la demanda sea acogida.
De esta manera, se evita una dilación procesal indebida que atenta,
de modo innegable, en la rápida satisfacción del derecho de fondo
vulnerado.
Esta norma constituye uno de los supuestos más claros donde se
observa la interrelación entre el Derecho de fondo y el Derecho de
forma o Procesal, es decir, en cómo los aspectos procesales deben
estar en consonancia con las cuestiones de fondo.
Debe aclararse que los alimentos entre parientes tienen una regu-
lación propia (arts. 537 y SS.). Por otra parte, la obligación a cargo
de los ascendientes cuando el alimentado es una persona menor de
edad observa claras singularidades (arts. 668 y 541).
La obligación alimentaria entre abuelos y nietos flexibiliza y par-
ticulariza el contenido y procedencia de la obligación entre parientes
cuando se involucra a los niños, niñas y adolescentes, que reclaman
a los ascendientes por existir una dificultad o limitación de los prin-
cipales responsables que son los progenitores.
La obligación alimentaria de los abuelos es subsidiaria: se puede
reclamar directamente contra los abuelos, con el requisito de acreditar
verosímilmente las dificultades o inconvenientes de percibir los ali-
mentos del principal o principales obligados, que son los progenitores.
Esta subsidiariedad legal no supone -correlativamente- una suce-
sividad procesal: se acciona contra los abuelos, directamente, sin pos-
tergación ni dilación alguna, acreditándose las dificultades para proveer
alimentos de los principales obligados.
Esta norma marca una clara distinción con el sistema derogado,
acogiendo los aportes doctrinarios y jurisprudenciales que se desarro-
llaron en el Derecho anterior, a propósito de la obligación alimentaria
de los abuelos respecto a los nietos menores de edad.

2. Aspectos procesales del1 artículo 668

Por razones de economía procesal -que ya se venían perfilando en
la doctrina y la jurisprudencia-, los alimentos a los ascendientes pueden
ser reclamados procesalrnente de dos modos: a) en el mismo proceso
en que se demanda a los progenitores, legitimando pasivamente también
a los abuelos; o b) en un proceso alimentario diferente contra los
abuelos.
Se recuerda que los legitimados activos contra los ascendientes
-los abuelos- deberán probar que no pueden percibirse los alimentos
del o de los padres.
Esta dificultad es motivo terminante de prueba exigida en la norma,
y podrá acaecer por diversas razones o circunstancias, como que se
trate de padres incumplidores, o que los recursos y las posibilidades
de los progenitores no resulten suficientes para la prestación de ali-
mentos, o que se encuentren ausentes sin posibilidad de establecer el
lugar en que se localicen a los fines del reclamo ordinario, entre otras.
El actor debe probar verosímilmente las dificultades del actor para
percibir los alimentos del progenitor obligado.
Esta configuración muestra que se resuelve de un modo diferente
la obligación alimentaria de los abuelos que nace del parentesco -o
ascendientes- respecto de los nietos o nietas o descendientes menores
de edad, cuando los padres no atienden los alimentos de los hijos
menores de edad.
En consecuencia, no deviene exigible probar por el actor que le
faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adqui-
rirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado
tal estado (art. 545), como en la obligación derivada del parentesco,
sino acreditar verosímilmente que el actor tiene problemas o lirnita-
 Art. 668

ciones o reticencias -dificultades, dice la noma- para recibir la pres-

tación alimentaria de los primeros obligados -los padres-.

3. Antecedentes de la norma
La subsidiariedad sustancial estaba cuestionada en la doctrina. En
este sentido, se señaló que "la subsidiariedad legal que se desprende
del orden de prelación de los parientes obligados no supone -corre-
lativamente- una sucesividad procesal, en el sentido de requerirse la
promoción y sustanciación de distintos procedimientos, uno después
de otro. La ley no exige, para la procedencia de la pretensión contra
el abuelo, un juicio previo contra los progenitores en el que haya
quedado formalmente establecida su absoluta o relativa falta de re-
cursos; por el contrario, la acción puede dirigirse primigeniamente
contra cualquiera de los obligados (aunque no sea el pariente más
próximo), con tal de que -en el mismo procedimiento- se acredite
concisa y sucintamente, que los obligados en grados preferentes no es-
tán en condiciones económicas de cumplir la prestación alimenta~ia"~~~.
Algunas resoluciones judiciales habían atemperado el rigor de la
interpretación de la normativa derogada y resuelto acertadamente que
"corresponde hacer lugar a la acción de alimentos entablada contra el
abuelo [...] a pesar de que la actora no demostró imposibilidad absoluta
de procurarse medios de subsistencia, pues la situación de emergencia
planteada -en el caso carece de trabajo- impone tomar tal decisión,
lo que no implica desconocer su responsabilidad alimentaria frente a
SU hijo"233.
En otro fallo se ha expresado que "aunque la propia madre de los
menores [...] reconozca que cuenta con ingresos al desempeñarse como
personal doméstico en casa de familia, de ello no puede inferirse una

232 FANZOLATO, Eduardo I., Derecho de Familia, Advocatus, Córdoba, 2007,

d
t. 1, ps. 280 y 281.
233 CNCiv., sala A, 3-3-2001, "G. A., C. X. c/G., 1. A.", L. L. del 26-6-2001,
p. 5. En el caso, la madre realizaba una actividad laboral sin estabilidad, que no
alcanzaba a procurar lo necesario para la subsistencia de la niña, y padecía una en-
fermedad que requería tratamiento físico y psicológico. El abuelo, a pesar de ser
i
jubilado, era propietario de varios inmuebles, terrenos y un comercio.
situación económica y una capacidad tal que le permita afrontar las
necesidades de los a l i m e n t a r i ~ s " ~ ~ ~ .
Asimismo, se ha resuelto que a pesar de que "ha sido la madre
quien con sacrificios ha llevado adelante la crianza de su hija [...] no
por ello es justo que se libere al abuelo si L...] éste no acreditó que
el aporte de la madre sea suficiente para cubrir todos los gastos que
irroga la menor.. .7'235
La flexibilización procesal que recepta la norma que se comenta
fue advertida también en diferentes precedentes judiciales. Para así
decidir, se ha tenido en cuenta que el ordenamiento jurídico interna-
cional y nacional tiende a procurar la efectiva satisfacción de necesi-
dades de índole alimentaria de la infancia, que no puede cargar con
las consecuencias de los actos de los mayores, quienes no han extre-
mado sus esfuerzos en la obtención de recursos que les permitan sol-
ventar los gastos que genera su desarrollo.
Las razones de celeridad y economía procesal236aconsejan, en estos
supuestos, morigerar el rigorismo de ciertas normas procesales, sin
perjuicio, por supuesto, de garantizar las reglas del debido proceso, a
través de la intervención de los demandados en las actuaciones y el
ejercicio efectivo de su derecho de defensa en juicio.
Una vez acreditado fehacientemente el incumplimiento de la obli-
gación alimentaria por parte del progenitor obligado, y a fin de de-
mandar a los abuelos, no es preciso recurrir a un juicio distinto del
de ejecución de alimentos dirigido contra el padre, siendo admisible
formular la petición en el mismo proceso237.
Resulta inconveniente para los alimentados y contrario al principio
del interés del niño, la promoción de un nuevo proceso para lograr la
satisfacción impostergable de sus necesidades básicas.
En algunas oportunidades, con el propósito de resguardar los prin-
cipios de celeridad y economía procesal, se ha admitido que "es posible

234 CNCiv., sala F, 18-10-94, "G., B. R. y otro c/F., N. R. O. N. y otros", E. D.

164-107.
235 CNCiv., sala E, 14-5-2001, "M. L., L. K. c/N., J. A."
236 CNCiv., sala H, 7-3-97, "D. D. P., G. M. cIP., M. N.", L. L. 1997-D-110.
237 CNCiv., sala H, 30-6-95, "P., M. S. y otro C/C., J. M. s/Alirnentos", elDial
- AA4B7E.
 Art. 668

y legítimo acreditar que el padre de la menor no está en condiciones

de prestar la obligación alimentaria", dentro del mismo procedimiento
sumario dirigido contra el abuelo, sin necesidad de acudir previamente
a un procedimiento o acción diferente238.
Un interesante precedente de 2007 resolvió declarar la inconstitu-
cionalidad del artículo 367 del Código Civil (hoy derogado) en lo
relativo al orden de prelación de los obligados alimentarios que pre-
gona, "estando ubicados los abuelos detrás de los progenitores, al estar
respecto de los nietos en segundo grado de parentesco en línea ascen-
dente y los padres un grado más cercano, en primer grado". Para
j

P arribar a tal conclusión se expusieron diferentes argumentos -todos

ellos relativos a la supremacía de los instrumentos internacionales de
derechos humanos sobre las normas de menor jerarquía como el Código
Civil-, entre los cuales destacamos los siguientes: a) que "el artícu-
lo 367 del Código Civil, no se halla en sintonía funcional con los
fines que, de manera imperativa y preferente, propicia la CDN, sub-
rayando -entre otros fundamentos- la prelación de la CDN por sobre
los preceptos del Código Civil, los derechos del niño y las garantías
jurisdiccionales que los tutelan, el plexo normativo y el orden de los
1 valores a tutelar y el interés superior del menor defendible sin quebrar
la regla de la razonabilidad mediante la evolución normativa debida
a los tratados y la Constitución"; b) que "ha flexibilizado también, la
postura tradicional que considera que la obligación alimentaria de los
i abuelos nace cuando existe imposibilidad por parte de los propios
padres para prestarla, afirmando que dicho principio debe ceder cuando
se configuran circunstancias especiales que denotan la necesidad de
hacer primar la tutela de derechos básicos de los menores"; c) que
1
"las disposiciones constitucionales desplazan la operatividad del ar-
tículo 367 del Código Civil, el cual no resulta oponible al menor
titular del derecho fundamental y personalísimo que lo legitima a pro-
poner directamente (no de modo sucesivo o subsidiario) la acción por
alimentos contra sus abuelos, obligados sin más, acreditados los re-
quisitos de procedencia, a su cumplimiento", y d) que "el principio

238 CCCom. de Be11 Ville, 5- 11-87, "D., C. M. C/D.,

A. B.", L. L. C. 1989-111,
y CCCorn.CCorr. de Zárate, 8-5-97, "A., P. N. cP., M. L. y otra", L. L. B. A.
1997-1211.
l
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

de subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos con re-

lación a los padres, se contrapone con las previsiones del artículo 27,
incisos 2", 3" y 4" de la CDN que establecen la procedencia del reclamo
alimentado del niño contra sus padres u otras personas encargadas
(inc. 2"), a otras personas responsables (inc. 3") u otras personas que
tengan responsabilidad financiera (inc. 4") en pie de igualdad sin su-
cesividad ni subsidiariedad alguna"239.
También se constatan decisiones judiciales que no acogen la obli-
gación alimentaria de los abuelos por situaciones de violencia intra-
familiar, o problemas conexos.
Así, una decisión jurisdiccional del año 2012 denegó la solicitud
alimentaria y de vivienda de la madre de dos niñas dirigida contra su
abuela por poner en riesgo la propia subsistencia de la alimentante.
"La adicción a las drogas de sus hijos mayores no puede aceptarse
por los tribunales de justicia como excusa válida para mantenerlos
conviviendo con la abuela octogenaria a quien maltratan. Y situados
frente a la gravedad y urgencia de la situación del caso, parece irra-
zonable la pretensión de colocar a la anciana peticionaria ante la única
alternativa de acudir a la previa vía judicial prevista por el tercer
párrafo del artículo 482 del Código Civil para obtener la exclusión
de aquéllos de su domicilio, cuando mediante este proceso ya lleva
más de dos años litigando y quien pretende esa solución es la madre
de los toxicómanos"240.
En los fundamentos se expresa que "la solidaridad familiar entre
parientes no puede poner en riesgo la propia subsistencia de la ali-
mentante, más cuando es obvio, por su edad, que ya no puede procurarse
por sí misma mayores ingresos; a diferencia de lo que sucede con la
madre de las niñas, de 42 años de edad. Está fuera de duda que los

239 Trib.I;arn. No 1 de Quilmes, 18-4-2007, "B., L. E. C/C.,D. y otra s/Alimentos",

elDial - AA4D5 1, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctriiza y Ju-
risprudencia, No 38, LexisNexis, Buenos Aires, 2008, ps. 219 y SS.
240 STJ de Corrientes, 28-11-2012, "G. de R., M. S. c/G., M. 1. y10 C. O. 0.
slExclusión del hogar", expte. 57508110, elDial.express del 20-12-2012, Año XV, No
3663. Ver http://www.eldial.corn/nuevo/archivo-jurisprudencia detalle.asp?base=l4&
id=32563&t=j&nurningr=lO&usr=20988328.
 Art. 668

menores merecen amparo. Mas igualmente necesario es brindar pro-

tección a quien ya está en la tercera edadm2'".
A su vez, el Proyecto de reforma del Código Civil en Argentina,
aprobado por la Cámara de Diputados en 1993, disponía expresamente
que el requirente de alimentos podrá accionar simultáneamente, incluso,
contra los obligados de distinto orden y que la sentencia impondrá el
deber al más próximo o, en caso de que éste no pudiera satisfacerlo,
a los que lo siguen; sin perjuicio del derecho de 'epetición en caso
de existir más de un obligado242.
Se observa que la norma del artículo 668 del Código es el resultado
de un largo proceso de elaboración tanto de la doctrina cuanto de la
jurisprudencia argentina -además de la de otros países-, que tiene
como manto de protección los derechos del niño, niña o adolescente,
especialmente en las necesidades alimentarias.

4. Derecho Comparado
La flexibilización procesal ha sido expresamente contemplada por
el Derecho Comparado, en punto al derecho alimentario ejercido contra
los demás ascendientes, en especial los abuelos y abuelas.
Así, el artículo 263 del Código de Familia de Cataluña dispone
que "Si los recursos y las posibilidades de las personas primeramente
obligadas no resultan suficientes para la prestación de alimentos, en
la medida en que corresponde, en la misma reclamación pueden so-
licitarse alimentos a las personas obligadas en grado posterior".
Ciiterios análogos han adoptado las legislaciones de Quebec (art. 594)
y de Nicaragua (ley 143), donde se establece que el alimentado puede
demandar a uno de los obligados alimentarios o a todos simultáneamente.
Se constata la tendencia favorable a permitir la legitimación pasiva
contra los abuelos y abuelas, junto a los progenitores o por separado,
en el derecho alimentario de los nietos menores de edad, o por separado.

STJ de Corrientes, 28-11-2012, "G. de R., M. S. cIG., M. 1. y10 C. O. 0.

sExclusión del hogar", expte. 57508110.
242 Proyecto de Reforma del Código Civil en Argentina, aprobado por la Cámara
de Diputados en 1993, arts. 3 19 y 320.
Art. 669 Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el día de Ba
demanda o desde el dia de la interpelación del obligado pos
medio fehaciente, sjempse que se interponga la demanda dentro
de los seis meses de Ba Interpelación.
Por el periodo anterior, el progenitor que asumió el cuidado
del hijo tiene desecho al reembolso de lo gastado. en la paste
que corresponde al progenitor no conviviente.

l. Alimentos impagos: rekroac&2vidad

La norma en análisis incluye una directiva procesal. Se establece
la retroactividad de la decisión que resuelve sobre los alimentos, dis-
poniéndose que son debidos desde la fecha del reclamo judicial o
desde el día .del reclamo extrajudicial.
Se entiende que también involucra la fecha de la mediación en
aquellos ámbitos en los cuales este tipo de resolución pacífica de con-
flictos es previo y forma parte de todo reclamo alimentario.
En el reclamo extrajudicial, la norma incorpora un plazo de cadu-
cidad. La retroactividad a la fecha de la interpelación corre siempre
si al reclamo extrajudicial realizado le sigue, dentro de los seis meses
siguientes, la iniciación de la demanda, evitándose así pretensiones
abu~ivas~~~.
Ya en el Proyecto de 1998, al regular los alimentos derivados del
parentesco, en el artículo 625 bajo la nominación Retroactividad de
la sentencia disponía que "Los alimentos se deben desde el día de la
demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio
fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis
meses de la interpelación".
Esta solución en punto a la retroactividad a la fecha de la inter-
pelación extrajudicial también se prevé para los alimentos derivados
del parentesco, en el artículo 548 del Código Civil y Comercial.

243 La misma solución se observa en la regulación de los alimentos entre parientes.

Cód. Civ. y Com., art. 548: "Retroactiviclnd de la serzterzcia. Los alimentos se deben
desde el día de la interposición de la demanda o desde la interpelación al obligado
por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro desde los seis meses
de la interpelación".
 Art. 670

2. Derecho a reembolso
Sobre los gastos que uno de los progenitores hubiera realizado en
concepto de prestaciones alimentarias, se reconoce el derecho a solicitar
el reembolso de tales erogaciones al progenitor que las realizó cuando
hubieran sido a cargo del otro progenitor, en proporción a lo que
solventó y le correspondía al deudor hacerlo.
Se ha sostenido que, al entender que si el progenitor ha soportado
los gastos de su hijo, sea éste quien tiene derecho a verse reembolsado
de ese gasto, más allá de que el hijo haya llegado o no a la mayoría
de edad. Se trata de un crédito que se le reconoce a quien solventó
el total de la obligación alimentaria, por lo cual deviene irrelevante
que el planteo se esgrima antes o después de que el hijo haya arribado
a la mayoría de edad2".
Se recepta la postura mayoritaria de la jurisprudencia, que en re-
lación a los alimentos impagos sostiene que "el progenitor que asumió
el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la
parte que corresponde al progenitor no conviviente"245.

Art. 670 Medidas ante el incumplimiento. Las disposiciones de este Có-

digo relativas al incumplimiento de los alimentos entre parien-
tes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos.

1. Remisión a las normas de los alimentos parentales

En relación a las medidas ante el incumplimiento de las obligaciones
alimentarias de los progenitores, la norma remite a las disposiciones
de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre pa-
rientes.
En la práctica, los incumplimientos al pago de las cuotas consen-
suadas o fijadas en concepto de alimentos son constantes. En muchos
casos la falta de pago no se debe a una imposibilidad, sino a una

CASTRO, Alicia M. y SESIN, María Patricia, Legitimaciórz procesal en el

reclaiizo de cuotas alirnerztarias ntrasaclns, en E. D. 175-787.
245 BELLUSCIO, El cobro de las cuotas atrasacEns, al rnornerzto erz que el hijo
adqtlirió la rizayoría de edad cit.
actitud maliciosa o deliberada del alimentante, que opone argucias y
excusas para atrasar los pagos o para incumplir total o parcialmente
con la obligación que se le ha impuesto, o que ha aceptado.
Distintas alternativas se 1l"evan a la práctica para combatir este gran
inconveniente y poder lograr que se asegure el pago de alimentos.
En la regulación de los alimentos entre parientes se asume expre-
samente el compromiso de responder a esta cuestión, mediante la asun-
ción de medidas cautelares (art. 550), o fijando la responsabilidad
solidaria por el pago de la deuda alimentaria para quien no cumple
la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su de-
pendiente o a cualquier otro acreedor (art. 551), reconociendo indi-
rectamente la retención directa.
Otra medida prevista es la aplicación de intereses a las sumas que
no fueron abonadas en fecha oportuna (art. 552), resaltando positiva-
mente la energía impuesta por el Código vigente que expresa: "Las
sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto
devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los
bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central,
a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del
caso".
Por último, se refiere a "otras medidas para asegurar el cumpli-
miento" (art. 553), lo que conlleva una actividad jurisdiccional rele-
vante y activa para aplicar esta normativa.
Se delega al juez, por el artículo 553 citado, la facultad para "im-
poner al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación
alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la senten-
cia", de manera general y sin fijar límites.

2. Medidas para asegurar el cumpltianiento

Para asegurar el cumplimiento de. la obligación alimentaria puede
el juez acudir a la aplicación de medidas que se enumeran seguida-
mente, algunas previstas expresamente y otras a diseñar por el juez,
y que en parte han sido elaboradas ya por la jurisprudencia y la doctrina
anteriores.
 Art. 670

2.1. Medidas cautelares

Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el
pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos.
El obligado puede ofrecer ,en sustitución otras garantías suficientes
(art. 550).

2.2. Incumplimiento de órdenes judiciales

Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria
quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió
descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor (art. 551).

2.3. Intereses
Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo
previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que
cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco
Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias
del caso (art. 552).
En una decisión judicial del año 2012 se resuelve la determinación
de la tasa de interés aplicable en los casos de ejecución de deudas de
alimentos. Se expresa que "en los casos de deudas. por alimentos atra-
sados la tasa de interés que corresponde aplicar es la que cobra el
Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento
de documentos comerciales (tasa activa) vigente en los distintos pe-
ríodos de aplicación"246.

2.4. Otras medidas para asegurar el cumplimiento

El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado
de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la efi-
cacia de la sentencia (art. 553).
Un ejemplo de la pertinencia de la normativa flexible que recepta
el Código en el artículo 553 es el caso resuelto por el Tribunal de

246 Plenario: intereses en cuotas alimentasias atrasadas, CCCom. de Mercedes, en

pleno, 26-4-2012, "J. Y. 1. c/R. J. A. s/Ejecución de sentencia s1Incidente de convo-
catoria a plenario", elDial.com - AA77E1.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Familia No 5 de Rosario247,en el que se dispuso la restricción de

salida del país del progenitor no conviviente que no cumplía con los
alimentos provisorios fijados a favor de su hijo de 3 años de edad.
Para así decidir, se puso de "manifiesto en la sentencia: "Que a raíz
de su actividad el alimentante realiza viajes dentro y fuera del país,
por razones laborales o de placer como ser a EE. UU., China, Japón,
Paraguay, etcétera, se peticiona una medida de restricción migratoria
no prevista legalmente, aunque existió un proyecto de ley aprobado
por la Cámara de Diputados en 1993 en ese sentido y hay países que
receptan la solución, así Ley de Tutela de Menores de Venezuela,
artículo 55; Código del Menor de Ecuador, artículo 74; Código del
Menor de Colombia, artículo 148; Código de Familia de El Salvador,
artículo 258, entre otros"; por lo tanto, se entendía que en el caso en
concreto la restricción de salida del país sería una medida adecuada
ya que al incurnplidor realmente le causaría un perjuicio no poder
ausentarse del país y, por ello, verse conminado ante tal necesidad de
cumplir con los alimentos provisorios fijados y reiteradamente incum-
plido~~~~.
La doctrina enumera varias medidas loables a fin de lograr el efec-
tivo cumplimiento alimentario, como ser: el retiro de la licencia de
conducir, la percepción directa de asignación familiar, la comunicación
a la entidad gremial o profesional del incumplimiento, la anotación
en otros registros que no sea el de deudores alimentarios, entre otros24g.

247 TTrib.Coleg.Fam. No 5 de Rosario, 29-10-2010, "P., A. J. cm., G. A.", L. L.

Online, AR/JUR/64548/2010.
248 TTrib.Coleg.Farn. No 5 de Rosario, 29-10-2010, "P., A. J. cm., G. A.", L. L.
Online, AR/JUR/64548/2010. "Es procedente ordenar la prohibición de salir del país
al progenitor alimentante, incumplidor de la cuota alimentaria fijada judicialmente,
en tanto las medidas tomadas en pos de su cumplimiento -inscripción de éste en el
Registro de Deudores Alimentarios Morosos y denuncia en su contra en sede penal
por incumplimiento a los deberes de asistencia familiar- resultaron infructuosas, ya
que deben atenderse la satisfacción del superior interés del niño, el cual prevalece
por encima de cualquier otro interés legítimo o simple, conforme el art. 3' de la
Convención sobre los Derechos del Niño, y la tutela judicial efectiva en tiempo útil,
en virtud del art. 8' de la Convención Americana de Derechos Humanos".
249 Ver, entre tantos otros, PREVALIL, Sandra, Medidas fr-ente al ilzct~nzpli-
~~zierzto
alinzerztario, en GROSMAN, Alir?zeiztos n los lzijos y derechos htirnanos cit.,
ps. 325 y SS.
 Art. 670

Si constatamos la opinión jurisprudencia1 y doctrinaria mayoritaria,

se consideran viables las siguientes medidaPo.

A. La imposición de sanciones conminatonas,

de oficio o a pedido de parte
Ante incumplimientos reiterados e injustificados de una cuota fijada
por sentencia o por acuerdo de partes.
Su aplicación representa una medida adecuada para aquellas situa-
ciones en las que no se demostró la existencia de bienes sobre los
cuales pueda hacerse efectiva de modo compulsivo la cuota alimentada
impaga, o ante la imposibilidad de trabar embargo sobre los haberes
del alimentante.

B. La comunicación al Registro de
Deudores Alimentanos Morosos
Esta clase de registros representa una herramienta que viene utili-
zándose en distintas jurisdicciones del país (ej., ley 269 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, ley 13.074 de la Provincia de Buenos
Aires, ley 6879 de la Provincia de Mendoza), no con los resultados
esperados, pero no por resultar inadecuados sus términos, sino tal vez
por el desconocimiento de las partes, o por la falta de un registro a
nivel nacional que coordine a los registros provincia le^^^'.
La aplicación de esta inscripción permite que el deudor alimentado
moroso no pueda abrir cuentas corrientes, solicitar tarjetas de crédito,
obtener créditos bancarios, conseguir que le otorguen habilitaciones,
concesiones, licencias o permisos, ser designado en cargos públicos,

250 OTERO, Los nlimerztos en el Proyecto cit., p. 1.

751 El Registro de Deudores Alirnentarios Morosos en Buenos Aires -RDAM-,
creado por la ley 13.074, comienza a funcionar a mediados del año 2004 y tiene por
objeto registrar por orden judicial a todo obligado al pago de alimentos por sentencia
firme o por convenio homologado judicialmente, que adeude determinado número de
cuotas (tres cuotas consecutivas o cinco alternadas) y previa intimación al pago. Tam-
bién tiene la función de expedir certificados de "libre deuda" o no, conforme conste
registrado o no como deudor alimentario moroso. En Córdoba: Registro de Deudores
Alimentarios Morosos regulado por ley 8892/2000, modificada por ley 9998.
tramitar el pasaporte, ni inscribirse como aspirante a la guarda de un
niño con fines de adopción, entre otras.

C. Suspensión de trámites de expedientes

o incidentes conexos
SLI aplicación debe ser excepcional, y limitada para cuando no
exista otro medio para obtener la satisfacción de la obligación alimen-
taria. De lo contrario, podrían lesionarse seriamente derechos de rai-
gambre constitucional, como el de defensa en juicio o el de acceso a
la jurisdicción.
Por ejemplo, se ha admitido la suspensión del incidente de reducción
de cuota alimentaria, pero siempre con carácter restrictivo.

3. La cuestionada saispenisii6nni del

""derecho y deber de comunicación"

Si bien no puede soslayarse que el principal beneficiario de los

encuentros es el niño, la niña o el adolescente, que el reconocimiento
del derecho a la adecuada comunicación tiene por objeto salvaguardar
los sentimientos humanos más elevados, desinteresados y permanentes,
cuales son los nacidos de la maternidad, paternidad y parentesco, cabe
reflexionar sobre la posibilidad extrema de interrumpir de modo ra-
zonable el sistema, ante la falta de cumplimiento reiterado, grave,
permanente y sistemático de la obligación alimentaria.
Es que la comunicación encuentra su fundamento en la medular
importancia que el contacto con ambos padres tiene para la estructu-
ración psíquica y moral del niño, ya que su mejor fosmación depende
en gran medida del mantenimiento de las figuras paterna y materna
(interés superior del niño), en tanto que la falta de una de ellas re-
presenta una carencia espiritual de variadas consecuencias.
La falta de contacto de un hijo con un progenitor en una etapa
donde se gesta la imagen del otro como proveedor de cuidado resulta
perjudicial para su desarrollo.
Este derecho sólo puede ser restringido o suprimido cuando de su
ejercicio pueda derivarse un peligro para la salud física o moral de
 Art. 671

los niños, que se traduzca en una perturbación perniciosa en la cul-

minación de su desai~ollopsicológico y exista posibilidad fundada de
otro tipo de agresión.
No puede relacionarse al derecho y deber de comunicación con el
cumplimiento del pago de la cuota alimentaria.
En paste, esta postura se intuye de la enumeración sobre aquellas
personas que están legitimadas para reclamar un derecho de comuni-
cación (art. 555), sin hacer referencia al deber recíproco de alimentos.
Esta medida de suspensión del deber y derecho de comunicación
es absolutamente excepcional, y no puede diseñarse de manera per-
manente, ya que la lesión deviene para el derecho del niño a la adecuada
coparentalidad.

DEBERES
DE LOS HIJOS

Art. $71 Enumeraciórz. Son deberes de los hijos:

a) respetar a sus progenitores;
b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean
contrarias a su interés superior;
c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad
y desarrollo y cuidas de ellos u otros ascendientes en todas
las circunstancias de Ba vida en que su ayuda sea necesaria.

P. Deberes de los hijos. Consideraciones generales

El Código, novedosamente en el Derecho argentino, reúne en un
solo capítulo los deberes de los hijos menores, enfocándolos desde
una mirada respetuosa de los derechos fundamentales de las niñas, los
niños y los adolescentes252y de cara a la nueva regulación de la res-
ponsabilidad parental, en un claro pasaje del "poder" a la "responsa-
bilidad".

'j2 Desde la doctrina se ha expresado que "la ciudadanía del niño, su carácter de

titular de derechos huinanos, es una obviedad que el Derecho Internacional de Derechos

Humanos sabe reiterar continuamente", pero que "esa titularidad colisiona frente a
prácticas sociales que desconocen la personalidad jurídica del niño". Cfr. PINTO,
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

De esta manera, y de modo similar a lo que realiza con las diferentes

instituciones que se tratan a lo largo de todo el Código, se receptan
los postulados constitucionales de trascendencia para la correcta inte-
gración del sistema jurídico nacional253.
El Capítiilo 6 se dedica a determinar cuáles son los deberes que
los hijos tienen en relación a sus padres, modificando parcialmente el
alcance y sentido de la norma anteriormente vigente254.
Así, en consonancia con la noción e implicancia que la idea de
"responsabilidad parental" conlleva, se elimina el "deber de obedien-
cia" antes vigente sustituyéndoselo por nociones más acordes con las
obligaciones de respeto de los derechos fundamentales de hijas e hi-
j o presentes
~ ~ en~ nuestro
~ sistema constitucional y en el corpus iuris
internacional de protección de niños y niñas256.

Mónica, Los derechos Izt~nzanosdel niño, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída

(dir.) y HERRERA, Marisa (coord.), La familia eiz el nuevo Derecho, Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 2009, t. 11, p. 119.
253 Cfr. BASTERRA, Marcela, Coízstitt~cionalizacióndel Derecho Privado. Al-
gc~ízosaspectos corzstitc~cionalesdel Proyecto de reformo y t~rzificaciórzdel Código Civil
y Coinercial de la Nación, en RIVERA, Julio César (dir.), Corizeiztarios al Proyecto
de Código Civil y Coinercial de la Nacióíz 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012,
ps. 1383 y SS.
254 Código Civil derogado. El art. 266 decía: "Los hijos deben respeto y obediencia
a sus padres. Aunque estén emancipados, están obligados a cuidarlos en su ancianidad
y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las
circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. Tienen derecho
a los mismos cuidados y auxilios los demás ascendientes". Este artículo había sido
parcialmente modificado por la ley 23.264 de 1985 ya que no cambió su contenido
general, sino que sólo lo adecuó a los principios generales establecidos por esa noma,
ya que la vieja redacción aludía a "ascendientes legítimos". Es decir que lo que la
denominada ley de "patria potestad y filiación" modificó en el año 1985 se refirió a
los alcances igualitarios de todas las filiaciones.
En los Fundamentos del Código se especifica esta idea de correlación entre
los deberes de los hijos y la noción y contenido de la responsabilidad parental, re-
forzándola además con la implicancia que tiene en estos deberes el principio de au-
tonomía progresiva presente en las disposiciones del Código.
256 La noción de corpus ic~risinternacional de protección de derechos de niños
y niñas está presente de manera constante en las resoluciones de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la que entendió que el mismo "debe servir para definir el
contenido y los alcances de las obligaciones que ha asumido el Estado cuando se
analizan los derechos de niños y niñas". Cfr. "Caso Fornerón e hija vs. Argentina",
 Art. 671

Esto se vincula además con la eliminación del denominado "poder

de corrección"257de acuerdo a como se especificara al analizar el
artículo 647 del Código Civil y Comercial258,algo que no puede ser
mantenido en un sistema jurídico como el vigente2j9,tal como lo venía
exigiendo la doctrina260.

sent. del 27-4-2012, párr. 45; "Caso de los 'Niños de la Calle' (Villagrán Morales y
otros) vs. Guatemala", sent. de 19-11-99, Seiie C, No 63, párr. 194, y "Caso Gelman
vs. Uruguay", sent. de 24-2-201 1, Serie C, No 221, p b . 121.
Asimismo, la necesidad de la recepción acabada de los derechos humanos en el
Derecho interno viene siendo sostenida por gran parte de la doctrina argentina desde
hace varios años. Cfr. LLOVERAS, Nora, Los dereclzos lz~inzmzoserz las relaciorzes
fariziliares: zirza perspectiva actual, en LLOVERAS, Nora (dir.), Los dereclzos cle las
rziñas, rziños y adolescerztes, Alveroni, Córdoba, 2010, p. 35; BIDART CAMPOS,
Germán, Faiizilia y dereclzos Iz~irnarzos,ps. 29 y SS.,y STRECK, Lenio Luiz, O Direito
de Fanzília, a cl-ise de pal-adigriza(s) e o Estado der11ocrdtico de Direito: tiri1 esbogo
crítico, ps. 133 y SS.,ambos en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (coord.), El
Dereclzo de firizilia y los rzLievos paradignzas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. 1.
Por su parte, en el contexto internacional diversos doctrinarios se han referido a
la cuestión de la protección de derechos fundamentales de la niñez. Cfr. CHABERT,
Cyril, L'irztéret de l'erzfnrzt et les corzflicts de lois, Presses Universitaires D'Aix-Mar-
seille-Puam, Marseille, 2001; PICONTÓ NOVALES, Teresa, La protecciórz de la
irzfnrzcia. Aspectos sociales y jurídicos, Egido, Huesca, 1996; RUBELLIN-DEVICHI,
Jacqueline y RAIMER, Frank (dirs.), L'erzfnnt et les Conveíztiorzs Irzternatiorzales,
Presses Universitaires de Lyon, Lyon, 1996; CAMPOY CERVERA, Ignacio, La fiirz-
rlnrizerztaciórz de los dereclzos de los rziños. Modelos de recorzocirizierzto y protecciórz,
Dykinson, Madrid, 2006.
757 Véase en el Código Civil derogado el art. 278.
Véase el comentario efectuado al art. 647 en este Código.
'j9 La jurisprudencia que aplicó el antiguo sistema que habilitaba el poder de

corrección (art. 278 del Código derogado) ya se había expedido sobre la moderación
que la misma debía tener. Cfr. CPen. de Rosario, 12-11-96, Zeus 73-5-266; CPen. de
Venado Tuerto, 11-8-84, Ze~ls7 1-5-221.
760 Desde la doctrina anterior a la reforma se había sostenido que debía quedar
''prohibido al padre, madre, representante legal o personas encargadas del cuidado
del niño, propinar cualquier castigo, físico o psíquico, y cualquier otra medida hu-
millante, como forma de corrección a niños, niñas o adolescentes". Cfr. VÁZQUEZ,
Anahí, Lasfacultadde corrección erz la patria potestad, en D. J. del 9-9-2009, p. 2499.
Sobre lo nocivo y perjudicial del castigo a los niños se han expedido varios autores
desde diversas disciplinas. Cfr. GROSMAN, Cecilia y MESTERMAN, Silvia, Maltrato
al r7zerzor. El lado oc~iltode la esceila farililiar, Universidad, Buenos Aires, 2004;
LAMBERTI, Silvio, Maltrato iifnrztil, riesgos del conzproriziso profesiorzal, Univer-
sidad, Buenos Aires, 2006; PALUMMO LANTES, Javier, Castigo fisico y patria
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Los tres incisos de la norma receptan los siguientes deberes: respeto

hacia los progenitores, cumplir con las decisiones de aquéllos, pero
con una valla que hace justamente a su propio interés, y finalmente
el deber a una adecuada colaboración de acuerdo a las circunstancias
especiales de cada hijo.
Estos deberes de los hijos e hijas se resumen, entonces, en el deber
de respeto, el deber de cumplir las decisiones razonables de los padres,
y el deber de colaborar.
Estos compromisos de los hijos que el Código indica se encuentran
bajo un resguardo general que impide que respetar, cumplir y colaborar
vulneren los derechos fundamentales que los niños titularizan.
De determinado modo, esta inclusión en el Código de los deberes
de los hijos intenta configurar cierta reciprocidad de las relaciones
paterno-filiales que caracterizan a la responsabilidad parental.
El actual artículo 67 1 se visualiza como un avance cualitativo frente
al sistema del Código Civil derogado, ya que estos deberes de los
hijos tienen un profundo carácter moral, y ya no responden a las pautas
del "poder de corrección" que antes se otorgaba a quien titularizaba
la patria potestad, más allá de constatar que se había mitigado con la
reforma del año 1985.

El artículo 671 enuncia fundamentalmente tres deberes de los hijos

que se analizan a continuaciónz6'.

potestad, para zuza crítica a la inatriz tutelar, monografía presentada en la Maestría en

Políticas Públicas y Derechos de la Infancia en la Universidad de la República (Uru-
guay). El texto se puede consultar en http://www.jurisprudenciainfancia.udp.cl/wp/wp-
content/uploads/2009/08/castigofisico-patriapotestad-pcuaunacriticaalamatriztutelar-ja
vier-palumrno-1antes.pdf. Este autor realiza una completa cronología de la cuestión
del castigo de los hijos en el ámbito intrafamiliar.
261 El art. 575 del Proyecto de Código Civil del año 1998 preveía bajo el título
Deberes de los hijos que "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. No pueden
dejar la casa de sus progenitores, o la que éstos les hayan asignado, sin su licencia. Si
sucede lo contrario, sea que los menores se sustraigan a la debida obediencia o que otros
los retengan, los padres pueden exigir que las autoridades públicas les presten la asistencia
 Art. 671

2.1. Deber de respeto

El "respeto" importa un deber moral de los hijos en relación a sus
progenitores y no se relaciona sólo con el ejercicio de la responsabilidad
parental, sino que se prolonga más allá ya que se extiende durante
toda la vida.
Esta extensión a lo largo de toda la vida del deber de respeto de
los hijos está presente en diversas legislaciones comparadas como, por
ejemplo, lo establecido en el artículo 155, inciso del Código
Civil o en el artículo 256 del Código Civil de Uruguay264.
Es difícil determinar el alcance y contenido de la noción "respeto"
ya que se trata de una idea que se debe completar en cada situación
familiar y en cada contexto en particular.
Si nos remitimos a la definición del Diccionario de la Real Academia
Española, entre sus significados incluye: "1. Veneración, acatamiento
que se hace a alguien. 2. Miramiento, consideración, deferencia", cues-
tiones que se alejan de las nociones que venimos sosteniendo.
Se estima que en el ámbito específico en que es receptado el deber
de respeto de los hijos menores en el Código, debe concebirse como
la correcta consideración el trato cordial, la escucha de las enseñanzas
de los padres -más cercana a la segunda de las nociones incluidas en
lo transcripto de la RAE-.
En la actual redacción del Código Civil y Comercial se erige como
un deber eminentemente moral.
Es que no se observa una n o m a que sancione la "falta de respeto"

necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad. También pueden acusar criminalmente
a los seductores o corruptores de sus hijos y a las personas que los retengan".
262 El art. 155 del Código español establece que "Los hijos deben: 1. Obedecer
a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre. 2. Contribuir
equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia
mientras convivan con ella".
263 Desde la doctrina española se ha dicho que "el respeto debido a los padres
no es una derivación de la patria potestad, sino de la relación paterno-filial. De ahí
que resulte exigible incluso extinguida la patria potestad". Cfr. LASARTE, Carlos,
Principios de Derecho Civil VI. Dereclzo de Farizilia, Marcial Pons, Madrid/Barcelona,
2002, p. 371.
264 El art. 256 del Cód. Civ. de Uruguay dice: "Los hijos, cualquiera que sea su
estado, edad y condición deben honrar y respetar a su padre y a su madre".
o permita un cumplimiento forzado del deber de respeto, y se ha eli-
minado el llamado históricamente "poder de corrección"265que auto-
rizaría a los progenitores a distintas conductas que harían imperativo
la supuesta desobediencia. e

Por otra parte, al haberse eliminado las causas de desheredación en

el Derecho Sucesorio266,ya no existe una sanción correlativa ante el
incumplimiento del deber consignado como existía en el régimen de-
rogado2", por lo que el deber de respeto no ostenta notas o caractedsticas
que permitan afirmar que es un deber jurídico propiamente dicho.
Esta dimensión del deber de respeto de los hijos no es nueva, y
justamente en el sistema derogado ya se alertaba sobre las escasas y
mínimas consecuencias jurídicas ante el incumplimiento del deber de
respeto, "salvo en casos extremos como aquellos que incurrieran en
causal de deshe~edación"~~~.
Por lo expuesto, el deber de respeto de los hijos menores en el Código
debe concebirse como la correcta consideración, el trato cordial, la es-
cucha de las enseñanzas de los padres, en una dimensión no coercitiva.

265 El Código Civil derogado preveía el poder de corrección en el art. 278: "Los
padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores.
El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los
malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a
los menores. Los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas
de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si correspondieren"
(artículo según texto de ley 23.264 de 1985).
El Código Civil y Comercial sólo recepta causas de indignidad como posibilidad
de pérdida de la vocación hereditaria en los nueve incisos del art. 2281. En la anterior
redacción del Código Civil este deber tenía carácter jurídico ya que exigía su respeto
correlacionándosela con determinadas causales de desheredación. Cfr. LLOVERAS,
comentario al art. 266, en Código Civil y norinas conzplementarias... cit., t. lB, p. 484;
LAFALLE, Héctor, C ~ ~ r de s o Dereclzo Civil. Derecho de Fanzilia, Biblioteca Jurídica
Argentina, Buenos Aires, 1930, p. 426.
267 El artículo 3747 del Código derogado estipulaba que "Los ascendientes pueden
desheredar a sus descendientes legítimos o naturales por las causas siguientes: l. Por
injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente. La simple amenaza
no es bastante; 2. Si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente; 3.
Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que merezca
pena de cinco años de prisión o de trabajos forzados".
Cfr. BELLUSCIO, Augusto César, Maizual de Derecho de Familia, Depalrna,
Buenos Aires, 1993, t. 11, p. 306.
 Art. 671

2.2. Cumplir con las decisiones de los progenitores

Este segundo deber reemplaza al anteriormente denominado "deber
de obediencia" que los hijos, tenían en relación a sus progenitores y
que hoy se presenta, como se afirmara anteriormente, como una con-
secuencia directa de un sistema de responsabilidad parental acorde a
la protección acabada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
De esta manera, aun en este deber de cumplir las decisiones de los
padres se pretende el resguardo de los derechos humanos de los com-
ponentes de la familia, ya que la tendencia de la normativa actual in-
ternacional es crear instrumentos legales que estén en consonancia con
la prevención y protección contra cualquier acto de violencia familiar'69.
Corresponde señalar que este deber específico de observar las di-
rectivas de los padres se relaciona concretamente con el ejercicio efec-
tivo de la responsabilidad parental ya que el mismo finiquitará una
vez que los hijos alcancen la mayoría de edad -a diferencia del deber
moral de respeto-.
El cambio sustancial en relación al sistema del Código Civil de-
rogado está centrado en el límite a las acciones que los hijos menores
de edad deben realizar en virtud de lo "ordenado" por sus padres -no
puede pensarse en una obediencia de los hijos a ciegas-, y no en la
falta de autoridad parental en relación a los hijos, que sigue vigente.
El "obedecer" presente en los derogados artículos 266 y 278 del
Código Civil implicaba para los hijos el cumplimiento de los mandatos
paternoslmaternos más allá de los alcances y consecuencias que su
efectivo acatamiento trajera y sin posibilidad de su cuestionamiento.
La observancia de las reglas paternaslmaternas por parte de los
hijos -en general-, en el contexto del sistema anterior, no presentaba
demarcaciones claras en función de los derechos en juego.
En cambio, la visión actual, que está enfocada en el respeto de los

269 Se da así acabado cumplimiento a lo establecido en el art. 19 de la CDN en

tanto se pretende que los Estados adopten "medidas legislativas, administrativas, so-
ciales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda fonna de perjuicio o
abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido
el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un
representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo".
derechos de niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos,
importa un límite a esa "obediencia" ya que se establece como deber
legal el "cumplir las decisiones de los progenitores" siempre y cuando
las mismas no sean contrafias al interés superior de los hijos.
Se presenta así nuevamente la noción de "interés superior" como
eje central a la hora de determinar las instituciones que rigen las cues-
tiones relativas a la niñez y adolescencia270,y con la directriz que
estipula el derecho de los hijos a ser oídos en todas las cuestiones
que hacen a su vida271.
Por ello, teniendo en cuenta su condición de sujetos de derechos
y en ejercicio de su capacidad progresiva que les permite conocer los
alcances y consecuencias de sus propias acciones, no podrán ser obli-
gados a cumplir las decisiones de sus progenitores que entiendan que
vulneren los derechos a ellos consagrados o que puedan ponerlos en
riesgo personal frente a sí mismos o a terceros.
El cumplir con las decisiones de los progenitores implica en el
sistema actual el reconocimiento de límites relacionados de manera
concreta al efectivo ejercicio de los derechos fundamentales de los
hijos menores y a su interés superior.

2.3. Prestar colaboración y cuidadopropios de la edad y desarrollo

Este tercer deber incumbe también al ejercicio de la responsabilidad

270 La idea de "interés superior" ha sido trabajada profundamente por la doctrina

argentina e internacional de las últimas décadas. Para una mayor profundización, entre
otros autores, se recomienda la lectura en la doctrina nacional y extranjera: RIVERO
HERNÁNDEZ, Francisco, El interés del menor, 2" ed., Dykinson, Madrid, 2007;
CILLERO BRUÑOL, Miguel, El irltei-és sclperior- del rziízo erz el rlzarco de la Coiz-
verzción Irzterrznciorznl sobre los Derechos del Niízo, en GARCÍA MENDEZ, Emilio
y BELOFF, Mary, Irzfnrzcin, ley y der~zocracinerz Anzérica Lntirza, Temis-Depalma,
Bogotá-Buenos Aires, 1999, t. 1; GROSMAN, Cecilia, El interés superior del niño,
en GROSMAN, Cecilia (dir.), Los dereclzos del niño erz la fni~zilia.Discurso y realidad;
TAVIP, Gabriel, De qué hablnnzos cz~arzdolznblar~zosde "interés sciperior del niño"?,
en LLOVERAS (dir.), Los derechos de las iziñns, izirZos y adolesceiztes cit., ps. 107
y SS.;ZEMARTEN, Jean, El interés sc~periordel rziízo. Del aizcilisis liternl al alcniz-
ce filosófico, en ww w .childsrights.orgktmlIdocuments/wr/2003-es .pdf; MIZRAHI,
Mauricio Luis, Iilterés sc~periordel niízo. El rol pr-otagóizico de la Corte, en L. L.
20 11-E-907.
271 CDN, art. 12; ley 26.061, arts. 3", inc. b, 24 y concs.
 Art. 671

parental, ya que se centra en la colaboración y ayuda de los hijos

hacia sus progenitores y ascendientes, estructurándose como una con-
secuencia directa del principio de solidaridad familiar.
La norma reconoce como, antecedente, parcial, el artículo 277 del
Código Civil derogado272y el artículo 576 del Proyecto de 1998273.
En el contexto de la normativa derogada se entendía que quedaba
sobreentendido que los progenitores no podían exigir a sus hijos tareas
extraordinarias por su magnitud o característica^^^^.
De acuerdo a lo establecido en el Código Civil y Comercial, los
hijos deben, por una parte, prestar la colaboración necesaria en las
actividades que sus padres requieran, para lo que se deberá tener en
cuenta su edad, grado de desarrollo y capacidades especiales.
Por la otra se requiere de los hijos menores el deber de cuidar no
sólo a sus padres, sino también a otros ascendientes en cualquier cir-
cunstancia en que sea necesaria su colaboración, ayuda y protección.
Esta disposición está asentada en lo que constituye la quinta esencia
de la denominada "solidaridad familiar" ya que, como se afirmara,
"flamea con claridad, sobre el vínculo paterno-filial, y en especial sobre
las relaciones familiares, generando obligaciones para los padres y para
los hijos de ayuda mutua y asistencia, que habla de la fortaleza ética
que debe reinar en el grupo familiar, y que la ley impulsa sin t a p ~ j o s " ~ ~ ~ .
En base a ello esta norma tiene un importante alcance ya que no
sólo se establece en relación a los propios padres, sino que la protección
se extiende más allá abarcando a los abuelos y bisabuelos -ascen-
dientes, en general-.

272 El derogado art. 277 del Código Civil decía: "Los padres pueden exigir que
los hijos que están bajo su autoridad y cuidado les presten la colaboración propia de
su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa" (artículo según
ley 23.264 de 1985).
273 El art. 576 del Proyecto de Código Civil del año 1998 establecía que "Los padres
pueden exigir que los hijos que están bajo su autoridad y cuidado les presten la colaboración
propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa".
274 FERRER, Francisco A. M.; MEDINA, Graciela y MENDEZ COSTA, María
Josefa (dirs.), Código Civil coínentado. Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2004, t. 11, arts. 264 a 494, p. 55.
275 LLOVERAS; comentario al art. 266, en Código Civil y nonnas conzplemeíz-
tarias ... cit., t. lB, p. 485.
 Se entiende, asimismo, que a diferencia del primer supuesto -deber
de respeto, inciso a-, el que analizamos se trata de un deber con
características jurídico-morales.
Cabe aclarar que este tercer deber excede el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental ya que se extiende más allá de la mayoría de
edad, estructurándose como una consecuencia directa del .principio de
solidaridad familiar.
Desde otro costado, se pone de relieve en orden a los hijos mayores
de edad que sí puede referirse a un "deber jurídico familiar" que tendrá
plena viabilidad de exigencia por los ascendientes en cuanto al deber
alirnentari~'~~,y en caso de incumplimiento de este deber por los hijos
mayores instala la posibilidad de traer como consecuencia una san-
ción conforrne a los artículos 537277y siguientes de este Código, que
puede implicar, incluso, la pérdida de detesminados derechos278here-
ditario~"~.
El deber de colaboración y cuidado de los hijos hacia sus proge-
nitores y otros ascendientes se estructura como una consecuencia di-
recta del principio de solidaridad familiar, que preside el sistema ar-
gentino.

Un ejemplo de lo expuesto en el texto son las medidas que puede disponer

el juez con competencia en familia para el efectivo cumplimiento de la obligación
alirnentaria derivada del parentesco previstas en el art. 553, Cód. Civ. y Com., que
establece que "El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de
la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia".
277 Véase el comentano al art. 537 en este Código.
278 ES necesario relacionar de manera indubitable el incumplimiento de los hijos
mayores de edad con los deberes de asistencia regulados en las obligaciones alimen-
tarias que se establecen en general en relación a los parientes, por una parte (arts.
537, inc. a, 541 y 542), y en las posibilidades de la declaración de indignidad prevista
en el art. 2281, inc. e, por la otra, que contempla la no satisfacción al causante de
los alimentos debidos.
279 NO puede desconocerse la excepcional situación que puede presentarse, de
modo extraordinario, de que un ascendiente no pueda sostenerse por motivos diversos
-enfermedad, falta de empleo, incapacidad, percepción de una magra pensión o ju-
bilación, etc.- y reclame alimentos al nieto menor de edad, que cuenta con un patri-
monio importante por diversos motivos jurídicos, siendo el único pariente en esas
condiciones, en razón, por ejemplo, de donaciones o actos testamentarios que bene-
ficiaron al menor. Se deja en claro que no están en condiciones los principales parientes
obligados, que son los hijos.
 CABÍTULO7280
DEBERES
Y DERECHOS DE LOS PROGENITORES E HIJOS AFINES

Art. 672 Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o con-

viviente que Mve con quien tiene a sin cargo el cuidado personal
del raiñio o adolescente.

1. La. realidad sociall. La familia ensamblada

1.1. Est~ucturay características
El mapa de la intimidad se ha poblado de distintas formas familiares
que, aun con distintas estructuras, cumplen funciones comunesz81,prin-
cipalmente, la socialización de los hijos y el sostén material y afectivo
de sus componentes. Esto significa que la familia no está en crisis,
pues pese a las diferentes formas que asume, sigue realizando una
misión esencial en nuestra sociedad282.
Basta un solo dato: según el informe del Fondo de Población de
las Naciones Unidas, menos del 40% de los hogares argentinos res-
ponde hoy al modelo de "familia tipo", la clásica familia "intacta"
integrada por padres e hijos. Otro informe de las Naciones Unidas
(CEPAL) advierte que las trayectorias conyugales, una vez disuelto
el matrimonio o la unión, han sido estudiadas de manera limitada por
la falta de datos en toda América Latina, ya que los censos y encuestas
de hogares no prevén información suficiente. Esta misma preocupación
surge de una noticia periodística en la Argentina donde se destaca que
"Las categorías tradicionales de análisis y los instrumentos de reco-

280 Elaborado por CECILIA P. GROSMAN.

281 MARCO NAVARRO, Flavia, Legislación conzparada en materia de familias.
Los casos de cinco países en América Latina, en Serie Políticas Sociales, CEPAL-
UNFPA, Santiago de Chile, 2009.
Ver los datos de América Latina en CERRUTTI, Marcela y BINSTOCK, Georgina,
Familias latinoanzericanas en transfornzación: desafios y demandas para la acción
pública, Naciones Unidas y CEPAL, Santiago de Chile, 2009, ps. 26 y SS.
282 Ver KRASNOW, Adriana N., El vínculo entre el p a d r e h d r e afín y el hijoflzija
afin en la familia ensamblada, en Jus Jurispr~~dencia,
312008, expte. 09332-2006-PMC,
Lima, ps. 53 y SS.La autora describe los rasgos esenciales de la evolución de la familia
y marca el deber del Estado de extender la protección a todas las formas familiares.
lección de datos habituales no captan estas familias"283.Por esta razón,
sobre la magnitud de las distintas configuraciones familiares faltan
cifras precisas en nuestro país.
En este mapa de cambios, una de las configuraciones familiares
que presenta un notable incremento es la llamada familia ensamblada,
o sea, la originada en el matrimonio o unión convivencia1 de una
pareja, cuando uno o ambos integrantes tienen hijos nacidos de una
unión anterior, con o sin hijos comunes. La realidad social muestra
que una vez finalizada una unión por divorcio, separación o falleci-
miento, uno de los miembros de la pareja o ambos vuelven a forrnar
pareja, lo cual implica nuevas interacciones y lazos sociales entre los
integrantes, en especial, los hijos de la primera unión y la segunda o
ulterior pareja del progenitor.
La locución "familia ensamblada" comprende tanto al núcleo in-
tegrado por el progenitor que tiene a su cargo el cuidado de sus hijos
de un vínculo anterior que vuelve a formar una nueva pareja, como
al conformado por el progenitor que no convive con sus hijos. Por
otra parte, ya desde el punto de vista de las prácticas sociales y más
aún con la reforma introducida en cuanto al cuidado personal del hijo,
la posibilidad de su alternancia en los hogares de ambos padres, pese
a su residencia habitual con uno de ellos, no permite hacer distinciones
según se trate o no del padre guardador284.
La designación elegida entre las tantas que circulan en el contexto
social (familia reconstituida, recompuesta, rearmada) tiene identidad
propia y simboliza el intercambio del nuevo núcleo con los precedentes.
Como se ha señalado, "ensamble" es un término que proviene de la
ingeniería y alude al resultado de la unión o encaje de piezas de distinto
origen, cuyo resultado configura una unidad nueva y diferente de aque-
llas que le dieron nacimiento285.Nos dice Eva Giberti que el nombre

283 Diario Clarín del 8-6-2008.

284 GROSMAN, Cecilia y MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, Fainilias ensambladas.
Nuevas ulziones después del divorcio, Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 35.
285 BRUNEL, Tamara F., ¿Familias erzsambladas: L L fenóineno
~ social que aizlzela
ser recorzocido por el Derecho argentino?, ponencia presentada en el XVII Congreso
Internacional de Derecho Familiar, en Dereclzo de Familia. Revista Irzterdisciplinaria
de Doctrina y Jz~risprudeizcia,No 59, noviembre de 2012, ps. 183 y SS.
 Art. 672

"familia ensamblada": "remite al modelo musical, ya que los ensambles

son composiciones escritas para un grupo de solistas cuya ejecución
se caracteriza por la coherencia de las intervenciones que cada ejecu-
tante pone en juego. A pesar de sus diferencias instrumentales, la
equivalencia con el funcionamiento familiar que se espera es evidente".
Es indudable que el lenguaje juega un rol relevante en la construcción
de esta configuración familiar, pues la toma visible en la sociedad y
permite centrar la atención sobre sus necesidades y dificultades espe-
cíficas.
Es relevante destacar, en el limitado paisaje numérico, que las con-
vivencias de pareja aparecen como la modalidad más generalizada a
partir de la cual se forman las nuevas Distintas razones
-que no es el momento de examinar-, como temor a perjudicar a los
hijos propios o el miedo a repetir un divorcio conflictivo, son algunos
motivos que alientan esta
A diferencia de lo que acontecía en una época pretérita, la familia
ensamblada ya no tiene como causa principal la muerte de uno de los
padres, sino que su fuente primordial es el divorcio o ruptura de una
unión convivencial. Esto significa que, cada vez en mayor medida,
un niño no convivirá con ambos padres, sino con uno de ellos y su
nueva pareja.
Estas farnilias, que han sido consideradas por los especialistas en
el área de las ciencias psicosociales, fueron escasamente tratadas en el
campo del Derecho, aun cuando han sido objeto de atención en la doc-
trina y reuniones científicas. Destaco, particularmente, el X Congreso
Internacional de Derecho de Familia realizado en Mendoza en 1998,

CERRUTTI y BINSTOCK, ob. cit., ps. 26 y SS.

287 En una investigación empírica que se realizó sobre 500 casos de convivencias
de pareja en la Ciudad de Buenos Aires, localidades del Gran Buenos Aires y la
ciudad de La Plata, el 50% eran familias ensambladas. El 33% sólo tenía hijos de
uniones anteriores que convivían con la pareja, porcentaje que llegaba al 40% si se
consideraba la existencia de todos los hijos de alguno de los componentes de la
unión, viviesen o no en el hogar (TOFALO, Ariel y SCARDINO, Marisa, Las farnilias
constituidas a partir de uiza unión de hecho. Un estudio socio-jurídico, en Derecho
de Fanzilia. Revista Irzterdisciplinaria de Doctrirza y Jurispr~iderzcia,No 35, LexisNexis,
Buenos Aires, 2006, p. 191).
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

en el cual se presentaron numerosas ponencias destinadas a consoli-

dar el funcionamiento de este tipo de familia. Más recientemente, en
el XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar realizado en Mar
del Plata, del 22 al 26 de octubre de 2012, se presentaron diversas
propuestas sobre el tema.
El Código Civil y Comercial ha introducido normas que buscan
cooperar para que estos núcleos lleven a cabo adecuadamente su fun-
ción de cuidado y educación de los niños que habitan en el hogar y,
de este modo, hacer efectiva la protección de la infancia y adolescencia
proclamada en la Convención sobre los Derechos del Niño. Las normas
introducidas envían un mensaje que contribuye para que los progeni-
tores afines cumplan con su responsabilidad en el marco de un apoyo
compartido que nace de la vida en común.
Teniendo en cuenta que cada vez en mayor medida se presentarán
conflictos que involucren a los integrantes de las familias ensambladas,
a más de la necesidad de afirmar el principio de seguridad jurídica,
es preciso ofrecer regulaciones que permitan a los jueces y abogados
contar con un panorama de soluciones claras. A partir de los casos
concretos, será posible, mediante la labor doctrinaria y jurisprudencial,
presentar respuestas que preserven los derechos de la infancia y con-
tribuyan a mejorar la calidad de vida de los hogares ensamblados.
La visión pluralista, la solidaridad familiar y el principio igualitario
que han guiado al nuevo Código constituyen el sustrato que debe im-
pregnar la vida de los niños y adolescentes que se crían y educan en
estos hogares. Recordemos que la ley cumple una doble función: por
una parte, ordena los comportamientos ciudadanos, y por la otra, pro-
mueve y transforma conductas y creencias sobre la base de ciertos
valores que hoy inspiran la plataforma internacional de los derechos
humanos, tal como se ha desarrollado en el capítulo introductorio de
la presente obra2@.
Es menester tomar en cuenta para que se comprenda la importancia
de la regulación introducida que, pese a que las familias ensambladas
desempeñan las funciones habituales de cualquier familia, su proceso

GROSMAN, Cecilia y HERRERA, Marisa, Relacioizes de hecho en las familias

ensmnbladas, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jclris-
prcideizcia, No 46, julio/agosto de 2010, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p s . 80 y SS.
 Art. 672

de formación conlleva la creación de una estructura compleja donde

se aglomeran una multiplicidad de nexos. El problema central de estas
familias es la ambigüedad en los roles. Si los roles de los padres
biológicos son claros no hay ningún conflicto. Pero en el régimen
anterior no existían lineamieitos institucionales que habilitasen las
acciones del cónyuge o conviviente del progenitor, quienes, a menudo,
en la vida cotidiana, recibían mensajes contradictorios y no sabían
cómo actuar. Sobre la base del mencionado principio de "democrati-
zación de la familia", el Código regula ciertos aspectos propios de
este tipo de familia con la finalidad de instalar reglas que legitimen
las tareas del cónyuge o conviviente del progenitor, pues su ausencia
impide asumir los condignos deberes.
El Código destierra la mirada negativa que sobrevuela sobre estos
vínculos y ordena esta relación con respeto y valorización de estas
figuras en beneficio de niños y adolescentes. Bien es sabido que estas
nuevas figuras han sido calificadas en otros tiempos como persona-
jes indeseables, fuente de peligros o abusos. Aún hoy, este estereoti-
po proyecta sus sombras y son pocas las veces en las que se enalte-
ce su acción positiva. Ha sido de interés, pues, dar a estas figuras ig-
noradas, y cuándo no vilipendiadas, un espacio propio en el mun-
do de la ley que les posibilite el mejor desempeño en sus tareas de
colaboración al reducir la incertidumbre en los comportamientos me-
diante expectativas claras acerca de los derechos y deberes que les
son propios.
Pese a las diferentes dinámicas, un pensamiento central se ha afir-
mado con energía: el nuevo cónyuge o conviviente del progenitor no
ocupa el lugar del padre o la madre. No se trata de una figura sustituta
capaz de lesionar la autoridad e identidad parental, sino que es una
figura de referencia distinta, cuyo contenido iremos describiendo. Es
indudable que el ordenamiento jurídico y las necesarias políticas pú-
blicas deben contemplar esta realidad, exigencia a la cual da respuesta
el texto actual.
Vale la pena mencionar las expresiones de un fallo que ya marcaba
la imprescindible exigencia de establecer normas regulatorias para este
tipo de familias. Veamos el caso. El conviviente de la madre solicita
se le otorgue la guarda de los hijos de la progenitora a los fines de
incluirlos en los beneficios de la obra social. Si bien el tribunal rechaza
el pedido, pues el requirente no había acreditado de manera suficiente
la convivencia con los niños, admite estas peticiones de guarda para
acceder a distintos beneficios como la obra social, vivienda, plan tra-
bajar, salario familiar, etcétera. Entre los argumentos, la sentencia ex-
presa: "...Las parejas convivientes con hijos de diversos padres o ma-
dres, es prácticamente ignorado en el derecho privado, en especial el
derecho de familia", agregándose: "Se ignora una realidad que debe
golpear a políticos, legisladores, doctrinarios y lógicamente, a jueces.
Es una realidad que una persona junto a su pareja, tiene hijos pro-
pios y de otras uniones, viviendo en común, bajo su dependencia eco-
nómica, con deberes de educación, vigilancia y corrección. La falta
de ámbito normativo que proteja a sus integrantes produce una dis-
crimina~ión"~~~.
De manera más reciente, cabe traer a colación el fallo dictado por
el Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario No 14 de
la Ciudad de Buenos Aires de fecha 17 de febrero de 2014290.La
plataforma fáctica era la siguiente. Un señor inicia acción de amparo
contra una obra social, con el objeto de que declare la inconstitucio-
nalidad e inaplicabilidad del artículo 6O, inciso e, del Reglamento de
Afiliaciones de dicha obra social (R. A.), y se proceda a afiliar al hijo
de su conviviente, de forma de garantizar su derecho a la salud. El
actor se encontraba unido civilmente con la madre del niño desde el
6 de septiembre de 201 1.
La norma cuestionada, el artículo 6", inciso e, dice: "a los fines
de integrar el grupo familiar primario, serán considerados que tienen
un vínculo filial con el titular afiliado, [llos menores de 21 años que
se encuentren bajo guarda con fines de adopción o tutela del titular
otorgada legalmente". La Alzada hace lugar a la petición para lo cual
define, en primer lugar, a la familia ensamblada en los siguientes
términos: "Se advierte que el concepto de familia concebido por el
legislador primigenio se ha visto ampliado a situaciones no previstas,

289 CCCMin. de General Roca, 5-3-2003, L. L. Patagonia 2003-102.

290 JCAdm. y Trib. No 14 de la CABA, 17-2-2014, "D. G. F. c/OSBA sIAmparo",
L. L. Online, AR/JUR/2426/20 14.
 Art. 672

producto de los diferentes cambios sociales y culturales que tienen

lugar en nuestro país. En este contexto, resulta de público y notorio
la existencia de las denominadas 'familias ensambladas', término con
el cual se define a aquellos grupos familiares en los que uno o ambos
miembros de la pareja conviviente, tienen, a su vez, uno o varios hijos
de relaciones anteriores, y deciden unirse y constituir un nuevo grupo
familiar, ya sea a través del matrimonio, la unión civil o la simple
convivencia. Este tipo de uniones es frecuente en caso de personas
que han quedado viudas y encuentran un/a nuevola compañerola de
vida, como así también en separados y divorciados, situación que se
observa con mayor frecuencia en los últimos tiempos". Tras esta con-
ceptualización, se exponen los siguientes argumentos para hacer lugar
al pedido de incorporación a la obra social de su hijo afín derivada
de una relación convivencial: 1) que "La pareja está unida civilmente.
Por lo cual, cabe destacar que dicho régimen se estableció por ley
local 1004, en la que se garantiza que '[plara el ejercicio de los de-
rechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa
dictada por la ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un
tratamiento similar al de los cónyuges' (art. 4"). En este punto, en el
Anexo 1 de la resolución 39810bSBN02, se reconoce que debía agre-
garse al artículo 7" de la R. A., como inciso c, que "tloda aquella
persona cuyo vínculo con el titular se halle encuadrado en la ley N"
1004 [...] y su decreto reglamentario N" 556lGCBN03 y por la que
el titular solicite su afiliación.. .' tendrá «...el mismo tratamiento que
el de los cónyuges»"; 2) se recuerda que el artículo 17 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establece el derecho a la pro-
tección de la familia, entendiendo que "1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la so-
ciedad y el Estado [...] 5. La ley debe reconocer iguales derechos
tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo"; 3) que la obra social al rechazar la inscripción
desconoce la pertenencia del niño al núcleo familiar "y tal conducta
resulta violatoria, además de las normas ya reseñadas (23.660 y 1004),
del derecho a la igualdad ante la ley, garantizado en los artículos 16
de la Constitución Nacional y 11 de su par local"; 4) que "Si bien no
desconozco que la tarea del legislador puede resultar ardua al momento
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

de delimitar el concepto de 'grupo familiar', debe respetar los límites

que al ejercicio de sus competencias imponen normas de rango superior,
de modo tal que los eventuales tratos diferenciados sean razonables
y superen el test de co~stitucionalidad", y 5) que "en el caso del
menor G. A. L., la distinción efectuada por la ObSBA no supera el
test de razonabilidad al excluirlo arbitrariamente del grupo familiar al
que pertenece y, de ese modo, pretender desconocerle el derecho a la
salud que le asiste, consistente en la afiliación a la obra social". Por
lo tanto, se entendió que la declaración de inconstitucionalidad del
artículo 6" del R. A. era la única solución plausible para garantizar el
derecho afectado, y así se hizo.

1.2. Los mandatos constitucionales

La Convención sobre los Derechos del Niño (art. 5") y la forma

en que se ha concretado este mandato en la Ley de Protección Integral
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, ley 26.061, y su
reglamentación, el decreto 41512006, artículo y", evidencian un con-
cepto amplio de familia. Además de los progenitores, incluye a las
personas vinculadas a los niños a través de líneas de parentesco de
co~isanguinidado afinidad, o con otros miembros de la familia am-
pliada. Asimismo, la norma establece que podrán asimilarse al concepto
de familia "otros miembros de la comunidad que representen para la
niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su his-
toria personal, como así también en su desarrollo, asistencia y protec-
ción".
Por su parte, el artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional
asegura la protección integral de la familia, sin hacer distinciones de
ninguna naturaleza. A ello debe agregarse el contenido de los distintos
tratados de derechos humanos que integran el llamado "bloque de la
constitucionalidad federal", con jerarquía constitucional conferida por
el artículo 75, inciso 22, que consagra el derecho a la vida familiar,
la dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la intimidad y la
solidaridad, valores éstos que nutren el funcionamiento de la familia
ensamblada.
 Art. 672

1.3. El Código recoge la orientación que

prima en el Derecho contemporáneo
La acentuación del individualismo en el ámbito familiar ha tenido
que acoplarse a una exigencia de solidaridad para preservar el desarrollo
de la infancia reservada, en primer lugar, a la familia. Si cada vez, en
mayor medida, han surgido formas facilitadoras del divorcio, al mismo
tiempo, las políticas legales de muchos países se preocuparon por las
conseclrencias de estas decisiones nacidas de la autonomía privada. Es
decir, se evidencia en el mundo actual una doble respuesta de la sociedad.
Por una parte, se afirma el principio de coparentalidad a través del
ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, incluso después de
la separación de los padres, en consonancia con el artículo 9" de la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Al mismo tiempo,
se consolida la preferencia por el cuidado compartido del hijo en virtud
del derecho de los niños y adolescentes a mantener relaciones perso-
nales y contacto directo y regular con ambos progenitores, tal como
lo exige la CDN (art. 9').
Por otra parte, se alienta la cooperación de la nueva pareja en el
cuidado del hijo propio del cónyuge o conviviente y se identifica, de
modo expreso, la relación entre un cónyuge o conviviente con los
hijos del otro. De esta manera, en la legislación comparada se observa
la creación de reglas que permiten a los integrantes de estas familias
conocer sus deberes y derechos, teniendo siempre presente que la labor
de cuidado del hijo del cónyuge o conviviente coexiste junto con la
parentalidad fundada en el lazo biológico, derivado de las técnicas de
reproducción asistida o de la adopción.
La "constitucionalización del Derecho de Familia" ha traído como
consecuencia la aceptación del pluralismo en los proyectos de vida,
desestimándose la idea de un proyecto familiar Único. En este marco,
se manifiesta claramente el reconocimiento del vínculo socioafectivo
como principio existencia1 que recibe su adecuada valorización en el
campo del Derecho291y se expresa en el notable desarrollo del derecho

291 BARROSO, Luis Alberto, Toda fonna de vivir vale la pena (entrevista), en
Boletín IBDFAM, Instituto Brasileiro de Direito de Família, No 77, noviembreldiciem-
bre de 2012.
a la identidad en su faz dinámica292,que se exhibe fuertemente en la
fainilia ensamblada en la relación entre un cónyuge o conviviente y
los hijos propios del otro. Es un vínculo que suma, adiciona, no re-
emplaza ni excluye, tal Eomo se transparenta en la Convención sobre
los Derechos del Niño, como en la ley 26.061 y su decreto reglamen-
tario que alude a los referentes afectivos (art. 7").
En suma, la tendencia actual en distintos países permite sostener
que, tanto en el campo doctrinario como en la legislación, se aspira
a dar un estatuto más relevante a la relación entre un cónyuge o con-
viviente y los hijos del otro, pero sin afectar los derechos y respon-
sabilidades de los padres. Citaremos más adelante algunas legislaciones
que confirman la orientación actual aludida.

2. La familia ensamblada se constituye a

partir de una pareja, tanto heterosexual
como homosexual. El principio igualitario
El principio igualitario introducido con la ley 26.618 (art. 42) permite
la construcción de una familia ensamblada a partir de una pareja he-
terosexual u homosexual con hijos de una unión anterior de uno o
ambos integrantes. Es posible que tras la ruptura de una pareja hete-
rosexual, uno de ellos o ambos convivan con otra persona del mismo
sexo. Citamos algunos fallos como antecedentes del principio igualitario.
En uno de los casos, el Juzgado de Familia de Córdoba No 4, en
fecha 6 de agosto de 2003, rechazó el pedido de la madre para que
se le otorgara la tenencia de los hijos en razón de la homosexualidad
del padre. Consideró que el padre había ejercido su función parental
en forma beneficiosa y mantuvo la tenencia en cabeza del padre. Se
comprobó que entre los niños y el compañero del padre existía un
vínculo afectivo saludable. El pronunciamiento sienta la doctrina de
que si esta situación no pone en riesgo el desarrollo de los hijos, la
diferente orientación sexual no implica falta de idoneidad. La solución
contraria significa una discriminación inaceptable293.
292 HERRERA, Marisa, El derecho a la identidad eiz la adopción, Universidad,
Buenos Aires, 2008, t. 1, ps. 54 y SS.
293 JFam. No 4 de Córdoba, 6-8-2003, "L., S. F. y A. C. P.", RDF 2004-1-143,
con nota de Beatriz Bíscaro.
 Art. 672

En otro de los pronunciamientos, la sala I de la Cámara de Ape-

laciones en lo Civil y Comercial, en fecha 8 de julio de 2002: "...Con-
sideró que la homosexualidad materna, no puede ser de por sí sola
un impedimento para que el. menor tenga un régimen de visitas ade-
cuado con su madre, mientras ello no atente contra el interés del niño.
Impedir un contacto adecuado entre la progenitora y su hijo, quien
guarda hacia ella profundos sentimientos positivos, sería desconocer
el interés superior del menor contemplado en la CDW y discriminar
arbitrariamente a la madre por su preferencia sexual, en contra de lo
establecido en toda la legislación antidiscriminatoriaa4.
Mencionamos un fallo que proviene de la justicia chilena y que
ha llegado a la máxima instancia judicial regional en derechos humanos,
en donde se deja asentado que "La orientación sexual de la madre no
constituye un impedimento para desarrollar una maternidad responsa-
ble, toda vez que el lesbianismo no es una patología psiquiátrica ni
psicológica que le impida ejercer su rol de tal", y que "La identidad
sexual de los padres no tiene un impacto directo en la de sus hijos e
hijas. Investigaciones muestran que los hijos criados por parejas del
mismo sexo no se diferencian de los niños criados por parejas de
padres heterosexuales en térninos de inteligencia, relaciones con los
pares y desarrollo de la identidad sexual"295.
Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Ata-
la Riffo vs. Chile", del 24 de febrero de 2012, se ocupa de manera
central de la orientación sexual de los padres en la atribución del
cuidado de los hijos. Si bien este precedente ya se ha citado en varias
oportunidades a lo largo de esta obra, cabe recordar la situación fáctica
planteada. La señora Atala Riffo y el señor López Allendes, unidos
en matrimonio desde el año 1993, se separan de hecho y celebran un
convenio por el cual la madre asumiría la tenencia de las tres hijas.
Meses más tarde el padre demanda la tenencia alegando que el desa-
rrollo emocional de sus hijas se encontraba en peligro desde la fecha
en que ]la compañera sentimental de la señora Atala convivía con ésta

294 ClaCCom. de San Isidro, sala 1, 8-7-2002, "C., M. A. C/C., M. A.", J. A.

2003-1-661.
295 Juzg. de Letras de Villarrica (Chile), 29-10-2003, RDI; 2005-II-155.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

y las niñas. Después de la intervención de las distintas instancias ju-

diciales, el caso llega a la Corte Suprema de Justicia de Chile que,
finalmente, otorga la tuición definitiva al padre. La Comisión Intera-
mericana de Derechos ~ u m a n o srecibe la denuncia de la señora Atala
por la vulneración de sus derechos fundamentales contra el Estado de
Chile, representada por diversos organismos de derechos humanos. En
fecha 24 de febrero de 2012, la Corte dicta sentencia donde afirma
que el Estado de Chile ha afectado diversos derechos previstos por la
Convención en perjuicio de la señora Atala y10 de sus tres hijas. Re-
suelve que ha existido una afectación a los derechos a la igualdad y
no discriminación y a la vida familiar de la señora Atala y de sus
tres hijas, al derecho a la vida privada y al derecho a ser oído de las
niñas, e impone una serie de reparaciones al Estado chileno, entre
otras: la indemnización de los daños morales y materiales ocasionados,
rehabilitación de las víctimas (asistencia médica y psicológica) y ga-
rantías de no repetición (básicamente a través de la capacitación de
los funcionario^)^^^.

3. El f~~nmcioitaamiento
demtserátlccd en la familia ensamblada
3.1. Contenido
Forrna parte del concepto de familia democrática privilegiar el diá-
logo y la búsqueda de acuerdos para afrontar el cuidado de los niños
y adolescentes, su orientación y contención. Esto significa: a) respetar
el espacio personal de sus integrantes; b) considerar los derechos de
los que componen los sistemas familiares precedentes y los acuerdos
celebrados (alimentos, comunicación con el hijo); c) la búsqueda de
consenso para acordar reglas de convivencia; d) no discriminar entre
unos hijos y los otros, o sea, afirrnar el principio igualitario. En suma,
consolidar los principios de participación, cooperación y solidaridad
en el funcionamiento de estas familias.
El Código en los textos que comentamos aborda diversos aspectos
de la relación entre los progenitores afines y los hijos de su cónyuge

296 Para completar los argumentos y aportes de este fallo nos remitimos a lo
expresado en el capítulo introductorio, como así al comentar el art. 656.
 Art. 672

o conviviente, particularmente en lo que se refiere a la función de

cuidado. Este avance ha significado un paso decisivo para afrontar la
regulación de otras problemáticas propias de esta configuración familiar
y la necesidad de salir de la mirada binaria en la cual un niño sólo
puede tener dos personas como referentes afectivos principales, sin
reconocer el lugar y el espacio de quienes también se preocupan por
el bienestar del niño o adolescente297.
Si el relativismo permite contemplar las diferentes dinámicas, al
mismo tiempo, es necesario consolidar responsabilidades y exigencias
mínimas que consoliden los deberes y derechos de sus integrantes
adultos destinados a favorecer la función socializadora. La idea de
respeto es esencial en la familia ensamblada, cuyo significado etimo-
lógico proviene de respiciere que significa: "aprender a mirar al otro",
tomarlo en consideración como persona reconocida en su diferencia,
en su identidad. Si en las primeras familias el lazo sanguíneo actúa
como soporte invisible, en estas configuraciones el cuidado del otro,
el tomar en cuenta sus necesidades y problemas actúan como elementos
de cohesión298.
Concluimos que la consigna de la comunidad internacional: "erigir
la democracia más pequeña en el corazón de la sociedad", representa
para las familias ensambladas -como para cualquier familia- el rechazo
de toda ideología de exclusión. Creemos que es importante contribuir
a una mejor formación de los niños y adolescentes, reconociendo ambos
vínculos -el biológico y el social o afectivo-, cada uno con una iden-
tidad propia.

3.2. Acciones por hechos de violencia familiar

Un aspecto que no podemos silenciar, si hablamos de democracia,
es la necesidad de afirmar los derechos de los integrantes de la familia
ensamblada a mantener una vida libre de agresiones de distinta natu-
raleza que lesionan su bienestar. Desde largo tiempo atrás, la doctrina

297 GROSMAN y HERRERA, Relaciones de hecho erz las far~zilias ensarnbla-

clns cit., ps. 80 y SS.
298 GROSMAN y HERRERA, Relaciorzes de hecho en las familias ensambla-
das cit., ps. 80 y SS.
ha reconocido que las leyes protegen a los miembros de la familia
ensamblada, con independencia de que estos núcleos se originen en un
matrimonio o en una "unión de hecho"299.Nuestra mención al respecto
será breve, pues en atención al concepto amplio de familia presente
en las diversas leyes de protección de la violencia familiar y su in-
terpretación doctrinaria y jurisprudencial, el amparo abarca a los com-
ponentes de las familias ensambladas, originadas en una nueva unión,
tanto matrimonial como convivencial.
La prevención y el amparo alcanzan a las distintas formas de agre-
sión, ya sea que las personas residan en el mismo hogar como en
domicilios distintos, pues la ley no hace ninguna distinción300.Nom-
braremos algunas leyes provinciales que amplifican de manera expresa
el concepto de grupo farniliar como recepta la ley de la Provincia
de Buenos Aires, que no sólo incluye a los parientes, cónyuges o
convivientes, sino que extiende su ámbito de aplicación personal a
situaciones donde la convivencia haya terminado, advirtiéndose que
también involucra a los "descendientes de alguno de ellos ..." (art. 2O
de la ley 12.569). Por su parte, la ley 4241 de Río Negro en su ar-
tículo 'iO, referido a la Familia, afirma que quedan comprendidos los
actos de violencia cometidos por, entre otros: "...c) Personas que cum-
plan funciones asociadas a los roles parentales o contribuyan a la
crianza de los hijos de su pareja, en firma temporaria o permanen-
te. d) Personas que mantengan o hayan mantenido relaciones consen-
suales íntimas, de noviazgo, de pareja o similares. e) Personas que
habiten en el mismo hogar en forma permanente o temporaria y se
encuentren en una situación de dependenciaW3O1. Similar criterio siguen
las leyes de Salta y Misiones.
La tutela comprendería, entre otros, a los hijos propios de un cón-
yuge o conviviente que padecen maltrato por parte de la actual pareja
de su progenitor, los hijos de un cónyuge o conviviente agredidos por

299 Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.), Protección contra la

violencia fanziliar. Ley 24.41 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 37.
300 En igual sentido LAMBERTI, Silvio y SÁNCHEZ, Aurora, Régimen jurídico
de la violencia fanziliar, en Violencia familiar y abuso sexzlal, comp. por Larnberti,
Sánchez y Viar, Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 63.
301 El destacado nos pertenece.
 Art. 672

los hijos del otro o la madre de uno de los cónyuges o convivientes

maltratada por el otro integrante de la pareja.
Por su parte, la ley 26.485 de "Protección Integral para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos
en que desarrollen sus relaciones interpersonales", en el inciso b.6 del
artículo 26 referido a las Medidas preventivas urgerztes302 establece
que en los supuestos donde "la víctima fuere menor de edad, ellla
juezla, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta la opinión
y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar
la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o
afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comu-
nidad".
Esta posibilidad comprendería al progenitor afín, en la medida que
tuviese una sólida relación afectiva con el hijola de su cónyuge o
conviviente y estuviere en condiciones y con las aptitudes necesarias
para asumir su guarda.

3.3. Intervención en los procesos judiciales

Como derivación de la necesidad de afirmar el principio democrá-
tico en la familia, también se hace preciso una mención sobre la con-
veniencia de que el progenitor afín sea citado en los procesos judiciales
donde se discuten cuestiones relacionadas con la situación de los hijos
de una unión anterior de su cónyuge o conviviente, ya sea en materia
de alimentos, cuidado o régimen de comunicación con los hijos. Esta
intervención no sólo es útil para que la justicia adopte la solución más
beneficiosa para el niño o adolescente, sino que significa, al mismo
tiempo, comprometer al padre o madre afín para que colabore en el
acatamiento de los acuerdos o decisiones adoptadas respecto de los

302 Si bien esta ley se refiere a las niñas, jóvenes y mujeres, entendemos que por
el principio pro Izorizirze y de no discriminación, si un niño estuviera ante una situación
de violencia, también podría aplicarse esta normativa y, por ende, este reconocimiento
expreso se extendería a supuestos donde el padre o madre afín conviviente pueda
hacerse cargo o tener al niño bajo su guarda como "medida preventiva urgente".
HERRERA, Marisa, Leyes de protecciórz corztra la violencia fanziliar, Harnrnurabi,
Buenos Aires (en prensa).
aspectos controvertidos, lo cual es un paso importante para prevenir
acciones que lesionen el funcionamiento familiar.
Recordemos que cuando en los conflictos familiares se halla com-
prometida la persona del niño o adolescente, el juez tiene la facultad
de buscar información y citar a las personas que le aporten datos que
le permitan adoptar una decisión que mejor favorezca su bienestar.
Esta posibilidad deriva de las disposiciones generales de los procesos
de familia que se encuentran en el Título VIII del Libro Segundo del
Código Civil y Comercial, cuando alienta la resolución pacífica de
los conflictos y afirma que en los procesos donde están involucra-
dos niños y adolescentes debe tenerse en cuenta su interés superior
(art. 706).
Como lo ha señalado Eduardo Cárdenas, la antigua noción de "par-
te" no es útil en el proceso familiar, ya que el juez tiene la facultad
de llamar a todos los que tengan un papel significativo para la farnilia303.
En este sentido, el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia
de 1996 concluyó: "En los procesos judiciales de familia pueden ser
convocadas todas aquellas personas significativas aunque no revistan
la calidad de partes, cuando ello resulte previsiblemente positivo para
lograr la solución del caso". Respecto de la familia ensamblada, se
decidió que "es conveniente que el juez, en uso de sus facultades
instructoras del proceso, cite a sus miembros en aquellos casos en
que, según los informes asistenciales, psicológicos y demás elementos
que surjan de la causa, ello contribuya a la mejor solución del caso".
Se concluye este punto con las palabras de Cárdenas, quien nos
dice, de acuerdo con los casos testimoniales que presenta: "...cuando
los jueces aceptan involucrar en los procesos judiciales a los padres
y madres afines, no sólo solucionan más fácil y humanamente el con-
flicto que les ha sido planteado. Además, ayudan a las familias en-
sambladas a estabilizarse con más rapidez y menos costo..."304

303 CÁRDENAS, Eduardo José, Mediación familiar y jzlsticia de fnr?zilin. Uiz

intento de mediación entre dos conterzdientes, en L. L. 1996-C-854.
304 CÁRDENAS, Eduardo J., La familia ensanzblada erz el Dereclzo Procesal, en
Derecho de Familia. Revista Irzterdisciplirzaria de Doctrirza y Jurisprt~deizcia,No 25,
LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 32.
 Art. 672

4. Significado e interpretacibn de la norma

4.1. Denominación del cónyuge o conviviente

del progenitor del niño o adolescente
El Código otorga un nuevo nombre a la relación entre un cónyuge
y los hijos propios del otro, reemplazando la designación de "padrastro"
y "madrastra", en consideración a la carga negativa que poseengo5.
Prueba de ello es que en las prácticas sociales se ha acudido a otras
formas de nombrar a estas figuras, ya sea llamándolos por su nombre,
o bien el vínculo se dibuja de manera indirecta a través de la persona
del progenitor: "el marido de mi mamá", "la esposa de mi papá", o
"el hijo de mi pareja". Como se señala en una nota periodística, la
designación elegida es la que posibilita el uso del posesivo "mi" que
permite ubicar a esta figura dentro de la familiago6.
Para la denominación se ha acudido a un vocablo ya existente en
el Código Civil como es el parentesco por afinidad, que establece
lazos de parentesco derivados del matrimonio con los parientes con-
sanguíneos del cónyuge. Se ha extendido la designación al conviviente
del progenitor por la similar función que cumple en estas familiasgo7.
Si bien la unión convivencial no da lugar al parentesco por afinidad
previsto en el artículo 538 para la unión matrimonial, se mantiene
la noción de "afín" con un sentido más amplio, más allá de que téc-
nicamente no se configure tal lazo de parentesco. La prueba de la
unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba
(art. 512). Las convivencias que no se registran y que cumplen todos

305 Basta leer las definiciones del diccionario para comprender su carácter peyo-
rativo: " P a h s t r o (Del lat. vul. patraster, despect. de pater, padre). 1. Marido de la
madre, respecto de los hijos habidos antes por ella; 2. fig. Mal padre; 3. fig. Obstáculo,
impedimento o inconveniente que estorba o hace daño en una materia". ""Madrastra
(despect. de madre). 1. Mujer del padre respecto de los hijos llevados por éste al
matrimonio. 2. fig. Cosa que incomoda o daña".
306 IGLESIAS, Mariana, nota en el diario Clarítz del 21- 10-2012.

307 MOLINA DE JUAN, Mariel F., El parentesco etz el A~zteproyectode Código

Civil, en J. A. 2012-11-47, Número especial, El Dereclzo de Farizilia eiz el Anteproyecto
de Código Civil.
los requisitos que dispone la normativa pueden ser reconocidas como
tales y generar los efectos jurídicos pertinentes308.
Empero, la exigencia .de convivencia excluye de esta designación de
progenitor afín a la mera relación afectiva con el progenitor si no hay
vida en común. Si el fundamento jurídico de asignar responsabilidades y
consiguientes derechos al hijo propio del cónyuge nace del lazo de alianza
que une a un cónyuge con los hijos del otro, en el caso de los convivientes,
tales deberes y derechos provienen de la comunidad de vida309.
Como antecedente citamos un proyecto de ley denominado "Normas
protectoras de los hijos en las familias ensambladas" (S-1299/08), pre-
sentado por el senador nacional Daniel Filmus, aprobado por la Co-
misión de Legislación General del Senado en el año 2009, donde se
utilizan los nombres de "padre o madre afín" para denominar a los
nuevos cónyuges de los progenitores. Advertimos que esta iniciativa
sólo considera la relación entre un cónyuge y los hijos del otro de
una unión precedente. En los fundamentos del proyecto se explica que
"no comprende a las familias formadas en uniones de hecho por cuanto
hasta el momento no existe reconocimiento jurídico del concubinato,
aunque consideramos que en oportunidad de legislarse al respecto de-
berán extenderse estas disposiciones a las familias ensambladas for-
madas como consecuencia de tales uniones".
Destacamos que en algunos países como en Brasil (art. 1595 del
Cód. Civ.) y Venezuela310,dicho vínculo de afinidad se extiende al
conviviente y los hijos del otro. Igualmente, la Sala Constitucional de
Costa Rica interpretó que "entre el concubino y los parientes consan-
guíneos de su compañera" se establece el parentesco por afinidad,
siempre que se trate de uniones estables, con cohabitación bajo el
mismo techo, de carácter singular, pública y notoria311.

308 NOSremitimos al análisis de la figura de la unión convivencia1 que se regula

en el Título 111 del Libro Segundo.
309 FULCHIRON, Hugues, L'nz~toritépnreiztale h n s les "secorzdes.farnilles ", en
L'enfnrzt, sn prerniere et ses secondes fanzilles, en Petites nficlzes, Número especial,
del 1-10-97, Paris, Cour de Cassation, 7 y 8 de febrero de 1997, p. 21.
310 Efecto derivado de la Constitución de Venezuela, art. 77.
311 Sala Constitucional, No 1151, del 1-3-94, en SOLIS MADRIGAL, Maurén,
Ley contra la Violeizcin Dol~zésticn,Investigaciones Jurídicas, San José de Costa Rica,
2004, p. 130.
 Art. 672

4.2. El lugar del progenitor afín

El texto incorpora una figura que no había sido considerada en el
Código Civil, pero que fue reconocida por diversos autores en la doc-
trina nacional, fallos jurisprudenciales y reuniones científicas de na-
turaleza internacional, destacándose el papel que juega el progenitor
afín en el marco familiar en beneficio del niño o adolescente. Por
ello, se ha juzgado que era necesario su expresa regulación jurídica
para fortalecer el nexo que se genera entre quien se encuentra casado
o conviviendo con una persona y los hijos de ésta de una unión anterior.
La idea es consolidar la posición de los integrantes de la familia en-
samblada mediante un sistema donde el rol de la voluntad se conjugue
con la noción de responsabilidad312.
En suma, el Derecho tiene una importante función que cumplir en
la dinámica de las familias ensambladas: crear un lugar y espacio
propios al progenitor afín en el ámbito familiar que le permita expresar
sus sentimientos, acordarle las facultades para colaborar en el cuidado
del hijo afín y darle el reconocimiento necesario en el orden interno
y frente a la sociedad para que pueda cumplir con el compromiso que
naturalmente nace de la convivencia y el correr de la vida cotidiana.
Este ideal, que debe serlo para cualquier familia, asume un valor cons-
titutivo del núcleo ensamblado, en el momento en que el cónyuge o
conviviente del progenitor es visto como un integrante necesario de
la nueva identidad, es decir, cuando las murallas de lo ajeno y lo
propio se apartan y sostener el espacio de intimidad se convierte en
una tarea constructiva.

5. Otros temas que merecen ser debatidos

Nos parece de interés dejar planteados, de manera sucinta, otros
aspectos relativos a la figura del progenitor afín en la familia ensam-

317 Hugues Fulchiron destaca que el art. 213 del Cód. Civ. francés incorpora el
concepto de colaboración del nuevo cónyuge cuando dice que "los esposos aseguran
en conjunto la dirección moral y material de la familia, proveen a la educación de
los hijos y preparan su porvenir", Le Droit frangais FACE au fliérzorn2rze des reconz-
positiolzs familiales, en MEULDEURS-KLEIN y THERY (dirs.), Quels rep2res your
les farnilles recornposées?, LGDJ, Paris, 1995, p. 121.
blada, con la idea de alentar nuevos desarrollos normativos conside-
rados en otras legislaciones, como la dación de nombre del padre afín
y el Derecho Sucesorio. Al mismo tiempo, dejamos abiertos algunos
a

interrogantes atinentes a la relación entre los hermanos afines, que

merecen ser investigados.

5.1. Dación de nombre del padre afin

Con la finalidad de simbolizar la unidad del núcleo familiar cons-
tituido, en algunos países se ha previsto lo que se llama la dación de
nombre que no crea vínculo filial. Daremos algunos ejemplos.
En el Derecho francés, cuando un niño carece de filiación paterna
o materna, la esposa del padre o el mando de la madre pueden conferirle
su propio apellido mediante una declaración conjunta con su cónyuge,
o bien atribuirle los dos apellidos en el orden que elijan. Se requiere
el consentimiento del hijo mayor de 15 años. El hijo puede retomar
su apellido por demanda dentro de los dos años de haber adquirido
la mayoría de edad (art. 334-5, Cód. Civ.).
En Holanda, el apellido del niño puede ser reemplazado por el del
marido o conviviente de la madre, si ha sido criado en dicho grupo
familiar por lo menos durante los últimos tres años que preceden a la
solicitud de cambio de nombre. Se requiere el consentimiento del hijo
mayor de 12 años, pero su negativa puede ser desestimada cuando
esté en juego su salud moral o física. La opinión del padre o la madre
que no convive con el hijo es escuchada, pero no define la petición313.
En Brasil, la ley 11.92412009 establece que "...el entenado o en-
tenada, habiendo un motivo ponderable en la forma prevista en los
incisos 2" a 7" de este artículo, podrá requerir al juez competente que
en el registro de nacimiento, sea agregado al nombre de familia el de
su padrastro o madrastra, con la conformidad de éstos, sin perjuicio
de sus apellidos de familia" (al?. 57, inc. 8"), reforma introducida en
la ley piimitiva 6015 de 1973.
En el Primer Encuentro del Mercosur realizado en Buenos Aires,

3 1 3 SOSSON, Jehanne, Tlze Legal Status of Step. Fainilias irz Corzti~zerztalEtlropeai?

Countries, en EEKl3LAAR-SARCEVIC, Par-eenthood irz Modei-ÍZSociety, Martinus
Nijhoff Publishers, Países Bajos, 1993, ps. 398-400.
 Art. 672

Facultad de Derecho, en el año 2005, se concluyó que, teniendo en

cuenta el frecuente deseo de que los niños en el hogar ensamblado
porten el mismo apellido, "debe estudiarse la posibilidad de acordar
a los interesados el derecho a peticionar la adición del apellido del
nuevo cónyuge o conviviente, bajo las condiciones que se establezcan:
edad de los niños, tiempo de convivencia, consentimientos necesarios".
En nuestra opinión, a partir de considerar que el nombre es un
elemento esencial del derecho a la identidad, debería acordarse este
derecho, bajo las condiciones que establezca la normativa. Una de las
posibilidades es autorizar al hijo afín la adición del apellido de su
progenitor afín a su apellido de origen, debiendo requerirse el con-
sentimiento del hijo, de acuerdo con su grado de madurez, acordándole
el derecho de retomar el nombre en caso de ruptura de la unión.
Consideramos que, incluso, en el momento actual los jueces podrían
facultar la adición del apellido del progenitor afín, con fundamento
en que ello favorece el interés del niño o adolescente (art. 3 O , CDN),
es decir, en la existencia de justos motivos para acoger esta petición
(art. 15, ley 18.248).
Apoya esta posibilidad el artículo 69 del Código donde se establece
en el inciso d, como justo motivo de cambio de nombre, "la afectación
de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa,
siempre que se encuentre acreditada". En este aspecto debe tenerse
en cuenta la gravitación que puede tener en la identidad dinámica de
la persona el nexo social y afectivo cultivado durante la vida en común
con el progenitor afín, fundamento de su deseo para ostentar su apellido.

5.2. Derecho
Se ha señalado que el Derecho Sucesorio sigue siendo el sector

31"er PEREZ GALLARDO, Leonardo B., Farizilias erzsar?zbladas, parerztesco

por afirzidad y sucesión "ab irztestato". Uizn ect~aciórzlirzenl?, en Revista de Derecho
de Familia y de las Personas, No 7, La Ley, Buenos Aires, agosto de 201 1, p. 163;
Derecho de Farizilia. Revista Interdisciplirzaria de Doctrirza y Jzrrispr~~derzcia,
No 51,
septiembre de 2011, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 247 y SS.; GROSMAN y
MARTÍNEZ ALCORTA, Familias eizsarnbladas... cit., Cap. XX, p. 333; ARIAS DE
RONCHIETTO, Catalina Elsa, Ln adopciórz, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
Cap. XIII, ps. 224 y SS.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

1116s estático del Derecho Civil y, por consiguiente, mayores son las
dificultades para que este Derecho abarque a los hijos y padres afines.
La sucesión ab intestato*se halla íntimamente unida al parentesco con-
sanguíneo, no reconociéndose el lugar de los afectos como sustento
del Derecho Sucesorio315,aun cuando el testados puede ejercer su vo-
luntad por vía testamentaria en los límites de la porción disponible.
En el ámbito social se observan pensamientos disímiles. Por una
parte, existe la preocupación de que los bienes que posee el progenitor
sean transmitidos a sus hijos y que no tengan derecho alguno sobre
ellos los hijos de su cónyuge o conviviente. Empero, al mismo tiempo,
otros consideran legítimo que el hijo afín herede al padre afín, sobre
todo cuando ha habido una convivencia de muchos años y se ha logrado
la integración familiar. En la investigación que realizamos, los entre-
vistados reflejaban aspiraciones diferentes según el lugar que ocupaban
en la familia ensamblada. Mientras que algunas mujeres que se habían
vuelto a casar juzgaban justo y natural que su hijo heredara a su actual
esposo, otras, en cambio, rechazaron esta posibilidad y algunos la
admitían con ciertas reservas y limitaciones316.
De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, no existe derecho
hereditario entre un cónyuge y los hijos del otro. Sin embargo, puede

PEREZ GALLARDO, ob. cit., p. 163.

315
A titulo ilustrativo, repetimos algunas expresiones recogidas en las entrevistas.
316
Algunas decían:
- "Si se toman en cuenta los afectos al momento de la muerte, ¿por qué desconocer
los afectos que en mi caso tendría mi marido hacia mis hijos?"
- "El criterio es que nosotros estamos para compartir todo, el patrimonio tam-
bién".
- "A mí no me parece mal que el hijastro o en mi caso personal las hijas de
Julio llegaran a tener derechos hereditarios con respecto a mí".
Otras, en cambio, afirmaban:
- "No, ellos heredan a su padre que es lo que corresponde, a mí me heredaría
ini hijo".
- "No, creo que 110 heredan, mi hija sí, yo trabajo, tengo mis cosas y legalmente
trato de asegurarme que si algún día me pasa algo todo quede para mi hija,
me dolería mucho que algo mío les llegue a quedar, pese a que los quiero
mucho pero la verdad, todo sería para mi hija" (GROSMAN y MARTÍNEZ
ALCORTA, Fnrizilias erzsarizblndas... cit., p. 333, nota 1).
 Art. 672

suceder que un padre o madre afín, encariñado con el hijo de su cónyuge

con quien ha convivido desde que el niño era pequeño, quiera bene-
ficiarlo para después de su muerte. Esto puede acontecer, fundamen-
talmente, cuando no hay hijos propios y ha habido una convivencia
de larga duración, o sea, cuando existen signos de una parentalidad
social.
En este caso, sólo lo podrá hacer por vía testamentaria, limitado
a la porción disponible si existen herederos legitimarios. Por otra parte,
aun cuando el interesado tuviese la más absoluta libertad de testar por
la falta de herederos legitimarios, sabido es que se trata de una práctica
poco habitual en nuestro medio social. Producido el deceso, esta in-
tención de transmitir los bienes al hijo afín puede no concretarse y,
por lo tanto, un pariente colateral en cuarto grado podrá heredar, o se
transmitirán los bienes al Fisco, si no hay otros parientes llamados a
la herencia, en desmedro del hijo afín.
En la legislación comparada se ha tratado el tema con variadas
soluciones. Por razones de espacio, no podemos extendernos en esta
información, razón por la cual nos remitimos a una obra anterior3'?
Sólo a modo de síntesis sobre el tema, cabe destacar que ya en 1998,
los asistentes al X Congreso Internacional de Derecho de Familia,
celebrado en Mendoza, llegaron a la concl~isiónde la necesidad de
crear un nuevo orden sucesorio318a través del cual se proteja la familia
ensamblada, tema estudiado y debatido en otras latitudes. A nuestro
entender, las leyes de la herencia deberían considerar el vínculo pa-
drelmadre afín e hijo afín, que puede ser tanto o más fuerte que el
lazo natural. Al respecto, se pregunta Pérez Gallardo; '<¿Hade seguir
la sangre monitoreando los derroteros del concepto de familia?"319
Veamos algunas de las propuestas expuestas en nuestro país.

317 GROSMAN y MART~NEZALCORTA, Farlzilins eizsnnzbladns... cit., ps.

335 y SS.
318 Así se dispuso en el punto 9 del bloque 11 -Familias eizsanzl?laclns- de la
Comisión No 4 dedicada al estudio de las nuevas foimas familiares. Vid. KEMEL-
MAJJZR DE CARLUCCI, Aída (coord.), El Derecho de Fnniilin y los izuevos pnrn-
diginns. X Congreso Irzter~zaciorznlde Dereclzo de Fnrnilin, Mendoza, Argentina, Se-
tiembre de 1998, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. 111, p. 306.
319 PÉREZ GALLARDO, ob. cit., ps. 168 y SS.
 María Josefa Méndez Costa también se pregunta si la omisión legal
al llamamiento hereditario de los parientes afines puede justificarse y
apoya la necesidad de estudiar el derecho sucesorio del hijo afín y
progenitor afín, citando una recomendación en este sentido de las IV
Jornadas Interdisciplinaiias de Derecho de Familia, Minoridad y Su-
cesiones320.
En este sentido, son diversas las propuestas que se han ensayado.
Una es incluir dentro del orden de las sucesiones intestadas al hijo
afín o viceversa, después de los ascendientes, descendientes y cónyuge,
sin calidad de forzosos y con el requisito de haber convivido entre
ellos durante cinco años321.Sin embargo, es necesario advertir que
esta solución tampoco evita la injusticia, pues los hijos afines sólo
heredarían a falta de hijos propios, padres o cónyuge. A la hora de
la muerte, puede crearse una situación discriminatoiia entre niños que
han vivido y crecido juntos, lesionando el principio de unidad que
nace de la convivencia familiar.
En una posición más drástica, h a s de Ronchietto considera, como
derivación de su proposición de crear el vínculo de filiación por afi-
nidad del hijo del cónyuge, que correspondería reconocer a los hijos
afines la calidad de herederos legítimos al igual que los hijos biológicos,
matrimoniales o extramatrimoniales, o los adoptivos y viceversa, bajo
las condiciones y limitaciones que marca dentro de su propuestagz2.
Otra posibilidad que se sugiere es dejar en manos del propio in-
teresado la expresión de su voluntad y darle mayores posibilidades a

320 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Proyección sucesoria de los principios ju-
rídicos de la falizilia, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) y HERRERA,
Marisa (coord.), La familia en el nuevo Dereclzo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009,
t. 1, ps. 514 y SS.Un mayor desarrollo en MÉNDEZ COSTA, Mana Josefa, Sucesión
"inortis causa" y far~ziliaerzsamblada, en Dereclzo de Fanzilia. Revista Interdiscipli-
rzaria de Doctriila y Jurispruderzcia, No 34, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
ps. 65 y SS.
321 En las Cuartas Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia, Minoridad
y Sucesiones de Morón, 1995, Dolores Loyarte y Silvana Ballarín presentaron una
ponencia de lege fererzda respecto de la modificación del orden sucesorio donde se
incluya a los hijos y padres afines como herederos legítimos no legitimarios, con
exclusión de los colaterales, si ha existido entre ellos convivencia ininterrumpida
durante cinco años.
322 ARIAS DE RONCHIETTO, Lu adopción cit., Cap. XIII y SS.,p. 224.
 Art. 673

tal efecto; para ello, la vía es aumentar la porción disponible para que
pueda ser mejorada la situación de los hijos afines, o bien, crear una
cuota disponible especial para los hijos afines que podría ser empleada
por el padre o madre afín que los desee favorecer, a más de poder
utilizar la cuota disponible común. En este sentido, esta posibilidad
se ha ampliado en la reforma al Código Civil, conforme lo dispone
el artículo 2445 que ha aumentado la porción disponible.
Finalmente, fuera de la vía testamentaria, se ha sugerido un sistema
donde los bienes propios de un cónyuge que provienen de la unión
anterior sean heredados por los hijos nacidos del vínculo precedente.
En cambio, sobre los bienes gananciales de la segunda o ulterior
unión heredarían los hijos propios y afines, estos últimos siempre que
se reúnan ciertas condiciones que permitan presumir la existencia de
un lazo afectivo y la voluntad del causante de favorecer a todos los
hijos por igual.
En conclusión, frente a las variadas posturas, nos parece necesario
abrir un amplio debate sobre este tema, con evaluación de las inquie-
tudes que se expresan en el campo social y la participación de espe-
cialistas de distintas disciplinas.

Art. 673 Deberes del progenitor a@. El cónyuge o conviviente de un

progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos
del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación
en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones
de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su
cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor.
Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la
responsabilidad parental.

1. Interpretación de Ba norma
1.1. Contenido de la colaboración
La norma establece expresos deberes que implican a la vez derechos
del progenitor afín, tales como: 1) cooperar en la crianza y educación
de los hijos del otro; 2) realizar los actos cotidianos relativos a su
formación en el ámbito doméstico; 3) adoptar decisiones ante situa-
ciones de urgencia. El precepto expresa claramente que esta coopera-
ción no lesiona los derechos de los progenitores y sólo pretende dar
legitimidad a las labores que puedan realizar el padre o madre afín
en apoyo de la función parental, como ser, según se ejemplifica en
los fundamentos: "firmar boletines, autorización para salidas extracu-
rriculares, anotarlos en torneos deportivos, etcétera". Agregamos: asis-
tir al colegio, llevarlos o traerlos del establecimiento educativo, acom-
pañarlos al médico, colaborar con las tareas escolares, contratar una
cobertura médica y realizar distintas acciones en beneficio del niño.
En suma, la norma tiene carácter enunciativo, pudiendo agregarse
otras labores a realizar por el padre o madre afín que impliquen ayuda
al progenitor en el ejercicio de su responsabilidad parental, concretado
en tareas diarias atingentes a la crianza y formación del niño o ado-
lescente. Por otra parte, se extienden las facultades y deberes del pro-
genitor afín al permitir que también actúe ante situaciones de urgencia
para proteger sus derechos. En los Fundamentos del Proyecto se "re-
conoce el vínculo afectivo que se genera entre el progenitor y los
hijos de su pareja cuando conviven, otorgando ciertos derechos a los
primeros sin excluir los derechos y deberes de los progenitores como
principales responsables de los hijos".

1.2. Los padres son los principales responsables en

el cuidado y educación de los hijos. Función
complementaria de los progenitores afines
La regulación se preocupa por dejar afirmado que el niño o ado-
lescente sigue teniendo como principales responsables a los progeni-
tores, a quienes les cabe todos los derechos y deberes en el cuidado
y crianza de los hijos, siendo el progenitor afín una figura que com-
plementa la función en beneficio de los hijos. El significado de la
acción de "cooperar" a la cual alude el texto significa acompañar,
asistir y favorecer la formación y educación de los hijos del cónyuge
o conviviente.
El Código no hace más que recoger lo que acontece en la vida
cotidiana, cuando en las labores de atención del niño o adolescente
ayudan personas que forman parte del entorno familiar, conductas con-
 Art. 673

sideradas positivas dentro de nuestro sistema de creencias. Debemos

tener presente que aun cuando la función de cuidado y educación de
un niño o adolescente es una labor primordial de los padres, puede
abarcar a parientes o personas que asumen tales tareas que pueden
distribuirse o complementarse, pero ello en modo alguno implica el
desplazamiento o la sustitución de la figura materna o paterna323.
La regulación, pues, suma diferentes vínculos o afectos significa-
tivos en la vida de los niños y adolescentes. De este modo, si los
padres tienen el rol principal en el cuidado y crianza de los hijos, se
considera, al mismo tiempo, el papel que juegan los progenitores afines
que enriquecen la misión de los progenitores biológicos o adoptivos
con su quehacer cooperativo, ya que el niño puede contar en todo
momento con la pareja adulta que res~~lta necesaria para su adecuado
desarrollo. Al mismo tiempo, la ley avala las acciones de los terceros
para solicitar, en caso necesario, su intervención, como puede ser la
escuela o la institución médica.
El Código clarifica el lugar del progenitor afín: el nuevo cónyuge
o conviviente del progenitor no es una figura sustituta capaz de lesionar
la autoridad e identidad parental, sino que es una figura de referencia
distinta. Como destacan Grosman y H e ~ - r e r ala~ vida
~ ~ , en común puede
gestar lazos y afectos profundos que forrnan parte del derecho a la
identidad de un niño o adolescente en su faz dinámica y exige su
preservación.
Dar, pues, un lugar propio al cónyuge o compañerola del progenitor
que convive con el hijo, con la admisión de su papel diferente, de
apoyo a la función de los padres, ahuyenta el fantasma de "la com-
petencia" y evita los conflictos que nacen de un silencio legal. Esta
noción de complementariedad presupone que la función materna o
paterna puede ser compartida en mayor o menor medida con otras
personas, es decir, que no es exclusiva. La idea de exclusividad en el
rol representa la realización de la labor en soledad que significa al
mismo tiempo una "exclusión", o sea, el rechazo de la posibilidad de

323 GROSMAN y HERRERA, Relaciorzes de heclzo eiz las farnilias eizsai?zbla-

das cit., ps. 80 y SS.
324 GROSMAN y HERRERA, Relaciorzes de Izeclzo erz las fai?zilias ensambla-
das cit., ps. 80 y SS.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

que "otro" pueda cocperar en la tarea. El hecho de que en la familia

ensamblada converjan situaciones en las cuales se compartan activi-
dades que integran la parentalidad, esencialmente referidas al cuidado
del niño o adolescente, conduce a suprimir el paradigma de la exclu-
sividad en la función parental.

1.3. La demanda social

Los resultados de un estudio realizado en nuestro país325,coinci-
dentemente con las conclusiones de investigaciones efectuadas en otros
países326,revelan que existe una demanda social para crear referentes
legales y ordenar los derechos y deberes entre el padrelmadre afín
con el hijo afín durante la unión y después de la ruptura del vínculo.
un
cuando muchas veces se acude a la adopción de integración
para consolidar el nexo entre un cónyuge o conviviente y los hijos
del otro y darle a esta relación entidad jurídica, esta opción sólo tiene
un campo de aplicación limitado, como ser cuando el otro progenitor
ha fallecido, no ha reconocido al hijo o ha sido privado de la respon-
sabilidad parental. No es dable esta solución frente a padres presentes
o cuando el hijo, de acuerdo con su etapa evolutiva, no presta su
consentimiento.

1.4. Soltición en caso de desacuerdos

De conformidad con el valor pedagógico de la ley y para evitar
posibles conflictos, el Código aclara que en caso de desacuerdo entre
el padrelrnadre del niño y su cónyuge o conviviente, prevalece la pos-
tura del primero por ser el responsable primario del cuidado del hijo,

325 GROSMAN y MARTÍNEZ ALCORTA, Fninilias erzsaiizbladas... cit., ps. 81

y SS.
THERY, Lréne y DHAVERNAS Marie Josephe, Le bea~i-pareiztdaizs les fa-
rizilles reconzposées. Rol fanzilial, status social, stat~isjuridique, Centre de Recherche
Interdisciplinaire de Vaucresson, Caisse Nationale des Allocations Farniliales, Paris,
1991, p. 7 1;LE GALL, Didier y MARTIN, Claude, Trarzsitionsfarniliales, logiques de
reconzpositioiz et iizodes de régtilatio~zcotzjtigale, en MEULDEURS-KLEIN y THERY
(dirs.), Les i-econzpositiorzs far?ziliales aujourd'lzui, Nathan, Paris, 1993, p. 138.
 Art. 673

afirmándose de este modo que la colaboración del progenitor afín no

afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.

En las legislaciones de América Latina prácticamente no existen

normas específicas que traten las relaciones entre un cónyuge o con-
viviente y los hijos del otro. En gran parte de los países de la región
se prevé el vínculo de afinidad entre un cónyuge y los hijos del otro,
asignando al llamado padrastro o madrastra algunos derechos de ma-
nera restringida (art. 237 del Cód. Civ. de Perú; art. 253 del Cód. Civ.
de Paraguay; art. 40 del Cód. Civ. de Venezuela; art. 13 del Cód. de
Familia de Bolivia; Distrito Federal de México, art. 294 del Cód. Civ.,
entre otros).
En el continente europeo, se abre paso en las regulaciones legales
una tendencia que aspira a dar un estatuto más relevante a las relaciones
descriptas, pero sin descuidar los derechos y responsabilidades de los
padres328.
En Alemania, el padre o madre afín, denominados stiefeltern, tienen,
a pedido del cónyuge, el derecho de actuar juntamente con el progenitor
en el cuidado del hijo, siempre y cuando dicha actuación resulte ra-
zonable. Los esposos pueden, con tal finalidad, suscribir diversos acuer-
dos (art. 1353 a 11, BGB). La ley de 2001 permite al cónyuge o con-
viviente del padre que tenga el ejercicio exclusivo de la responsabilidad
parental tomar de acuerdo con éste, o incluso solo en caso de urgencia,
las medidas necesarias para la protección del niño de su pareja. Es
decir, se le reconoce un derecho de codecisión de acuerdo con el
327 Ver GROSMAN y HERRERA, Relaciones de lzeclzo erz las farizilias erzsmii-
bladas cit., ps. 73 y SS.;GROSMAN, Cecilia y HERRERA, Marisa, Urza senterzcia
sencilla, una cuestión cornpleja. El reconociiniento de las fainilias erzsarnbladas erz
el árnbito jurídico, en Dereclzo de Familia. Revista Irzterdisciplinaria de Doctrina y
Jurispruderzcia, 2008-11, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 59 y SS.
Para un mayor desarrollo del Derecho Comparado europeo, ver TAMAYO HAYA,
Silvia, El estatutojurídico de los padrastros. N~tevasperspectivas jurídicas, Colección
Scieiztia Jurídica, Reus, Madrid, 2009, ps. 50 ';1 SS.
328 Ver GROSMAN y HERRERA, Una sentencia serzcilla, tina ctiestiórz coriz-
pleja. El reconocimiento de las farizilias erzsanzbladas erz el ííinbito jtlrídico cit.,
ps. 59 y SS.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

progenitor que tiene a su cargo el cuidado unipersonal del hijo en las

cuestiones de la vida diaria, pero ello no es posible cuando se ejerce
el cuidado compartido.
En Francia, un informe destinado a modificar la legislación de
dicho país asigna al padre o madre afín un lugar "generacional" que
implica la existencia de ciertas obligaciones y prohibiciones que deben
ser reconocidas pos el Derecho. El documento concluye que es nece-
sario organizar una participación del padre o madre afín en el ejercicio
de la autoridad parental, pues el silencio legal ocasiona numerosos
problemas en la vida cotidiana. En ese país, si bien no hay normas
específicas sobre esta cuestión, es posible aplicar las disposiciones
referidas a la guarda de terceros.
En España, la modificación del artículo 68 del Código Civil, intro-
ducida por la Ley 1512005, incluye el deber de los cónyuges de compartir
"...el cuidado y atención de los ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargo". Entre los sujetos beneficiarios se
encuentran los descendientes menores de edad, provenientes de uniones
de hecho o matrimonios anteriores de cada uno de los cónyuges329.
En la Comunidad de Aragón se dispone que la autoridad familiar
no sólo será atribuida a los padres, sino también a otras personas
como ser padrastro o madrastra (art. 72), abuelos (art. 73) o hermanos
(art. 74). En cualquier otro caso en que una persona se haga cargo
voluntariamente "de la crianza y educación del menor", se detemina
la existencia de la guarda de hecho y el artículo 75.1 de la ley dispone
que "la autoridad familiar prevista en los artículos anteriores se asume
de forma automática al hacerse cargo voluntariamente de la crianza
y educación del menor". En todos estos supuestos, la función está
sujeta a reglas propias330.

329 GARCÍA CANTERO, Gabriel, Notas sobre la adderzctn introducida por el

artículo 68, Código Civil por Ley 15/2005, en Horizetzaje a Víctor Manuel Garrido
de Palnza, bajo la coordinación de José Carlos Sánchez González, Francisco Javier
Gardeazábal del Río y Pedro José Garrido Chamoiro, Consejo General del Notariado,
Civitas, Thomson Reuters, Pamplona, 2010, p. 210, mencionado en PEREZ GA-
LLARDO, Falnilias erzsmfzblan'ns, parentesco por afirzidad y sucesión "ab irztestato"
Una ect~aciórzlirzeal? cit., ps. 163 y SS.
330 MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, L.ey aragonesa de la persona: una api'oxi-
nzaciórz, documento disponible en: www.sepin.es.ReferenciasepinNET:SP/DOCT73 544.
 Art. 673

En el Código Civil de Cataluña -Libro Segundo sobre Pel-soíza y

familia según Ley 2512010- se establecen las siguientes facultades
respecto de los hijos propios del cónyuge o conviviente en pareja
estable: a) participar en la toma de decisiones sobre los asuntos relativos
a su vida diaria. En caso de desacuerdo prevalece el criterio del pro-
genitor; b) en caso de riesgo inminente para el menor, el cónyuge o
conviviente en pareja estable del progenitor, que tiene la guarda del
hijo, puede adoptar las medidas necesarias para el bienestar del hijo
e informar al otro progenitor (art. 236-14). Igualmente, se le puede
atribuir la guarda del hijo en caso de muerte del cónyuge o conviviente
en pareja estable que tenía atribuida la guarda de fonna exclusiva, al
otro bajo ciertas condiciones (art. 236- 15).

3. Otros aspectos relativos a los derechos-deberes

de Bos progenitores e hijos afines
En nuestro recorrido, a más del desarrollo y análisis de los pre-
ceptos expresos referidos a los deberes y derechos de los progenito-
res e hijos afines (presente Capítulo 7 del Título VII), se abordan de
manera sucinta los derechos y deberes de los progenitores e hijos afi-
nes y miembros de la familia ensamblada que surgen de otras nor-
mativas del Código, para cuya comprensión amplia nos remitimos
a los respectivos textos y a su comprensión doctrinaria y jurispru-
dencial.

3 .l. La designación de guardador al progenitor afin

Antes del régimen vigente, se consideraba que el padre o madre
afín en la situación de convivencia puede asumir, bajo ciertas condi-
ciones, el carácter de un guardador de hecho en relación a los hijos
de su cónyuge o conviviente, circunstancia que producía determinados
efectos. Como se ha expresado en la doctrina, adquiere ese carácter
"cuando una persona, sin atribución de la ley o delegación del juez,
en los hechos y por su propia autoridad, toma a un menor a su cargo"331.

331 CAFFERATA, José I., La guarda de nzeizores, Astrea, Buenos Aires, 1978,
p. 55.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Con una conceptualización similar, se ha dicho que es guardador "la

persona que de hecho tiene el gobierno y el cuidado material y moral
del menor, cualquiera fuese la circunstancia que haya dado lugar a
esta situación"332.
Después del nuevo Código no existe obstáculo alguno para que se
asigne al progenitor afín que convive con los hijos de su cónyuge
o conviviente la calidad de guardador mediante su homologación ju-
dicial, siempre que se den en el caso las condiciones para ello, en
cumplimiento del necesario control de legalidad333.En estos casos,
como ya se afirmó en la doctrina, el niño o adolescente debe ser
escuchado334.Esta exigencia se consolida claramente en el artículo 707
del Código.
El compromiso y las potestades que derivan de esta guarda judicial
nacida'de la convivencia y de las funciones de cuidado efectivamente
ejercidas no se hallan reñidas con el derecho de guarda de los padres,
que implica la facultad de tener a los hijos en su compañía y bajo su
autoridad, en el marco de los deberes y facultades nacidos de la res-
ponsabilidad parental. Como se ha destacado, el progenitor afín, en
su carácter de guardador, tiene el deber genérico de diligencia y pro-
tección de los intereses del menor de edad335,sin que se produzca por
esta circunstancia una disminución de los deberes y facultades de los
padres respecto del hijo336.En este caso, la calidad de guardador deriva
de la convivencia, de las labores que cumple, del trato dado al niño
y de la voluntad del progenitor titular del derecho de guarda. Como
se ha dicho en un fallo: no interfiere en el ejercicio de la responsabilidad

332 NÚÑEZ, Ricardo, La culpabilidad en el Código Penal, Depalma, Buenos

Aires, 1946, p. 53.
333 ROCA, Encarna, Los problemas de las familias reconstituidas, en KEMEL-
MAJER DE CARLUCCI (di..) y HERRERA (coord.), La familia en el nuevo Dere-
cho cit., t. 1, ps. 341 y S S .
334 MORENO, Gustavo D., Custodia, tutela y régimen comunicacional ante la
ruptura de la familia ensamblada, en Derecho de Familia. Revista Interdiscipli-
izaria de Doctrina y Jurispr~~dencia, No 25, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, ps. 95 y S S .
335 RUIZ-RICO RUIZ, José Manuel, Acogimiento y delegación de la patria po-
testad, Comares, Granada, 1989, p. 152.
336 ROCA, Los problemas de las familias reconstituidas cit., ps. 327 y S S .
 Art. 673

parental del padre o madre biológicos, sino que la complementa ya

que "...no hay reemplazo ni abdicación"337.Esta guarda de hecho re-
conocida por vía judicial constituye una vía idónea para que el pro-
genitor afín acceda a distintos beneficios como la obra social, vivien-
da, plan trabajar, asignaciones familiares, entre otros. Esta posibilidad
ha sido reconocida en fallos judiciales, como el que mencionamos ut
~ u p r a )La
~ ~guarda
. judicial peticionada que pretende legitimar un poder
de hecho se ejercería juntamente con el padre conviviente, limitada
esencialmente al ámbito de la vida cotidiana, para posibilitar la inte-
gración familiar del niño o adolescente y el reconocimiento de la fun-
ción de apoyo del cónyuge o compañerola del progenitor. Esta guarda,
que podría incluir diversas facultades y cuidados habituales en cuanto
a protección, sustento, educación, salud y recreación, implicaría, al
mismo tiempo, afirmar el deber de respeto y colaboración del niño o
adolescente, de acuerdo con su edad, respecto de sus padres afines.
La guarda judicial convenida cesaría en caso de ruptura de la unión,
a petición de los interesados o cuando resultare perjudicial para el
niño o adolescente.
Como lo señala expresamente el artículo 657: "En supuestos de
especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente
o no, por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por
otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación
del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en
este Código. El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o
adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las
actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabili-
dad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conser-
van los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y
ejercicio".
Un interrogante se plantea: si bien el progenitor afín queda encua-
drado en la regulación de la guarda otorgada a un tercero, pariente o
no, prevista en el artículo 657, consideramos que en este supuesto el

337 CCCMin. de General Roca, 5-3-2003, "C., M. del C. y otros", L. L. Patagonia

2004 (febrero), p. 102, AR/JUR/2256/2003.
338 CCCMin. de General Roca, citado en nota anterior.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

juez deberá evaluar si corresponde aplicar los plazos de duración de

la guarda que prevé la norma, vencidos los cuales, de acuerdo con el
texto, debe resolver la situación del niño o adolescente mediante otras
figuras reguladas en' el Código. Se debe tener presente que se trata
de una guarda que al ser cumplida junto al progenitor que ejerce la
responsabilidad parental y cuidado del hijo, tiene características propias
que deben ser consideradas.
Al respecto, veamos un caso que se planteó en los tribunales y la
posible solución que hubiera correspondido. En un proceso de privación
de la patria potestad -actual responsabilidad parental- por abandono
del hijo, la madre pidió que, juntamente con ello, se desplace la patria
potestad del padre del niño a su actual esposo bajo la figura de la
"tutela". En primera instancia se hizo lugar a la privación de la patria
potestad, no así a la designación de tutor al marido de la madre, fallo
que confirmó la Alzada. El tribunal aplicó el derogado artículo 264,
inciso 3" del Código Civil, el cual disponía que en los casos de "muerte
de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, pri-
vación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio", el ejercicio
le corresponde al otro progenitor339.
¿Qué recursos hubiera podido utilizar la madre para legitimar la
dedicación de su actual cónyuge hacia el hijo nacido de su matrimonio
precedente? Haber solicitado juntamente con su actual marido se de-
signe a este último como guardador del niño por cumplir acciones
destinadas a su cuidado y protección, dedicación acreditada mediante
una información sumaria. La guarda acordada ejercida juntamente
con la madre hubiera constituido un instrumento idóneo para realizar
los actos usuales o urgentes con relación a la persona del niño, ins-
cribirlo en la obra social, percibir las asignaciones familiares por hijo,
sin que se viera afectada la titularidad de la responsabilidad parental
y su ejercicio en cabeza de la madre. Esta solución es claramente
factible después de la reforma, sin perjuicio de la posibilidad de un
acuerdo por el cual el progenitor puede asumir el ejercicio de la

339 CNCiv., sala G, 18-9-2007, con nota de GROSMAN y HERmRA, Una sen-
tencia sencilla, una ct~estiórzcompleja. El reconocinziento de lasfamilias erzsambladas
erz el hzbito jtlrídico cit., ps. 59 y SS.
 Art. 673

responsabilidad parental con su cónyuge o conviviente, conforme lo

autorizaría el artículo 675, texto que será comentado.

3.2. Atribución del cuidado del hijo de su cónyuge o

conviviente al progenitor afin, cuando se disuelve
el matrimonio o cesa la unión convivencia1por
fallecimiento de la madre o e 1 ~ a d r e ~ ~ O
A. La situación fdctica
De acuerdo con el artículo 641, inciso c, en caso de muerte, ausencia
con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad pa-
renta1 o suspensión del ejercicio de un progenitor, el ejercicio de la
responsabilidad parental corresponde al otro. Interesa considerar aquí
el alcance de esta norma en relación a la familia ensamblada y, dentro
de la misma, a la figura del progenitor afín. Supongamos que se produce
el fallecimiento del progenitor que estuvo a cargo del cuidado de los
hijos; es posible que para los niños o adolescentes que han vivido con
el cónyuge o pareja de la madre o el padre pueda resultar conveniente
permanecer en dicho hogar, y más aún si han nacido nuevos hermanos
de la unión. En estos casos, cumplir con la norma mencionada, o sea,
acordar el cuidado del hijo al otro progenitor, significaría separar al
niño de su grupo familiar. La atribución del cuidado del niño o ado-
lescente a favor del progenitor sobreviviente en forma automática,
sólo en virtud de la existencia del nexo filial, con ignorancia de esta
realidad, puede, según las circunstancias, constituir una solución evi-
dentemente disvaliosa. Pensamos que un elemento determinante para
tomar una decisión al respecto es la calidad de los vínculos del niño
o adolescente con el grupo familiar en el que vive y, en función de
este análisis, tomar la determinación, siempre escuchándose al niño.
Si se decide que el .jo permanezca en el grupo familiar con el
cual ha convivido, se estaría defendiendo su derecho a la identidad
en su faz dinámica, o sea, el reconocimiento de las relaciones afectivas
y sociales que ha construido (conf. arts. 7" y 8" de la CDN y art. 11

340 Un desarrollo más amplio en: GROSMAN y HERRERA, Relaciorzes de hecho

erz las familias ensainbladas cit., ps. 83 y SS.
juez deberá evaluar si corresponde aplicar los plazos de duración de
la guarda que prevé la norma, vencidos los cuales, de acuerdo con el
texto, debe resolver la situación del niño o adolescente mediante otras
figuras reguladas e n el Código. Se debe tener presente que se trata
de una guarda que al ser cumplida junto al progenitor que ejerce la
responsabilidad parental y cuidado del hijo, tiene características propias
que deben ser consideradas.
Al respecto, veamos un caso que se planteó en los tribunales y la
posible solución que hubiera correspondido. En un proceso de privación
de la patria potestad -actual responsabilidad parental- por abandono
del hijo, la madre pidió que, juntamente con ello, se desplace la patria
potestad del padre del niño a su actual esposo bajo la figura de la
"tutela". En primera instancia se hizo lugar a la privación de la patria
potestad, no así a la designación de tutor al marido de la madre, fallo
que confirmó la Alzada. El tribunal aplicó el derogado artículo 264,
inciso 3" del Código Civil, el cual disponía que en los casos de "muerte .
de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, pri-
vación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio7', el ejercicio
le corresponde al otro pr~genitor'~~.
¿Qué recursos hubiera podido utilizar la madre para legitimar la
dedicación de su actual cónyuge hacia el hijo nacido de su matrimonio
precedente? Haber solicitado juntamente con su actual marido se de-
signe a este último como guardador del niño por cumplir acciones
destinadas a su cuidado y protección, dedicación acreditada mediante
una información sumaria. La guarda acordada ejercida juntamente
con la madre hubiera constituido un instrumento idóneo para realizar
los actos usuales o urgentes con relación a la persona del niño, ins-
cribirlo en la obra social, percibir las asignaciones familiares por hijo,
sin que se viera afectada la titularidad de la responsabilidad parental
y su ejercicio en cabeza de la madre. Esta solución es claramente
factible después de la reforma, sin perjuicio de la posibilidad de un
acuerdo por el cual el progenitor puede asumir el ejercicio de la

339 CNCiv., sala G, 18-9-2007, con nota de GROSMAN y HERRERA, Una sen-
tencia sencilla, una cuestióiz coinpleja. El reconocimiento de las familias ensarnbladas
en el ámbito juridico cit., ps. 59 y SS.
 Art. 673

responsabilidad parental con su cónyuge o conviviente, conforme lo

autorizaría el artículo 675, texto que será comentado.

3.2. Atribución del cuidado del hijo de su cónyuge o

conviviente al progenitor afin, cuando se disuelve
el matrimonio o cesa la unión convivencia1por
fallecimiento de la madre o e l ~ a d r e ~ ~ O
A. La situación fhctica
De acuerdo con el artículo 641, inciso c, en caso de muerte, ausencia
con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad pa-
renta1 o suspensión del ejercicio de un progenitor, el ejercicio de la
responsabilidad parental corresponde al otro. Interesa considerar aquí
el alcance de esta norma en relación a la familia ensamblada y, dentro
de la misma, a la figura del progenitor afín. Supongamos que se produce
el fallecimiento del progenitor que estuvo a cargo del cuidado de los
hijos; es posible que para los niños o adolescentes que han vivido con
el cónyuge o pareja de la madre o el padre pueda resultar conveniente
permanecer en dicho hogar, y más aún si han nacido nuevos hermanos
de la unión. En estos casos, cumplir con la norma mencionada, o sea,
acordar el cuidado del hijo al otro progenitor, significaría separar al
niño de su grupo familiar. La atribución del cuidado del niño o ado-
lescente a favor del progenitor sobreviviente en forma automática,
sólo en virtud de la existencia del nexo filial, con ignorancia de esta
realidad, puede, según las circunstancias, constituir una solución evi-
dentemente disvaliosa. Pensamos que un elemento determinante para
tomar una decisión al respecto es la calidad de los vínculos del niño
o adolescente con el grupo familiar en el que vive y, en función de
este análisis, tornar la determinación, siempre escuchándose al niño.
Si se decide que el hijo permanezca en el grupo familiar con el
cual ha convivido, se estaría defendiendo su derecho a la identidad
en su faz dinámica, o sea, el reconocimiento de las relaciones afectivas
y sociales que ha construido (conf. arts. 7" y 8" de la CDN y art. 11

340 Un desarrollo más amplio en: GROSMAN y HERRERA, Relacioizes de hecho

en las familias ensanzbladas cit., ps. 83 y SS.
 RESPONSABILIDAD
PARENTAL

de la ley 26.061)34'.De este modo, la atribución de la guarda deberá

ser decidida tomándose en cuenta cuál es el interés del niño, funda-
mento jurídico de orden superior (art. 75, inc. 22 de la CN)342.En
esta hipótesis debe "ceder la primacía del progenitor para obtener la
guarda del hijo y asignarla a quien ha sido la pareja del progenitor
fallecido.

B. Antecedente
Citamos del texto del proyecto presentado por el senador Filmus
sobre "Normas protectoras de los hijos en las familias ensambladas":
"En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción
de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su
ejercicio, al otro. Si por el interés superior del niño resultare a criterio
judicial conveniente, se podrá asignar su ejercicio al padre o madre
afín. El hijo siempre será oído y se valorará su opinión de acuerdo a
SU grado de madurez. El padre biológico conservará la titularidad de
la patria potestad" (texto que pretendía modificar el art. 264, inc. 3"
del Cód. Civ. derogado).

C. E n caso de divorcio o cese de la unión convivencia1

Aun cuando la situación planteada se producirá de ordinario en
los casos de fallecimiento del padre conviviente, no es imposible des-
cartar la aplicación del mismo criterio en los casos de divorcio o cese
de la unión convivencial. Cuando ambos progenitores se han desinte-
resado seriamente de la suerte del hijo o se ha demostrado que carecen
de las aptitudes necesarias para asumir su cuidado, sería aconsejable
otorgar la guarda al cónyuge o conviviente del progenitor que ha con-
vivido con el niño o adolescente y ha cimentado una relación de afecto
recíproco, siempre que ello respondiera al interés del hijo.

341 HERRERA, El derecho a la identidad en la adopción cit., t. 1 , ps. 54 y SS.

342 Ver MOFENO, Custodia, tutela y régimen cornunicaciorzal ante la ruptura
de la farlzilia ensamblada cit., ps. 95 y SS. En forma coincidente, la conclusión de
las 111 y IV Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones, Morón, 1993 y 1995,
respectivamente. Se presentaron propuestas en el mismo sentido en el X Congreso
Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998.
 Art. 673

3.3. Derecho Comparado

La posibilidad de atribuir el cuidado al progenitor afín es la orien-
tación que siguen gran parte de las legislaciones. En el Derecho alemán,
la autoridad parental sólo esta reservada a los padres, pero en caso
de fallecimiento de uno de ellos, no se la atribuye automáticamente
al progenitor sobreviviente. Su preferencia cede si es contraria al bie-
nestar del niño343.
En Estados Unidos, la guarda se confiere a favor de terceros cuando
un niño es criado por un adulto que no es el padre o la madre, es
decir, se comporta como un padre in loco parentis o llamado moder-
namente "padre psicológico" o "padre social". Las condiciones para
acordar esta guarda, aplicable al padre o madre afín en caso de diso-
lución de la unión por fallecimiento o divorcio, ofrecen en las leyes
y jurisprudencia norteamericanas distintas variante$"?
Igualmente, en Francia, en el supuesto de fallecimiento o abandono
del padre, la autoridad parental pasa automáticamente al otro progenitor
(art. 373-1). Sin embargo, cuando se trata de circunstancias excepcio-
nales, se ha considerado que se le puede conferir tal derecho al cónyuge
o conviviente del progenitor, incluido en la categoría de "tercero", si
ello favorece el interés del niño, conservando el padre sobreviviente
el ejercicio de la autoridad parental. La persona a quien se hubiera
confiado el niíio cumplirá todos los actos usuales a su custodia y
educación (art. 373-4). El propio progenitor conviviente tiene la fa-
cultad de arreglar las consecuencias de su deceso y pedir, para salva-
guardar el futuro del hijo, que el juez de asuntos familiares confíe,
en dicho momento, la guarda a su cónyuge o conviviente, sin que sea
necesario abrir una tutela (art. 373-3). En estos casos, se acuerda al
guardador el derecho a realizar los actos usuales de vigilancia y edu-
cación del hijo, pero la autoridad parental se mantiene en cabeza del pa-
dre sobreviviente que debe dar su acuerdo para las decisiones impor-

343 RAINER, Frank, Le statut juridiqzle de l'enfant d ' ~ m

autre lit eiz Droit allenzand,
en MEULDEURS-KLEIN y THERY (dirs.), Quels reperes pour les fanzilles recom-
posées? cit., p. 160.
344 SOSSON, Jehanne, Le statut juridique des familles recomposées eiz Europe:
quelques aspects de Droit Comparé, en MEULDEURS-KLEIN y THERY (dirs.),
Quels reperes pour les familles recomposées? cit., p. 195.
tantes relativas al hijo u obtener la autorización judicial (art. 3 7 3 ~ 4 ) ~ ~ ~ .
En dicho país, la adopción de otras medidas como la asistencia edu-
cativa (arts. 375 y SS.del Cód. Civ. francés), la delegación de la au-
toridad parental (arts. 377 y SS. del mismo cuerpo normativo) o la
tutela son recursos que, cuando las circunstancias del caso así lo acon-
sejan, permiten otorgar la guarda a un tercero. Por lo tanto, tales ins-
trumentos legales pueden ser empleados para conferir la guarda del
menor de edad al cónyuge o conviviente del progenitor.
En Inglaterra, el padrelmadre afín está facultado para pedir al tri-
bunal, en caso de fallecimiento del padre conviviente, seguir con el
cuidado del niño con el cual vive346.
En América Latina citamos, entre otros, el Código de la Niñez y
Adolescencia del Uruguay, ley 18.59012009 (art. 36), donde se esta-
blece que "cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño,
niña o adolescente siempre que ello tenga por finalidad el interés su-
perior de éste". Esta norma abierta autoriza otorgar la guarda del hijo
del cónyuge o conviviente si favorece el interés del niño.
En Brasil, el juez puede conceder el cuidado del niño a otra persona,
si encuentra que no debe permanecer bajo la custodia del padre o la
madre, teniendo en cuenta el grado de parentesco y las relaciones de
afinidad y afectividad (art. 1584 del Cód. Civ. y ley 11.698 de 2008).

3.4. Designación de tutor al cónyuge

o conviviente del progenitor
La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes
de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de
su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabi-
lidad parental (art. 104)347.

345 BOURGAULT-COUDEVYLLE, Dorothée y DELECOURT, Fabienne, Les

fanzilles recomposées: aspects personnels, aspects alirnentaires, en Les reconzpositioizs
familiales az~jourd'lztiicit., p. 265.
346 CRETNEY, Stephen M., Les familles reconzposées erz Droit anglais, en Quels
reperes pour les fai~zillesrecomposées? cit., p. 151.
347 BURUNDARENA, Ángeles, en LORENZETTTI, Ricardo L. (dir.) y DE LO-
RENZO, Federico M. (coord.), Código Civil y Coinercial de la Nación conzentado,
arts. 100 a 140, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe (en prensa).
 Art. 673

Sólo haremos una breve síntesis de los aspectos que interesan a los
progenitores afines y su funcionamiento en la familia ensamblada.

A. Nombramiento por el progenitor

De acuerdo con el artículo 106, el progenitor puede nombrar tutor
de sus hijos menores de edad a su cónyuge o conviviente, o sea, al
progenitor afín, sea por testamento o por escritura pública. La desig-
nación de tutor o tutores para los hijos menores de edad se atribuye
a cualquiera de los progenitores que no se encuentre privado o sus-
pendido del ejercicio de la responsabilidad parental. Esta designación
tendrá efectos con posterioridad al fallecimiento de los progenitores
dado que al tiempo de morir el primero de ellos, los hijos quedan
bajo la responsabilidad parental del sobreviviente.

B. Tutela dativa
El Código deroga la tutela legal y, ante la ausencia de designación
materna o paterna de un tutor, o ante la excusación, rechazo o impo-
sibilidad de ejercicio de los designados, el juez debe otorgar la tutela
a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña
o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que jus-
tifican dicha idoneidad. En este marco de la tutela dativa, se abre una
amplia posibilidad para que el progenitor afín del niño o adolescente
pueda ser designado tutor de los hijos de quien fue su cónyuge o
conviviente (art. 10'7). De acuerdo con la interpretación que se le ha
dado a esta norma, la idoneidad del progenitor afín que debe considerar
el juez consiste en su aptitud para el cuidado personal del hijo afín.
Se destaca en el comentario del precepto al cual me remito348que el
pretenso tutor debe ser competente para respetar y alentar la autonomía
del niño y el reconocimiento de la capacidad progresiva del tutelado
y su ejercicio.
Resulta de interés subrayar que en el comentario al artículo 108,
Ángeles Burundarena ha interpretado que es posible el desempeño de
la tutela dativa de la persona designada para atender a más de un niñola
o adolescente, cuando se trate de hermanos menores de edad y cuando

348 BURUNDARENA, ob. cit.

257
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

existe una razón que lo justifique. Ello en virtud de la conveniencia

de sostener la unión de la familia y de los hermanos entre sí en con-
cordancia con la CDN y las leyes de protección integral. Esta com-
prensión resulta de interés para la familia ensamblada, pues si se trata
de niños del cónyuge o conviviente que han convivido en el mismo
hogar, es beneficioso para ellos que el progenitor afín.asuma su cuidado.

C. Caso de guarda otorgada al progenitor

afin o delegación del ejercicio de la
responsabilidad paren tal al progenitor afin
Si se hubiere otorgado la guarda al progenitor afín, sería de apli-
cación lo dispuesto en el artículo 104 dedicado a la tutela (Cap. 10,
Sec. 2"), que autoriza al guardador a asumir la protección de la persona
y bienes del hijo afín por decisión del juez que otorgó la guarda, si
ello es más beneficioso para su interés superior. Este reconocimiento
del guardador como representante -señala Ángeles Burundarena en la
glosa del artículo 104- facilita y agiliza la dinámica de la vida diaria
del niño para el acceso de sus derechos a la salud, a la educación, a
su estabilidad familiar, a su esparcimiento, y a todos los demás derechos
que se le deban restituir en tanto los mismos resulten afectados349.
En igual sentido, si el progenitor delegó el ejercicio de la respon-
sabilidad parental al progenitor afín, el juez que homologó la delegación
puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de
los niños, niñas y adolescentes al progenitor afín. En ambos supuestos,
el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en
todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial350.
A los fines de compatibilizar la guarda con la tutela, se dispone
que si los progenitores han delegado el ejercicio de la responsabilidad
parental en un tercero, se presume la voluntad de que se lo nombre
tutor de sus hijos menores de edad, designación ésta que debe ser dis-
cernida por el juez que homologó dicha delegación o por aquel juez que
sea competente en el centro de vida del niñola o adolescente (art. 106).

349 BURUNDARENA, ob. cit.

350 BURUNDARENA, ob. cit.
D. Funciones del progenitor afin como tutor
Remitiéndonos al comentario de Ángeles Burundarena que segui-
mos en este apartado, diremos de manera sintética que es función
primordial del progenitor afín, en su calidad de tutor, el cuidado de
la persona del niñola o adolescente promoviendo integralmente el re-
conocimiento de sus derechos, garantizándole el ejercicio pleno, efec-
tivo y permanente. Igualmente, es el administrador de los bienes del
niñola o adolescente y quien debe ejercer sus funciones a este respecto
de acuerdo con las limitaciones y prohibiciones legales bajo el estricto
contralor judicial y con la intervención del Ministerio Público. Al mis-
mo tiempo, realiza en nombre y por cuenta de la persona tutelada
menor de edad y en consonancia con el artículo 639 de este Código,
los actos jurídicos convenientes para su cuidado y para la gestión de
su patrimonio. Esta administración se halla sujeta al control judicial
para los actos expresamente mencionados en la Sección 2" sobre la
Tutela y en especial, aquellos del artículo 121, para los cuales el re-
presentante debe requerir la autorización judicial.

E. Intervención de la persona menor de edad

De acuerdo con el artículo 113, para el discernimiento de la tutela,
y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el
juez debe:
a) Oír previamente al niño, niña o adolescente;
b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y
madurez;
c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.
Igualmente, es aplicable al proceso de tutela el artículo 707 de este
Código, que coincide con lo establecido en dicha normativa.
El adolescente puede observar la designación de tutor y el juez
debe tomar en cuenta tal observación como un elemento relevante
para apreciar la idoneidad del que aspira a adquirir tal calidad. Por
otra parte, el adolescente puede presentarse por sí, con asistencia
letrada y reclamarle al juez de la tutela las providencias que sean
necesarias cuando advierta que la actuación del tutor no le es bene-
ficiosa para sus intereses. Incluso, señala el comentario351,puede
por sí y con asistencia letrada proponer al juez la designación de
un adulto significativo o de un allegado afín por su superior interés,
dando cuenta de los motivos por los cuales pretende el reconoci-
miento de su preferencia. Esta posibilidad, señala la glosa, si bien
no se expresa en la norma, surgiría de los artículos 109, inciso c
-tutela especial- y 113 de este Código, y del artículo 27 de la ley
26.06 1352.
Por otra parte, el niño puede invocar su derecho a ser oído cuando
lo considere y expresar sus diferencias con la designación de su tutor,
aun cuando no tenga la edad pero resulte de toda necesidad para él
expresarlo y lo materialice a través del Ministerio Público en atención
a la doble representación que dicho magistrado inviste para los intereses
del niñola (arts. 12 de la CDN, y 707 del Cód. Civ.).

4. Designación de8 progenitor afin como curador

El artículo 139 del Código establece que "...Los padres pueden
nombrar curadores de sus hijos incapaces o con capacidad restringida,
en los casos y con las fomas en que pueden designarles tutores. Cual-
quiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente. A falta
de estas previsiones, el juez puede nombrar al cónyuge no separado
de hecho, al conviviente, a los hjos, padres o hermanos de la persona
a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta
la idoneidad moral y económica".
En relación con esta norma donde se dispone una curatela legal,
debe interpretarse, teniendo en cuenta el lugar que en el Código ocupa
el progenitor afín (arts. 672 a 676), que el juez puede designar al
progenitor afín como curador de sus hijos, considerando que en el
caso de la tutela no existe limitación alguna respecto de la persona a
quien el juez puede nombrar tutor, siempre que posea la idoneidad
necesaria (art. 107). Como se ha señalado, no resulta conveniente que
la ley, en abstracto y a priori, realice una enumeración preferente para
el discernimiento de la tutela.

351 BURUNDARENA, ob. cit.

352 BURUNDARENA, ob. cit.
5. Derecho de ccpmunicacióaa con el padrelmadre afina
5.l. Los textos y su interpretación
El Código ha ampliado el derecho de comunicación de niños y
adolescentes. Cabe recordarque el artículo 555 establece: "Los que
tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capa-
cidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la co-
municación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hemanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado ..."
La norma siguiente extiende este derecho a favor de quienes justifiquen
"un interés afectivo legítimo" (art. 556).
Por su parte, el artículo 557 dispone que "El juez puede imponer
al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comuni-
cación establecido por sentencia o convenio homologado medidas ra-
zonables para asegurar su eficacia".
De acuerdo con esta nomativa, el derecho de comunicación de
los padres afines con los hijos de su cónyuge o conviviente corresponde
tanto al cónyuge en las situaciones de separación o divorcio (art. 555)
como al conviviente cuando se produce la ruptura de la relación, si
justifican un interés afectivo legítimo y ello es beneficioso para el
niño o adolescente (art. 556). Resulta aplicable a estas situaciones el
criterio doctrinario y jurisprudencia1 que ha concedido el derecho de
visitas si se ha acreditado incontestablemente que el contacto periódico
es valioso para el niño o adole~cente'~~. Podemos concluir que en
todos los casos es necesario tener presente el contenido de la noción

353 Ver ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos
Aires, 2001, p. 113 y sus citas; CNCiv., sala A, 19-11-91, E. D. 146-482, y sala F,
18-5-93, "L. E. C. c/P. F. F.", L. L. 1994-B-240, D. J. 1994-1-290. En las Jornadas
Nacionales de Morón de 1993 se resolvió que debía establecerse de lege ferenda que
en caso de desintegración de la nueva familia constituida, se establezca el derecho
de visitas recíproco entre los que fueron miembros de la familia ensamblada, aunque
no los relacione vínculo de parentesco alguno, siempre que este régimen no perjudique
a los menores involucrados.En las 1 Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia,
Minoridad y Sucesiones, realizadas en Morón, 1995, se concluyó, igualmente, que
"debe interpretarse que es de aplicación el artículo 376 bis en los casos de familias
conformadas por uniones de hecho, cuando los vínculos que unen al niño o adolescente
con la pareja del progenitor poseen contenidos afectivos y formativos beneficiosos
para el menor".
del "interés superior del niño", que comprende la satisfacción de sus
diversas necesidades, entre las que ocupa un lugar central el aspecto
afectivo, considerado, según un autor, un derecho de la personalidad354,
pues representa un lazo profundo que el derecho de trato y comuni-
cación debe preservar a la luz de la doctrina de los derechos humanos
y dentro de éste, el desarrollo del derecho a la identidad en su faz
dinámica355.

5.2. Derecho Comparado

Una revisión del Derecho Comparado nos permite ver que se acuer-
da un derecho de trato de la madrelpadre afín con el hijo afín si ello
favorece el interés del niño. En América Latina siguen este criterio:
el Código de la Niñez y Adolescencia del Uruguay, artículo 38; el
Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador, artículo 124; el Código
de la Niñez y Adolescencia del Paraguay, artículo 95; el Código de
los Niños y Adolescentes del Perú, artículo 90; la Ley Orgánica para
la protección del niño y adolescente de Venezuela, artículo 388. Surge
de la norrnativa que este derecho se acuerda en virtud del vínculo de
afinidad o cuando han existido vínculos afectivos.
En el continente europeo, el derecho de un cónyuge o conviviente
a relacionarse con los hijos propios del otro deriva del parentesco por
afinidad o bien bajo la categona de "terceros", expresión que oscurece
la identidad familiar de estas figuras. La regla es conferir esta facul-
tad, siempre que ello resulte conveniente para el interés del niño o
adolescente. Es el criterio vigente actualmente en Francia (ley del
4-3-2002). Se autoriza al juez de familia fijar las modalidades de la
relación entre el niño y un tercero, sean o no parientes. El trato ya
no se limita a un derecho de correspondencia o visitas, pues el juez
puede fijar la comunicación con mayor amplitud3? Igual criterio se
sigue en Alemania. El artículo 1626.3 del BGB dispone que por el
bien del niño se posibilita su relación, no sólo con los padres, sino

354 POUSSON-PETIT, Jacqueline y Alain, L'affection et le Droit. .., p. 237.

355 GROSMAN y H E : W R A , Relaciones de hecho en las familias ensambla-
das cit., ps. 87 y SS.
356 TAMAYO HAYA, ob. cit., ps. 101 y SS.
 Art. 673

con otras personas, siempre que tales relaciones resulten convenientes

para su desarrollo. En forma expresa, el artículo 1685 del BGB otorga
tal derecho a los cónyuges de uno de los padres que haya convivido
durante cierto tiempo en la somunidad doméstica. Tampoco se cierra
las puertas a otras personas, parientes o no357.
En Holanda, los padres afines deben demostrar la existencia de una
vida familiar con el niño para tener un derecho de comunicación después
de la separación o disolución de la unión358.Similares disposiciones
se siguen en Bélgica359y en Q ~ e b e c ~ ~EnO España,
. sería de aplicación
el artículo 160 del Código Civil cuando determina que "No podrán
impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus
abuelos y otros parientes y allegados". Naturalmente que al momento
de decidir la pauta esencial será el interés del niño o ad~lescente~~l.
Por último, la Convención Europea para el ejercicio de los derechos
del niño de 1995 establece expresamente el derecho del niño a tener
participación activa en los procedimientos relacionados con su persona
y a expresar sus puntos de vista al momento de decidir el derecho de
comunicación peticionado por los padres, padres afines u otras perso-
n a ~ )El
~ Convenio
~. Europeo sobre relaciones personales concernientes
a los niños busca garantizar el contacto del niño con sus padres y con
otras personas con las cuales tenga vínculos familiares (art. 2.d).

5.3. Derecho de comunicación entre "hermanos afines"

De acuerdo con el artículo 536: "...El parentesco por afinidad no

357 T A M A Y O H A Y A , ob. cit., p. 75.

358 WIERTZ-WEZENBECK, El derecho de visita de los padres no biológicos y
los niños en Inglaterra y Holanda, en rev. Family Law Quarterly, vol. 31, No 2,
Surnmer 1997.
359 SOSSON, J., RéJZexions de Droit Comparé sur les secoades familles. Le statut
juridique de famille recomposée en Europe: quelques aspects de Droit Comparé, en
MEULDEURS-KLEIN y THERY (dirs.), Quels repkres poui- les familles recompo-
sées? cit., p. 32.
360 LAVALLEE, Carmen, La mediation fainiliale au Québec et les particularités
des secondes familles, en Petites afJiches, Número especial, del 1-10-97, Paris, Cour
de Cassation, 7 y 8 de febrero de 1997.
361 T A M A Y O H A Y A , ob. cit., ps. 192 y S S .
362 WIERTZ-WEZENBECK, ob. cit.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los cónyuges
y los parientes del otro". Esto significa que no existe lazo de parentesco
entre los hijos de un cónyuge o conviviente con los hijos del otro.
Ello no es óbice para que un "hermano afín", siguiendo la terminología
adoptada para los progenitores afines, demande el derecho a tener
trato y comunicación con el otro, si uno de los progenitores lo niega.
Puede darse, por ejemplo, esta situación en los casos de ruptura del
vínculo de la pareja conyugal o unión convivencial. Resulta aplicable
a estas situaciones el criterio doctrinario y jurisprudencia1 ya mencio-
nado, que ha concedido el derecho de visitas a terceras personas si
se ha acreditado incontestablemente que el contacto periódico es va-
lioso para el niñ.0 o adolescente363.Recordemos que el artículo 556
admite el derecho de comunicación "en favor de quienes justifiquen
un interés afectivo legítimo".

Art. 674 Delegación en elprogenitor aJil'n.El progenitor a cargo del hijo

puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la
responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones
de cumplir la función en forma plena por razones de viaje,
enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista
imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor,
o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio.
Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que
el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.

1. Antecedente
Un antecedente de esta normativa se incluyó en el mencionado
proyecto presentado por el senador Filmus sobre "Normas protectoras
para los hijos en las familias ensambladas", en el que se pretendía
modificar el derogado artículo 264, inciso 7" del Código Civil, con la
diferencia de que aquí se agrega que "El hijo siempre será oído y se
valorará su opinión de acuerdo a su grado de madurez", tal como 10
establece el artículo 643.

363 MORENO, ob. cit., ps. 100 y SS.

 Art. 674

2. Interpretación de Ira norma

2.1. Circunstancias que permiten la delegación
El Código permite la delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental al padrelmadre afín por parte del progenitor conviviente cuan-
do por circunstancias específicas, como viaje, enfermedad o incapa-
cidad transitoria, no puede hacerse cargo del cuidado de su hijo. La
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental requiere la ho-
mologación judicial. Esta homologación no será necesaria si el otro
progenitor acuerda o presta conformidad expresa a la delegación. Esta
posibilidad se abre en consonancia con la noción de "desjudicializa-
ción" que se procura en el régimen de Derecho Privado.
Esta facultad introducida en el Código no sólo beneficia al niño o
adolescente -con quien convive el progenitor afín- sino también a la
madre o el padre que en forma temporaria no está en condiciones de
ejercer la función. La homologación judicial siempre tendrá en cuenta
el interés superior del hijo, noción marco que se define por sus ne-
cesidades en cada momento de su historia364.
Este derecho es coherente con el artículo 643 del Código que dis-
pone que en interés del hijo y por razones debidamente justificadas,
los progenitores pueden delegar el ejercicio de la responsabilidad pa-
renta1 en un pariente siempre que sea por una razón justificada y por
el plazo máximo de un año. Asimismo, dicho acuerdo debe ser ho-
mologado judicialmente y debe oírse al niño o adolescente. El texto
que comentamos recoge la posibilidad que abre el mencionado artícu-
lo 643 para delegar la función en un pariente o de manera expresa la
delegación al progenitor afín bajo las condiciones específicas que indica
la norma. A nuestro entender, se aplicaría al caso el artículo 643 en
cuanto establece que debe escucharse al hijo. Por otra parte, tal como
lo establece dicho precepto, "...Los progenitores conservan la titula-
ridad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a super-
visar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades ..."

364 GROSMAN, Cecilia P., El interés superior del niiio..., en GROSMAN, Ce-
cilia P. (dir.), Los derechos del niño erz la familia. Discurso y realidad, Universidad,
Buenos Aires, 1998, p. 75.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

La delegación al progenitor afín se enmarca en las prácticas sociales

habituales en nuestra sociedad cuando los padres requieren cooperación
familiar para el cuidado de los niños o adolescentes por razones de
imposibilidad temporal. Estas demandas y los acuerdos implícitos que
las sustentan funcionan con naturalidad y no son vivenciados como
contrarios a las responsabilidades parentales.

2.2. Las condiciones establecidas

La norma analizada (art. 674) fija los supuestos en los que puede
tener lugar la delegación. Esto no significa que no se pueda considerar
otras situaciones que requieren que la función parental se preserve,
en beneficio de los hijos y la familia. La enumeración que consigna
el artículo es meramente enunciativa y, por lo tanto, pueden exponerse
variadas circunstancias, como razones de trabajo, reuniones científicas
o la necesidad de cuidar a un pariente muy cercano3?
La otra exigencia establecida, antes de hacer efectiva la homolo-
gación judicial, es comprobar si el otro progenitor se encuentra im-
posibilitado de ejercer la función o no resulta conveniente que asuma
su ejercicio, teniendo en cuenta siempre el interés superior del niño.
Esto implica que se prioriza la figura del progenitor para continuar
en el cuidado del hijo, salvo que no esté en condiciones de asumirlo
o ello pueda lesionar los derechos del niño o adolescente.
Estos acuerdos de delegación de la responsabilidad parental pueden
quedar sin efecto por voluntad de las partes o por hechos que puedan
lesionar los derechos del hijo.

3. Derecho Comparado
En algunos países, si bien no hay normas específicas referidas al
progenitor afín, la figura de la delegación de autoridad o responsabi-
lidad parental posibilita, por acuerdo de los interesados, delegar en
todo o en parte las funciones parentales. En otras legislaciones se
sortea el vacío legal a través de distintas figuras, donde el padre o

365 BACIGALUPO DE GIRARD, María, Acuerdos sobre delegacióiz de la as~toridad

parental, en Derecho de Faiizilia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprc~-
deizcia, No 26, Relaciorzes entre padres e hijos, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 59.
 Art. 675

madre afín es tratado como un tercero a cargo, en mayor o menor

medida, del cuidado del niño366.Veamos algunos ejemplos.
En Francia, la delegación de la autoridad parental por acuerdo de
los interesados posibilita delegar, en todo o en parte, las funciones
parentales respecto de un menor de 16 años a un particular digno de
la confianza del progenitor, siempre que ello fuere beneficioso para
el hijo, por ejemplo, si la madre debe ausentarse temporariamente del
hogar. Para esta delegación, tal como lo prevé el artículo 377 del
Código Civil francés de acuerdo con la reforma del 4 de marzo de
2002, sólo se requiere la autorización del padre o la madre. La dele-
gación confiere un título oponible a terceros y no afecta el lazo de
filiación. El tribunal puede establecer las modalidades del ejercicio de
la autoridad parental del niño o adolescente. La delegación de la au-
toridad parental debe ser aprobada judicialmente a petición de la de-
manda conjunta de delegante y delegatario. Cuando se trata de una
delegación parcial, sólo comprende el derecho de guarda y el derecho
de vigilancia, lo cual deja al progenitor delegatario el derecho de educar
y preservar la salud del hijo. La delegación cesa por decisión judicial,
si se justifica la existencia de nuevas circunstancias, e, igualmente, el
progenitor puede obtener la restitución de la autoridad si ello se justifica
por hechos nuevos, corno podría ser, en el supuesto que nos ocupa,
la ruptura de la
El Código de Familia de El Salvador dispone en su artículo 216
que si bien es deber de los padres cuidar a sus hijos, ambos o quien
ejerza el cuidado personal del niño tiene el derecho de confiar tal
cuidado a persona de su confianza, sin que por ello desatienda sus
deberes paternos.

Art. 675 Ejercicio conjunto con el progenitor afina En caso de niinerte, au-
sencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asu-
dicho ejercicio conju ente con su cónyruge o conviviente.

366 BACIGALUPO DE GIRARD, ob. cit.

367 Para profundizar sobre este tema recomendamos compulsar BACIGfiUPO DE
GIRARD, María, Actlerdos sobre delegnciórz de ln a~~toridadpnrental, ponencia presentada
en las XLX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Rosario, 2003, publicada
en Libro de Ponerzcins, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, t. Ii, ps. 24 y SS.
 Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabi-
lidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado
judiciahente. En caso de codicto prima la opinión del pro-
genitor.
Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de
la unión convivencial. También se extingue con la recuperación
de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio
de la responsabilidad parental

1, Antecedente
Nuevamente, se menciona el proyecto de "Normas protectoras de
los hijos en las familias ensambladas", en el que se propuso agregar
como. inciso 7" el artículo 264 del Código Civil derogado el siguiente
texto: "En los casos de ausencia, muerte o inhabilidad del progenitor
que no ejerce la patria potestad del hijo, el padre o madre afín podrá
asumir conjuntamente con el progenitor a cargo del niño dicho ejercicio.
Este acuerdo debe ser homologadojudicialmente, debiendo oírse en todos
los casos al menor de edad. En caso de conflicto prima la opinión del
progenitor. Este ejercicio se extinguirá con la ruptura del matrimonio".

2. Interpretación de la norma
El texto otorga a los interesados la facultad de establecer acuerdos
explícitos destinados a compartir o cooperar en el cuidado de los hijos
propios de uno de ellos en los casos en que el padre biológico ha
fallecido, está ausente o no está en condiciones de ejercer la función.
La homologación judicial de los aludidos acuerdos otorga un marco
institucional a la dinámica de estos grupos familiares, tanto en el orden
interno como en la relación con el mundo externo. Esta guarda judicial
se ejerce juntamente con el progenitor conviviente e incluye diversas
facultades y cuidados habituales en cuanto a protección, sustento, edu-
cación, salud y recreación. Cesa en caso de ruptura de la unión, a
petición de los interesados o cuando resultare perjudicial para el niño
o adolescente3? De este modo, el progenitor afín se posiciona en un

368 GROSMAN y HERREiRA, Una sentencia sencilla, una cuestión conzpleja. El

reconocimiento de las familias ensambladas en el ámbito jurídico cit., ps. 59 y SS.
 Art. 675

lugar de mayor participación en la vida del niño y no sólo como un

colaborador y apoyo en su crianza. Esta concordancia de voluntades,
homologada judicialmente y con la participación del niño con suficiente
grado de madurez, tampoco. afecta la titularidad y el ejercicio de la
responsabilidad parental en cabeza del progenitor del niño o adoles-
cente.
Aunque la n o m a especifica claramente los casos en que cabría tal
posibilidad: muerte, ausencia, incapacidad o capacidad restringida del
progenitor que no ejerce la responsabilidad parental, interpretamos que
debe admitirse el acuerdo cuando el progenitor es privado de la res-
ponsabilidad parental, pues en este supuesto tampoco puede ejercer
la función.
Se plantea el siguiente interrogante: ¿podrían admitirse tales pactos
en otros casos y no exclusivamente en los supuestos establecidos, en
la medida que no afecte las prerrogativas del padre no conviviente y
se le permita cumplir en toda su amplitud la función parental y mantener
una amplia comunicación con el hijo?
Es el criterio que se adopta en algunas legislaciones, corno luego
veremos, pues se confiere la posibilidad de formalizar los acuerdos para
el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental entre el progenitor
y su cónyuge o conviviente sobre los hjos de alguno de ellos que viven
en el hogar, si los beneficia y no lesiona los derechos del progenitor
no conviviente en cumplimiento de su responsabilidad parental.
El artículo prevé que ante una situación de conflicto o desacuerdo
entre el progenitor del niño o adolescente y el padre afín, prima la
decisión del primero.
Este acuerdo, por sus consecuencias legales y sociales, debe ser
homologado ante la autoridad judicial y cesa tras la ruptura del vínculo
matrimonial o cese de la convivencia. También puede cesar a petición
de los interesados, o cuando resultare perjudicial para el niño o ado-
lescente.

3. Derecho Comparado
En diversas legislaciones se regula la posibilidad de estos acuerdos,
no sólo en los supuestos excepcionales que marca el texto del Código.
En el Derecho inglés (Children Act de 1989) se reafirma la importancia
del lazo filial que une al niño con sus padres y se insiste en su carácter
inalterable, sea cual fuere el destino de la pareja. Al mismo tiempo,
el marido o conviviente del progenitor (la convivencia debe tener una
duración mínima de tres años) está facultado para solicitar al tribunal
compartir la responsabilidad juntamente con el padre' del niño (parental
responsability). El juez evalúa dicha demanda en función del interés
del niño y verifica si, efectivamente, el reclamante cumple en los
hechos tareas propias del cuidado parental. Emite, entonces, una de-
cisión llamada Resideizce Order. En este caso, el progenitor a cargo
del cuidado del hijo y el padre o madre afín, de manera igual, tienen
el derecho de tomar decisiones respecto del niño o adolescente por el
tiempo de duración de dicha medida. La legislación precisa que las
Residence Order no privan al padre no custodio de sus derechos sobre
el niño y de su derecho de comunicación con el hijo369.Después de
la reforma de esta ley (Civil Partnesslzip Ni11 2005), si bien se per-
mite, igualmente, a los progenitores afines (stepparents) obtener la
responsabilidad parental mediante un acuerdo formal o una orden ju-
dicial, en caso de responsabilidad parental compartida, ambos proge-
nitores deberán firmar el acuerdo. En ausencia de la conformidad del
padre no guardián, el juez aprecia la naturaleza e intensidad del afecto
del padre afín y el niño y otorga la orden si favorece el interés del
niño370.
En Dinamarca y los Países Bajos, los padres afines pueden par-
ticipar en el ejercicio de la autoridad parental únicamente cuando es
ejercida en forma exclusiva por el padre conviviente. Pero esta po-
sibilidad está subordinada al acuerdo de los dos padres biológicos y
sujeta a una formalidad de registro. Cuando el padre no conviviente
aún vive, el juez debe asegurarse de que el padre detentador de la
autoridad parental la ha ejercido de manera unipersonal durante al
menos tres años. Se escucha al niño mayor de 12 años. El juez apre-
ciará si la "autoridad común" del padre conviviente y su pareja no

369 MASSON, Judith, A Step irz Botlz Directiorzs? The Impact of the Children Act
1989 oiz "Stepfarnilies", Brian Dimmock, University of Bath, England, 1992.
370 TAMAYO HAYA, ob. cit., ps. 43 y SS.
 Art. 676

afecta el interés del niño y sobre todo si no se resentirán las relaciones

del niño con su otro progenitor371.
Del relato de estos textos se desprende claramente la preocupación
por no lesionar el ejercicio de la responsabilidad parental de los padres
biológicos, al mismo tiempo que se posibilita la colaboración de los
progenitores afines. Por otra parte, se distinguen las condiciones exi-
gidas en el caso de la responsabilidad parental compartida de aquella
en la cual la responsabilidad del progenitor es unipersonal.

Art. 4'74 Alimentos. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente

respecto de Pos hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa
este debes en los casos de disolución del vínculo conyugal o
ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situa-
ción puede ocasionar un grave daiño al niño o adolescente y
el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el
sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial
a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir
el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado,
las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.

l. Antecedentes
En nuestro país, el Proyecto de reforma de 1998 regulaba este
derecho durante la convivencia de los cónyuges, disponiendo su cese
en los casos de disolución del vínculo. Empero, se introducía una
excepción en los siguientes términos: "Si el padre afín hubiera asumido
durante la convivencia el sustento del hijo del cónyuge podrá fijarse
una cuota asistencial a cargo del padre o madre afín con carácter
transitorio, cuya duración definirá el juez, si el cambio de situación
pudiera ocasionar un grave daño al niño o adolescente7'.
371 En Francia, en un informe presentado destinado a modificar la legislación de
dicho país, se concluye que es necesario organizar una participación del padre o
madre afín en el ejercicio de la autoridad parental pues el silencio legal ocasiona nu-
merosos problemas en la vida cotidiana. En este país, ante la falta de normas específicas
referidas al padre o madre afín, es posible aplicar las disposiciones referidas a la
guarda de terceros. De cara a esta problemática, el presidente de la República encargó
en agosto de 2007 la preparación de un proyecto para la creación de un estatuto del
padrastro (padrelmadre afín).
2.1. Carácter subsidian'o del deber alimentado
El precepto establece la obligación alimentaria del cónyuge o con-
viviente respecto de los hijos del otro, pero con carácter subsidiario.
O sea: sólo tiene vigencia a falta de parientes consanguíneos o cuando
éstos no tienen recursos.
El Código derogado establecía en el artículo 368 el derecho ali-
mentario recíproco entre un cónyuge y los hijos del otro, de carácter
subsidiario, siempre que mediare un vínculo matrimonial entre el pro-
genitor de los hijos y el padre afín y no hubiese parientes consanguíneos
o éstos no tuvieren recursos o fueren insuficientes372.El texto actual
extiende la obligación alimentaria al conviviente del progenitor a cargo
de los hijos, aun cuando entre ellos no existe el parentesco por afinidad.
Esta previsión se funda en el principio de solidaridad familiar que
se deriva, a su vez, de la amplitud del artículo 27 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, el cual en su parte pertinente dispone
que "...Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u
otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño ..."
Recordemos, por otra parte, que en el Código Civil derogado, de
acuerdo con el inciso lodel artículo 1275, la manutención de la familia
y de los hijos comunes, como así también la de los hijos "legítimos"
de cada uno de los cónyuges, integraban las cargas de la sociedad
conyugal. Con la reforma de la ley 23.264, que equiparó a todas las
filiaciones, se interpretó que eran a cargo de la sociedad conyugal los
alimentos y la manutención de esta nueva familia, en la cual quedan
incluidos los hijos de las anteriores uniones del cónyuge, matrimonia-
les, extramatrimoniales y a d o p t i v o ~norma
~ ~ ~ , que constituye una fuente

37THECHILE,Ana María, Derecho alimentario entre hijos y padres afines, en

J. A. 1997-1-860.
373 Conf. ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, 3" ed. act.,
Astrea, Buenos Aires, 1998, t. 1, p. 551; BELLUSCIO, Augusto y ZANNONI, Eduar-
do, Código Civil y leyes complementarias, comentado y anotado, Astrea, Buenos
Aires, 1986, comentario al art. 1275, p. 154; VIDAL TAQUINI, Carlos H., El régiinerz
de bienes en el ~~zatrinzonio,Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 180.
 Art. 676

importante que robustece la obligación alimentaria de los padres afi-

n e y se~ erige
~ en~un antecedente
~ relevante del "deber de contribución"
establecido en las disposiciones comunes a todos los regímenes patri-
moniales (art. 455).
Como se ha señalado en la doctrina: "resulta dudosa la efectividad
de la subsidiariedad en la medida en que en la mayoría de los casos
el progenitor afín convive con el hijo de su cónyuge o conviviente y
cotidianamente aporta para el sustento de estos niños o adolescentes,
ya que entre todos integran una familia, por lo que su obligación
subsidiaria se tornaría primaria y tendría como base la convivencia
con el niño"375.

2.2. Cese de la obligación alimentaria

Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal
o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación
puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o
conviviente asunzió durante la vida en común el sustento del hijo del
otro, puede fijarse una cuota asistencia1 a su cargo con carácter tran-
sitorio, definiendo el juez su duración de acuerdo con las siguientes
pautas: a) condiciones económicas del alimentante, y b) necesidades
del alimentado, para lo cual debe tenerse en cuenta el contenido de
la obligación alimentaria establecido en el artículo 659. Como se ha
explicado, si el progenitor afín ha sido el sostén del hogar en el que
el niño o adolescente vive, si tras la ruptura deja automáticamente de
cubrir los gastos cotidianos, tal cambio repentino puede ser perjudicial
para el hijo, por lo cual, en este supuesto de excepción, por aplicación

37%n el Derecho francés los tribunales han admitido que el sustento del hijo del
cónyuge constituye una contribución a las cargas del matrimonio (art. 214 del Cód.
Civ. francés) y, según algunos autores, la solidaridad dispuesta por los arts. 220 y
SS.relativa a las necesidades del hogar y educación de los hijos concierne a todos
los niños criados por la pareja y los acreedores pueden achiar contra el padre o madre
afln para obtener el pago de la deuda, sea cual fuere el contratante.
375 PITRAU, Osvaldo F., El dereclzo alimeiztario familiar en el Proyecto de re-
fornza, en Dereclzo de Farnilia. Revista Iizterdisciplinaria de Doctrina y Jurispr~ideizcia,
No 57, noviembre de 2012, ps. 215 y SS.;La prestación alirnentaria en la farnilia
erzsaiizblada, en Derecho de Fanzilia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Juris-
przideizcia, No 25, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 105 y SS.
del principio de solidaridad familiar, se fija una cuota alimentaria tem-
poraria de acuerdo con las pautas establecidas376.
En un fallo juri~prudencial~~~, antes de la sanción del nuevo Código
Civil y Comercial, se reflejan algunas ideas que fundamentan la reforma
que introduce el artículo comentado.
El caso era el siguiente. Una madre, en nombre y representación
de sus dos hijas menores de edad, promueve demanda por alimentos
contra el demandado, padre biológico de la primera y padre de crianza
de la segunda niña. Relata que convivió con el demandado durante
siete años, integrando el grupo familiar la hija de ambos y su hija
habida de una unión anterior, quien recibió por parte del demandado
el trato de hija. En el mes de septiembre de 2008 cesó la convivencia.
En el fallo se destaca que actualmente no se puede hablar de "la
familia" en forma singular, sino que corresponde hablar de "las fami-
lias", reconociendo derechos y protección jurídica a los distintos tipos
de familias que encontramos en nuestra sociedad, "...señalándose que
la aparición de estas estructuras familiares es acompañada por una
terminología nueva, como 'padre afín' o 'padre de hecho' o «padre
social»". En el caso, se acredita que la niña de la actora gozaba del
trato de hija por parte del demandado durante los siete años que duró
la convivencia y aún después que cesó la misma. Este trato afectivo
se reflejó no sólo en la relación individual de la niña con el demandado
dentro del seno familiar, sino también a nivel escolar (asistencia a
actos, reuniones, provisión de elementos escolares, camperas y otros)
y social (el hecho de compartir vacaciones, cumpleaños, viajes, fiestas,
etcétera). El pronunciamiento recoge los dos aspectos o facetas del
derecho a la identidad, a las que identifica como "la faz estática",
referida al origen biológico de la persona (aquello que hace a su iden-
tificación, el nombre e imagen), y "la faz dinámica", esencialmente
cambiante, configurada por lo que constituye el patrimonio ideológico
cultural y vital de la personalidad que se trasunta en el exterior. Destaca
que esta "identidad dinámica" de la niña de la actora se encuentra
tutelada por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional,

PITRAU, El derecho alinzentariofamiliar erz el Proyecto de refonna cit., p. 230.

376
CCCom.CAdm. de San Francisco, 13-12-2012, "G. S. C. c/L. D. s/Alimentos",
377
MJ-JU-M-76432-AR, MJJ76432.
 Art. 676

donde se reclama que el derecho a la "identidad" de los niños sea

entendido en un sentido amplio que comprenda tanto la faz estática
como la dinámica. Bajo estas premisas, el pronunciamiento considera
que el "mejor interés" de la niña "exige que se le reconozca el derecho
a percibir alimentos del demandado tal como si se tratara de una hija
biológica". En consecuencia, se revocó la sentencia impugnada en cuan-
to resuelve "no hacer lugar a la demanda de alimentos a favor de la
menor" y se fijó una suma idéntica de setecientos pesos ($ 700) men-
suales por cada una de las niñas nombradas, con efecto retroactivo a
la fecha de interposición de la demanda de alimentos.

3. Correspondencia de la obligación alimentaria de1 progenitor

afin con el deber de ccsntribuci6n del e6nyuge o conviviente

En el Título 11 que aborda el régimen patrimonial del matrimonio,

en su Capítulo 1, Sección 3", se establece un conjunto de disposiciones
comunes a todos los regímenes matrimoniales. A ello se lo ha deno-
minado régimen primario conformado por: a) el deber de contribución;
b) la protección de la vivienda familiar, y c) la responsabilidad soli-
daria378.Se trata de normas inderogables y de aplicación obligatoria,
cualquiera sea el régimen económico vigente, en virtud del principio
de solidaridad familiar. Al respecto nos remitimos al comentario del
artículo 455 en esta obra, desarrollado por Mariel Molina de Juan.
Nos interesa aquí puntualizar algunos aspectos relacionados con el
progenitor afín en el marco del funcionamiento de una familia ensam-
blada.
El artículo 455 establece el deber de contribución de los cónyuges
en los siguientes términos: "Los cónyuges deben contribuir a su propio
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción
a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los
hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad
de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no

378 ROVEDA, Eduardo J., El régimen yatrir?zoninl del i~zatrin~onio,

en Coi~zentnrios
al PI-oyecto de Código Civil y Conzercinl de la Nación 2012, dir. por Julio César
Rivera y coord. por Graciela Medina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, Capítu-
lo XIII, ps. 357 y SS.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente

por el otro para que lo haga".
Al mismo tiemp~,cuando el Código regula los efectos de las unio-
nes convivenciales durante la vida en común, el artículo 520 se remite,
en cuanto a la contribución a los gastos domésticos, a lo que dispone
el artículo 455. Esto significa que se coloca en igual lugar al cónyuge
o conviviente en lo que se refiere a las contribuciones a las cargas
del hogar, o sea, las normas del régimen primario del matrimonio
rigen también para las uniones convivenciales379.Al respecto, en los
Fundamentos del Anteproyecto se afirma que "Tratándose de un de-
recho básico que se deriva del principio de solidaridad familiar, se
dispone que los integrantes de la unión se deben mutuamente asistencia.
Con independencia de la existencia o no de pacto, ambos miembros
de una unión convivencia1 tienen la obligación de contribuir a los
gastos domésticos, en los mismos términos que en el matrimonio. El
anteproyecto establece que los convivientes son solidariamente res-
ponsables por las deudas asumidas por cada uno de los integrantes de
la pareja para la atención de los gastos domésticos".
De acuerdo con el artículo 455, el deber de contribución se extiende
"a las necesidades de los hijos menores de edad, o con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven
con ellos". Sólo quedan excluidos -conforme al comentario del ar-
tículo 455, ya que se refiere a los "gastos del hogar comúnw- los
alimentos debidos a los hijos de uno solo de los cónyuges o convivientes
aún menores de edad, incapaces o con capacidad restringida que no
viven en el mismo hogar. Los "deberes y derechos en relación a los
hijos del otro devienen de dicha convivencia o comunidad de vida"380.
En la glosa que realiza Mariel Molina de Juan se señala que la
expresión "necesidades del hogar" contenida en el texto comprende
todos los gastos requeridos para el pleno desarrollo de los miembros
del grupo familiar conviviente. Es decir, la expresión abarca "las ero-

379 MEDINA, Graciela, Las grandes reformas al Derecho de Familia en el Pro-

yecto de Código Civil y Comercial 2012, en Revista Derecho de Fanzilia y de las
Personas, La Ley, Buenos Aires, febrero de 2012, ps. 11 y ss.
380 GROSMAN y E R R E R A , Relaciones de lzecho en las fainilias ensambla-
das cit., p. 82.
 Art. 676

pciones necesarias para el mantenimiento de los hijos que habiten el

inmueble, sin importar si son comunes, o de uno de los esposos"; es
decir, abarca a las "familias ensambladas".
Como se sostiene al refer'enciar esta norma, la participación de los
cónyuges o convivientes debe ser proporcional a los recursos de cada
uno, o sea, en consonancia con sus posibilidades concretas381.
Finalmente, el precepto, sumado a la remisión que efectúa el ar-
tículo 520, permite al cónyuge o conviviente demandar judicialmente
al otro que incumple su deber de contribución, con las consecuencias
que se marcan en el análisis de esta norma. En suma, estas disposiciones
tienen adecuada correspondencia con el reconocimiento de la familia
ensamblada que tiene su base, como se señala en los Fundamentos,
en el principio de "democratización de la familia", y que se concretan
en los artículos 672 a 676 y las comprensiones de otras normativas
del Código Civil y Comercial.

4. La responsabilidad solidaria
4.1. Introducción
La norma tiene correspondencia con el deber de contribución y,
por consiguiente, es de carácter solidario.
El artículo 461 dispone que "Los cónyuges responden solidaria-
mente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar
las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y la educación
de los hijos comunes y los hijos propios de alguno de los cónyuges
que conviven en el hogar, en los términos establecidos en el artículo 455
sobre el deber de contribución. ,Fuera de estos casos, y excepto dis-
posición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cón-
yuges responde por las obligaciones del otro".
Respecto de las uniones convivenciales, el artículo 521 se remite
a esta normativa.
El precepto se halla respaldado por antecedentes en nuestro país,
la orientación en el Derecho Comparado y fundamentalmente en el
principio igualitario. Son niños o adolescentes que conviven en el

381 PAIDAL ALBÁS, Adoración, La obligación de aliinerztos entre parientes,

Bosch, Barcelona, 1997, p. 28.
hogar y no es razonable establecer diferencias entre ellos. Tengan o
no vínculo filial, hay afectos, todos viven juntos y no es conveniente
crear fisuras que pueden lesionan la vida familiar y la de los hijos.

4.2. Antecedentes en nuestra legislación y doctrina interpretativa

En el primitivo artículo 1275, inciso 1" del CGdigo Civil -como
ya lo señalamos- se consideraba como cargas de la sociedad conyugal
la manutención de los hijos comunes y los hijos legítimos de uno de
los cónyuges, extendiéndose este deber, después del artículo 21 de la
ley 23.264, a los hijos de un matrimonio anterior o extramatrimonia-
les de uno de los cónyuges, criterio sostenido por la doctrina inter-
pretati~a-'~~.
Por otra parte, se ha interpretado, con relación a la ley 11.357,
artículo 6", que cuando la norma hace referencia a los hijos comprende
a los hijos comunes, como también quedan comprendidos los gastos
de educación y manutención de los hijos de un matrimonio anterior
de cualquiera de los esposos, adoptivos o extramatrimoniales, si con-
viven en el hogar con su progenitor383.Así fue recomendado en las
XI Jornadas de Derecho Civil de 1987384.
Al mismo tiempo, se consideró insuficiente la limitación de la res-
ponsabilidad limitada a los frutos de los bienes propios y gananciales,
estimándose que la responsabilidad debería ser plena pues se trata de
deudas que son típicas cargas del matrimonio, es decir, una respon-
sabilidad concurrente y no subsidiaria, de modo que puede actuarse

382 BELLUSCIO y ZANNONI, Código Civil y leyes coinplernerztarias, comenta-

do y anotado cit., p. 154; BELLUSCIO, Augusto, Marz~lalde Derecho de Familia,
8" ed., Astrea, Buenos Aires, t. 2, p. 146; ZANNONI, Derecho Civil. Derecho de
Fa~?ziliacit., 3" ed. act., 1998, t. 1, p. 55 1; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y
ROVEDA, Eduardo, Manual de Del-echo de Fanzilia, LexisNexis, Buenos Aires, p.
274; MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D'ANTONIO, Daniel Hugo, Derecho de
finzilia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, t. 11, p. 129; VIDAL TAQUINI, El régimen
de bienes erz el i~zatrirnorziocit., p. 180.
383 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS y ROVEDA, Man~talde Derecho de Familia cit.,
p. 274.
384 AZPIRI, Jorge O., Derecho de Fai~zilia,Hammurabi, Buenos Aires, 2000,
p. 200; ZANNONI, Del-echo Civil. Derecho de Farnilia cit., 3" ed. act., 1998, t. 1,
p. 562.
 Art. 676

contra el que no contrajo la obligación, sin necesidad de excutir pre-

viamente los bienes del otro3? Este criterio coincidiría con los Fun-
damentos de la reforma donde se afirma, por una parte, el respeto por
las distintas formas de familia386,y por otra, la necesidad de privilegiar,
en todos los casos, el principio del interés superior del niño.

4.3. Proyectos antecedentes de la reforma

Mencionamos el Proyecto de 1998, preparado por la Comisión crea-

da por decreto del Poder Ejecutivo nacional 685195, donde se establecía
que el deber de contribución "se extiende a las necesidades de los
hijos incapaces de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El
cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser deman-
dado judicialmente por el otro para que lo haga" (art. 447). Al mismo
tiempo, se disponía que los cónyuges responden solidariamente por
las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las nece-
sidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los
hijos a que se refiere el artículo 447 (art. 453).
De igual modo, el Proyecto de la Cámara de Diputados de la Nación
de 1993 disponía que los cónyuges deben contribuir a su propio sos-
tenimiento, el del hogar y el de los hijos, en proporción a sus recursos.
Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos incapaces
de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no
da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente
por el otro para que lo haga (art. 453). El proyecto también afirmaba
la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las obligaciones con-
traídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del
hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos a que se refiere
el artículo 453. Fuera de esos casos, y salvo disposición en contrario
del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las
obligaciones del otro (art. 456).

385 ZANNONI, ob. cit., 3a ed. act., 1998, t. 1, ps. 565 y SS.
386 MEDINA, Las grandes r'eforrnas al Dereclzo de Familia ... cit.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

4.4. Derecho Comparado

Citamos algunos ejemplos. El Código de la Familia de El Salvador

establece como caigas de la comunidad los gastos de sostenimiento
y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges cuando vivan
en el hogar (art. 66, inc. 2"). El Código Civil del Paraguay incluye
como cargas de la comunidad los alimentos de los esposos y de sus
hijos y de los hijos que cualquiera de ellos hubiera tenido al casarse
(art. 194). El Código Civil holandés en su artículo 395 expresa: "El
padrastro, constante matrimonio, está obligado a rnantener a los hijos
menores legítimos o naturales de su cónyuge, que conviven con ellos".
El Código Civil suizo en su artículo 278, 2" párrafo, dispone que
"Cada esposo está obligado a asistir a su cónyuge de manera apropiada
en el cumplimiento de su obligación de mantenimiento respecto de
los hijos nacidos antes del matrimonio". El Código Civil español en
su artículo 1362, 2" párrafo, expresa que "la alimentación y educación
de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad
de gananciales cuando convivan en el hogar".
La Ley de Uniones Estables de Pareja catalana, Ley 10/1998, es-
tablece en su artículo 4.1 que "son gastos comunes de la pareja los
ocasionados para su mantenimiento y el de sus hijos, comunes o no,
cuando vivan con ellos".
La Ley 6/1999, de Aragón, de 26 de marzo, relativa a parejas es-
tables no casadas, dispone: "En defecto de pacto, los miembros de la
pareja estable contribuirán al mantenimiento de la vivienda y gastos
comunes con sus recursos, en proporción a sus ingresos respectivos
y, si no son suficientes, de acuerdo con sus patrimonios, sin perjuicio
de que cada uno conserve la propiedad, administración y disfrute de
sus propios bienes. Tendrán la consideración de gastos comunes de
la pareja los necesarios para su mantenimiento y el de los hijos comunes
o no que convivan con ellos, incluyendo el derecho a alimentos, edu-
cación, atenciones médico-sanitarias y vivienda. Ambos miembros de
la pareja responden solidariamente ante terceras personas de las obli-
gaciones contraídas por los gastos a que se refiere el número anterior,
si se adecuan a los usos sociales; en cualquier otro caso, tan sólo
respondería quien hubiera contraído la obligación".
 Art. 676

Para finalizar, se transcribe el comentario de Mariel Molina de

Juan sobre el artículo 461, donde expresa que "La solidaridad pasiva
legal de los cónyuges incorporada por el Código Civil y Comercial
tiene un doble propósito: Por un lado, proteger al acreedor para ase-
gurarle el cobro de su de tal modo, ese acreedor tiene de-
recho a requerir el pago a uno, o a ambos simultánea o sucesivamente
(art. 833 del Código Civil y Comercial), confiriendo a cada uno de
los cónyuges igual derecho a pagar la totalidad de la deuda. Por el
otro, responde a un criterio de justicia y equidad, pues ya no hace
recaer sólo sobre el cónyuge que ha contraído la deuda el mayor peso
de la responsabilidad; ambos pueden ser demandados por el cumpli-
miento de la obligación, y ambos responden con todo su patrimonio
sin limitaciones. Agrego, ello sin perjuicio de la acción que cabe al
que pagó para que el otro contribuya de acuerdo con sus recursos,
conforme el artículo 455".

5. Protección de Ha vivienda familiar de niríos

y adolescentes en el hogar ensamblada,
5.1. En caso de matrimonio
Entre las disposiciones comunes a todos los regímenes se establece
la protección de la vivienda familiar, de carácter inderogable y de
aplicación obligatoria, cualquiera sea el régimen económico vigente
en virtud del principio de solidaridad familiar.
Los artículos 443, 444 y 445, a cuyo comentario nos remitimos,
realizado por María Victoria Pellegrini en esta obra, describen las
pautas para la atribución del uso de la vivienda, los efectos de la
atribución y el cese de dicho derecho.
Una breve reseña sobre las normas que rigen la atribución de vi-
vienda nos permitirá adentrarnos a los supuestos donde está en juego
el derecho a la vivienda de los niños o adolescentes que viven en un
hogar ensamblado, como ejemplo de los diversos problemas que pueden
presentarse y que requieren la necesaria clarificación388.
387 El art. 828 del Cód. Civ. y Com. indica: "La solidaridad no se presume y
debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación".
388 GROSMAN y MARTÍNEZ ALCORTA, Familias ensarnbladas... cit.,
ps. 295 y SS.
 En primer término, es necesario conocer el convenio regulador que
acompaña la petición de divorcio que debe contener las cuestiones
relativas a la atribución de la vivienda (art. 439). Si no se ha llegado
a un acuerdo sobre esta cuestión, el juez determina la procedencia, el
plazo de duración y los efectos del derecho sobre la base de las reglas
contenidas en el artículo 443389.
Este artículo enumera las reglas que debe considerar el juez para
definir a cuál de los cónyuges se le atribuirá el uso de la vivienda
familiar. Explica María Victoria Pellegrini que se trata de una enu-
meración de carácter enunciativo, razón por la cual el tribunal valorará
en cada caso concreto los diversos elementos para decidir la cuestión
planteada. Sin embargo, destaca que gravita en la atribución y su du-
ración, cuál de los progenitores queda a cargo del cuidado de los hijos,
y prima en la definición el interés del niño o adolescente, reconocido
de manera pacífica en la jurisprudencia nacional. Al mismo tiempo,
se subraya en la glosa que "se tienen en consideración las mayores
dificultades que puedan presentarse a aquel de los progenitores a quien
le es otorgado el cuidado de los hijos para procurarse una vivienda,
justamente por las restricciones de tiempo y esfuerzo que tal cuidado
demanda".
Respecto a los hijos mayores de edad en período de formación
(art. 663), que conviven con uno de los progenitores, económicamente
dependientes de los padres, nos remitimos al comentario del artícu-
lo 443, inciso a, donde se sostiene que la atribución de uso del inmueble
configura una modalidad de cumplimiento de la obligación alimentaria.
Sin embargo, habiendo cesado el progenitor las funciones de cuidado
y convivencia derivadas de la responsabilidad parental, la solución
que cabría derivaría del inciso b, del artículo 443, en tanto la convi-
vencia con hijos mayores de edad implique generar (o consolidar) al
excónyuge una situación económica más desventajosa, que justifique
la atribución del uso de la vivienda o mantener aquella que se hubiere
otorgado durante la minoría de edad de los hijos.

389 Ver LEVY, Lea M. y BACIGALUPO DE GIRARD, María, La vivienda fa-

nziliar y su protecciórz en el Anteproyecto de Código Civil, en Derecho de Familia.
Revista Iizterdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, No57, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, noviembre de 2012, ps. 205 y SS.
 Art. 676

En cuanto a los efectos de la atribución de vivienda familiar, el

artículo 444 establece que a petición de parte interesada, el juez puede
establecer: a) una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor
del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; b) que el inmueble
no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; c) que el inmueble
ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su
inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene
derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato,
manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente
se constituyeron en el contrato.
¿Cuándo cesa este derecho?
De acuerdo con el artículo 445, cesa el derecho a la vivienda familiar
por las siguientes causas: a) por cumplimiento del plazo fijado por el
juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta
para su fijación; c) por las mismas causas de indignidad previstas en
materia sucesoria.

5.2. En caso de unión convivencia1

Cuando se trata del uso de un inmueble que fue sede de la unión
convivencial, el artículo 526 establece que puede ser atribuido a uno
de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo
el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y
la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribución. El plazo no puede ser
mayor al que hubiera durado la convivencia, con un máximo de dos
años a contar desde que se produjo el cese de la convivencia.
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: a) una renta
compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien
no se atribuye la vivienda; b) que el inmueble no sea enajenado durante
el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; c) que el inmueble
en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La de-
cisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
 Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario
tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del con-
trato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primiti-
vamente se constitujleron en el contrato.

5.3. Cónyuge o conviviente que se incorpora

a la vivienda donde vive el progenitor a
cargo de los hijos de una unión anterior
Lo deseable para el hogar de un núcleo familiar ensamblado, que
recién se constituye, es acceder a una nueva vivienda e incluir a los
niños y adolescentes en las decisiones y distribución de espacios. Em-
pero, no siempre es posible concretar esta solución si no se cuenta
con recursos.
De acuerdo con la normativa descripta sucintamente, ¿qué sucede
si el cónyuge o conviviente a quien se atribuyó la vivienda por haber
asumido el cuidado de los hijos permite que su nueva pareja ingrese
al hogar? ¿Pierde el derecho a continuar ocupando el inmueble y el
derecho a que no sea liquidado ni partido dicho inmueble en la liqui-
dación de la sociedad conyugal?
Recordemos que en el Código Civil derogado, la atribución de
vivienda se extinguía en el caso de que el cónyuge ocupante vivie-
re en concubinato o contrajere nuevas nupcias. Igualmente perdía el
derecho alimentario (arts. 210, 217 y 218 del Cód. Civ. derogado).
Con el nuevo régimen, la extinción del derecho a ocupar la vivienda
no se produce de manera automática por el nuevo matrimonio o con-
vivencia de quien vive con sus hijos, pues debe protegerse la vivien-
da de los niños y adolescentes que conviven en una familia ensam-
blada.
La justicia deberá evaluar en cada caso los recursos de la nueva
pareja390para definir la solución adecuada. Recordemos que cuando

390 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección j~irídica de la vivienda

familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 282; UGARTE, Marcelo, Protección
de la vivienda de la familia ensamblada, en Derecho de Familia. Revista Inter-
disciplinaria de Doctrirza y Jurisprudencia, No 25, LexisNexis, Buenos Aires, 2003,
p. 125.
 Art. 676

hay hijos menores de edad, el uso de la vivienda forma parte de la

obligación alimentaria. La vía para dicha evaluación se dispone en el
artículo 445, inciso b, cuando establece que el juez puede cesar la
atribución de vivienda "por cambio de las circunstancias que se tuvieron
en cuenta para su fijación". Se trata de una fórmula amplia que delega
en manos del juzgador la decisión, para lo cual siempre tendrá en
cuenta el interés de los niños y adolescentes que conviven en el hogar,
si la atribución tuvo su origen precisamente en que el progenitor tenía
a su cargo el cuidado de los hijos.
Frente al nuevo panorama normativo, consideramos que si se atri-
buyó la vivienda familiar a la persona que tiene a su cargo el cuidado
de los hijos e ingresa un nuevo cónyuge o conviviente después de la
separación o divorcio, situación que puede crearse después de la cons-
titución de una familia ensamblada, se mantiene la necesidad del con-
sentimiento de ambos cónyuges para la enajenación del inmueble, trá-
tese de un bien ganancial o propio, como también, si está en condominio
de los cónyuges, que el bien no sea partido ni liquidado. Iguales reglas
rigen para las uniones convivenciales (art. 526). Va de suyo que el
juez deberá evaluar frente a cada caso concreto las razones que invoca
el progenitor a cargo de los hijos para conservar el derecho a la ocu-
pación de la vivienda. Por ejemplo, que carece de ingresos, que debe
cuidar a niños pequeños, su estado de salud. Al mismo tiempo, que
su nueva pareja, cónyuge o conviviente, no tiene recursos para afrontar
el problema habitacional. En suma, considerar el nivel socioeconómico
del grupo familiar.
El magistrado también tendrá la facultad de establecer la duración
de la indivisión y fijar una renta compensatoria al cónyuge afectado,
de acuerdo con las circunstancias del caso. Además, el progenitor
no conviviente podrá hacer cesar la ocupación del inmueble median-
te un ofrecimiento alternativo, siempre que fuese adecuado para so-
lucionar el problema de la vivienda de los hijos y en la medida
que ello no dañe su estabilidad emocional (continuación de los es-
tudios, alejamiento de sus amigos y sus lugares habituales de re-
creación, etc.).
5.4. Caso en que en la vivienda sólo residen con
la pareja conyugal o convivencial los hijos
de alguno de ellos de una unión precedente
Cuando en la vivienda resida la pareja -conyugal o convivencial-
sólo con los hijos de alguno de ellos de una unión anterior a quien
se le ha conferido su cuidado, puede igualmente el progenitor pedir
la atribución de la vivienda familiar. Sus efectos se regirán por lo
dispuesto en los artículos 444 y 526.
Como señalaba Aída Kemelmajer de Carlucci antes de la reforma
del Código Civil, la pauta orientadora se mantiene aunque los hijos
no sean comunes ("por ej. el menor es hijo de una primera unión de
los esposos")3g'. Ello, en tanto el rubro "vivienda" tiene un alto com-
ponente asistencial, emparentando así alimentos y vivienda. La con-
secuencia, por consiguiente, es que el inmueble no sea enajenado sin
el acuerdo expreso de ambos; si está en condominio, que no sea partido
ni liquidado, y también puede establecerse una renta compensatoria a
favor del cónyuge o conviviente a quien no se le atribuye la vivienda.
Por otra parte, como lo hemos señalado en otro apartado, durante
la vigencia del matrimonio, sea cual fuera el régimen patrimonial que
hubieran optado en virtud del artículo 455, los cónyuges deben con-
tribuir a su propio sostenimiento, el del hogar, el de los hijos comunes,
y "esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores
de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de
los cónyuges que conviven con ellos". Si bien de ello no se deriva
que tal obligación se extienda una vez que se produce el quiebre ma-
trimonial y el divorcio, razona María Victoria Pellegrini en su comen-
tario al artículo 443, lo cierto es que cuando una persona contrae
matrimonio con alguien que ya tiene hjos asume responsabilidades
respecto a los mismos, aunque no sean propios. Al respecto, también
trae a colación lo dispuesto en el artículo 676 que mantiene la obli-
gación alimentaria del progenitor afín después de la disolución matri-
monial o el cese de la convivencia en los supuestos en que su inte-
rrupción pudiera "ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el

391 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Protección jurídica de la vivienda fami-

liar cit., p. 240.
 Art. 676

cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento

del hijo del otro". En estos casos, se prevé la fijación de una cuota
asistencial, con carácter transitorio, cuyo plazo se define judicialmente.
Por lo tanto, aduce la comentarista, la atribución del uso de la vivienda
podrá ser una modalidad de cumplimiento de la cuota asistencial pre-
vista en el artículo 676.
Es cierto -nos dice María Victoria Pellegrini- que el/la progenitorla
del niño o adolescente no conviviente es el/la principal obligadola a
su sustento, pero ello no implica que automáticamente los hijos no
comunes queden excluidos de la norma, ya que en los hechos tal
obligación podría ser insuficiente, incumplida o, directamente, que no
se cuente con un progenitor (fallecido o hijo con un solo vínculo filial
detednado). Por lo tanto, será un elemento a evaluar en la decisión
judicial. Por otra parte, agrega la autora del comentario, la circunstancia
de ser el progenitor que tiene al hijo bajo su cuidado puede repercutir
directamente en sus posibilidades económicas para procurarse una nue-
va vivienda, cuestión que también puede considerarse conforme lo
dispone el artículo 443, inciso b.

5.5. Hgo afin que convivió en el hogar arrendado por

el nuevo cónyuge o conviviente del progenitor
El cónyuge o conviviente que tiene bajo su cuidado exclusivamente
a un hijo propio que convive en el hogar puede continuar la locación
hasta el vencimiento del contrato. Por cierto que su procedencia y
duración se evalúa en cada caso. Sería un supuesto del punto 4, pero
referido a la locación (arts. 444 y 526).

6. La pensión del !hijo afin

Cabe recordar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional,
que consagra el principio de "protección integral de la familia", com-
prende a las distintas configuraciones familiares que deben tener su
recepción en el Derecho previsional, esencialmente tuitivo y, por ende,
permeable a las transformaciones en la composición de los integrantes
del núcleo familiar392.

392 GUILLOT, Alejandra y JÁUREGUI, Guillermo, El Proyecto del Código Civil

287
 La pensión es i;na prestación de la seguridad social, de contenido
económico, que tiene por objeto cubrir la falta que produce la muerte
de quien fuera el s ~ s t é ndel hogar393.En el sistema previsional argen-
tino, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Comparado, no se
considera expresamente la condición de hijo afín. Tanto en la enume-
ración del artículo 53 de la ley 24.241, como en sus antecesoras, las
leyes 18.037 y 18.038, únicamente se menciona a los "hijos" del cau-
sante como causahabientes con derecho a pensión. Por lo tanto, no
estarían comprendidos los hijos afines. Sin embargo, la jurisprudencia
abrió un camino interpretativo favorable a la percepción del beneficio
por parte del hijo afín en los casos en que el padre o la madre hu-
biere contraído matsimonio con quien asumió el carácter de progenitor
afín394.De esta manera, la Corte Suprema afirmó, en un fallo de larga
data, que "en materia previsional corresponde equiparar la situación
de la hijastra a la situación beneficiosa en que se encuentran los hijos
del causante. Ello así, porque conforme el artículo 363 y su nota, el
parentesco por afinidad surge por analogía, suponiendo que los dos
cónyuges forman una sola persona". En el caso, el dictamen del pro-
curador fiscal hacía hincapié en la función alimentaria que había de-
sempeñado el causante (padre afín) respecto de la peticionaria395.En
otros fallos del alto tribunal se siguió el mismo criterio396.
Si bien los antecedentes señalados se refieren a la figura del hijo
afín nacida del parentesco de afinidad por el matrimonio de su madre
o padre, en el contexto de las reformas introducidas en el Código
Civil, cabe interpretar que si el cónyuge o conviviente del progenitor

y Comercial de la Nación y sus repercusiones en el Derecho previsional, en Revista

de Jubilaciones y Peizsiones (RJP), t. XXIII, marzo-abril de 2013, p. 20.
393 En este apartado seguimos a GUILLOT, María Alejandra, Familias ensam-
bladas y derecho a la seguridad social, izomativa y realidad, en Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, No 25, LexisNexis Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2003, ps. 70 y S S .
394 Conf. GUILLOT, María Alejandra, Familias ensambladas: hijos afines y la
tutela de la seguridad social, en Revista de Jubilaciones y Pensiones, t. XIII, p. 319,
e Incidencia de la normativa previsional en las familias ensambladas, en Revista de
Jubilacio~zesy Pensiones, t. XIII, p.' 149.
395 CSJN, 25-9-75, "Bevilacqua, Catalina Pesce sIPensión", Fallos: 292578.
396 CSJN, 5-10-76, "Donati, Carolina s/PensiónW;31-7-84, "Herrera, Domitila
Tadea s/Recurso de hecho".
asumió la manutención del hijo propio del otro, éste tiene derecho a
pensión en concurrencia con los otros beneficiarios hasta los 18 años
(interpretación del art. 53, ley 24.241).
Es de advertir que la ley 26.579 en su artículo 5" extendió a 21
años el derecho a pensión dé los hijos, conforme surge del siguiente
texto: "Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones
hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los 18 años, excepto
en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios
se extienden hasta los 21 años, salvo que las leyes vigentes establezcan
una edad distinta".
Por consiguiente, en el derecho a pensión de los hijos, la limitación
temporal del goce de pensión hasta los 18 años prescripta en el ar-
tículo 53 de la ley 24.241 ha quedado tácitamente derogada por el
artículo 5" de la ley 26.579 que la extendió hasta los 21 años. No
resultaría equitativo un tratamiento diferenciado en cuanto a la pro-
tección económica de las personas de entre 18 y 21 años de edad,
según cuenten con sus padres vivos o no. Así, si existe un deber de
prestar alimentos en cabeza de ambos padres (que se mantiene hacia
los hijos, aunque exista una ruptura de la pareja debida a una separación
o divorcio) hasta los 21 años, parece lógico suponer que el derecho
a pensión -beneficio de carácter alimentario, generado por el deceso
del progenitor- también pueda extenderse hasta ese límite temporal397.
Concluimos con la necesidad de una reforma en materia previsional
que ampare de manera expresa a los hijos afines con la prolongación
prevista en el artículo 5" de la ley 26.579. Guillot plantea la razona-
bilidad de esta comprensión de las nomas si se contemplan los prin-
cipios protectorios de la seguridad social y el carácter sustitutivo del
beneficio de pensión para su procedencia3g8.Tanto en el matrimonio
como en la unión convivencial, el progenitor afín tiene el deber de
contribuir a solventar los gastos del hogar y a la manutención y edu-
cación de los hijos afines, como lo dispone el artículo 676.
Puede plantearse un interrogante: ¿qué sucede si el progenitor afín

397 Conf. GUILLOT, María Alejandra, La ley 26.579 -mayoría de edad- y el dereclzo
a pensión de los hijos, en Revista de Jubilaciones y Pensiones, t. m,p. 734.
398 GUILLOT, Familias ensambladas y dereclzo a la seguridad social, normativa
y realidad cit., p. 78.
tiene, a su vez, hijos propios, respecto de la concurrencia de éstos con
el hijo afín en el beneficio de pensión? Acordamos con Guillot que,
cuando en el hogar conviven los hijos propios y los afines, debe pen-
sarse en una solución que respete el carácter sustitutivo de la pensión,
como ha sostenido la Corte Suprema en los precedentes citados, al
afirmar que "La ley ampara la condición de hijastro a punto tal de
generar una obligación alimentaria en cabeza de la sociedad conyugal,
por lo que es lógico admitir el derecho a pensión de los hijastros a
fin de evitar condiciones disvaliosas desde el punto de vista del carácter
alimentario del beneficio p r e v i ~ i o n a l " ~ ~ ~ .

7. Reparación de los daños y peduiclos sufridos

por el hijo del cónyuge o conviviente
Un tema que también involucra a las familias ensambladas, tanto
las originadas en el matrimonio como en una unión convivencial, gira
en tomo a la reparación de los daños y perjuicios, que se asocia a los
derechos del progenitor afín y el hijo afín.
El artículo 1741 del Código establece las normas que rigen la in-
demnización por las consecuencias no patrimoniales. El texto dispone
que "Está legitimado para reclamar la indemnización de las conse-
cuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta
su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a
título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descen-
dientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible ..." Como vemos, se ha superado la limitación pre-
vista en el artículo 1078 del Código Civil derogado que dejaba a varias
personas sin ser reparadas del daño moral injustamente sufrido, siendo
la reparación integral un principio que se deriva del mencionado ar-
tículo 19 de la Constitución y el deber de no dañar a otro400.
Esto significa que la reforma acordó legitimación para reclamar la
indemnización por el daño sufrido tanto al progenitor afín por la muerte

399 CSJN, "Donati, Carolina s/Pensión", sent. del 5-10-76; "Herrera, Dornitila
Tadea sRecurso de hecho", del 3 1-7-84, Fallos: 3 11:30.
400 Ver, a modo de ejemplo, SCJBA, 16-5-2007, "L. A. C. y otro cRovincia de
Buenos Aires y otro", L. L. Online, ARíJUR/1277/2007.
o el daño sufrido por el hijo de su cónyuge o conviviente como vi-
ceversa. Mencionamos un antecedente jurisprudencial, que trata de
manera expresa la relación entre el progenitor afín y el hijo afín: "El
haberse hecho cargo el padrastro de la guarda del menor durante la
vida en común proporcionándole alimentos, vivienda y educación des-
pués del fallecimiento de la madre y abandono del padre, evidencia
una situación familiar que lo autoriza a pedir indemnización por la
muerte del hijastro (art. 1079 del Cód. Civ.). Se hace lugar al derecho
del padrastro a reclamar la indemnización por daños y perjuicios por
la muerte del l-ujastro que prestaba efectivo auxilio y colaboración en
el hogar que compartía con su familia compuesta por su madre, pa-
drastro y sus
Como antecedente jurisprudencial más cercano donde se reconoce
no sólo el daño patrimonial, sino también el daño moral, pese a que
el artículo 1078 del Código Civil derogado otorgaba la posibilidad de
reclamar daño moral sólo a los herederos forzosos, citamos el pro-
nunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J,
de fecha 12 de abril de 2012, que sostuvo que se lesionaría el principio
de protección integral de la familia -de base constitucional y supra-
nacional- al no permitir que se repare el inconmensurable dolor pro-
ducido al padrastro, comprobado padre de crianza desde los 7 años
de vida de V. NI., como a sus hermanos402.

REPRESENTACI~N, DISPOSICIÓN U ADMINISTRACI~N

DE LOS BIENES DEL HIJO MENOR DE EDAD

Art. 677 Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por

su hijo como actores o demandados.
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente au-
tonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los
progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.

401 CSJN, 11-9-86, "Montini, Julio cEmpresa Ferrocarriles Argentinos", E. D.

123-490.
402 CNCiv., sala J, 12-4-2012,"S., M. E. c/G., S. T. y otros", J. A. 2012-111-289.
403 Elaborado por NORA LLOVERAS, OLGAORLANDI y GABRIEL TAVIP.
 'S6 'd 'ZIOZ-8-1
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uor3eldepe elsa aiuamenanu elaval as e3yyadsa elauem ap ';sy
-sa~ouam
s o f g sol ap sauarq sol ap uogsa8 ap epaleur ua salolya8o~dsol e
eqe8~o)oas aluamleuo~3~peiq anb oy3.1aFa le s e ~ sauopelrwr.[
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-ald as en!padslad eaanu elsa apsap anb oIla lod s g - 0 ~ u o p 1 e dns e
senrlelal sauors!3ap ~ e m o apl odman le salouam sokq sol ap e ~ r s a l 8
- o ~ de,rurouolne e-[ap 10.1 la esr3ald A elel3 elauem ap melsap a s
.pepa ap salouam soEy sol ap
pepryqesuodsal el ap or3pla.a la enalluo:, anb sale!uom~ed sonadse
sol e senpelal sauoprsodsrp se1 uelda~alas olnl/rde:, aluasald -[au g
 Art. 6'77

oficio, profesión o industria están autorizados por sus progenitores para

realizar válidamente actos relativos a esta labor.
Todo lo expuesto importa la consideración de la autonomía pro-
gresiva de los menores de edad, como principio aplicable a las rela-
ciones de contenido patrimonial.

Se debe aclarar que al hablar de representación en este Capítulo 8

del Título VI1 del Libro Segundo, el Código se refiere a la represen-
tación de los hijos por parte de sus padres para los casos en que los
primeros sean actores o demandados en procesos judiciales405.
Se distingue esta representación en la actuación jurisdiccional pre-
vista en el título de la responsabilidad parental -artículo 677- de la
representación en los casos en que los padres suplen la incapacidad
de ejercicio de los hijos menores de edad, cuestión que es tratada en
el Libro Primero, en el artículo 26 del Código Civil y Comercial4o6
(Tít. 1, Cap. 2, Sec. 2").
El principio general del artículo 26 del Código Civil y Comercial,
en la parte general, es que "La persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales"; es decir que, en el
caso en que esté bajo la responsabilidad de sus padres, a ellos les
compete esa facultad. Sin embargo, ese principio se encuentra mori-
gerado en el propio artículo 26 referido, ya que según establece, "No
obstante, la [persona] que cuenta con edad y grado de madurez sufi-
ciente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurídico".
Esta representación tiene en muchos aspectos de la vida de los

405 El derogado art. 274 decía: "Los padres, sin intervención alguna de sus hijos
menores, pueden estar en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre
de ellos celebrar cualquier contrato en los límites de su administración señalados en
este Código".
406 Cód. Civ. y Com. argentino. En el Libro Primero, Parte general, el Título 1
destinado a la persona humana estatuye en el Capítulo 2, en la Sección 2" nominada
Persona menor de edad (arts. 25 a 30), sobre la capacidad de derecho, la capacidad
de ejercicio, y las personas incapaces de ejercicio.
niños, niñas y adolescentes carácter necesario, ya que posibilitará a
la persona que no cuenta con capacidad para realizar determinados
actos, actuar en la vida negocia1 por medio de su representante lega1407.
El nuevo Código argentino se diferencia, así, de algunas normativas
del Derecho Comparado en las que se regula íntegramente la llamada
"representación legal" de los hijos bajo las normas de lo que denominan
patria potestad o relaciones paterno-filiales; verbigracia, el Código Ci-
vil español en el artículo 152 estatuye totalmente la representación de
los padres, la que consecuentemente no es tratada en otro libro o lugar
de dicho cuerpo normativo408,o en esa línea, también se encuentra el
artículo 236- 18 del Código Civil catalán409.
Así, el Código que se analiza instala una doble regulación de la
representación, expresado técnicamente de la siguiente manera: a) la
representación destinada a los incapaces de ejercicio4I0,entre ellos los

407 LLOVERAS DE RESK, María Emilia y LLOVERAS, Nora, La patria potestad

y algunas de sus funciones, en Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1990, p. 436.
408 El art. 152 del Cód. Civ. español estipula que "Los padres que ostenten la
patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.
Se exceptúan: l. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el
hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por
sí mismo. 2. Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3. Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. Para
celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere
el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo esta-
blecido en el artículo 158".
409 En el Cód. Civ. de Cataluña (Ley 2512010, de 29 de julio), en cambio,
dentro de las normas relativas a la responsabilidad parental se incluye un artículo
específico sobre la representación de los padres con relación a sus hijos. El artículo
236-18 catalán dispone: "Representación legal. 1. El ejercicio de la potestad sobre
los hijos comporta la representación legal de éstos. 2. Se excluyen de la represen-
tación legal de los hijos los siguientes actos: a) Los relativos a los derechos de la
personalidad, salvo que las leyes que los regulen establezcan otra cosa. b) Los
relativos a bienes o servicios propios de la edad de los hijos, de acuerdo con
los usos sociales, y, en caso de potestad prorrogada o rehabilitada, los que pueda
realizar el hijo de acuerdo con su capacidad natural. c) Los actos en que exista un
conflicto de intereses entre ambos progenitores o entre el progenitor que ejerce la
potestad y los hijos. d) Los relativos a los bienes excluidos de la administración
de los progenitores".
410 En el art. 24 del Cód. Civ. y Com. se señalan como incapaces de ejercicio
 Art. 677

menores que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente,

regulada en la parte general, y b) la representación en los procesos
judiciales en que sea parte el hijo menor de edad, tratada en este
Título VI1 de responsabilidad parental.
Desde otra mirada, también la norma que se comenta marca una
distinción teniendo en cuenta la edad de los hijos y diferenciando la
forma de acceso al proceso, de acuerdo a que los hijos hayan alcanzado
o no la adolescencia.
El principio general que consagra el artículo 677 del Código Civil
y Comercial es que los progenitores pueden representar en juicio a
sus hijos menores -legitimados activos o pasivos-, es decir a los que
no han cumplido 18 años de edad.
Por otra parte, el hijo adolescente tiene un lugar significativo en
el ordenamiento, ya que puede excluir esta representación legal por
los padres, si se dan las condiciones de la norma que consagra la
presunción de autonomía para intervenir en un proceso de manera
autónoma con asistencia letrada, o en su caso juntamente con los pro-
genitores.

3. La representación de los padres

La regla general es la representación legal de los hijos menores
-que no han cumplido 18 años- por sus padres.
Esta regla general contiene características especiales, en orden a
la representación, según la edad de los hijos.

3.l. Hijos menores de 13 años

Para los casos en que los hijos sean menores de 13 años, la regla
general es la participación necesaria e indiscutible de los padres en
el proceso.
El hijo menor hasta los 13 años debe contar con la representación
de sus progenitores para estar en juicio.
Si el hijo tiene menos de 13 años debe ser representado por sus

las personas por nacer, las personas que no cuentan con la edad y grado de madurez
suficiente, y las personas declaradas incapaces por sentencia judicial.
padres en juicio. No puede el hijo conforme al artículo 677 del Código
-literalmente- actuar por sí, sin la representación de los padres.
El artículo 677 es ana norma específica para la representación en
juicio, y no admite literalmente que un menor de menos de 13 años
actúe en un proceso judicial -con asistencia letrada- o juntamente con
los padres.
Sin embargo, este artículo 677 exigiría en algunas hipótesis excep-
cionales -verdaderamente singulares- ser interpretado concordantemen-
te con el artículo 26 del Código Civil y Comercial, ya que el sistema
requiere siempre una lectura global; podría configurarse alguna situación
en la que el juez, luego de escuchar las razones fundadas y corroborar
que el niño de menos de 13 años tiene conciencia cabal de sus actos,
lo habilite para el ejercicio de la acción judicial con patrocinio letrado
o para el ejercicio conjunto de la acción con sus padres.
De la regla general de la capacidad prevista en el artículo 26 del
Código se desprende que el menor de 13 años, excepcionalmente,
podría actuar de manera autónoma en un juicio, si cuenta con la ca-
pacidad exigida y el grado de madurez pertinente.
No obstante lo expuesto, se estima que la regla general del artículo
que se comenta es clara y restrictiva en relación a la participación de
los menores de 13 años en los procesos judiciales.
En definitiva, sólo el adolescente estaría habilitado para el inicio
o prosecución de acciones judiciales de manera independiente a la
representación de sus progenitores, tal como lo resolvió la CSJN en
el sistema derogado41l.
Se entiende que desde la previsión específica del artículo 677 debe
interpretarse que el menor de menos de 13 años no está habilitado para
estar en juicio de manera autónoma y sin la representación legal.

3.2. Hijos adolescentes

Los hijos adolescentes son los que han cumplido 13 años y no han
alcanzado la mayoría de edad ni se han emancipado, de acuerdo a lo
establecido por el artículo 27 del Código Civil y Comercial.

411 Cfr. CSJN, 1-2-2013, "P., G. M. y P., C. L. s1Protección de persona", Actualidad

Jurídica. Familia & Minoridad, No 104, Córdoba.
 Art. 677

Si el hijo tiene más de 13 años, la representación de los padres

tiene un carácter eventual, ya que los hijos podrán actuar en los procesos
sea como actores o como demandados por sí mismos, con o sin el
acompañamiento de uno o arnbos progenitores y sin necesidad de aná-
lisis previo alguno por parte del juzgador.
La norma del artículo 677 del Código presume la capacidad del
hijo adolescente para actuar en juicio, refiriendo dos situaciones: puede
actuar el hijo de manera autónoma -"solo", con el abogado respectivo-,
o puede el h j o actuar juntamente con sus padres.
Esta doble opción que provee el artículo 677 en examen muestra
una diferencia sustancial con el sistema anterior, ya que los adoles-
centes pueden estar en juicio autónomamente, sea como actores o como
demandados, en ejercicio de su capacidad progresiva de acuerdo a los
cánones ya analizados.
En cambio, en el sistema anteriormente vigente se otorgaban fa-
cultades limitadas a los "menores adultos"412para actuar en cualquier
relación jurídica de manera independiente a la representación de sus
padres. Así, el artículo 286413del Código Civil derogado preveía que
aquéllos no precisaban la autorización de sus padres sólo cuando fuesen
demandados en juicio criminal, para reconocer hijos o para celebrar
testamento414.

4, Contenido y alcance de la participación

de los adolescentes en el proceso civiB
La norma del artículo 677 incluye así una presunción de capacidad

El derogado art. 127 del Cód. Civ. distinguía entre "menores impúberes" y
"menores adultos" según fueran menores o mayores de 14 años.
413 El art. 286 del Cód. Civ. derogado establecía que "El menor adulto no
precisará la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado
criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar". Desde la doctrina se sostenía
que el fundamento de la clasificación de los menores se encontraba en la existencia
o falta de discernimiento que Vélez reconocía a la edad de 14 años (cfr. LLOVERAS
DE RESK, María Emilia, en LLOVERAS, BERTOLDI y BERGOGLIO, Leccio-
nes de Derecho Civil, personas rzatc~ralesy jurídicas, Advocatus, Córdoba, 1995,
p. 135).
Véase el comentario al art. 680 en este Código.
procesal de los adolescentes para estar en todos los juicios en los que
revistan la calidad de parte, sin que sea necesario el acompañamiento
de sus padres.
Por otra parte el artículo posibilita la participación de los adoles-
centes tanto en su calidad de legitimados activos como en la de legi-
timados pasivos, frente a la limitación concreta que parecía existir en
relación a su participación en carácter de demandados en el sistema
anteriormente vigente4?
De esta manera se incorpora de forma expresa el derecho a parti-
cipación de los mayores de 13 años en los procesos judiciales en los
que sean parte, reforzando y profundizando ese derecho que ya había
sido receptado por la Convención sobre los Derechos del Niño de
manera genérica416y en el artículo 27, incisos d, y e, de la ley 26.061417

415 En este sentido, en los comentarios a la ley 23.264, de 1985, se entendió

que "la reforma ha mantenido en el artículo 282 la referencia al menor como actor
en el juicio civil a pesar del debate doctrinal a propósito de la posibilidad de que
intervenga como demandado en igual clase de juicio. La subsistencia de la referencia
señalada frente a la discusión de la doctrina que no desconocía el legislador de
1985, nos inclina a pensar que se ha optado en definitiva por la posición que
estima que el menor adulto no puede actuar como demandado en juicio civil por
sí mismo, ni con autorización de sus padres" (cfr. LLOVERAS, Nora, Patria po-
testad y filiación. Comentario analítico de la ley 23.264, Depalma, Buenos Aires,
1986, p. 233).
416 Para una mayor profundización se recomienda la lectura de H E W R A , Marisa,
Ensayo para pensar una relación compleja: sobre el régimen jurídico de la capaci-
dad civil y representación legal de niños, niñas y adolescentes desde el principio
de autonomía progresiva en el Derecho argentino, en Justicia y derechos del niño,
No 11, Unicef, Chile, 2009, ps. 107 y SS.
417 Ley 26.061, art. 27: "Garantías i~zííziinasde procedimieizto. Garantías eíz los
procedimientos judiciales o administrativos. Los Organismos del Estado deberán ga-
rantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o ad-
ministrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la
Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados
internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su conse-
cuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:
"a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña,
niño o adolescente;
"b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de
arribar a una decisión que lo afecte;
"c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y ado-
 Art. 677

de manera específica, y que había generado discusiones doctrinarias

en relación a su alcance y sentido418.
Cabe recordar que en el sistema anteriormente vigente se requería
la expresa autorización de ambos progenitores para que el h j o pudiera
estar en juicio (art. 264 quáter, inc. 5°)419,sin pejuicio de que la facultad
de participar estaba autorizada solamente al "menor adulto" -así no-
minado en el %gimen anterior-, es decir al que tenía más de 14 años.
Este derecho a la participación consagrado en el nuevo Código
implica la recepción normativa de uno de los aspectos centrales que
importa el reconocimiento del principio de capacidad progresiva ya
analizado en el artículo 639 del Código Civil y Comercial420y que
ya no dejará dudas al intérprete del Derecho.
lescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya.
En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un
letrado que lo patrocine;
"d) A participar activamente en todo el procedimiento;
"e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte".
418 Diferentes interpretaciones se dieron en relación al alcance que tenía el art. 27
de la ley 26.061 y a cuál era el límite mínimo de edad desde la que el niño o
adolescente podía participar de los procesos, así como cuáles eran los procesos en
los que podía intervenir. Cfr. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMÁ, María Victoria
y HERRERA, Marisa, Ley de Protecciórz Irztegral de Niñas, Niños y Adolescentes,
Ediar, Buenos Aires, 2007, ps. 453 y SS.;MORCILLO, Silvia y TORRES, Gioconda,
Capacidad progresiva y los derechos procesales de niñas, niños y adolescentes, en
Actualidad J~~rídica. Familia & Mirzoricind, No 70, Córdoba, 2010, ps. 7600 y SS.;
KIELMANOVICH, Jorge, Reflexiorzes procesales sobre la ley 26.061, en L. L. 2005-
F-1127; MIZRAHI, Mauricio, LA participación del rziño en el proceso y la normativa
del Código Civil en el corztexto de la ley 26.061, en GARCÍA MENDEZ, Emilio
(comp.), Protección integral de dereclzos de niñas, niños y adolescentes. Análisis de
la ley 26.061, Del Puerto, Fundación Sur, Buenos Aires, 2006, ps. 7 1 y SS.;MORELLO
DE RAMÍREZ, Silvia, El dereclzo del menor a ser oído y la garantía del debido
proceso legal, en RDF, No 35, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, ps. 47 y SS.;
SOLARI, Néstor, El dereclzo a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia
en el proceso judicial, en L. L. 2005-F-1126; FAMÁ, María V., Alcances de la
participación de los rziíios y adolescerztes erz los procesos de farnilia, en Supl. J. A.
del 1-7-2009.
419 LLOVERAS, Nora, comentario al art. 264 quáter, en BUERES, Alberto (dir.)
y HIGHTON, Elena 1. (coord.), Código Civil y rzorrfzas conzpleme~ztarias.Análisis
doctrinal y jt~rispr~iderzcial,Harnrnurabi, Buenos Aires, 2005, p. 475.
420 Véase el comentario al art. 639 en este Código.
 Es que para el adolescente, el derecho a estar en juicio de manera
independiente a la de sus padres, sin necesidad de su ''permiso" o
representación, es una piedra angular en el diagrama del ejercicio de
los derechos fundamentales.
Se supera de esta manera la dicotomía existente anteriormente que
en materia de capacidad de los niños, niñas y adolescentes confrontaba
Código Civil/Ley de Protección Integral, y que en determinados pro-
nunciamientos judiciales importó la limitación de la capacidad procesal
del adolescente.
Ejemplificamos con lo resuelto en un fallo del año 2012 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que entendió que "las pres-
cripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en
forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este
sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la ca-
pacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido
derogadas por la Ley de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este
régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos,
que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2"
del Cód. Civ.), corno sería la designación y remoción de un letrado
patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso,
en calidad de parte"421.

421 Cfr. CSJN, elDial.express del 4-7-2012, Año XV, No 3547. Además la CSJN
afirmó en otra resolución que "En lo que respecta a la capacidad de los niños G.
M. y C. L. para poder designar por sí un letrado patrocinante que los asista en los
términos de los arts. 12, inc. 2", de la Convención sobre los Derechos del Niño; 27,
inc. e, de la ley 26.061 y 27 de la reglamentación aprobada por el decreto 415/2006,
cabe recordar que esta Corte Suprema ha señalado que la citada Convención ha re-
conocido que el niño es un sujeto de derecho pleno, sin dejar de advertir que es un
ser que transita un todavía inacabado proceso natural de constitución de su aparato
psíquico y de incorporación y arraigo de los valores, principios y normas que hacen
a la convivencia pacífica en una sociedad democrática (Fallos: 331:2691). Que sobre
esa base, la ley 26.061, que establece un sistema de protección integral de las niñas,
niños y adolescentes, debe ser interpretada no de manera aislada sino en conjunto
con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática,
y en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional y
con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos. En este sentido,
es necesario tener en cuenta una de las pautas de mayor arraigo en la doctrina de
 Art. 677

No obstante este fallo del máximo tribunal de nuestro país, la par-

ticipación de niños o adolescentes en procesos civiles o de familia
había sido acordada por otros tribunales argentinos que merituaban de
manera concomitante su capacidad para comprender el contenido y
las consecuencias del acto que aquéllos pretendían realiza^^'^.
Es decir que hasta la vigencia del presente Código, las miradas

este Tribunal, conforme a la cual la inconsecuencia o falta de previsión jamás debe

suponerse en la legislación, y por esto se reconoce como principio inconcluso que la
interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga
en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como ver-
dadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (conf. Fallos: 310:195;
320:2701; 321:2453; 324:1481; 329:5826; 330:304, entre otros). Y comprende ade-
más, su conexión con otras normas que integran el ordenamiento vigente, del modo
que mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fa-
llos: 292:211; 297:142; 307:2053 y 2070)" (CSJN, 1-2-2013, "P., G. M. y P., C. L.
s/Protección de persona", Actualidad Jurídica. Fanzilia & Minoridad, N" 104, Cór-
doba).
422 En este sentido se pronunció la jueza de familia de la 4" Nominación de la
ciudad de Córdoba en el auto interlocutorio No 500, del 30-4-2011, en el que consta
una decisión sobre la ley 26.061 con relación a la actuación procesal de los adoles-
centes. Entendió la magistrada que "la ley 26.061, que operativiza la CDN, en su
artículo 27 establece dos formas de participación en el proceso judicial de niños,
niñas y adolescentes. La primera representada por el derecho a ser escuchado sin
límite subjetivo de edad; y la segunda por el derecho a ser parte, sometido a la
condición del grado de madurez. Dejo sentado en el presente, que es posición de la
suscripta ya sentada en numerosos pronunciamientos, que este derecho de participación
procesal reconoce como único requisito que el sujeto tenga competencia para el acto
sin consideración, previa, a su edad biológica. Esta competencia implica haber ad-
quirido un estado de desarrollo, tener conciencia reflexiva, libre y con posibilidad de
comunicarse respecto de los actos que pretenden ejecutar por sí mismos. En el sub
lite, a los fines de tal valoración se dio intervención al equipo técnico interdisciplinario,
que dictaminó que ambas niñas están en condiciones emocionales y con capacidad
psicológica para la realización de dicho viaje. En consecuencia, estando probada la
madurez para ejercer por sí la acción, se encuentra cumplido el requisito de capacidad
procesal que deben ostentar para ejercer en forma personal la acción que pretenden.
Con ello, queda expedita la acción intentada con el nombramiento del patrocinio -de
la doctora M. R., quien por sus condiciones personales y profesionales conocidas
públicamente, con más de veinte años de ejercicio de la función de Asesora de Familia
en este Fuero, se encuentra plenamente capacitada y en inmejorables condiciones
para ejercer el rol de 'Abogada de las niñas' que ha asumido en el sub lite" (cfr.
CSJN, "P., C. M. y P., C. L. s/Protección de persona", Act~~alidad Jc~rídica.Fanzilia
& Minoridad, No 104, Córdoba).
sobre el tema de la participación autónoma en el proceso judicial por
parte del adolescente no recibían una sola respuesta, coastatándose
resoluciones contradictgrias.
Como correlato de este derecho hoy incluido expresamente en el
texto vigente, la participación del adolescente en el proceso deberá
contar con el consiguiente asesoramiento técnicollega1 que le permita
ejercer su defensa de manera acabada y con el mismo alcance que si
se tratara de una persona adulta, para lo que se deberán tener nece-
sariamente en cuenta las "100 Reglas de Brasilia de acceso a la justicia
de personas en condición de vulnerabilidad", aprobadas en la Asamblea
Plenaria de la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana ce-
lebrada los días 4, 5 y 6 de marzo de 2008423.
El adolescente tendrá posibilidad de elegir de manera directa su asis-
tencia letrada o en su caso solicitar la designación de un patrocinio
letrado provisto por el Estado, los que deberán cumplir el rol de abogados
de parte y defensor de los intereses planteados por sus representado^^^^.

O3 Desde la doctrina, Scherman sostiene que los niños y niñas son beneficiarios
de las reglas en razón de la condición de vulnerabilidad que se desprende de su edad.
A f m a que de las mismas surge que en los actos judiciales se debe tener en cuenta
su edad y desarrollo integral, lo que obligará a facilitar la comprensión del acto que
se desarrolla, poniendo a su cargo el empleo de un leguaje sencillo y la utilización
de una sala adecuada. Añade que de la lectura de las reglas surge que deben evitarse los
formalismos, la distancia física con el tribunal, entre otras precauciones. Cfr. SCHER-
MAN, Ida, Ln autorzorizía progresiva, las 100 Reglas de Brasilia y el asesor del
irzcapaz. Desde la rizirada de la libertad a la igualdad, en RDF, No 52, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 201 1, p. 181.
424 Antes de la sanción del presente Código, se discutió quién debía realizar la
designación del denominado "abogado del niño", así como sobre sus funciones, al-
cances de su representación, el pago de sus honorarios, entre otras cuestiones. Cfr.
MEDINA, Graciela y MORENO, Gustavo, Sobre la defensa técrzica de las personas
nzerzores de edad y la cuestiorzable sarzciórz a tlrz abogado que permitió a uíz rizayor
de catorce años lzacerse oír por sí en triburzales, en J . A. 2004-11-3; GIL DOMÍN-
GUEZ, FAMÁ y HERRERA, Ley de Protecciórz Integral de Niñas, Niños y Adoles-
centes cit., ps. 453 y SS.,p. 460; SCHERMAN, Ida, El rol del asesor de irzcapaces,
los dereclzos del rziño y la reforriza constit~~ciorzal,
en KEMELMAJER DE CARLUC-
CI, Aída (dir.), Ln farizilia eiz el rztievo Derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009,
t. 11, ps. 325 y SS.;MORENO, Gustavo, Ln participaciórz del niño erz los procesos
a través del abogado del niño, en RDF, No 35, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006,
ps. 55 y SS.
 Art. 678

Es importante destacar además que esa posibilidad de participación

en el proceso no es obligatoria sino optativa para el adolescente, quien
tendrá la facultad de decidir si hacerlo o, en su defecto, ser representado
por sus progenitores.
El adolescente no podrá, por ende, ser obligado a estar en juicio
de manera personal y tampoco será necesario notificarlo de la parti-
cipación de sus padres, presumiéndose que aquéllos lo hacen en ejer-
cicio de su responsabilidad parental representando al hijo en su propio
beneficio.
En síntesis, el adolescente no está obligado a participar en el pro-
ceso. La ley lo faculta a participar en el mismo con asistencia letrada
o junto a sus padres, siendo tal derecho de carácter optativo para el
adolescente.
Así pueden presentarse frente a un proceso judicial las siguientes
hipótesis, en que el adolescente puede optar: a) por la participación
en el proceso de manera autónoma; o b) por la participación conjunta
con sus padres; o c) por ser representado por sus progenitores.

Art. 678 Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a

que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero,
el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la
debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del
Ministerio Público.

1. Oposición al juicio
El artículo contempla la situación en la que uno o ambos padres
se oponen de manera expresa a que el hijo adolescente inicie una
acción de carácter civil contra un tercero.
En este caso será el juez quien deberá dirimir la cuestión de la
participación del hijo adolescente en el proceso, como actor.
Claramente se puede afirmar que el adolescente puede actuar en
un juicio de manera autónoma con asistencia letrada, como se señala
en el comentario a la norma del artículo 677 del Código.
El artículo 678 lo que establece es la oposición de los padres a que
el adolescente sea parte autónoma con asistencia en carácter de actor
 en un juicio, es decir que ejercite la opción que le confiere el artícu-
lo 677: accionar de modo autónomo, "solo", con asistencia letrada.
La lectura de los~artículos677 y 678 permite inferir:
a) El adolescente puede actuar en un juicio de manera autónoma
con asistencia letrada.
b) Los padres pueden oponerse a que el adolescente inicie una acción
en ejercicio de esa autonomía, aunque ostente asistencia letrada.
c) El juez deberá decidir si autoriza a que el adolescente actúe
en juicio de modo autónomo a pesar de la negativa de los padres,
o suscribir la oposición de los padres a que el adolescente inicie
la acción de que se trata contra un tercero.
A diferencia del artículo 282 del Código Civil derogado425en el
que se requería la autorización expresa de ambos padres para que el
hijo "menor adulto" se legitimara en esta clase de en la
normativa vigente esa autorización no es necesaria, tal como se analiza
en el artículo anterior -artículo 677-.
Como consecuencia de ello, los padres que objeten la posibilidad
concreta de que los hijos entablen acciones civiles en contra de terceros
sólo tendrán la posibilidad de presentarse ante el juez ante el que se
ha iniciado por el hijo adolescente una determinada causa y manifestar
de manera concreta la negativa a ese reclamo judicial.
De esta manera, en el Código Civil y Comercial se invierte la
situación.
En el Código derogado era el hijo el que debía solicitar la venia
judicial que supliera la autorización necesaria de los padres para en-
tablar una acción civil contra terceros, en tanto que ahora son los
padres los que deben presentarse ante el juez ante el que se ha iniciado

425 Art. 282: "Si los padres o uno de ellos negaren su consentimiento al menor
adulto para intentar una acción civil contra un tercero, el juez, con conocimiento de
los motivos que para ello tuviera el oponente, podrá suplir la licencia, dando al hijo
un tutor especial para el juicio".
476 Para profundizar en el sistema derogado, puede verse: LLOVERAS, comentario
al art. 264 quáter y al art. 282, en BUE%ES (dir.) y HIGHTON (coord.), Código
,
Civil y izoiwzas co~~zplerneiztarias.Ann'lisis doctrilzal y jt~risprt~dencialcit., ps. 469
y 5 11; BÍSCARO, Beatriz, Régir?zerz defiliacióiz y patria potestad. Ley 23.515, Astrea,
Buenos Aires, 1990, p. 67.
 Art. 679

el juicio contra un tercero por el adolescente, para que se rechace la

posibilidad concreta de participación en los procesos que el artículo 677
les otorga a los adolescentes.
Ante la situación de oposición de los padres, se deberá realizar un
proceso previo -abreviado, entendemos- a la continuación por el hijo
de la acción principal contra el tercero.
La sustanciación de la oposición de los padres requiere la partici-
pación del progenitor o progenitores oponentes, del Ministerio Público
tal corno está establecido de manera clara en la norma, y del propio
hijola por los principios generales contemplados en materia de capa-
cidad y de responsabilidad parental, ya que se estará resolviendo en
relación a una situación que hace a la posibilidad de ejercicio de los
derechos que titulariza el adolescente.
El juez deberá escuchar las razones de la oposición de los proge-
nitores, valorar la opinión del Iainisterio Público y resolver teniendo
en cuenta la capacidad del hijo para comprender el objeto y razones
de la acción que pretende entablar, su entendimiento del proceso ju-
dicial y las consecuencias del mismo427sobre la base de su real interés.
Nuevamente el punto central a observar para determinar la legitima-
ción del adolescente en el ejercicio de sus derechos será su propio interés,
por lo que sólo será posible limitar su actuación en el proceso cuando
la participación en el mismo pueda ser contraria a ese rnejor interés.
En caso de que el juez estime adecuado que la oposición de los
padres no es pertinente, deberá autorizar al hijo a proseguir la acción,
debiendo el mismo contar con asesoramiento letrado tal corno ya se
analizara en el artículo anterior.

Art. 479 Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede
reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa
autorización Judicial, sil cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente y asistencia letrada.

427 Como ejemplo, vale explicar que el hijo debe tener conciencia de las conse-
cuencias si resulta perdidoso en la acción que inicia, con la consecuente imposición
de costas en su contra. Cabe acotar que en esta situación el adolescente se está poniendo
en un plano de iguaidad con quien sea su demandado en el proceso, por lo que debe
cargar -eventualmente- con las consecuencias negativas del rechazo de su acción.
l. Juicio contra 10s progenitores
El artículo 679 aborda el espinoso tema de los hijos menores de
edad litigando contra sus padres.
La solución a la que se arriba, y las exigencias de aplicación del
dispositivo, se examinan seguidamente.

2. Una visi6n general de la norma

La norma posibilita a los hijos de cualquier edad iniciar o proseguir
acciones contra uno o ambos de sus progenitores, que tengan por objeto
el reconocimiento de los derechos que a ellos les son acordados por
las leyes.
Así, se profundiza y amplía la posibilidad de participación de los
menores de edad en procesos judiciales o de otro tipo, cuando sus propios
intereses -en palabras de la ley- se encuentren contrapuestos con los
de sus progenitores, sea para el reclamo de cuestiones que hacen al
ejercicio de la responsabilidad parental, como en otro tipo de asuntos428.
Nuevamente de manera específica el Código posibilita el ejercicio
autónomo de los derechos de los hijos sobre la base del principio de
autonomía progresiva de los mismos y de sus derechos a ser oídos y
a ser tenidos como parte en los procesos judiciales, aun cuando los
destinatarios de las acciones sean sus propios padres.
LOS"reclamos~',tal como son mencionados por la noma, podrán
ser realizados por los hijos cualquiera sea su edad y sin necesidad de
autorización judicial previa, debiendo quien atiende el requerimiento
verificar de manera concomitante si quien lo inicia "cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente", tal como lo especifica claramente
el precepto que se analiza.
El artículo 679 en comentario exige: a) un reclamo del hijo menor
de edad contra los progenitores; b) que el hijo posea asistencia letrada,
y c) que ostente edad y grado de madurez suficiente.
El artículo 679 no exige: a) autorización judicial previa, y b) no

428 A modo ejemplificativo, un hijo podría reclamar a alguno de sus padres por
temas relativos a derechos hereditarios en donde sean herederos concurrentes, o para
la división de un bien común, entre otras.
 Art. 679
-

aclara si el reclamo que se realiza contra los padres debe ser siempre
judicial o puede ser extrajudicial.
A diferencia de lo establecido en el artículo 678 en donde la ca-
pacidad para reclamar contra terceros de manera independiente a sus
padres comienza a los 13 años, en la presente hipótesis no existen
edades mínimas.
Esta última línea consignada concuerda con el principio sentado
en el artículo 26 del Código Civil y Comercial que luego de fijar la
regla del ejercicio de los derechos del menor de edad por sus repre-
sentantes, estatuye que no obstante el que cuenta "con edad y grado
de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son per-
mitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia
letrada".
Por su parte, el artículo 679 en estudio alude al hijo menor de
edad, instaurando un criterio elástico de capacidad, que sólo está res-
tringido por esa edad y grado de madurez que se requiere al niño o
adolescente para realizar el acto concreto que pretende como reclamo
contra sus progenitores.
En conclusión, se trata de un hijo menor de edad que goza de una
edad y de un grado de madurez reputado apto para discernir el acto
que protagoniza.

3. Facultades del juez

Al prever la norma corno principio general la libertad de actuación
de los niños y adolescentes en estos reclamos -encabezando el artícu-
lo 679-, la limitación que puede llegar a dictar el juez debe entenderse
de manera restrictiva: la negativa del órgano jurisdiccional a la petición
del hijo menor para litigar contra sus padres debe aprehenderse de
manera excepcional.
La actuación personal del menor de edad contra sus progenitores
sólo podrá ser censurada por el juez cuando corrobore de manera clara
y precisa que el hijo que la intenta no comprende cabalmente el sentido
y alcance del reclamo que está entablando o tratando de iniciar -por
no contar con la edad y grado de madurez suficiente-.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Aquí el juez ya no deberá realizar un juicio de valor en relación

a que la acción sea destinada a determinar el mejor interés del hijo,
sino que el elemento preponderante de valoración será corroborar que
se tenga esa edad y ese "grado de madurez suficiente" que le permite
conocer el significado y el eventual resultado del acto.
Para ello, será conveniente que el juzgador tome contacto personal
con el niño o adolescente y requiera el apoyo de equipos técnicos
multidisciplinarios que acompañan toda actuación en la que aquéllos
estén involucrados, tal como está previsto en el artículo 706 del Código
Civil y Comercial429.
La redacción actual muestra una clara diferencia con la anterior-
mente vigente -artículo 285 del Código Civil derogado-, que preveía
una autorización previa del juez para los casos en que los hijos de-
mandaran a sus padres430.
El sistema rota, gira, vira, el ordenamiento derogado al régimen
vigente: antes se exigía la venia judicial, y actualmente esta autoriza-
ción judicial se ha suprimido.
Este cambio, que se plasma en el artículo 679, acaece por la propia
consideración que el Código Civil y Comercial atribuye a los hijos
menores de edad, que tienen a partir de cierta etapa de su desarrollo
y crecimiento la posibilidad de comprender, en cada caso concreto,
el contenido y alcance del acto que está en juego.

429 El art. 706 será analizado al profundizar sobre el Título VI11 referido a los
Procesos de familia y expresa: "Priizcipios generales de los procesos de familia. El
proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva,
inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al
expediente. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de
facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y
la resolución pacífica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas
causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. La decisión
que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes,
debe tener en cuenta el interés superior de esas personas".
430 Art. 285 del Código derogado: "Los menores no pueden demandar a sus
padres sino por sus intereses propios, y previa autorización del juez, aun cuando
tengan una industria separada o sean comerciantes".
 Art. 679

4. Forma de la actuaei6n
De acuerdo a lo establecido en la última parte del artículo en aná-
lisis, el niño o adolescente que inicie estos reclamos contra los padres
tendrá que comparecer con asistencia letrada, lo que le posibilitará un
ejercicio adecuado de sus derechos tal como ya se afirmara el comentar
el artículo 678431,sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público
prevista en el artículo 103.
Este letrado podrá ser elegido libremente por el niño, niña o ado-
lescente.
Si los reclamos del hijo a sus padres están vinculados con el ejercicio
de los derechos relativos a la responsabilidad parental, sería conve-
niente que el abogado que lo represente tenga una especial versación
en materia de niñez o adolescencia, tal como lo establece e indica el
artículo 27, inciso c, de la ley 26.061.
Sin perjuicio de la libertad del niño o adolescente para elegir el
patrocinio letrado en el carácter de abogado del niño que estime
conveniente, el Estado debe asegurar la posibilidad de que todo niño,
niña o adolescente pueda contar con un abogado del niño, en los
términos expresados, para lo cual las jurisdicciones de todo el terri-
torio establecerán los modos y formas de acceso a ese derecho central
del niño.
Los abogados elegidos por los propios hijos -el abogado del niño,
puntualmente- deberán evitar posicionarse en una función diferente
como, por ejemplo, la de "representante promiscuo" o tutor nd litem
de los intereses del niño o adolescente.
La función del abogado del niño es brindar un asesoramiento técnico

431 Cfr. MORENO, Gustavo, Ln edad del niño para estar en juicio con L L I ~abo-
gado propio, en RDF, 2012-VI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 49 a 60; GIL
DOMÍNGUEZ, FAMÁ y HERRERA, Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y
Adolescerztes cit., ps. 453 y SS.,p. 460; SCHERMAN, El rol del asesor de incapaces,
los derechos del niño y la reforma co~zstit~tcional cit., ps. 325 y SS.;MORENO, La
participación del niño erz los procesos a través del abogado del ni~Yocit., ps. 55
y SS.;MEDINA y MORENO, Sobre la defensa técnica de las personas nzenores de
edad y la cz~estiorzablesarzciórz a L L I ~ abogado que pennitió a un mayor de catorce
años hacerse oír por sí en tribunales cit., p. 3, entre otros.
en su especial rol de abogado de ese niño o adolescente -en el caso
concreto-, que se diferencia claramente de las otras funciones432enun-
ciadas.
El artículo 26 del Código Civil y Comercial que sienta el principio
general preceptúa que en situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, el niño puede intervenir con asistencia letrada,
con independencia de la figura del tutor ad litem.
Se pone de relieve que el objeto de las actuaciones del "tutor ad
litern" y del Ministerio Pupilar en los procesos judiciales en los que
se dirime el ejercicio de derechos de los niños, niñas y adolescentes
es diferente al del rol de abogado de los niños.
El Ministerio Ptíblico, por su parte, tiene una función de represen-
tación y control de carácter necesario en todos los procesos en los que
intervengan niños o adolescentes (arg. art. 103 del Cód. Civ. y Com.).
El abogado del niño satisface la función de representación técnica
en relación a los intereses concretos planteados por su representado433,
que importa la actuación directa del niño en el proceso a través de
su letrado434y que constituye una garantía de resguardo de sus derechos

432 Para mayor abundancia puede verse: GIL D O M ~ G U E ZFAMÁ , y HERRERA,

Ley de Protección Iiztegral de Niñas, Niños y Adolesceiztes cit., ps. 4741477; DI LELLA,
Pedro, La represerztacióiz del menor bajo patria potestad, en RDF, No 13, Abeledo-
Pen-ot, Buenos Aires, 1998, ps. 117 y SS.;MOLINA, Alejandro, La promiscuidad de
un representante y el defensor del iziño, en RDF, No 13, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 85, ps. 101 y SS.;FERNÁNDEZ, Susana Luisa, Iinportancia y justificación
del rol del abogado del iziño, en DFyP, enerolfebrero de 2011, ps. 39 y SS.;SOLAR.,
El derecho a la participacióiz del iziño en la ley 26.061. Su incidencia en el proceso
judicial cit., p. 1127; CASADO, Eduardo, Alcances de la participación del Miizisterio
Público Pupilar en los procesos judiciales, en DFyP, agosto de 201 1, ps. 84 y SS.
433 Desde la doctrina se ha expresado que "el abogado del niño no cumple pro-
piamente una función de 'representación', sino que 'patrocina' al niño, y no actúa
en lugar de éste, cumple las funciones propias de un letrado patrocinante de acuerdo
con los deberes específicos que establece la normativa que regula el ejercicio profe-
sional para los abogados. Así se permite la 'actuación directa' del niño con el patrocinio
de un abogado para su defensa técnica jurídica, es decir, la asignación de un abogado
que patrocina intereses y derechos definidos como propios del niño, sin sustituir su
voluntad". MORENO, La participaciórz del iziño erz los procesos a través del abogado
del iziño cit., p. 64.
434 PÉREz MANRIQUE, Ricardo, Paiíticipacióiz judicial de niños, niñas y ado-
 Art. 679

y a la vez una herramienta procesal para la participación directa de

los niños y adolescentes en los procesos judiciales y administrativo^^^^.
En virtud de la consagración de este derecho, los niños, niñas y
adolescentes podrán ser quienes reclamen directamente contra sus
padres por pedidos a l i m e n t a r i ~ spor
~ ~ ~temas
, derivados del ejercicio
de regímenes vinculares, para hacer cesar los malos tratos de acuerdo
a lo establecido en el artículo 647 del Código Civil y C~rnercial"~
y/o para reclamar por las consecuencias que aquéllos le podrían haber
ocasionado, para solicitar las autorizaciones por las que se requiere
el consentimiento expreso de ambos progenitores de acuerdo a lo
establecido en el artículo 645 del Código Civil y o

lescentes, ponencia presentada en el 11Encuentro de Derecho de Familia del Mercosur,

Universidad de Buenos Aires, 24 y 25 de agosto de 2006.
435 En este sentido se ha expresado que "la figura de abogado de los NNA
constituye la garantía procesal, de carácter instrumental, de contar con su propio
abogado patrocinante, especializado en la materia, independiente de otras figuras
de representación de los mismos, que debe asistirlos desde el inicio de todo proceso
judicial o administrativo que lo incluya o afecte, garantía que los niños, niñas y
adolescentes ejercerán a través de sus representantes o por sí según el principio
de autonomía progresiva, siendo responsabilidad del Estado en virtud del principio
de efectividad (art. 4' de la CDN) la cobertura de este servicio de carácter gratuito,
siendo imperioso y urgente que el Estado arbitre los medios para tornar operativa
la garantía subexamen" (cfr. PADULA, Pablo Federico, El niño y su abogado erz
el proceso, ponencia presentada en 111 Congreso Latinoamericano de Niñez, Ado-
lescencia y Familia, realizado del 10 al 12 de noviembre de 201 1 en la Triple
Frontera, Iguazú, Misiones, Argentina).
436 Este derecho también es receptado de manera expresa en el art. 661, inc. b,
del Cód. Civ. y Com. que afirma: "El progenitor que falte a la prestación de alimentos
puede ser demandado por: a) el otro progenitor en representación del hijo; b) el hijo
con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera
de los parientes o el Ministerio Público".
437 Cód. Civ. y Com., art. 647: "Prohibición de nzalos tratos. Acixilio del Estado.
Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y
cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o
adolescentes ..."
438 Cód. Civ. y Com., art. 645: "Actos que i-equiereiz el corzseizti~izieizto
de mnbos
progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso
de ambos progenitores para los siguientes supuestos: a) autorizarlo para ingresar a
comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; b) autorizarlo para salir de
la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero; c) autorizarlo
para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; d) administrar
para iniciar las acciones de emplazamiento o desplazamiento filia-
t o ~ i a s entre
~ ~ ~ otros.
,
También podrán. intentar acciones contra sus padres tendientes al
ejercicio de otros derechos patrimoniales y extrapatrimoniales de los
que ellos sean titulares y que puedan encontrarse en conflicto con los
de sus progenitores.
En este aspecto, podrán confrontarse por acciones hereditarias, di-
visiones de condominio, acciones posesorias, entre tantas otras en las
que pueda haber intereses contrapuestos entre los hijos y sus padres.

5. El Ministerio Público y otros representantes

El hijo menor de edad puede ser representado de diferentes maneras.
El niño, niña o adolescente deben contar siempre, tanto en el ámbito
judicial como en el ámbito extrajudicial, con la representación del
Ministerio Público según lo establece el artículo 103 del Código Civil
y Comercial.
Interesa poner de relieve que en el ámbito judicial la actuación del
Ministerio Público puede ser complementaria o principal (art. 103 men-
cionado).
A) La intewerzción covlzplernentaria (art. 103, inc. a).
El Ministerio Público dictamina en todos los casos judiciales en
que se discuten derechos de un niño, niña o adolescente, conforme a
derecho, teniendo en cuenta el interés superior del niño. Es una in-
tervención necesaria y obligatoria, independiente del desarrollo y ma-
durez del niño, niña o adolescente.

los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad
con lo previsto en este Capítulo. En todos estos casos, si uno de los progenitores
no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez
teniendo en miras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos adolescentes,
es necesario su consentimiento expreso".
Para profundizar sobre la diagramación de las acciones de filiación en el
régimen vigente se recomienda la lectura de FAMÁ, María Victoria, Filiacióíz, en
RIVERA, Julio César (dir.), Coinerztarios al Proyecto de Código Civil y Conzercial
LEE la Nacióíz 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 419 a 441; ALESI,
Martín, Las acciorzes de filiación por izat~iralezaen el Proyecto de Código Civil y
Conzercial, en RDF, No 57, Buenos Aires, 2012, p. 233, entre otros.
 Art. 679

B ) La intervención principal (art. 103, inc. b).

En relación a esta forma de actuación, el artículo 103 prevé tres
supuestos que importan hipótesis de actuación principal.
Ellas son: a) En el caso de inacción de los representantes; b) para
exigir el cumplimiento de los derechos a cargo de los representantes
-verbigracia, la previsión del artículo 661, inciso c, del Código Civil
y Comercial-; c) la carencia de representante y la consecuente nece-
sidad de promover la representación, para individualizar o designar
tutor, curador, o introducirse en la vía de adopción, por los eventuales
padres adoptivos.
No se analiza la actuación extrajudicial que deberá también obser-
varse, preceptuada en el artículo 103.
Otra forma de representación del niño o adolescente es la que tiene
el tutor especial (art. 109 del Cód. Civ. y Com.) -ex artículo 397 del
Código Civil derogado-, que actúa también cuando existen intereses
contrapuestos entre el niño y sus representantes, en general.
Finalmente, el abogado del niño, ya referido más arriba, ejerce la
asistencia técnica. El niño, niña o adolescente tienen el derecho a la
defensa técnica, entendida como la posibilidad de designación de un
abogado de confianza, y el derecho a que en su caso se arbitren los
medios para que pueda acceder a esa asistencia letrada.
El abogado del niño debe peticionar conforme a las pretensiones
del niño, niña o adolescente, prevaleciendo el interés del niño parte
en el juicio, más allá de coincidir o discrepar con el reclamo y la
percepción.del niño, niña o adolescente.
La intervención del abogado del niño opera por decisión del niño,
niña o adolescente, como consecuencia de su opción, por eso se expresa
que esta intervención es voluntaria.
Si bien la norma en análisis exige que el hijo menor de edad cuente
con asistencia letrada, para la designación del abogado del niño la ley
no exige en su texto una edad detenninada a tal efecto, sino que
requiere de modo general la edad y grado de madurez suficiente para
accionar contra sus progenitores.
Desde otra perspectiva, puede distinguirse entre la capacidad de
ser parte en juicio y la capacidad para contratar un letrado patrocinante.
 Se observan diversas posiciones sobre el tema:
A) Quienes entienden que sólo los adolescentes podrán contratar el
abogado del niño. Se.manifiesta que se requiere para contratar un abogado
la edad de 13 años, ya que debe contarse con el discernimiento suficiente
para celebrar actos lícitos, que se adquiere a esa edad indicada (art. 261,
inc. c, del Cód. Civ. y Com.). Esta contratación de un abogado elegido
por el adolescente, previamente requiere la verificación de la existencia
de madurez suficiente, y una decisión del juez para estas condiciones
que la norma postula. Desde esta perspectiva, se prevé suplir la norninada
ausencia de capacidad para contratar por el hijo menor de 13 años de
edad, a través de la designación de un letrado patrocinante por el juez,
que también podrá ser requerido por el Ministerio Público.
B) Quienes entienden que la noma no exige la edad de 13 años
para poder designar abogado del niño. El artículo 679 sólo requiere
la edad y grado de madurez suficiente, que el juez calificará y evaluará,
para habilitar la participación del niño, niña y adolescente en el proceso
contra sus progenitores -excepcional y dificultosa como situación-,
con la asistencia letrada obligatoria, que él decida y elija. Si bien no
es previsible un planteo frecuente de encontrar niños de 11 años en
un proceso contra sus progenitores, desde esta posición se estima que
acaecida la hipótesis, el juez deberá valorar la edad y grado de madurez
del niño o niña para decidir su participación en juicio contra su o sus
progenitores, conforme lo regla el artículo en análisis.

6. Conclusiones
Del análisis del artículo 679 en comentario se pueden extraer las
siguientes conclusiones.

6.l. Juicio contra los progenitores

Los hijos de cualquier edad podrán entablar acciones contra sus
progenitores destinadas al resguardo de los derechos a ellos consig-
nados por las leyes.

6.2. La posibilidad de participar amplia

Se profundiza y amplía la posibilidad de participación de los me-
 Art. 679

nores de edad en procesos judiciales o de otro tipo, cuando sus propios

intereses se encuentren contrapuestos con los de sus progenitores, sea
para el reclamo de cuestiones que hacen al ejercicio de la responsa-
bilidad parental como en otro tipo de asuntos.

6.3. El juez y los límites a esta participación

Esta participación en el juicio en contra de sus padres sólo podrá
ser limitada por un juez, en los casos en que se compruebe fehacien-
temente que el hijo no tiene la edad ni el grado de madurez suficiente
para comprender cabalmente el alcance y consecuencia de la acción
entablada.

6.4. Necesavio patrocinio

En la actuación del hijo en el proceso contra sus padres, deberá
contar necesariamente con patrocinio de abogado.

6.5. Lo esperable del abogado del niño

Los abogados elegidos por los propios hijos deberán brindar un
asesoramiento técnico en su especial rol de abogado de ese niño o
adolescente que se diferencia claramente de otras funciones.

6.6. Lo eludible por el abogado del niño

Debe evitar posicionarse en una función de "representante promis-
cuo" o de tutor ad litem de los intereses del niño o adolescente.

6.7. Las exigencias del artículo 679

El artículo 679 exige:
a) Un reclamo del hijo menor contra los progenitores;
b) que el hijo posea asistencia letrada;
C) que ostente edad y grado de madurez suficiente.
El artículo 679 no exige:
a) Autorización judicial previa;
b) no aclara si el reclamo que realiza contra los padres debe ser
siempre judicial o puede ser extrajudicial.
RESPONSABILIDADPARENTAL

Art. 680 Hijo adolescente en juicio. El hijo adolescente no precisa au-

torización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea
acusado crimipialmente, ni para reconocer hijos.

1. Los actos del adolescente que no necesitan autorización

de los progenitores. Consideraciones generales
El artículo 680 menciona los actos jurídicos que el adolescente puede
realizar sin la autorización de sus padres y en los que tampoco se podrá
limitar su actuación por parte del juez en ninguno de los dos casos:
estar en juicio cuando sea acusado criminalmente y reconocer hijos.
A diferencia de los dos artículos anteriores -678 y 679 del Código
Civil y Comercial-, en los que se prevé la posibilidad de oposición de
los padres para que los hijos estén en juicio contra terceros (art. 678)
o en el que el juez puede llegar a limitar, por las razones que la norma
contiene, la actuación por reclamos contra los padres (art. 679), en el
presente no existe esa restricción expresamente establecida, por lo que
debe entenderse que la misma no puede ser practicada por el juez ni
otro operador.
El artículo anteriormente vigenteM0preveía además que el menor
adulto pudiera realizar testamento, lo que colisionaba con lo establecido
específicamente en materia sucesoriaM1que otorgaba esa capacidad
recién a partir de los 18 añosM2y que había llevado a interpretaciones
doctrinales dispares pero que en su mayoría se inclinaban a pensar
que la norma que se imponía era la específica en materia s ~ c e s o r i a ~ ~ ~ .

440 El art. 286 del Código derogado disponía que "El menor adulto no precisará
la autorización de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente,
ni para reconocer hijos ni para testar".
El art. 3614 del Código derogado preveía: "No pueden testar los menores de
dieciocho años de uno u otro sexo".
442 Cabe aclarar que esa capacidad de testar era diferente a la de la mayoría de
edad antes de la sanción de la ley 26.479 que bajó la misma de los 21 a los 18 años.
443 Cfr. BELLUSCIO, Augusto, Manual de Derecho de Familia, Depalma, Buenos
Aires, 1987, t. 11, p. 311; LLOVERAS, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.),
Código Civil y normas coinplementarias. Anblisis doctrinario y jurisprudencia cit.,
t. 2B, p. 517; AZPIRI, Jorge, Derecho Sucesorio, Hammurabi, Buenos Aires, 2006,
ps. 648 y 649; ZANNONI, Eduardo, Marzzlal de Derecho de las Sucesiones, Astrea,
Buenos Aires, 1994, p. 508.
 Art. 680

En el texto actual de la norma que se comenta no se incluye dentro

de los actos que el adolescente pueda realizar el de dictar testamento,
subsistiendo sólo la n o m a especial en materia sucesoria que otorga la
capacidad para testar de manera. coincidente con la mayoría de edadw.
En definitiva, los actos que pueden realizar los mayores de 13 años
sin ninguna limitación ni autorización previa por parte de sus padres
o del juez son los siguientes.

1.1. Estar en juicio penal

Aquellos adolescentes que sean acusados criminalmente podrán es-
tar y defenderse en el proceso criminal -según las leyes penales que
rijan- que se siga sin necesidad de que sus padres les den autorización
y sin que sea posible una oposición de aquéllos que amerite la inter-
vención de un juez para que decida esa participación en el proceso.
Se deberán seguir las reglas del proceso penal, teniendo en cuenta
la edad de imputabilidad de los adolescentes y posibilitando de manera
acabada el ejercicio real y concreto del derecho de defensa en juicio.
Por ello será necesario que puedan obtener de manera efectiva una
defensa técnica que les posibilite su acababa protección, ya sea me-
diante la contratación de un letrado particular o por medio de la asis-
tencia que el Estado debe brindar con patrocinio letrado gratuitoM5.

Cód. Civ. y Com., art. 2464: "Edad para testar. Pueden testar las personas
mayores de edad al tiempo del acto".
445 En las "100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad", especialmente las reglas 28 y 29 hacen especial hincapié
en relación a la necesidad de que las personas en condición de vulnerabilidad -en el
caso un adolescente en conflicto con la ley penal- puedan contar con adecuado ase-
soramiento técnico. Así, la regla 28 expresa que "Se constata la relevancia del ase-
soramiento técnico-jurídico para la efectividad de los derechos de las personas en
condición de vulnerabilidad: En el ámbito de la asistencia legal, es decir, la consulta
jurídica sobre toda cuestión susceptible de afectar a los derechos o intereses legítimos
de la persona en condición de vulnerabilidad, incluso cuando aún no se ha iniciado
un proceso judicial. En el ámbito de la defensa, para defender derechos en el proceso
ante todas las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales. Y en materia de
asistencia letrada al detenido". En tanto, en la regla 29 se recomienda que "Se destaca
la conveniencia de promover la política pública destinada a garantizar la asistencia
técnico-jurídica de la persona vulnerable para la defensa de sus derechos en todos
los órdenes jurisdiccionales: ya sea a través de la ampliación de funciones de la
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Por otra parte, la articulación de los artículos 37, inciso dM6,y 40.2,
inciso b, apartado iiiM7,de la CDN también recepta como central ese
derecho a la defensa técnica del niño en los procesos penales, derecho
que internamente es reafirmado por el artículo 27 de la ley 26.061448.
En definitiva forman parte de las denominadas garantías judiciales
que les corresponden a los niños y adolescentes y que son parte ines-
cindible de sus derechos fundamentales, rigiéndose por los principios
generales que orientan la justicia penal juvenil que presenta especiales
caractensticasM9.

Defensoría Pública, no solamente en el orden penal sino también en otros órdenes

jurisdiccionales; ya sea a través de la creación de mecanismos de asistencia letrada:
consultorías jurídicas con la participación de las universidades, casas de justicia, in-
tervención de colegios o barras de abogados".
CDN, art. 37: "Los Estados Partes velarán por que [...] d) Todo niño privado
de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistenciajurídica y otra asistencia
adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad
ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta
decisión sobre dicha acción".
447 CDN, art. 40: "1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de
quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare
culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento
de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los
derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan
en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y
de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. 2. Con ese fin, y habida
cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados
Partes garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido
las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido
esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales
o internacionales en el momento en que se cometieron; b) Que a todo niño del que
se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas
leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente [...] iii) Que la causa será dirirnida
sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial
en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u
otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario
al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a
sus padres o representantes legales..."
448 Ley 26.061, art. 27 ya citado.
449 D'ANTONIO, Hugo, Convención sobre los Derechos del Niño, comentada y
anotada exegéticamente, Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 186.
 Art. 680

También ha sido especialmente reconocido por la Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos en diversas resoluciones como en opiniones
consultivas, en las que se abordaron aspectos centrales de la relación
entre la CDN y el sistema interamericano de derechos humanos450,des-
tacándose el derecho de los niños al debido proceso legal con las mismas
garantías que el sistema continental les otorga a los adultos.
Sin perjuicio de los notables antecedentes que se citan en la nota,
cobra relevancia en especial la Opinión Consultiva 1712002 en la que
la CIDH señala de manera categórica que "en los procedimientos ju-
diciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños
se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal.
Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -competente,
independiente e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia,
contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades
que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños
y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la in-
tervención personal de dichos procedimientos y las medidas de pro-
tección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos".

1.2. Reconocer hijos

En el artículo 680, in fine, se registra el derecho del adolescente
de reconocer hljos sin necesidad de la autorización de persona u ope-
rador alguno, ni del acompañamiento por parte de sus padres.
Este ejercicio de emplazamiento o autoemplazamiento en el vínculo
filiatorio debe entenderse como un derecho fundamental ya que el
mismo hace a su derecho a ser padre y a constituir una familia, por
lo que no puede ser de manera alguna limitado por la intromisión de
terceros, ni por leyes programáticas que intenten restringirlo, ni por
otros caminos.
Se repite así la misma solución que existía en el artículo 286 del

450 Cfr. "Caso Villagrán Morales vs. Estado de Guatemala", sent. del 19-11-99
(conocido como "Caso Niños de la calle"); Opinión Consultiva No 1712002 de la
CIDH; "Caso Walter Bulacio vs. Estado Argentino", sent. del 18-9-2003, y "Caso
Instituto de Reeducación del Menor 'Panchito López' vs. Estado de Paraguay", sent.
del 2-9-2004.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Código Civil derogado, más allá de que en ese cuerpo legal se establecía
que quien podía reconocer hijos era el "adulto mayor", es decir quienes
habían cumplido los 14 años de edad4?
Esta norma viene a reforzar lo dispuesto por la ley 26.413452que
regula las funciones y organización de los Registros Civiles en la
~epúblicaArgentina y que en su artículo 44 dispone que "En el su-
puesto del artículo 286 del Código Civil, el oficial público deberá
comunicar el acta de reconocimiento a los organismos competentes
creados por la ley 26.061".
Esta cuestión no resulta baladí atento a que la noma registra14j3
vigente hasta el año 2008 sólo habilitaba a reconocer hijos a quienes
hubieran tenido la edad para contraer matrimonio.
Esto traía aparejada una verdadera contradicción entre la noma
del Código Civil -que permitía reconocer hijos a los 14 años- y la
de funcionamiento del registro -que lo posibilitaba recién a los 18
años-, y llevó a la necesidad de pronunciamientos judiciales relativos
a cuál de las dos debía prevalecefij4 y a profundas críticas doctrinarias
sobre la limitación que tenían los adolescentes en este sentido4?

451 Cfr. LLOVERAS, Nora y FARAONI, Fabián, La mayoría de edad argentina.

Aizálisis de la ley 26.579/2009, Nuevo Enfoque, Córdoba, 2010, p. 99.
452 Ley 26.413, Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Actos o
hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las
personas. Publicada en el Boletín Oficial del 6-10-2008. La nonnativa establece que
todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la
capacidad de las personas deberán inscribirse en los correspondientes registros de las
provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se deroga el
decreto-ley 8204163.
453 El art. 41 del derogado decreto-ley 8204163 disponía que "no podrán reconocer
hijos aquellas personas que a la fecha del nacimiento del que se va a reconocer, no
hubieran tenido la edad requerida para contraer matrimonio, salvo la mujer cuando
demuestra fehacientemente haber dado a luz al que pretenda reconocer y el varón,
cuando una orden judicial lo autorice".
454 En los años en que convivían ambas normas, diversos tribunales del país
ordenaron a los registros civiles la inmediata inscripción del reconocimiento de hijos
efectuados por menores de 18 años, cuestión que había sido negada cuando éstos
acudían a la sede registral a realizar el acto jurídico del reconocimiento. Cfr. Trib.Co-
1eg.Fam. No 5 de Rosario, 27-8-2001, "P., A. A.", L. L. Litoral 2001-1247; JFam.
No 3 de Córdoba, "B., A. G.", RDF 2009-1-101.
455 Se afirmaba que la limitación de reconocer hijos que presentaba la ley registra1
 Art. 681

Hoy la cuestión ya no suscita ningún tipo de inconveniente ni es-

peculaciones por parte del órgano administrativo encargado de realizar
la inscripción del reconocimiento por parte de un joven mayor de 13
años, debiendo en su caso pxoceder a la inscripción del hijo bajo la
filiación de quien expresa ser su progenitor.

Art. 681 Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años. EB hijo
menor de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o
industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autori-
zación de sus progenitores; en todo caso, debe cumpKrse con
las disposiciones de este Código y de leyes especiales.

l. Consideraciones generales
La norma reconsidera lo que disponía el artículo 275 del Código
Civil derogado456,eliminando por una parte el deber de convivencia
de los hijos menores de edad con sus padres y modificando la edad
mínima desde la que los hijos pueden trabajar y obligarse.
En relación a la primera cuestión, ya no se considera como un
deber específico del hijo la habitación junto a sus padres, por lo que
podría en principio interrumpir esa convivencia457.

era inconstitucional a la luz del paradigma de protección integral de derechos de los

niños, niñas y adolescentes ya que atentaba contra el principio de capacidad progresiva
por una parte, obligaba a la judicialización de este derecho personalísimo por otra y
atentaba contra el principio de no discriminación, todos de rango constitucional en
el sistema jurídico argentino (cfr. FAMÁ, María Victoria, La "competencia" de los
adolescentes para reconocer hijos, en RDF 2009-1-105 a 122). También se estimaba
que esa negativa comportaba incumplir un compromiso asumido por el Estado ar-
gentino destinado a asegurar el derecho a la identidad y protección integral del recién
nacido (DE LORENZI, Mariana, Los límites de la respoizsabilidad parental y el prin-
cipio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes, en LLOVERAS, Nora
y HERRERA, Marisa, El Derecho de Familia en Latinoamérica 2, Nuevo Enfoque,
Córdoba, 2012, vol. 2, p. 859).
456 El art. 275 del Código derogado establecía que "Los hijos menores no pue-
den dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos les hubiesen asignado, sin
licencia de sus padres. Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar
sus personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispuesto en los
artículos 128 y 283".
457 Este deber de convivencia es receptado de manera específica en algunas
 No obstante ello, la cuestión debe ser analizada juntamente con lo
dispuesto en los Capítulos 3 -Deberes y derechos de los progenitores.
Reglas generales- y 4 -Deberes y derechos sobre el cuidado de los
hijos- del presente Título VII, de lo que se desprende la conveniencia
de que los hijos convivan con sus padres como parte central del ejercicio
de la responsabilidad parental y el derecho a una adecuada vinculación
entre unos y otros.
Así, el artículo 646 del Código Civil y Comercial al enumerar los
deberes y derechos de los padres destaca en el inciso a, como parte
central de esos derechos, el "cuidar del hijo, convivir con él, prestarle
alimentos y educarlo". Además, los artículos 648 a 657 del Código
Civil y Comercial son profusos en resaltar la importancia del cuidado
personal de los hijos por parte de sus padres, normas que indudable-
mente reflejan la jerarquía central que la convivencia adquiere en el
sistema vigente.
Por otra parte, la norma modifica la edad mínima para que los
hijos puedan realizar tareas laborales u obligarse bajándola a los 16
años, siendo que la norma antes vigente la estipulaba a los 18 años
-derogado artículo 275, segunda parte-.
Esta modificación se encuentra en consonancia con el principio de
capacidad progresiva y con la mirada presente en el nuevo Código de
otorgar mayor capacidad de decisión a los adolescentes en relación a
las cuestiones que hacen a aspectos de su vida privada458.
También se contempla que de manera adicional cualquiera de estas
actividades que realicen los hijos menores de 16 años -de menos de

legislaciones como es el art. 371-3 del Código Civil francés, que expresa que "El
hijo no podrá, sin permiso de sus padres, abandonar el domicilio familiar y sólo
se podrá apartarlo en los casos de necesidad que determine la ley". Por otra parte
y como sucede en el texto actual del Cód. Civ. y Com. argentino, es obviado en
otras normas del Derecho Comparado como es el Derecho español, que no presenta
la convivencia como obligación tal como se desprende del Libro 1 de ese Código
Civil.
458 La nonna entra en consonancia con el art. 26 del Cód. Civ. y Com. que
determina el ejercicio de los derechos de los niños y los adolescentes estableciendo
además que los mayores de 16 años son considerados adultos para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
 Art. 681

16 años- deben ser acordes a otras normas del Código Civil y Comercial
y leyes complementarias o especiales.
En este punto se está refiriendo tanto a disposiciones relativas a
la capacidad de las personas, como a la ley 26.061, al artículo lo de
la CDN y de la Ley de Contrato de Trabajo y10 leyes laborales es-
peciales que puedan regir cada actividad específica.
Corresponde señalar también que la sanción de la ley 26.390459
importó la prohibición absoluta de desempeño laboral de los menores
de 16 años, por lo cual éstos no pueden trabajar cualquiera fuese la
actividad de que se trate y la forma en que se desenvuelva la misma460,
más allá de las flagrantes violaciones a esa limitación que en deter-
minadas ocasiones se verifican461.
Puede en la realidad llegarse al incumplimiento por buena parte de
la sociedad de las imposiciones legales, incumplimiento al que concurren
la situación de pobres acuciados por la necesidad extrema y empleadores
impulsados por la oportunidad de incrementar ganancias mediante la
baja del "costo laboral". De modo que la plena vigencia de la norma

459 La ley 26.390 denominada de "Prohibición del trabajo infantil" fue sancionada
por el Congreso de la Nación Argentina el 4-6-2008 y promulgada por el PEN el
24-6-2008.
460 Para mayor abundancia sobre el impacto de la ley 26.390 se recomienda la
lectura de KESSELMAN, Pedro, La ley 26.390, la prohibición del trabajo infantil y
la protecciórz del trabajo adolescente, en L. L. Online.
El autor, si bien aplaude la sanción de la normativa, realiza una mirada crítica
afirmando que "La ley 26.390 deriva así en una regla establecida por el Estado con
el fin de proteger a un sector vulnerable de la sociedad, poniendo en ejecución con
criterio progresista las normas de derechos humanos incorporadas al texto constitu-
cional. Empero, la realidad social demuestra que el 60% de los menores de 17 años
vive en hogares vulnerables, en condiciones de privación alimentaria y de ausencia
de estimulación intelectual y acceso a la educación" (ver diario Clarín del 12-5-2008,
p. 26).
461 Como ejemplo recordamos la penosa muerte de un niño que realizaba tareas
de recolección en un establecimiento agropecuario en el año 2010. Cfr. LITTERIO,
Liliana, El trabajo infantil rural (un tiernpo después del niño muerto), en D. T., 201 1
(mayo), p. 1053. La autora expresa en su comentario que "El trabajo de los niños se
lleva a cabo, generalmente, junto a los miembros de la propia familia en los estable-
cimientos agropecuarios dedicados a la fruticultura, floricultura y a la producción
hortícola, avícola y lechera y, normalmente, no se encuentra registrado y carece de
cobertura social".
dictada depende tanto del impulso que se dé a las políticas de inserción
educativa y de salida laboral para los niños, en un contexto de mejora
de las condiciones de vida de quienes subsisten en hogares vulnerables,
como del estricto control que efectúen las autoridades administrativas
acerca del cumplimiento de las prohibiciones impuestas462.
Más allá de los eventuales incumplimientos en esta sociedad res-
pecto al trabajo infantil, el Código Civil y Comercial señala la posi-
bilidad de que sólo los hijos menores que tengan más de 16 años
puedan trabajar, sin exigir autorización alguna, ateniéndose a las reglas
laborales específicas.

2. La autorizaei6n de los padres para que los

menores de menos de 16 afios puedan tñabdar
La norma exige la autorización de los padres para los casos en
que los hijos de menos de 16 años quieran ejercer actividad laboral,
algún oficio o industria.
Por su parte, los adolescentes de más de 16 años pueden desarrollar
actividades, presumiéndose que están autorizados por sus padres para
todos los actos y contratos de ese empleo, profesión o industria. De
ello se infiere que no necesitarán la venia de sus padres para realizar
estas actividades (art. 683 del Cód. Civ. y Com.).
Es necesario realizar una lectura del artículo 681 concordante con
las disposiciones de la Sección 2" del Capítulo 2 del Libro Primero
del Código Civil y Comercial que refieren a la persona menor de edad
y en especial lo estipulado en el artículo 30463que dispone de manera
general que los menores de edad que tienen título habilitante pueden
ejercer su profesión sin necesidad de autorización previa.

462 En tal contexto, es posible que la norma sancionada derive en un "Derecho

formalmente impuesto", al decir de NOVOA MONREAL, Eduardo, El Derecho como
obstáculo al cambio social, Siglo XXI, 1980, p. 27, citado por KESSELMAN, La ley
26.390, !a prohibicióiz del trabajo infantil y la protección del trabajo adolescente cit.
463 El art. 30 del Cód. Civ. y Com. estatuye que "La persona menor de edad que
ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por
cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y dispo-
sición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en
juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella".
 Art. 681

En el artículo 30 citado, a diferencia de lo que se establecía en el

derogado artículo 128464del Código Civil, no hay una exigencia de
edad mínima para poder realizar este tipo de actividad.
En esta norma sobre capacidad -artículo 30-, literalmente no se
exige autorización para ejercer profesión a quien tiene título habilitante,
sea cual sea su edad, en tanto que en el artículo 681, que se comenta,
es necesaria una autorización previa por parte de los progenitores en
ejercicio de la responsabilidad parental para la habilitación profesional
o laboral de los niños o adolescentes de menos de 16 años465.
El artículo 681 exige autorización para que los hijos de menos
de 16 años lleven adelante alguna actividad laboral, y el artículo 30
autoriza a realizar actividades si se cuenta con profesión o título ha-
bilitante, sin indicación de edad mínima y sin autorización.
Debe efectuarse una interpretación integradora de ambas normas.
La conjunción de los artículos 681 y 30 del Código Civil y Co-
mercial ha merecido dos interpretaciones principales: a) el menor, de
menos de 16 años, que cuente con título habilitante o profesión, puede
ejercer libremente, sin autorización de sus padres, la profesión a la
que ese título lo habilita. Es el enlace entre el título habilitante o
profesión y la edad lo que le da la posibilidad de trabajar sin la previa
autorización, aun teniendo menos de 16 años. En definitiva, no es
necesario solicitar la autorización paternalmaterna si el hijo cuenta
con un título habilitante para ejercer una determinada profesión, sin
indicación de edad466,y b) el hijo, de menos de 16 años, que desea
ejercer profesión, oficio o industria, no podrá hacerlo sin autorización

464 En el art. 128 del Código anterior, antes de ser reformado por la ley 26.579,
sólo se habilitaba al menor adulto, o sea el que había cumplido los catorce años para
poder realizar actividad laboral.
Cfr. ESCUDERO DE QUINTANA, Beatriz, La capacidad de ejercicio de los
menores en el proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial, en elDial.com
- DC1967, del 5-10-2012.
466 Para quienes sostienen esta mirada, es claro que si el hijo ha obtenido un
título habilitante para el ejercicio de una profesión, cuenta como regla general con
los recursos necesarios para discernir la conveniencia para desarrollar las actividades
que ese título lo capacitó. Podrá asimismo disponer libremente de las ganancias que
consiguiera en el ejercicio de esa profesión u oficio, sin necesidad de autorizaciones
especiales para su administración.
de sus padres. Esta interpretación da prioridad a la noma especial de
la responsabilidad parental, contenida en el artículo 681 que se analiza.
Cualquiera sea la*interpretaciÓn que se obtenga, no pueden dejar
de leerse las normas en el marco de la prohibición de explotación
económica de la que puedan ser objeto los niños y adolescentes pre-
vista en el artículo 32 de la CDN467,que obliga a los Estados a aunar
esfuerzos para evitar cualquier tipo de vejamen del que puedan ser
objetos los niños en el desempeño de tareas labora ti va^^^^.
La cuestión no es menor, ya que se debe transitar por la delgada
línea que divide la genuina posibilidad de ejercicio del trabajo por
parte de adolescentes mayores o menores de 16 años, por una parte,
del riesgo de la explotación de los mismos, sea ésta ejercida por el
accionar de terceros o por sus propios padres469.
Por tal motivo, más allá de la autorización o falta de autorización
por parte de los padres, desde todas las esferas del Estado debe bregarse
por la limitación del trabajo infantil y sólo consentir prácticas que
sean beneficiosas para el interés del propio hijo.

467 CDN, art. 32: "l.Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar
protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo
que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud
o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes
adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garan-
tizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las
disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en
particular: a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar; b) Dispondrán la
reglamentación apropiada de los honorarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán
las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del
presente articulo".
468 Cfr. BONET 1 PEREZ, Jordi, La protección del menor contra la explotación y
las organizaciones internacionales, en VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos (coord.),
xplotación y protección jurídica de la infancia, Cedecs, Barcelona, 1998, ps. 77
y SS.
469 La mayoría de las situaciones problemáticas con relación al trabajo infantil
se relaciona con la pobreza tal como ha sido numerosas veces referenciado por la
Organización Internacional del Trabajo o por organismos como Unicef o la Cepal.
Cfr. GOGGI, Carlos, Análisis del artículo 32 de la CDN, en WINBERG, Inés (dir.),
Convención sobre los Derechos del Niño, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 436
a 446.
i
Art. 682
t
3. La aaatorizaci6n de los padres para que %osmenores
de menos de 16 años puedan obligarse
Los hijos menores de 16 años tampoco podrán celebrar cualquier
tipo de contrato que implique la obligación de su persona sin contar
con la autorización de sus padres.
Por lo tanto, cualquier convenio celebrado violando esa limitación
estará viciado, por lo que podrá ser declarada la nulidad relativa ya
que aquí se persigue la protección del propio niño o adolescente.
La prohibición se enmarca dentro de aquellas destinadas a evitar
cualquier menoscabo patrimonial del que pueda ser sujeto el niño o
adolescente en base a la falta de madurez suficiente que pueda tener
para realizar actos jurídicos de este tipo.

Art. 682 Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años. Los
progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar
por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin
su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos
en leyes especiales.

P. Limitación al contrato de prestación de servicios

o de aprendizde de los hijos adolescentes
La norma, que insiste en lo que disponía el Código Civil derogado470,
importa una prohibición a los padres para celebrar contratos de prestación
de servicios de sus hijos o destinados a que los adolescentes aprendan
un oficio sin contar con la efectiva conformidad de los propios hijos.
Se trata de los casos en que los padres, en ejercicio de la represen-
t a ~ i ó n ~de~ sus
l hijos adolescentes, pretenden celebrar contratos con

470 El art. 280 del Código derogado establecía que "Los padres no pueden hacer
contratos de locación de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan algún
oficio sin asentimiento de ellos".
471 En algunas normas del Derecho Comparado incluso se excluye la representación
de los padres para los casos de la prestación de servicios por parte de los hijos, como
sucede en el art. 236-18 del Cód. Civ. de Cataluña que establece: "Representación legal.
l . El ejercicio de la potestad sobre los hijos comporta la representación legal de éstos. 2.
Se excluyen de la representación legal de los hijos los siguientes actos: a) Los relativos
terceros que tengan por objeto que sus hijos presten algún servicio o,
en su caso, aprendan un oficio o tarea.
De conformidad con lo normado, sólo serán viables esos contratos
cuando el propio hijo ha prestado de manera clara su consentimiento.
Es decir que no será posible obligar al adolescente a realizar las tareas
que ese acuerdo suscripto por sus padres importe, sin su expresa vo-
luntad de hacerlo.
La razón de esta limitación está en el respeto de la dignidad y la
libertad del propio adolescente472,a quien no se le puede exigir la
realización de servicios para terceros, sin perjuicio de la remuneración
que pudiera recibir por ello, o aprender un oficio, por beneficioso que
pueda resultar para su futura inserción laboral, sin que sea su intención
hacerlo.
La consideración de los hijos como sujetos plenos de derecho obliga
de manera clara y concreta a contar con su conformidad para cuestiones
trascendentes que hacen a su vida privada, a su intimidad y a su de-
sarrollo personal.
En su parte final el artículo que se comenta refiere que el consen-
timiento de los hijos para realizar este tipo de tareas de servicios o
de formación debe ser acorde a las leyes especiales que se dicten en
relación a cada uno de ellos.
En consonancia con ello, cualquier ley especial que aborde la te-
mática del trabajo de los adolescente debe tomar como base mínima
la prohibición establecida, debiendo en su caso establecer las formas
de r e ~ a b dacabadamente
~ ~ ese consentimiento.

a los derechos de la personalidad, salvo que las leyes que los regulen establezcan otra
cosa. b) Los relativos a bienes o servicios propios de la edad de los hijos, de acuerdo
con los usos sociales, y, en caso de potestad prorrogada o rehabilitada, los que pueda
realizar el hijo de acuerdo con su capacidad natural. c) Los actos en que exista un conflicto
de intereses entre ambos progenitores o entre el progenitor que ejerce la potestad y los
hijos. d) Los relativos a los bienes excluidos de la administración de los progenitores".
472 LLOVERAS, comentario al art. 280, en B U E E S (dir.) y HIGHTON (coord.),
Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprc~dencialcit.,
t. lB, p. 510.
473 El art. 283 del Código anterior establecía que "Se presume que los menores
adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus
padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria,
 Art. 683

Art. 683 Presunción de autorización para hijo mayor de dieciséis años.

Se presume que el hijo mayor de dieciséis afios que ejerce
algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus
progenitores para todos los actos y contratos concernientes al
empleo, profesión Q industria. En todo caso debe cumplirse
con las disposiciones de este Código y con la normativa especial
referida al trabajo infantil.
Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen
únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo
del propio hijo.

1. Autorización tacita de los padres para actos Janridicos y

eonntratos celebrados por adoBescentes mayores de 16 afios
La norma que se comenta presume la autorización de los padres
para que los hijos adolescentes mayores de 16 años que trabajen, ejerzan
una profesión o tengan un establecimiento comercial o industrial, rea-
licen libremente todos los contratos y actos jurídicos necesarios para
el desarrollo de esas actividades.
Debe relacionársela de manera indudable con el artículo 30 de este
Código por el que se habilita a los menores de edad a ejercer profesión
sin necesidad de autorización de sus padres en los casos en que hayan
obtenido título habilitante para ello474.
Se ha señalado ya, en el análisis del artículo 681, la necesidad de
efectuar una interpretación integradora de los artículos 30, 681, 683
y concordantes del Código Civil y Comercial. El artículo 30 establece
que el menor de cualquier edad que cuente con título habilitante puede
ejercer profesión sin necesidad de la autorización de sus padres. El

sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 131. Las obligaciones que de estos actos
nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o
sólo el usufructo, no tuvieren los padres".
474 El art. 30 establece: "Persona rnerzor de edad con título profesional Izabi-
litarzte. La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio
de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa auto-
rización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el
producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vin-
culadas a ella".
artículo 681 requiere la autorización de los progenitores en todos los
casos en que un menor, de menos de 16 años, pretenda ejercer profesión
o industria.
Finalmente, el artículo 683 brinda una presunción -de autorización
para el hijo mayor de 16 años- en relación a los actos y contratos
que celebre en ocasión del ejercicio profesional, industrial, en su oficio
o empleo.
En la norma en comentario se reafirma la presunción que establecía
el artículo 283475del Código Civil derogado, sólo que en aquella nor-
mativa se refería a los "menores adultos", que si bien necesitaban
autorización de sus padres para celebrar contrato de trabajo de acuerdo
a lo que disponía el anterior artículo 275, 2" párrafo476,podían realizar
todos los contratos relativos a la actividad sin la previa autorización
de sus progenitores477.
En relación a la naturaleza de la presunción se han esbozado dos
posiciones doctrinales: a) quienes estiman que la presunción que con-
sagra la norma es de carácter relativo -iuris tantum-, ya que podrá
cuestionarse la facultad de ejercer las acciones o actos propios de la
actividad laboral que desempeña el adolescente mayor de 16 años, en
supuestos excepcionales, y b) quienes consideran que la presunción
es de carácter absoluto, ya que se afirma que nadie podrá cuestionar esa
facultad de ejercer las acciones o actos propios de la actividad laboral
que desempeña el menor de edad, en las condiciones des cripta^^^^.

475 El art. 283 del Código anterior determinaba que "Se presume que los menores
adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus
padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 131. Las obligaciones que de estos actos
nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o
sólo el usufructo, no tuvieren los padres".
476 El art. 275 del Cód. Civ. disponía que "Los hijos menores no pueden dejar
la casa de sus progenitores, o aquella que éstos les hubiesen asignado, sin licencia
de sus padres. Tampoco pueden, antes de haber cumplido 18 años de edad, ejercer
oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización
de sus padres..."
477 Cfr. BUTELER CÁCERES, José, Manual de Derecho Civil. Parte general,
Mediterránea/Advocatus, Córdoba, 2005, p. 124.
478 Desde otra óptica, en el sistema anterior se entendía que la presunción era de
o desempeña una actividad recaen sobre el patrimonio del propio hijo.

2, Actos que pueden realizar

Como consecuencia de la actuación del menor de edad en la vida
laboral, profesional, comercial e industrial, estará habilitado a realizar
cualquiera de los actos y contratos que aquélla implique.
Así podrá asociarse a las entidades gremiales, agrupaciones co-
merciales o colegios profesionales y obligarse por las consecuencias
que esa afiliación conlleve.
Tendrá la posibilidad, entre tantos otros, de celebrar cualquier con-
trato que esas actividades generen, como por ejemplo ser mandatario,
celebrar un contrato de seguro, un contrato de arrendamiento de un
local para el funcionamiento de la actividad profesional o industrial,
siempre que las leyes especiales lo admitan.
Está facultado asimismo a estar en juicio laboral, tal como expre-
samente lo dispone el artículo 33 de la Ley de Contrato de Trabajo479,
que si bien lo establece para "los menores, desde los catorce años",
atento a que esa norma fue redactada durante la vigencia del sistema
de capacidad civil anterior, hoy debe extenderse a todos los casos de
menores que legítimamente desarrollen tareas laborales.

3. Efectos de los actos realizados

La norma dispone, en su segunda parte, que los derechos y obli-
gaciones que pudieran surgir de la celebración de los actos y contratos

carácter absoluto. Cfr. RIVERA, Julio César, Instituciones de Dereclzo Civil. Parte
geizeral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. 1, p. 420.
479 El art. 33 de la ley 20.744, modificada por la ley 26.390, dice: "Facultad
para estar erz juicio. Las personas desde los dieciséis (16) años están facultadas para
estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para
hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma
que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancialas garantías
mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos establecidos
por el artículo 27 de la ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de los
derechos de niños, niñas y adolescentes".
de los hijos de más de 16 años referidos recaerán únicamente sobre
los bienes cuya administración corresponda a los hijos.
Esto implica un resguardo para los padres, quienes no podrán sufrir
las consecuencias de una mala administración de la actividad comercial,
profesional o laboral de sus hijos.
La afectación a sólo los bienes que administra el hijo, por las
consecuencias de su actividad laboral, importa además un límite a la
garantía que los terceros que contratan con menores de edad pueden
tener.

4. Limitaciones derivadas de leyes especiales

La norma que se comenta reafirma además que toda la cuestión
referida al trabajo de los adolescentes debe estar en consonancia con
cualquier ley especial que regule esas actividades.
Se debe relacionar con el Título VI11 de la Ley de Contrato de
Trabajo480denominado Del trabajo de los menores que prevé espe-
cificaciones especiales en relación al mismo. Esa normativa incorpo-
ra limitaciones estructurantes destinadas a su protección, como por
ejemplo la prohibición del trabajo nocturno o la fijación del tiempo
límite de la jornada de trabajo4?
Corresponde señalar que en este aspecto tanto las normas internas

480 Ley 20.744, sancionada el 11-9-74 y promulgada el 20-9-74.

481 El art. 190 de la Ley de Contrato de Trabajo, modificada por la ley 26.390,
dice: "Jornada de trabajo. Trabajo noctunzo. No podrá ocuparse a personas de dieciséis
(16) a dieciocho (18) años en ningún tipo de tareas durante más de seis (6) horas
diarias o treinta y seis (36) semanales. La distribución desigual de las horas laborables
no podrá superar las siete (7) horas diarias. La jornada de las personas menores de
más de dieciséis (16) años, previa autorización de la autoridad administrativa laboral
de cada jurisdicción, podrá extenderse a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho
(48) semanales. No se podrá ocupar a personas menores de dieciocho (18) años en
trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el intervalo comprendido entre las veinte
(20) y las seis (6) horas del día siguiente. En los casos de establecimientos fabriles
que desarrollen tareas en tres turnos diarios que abarquen las veinticuatro (24) horas
del día, el período de prohibición absoluta en cuanto al empleo de personas menores,
estará regido por este título, sustituyéndose la prohibición por un lapso comprendido
entre las veintidós (22) y las seis (6) horas del día siguiente, pero sólo para las
personas menores de más de dieciséis (16) años".
 Art. 684

como el plexo constitucional y transnacional vigente en nuestro país

brindan un plus de protección a los adolescentes que trabajan482.

Art. 484 Contratos de escasá c u a n h . Los contratos de escasa cuantía

de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen rea-
lizados con la conformidad de los progenitores.

1. Presunción de aiatcbrlzaei6rrn de 10s progenitores

en 10s contratos de escasa cuantía
La norma que se comenta incorpora la siguiente presunción: si los
niños, niñas o adolescentes realizan contratos de escasa trascendencia
económica en el desarrollo de su vida cotidiana, se debe entender que
los mismos han sido concretados con la autorización de sus padres.
Esta presunción se enmarca dentro de toda la línea del Código que
se relaciona con el reconocimiento de la capacidad progresiva de los
niños y adolescentes y que les permite realizar actos de la vida civil
sin la previa autorización expresa de sus padres.
En los Fundamentos se destaca como relevante la inclusión de esta
disposición al afirmarse que "Se reconoce la facultad de los hijos de
celebrar por sí ciertos contratos cuando se trata de transacciones de
escasa cuantía y pagados en efectivo relativos a la vida cotidiana,
presumiéndose que son celebrados con la conformidad de los proge-
nitores".
Los denominados contratos de "escasa cuantía" son esas transac-
ciones jurídicas de la vida diaria que no implican un desapoderamiento
de los bienes de los hijos que puedan significar un perjuicio a sus
intereses.
Dentro de ellos se encuentran un sinnúmero de cuestiones domés-
ticas tales como la adquisición de bienes de consumo o uso de pequeño
valor -desde la compra de mercaderías en un supermercado hasta la

482 Cfr. LITTERIO, Liliana, El trabajo infantil y de adolescerztes erz la Argentina.

Las rzormas y la realidad, Errepar, Buenos Aires, 2010; LIVELLARA, Carlos Alberto,
Trabajo infantil: su problemática y marco regulatorio, en D. T. 2009 (abril), p. 370;
SERGIO, Joaquín Alejandro, Modificaciórz de la ecid nzínima para trabajar (ley
26.390), en D. T. 2008 (julio), p. 733, entre otros.
adquisición de libros LI otros elementos para la educación, entre otros-,
la celebración de contratos de servicios, como un boleto del transporte
público de pasajeros o la entrada a un cine.
Esta norma, que se aplica tanto a niños -menores de 13 años-
como a adolescentes -mayores de la referida edad-, profundiza la
mirada que apunta al ejercicio de capacidades de obrar a medida que
los hijos van creciendo y de acuerdo a lo que en cada etapa de su
vida evolutiva puedan realizar.
Cabe especificar que incluso en el rígido contexto en el que se
inspiraba el régimen de la capacidad de ejercicio del Código Civil
derogado, los autores entendían que los denominados "pequeños con-
tratos" podían ser realizados también por los "menores impúberes",
que en ese marco eran considerados incapaces absolutos de ~ b r a e ~ ~ .
cabe recordar que en ese riguroso sistema el artículo 54 del Código
Civil derogado establecía que tenían incapacidad absoluta "de hecho"
las personas por nacer y los menores i m p ú b e r e ~ es
~ ~decir
~ , que en
principio carecían de cualquier posibilidad de actuar por sí mismos
en la vida civil, más allá de limitadísimos actos que les estaban per-
mitido~~~~.
No obstante la limitación legal, la doctrina parcialmente entendía
que "aunque la ley no lo prevea, los menores, aun impúberes, tienen
capacidad para celebrar un sinnúmero de pequeños contratos, que con-
siderados aisladamente tienen poca monta, pero que tomados en su
conjunto revisten fundamental trascendencia en la vida cotidiana [...]
No se trata, como suele creerse, de actos nulos pero tolerados, sino

483 Cfr. TAGLE, Victoria, Derecho Privado. Parte general, Alveroni, Córdoba,
2002, t. 1, p. 25 1;ALTERINI, Atilio, Dereclzo Privado. Parte general, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 142; LLOVERAS DE RESK, en LLOVERAS, BERTOLDI
y BERGOGLIO, Lecciorzes de Derecho Civil, personas naturales y jtlrídicas cit.,
p. 136.
484 Para una mayor comprensión sobre el tema se pueden consultar, entre otros,
BUTELER CÁCERES, Mnn~ialde Dereclzo Civil. Parte general cit., p. 110; LLO-
VERAS DE RESK, en LLOVERAS, BERTOLDI y BERGOGLIO, Lecciones de De-
reclzo Civil, personas rzat~lralesy jzlrídicas cit., ps. 134 y SS.;RIVERA, Instituciorzes
de Dereclzo Civil. Parte geizeral cit., t. 1, p. 413.
Un ejemplo lo constituía el art. 2392 que posibilitaba a los menores que hubieran
cumplido diez años tomar la posesión.
de actos perfectamente lícitos, porque responden a una necesidad tan
ineludible, que aunque el legislador los prohibiera expresamente, se-
guirían cumpliéndose"486.
Recogiendo estas inquietudes doctrinales, el Proyecto de unificación
del Código Civil y Comercial de 1998487incluía una norma en esta
dirección que habilitaba a los "menores" a realizar actos usuales que
se correspondieran con su edad y condición488.
Es por eso que se planteaba que tanto los entonces "menores im-
púberes" como los "menores adultos" podían otorgar por sí mismos
diferentes actos jurídicos patrimoniales para los cuales eran juzgados
"capaces de obrar" según las especiales características del caso. Para
determinar su validez debía tenerse en cuenta circunstancias de tipo
objetivo -entre las que se encuentran el tipo de acto, su importancia
económica y complejidad técnico-jurídica, entre otras características-,
y de tipo subjetivo (en este aspecto el punto central a verificar es la
madurez intelectual del otorgante), las que debían ser valoradas unas
y otras en interdependencia recíproca489.
La regulación vigente da por tierra con viejos debates: el artícu-
lo 684 del Código posibilita colegir la existencia de una capacidad
propia del hijo menor de edad para celebrar los "contratos cotidianos
de escaso monto" o "contratos de menor entidad o de "poca enver-
gadura económica", habituales en la vida de todos los niños y niñas,
presumiendo la ley la conformidad de los progenitores o representantes
legales.
En el contexto actual se establece claramente esa posibilidad de

486 BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 5"
ed., Perrot, Buenos Aires, 1970, t. 1, p. 417. El autor expresaba además, a finales de
la década de los 60 del siglo pasado, que en el Derecho argentino "hace falta una
norma tan atinada como aquella que fue proyectada para el Código Popular Alemán:
'el joven nacional podrá, sin necesidad de consentimiento por parte de su representante
legal, concretar negocios cotidianos que corresponden a su edad y situación' ..."
487 Decreto 685195.
El art. 26 de ese Proyecto firmado por los doctores H. Alegria, A. A. Alterini,
J. H. Alterini, M. J. Méndez Costa, J. C. Rivera y H. Roitrnan establecía que "Los
menores pueden concertar los actos usuales correspondientes a su edad y condición".
489 FACCO, Javier Humberto, Menores impúberes y adz~ltos.La reciente reforma
del Código Civil, en L. L. del 23-3-2010, p. 1; L. L. 2010-B-1039.
actuación de los hijos en lo que se denominan "contratos de escasa
monta", brindando así a los menores de 18 años la posibilidad de
realizar verdaderos contratos civiles que se correspondan con la com-
prensión que su edad y grado de madurez puedan brindarles.

Art. 485 Administración de los bienes. La administración de los bienes

del hijo es ejercida en comaán por los progenitores cuando am-
bos estén en ejercicio de la responsabilidad parental. Los actos
conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cual-
quiera de los progenitores.
Esta disposición se aplica con independencia de que el1 cuidado
sea unipersonal o compartido.

11. Administración de Ios bienes de Iss hijos

Entre los artículos 685 a 698 del Código Civil y Comercial se
encuentran comprendidas las normas que se relacionan con los dife-
rentes aspectos que hacen a la administración de los bienes de los
hijos menores de edad por parte de sus padres.
Dentro de ellas se incluyen los relativos al ejercicio de la admi-
nistración propiamente dicha -artículos 685 y 687-, las excepcio-
nes a ese ejercicio -artículo 686-, los casos de desacuerdos entre
los progenitores -artículo 688-, cuáles son los contratos prohibidos
a los padres -artículo 689-, los casos especiales de contratación con
terceros -artículo 690- y de locación de los bienes de los hijos -ar-
tículo 691-.
También se incluyen las estipulaciones relativas a aquellos actos
de administración que necesariamente deben ser realizados con auto-
rización judicial -artículo 692-, la obligación de realizar inventario
en caso de fallecimiento de alguno de los progenitores -artículo 693-,
los casos de pérdida y de remoción de la administración -artículos 694
y 696-, la situación de la administración ante los casos de privación
de la responsabilidad parental -artículo 695-.
Finalmente se incluyen las normas que contemplan el destino y
uso de las rentas de los bienes de los hjos, ante la derogación de la
figura del usufructo paternolmaterno -artículos 697 y 69%.
 Art. 685

Las normas reafirman, refuerzan y amplifican la idea del ejercicio

conjunto de la administración de los bienes de los hijos, que ya se
encontraba presente en el Código derogado.
Se realiza además una modificación sustancial al eliminarse el usu-
fructo paternolmaterno de la renta de los bienes de los hijos menores
de edad, presente en el sistema anterior.

2. Principios generales de administración

de los bienes de Bss hijos
El artículo 685 estipula los dos principios generales sobre los que
se asienta la cuestión relativa a la administración de los bienes de los
hijos menores de edad: 1) que la administración se encuentra a cargo
de los progenitores, y 2) que esta administración debe ser realizada
de manera común por ambos, más allá de quién tenga el cuidado
personal del hijo, o que este cuidado responda al sistema unipersonal
o compartido.
Se entiende que esta administración de los dos progenitores es
también independiente del sistema de ejercicio de la responsabilidad
parental, que en general será conjunto y excepcionalmente unilateral
(art. 641 del Cód. Civ. y Com.).
La norma debe analizarse de manera concordante con 10 dispuesto
por el artículo 645, inciso d, del Código, que enumera a la adminis-
tración como uno de los actos que requieren el consentimiento de
ambos progenitores, de modo obligatorio.
Estos principios generales se analizan a continuación.

2. l . L a administración está a cargo de los progenitores

El Código Civil y Comercial otorga a los padres el deberlderecho
de administrar los bienes de sus hijos menores de edad, como una
consecuencia directa y específica de la titularidad de la responsabilidad
parental.
La norma que se comenta se relaciona directamente con lo regulado
en el artículo 638 del Código que define la responsabilidad parental
como ese "conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección,
desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se
haya emancipado". o

Así, la administración importa uno de los aspectos centrales del

ejercicio de la responsabilidad parental que se respalda principalmente
en los "deberes" y correlativamente en los "derec~ios" de los padres
que tienen ese especial fin de protección, desarrollo y formación de
los hijos490,tal como era entendido ya en el esquema del Código Civil
derogado por la doctrina491y la jurisprudencia nacionales492.
En esta dirección la jurisprudencia ha expresado en el sistema an-
terior que "'los padres tienen la obligación y el derecho de criar a
sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna
(art. 265 del Cód. Civ.), y son los administradores legales de los bienes
de los hijos sujetos a responsabilidad parental, cuyo propósito es man-
tener su valor hasta su entrega al térrnino de la gestión en el estado
en que los recibieron, y sin que se haya producido una disminución
en el capital administrado (arts. 293 y concs. del Cód. Civ.). La men-
cionada gestión abarca tanto los actos de administración como los de
disposición"493.
Por ello se puede afirmar que la administración de los bienes de
los hijos constituye un dispositivo legal previsto como un deberlde-
r e ~ h de
o ~los~ padres
~ destinado a hacer operativo el resguardo de los

490 Ver comentario al art. 638 en este Código.

491 LLOVERAS, comentario al art. 293, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.),
Código Civil y normas complementarias. Aizdlisis doctrinal y jurispr~iclencial cit.,
t. lB, p. 529. En este sentido se expresó que "el juez sólo autorizará el negocio si
se prueba su conveniencia patrimonial para los niños" (cfr. MÉNDEZ COSTA, María
Josefa, Bienes de los lzijos menores. Adininistracióiz, disposición y tisufr~icto,Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 1987, p. 177).
492 Cfr. sobre el tema en examen: JFarn. 2" Nom. de Córdoba, A. 1. No 550, del
17-8-99, "Oficio del Sr. Juez Federal No 2, Secr. Penal del Dr. S. B., en autos L. J.
y otros p. SS.aa. art. 196, C P , Foro de Córdoba, No 102, p. 33 1; P a m . 3" Nom.
de Córdoba, A. 1. No 2, del 8-2-2002, "G. M. A., solicita autorización para vender",
Foro de Córdoba, No 102, p. 333.
493 Véase: CFarn. 2" Norn. de Córdoba, 23-8-2011, "M., D. B. autorizaciones",
expte. 189935, A. 1. No 118.
494 Para profundizar sobre la particular estructura de los derechosldeberes que
intereses de sus hijos, que en este particular aspecto se focaliza en la
protección de su patrimonio.
Esta obligación implica, por ende, el otorgamiento de una serie de
facultades a los padres a los efectos de la acabada defensa de la esfera
patrimonial de la responsabilidad que les es conferida por las leyes.
En definitiva, son los o las dos (padre y madre, o padre y padre,
o madre y madre) los principales y prioritarios encargados de admi-
nistrar los bienes de sus hijos menores de edad, con las particularidades
y limitaciones impuestas por el propio ordenamiento (arts. 686 a 698),
debiendo esa función ser ejercida teniendo en cuenta el mejor interés
de los hijos.
Por ello, esa administración tiene por objeto el debido y acabado
resguardo de los derechos patrimoniales que los hijos menores de edad
encabezan o titularizan.

2.2. La administración es "común" de ambos progenitores

C

Como segundo principio general, el Código reafirma que la admi-

nistración de los bienes de los hijos es "común" de ambos progenitores,
sin ninguna distinción, siempre y cuando ambos sean titulares de la
responsabilidad parental.
Corresponde señalar que la solución que otorga la administración
de los hijos a ambos padres ya estaba presente en el Código dero-
g a d ~ de~ acuerdo
~ ~ , a la modificación que en su momento operara
la ley 23.264 del año 1985496,sin perjuicio de los cuestionamientos

surgen en materia de Derecho familiar se recomienda la lectura de FANZOLATO,

Eduardo, Derecho de Familia, Advocatus, Córdoba, 2007, p. 289; PERICICH, Rosana
y MADOZ, Ingrid, El niño y el mayor corno sujetos acreedores y deudores del derecho
de visitas y las sanciones a aplicar ante la obstactilizaciórz o irzccii~zplinzierzto,en
CUNEO, Darío y HERNÁNDEZ, Clayde (dirs.), Tenencia de los Izijos rnerzores y
réginzerz de visitas, Juris, Rosario, 2007, p. 166; VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique,
Divorcio, Jciliaciórz y patria potestad, Grijley, Lirna, 2004, p. 261; TAVIP, Gabriel,
La adecuada coiiz~inicacióiz.UIZderecho en cabeza de los hijos, en FARAONI, Fabián;
RAMACCIOTTI, Edith y ROSSI, Julia (dirs.), Réginzerz conzurzicaciorzal. Visión doc-
trirzaria, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 201 1, p. 353.
495 Contemplado especialmente en los arts. 293, 294 y 295 del Cód. Civ. derogado.
496 Cfr. ZANNONI, Eduardo, Dereclzo Civil. Derecho de filnilia, Astrea, Buenos
doctrinales sobre algunas contradicciones que se entendía que con-
llevaban incoherencia al
Esa reforma del. año 1985 vino en su momento a modificar el
clásico y rígido esquema del Código Civil de Vélez S á r ~ f i e l dque
~~~
otorgaba la administración de los bienes de los hijos al padre varón
sin ningún tipo de consideración especial en relación a la madre, ni
con respecto al beneficio que para los hijos esa administración podría
conlle~a~~~.
La norma vigente, que reproduce en lo sustancial el sistema anterior,
asienta su base en las disposiciones constitucionales y transnacionales
que prohíben discriminar a la mujer y que se proyectan en el ámbito
que nos ocupa en la obligación del Estadosoode dictar normas que
impliquen la igualdad de ambos padres en el ejercicio de su respon-
sabilidad parentalsol, y que han merecido una recepción legislativa en
la mayor cantidad de los países del mundo occidentalso2.

497 LLOVERAS, comentario al art. 293, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.),

Código Civil y rzonnas cor?zplernerztarias. Arzálisis doctrinal y jurisprudencial cit.,
t. lB, p. 528.
498 El art. 293 del Cód. Civ. -y derogado por la ley 23.264- originario disponía
que "E1 padre es el administrador legal de los bienes de los hijos que están bajo su
potestad, aun de aquellos bienes de que no tenga el usufructo".
499 No obstante esta tajante disposición legal, la jurisprudencia ya había cuestionado
en el año 1933 su alcance y consecuencia al referir que "El examen de las distintas
prescripciones de los códigos extranjeros que se citan en la nota al art. 293 del Cód.
Civ. como antecedentes, demuestran que el poder de administrar de los padres está
lejos en ellos de la amplitud que prirna facie parece atribuirle el texto legal" (CNCiv.,
en pleno, 9-10-33, "Barlett, Esteban, suc.", L. L. Online, AWJUN711933).
500 Cfr. ALEGRE, Marcelo y GARGARELLA, Roberto (coords.), El derecho a
la igualdad Aportes para un corzstitt~ciorzalismoigtlalitario, LexisNexis, Buenos Ai-
res, 2007.
501 El art. 5
O de la CEDAW establece que "Los Estados Partes tomarán todas las
medidas apropiadas para: a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de
hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas
consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la infe-
rioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres; b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión
adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsa-
bilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus
hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración
 Art. 685

Además, la norma que se analiza debe ser mirada desde lo dispuesto

por el artículo 645, inciso d, del Código Civil y Comercial, que impone
la administración de los bienes de los menores de edad como uno de
los actos trascendentes en la vida de los hijos503.
Por ello, para su celebración se requiere el consentimiento de ambos
progenitores más allá de cuál de los dos ejerza la responsabilidad
parental, aun en los casos excepcionales de la atribución unilateral de
ese ejercicio (arg. arts. 641, incs. b, y c, en lo pertinente, y concs. del
Cód. Civ. y Com.).
Se asevera nuevamente, entonces, que la utilización en el artícu-
lo 685 de la expresión de que ambos padres "estén en ejercicio", para
que la administración sea conjunta, no modifica la regla general es-
tablecida por el artículo 645, inciso d, que dice: "...se requiere el
consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes su-
puestos [...] d) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya
delegado la administración ..." (arg. art. 687 del Cód. Civ. y Com.).
Más claro aún: que la norma del artículo 685 literalmente pareciera
condicionar el ejercicio de la administración a ambos padres si ambos
están en ejercicio de la responsabilidad parental no es una exégesis
correcta con el sistema, tal cual se desarrolla.
Debe interpretarse que la administración de los bienes del hijo es
siempre conjunta, cuando ambos ostenten la titularidad de la respon-
sabilidad parental, salvo los casos excepcionales de delegación volun-
taria de la misma (art. 687) o de designación judicial de administrador
(art. 688).
El ejercicio de la responsabilidad parental puede ser bilateral o
conjunto y unilateral (art. 641); en todos los supuestos la administración

primordial en todos los casos". En tanto, el art. 16, inc. d, del mismo cuerpo legal
especifica que "1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres [...] d) Los mismos derechos y responsabilidades
como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con
sus hijos; en todos los casos los intereses de los hijos serán la consideraciónprimordial".
!jO%. 163 del Cód. Civ. de España; art. 267 del Cód. Civ. de Uruguay.
503 Véase el comentario al art. 645 en este Código.
es un acto trascendente que compete ejercerlo a los dos progenitores,
tal cual lo dispone el artículo 645, inciso d.

3. Forma del ejercicio de Ila administración

De acuerdo a lo expresado, la administración de todos los bienes
de los hijos debe realizarse de manera común por ambos progenitores,
siempre que ostenten la titularidad de la responsabilidad parental, sea
que éstos habiten con el hijo o se haya producido la interrupción de
esa convivencia, salvo los casos de excepción que se regulan en el
artículo 686 del Código Civil y Comercial504-que aborda los bienes
excluidos de la administración de los progenitores-.
La norma, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 645, inciso
d, debe leerse en el sentido de que esa administración la tendrán los
progenitores que titularicen la responsabilidad parental y más allá de
que el cuidado de los hijos haya sido establecido con carácter unipersonal
o compartido (arts. 648, 649, 650, 651 y concs. del Cód. Civ. y Com.).
De esta manera el sistema adquiere coherencia con respecto a lo
analizado en relación al ejercicio de la responsabilidad parental en los
casos en los que exista o no convivencia de ambos progenitores con
los hijos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 641, incisos a, y
b, en el que como principio básico y general se privilegia un sistema
de ejercicio compartido de la función505.
Al ser el ejercicio de esa responsabilidad parental de manera com-
partida -salvo los casos de excepción establecidos en los incisos c, d,
y e506,de la referida norma-, no sería posible otorgar la administración
de los bienes a uno solo de los progenitores por el solo hecho de
convivir con el hijo, salvo por expreso acuerdo entre ambos según lo
estipulado en el artículo 687.

50"éase el comentario al art. 686 en este Código.

505 Véase el comentario al art. 641 en este Código.
506 Estos tres incisos atribuyen excepcionalmente el ejercicio de la responsabilidad
parental de manera unilateral en los casos de: 1) muerte, ausencia con presunción de
fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de
un progenitor; 2) hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor,
o 3) hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración
judicial, al otro progenitor.
 Art. 685

El ámbito patrimonial de la vida de los hijos no puede entonces

escapar a esos debereslfunciones que forman parte inescindible de la
responsabilidad de los padres, debiendo ambos estar a cargo de su
ejercicio de manera conjunta y teniendo en cuenta cada una de las
limitaciones que las normas siguientes del capítulo les imponen.
Así, ambos en conjunto son los encargados de dirigir las relaciones
patrimoniales que se encuentran titularizadas en cabeza de sus hijos,
sean estos actos de mera administración como de disposición507,de-
biendo formular acuerdos con el objeto de su concreta efectivización o
pedir la consiguiente autorización judicial en caso de desavenencias
(art. 688), sin perjuicio de la facultad de designar un administrador.

3.1. Actos de administración

Los actos de administración propiamente dichos son aquellos que
en principio no alteran el patrimonio de las personas, y deberán ser
realizados por ambos progenitores de manera conjunta.
Se ha expresado que este tipo de actos jurídicos son aquellos "que
importando o no una enajenación, además de conservar los capitales,
tiene por fin mantener el patrimonio haciendo producir el elemento
renta del patrimonio de una persona, movilizando sus frutos y sin
comprometer el capital al momento de su celebración"508.
Podrán realizar locaciones de propiedades de los hijos (con la li-
mitación temporal impuesta por el art. 691 del Cód. Civ. y Com.),
contratos con terceros de mantenimiento de los bienes (debiendo in-

507 Una de las clasificaciones que los autores presentan sobre los actos jurídicos
los dividen en los que son de disposición, los de administración y los meramente
conservatorios.Para una mayor profundización se recomienda la lectura de BUTELER
CÁCERES, Manual de Derecho Civil. Parte general cit., p. 229; LACRUZ BERDEJO,
José Luis y RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, Parte general del Derecho Civil,
Bosch, Barcelona, 1984, p. 251; LAJE, Eduardo, Acto de admiizistraciórz, de dispo-
sición y de enajenación, en J. A. 1950-1-128.
508 Se ha señalado que "administrar es mantener un negocio en marcha. Hacer
lo que se debe hacer de acuerdo a las circunstancias de tiempo, lugar, persona, etcétera
(a las coordenadas del caso). Mantener una explotación es movilizar los fmtos, mo-
vilizar el elemento renta de un patrimonio". Cfr. MACARÓN, Pablo Maxirniliano,
El acto de disposición, de administración y de consewación: Doctrina y práctica,
en D. J. 2002-3-1000.
formar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,
según lo estipulado en el art. 690 del Cód. Civ. y Com.), efectuar
gastos para la conservación de los mismos, percibir los frutos civiles
e invertirlos, entre otros.

3.2. Actos de disposición

Por su parte, en relación a los actos jurídicos de disposición, en
los que se ve modificado el patrimonio del nifío o adolescente, no
sólo deberán realizarse en conjunto, sino que también deberán requerir
la correspondiente autorización judicial tal como lo establece el ar-
tículo 692 del Código Civil y Comercial.
Por ello, para enajenar bienes inmuebles o muebles registrables o
para constituir o transferir sobre ellos cualquier derecho rea1509,nece-
sitarán la autorización de un juez510.

3.3. Actos meramente consewatorios

Los actos conservatorios tienen una consideración especial en la
disposición legal, ya que los mismos pueden ser realizados de manera
indistinta por cualquiera de los progenitores511.
Se los puede conceptualizar como aquellos que sólo tienen por
objeto preservar un valor patrimonial que se encuentra en peligro512,
es decir que deben ser realizados de manera urgente e inmediata para
evitar cualquier tipo de consecuencia negativa para la protección de
los bienes.
En definitiva, lo que delimita su característica de "conservatorios"
es la urgencia y premura con que deben ser realizados ante una situación
fáctica especial, por lo que de no efectuarse en pronto tiempo podrían

509 Cód. Civ. y Com., Libro Cuarto, Derechos Reales, Título 1, Disposiciones
generales, arts. 1882 y SS.;en el art. 1887 se enumeran los derechos reales.
510 Véase el comentario al art. 692 en este Código.
511 La norma da una solución similar a la que, por ejemplo, se establece para los
actos conservatorios de los bienes indivisos de la herencia (art. 2324 del Cód. Civ.
y Com.) o para cuando hay pluralidad de administradores de la herencia (art. 2348
del Cód. Civ. y Com.).
512 Cfr. ORGAZ, Alfredo, El acto de ndnzinistraciórz erz el Código Civil. Nuevos
estudios de Derecho Civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1954, ps. 41 y SS.
 Art. 686

acarrear una pérdida de hecho o de derecho de las utilidades que ese

bien sostiene o genera.
Éstos constituyen la excepción a la regla general de actuación con-
junta por parte de los padres, ya que podrán ser realizados de manera
unilateral por cualquiera de ellos y en cualquier momento.
La solución normativa es lógica y coherente ya que la misma po-
sibilita la actuación inmediata e instantánea en los casos de peligro o
urgencia, en la preservación de los bienes de los hijos.

Art. 686 Excepciones a la administración. Se exceptúan los siguientes

bienes de la administración:
a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, pro-
fesión o industria, que son administrados por éste, aunque
conviva con sus progenitores;
b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;
c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el
donante o testador haya excluido expresamente la admi-
nistración de los progenitores.

1. Bienes de los hijos excluidos de la administración

de los progenitores. Consideraciones generales
Si bien del artículo 685 se desprende que todos los bienes de los
hijos menores de edad se encuentran bajo la administración de sus pro-
genitores, la norma que se comenta consagra las excepciones a ese prin-
cipio general.
Se trata de la definición por la ley de aquellos bienes que no ad-
ministran los progenitores, es decir los bienes excluidos de la adrni-
nistración por ambos padres.
La disposición que se analiza tiene como referencia inmediata el
artículo 293513del Código Civil derogado, pero ha sido mejorada y

513 E1 art. 293 del Cód. Civ. derogado establecía que "Los padres son los adminis-
tradores legales de los bienes de los hijos que están bajo su potestad, con excepción de
los siguientes: l. Los que hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus
padres. 2. Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido donados
o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administren".
ampliada, al exceptuar de manera específica de la administración pa-
terna los bienes adquiridos por los hijos producto de su trabajo -inciso
a514-, y al mantener la exclusión de los bienes heredados por el hijo
en los casos de declaración de indignidad de sus progenitores -inciso
b- y de aquellos que fueran adquiridos por herencia, legado o donación,
cuando el donante o testador haya excluido expresamente la adminis-
tración de los progenitores -inciso c-.
Seguidamente se analizan cada uno de los bienes excluidos de la
administración por los padres.

2. Bienes adquiridos por el hijo mediante

tkabao, empleo, proifesión o industria
El inciso a, del artículo 686 aparta de la administración de los
padres a aquellos bienes que los hijos menores de edad adquieren con
lo producido de su trabajo, empleo, profesión o industria, cualquiera
sea la edad que ostenten515.
Esta disposición debe ser concordada con lo establecido en el ar-
tículo 683 que presume la autorización de los progenitores para que
los hijos realicen todos los actos jurídicos que conciernan a su empleo,
profesión o industria516,y con el último párrafo del artículo 30 que
dispone que los hijos menores de edad con título profesional habilitante
tienen la administración y disposición de los bienes que adquieren con
el producto de su profesión.
Es que si a los hijos se los autoriza a realizar actos de administración
de los bienes en "ocasión de sus funciones7' -artículo 683- o poseen
título habilitante para ejercer -artículo 30-, la ley entiende y dispone
que cuentan con la edad, madurez y discernimiento suficientes para
ejercer por sí mismos la administración de los bienes que ellos puedan
adquirir producto de las ganancias que esas actividades le puedan deparar.

514 La administración de los bienes de los hijos menores adquiridos por su trabajo
estaba contemplada en el art. 128 del Cód. Civ. anterior, norma específica de las
personas "menores de edad" (Libro Primero, Sección Primera, Título 9, De los me-
nores).
515 El anterior art. 128 del Cód. Civ. no preveía los ingresos o peculio personal
del hijo de menos de 18 años, lo que hoy se supera en la regla general que se comenta.
516 Véase el comentario al art. 683 en este Código.
 Art. 686

Lo establecido por este inciso no estaba específicamente incluido

en la regla general de exclusión de administración en el Código anterior
-que sólo preveía las otras dos hipótesis de exclusión de la adminis-
tración-, sino en otro título., La regulación vigente del artículo 686
del Código presenta una mejor sistematización en el tema, al unificar
en una regla los bienes excluidos.
En síntesis, la norma del artículo 686 recepta de manera clara y
precisa esta excepción al principio general, que permite al hijo, sin
injerencia alguna de sus padres, administrar los bienes que adquiera
con lo producido por su trabajo, empleo, profesión o industria.

3. Bienes heredados por el hijo por

indignidad de sus progenitores
El segundo inciso del artículo 686 prevé la exclusión de la admi-
nistración de aquellos bienes que los hijos hubieran recibido por he-
rencia en representación de sus padres -artículos 2427 y concordantes
del Código Civil y Comercial-, en los casos en que aquéllos hubieran
sido declarados indignos de suceder al causante517.
En la redacción del Código derogado el artículo aludía también a
la exclusión de la administración en los casos de desheredación, lo
que no es incorporado en la norma que se comenta ya que el sistema
vigente ha eliminado la institución de la desheredación, subsistiendo
solamente las causales de indignidad para suceder?
Corresponde precisar que para los casos en que la indignidad hu-
biere acaecido en relación a uno de los progenitores, la administra-
ción de los bienes recibidos por esa sucesión le corresponderá de
manera exclusiva al otro progenitor, ya que sólo es privado de ese
ejercicio quien ha resultado declarado indigno en el proceso judicial
respectivo.
En la hipótesis -que puede ser excepcional- en que el progenitor

517 Las causales de indignidad están establecidas en el art. 2281 del Cód. Civ.
y Com.
518 Cfr. DI LELLA, Pedro, De la transformación de derechos por causa de muerte,
en RIVERA, Julio César (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 1111.
declarado indigno ejerza unilateralmente la responsabilidad parental,
deberá designarse un tutor especial (art. 109 del Cód. Civ. y Com.)
para que lleve adelante la administración de esos bienes excluidos519.
El fundamento de la limitación a esta administración es coherente,
ya que radica justamente en el origen de la adquisición del bien por
parte del menor de edad -el progenitor es indigno y el hijo recibe
bienes en esa sucesión por la indignidad del padre o madre-. Cabe
consignar que es receptado de manera similar en la mayoría de los
Códigos extranjeros520.
Esos bienes se incorporaron al patrimonio del hijo por la especial
situación por la que fue excluido su padre o madre -haber incurrido
en alguna de las causales de indignidad-, por lo que no pueden ser
los progenitores los administradores de los bienes cuya propia titula-
ridad les has sido vedada por sus conductas, en una sucesión deter-
minada.

4. Bienes adquiridos por herencia, legado o donación,

cuando el donante o testador haya excluido
expresamente Ila administración de los progenitores

El artículo 686, en el inciso final, descarta de la administración de

los padres los bienes que los hijos menores de edad hayan adquirido
a título gratuito por parte de terceros con la condición de que no sean
administrados por aquéllos.
Es decir que se excluye a los padres de la adrninistración de los
bienes de sus hijos recibidos por herencia o legado cuando el causante
o donante así lo haya especificado en un testamento válido, o en el
contrato de donación.

519 Puede verse el comentario del art. 696 en este Código.

520 La exclusión de la administración de los bienes de los hijos por haber sido
sus padres desheredados o declarados indignos de suceder está presente, entre otros,
en el art. 164, inc. 2" del Cód. Civ. español; art. 670 del Cód. Civ. de Perú; art. 266,
inc. 5" del Cód. Civ. de Uruguay; art. 730 del Cód. Civ. de Francia; art. 227, tercera
parte, del Cód. de Familia de El Salvador, entre otros.
 Esta condición impuesta por el causante o donante es admitida por
la doctrina ya que, de lo contrario, el autor de la liberalidad podría
abstenerse de otorgarla, cuando no quisiera que los padres ejerzan la
administración de los bienes que forman parte de esa liberalidad, sea
por las razones que fuera esa precaucións2'.
En definitiva, esta posibilidad de incluir una cláusula contractual
-para las donaciones- o testamentaria -para los bienes adquiridos por
herencia o legados- que posibilite esta administración diferenciada de
los bienes del menor de edad hace a la esfera de la autonom'a de la
voluntad del donante o testador.
La disposición en examen de manera alguna importa una violación
de los principios generales de la responsabilidad parental sino que,
por el contrario, implica un beneficio patrimonial para el hijo menor
de edad, que en caso contrario probablemente no recibiría esa libera-
lidad del "donante" o "causante-testador".
Corresponde precisar que cuando se trata de la adquisición de bienes
hereditarios, el artículo 686, inciso c, sólo despliega sus efectos cuando
los niños o adolescentes reciben liberalidades por la voluntad del cau-
sante expresada en un testamento.
En cambio, no resultaría aplicable la norma en los supuestos en que
los niños o adolescentes concurran a la sucesión a causa de su derecho
a una porción legítima, ya que en este caso la adquisición del beneficio
se realiza de manera independiente a aquella voluntad del causante.
Así, por ejemplo, la madre o el padre de un niño o adolescente con
el otro progenitor prefallecido y que participa por derecho de represen-
tación en la sucesión de sus abuelos, no pueden ser privados de la
administración de los bienes que integran la porción legítima de sus
hijos por el artículo 686, inciso c, en examen522,más allá de las suspicacias
que la administración pueda generar en los causantes de la sucesión.

521 Cfr. MÉNDEZ COSTA, Bienes de los hijos menores. Administración, dispo-
sicióiz y ust~fructocit., p. 5 1; VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Comentario al artícu-
lo 436 del Código Civil de Perú, en AA. VV., Código Civil comeiztado por los cien
mejores especialistas, t. 111, Familia, 3" ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2010, ps. 113-114.
522 Cfr. BORDA, Gulllermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, act. por Gui-
llermo J. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. 11, No 874, p. 174; MÉNDEZ COSTA,
Bienes de los hijos menores. Administración, disposición y usufructo cit., p. 55.
 El artículo 686, inciso c, describe la situación en que el hijo recibe
un bien con la cláusula de no ser administrado por sus padres, como
excepción al principio de administración de ambos progenitores, por
la voluntad del causante o donante.

Art. 687 Designación volurttaria de administrador. Los progenitores pue-

den acordar que uno de ellos administre los bienes del hijo;
en ese caso, el progenitor administrador necesita el consenti-
miento expreso del otro para todos los actos que requieran
también autorización judicial.

II. Designación voluntarrara de administrador

El. artículo 687 posibilita a los progenitores que de común acuerdo
deleguen a uno solo de ellos las facultades de administración de los
bienes de sus hijos menores de edad.
El Código reproduce en una norma especial y específica esta
posibilidad de delegación de la administración que ya estaba recep-
tada en el segundo párrafo del artículo 294 del Código de-
rogado.
Constituye una excepción al principio general de administración
conjunta prevista en el artículo 685, la que se desprende del artícu-
lo 645, inciso d524.
Es decir que en ejercicio de la voluntad autónoma que debe primar
en los asuntos que hacen a la intimidad de la vida de la familia, los
padres de manera conjunta deciden asignar el ejercicio diario de la
administración a uno de ellos.
De esta manera se posibilitará a uno solo de ellos realizar aquellos
actos que en caso de la administración conjunta deberían contar con
el auspicio de los dos progenitores -artículo 645, inciso d-.
Estos acuerdos facilitan, en muchos supuestos, un ejercicio efectivo

523 El segundo párrafo del art. 294 del Cód. Civ. derogado establecía que "Los
padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes
de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso
del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial".
524 Ver comentario a los arts. 685 y 645, inc. d, en este Código.
 Art. 687

y eficiente de esa administración, ya que permiten al progenitor de-

signado realizar con celeridad los actos necesarios para la administra-
ción de los bienes de los hijosS2j.
Esta figura de "padre administrador unilateral" puede viabilizar
una mejor gestión del patrimonio del hijo menor de edad, en tanto
ambos progenitores mantengan una relación armoniosa y fluida.
Este artículo 687 del Código importa la delegación en uno de los
padres de la gestión del patrimonio del hijo, de modo voluntario, acor-
dado, consensuado, entre ellos, sin que esta delegación implique san-
ción alguna.
En cambio, existe la previsión de la designación de padre admi-
nistrador unilateral como sanción en el artículo 688, que se examina
a continuación.

2. Límites al ejercicio unilateral

voluntario de la administración
La posibilidad de ejercicio unilateral voluntario de la administración
de los bienes de los hijos encuentra una limitación en el propio artículo
que se comenta.
El administrador designado necesitará el consentimiento expreso
del progenitor "delegante" para realizar todos los actos que por dis-
posición legal necesiten autorización judicial.
Es decir que será obligatorio que ambos progenitores presten su
consentimiento para la disposición de bienes, en los supuestos del
artículo 692 del Código Civil y C ~ m e r c i a l j ~ ~ .
La trascendencia que puede tener para el patrimonio de los hijos
el desapoderamiento de sus bienes es el fundamento que subyace a
esta limitación a la administración por parte de uno solo de los pro-
genitores, más allá de que este ejercicio unilateral haya sido expresa-
mente delegado por el otro.

525 Cfr. LLOVERAS, comentario al art. 294, en B U E E S (dir.) y HIGHTON

(coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispruden-
cial cit., t. lB, p. 536.
526 Ver comentario al art. 692 en este Código.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Art. 688 Desacuerdos. En caso de graves o persistentes desacuerdos so-

bre la administración de los bienes, cualquiera de los proge-
nitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos
o, en su deficto, a un tercero idóneo para ejercer la función.

1. Desacuerdos en la adminaaskraci6ra e intervención Judicial

A diferencia del artículo 687 que estatuye la designación de padre
administrador, por el consenso de ambos padres, la norma que se co-
menta la prevé como sanción, ante las discordancias de los progenitores.
El artículo 688 posibilita a cualquiera de los padres recurrir a sede
judicial a los fines de que se nombre a uno de ellos o a una tercera
persona administrador de los bienes de los hijos en los casos en que
se verifiquen "graves o persistentes" desacuerdos entre ellos acerca
de la marcha de la administración de los bienes de sus hijos.
La norma retoma así lo estipulado en el tercer párrafo del artícu-
lo 294 del Código derogado5", y además el régimen vigente aclara
que en estos supuestos la administración puede ser confiada a un ter-
cero, que no se encontraba previsto expresamente en el sistema anterior.
Importa una excepción al principio general de administración con-
junta de los bienes de los hijos menores de edad prevista en los ar-
tículos 645, inciso d, y 685, ya que como se comentó al analizar los
mismos, la administración es conjunta de ambos progenitores, más
allá de que a uno solo de ellos se le haya otorgado el ejercicio de la
responsabilidad parental o el cuidado personal del hijo.

2. Requisitos para la procedencia

La norma que se analiza estipula de manera clara que es necesario
que existan "graves o persistentes desacuerdos sobre la administración
de los bienes" para la procedencia de la presente excepción al principio
general de administración conjuntas2*.
527 El último párrafo del art. 294 del Cód. Civ. derogado estipulaba que "En caso de
graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los
padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrado?'.
528 Cfr. FERRER, Francisco; MEDINA, Graciela y MENDEZ COSTA, María
Josefa (dirs.), Código Civil comentado. Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2004, t. 11, Arts. 264 a 494, p. 77.
i
Ii
Art. 688
i
Es decir que no cualquier desavenencia entre los progenitores dará
lugar a la designación de un administrador único, ya que debe preferirse
siempre un ejercicio conjunto y común de las responsabilidades que
conlleva esta función de administración de los bienes de los hijos.
Las desavenencias deben tener por tal motivo las siguientes carac-
terísticas para dar lugar a la designación unilateral de la administración
de los bienes de los hijos.

2.1. Desavenencias graves

Estos desencuentros y desacuerdos deben ser graves. La gravedad
implica que esas desavenencias ponen en riesgo la administración y
la gestión puede no ser eficiente, repercutiendo en la incorrecta y
deficiente conservación de los bienes.

2.2. Desavenenciaspersistentes
Las discordancias o diferencias deben ser persistentes en el tiempo.
La desigualdad de criterios y opiniones, o desacuerdos, debe ser cons-
tante, y no se presenta ante una diferencia aislada, sino que las discre-
pancias deben persistir en el tiempo en diferentes actos de administración.

3. Persona designada y objeto de la administración

En los casos de procedencia de la solicitud requerida por uno de
los progenitores, la designación puede recaer sobre alguno de ellos o
sobre un tercero que el juez entienda idóneo para cumplir esas funciones
de gestión.
Se estipula de manera clara que esa administración puede ser con-
fiada a un tercero, solución que será atinente cuando de ello resulte
el mejor beneficio para los intereses patrimoniales -especialmente-
de los hijos.
Esta posibilidad de encomendar a un tercero la administración no
estaba contemplada en el artículo 294 del Código Civil derogado, en
el que sólo se preveía la designación de uno de los padres como ad-
ministrador "único".
de los padres para la administración y en caso que entienda que esa
designación no será beneficiosa para el hijo, podrá optar por un tercero.
En esta línea, el juzgador designará eventualmente a un abuelo, a un
tío, un hermano mayor de edad o alguna persona de relevancia en la
vida de la familia, que pueda asumir esta tarea central de protección
de los bienes de los niños y adolescentes, o un profesional o entidad
idóneos, conforme la naturaleza del patrimonio administrado.
La designación que haga el juez en alguno de ellos, o en su caso
en un tercero, podrá ser revisada cuantas veces sea necesario, y ante
un planteamiento concreto que haga viable su modificación.
Corresponde precisar finalmente que la norma que se comenta debe
leerse juntamente con lo establecido en los artículos 287 (designación
voluntaria de administrador) y 692 (actos que necesitan autorización
judicial) del Código Civil y Comercial.
Por ello, más allá de que uno solo de los progenitores sea designado
administrador o en su caso lo sea un tercero, será necesaria la auto-
rización de los dos para realizar los actos para los que se necesite la
autorización judicial: disponer de los bienes inmuebles y muebles re-
gistrables, constituir o transferir sobre ellos derechos reales.

3.1. Otras posibilidades del juzgador

Sin perjuicio de que no está establecido en el artículo 688, espe-
cíficamente, que alude sólo a la designación de uno de los progenitores
o a un tercero como administrador, el juez también puede tomar otras
decisiones, frente a los desacuerdos graves y persistentes, de menor
entidad que la solución literal expuesta52g.
Así, se entiende que podrá dividir los actos de administración, de-
signando administrador de algunos bienes a uno de los progenitores,
y de otros al otro o a un tercero, tal como la doctrina ya opinaba al
analizar el derogado artículo 294 del Código

529 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Régimen legal de filiación

y patria potestad. Ley 23.264, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 354.
530 Cfr. LLOVERAS, comentario al art. 294, en BUERES (dir.) y HIGHTON
(coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispruden-
cial cit., t. lB, p. 537; BÍSCARO, Beatriz, Régimen de filiación y patria potestad.
Ley 23.264, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 87.
 Art. 689

Esta diferente posibilidad del juez de dividir o distribuir u organizar

de un modo distinto la gestión de los bienes del hijo podrá ser revisada
también en cualquier momento, teniendo siempre en cuenta el interés
del hijo.

La norma no estipula de manera expresa cuál es el proceso judicial

por el que debe resolverse la cuestión.
Por ello debe entenderse aplicable por analogía lo establecido en
la primera parte del artículo 642 del Código cuando reglamenta la
intervención judicial para los casos de desacuerdos de los progenitores
en relación al ejercicio de la responsabilidad parental.
En esa noma, que sirve de referencia, se establece que el juez
debe optar "por el procedimiento más breve previsto por la ley local,
previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio
Público", debiendo también tenerse en cuenta los principios generales
de los procesos de familia, regulados en los artículos 705 y siguientes
del Código Civil y C ~ m e r c i a l ~ ~ ' .
Es decir que el juzgador deberá elegir el camino procesal más breve,
sopesando las circunstancias del caso, debiendo dar participación a ambos
progenitores, y como en todo proceso que involucre a niños y adoles-
centes debe tener participación necesaria el Ministerio Público en su
función de representación complementaria de los intereses de los hijos
según lo establecido en el artículo 103, inciso a, párrafo i, del Código.
También el juez podrá escuchar la opinión de los hijos de acuerdo .
a lo que establece el artículo 639, inciso c, del Código Civil y Co-
r~ercial~~~.

Art. 689 Contratos prohibidos. Los progenitores no pueden hacer con-

trato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, ex-
cepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en
el artículo 1549.

531 Véase el comentario a los arts. 705 y SS. en este Código.

532 Véanse los comentarios a los arts. 639, 707 y SS.en este Código.
 No pueden, ni aun con autorización Judicial, comprar por si
ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse
en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo;
ni hacer padición privada con su hijo de la herencia de%pro-
genitor prefalllecido, ni de la herencia en que sealta con él cohe-
rederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de
ellos o de terceros.

1. Contratos prohibidos
La norma que se analiza reconoce como fuente en la primera parte
el derogado artículo 279, y en la segunda parte, el derogado artículo 297
del Código
Se trata de una sistematización relevante de la prohibición de con-
tratar: por una parte se señala la restricción para contratar los padres
y los hijos menores (primera parte), y por otra se señalan algunos
actos absolutamente prohibidos, que de modo alguno pueden "ni con
autorización judicial" celebrarse (segunda parte).
La disposición importa una central limitación al ejercicio de la
administración que los padres realizan con relación a los bienes de
sus hijos menores de edad que se encuentran bajo su responsabilidad,
ya que no podrán realizar contratos con ellos.
De esta manera se pretende evitar cualquier situación que implique
un conflicto de intereses entre los progenitores y sus hijos por las
controversias que podrían
El artículo 689 aclara que esta restricción abarca a los hijos menores

533 El art. 297 del Cód. Civ. derogado disponía que "Los padres no pueden, ni
aun con la autorización judicial, comprar por sí, ni por interpuesta persona, bienes
de sus hijos aunque sea en remate público; ni constituirse cesionarios de créditos,
derechos o acciones contra sus hijos; ni hacer partición privada con sus hijos de la
herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos
o colegatarios, ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros. Necesitan
autorización judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir
sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos
sobre bienes de terceros".
534 Cfr. FERRER, MEDINA y MÉNDEZ COSTA (dirs.), Código Civil comentado.
Derecho de Familia cit., t. 11, p. 55.
 Art. 689

bajo su responsabilidad parental, por lo que ya no existen dudas acerca

de que no hay limitación a la contratación entre padres e hijos mayores
de edad o emancipado^^'^: no puede celebrarse contrato alguno entre
progenitores e hijos menores de edad.
En el dispositivo legal se plantean dos situaciones diferentes: 1) la
prohibición general de realizar contratos entre padres e hijos menores
de edad, y 2) la absoluta limitación -aun con autorización judicial-
de realizar determinados contratos con los hijos menores de edad.
Se analizan ambas situaciones a continuación.

2. Prohibición general de contratar

En primer lugar la norma establece un principio general que prohíbe
a los padres realizar contratos de cualquier tipo con sus hijos menores
de edad que se encuentren bajo su responsabilidad.
En la expresión "contrato alguno" se encuentran comprendidos to-
dos aquellos actos jurídicos que involucren a padres e hijos menores
de edad.
Debe entenderse, por tanto, que esta primera limitación de carácter
general, al estar diferenciada del segundo párrafo, tiene características
que la distinguen.
Así debe inferirse que ciertos tipos de contratos entre progenitores
y sus hijos sujetos a la responsabilidad parental podrán superar esa
prohibición si son autorizados especialmente por el juez y siempre
que sean beneficiosos para los hijos.
Esta regla general del artículo 689, primera parte, del Código Civil
y Comercial admite una excepción prevista en el mismo artículo que
remite a una norma relativa a la donación que realizan los padres a
favor de sus hijos.
Asl, el artículo 1549 del Código Civil y Comercial establece que
"Para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la donación es a
una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representante

535 En el sistema anterior no se definía con claridad la cuestión, lo que llevó a

la doctrina unánime a aclarar que la prohibición se daba en relación a los hijos sujetos
a la "patria potestad" (FERRER, MEDINA y MÉNDEZ COSTA [dirs.], Código Civil
comentado. Derecho de Familia cit., t. 11, p. 56).
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

legal; si la donación del tercero o del representante es con cargo, se

requiere autorización judicial".
Los hijos menores de edad pueden recibir donaciones de sus pro-
genitores, aceptando el padre, infiriéndose la aceptación por el propio
donante.
Los hijos menores de edad también pueden recibir donaciones con
cargo, de sus progenitores o de terceros, pero en este caso se exige
una autorización judicial específica.
Las excepciones al principio general que limita la contratación entre
padres e hijos menores de edad deben ser interpretadas con un criterio
restringido, y en todos los supuestos, teniendo en cuenta el interés
superior del hijo menor de edad.
Otro ejemplo debatible que exigiría una habilitación judicial puede
encontrarse en la hipótesis en que un padre o madre intente celebrar
con relación a sus hijos un contrato de locación de un bien de propiedad
del hijo, que no se encuentra dentro de los especialmente excluidos
para su realización. O el padre o la madre persiguen alquilar un local
de propiedad de los progenitores, para un fondo de comercio de que
es titular el hijo, porque el acto es beneficioso para el desarrollo de
la actividad comercial de aquél.
Esta apertura a la limitación legal, en principio, no sería perjudicial
para el hijo si junto con la correspondiente autorización judicial para
su realización se establece claramente cuáles son las formas de dar cuenta
de la administración de ese bien y de los mecanismos de contralor.

3. La limitación absoluta para realizar

determinados contratos con sus hijos
El artículo que se analiza presenta además y de manera específica
una limitación absoluta a los progenitores de realizar determinados
contratos, que se encuentran perfectamente delimitados, y que se erige
como una incapacidad de derecho para los progenitores.

3.1. La prohibición como incapacidad de derecho

El segundo párrafo del artículo 689 del Código precisa de manera
 Art. 689

clara y concreta cuáles son los actos jurídicos que los padres no pueden
realizar con relación a sus hijos menores de edad ni aun con autori-
zación judicial.
Esta prohibición absoluta importa una limitación a la capacidad de
derecho536conferida a las personas en el artículo 22 del Código Civil
y Comercial, por lo que debe entendérsela como una incapacidad de
derecho, definida como esa falta de aptitud de ciertas personas para
ser titulares de un derecho u obligación, o para realizar por sí, o por
otras personas, ciertos actos jurídicos537.
Es decir que quien está incurso en esta incapacidad de derecho, el
"incapaz", no se encuentra legitimado para realizar el acto específico
de que se trata (en el caso que se analiza, celebrar determinados con-
tratos con los hijos menores de edad sujetos a su respon~abilidad)~~~.
Además la norma que se analiza prevé especialmente que estos
actos jurídicos no podrán ser realizados ni por interpósita persona
-cuestión que es reafirmada por lo estipulado en el artículo 1001539
del Código Civil y Comercial-, ni aun con autorización judicial, con-
firmado así la característica de limitación absoluta de la disposición.
La sanción prevista ante la vulneración de esta prohibición será la
declaración de nulidad absoluta del acto ya que como se
afirmara se trata de un dispositivo que no puede ser subsanado de
ninguna manera.

536 La noción de capacidad de derecho fue tomada por Vélez Sársfield en el

Código derogado del Esbogo de Freitas y, según se la definió, era "el grado de aptitud
de cada persona para adquirir derechos o ejercer por sí o por otras personas los actos
que no le son prohibidos". Cfr. BUTELER CÁCERES, Manual de Derecho Civil.
Parte general cit., p. 109.
537 LLOVERAS DE RESK, en LLOVERAS, BERTOLDI y BERGOGLIO, Lec-
ciones de Derecho Civil, personas naturales y jurídicas cit., p. 111.
538 Cfr. ALTERINI, Derecho Privado. Parte general cit., p. 139.
539 El art. 1001, al establecer las inhabilidades para contratar, dispone que "No
pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos
para hacerlo confonne a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está
prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona".
540 Para profundizar sobre el alcance de las nulidades se recomienda la lectura
de LLOVERAS DE RESK, María Ernilia, Tratado teórico práctico de las nulidades,
LexisNexis, Buenos Aires, 1985, ps. 32 y SS.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Al tratarse de una nulidad absoluta, su declaración procederá a

instancias de parte, de cualquier interesado, del Ministerio Público o
de oficio por el juez, de acuerdo a lo establecido por el artículo 387
del Código Civil y C ~ m e r c i a l ~ ~ ' .
Asimismo, y en caso de celebrarse el contrato mediante la inter-
posición de persona, podrá iniciarse la acción de simulación, según
lo estipulado en los artículos 333 a 337 del Código Civil y Comercial542.
Por último debe consignarse que sólo podrán ser incluidos en esta
prohibición los supuestos contemplados específicamente en la norma,
ya que no puede realizarse una interpretación por analogía cuando se
trata de incapacidades de derecho543.

3.2. Los contratos prohibidos

El artículo que se analiza describe de manera acabada y con pre-
cisión cuáles son los actos jurídicos que se encuentran prohibidos de
manera absoluta a los progenitores con relación a la administración
de los bienes de sus hijos.
Así, los padres no podrán comprar bienes de sus hijos menores de
edad; ni ser cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su
hijo; ni realizar con ellos partición privada de la herencia del progenitor
prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o co-
legatarios; ni tampoco podrán obligar a sus hijos como fiadores de
ellos o de terceros.
Se analizan a continuación cada uno de los supuestos contemplados.

541 El art. 387 del Cód. Civ. y Com. dispone: "Nulidad absoluta. Consecuencias.
La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte,
si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio
Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza
para lograr un provecho. No puede sanearse por la confmación del acto ni por la
prescripción".
542 El art. 333, al caracterizar la simulación, estipula que "tiene lugar cuando se
encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto
contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando
por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas
para quienes en realidad se constituyen o transmiten".
543 LLOVERAS DE W S K , en LLOVERAS, BERTOLDI y BERGOGLIO, Lec-
ciones de Derecho Civil, personas naturales y jurídicas cit., p. 112.
 Art. 689

A. Prohibición de a d q u i ~ bienes
r de los hijos
De acuerdo con esta limitación, le está vedado a los progenitores
adquirir bienes muebles o inmuebles de los hijos menores de edad
sujetos a su responsabilidad parenta15&.
En el sistema anterior, el artículo 297 del Código Civil derogado
establecía específicamente que esa compra de bienes de los hijos no
podría realizarse "aunque sea en remate público", cuestión que no ha
sido contemplada en el Código vigente.
Conforme al principio general, de prohibición de comprar bienes,
los progenitores no pueden, aunque no esté ya en la letra de la ley,
ser los adquirentes de los bienes de los hijos en caso que hayan sido
puestos en subasta pública por un juez competente.
B. Prohibición de constituirse en cesionan'os de créditos,
derechos o acciones en contra de sus hijos menores de edad
También constituye un acto absolutamente prohibido a los padres
la posibilidad de que sean cesionarios de créditos, derechos o accio-
n e de~los ~que ~son titulares
~ sus hijos menores de edad.
La razón de estas limitaciones es el posible conflicto de intereses
que podría surgir entre ambos, afectando los derechos del hijo bajo
responsabilidad parental, por lo que se podrían vulnerar los principios
que informan esta institución546y la debida protección de los intereses
del hijo.

544 El art. 1123 del Cód. Civ. y Com. regula el contrato de compraventa. Por su
parte, el art. 1001 especifica las inhabilidades para contratar. Éste establece: "No pueden
contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedido para
hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohi-
bida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona".
En tanto el art. 1123 dispone que "Hay compraventa si una de las partes se obliga a
transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero".
545 La cesión de derechos está estipulada en el Código en los arts. 1614 a 1631.
Es definida como: "Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la
otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de
la peimuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de
un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación,
respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo" (art. 1614).
546 LLOVERAS, Patria potestad y filiación. Cornerztario analítico de la ley
23.264 cit., p. 266.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

C. Prohibición de realizarpartición privada con su hijo

de la herencia delprogenitorprefallecido, ni de la
herencia en que sean con él coherederos o colegatarios
Otra prohibición absoluta que prevé la norma está constituida por
la imposibilidad de los progenitores de realizar partición privada de
la herencia cuando concurran con sus hijos menores de edad a una
sucesión, sea intestada o testamentaria.
Es decir que no podrá efectuarse la partición privada de la sucesión
estipulada en el artículo 2369547del Código Civil y Comercial, ya sea
en los casos en que el progenitor concurra a la sucesión de su cónyuge
premuerto junto a sus hijos menores de edad o cuando hayan sido de
manera conjunta instituidos herederos o legatarios en un testamento.
La razón de esta veda se encuentra en la posible confrontación de
intereses que podría generar la partición entre hijos y progenitores,
por lo que la misma deberá realizarse siempre con intervención judicial
según lo dispuesto por el artículo 2371, inciso c, del Código Civil y
Comercial548.

D. Prohibición de obligar a sus hijos

corno fiadores de ellos o de terceros
Nuevamente el Código Civil y Comercial busca la protección del
hijo menor de edad al prohibir de manera tajante que sus padres los
constituyan fiadores de su persona o de terceros.
La razón hay que encontrarla en que en caso de incumplimiento
de las obligaciones afianzadas por parte de los progenitores o de los
terceros, será el hijo quien deberá responder con sus bienes por ese
incumplimiento de acuerdo a lo dispuesto por las normas específicas549.

547 El art. 2369 expresa que "Si todos los copartícipes están presentes y son
plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por
unanimidad juzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial".
548 El art. 2371, inc. a, establece que la partición será judicial "si hay copartícipes
incapaces, con capacidad restringida o ausentes".
549 El contrato de fianza está receptado en los arts. 1574 a 1598 del Cód. Civ.
y Com.
 Art. 690

Art. $90 Corztratos corz terceros. Los progenitores pueden celebrar con-
tratos con terceros en nombre de sin hijo en los limites de su
administraici6n. Deben informar al hijo que cuenta con la edad
y grado de madurez suficiente.

B. Celebración de contratos con terceros

Como consecuencia del derecho de administración de los bienes
de los hijos menores de edad otorgado a los progenitores -según lo
establecido en el artículo 685 del Código Civil y Comercial55o-, los
padres podrán celebrar contratos con terceros en los límites de esa
administración.
El contenido del artículo 690 reafirma lo dispuesto en aquella norma
de carácter general, ratificando que los progenitores podrán celebrar
con terceros todos aquellos contratos con relación a los bienes de sus
hijos.
En la mayoría de las situaciones, estos contratos con terceros hacen
a la esencia misma de la administración de los bienes de los hijos,
ya que su celebración es un modo acabado para su correcta conser-
vación o para que los mismos produzcan los beneficios que una atenta
administración conlleva.
Para su celebración, se deben tener en cuenta las características
propias de cada tipo de contrato según lo establecido en las normas
especiales del Libro Tercero del presente Código.
Los contratos deberán ser celebrados por ambos progenitores en fun-
ción del principio general de administración conjunta dispuesto por el
artículo 685 del Código Civil y Comercial, salvo los casos de delegación
voluntaria de la administración a uno solo de ellos (art. 687) o designación
judicial de administrador en caso de desavenencias (art. 688), en cuyo
caso podrán ser celebrados de manera unilateral por el progenitor que
cumpla esas funciones.
Se encuentran excluidos de esta libertad de contratación aquellos
actos jurídicos celebrados con terceros que necesiten autorización ju-
dicial en los términos del artículo 692, los excluidos de la adminis-

Véase el comentario al art. 685 en este Código.

RESPONSABILIDAD
PARENTAL

tración (art. 686); también, aquellos que obliguen al hijo a efectuar una
prestación personal sin contar con su consentimiento (arg. arts. 681
y 682), conforme a las.leyes especiales.
El artículo 690 evidencia un giro respecto al sistema derogado del
artículo 274 del Código Civil, en que los progenitores podrían celebrar
todos los actos de administración y conservación pertinentes a la gestión
correcta del patrimonio del hijo, sin intervención del hijo.
Como se observa, en el artículo 690 se recepta el principio de
autonomía progresiva del hijo y su participación si cuenta con edad
y grado de madurez suficiente.

2. Deber de infomaci6n al hijo que cuenta

con Ia edad y grado de madurez suficiente
La norma en análisis prevé que ante la celebración de los contratos
con tercero por bienes de los menores de edad sujetos a responsabilidad
parental, se deberá dar información al propio hijo o hija que cuente
con el grado de madurez suficiente.
En consonancia con el principio de capacidad progresiva previsto
en diferentes normas del presente Código, los hijos, principales inte-
resados en la correcta administración de sus bienes, deben ser infor-
mados de todos aquellos actos jurídicos celebrados por los padres con
terceros en relación a esos bienes de su titularidad.
En la disposición que se comenta se observa reforzado entonces
ese principio de respeto a la capacidad que van adquiriendo los hijos
de acuerdo a su edad y grado de madurez y que tiene una recepción
clara y concreta en el artículo 639 del Código Civil y Comercial, que
al enumerar los principios generales sobre los que se asienta la res-
ponsabilidad parental enumera en su inciso b, a "la autonomía pro-
gresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes
y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos".
El deber incluye la correcta información sobre el objeto, contenido,
alcance, efectos y demás circunstancias del contrato que se celebra
por los padres con terceros en relación a sus bienes.
L

Art. 691

El hijo podrá oponerse a la celebración del acto o contrato, y el

juez deberá resolver lo que resulte más conveniente a su interés.

Art. 691 Contratos de locación. La locación de bienes del hijo realizada

por los progenitores lleva implícita la condición de extinguirse
cuando la responsabilidad parental concluya.

11. kocacibn de Pos bienes de Bos hijos menores de edad

El contrato de locación es definido por el artículo 1187 del Código
11
1
Civil y Comercial estipulando que es cuando una persona se obliga a
otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del
pago de un precio determinado en dinero.
%
El convenio de locación de un bien del hijo podrá ser celebrado
libremente por ambos progenitores sin necesidad de autorización ju-
dicial alguna, ya que se encuentra dentro de las facultades ordinarias
de administración y de contratación otorgadas a ellos por los artícu-
los 685 y 690.
Nuevamente se afirma que el contrato debe ser celebrado por ambos
progenitores como consecuencia del ejercicio conjunto de la adminis-
tración de los bienes de los hijos menores de edad (arts. 645, inc. d,
y 685), salvo delegación voluntaria de la función o resolución judicial
(arts. 687 y 688).
El contrato celebrado por los progenitores con relación a los bienes
de los hijos tendrá los mismos efectos que cualquier otro contrato de
locación, pero con una diferenciación en relación a los plazos de duración
establecidos en los artículos 1197 a 1999 del Código Civil y Comercial.
El contrato de locación realizado sobre bienes muebles e inmuebles
de los hijos lleva implícito, según algún sector de opinión, un plazo
r e s o l ~ t o r i oy~ ~ ~ podrá ser finiquitado cuando el hijo llegue

551 El plazo resolutorio es definido como la fijación en el tiempo del momento

en que un acto jurídico dejará de producir sus efectos (cfr. BUTELER CÁCERES,
Manz~alde Derecho Civil. Parte general cit., p. 228; ALTERINI, Derecho Privado.
Parte general cit., p. 327; D~Z-PICAZO,Luis y GULLÓN, Antonio, Sistenza de
Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1998, vol. 1, p. 538.
552 Se trata de un plazo resolutorio eventual porque se difiere a un tiempo cierto
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

a la mayoría de edad, más allá de que no se haya cumplido el plazo

de celebración del mismo o incluso el plazo mínimo de dos años para
los contratos de locación de inmuebles -artículo 1198 del Código Civil
y Comercial-. Y, para otros, opera una condición.
En todo caso, se trata en definitiva de una cláusula de rescisión
voluntaria anticipada del contrato cuya opción estará en cabeza del
otrora menor de edad que ha cumplido los 18 años.
Debe entenderse que la conclusión del contrato de locación no
acaecerá de pleno derecho, sino a petición del hijo titular de los bienes
locados que ha alcanzado la mayoría de edad.

Art. 692 Actos que necesitan autorización judicial. Se necesita autoriza-

ción judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos rea-
lizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perju-
dican al hijo.

L Actos que necesitan aeitorización judicial

En la norma que se analiza -que actualiza lo establecido en el
último párrafo del artículo 297553del Código derogado- se preceptúa
la exigencia de autorización judicial para celebrar cualquier acto de
disposición sobre los bienes del hijo menor de edad.
Esta fórmula general presentada en el artículo 692 alude a la li-
mitación -previa autorización judicial- para "disponer los bienes del
hijo" menor de edad.
Es decir que la norma en análisis no describe cuáles son esos actos
de disposición que necesitan previa autorización judicial, sino que rea-
liza una restricción de tipo general sin detallar ninguno, por lo que
cualquier acto que implique una alteración del patrimonio del hijo
queda comprendido en la necesidad de autorización judicial previa.

la posible resolución del contrato, en el caso en que el que adquiera la mayoría de

edad así lo estime pertinente.
553 El art. 297 del Cód. Civ. disponía en su último párrafo que los padres "Necesitan
autorización judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir
sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos
sobre bienes de terceros".

366
 Se diferencia así de la forma de regulación en la segunda parte
del artículo 397 del Código Civil derogado que describía cuáles eran
los actos de disposición prohibidos y que había generado discrepancias
doctrinarias en tomo al alcance de los wiismos.
Corresponde precisar que en realidad, el acto de disposición se
encuentra relativamente prohibido a los padres, ya que ellos sólo podrán
ser válidos en los casos en que se haya obtenido la correspondiente
autorización judicial para realizarlo.
A diferencia de los actos jurídicos absolutamente prohibidos a los
progenitores incluidos en el artículo 689, segundo párrafo, del Código
Civil y Comercial que están definitivamente prohibidosss4, los actos
de disposición del artículo 692 podrán ser válidos si cuentan con la
autorización judicial para su celebración.
La razón de esta necesaria intervención judicial radica en que
los actos de disposición importan una verdadera alteración del pa-
trimonio del hijo, por lo que el juez debe previamente verificar la
conveniencia para el niño, niña o adolescente, del acto cuya autori-
zación se requiere.
Por ello, en todos los casos, el juez, previo dictamen del Ministerio
Público, en virtud de lo establecido en el artículo 103, inciso a, del
Código Civil y Comercial, deberá valorar la verdadera conveniencia
para el niño o adolescente del acto jurídico requerido.
En definitiva, el juicio sobre la conveniencia o no del acto de
disposición cuya autorización se requiere dependerá en última instancia
del beneficio del hijo.

2. Los actos de disposición: su extensión

De acuerdo a la fórmula general que establece el artículo 692, será
necesaria la autorización judicial para todo acto de disposición de
bienes de los hijos menores de edad.
Dentro de ellos se encuentran comprendidos, entre otros, la dispo-
sición de bienes inmuebles y muebles del hijo; la constitución de de-
rechos reales sobre los bienes de los hijos menores de edad; la trans-

554 Véase comentario al art. 689 en este Código.

ferencia de derechos reales que pertenecen a los hijos; la inversión o
utilización de sumas de dinero que se encuentren depositadas a nombre
de los hijos.
Se analizan seguidamente algunos ejemplos de actos de disposición
que requieren autorización judicial previa, sin que ellos importen una
enumeración acabada de los mismos.

2.1. Enajenación de bienes de los hijos

No existe duda alguna de que la venta, enajenación, transferencia
de la propiedad, de un bien mueble o inmueble del hijo es un acto
de disposición, que requiere la previa autorización judicial.
En el sistema derogado se aludía a "enajenar cualquier clase de
bienes de los hijos", lo que llevaba a discutir el alcance de la alocución
"enajenar", habiéndose afirmado desde la doctrina que "la autorización
no sólo es necesaria para la enajenación sino para todo acto que pueda
ser considerado de disposición, es decir todo aquel que altera o modifica
sustancialmente los elementos que forman el capital o compromete su
porvenir"555.
En ese marco la doctrina apreciaba que de plantearse la situación
de enajenación de un bien mueble de los hijos -no registrable- sin
autorización judicial, acarrearía la responsabilidad de los padres, sin
perjuicio del derecho de los terceros adquirenteP6.
En el contexto actual y de acuerdo a la acertada fórmula general
que contiene el artículo 692, se pone un punto final a esa discusión
doctrinaria, debiendo entenderse que la autorización judicial es requerida
para la realización de cualquier acto de disposición que los progenitores
pretendan realizar en relación a un bien de un hijo menor de edad.
Por ello, siempre que los progenitores intenten vender, transferir
la propiedad, enajenar bienes inmuebles o muebles de sus hijos menores
de edad deberán acudir a sede judicial para obtener la correspondiente
autorización.

555 BELLUSCIO, Manual de Dereclzo de Fainilia cit., t. II, p. 327.

LLOVERAS, comentario al art. 297, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.),
Código Civil y izonnns complementarias. Andlisis doctrinal y jurispluderzcinl cit.,
p. 543.
 Art. 692

La valoración judicial a la hora de la autorización de la enajena-

ción de un bien inmueble, por ejemplo, deberá estar encaminada a
determinar la conveniencia del precio estipulado para la venta, cuál
será el destino del dinero obtenido por esa venta, su reinvención y
los beneficios de la modificación del patrimonio del niño o adolescente.
En ese sentido desde la jurisprudencia anterior se ha expresado
que el juez tiene "la facultad de valorar la conveniencia de la venta
peticionada, considerada en función del destino de su producido, así
como la conveniencia y razonabilidad de la operación en virtud de
sus circunstancias particulares", y que "es por esta razón que la au-
torización judicial para disponer en general de bienes de menores debe
ser otorgada en caso de absoluta necesidad y ventaja evidentemss7.

2.2. Constitución de derechos reales sobre

los bienes de los hijos menores de edad
También es necesaria la autorización judicial en los casos en que
los progenitores intenten constituir derechos reales sobre los bienes
de sus hijos menores de edad, tal como se explicitaba de manera con-
creta en el contexto del Código derogado.
Se encuentran comprendidas en esta limitación la administración
de los padres, la constitución de hipotecas (según lo establecido en
los arts. 2205 a 2211 del Cód. Civ. y Com.) sobre los bienes inmue-
b l e ~de sus hijos, como las prendas sobre los muebles registrables
(arts. 2219 a 2223 del Cód. Civ. y Com.).
También queda incluida dentro de esta previsión la constitución
de los derechos reales previstos en el artículo 1887 del Código Civil
y Comercial -y concordantes- como son el dominio, el condominio,
la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo com-
partido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad su-
p e r f i ~ i a r i a que
~ ~ ~afecten
, a los bienes de los hijos.

557 JFam. 2" Noin. de Córdoba, auto No 825, del 18-6-2009, "G. J. A. y otro,
solicita autorización".
Sobre los nuevos derechos reales previstos en el Cód. Civ. y Com. véase:
ABRFAJT DE BEGHER, Liliana, Iinpacto de la refornza sobre los dereclzos reales,
en RIVERA, Julio César (dir.), Conzeiztarios al Proyecto de Código Civil y Coinercial
de la Naciórz 2012, Abeledo-Penot, Buenos Aires, 2012, p. 1003.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Nuevamente, la apreciación judicial -previo dictamen del Minis-

terio Público- estará destinada a determinar la conveniencia para el
niño o adolescente del acto jurídico requerido.
Como ejemplo se puede mencionar que la autorización para cons-
tituir una hipoteca sobre un bien inmueble se podría otorgar para los
casos en que el mismo inmueble u otro bien del hijoaecesiten urgentes
inversiones, que sólo son posibles de erogar con un crédito que exija
esa constitución de derecho real.

2.3. Transferir derechos reales que pertenecen a los hijos

Dentro de las hipótesis de "actos de disposición" en los que los
progenitores deben requerir autorización judicial para disponer de los
bienes de los hijos menores de edad, también se encuentra la trans-
ferencia de derechos reales de los hijos.
La razón se halla en que esos actos de transferencia podrían alterar
el patrimonio del hijo menor de edad.
El juez, por lo tanto: deberá en este supuesto observar acabadamente
el beneficio que le ocasionará al hijo la autorización de este despren-
dimiento de derechos reales que los hijos titularizan.

2.4. La inversión o ~ltilizaciónde sumas de dinero

o fondos de los hijos menores de edad
Será también necesaria la autorización judicial para toda operación
que implique la utilización de sumas de dinero o fondos que se en-
cuentren a nombre de los hijos menores de edad.
En el sistema derogado esta autorización no estaba establecida de
manera concreta en la redacción del artículo 297 del Código Civil,
pero la jurisprudencia unánime del país entendía que los actos de dis-
posición de fondos de los hijos se encontraban comprendidos en las
hipótesis que requerían esa autorización judiciaP9.
559 La extensión de la necesidad de autorización judicial previa a la utilización
de fondos dinerarios de los hijos había sido resuelta por un fallo plenario de las
Cámaras Civiles de la Capital Federal con fecha del 9-10-33 que determinó que "la
facultad paterna otorgada por el art. 293 no excluye la intervención judicial y del
Ministerio Pupila, en lo referente a la disposición e inversión de las sumas de dinero
de los hijos menores" (CNCiv., en pleno, 9-10-33, J. A. 43-1141).
 Art. 693

La valoración judicial al tiempo de la resolución estará destinada

a verificar la conveniencia de esa inversión requerida, considerando
el provecho, utilidad, beneficio en interés del hijo y en función del
destino de los fondos, así como la razonabilidad de la operación en
virtud de sus circunstancias particulares.

3. La sanción legal
En la última parte de la norma que se comenta se prevé la sanción
de nulidad a los actos de disposición comprendidos en la misma que
hayan sido realizados sin la autorización judicial.
Por su parte, a diferencia de la nulidad absoluta que conlleva la
violación de la prohibición del artículo 689 del Código, en el supuesto
bajo análisis se trata de una nulidad relativa, ya que podría ser sub-
sanada con la autorización judicial posterior a la celebración del acto
jurídico de que se trata.
En este supuesto no está comprendido el orden público que subyace
ante la incapacidad de derecho prevista en la norma del artículo 689,
sino que lo que se plantea es el contralor judicial necesario que tenga
en mira el mejor beneficio para el hijo.
Por tal motivo, la sanción ante la falta de requerimiento de la
autorización judicial será la nulidad relativa del acto de disposición
efectuado por los progenitores.
Esa acción podrá ser entablada por el propio hijo menor de edad,
si cuenta con la edad y el grado de madurez suficiente de acuerdo a
las facultades otorgadas por el artículo 679 del Código Civil y Co-
merciaPO.
Podrá también efectuar esa demanda de nulidad relativa una vez
adquirida la mayor edad, momento en el que podrá decidir el inicio
o no de la acción.

Art. 693 Obligaciórz de realizar inventario. En los tres meses subsiguien-

tes al fallecimiento de uno de los progenitores, el sobreviviente
debe hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges

560 Véase el comentario al art. 679 en este Código.

 o de los convivientes, y determinarse en él los bienes que
correspondan al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria a
ser fijada por el Juez a solicitud de parte interesada.

l. Obligación de realizas inventario judicial

Ante la muerte de uno de los cónyuges o convivientes, nace la
obligación para el supérstite de realizar un inventario judicial de los
bienes de propiedad de ambos miembros de la unión matrimonial o
convivencial, debiendo discriminar específicamente cuáles de ellos co-
rresponden a los hijos menores de edad.
Se trata de un deber que deriva del ejercicio de la responsabilidad
parental y especificamente se vincula con la correcta administración
de los bienes de los hijos menores de edad por parte de sus progenitores.
Ante el incumplimiento de esta obligación la norma prevé como
sanción la aplicación de una multa pecuniaria que el juez debe fijar
a solicitud de parte interesada.
El fundamento claro de esta disposición es evitar que el progenitor
sobreviviente pueda efectuar algún tipo de defraudación o perjuicio
patrimonial en contra de sus hijos5?
Así, con la realización del inventario judicial, se pretende evitar
la confusión de los patrimonios de los hijos menores de edad con el
de sus padres, en los casos en que no se pueda discriminar de manera
clara cuál es el origen de esos bienes5(j2.
El artículo 693 se relaciona necesariamente además con el inciso
a, del artículo 2371 del Código Civil y que dispone la
obligatoriedad de la partición judicial de la sucesión en los casos en
que existan hijos menores de edad.

561 BELLUSCIO, Mantlal de Derecho de Familia cit., t. 11, p. 184.

562 LLOVERAS, comentario al art. 296, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.),
Código Civil y norinas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencia1 cit.,
t. lB, p. 538.
563 El art. 2371 del Cód. Civ. y Com. dispone que "La partición debe ser judicial:
a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes; b) si terceros,
fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente;
c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición
privadamente".
 Art. 693

Por otra parte, se adiciona como protección el artículo 2297 del

Código Civil y Comercial que prevé la imposibilidad para el repre-
sentante legal de aceptar la herencia, obligando a la persona incapaz
al pago de deudas de la sucesión, más allá del valor de los bienes
heredados.
Cabe destacar que la partición es esa operación de carácter técnico,
jurídico y contable necesaria para poner fin al estado de indivisión
hereditaria5" y, en definitiva, para adjudicar lo que constituyen las
titularidades del acervo a cada uno de los herederos5?
Además esa forma de partición judicial debe estar precedida por
el inventario y avalúo de los bienes de la manera en que lo establecen
los artículos 2341 a 2344 del Código Civil y Comercial.
El plazo para la realización del inventario o avalúo es de tres meses
luego del momento del fallecimiento del cónyuge o conviviente. Sin
embargo, se ha sostenido en jurisprudencia y doctrina que ese plazo
tiene un carácter flexible566ya que antes de su especificación es ne-
cesario realizar acciones judiciales como son la declaratoria de here-
deros y la apertura del juicio sucesorio correspondiente.

2. Sanción ante el. incumplimiento

La norma que se analiza prevé como sanción la aplicación de una
multa por parte del juez al progenitor que no ha cumplido con este
deber legal de realizar el inventario de los bienes.
Esa multa tendrá que ser acorde a las circunstancias especiales de
cada familia, teniendo en cuenta la relevancia de los bienes compren-
didos en el acervo hereditario.
La sanción sólo procederá a pedido de parte interesada que podrá
ser el propio hijo si cuenta con la edad y el grado de madurez suficientes
según lo habilita el artículo 679 del Código Civil y por

564 Cfr. AZPIRI, Derecho Sucesorio cit., p. 405.

565 ZANNONI, Manual de Derecho de las Sucesiones cit., p. 298.
566 Cfr. CNCiv., sala A, 11-3-57, L. L. 86-89, citado por LLOVERAS, comentario
al art. 296, en BIJEREiS (dir.) y HIGHTON (coord.), Código Civil y normas com-
pleineiztarias. Arzálisis doctrinal y jurisprudencia1 cit., t. IB, p. 539.
567 Véase el comentario al art. 679 en este Código.
el Ministerio Público en representación del hijo en virtud de las fa-
cultades que le son otorgadas por el artículo 103 del Código Civil y
Comercial568,o por .quien ostente la representación del hijo en caso
que el progenitor sobreviviente haya sido relegado del ejercicio de la
responsabilidad parental.
La multa prevista en el artículo 693 se diferencia de la sanción
que establecía el artículo 296 del Código Civil derogado569en que la
punición se relacionaba con la pérdida del usufructo de los bienes de
los hijos que en ese sistema era un beneficio de los padres570- y que
ha sido suprimido en el Código vigente.

Art. 694 Pérdida de la administración. Los progenitores pierden la ad-

ministración de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o
se pruebe su ineptitud para administarlos. El juez puede de-
clarar la pérdida de la administración en los casos de concurso
o quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo.

d. La pérdida de la administración de los

bienes de los hijos menores de edad
El artículo 694 contempla las situaciones en que los progenitores

568 "Art. 103 - Actuacióiz del Mirzisterio Público. La actuación del Ministerio

Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida,

y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede
ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a) Es complementaria en todos
los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de
edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad
relativa del acto. b) Es principal: (i) cuando los derechos de los representados es-
tán comprometidos, y existe inacción de los representantes; (ii) cuando el objeto del
proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; (iii)
cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En
el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción
de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, eco-
nómicos y culturales".
569 El art. 296 del Cód. Civ. derogado disponía: "En los tres meses subsiguientes
al fallecimiento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial
de los bienes del matrimonio, y determinarse en él los bienes que correspondan a los
hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores".
570 Véase el comentario al art. 697 en este Código.
 Art. 694

pueden ser relevados de la administración de los bienes de sus hijos

menores de edad, que no conlleva en forma alguna la privación de la
responsabilidad parental, cuestión que es receptada específicamente
en el artículo 695571.
Todas las hipótesis descriptas por la norma que se analiza suponen
una administración que puede ser o tomarse perjudicial para los inte-
reses de los hijos.
Constituye una excepción a la regla general prevista en el artícu-
lo 685 del Código Civil y Comercial que otorga la administración de
los bienes de los hijos a sus progenitores, ya que mantenerla podría
contrariar el objetivo propio de ese otorgamiento como es el acabado
resguardo de los intereses patrimoniales de los hijos menores de edad.
Las situaciones que comportan la pérdida de la administración en
la norma que se analiza -que reproducen las hipótesis previstas en el
artículo 301 del Código Civil derogado572-son: a) administración rui-
nosa; b) ineptitud para la administración; c) concurso o quiebra del
progenitor573.
Se analizan a continuación cada una de las mismas.

1.1. Administración ruinosa

Esta hipótesis se presenta cuando el o los progenitores, en el ejer-
cicio de su gestión de administración, realizan actos o actividades que
importen el empobrecimiento, disminución, mengua o aniquilamiento
del patrimonio de los hijos.
En este sentido desde la doctrina se ha expresado que "se trata del
caso en que la gestión de los padres empiece a arruinar o amenace
llevar a la ruina los bienes del menor"574.

571 Véase el comentario al art. 695 en este Código.

572 El art. 301 del Cód. Civ. derogado disponía que "Los padres perderán la ad-
ministración de los bienes de sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber de los rnismos,
o se pruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, o se hallen reducidos a estado
de insolvencia y concurso judicial de sus acreedores. En este último caso podrán con-
tinuar con la administración, si los acreedores les permiten y no embargan su persona".
573 Cfr. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo, Manual de
Derecho de Fainilia, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 434.
574 BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, Depalma, Buenos
Aires, 1993, t. 11, p. 334.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

el Ministerio Público en representación del hijo en virtud de las fa-

cultades que le son otorgadas por el artículo 103 del Código Civil y
Comercial568,o por quien ostente la representación del hijo en caso
que el progenitor sobreviviente haya sido relegado del ejercicio de la
responsabilidad parental.
La multa prevista en el artículo 693 se diferencia de la sanción
que establecía el artículo 296 del Código Civil derogado569en que la
punición se relacionaba con la pérdida del usufructo de los bienes de
los hijos que en ese sistema era un beneficio de los padres5" y que
ha sido suprimido en el Código vigente.

Art. $94 Perdida de la adnziniskación. Los progenitores pierden la ad-

ministración de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o
se pruebe su ineptitud para administrarlos. El Juez puede de-
clarar la pérdida de la administración en los casos de concurso
o quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo.

d. La pérdida de la administración de los

bienes de los hijos menores de edad
El artículo 694 contempla las situaciones en que los progenitores

568 "Art. 103 - Actuacióiz del Ministerio Pziblico. La actuación del Ministerio
Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida,
y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede
ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a) Es complementaria en todos
los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de
edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad
relativa del acto. b) Es principal: (i) cuando los derechos de los representados es-
tán comprometidos, y existe inacción de los representantes; (ii) cuando el objeto del
proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; (iii)
cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En
el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción
de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, eco-
nómicos y culturales".
569 El art. 296 del Cód. Civ. derogado disponía: "En los tres meses subsiguientes
al fallecimiento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial
de los bienes del matrimonio, y determinarse en él los bienes que correspondan a los
hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores".
570 Véase el comentario al art. 697 en este Código.
 Art. 694

pueden ser relevados de la administración de los bienes de sus hijos

menores de edad, que no conlleva en forma alguna la privación de la
responsabilidad parental, cuestión que es receptada específicamente
en el artículo 695571.
Todas las hipótesis descriptas por la norma que se analiza suponen
una administración que puede ser o tomarse perjudicial para los inte-
reses de los hijos.
Constituye una excepción a la regla general prevista en el artícu-
lo 685 del Código Civil y Comercial que otorga la administración de
los bienes de los hijos a sus progenitores, ya que mantenerla podría
contrariar el objetivo propio de ese otorgamiento como es el acabado
resguardo de los intereses patrimoniales de los hijos menores de edad.
Las situaciones que comportan la pérdida de la administración en
la norma que se analiza -que reproducen las hipótesis previstas en el
artículo 301 del Código Civil derogado572- son: a) administración mi-
nosa; b) ineptitud para la administración; c) concurso o quiebra del
progenitor573.
Se analizan a continuación cada una de las mismas.

1.1. Administración ruinosa

Esta hipótesis se presenta cuando el o los progenitores, en el ejer-
cicio de su gestión de administración, realizan actos o actividades que
importen el empobrecimiento, disminución, mengua o aniquilamiento
del patrimonio de los hijos.
En este sentido desde la doctrina se ha expresado que "se trata del
caso en que la gestión de los padres empiece a arruinar o amenace
llevar a la mina los bienes del

Véase el comentario al art. 695 en este Código.

57%1 art. 301 del Cód. Civ. derogado disponía que "Los padres perderán la ad-
ministración de los bienes de sus hijos, cuando ella sea ruinosa al haber de los mismos,
o se pruebe la ineptitud de ellos para administrarlos, o se hallen reducidos a estado
de insolvencia y concurso judicial de sus acreedores. En este último caso podrán con-
tinuar con la administración, si los acreedores les permiten y no embargan su persona".
573 Cfr. ELEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo, Manual de
Derecho de Familia, LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 434.
574 BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, Depalma, Buenos
Aires, 1993, t. 11, p. 334.
 RESPONSABILIDAD
PARENTAL

1.2. Ineptitud para la administración

Otro de los supuestos comprendidos en la norma como causales
de pérdida de la administración de los bienes de los hijos es la falta
de aptitud del o de los progenitores para llevar adelante la misma.
En este caso, debe probarse la ineptitud de los progenitores para
el ejercicio de esa función, incompetencia que puede estar fundada en
razones de salud mental575,falta de madurez necesaria, o limitaciones
propias relativas a la misma capacidad para administrar, ya sea por
, la entidad de los bienes comprendidos o por los conocimientos que
pueda exigírsele a quien tiene a su cargo este cometido.

1.3. Concurso o quiebra del progenitor

El último supuesto comprendido en el artículo 694 para la posible
relegación del ejercicio de la administración de los bienes de los hijos
importa la declaración de concurso o quiebra del progenitor, en los
términos de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522576.
Es decir que es necesario que sea declarada judicialmente la quiebra
(art. 77 de la ley 24.522) o el concurso del progenitor (art. 14 de la
ley 24.522) de quien ejerce la administración para que sea viable su
remoción de esa función.
A diferencia de lo que establecía el artículo 301 del Código dero-
gado cuando refería que "En este último caso podrán continuar con
la administración, si los acreedores les permiten y no embargan su
persona", en el sistema vigente esa reserva no está contemplada.
La norma prevé que en el caso en que el progenitor sea declarado
en concurso o quiebra, será el juez quien puede declarar la pérdida de
la administración. Es decir que se trata de una decisión jurisdiccional.

2. Administrador en caso de remoción

En los casos en que prospere la sanción prevista en la norma que
se analiza, la administración de los bienes de los hijos menores de

575 BELLUSCIO, Mantial de Dereclzo de Familia cit., ts. 1 y 11, p. 334.

576 Sancionada el 20-7-95 y promulgada parcialmente el 7-8-95.
 Art. 695

edad corresponderá al otro, tal como lo estipula el artículo 696 del

Código Civil y Comercial577.
Por otra parte, en los supuestos en que ambos sean removidos el
juez deberá designar a un tutor especial para la administración de los
bienes de los hijos.

Art. 695 Administración y privación de responsabilidad parental. Los pro-

genitores pierden la administraci6n de Pos bienes del hijo cuan-
do son privados de Pa responsabilidad parentall.

1. Privaelbni de la responsabzdad parental y pérdida

de la administración de los bienes de los hijos
El artículo 695 prevé de manera clara que uno de los efectos que
conlleva la privación de la responsabilidad parental es la pérdida de
la administración de los bienes de los hijos menores de edad, tal como
lo establecía el derogado artículo 304 del Código Civils7!
Por tal motivo, aquellos progenitores que hayan sido judicialmente
declarados privados de la responsabilidad parental en los términos del
artículo 700 del Código Civil y Comercial579quedan impedidos de
administrar los bienes de sus hijos.
Para su procedencia es necesario que haya existido resolución ju-
dicial de pérdida de la responsabilidad parental, respecto a uno o ambos
de los progenitores, declaración que conlleva de manera inmediata la
pérdida en el ejercicio de la administración.
Corresponde señalar, asimismo, que en caso que esa privación de
la responsabilidad parental sea dejada sin efecto por sentencia judicial
-de acuerdo a lo establecido en el artículo 701 del Código Civil y
Comercial-, se restituirá al progenitor en el ejercicio de la responsa-

577 Véase el comentario al art. 696 en este Código.

578 El art. 304 del Cód. Civ. derogado disponía que "Los padres pierden la ad-
ministración de los bienes de los hijos, cuando son privados de la patria potestad,
pero si lo fuesen por demencia, no pierden el derecho al usufructo de los bienes de
sus hijos".
579 Véase el comentario al art. 700 en este Código.
bilidad parental y consecuentemente en la administración de los bienes
de sus hijos menores de edad.
El fundamento de esta verdadera sanción a quien ha sido privado
de la responsabilidad parental -artículo 700- es clara, y se encuentra
en el hecho de que no se concibe que quien ha sido merecedor de un
reproche tal pueda seguir estando a cargo de la administración de los
bienes de los hijos.
De este modo, la disposición que se comenta busca de manera
clara la protección de los derechos de los hijos, especialmente en la
esfera y órbita patrimonial.

Art. 694 Remoción de la administración. Removido uno de los progeni-

tores de la administración de los bienes, ésta corresponde al
otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un tutor
especial.

l. Administración de Pos bienes de Pos hijos menores de

edad en caso de remoción de uno de Pos progenitores
El artículo 696 prevé quién será la persona que deberá asumir
la administración de los bienes de los menores de edad en caso en
que uno o ambos progenitores hayan sido desplazados de esa función.
La solución del artículo en análisis es aplicable tanto a los casos
en que la remoción de la administración haya acaecido por: a) las
causales de administración ruinosa, ineptitud para el ejercicio de la
función o en caso de declaración de concurso o quiebra del progenitor
-previstas en el artículo 694 del Código58o-, O b) la que surge como
consecuencia de la privación de la responsabilidad parental -establecida
en el artículo 695581-.
Así, en caso en que uno solo de los progenitores haya sido desligado
de la administración de los bienes de sus hijos menores de edad, el
otro será el que tenga a su cargo la administración.
Se trata de una consecuencia directa del principio general estipulado

580 Véase el comentario al art. 694 en este Código.

Véase el comentario al art. 695 en este Código.
en el artículo 685 del Código Civil y C ~ m e r c i a l ~que
~ ' otorga esa
función a ambos progenitores, por lo que si uno no puede o ya no
tiene la administración, será el otro quien la ejercerá.
Es claro entonces que si uno de ellos ya no tiene a su cargo esa
ocupación será el otro quien asumirá acabadamente la misma, por lo
que deberá mantenerse en el otro ese cometido de administración, tal
como también era receptado en el sistema derogado583.
Como consecuencia de ello, quien ejerza unilateralmente la adrni-
nistración no tendrá que requerir el consentimiento del progenitor des-
plazado para los actos de administración que requieran la autorización
de ambos -artículo 645, inciso d, del Código584-.

2. Administración de los bienes de los hijos menores

de edad en caso de remoci6aa de ambos progenitores
La segunda parte del artículo 696 prevé que en caso en que ambos
progenitores sean desligados de la administración de los bienes de los
hijos menores de edad, el juez deberá designar a un tutor especial que
se haga cargo de esa actividad.
Se reafirma así lo dispuesto en el inciso b, del artículo 109 del
Código Civil y Comercial585que ordena a los jueces la designación

582 Véase el comentario al art. 685 en este Código.

583 El art. 303 del Cód. Civ. derogado establecía que "Removido uno de los
padres de la administración de los bienes, ésta corresponderá al otro; si ambos fueren
removidos, el juez la encargará a un tutor especial y éste entregará a los padres, por
mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, después de satisfechos los gastos de
administración y de alimentos y educación de los hijos".
584 Cfr. LLOVERAS, comentario al art. 303, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.),
Código Civil y nomas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencia1 cit., t. 1B.
585 "Art. 109 - Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores
especiales en los siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los
representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar
por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria
la designación del tutor especial; b) cuando los padres no tienen la administración
de los bienes de los hijos menores de edad; c) cuando existe oposición de intereses
entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre,
madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto
en el inciso a); d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

de un tutor especial para los casos en que "los padres no tienen la

administración de los bienes de los hijos menores de edad".
Desde la doctrina se ha afirmado que lo que la define o caracteriza
en todos los supuestos de la tutela especial es su singularidad, ya que
tiene por finalidad administrar un bien o bienes determinados o, de
lo contrario, representar al menor en algún negocio o acto jurídico
puntual, sin que dichas vicisitudes tengan interferencias o influencia
alguna aptas para alterar el resto de las relaciones propias de la res-
ponsabilidad parental o de la tutela general, que subsisten respectiva-
mente con normalidad586.
Esta designación de tutela especial no importa que los progenitores
abdiquen de su responsabilidad parental ya que, como ha sostenido la
doctrina, "la tutela especial coexiste con la patria potestad y se aplica
para los supuestos en los cuales los intereses del menor y los de su
representante legal aparecen contrapuesto^"^^^.
Por otra parte y tal como lo prevé el artículo 688 del Código Civil
y Comercial para los casos de desacuerdos en la administración, en
los que el juez puede designar a un tercero en esa función, en la
norma que aquí se analiza se da una solución similar: la designación
de un tercero para el ejercicio de esa administración de bienes.
En esa función y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 110
del Código Civil y Comercial no podrán ser designadas las personas:
"a) que no tienen domicilio en la República; b) quebradas no rehabi-
litadas; c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la
responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela
de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que

condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no

ser administrados por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer actos de admi-
nistración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser
convenientemente administrados por el tutor; f) cuando se requieren conocimientos
específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las
características propias del bien a administrar; g) cuando existen razones de urgencia,
hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda".
586 Cfr. JÁUREGUI, Rodolfo G., Ln tutela en el Proyecto, en DFyP, 2012 (julio),
La Ley, Buenos Aires, p. 309.
587 Cfr. CNCiv., 25-4-96, sala G, "O., L. N. c/G. C., G. y otros", L. L. 1997-D-840,
D. J. 1997-3-716, AR/JUFU4308/1996.
les era atribuible; d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo in-
definido un cargo o comisión fuera del país; e) que no tienen oficio,
profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta noto-
ria; f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;
g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la per-
sona sujeta a tutela; h) que tienen pleitos con quien requiere la de-
signación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, con-
viviente, padres o hijos; i) que, estando obligadas, omiten la denuncia
de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela; j) inhabilitadas,
incapaces o con capacidad restringida; k) que hubieran sido expresa-
mente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela,
excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño,
niña o adolescente".
Se entiende que estas personas "excluidas" no podrán por diversas
razones ejercer acabadamente el rol de administración de los bienes
de un niño o adolescente.
Finalmente, cabe consignar que esta designación de tutor especial
también es aplicable en las situaciones en que el niño o adolescente
tenga un único progenitor, en la filiación por naturaleza (arts. 565 y
concs. del Cód. Civ. y Com.).
La hipótesis puede suceder también en los casos en que el hijo
haya sido reconocido sólo por el progenitor removido, o por ser la
filiación definida en relación a un solo progenitor derivada de las
técnicas de reproducción humana asistida -artículo 558 del Código
Civil y Comercial-, o en los casos en que el otro progenitor haya
prefallecido.

Art. 697 Rentas. Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste.
Los progenitores están obligados a preservarlas cuidando de
que no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden dis-
poner de las rentas de los bienes del hijo con autorización
judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los
progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presu-
miéndose sin madurez.
1, La eliminación de8 usufru~topa&erno/materm
de los bienes de %oshijos
Uno de los importantes avances del Código Civil y Comercial en
pos de la acabada protección de los derechos fundamentales de los
niños, niñas y adolescentes, y que se plasma de manera acabada en
la norma del artículo 697, ha sido la derogación del llamado usufructo
paterno/materno relativo a los bienes de sus hijos menores de edad,
vigente en el sistema anterior.
El Código Civil derogado otorgaba a los progenitores, como regla
general, el usufructo de los bienes de los hijos menores de edad. Ese
usufructo era entendido como el derecho que la ley concede a los
progenitores de usar y gozar los bienes que componen el patrimonio
del hijo y de percibir para sí los frutos y rentas que ellos produzcan,
sin perjuicio de ciertas excepciones588.
En los Fundamentos se destaca claramente la inconveniencia del
mantenimiento de esa figura ya que "si los hijos son sujetos de derechos
diferentes a sus padres, los frutos de sus bienes no deben ingresar al
patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser conservados y re-
servados para ellos".
En consecuencia, en el sistema se refuerza la idea que entiende
que "de este modo, la regla es que la renta de los bienes de los hijos
le corresponde a éstos, no debiéndose confundir con los bienes de los
progenitores; sólo de manera excepcional, los progenitores pueden dis-
poner de ellas previa autorización judicial y por razones fundadas en
beneficio de los hijos, debiéndose rendir cuenta. Esta autorización no
es necesaria cuando las rentas se destinen para gastos para la subsis-
tencia y educación del hijo, los gastos derivados de la administración
de estos fondos y gastos de enfermedad o entieno de los hijos".
Corresponde precisar que el usufructo de los progenitores con re-
lación a los bienes de los hijos menores de edad se encuentra presente
en numerosas legislaciones del Derecho Comparado como son, por
ejemplo:
- El Derecho uruguayo589,

588 AZPIRI, Jorge, Derecho de Familia, Hamurabi, Buenos Aires, 2000, p. 495.
589 El art. 266 del Cód. Civ. uruguayo dispone que "Los padres tienen el usufmcto
 Art. 697
-

- el colo~nbiano~~~,
- el italiano5", y
- el francés592,entre otros.

de todos los bienes de sus hijos legítimos que estén bajo su patria potestad, con
excepción de los siguientes: 1". De los bienes que los hijos adquieran por sus servicios
civiles, militares y eclesiásticos. 2". De los que adquieran por su trabajo o industria.
3". De los que adquieran por caso fortuito. 4". De los adquiridos por los hijos a título
de donación, herencia, o legado, cuando el donante o testador ha dispuesto expresa-
mente que el usufructo corresponda al hijo. 5". De las herencias o legados que hayan
pasado al hijo por indignidad del padre o madre o por haber sido éstos desheredados.
Los bienes comprendidos bajo los números 1" y 2", forman el peculio profesional o
industrial del hijo; aquellos en que el hijo tiene la propiedad y los padres el derecho
de usufructo, forman el peculio adventicio ordinario y los comprendidos bajo los
números 3", 4" y 5" el peculio adventicio extraordinario".
590 De acuerdo a lo dispuesto por el art. 291 del Cód. Civ. de Colombia, "el
padre y la madre gozan por iguales partes del usufructo de todos los bienes del hijo
de familia, exceptuados: 1") El de los bienes adquiridos por el hijo como fruto de su
trabajo o industria, los cuales forman su peculio profesional o industrial. 2") El de
los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el
donante o testador haya dispuesto expresamente que el usufructo de tales bienes co-
rresponda al hijo y no a los padres; si sólo uno de los padres fuere excluido, corres-
ponderá el usufmcto al otro. 3") El de las herencias y legados que hayan pasado al
hijo por indignidad o desheredamiento de uno de sus padres, caso en el cual corres-
ponderá exclusivamente al otro. Los bienes sobre los cuales los titulares de la patria
potestad tienen el usufructo legal, forman el peculio adventicio ordinario del hijo;
aquellos sobre los cuales ninguno de los padres tienen el usufructo, forman el peculio
adventicio extraordinario".
591 El art. 324 del Cód. Civ. de Italia estipula que el "Usufr~tttolegale i genitori
esercenti la potestd hanno in comune l'usufrutto dei beni del figlio. 1frutti percepiti
sono destinati al mantenimento della famiglia e all'istruzione ed educazione dei figli.
Non sono soggetti ad usufr~tttolegale: 1 ) i beizi acquistati da1 figlio con i proventi
del proprio lavoro; 2 ) i beni lasciati o donati (587, 769) al figlio per intraprendere
una carriera, un'arte o una professione; 3 ) i beni lasciati o donati con la condizione
che i genitori esercenti lapotestd o uno di essi non ne abbiano l'z~s~lfrutto:
la condizione
pero non ha efletto per i beni spettanti al figlio a titolo di legittima (537); 4 ) i beizi
pewenuti al figlio per ereditd, legato o donazione e accettati nell'interesse del jiglio
contro la volontd dei genitori esercenti la potestd. Se uno solo di essi era favorevole
all'accettazione, l'usufrutto legale spetta esclusivamente a lui".
592 En el art. 382 del Cód. Civ. francés se dispone que "Los padres tendrán, con
las singularidades que siguen, la administración y el disfrute de los bienes de su
hijo"; en el art. 383, en tanto, se establece que "La adnninistración legal se ejercerá
conjuntamente por el padre y la madre cuando ejerzan en común la patria potestad
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Por su parte, y en una visión diferente, el Derecho español ha

descartado relativamente esa atribución del usufructo de los bienes de
los hijos menores p a . sus padres al establecer en el artículo 165 que
"pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes,
así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria. No obstante,
los padres podrán destinar los del menor que viva con ambos o con
uno solo de ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de
las cargas familiares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo
que hubiesen consumido en tales atenciones. Con este fin se entregarán
a los padres, en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos
no administren. Se exceptúan los frutos de los bienes a que se refieren
los números 1 y 2 del artículo anterior y los de aquellos donados o
dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera, pero
si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que se les
entregue la parte que en equidad proceda".
En este sentido, desde cierta parte de la doctrina argentina anterior
a la reforma legislativa se venía sosteniendo la necesidad de elimina-
ción del denominado usufructo paterno, alegando la inconstituciona-
lidad del mismo a tenor de las nomas internacionales que forman
parte de nuestro ordenamiento supremo desde la reforma constitucional
del año 1994593.
Se expresaba que "la nueva concepción constitucional del menor,
impuesta por la Convención sobre los Derechos del Niño, determina
claramente que éste es titular de derechos, de todos sus derechos,
incluidos allí los derechos económicos que le correspondan. El menor
es titular de los frutos y de las rentas generadas por su patrimonio

y, en los demás casos, bajo el control del Juez, bien por el padre, bien por la madre,
según las disposicione.~del capítulo precedente. El disfrute legal va unido a la admi-
nistración legal: corresponde a los dos padres conjuntamente o a aquel de ellos que
se encargue de la administración", y finalmente en el art. 384 se regula que "El
derecho de disfrute cesará: lo. Desde que el hijo tenga dieciséis años cumplidos, o
incluso antes si contrajera matrimonio; 2". Por las causas que ponen fin a la patria
potestad, o incluso más especialmente por las que ponen fin a la administración le-
gal; 3". Por las causas que impliquen la extinción de cualquier usufructo".
593 Cfr. LLOVERAS, Nora y SALOMÓN, Marcelo, La inconstitucionalidad
del usufructo paterno-materno. Una mirada desde el Derecho Humanitario, en
J. A. 2007-IV-48, Número especial, Protección de la familia.
1 Art. 697

porque es titular de los bienes que los producen y del capital que las
I genera, respectivamente. El ejercicio de la patria potestad no viene
t investido de un carácter lucrativo, por lo que sus titulares no pueden
acrecentar sus patrimonios con los bienes que pertenecen al hijo"594.
También desde la doctrina que ha analizado el Código en su etapa
de proyecto se relaciona la eliminación del usufructo paterno con la
idea de capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes595y
se ha dado la acogida a esta reforma afirmado que "con los nuevos
paradigmas acerca de las normas sobre capacidad, entendemos que no
tienen por qué ingresar al patrimonio de sus progenitores las rentas
de los bienes de los hijos, sino que deberán hacerlo al suyo propio"596.
Se ha expresado además desde la doctrina que '"no se justifica el
usufructo como correlato de la administración ni se debe aceptar el
principio de la patria potestad lucrativa, de manera que concordamos
con su supresión"597.

2. El destino del insufrueto de los bienes de los

hijos menores de edad: la regla general
El artículo 697 consagra el principio general y primario por el cual
las rentas que producen los bienes de los hijos menores de edad les
1 corresponden exclusivamente a éstos.
Esta norma determina con claridadsg8que el usufructo de los bienes
le pertenece a la misma persona que es titular de los mismos, sea ésta
un niño, una niña o un adolescente o una persona mayor de edad,
consagrando así el principio constitucional del derecho a la igualdad
de todos los rniembros de la familia.

594 LLOVERAS y SALOMÓN, La inconstitucionalidad del usufructo paterno-

materno. Una mirada desde el Derecho Humanitario cit., p. 55.
595 Cfr. CATALDI, Mynarn, La responsabilidad parental, en RIVERA, Julio
César (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 488.
596 ILUNDAIN, Mirta, Responsabilidad pareiztal, en RDF, No 57, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2012, p. 305.
597 Cfr. UGARTE, Luis, Apuntes preliminares sobre la responsabilidad parental
en el Proyecto, en DFyP, 2012 (julio), La Ley, Buenos Aires, p. 233.
598 DEL MAZO, Carlos Gabnel, La responsabilidad parental en el Proyecto, en
DFyP, 2012 (julio), La Ley, Buenos Aires, p. 255.
 Es decir que tanto las rentas dinerarias o en especie, beneficios
especiales e incrementos patrimoniales que produzcan todos los bienes
de una persona meno? de edad, lo beneficiarán de manera exclusiva
y excluyente.
No queda duda, por tanto, que será el propio titular de los bienes
-el niño, la niña o el adolescente- quien será el destinatario de esos
beneficios patrimoniales y no lo serán sus progenitores.

3. Obligaciones de los progenitores

La norma que se analiza pone además en cabeza de los progenitores
que administran los bienes de los hijos la obligación de preservar las
rentas y los beneficios que produzcan los bienes de los hijos, debiendo
evitar que los mismos se confundan con el patrimonio de los padres.
Se pretende entonces que no exista ningún tipo de acción que pueda
llevar a una incertidumbre acerca del origen de determinados bienes,
sean éstos de propiedad de los progenitores o de los propios hijos.
Para la correcta preservación de las rentas de los bienes de los
hijos menores de edad, los padres deberán tener entonces el mayor
de los resguardos, debiendo conservarlas, depositarlas en cuentas ban-
carias a plazo fijo para evitar la desvalorización monetaria, o cualquier
otra acción que permita la adecuada protección de esos beneficios
patrimoniales.
Esta ajustada preservación de las rentas de los bienes de los hijos
constituye una parte inescindible de la apropiada administración -ar-
tículo 685 del Código Civil y Comercial- que surge como consecuencia
de ser titulares de la responsabilidad parental.
Como consecuencia de esta obligación, los propios hijos podrán
solicitar a sus padres que rindan cuentas de la administración de los
bienes y del destino de los beneficios que se hubieran obtenido de los
mismos.
La norma presume, como premisa básica, que el hijo que requiere
esa rendición de cuentas a sus progenitores cuenta con el grado de
madurez suficiente para realizarla, por lo que no podría ser limitada
su petición.
Este pedido se relaciona además con la facultad conferida a los
 Art. 697

hijos de cualquier edad, que cuenten con la edad y grado de madurez

suficientes, para iniciar juicios contra sus padres según lo establece
el artículo 679 del Código Civil y Comercial599.
Por tal motivo, y ante el requerimiento de los hijos, los progenitores
deberán realizar la rendición, informando y probando cada uno de los
movimientos, inversiones y beneficios obtenidos con las rentas de los
bienes de sus hijos menores de edad.

La noma en análisis estipula además que los progenitores sólo po-

drán disponer de las rentas de sus hijos previa autorización judicial, brin-
dando razones fundadas para su procedencia, y en beneficio de los hijos
-salvo lo previsto en el artículo 698 del Código Civil y Comercial60o-.
En consecuencia, la autorización sólo podrá ser otorgada por el
juez interviniente en los casos en que se configuren todos los reque-
rimientos de la noma, y además, de modo destacado, se pruebe el
real beneficio para el hijo.
La necesidad de intervención judicial surge por la trascendencia
que tienen en la mayoría de los casos esas transacciones, por lo que
debe asemejárselos a los actos previstos en el artículo 692 -actos de
administración de los bienes de los hijos que requieren la autorización
judicia1601-.
Esa necesidad de autorización judicial para la disposición de fondos
y rentas pertenecientes a los hijos ya había sido resuelta desde prin-
cipios del siglo XX, ya que se entendía que esas autorizaciones se
encuadraban en las previsiones del derogado artículo 297, 2" párrafo,
del Código Civil que establecía que los padres "Necesitan autorización
judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos..."602
En el sistema vigente y en razón de lo previsto por este artículo 697

599 Véase el comentario al art. 679 en este Código.

600 Véase el comentario al art. 698 en este Código.
601 Véase el comentario al art. 692 en este Código.
602 CNCiv., en pleno, 9-10-33, J. A. 43-1141. En el plenario, los jueces dirmaban
que "1) El examen de las distintas prescripciones de los códigos extranjeros que se
citan en la nota al art. 293 del Cód. Civ. como antecedentes, demuestran que el poder
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

en comentario, las sumas de dinero que hayan sido obtenidas por las
rentas que producen los bienes de los hijos sólo pueden ser reinvertidas
en otros bienes con la consiguiente autorización judicial para realizarlo.
Debe verificarse y probarse que esa reinversión sea beneficiosa para
el hijo, ya que de manera contraria el juez no debe autorizar la misma.
Desde la jurisprudencia anterior a la sanción de este Código se
decía que "la pretensión del compareciente, de adquirir un inmueble
para vivir conjuntamente con la menor, de modo alguno merece ob-
jeción, toda vez que de esa forma se cubrirían las necesidades de
vivienda de esta última. No ocurre lo mismo cuando se pretende ad-
quirir el cincuenta por ciento del inmueble que tiene en condominio
con un tercero, so pretexto que con la mentada operación consolidaría el
patrimonio del grupo familiar, ya que en realidad esta última se pro-
duciría en relación al patrimonio del representante y no de la menor"603.

Art. 698 Utilización de las rentas. Los progenitores pueden utilizar las
rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial pero con
la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar
los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores
no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por in-
capacidad o dificultad económica;
b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido
heredero al hijo;
c) de conservación del capital, devengado durante la minori-
dad del hijo.

de administrar de los padres está lejos en ellos de la amplitud que prima facie parece
atribuirle el texto legal. 2) Ni la facultad acordada a los padres de administrar los
bienes de los hijos, ni el usufructo legal excluyen la intervención del Ministerio de
Menores y el control de los jueces, en la disposición e inversión de los fondos de
propiedad de los hijos. 3) Los títulos de renta o los fondos que forman el capital
perteneciente a los menores que se hallan depositados a la orden del juez de la sucesión,
no deben ser entregados a la madre que ejerce la patria potestad sobre aquéllos,
cuando no expresa el propósito que persigue al solicitarlos".
603 JFam. 2" Nom. de Córdoba, auto No 550, del 17-8-99, "Oficio del Sr. Juez
Federal No 2, Secretaria Penal del Dr. S. B., en autos L. J. y otros p. SS.aa. art. 196,
CP", Foro de Córdoba, No 102, p. 331.
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sol anb sol ua u?~nda:,xa ap sojsandns 'sol a n a ~ d869 oln:,j);ra 113
liares, y no estarán obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen
consumido en tales atenciones".
Se analizan a continuación los diferentes supuestos que habilitan
la utilización de las rentas de los bienes sin necesidad de autorización
judicial previa.

2. Gastos de subsistencia y educación del propia, hijo

El primer inciso del artículo 698 que se comenta posibilita a los pro-
genitores la utilización de los bienes de los hijos para los casos en
que sea necesario para solventar los gastos de subsistencia y educación
del hijo.
No obstante ello la norma completa la idea expresando que sólo
será viable esta utilización cuando los progenitores no pueden asumir
esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica.
Esta limitación se relaciona plena y directamente con las obliga-
ciones alimentarias que forman parte de la quintaesencia de la res-
ponsabilidad parental y que son receptadas en los artículos 658 a 670
del Código Civil y Comercial606.
Es decir que los gastos de alimentos y educación de los hijos deben
ser solventados en primer lugar por sus progenitores y sólo de manera
excepcional se podrán utilizar las rentas de sus bienes para cubrir esas
necesidades.
Ese carácter excepcional se verificará cuando los padres tengan
una incapacidad para solventar adecuada y acabadamente esos gastos
o en los supuestos de dificultad económica de aquéllos.

3. Gastos de edermedad
En el segundo inciso del artículo 698 se autoriza a los padres a
utilizar las rentas de los bienes de los hijos menores de edad para
hacer frente a los gastos de enfermedad de los propios hijos, así como
los de la persona que lo haya instituido heredero.
Se prevé entonces que los padres destinen las rentas de los bienes para

606 Véanse los comentarios a los arts. 658 a 670 en este Código.
solventar las erogaciones que genera esa especial situación que se pre-
senta cuando el hijo sufre un padecimiento en su salud física o psíquica.
En relación a la utilización de las rentas del hijo para solventar
los gastos de "enfermedad de la persona que haya instituido heredero
al hijo", resulta un supuesto especial, en cuanto la institución de he-
rederos se cristaliza y concreta sólo al momento de la muerte -es
decir, la apertura de la sucesión-.
En consecuencia, se habilitaría a solventar con las rentas de los
bienes del hijo aquellos gastos de enfermedad que generó el causante
que instituyó heredero al menor de edad.

4. Gastos de conservacion del capital

En tercer lugar se habilita a los progenitores que ejercen la admi-
nistración de los bienes de sus hijos menores de edad a utilizar las
rentas de los mismos para la conservación del capital, devengado du-
rante la minoridad del hijo.
Por tal motivo podrán realizar diferentes inversiones necesarias para
la conservación de esos bienes en los mismos términos que los actos
conservatorios pueden ser realizados indistintamente por cualquiera
de los progenitores -artículo 685 del Código Civil y Comercia1607-.
No se trata, por ende, de grandes inversiones de los frutos de esos
bienes, las que se encuentran comprendidas en los actos que requieren
autorización judicial, sino que el inciso refiere a esos actos meramente
conservatorios necesarios para el tráfico diario y permanente de la
gestión de los bienes de los hijos.

EXTINCIÓN, PRIVACIÓN, SUSPENSIÓN Y WEHABILITACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL

Art. 699 Extinción de la titularidad. La titularidad de la responsabillidad

parental se extingue pos:
a) muerte del progenitor o del hijo;

607 Véase el comentario al art. 685 en este Código.

RESPONSABILIDAD
PARENTAL

b) profesión del progenitor en instituto monástico;

c) alcanzar el hijo la mayoría de edad;
d) emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 444;
e) adopcidín del hijo por un tercero, sin perrJuicio de la posi-
bilidad de que se la r e s ~ t u y aen caso de revocación y nulidad
de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta
el1 hijo del cónyuge o del conviviente.

1. Extinción, privación, suspensión y

rehabilitación de la sesponsabiElidaid
parental. Consideraciones generales
En el Capítulo 9 del Título VI1 del Libro Segundo del Código
Civil y Comercial se regulan los aspectos concernientes a la extinción
de la titularidad de la responsabilidad parental -artículo 699-; su
privación -artículo 700- y en su caso su rehabilitación -artículo 701-,
y la suspensión en el ejercicio de la responsabilidad parental -artícu-
lo 702-. También se incorporan las disposiciones inherentes a los
efectos que se producen ante la privación o suspensión relativos a
quién ejercerá la responsabilidad parental -artículo 703- y a la sub-
sistencia del deber alimentario a cargo de los progenitores -artícu-
10 704-.
Se analizan a continuación las diferentes hipótesis contempladas
en las disposiciones normativas.

2. Ea extinción de la responsabilidad parental

El artículo 699 contempla los casos de extinción de la responsa-
bilidad parental en los que no se realiza una valoración de la conducta
de los progenitores, sino que las mismas acaecen por circunstancias
diferentes al comportamiento de aquéllos608.
Como ya sucedía en el contexto del Código derogado, se trata de
causales de extinción de la responsabilidad que operan de pleno derecho

608 Cfr. LLOVERAS, comentario al art. 306, en BUERES (dir.) y HIGHTON

(coord.), Código Civil y norinas complementarias. Análisis doctrinal y jurispruden-
cial cit., t. lB, p. 553.
 Art. 699

en los casos en que se verifique alguna de las hipótesis taxativas con-

templadas en la norma, y que no implican una sanción a los proge-
nitores609.
Se diferencian las hipótesis de extinción referidas de las situaciones
en las que opera la suspensión en el ejercicio (art. 702) o la privación
de su titularidad (art. 700), en las que es necesario un pronunciamiento
judicial, siendo el elemento fundante para esa decisión ciertos com-
portamientos atribuibles a los padres.
Se analizan a continuación los diferentes supuestos incorporados
en la norma en comentario.

2.1. La muerte del progenitor o del hlJo

Resulta obvio que en caso de muerte de uno de los progenitores
se produce respecto de él la extinción de la responsabilidad parental,
sin perjuicio de mantenerse intacta en el otro, si el hijo continúa siendo
menor de edad. .
En el supuesto de la muerte del hijo, también opera de pleno derecho
esta extinción al haber finalizado la existencia de la persona (art, 93
del Cód. Civ. y Com.), sobre la que se establecía la titularidad y el
ejercicio de esa función de responsabilidad.

2.2. Profesión del progenitor en instituto monástico

El segundo inciso del artículo 699 incluye como causal de extinción
de la responsabilidad parental la profesión del progenitor en un instituto
monástico.
Se ha señalado que los votos de obediencia, pobreza y castidad
que constituyen la naturaleza de las órdenes monásticas son el funda-
mento y la razón de ser de esta hipótesis ya que son incompatibles
con el ejercicio de la responsabilidad parenta1610.
En el texto vigente se ha eliminado como causal de extinción de
la responsabilidad parental la situación en que sea el hijo quien ingrese

609 Cfr. BELLUSCIO, Man~ialde Derecho de Familia cit., 1993, t. 11, p. 343.
610 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS y ROVEDA, Marzunl de Derecho de Familia cit.,
p. 438.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

a la orden monástica, tal como lo estipulaba la segunda parte del

inciso b, del artículo 306 del Código Civil derogado611.
Se estima que la sujeción a los votos de obediencia por el hijo no
conlleva la extinción de la responsabilidad parental que se regula en
su beneficio.
Por otra parte, se recuerda que el ingreso de los hijos menores de
edad a las comunidades religiosas debe contar con el consentimiento
expreso de los dos progenitores de acuerdo a lo establecido en el
artículo 645, inciso a, del Código Civil y Comercia1612.

2.3. Alcanzar el hijo la mayoría de edad

Al cumplir los hijos los 18 años y, en consecuencia, alcanzar la
mayoría de edad -artículo 25 del Código Civil y Comercial- cesa
también de manera inmediata la responsabilidad parental.
Se trata de una consecuencia lógica de una institución, como es
la responsabilidad parental, que tiene su fundamento y basamento en
la minoría de edad de los hijos.
Este finiquito de la responsabilidad parental acaece cualquiera sea
la circunstancia del hijo, aun en los casos en que sea una persona con
capacidad restringida por razón de discapacidad menta1613:
En el supuesto en que una persona con discapacidad mental adquiera
la mayoría de edad se deberán arbitrar las medidas establecidas en
los artículos 31 a 47 del Código Civil y Comercial, designándosele
un curador o los apoyos necesarios y delimitando las funciones en el
caso (art. 32).

611 El art. 306 del Cód. Civ. derogado establecía que "La patria potestad se acaba:
1. Por la muerte de los padres o de los hijos; 2. Por profesión de los padres en
institutos monásticos; 3. Por llegar los hijos a la mayor edad; 4. Por emancipación
legal de los hijos sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de
los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización;
5. Por adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en
caso de revocación o nulidad de la adopción".
612 Véase el comentario al art. 645, inc. a, en este Código.
613 IXEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, La incapacidad en el Código Civil y la
patria potestad prorrogada, en Incapacidad civil y patria potestad prorrogada, Uni-
versidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993.
 Art. 699

Desde la jurisprudencia que aplicaba el sistema derogado se se-

ñalaba que "el artículo 306 del Código Civil prevé la conclusión
1 del instituto de la patria potestad teniendo en cuenta el desarrollo
cronológico y circunstancial de la vinculación paterno-filial de sus
integrantes, así por muerte o profesión religiosa de padre o de hi-
jos, y por la mayor edad o emancipación de estos últimos. Como se
ve, ambos integrantes del instituto en función de los presupuestos
enunciados pueden determinar voluntaria o involuntariamente su ce-
saciónW6l4.
Así, se ha expresado en la jurisprudencia anterior a la sanción del
Código que "la cesación de la patria potestad y de los derechos y
deberes que de ella derivan, como corolario de llegar los hijos a la
mayor edad (art. 306, inc. 3", Cód. Civ.), es definitiva porque se trata
de situaciones jurídicamente inconciliables. A su vez, esta incompa-
tibilidad se manifiesta incluso cuando la mayoría de edad es alcanzada
por personas dementes o sordomudos que no saben darse a entender
por escrito, que no por ello quedan en desamparo, ya que en tal caso
la patria potestad es reemplazada por la curatelaV6l5.
La responsabilidad parental que se originó en la menor edad se
extingue de pleno derecho a la mayor edad, es decir a los 18 años.

2.4. Emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644

También se extingue de pleno derecho la responsabilidad parental
en los supuestos excepcionales de emancipación de los hijos menores
de edad, la que sólo puede tener lugar en los casos de matrimonio
del hijo antes de los 18 años, siempre que haya sido celebrado con
autorización judicial -artículo 27 del Código Civil y Comercia1616-.

614 CNCiv., sala A, 18-11-80, "C., B. F. c/B. U., F.", AR/JUR/645011980.

615 CNCiv., sala D, 31-3-82, "S. de A., C. CIA., J.", L. L. Online, ARIJURí
3 1511982.
616 El art. 27 del Cód. Civ. y Com. dispone que "La celebración del matrimonio
antes de los dieciocho (18) años con autorización judicial emancipa a la persona
menor de edad. La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las
limitaciones previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad
del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de
mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

El matrimonio del hijo constituye una de las causales de cesación

de la responsabilidad parental, sin perjuicio de que se produzca la
finalización del vínculo matrimonial por divorcio o por fallecimiento
del o de la cónyuge del emancipado617.
No obstante la extinción de la responsabilidad parental, prevista en
el inciso d, otorga ciertas facultades a los progenitores de los hijos
adolescentes que se hayan emancipado y que tengan un hijo a su cuidado.
Así, de acuerdo a 10 establecido en el segundo párrafo del artícu-
lo 644 del Código Civil y Comercia1618,los progenitores del adoles-
cente padre/madre podrán: (i) oponerse a la realización de actos que
resulten perjudiciales para el niño hijo del adolescente, y (ii) intervenir
cuando el progenitor adolescente omita realizar las acciones necesarias
para preservar el adecuado desarrollo de su hijo.
Por otra parte y de acuerdo a lo dispuesto por el tercer párrafo del
artículo 644 del Código, el consentimiento del progenitor adolescente
emancipado debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del
niño.
Entre esos actos la noma destaca la entrega del niño con fines de
adopción (art. 607, inc. b), la autorización para la realización de inter-
venciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida (art. 26 del Cód.
Civ. y Com.), u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos.
Finalmente se destaca que en caso de conflicto entre el progenitor
del adolescente emancipado y éste, en relación a cuestiones relativas
al hijo del adolescente, el juez debe decidir, debiendo optarse por el
procedimiento más breve previsto por la ley local.
Esta limitación a la capacidad plena del adolescente emancipado
-extinguida la responsabilidad parental- está fundada en la protección
del niño nacido, y la posibilidad de intervención de los abuelos se basa
en la trascendencia de ciertos actos para la vida de ese niño.

juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder

percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el
tiempo de su exigibilidad".
617 Cfr. BELLUSCIO, Maizual de Dereclzo de Fanzilia cit., 1993, t. 11, p. 343.
Véase el comentario al art. 644 en este Código.
 Art. 700

2.5. Adopción del hijo por un tercero

La sentencia que otorga la adopción de un hijo a un tercero pone
fin a la titularidad de la responsabilidad parental, la que será titularizada
por quien sea declarado padre o madre adoptivo, sea la adopción simple
o plena.
Corresponde señalar que en los casos en que ha sido declarado pre-
viamente el estado de adoptabilidad del niño, niña o adolescente en las
hipótesis contempladas en el artículo 607 del Código Civil y Comer-
cial6Ig,tal declaración importó la privación de la responsabilidad parental
tal como está contemplado en el artículo 700, inciso d, del Código620.
De esta manera, en todos los casos ante la sentencia que otorga la
adopción a un tercero, cesa la responsabilidad parental.
El dispositivo legal que se analiza prevé además que la responsabi-
lidad puede llegar a ser restituida en los progenitores para los casos en
que por sentencia judicial se revoque o declare la nulidad de la adopción.
Asimismo, establece que la extinción no se produce en los casos
de la adopción integradora -artículos 630 a 633 del Código Civil y
Comercial-, cuando se adopta el hijo del cónyuge o del conviviente.
Es decir que el cónyuge o conviviente de quien adopta -progenitor
del niño adoptado- proseguirá manteniendo el ejercicio de la respon-
sabilidad parental con todo su alcance.

Art. 700 Privación. Cualquiera de los progenitores queda privado de la

responsabilidad parental por:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice
de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo
de que se trata;
Ib) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de despro-
tección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro proge-
nitor o la guarda de un tercero;

619 Véase el comentario al art. 607 en este Código.

620 El art. 700, inc. d, del Cód. Civ. y Corn. dice: "Cualquiera de los progenitores
queda privado de la responsabilidad parental por [...] d) haberse declarado el estado
de adoptabilidad del hijo ..." Por su parte, el art. 610 del Cód. Civ. y Com. estatuye:
"La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración
judicial en situación de adoptabilidad".
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

c) poner en peligro la seguridad, la salud fisica o psíquica

del hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación
tiene efectos a partir de la sentencia que declare la privación;
en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado
de adoptabilidad del hijo.

Consideraciones generales
El artículo 700, siguiendo los lineamientos del derogado artícu-
lo 307 del Código Civil, establece las causales de privación de la
responsabilidad parental, que operan como una sanción a los proge-
nitores que se encuentren incursos en ellas621.
No obstante ese carácter sancionatorio de las conductas de los pro-
genitores que conllevan la pérdida de la responsabilidad parental, la
misma siempre debe tener en miras el mejor interés del hijo.
En este sentido la doctrina expresa que si se juzgara que la privación
de la responsabilidad parental es una sanción por la cual el padre
pierde los derechos debido a su inconducta y no una medida destinada
a la protección del hijo, se estaría penando al padre, junto al
por lo que no sería posible de sostener esa interpretación, a la luz de
la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño623.
Por ello, la privación de la responsabilidad parental debe aplicarse
siempre como una medida de carácter excepcional y extremo ya que,
corno lo sostienen los jueces, "no sólo afecta al progenitor, al enervar
el ejercicio de sus derechos-funciones, sino que impide a la hija gozar
621 JÁUREGUI, Rodolfo G., La respoizsabilidad parerztal en el Anteproyecto del
2012, en DFyP 2012 (julio), La Ley, Buenos Aires, p. 227.
Cfr. PELLEGRINI, María Victoria, Cuarzdo la privación de la patria potes-
tad no beneficia n los hijos (rzi a nadie), Abeledo-Perrot, No AP/DOC/1035/2012;
GROSMAN, Cecilia, La privación de la patria potestad y el interés superior del
niño, en L. L. del 17-11-2004, p. 4, comentario a fallo: CNCiv., sala F, 13-9-2004,
"T.,L. M. cm., P. F. J."
623 OLMO, Juan Pablo, La privaciórz de la responsabilidad pareiztal coino rnedida
de protección de los rziños y adolescerztes. Su proyecciórz sobre la causal de abandono
(art. 307, irzc. 24 Cód Civ.), en L. L. B. A. 2009 (agosto), p. 731.
 Art. 700

de la coparentalidad, derecho fundamental que resulta de la Convención

de los Derechos del Niño (arts. 8" y 13). Es por ello que la pérdida
de la patria potestad supone la existencia de hechos graves conforme
la importancia que tal sanción reclama, en tanto deben concurrir ac-
tuaciones u omisiones que respondan al deliberado propósito de sos-
layar las obligaciones que conlleva la paternidad o ser el resultado de
una actitud del progenitor"624.
Cada uno de los supuestos contemplados en la norma que se analiza
importan la pérdida de la titularidad de la responsabilidad parental,
luego de la decisión judicial que así lo establece.
Se trata en definitiva, como lo ha dicho la doctrina, de "un recurso
extremo previsto en el ordenamiento jurídico, por medio del cual los
padres no podrán ejercer sus derechos-deberes derivados de la patria
potestad. Dicho criterio excepcional y restrictivo de la privación de
la patria potestad queda fortalecido con el carácter eminentemente
temporal de la sanción pues puede ser recuperada exigiendo, por lo
tanto, una mayor certeza en la prueba producida"625.
Corresponde destacar que en el sistema, la resolución que priva
de la responsabilidad parental a los progenitores no tiene carácter de-
finitivo -como en el sistema derogado-, ya que según lo estipulado
en el artículo 701 del Código Civil y Comercial, los padres pueden
ser rehabilitados en la misma.
La enumeración de las hipótesis tiene carácter taxativo y son las
que se detallan a continuación.

2. La condena en calidad de autor, coautor, instigador

o cómplice de un delito doloso contra la persona o
los bienes del hijo de que se trata
El primer inciso del artículo que se comenta estipula la privación
de la responsabilidad parental en los casos de condena penal por delitos
cometidos contra la persona o los bienes del hijo menor de edad.

62VFam. la Nom. de Córdoba, junio de 2007, "S. S. A. c/J. M. G. s/Privación de

la patria potestad, Actualidad Juiidica. Mifioi-idad & Familia, vol. 49, Córdoba, p. 5237.
625 SOLARI, Néstor, Criterios para la privacióíz de la patria potestad, en D. J.
del 14-6-2006, p. 4'72.
 A diferencia del derogado artículo 307 del Código Civil, en el
sistema vigente no se sanciona la conducta del padre como coautor,
cómplice o instigador de un delito cometido por el hijo626.
Para que proceda la privación de la responsabilidad parental por
la causal del primer inciso deben darse los siguientes requisitos: (i)
que el padre haya sido condenado por el delito en sede penal; (ii) que
el delito por el cual ha sido condenado fuere cometido contra la persona
o contra los bienes del hijo bajo responsabilidad parental; (iii) el pro-
genitor debe haber actuado en calidad de autor, coautor, cómplice o
instigador de ese delito, y (iv) debe tratarse de un delito
Se excluyen de esta causal los delitos c u l p o ~ o ys ~preterintencio-
~~
nales por cuanto no hubo en ellos intención de delinquir en contra
del hijo629.
Al referirse a esa causal en el sistema derogado la jurisprudencia
expresó que "el juzgamiento penal de la conducta del padre o madre
contra la persona o los bienes de los hijos, que debe ser dolosa, es
previa a la eventual sanción civil, que importa la privación de la patria
potestad. Pero, como contrapartida, se hace operante la aplicación del
artículo 1102 del mismo Código en el sentido de que «después de la
condenación civil la existencia del hecho criminal no se podrá contestar
en juicio civil, es decir el hecho principal que constituya el delito, ni
impugnar la culpa del condenado»"630.

El derogado art. 307 del Cód. Civ. disponía que "Cualquiera de los padres
queda privado de la patria potestad: 1. Por ser condenado como autor, coautor, ins-
tigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de
sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.
2. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado,
aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero. 3.
Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo,
mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia".
627 Cfr. LLOVERAS, Patria potestad yfiliacióiz. Conzeiztario aizalítico de la ley
23.264 cit., p. 282.
628 Cfr. LLOVERAS, Patria potestad y filiación. Coi~~entario a~zalíticode la
ley 23.264 cit., p. 282.
629 Cfr. AZPIRI, Jorge O., Juicios de filiación y patria potestad, Hammurabi,
Buenos Aries, 2001, p. 334.
630 CNCiv., sala F, 13-9-2004, "T. L. cIF., P. F. J. s/Privación de la patria potestad",
Actctalidad Jcirídica. Farnilia & Miizoricind, vol. 7, Córdoba, p. 673.
 Por ello, debe considerarse que con condena penal contra el padre
o madre, condenatoria por un delito cometido en calidad de autor,
coautor, cómplice o instigador en contra de los bienes o de la persona
del hijo, procederá consecuentemente la privación de la responsabilidad
parental para quien haya sido declarado tal.
Los delitos en contra de los hijos pueden referirse a su persona,
como por ejemplo atentar contra su vida, o por el incumplimiento de
los deberes de asistencia o por delitos contra la integridad
entre otros.
En tanto, los delitos contra los bienes de los hijos pueden ser los
de estafa o cualquier otro configurado en el ejercicio de la adrninis-
tración de los bienes del hijo menor de edad633.

5 El abandono del hijo

El segundo inciso del artículo 700 del Código determina la pérdida
de la responsabilidad parental en los casos en que uno de los proge-
nitores realice el abandono de su hijo, dejándolo así en un estado de
desprotección.
La causal acaece sin perjuicio de que el hijo que ha sido dejado
en ese estado de abandono haya quedado bajo el cuidado del otro
progenitor o en guarda de un tercero.
Corresponde señalar que se trata de una sanción de tipo subjetivo,
por lo de que de esta manera la privación se producirá solamente
sobre el progenitor que ha cometido las acciones tendientes a poner
al hijo en ese estado de abandono, y no sobre el otro progenitor634.
El abandono ha sido descripto por la doctrina como "el despren-
dimiento de los deberes del padre o la madre, o sea, la abdicación

631 CNCiv., sala F, 13-9-2004, "T. L. c/F., P. F. J. sprivación de patiia potestad",

Actilalidad Jiirídica. Farnilin & Miizoridad, vol. 7, Córdoba, p. 673.
632 CFarn. 2" Norn. de Córdoba, 6-11-2006, "C. H. B. c/H. O. N. sRrivación de
la patria potestad", sent. 961, Actzlalidad Jurídica. Fainilia & Minoridad, vol. 43,
Córdoba, p. 4516.
633 Véanse los arts. 694, 695 y SS.en este Código.
634 Cfr. LLOVERAS, Patria potestad y filiacióiz. Cornerztario nrzalítico de la
ley 23.264 cit., p. 284; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS y ROVEDA, Maizi~alde
Dereclzo de Fanzilia cit., p. 439.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

total de los deberes de crianza, alimentación y educación que estipula

la legislación y en cambio no se configura con el simple incumplimiento
o el cumplimiento mas o menos regular de esos deberes"635.
Esta causal es una de las principales razones de aplicación de la
privación de la responsabilidad parental, configurándose entonces cuan-
do alguno de los progenitores incumple con los deberes y responsa-
bilidades que le exige la ley en su rol de padre o madre636.
En pronunciamientos judiciales se ha opinado que "cabe decretar
la privación de la patria potestad del demandado sobre su hija menor
con base en la causal de abandono, puesto que su desinterés y su falta
de colaboración no sólo es una conducta procesal disvaliosa, sino in-
diciaria de la más absoluta falta de atención y preocupación"637y que
"la actitud del progenitor toma procedente lo pretendido por la actora,
ya que de la prueba rendida surge una abdicación prolongada e injus-
tificada de los deberes paternos. La pretensión de haber suplido su
abandono con el reclamo judicial de fijación de cuota alimentaria y
fijación de un régimen de visitas, sentenciado el primero y convenido
el segundo, que ni siquiera se invoca haber cumplido, son insuficientes
para enervar el abandono"638.
También se ha señalado "la abdicación total, voluntaria e injusti-
ficada de los deberes que impone el artículo 265 del Código Civil; se
requiere el juzgamiento de la conducta real, atendiendo al proceder
del responsable, debiendo concurrir el elemento intencional, la volun-
tariedad de la conducta adoptada. Siendo abarcativo el término aban-
dono de los plurales estados en que peligra la normal conformación
biosicosocial del niño. Recepta la norma en análisis el criterio subjetivo
de imputación del abandono, al sancionar al progenitor abandonante
independientemente de que el niño haya quedado 'bajo guarda o sea
recogido por el otro progenitor o un tercero'. Se sancionó el abandono
en sí mismo [...] Esa conducta de total desamparo y de absoluta in-
diferencia frente a la realidad de los hijos, es lo que caracteriza al

635 Cfr. BELLUSCIO, Maizual de Dereclzo de Faiizilia cit., 1993, t. 11, p. 344.
636 AZPIRI, Juicios de filiación y patria potestad cit., p. 336.
637 CNCiv., sala J, "C. E. L. y otro c/R., F. D.", L. L. 2006-A-285.
638 C2"CCMPaz y Trib. de Mendoza, 15-12-2008, "P. C. C/D. C. s/Privación de
patria potestad", Abeledo-Perrot, No 33114736.
 Art. 700

abandono, y en la especie, la actitud de la progenitora encuadra en

esta disposición, a pesar del esfuerzo desplegado en la instancia de
origen para reencauzar la situación, tan dilatada en el tiempo"639.
Además se la ha establecido como sanción en los casos en que el
o la progenitora incumplan con los deberes de asistencia familiar, al
afirmarse que "debe privarse al accionado de la patria potestad respecto
de su hijo menor, en base a la causal de abandono prevista en el
artículo 307, inciso 2" del Código Civil, si fue condenado, en el marco
de un juicio abreviado, como autor penalmente responsable del delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, no pagó ali-
mentos voluntariamente luego de dicha sanción, y no impulsó el juicio
por régimen de visitas que oportunamente inicióV"O.

4. Poner en peligra, la seguridad,

la salud fisica o psíquica del hijo
La causal esgrimida en el inciso c, del artículo 700 importa la
privación de la responsabilidad parental para aquellos progenitores
que ponen en riesgo la seguridad, la salud física o psíquica del hijo.
Si bien se trata de un inciso que permite encuadrar una amplitud
de situaciones, sólo será viable como causal de privación de la res-
ponsabilidad parental cuando se verifique de manera concreta el per-
juicio actual o potencial, para la seguridad y bienestar físico o psíquico
del hijo menor de edad.
En ese sentido la doctrina ha opinado que "este supuesto podrá
quedar configurado por un solo hecho si pone en evidencia un grave
riesgo para el hijo, o bien por la reiteración de hechos, tal vez no tan
graves pero que redundan, en definitiva, en perjuicio para el menor""'.
La causal se justifica ya que determinadas conductas de los pro-
genitores pueden en muchos casos contrariar el objetivo básico central
de la responsabilidad parental, tal como está delineada en el artículo 638

639 CCCom. de Morón, sala 1, 14-5-2009, "Ministerio Pupilar c/S. D. S.", L. L.

B. A. 2009 (agosto), p. 729.
6a CNCiv., sala A, 30-6-2011, "D., C. E. CM., A. W. s/Privación de patria
potestad", L. L. Online, AR/JUR/3 179412011.
641 AZPIRI, Juicios de filiaciórz y patria potestad cit., p. 336.
del Código Civil y C~mercial"~,como es la "protección, desarrollo
y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya eman-
cipado".
Por tal motivo, en el caso del inciso c, en examen, ya no se tendrá
en cuenta la intencionalidad del progenitor en estas conductas que
ponen en peligro la salud física o psíquica del hijo, sino que se tratará
de una cuestión de tipo objetivo.
Observadas las consecuencias nocivas en la seguridad, la salud
física o psicológica del hijo, podría proceder la sanción establecida
en la norma.
Así lo ha entendido la jurisprudencia, que en el sistema anterior
afirmó que "el artículo 307 del Código Civil en su actual redac-
ción prevé la pérdida de la patria potestad como castigo frente a
determinadas actitudes culposas o dolosas ejecutadas por sus padres
en perjuicio de sus hijos menores, pero en su inciso 3" estatuye tam-
bién causales objetivas, que funcionan independientemente de que
puedan ser imputadas a título de dolo o culpa, a los progenitores; así
poner en peligro la salud física o psíquica del hijo puede derivar
de una incapacidad constitutiva o patológica padecida por éstos que
demuestre el peligro cierto de dejarlo bajo la guarda de sus proge-
nit~res"~~~.

5. Declaración de la situación de adoptabilidad del hijo

El Código Civil y Comercial incorpora como causal de privación
de la responsabilidad parental la hipótesis en que el hijo haya sido
declarado judicialmente en situación de adoptabilidad, institución que
deviene novedosa respecto al Derecho argentino, inaugurando estos
pronunciamientos de la vía adoptiva con el Código vigente.
No fueron menores las dificultades en el pasado6" para resolver

642 Véase el comentario al art. 638 en este Código.

64 CCCom. de San Martín, sala 11, 4-10-90, "G., F.", E. D. 141-685.
644 Cfr. JALIL MANFRONI, María Victoria, La proteccióri del principio de reserva
del cuerpo de guarda preadoptiva, en Act~ialidad Jurídica. Faniilia & Minoridad,
vol. 2, Córdoba, junio de 2004, p. 165.
o diagnosticar el estado que configuraba la probable o posible adopción
o la vía de adopción del niño, que la doctrina señalaba645.
Se complementa esta causal de privación de la responsabilidad pa-
renta1 -declaración de situació,n de adoptabilidad, artículo 700 del Có-
digo- con la causal de extinción de la responsabilidad parental por la
adopción del hijo por un tercero establecida en el inciso e, del artícu-
lo 699 del Código646,la que opera ante la sentencia judicial de adopción.
De esta manera, también se integra cabalmente el sistema al pre-
ceptuarse en la adopción que la declaración de adoptabilidad apareja
la privación de la responsabilidad parental -artículo 610 del Código
Civil y Comercial-, con la causal de privación prevista por la decla-
ración judicial de la situación de adoptabilidad que describe el artícu-
lo 700, inciso d.
Se recuerda que los supuestos de declaración judicial en los que
los niños y adolescentes son emplazados en situación de adoptabilidad
establecidos en el artículo 607 del Código son de carácter excepcional.
Estas hipótesis de declaración de adoptabilidad pueden tener lugar
cuando: a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida
o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares
de origen por parte del organismo administrativo competente; b) los
padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña
sea adoptado; o c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño,
niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada no
han dado resultado.
Por tal motivo, sólo procederá la privación de la responsabilidad
parental en este supuesto si se dan los siguientes requisitos: (i) el niño,
niña o adolescente se encuentra en una de las situaciones previstas en
el artículo 607 del Código Civil y Comercial; (ii) si a raíz de esa
circunstancias se ha declarado judicialmente la situación de adoptabi-
lidad de ese niño.

No se desconocen las diversas decisiones jurisdiccionales y10 adrninistrati-

vas, análogas a la hoy nonnada declaración judicial de la situación de adoptabilidad
(arts. 607 y concs. del Cód. Civ. y Com.), que sin respaldo en el Derecho de fondo
se asumían por diferentes tribunales u organismos, intentando resolver el estado de
los niños y niñas desamparados, sin que esta aclaración implique una valoración.
646 Véase el comentario al art. 699 en este Código.

405
Art. 701 Rehabilitación. La privación de la responsabilidad parental
puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o
uno de ellos, demuestra que ]la restitución se justifica en be-
neficio e interés del hijo.

P. La rehabilitación de ]la responsabilidad pareaibl

El artículo 701 incorpora la posibilidad de dejar sin efecto la pri-
vación de la responsabilidad, que fuera declarada judicialmente en
virtud de algunas de las causales estipuladas en el artículo 700 del
Código647,que se han ya señalado.
Con esta norma se sigue en el mismo camino que la última redacción
del Código Civil que había abandonado el criterio de la sanción de-
finitiva que implicaba la declaración judicial de privación de la entonces
llamada "patria potestad" -en algún momento nominada pérdida- para
pasar a ser una sanción provisoria o revisable, lo que parece más
acertado648.
Corresponde señalar que la n o m a ha modificado la terminología
que traía la redacción del artículo 308 del Código Civil derogado649,
mutando la antigua referencia a la "restitución" de la patria potestad
por la de "rehabilitación" de la responsabilidad parental.
Se adopta así la forma de designación de la institución como está
receptado en la legislación civil uruguaya, en los artículos 292 y 296
del Código Civil.
Para que proceda la rehabilitación de la responsabilidad parental,
el progenitor privado de ella deberá acreditar judicialmente que esa
restitución se justifica en beneficio e interés del propio hijo.
Se trata entonces de una acción de rehabilitación que debe ser
entablada por el que fue privado de la responsabilidad parental.
El foco de atención deberá estar puesto en el mejor interés y beneficio

647 Véase el comentario al art. 700 en este Código.

64 SOLARI, Néstor E., Intervención del niño en los procesos jzldiciales sobre
privación y suspensión del ejercicio de la patria potestad, en DFyP 201 1 (marzo),
La Ley, Buenos Aires, p. 9.
649 El art. 308 del Cód. Civ. derogado disponía que "La privación de la autoridad
de los padres podrá ser dejada sin efecto por el juez si los padres demostraran que,
por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos".
 Art. 701

del propio hijo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3" de la

CDN, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 3" de la
ley 26.061 y a los principios generales atinentes a la responsabilidad
parental estatuidos en el artículo 639 del Código Civil y Comercial.
En este sentido, se ha expresado que una vez más en la ley, el
interés o beneficio del hijo decide como criterio rector las soluciones
del caso en cuestión650,es decir que la verificación de ese interés será
la pauta básica y necesaria para revertir la decisión judicial de privación
de la responsabilidad parental.
Al ser la privación una solución de carácter extremo y excepcio-
nal que acaece en razón de ciertas conductas que llevaron al hijo a un
estado de desprotección, será viable la rehabilitación de la misma cuan-
do pueda acreditarse que ello será en el mejor beneficio del hijo.
Desde la opinión doctrinaria se ha afirmado que "para que la acción
sea procedente es necesario que se presente una nueva situación fáctica
diferente a la que el juez tuvo en cuenta para privar al padre de la
patria potestad, por lo que debe haber cesado el comportamiento an-
teriormente imputado"65l .
También en la jurisprudencia ha primado esta necesidad de acabada
acreditación del interés del hijo ante el pedido de rehabilitación de la
responsabilidad parental. Se ha señalado que "si bien la privación de
la patria potestad no es irreversible, para que el padre pueda ser res-
tituido en su autoridad debe acreditar que existen circunstancias nuevas
que autorizan tal restitución en beneficio del hijo, debiendo realizarse
tal valoración con un criterio riguroso y estricto"652,y que "la resti-
tución se justifica en beneficio o interés de los hijos"653.
En el proceso judicial que se entable con el objeto de la rehabi-
litación de la responsabilidad parental deberá citarse al otro proge-
nitor, si fue en quien se concentró unilateralmente la función luego
de la privación del requirente.

650 Cfr. LLOVERAS, comentario del art. 308, en BUEFES (dir.) y HIGHTON
(coord.), Código Civil y rzorrfzas coi~zplerfzeiztarias.
Arzálisis doctrirzal y jurispruden-
cial cit., t. l B , p. 559.
651 AZPIRI, Juicios de JZliaciórz y patria potestad cit., p. 340.
6 5 T C C o m . de Morón, sala 1, 30-9-97, L. L. B. A. 1997-1418.
653 CSaCCom. de Córdoba, 5-10-87, "N. N.", J . A. 1990-1-177.
 El otro progenitor -no privado de la responsabilidad parental- podrá
oponerse a la rehabilitación, debiendo el juez -previo dictamen del
Ministerio Público (a@. 103 del Cód. Civ. y Com.)- resolver teniendo
en cuenta el mejor interés del hijo.
Además, en el proceso judicial debe garantizarse la participación
del propio hijo, ya sea a través de su escucha por parte del magistrado
-artículo 26, tercer párrafo del Código Civil y Comercial- o posibi-
litando su participación directa con asistencia letrada -artículo 679
del Código Civil y Comercial-.

Art. 702 Suspensión del ejercicio. El ejercicio de 'la responsabilidad pa-

rental queda suspendido mientras dure:
a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;
b) el plazo de ]la condena a reclusión y la prisión por más de
tres afios;
c) la declaración por sentencia firme de la limitación de la
capacidad por razones graves de salud mental que impiden
al progenitor dicho ejercicio;
d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus pro-
genitores por razones graves, de conformidad con lo esta-
blecido en leyes especiales.

1. La suspensión del ejercicio de Z

Ia responsabilidad
parental. Consideraciones generales
La suspensión en el ejercicio de la responsabilidad parental es una
hipótesis especial de limitación de su efectivo cumplimiento, que no
importa en su mayoría una sanción a los progenitores, sino que opera
por causales objetivas no inculpables a ellos, separándose la causal
de convivencia del hijo con un tercero por razones graves (inc. d).
Se presenta ante las situaciones fácticas expresamente estipuladas
en la norma del artículo 702 y opera como consecuencia o efecto, en
virtud de las situaciones allí ~ o n t e r n p l a d a s ~ ~ ~ .
Corresponde poner en claro que la suspensión afecta al ejercicio

6 5 T f r . SOLARI, Intewerzción del niCo en los procesos judiciales sobre privación

y suspeizsión del ejercicio de la patria potestad cit., p. 9.
 Art. 702

de la responsabilidad parental, a diferencia de lo que ocurre con la

privación y/o la extinción que se proyecta sobre la titularidad.
Así, desde procedimientos judiciales se ha resuelto que "el ejercicio
de la patria potestad es lo único que se puede suspender, mientras que
a la patria potestad se la puede privar o bien suspender"655.
Se ha resuelto asimismo que "la legislación civil distingue entre
la suspensión y la pérdida de la patria potestad, siendo la primera un es-
tado transitorio del ejercicio del derecho, de duración indeterminada,
ya que el artículo 309 del Código Civil determina [...] y la segunda
-pérdida- una circunstancia causada por situaciones de extrema gra-
vedad según la enumera el artículo 307 del Código
El carácter no sancionatorio de la suspensión es sostenido de manera
unánime por doctrina657y jurisprudencia que entienden desde larga
data que "la suspensión de la patria potestad no debe entenderse como
una sanción para los padres, sino orientada hacia la mejor atención
de los derechos morales y materiales de los hijos. Es por ello que no
corresponde decretarla cuando no se ejerce, sino cuando no deba o
no pueda ser ejercidav6?
Las hipótesis de suspensión previstas en la ley son las que se detallan
a continuación: a) la declaración de ausencia con presunción de fa-
llecimiento; b) la condena a reclusión y la prisión por más de tres
años; c) la declaración por sentencia finne de la limitación de la ca-
pacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor
dicho ejercicio; d) la convivencia del hijo con un tercero, separado
de sus progenitores por razones graves.
En las tres primeras situaciones se presentan razones en las que
los progenitores no pueden actuar en esas decisiones que deben tomase
en relación a sus hijos menores de edad.
Objetivamente, ha acaecido presuntamente la muerte, o la persona

655 Trib.Coleg.Fam. No 5 de Rosario, 29-3-89, "Ch. de E., P. B. A. CM., M. M.",

E. D. 141-591.
656 CSJ de Tucumán, 27-12-82, "N., L. M. c/F., O. A.", AR/JUR/511/1982.
657 Cfr. LLOVERAS, comentario del art. 308, en BUERES (dir.) y HIGHTON (coord.),
Código Civil y n o m s complemeiztarias. Andlisis doctrinal y jurisprudencia1 cit., t. lB,
p. 561; AZPIRI, Juicios de filiación y patria potestad cit., p. 341, entre otros.
658 CNCiv., sala A, 15-10-79, "B. de Z., A. c/Z., J. P.", L. L. 1980-C-574.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

sufre una condena penal por más de tres años, o una sentencia ha
limitado su capacidad por razones de salud mental que le impiden
ejercer la función. a

La cuarta hipótesis contempla una situación diferente, ya que al

derogarse el patronato del Estado e instalarse, conforme a los tratados
internacionales de derechos humanos, en Argentina la Ley de Protec-
ción Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, el
ingreso de niños y adolescentes a convivencias familiares diferentes
a las propias pertenencias exige habitualmente una valoración de la
conducta de los progenitores.
Se analizan seguidamente cada una de las hipótesis.

2. La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento

El primer inciso del artículo 702 estipula que se suspenderá el
ejercicio de la responsabilidad parental en los casos de declaración
judicial de ausencia con presunción de fallecimiento.
A diferencia de lo que sucedía en el sistema derogado en el que
se decía solamente que la declaración de la "simple ausencia" era
causal de suspensión de la responsabilidad parental -artículo 309 del
Código anterior659-, en el sistema vigente sólo la declaración de au-
sencia con presunción de fallecimiento configura la misma.
La hipótesis se presenta, entonces, cuando el juez del domicilio
del ausente constata la ausencia de una persona de su domicilio sin
que se tenga noticia de ella por el término de tres años -caso ordinario-
(art. 85 del Cód. Civ. y C~rn.)~".

659 El art. 309 del Cód. Civ. derogado disponía que "El ejercicio de la autoridad
de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente
declarada conforme a los artículos 15 a 21 de la ley 14.394. También queda suspendido
en caso de interdicción de alguno de los padres, o de inhabilitación según el artículo 152
bis, incisos lo y 2", hasta que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el
artículo 12 del Código Penal..."
660 El art. 85 regula el "caso ordinario" de ausencia con presunción de fallecimiento
y expresa: "La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de
ella por el ténnino de tres (3) años, causa la presunción de su fallecimiento aunque
haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia
del ausente".
 Art. 702

También se configura en los casos extraordinarios del artículo 86

del Código Civil y C ~ m e r c i a l ~
que
~ l se presentan cuando la persona
desaparecida: a) se encontraba por última vez en el lugar de un incendio,
terremoto, acción de guerra u, otro suceso semejante, susceptible de
ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo
riesgo y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados
desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; o cuando
b) se encontraba en un buque o aeronave naufragados o perdidos y
no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses
desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
En los supuestos contemplados en la norma se presenta una hipótesis
objetiva como es la "no presencia" del progenitor por un lapso especial
de tiempo, constatada judicialmente.
Ante esa ausencia, el progenitor en ese estado no podrá tener a su
cargo las funciones inherentes á la responsabilidad parental, por lo
que las mismas deberán ser asumidas por el otro progenitor o en su
caso por un tercero.
La suspensión de la responsabilidad parental, en este caso, surgirá
de pleno derecho ante la sentencia judicial que declare la ausencia
con presunción de fallecimiento, sin necesidad de otro proceso judicial
que así lo imponga, ni de espera alguna.

3. La condena a reclusión y la prisión por más de tres aráos

El segundo inciso del artículo 702 establece que operará la sus-
pensión de la responsabilidad parental cuando el progenitor hubiera
sido condenado en sede penal a una pena de prisión o reclusión por
más de tres años.

El art. 86 se preocupa por los "casos extraordinarios" y asevera: "Se presume

también el fallecimiento de un ausente: a) si por última vez se encontró en el lugar
de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de
ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y
no se tiene noticia de él por el témino de dos (2) años, contados desde el día en
que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; b) si encontrándose en un buque o
aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el té&o
de seis (6) meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido".
 La norma sigue la posición adoptada por el derogado artículo 309
del Código Civil de acuerdo a la reforma que introdujera la ley 23.264
del año 1985, que había recogido posiciones doctrinales en este sentido662.
En el sistema derogado los autores relacionaban esta limitación
al ejercicio de la responsabilidad parental con la incapacidad de obrar
que tienen los penados, lo que importó e importa no pocos debates663.
Así, desde la doctrina se afirma al analizar el Código Penal que
"la determinación temporal de ciertas y concretas incapacidades de
hecho constituyen una consecuencia inherente de las graves penas pri-
vativas de libertad, y que ello no le hace perder el carácter constitutivo
de una estipulación protectiva de ciertas y específicas situaciones que
pueden plantearse en el entorno familiar y patrimonial de la persona
privada de su libertad a m b ~ l a t o r i a " ~ ~ ~ .
La suspensión operará de manera automática ante el fallo firme
en sede penal que aplique la pena privativa de libertad por un plazo
mayor a los tres años.
Por el contrario, la suspensión no será factible ante el solo proce-
samiento del padre o de la madre, o de ambos, requiriéndose en todos
los supuestos la sentencia respectiva.

4. La deelaraciáln por sentencia firme de la linnltación

de la capacidad por razones graves de salud mental
que linnpiden al progenitor dicho ejercicio
En la tercera hipótesis prevista en el artículo 702 se establece que
se suspende el ejercicio de la responsabilidad parental ante la decla-
ración judicial de limitación de la capacidad por razones de salud
mental, cuando esa misma causa le impide a los progenitores cumplir
las funciones a ella inherentes.

662 Cfr. D'ANTONIO, Daniel Hugo, Nuevo régimen legal de la patria potestad,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, p. 106.
663 Cfr. entre otras decisiones y opiniones: JEjec.Pen. de General Roca, 7-4-2011,
"Defensor particular Dr. Jorge Crespo s/Planteo de inconstitucionalidad"; Trib.Ora1
de Necochea (expte. T.C. No 3027-0146); STJ de Corrientes, 10-4-2006; CAGPen.
de Mar del Plata, sala III, "R., E. O. y S., J. E. s/Hornicidio calificado".
664 TAZZA, Alejandro O., La incapacidad civil de los penados (art. 12, 2 O del
Cód. Pen.). Su constitucionalidad, en D. J. del 2-9-2009, p. 2425.
 Art. 702

En el sistema derogado la jurisprudencia entendía que la razón de

la suspensión obedecía a que "la suspensión del insano se origina ante
la imposibilidad de hecho por parte de aquél de ejercer por sí mismo
los derechos y cumplir con los deberes que la patria potestad exige"665.
Debe relacionarse la causal con lo dispuesto por los artículos 3 1
a 47 del Código Civil y Comercial en materia de limitación de la
capacidad jurídica por razones de discapacidades mentales.
Así, en consonancia con lo establecido en el artículo 38666,e1 juez
que resuelva la limitación de la capacidad por razones de salud mental
debe establecer específicamente en su sentencia si la persona se en-
cuentra imposibilitada de ejercer las funciones atinentes a la respon-
sabilidad arent tal^^^.
No opera por lo tanto de manera automática ante la resolución
judicial de limitación de la capacidad, sino que debe el juez en ese
ámbito declarar específicamente que la persona no puede ejercer con-
cretamente la función atinente a la responsabilidad parental.
De esta manera, se hace completamente operativa la Ley de Pro-
tección de la Salud Mental 26.657668,del año 2010, que reformuló el
esquema del Código Civil derogado en materia de declaración de in-

CCCom. de Morón, sala 1, 21-8-90, "A., A. J.", J. A. 1991-11-535.

El art. 38 del Cód. Civ. y Com. dispone que "La sentencia debe determinar
la extensión y alcance de la incapacidad y designar representantes o apoyos. Si el
estado de la persona en cuyo interés se sigue el proceso lo hace posible y conveniente,
el juez debe especificar los actos que la persona puede realizar por sí o con asistencia
de uno o más curadores o apoyos, y determina sus funciones. Si el juez considera que
la persona está en situación de conservar su capacidad con limitaciones o restricciones,
declara los límites o restricciones a la capacidad y señala los actos y funciones que
no puede realizar por sí mismo. A fin de que la persona tome su decisión le designará
los apoyos necesarios. Se aplican las reglas de este Código relativas a la tutela, en
cuanto sean compatibles, incluidas las reglas de la pluralidad".
667 Cfr. MUÑIZ, Carlos, Personas con incapacidad y con capacidad restringida
por razón de discapacidad mental en el Proyecto de Código Civil y Comercial, en
DFyP 2012 (septiembre), La Ley, Buenos Aires, p. 158; KRAUT, Alfredo J., Derecho
y salud mental. Hacia un cambio de paradigma, en L. L. 2012-C-1368; SIRIUN,
Eduardo, Acerca de la nueva Ley de Salud Mental; su reforma a los Códigos Civil
y Procesal de la Nación, en elDial.com - DC1533, del 3-3-2011.
Sancionada el 25-1 1-2010 y promulgada el 2-12-2010.
capacidades669,siguiendo los postulados de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en el año 2006670
por la ONU67'.
Corresponde recordar que ese instrumento legal incorporó al an-
terior Código el artículo 152 ter que establecía que "Las declaraciones
judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un exa-
men de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias.
No podrán extenderse por más de tres (3) años y deberán especificar
las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de
la autonomía personal sea la menor posible".
En consecuencia, para que opere la causal deben darse los siguientes

669 Para la profundización sobre el alcance y contenido de la ley 26.657 se sugiere

la lectura de: M R A , Julio C. y HOOJT, Irene, La nueva Ley 26.657 de Salud Mental,
en Supl. J. A. del 25-5-2011; OLMO, Juan Pablo y PINTO KRAMER, Pilar María,
Comentario a la Ley Nacional de Salud Mental No 26.657, en L. L. Online; PEREZ
RÍos, José Luis, Algunas apreciaciones sobre la ley 26.657, en DFyP 2012 (abril), La
Ley, Buenos Aires, p. 205; KELMANOVICH, Jorge L., El nuevo jz~iciode interdicción
y de inhabilitación (ley 26.657), en L. L. 201 1-A-1136; ALEM DE MUITONI, Isabel
Lucía, ¿Es posible la declaración de capacidad parcial?, en Revista de la Facultad de
Derecho, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 201 1-1, p. 205; GUAHNON, Silvia
y SELTZER, Martín, La sentencia en los juicios de insania e inlzabilitación a la luz de
la nueva Ley de Sal~ldMental, en D. J. del 29-6-2011, p. 93; MARTÍNEZ ALCOR-
TA, Julio A., Priinera aproximación al impacto de la b y Nacional de Salud Mental en
materia de capacidad civil, en L. L., Supl. Act. del 7-12-2010, p. 1; LAFERRIERE,
Jorge N. y MUÑIZ, Carlos, La nueva b y de Salud Mental. Implicancias y deudas peiz-
dientes en tomo a la capacidad, en E. D. del 22-2-2011, p. 241, entre otros.
670 La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
Protocolo facultativo fueron aprobados el 13-12-2006 en la sede de las Naciones
Unidas en Nueva York. En Argentina fue aprobada por ley 26.378, sancionada el
2 1-5-2008 y promulgada el 6-6-2008.
671 Según la información de la que da cuenta la propia Organización de las Naciones
Unidas en su página web, se destaca que "la Convención se concibió como un ins-
trumento de derechos humanos con una dimensión explícita de desarrollo social. En
ella se adopta una amplia clasificación de las personas con discapacidad y se reafirma
que todas las personas con todos los tipos de discapacidad deben poder gozar de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Se aclara y precisa cómo se
aplican a las personas con discapacidad todas las categorías de derechos y se indican
las esferas en las que es necesario introducir adaptaciones para que las personas con
discapacidad puedan ejercer en forma efectiva sus derechos y las esferas en las que
se han vulnerado esos derechos y en las que debe reforzarse la protección de los
derechos" (http://www.un.org/spanish/disabilities/default.asp?id=497).
I

Art. 702

requisitos: (i) que el progenitor padezca una limitación de sus capa-

cidades por razones de salud mental; (ii) que un juez declare esa li-
mitación a la capacidad, y que (iii) en la sentencia judicial se espe-
cifique que esa limitación afecta la capacidad de ejercer las funciones
atinentes a la responsabilidad parental.

5. La convivencia del hijo con un tercero, separado

de sus progenitores pos razones graves
Por último, el cuarto inciso del artículo 702 prevé la suspensión
de la responsabilidad parental en los casos en que el niño o adolescente
se encuentre conviviendo con un tercero, separado de sus progenitores
por razones graves, según lo establecido en leyes especiales.
Este inciso refiere a la convivencia del hijo desapegado, alejado,
desprendido del entorno de la familia de pertenencia por razones graves,
y por ende de sus progenitores, por aplicación de alguna de las deci-
siones posibles en las leyes especiales, teniendo siempre en cuenta el
interés de ese niño o adolescente.
Se deberá aplicar especialmente a las situaciones fácticas en que
se dispone que el niño, niña o adolescente permanezca fuera del entorno
familiar por razones de gravedad, siempre de carácter excepcional,
según lo estipulado en el artículo 9" de la CDN672.

672 Art. gO, CDN: "l. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado
de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal deter-
minación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que
el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2.
En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente
artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y
de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño
que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior
del niño. 4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado
Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte
(incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la
custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

El Código derogado refería a la internación del hijo en un "instituto

de protección de menores", hipótesis en que la suspensión debía ser
resuelta por el juez Con audiencia de los progenitores673.
En el presente, conforme a las leyes especiales, las situaciones de
dificultad o peligro o vulneración de los derechos de los niños, niñas
y adolescentes, en el ámbito familiar, deberán ser resueltas conforme
a la ley de protección 26.061 y sus decretos reglamentarios y la forma
de materialización en cada jurisdicción.
Se recuerda que de acuerdo a lo instituido en el artículo 657 del
Código Civil y Comercial -que procede a regular la guarda judicial en
el Código vigente674-,el otorgamiento de esa guarda a un tercero, pariente
o no, sólo se presenta en supuestos de especial gravedad que deberán
ser valorados por el juez. El otorgamiento de la guarda al tercero no
importa automáticarnente la suspensión de la responsabilidad parental,
ya que la misma no opera de pleno derecho, sino que será necesario
que la situación de gravedad planteada amerite que el juez que pone el
niño, niña o adolescente a disposición de un tercero, de manera conjunta
o posteriormente, suspenda el ejercicio de la responsabilidad parental.
La norma del artículo 702 del Código remite además a las leyes
especiales, por lo que deberá atenerse a todas aquellas disposiciones
que regulen la determinación del ejercicio del cuidado del hijo a cargo
de un tercero675.

Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro

familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a
no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se
cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas".
673 El art. 309 del Cód. Civ. derogado estatui'a que "El ejercicio de la autoridad de los
padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada
conforme a los artículos 15 a 21 de la ley 14.394. También queda suspendido en caso de
interdicción de alguno de los padres, o de inhabilitación según el artículo 152 bis, incisos
l o y 2", hasta que sea rehabilitado, y en los supuestos establecidos en el artículo 12 del
Código Penal. Podrá suspenderse el ejercicio de la autoridad en caso de que los hijos sean
entregados por sus padres a un establecimiento de protección de menores. La suspensión
será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias del caso".
674 Véanse los comentarios a los arts. 640 y 657 en este Código.
675 Las medidas excepcionales son delimitadas en el art. 39 de la Ley 26.061 de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes que dispone
 Art. 703

Para que sea operativa esta hipótesis del artículo 702 deben darse
las siguientes condiciones: (i) que el niño o adolescente se encuentre
conviviendo con un tercero; (ii) que esa convivencia haya sido dis-
puesta por ente administrativo o judicial competente para resolver las
cuestiones atinentes al cuidado de los hijos; (iii) que la razón de esa
atribución del cuidado a un tercero lo sea por razones de gravedad;
(iv) que consecuentemente se haya suspendido el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental en cabeza de los progenitores.

Art. 903 Casos de privación o suspensión de ejercicio. Si uno de los pro-

genitores es privado de la responsabiPidad parental o suspen-
dido en su ejercicio, el otro continúa ejerciéndola. En su defecto,
se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela
o adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio
e interés del niño o adolescente.

L Atribución de la responsabilidad parental en caso de

privación o suspensión. Consideraciones generales
El artículo 703 regula uno de los efectos centrales que surgen ante

que "Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran
temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija
que no permanezcan en ese medio. Tienen como objetivo la conservación o recuperación
por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación
de sus consecuencias. Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden
prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen". Por su parte, su proce-
dencia está reglada en el art. 40 que estipula que "Sólo serán procedentes cuando,
previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el ar-
ticulo 3. Declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de aplicación quien
decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fun-
dado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, la
medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada ju-
risdicción. El funcionario que no dé efectivo cumplimiento a esta disposición, será pa-
sible de las sanciones previstas en el Capítulo IV del Código Penal de la Nación. La
autoridad competente de cada jurisdicción, en protección de los derechos de las ni-
ñas, niños y adolescentes dentro del plazo de setenta y dos (72) horas de notifica-
do, con citación y audiencia de los representantes legales, deberá resolver la legalidad
de la medida; resuelta ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar el caso a
la autoridad local competente de aplicación para que ésta irnplemente las medidas
pertinentes".
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

los casos de privación -artículo 700- o suspensión -artículo 702- de

la responsabilidad parental como es la consiguiente atribución de esta
función.
Se trata de una cuestión central en la protección de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes, ya que en los supuestos de privación
o suspensión esos menores de edad no pueden quedar sin nadie que
ejerza las funciones de cuidado, representación y administración de
los bienes, necesarios para su tutela.
De la redacción de la norma se pueden determinar dos situaciones
diferentes: a) cuando uno solo de los dos progenitores haya sido privado
o suspendido de la responsabilidad parental, y b) cuando ambos pro-
genitores han sido privados o suspendidos de la responsabilidad pa-
renta1 o cuando el niño, niña o adolescente sólo cuenta con un vínculo
filiatorio, por cualquier situación que sea.
Se analizan a continuación cada una de las situaciones.

2. Privación o suspensión de la responsabilidad

parental de un solo progenitor
En el primer supuesto contemplado en el artículo 703 se establece
que en caso en que uno solo de los progenitores haya sido privado o
suspendido de la responsabilidad parental, será el otro quien asumirá
de manera unilateral la misma.
Se trata de una consecuencia de la forma de atribución de la titu-
laridad y ejercicio de la responsabilidad parental tal como está esta-
blecido en los artículos 640 y 641 del Código Civil y
Además, encuentra una ajustada concatenación con todo el sistema
de protección de los derechos del niño y adolescente que busca la
preservación de sus vínculos familiares como un objetivo prioritario
(arts. 3", 9" y 18 de la CDN; arts. 3", inc. c, y 7" de la Ley de
Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adoles-
centes 26.061).
Resulta acorde al sistema en su totalidad el hecho de que si uno
de los progenitores ha sido privado o suspendido de la responsabilidad

676 Véanse los comentarios a los arts. 640 y 641 en este Código.
 Art. 703

parental, sea el otro quien asuma de manera unilateral esas responsa-

bilidades: la conducta del padre que la ejercerá no ha merecido reproche
en los términos del artículo 700, ni ha incurrido en alguna de las
conductas objetivas establecidas en el artículo 702.
Sólo así será plausible el derecho del niño, niña o adolescente a
ser cuidado por sus padres, derecho esencial a ellos destinado.
En ese sentido se ha expresado que "la titularidad y ejercicio de
la patria potestad constituye una función destinada a la formación
integral del hijo, razón por la cual este desempeño implica un deber
de los padres y un correlativo derecho de los niños"677.

3. Privación o suspensión de la responsabilidad parental a

ambos progenitores o del único progenitor determinado,
cuando el hijo tenga un. sollo vínculo filial
El segundo supuesto estipulado en la norma se presenta ante dos
situaciones: (i) que ambos progenitores hayan sido privados o suspen-
didos de la responsabilidad parental, o (ii) que el único progenitor del
hijo haya sido privado o suspendido de esa responsabilidad.
En estas dos hipótesis, la n o m a establece que deben comenzarse
los procesos correspondientes para determinar la tutela o la adopción
del niño o adolescente. Es que, justamente, el hijo menor de edad no
cuenta con la protección que dispensa la responsabilidad parental, ante
una situación límite como la contemplada en el artículo 703, debiendo
viabilizarse otros caminos de tutela que el Derecho vigente contempla.
En este caso, la noma nuevamente apela a que quien tome la
decisión respectiva deberá merituar y valorar la especial situación de
cada niño o adolescente brindando la solución que mejor contemple
su mejor beneficio.
Así, podrá optarse por otorgar una tutela, institución definida en
el artículo 104 del Código Civil y Comercial como aquella destinada
a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente
que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya
persona que ejerza la responsabilidad parental.

677 GROSMAN; La privación de la patria potestad y el interés superior del

niño cit., p. 4.
RESPONSABILIDAD
PARENTAL

Se tratará de un supuesto de tutela dativa según lo establecido en

el artículo 107 del Código Civil y Comercial, que debe ser otorgada
por el juez teniendo en cuenta "a la persona que sea más idónea para
brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razo-
nablemente los motivos que justifican dicha idoneidad".
Por otra parte, en caso que el juez entienda que es más conveniente
para el niño o adolescente, deberán iniciarse los procesos tendientes
a su adopción, teniendo fundamentalmente en cuenta los principios
generales sobre los que se asienta esa institución diagramados en el
artículo 595 del Código Civil y y quiénes son las personas
que pueden ser declaradas en situaciones de adoptabilidad, de acuerdo
a lo dispuesto por el artículo 597 del Código679,entre otros dispositivos.

Art. 704 Subsistencia del deber alimentario. Los alimentos a cargo de

los progenitores subsisten durante la privación y la suspensión
del ejercicio de la responsabilidad parental.

1. Subsistencia del deber alimentarlo

luego de la privación o suspensión
de la responsabilidad parental
El artículo 704, que finaliza el Título VI1 (Responsabilidad paren-
tal) del Código Civil y Comercial, establece que los progenitores de-
berán proseguir cumpliendo con su obligación alimentaria, sin perjuicio
de que hayan sido suspendidos o privados de la responsabilidad pa-
rental.
En forma expresa se estatuye el mantenimiento de la obligación
alimentaria aun cuando haya acaecido la privación y10 la suspensión
del ejercicio de la responsabilidad parental, respondiendo a la tendencia
marcada desde hace ya tiempo, en la doctrina, y acogiendo una regla
que concuerda cabalmente con la legislación e interpretación que debe
estar presidida por el interés del hijo.
En la norma se reafirman así los ineludibles y centrales deberes

678 Véase el comentario al art. 595 en este Código.

679 Véase el comentario al art. 597 en este Código.
 Art. 704

alimentarios que tienen los progenitores con relación a sus hijos tanto
menores de edad como mayores, incluso en determinadas circunstan-
cias hasta los 25 años.
Por ello, más allá de que los progenitores hayan sido desplazados
de la titularidad o del ejercicio de la responsabilidad parental, man-
tendrán subsistente esa obligación alimentaria regulada en el Capítulo 5
de este Título VI1680.
El deber alimentario es una derivación central de la filiación, por
lo que no puede ser eludido por un progenitor que ha sido privado
de la responsabilidad parental por determinadas conductas, o ha sido
suspendido de ella por circunstancias objetivas.
Tal lo que establece el artículo 658 del Código Civil y Comercial:
"Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus
hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna,
aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos ..."
Ese derecho, por tanto, derivado del solo hecho de ser hijo, no
puede ser eludido por resoluciones judiciales que limiten el ejercicio
o la titularidad de la responsabilidad parental.
Así, la obligación alimentaria se mantendrá hasta los 21 años (art. 658,
segunda parte) -salvo el supuesto de excepción previsto en la rnisma
noma, para el caso en que el hijo de entre 18 a 21 años cuente con
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo- o hasta los 25 años
para el hijo que se capacita en una profesión u oficio (art. 663).

680 Véanse los comentarios a los arts. 658 a 670 en este Código.
Art. 705 Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título son apli-
cables a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de
lo que la ley disponga en casos específicos.

l. El Derecho Procesal de Familia

El nuevo Código Civil y Comercial propone una reforma integral
del Derecho Privado a fin de ajustar la normativa a mandatos cons-
titucionales y, especialmente, recepta lo que se ha llamado la "cons-
titucionalización del Derecho de Familia".
Un ámbito en el que las modificaciones sociales son innegables,
en la última década del siglo XX y en lo que transitamos del XXI,
es el de la familia; ellas llevaron a visibilizar cuestiones antes no
explicitadas en lo social y tampoco en lo jurídico y se puso en primer
plano el conflicto familiar. En consecuencia, el abordaje de esta pro-
blemática lleva a transitar desde el Derecho sustancial hacia el Derecho
formal.
Dicho perfil se refuerza dada la necesidad de asegurar el ejercicio
efectivo de los derechos a partir de la impronta que marca el bloque
constitucional (art. 75, inc. 22, CN). Se ha dicho que "es sabido que
las normas procesales no se encuentran ubicadas exclusivamente en

l Elaborado por ANGELINA

FERREYRADE DE LA RÚA, MARÍAVIRGINIA
BERTOLDI DE FOURCADE Y MABELDE LOS SANTOS.
los códigos de procedimiento y en las leyes de organización y com-
petencia de los órganos judiciales. También las hay en la Constitución
Nacional, en las constituciones provinciales, en los códigos de fondo
a que se refiere el artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional
y en los ordenamientos jurídicos nacionales y provinciales de diversa
índolev2.Se entiende que, de conformidad con el sistema federal adop-
tado por la Constitución, la atribución de regular el procedimiento
pertenece en principio a las Legislaturas provinciales en virtud del
texto de los artículos 5", 75, inciso 12, y 121 de la Constitución Na-
cional. No obstante, "las facultades de las provincias para legislar en
materia procesal deben ser entendidas sin perjuicio de las normas de
ese carácter que puede dictar el Congreso con el fin de asegurar la
efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislación
de fondov3. Por ello, "el poder de las provincias no es absoluto pues
tampoco cabe desconocer las facultades del Congreso para dictar nor-
mas procesales cuando sea pertinente asegurar la eficacia de las ins-
tituciones reguladas por los códigos de fondo" y "existe un vasto sector
de nomas procesales cuya sanción no podía reconocerse a cada una
de las provincias sin riesgo de desnaturalizar instituciones propias del
denominado Derecho substancial o material", aunque alerta sobre la
dificultad de trazar una neta línea divisoria4.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señala
que "si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse
sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre pro-
cedimiento, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias
que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formali-

Conf. PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, 2" ed., 5" reimp., Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, t. 1, p. 30. Así, por ejemplo, el Código Civil vele-
zano se ocupó de aspectos procesales al tratar la "declaración de demencia" (arts. 140
y SS.), y posteriores reformas incluyeron el trámite del divorcio y su prueba (arts.
205, 215, 232, 236, CÓd. Civ.) y actualizaron la competencia temtorial en materia de
estas acciones y las de alimentos (arts. 227 y 228, Cód. Civ.). Respecto a estas últimas
se mantuvieron las pautas relativas al trámite y al efecto de los recursos (arts. 374,
375, 376, Cód. Civ.).
Conf. PALACIO, ob. cit., p. 42.
Ídem, p. 45.
 Art. 705

dades especiales para el ejercicio de determinados derechos estable-

ciéndolas en los códigos fundamentales que le incumbe d i ~ t a r " ~ .
Es oportuno referir que la inclusión de reglas procesales en un
cuerpo normativo fonda1 es trascendente, ya que opera como elemento
unificador para el tratamiento de las cuestiones familiares en todo el
país. Si revisamos la forma que adoptan los tribunales con competencia
en familia, se advierte que hay una gran diversidad en la manera de
organizarse y en los trámites utilizados. Nótese que coexisten fueros
especializados en familia (Córdoba, Mendoza y Provincia de Buenos
Aires por citar algunos); tribunales con competencia exclusiva en esta
materia pero que se sirve de las reglas del Código Procesal de la
Nación, que no ha sido diseñado para este abordaje; tribunales civiles
y comerciales ordinarios, a los que se somete la cuestión familiar
juntamente con el trámite de diversos juicios de carácter patrimonial
y, por último, tribunales con competencia múltiple en los que los jueces,
generalmente del interior de las provincias, deben resolver asuntos
civiles, comerciales, laborales, penales y también familiares. Por lo
tanto, las directrices del Código de fondo echarán luz sobre el similar
criterio que debe presidir el tratamiento del conflicto de familia llevado
a los estrados de la justicia.
En este punto, por lo tanto, el Código es novedoso pues fija de
manera sistematizada las pautas que han de regir el procedimiento
familiar; reconoce de esa manera la existencia de un Derecho Procesal
especial, cuya autonomía científica y legislativa ya no se discute, apli-
cable en todo el territorio de la Nación. Lo verdaderamente nuevo
en el Código Civil y Comercial es, entonces, el diseño que, siguiendo
el criterio metodológico planteado en toda la propuesta, inicia el tra-
tamiento de la materia con disposiciones generales (Capítulo 1); se
ocupa de las acciones de estado y sus caracteres (Capítulo 2); de las
reglas de competencia (Capítulo 3), y de las medidas provisionales
(Capítulo 4).
En efecto, el Derecho sustancial familiar requiere que se respeten
las directivas que se fijan como patrones ineludibles que se deben
seguir en el proceso.

Conf. Fallos: 138:157; 136:154.

PROCESOS
DE FAMILIA

Este Título VI11 del Libro Segundo señala, en primer lugar, la

necesidad de transitar el proceso de familia de manera que se facilite
el acceso a la justicia, en especial de los más vulnerables, y se asegure
que sean oídos los niños, niñas y adolescentes y que su interés sea
prioritario; lo mismo se predica de las personas con discapacidad, de
modo que participen del proceso en su caso. Se toma así el mandato
del artículo 75, inciso 23, de la CN, de las convenciones vinculadas
a la situación de las personas con discapacidad y de las "100 Reglas
de Brasilia" que así lo propician.
Asimismo, se destaca el perfil propio de estos procedimientos al
requerir la especialización de los operadores y el apoyo de la multi-
disciplina para el abordaje del conflicto familiar, distinto del que co-
rresponde a lo puramente material.

2. Conflicto familiair y Derecho Procesal

El conflicto familiar supone un tratamiento diverso del que se otorga
a los asuntos patrimoniales. En general, mientras las normas sustan-
ciales clásicas presentan una estructura que se concreta como órdenes,
mandatos y prohibiciones y prevén la sanción para el caso de incum-
plimiento, las de Derecho adjetivo indican vías para la actuación del
Derecho sustancial. En el ámbito familiar las pautas legales, tanto
sustanciales como procesales, tienen otras particularidades ya que pro-
curan dejar de lado el esquema adversaria1 clásico y ponen el acento
en una diferente forma de litigio.
Como en esta materia el Derecho sustancial y el formal están es-
pecialmente imbricados, los códigos de fondo siempre han contenido en
su texto normas adjetivas, 10 que se refuerza en la actualidad con
miras a garantizar, tal como se anticipara, el ejercicio efectivo de de-
rechos reconocidos por el bloque constitucional (art. 75, inc. 22, CN).
Por otra parte, la incorporación al plexo constitucional de la garantía
de la tutela judicial efectiva y su compatibilización con las restantes
garantías ha hecho necesario delinear un proceso diferenciado para
los litigios familiares, que permita adaptarse a sus particularidades y
a los delicados intereses involucrados. Se pretende asegurar que la
tutela judicial de los derechos en esos procesos sea eficaz.
 Art. 706

El nuevo Código replica la "constitucionalización~'de los principios

procesales que actúan como mandatos plenamente operativos para los
jueces; en efecto, la especial naturaleza del Derecho sustancial familiar
determinaque el legislador no pueda abstenerse de fijar reglas que,
como indicadores mínimos, deben atenderse en estos procedimientos
en todo el territorio nacional.
En consonancia con lo expresado, en el Libro Segundo, Título VIII,
Capítulo 1, se enuncian las Disposiciones generales aplicables a los
procesos en los que se controvierta la materia familiar; ello, sin perjuicio
de derivar otros aspectos a las regulaciones legales específicas (art. 705).
Esta inclusión sistematizada de normas de naturaleza adjetiva es
totalmente ajena al Código de Vélez Sársfield; encuentra su antecedente
más próximo en el Proyecto de Código unificado de 1998; éste, sin
embargo, se limitaba a destacar los caracteres específicos de las ac-
ciones de estado y los efectos de las sentencias (Libro Tercero, Título X,
arts. 665 a 669).

Art. 7836 Principios generales de los procesos de familia. El proceso en

materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial
efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidad y acceso limitado al expediente.
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas
de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente
tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica
de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser
especializados y contar con apoyo mialtidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están invo-
lucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta
el interés superior de esas personas.

P. Sistemas y principios procesales

El nuevo cuerpo legal se abstiene de, imponer formas organizati-
vas para los tribunales ya que deben ser decididas por las autorida-
des de cada provincia en el ejercicio de facultades que le son propias
(arts. 5" y 31, CN). No obstante, se establecen desde lo procedimental
PROCESOS
DE FAMILIA

pautas generales que han de ser norte para la regulación adjetiva del
litigio de familia. Así consagra una serie de principios procesales re-
lativos al debido proceso adjetivo, debiendo adecuarse las legislaciones
locales a su normativa y, por esa vía, al plexo constitucional que los
consagra. Antes de la reformulación de los modelos procesales de
cada provincia, o aun en su defecto, los principios enunciados por la
ley son aplicables al conflicto derivado del estado de familia (acciones
de estado y acciones de ejercicio). En efecto, la previsión que incursiona
en lo adjetivo tiene en miras reglas para orientar la tarea del juez o
del legislador a la hora de pronunciarse sobre cuestiones específicas
de las relaciones de familia (Libro Segundo del Código Civil y Co-
mercial). Quedan fuera de su órbita, en general y sin perjuicio de las
regulaciones en supuestos especiales, los conflictos que puedan pre-
sentarse entre personas vinculadas por lazos familiares cuya materia
sea propia del Derecho común.
Previo al análisis de las normas que nos ocupan, se considera ne-
cesario distinguir entre las nociones de "tipo o sistema" y las de "prin-
cipios"; estos conceptos, si bien íntimamente vinculados entre sí, re-
fieren a aspectos diferentes del Derecho Procesal. Cabe destacar esta
postura, porque el lenguaje es convencional y por ello es relevante
efectuar el deslinde para una mejor comprensión del tema.
Los "tipos o sistemas" pueden ser definidos como estructuras or-
gánicas diseñadas por la ley a la hora de organizar los tribunales, y
tienen en cuenta, especialmente, al Derecho sustancial sobre el que
se va a resolver.
Los sistemas no se muestran en forma pura; por ello se los enuncia
en forma de duplas contrapuestas: inquisitivo-dispositivo; oral-escrito;
de única o de doble instancia. Por ejemplo, el sistema dispositivo es
propio de los conflictos patrimoniales, que generalmente tramitan por
escrito, pero presentan algún rasgo inquisitivo cuando, por ejemplo,
se admiten las medidas para mejor proveer (arts. 325, CPCC de Cór-
doba y 36, CPCCN); o cuando se designa audiencia para procurar
avenir a las partes (arts. 58, CPCC de Córdoba y 36, CPCCN), etcétera.
Igual sucede con el "tipo oral", que no puede prescindir de la escritura,
o con la "única o doble instancia", las que generalmente se presentan
mixturadas en el trámite.
 Art. 706

Cada uno de los sistemas referidos se relaciona, con mayor o menor

énfasis, con detednados principios. Por tal motivo, se reformulan o
se proponen en distintas modalidades a fin de que se adapten a la
realidad y a los nuevos criterios vigentes en doctrina y jurisprudencia.
Tales directrices derivan de la Constitución Nacional y de los tratados
incorporados y mediatizan sus mandatos; algunas son exclusivas y
funcionales a la solución del conflicto familiar y procuran alcanzar
las diversas formas que éste puede presentar6.
Los principios, en cambio, se concretan como directivas u orien-
taciones que se dirigen al legislador o al juez para que sean utilizadas
a la hora de dictar o aplicar el Derecho. Por regla, se asientan ori-
ginariamente en fórmulas constitucionales clásicas, las que se han
ido adaptando a las nuevas perspectivas derivadas de los cambios
operados en la sociedad y de la especificidad del Derecho de fondo
a actuar.

Lo dicho es sin perjuicio de señalar que numerosas disposiciones del Código

Civil y Comercial unificado regulan el procedimiento a seguir (v. gr., declaración de
simple ausencia y de ausencia con presunción de fallecimiento, arts. 80188; declaración
judicial de adoptabilidad, art. 609). También se remite expresamente a los trámites más
breves previstos por la ley local (p. ej., en materia de cambio de nombre, art. 70, o
de oposición a la celebración del matrimonio, art. 414; en los alimentos entre parientes,
materia que, además, no admite acumulación ni efecto suspensivo en los recursos, arts.
5431545 y 547, de manera similar a lo previsto por los arts. 3741376, Cód. Civ. de
1871; el cese, aumento o reducción de las cuotas refiere al procedimiento más breve,
art. 554; de igual modo lo hace cuando se trata de conflictos que se susciten en el
ejercicio del derecho a la comunicación paternolmaterno-filial, art. 555). En otras oca-
siones reenvía a lo establecido dentro de su texto (v. gr., para la partición de bienes
indivisos luego del divorcio cuyo trámite será el de la partición de herencia, art. 508).
Asimismo otras normas generalizan criterios ordinarios en los cuerpos normativos for-
males. Por ejemplo, dispone el art. 13 del Proyecto de Cód. Civ. de 1998: "Vencii7zieizto
del plazo. Los plazos vencen a la hora veinticuatro (24) del día del vencimiento res-
pectivo. Si el vencimiento se produce en un día inhábil, se entiende prorrogado al día
hábil siguiente. Si se trata de un acto que no puede cumplirse hasta la hora veinticuatro
(24) por encontrarse cerradas las respectivas oficinas judiciales o administrativas, se
considera prorrogado hasta las dos (2) primeras horas hábiles siguientes". El a-t.3O
del texto bajo estudio explicita la obligación de decidir que pesa sobre los jueces,
conforme con la tradición del Código Civil de Vélez Sársfield (art. 15), y agrega que
la decisión debe ser razonable; es decir, fundada, lo cual se ajusta a la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias y ello se extiende a quienes deben resolver dando funda-
mentos.
PROCESOS
DE FAMILIA

En el texto del Código se explicitan algunos principios procesales

a modo de disposiciones generales aplicables a todos los procesos de
familia; ello, sin perjuicio de que tales directrices se concreten, también,
en diversos preceptos a lo largo de la regulación de las diferentes
instituciones propias de la materia, como ya anticipamos.

2. Principios procesales
El Código destaca especialmente los siguientes: tutela judicial efec-
tiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y
acceso limitado al expediente. Asimismo se pone énfasis en señalar
que las normas deben interpretarse de modo que se facilite el acceso
a la justicia y propicien la solución pacífica del conflicto familiar7.

2.1. La tutela judicial efectiva

El primer principio procesal enunciado especialmente es rector en
casos sensibles de contenido extrapatrimonial, lo que se evidencia en
el litigio referido a asuntos de familia; ello, sin perjuicio de su vigencia
en otras áreas del Derecho pues hace a la eficacia de la labor juris-
diccional. Esta directriz ha sido ubicada en el vértice de la escala
valorativa constitucional8y su alcance comprende la garantía de acceso
a la justicia, ya mencionada, y se complementa con los principios de
concentración y celeridad, ambos derivados del principio de economia
procesal. A fin de dar una respuesta más inmediata se propicia acortar
los procesos, concretarlos en menos actos procesales, reducir los plazos
y asegurar la efectividad de lo resuelto.
Debe tenerse presente que la tutela judicial efectiva involucra no
sólo el derecho de acceso a la jurisdicción y a los proveimientos ade-

Los principios procesales que el Código de fondo permite que sean de apli-
cación generalizada en todo el territorio de la Nación ya tenían recepción legislativa
en las regulaciones provinciales. Respecto a la ley de procedimiento de familia de
Córdoba, puede consultarse BERTOLDI DE FOURCADE, M. V. y FERREYRA
DE DE LA ROA, A., Régimen procesal del fiero de familia, Depalma, Buenos
Aires, 1999.
Conf. BERIZONCE, R. O., Furzdainentos y confines de las tutelas procesales
difererzciadas, en Revista de Dereclzo Procesal, No 2008-2, T~~telas procesales dife-
reizciadas - 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 38.
 Art. 706

cuados, sino también a los medios ejecutorios eficacesg. Asimismo,

para ser verdaderamente efectiva, la tutela judicial debe ser en oca-
siones preventiva, función contemplada de modo concordante en nu-
merosas normas del Código.(arts. 36, 544, 586 y 7211723) que trata-
remos al realizar el comentario de las medidas provisionales.
En un desarrollo escalonado y, por cierto, simplificado a fin de
esbozar sus lineamientos, puede afirmarse que, en un primer momento,
"la tutela judicial efectiva" -en la visión tradicional- significa el de-
recho que asiste a toda persona de ser escuchada por los jueces cuando
se plantee un conflicto intersubjetivo de intereses que implique vio-
lación o amenaza de un bien jurídico.
Comprende, en segundo lugar, la posibilidad de que tal derecho
se encuentre al alcance de todos los ciudadanos libremente y sin dis-
tinción y, asimismo, garantice la participación de un juez independiente,
imparcial y preconstituido por la ley (juez natural, art. 18, CN).
En un tercer peldaño, el sujeto debe ser escuchado en el seno de
un proceso, con posibilidades de intervención, defensa y prueba en
igualdad de oportunidades respecto a la parte contraria (art. 16, CN).
Por último, se destaca que el conflicto debe culminar con una sen-
tencia debidamente fundada que exponga y dé la razón a quien la
tiene y sea emitida en un plazo razonable.
En la actualidad se produce, además, el ensanchamiento de la regla
de tutela judicial efectiva y esto excede el de su simple reconocimiento
como principio. En este sentido se afirma que, desde la perspectiva
DE LOS SANTOS, Mabel A., Las garantías coízstitucioizales del proceso civil,
en MANILI, Pablo L. (dir.) y otros, Tratado de Dereclzo Procesal Corzstit~~cioízal,
La Ley, Buenos Aires, 2010, t. 1, p. 551. La preocupación por asegurar el efectivo
cumplimiento de los mandatos judiciales como contenido de la garantía de la tutela
judicial efectiva resulta de diversas previsiones del Código Civil y Comercial unificado.
Entre alguno de los mencionados: en cuanto a los alimentos: a) para el caso de in-
cumplimiento de órdenes judiciales se consagra la responsabilidad solidaria del pago
de la deuda alimentaria de quien no cumple la orden judicial de depositar la suma
que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor (art. 551); b) se
determina que el juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de
la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia
(art. 553). En materia de comunicación se establece la potestad de aplicar medidas
razonables para asegurar la eficacia del régimen de comunicación establecido por
sentencia o convenio homologado (art. 557).
PROCESOS
DE FAMILIA

del justiciable, adquiere significado su formulación ante el mero re-

querimiento particular en tanto se pretende obtener un pronunciamiento
judicial; éste deberá Goronar el "debido proceso" y ser apto para incidir
realmente en sus necesidades concretas, amparar al sujeto frente al
riesgo o la violación de su derecho y, llegado el caso, brindar una
"tutela diferenciada". Comprende la posibilidad de utilizar todas las
herramientas procesales necesarias para garantizar el efectivo acceso
a los derechos y se completa con la regla de la proporcionalidad que
debe mediar entre la herramienta procesal y la solución buscadalo.
El principio, entonces, es coinprensivo del derecho a accionar, a
participar en un debido proceso, a la defensa en juicio, a una sentencia
justa razonable y efectiva, dictada en tiempo propio por jueces im-
parcides e independientes, y al cumplimiento efectivo de los mandatos
judiciales.
Por último, debe destacarse que la garantía de la tutela judicial
efectiva encuentra reconocimiento en los artículos 8" y 25 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica) y en las llamadas "Reglas de Brasilia"".

2.2. El principio de inmediación

El principio de inmediación, y los de personalidad y conciliación
involucrados, condicen con el anterior y se plasman en el proyecto
en diversas normas especiales, aun fuera del ámbito del Derecho fa-
miliar12, y concretan un trámite oral.

l o GARCÍA SOLÁ, Marcela y BARBERIO, Sergio J., Lirzea~~zierztos del prirzcipio

de la "tc~telajcldicial efectiva", en Principios procesales, dir. por Jorge W. Peyrano,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 201 1, t. 11, p. 255.
La Cumbre Judicial Iberoamericana (4, 5 y 6 de marzo de 2008), dentro del
marco de los trabajos de su XIV edición, elaboró unas Reglas Básicas relativas al
acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad.
En este punto es dable destacar que en la Exposición de Motivos se expresa que "El
sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para
la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad.
Poca utilidad tiene que el Estado reconozca foimalrnente un derecho si su titular no
puede acceder en forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho
derecho".
"'e los encuentra a lo largo del abordaje de diversas instituciones. Por ejemplo,
 Art. 706

Ello pues la "inmediación" se entiende como contacto directo entre

juez, partes y órganos de prueba; dicha modalidad resulta esencial en
el juicio familiari3.
La inmediación como pri.ncipio, entonces, alimenta a la oralidad
como sistema14. Ésta, sin embargo, debe entenderse como "dosis de
1I oralidad", indispensable para potenciar el éxito de un acto determinado
y a fin de concretar el mandato de que el juez debe escuchar efecti-
vamente a los involucrados. Ello ya que el sistema oral no se da en
forma pura; por el contrario, se exhibe de manera mixta con el que
predica la necesidad de la escritura.
$\
La experiencia, demuestra que el contacto que se propicia debe
administrarse racionalmente; si bien puede hacer que la resolución se
ajuste más a la realidad, el trámite puede resultar oneroso y, si los
tribunales no cuentan con recursos materiales y humanos suficientes,
puede traducirse en demora. Por tal motivo será el juez quien discre-
cionalmente, de oficio o a instancia de parte, administrará los momentos
de contacto directo y desformalizado con las partes, aun en oportuni-
dades distintas de las señaladas especialmente por la ley local.
La inmediatez se integra con la regla de "personalidad" ya que,

en el mandato de que el juez entreviste personalmente a quien está sometido a un

proceso que puede concluir restringiendo su capacidad (art. 35); en materia de tutela,
pues debe escuchar al menor, tener en cuenta su opinión y atender a su mejor interés
(art. 112); al deber mantener una entrevista personal con los pretensos contrayentes
que solicitan la dispensa judicial para contraer matrimonio (art. 404); en el divorcio,
para evaluar el convenio regulador de los efectos del divorcio, el juez debe citar a
una audiencia a los cónyuges (art. 438, 3"' párr.); también es necesario un contacto
personal con los involucrados previamente a declarar la situación de adoptabilidad
(art. 609), lo que también debe hacerse en el juicio de guarda y adopción (arts. 613
y 617). Asimismo, si existe desacuerdo entre los progenitores respecto a los hijos, el
juez debe convocar a una audiencia para resolverla (art. 642).
l 3 El Código Civil derogado ya lo disponía en algunas materias, tales como en
el proceso de la guarda preadoptiva y en el juicio de adopción (arts. 317 y 321);
asimismo, se requería comparendo personal de los cónyuges ante el tribunal en el
trámite diseñado para el divorcio y separación por presentación conjunta (art. 236).
l 4 En este punto es interesante recordar que las 100 Reglas de Brasilia citadas,
como forma de facilitar el acceso a la justicia de las personas vulnerables, propugnan
la oralidad de las actuaciones judiciales con la expresa finalidad de mejorar las con-
diciones de celebración de las actuaciones judiciales y favorecer una mayor celeridad
cuando se trata de asuntos de naturaleza personalísima, se restringe
la posibilidad de que la asistencia de las partes ante el juez sea suplida
por apoderados. a

E1 principio de inmediación enunciado en el artículo 706 de modo

genérico se exterioriza en diversas normas que lo contemplan, tales
como el deber del juzgador de oír de manera personal, según las cir-
cunstancias del caso, a los niños, niñas y adolescentes con edad y
grado de madurez suficiente para formarse un juicio propio y a personas
mayores con capacidad restringida (art. 707).
Así cabe advertir que este principio hace posible cumplir ciertas
funciones al órgano jurisdiccional al buscar soluciones consensuadas
en los procesos que involucran cuestiones de familia. La conciliación,
como pauta de todo trámite que implique la pacificación de la causa,
tiene, además, una importante función docente; ello en orden a expli-
citar a los justiciables en conflicto cuáles son sus derechos y obliga-
ciones, a la vez que hace conocer cómo deben proceder en sus rela-
ciones familiares futuras.

2.3. Resolución pacífZa de conflictos

El Código alude a "resolución pacífica de los conflictos" y, aunque
no se lo explicite, quedan abarcadas la conciliación y la mediación.
En efecto, aunque la conciliación como principio no ha sido ex-
plícitamente mencionada por la regulación, resulta de todo el texto
propuesto; esto no solamente por la materia que trata el Libro Segundo,
sino porque en diversos momentos del trámite y en distintas situaciones
del conflicto familiar se impone al juez la obligación de convocar a
las partes a audiencias con miras al logro de consenso. Como se sabe,
la conciliación es una institución clásica incluida en los códigos pro-
cesales. Se la enuncia como "la facultad o poder que tienen los jueces
para fijar audiencias a fin de promover avenimientos o transacciones"
(conf. arts. 36, CPCCN; 58, CPCC de Córdoba; 40, ley 7676). Las
soluciones consensuadas, cuando provienen de propuestas de las mis-
mas partes, beneficiarán las posibilidades de cumplimiento espontáneo.
Este principio satisface una función esencial en orden a la pacificación
del conflicto pero, además, es la oportunidad para esclarecer a los
involucrados respecto de aspectos legales o, en su caso, los compor-
tamientos que son más beneficiosos para el interés familiar. Con igual
propósito podría recurrirse a las técnicas de mediación. Adviértase
que la actividad conciliatoria puede alcanzar la totalidad de los aspectos
controvertidos o sólo algunas cuestiones. Por ejemplo, si se logra con-
senso respecto a quién se hará cargo primordialmente del cuidado de
los hijos y la modalidad del régimen de comunicación, la contienda
podría subsistir sólo a fin de establecer el aporte alimentario o sobre
aspectos patrimoniales de la disputa.
Por otra parte, la recepción de los principios referidos responde a
la recomendación del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal,
según se concluyera el punto 2 en la comisión respectiva15.

2.4. Principios de buena fe y lealtad procesal

Se consagra en los procesos de familia el respeto a los principios
de "buena fe" y "lealtad procesal", que hacen al principio más amplio
de "moralidad", también exigibles y que deben impregnar todas las
relaciones nacidas del Derecho de fondoi6.Trátase de deberes jurídicos
de contenido ético que pesan sobre las partes y que el juez debe asegurar

l5 De igual manera las Reglas de Brasilia citadas impulsan las formas alternativas
de resolución de conflictos en aquellos supuestos en los que resulte apropiado, tanto
antes del inicio del proceso como durante su trámite. Se señala que la mediación, la
conciliación, el arbitraje y otros medios que no impliquen la resolución del conflicto
por un tribunal pueden contribuir a mejorar las condiciones de acceso a la justicia
de determinados grupos de personas en condición de vulnerabilidad, así como a des-
congestionar el funcionamiento de los servicios formales de justicia.
l6 Ello resulta expresamente destacado en el Código que comentamos, en los
arts. 9" y 10. El primero consagra el principio de buena fe, señalando que "Los de-
rechos deben ser ejercidos de buena fe". Asimismo se proscribe el abuso del derecho
al expresar: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejer-
cicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordena-
miento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización". La norma es similar,
pero no idéntica, a la consagrada en el art. 1071, Cód. Civ. derogado, según texto
de la ley 17.711.
PROCESOS
DE FAMILIA

en estos procesos, previniendo y sancionando todo acto contrario al

principio de moralidad. A tal fin son útiles, por ejemplo, el rechazo
in limine y fundado de planteos claramente improcedentes, como pre-
vén los códigos procesales; el impulso de oficio; ordenar pruebas de
oficio y disponer medidas conminatorias. Esto puede operar como ins-
trumento para prevenir o neutralizar los actos procesales contrarios a
la buena fe, así como las sanciones disciplinarias que tienden a señalar
desvíos del principio de moralidad.
En la actualidad, de la regla amplia referida derivan nuevas for-
mulaciones, tales como la de solidaridad y cooperación con el tribunal.
Éstas se han evidenciado jurisprudencialmente en la valoración de la
conducta del demandado renuente a practicarse las pruebas biológicas
en los juicios de filiación, por aplicación de las prescripciones de la
ley 23.51 1, en su artículo 4"17.
Este principio comprende, además, no sólo la valoración de la con-
ducta procesal de las partes en el juicio, como lo señalan los códigos
procesales (conf. arts. 316, CPCC de Córdoba, y 423, CPCCN), sino
que insta a que se evalúe el desempeño de los involucrados en sus
roles familiares. En este sentido, la jurisprudencia muestra que los
jueces dan valor indiciario a la forma de actuar en el ejercicio de la
responsabilidad parental a la hora de decidir sobre aspectos tan sen-
sibles como determinar quién ha de cuidar de los hijos menores o la
modalidad del régimen de comunicación con éstos.
La "moralidad" del trámite también encuentra cabida en el principio
clare loqui ("hablar claro"). Comunicarse mediante un lenguaje com-
prensible no sólo es trascendente en lo procesal sino que es necesario

l 7 Dicha norma establece: "Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación

de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el
examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y
enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis
necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente..."
(Ley 23.51 1 de Banco de Datos Genéticos de 1987). Es dable señalar que el Proyecto
de Código unificado de 1998 específicamente señalaba que "...La negativa injustificada
a someterse a exámenes y análisis constituye presunción contraria a la posición sus-
tentada por el renuente" (art. 555). El Código vigente, en este aspecto, introduce
algunas modificaciones, tal como se puso de resalto al analizar el art. 579 dentro del
Título V sobre Filiación.
 Art. 706

en todas las materias fondales y así se lo propusieron quienes redactaron

el Proyecto de Código que repasamos. En los Fundamentos que pre-
ceden a las nomas referidas se destaca que, en su redacción, se ha
utilizado un lenguaje sencillo-para facilitar la lectura tanto a los abo-
gados como a quienes no lo son. Se agrega que se ha procurado omitir
frases extensas que dificulten su comprensión, para lo cual se fijan
sólo reglas mínimas de interpretación.

2.5. Principio de oficiosidad

El Código establece el principio de oficiosidad en los pleitos de
familia salvo cuestiones de naturaleza exclusivamente económicas, lo
que significa impulso de oficio de las causas, prueba de oficio y, en
ciertas circunstancias, medidas preventivas oficiosas.
El orden público y los delicados intereses involucrados conducen
a la necesidad de contar con mayor activismo judicial para decidir las
contiendas familiares. Así, el artículo 579 autoriza a disponer pruebas
de oficio en el juicio de filiación, inclusive la prueba genétical*. En
materia de acciones preventivas, también deducibles en el contexto de
conflictos familiares, se consagra la disposición oficiosa de obligacio-
nes de dar, hacer o no hacer no solicitadas, pero adecuadas a la pro-
tección de derechos requerida al deducir la acción preventivalg. Ad-
viértase que en esta materia se admite cierta flexibilización de la con-
gruencia objetiva, como sucede en materia cautela (v. gr., art. 204,
CPCCN)~O.
l 8 Art. 579: "Prueba genéticn. En las acciones de filiación se admiten toda clase
de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición
de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes,
los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza
hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas
alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la
posición del renuente".
l9 Art. 1713: "Serzteizcin. La sentencia que admite la acción preventiva debe dis-
poner, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones
de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor
restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención
de la finalidad".
20 DE LOS SANTOS, Mabel A., Flexibiliznción de la congrz~encin,en L. L.
2007-F-1278.
PROCESOS
DE FAMILIA

También las medidas provisionales relativas a la persona pueden

ser dispuestas oficiosamente (v. art. 721).
El principio de oficiosidad es meramente enunciado en el artícu-
lo 706, al indicar los principios rectores de los procesos de familia,
y tratado específicamente en el artículo 709, a cuya lectura y comentario
se remite.

2.6. Oralidad
La norma establece la oralidad para los procesos de familia. En
rigor, como se expuso precedentemente, prevalece en los sistemas pro-
cesales de Iberoamérica el denominado "proceso por audiencias", que
coincide en gran medida con el antes llamado "juicio oral". Se trata
de una estructura procesal basada en la escritura para las postulaciones,
donde la oralidad se circunscribe a la etapa probatoria, que se inicia
con la audiencia preliminar y concluye con la audiencia donde se
recibe la prueba oralizada, y que adopta nuevamente la escritura para
la sentencia y la etapa impugnativa. Es el tipo de proceso adoptado
por el Código Modelo de Proceso Civil para Iberoamérica elaborado
por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y aprobado en
las XI Jornadas de Río de Janeiro, Brasi121.
Cabe destacar que la oralidad "para mejorar las condiciones de
celebración de las actuaciones judiciales" constituye una de las medidas
procesales incluidas en las "100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad", aprobadas
por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana (regla 35).
La oralidad en la prueba favorece el poder de dirección del proceso,
reduce el campo de la inconducta procesal y favorece la concentración
de actos; permite también un mayor acceso al juez, al viabilizar el
contacto directo del juzgador con las partes en los actos en que su
presencia resulta impre~cindible~~.
Sin embargo, el auxilio de las nuevas tecnologías, en particular la

21 DE LOS SANTOS, Mabel A., El Código Modelo (proceso por audiencias) y

su iizfluerzcia erz la Rep~iblicaArgentina, en J . A. 2004-111-890.
22 Se dice que la oralidad exige que los juzgados tramiten entre 400 y 600 causas,
como máximo, para evitar el desgaste físico y emocional del juez, así como el colapso
del sistema.
filmación y digitalización de las audiencias, permitiría preservar las
ventajas de la oralidad (celeridad, moralidad y concentración de actos)
neutralizando los inconvenientes del sistema. Asimismo, se posibilita
delegar algunas intervenciones para superar ciertos inconvenientes de
la personalidad e identidad del juzgador (por ejemplo, los cambios de
juez por diversos motivos: jubilaciones, licencias, etc.) y permite la
revisión de la valoración probatoria en segunda instancia. Se ha se-
ñalado que por esa vía sería posible una inmediación virtual en la
pruebaz3, al posibilitar al juez cumplir con la inmediación física en
los actos indelegables, tales como la audiencia preliminar o las entre-
vistas personales a niños o adolescentes en los procesos de familia
(art. 707).

2.7. Jueces especializados y apoyo multidisciplinario

El texto que repasamos recepta una inquietud reiterada en las pro-
puestas de congresos y otros eventos científicos de Derecho Procesalz4
que insisten en la necesidad de que los jueces de familia sean espe-
cializados en la materia y cuenten con apoyo multidisciplinario.
La especialidad hace a dos aspectos en el procedimiento familiarz5.

PEYRANO, Jorge W., La prueba entre la oralidad y la escritura, en Oralidad

y escritldra en un proceso civil eficiente, Universitat de Valencia, 2008, p. 164, y
AMRANI-MEKKI, Soraya, El iinpacto de las nuevas tecnologías sobre la forma del
proceso civil, en Oralidad y escritura... cit., p. 93.
24 En tal sentido, en la Comisión pertinente del XXVI Congreso de Derecho
Procesal celebrado en Santa Fe (año 2011) se concluyó en la importancia de crear
fueros especializados y se puso acento en el necesario auxilio multidisciplinario para
resolver los conflictos de familia.
25 Al respecto se ha dicho que "La justicia de familia debe actuar como un ins-
trumento idóneo para procurar destrabar el conflicto familiar para lo cual es indis-
pensable contar con que, a la par de jueces técnicos en la materia, colaboren otros
profesionales que posibiliten una visión interdisciplinaria de la contienda. Tales son
las causas por las cuales existe cada vez mayor coincidencia en afirmar la necesidad
de crear tribunales especializados, técnicamente asesorados para resolver con justicia
y eficacia la problemática familiar" (conf. BERTOLDI DE FOURCADE, M. V. y
ERREYRA DE DE LA RÚA, A., Leyes 7675 y 7676 de la Provincia de Córdoba.
Organización y procedimiento del fuero de fanzilia, La Ley, Buenos Aires, 2007).
Por ello, además de la especialidad y la multidisciplina, se propugna que estos tri-
bunales se caractericen por la exclusividad y extr-apatririzonialidadde su competencia.
PROCESOS
DE FAMILIA

El primero apunta a reservar, para los tribunales competentes en la ma-

teria, la exclusividad de aspectos vinculados a los conflictos esencial-
mente familiares, dej,ando de lado otras cuestiones, propias del Derecho
común, aunque los reclamos se planteen entre cónyuges, quienes lo
fueron o parientes. En este aspecto, por ejemplo, el Código que revi-
samos ha discriminado los efectos del divorcio de lo que es materia
propia de los daños y perjuicios que pueden ser indemnizados a través
del sistema general de la responsabilidad civil, a cuyas normas remite;
ello cuando aquéllos no tienen su causa en el vínculo matrimonial en
sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición
de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del De-
recho de Daños, tal como rezan los fundamentos elevados oportuna-
mente.
En el segundo aspecto, la "especialización" se vincula a la idoneidad
que se requiere para ser juez de familia; ello comprende el conocimiento
acabado del Derecho sustancial y Procesal aplicable a la cuestión a
decidir y, además, contar con entrenamiento y sensibilidad para pro-
curar que las relaciones futuras se concreten en un ámbito de respeto
de valores comunes.
La multidisciplina, a su vez, significa que los tribunales que inter-
vienen en materia de familia deben contar con gabinetes de apoyo y
con colaboración de médicos, psicólogos, asistentes sociales y otros
profesionales, aun de las ciencias económicas, cuya formación sea
adecuada a los fines que se pretendan alcanzar26.

2.8. El interés superior del niño"

El artículo 706 destaca que las decisiones que se dicten en un

26 Dentro de las 100 Reglas de Brasilia ya citadas se destaca la necesidad de que

se adopten medidas destinadas a la especialización de los profesionales, operadores
y servidores del sistema judicial para la atención de las personas en condición de
vulnerabilidad y la conveniencia de la atribución de los asuntos a órganos especiali-
zados del sistema judicial. Asimismo se señala la importancia de la actuación inter-
disciplinaria, mediante equipos multidisciplinarios, conformados por profesionales de
las distintas áreas, para mejorar la respuesta del sistema.
27 Este principio ya ha sido profundizado al analizar varios artículos; por ejemplo,
el art. 595 en el que se lo enumera como uno de los principios de la adopción, o el
 Art. 707

proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes deben

tener en cuenta el interés superior de esas personas consagrado en el
artículo 3" de la Convención sobre los Derechos del Niño. Esta pauta
de hermenéutica normativa y fáctica involucra procesalmente dos de-
rechos fundamentales: a) el derecho a ser oídos en toda cuestión que
involucre sus intereses, y b) el derecho a la defensa técnica a través
de un patrocinio letrado propio, como se observa en el artículo 707
y su comentario.

Art. 707 Participación en el proceso cke personas con capacidad restringida

y de niiios, niñas y adolescentes. Las personas mayores con
capacidad restringida y los niños, niñas y adollescentes tienen
derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan di-
rectamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada
segiún su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el
proceso.

1 El artículo en comentario refiere a la tutela de los derechos de la

infancia y la juventud, lo que se plasmó originariamente en los textos
1 legales al destacar el deber de dar preeminencia al interés superior de
1 niños, niñas y adolescentes en los conflictos que los afecten. Esta
regla, que como se sabe no es nueva, ha sido tomada de las regla-
mentaciones legales, sustanciales y formales28,además de las normas
constitucionales, y se trasunta en una amplia aceptación jurispmden-
de dicha directriz. Asimismo la regla se replica en otras normas

art. 639 señalado como uno sobre los cuales se edifica el régimen jurídico en materia
de "responsabilidad parental", amén de estar muy presente en el Capítulo Introductorio.
Nos remitimos a lo expresado allí para ahondar en su estudio, que es central cuando
se trata de instituciones o conflictos que atañen de manera directa a niños, niñas y
adolescentes.
28 Así se plasma en la ley 26.061, art. 3O, y en su correlativa provincial de Córdoba,
ley 9944.
29 En tal sentido, el art. 3' de la ley 26.061 explica que el interés superior del
niño contempla la máxima satisfacción, integral y simultánea, de los derechos y ga-
rantías reconocidos por la ley. El interés superior del menor es el conjunto de bienes
necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de
un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica
determinada, analizada en concreto, ya que no se concibe un interés del menor pu-
PROCESOS
DE FAMILIA

contenidas en este cuerpo normativo, tales como las relativas a la

gestación por sustitución (art. 562), adopción (art. 595) y responsabi-
lidad parental (art. 639).
Corroborando dicha línea de pensamiento, además de atender a la
infancia y adolescencia, se sugiere especial atención a la situación de
personas en situación de vulnerabilidad (v. gr., personas mayores con
capacidad restringida que estén en condiciones de formar un juicio
propio), las que también tienen derecho a ser escuchadas, según las
circunstancias, y su opinión deberá ser tenida en cuenta cuando el
proceso las afecte directamente30. Así lo indican los artículos en co-
mentario que recogen mandatos de las 100 Reglas de Brasilia3' en un
concepto ornnicomprensivo, también, de los intereses de los ancianos
y víctimas de la violencia.
Es interesante destacar que dichas reglas explicitan que se consi-

ramente abstracto, excluyendo toda consideración dogmática para atender exclusiva-

mente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (SCJBA, Ac. 92.267,
sent. del 31-10-2007). Así como que "La atención primordial al 'interés superior del
niño' a que alude el art. 3' de la Convención de los Derechos del Niño, apunta a
dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses
y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio
proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del niño con
los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta
de mayor beneficio para la menor. De esta manera, frente a un presunto interés del
adulto se prioriza el del niño" (SCJBA, Ac. 87.832, sent. del 28-7-2004). Da sentido
prioritario al interés superior del niño numerosa jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (v. gr., Fallos: 331:941; 318:1269; 328:4511; 333:604; 331:2691,
entre otros).
30 La ley 26.657 adecua la legislación nacional a los principios y tratados inter-
nacionales de derechos humanos de los cuales la República Argentina es parte (v. gr.,
la Convención Interamericana sobre la Eliminación de todas las Formas de Discri-
minación contra las Personas con Discapacidad -la Convención Interamericana sobre
Discapacidad- y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Asimismo, el texto del Código comentado otorga el carácter de parte
en el juicio a las personas cuya capacidad puede ser restringida por razones de dis-
capacidad mental (arts. 35 y 36).
31 Las Reglas Básicas relativas al acceso a la justicia de las personas que se
encuentran en condición de vulnerabilidad ya citadas desarrollan los principios reco-
gidos en la "Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial
Iberoamericano" (Cancún, 2002), específicamente los que se incluyen en la parte
titulada Una justicia que protege a los más débiles (apartados 23 a 34).
 Art. 708

deran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón

de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y10 culturales, encuentran especiales dificultades
para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos
reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Art. 708 Acceso limitado al expediente. El acceso al expediente en los

procesos de familia está limitado a las partes, sus repsesen-
tantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba
ante otro juzgado, se debe ordenar su remisión si la finalidad
de la petición lo justifica y se garantiza su reserva.

El tradicional principio de "reserva" se plasma en el nuevo texto

legal como "acceso limitado al expediente"; ello ya que es fundamental
preservar la privacidad de los involucrados en el conflicto familiar.
Se tutela entonces el "derecho a la intimidad" que recibió consagración
legal en el artículo 1071 bis del Código Civil derogado32y que responde
al mandato constitucional contenido en el artículo 19 de la CN y en
el artículo 41 de la Constitución de la Provincia de Córdoba. La re-
ferencia a la "intimidad personal o familiar" se encuentra en el Libro
Primero, Parte general, en el Título 1, Capítulo 3, del nuevo texto
legal que trata los derechos de la personalidad, sistemáticamente abor-
dados, y cuya violación constituye una forma de las "afectaciones a
la dignidad" de la persona humana.
Esta regla de preservación de la privacidad se percibe también en
la nueva modalidad del juicio de divorcio pues, desde el Derecho de
fondo, se la privilegia al suprimir todas las causales referidas a la
decisión de terminar con el matrimonio. Es así que el divorcio puede
plantearse de manera unilateral o conjunta sin aludir a motivo alguno,
reforzando también el principio de autonomía personal. Esta tendencia
también se manifiesta al consagrar la posibilidad de optar por casarse
o no hacerlo, o recurrir a una unión convivencia1 cuya regulación legal
es mínima.

32 El artículo 1071 bis fue introducido al texto del Código Civil por la ley 17.711
en el año 1968.
PROCESOS
DE FAMILIA

La reserva de las actuaciones que debe imperar en materia familiar

tiene, entonces, especial impacto e importancia en el orden procesal
pues constituye una excepción al principio de publicidad de las ac-
tuaciones judiciales.
El "limitado acceso al expediente" que sanciona la norma debe
entenderse extendido a la privacidad de las audiencias y a la consulta
del protocolo para preservar efectivamente el derecho que es su fun-
dament~~~.
Lo dicho es sin perjuicio de que la doctrina judicial y la jurispru-
dencia trascendente se den a conocer cuidando de preservar la identidad
de las partes, sean mayores o menores de edad.

Art. 709 Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso

procesal está a cargo del Juez, quien puede ordenar pruebas
oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos @enaturaleza
exclusivamente económica en los que las partes sean personas
capaces.

El principio de oficiosidad es explicitado en el texto legal cuando

establece que "el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede
ordenar pruebas oficiosamente".
Se recoge la idea de un juez director del trámite con amplios po-
deres. Esto encuentra su correlato paradigmático en materia de acciones
de estado en las que se encuentre comprometido el orden público, tal
como acontece en las acciones de filiación.
La n o m a reconoce al juzgador la potestad de ordenar de oficio

33 En cuanto a la protección de la intimidad, las Reglas de Brasilia destacan la

necesidad de brindar reserva a las actuaciones judiciales, cuando el respeto de los
derechos de la persona en condición de vulnerabilidad lo aconseje de tal manera que
solamente puedan acceder a su contenido las personas involucradas, limitación que
debe extenderse a la imagen en ciertos supuestos. No obstante se estima que no debe
permitirse la toma y difusión de imágenes en relación con los niños, niñas y adoles-
centes, por cuanto afecta de forma decisiva a su desarrollo como persona. También
se destaca la necesidad de dar protección a los datos personales de los sujetos en
condición de vulnerabilidad, prestando especial atención cuando se encuentran en
soporte digital o en otros soportes que permitan su tratamiento automatizado.
 Art. 709

pruebas trascendentes en este ámbito, ya sea disponiendo la realización

de pruebas biológicas en acciones de reclamación o impugnación del
estado de hijo o la producción de más probanzas en materia de adop-
ción3?
Es dable advertir que esta amplitud alcanza sólo a aquellos asuntos
que exceden el mero interés particular de las partes. Por eso también
se reitera la calidad de actividad oficiosa en las normas que se refieren
a las pruebas biológicas y las relativas al juicio de adopción, ya que
se autoriza expresamente a que este juicio pueda ser "iniciado de oficio"
(art. 616).
Es dable advertir que el nuevo texto reconoce, además, otras si-
tuaciones en las que el juez de familia puede actuar sin necesidad de
contar con otro impulso. Así, puede promover lo que corresponda
cuando tenga noticia de un hecho que motive la apertura de una tutela
(art. 111); en materia de alimentos, puede imponer al obligado incum-
plidor medidas razonables para asegurar la eficacia de la resolución
y también puede hacerlo ante la reiteración del incumplimiento en el
régimen de comunicación (arts. 553 y 557); si quien pretende acceder
al expediente de guarda y adopción es un menor de edad que procura
ejercer su derecho a conocer su historia de origen, el juez actuante
puede, de oficio, dar intervención a los equipos técnicos (art. 596).
En igual dirección, se destaca que en materia de "convenio regulador
de los efectos del divorcio", el juzgador podrá requerir a las partes
que acompañen más elementos para fundar sus propuestas. Ello pues
la presentación de un convenio regulador constituye un requisito de
admisibilidad de la demanda, tanto si se trata de una presentación de
divorcio realizada en forma conjunta como si la iniciativa ha sido
unilateral, en cuyo caso deberá presentarse una propuesta y la contraria
podrá presentar otra; si con estos elementos no se llegara a una con-
vención se dictará sentencia de divorcio y la cuestión deberá dilucidarse
con posterioridad. Asimismo debe recordarse que tales convenios pue-
den referirse a aspectos personales de las relaciones entre los padres
y los hijos o a cuestiones de contenido exclusivamente patrimonial.
Además, con el fin de asegurar la efectividad de lo acordado, el juez

34 Así se admitía en los artículos 253 y 321 del Código anterior.

tiene potestades para exigir oficiosamente a las partes garantías reales
o personales que aseguren el cumplimiento de lo establecido con miras
a aprobar el convenio de que se trate (art. 438).
Esta amplitud de' poderes del juez se limita cuando se trata de
"asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes
sean personas capaces", según reza la norma que comentamos.

Are. 410 Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen

por %osprincipios de libertad, amplitud y flexibilidad de la
prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en. quien está
en mejores condiciones de probas.

El artículo en comentario adopta el indiscutido principio de libertad

y amplitud probatoria que alcanza tanto a lo que refiere al objeto a
probar como a los medios probatorios, lo que involucra, además, al
criterio de flexibilidad y proporcionalidad de la prueba. Debe, además,
leerse en el contexto diseñado por las nomas anteriores en lo referido
a las facultades del juez para dar impulso e intervenir en el procedi-
miento.
Se advierte que existen otros supuestos, fuera del estricto conflicto
familiar, que admiten la amplitud pregonada para acreditar ciertos ex-
tremo~~~.
En desarrollos doctrinarios actuales se señala que existen hechos
o situaciones de difícil demostración (v. gr., algunos hechos ilícitos,
los sucedidos muchos años atrás, 10 ocurrido en el seno de la familia,
entre otros), supuestos en los que se propicia la aplicación del llamado
favor p r ~ b a t i o n e s ~ ~ .

35 Así, por ejemplo, se admite todo medio de prueba al declarar restricciones a las
personas con discapacidad (art. 36); en supuestos especiales de prueba del nacimiento,
muerte y edad de la persona humana (arts. 96 y SS.),o del matrimonio (art. 423); al
probar la propiedad de los bienes en el régimen patrimonial del matrimonio de sepa-
ración de bienes (art. 506); para demostrar la existencia de unión convivencia1 cuando
no se la ha registrado (arts. 511 y 512); en las acciones de filiación (arts. 579 y 580).
36 Esta regla, largamente desarrollada por el catedrático español Luis Muñoz Sa-
baté, ha sido tomada por la doctrina nacional (conf. MUÑOZ SABATE, Luis, La
prueba del hecho psíquico, en Tratado de probática judicial, Bosch, Barcelona, t. 1,
ps. 164 y SS.,y 359 y SS.).
 Art. 710

Sobre la base de estos análisis, puede decirse que cuando una cues-
tión suscita dificultad para ser comprobada, ya sea por causa del hecho
mismo, en virtud de sus circunstancias de tiempo (tempus) y lugar
(locus) o por su carácter, debe concederse el "favor" para posibilitar
la prueba del hecho dificultoso.
Se destaca que la cuestión debe ser analizada por el juez, y si se
acredita fehacientemente la dificultad, debe conceder el favor proba-
tiones. Éste opera en orden a la admisión o valoración del elemento
probatorio. Por ello se señala que no se conforma como una regla
rígida sino que, por el contrario, incide en el juzgador como pauta
preferente para admitir o valorar el hecho37.
El "hecho familiar" responde a la categoría de los de "difícil prueba"
en numerosas ocasiones, tanto por el hecho mismo como por sus cir-
cunstancias; en consecuencia, el juez podrá recurrir a dicho criterio a
la hora de admitir o valorar las probanzas3! Ello pues este tipo de
conflicto suele ser de ardua acreditación ya que, como se señala39,
sucede entre cuatro paredes, con la sola presencia de integrantes del
grupo familiar y sin la presencia de terceros imparciales que puedan
colaborar en la acreditación de los hechos40.
En consonancia con esta realidad, el Código establece que en los
procesos de familia la carga de la prueba pesa sobre quien se encuentre
en mejores condiciones de probar; adopta como pauta de distribución
subjetiva de la carga probatoria el concepto de facilidad en su aportación.
La norma consagra, como regla, la que resulta de la denominada

37 PEYRANO, Jorge W., Peculiaridades en materia probatoria, en Valoración

judicial de la conducta procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.
38 KIELMANOVICH, Jorge, Procesos de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 21, señala que el "hecho familiar" por sí mismo es difícil de probar pues
sucede "entre cuatro paredes", muchas veces sin la presencia de testigos o, en su
caso, frente a testigos comprendidos en las generales de la ley para con las partes.
39 Conf. obra citada en nota anterior.
40 Ejemplo clásico ha sido la impotencia cendi como causal de nulidad de ma-
trimonio. A su respecto cabe destacar que, en la nueva formulación del Código, se
suprime la posibilidad de solicitar la anulación por tal razón; entre otras motivaciones
se señala la dificultad de su prueba. De todos modos las situaciones de trabajosa
demostración subsisten en el conflicto familiar; por ejemplo, cuando debe establecerse
la idoneidad de los progenitores para ejercer los roles que le corresponden.
"doctrina de las cargas probatorias dinámicasf14' y se dejan de lado
los conceptos tradicionales sobre la distribución de la "carga" de la
prueba. Conforme tal, enunciado, el peso de probar se desplaza de una
parte a la otra, conforme el aludido criterio de facilidad probatoria.
La importancia del conocimiento de la verdad, y la correlativa soli-
daridad o colaboración en su incorporación al proceso, se aparta de
la regulación legal que derivaba de una concepción absolutamente dis-
positiva del proceso civil.
La previsión actual logra aventar las críticas que se formularan
cuando los tribunales aplicaban este criterio sin norma expresa que lo
a~torizara~~.

Art. 711 Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofre-
cidos como testigos.
Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado
para no admitir la declaración de personas menores de edad, o
de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos
fundados.

Coherente con los principios analizados en los artículos anteriores

y teniendo en cuenta, especialmente, los de libertad, amplitud y fle-
xibilización probatoria, el texto se hace eco de lo expresado por la

41 Conf. PEYRANO, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas,

en L. L. 1991-B-1034.
42 Con sentido crítico, se ha dicho que "...para nosotros y en tanto la aplicación
de la referida teoría conduzca a la -eventual- inversión de la carga de la prueba,
desplazando en tal caso dicha carga a la parte que no se encontraba sujeta al imperativo
de probar en contra de lo que dispone en la especie el art. 377 del Código Procesal
[de la Nación], pero que sí se hallaba en mejores condiciones de hacerlo por el
conocimiento que tenía de los hechos objeto del theina probandum, importaría autorizar
una gravísima afectación de la garantía del debido proceso legal en una suerte de
inopinada emboscada en la que el juez, en definitiva, vendría a admitir la pretensión
o la defensa porque la parte contraria debió probar los hechos... cuando la norma
dispone que lo debió hacer la otra" (conf. KELMANOVICH, Jorge, Teoría de la
prueba y medios probatorios, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 129). No obstante
debe destacarse que, refiriéndose a la figura de las cargas dinámicas, el autor citado
entiende que "sería recomendable que una futura reforma lo estableciera" (ob. cit.,
p. 128), lo que ha sido plasmado en la noma que estudiamos.
 Art. 71 1

doctrina43, lo resuelto en la jurispr~dencia~~ y las leyes de procedi-

miento proyectada^^^, y se flexibilizan las restricciones para ser testigo
en materia familiar. De este modo, los parientes y personas próximas
podrán declarar en estas caus,as; la vinculación con los directamente
involucrados es una pauta de valoración más para el juez a la hora
de ameritar sus dichos.

43 V. gr., PALACIO, Lino E. y ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Código Procesal

Civil y Conzercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, t. 8", ps. 3581359;
FENOCHIETTO, Carlos E. y ARAZI, Roland, Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, Astrea, Buenos Aires, t. 2, ps. 360, 361 y 449; MORELLO, Augusto
M.; SOSA, Gualberto L. y BERIZONCE, Roberto O., Códigos Procesales eiz lo Civil
y Comercial de la Proviizcia de Buenos Aires y de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, t. V-B, p. 686; COLOMBO, Carlos J., ¿Testigos excluidos por parentesco o
víizculo conyugal?, en Revista de Dereclzo Procesal, No 2005-2, Prueba - 11, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, p. 15; BERTOLDI DE FOIJRCADE, M. V., Estado civil.
Acciones y procedimiento, Advocatus, Córdoba, 1998, ps. 65/66.
44 En este punto el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba (Sala Civil y
Comercial, sent. 72, "S. L. de Z., M. V. c/J., R. Z. Divorcio. Recurso directo") ha
dicho: "...En efecto, se ha sostenido que pueden admitirse excepciones pese a la
prohibición contenida en el art. 309, CPC, y preceptos análogos [...] siempre que
las declaraciones de los parientes sean a favor o en contra de la parte -con la cual
se hallan vinculados-, resulten insustituibles y por ende necesarias para el escla-
recimiento de los hechos controvertidos, porque la rigidez de esas normas y los
principios que las inspiran no pueden llegar al extremo de excluir, en absoluto, la
aplicación de las reglas de la sana crítica, y de consentir el pronunciamiento de
una sentencia injusta" (Sala Civil y Comercial, sent. 2 del 1-9-2000), y que "Los
familiares más cercanos al matrimonio (hijos, hermanos, padres) son por lo general
los únicos que conocen los hechos que configuran causal de divorcio, acaeceres
propios de la intimidad familiar que todos procuran disimular frente a terceros,
por vergüenza, y a menudo, en un esfuerzo por salvar el matrimonio que sólo cesa
al tiempo de demandar. Siendo así, prescindir de su declaración importa renunciar
al conocimiento de la verdad y, con ello, a la solución justa del caso". "La salva-
guardia de los vínculos familiares, ratio legis de la prohibición contenida en el
art. 309, CPC, cede en este caso ante la necesidad de un justo desenlace frente al
desmembramiento de la familia, quiérase o no, consumado con motivo del divorcio.
Ello sin perjuicio, por cierto, de que tales declaraciones deban analizarse mentando
la carga de subjetivismo que necesariamente las condiciona".
45 Anteproyecto de leyes procesales de organización y procedimiento de los fueros
de familia de la CABA (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), Comisión integrada
por Angelina Ferreyra de de la Rúa, Jorge Kielrnanovich y Nelly Minyerski, Buenos
Aires, 2001. Anteproyecto de ley procesal para el fuero de familia para el orden
nacional, Comisión idéntica a la anterior, Buenos Aires, 2002.
PROCESOS
DE FAMILIA

Por consiguiente, se elimina la categoría de los denominados "tes-

tigos excluidos" que incorporaran tradicionalmente los códigos adje-
tivos (v. gr., art. 309, CPCC de Córdoba y art. 427, CPCCN). Por el
contrario, éstos son considerados "testigos necesario^"^^ por las par-
ticularidades del conflicto, que se desarrolla en ámbitos recoletos, y
que, generalmente, no trascienden al grupo familiar.
Siguiendo esta línea de pensamiento y sin eufemismos, se establece
que los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como
testigos.
Respecto de los parientes, es dable advertir que la ley no realiza
distinción alguna. Por lo tanto, en esta autorización quedan compren-
didos todos los que mantengan con las partes un vínculo de parentes-
C O ~sea~ ,en razón de "la naturaleza, las técnicas de reproducción hu-
mana asistida, la adopción y la afinidad". Aunque se estimara de apli-
cación la inteligencia más estricta del segundo párrafo del artículo 529,
que explica que si se menciona al parentesco sin distinción quedan
excluidos de la enunciación los parientes por afinidad, la regla sentada
en general no se vería afectada; ello pues no tendría sentido prohibir
a estos últimos deponer como testigos en tanto, si no se los considera
parientes, podrán declarar como terceros o como allegados si lo fueran
(conf. art. 529). Al no establecer límites, entendemos comprendidos
en la norma a los parientes en general, cualquiera sea el grado, línea,
tronco o rama (conf. art. 53 1)48.

46 Conf. EISNER, Isidoro, El valor probatorio del testimoizio en el proceso civil,

en L. L. 1994-E-119511196, VII, quien señala que "...existen supuestos en los que
estos testigos son los únicos o mejores conocedores de los hechos a los que se refieren
como sería en el caso de acontecimientos ocurridos en el lugar de trabajo, o en la
intimidad del hogar o de la vida familiar, donde no siempre es posible obtener otros
observadores que puedan informar al tribunal".
47 Ello está regulado en el Libro Segundo, Título IV de este Código. En una
interpretación diferente (KIELMANOVICH, Jorge, La prueba testimonial en el pro-
ceso de familia erz el Proyecto de Código único, en L. L. del 14-2-2013, p. l), se
estima que como el texto no dice "todos" sino que "los" parientes pueden ser ofrecidos
como testigos, los redactores del Proyecto han dejado la cuestión librada a la regulación
del legislador local, provincial y nacional, en punto a la determinación de esos parientes.
No coincidimos con tal apreciación, pues no cabe distinguir cuando el legislador no
lo hace y dentro del sistema está claramente señalado quiénes son los "parientes".
48 En sentido similar, MIZRAHI, Mauricio L., El proceso de familia que involucra
 Art. 711

Se ha señalado con relación a la palabra "allegados", repetida en

otras nomas del sistema, que es una voz nueva que no reconoce pre-
I
1
cedentes entre las expresiones técnicas49.Sin embargo, estimamos que
el significado es claro. El Diccionario de la Real Academia Española
expresa: "allegado, da: 2" acepción: Dicho de una persona cercana o
próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza". Se advierte,
además, que el término que nos ocupa es de uso frecuente en el lenguaje
vulgar, que es de fácil comprensión y que se apoya en la realidad,
por lo que la cuestión no ha de exigir profundas disquisiciones de los
juristas. Este vocablo se reitera al exigir el consentimiento informado
para los actos médicos en supuestos especiales (art. 59).
La facultad que se reconoce al juez de no admitir la declaración
de personas menores de edad "según las circunstancias del caso" es
consecuencia de las potestades que le son propias y del resguardo que
ameritan los niños, niñas y adolescentes en el sistema jurídico actua150.
Ello no impide reconocer su capacidad progresiva y su competencia
para ser escuchado y dar testimonio siempre que su presencia en los
estrados del tribunal no implique victimizarlos.
Estas razones, sin embargo, no son de recibo con relación a la
última parte de la norma en comentario. En efecto, expresa el artículo
que "Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para
no admitir la declaración [...] de los parientes que se niegan a prestar
declaración por motivos fundados".
Respecto a la incorporación de esta salvedad se muestran posiciones
diferentes.
Por un lado, se justificaría la inclusión por entender que debe tenerse

a niños, en L. L. del 27-1 1-2012, p. 1, quien dice: "Entendemos que esta disposición
comprende tanto a los parientes colaterales como a los consanguíneos o afines en
línea directa".
49 Se dice que en el texto han aparecido designaciones de "relaciones sociales
existentes en la sociedad pero que no tenían hasta el momento efectos jurídicos", y
menciona las de "allegado", el "amigo íntimo", o el "cuidador" (conf. MEDINA,
Graciela, Las diez grandes reformas al Dereclzo de Familia, en DFyP 2012 [febrero],
p. 11).
50 Por la incorporación al bloque de constitucionalidad de la Convención sobre los
Derechos del Niño y las leyes que en su consecuencia se dictaron (v. gr., ley 26.061
a nivel nacional y sus correlativas réplicas provinciales).
PROCESOS
DE FAMILIA

en cuenta la parcialidad o escasa convicción que puede generar tal

declaración ya que ambos contendientes pueden ostentar vínculos con
el testigo, y se sostiene que la prohibición clásica de los códigos for-
males se funda en la defensa de la solidaridad familiar. Sin embargo,
al propiciar el mantenimiento de esta excepción se destaca su carácter
excepcionalísimo y que el juez debe ser quien valore si el testigo
ofrecido, quien ha debido cumplir la carga de comparecer a declarar,
por las razones fundadas que explique puede ser eximido de declarar5I.
Se advierte lo infundado del planteo; éste supone incidentar la cues-
tión, lo que se aparta de los principios de economía, concentración y
celeridad que propicia el procedimiento de familia. Las motivaciones
que apuntan a destacar que no deben profundizarse las crisis familiares
con l a declaración de parientes que "tienen razones fundadasvs2para
no hacerlo desconocen que la crisis ya existe cuando se lleva el conflicto
a tribunales. Más allá de las potestades que, para valorar los dichos
de padres, hijos, abuelos, tíos, amigos, etcétera, tienen los jueces, la
seriedad de las cuestiones debatidas amerita conocer la verdad de boca
de los involucrados. Asimismo, es dable recordar que, dentro del sis-
tema, han desaparecido las "causas7' del divorcio, lo que más solía
provocar conflictos de lealtades. Ante esta nueva situación jurídica,
se impone escuchar el testimonio de parientes y allegados pues las
controversias se referirán, en general, a temas vinculados al cuidado,
sostén, educación de los hijos, o implicarán aspectos referidos a la
violencia familiar en cualquiera de sus aspectos, por lo que no hay
excusa que valga para omitir decir la verdad.
En un ángulo similar, aunque no idéntico, al que sostenemos, se
ha dicho que no parece razonable que el juez pueda desestimar es-
cuchar a parientes que se "niegan a prestar declaración por motivos
fundados", pues se cercena sustancialmente el derecho de las partes
a la prueba, si se ofrecieron testigos menores de edad que el juez

51 GUAHNON, Silvia y SELTZER, Martín, La prueba de testigos en los procesos

de fanzilia. El artículo 711 del Proyecto de Código Civil y Coinercial de la Na-
ción 2012, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año IV, No 9,
octubre de 2012, La Ley, Buenos Aires.
52 Ibídem.
 Art. 712

luego resuelve no admitir o parientes que sorpresivamente se niegan

a prestar la declaración antes prometida53.
En nuestro análisis el último párrafo no es coherente con la siste-
mática de los principios que se han incorporado para la materia fa-
milia~-~~.
Y' ello es así porque, como se ha dicho, el juez de familia cumple
un rol especial. Es juez director pero también de acompañamiento, y
de la conjunción de ambos aspectos resultan sus poderes discrecionales
para valorar las declaraciones y, en su caso, dar los motivos por los
que le asigna mayor o menor valor probatorio en cada caso. Por último,
es dable decir que la ultima ratio de la ley es proteger a las personas
vulnerables que se encuentran en conflicto y reafirmar los valores que
deben preservarse en el grupo familias, para lo que debe acercarse a la
verdad. Como corolario de lo expresado es que el giro que cuestio-
namos, como toda excepción, deberá ser interpretado restrictivamente.

CAPÍTULO2
ACCIONESDE ESTADO DE FAMILIA

Art. 712 Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado

de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio
de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado
de familia están sujetos a prescripción.

53 KIELMANOVICH, LA prueba testimorzial en el proceso de familia en el Pro-

yecto de Código único cit., p. 1.
54 Las directoras de esta obra colectiva entienden que la limitación que dispone
la última parte del art. 711 puede encontrar justificación, precisamente, en la com-
plejidad y especialidad que caracterizan a los procesos de familia. En este sentido,
el artículo bajo comentario sigue la postura que defienden Guahnon y Seltzer en el
trabajo citado en la nota al pie 51, quienes exponen que la limitación a la declaración
como testigo de personas menores de edad o parientes de alguna de las partes se
puede vislumbrar fácilmente al advertirse "lo que podría significar para un progenitor
declarar como testigo en un juicio en el que las partes tanto actora como demandada
fueran sus hijos. 0 , en el mismo sentido, un hijo que tenga que declarar como testigo
en un proceso en que las partes fueran sus padres"; agregándose que "No debe olvidarse
que aunque de un lado se encuentre el derecho de las partes de probar los hechos

453
PROCESOS
DE FAMILIA

Las características propias de las acciones de estado de familia se

vinculan al orden público ínsito en el estado civil o estado de familia.
El "estado civil o estado de familia" es un atributo de la persona
humana55referido a la ubicación que se tiene en la familia, definido
por la existencia o ausencia de vínculos jurídicos (casado, soltero,
hijo, padre, pariente)56,de lo que deriva un conjunto de derechos sub-
jetivos y deberes correlativo^^^.
El "título de estado" en sentido material alude al emplazamiento
en el estado de familia y se identifica con su "causa"58; mientras que
en sentido formal "es el instrumento (público) o conjunto de instru-
mentos (públicos) que exteriorizan jurídicamente el emplazamiento
familiar de la persona, conforma la prueba que lo acredita y permite
el ejercicio de las acciones que de él emerger~"~~.Por ejemplo, lo son
la sentencia de divorcio y la de reclamación de la filiación que luego
se traducen en las partidas que obran en el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas.
Se trata, como en todas las acciones judiciales, de peticiones ju-
risdiccionales que se dirigen a obtener un pronunciamiento sobre el

que hacen a su pretensión, por el otro está la necesidad de preservar o no involucrar

a más personas en la conflictiva familiar, por lo que el análisis debe ser prudente".
Si bien los propios autores reconocen que esta limitación es una excepción y por tal,
de carácter restrictivo, lo cierto es que debe darse la posibilidad de que ante deter-
minados conflictos se pueda evitar agravar relaciones familiares, siendo uno de los
principios básicos del proceso familiar pacificar y no profundizar problemáticas que
se generan en el seno de la familia.
55 La persona física o de existencia visible del Cód. Civ. de Vélez Sársfield
(art. 51) se denomina "persona humana" en el texto actual del Código Civil y Co-
mercial, Libro Primero, Título 1 (arts. 19 y SS.).
56 Éste es un concepto ya consolidado y de manera similar o con ligeras variantes
lo conceptualizan autores ya clásicos (BELLUSCIO, A. C., Marzual de Derecho de Fa-
milia, 7" ed., Astrea, Buenos Aires, 2002, t. 1, ps. 35 y SS.;BOSSERT, G. y ZAN-
NONI, E., Manual de Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, p. 15).
S7 También se ha dicho que el estado civil, en su mayor extensión, "comprende
la posición jurídica integral que ocupa la persona en el seno de la familia a la que
pertenece" (conf. FANZOLATO, E. I., Derecho de Familia, Advocatus, Córdoba,
t. 1, p. 145).
58 Conf. BOSSERT y ZANNONI, ob. cit., ps. 18/19.
59 Conf. BELLUSCIO, ob. cit., p. 17.
 Art. 712

estado de familia correspondiente a una persona. "Tienden a proteger

el estado de familia de manera positiva o negativaV6O.
Estas "acciones de estado" deben diferenciarse de las llamadas "ac-
ciones de ejercicio del estado .de familia". Las últimas persiguen ejercer
los derechos o que se cumplan los deberes que resultan del estado de
familia (por ejemplo, reclamación de alimentos, establecimiento de la
modalidad del cuidado o guarda de infantes y adolescentes, forma de
comunicación paternolmaterno-filial, etc.), pero no participan de sus
caracteres ni de su clasificación.
Las acciones de estado, por su parte, pueden ser de "emplazamien-
to", cuando persiguen "colocar" a la persona en el estado de familia
al que pertenece y que no le es reconocido, a fin de obtener el "título
de estado" pertinente6'.
Las acciones de "desplazamiento", por el contrario, procuran "de-
salojar a la persona del estado de familia en el que se encuentra por
no corresponder a la realidad, negando la veracidad del título de estado
que se ostentaba"62.
Ambas acciones mencionadas son "declarativas" en cuanto eviden-
cian una realidad ya e ~ i s t e n t e ~ ~ .
Otras acciones de estado, en cambio, son "constitutivas", ya sea
por generar uno distinto o por transformar el anterior, y la sentencia
que se dicte generará un nuevo "título de estado" que debe inscribirse
en el Registro c~rrespondiente~~.

60 BELLUSCIO, A. C., Manual de Derecho de Familia, 10" ed. act., Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, p. 55.
Por ejemplo, en la acción de reclamación de paternidad (art. 582, que se co-
rresponde con el art. 254 del Código derogado), la sentencia que declara la filiación
es el titulo de estado y, al quedar ésta f m e , se deberá inscribir la nueva filiación
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (ley 26.413).
62 Por ejemplo, en las acciones de impugnación de la filiación (los arts. 588, 589,
590, 591, 593 corresponderían a los supuestos de los arts. 258 y 163 del Código
derogado) se procura dejar sin efecto la filiación que figura en las partidas, por lo
que la resolución que desplace el estado de familia deberá también registrarse.
63 Asimismo, es declarativa la acción de nulidad de matrimonio pues procura que
se declare la existencia del vicio al momento de la celebración del matrimonio (conf.
arts. 424 y SS.,correspondientes a los arts. 219 y SS.del Código derogado).
64 Por ejemplo, la adopción genera un nuevo vínculo filial y, simultáneamente,

455
 Los caracteres de las acciones de estado, a los que se refieren el
artículo bajo comentario y los siguientes, son reflejo de los que co-
rresponden al estado de familia y coinciden en gran medida con ellos?
Como corolario de lo expresado, el texto legal destaca que las acciones
de estado son imprescriptibles e irrenunciables. La novedad radica en
que tales caracteres se refieren, en general, a todas las .accionesde estado.
Ello sin perjuicio de que se haya resaltado dicho perfil particularmente,
respecto a la acción de divorcio y a las acciones de filiación66.
Sin embargo, algunos derechos que aparecen imbricados en lo pa-
trimonial participan de la calidad de irrenunciables e indisponibles.
Tal resulta al advertir que la obligación de pagar alimentos no puede
ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos ser objeto
de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno, y no
es repetible lo pagado en concepto de alimentos67.

afecta la filiación por naturaleza existente; la acción de divorcio da fin al estado civil
de "casado", y da paso a un nuevo "estado", el de divorciado. Respecto de la clasi-
ficación de las acciones y los dobles efectos, constitutivos y extintivos, de ciertas ac-
ciones, puede consultarse con gran provecho a FANZOLATO, ob. cit., ps. 175 y SS.
65 Por entendérselo inescindible de la personalidad, existe coincidencia en que
los caracteres de este atributo son: universalidad, unidad, indivisibilidad, oponibili-
dad, estabilidad o permanencia, inalienabilidad, imprescriptibilidad (conf. BOSSERT
y ZANNONI, ob. cit., ps. 16/18). Agrega Belluscio: la "correlatividad" o "reciproci-
dad", la irrenunciabilidad y la inherencia personal (ob. cit., ps. 42/53). Fanzolato
distingue la indisponibilidad e intransrnisibilidad entre vivos o mortis causa (ob. cit.,
ps. 1631164). Por otra parte, es importante señalar que "el reconocer la humana ne-
cesidad de saber la realidad biológica del origen no implica confundir el derecho a
la identidad personal con el estado civil" (conf. BERTOLDI DE FOURCADE, Estado
civil. Acciones y procedimieizto cit., p. 26).
66 Señalan las normas pertinentes del Código que estudiamos: Art. 436: L'Nulidad
de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de
pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene
por no escrito". En este punto ya existía un de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, el que expresara: "Corresponde negar toda validez a renuncias
de [...] la facultad de pedir el divorcio vincular, pues la solución opuesta podría
afectar derechos ligados al régimen personal de la libertad" (CSJN, 5-2-98, "S., V.
E. y F., M. I.", L. L. 1998-C-653). En cuanto a las acciones de filiación se dice: Art.
576: "Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue
por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya
adquiridos están sujetos a prescripción".
G7 Conf. art. 539.
 Art. 712

Estas características no comprenden a los derechos puramente pa-

trimoniales aunque sean consecuencia del estado de familia, pues ellos
están sujetos a prescripción o pueden ser renunciados por ser dispo-
nibles. Por ejemplo, las prestaciones alimentarias devengadas y no
percibidas pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a título one-
roso o gratuito6!
En el Código Civil derogado, los caracteres se plasmaban en di-
ferentes normas diseminadas a lo largo de su texto69.
El artículo bajo estudio agrega que la irrenunciabilidad e impres-
criptibilidad de estas acciones es "sin perjuicio de su extinción en la
forma y en los casos que la ley establezca".
Esta expresión reconoce que es posible la privación de los derechos
como consecuencia de su "caducidad" ya que esta institución, diferente
de las anteriores, produce la pérdida del derecho del que se goza-
ba a raíz de la inactividad durante el transcurso del tiempo previsto
por ley.
El fundamento de la caducidad de las acciones de estado se en-
cuentra en la necesidad de consolidar un estado de familia determinado
ante la inacción del legitimado para hacer caer el ernpla~amiento~~.
Es decir, que procura mantener la situación y apunta a la seguridad
jurídica.
Se advierte que es una sanción gravísima ya que provoca la ex-
tinción misma del derecho que no se ejercita, por lo que desaparece
toda oportunidad de actuarlo luego de que haya acaecido.
El nuevo cuerpo normativo se ocupa especialmente de regular la
institución en el Libro Sexto, Título 1, Capítulo 4, tituíado Caducidad

Conf. art. 540.

69 Así, la irrenunciabilidad de tales acciones se concluía de lo dispuesto en los
arts. 19, 872,230 y 25 1 y 1218, Cód. Civ. anterior; la imprescriptibilidad,con relación
a la acción de filiación, se establecía en los arts. 251 y 4019, inc. 2" del Código
anterior, salvo en lo patrimonial (arts. 259, 263, 239, 220, inc. l o de la normativa
derogada). En el texto vigente se señala que toda persona puede renunciar a los
derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está prohibida y sólo afecta
intereses privados (conf. art. 944).
70 Conf. AZPIRI, J. O., Juicio de filiaciórz y patria potestad, 2" ed., Harnmurabi,
Buenos Aires, 2006, p. 116.
de los derechos. Destaca sus efectos y caracteres en cuanto difiere de
la prescripción7', puesto que los plazos de caducidad no se suspenden
ni interrumpen. Asimismo, se señala que son irrenunciables las cadu-
cidades establecidas por ley con relación a derechos indisponibles, en
cuyo caso deben ser declaradas de oficio por el juez. Dichos preceptos
son aplicables a las acciones de estado que nos ocupan72y la caducidad
encuentra amplia recepción en materia de acciones de estado de fa-
milia y otras vinculadas a éste, incluidas las llamadas "acciones de
ejer~icio"~~.

71 Se ha expresado que la "prescripción" opta por sacrificar la "justicia" en be-

neficio de la "seguridad pero se diferencia de la caducidad en que sólo produce la
desaparición de la posibilidad de ejercer la acción para lograr el cumplimento de una
obligación, la que, sin embargo, subsiste como una obligación en tanto si se cumple
no es repetible. La prescripción, entonces, es menos grave que la "caducidad" y, aun
así, no puede hacerse valer de oficio por los jueces (art. 2552) y ni éstos ni las partes
pueden crear nuevas fórmulas de prescripción por ser de origen estrictamente legal
y comprometer el orden público.
72 Expresan los artículos pertinentes: Art. 2566: "Efectos. La caducidad extingue
el derecho no ejercido". Art. 2567: "Suspensiórz e irzternipción. Los plazos de caducidad
no se suspenden ni se interrumpen, excepto disposición legal en contrario". Art. 2568:
"Nulidad de la cláusula de caducidad. Es nula la cláusula que establece un plazo de
caducidad que hace excesivamente difícil a una de las partes el cumplimiento del acto
requerido para el mantenimiento del derecho o que implica un fraude a las disposi-
ciones legales relativas a la prescripción". Art. 2569: "Actos que impiden la caducidad.
Impide la caducidad: a) el cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto
jurídico; b) el reconocimiento del derecho realizado por la persona contra la cual se
pretende hacer valer la caducidad prevista en un acto jurídico o en una norma relativa
a derechos disponibles". Art. 2570: "Caducidad y prescripción. Los actos que impiden
la caducidad no obstan a la aplicación de las disposiciones que rigen la prescripción".
Art. 2571: "Renuizcia a la caducidad. Las partes no pueden renunciar ni alterar las
disposiciones legales sobre caducidad establecidas en materia sustraída a su disponi-
bilidad. La renuncia a la caducidad de derechos disponibles no obsta a la aplicación
de las nomas relativas a la prescripción". Art. 2572: "Facultades judiciales. La ca-
ducidad sólo debe ser declarada de oficio por el juez cuando está establecida por la
ley y es materia sustraída a la disponibilidad de las partes".
73 Así, por ejemplo, se la prevé con relación a la acción de nulidad del matrimonio
por la muerte de uno de los cónyuges en este mismo Título VI11 (art. 714), y también
se la señala en el art. 425; cuando la nulidad es planteada por quienes pudieron
oponerse al matrimonio es de tres meses desde su celebración y en los demás supuestos
es de un año. Para los casos en los que se invoca como causa de nulidad la falta
permanente o transitoria de salud mental, lo que impide tener discernimiento para el
 Art. 712

La trascendencia de la caducidad se advierte especialmente en ma-

teria de acciones de filiación. La aplicación de este instituto en la
regulación anterior determinó diversos criterios interpretativos y tam-
bién declaraciones de inconstit~cionalidad~~.La nueva formulación ha

acto matrimonial, cualquiera de los cónyuges que desconociera el impedimento puede

peticionar la nulidad, excepto que hayan continuado la cohabitación después de haber
recuperado la salud el que sufre el impedimento, o luego de conocido el impedimento
por parte del cónyuge sano. Se fija el plazo de un año, pues el estado de familia no
puede quedar en la incertidumbre de manera indefinida. Vencido el término, sólo
queda habilitada la vía del divorcio. El juez debe oír a los cónyuges y evaluar la
situación del afectado a fin de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál
es su deseo al respecto.
También se admite la caducidad en aspectos patrimoniales que aluden a las que
denominamos "acciones de ejercicio". Por ejemplo, se establece que los alimentos
reclamados por interpelación fehaciente caducan si no se inicia acción dentro de los
seis meses de aquélla (arts. 548 y 669), sin perjuicio de que el que haya contribuido
puede reclamar al que no lo hizo por el período anterior. Con relación a la acción
para pedir judicialmente la fijación de compensación económica por desequilibrio y
empeoramiento económico en caso de divorcio o unión convivencial, el plazo es de
seis meses después de la sentencia o de finalizar la unión (arts. 442 y 525); el del
derecho de los acreedores a oponerse al cambio de régimen patrimonial del matrimonio
es de un año (art. 449). Es de seis meses la caducidad de la acción para pedir la
nulidad del acto de disposición de la vivienda familiar y de sus muebles, cuando no
se ha contado con el asentimiento del otro, tanto en el matrimonio como en la unión
convivencial inscripta (arts. 456 y 522).
74 Así, por ejemplo, la CFam. 1" Nom. de Córdoba, 23-10-2002, "T. D., J. E.
c/R. D. Q.", L. L. 2003-C-300 y 650, ARíJURí270312002, declaró la inconstitucio-
nalidad del plazo de caducidad de un año para que ejerciera la acción de impugnación
de paternidad matrimonial el marido de la madre y, al mismo tiempo que se hizo
lugar a la acción, se admitió el pedido del menor de conservar el apellido que hasta
entonces ostentaba con apoyo en el derecho a mantener su identidad dinámica y que
mereciera diversos comentarios (conf. Un fallo que declara la irzconstitucionaliclnd
del artíc~ilo259 del Código Civil y que efectúa urza interesante interpretación del
dereclzo a la identidad, de Angelina Ferreyra de de la Rúa, en L. L. 2003-C-299;
otros comentarios en Lafiliación por rzaturaleza y la aplicaciórz de normas de jerarqtiía
coizstitt~ciorzal,de A. Krasnow, en L. L. del 9-3-2006; AZPIRI, ob. cit., ps. 118 y SS.).
En sentido similar: CNCiv., sala J, 3-5-2005, "M., C. A. CM., C. y otro", L. L.
2006-D-14, ARíJURí780012005; JCCFam. 3" Nom. de San Francisco, 11-12-2001,
"J. J. R. R. c/L. S. V. y L. M.", L. L. del 2-10-2003, p. 7, Colecciólz de Andlisis
Jtii-isprtidencial. Derecho de Fanzilia, dir. por Marcos M. Córdoba, p. 266, AWJUW
496612001; JNCiv. No 77, 29-4-2009, "L., F. clO., P. y otro", DFyP 201 1 (marzo),
p. 34, con nota de María Soledad Webb, ARíJURí423412010. También se ha declarado
procurado superar dichas dificultades tanto al ampliar los legitimados
activos como al modificar la forma de computar los plazos de cadu-
cidad. Así, se incluye entre los legitimados al cónyuge de quien dio
a luz, al hijo, a la madre y a cualquier tercero que invoque un interés
legítimo, sin perjuicio de destacar que el hijo puede iniciar la acción
en cualquier tiempo. Se advierte, además, que se han reducido los
plazos de caducidad. Tiene especial importancia la modificación re-
ferida al inicio del término, que apunta a superar las críticas que se
realizaban al sistema anterior; ello pues el cómputo del plazo se rea-
lizaba sin atender al momento en que el legitimado podía tomar co-
nocimiento de que el que pasaba por su hijo podía no serlo, situación
que le hubiera permitido accionar75.

la inconstitucionalidad del plazo de caducidad de los dos años para atacar el recono-
cimiento de una filiación extramatrimonial cuando es ejercida por la madre y por el
padre biológico, quienes gozan de legitimidad activa por ser personas interesadas en
la verdad de la filiación (CFam. 1" Nom. de Córdoba, 20-7-2010, autos "A., A. J. F.
y otro C/C. A. F. y otro. Acción de filiación"). En sentido similar: CFam. 2" Nom.
de Córdoba, 7-10-2009, "M., W. D. C/C. M. M. y otro", L. L. 2010-C-227, AR/SUR/
4983112009; CCCom. de Rosario, sala 11, 13-4-2011, "B., A. c/G. V. C."; CFam. 2"
Nom. de Córdoba, 6-10-2009, "T., J. A. c/J. G. T. y otros", L. L. C. 2010 (abril),
p. 324, AR/JUR/49836/2009; CFam. la Nom. de Córdoba, 11-6-2009, "S. F. A. cm.
A. S. V.", L. L. del 29-11-2010, p. 11, AR/JUR/74027/2009.
75 Expresan las normas en lo pertinente: Art. 588: "Imp~lgnacióizde la inatei-izidad.
En los supuestos de determinación de la maternidad de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre
del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el
hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo. La
acción caduca si transcurre un (1) año desde la inscripción del nacimiento o desde
que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo
puede iniciar la acción en cualquier tiempo..." Art. 589: "I~~zp~tgizacióizde la filiación
pi-esuinida por la ley. El o la coinyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo
filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300)
días siguientes a la interposicioin de la demanda de divorcio o nulidad, de la separacioin
de hecho o de la muerte, mediante la alegacioin de no poder ser el progenitor, o que
la filiacioin presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad
con las pruebas que la contradicen o en el intereis del ninljo. Para acreditar esa
circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola
declaracioin de quien dio a luz..." Art. 590: "Inzpugizacióiz de la filiación presuinida
por ley. Legitii~zacióny caducidad La acción de impugnación de la filiación del o
la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la
madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. El hijo puede iniciar
i
1
i
Art. 713

Asimismo, la nueva regulación excluye, en todos los casos, la po-

sibilidad de intentar estas acciones en supuestos en los que la persona
ha sido concebida por técnicas de reproducción humana asistida siem-
pre que haya mediado conse,ntimiento previo, informado y libre con
independencia de quién haya aportado los gametos.
i
Art. 7x3 Inherencia personal. Las acciones de estado de bmilPa son de
inherencia personal y no pueden ser ejercidas por vía de sub-
rogación. Sólo se kansmlten por causa de muerte en los casos
en que la ley 110 establece.
la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre
un (1) año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de
que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento
del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se
produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En
este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a
correr en vida del legitimado". Art. 591: "Acciórz de negación de filiación presunzida
por la ley. El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el
vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes a la
celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un (1) año desde la ins-
cripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no
ser hijo de quien la ley lo presume. Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento
del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión
de estado de hijo, la negación debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la ac-
ción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos anteriores..." Art. 592:
"I~npugnncióizpreverztivn de lafiliacióiz presumida por la ley. Aun antes del nacimiento
del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona
por nacer. Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un interés legítimo. La inscripción del nacimiento posterior no
hace presumir la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es acogida..."
Art. 593: "Ir~zpugnacióndel recorzocir~zierzto.El reconocimiento de los hijos nacidos
fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros
que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cual-
quier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un (1) año
de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de
que el niño podría no ser el hijo ..." En cuanto a la impugnación de reconocimiento
ya se había pronunciado la jurisprudencia en sentido similar al consagrado, entre
otros: Trib.Coleg.Fam. No 5 de Rosario, 11-4-2011, "G., J. C. d . , C. N. y otros
s/Impugnación de paternidad. Filiación", DFyP 201 1 (noviembre), p. 93, con nota de
Natalia E. Torres Santomé, AR/JIJR/48423/2011; CCCom. de Rosario, sala II, 13-4-
2011, "B., A. c1G. V. C.", L. L. del 13-6-2011, p. 5, con nota de Mariano C. Otero,
AR/JUR/ 1552112011.
 Dentro de los caracteres de las acciones de estado, también se
explicita su inherencia personal. Ello supone que no podrán ser ejer-
cidas por terceros ante la inacción del titular, quien es el único habi-
litado para hacerlo7?
E1 estado civil, como atributo de la persona, no admite que las
acciones que tienden a protegerlo sean actuadas por los acreedores
por vía de acción s ~ b r o g a t o r i a ~
aunque
~, la inacción de su deudor
impida que ingresen bienes a su patrimonio. La ley excluye expresa-
mente de esta posibilidad los derechos y acciones que, por su naturaleza
o por disposición de la ley, sólo pueden ser ejercidos por su titular,
como reza el artículo 741.
Otro aspecto de la inherencia personal se vincula a la alternativa
de que dichas acciones se tramitan por causa de muerte, por lo que
esta alternativa es excepcional y requiere una expresa autorización
legal. Así, existen casos en los que las acciones pueden ser ejerci-
das por los herederos del causante siempre que no haya caducado en
vida de éste o cuando están habilitados para continuar la iniciada por
aquél.
Esto es posible, por ejemplo, en la hipótesis de la acción de im-
pugnación de la filiación del o de la cónyuge de quien da a luz, la
que además de poder ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la
madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo, en
caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos podrían
impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el
término de caducidad de un año desde la inscripción del nacimiento
o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo
de quien la ley lo presume, en cuyo caso la acción caduca para ellos
una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado
(art. 590).

76 Se ha señalado que la posibilidad de que el juez o el órgano administrativo

puedan iniciar de oficio la acción de adopción, prevista en el art. 616, consagra una
verdadera excepción a esta regla (conf. MEDINA, Lns diez grarzdes refon~zasal De-
reclzo de Far~ziliacit., p. 17).
77 Por la acción subrogatoria, el acreedor de un crédito cierto, exigible o no,
puede ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso
en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia. El acreedor no goza de
preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio (conf. art. 739).
 Art. 714

Otro ejemplo de la posibilidad de ejercicio de la acción con pos-

terioridad a la muerte de su titular tiene que ver con el supuesto con-
templado por el artículo siguiente, el artículo 714.
También es consecuencia de la "inherencia personal" la intrans-
misibilidad entre vivos de estas acciones, lo que resulta de lo pres-
cripto por diversas normas legales. Así, se seiíala que no pueden ser
objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohi-
bidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a
la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos;
ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean (art.
1004); que no pueden cederse los derechos inherentes a la persona
humana (art. 1617) ni puede transigirse sobre derechos en los que
está comprometido el orden público, ni sobre derechos irrenunciables
(art. 1644), excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados
de aquéllos, o de otros derechos sobre los que este Código admite
pactar7!
Por lo dicho, el carácter de inherencia personal y sus efectos no
comprende a los derechos patrimoniales que son consecuencia del es-
tado de familia, los que están sujetos a prescripción o pueden ser
renunciados por ser disponibles; de este modo, se responde al principio
de que los derechos son transmisibles, excepto estipulación válida de
las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que impor-
te trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres
(art. 398).

Art. 714 Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte

de uno de los cónyuges. La acción de nulidad del matrimonio
no puede ser intentada después de la muerte de uno de los
cónyuges, excepto que:
a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio
contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad del ma-
trimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previa-
mente esta oposición;

78 El Código Civil derogado señalaba esta característica al afirmar que las acciones
que nos ocupan no podían ser cedidas (art. 1445) ni transigirse a su respecto, salvo
que se tratara del aspecto patrimonial (arts. 832, 84418451846).

463
PROCESOS
DE FAMILIA

b) sea dedticida por el cónyuge supérstite de quien contra-

jo matrimonio mediando impedimento de ligamen y se
haya celebrado ignorando la subsistencia del vinculo an-
terior;
c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante
y ]la nulidad absoluta sea invocada por descendientes o as-
cendientes.
La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Minis-
terio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos es-
posos.
Art. 715 Sentencia de nulidad. Ningún matrimonio puede ser tenido por
nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido
por parte legitimada para hacerlo.

Ambos artículos están relacionados. Cabe destacar que, desde un

punto de vista estrictamente metodológico, la caducidad de las acciones
de nulidad de matrimonio producida la muerte de uno de los cónyuges
y la ineludiblemente necesidad de que exista sentencia a fin de que
el matrimonio pueda ser considerado inválido, deberían haberse in-
corporado al capítulo que trata específicamente de la nulidad matri-
monial y las acciones pertinente^^^.
La caducidad de la acción que persigue la excepcional anulación
del vínculo matrimonial después de la muerte de alguno de los cónyuges
es corolario del principio de inherencia personal; a ello se suma, ade-
más, que el matrimonio estaba disuelto por la muerte. Las excepciones
previstas, que dan posibilidad a su ejercicio con posterioridad al fa-
llecimiento del causante, se apoyan, en general, en la existencia del
impedimento de ligamen y en otros supuestos de nulidad absoluta en
los que el matrimonio no puede quedar confirmado por la inactividad
de los legitimados.
La potestad de accionar post mortem no corresponde al Ministerio
Público Fiscal, según reza el último párrafo del artículo 714, que sigue

79 Ello se trata en el Libro Segundo, Título 1, Capítulo 6, a partir del art. 424.
Una norma similar a la considerada se incorporó al art. 239, Cód. Civ. derogado, por
la ley 23.515.
 Art. 716

el criterio que consagrara la regulación anterior; se mantiene la espe-

cialidad de la nulidad matrimonial como excepción al principio que
rige en materia de nulidades absolutass0.

~ G L A DE
S COMPETENCIA

Art. 716 fiocesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes.

En los procesos referidos a responsabilidad parental, guar-
da, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción
y otros que deciden en forma principal o que modifican lo
resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre de-
rechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez
del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro
de vida.

La norma explicita reglas de competencia territorial por lo que

cabe señalar que, al estar incluidas en el Código de fondo, constituyen
disposiciones de aplicación en todo el territorio nacional; por ese mo-
tivo no cabe la prórroga de jurisdiccións'.
Los procesos referenciados son, en general, los que corresponden
a las "acciones de ejercicio de estado de familia". Éstas persiguen
ejercer los derechos o que se cumplan los deberes que resultan del
estado de familia, pero no participan de los caracteres de éste ni de
los que se predican de las "acciones de estado".
En efecto, los conflictos que deriven del ejercicio de la responsa-

80 Ello es así pues la regla está contenida en el art. 387, que expresa: "La
nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si
es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio
Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia
torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto
ni por la prescripción".
En este punto se ha dicho que es posible dictar normas procesales para toda
la Nación en tanto sean para la aplicación de los códigos de fondo y para asegurar
la eficacia de esa aplicación o establecer formalidades especiales para el ejercicio de
determinados derechos (CSJN, Fallos: 138:157; 23-3-83, E. D. 105-435).
PROCESOS
DE FAMILIA

bilidad parentalS2,guarda y cuidados3,régimen de c o m ~ n i c a c i ó nali-

~~,
mentosS5y otros que decidan cuestiones referidas a los niños, niñas
y adolescentes se someten al juez del lugar donde la persona menor
tiene su "centro de vida".
Cabe hacer la salvedad de que cuando se menciona en esta norma
82 La responsabilidad parental, designación más apropiada a la percepción de la
institución en la actualidad que la tradicional "patria potestad, es caracterizada por
el art. 638 como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado". Se advierte que la fórmula
no difiere, mayormente, de la consagrada por el art. 264 derogado. Lo novedoso
radica en la enunciación de los principios que rigen su ejercicio a tenor del art. 639.
Se señala que tales son el interés superior del niño; la autonomía progresiva del hijo
conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo, y que a mayor
autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los
derechos de los hijos; el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida
en cuenta según su edad y grado de madurez.
83 El Código regula, como figuras legales derivadas de la responsabilidad parental,
además de la titularidad y ejercicio, el cuidado personal del hijo por los progenitores
y la guarda otorgada por el juez a un tercero (conf. art. 640). Son deberes de los
progenitores cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; considerar
sus necesidades específicas según sus características; respetar su derecho a ser oído
y a participar en su proceso educativo y en lo referente a sus derechos personalísimos;
prestar orientación y dirección para el ejercicio de sus derechos; respetar y facilitar
el derecho a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas
con las que tenga un vínculo afectivo; representarlo y administrar el patrimonio del
hijo (conf. art. 646). Se denomina "cuidado personal" a los deberes y facultades de
los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (conf. art. 648). Cuando los
progenitores no conviven, este cuidado puede ser asumido por un progenitor o por
ambos; en este último caso las modalidades del cuidado personal compartido pueden
ser: alternado o indistinto (conf. arts. 649 y 650). En supuestos de especial gravedad,
el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no, por un plazo de un año,
prorrogable por igual período (conf. art. 657).
En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el
derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo, conforme reza el art. 652.
85 El art. 658 consagra, como regla general, que ambos progenitores tienen la
obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su
condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos; la
obligación de prestarlos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado
acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos
por sí mismo. Se destaca que las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha
asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un
aporte a su manutención (conf. art. 660).
 Art. 716

a la "adopción" no se alude a la "declaración de adoptabilidad, que

tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas
excepcionales (art. 609, inc. a); ni a la "guarda con fines de adopción",
que debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia
que declara la situación de adoptabilidad (art. 612). En este punto, se
debe recordar que es juez competente para intervenir en el juicio de
adopción el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección
de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su
centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.
Esta última hipótesis es coherente con el texto de la norma comentada.
El criterio elegido para establecer la competencia de los jueces en
estas materias responde a pautas de la Convención sobre los Derechos
del Niño y leyes reglamentarias a nivel nacional. Tal es la ley 26.061
(art. 3°)86y las respectivas leyes provincialesa7, además de haber sido
destacada por la doctrina y la jurisprudencia.

86 La ley 26.061 se refiere expresamente a la noción de "centro de vida", en el

marco más general que privilegia "el interés del niño". Se expresa en el art. 3" que
"A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y
adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea
tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su
medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de dis-
cernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y
garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; fl Su
centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las rzi6as, niños y
adolescentes hubiesen traizscurrido en corzdiciones legítimas la mayor parte de su
existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajus-
tarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente,
adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea
el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igual-
mente legítimos, prevalecerán los primeros" (el destacado nos pertenece).
A su vez, el decreto 41512006, reglamentario de la ley 26.061, señala en su art. 3"
que el concepto de "centro de vida" a que se refiere el inciso f, del artículo 3" "se
interpretará de manera armónica con la definición de 'residencia habitual' de la niña,
niño o adolescente contenida en los tratados internacionalesratificados por la República
Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores
de edad".
A modo de ejemplo, en la Provincia de Córdoba se regula en la ley 994412011
PROCESOS
DE FAMILIA

Se ha dicho que "...la regla atributiva forum persone hace referencia

al lugar en donde los menores viven efectivamente y representa un
punto de conexión realista, en tanto contribuye a la inmediación, y se
profundiza y refina en la noción 'centro de vida', que hace suya el
artículo 3", inciso f, de la ley 26.061 -de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes-, como una derivación
concreta del mejor interés del niño y al que recurre la comunidad
jurídica internacional, cuando los asuntos de competencia afectan a la
niñezws8.
Por lo tanto, la noción de "centro de vida", entendida como lugar
de residencia habitual a la luz de los tratados internacionales en materia
de sustracción y restitución de personas menores de edad, ya había
tenido explicitación por la Corte federal; se manifiesta como un con-
cepto diferente del domicilio y se refiere a una situación de hecho,
que supone estabilidad y permanencia y alude al centro de gravedad
de la vida del menor y, por tanto, es equivocada la interpretación que
hace depender la residencia del menor del domicilio real de sus padres.
Con sentido similar en conflictos entre jueces de diferentes provincias,
el alto tribunal ha entendido que, para resolver actuaciones cuyo objeto
atañe a menores, se ha otorgado primacía al lugar donde éstos viven
efectivamente ya que la eficiencia de la actividad tutelar torna acon-
sejable una mayor inmediación del juez de la causa con la situación
de los mismoss9.

de "Promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes

en la Provincia de Córdoba".
Del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo. CSJN, 20-8-2008,
"Ferreyra, Miguel Ángel", L. L. Online, AR/JUFU9080/2008.
89 Conf. CSJN, 14-6-95, autos "W., M. E. c/O. M. G. smestitución internacional
del menor", L. L. 1996-A-260, D. J. 1996-1-387, Colección de Arzálisis Jurispr~iclerz-
cial. Dereclzo Interízncional Privado y de la Integración, dir. por Sara L. Feldstein
de Cárdenas, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 133, con nota de Victoria Basz. A estos
fines también resulta interesante repasar la experiencia plasmada en La restit~icióiz
iizterizaciorzal de niños. Visiórz doctrinaria y jurispruderzcial en Argerztirza y España,
comentario al "Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores" por Graciela Tagle de Ferreyra, Francisco Javier Forcada Miranda y María
del Carmen Seoane de Chiodi, Nuevo Enfoque, Córdoba, 201 1. También se ha señalado
que "Cuando se trata de determinar la competencia en cuestiones que atañen al interés
de menores, debe otorgarse primacía al lugar donde éstos viven efectivamente, pues
1

Art. 716

Lo novedoso de la nueva redacción es que la determinación de la

competencia del juez fijada a partir de tener en cuenta el centro de
vida del infante o adolescente se impone, tanto cuando se trata de un
"juicio principal" como cuando se procura "modificar lo resuelto en
otra jurisdicción del territorio nacional", tal como reza la norma que
nos ocupa.
Esta posibilidad, como se advierte, quiebra los principios que sos-
tienen la perpetuación de la jurisdicción y la conexidad, los que resultan
habitualmente de los cuerpos adjetivosg0.Por aplicación de tales pre-
misas, y en su consecuencia, cualquier modificación a lo resuelto con
anterioridad debía solicitarse ante el juez que hubiera adoptado una
decisión originariamente. Ello mantenía la competencia del magistrado
que hubiera intervenido en el divorcio, acción de filiación o en recla-
maciones autónomas de cuidado, comunicación o alimentos, lo que
generaba evidentes inconvenientes cuando, a lo largo del lapso de la
menor edad, se producían cambios en el domicilio o residencia del
niño y sus progenitores.
La solución de la norma en cuestión, por lo tanto, se adecua a la
provisoriedad y mutabilidad de las decisiones tomadas en materia de
alimentos, cuidado y comunicación, que son esencialmente modifica-
bles y no producen cosa juzgada material. El mejor juez para ello es
el que puede verificar más fácilmente la situación fáctica que rodea
al pedido, ya que lo que se resuelva debe ajustarse a la cambiante
realidad del beneficiario.
Asimismo, esta opción permite que se concreten otros principios
de importancia ya destacados a la hora del debate judicial de los asuntos

la eficiencia de la actividad tutelar torna aconsejable una mayor inmediación del juez
de la causa con la situación de aquéllos" (del dictamen de la procuradora fiscal sub-
rogante que la Corte hace suyo, en "G. 1. E. C/C., R.", de la CSJN, L. L. Online,
AR/JUFU7920/2005).Asimismo se dice que "Dado que el entorno de un menor consiste
en su vida familiar, escolar y social, y cualquier modificación a este sistema exige
una readaptación por parte del niño, la nueva situación debe ser mejor o igual a la
anterior, a efectos de evitar que se vea perjudicado" (conf. CCCom. de Mar del Plata,
sala 11, 9-6-2005, "G. L. E. C/C. M.", L. L. B. A. 2006-1021, con nota de Susana
Beatriz Antelo y Leonardo ,Pérez Hegi; D. J. del 15-11-2006, p. 774).
90 Por ejemplo, así lo establecen el art. 7O, Código Procesal Civil y Comercial
de Córdoba y el art. 6O, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
que involucran a personas menores de edad, tales como los de inme-
diatez y personalidad. Ello pues, las normas constitucionales derivadas
de la Convención sobre los Derechos del Niño, como sujeto de derecho,
requieren que se considere su residencia habitual como centro de vida,
más allá del domicilio que, desde lo estrictamente legal, tengan sus
representantes legales. En el mismo sentido la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación determinó que las actuaciones cuyo objeto atañe a
menores deben promoverse en el lugk donde éstos viven efectiva-
mente, ya que la eficacia de la actividad tutelar torna aconsejable una
mayor inmediación del juez de la causa con su situacióng1.

Art. 717 Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones

de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan
sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del úIltimo
domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o
el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta.
Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los
cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del ma-
trimonio es competente el1 juez del proceso colectivo.

La competencia en materia de acciones de divorcio o nulidad del

matrimonio, asuntos conexos y las que refieran a los efectos de la
sentencia se atribuye al juez del último domicilio conyugal o el del
demandado, de manera similar a la forma en que lo establecía el ar-
tículo 227 del régimen derogado. El nuevo texto añade la alternativa
de que pueda serlo el juez de cualquiera de los domicilios de los
cónyuges si la presentación es conjuntag2.Esta decisión es razonable
pues se refiere a una situación frecuente entre esposos que han inte-
91 Conf. Fallos: 324:2486 y 325:339.
92En el sistema del Código unificado el divorcio se decreta judicialmente a petición
de ambos o de uno solo de los cónyuges (art. 437); no se establecen plazos previos
de "reflexión" para realizar el planteo ni se invocan ni exponen causas. Debe, no
obstante, como requisito de admisibilidad de la demanda, acompañarse una propuesta
reguladora de los efectos de la sentencia, con los elementos en los que se basa, ya
sea conjuntamente o en forma individual, pudiendo realizarse contrapropuestas, en
su caso; ello será evaluado por el juez para su oportuna homologación en una audiencia.
La falta de acuerdo no obsta a la resolución, por lo que las cuestiones pendientes
deben resolverse con posterioridad conforme el procedimiento local (conf. art. 438).
 Art. 718

rrumpido la convivencia y han trasladado su domicilio a un lugar

distinto del que fuera sede del último hogar conyugal. Obligar a regresar
a dicho lugar al solo efecto de tramitar el divorcio, si ninguno de los
interesados mantiene allí su residencia, no encuentra justificación al-
guna.
La norma prevé, además, que si se hubiera declarado el concurso
o la quiebra de alguno de los esposos, opera el fuero de atracción del
tribunal que lleve adelante ese proceso a los fines de la liquidación
del régimen patrimonial del matrimonio (art. 717 ira fine). Tratándose
de cuestiones patrimoniales se unifica el criterio a nivel nacional y se
evita que se pretenda disponer por quien tiene inhibiciones o restric-
ciones para hacerlo, lo que suele comprometer la validez o, al menos,
la ejecución de los acuerdos.

Art. 718 Uniorzes convivenciales. En los conflictos derivados de las unio-

nes convivenciales, es competente el juez del último domicillio
convivencial o el del demandado a elección del actor.
Las parejas que constituyan uniones convivencialesg3dirimirán sus
conflictos ante el juez del último domicilio convivencial o el del de-
mandado, a elección del actor.
La solución es razonable pues no es necesaria una sentencia judicial
para dar por terminado el vínculo, por lo que no se justifica prever
otra hipótesis para el supuesto de presentación conjunta como se lo
hace en caso de divorcio. Además, las cuestiones referidas a los adultos
y lo relativo a los bienes pueden convenirse sin necesidad de inter-
vención judicial.

93 Las uniones convivenciales se tratan en el Título 111 del Libro Segundo. Al

ocuparse de su constitución y prueba (Cap. 1), se describe el perfil de las uniones
que quedan sometidas al régimen legal: relaciones afectivas de carácter singular, pú-
blico, notorio, estable y permanente de dos personas que comparten un proyecto de
vida común, sean del mismo o de diferente sexo (conf. art. 509), y los requisitos que
deben cumplir sus integrantes: mayoría de edad, no ser parientes en detenninadas
líneas y grados, no tener ligamen u otra unión registrada simultáneamente y mantener
la convivencia por lo menos por dos años (conf. art. 510). Puede ser inscripta a los
fines probatorios. Para profundizar sobre esta figura que incorpora el régimen vigente,
nos remitidos al estudio del mencionado Título 111.
 El litigio podrá plantearse si existen desinteligencias sobre los con-
venios celebrados para regular la unión. Ello, pues al regir el principio
de autonomía de la voluntad, su organización depende de los "pactos
de convivencia" (arts. 513 y SS.).Sin embargo, en su defecto o pese
a su existencia, son inderogables las prescripciones referidas a asis-
tencia recíproca, contribución a los gastos domésticos; responsabilidad
frente a terceros por ciertas deudas y los límites a la disposición de
la vivienda familiar y los muebles que la integran de manera similar
a lo que se estipula para el matrimonio, cuyo incumplimiento o mal
cumplimiento también podría dar lugar a intervenciones judicialesg4.

Art. 719 Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convi-

vientes. En las acciones por alimentos o por pensiones com-
pensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez
del ultimo domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio
del beneficiario, o el del demandado, o aquel donde deba ser
cumplida la oblligación alimentaria, a elección del actor.

La acción de reclamación por alimentos o por pensiones compen-

satorias, sean cónyuges o convivientes, no brinda un único criterio
para deterrninar la competencia de los jueces sino que abre diversas
opciones según los casos. Así, el planteo podrá realizarse tanto en el
último domicilio conyugal o convivencial, en el del domicilio del be-
neficiario, del demandado o donde deba ser cumplida la obligación,
a elección del actor.
Con relación a lo que preveía el artículo 228 del Código Civil
derogado, se suprime la referencia al juez que declaró el divorcio y
se elimina la alternativa del lugar de celebración del convenio si era
residencia del demandado.
Es dable recordar que, en la nueva formulación, los deberes-dere-
chos de los cónyuges se concretan en el llamado deber de asistencia
recíproca, a partir de un proyecto de vida en común basado en la
cooperación y el deber moral de fidelidadg5.Integra este deber el de

94 Conf. arts. 519 a 522.

95 Conf. arts. 431 y 432, normas que reemplazan con contenido distinto a las
previsiones de los arts. 198, 199 y 200 del Cód. Civ. derogado.
 Art. 719

darse alimentos durante la convivencia y la separación de hecho; excep-

cionalmente, después del divorcio, es decir, en los supuestos previstos
por el Código96 O si existe convención de las partes. La obligación
alimentaria se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes
en cuanto sean compatible^^^. Se explicitan como inderogables ciertos
deberes, tales como el de contribución a los gastos del hogar, respon-
sabilidad solidaria frente a terceros por ciertas deudas y restricciones
a la disponibilidad de la vivienda común y los muebles necesario^^^.
Las hipótesis que considera la norma, en primer lugar, se vinculan
a supuestos en los que se reclaman los alimentos debidos durante
la vigencia de la vida en común, sea matrimonial o no, ya que en
caso de unión convivencial también rige la obligatoria asistencia
recíproca.
En el caso del matrimonio, la pauta determinante de la competencia
en materia alimentaria también podrá aplicarse cuando exista separa-
ción de hecho. No sena así si se trata de personas no casadas pues
el cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia
el futuro e impide aplicar el estatuto
Para la aplicación de la regla de competencia que nos ocupa, no
debería haber acción de divorcio iniciada pues, en tal caso, la com-
petencia es la que establece el artículo 717; ello pues se trataría de
una cuestión conexa que, por ser tal, corresponde al juez del último
domicilio conyugal, al del demandado o al de cualquiera de los esposos
si la presentación es conjunta. En este punto, se debe recordar que la
demanda debe contener, obligatoriamente, una propuesta o convenio

96 Las pautas para la fijación y cese de la prestación alimentaria durante la vigencia

del matrimonio se establecen en el art. 433, cuya visión podría asemejarse a las
establecidas en el art. 207 del Cód. Civ. anterior. La excepcional fijación de alimentos
con posterioridad al divorcio, si no lo contemplara el convenio respectivo, se rige
por lo dispuesto en el art. 434, cuyo texto desarrolla en alguna medida lo aplicable
a los alimentos de toda necesidad que preveía el art. 209, Cód. Civ. derogado.
97 Conf. arts. 537 y SS.
98 Conf. arts. 454, 455, 456, 461, 462.
99 Conf. arts. 516 y 523, inc. g; este último establece las causas del cese de la
unión convivencial, entre las que menciona la interrupción de la convivencia durante
un período superior a un año, a menos que obedezca a motivos laborales u otros
similares, si se mantiene la voluntad de vida en común.
regulador de los efectos del divorcio y, a falta de concordancia entre
las partes, debería resolver el juez actuante (conf. art. 438). Por lo
dicho, no serían competentes, entonces, el juez del domicilio del be-
neficiario ni el del lugar donde debe ser cumplida la obligación ali-
mentaria, previsiones del artículo que nos ocupa.
Sin embargo, debe destacarse que no es obligatorio que dicho con-
venio contenga lo referido a alimentos para los cónyuges después del
divorcio, ya que ese punto no está enunciado en el artículo 439. Dicha
norma dispone que la presentación de la demanda puede contener las
cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de
los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cón-
yuges. Por lo tanto, la petición podría plantearse después de la sentencia
si sobrevinieran situaciones que justificaran la pretensión; también,
podría procurarse modificar lo convenido y homologado a tenor de lo
dispuesto por el artículo 440, último párrafo, que expresa que el con-
venio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la
situación se ha modificado sustancialmente.
Es posible entender, entonces, que en estas hipótesis se ampliaría
la competencia a los jueces del domicilio del beneficiario o del lugar
donde debiera ser cumplida la obligación en atención a la especial
naturaleza de la prestación alirrientaria reclamada y teniendo en con-
sideración las circunstancias del acreedor alimentario.
Se advierte a todas luces que la naturaleza de la obligación de
alimentos, en el contexto de la legislación actual, impacta en el hori-
zonte de competencia y abre más alternativas para facilitar su reclamo
y fijación.
El segundo aspecto al que se refiere la disposición estudiada es-
tablece la competencia de los jueces para resolver lo relativo a las
prestaciones compensatorias, tanto en el caso de divorcio como en las
uniones convivenciales.
Este supuesto obliga a señalar que tales prestaciones sólo se deben
después del divorcio o del cese de la común unión.
En efecto, se establece en el artículo 441 que "El cónyuge a quien
el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un em-
peoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo
 Art. 719

matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta

puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo de-
terminado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pa-
garse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cual-
quier otro modo que acuerden las partes o decida el juez7'.
Esta compensación económica puede integrar el "convenio regu-
lador" previsto por los artículos 438 y 439. Sin embargo, no parece
obligatorio su tratamiento en tal oportunidad, en tanto la última norma
citada expresa que aquél debe referirse a "las eventuales compensa-
ciones económicas entre los cónyuges". Por otra parte, si se presentaran
propuestas pero no hubiera acuerdo entre los cónyuges, el juez debe
determinar la procedencia y el monto de la compensación económica
sobre la base de diversas circunstancias, que menciona el artículo 442.
Puede considerarse que la cuestión se incluye dentro de las que
son propias de la ejecución de la sentencia de divorcio, por lo que,
en principio, sería competente el juez que la dictara conforme lo dispone
el artículo 717. Sin embargo, al predicarse la caducidad del derecho
a solicitar tal compensación a los seis meses de dictada la sentencia,
cabe concluir que puede reclamarse tal prestación complementaria den-
tro de dicho término y ante los jueces mencionados en la norma que
nos ocupa; ello ocurriría siempre que el desequilibrio se presentase
con posterioridad a la resolución y si nada se planteó o convino a su
respecto al momento de divorciarse.
En sentido similar, es posible concluir que este tema se saca del
contexto ordinario de la competencia de los jueces que se ocupan de
los conflictos que pueden presentarse en las uniones convivenciales.
En tal supuesto, la cuestión se planteará cuando no haya sido consi-
derada en los convenios reguladores de la unión -ya que no habrá
proceso ni sentencia de divorcio-, y el derecho a pedir judicialmente
la compensación económica, cuya razón y propósito son iguales a los
que la justifican después del divorcio, caducará a los seis meses del cese
de la unión, conforme lo establecen las disposiciones respectiva^'^^.

loO Conf. arts. 524 y 525; este último fija pautas sobre las que el juez determina
la procedencia y el monto de la compensación económica y su plazo de caducidad.
PROCESOS
DE FAMILIA

Art. 720 Acción de filiación. En la accióin de filiación, excepto que el

actor sea persona menor de edad o con capacidad restringida,
es competente el Juez del domicilio del demandado.

Cuando se trata de una acción de filiación intentada por una persona

mayor de edad, la competencia se fija teniendo en cuenta el domicilio
del demandado.
La competencia territorial en materia de acciones de filiación ejer-
cidas por personas menores de edad o por aquellas que tengan res-
tringida su capacidad está prevista en este Libro Segundo, Título V,
Capítulo 6, que trata de las acciones de filiación y sus disposiciones
generales. Expresa el artículo 581 que "Cuando las acciones de filiación
sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restrin-
gida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro
de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor".
Se replica en los supuestos referidos la consideración especial que
amerita el tratamiento jurídico de los menores de edad y las personas
que padecen alguna restricción a su capacidad. Se procura, de esta
manera, mantener la coherencia del sistema que apunta a facilitar el
acceso a la justicia y a actualizar los principios propios del procedi-
miento familiar, la tutela judicial efectiva y la inmediación de los
jueces con la realidad del planteo.
La importancia de seleccionar el "centro de vida" de los actores
para fijar la competencia de los jueces, cuando se trata de personas
con cierto grado de vulnerabilidad, ha sido destacada al comentar el
artículo 716 y a ello nos remitimos.

Art. 721 Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio

y en la nulidad de rnatrinzonio. Deducida la acción de nulidad
o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede
tomar las medidas provisionales necesarias para regular las
relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante
el proceso.
 Art. 721

Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de
los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda fa-
miliar y, previo ioventario, qué bienes retira el cónyuge
que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de
la vivienda pos parte de uno de los cónyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
(8) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de
los hijos conforme con lo establecido en el Titulo VI1 de
este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo
en cuenta las pautas establecidas en el articulo 433.

B. Consideraelones generales
Los artículos 721, 722 y 723 contemplan diversas medidas pro-
visionales que tienen por finalidad regular las relaciones personales
(art. 721) y patrimoniales (art. 722) de los cónyuges y su grupo fa-
miliar, y que pueden ser dispuestas durante los juicios de divorcio y
nulidad de matrimonio o también antes de promovidos éstos, en casos
de urgencia. Las referidas medidas son aplicables, en lo pertinente,
también a los conflictos derivados de la ruptura de uniones convi-
venciales (art. 723).
Las normas en cuestión regulan medidas de diversa naturaleza,
pero que tienen en común su carácter provisional. En efecto, la nor-
mativa prevé tutelas anticipadas de urgencia y de evidencia -que actúan
el Derecho material de manera provisoria- y tutelas estrictamente cau-
telares, cuya finalidad instrumental radica en asegurar la efectividad
de las sentencias que se dicten en los procesos de divorcio y nulidad
de matrimonio y en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal.
Sobre la naturaleza jurídica de cada una de ellas volveremos al analizar
cada norma en particular.
Con acierto, el Capítulo 4 las denomina de modo genérico "medidas
provisionales", en tanto su eficacia se extiende hasta el dictado de la
sentencia que resuelva los conflictos derivados del divorcio, la nuli-
dad del matrimonio o el quiebre de la unión convivencial, y en tanto
no se modifiquen las circunstancias tomadas en cuenta para su dicta-
do. Corresponde destacar que en el caso de las medidas que prevé el
artículo 7221°1, la norma impone al juez el deber de determinar, al
disponer la medida, el plazo de su vigencia, norma que tiene por objeto
preservar la buena fe en el trámite, evitando que quien obtenga una
medida que importa un anticipo de lo pretendido en la demanda, ex-
tienda mediante planteos dilatorios la situación provisional que le es
favorable o utilice la medida como maniobra extorsiva. Para mayores
precisiones, remitimos a la lectura del comentario de la norma citada.

2. Competencia para disponer las mee%idas

prsvisisaaales de 10s artíeailos 72B a 723

Debe entender en las medidas provisionales de los artículos 721/723,

por razones de conexidad, el juez que ya conoce en el juicio de divorcio
o nulidad de matrimonio o, en su caso, el que deba conocer en dichos
procesos, cuando, en caso de urgencia, las medidas se solicitan antes
de la promoción de la acción. Por aplicación del principio de la per-
petuatio jurisdictionis contemplado en los distintos códigos procesales
del país, se establecen las pautas de radicación de estos incidentes de
modo que sea el mismo magistrado quien entienda y resuelva todas
las cuestiones vinculadas, que derivan del conflicto matrimonial.
Sin embargo, ello no constituye óbice a que, luego de concluidos
los procesos de divorcio o de nulidad de matrimonio o el derivado
del quiebre de la unión convivencial, ante ulteriores planteos relativos
al cuidado de los hijos, se declare la competencia del juez del lugar
donde el niño tiene su "centro de vida", de conformidad con lo dis-
puesto por el artículo 716 de este Código, en concordancia con la
Convención sobre los Derechos del Niño y con lo dispuesto por el
artículo 3" de la ley 26.0611°2.

lo' Art. 722: "Medidas provisiorzales relativas a los bienes en el divorcio y en

la nulidad de matrimonio [...] La decisión que acoge estas medidas debe establecer
un plazo de duración".
'O2 Artículo ya citado en párrafos anteriores y al analizar otros artículos de varios
de los títulos que conforman el Libro Segundo.
 Art. 721

3. Oportunidad
Tanto las medidas provisionales relativas a las personas como las
relativas a los bienes pueden ser solicitadas al promover la demanda
de divorcio o nulidad de matrimonio, durante su trámite o con ante-
rioridad a la deducción de la acción, en casos de urgencia.

4. Medidas provisicsnnalies relativas a las personas

4.1. Consideraciones generales
El artículo 721 faculta al juez a disponer las medidas provisionales
previstas en esta norma tanto a pedido de parte como de oficio, una
vez deducida la demanda de divorcio o nulidad de matrimonio o aun
antes de ello, en caso de urgencia. Se trata de las que fueren necesarias
para regular las relaciones personales entre los cónyuges y con relación
a los hijos durante el trámite de los mencionados procesos.
La norma involucra todas aquellas disposiciones provisorias que
tienen por finalidad ordenar la vida familiar ante el quiebre de la
unión matrimonial, resolviendo diversos aspectos relativos a los de-
beres-derechos personales de los cónyuges o convivientes entre sí y
de éstos respecto de los hijos menores. La previsión normativa es
similar a sus antecedentes: el artículo 23 1, párrafo 1" del Código Civil
derogado y el anterior precepto del artículo 68 de la ley 2393.

4.2. Naturaleza jurídica

Mucho ha discutido la doctrina sobre la naturaleza cautelar de este
tipo de medidas, antes contempladas por el artículo 231 del Código
Civil. Zannoni ha sostenido que se trata de medidas cautelares gené-
ricaslo3y otros doctrinarios (López del Carril, Vida1 Taquini) han ne-
gado su carácter cautelar, sosteniendo que deben articularse como una
pretensión incidental.
En rigor, el referido debate sobre el encuadramiento de las medidas
contempladas en el artículo 231 del Código Civil derogado en uno u
otro instituto se ha centrado en que, según sean o no cautelares, ello
lo3 ZANNONI, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos
Aires, 1989, t. 2, p. 178.
determinaría la posibilidad de resolverlas o no inaudita et altera pars,
vale decir, sin oír a la contraparte. Como es sabido, el canon indica .
que las diligencias precautorias se despachan sin escuchar previamente .
al destinatario y hasta dinamos que "secretamente", como establecen
en términos generales todos los códigos procesales (v. gr., art. 198,
CPCCN).
La reserva o secreto del trámite cautelar obedece a que el legislador
persigue que el destinatario de la medida no tome noticia de su exis-
tencia. Caso contrario, podría hacer desaparecer de su patrimonio bie-
nes o desbaratar de mil formas las expectativas económicas de la re-
quirente. Sin embargo, cuando se trata de medidas tendientes a regular
las relaciones personales (vale decir: no patrimoniales) de los cónyuges
durante el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio ese riesgo
no existe y, por consiguiente, en tanto no se configuren situaciones
de extrema urgencia en acordar la tutela, es conveniente y útil para una
mejor decisión que el juzgador escuche previamente a ambas partes.
Ahora bien, la evolución doctrinaria de los últimos veinte años en
materia procesal, reflejada en varios códigos procesales provinciales,
ha dado cuenta de la existencia de institutos de tutela urgente que
tienen una finalidad distinta de la que es propia de las medidas cau-
telares y cuyos caracteres y requisitos de procedencia son también
diferentes1". Se trata de las medidas de tutela anticipada (tutela material
provisoria) que no son instrumentales como las cautelares, porque no
tienen por objeto asegurar la ejecución futura de una sentencia de
condena o la eficacia de una sentencia declarativa o constitutiva, sino
que anticipan total o parcialmente -y provisoriamente- los efectos
declarativos o ejecutivos de la pretensión formulada en la demandalo5.

'O4 PEYRANO, J. W. y CARBOE, C. A., Sentencia anticipada, Rubinzal-Cul-

zoni, Santa Fe, 2000; MARINONI, Luiz Guilhenne, La tutela anticipatoria en la
reforma del proceso civil brasilero, trad. de Álvaro Pérez Ragone, en Revista J. S.,
No 25, p. 17. Ver art. 273 del Código del Proceso Civil del Brasil, art. 700 del Código
de Procedimiento Civil italiano, art. 381.1 del Código del Proceso Civil de Portugal
y art. 3 17.1 del Código General del Proceso del Uruguay.
los DE LOS SANTOS, Mabel, Resoluciones anticipatorias y medidas autosatis-
factivas, en J. A. 1997-IV-800;La sentencia anticipada, en Revista de Dereclzo Pro-
cesal, No 2008-1, Sentencia - II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 1031118.
 Art. 721

El artículo 721 regula una variedad de tutelas provisionales anti-

cipadas, inherentes a la problemática que genera el conflicto y la ruptura
de la convivencia marital en las relaciones personales de los cónyuges
e hijos. Se trata de soluciones, provisionales, tendientes a evitar daños
irreparables o el agravamiento de una situación lesiva para quien pide
la medida o para el grupo familiar.
Las medidas provisionales relativas a las personas, previstas en el
artículo 721, no son típicas cautelares pues lo que define al instituto
es su carácter i n ~ t r u r n e n t a l Adviértase
~~~. que no se trata de medidas
instrumentales a la eficacia o a la ejecución de la sentencia, sino que
consisten en disponer provisoriamente soluciones para la convivencia
familiar y el debido cumplimiento de las responsabilidades involucra-
das. Se trata de soluciones provisorias, ejecutables mientras dure el
trámite de los procesos principales de divorcio o nulidad, aunque sujetas
como toda medida provisional a la cláusula rebus sic stantibus, pues
son modificables si mutan las circunstancias tenidas en cuenta para
su dictado.
Evidentemente, la atribución provisoria del uso de la vivienda
familiar a uno de los cónyuges, la renta por el uso exclusivo a favor
del otro, la entrega de bienes bajo inventario y de los objetos de
uso personal, la prestación de alimentos p r o v i s o r i ~ sy~la~ ~ determi-
nación del régimen de cuidado de los hijos son todas tutelas antici-
padas que permiten establecer pautas de convivencia, evitando daños
o su agravamiento. Ante el fracaso de soluciones consensuadas el
juez debe tomar estas medidas, ya sea a pedido de parte o aun de
oficio.
Como se advierte, la necesidad o no de sustanciación previa a su
dictado no puede ser la clave para determinar la naturaleza jurídica

'O6 CALAMANDREI, Piero, Iiztroducción al estudio sistemático de las provi-

dencias cautelares, El Foro, Buenos Aires, 1997, ps. 44/45. Señala el autor que
las medidas cautelares "nacen [...] al servicio de una providencia definitiva [...]
Esta relación de instrumentalidad o, como han dicho otros, de subsidiariedad [...]
es el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar ..."
'O7 DE LOS SANTOS, Resoluciorzes anticipatorias y medidas autosatisfacti-
vas cit., p. 800. Allí se individualiza como medida anticipatoria expresamente le-
gislada la fijación de alimentos provisonos (art. 375, 2" parte, Cód. Civ.), entre
otras contenidas en el régimen procesal federal.
PROCESOS
DE FAMILIA

de las medidas provisionales, máxime cuando la moderna doctrina

procesal admite la conveniencia, siempre que sea posible, de escuchar
a la contraparte aun en materia de cautelares nominadas típicaslos.
Se ha señalado por la doctrina que la tutela anticipada tiene par-
ticularidades que justifican una regulación diferenciada de su trámite,
ya sea como un instituto especial en el m a c o cautelar o fuera de ese
ámbito. Dos provincias argentinas cuentan con una regulación procesal
diferenciada que prevé sus especiales recaudos de procedencia y el
trámite aplicablelog.No así el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación ni la mayoría de los códigos provinciales.
Sin embargo, en materia de juicios de divorcio, nulidad de matri-
monio o conflictos derivados de las uniones convivenciales, con la
sola mención de lo normado por el artículo 721 y la configuración de
sus recaudos de procedencia, pueden obtenerse y aun disponerse de
oficio las medidas provisionales relativas a las personas necesarias
para regular las relaciones de los cónyuges o convivientes y los deberes
de los progenitores con relación a sus hijos.
En cuanto a su trámite, en caso de ausencia de previsión procesal
regulatoria en las diferentes jurisdicciones, resulta adecuada la apli-
cación analógica de la medida cautelar genérica o innominada o de
la potestad cautelar genérica, con las distinciones efectuadas por la
jurisprudencia y la doctrina sobre su conveniente bilateralización pre-
via1l0. Cabe recordar que la medida cautelar genérica constituye una
norma de clausura del sistema cautelar. Dicho carácter se manifiesta
en que no sólo permite el dictado de cualquier medida no prevista,
pero que resulte eficaz en razón de las circunstancias, sino que, además,
permite que se decrete una medida norninada o típica cuando la pla-

lo8 PEYRANO, Jorge W., Tendencias pretorianas en materia cautelar, en Pro-

blemas y soluciones procesales, Juris, Rosario, 2008, p. 202.
lo9 Código Procesal Civil de La Pampa (art. 231) y Código Procesal Civil de San
Juan (art. 242).
' l o FERREYRA DE DE LA ROA, Angelina, Medida autosatisfactiva en el pro-
cedimiento de familia, en L. L., año LXIII, No 199; PALACIO, Lino Enrique, De-
recho Procesal Civil, reimp., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VID, ps. 255J260;
PODE'i"I'I, J. R., Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1969,
p. 362; GUAHNON, Silvia, Medidas cautelares en el Derecho de Familia, La Rocca,
Buenos Aires, 2011, p. 68 y jurisprudencia allí citada.
 Art. 721

taforma fáctica del caso no encuadra en el presupuesto de una medida

prevista legalmente, en tanto exista verosimilitud del derecho y peligro
en la demora1l l.
En síntesis, las medidas provisionales del artículo 721 no son cau-
telares típicas, sino tutelas anticipadas que importan decisiones pro-
visorias sobre el derecho sustancial. Su finalidad radica en evitar el
daño derivado del desquicio matrimonial o de la unión convivencial.
Para su dictado, en tanto sea posible y no se configuren circunstancias
de extrema urgencia, el juez debe escuchar sumariamente a las partes
involucradas.

4.3. Potestad del juez (deber o facultad)

La norma que regula las medidas provisionales relativas a las per-
sonas establece que el juez "puede" tomar las referidas medidas. Sin
embargo debe entenderse que no se trata de facultades discrecionales
del juzgador, sino de verdaderas potestades que tiene el deber de utilizar
si se dan las circunstancias previstas por la norma112.
Adviértase que, a diferencia de la regulación correspondiente a las
medidas relativas a los bienes, que requieren pedido de parte, las me-
didas relativas a las personas pueden ser dispuestas por el juez "de
oficio" en virtud del orden público comprometido.

4.4. Enunciación n o taxativa

El artículo 721 alude a tales medidas de modo general y luego
menciona especialmente algunas. Tal enunciación no difiere en esencia
de la que establecía el artículo 23 1 del Código Civil derogado (texto ley
23.5 15), aunque se agregan dos medidas específicas novedosas: la po-

111 DE LOS SANTOS, Mabel, La nzedida cautelar genérica o inrzorninada, en

PEYRANO, Jorge Vi. (dir.), Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010,
t. 1, ps. 573 y SS.
l l2 ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, 3" ed., Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2012, t. 1, p. 88; PODETTI, J. Rarniro, Tratado de la comnpeterzcia, Ediar,
Buenos Aires, 1954, p. 84; DÍAZ, Clemente A., Instituciones del Derecho Procesal,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, t. 11, vol. A, p.,210; SENTÍS MELENDO, San-
tiago, El proceso civii. Estudio de la reforma procesal argerztina, Ejea, Buenos Aires,
1957, p. 158.
sibilidad de fijación de una renta para el cónyuge excluido del hogar
conyugal y la entrega de sus bienes personales.
Interesa puntualizas que del texto de la norma resulta que la enun-
ciación que contiene no es taxativa. Así, por ejemplo, si bien no se
alude expresamente en el artículo en comentario a las litisexpensas,
tal prestación debe considerarse ínsita en la alusión a "disponer un
régimen de alimentos" en tanto se justifiquen los extremos que prevé
el artículo 544 in fine del Código Civil y Comercial.
Ello así porque el artículo 544 del Código Civil y Comercial uni-
ficado (Sección la del Capítulo 2, destinada a regular la obligación
alimentaria) establece con relación a los alimentos provisorios que
cuando se justifica la falta de medios, el juez puede disponer, además
de los. alimentos provisionales, el pago de las expensas del pleito.
Obviamente ello requiere requerimiento de parte y acreditación de las
circunstancias a que se encuentra subordinada la procedencia de la
prestación, no tratándose de una medida que deba disponerse de oficio.
Las medidas no previstas en el régimen anterior, que la n o m a
destaca especialmente, son el derecho provisional a percibir una renta
por parte del cónyuge que debe abandonar el inmueble como contra-
prestación por el uso exclusivo y excluyente por parte del otro y la
entrega de los objetos de uso personal al cónyuge que debe retirarse
de la vivienda.
La n o m a enuncia también especialmente la atribución del uso de
la vivienda farniliar y la determinación, previo inventario, de los bienes
que retira el cónyuge que deja el inmueble. Cabe acotar que ello no
es óbice, verbigracia, a que, aunque no se mencione como lo hacía el
artículo 231 del Código Civil derogado, la alternativa del reintegro
del cónyuge al hogar cuando se hubiera retirado justificadamente, tal
medida no pueda ser dispuesta113.No debe soslayarse que la decisión
-en función del interés farniliar- respecto del cónyuge que continuará
en el uso de la vivienda puede importar el reintegro al hogar del
esposo que debió abandonarlo.

113 Esta posibilidad está contemplada en la ley de "violencia familiar" nacional

24.417 (art. 4", inc. c) y en la ley 9283 de la Prov. de Córdoba (art. 21), como en
muchas otras normas provinciales que han regulado la protección contra la violencia
familiar.
 Art. 721

También se enuncia en el inciso b, del artículo 721 la fijación de

renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los
cónyuges, regulada específicamente en los artículos 443 y 444 del
presente Código114,previsión que no estaba contemplada en la legis-
lación anterior y que constituye una de las novedades del nuevo Código,
también aplicable a las uniones convivenciales (art. 526)l15. La norma
no establece si la renta en cuestión debe ser equivalente al 50% o al
100% del valor locativo del bien, lo que permitirá a los jueces ajustar
la decisión a las particulares circunstancias de cada caso, teniendo en
mira que lo que se compensa es la indisponibilidad de la vivienda.

114 Art. 443: LcAtribuciórzdel uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges
puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera
de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración
y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona
a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica
más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado
de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el
grupo familiar". Art. 444: "Efectos de la atribución del uso de la vivienda fainiliar.
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por
el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el
inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial
o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión
produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registra1..."
115 Art. 526: c c A t r i b ~ ~ ~
del
i ó nuso de la vivienda familiar. El uso del inmueble
que fue sede de la unión convivencia1 puede ser atribuido a uno de los convivientes
en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de
edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad
de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. El juez debe
fijar el plazo de la atribución. El plazo no puede ser mayor al que hubiera durado la
convivencia, con un máximo de dos (2) años a contar desde que se produjo el cese
de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523. A petición de parte
interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble
a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea
enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble
en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce
efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. Si se trata de un inmueble
alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta
el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que
primitivamente se constituyeron en el contrato. El derecho de atribución cesa en los
mismos supuestos previstos en el artículo 445".
PROCESOS
DE FAMILIA

Interesa destacar que el Código ha consagrado una protección es-

pecial de la vivienda familiar, denominada en algunos artículos "hogar
familiar", por considerar que se está en presencia de un derecho hu-
mano, que excede de lo meramente patrimonial. En ese orden de ideas,
uno de los cónyuges puede solicitar que en la sentencia definitiva se
le atribuya la vivienda familiar, ya sea el inmueble propio de cualquiera
de los cónyuges o ganancial, sobre la base de ciertas pautas enunciadas
en los artículos 443 y 526 citados, que el juez debe tener en consi-
deración para determinar su procedencia y para fijar el plazo de du-
ración. De este modo los autores del Anteproyecto han resuelto un
problema que era dudoso en el régimen legal anterior.

4.5. Caracteres y recaudos de procedencia

Como consecuencia del interés público involucrado en los con-
flictos familiares, las medidas provisorias de naturaleza personal ad-
quieren particulares contornos que las distinguen de las cautelares
típicas. Así puede señalarse como caracteres más notorios que: a)
coinciden el objeto de la medida provisional con el objeto de la pre-
tensión de fondo; b) no tienen por objeto asegurar el cumplimiento
de la sentencia definitiva sino resguardar la integridad de las partes
o de sus hijos o la satisfacción de sus necesidades urgentes; c) pueden
ser dispuestas de oficio por el juez; d) en la medida de lo posible,
se admite su sustanciación previa con la contraria, en razón de las
graves consecuencias que ellas podrían aparejar para el afectado y
la familia116;e) pueden ser solicitadas tanto por quien demanda como
por el accionado.
Sobre sus recaudos de procedencia cabe puntualizar que la norma
no exige más que la deducción de la demanda de divorcio o nulidad
de matrimonio, salvo que la medida se solicite antes de su presentación,
en cuyo caso será necesario invocar y acreditar sumariamente las ra-
zones de urgencia.
Ahora bien, dada la analogía con el instituto cautelar, corresponde

H6 Conf. CNCiv., sala F, 5-10-76, E. D. 76-699, citado por KELMANOVICH,

J. L., Juicio de divorcio y separación personal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002,
p. 88.
 Art. 722

determinar si es necesario acreditar la verosimilitud del derecho y el

peligro en la demora, así como establecer si corresponde la dación de
contracautela.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, es cierto que la sola
existencia de la sociedad conyugal y la condición de progenitores de
los hijos acuerda máxima verosimilitud a las pretensiones involucradas
en el artículo 721. Para su acreditación bastará entonces con la agre-
gación de las pertinentes partidas o certificados que prueben los víncu-
los familiares.
Sin embargo, habida cuenta de su aplicabilidad a las uniones con-
vivenciales registradas y no registradas (arts. 509/528), podrían soli-
citarse alimentos en el marco de lo previsto en el artículo 586 (alimentos
provisorios en el juicio de reclamación de filiación), en cuyo caso
será necesario acreditar la verosimilitud del derecho (v. gr., con un
examen de ADN no oficial o cualquier elemento que abone la vero-
similitud de la filiación reclamada).
El peligro en la demora -o peligro de daño irreparable, más propio
de las tutelas anticipadas- también resultará de las circunstancias del
caso y, en algunos supuestos, la propia ley lo presume, como sucede,
verbigracia, en todos los casos de alimentos provisorios a favor de
menores o incapaces (art. 544). Si se solicitaren las medidas antes de
la promoción de la demanda de divorcio o nulidad de matrimonio,
corresponderá la acreditación de las especiales urgencias que impiden
esperar a su deducción conjunta con la demanda.
Finalmente cabe puntualizar con relación a la contracautela, que
la especial naturaleza de estas medidas urgentes torna improcedente
exigir contracautela como condición para hacerlas efectivas.

Art. 722 Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en

la nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de
divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el
Juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que
la administración o disposición de los bienes por uno de los
cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar
los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen
patrimonial matrimonial.
 También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar
la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen
titulares.
La decisión q&e acoge estas medidas debe establecer un plazo
de duración.

lo Comsideraeiones generales
La disposición legal regula las medidas cautelares de tipo patri-
monial que el juez puede disponer en los procesos de divorcio y nulidad
de matrimonio, y que, por su propia naturaleza de resguardo de bienes
materiales, requieren del pedido de parte para su dictado, no pudiendo
ser dispuestas de oficio.
La ausencia de interés público que justifique, a diferencia de las
previstas en el artículo 721, su decreto oficioso no afecta la discre-
cionalidad que los códigos procesales acuerdan a los jueces en materia
cautelar de disponer una medida distinta de la solicitada o limitarla,
teniendo en cuenta que garantice suficientemente el derecho del acree-
dor sin causar un daño innecesario al afectado.
Las referidas medidas pueden también ser solicitadas antes del ini-
cio del proceso, si hay urgencia, o después de promovido, con la
finalidad de "evitar que la administración o disposición de los bienes
por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o
defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen
patrimonial matrimonial". Se trata de típicas medidas de aseguramiento
de los efectos patrimoniales del divorcio; vale decir, de la disolución
y posterior liquidación de la sociedad conyugal.
La norma autoriza también al juez para disponer medidas que apun-
ten a la individualización de bienes o derechos de los que fueren ti-
tulares los cónyuges, aspecto ya contemplado en el artículo 233 in
fine del Código Civil derogado, tratándose éstas de medidas que la
jurisprudencia calificó como diligencias preliminares de naturaleza pre-
paratoria del proceso cautelar117.

H7 CNCiv., sala M, 12-2-2007, "M., 1. c/M., M. s/Medidas precautorias", expte.

113.698/06, rec. 474686. Se señaló allí que "...los informes peticionados sólo cons-
tituyen el presupuesto de la adopción de providencias cautelares que aseguren la in-
tegridad de los bienes que integran el patrimonio de los cónyuges a los fines de la
 Art. 722
i
El propósito perseguido por el artículo 722 es similar al plasmado
por el artículo 233 del Código anterior, cuyo antecedente era el ar-
tículo 21 1 del Código de Vélez Sársfield. Su finalidad también coincide
con la de las medidas previstas por el artículo 1295 del Código Civil
derogado.

Las medidas cautelares patrimoniales en el juicio de divorcio y

nulidad de matrimonio tienen por objeto garantizar la integridad de
la sociedad conyugal, evitando que una administración inescrupulo-
sa o fraudulenta la dilapide. Su extensión se encuentra determinada
por tal finalidad, debiendo evitarse todo abuso del instrumento cau-
telar que convierta a las medidas en un medio de persecución o de
extorsión al imposibilitar el desenvolvimiento de los negocios del
cónyuge.
La naturaleza jurídica de las contempladas en el primer párrafo de
la norma es típicamente cautelar, involucrando el decreto de embargos
de bienes gananciales y aun propios118,valores o títulosllg, la prohi-
bición de innovar y contratar o la intervención judicial de entes so-
cietarios constituidos por el cónyuge con terceros, cuando se trata de
sociedades en las que la mayor parte del capital corresponde al cón-
yuge120 aunque esta última, en tanto afecta la administración de so-
ciedades con terceros, es de interpretación restrictiva12'.

liquidación de la sociedad conyugal. Por las razones expuestas este tribunal entiende
que las medidas peticionadas por la incidentista encuadran en el ámbito de lo normado
por el art. 323, CPCC, norma que enuncia algunas medidas preparatorias [...] y que
el art. 233 in fine del Cód. Civ. amplía la enunciación al establecer una suerte de
diligencia preparatoria del proceso cautelar".
118 CNCiv., sala C, 31-7-85, L. L. 1986-A-260.
l I 9 CNCiv., sala A, 2-5-88, L. L. 1990-B-182.
120 CNCiv., sala F, 9-8-85, L. L. 1986-A-44.
121 CNCiv., sala H, 9-5-96, L. L. 1996-E-288; sala B, E. D. 41-637; sala A, E. D.
49-655; sala C, E. D. 31-375; VIDAL TAQUINI, Carlos H., Matrimonio civil. Ley
23.515, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 802; ESCRIBANO, Carlos, Medidas precau-
torias en los juicios de divorcio y separación de bienes, Buenos Aires, 1978, ps. 117
y SS.;FASSI, Santiago C. y BOSSERT, Eduardo, Sociedad conyugal, Astrea, Buenos
Aires, 1978, p. 165, entre otros.

489
 Por su parte, las previstas por la norma en el segundo párrafo
constituyen medidas preliminares preparatorias, en tanto su finalidad
consiste únicamente en individualizar la existencia de bienes o derechos
de los que los cónyuges fuesen titulares a los fines del dictado de
cautelares sobre dichos bienes. La naturaleza jurídica de estas medidas
es la de diligencias preparatorias del proceso cautelar, que regulan los
códigos procesales como una variante de las denominadas "diligencias
preliminares". Adviértase que aunque éstas sólo aparecen legisladas
procesalmente para la preparación del proceso de conocimiento, las
mismas resultan aplicables a toda clase de procesolz2, entre ellos, el
proceso cautelar.
Ellas proceden cuando quien las solicita desconoce los bienes o
las participaciones accionarias que integran el patrimonio conyugal y
es necesario acudir a la justicia para obtener tal información. A esos
fines, puede disponerse el libramiento de oficios o la designación de
un veedor informante, cuando se carece de documentación sobre la
existencia y composición de sociedades donde tendría participación
alguno de los cónyugesiz3.

Al igual que las medidas legisladas en el artículo 721, ambos cón-

yuges pueden pedir las medidas relativas a los bienes, ya sean actores
o demandados, pues cuando se trata de liquidar una comunidad de
intereses no es necesario que la parte demandada deduzca reconvención
para que pueda solicitar medidas cautelares tendientes a asegurar el
patrimonio conyugal. Se trata de proteger los derechos de ambos cón-
yuges.

4. Requisitos o presupuestos para la conceslóin

Si bien las medidas patrimoniales del primer párrafo del artículo 722

FALCÓN, E. M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes

conzplemeiztarias, Astrea, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 878, con cita de ALSINA,
Tratado..., t. 111, p. 7.
lz3 CNCiv., sala M, 8-3-2002, L. L. 2002-0-801,
 Art. 722

en análisis son de naturaleza estrictamente cautelar, se observan algunas

peculiaridades en cuanto a los presupuestos para su concesión.
Con respecto al requisito de verosimilitud del derecho, en razón
de la presunción de ganancialidad que consagra el artículo 466 del
Código Civil y Comercial, el pedido goza de la mayor verosimilitud.
Así se ha resuelto que la verosimilitud del derecho que toma proce-
dentes las medidas precautorias previstas en los artículos 233 y 1295
del Código Civil derogado para evitar que la administración o dispo-
sición de los bienes por uno de los cónyuges ponga en peligro, tome
inciertos o defraude los derechos patrimoniales del otro no requiere
más prueba que la partida de matrirn~niol~~.
El peligro en la demora, por su parte, sólo debe acreditarse cuando
se solicitan con especial urgencia antes de la promoción del juicio de
divorcio o nulidad de matrimonio, pues el inicio de tales acciones
significa por sí una situación de riesgo125.
La contracautela debe ser entendida como condición de ejecuto-
riedad de la medida cautelar y no como presupuesto para su admisi-
bilidad. En principio no será necesario prestar contracautela, encon-
trándose implícita la caución juratoria en el propio pedido cautelar,
toda vez que se trata de supuestos de máxima verosimilitud y existe
un patrimonio ganancial que responderá por daños. Sin embargo, en
caso de medidas con especial potencialidad dañosa para el afectado
o terceros, el tribunal podrá disponer la dación de una contracaute-
la
En cuanto a los presupuestos de las medidas preparatorias previstas
en el segundo párrafo del artículo 722, corresponderá indicar el des-
conocimiento de la existencia precisa de bienes y derechos y la ne-
cesidad de acudir al auxilio de la jurisdicción, a los fines de la obtención
de las cautelares que prevé el primer párrafo de la norma.

lZ4 CNCiv., sala K, 29-11-2001, "P., E. B. c/M. B., L. C.", L. L. 2002-A-386,

D. J. 2001-3-1 180, AR/JUR/1093/2001.
Iz5 CNCiv., sala B, 14-2-90, L. L. 1992-E-162; sala K, 29-11-2001, L. L. 2002-
A-386, D. J. 2001-3-180, AR/JUR/1093/2001, entre otros.
126 CNCiv., sala A, 8-3-68, E. D. 22-215, citado por DE LÁZZARI, Eduardo,
Medidas cnutelnres, Platense, La Plata, 1988, ps. 95/96.
PROCESOS
DE FAMILIA

5. La caducidad de las medidas cautelares y su

relacibn con e1 deber de ]losjueces de fijas una
plazo a las caukeliases relativas a los bienes
La caducidad de las medidas cautelares sobre los bienes, cuando
eran solicitadas antes de la promoción de la demanda de divorcio o nu-
lidad de matrimonio a la luz de las normas que las preveían (arts. 233,
1294 y 1295 del Código Civil anterior), dio lugar a debate doctrinario
y a diversas soluciones jurisprudenciales.
Los códigos procesales al regular en general las medidas cautelares
preven su caducidad cuando no se promueve la demanda dentro de
los diez días siguientes al día de su traba. Parte de la doctrina y la
j~risprudencia'~~ ha entendido que tal disposición no es aplicable a
las medidas tendientes a asegurar la intangibilidad del patrimonio ga-
nancial solicitadas antes de la promoción de la demanda de divorcio
o nulidad de matrimonio, no obstante reconocer que la prolongación
indefinida de estas medidas podría provocar un perjuicio injustificado.
Se sostuvo en ese orden de ideas, verbigracia, que de acuerdo con
el texto del artículo 207 del CPCCN, la caducidad era aplicable sólo
si se trataba de "obligaciones exigibles" y el que obtuvo la cautelar
no iniciaba la demanda. Por consiguiente, no existiendo obligación
exigible involucrada en la acción de divorcio, no correspondía aplicar
por analogía la caducidad a un caso no contemplado específicamente.
Máxime cuando de ello podía seguirse un perjuicio irreparable para
el cónyuge que la dedujo12!
Algunos fallos, si bien declararon la inaplicabilidad de la caducidad
del artículo 207 del CPCCN, indicaban que el juez debía establecer
el plazo para la promoción de la demanda, bajo apercibimiento de
caducidad129.

127 CNCiv., sala F, 26-12-97, "D. R., A. 1. clS. V., M.", L. L. 1999-C-474, AR/
JURí426511997.
128 LLAMBÍAS,Jorge, Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. III-
A, p. 324; FASSI, Santiago C. y YÁÑEZ, César D., Código Procesal Civil y Coniercial
de la Naciórz ..., Astrea, Buenos Aires, t. 2, p. 70.
129 CNCiv., sala A, E. D. 26-735; ClaCCorn. de La Plata, sala la, 31-5-84, cau-
sa 189.749, Reg. Int. 206184, con cita de MORELLO, PASSI LANZA, SOSA y
BERIZONCE, Códigos..., 1971, t. 111, p. 119.
 Art. 722

Para otra corriente, si bien el artículo 207 del CPCCN alude al

supuesto de obligaciones exigibles y en el divorcio no se pretende el
1
cumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, no puede efec-
tuarse una interpretación literal. El sentido de la norma es el de castigar
con la caducidad cuando, hallándose el actor en condiciones de pro-
mover la demanda, no la interpusiera. En el caso del divorcio, el cón-
yuge que obtuvo la cautela no tiene impedimento alguno para deducir
su acción de fondo, razón por la cual la caducidad de pleno derecho
también es aplicable en este supuesto130.
El Código Civil y Comercial unificado incluye una novedad legis-
lativa al disponer en su tercer párrafo que "La decisión que acoge
estas medidas debe establecer un plazo de duración" de las mismas
en el tiempo, con lo que se ha superado el debate relativo a la caducidad
de las cautelares previas al divorcio, recogiendo la moderna doctrina
procesal y la jurisprudencia relativas a las llamadas "cautelares tem-
porarias"13l .
La finalidad del plazo de vigencia de las medidas cautelares es
evitar el ejercicio abusivo de los derechos de quien obtiene una cautelar
de contenido anticipatorio de su pretensión y dilata la resolución final
del proceso o de quien utiliza la medida obtenida como medio de
extorsión. Sin embargo, para resolver la cuestión relativa a la caducidad
de las medidas cautelares hubiera bastado exigir que se fijara el plazo
dentro del cual debía promoverse la demanda.
El artículo 722, tercer párrafo, estatuye que el juez debe establecer
el lapso de vigencia de la medida cautelar que disponga, de lo que se
colige que, vencido el mismo, procederá su levantamiento si no se ha

I3O DE LÁZZARI, Medidas cautelares cit., t. 1, ps. 1881189, con cita de BE-
LLUSCIO, Derecho de Fanzilia, vol. 111, p. 433; ZANNONI, Derecho de Fanzilia,
t. 1, p. 701 y Caducidad de las inediclns preca~itoriaserz el juicio de divorcio, en
E. D. 84-409; YUNGANO, La sociedad coizytigal y el juicio de divorcio, p. 31;
ESCRIBANO, Medidas precautorias eiz juicio de divorcio y separaciórz de bierzes,
p. 23; MAZZINGHI, Dereclzo de Failzilia, t. 11, p. 510.
l 3 I PEYRANO, Jorge W., Sobre el "límite razorzable" de vigencia de ciertas
cautelares, en J. A. 201 1-1, del 9-2-2011, y Tendencias pretoriarzas erz nzateria cautelar
cit., ps. 2021203. Ver aplicación de cautelares temporarias en CSJN, 22-5-2012, "Grupo
Clarín SA y otros s/Medidas cautelares", L. L. del 26-6-2012, comentado por Jorge
Kielmanovich y Andrés Gil Doniínguez.
PROCESOS
DE FAMILIA

resuelto sobre el fondo de la cuestión, lo que involucra un lapso tem-

poral diferente del que proponían los fallos citados precedentemente,
con el objeto de evitar la caducidad de estas medidas preventivas.
Conforme el texto del artículo referido, al fijar el plazo de vigencia
de las medidas cautelares relativas a los bienes el juzgador deberá
tener en consideración el tiempo que insumírá el trámite del juicio de
divorcio o nulidad de matrimonio, pudiendo prorrogarlo si existen di-
laciones atribuibles al obrar del demandado o a las contingencias nor-
males del proceso, pero no si la dilación obedece a la acción indebida
del beneficiario de las medidas preventivas patrimoniales. La fijación
del referido plazo impedirá, por otra parte, la operatividad del instituto
de la caducidad de las cautelares solicitadas antes de la promoción de
la demanda de divorcio o nulidad de matrimonio, que prevén los có-
digos procesales13'.

Art. 723 Ámbito de aplicació~z.Los artículos 721 y 722 son aplicables a

las uniones convivenciales, en cuanto sea pertinente.

En los Fundamentos del Anteproyecto se ha explicado que el pro-

gresivo incremento del número de personas que optan por organizar
su vida familiar a partir de una unión convivencia1 constituye una
constante en todos los sectores sociales y ámbitos geográficos que
hace necesaria su regulación.
Se define a las uniones convivenciales como la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, público, notorio, estable y
permanente entre dos personas que conviven y comparten un proyecto
de vida en común, cualquiera sea su orientación sexual. Exige, a tal
fin, una convivencia mínima de dos años. Para su reconocimiento no
es necesaria su registración, si se prueba su existencia, condiciones y
plazo por otros medios133.

13%s dable advertir que la Ley de Procedimiento de Familia de la Provincia de

Córdoba, en coincidencia con lo resuelto por los códigos procesales, establece que
si se solicitan cautelares sobre bienes antes de entablar la demanda, cesarán a petición
de parte si no se la ha entablado transcurridos diez días de concluida la etapa preju-
risdiccional obligatoria (conf. art. 58, ley 7676).
133 NOSremitirnos al análisis que se realiza del Título DI.
 Art. 723

Entre los convivientes se consagra un deber mutuo de asistencia

(art. 519), restricciones a la disponibilidad -sin el asentimiento del
otro- sobre la vivienda familiar y sobre los muebles indispensables
de ésta y a su ejecutabilidad por deudas no contraídas por ambos o
sin el consentimiento de uno de ellos (art. 522). También el inmueble
que ha sido sede de la familia puede ser atribuido a uno de los con-
vivientes por ser el más débil o quien se queda a cargo de los hijos,
etcétera y, a petición de parte, puede fijarse una renta compensatoria
por el uso del bien a favor del conviviente a quien no se atribuye la
vivienda. Si ésta fuese alquilada, se puede autorizar al no locatario a
continuar en la locación hasta su vencimiento. La atribución de la
vivienda propia de ambos o de cualquiera de los convivientes implica
su indisponibilidad durante el plazo que se fije, protección que es
oponible a terceros desde la fecha de la inscripción registra1 de la
decisión judicial que la establece (art. 526).
En caso de fallecimiento de uno de los convivientes, el supérstite
que carece de vivienda puede invocar el derecho real de habitación
gratuito por el plazo máximo de dos años sobre el inmueble de pro-
piedad del causante que constituyó el último domicilio familiar, en
tanto a la fecha de apertura de la sucesión no se encuentre en condo-
minio con terceros (art. 527). Su derecho real de habitación es más
débil que el reconocido al cónyuge supérstite, solución que compati-
biliza la autonomía de la voluntad con el deber de solidaridad familiar.
También los convivientes pueden realizar pactos relativos a la con-
tribución a las cargas del hogar durante la unión y, para el caso de
ruptura, la atribución del hogar común y la división de los bienes
obtenidos por el esfuerzo común (arts. 5 131517), los que son plena-
mente eficaces a la luz del principio de autonomía de la voluntad.
En el contexto antes descripto de derechos y obligaciones, los con-
vivientes podrán solicitar al deducir las acciones derivadas del cese
de la unión convivencia1 o antes de ello, en caso de urgencia, las
medidas provisorias relativas a las personas y a los bienes confome
lo dispuesto por los artículos 721 a 723.
Así procederán, en el marco del artículo 721, disponer, tanto a
pedido de parte como de oficio, la guarda o cuidado de los hijos, la
fijación de alimentos provisorios para los hijos menores de 21 años,
la atribución de la vivienda familiar o la fijación provisona de renta
compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien
no se le atribuye la utilización de la vivienda.
Asimismo, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones pa-
trimoniales entre convivientes, procederán también las medidas que
prevé el artículo 722, en lo pertinente. Así podrá solicitarse el embargo
de bienes, la designación de interventor recaudador o la medida idónea
para asegurar el cumplimiento de la compensación económica que
prevé el artículo 525.
También se podrán requerir las medidas cautelares adecuadas, que
establezca la legislación procesal, o la genérica o innorninada más
idónea para asegurar el cumplimiento de las sentencias relativas a las
acciones a que aluden los artículos 522 y 528, o las que resulten de
los pactos que rigen las relaciones económicas entre los integrantes
de la unión convivencia1 (arts. 5 13 a 5 17).
El marco legal de los artículos 509 a 528, relativo a los derechos
y obligaciones que nacen de las uniones convivenciales, se comple-
menta con las normas de los artículos '721 a 723 para permitir la tutela
efectiva y oportuna de los derechos involucrados. No debe soslayarse
que la tutela judicial, para ser oportuna, en ocasiones deberá ser pre-
l ~ ~los términos de la normativa de este Capítulo 4 sobre
~ e n t i v a en
medidas provisionales.

1 3 9 ELOS SANTOS, Las garaiztías corzstit~~ciorzales del proceso civil cit., p. 55 1:

El dereclzo findanzeiztal a la tutela efectiva y oportuna.
 LIBRO SEXTO
D~ESPOSICHONES
COMUNES A LOS
DERECHOS PERSONALES 'SJ REALES

DHSPOSICBONES
DE D E R E C H O INTERNACIONAL PRIVADO

l. Una breve introducción al tema

El siglo XXI es escenario de un incremento exponencial de con-
flictos jurídicos de carácter privado en la arena internacional que in-
volucran el sector de la familia. Esta realidad trajo consigo una sig-
nificativa aplicación del Derecho Internacional de Familia que se po-
siciona en un plano altamente considerable frente a la dinámica de la
familia internacional. La constatación de la coyuntura conduce a des-
tacar dos ámbitos interrelacionados que generan una ineludible nece-
sidad cual es la de adecuar la normativa a los hechos, y captar, de
este modo, los nuevos modelos de familia que no sin razón se señala
que convierten el Derecho de Familia en Derecho de las familias.
La premisa que obra de punto de partida no es original, empero
el hecho de erigirse como una verdad formulada a viva voz no le resta
entidad para actuar de base sobre la cual se han construido los Eun-
damentos del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial. Las
transformaciones que tienen lugar en los campos social, político, eco-
nómico y cultural inciden en el contexto jurídico que requiere ser

Elaborado por ADRIANA DREYZIN DE ~ O R quien

, agradece profundamente
la invalorable colaboración de la magíster CRISTINABRITOS por la ayuda brindada.
adecuado a los nuevos paradigmas de las relaciones familiares', y el
Derecho Internacional Privado (en adelante DIPr) no es inmune a esta
situación. La constit~cionalizacióndel Derecho Privado, la apertura
de los mercados y los flujos migratorios son factores que cobran in-
cidencia en esta rama jurídica y llevan a repensar en una edificación
que se crea a partir de nuevas concepciones arquitectónicas en el campo
del Derecho.
De esta suerte, la reforma del Código Civil y Comercial no surge
de manera azarosa sino que es en cumplimiento de un mandato im-
perativo que consiste en reformular la legislación a fin de elaborar un
sistema que responda a los factores señalados con proyección temporal.
El DIPr, como ciencia jurídica dedicada y comprometida con la
situación privada internacional, capta la problemática vinculada a las
relaciones jurídicas de la familia conectada por sus elementos a diversos
ordenamientos legales.
Situados en la actual instancia, es necesario destacar la articulación
de los Derechos Hunlanos (en adelante DD. HH.) y la protección que
brindan las declaraciones y tratados incorporados a la legislación in-
terna con los planteos generados en las relaciones internacionales de
familia, y a partir de esta metodología se elaboran las normas de DIPr
de Familia incorporadas en el Título IV del Libro Sexto.
¿Cómo se modulan los nuevos paradigmas con los principios y
normas que integran el acervo de DD. HH., atendiendo al rol del DIPr
de Familia y de los instrumentos de esta ciencia, en aras de cumplir
su cometido?
El jurista, el legislador y el Derecho no pueden soslayar los cam-
bios sufridos en la institución familiar como realidad sociológica pre-
jurídica o metajurídica, más allá de las voluntades encontradas que
puedan obstaculizar una reforma3; ignorar las transformaciones no

Sobre la problemática que incide en la familia para desarrollar una nueva con-
figuración y las consecuencias en el Derecho, sugerimos consultar: ISEMELMAJER
DE CARLUCCI, Aída, El Derecho de Familia y los nuevos paraclignzas, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1999.
En el mismo sentido, aunque acotado a la realidad de España, se expresa LLA-
MAS POMBO, Eugenio, Nzlevos corzJZictos del Derecho de Fanzilia, La Ley, Madrid,
2009, PS. 14-15.
 DISPOSICIONES
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

cambia la situación ni influye en su número, aunque opera una sin-

tomatología refractaria a la negación de su abordaje.
Ahora bien, considerada desde la perspectiva tradicional, la familia
conectada por elementos foráneos vincula a los individuos y a diversas
sociedades desde el comienzo de la vida humana y evidencia mani-
festaciones que la tornan campo fértil de observación y estudio desde
numerosas disciplinas. La sociología, la demografía, la antropología
y el Derecho, entre otras, dan cuenta de profundos análisis y desarro-
llos4. Pese a constituir una situación sociológica vinculada estrecha-
mente a la historia de la persona -aunque bien puede ser ésta la razón-,
la familia ha reflejado siempre visos de cambio. No es un dato menor
la permanente adaptación que observa a lo largo de los siglos y la
versatilidad de las instituciones jurídico-familiares conforme a las cul-
turas y a las sociedades. El papel de las religiones ejerce una fuerte
influencia en el instituto que representa, también, una herencia de va-
lores que se transmiten de generación en generación, y que recién se
democratiza cuando la sociedad va tomando el rumbo de manifestarse
abiertamente, sin eufemismos ni reticencias. Casi de modo masivo,
proliferaban en nuestro país las uniones de hecho heterosexuales y
homosexuales, las rupturas matrimoniales y los divorcios, situaciones
que pergeñan sus efectos en el plano de la internacionalización de las
relaciones jurídicas de carácter privado5.
El panorama presentado, por sí mismo, revela que jurídicamente,
en su calidad de fenómeno social, amerita protección a fin de asegurar
estabilidad frente a la cantidad y variedad de ordenamientos normativos
existentes6. Sobre todo, porque son cuantiosas las hipótesis en que las
regulaciones venían adoleciendo de insuficiencias o son vetustas e
incompletas y no captan las nuevas figuras.

Conf. CABREJAS DE LAS HERAS, Gloria, li.arzsforr~zaciórz de la sociedad

española desde 1970: carnbios y per7izanerzcias en la irzstituciórzfamiliar, Universidad
Complutense de Madrid, http://biblioteca2.uclm.es/biblioteca/cec1dwebsCECLW~a
nsici%C3%B3n/PDF/0310.%20Texto.pdf.
Ver QUIÑONEZ ESCÁMEZ, Ana, Urziorzes corzyz~galeso de pareja: fomzacióiz,
recorzociíniento y eficacia internaciorzal. Actos pliblicos y lzechos (o actos jurídicos)
erz el Derecho Irzterizacional Privado, Atelier, Barcelona, 2007.
Conf. PEREZNIETO, Leortel y SILVA SILVA, Jorge A., Derecho Interrzacional
Privado. Parte especial, Oxford, 2000, p. 63.
 El legislador, en tanto, en el análisis del ordenamiento interno afron-
ta un grave dilema cual es el de conciliar las posiciones antitéticas
de una sociedad. Desdeaun ángulo se pugna por la adecuación de las
normas jurídicas a una realidad que considera directamente engarzada
con el ejercicio de los derechos que la asisten a nivel universal, mientras
que desde otro vértice, el posicionamiento social a través de una frac-
ción minoritaria manifiesta cierta intransigencia para aceptar modifi-
caciones legislativas que se aparten de parámetros tradicionales. A la
falta de reconocimiento a los cambios acaecidos se suma una conse-
cuencia que merece atención, y es que esa indiferencia disfrazada trae
de la mano la ilegalidad o cuando menos la ilegitimidad, ya que la
concepción clásica de familia regida por el Derecho que la contenía
se puede mantener a costo de trazar una línea divisoria entre dicha
concepción y la configuración de los hechos que, dadas las circuns-
tancias, subvierten la ley7.
Se desprende de estas apreciaciones que es menester diferenciar
entre los conceptos: "familia internacional" y "Derecho Internacional
de Familia". En orden al primero se consigna un dato objetivo de la
realidad que nos circunda, mientras que "el Derecho Internacional de
Familia" se vincula a la nonnatividad que se crea para regular ese
núcleo social imbuido de elementos culturales diversos8.
Cabe traer a colación que el diccionario jurídico define el término
"familia" brindando acepciones que responden a distintos contenidos
jurídicos e históricos. Muy acertadamente, opta por distinguir entre
ordenamientos legales -casi tantos como países en la diáspora- y épo-
cas -en función del significado del instituto a través del tiempog-.

Un ejemplo interesante sobre estas comentes contrapuestas es la legislación

aprobada en el Estado de California por la cual se prohíben los matrimonios entre
personas del mismo sexo. Se vuelve atrás sobre una legislación al amparo de la cual
contrajeron matrimonio legal dieciocho mil personas a las que, obviamente, se les
respeta su condición matrimonial pese a abolir la regulación bajo la que fueron legítima
y legalmente celebradas las uniones.
Ver PEREZNIETO y SILVA SILVA, ob. cit. (nota 6), p. 63.
OSORIO, M., Diccionario de cierzcias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta,
Buenos Aires, 1994, ps. 421-422. Luego de las varias definiciones que pueden
verse en el diccionario citado, agrega que "El vínculo familiar ofrece importancia
jurídica porque da nacimiento a una amplia serie de derechos y de obligaciones,
 El catálogo de nociones es prácticamente inabarcable y no hace a
nuestro objetivo agotar el punto, aunque el Derecho Comparado ha
sido un instrumento esencial de cara a la problemáticalo en la elabo-
ración de la sección en análisis de este Código Civil y Comercial,
frente a la variedad de modelos de familia y regulación jurídica en la
dimensión internacional que coexisten atendiendo a la respectiva rea-
lidad social y a la tradición jurídica.
Así, por ejemplo, independientemente de las conexiones atribuidas
a la institución matrimonial en el Estado en el que se celebra la unión,
el fenómeno muestra un incremento sostenido que deviene en.la re-
creación de las más variadas situaciones internacionales. La institución
puede ser monoparental, homoparental, recompuesta, deconstruida, clo-
nada, generada ai-tificialmentell.
Los textos internacionales de DD. HH. consideran que: "La familia
es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho
a la protección de la sociedad y del Estado7'.
En tanto que se contempla el jus connubii al expresar: "1. Los
hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a ca-
sarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto
al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio" 12.
Los fundamentos de mayor peso para defender el perfil de la fa-
milia posmoderna se encuentran en el Derecho Internacional de los
DD. HH., que establece la protección que la sociedad y el Estado
deben brindar a la familia como su núcleo natural. Además, estos

especialmente referidos al matrimonio, a la relación paterno-filial (la patria potestad

de modo muy destacado), a los alimentos y a las sucesiones".
lo Ilustra con muy elevada consideración la relevancia del Derecho Comparado
CIURO CALDANI, Miguel A., El Derecho Universal (Perspectiva para la ciencia
j ~ ~ r i d i cde
a Luza nueva era), FIJ, 2001, ps. 11 y SS.
l 1 Según Roudinesco, hoy la familia asume modelos que abarcan el tipo mono-
parental, homoparental, recompuesta, reconstruida, clonada y generada artificialmente.
Ver ROUDINESCO, Elisabeth, La far?zilia en desorden, FCE, MéxicoIArgentina y
otros, 2007, p. 10.
l2 Declaración de 1948 (art. 16); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos de 1966 (art. 23).
DISPOSICIONES
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

instrumentos reconocen el derecho a la intimidad o privacidad, a la

igualdad ante las leyes y el principio de no discriminación, pudiendo
avizorarse en todas las declaraciones y pactos una suerte de principio
de alcance general que se concreta en el respeto a la dignidad de la
persona y al libre desarrollo de la personalidad como sustento de la
organización social13.
En la línea de universalizar los conceptos, el Pacto de San José
de Costa Rica en su Preámbulo reafirma el compromiso de consolidar
dentro del contexto de las instituciones democráticas un régimen de
libertad personal y de justicia social cimentado en el respeto de los
derechos esenciales del ser humano. Particularmente, interesa en cuanto
expresa que los derechos reconocidos no nacen del hecho de ser na-
cionales de determinado Estado, sino que se sustentan en los atributos
de la persona, y esta línea consiste en una protección internacional de
naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofre-
ce el Derecho interno de los Estados14.
En definitiva, la familia internacional es fruto del trasiego trans-
fronterizo que se produce a nivel personal e implica la necesidad de
una redimensión, una neodimensión o una reconceptualización en la
aplicación del Derecho, principalmente, cuando se trata de una familia
multicultural, multinacional o m~ltidiversa'~.
Otros factores que ejercen su impronta en la alteración del concepto
tradicional de la institución concurren reivindicando el Derecho para
su atención. Por un lado, el fenómeno de la globalización, y, por el
otro, la significación de respetar la identidad cultural de las personas.
En el sector "familia" del Derecho Internacional Privado las institu-
ciones que lo integran están impregnadas de elementos personales re-
flejando claramente la prevalencia del elemento personal sobre el pa-

'3 Conf. GRESELIN, L. y ACOSTA, J., El Derecho Internaciorzal Privado corno

irzstrur~ientode armorzización para la problerndtica de las tuziorzes de hecho erz el
Mercosur, en elDial.com, Supl. de DIPr y Derecho de la Integración, de noviembre
de 2008.
l 4 Conf. RIVERA, Julio C., Itzstitz~ciorzesde Derecho Civil. Parte general, 3" ed.
act., LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, t. 11, ps. 14-15.
l 5 GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria, Far~ziliairzternaciorzal erz México: adopción,
aliilzeiztos, restitt~ción,tráfico y trata, PorrúaAJNAM, México DE;, 2009.
trimonial. Por ello no es casual que en las relaciones jurídico-privadas
que comprende el DIPr de Familia se manifiesten las tensiones entre
distintos modelos culturales que, necesariamente, se traducen en con-
flictos entre distintos ordenamientos jurídicos16.
De este modo el DIPr, en el Código Civil y Comercial, enmarcado
en la concepción axiológica, indaga en los valores de esta sociedad
multicultural y pluralista respetuosa de las diversidades17, a la vez que
echa mano del diálogo de las fuentes a nivel vertical y horizontal18.
En este orden de ideas, es útil conciliar el diálogo de las fuentes
respetando la primacia de los tratados universales y al hilo de la in-
terpretación tele~lógica'~. A su vez, este cuerpo normativo propicia
la concepción de justicia en el caso concreto, la que es posible siempre
que accedamos a emplear normas materialmente orientadas.
Consideramos que la velocidad con que se producen los cambios
impone que Argentina adecuara sus reglas jurídicas. Consecuentemen-
te, la reforma consagrada en el Código Civil y Comercial responde a
los nuevos paradigmas de familia del siglo XXI. Se trata de reconocer
que en la etapa contemporánea no pueden cerrarse los ojos a la realidad
y a ella debemos adecuar las leyes. Parafraseando a Kay: "el nuestro

l6 FERNÁNDEZ ROZAS, José y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, Derecho Inter-

nacional Privado, l a ed., Civitas, Madrid, 1999, p. 426.
l 7 El respeto a la diversidad sólo es posible si cada sistema toma en consideración
los valores que animan al otro. Ver SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, Postnzodenzisíno
e integración en el Derecho Iízterizacioízal, en Revista Espaizola de Dereclzo Iízteríza-
cioizal, vol. XLVI, 2-1994, p. 158.
l8 Nos pronunciamos sobre el punto en nuestro articulo: Los iízstruí~zentosde
cooperación j~ii-isdiccionaldel Mercoscir, jzitiles a la asistencia?, en Revista de De-
recho Privado y Cointiízitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, No 2009-3, ps. 583-624.
l 9 Ihering fue inspirador de este método que pone el acento en el elemento finalista
y su utilización es predicada más allá de los casos en que la redacción es ambigua.
Se lo conoció como "método de la última palabra" (P. Pescatore) y en un análisis
de la legislación española que refiere en el art. 3.1.C.C. a "realidad social", de "espíritu"
y de "finalidad" es propiciada la comprensión del método teleológico de diversas
maneras, que abarcan desde la identificación con la voluntad del autor del texto hasta
considerarlo una herramienta de interpretación evolutiva. Conf. EZQUIAGA GANU-
ZAS, Francisco Javier, La arg~iínentacióízen la Justicia Coízstit~icionaly otros pro-
bleínas de aplicacióíz e interpretación del Dereclzo, Tribunal Electoral del Poder Ju-
dicial de la Federación, México, p. 394.
DISPOSICIONES
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

es un campo no de leyes sino de hombres", aunque prefiero expresar

respetando en un todo su pensamiento, de personas humanas20.

Art. 2621 Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del

matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimo-
nio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio
conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual de1
cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva
e indiscutida convivencia de los cónyuges.

1. Interposición de acciones matrimoniales

Las conexiones jurisdiccionales que se ofrecen al actor para entablar
acciones sobre la validez, nulidad y disolución del matrimonio así
como para incoar una demanda referida a los efectos del instituto
son el último domicilio conyugal efectivo y el domicilio del cónyu-
ge demandado. Se trata de una alternativa que viene heredada de la
ley 23.515.

1.1. El domicilio conyugal efectivo

En orden a qué debe entenderse por domicilio conyugal efectivo,
la norma actual, tomando como fuente la ley anteriormente en vigor,
adopta una solución autárquica resolviendo así el problema de las
calificaciones. El domicilio conyugal efectivo se define como el lugar
de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges, que es lo mismo

20 Citado por JUENGER, Friedrich K., Derecho Internacional Privado y justicia

material, trad. de D. Fernández Arroyo y C. Fresnedo de Aguirre, Porrúaíüniversidad
Iberoamericana, México, 2006, p. 26 1.
 Art. 2621

que decir último domicilio que tenían los cónyuges antes de la se-
paración o en el que vivían de consuno.
Se trata de una fórmula proveniente de la jurisprudencia que en-
cuentra su raíz en el caso " V l a ~ v " considerado
~~, un verdadero leading
case en la literatura jusprivatista internacional. En efecto, la CSJN,
hace más de cuarenta años, se pronunció en un conflicto nacido a
partir de la siguiente situación: la recurrente, Emilia Cavura de Vlasov,
demanda a su esposo, Alejandro Vlasov, por divorcio y separación de
bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso
del hogar, adulterio e injurias graves. El matrimonio se había celebrado
en Rumania en 1925 y en 1941 los cónyuges fijan su domicilio en la
Ciudad de Buenos Aires, en la que conviven hasta 1952 cuando el
demandado viaja a Europa. El señor Vlasov no regresa al país, tampoco
se comunica en forma alguna con su cónyuge hasta unos días previos
al inicio de la demanda. Ante estas circunstancias, el demandado opone
excepción de incompetencia de los tribunales argentinos para entender
en la acción incoada por su cónyuge sosteniendo que desde el año
1949 había establecido su domicilio en Génova (Italia), suplantando
el que tenía en Buenos Aires. En primera instancia se rechaza el planteo
de incompetencia y, posteriormente, la Cámara de Apelaciones le hace
lugar. Sin embargo, la CSJN expresó que son competentes para conocer
en el juicio de divorcio los jueces del último domicilio conyugal an-
terior a la separación de los esposos. Se trata del último lugar de
efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges, sin que importe, a
los fines de la competencia, la calificación de su separación y, menos
aún, la oportunidad en que sobrevino el quebrantamiento definitivo
de la armonía conyugal. En consecuencia, ordenó revocar la decisión
recurrida entendiendo que procede la intervención de la Corte Suprema
en el caso, por aplicación del artículo 24, inciso 7", del decreto-ley
1285158 (ley 14.467).
Sobre la base de este célebre precedente, la ley 23.51522adopta la
fórmula que se recepta en este Código Civil y Comercial para regular
la jurisdicción internacional en las acciones referidas. Al definir domicilio

21 CSJN, 25-3-60, "Cavura de Vlasov, Emilia c/Vlasov, Alejandro sIDivorcio y

separación de bienes", Fallos: 246:87.
22 B. O. del 12-6-87.
conyugal efectivo bajo ese prisma salvaguarda el principio de acceso a
justicia, propiciándose una interpretación que amplíe en la medida ne-
cesaria, la competencia internacional de la justicia, argentina para así
evitar el indeseable riesgo de una denegación o privación de justicia.
Este criterio, que sigue la jurisprudencia, también se refleja en la
hipótesis en que el Tribunal argentino reconozca competencia al juez
extranjero. En efecto, en un conflicto planteado ante los tribunales
nacionales se declaró la competencia exclusiva y excluyente del juez
extranjero chileno en cuya jurisdicción se situó el último domicilio
conyugal efectivo y el del cónyuge demandado, considerando que la
actora ya se había sometido a la mencionada jurisdicción extranjera
en oportunidad de celebrar un convenio de alimentos23.

1.2. Nomas de Derecho Internacional Privado convencional

La solución plasmada en el Código Civil y Comercial coincide con
la que recepta el Derecho argentino de fuente convencional, esto es el
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En el
artículo 8" del citado cuerpo legal se determina que el domicilio de los
cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. Dado que el
Tratado adopta el criterio del paralelismo para determinar la jurisdicción
(la jurisdicción deviene de la n o m a que establece el Derecho aplicable),
las acciones .de separación conyugal así como las de disolubilidad del
matrimonio se interponen ante los jueces del domicilio conyugal.

2. Fundamentos de la solución adoptada

Tanto la doctrina como la jurisprudencia son pacíficas en reconocer
las bondades de la solución adoptada en la ley 23.5 15. En consecuencia,
la n o m a responde a las pautas orientadoras de la CR al respetar la

'L3 CNCiv., sala M, 10-12-2008, "V., N. E. c/F., N.", D. J. del 24-6-2009, p. 1741;
L. L. Online: AWJUW26466/2008. En dicho fallo se sigue el criterio del alto cuerpo
nacional que ya había sostenido que el art. 227 del Código Civil, al establecer que
las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que
versaren sobre los efectos del matrimonio, debían intentarse ante el juez del último
domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado, se erigía
no sólo como regla de competencia territorial sino también de jurisdicción internacional
(CSJN, "C., C. y otros c/S., 1. M. M. y otro", Fallos: 322:1754).
 Art. 2622

tradición jurídica argentina preservando las normas del Código de Vé-

lez que no generan conflicto.

Art. 2622 Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer

matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen
por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contra-
yentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas
que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país ex-
tranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los
artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El1 derecho del lugar de celebración rige la prueba de Ba exis-
tencia del matrimonio.

%. Regulacióln Jurídicade las condiciones de validez

Tanto la validez intrínseca como extrínseca del matrimonio están

sometidas a la ley del lugar en que se celebra la unión excusando
expresamente la sanción al fraude a la ley que los contrayentes puedan
cometer si deciden cambiar su domicilio para sujetarse a un Derecho
distinto de aquel que los rige según su estatuto personal. Esta regla,
que tenía plena razón de ser cuando el matrimonio era indisoluble, es
incorporada, sin embargo, en la ley de matrimonio civil que recepta
el divorcio vincular y permanece vigente cuando se sanciona la legis-
lación que recoge el matrimonio igualitario. La fórmula tampoco se
modifica en la actual instancia. Como puede apreciarse, se mantiene
la regla a lo largo de las diversas modificaciones por las que transita
el régimen legal del matrimonio y el motivo es fácil de comprender;
se trata de la enunciación más acertada para preservar el principio
favor matrimonii.

1.1. Situaciones excluidas

La lex loci celebrationis se sostiene en tanto no se configuren las
situaciones descriptas en el párrafo segundo que asume el carácter
de norma internacionalmente imperativa. En consecuencia, las cau-
sales de parentesco, ligamen y crimen que aparecen en las normas
de Derecho interno a las que específicamente se alude en esta dis-
posición (art. 403, incs. a, b, c, d y e, y art. 575, segundo párrafo)
actúan como impedimentos para reconocer un matrimonio celebrado
en el extranjero.
Las situaciones contempladas son entonces: la consanguinidad entre
ascendientes y descendientes, entre hermanos o medios hermanos, el
vínculo derivado de la adopción, así como la afinidad en línea recta
en todos los grados. Es también causal para impedir el reconocimiento
de la celebración del matrimonio en el extranjero la que deviene del
vínculo existente por la procreación a través de técnicas de reproduc-
ción humana asistida. Completan el catálogo de impedimentos el que
se configura por la existencia de un matrimonio anterior y el conyu-
gicidio, ambos captados por la norma internacionalmente imperativa
en comentario, que la jurisprudencia considera de orden público ma-
trim~nial~~.

1.2. Visiónjurispnrdencial de las reglas sobre la validez formal

Es ilustrativo recordar que la jurisprudencia ha sostenido que tanto
para nuestro ordenamiento interno como para el ordenamiento interno
paraguayo la validez formal del matrimonio se rige por la ley del
lugar de celebración2? Así, la regla locus regit actum regula la eficacia

24 CNCiv., sala 1, 12-11-2002, "F. Y. y otro s/Sucesión ab intestato", L. L.

2003-D-446.
25 En el caso planteado surge que la sentencia dictada en los términos de los
arts. 215 y 236 del Código Civil, como resultado de la conversión del divorcio con-
trovertido anteriormente sustanciado, se hizo alusión al matrimonio que las partes R.
J. N. y S. E. H. celebran en la República Argentina el 30-10-92 y al celebrado por
las mismas partes, por poder y asentado en el Registro Civil de la ciudad de Encar-
nación, República del Paraguay, el 10-10-88. La partida acreditativa del vínculo citada
en los resultandos de la sentencia de divorcio es la registrada en la Argentina. Frente
a ello, la Sra. S. E. H. requirió que se aclarara la decisión en el sentido de que el
divorcio decretado aludía al matrimonio celebrado en 1988 en el Paraguay. Sustanciado
ese pedido, el a quo resolvió rectificar la sentencia con el alcance reclamado. El
Sr. R. J. N. apeló dicha resolución en tanto reconoce validez al matrimonio de ambas
partes realizado por poder. El tribunal sostuvo que "Tanto para nuestro ordenamien-
to interno (art. 159 del Código Civil) como para el ordenamiento interno paraguayo
(art. 132 del Código Civil paraguayo), la validez formal del matrimonio se rige por
la ley del lugar de celebración. Este criterio también ha sido receptado en el art. 13
 Art. 2622

de la partida extranjera como instrumento acreditativo del matrimonio

que se invoca, motivo por el cual el acto será válido en cuanto a su
forma, si se ha respetado la legislación paraguaya en lo que atañe a
sus cualidades formales. "Entre las normas vigentes al tiempo en que
el acta fue confeccionada en aquel país, tal como lo ha inforrnado la
autoridad competente en la causa penal, se halla que el matrimonio
por poder sólo es válido en Paraguay si uno de los contrayentes está
presente en el acto (art. 80, inc. i de la ley 1266187, denominada Ley
del Registro de Estado Civil), cosa que no sucedió, con el recaudo
adicional de que el testimonio del poder habilitante debe ser archivado
en el protocolo respectivo. Tales exigencias no han sido cumplidas en
la especie, lo que conlleva una irregularidad que pone en evidencia
la invalidez del acto". En su mérito, se dispuso no otorgar validez al
acta de matrimonio extranjera que ha sido declarada nula por la justicia
de Paraguay, país en el que fue expedida.

1.3. Prueba del matrimonio

La prueba del matrimonio se regula por el Derecho del país en
que se celebra la unión. La vinculación entre la forma y la prueba
lleva a regular ambas cuestiones por el mismo Derecho. La jurispru-
dencia ha expresado que el hecho de que la prueba del matrimonio
contraído en el extranjero se rija por el Derecho del lugar de celebración

del Tratado de Derecho Internacional Privado suscripto en Montevideo en el año

1940, ratificado por la República Argentina por decreto-ley 7771/56 y por la República
del Paraguay por ley del 14-7-50. De ello se sigue que la regla locus regit actum es
la que regula la eficacia de la partida extranjera como instrumento acreditativo del
matrimonio que se invoca. De esta manera, el acto será válido, en cuanto a su forma,
si se ha respetado la legislación paraguaya en lo que atañe a sus cualidades formales.
Entre las normas vigentes al tiempo en que el acta fue confeccionada en aquel país,
tal como lo ha informado la autoridad competente en la causa penal, se halla que el
matrimonio por poder sólo es válido en Paraguay si uno de los contrayentes está
presente en el acto (art. 80, inc. i, de la ley 1266187, denominada Ley del Registro
de Estado Civil), cosa que no sucedió, con el recaudo adicional de que el testimonio
del poder habilitante debe ser archivado en el protocolo respectivo. Tales exigencias
no han sido cumplidas en la especie, lo que conlleva una irregularidad que pone en
evidencia la invalidez del acto". CNCiv., sala B, 16-12-2011, "N., R. J. y H., S. E.
sDivorcio art. 215, Código Civil", elDial - AA744D.
DISPOSICIONES
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

"no permite concluir que de ello se siga sin más que pese sobre el
interesado la carga de demostrar que la partida adjuntada al juicio se
ajusta a la ley del precitado lugar de ~elebración"~~.
Cabe observar que los fallos dictados por los tribunales argentinos
establecen el alcance que tiene la norma siendo a su vez este Derecho
el que rige las condiciones de validez de la prueba directa y de la
prueba supletoria.

1.4. El instituto en el Derecho Comparado

Fórmulas similares a las que contiene el Código Civil y Comercial
en este tema se encuentran en legislaciones de otros países de la región.
Cabe citar a modo de ejemplo lo dispuesto en el Código Civil de
Paraguay (art. 132), el Código Civil peruano (art. 2076, en cuanto a
la forma del matrimonio) y el Código Civil de la República Oriental
del Uruguay (art. 2395).

2. Fundamentos que sustentan la regulacion en la materia

El instituto del orden público asume un papel esencial en el Derecho
Internacional de Familia, circunstancia que se refleja en importantes
precedentes jurisprudenciales. Ahora bien, el orden público hace re-
ferencia a los principios que sustentan la regulación interna del Estado
atendiendo a la concepción que Vélez Sársfield describiera como "el
espíritu de la legi~lación"~~.
Este instituto es fiel reflejo de la filosofía socio-político-jurídica
de toda legislación y representa la moral básica de un Estado prote-
giendo las necesidades económicas del país. De este modo enlaza los
planos filosófico, político, jurídico, moral y económico de todo Estado
constituid^^^.
La fórmula adoptada en 1987 y trasvasada al proyecto actual pro-
viene de una sentencia de la CSJN. Se trata de un conflicto en que

26 CNCiv., sala 1, 11-11-2004, "B., M. N. clAgea S A , L. L. Online: ARíJURI

450212004.
27 Art. 14, Código Civil de Vélez Sársfield.
28 DOLINGER, Jacob, Direito Intenzacional Privado (Parte geral), 6" ed., Re-
novar, Rio de Janeiro, 2001, p. 386.
 Art. 2622

el alto tribunal decide reconocer validez a un matrimonio celebrado

en Paraguay por una persona previamente casada en Argentina y di-
vorciada bajo el régimen de la ley 2393 que como bien se conoce,
no disolvía el vínculo". El máximo tribunal entendió que si bien previo
a la celebración del matrimonio de la actora con el causante se había
dictado el divorcio del primer matrimonio del causante en los términos
del artículo 67 de la ley 2393, en virtud de la modificación de los
principios que informan la legislación matrimonial de nuestro país, a
partir de la ley 23.515 y del criterio de variabilidad y actualidad del
orden público internacional, el ordenamiento jurídico argentino carece
de "interés actual" en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en
el extranjero con impedimento de ligamen.
Según queda expuesto, la ley del lugar de celebración rige tanto
las condiciones de validez extrínseca como las que hacen a su validez
intrínseca. En cuanto a la validez extrínseca del matrimonio, el sistema
concibe las formas corno un acto solemne que requiere la manifesta-
ción del consentimiento de los contrayentes ante el oficial público del
Registro Civil y Capacidad de las Personas, en presencia de testigos
(art. 418, Código Civil y Comercial). El consentimiento de los con-
trayentes constituye el sustrato material sobre el cual se asienta la
validez intrínseca del matrimonio.
En este sentido, la noción de matrimonio se ve apuntalada por los
tratados de derechos humanos, ya que la existencia del consentimiento
es un principio de orden público que se positiviza en los tratados
incorporados con rango constitucional en nuestro país30.
Así, la ratificación de los tratados de derechos humanos, y en es-
pecial su status constitucional a partir de 1994, ha enriquecido el con-
cepto de orden público en el Derecho de Familia, pero no para limitar

29 CSJN, 12-1 1-96, "Solá, Jorge Vicente s1Sucesión ab irztestato", J. A. 1997-

IV-654, con nota de María Josefa Méndez Costa. En la aplicación de este prece-
dente pueden consultarse también: CSJN, 14-9-2010, "Boo, Héctor José s1Sucesión
testamentaria", www.diprargentina.com y 10-4-2007, "Ulloa, Alberto sISucesión",
Supl. J. A. del 12-12-2007, con nota de Sara L. Feldstein de Cárdenas y Mónica
Rodríguez.
30 LLOVERAS, Nora y SALOMÓN, Marcelo, El Derecho de Familia desde la
Constitucióiz Nacional, Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 105.
DISPOSICIONES
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ni coartar los principios de autonomía, dignidad e inviolabilidad de la

persona sobre los que se asienta nuestro orden jurídico, sino para am-
pliarlos y potenciarlos3l.

Art. 2623 Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia

aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consenti-
miento, personalmente, ante la autoridad competenite para au-
torizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente
sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha
de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar
donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto. La
'

autoridad competente para celebrar el matrimonio debe veri-

ficar que los contrayentes no están afectados por impedimen-
tos legales y decidir sobre las causas alegadas para Justificar
la ausencia.

l. Condiciones de validez;
Nuestro ordenamiento permitía la celebración de matrimonios a
distancia, figura incorporada con anterioridad a la vigencia de la ley
23.515, ya que somos ratificantes de la Convención sobre el consen-
timiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio
y el registro de los matrimonios (Nueva York, 1962)32.Recuérdese
que se trata de un convenio por el cual se reglamenta la Declaración
Universal de Derechos Humanos que modifica el Derecho interno,
siendo su aplicación obligatoria para los Estados ratificantes o adhe-
rentes. Su faz medular radica en la prestación plena y libre de con-
sentimiento por ambos contrayentes en persona; cuando se cumple la
condición puede considerarse que el matrimonio se contrae legalmente.
Para su formalización se exige que se preste debida publicidad ante
la autoridad competente y testigos.

31 Conf. DALLA VIA, Alberto, Relevancia del orden público en la afirmación

de la autonomía personal, en Revista Jurídica de UCES, p. 161, citado por IBAR-
LUCÍA, Emilio, en L. L. 2000-F-761.
32 Ley 18.444 del 13-11-69, B. O. del 24-1 1-69.
 Art. 2624

Ahora bien, no es necesario que una de las partes esté presente

cuando la autoridad competente está convencida de la existencia de
circunstancias excepcionales que no le permiten la presencia y sabe
a ciencia cierta que tal parte expresa su consentimiento ante una au-
toridad competente y conforme establece la ley, sin retirarlo poste-
riormente. El supuesto describe un matrimonio celebrado a distancia
en el cual el consentimiento es prestado por cada cónyuge ante la
autoridad competente ordinaria.
De acuerdo a la regulación que le precede, el Código Civil y Co-
mercial establece que la documentación que acredita el consentimiento
del contrayente ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa
días desde la fecha de su otorgamiento.
Este artículo concuerda con lo dispuesto en los artículos 420, in-
ciso k, y 422 de este Código.

Art. 2624 Wectos personales del mairimonio. Las relaciones personales de

los cónyuges se rigen pos el desecho del domicilio conyugal
efectivo.

P. La calificación del doiailci11io conyugal

A efectos de calificar el domicilio conyugal efectivo, como ya se
ha señalado, se opta por la solución autárquica brindada en el artícu-
lo 2621. En consecuencia, debe entenderse que las relaciones perso-
nales de los cónyuges se rigen por el Derecho del Estado en que viven
de consuno, esto es el lugar de convivencia efectiva e indiscutida de
los cónyuges.

2. Crjiterios de Pa regulación
Se adopta un criterio mutable, pues automáticamente cambia el
régimen normativo cuando el matrimonio muda el domicilio. Si existen
dudas sobre el domicilio conyugal o éste se desconoce, la norma debe
interpretase de forma sistemática, hermenéutica que conduce a aplicar
el Derecho de la última residencia conyugal. En el conflicto que se
plantea en esta materia, el juez competente aplicará su propio Derecho
 Art. 2625

2. La incorporación en el Código Civil y Comercial

En la nueva legislación se diferencia entre las convenciones cele-
bradas antes de contraer matrimonio y las que se celebran con poste-
rioridad. En el primer caso, se adopta un sistema pétreo ya que se
asigna una localización inamovible como modo de asegurar una mayor
protección de los derechos de los cónyuges y de terceros; es un sistema
inmutable. Si bien se celebran antes de contraer matrimonio, se rigen
por el Derecho del primer domicilio que fije el matrimonio. Cuando las
convenciones se celebran con posterioridad al matrimonio, el elemento
localizador se combina con el factor temporal; la convención matri-
monial se regirá por el Derecho del domicilio conyugal al momento
de celebrarla. Este ordenamiento jurídico asume también carácter in-
mutable y a los mismos fines. La elección de un solo Derecho para
regular las convenciones evita la configuración de eventuales fraudes
o fragmentaciones por aplicación de diversos ordenamientos a distintos
pactos que puedan celebrar las partes. Sometiendo la convención ma-
trimonial a un único Derecho se evita caer en incoherencias a la vez
que se favorece la eficacia sustancial de tales acuerdos.

3. Régimen patrimonial del matrimonio a falta de convención

A falta de convención, el régimen patrimonial del matrimonio, sin

diferenciar entre muebles e inmuebles, se somete al Derecho del primer
domicilio conyugal, o sea que se adopta un sistema de unicidad, dejando
a salvo todo aquello que sea de estricto carácter real.
En efecto, se continúa con la conexión "domicilio conyugal" como
centro de gravedad para la designación del Derecho aplicable, con la
determinación del tiempo crítico en el "primer domicilio conyugal".
Se admite, sin embargo, la facultad de los cónyuges de optar por el
Derecho argentino en el supuesto de "cambio de domicilio a la Re-
pública", en tanto la voluntad sea expresada por instrumento público
y no afecte derechos de terceros. Dicha solución contempla, por un
lado, el respeto al principio de igualdad de ambos cónyuges pues es
la voluntad conjunta la que opera para el cambio de domicilio que se
realiza en tanto que por otro, el principio de proximidad entre la relación
DISPOSICIONES
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

y el Derecho del Estado en que se domicilian -Argentina- que es sin

duda favorable ante un eventual conflicto.

Ark. 2626 Divorcio y otras causales de disolución del rnatpz'molzio. lEl di-
vorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se
rigen por el derecho del último domicilio de los'cónyimges.

l. La localización de Baa relación juridica

En esta norma se recepta la conexión que tanto doctrinaria como
jurisprudencialmente se considera acertada ante la crisis matrimonial:
el Derecho del último domicilio conyugal entendido como el Derecho
de la última e indiscutida convivencia efectiva35.
Esta localización que se reitera a lo largo de varias normas de la
presente sección se aplica tanto para detemiinar las causales de diso-
lución del matrimonio admitidas como el procedimiento para obtener
el divorcio. El único motivo que desplaza su aplicación es la vulne-
ración del orden público. El catálogo de causales varía entre los países
pues responde a los valores y principios sobre los que se asienta la
institución en cada Estado. Es necesario tener presente que para no
aplicar el Derecho extranjero o no reconocer una sentencia foránea
debe existir una contradicción seria, importante y manifiesta con re-
lación a los principios jurídicos fundamentales del foro.

2. Jurisprudencia ilustrativa
En un caso de reconocimiento de sentencia de divorcio se dispuso
que es procedente la acción interpuesta por la señora Ana Rosa Llewe-
llyn para inscribir la sentencia de disolución de vínculo matrimonial
emitida por el tribunal de un país extranjero, como nota marginal del
acta de matrimonio celebrado en la República Argentina, habiéndose
disuelto dicha unión matrimonial en Alemania el 28 de abril de 1989.
Respecto a los requisitos intrínsecos que deben observarse el tribunal
decidió: "que conforme surge de las constancias acompañadas, el trá-
mite extranjero no se opone a las normas de orden público del Derecho

35 Caso "Vlasov" (nota 21); caso "Jobke", Fallos: 291:540.

 . Art. 2627

argentino, en efecto [...] la demanda de divorcio se funda de acuerdo

al Derecho alemán aplicable. El matrimonio entre las partes ha fra-
casado. Ea comunidad conyugal debida ya no existe. Ya no puede
esperarse que las partes vuelvan a crearla. El plazo de tres años de
separación según el artículo 1566 11 del Código Civil alemán ha fi-
nalizado. Como se advierte la fuente del divorcio se encuadra en nuestra
causal objetiva prevista por el artículo 214, inciso 2" del Código Civil".
Consecuentemente, se hizo lugar a la acción y se reconoció la validez
de la sentencia de disolución de matrimonio, conforme el Derecho del
último domicilio donde los cónyuges habían convivido36.

UNIQN CONVIVENCIAL

Art. 2627 Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la

unión convivencia1deben presentarse ante el juez del domicilio
efectivo común de las personas que la constituyen o del domi-
cilio o residencia habitual del demandado.

8, Democratización de la famiKa
Esta norma es novedosa en la legislación argentina y responde al
criterio que preside el Código Civil y Comercial a partir de la cons-
titucionalización del Derecho Privado. Ea democratización de la familia
da lugar al "Derecho de las familias" que se traduce en brindar una
protección integral sin quedar anclados en la postura tradicional de
familia37.

2. Localización de la relación Juridica

En función de lo señalado precedentemente, se comprende de for-
ma meridiana que a efectos de iniciar acciones se localice a la unión

36 Trib.Fam. No 1 de Jujuy, 16-5-2005, "Llewellyn, Ana R. s/Autorización7~,D. J.

del 21-6-2006, p. 564, con nota de María Leonor Espeche y María Julia Caray; L. L.
NOA 2006 (mayo), p. 372; L. L. Online: AR/JIJR/8221/2005.
37 Para profundizar sobre este tema nos remitirnos a lo expresado en el capítulo
introductorio, como así también al Título IíI referido a las Uniones convivenciales.
convivencial en el domicilio efectivo común de la pareja conviviente,
esto es el lugar en que está radicada la pareja de consuno o en el que
tiene su residencia habitual, dejando al actor la alternativa de optar
por el domicilio o residencia habitual del demandado.
El foro del donzicilio, compuesto de corpus y animus (centro de
vida y voluntad de residir allí), en general es altamente relevante en
el sistema argentino de jurisdicción internacional pues son numerosos
10s institutos que lo habilitan como foro de competencia internacional
único o alternativo como en este caso.
El foro de la residencia habitual, por su lado, es también muy
utilizado, proviene principalmente de las fuentes internacionales que
lo adoptan en convenciones, sobre todo en las más modernas, y refiere
al lugar en el que se tiene el centro de vida (corptu) sin requerir el
animus que demanda la configuración del domicilio.
El Estado en que el demandado tiene su domicilio o residencia
habitual responde a criterios prácticos: se intenta conceder a la persona
demandada la facilidad de litigar en el lugar donde tiene todo al alcance
de su mano y, además, se supone que una persona posee sus bienes
en el Estado en que se domicilia o reside con carácter habitual. De
tal manera, se busca resguardar los derechos de ambas partes, tanto
del demandado como del actor.

Art. 2628 Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho

del Estado en donde se pretenda hacer valer.

l. La realidad como fuente

Conforme se explicitara en la norma relativa a la jurisdicción com-
petente, en nuestro país, la unión convivencial no tenía una recepción
normativa sistemática. Sin embargo existía como una realidad social
tangible, que no podía desconocerse en tomo a sus efectos.

2. Efectos reconocidos antes de la sanción de este Código

Entre los efectos que se reconocían a las uniones convivenciales
antes de entrar en vigor la nueva normativa cabe citar, a modo de
 Art. 2628

ejemplo, el reconocimiento del derecho de pensión a favor del con-

viviente (ley 23.570), el fenómeno de violencia familiar (ley 24.417),
el derecho de la conviviente (concubina) a la reparación del daño
moral en caso de muerte de su compañero (cfr. art. 1078 del CCA)
y la donación en vida de órganos materiales o anatómicos a favor del
conviviente (ley 24.193).
Numerosos fallos de tribunales argentinos aluden a las uniones de
hecho desde la perspectiva jusprivatista internacional, entre otros: "Za-
pata, Lucrecia Isolina c/Anses s/Pen~iones"~~, en el que la CSJN de-
terminó que correspondía hacer lugar al planteo de la actora, recla-
mando el beneficio de pensión derivado de la jubilación del causante,
con quien se había casado en el extranjero, estando divorciada en
Argentina de acuerdo a los términos de la ley 2393. El a quo entendió
que el segundo matrimonio no era válido en el país por carecer la
demandante de aptitud nupcial. Sin embargo, la CSJN consideró que
atento haberse acreditado diecisiete años de unión entre la actora y el
causante, siendo este último quien provocó la ruptura de la convivencia
y tuvo que ser excluido del hogar por su comportamiento violento,
además de haber sido condenado a pasar alimentos a sus hijos, resultaba
procedente la demanda tendiente a obtener el beneficio de pensión
derivado de la jubilación del causante.
Asimismo, la jurisprudencia sostuvo que "...la percepción y goce
del beneficio no varía por el hecho de que el matrimonio celebrado
en el extranjero no tuviese efectos jurídicos en el país, pues, desde el
comienzo gozó la prestación en calidad de conviviente", en un caso
en el cual se resuelve otorgar el beneficio de la pensión en concurrencia
por partes iguales a la conviviente -N. R. C.- con la excónyuge -M.-.
La actora acreditó una convivencia durante más de una década con el
suboficial mayor R. H. Sch., quien falleció el día 27 de abril de 1982,
y que la pareja celebró matrimonio en la República del Paraguay con
fecha 10 de febrero de 1982, unión que fue declarada "cuasi inexistente"
o "carente de efectos extraterritoriales en nuestro país" por sentencia
de la sala 1 de la Cámara Segunda de Apelación de La Plata, y luego
~onfirrnada~~.

38 CSJN, 16-8-2005.
39 SCJBA, 21- 12-2011, "Conde, Nélida Rita c/Caja de Retiros, Jubilaciones y Pen-
DISPOSICIONES
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En este mismo orden, se resolvió que es inconstitucional excluir

a la conviviente del derecho a la reparación del daño moral en caso
de muerte de su compañero, ya que "de no admitirse la legitimación
de la concubina para el reclamo de la reparación del daño moral como
consecuencia de la muerte de su compañero, la ley no protegería de
igual manera -en el Derecho de Daños- a la familia extramatrimonial
que a la matrimonial, cuando el daño causado es substancialmente
igual y la protección que las normas de jerarquía constitucional y
supralegal otorgan a la vida familiar no distinguen entre las familias
generadas a partir de un matrimonio civil y las constituidas por quienes
no están unidos por ese vínculo [...] lo que corrobora la conclusión
expuesta precedentemente acerca del carácter discriminatorio de la
exclusión d e l a concubina por el artículo 1078, Código Civilm40.
Así, se ha resuelto que a una pareja que no se encontraba casada,
pero de las constancias probatorias surge que estaban unidos de hecho
desde el mes de mayo de 2007, corresponde otorgarles la adopción
simple en forma conjunta de dos menores respecto de los cuales se
les había concedido la guarda preadoptiva. Se sostuvo que "complacido
el interés superior de estos niños por la satisfacción en el hogar que
los alberga de todos los derechos de los que son titulares, negar la
adopción pretendida en función de la falta de un recaudo que [...]
constituye una injerencia indebida del Estado en el proyecto vital de
los ciudadanos, implicaría lisa y llanamente incurrir en responsabilidad
internacional por incumplimiento del tratado que resguarda los dere-
chos fundamentales de la infanciaW4l.

siones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires s/Demanda contencioso adrni-

nistrativa", L. L. B. A. 2012 (abril), p. 294; D. J. del 21-6-2012, p. 5 1; L. L. Online:
ARIJUW9 1282120 11.
40 CNAT, sala V, 15-2-2012, "Umaña Navarro, Carmen plSí y en rep. de su hija
menor S. F. U. c/M y G Construcciones SRL y otro", D. T. 2012 (abril), p. 958, con
nota de Carlos Pose; Supl. Constitucional 2012 (mayo), p. 54, con nota de Ricardo J.
Cornaglia; L. L. del 4-6-2012, p. 9, con nota de Juan J. Formaro; L. L. Online:
AR/JURí99012012.
41 JFam. No 1 de Esquel, 9-2-2010, "G., P. A. y otro", L. L. Online: ARíJIJRí
20312010. Se puede ver también Trib.Coleg.Fam. No 5 de Rosario, 15-11-2006, "O., A.
y otro", L. L. Litoral 2007 (febrero), p. 103; L. L. Litoral 2007 (noviembre), p. 1047,
con nota de Néstor Solari.
 Art. 2628

Asimismo, aunque no tiene connotación de carácter internacional,

es importante, para fijar las pautas del orden público actual y de los
efectos subyacentes, un reciente fallo que ordenó al Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas rectificar la partida de nacimiento
para inscribir como hijo de ambas al hijo de una unión convivencial
constituida por dos mujeres que recurren a una técnica de fertilización
humana asistida para procrear. En el caso, una de ellas recibió el óvulo
de la otra que fuera fecundado in vitro con semen de un donante
anónimo y al nacer el niño, el Registro lo inscribió consignando como
progenitora sólo a quien había dado a luz4'. A fin de que se modifique
la inscripción se argumenta que "el derecho a la identidad es el alma
de la persona en su faz jurídica. U en este caso en particular, ese
derecho a la identidad del niño, ha de hacerse efectivo mediante el
reconocimiento de ambas progenitoras que es lo que efectivamente se
corresponde con su realidad merecedora de amparo". Se trata de una
unión convivencial a la que se le reconocen los efectos consignados.
Hace a la conformación del orden público argentino y es un precedente
fundamental para un supuesto que pueda vincular elementos enraizados
con órdenes jurídicos foráneos .

3. La necesidad de la incorporacicíln
en d Código Civil y Comercial
Frente a este nuevo contexto se incorpora otra forma familiar que
nonnativa y jurisprudencialmente se reconocía aunque no responda al
modelo tradicional de familia basado en el matrimonio. Este concepto
amplio de familia se ha redimensionado en nuestro país a raíz de la
reforma constitucional de 1994, motivo por el cual reconocer una rea-
lidad sociológica, cultural y principalmente imbuida de nuevos enfo-
ques que surgen de los tratados de derechos humanos es imposible

42 JCAdm. y Trib. No 4 de la CABA, 7-4-201 1, "M. del P. C. y otra c/GCBAY',

L. L. 2011-C-370, con nota de Mercedes Ales Uría; L. L. 2011-(2-474, con nota
de Eduardo A. Sambrizzi; L. L. B. A. 2011 (junio), p. 281, con nota de Karina A.
Bigliardi y María A. Donato; D. J.-DFyP 201 1 (julio), p. 47, con nota de Jorge
Nicolás Lafferriere y Úrsula C. Basset; DFyP 201 1 (septiembre), p. 298; L. L. Online:
AR/JUR/15967/20 11.
soslayar. Consecuentemente, la unión convivencia1 se regula tanto en
los aspectos de jurisdicción internacional como de Derecho aplicable.

4, Normas simillares en el Derecho Comparado

Cabe señalar que la fuente directa de la norma adoptada en esta
sección es la que incorpora el Proyecto de Ley General de Derecho
Internacional Privado del Uruguay, artículo 27.2.

Art. 2629 Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimenhsia deben

interponerse, a elección de quien la requiera, ante los Jueces
de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio
o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razona-
ble según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante
los Jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben
deducirse ante el Juez del último domicilio conyugal o convi-
vencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado,
o ante el juez que haya entendido e n la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las
acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar
de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración
de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.

l. La obligación alimentaria como derecho humano fundamental

Cabe subrayar que los tratados internacionales de derechos huma-
nos, en particular la Declaración Universal de Derechos Humanos, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
la Convención sobre los Derechos del Niño reconocen entidad universal
a la obligación alimentaria y su carácter de derecho humano autónomo
e individual.
En DIPr de Familia la obligación alimentaria ha recibido el trata-
miento de una categoría autónoma con su específica localización, que
 Art. 2629

responde a las modernas tendencias y encuentra su fundamento en el

derecho de la persona humana a la satisfacción de sus necesidades
más elementales.
La norma en comentario contempla distintas cuestiones; una pri-
mera parte se refiere a las acciones en general (a), luego, a la hipótesis
en que se trata de acciones entre cónyuges o convivientes (b) y en
último término al supuesto en que se celebra un convenio sobre la
prestación (c).
a) Dada la protección que requiere la obligación alimentaria y pro-
yectando el tema a menores, la satisfacción del interés superior del
niño debe prevalecer frente a cualquier otro interés o derecho. En las
acciones que versan sobre la prestación alimentaria deben atribuirse
la mayor cantidad de foros para proteger a quienes pueden estar vul-
nerados en su derecho. De esta suerte habilitar la jurisdicción del do-
micilio o la residencia habitual del demandante no se considera bajo
concepto alguno un foro exorbitante, a diferencia de lo que sucede en
cualquier otro litigio. El valor que se resguarda sustenta las compe-
tencias señaladas a las que se suman los foros generales, esto es el
domicilio y la residencia habitual del demandado. Asimismo, y siempre
que exista una justificación que lo amerite en el caso concreto, resulta
admisible la competencia del lugar donde haya bienes del demandado.
Se pretende la eficacia de la sentencia y el foro patrimonial debe
tenerse en cuenta a tal efecto.
b) En el caso de plantearse las acciones entre cónyuges o convi-
vientes no se incluye la posibilidad de accionar ante el domicilio o
residencia habitual de quien demanda. Aquí entra a tallar el juez del
domicilio conyugal en la acepción que lo recepta el artículo 2621. Sin
embargo y en sintonía con los principios que inspiran la petición se
mantiene la apertura de foros alternativos, a saber: último domicilio
conyugal o convivencial; domicilio o residencia habitual del deman-
dado, o juez que entendió en la disolución del vínculo. Es decir, se
continúa brindando la alternativa entre los foros razonables en función
de la relación sustancial que tiene la causa con el tribunal.
c) En la hipótesis en que se celebra un convenio, se suman a los
foros enunciados aquellos relacionados con el acuerdo signado, con
una particularidad; cuando se elige el tribunal del lugar de celebración
la conexión es acumulativa ya que esta localización debe confluir con
la residencia del demandado.

Art. 2630 Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho

del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a
juicio de la autoridad competente resulte más favorable al in-
terés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por
el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cual-
quiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. E n su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige
por el derecho del último domicilio conyugal, de la última con-
vivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la di-
solución o nulidad del vínculo.

l. Principio protectorPo del acreedor alimentario

La protección del acreedor alimentario es el principio básico que
orienta la norma de Derecho aplicable. Se observa una concordancia
en este sentido con la disposición que establece los foros atributivos
de jurisdicción pues el objetivo que sustenta el instituto sólo se puede
efectivizar si se proyecta en ambos ámbitos: el jurisdiccional y el
legislativo.
En aras de aplicar el Derecho más favorable al cumplimiento de
la obligación y atendiendo a la protección del vulnerable, se incorpora
una norma flexible que brinda un abanico de opciones en orden al
Derecho que corresponde aplicar para la regulación de la prestación.
Existiendo un convenio alimentario, la alternativa que establece la
norma es a favor del actor, por el derecho del domicilio o de la re-
sidencia habitual.

Las conexiones establecidas para regular el derecho a alimentos,

los acuerdos alimentarios y la obligación legal entre cónyuges o con-
vivientes se inspiran en un claro axioma: favor creditoris.
 Art. 2630

Jurispi-udencialmente se ha resuelto que si el padre no conviviente

de dos mellizos menores de edad incumple el régimen de visitas pactado
en virtud de haber trasladado su lugar de residencia al extranjero, debe
adicionarse a la cuota alimentaria pactada originariamente una suma
destinada a afrontar los gastos adicionales, ya que "los deberes -en
el caso específico la obligación de tomar contacto con sus hijos- que
la patria potestad impone no desaparecen por el traslado del progenitor
al extranjero o porque éste no asuma la parentalidad, ya que las ne-
cesidades de sus hijos también se han modificado con el tiempo y se
incrementan con la mayor edad, la obligatoriedad de su escolarización,
sus deseos, sus expectativas y todo ello se frustra con la ausencia
injustificada en la vida de sus dos hijos..."43

3. Tutela judicial efectiva como principio

En un caso en que la madre de un niño de tres años detentaba la
guarda, solicitó se prohíba la salida del país al progenitor, quien rea-
lizaba viajes laborales o de placer. La justicia ordena la medida hasta
tanto el progenitor alimentante cumpla con la cuota alimentaria im-
puesta judicialmente".
En el fallo citado se remarca el incumplimiento de la prestación
desde junio de 2009, siendo imprescindible referir a la "garantía de
la tutela jurisdiccional efectiva", que es de incorporación constitucional
más reciente y responde a las últimas tendencias del Derecho Procesal
Constitucional (conf. art. 6" del Tratado Europeo de Derechos Humanos
y art. 8" del Pacto de San José de Costa Rica), estrechamente vinculada
a los principios de economía procesal y sus derivados: celeridad, con-
centración, eventualidad y saneamiento, así como al principio de efi-
cacia del proceso como instrumento para hacer operativo el derecho
material45.

TTrib.Co1eg.Fa.m.No 5 de Rosario, 16-4-2010, "B ., S. H. clS., E. S.", DFyP 2010

(septiembre),p. 97, con nota de Claudio A. Belluscio; L. L. Online: A R / W 797212010.
M Trib.Coleg.Civ. 5" Nom. de Rosario, 29- 10-2010, "P., A. J. cm., G. A.", Supl.
Doctrina Judicial Procesal 2010 (diciembre), p. 35; L. L. del 8-2-2011, p. 4, con nota
de Jorge Kielmanovich, L. L. 201 1-A-226; L. L. Online: AR/JUR/6454812010.
" DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, La fílexibilizacióiz de la corzgruerzcia, en
L. L. Supl. Especial, Cuestiones Procesales Modernas, 2005 (octubre), p. 80.
Art. 26331 Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e im-
pugnación de la filiación deben interponerse, a elección del
actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el em-
plazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor
o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del do-
micilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del
domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.

l. Carencia de normas en el Derecha, interno

La República Argentina carecía de normas de Derecho Internacional
Privado en la fuente interna que captaran los problemas de filiación
vinculados a más de un sistema jurídico. Los jueces se han esforzado
en interpretar los artículos 20 a 22 del Tratado de Derecho Civil In-
ternacional de Montevideo de 1940 de manera flexible y favorable a
los derechos del hijo, con resultados dispares.

2. Las sazones que sustentan la

existencia de foros alternativos
Las soluciones propuestas en materia de "filiación" siguen la ten-
dencia observada en las legislaciones extranjeras, decididamente fa-
vorable a fijar foros alternativos a elección de la parte actora y a
regular las diversas acciones mediante normas de conflicto material-
mente orientadas.
Se han distinguido dos categorías, a saber: el "establecimiento y
la impugnación de la filiación" y el "acto de reconocimiento de hijo".
La diferenciación efectuada se debe a que los ámbitos enunciados
presentan suficiente entidad en la configuración fáctica de los supuestos
para justificar conexiones distintas, todas ellas fundadas en el mismo
valor en resguardo del favorfilius. En consecuencia, a través de normas
con conexiones alternativas se prevé que el actor opte por el foro ante
 Art. 2631

el cual se proteja su petición, dentro de las opciones fijadas que res-

ponden al criterio de localizar la relación atendiendo asimismo a la
proximidad entre el supuesto y los foros atribuidos para cada caso.

2.1. Conexión domiciliaria

En atención a que la realidad a regular es muy compleja, se ha
preferido localizar la situación en el domicilio -si bien junto con otras
alternativas que buscan la mayor adecuación a la situación del eventual
supuesto- pues dicho emplazamiento brinda mayores visos de certeza
que la residencia habitual, precisamente en una problemática que com-
prende las consecuencias jurídicas de la concepción y del nacimiento
de todo ser humano, sea filiación por naturaleza o por técnicas de
reproducción humana asistida.
Así, la jurisprudencia resolvió en un caso planteado por la madre
-B. N.- en su carácter de curadora de su hijo incapaz -A. M. N.-,
ciudadano norteamericano y domiciliado en dicho país -0hio-, donde
previamente fue dictada la sentencia que resolvió que el marido de la
madre no es el padre del mentado hijo ante los tribunales de nuestro
país, por ser el foro del domicilio del demandado -G. A. B.- para
entablar una acción de reclamación de filiación e~tramatrimonial~~.
Dado que "el Estado argentino ha elevado a condición de normas con
jerarquía constitucional tratados que establecen y favorecen la deter-
minación de la filiación de origen de los menores (Convención sobre
los Derechos del Niño) y es claro que no se satisfaría tal cometido
constitucional si la protección se restringe a los nacionales de nues-
tro Estado no haciéndola extensiva al extranjero que acude en bus-
ca de un emplazamiento filiatorio", es dable sostener que "la aplica-
ción del Derecho argentino, es la solución que, en el caso, más favo-
rece el reconocimiento y dilucidación del vínculo, en consonancia con
el principio favor filius vigente en el Derecho Internacional Priva-
do". En efecto, se declaró que A. M. N. es hijo extramatrimonial de
G. A. B.
En un caso de filiación a través de subrogación materna que tuvo
lugar en India, el matrimonio que acude a dicha técnica solicita ante

46 Trib.Coleg.Farn. No 5 de Rosario, 24-10-2002, "N., B. c/B., G.", L. L. 2003-D-351.

el tribunal argentino del domicilio de ambos que se proceda a ordenar
la inscripción del niño por nacer en el Consulado de Argentina en
India para luego ser reconocido como nacional del país por el Registro
Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. La solicitud responde a la necesidad de cumplir las condiciones
establecidas en India respecto a los niños nacidos por maternidad sub-
rogada en ese Estado47.

3. Principio de reco~ocimientode emplazamiento filial

Cabe consignar que el Derecho de fondo en cuestiones de filiación
se encuentra en plena evolución, con grandes diferencias en las legis-
laciones nacionales. De esta suerte, se ha incluido una norma especí-
fica que sienta el principio del reconocimiento de todo emplazamiento
filial constituido de acuerdo con el Derecho extranjero, en tanto sea
compatible con los principios de orden público de nuestro país, espe-
cialmente los que imponen la consideración del interés superior del
niño.
Esta norma tiende a la estabilidad del vínculo filial, permitiendo
el control del orden público que el juez apreciará en el caso concreto.
A modo ilustrativo puede señalarse el caso "S., B. 1. C/C., V. y
otro"48, por el cual la demandada apela la sentencia que deniega la
jurisdicción argentina para entender en un caso en el que se demanda
a dos personas domiciliadas en México, por impugnación de maternidad
con relación a la primera y reclamación de filiación materna extra-
matrimonial respecto de la segunda. La Cámara interviniente subraya
que no existen normas convencionales o de fuente internacional entre
México y nuestro país (tampoco DIPr autónomo) que puedan ser apli-
cadas y que determinen qué juez es internacionalmente competente
en materia de filiación. Acudiendo a la doctrina, señala que las con-
clusiones aprobadas en las 12" Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(Bariloche, 1989), recomendaron, de lege ferenda, considerar aplicable

47 JCAdm.Trib. No 5 de la CABA, 22-3-2012, "D., C. G. y C., A. c/GCBA

s/Amparo", Abeledo-Perrot No AP/JUR/288/20 12.
48 CNCiv., sala 1, 21-11-2002, "S., B. 1. C/C., V. y otro ~Blmpugnaciónde ma-
ternidad", E. D. del 17-2-2003, p. 5 ; L. L. Online: AR/JW6948/2002.
 Art. 2632

al reconocimiento de la filiación extramatrimonial el régimen más fa-

vorable al vínculo, eligiendo entre los derechos de: a) el lugar de
concepción en cuanto sea claramente deteminable; b) el lugar de na-
cimiento, y c) el domicilio del posible progenitor en los momentos
referidos. En cuanto a los derechos' y obligaciones correspondientes a
esa clase de filiación, la aplicación de la ley del Estado en el cual
hayan de hacerse efectivos, lo que conduciría, en principio, a la acep-
tación de la jurisdicción argentina si lo que se intenta con la demanda
es el establecimiento de filiación de quien, hasta el momento, no tiene
filiación alguna.
Sin embargo, el caso trata sobre el establecimiento de una filiación
que sólo puede progresar en la medida en que previamente se deter-
mine la procedencia de la acción de impugnación de una materni-
dad ya establecida. Por tanto, el acento para determinar la jurisdic-
ción se pone en la protección del derecho de defensa en juicio de
los demandados. Así, la Cámara confirma la sentencia apelada y de-
clara la carencia de jurisdicción internacional argentina para entender
en la demanda, ya que considera que debe declararse competente el
juez del lugar donde habría acontecido el nacimiento -en el caso,
México- y en el cual se domicilian o residen habitualmente las de-
mandadas.

Art. 2432 Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la

filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo
de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor
o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del naci-
miento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los
derechos fundamentales del hijo.
El derecho apKcabile en razón de esta norma determina la le-
gitimación activa y pasiva para e1 ejercicio de las acciones, el
plaza, para interponer la demanda, así como los requisitos y
efectos de Pa posesión de estado.

l. El Derecho más favorable, al reconocimienb de la filiación

Se adoptan las conexiones que responden a la tradición jurídica
que la doctrina argentina ya venía sosteniendo. Así, se señala que el
Derecho aplicable en el reconocimiento contencioso de filiación ex-
tramatrimonial puede ser el del domicilio o la residencia habitual del
hijo o de uno de los progenitores. Asimismo, el lugar de reconocimiento
voluntario es aplicable a la hipótesis y suele haber coincidencia entre
éste y el domicilio de quien es el pretendido padre del demandado.
La norma no individualiza exclusivamente alguno o varios de estos
lugares. Por consiguiente rigen alternativamente estos Derechos, esto
es, será aplicable el que resulte más favorable al reconocimiento de
la filiación". Además, no puede desconocerse que tal criterio encuentra
correlato con las conclusiones citadas en el artículo anterior que recogió
la doctrina iusprivatista internacional plasmada en las 12" Jornadas
Nacionales de Derecho Civil.
De este modo, en materia de Derecho aplicable la elección está ma-
terialmente orientada en tanto se prefiere aquella ley "...que tuviere
soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijoW5O.

Art. 2633 Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del recono-

cimiento se rigen por el derecho del domicilio del hijo al
momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho
del domicilio del autor del reconocimiento al momento del
acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el de-
recho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar
del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo.

l. El reconocimiento y su regulación
Si bien el Código no contiene normas relativas al reconocimiento
de decisiones, se legisla sobre el acto de reconocimiento de hijo en
el país. A tal efecto, se distinguen las condiciones a que se sujeta el

49 BOGGIANO, Antonio, Dereclzo I~ztenzaciotzalPrivado, 4" ed. act., Abeledo-

Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 760.
50 De este modo se expresa en los fundamentos referidos al Derecho Internacional
Privado en este Cód. Civ. y Corn.
 Art. 2634

reconocimiento de la capacidad de quien lo realiza y la forma de

llevarlo a cabo sometiendo cada cuestión al Derecho acorde con el
ámbito de que se trata.

L Normas similares en el Derecho Comparada,

La fuente de esta norma es la ley italiana de Derecho Internacional
Privado (art. 35) que recepta el instituto del reconocimiento.

Art. 2634 Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extran-

jero. Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el
derecho extranjero debe ser reconocido en ]la República de
conformidad con los principios de orden púiblico argentino, es-
pecialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente
el interés superior del niño.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por
técnicas de reproducción humana asistida integran el orden
público y deben ser ponderados por la autoridad competente
en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos
del reconocimiento de estado o inscripción de personas na-
cidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar
la decisión que redunde en beneficio del interés superior del
niño.

l. El resguardo a los derechos del hijo

El juez debe adoptar la solución más satisfactoria a los derechos
fundamentales del hijo. En este sentido, el máximo tribunal de nues-
tro país ha expresado que "la natural condición de dependencia de la
infancia, hace necesario que las instituciones contribuyan a un res-
guardo particularmente cuidadoso de sus derechos. Así, las personas
que transitan por esa época fundacional de la vida son acreedoras de
un resguardo intenso y diferencial por razón de su edad y de las va-
riables de indefensión que las afectan, merecimiento al que los jueces
deben dar efectividad directa como mandato de la Constit~ción"~~.

51 CSJN, "M. D. H. c/M. B. M. F.", L. L. 2008-C-540, con nota de Néstor E.

 El Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires procedió a inscribir
al niño nacido de copaternidad igualitaria en India por maternidad
subrogada5'.

2. Principio de la voluntad procreasioaaalS3

Se ha señalado con relación al derecho a la identidad que "la vo-
luntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de
vínculo biológico y en cambio, inspira el contenido del derecho a la
identidad en sentido amplio y multifáctico, inclusivo de aspectos que
se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido diná-
mic0"54 , y es desde esta perspectiva que se concibe el fundamento
constitucional del principio de la voluntad procreacional para la de-
terminacibn de la filiación cuando se recurre a técnicas de fertilización
humana asistida.
En este sentido, la CSJN ha manifestado "su misión de velar por
la vigencia real y efectiva de los principios constitucionales lo que
lleva a ponderar cuidadosamente las circunstancias, evitando que por
aplicación mecánica e indiscriminada de la norma se vulneren derechos
fundamentales de la persona y se prescinda de la preocupación por
arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto, lo que
iría en desmedro del propósito de 'afianzar la justicia', enunciado en
el Preámbulo de la Constitución Nacional, propósito liminar que no
sólo se refiere al Poder Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia
en los conflictos jurídicos concretos que se plantean en el seno de la
comunidad. La misión judicial, ha dicho esta Corte, no se agota con
la remisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto
servidores del Derecho y para la realización de la justicia, no pueden

Solari; L. L. 2008-C-694; DFyP 2010 (mayo), p. 85, con nota de Karina A. Bigliardi
y Juan José De Oliveira; L. L. Online: AR/JUR/1238/2008.
52 Conf. "D., C. G. y otros c/GCBA y otros s/Amparo (art. 14, CCABA)", del
22-6-2012, expte. EX 44004/0.
53 Para profundizar sobre este concepto y las irnplicancias que se derivan, nos
remitimos al análisis que se desarrolla en tomo al art. 561 dentro del Título V referido
a la Filiacióiz.
54 JCAdm. y Trib. No 4 de la CABA, 7-4-2011, "M. del P. C. y otra c/GCBAn
(nota 42).
 Art. 2635

prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma; ello por considerar

que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta com-
patible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la ju-
di~ial"~~.

Art. 2635 Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la Repiúibllica,

los Jueces argentinos son exclusivamente competentes para %a
declaración en situación de adaptabilidad, la decisión de Ba
guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una
adopción.
Para ]la anulación o revocación de una adopción son compe-
tentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio
del adoptado.

B. El valor ponderado
Las acuciantes necesidades de la infancia en abandono han motivado
la regulación de importantes aspectos de la adopción en el plano inter-
nacional. Se incluye una norma de jurisdicción argentina exclusiva para
juzgar todo lo atinente a niños domiciliados en la República Argentina.
Las normas incorporadas se asientan en un norte cual es plasmar
el objetivo del instituto que pasa por considerar el bienestar del niño
y no el deseo de maternidadlpaternidad de las personas adultass6.

2. Normas vigentes en Argentina

Argentina no firmó el Convenio de La Haya relativo a la Protección
del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional
de 1993. Además, tampoco tiene tratados bilaterales en esta materia

Fallos: 249:37; 302:1284.

56 Conf. NAJURETA, María Susana, Iizserciórz de adopciones internacionales
en el ordenamiento jurídico argentino, en DREYZIN DE KLOR y ECHEGARAY
DE MAUSSIÓN (dirs.), Nuevos paradigmas de fanzilia y su reflejo en el Dereclzo
Internacional, Advocatus, Córdoba, p. 112.
DISPOSICIONES
DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

y cuando ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño hizo

una reserva del artículo 21, incisos b, c, d y e57.
Este artículo tiene como primordial propósito reglar el deber de
los Estados que reconocen o permiten el sistema de adopción bajo
una perspectiva cual es la de cuidar el interés superior del niño. Nuestro
país, al hacer reserva de dicho artículo, "manifiesta que no regirán en
su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse pre-
viamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en
materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta"58.
El Comité de los Derechos del Niño durante su 8" período de se-
siones celebrado en 1994, previo estudio y consideración del informe
inicial presentado por el Estado argentino, aprobó sus Observaciones
Finales59 manifestando su preocupación respecto de las reservas for-
muladas por Argentina a los apartados b, c, d, y e, del artículo 21 en
razón de su amplitud. Ante esta decisión, recomendó que se considerara
la posibilidad de revisar tal reserva con miras a retirarla, atento a lo
aprobado en la Declaración y Programa de Acción de Viena60. En la

57 A-í.21: "...b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada
como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado
en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva, o no pueda ser atendido
de una manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que ha de
ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes
respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas
para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar
a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán,
cuando corresponda los objetivos del presente artículo mediante la concertación de
arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco,
por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las
autoridades u organismos competentes".
58 Art. 2' conf. ley 23.489 que aprueba la Convención sobre los Derechos del
Niño, B. O. del 16-10-90.
59 Ver www.un.org/CRC/C/15/add.35 (Concluding Observations/Comrnents).
60 Ver www.un.org/Declaración y Programa de Acción de Viena. En dicho do-
cumento se reafirma el deber de los Estados de reforzar los mecanismos y programas
nacionales e internacionales de defensa y protección de los niños abandonados, de
los que están en situación de calle, de los explotados económica y sexualmente, con .
especial inclusión de aquellos utilizados en la pornografía y la prostitución infantil.
Asimismo se subraya que el pleno y armonioso desarrollo de la personalidad del niño
exige que éste crezca en un entorno familiar.
 Art. 2635

sesión del 4 de octubre de 200261el Comité aprobó las Observaciones

Finales al segundo informe periódico presentado por el país. Dicho
documento instaba al Estado a realizar todos los esfuerzos necesarios
para poner en práctica las recomendaciones referidas, destacando en
su lista de preocupaciones los incumplimientos del primer informe62.
Sin embargo, el Estado argentino continuó con un criterio rígido
en materia de adopción internacional, situación que se refleja en el
caso de los señores J. C. R. (h) y L. H. B., quienes se presentaron
ante la jefa del Departamento de Adopciones de la Secretaría Nacional
de Niñez y Adolescencia con el propósito de solicitar un estudio social
y el consentimiento de la autoridad competente en Argentina para
realizar una adopción en Colombia. Se adjuntó una solicitud escrita
de La Casa de la Madre y el Niño y una certificación sobre la personería,
representación legal y licencia de ese organismo colombiano expedida
por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Ministerio de
Protección Social de Colombia, ambos documentos legalizados y apos-
tillados. Frente a la consulta efectuada acerca de la necesidad de es-
tablecer un criterio único de actuación por parte de todos los organis-
mos del Estado respecto de toda intervención que implique facilitar
o cooperar en trámites, cuyo resultado sea una adopción internacional,
el procurador del Tesoro de la Nación, entre otras consideraciones,
dictaminó que "la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene
dicho, en su opinión consultiva OC-211982 L.. ] que las reservas en
los tratados sobre derechos humanos se rigen por el artículo 20.1 de
la Convención de Viena y, consecuentemente, no están sujetas a la
aceptación de ningún otro Estado Parte", subrayando que si bien en
el ámbito internacional existen diferentes tratados que regulan la adop-
ción internacional, la República Argentina decidió expresamente no
suscribir, abonando de esta manera su postura ante el tema63.

6' CRC1C1151Add1187, 9- 10-2002.

62 Ver www .un.orglCRClC/lSladd.35 (Concluding ObservationsICornments).
63 Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Huinanos, dictamen de la Pro-
curación del Tesoro de la Nación, "Julio C. Rivera (h) y Laura Huertas s/Solici-
tud de adopción", expte. 172.82612008, del 19-12-2008, Dictáineizes: 267:526, Le-
xis No 70056575.
3. La jurisprudencia en materia de cooperación
a aspirantes para adoptar en el extranjero
En función de lo señalado precedentemente, el equipo que colaboró
con la elaboración de normas de DIPr para el Código Civil y Comercial
incorpora en el texto original de este artículo presentado a la CR un
párrafo que dispone que "las autoridades administrativas o jurisdic-
cionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con do-
micilio o residencia habitual en la Argentina, aspirantes a una adopción
a otorgarse en país extranjero, que soliciten informes sociales o am-
bientales de preparación o de seguimiento de una adopción a conferirse
o conferida en el extranjero". Lamentablemente, esta fórmula ha que-
dado en el camino ya que durante la etapa de estudio que transita
el entonces Anteproyecto por el Ministerio de Justicia se veda dicha
norma.
Sin embargo, es dable traer a colación que la jurisprudencia ha
cambiado su posición en los últimos tiempos y a la fecha existen
pronunciamientos de segunda instancia que se apartan de la postura
esgrimida en el caso citado y van en la misma dirección que adoptara
el equipo de colaboradores de la CR. Un fallo reciente de la Provincia
de Córdoba se enrola en el camino de la cooperación, como principio
cardinal que debe guiar el proceso de familia. La Cámara interviniente
resuelve favorablemente a la petición de una pareja en un caso que
tiene por objeto lograr que el órgano judicial local emita un certificado
de idoneidad de los pretensos adoptantes a los fines de presentarlo
ante las autoridades competentes de Haití, país donde la pareja tramitará
la adopción internacional de un niño. El a quo rechaza la demanda,
frente a lo cual la Cámara, teniendo en consideración que los tribunales
de familia son los únicos órganos con competencia exclusiva en materia
de adopción, resuelve que el certificado de idoneidad requerido cae
bajo la órbita de su actuación. Se destaca que no se está en un proceso
de adopción, sino en un estadio anterior en el cual la vía idónea no
es otra que la judicial, que "...le da el carácter oficial que en cuestiones
de esta naturaleza se impone y luce como la más conveniente y ade-
cuada. Es que no hacerlo de esta manera violentaría el orden público
interno, ya que sería más fácil y sin control alguno adoptar en el
 Art. 2635

extranjero que en Argentina...", subrayando que "la facultad de los

pretensos adoptantes nacionales a peticionar los trámites en sede ju-
dicial en su país de origen para obtener la documentación que luego es
base imprescindible para iniciar los trámites de adopción en el extran-
jero, y concretar así su proyecto familiar, es un derecho que no puede
ser desconocido, pues lo contrario importaría una denegación de justicia
que no puede coh~nestarse"~~.
Ahora bien, con posterioridad a esta decisión un nuevo fallo es
dictado siguiendo la jurisprudencia que parecía haberse superado luego
del pronunciamiento de la Cámara de Familia de Córdoba. Sostiene
el Tribunal que "ninguna norma del país donde los peticionantes pre-
tenden adoptar un niño indica que el 'certificado de idoneidad' que
aspiran obtener deba hacerse ante autoridad judicial, él debe tramitarse
-en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires- ante el RUAGA65 y,
oportunamente, ser objeto de las legalizaciones necesarias para el fin
. perseguido.. ."66
Asimismo, en un reciente fallo se revocó la decisión de primera
instancia, que había rechazado in limine la solicitud de los cónyuges
A. H. C. y 6, B. 1. S. -cuyo matrimonio se celebró el 28 de febrero
de 2003- a fin de obtener una declaración judicial para poder iniciar
un trámite de adopción en la República de Haití. Se argumentó que
en nuestra legislación no está previsto expedir certificados de idoneidad
con los alcances y características que se requieren, además de advertir
que existen obstáculos a lo solicitado por la posición del Estado con
relación a la adopción internacional. La Cámara sostuvo, con meridiana
claridad, que "el principio fundamental en materia de derecho de la

64 CFam. 2" Nom. de Córdoba, 2-3-2012, "R. P. M. y otro. Actos de Jurisdicción

Voluntaria. Sumaria Información. Recurso de Apelación. Expte. No 319290", auto
interlocutorio 13.
65 La ley 25.854 -que ha creado el Registro Único de Aspirantes a Guardas con
Fines Adoptivos (RUAGA)- todavía no funciona como única base de datos de alcance
nacional, sin embargo muchas provincias cuentan con registros provinciales. Dicha
norma establece los requisitos para integrar la nómina de aspirantes, fue sancionada
el 4-12-2003 y promulgada el 6-1-2004.
66 JNCiv. No 82, 16-5-2012, "V. L., V. M. c/R., D. s/Información sumaria",
recurso 598.391, expte. 988312012.
 - - -

minoridad es el favor rninoris y que de no accederse [...] al trámite

del presente, implicaría dejar a los peticionarios sin una vía adecuada
para hacer valer legítimos derechos, con prescindencia de la solución
final de su ~retensión"~~.
Cabe traer a colación que "los órganos judiciales, así como toda
institución estatal, han de aplicar el principio del interés superior del
niño, estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses
del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y
las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas
o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales,
incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los
afectan indire~tamente"~~.
La supresión del párrafo considerado supra trae consigo problemas
que pueden manifestarse en que la falta de cooperación tiene un claro
efecto refractario. Además es dable subrayar que sin la coordinación
jurisdiccional es difícil controlar el tráfico de niños por una parte, en
tanto que por otra se dificulta la posibilidad de elaborar un legajo de
idoneidad de adoptantes que, deseosos de adoptar, se traen un niño al
país.
El motivo esencial que justifica incluir una cláusula del tenor pre-
sentado radica en la necesidad de protección de los elementos de iden-
tidad del niño o niña, ya que a partir de esta "entreayuda" jurisdiccional
la autoridad argentina puede a su vez solicitar a la autoridad foránea
una copia del legajo del niñolniña nacido en país extranjero para con-
servarlo en el país y facilitar que en un futuro tenga acceso a sus
orígenes69.

67 CApel., sala J, 29-5-2G12, "1. S., G. B. y C., A. H. sfinfonnación Sumaria",

expte. 84.81512011; tribunal de origen: JNCiv. No 84.
Comité, Observación General No 5, Medidas generales de aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 4" y 42, párrafo 6" del artículo 44),
2003, HWGENllíRev. 7, párr. 12, p. 365; citado en CSJN, 16-9-2008, G.617.XLII1,
"G., M. G. s/Protección de persona", L. L. 2009-14-450.
69 NAJUFUETA, María Susana, Coordinación de ordenanzientos jurídicos en Ina-
ter-ia de adopción internacional (Premio Dalmacio Vélez Sársfield. Tesis sobresalien-
tes), Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Advocatus, Córdoba, 2004,
ps. 422 y SS.
 Art. 2636

4. La relevancia de la incorporación de1

instituto de adopción internacional
La incorporación de la normativa referida a la adopción interna-
cional sigue los lineamientos mayoritarios tanto doctrinales como ju-
risprudenciales imperantes en el país. Se coincide con el criterio de
la Corte Suprema que ha sostenido que "los menores, a más de la
especial atención que merecen de quienes están directamente obligados
a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda,
siendo que la consideración primordial del interés del niño, viene tanto
a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados
al juzgamiento de estos casos, incluyendo a la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación a la cual, como órgano supremo de uno de los
poderes del Gobierno federal, le corresponde aplicar -en la medida
de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país
está vinculado, con la preeminencia que el artículo 75, inciso 22 de
la Constitución Nacional les otorga"70.

Art. 2636 Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se

rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de
otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el de-
recho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del
adoptado.

11. Fuentes materiales. Normas similares

en el Derecho Comparado
La solución acerca del Derecho aplicable se asienta en la práctica
de los Estados de América Latina proclive a abrir la jurisdicción por
el domicilio del adoptado y a aplicar la lex fori.
La segunda parte de esta n o m a es novedosa ya que la atribución
de jurisdicción para las acciones de anulación o de revocación de una

70 CSJN, 19-2-2008, G. 1551.XLII, "Guarino, Hurnberto José y Duarte de Guarino,

María Eva s/Guarda Preadoptiva", Fallos: 331:147; L. L. del 25-3-2008, p. 7.
adopción, tanto a los jueces del "lugar de otorgamiento" -solución
tradicional recogida en la Convención Interamericana sobre Conflictos
de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984- como a los
jueces del "domicilio del adoptado7',se ha revelado necesaria en ciertas
situaciones en que las autoridades competentes del centro de vida del
niño advierten desvíos o vicios en la finalidad de la adopción que
sustentan la aplicación de su Derecho.

Art. 2637 Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranje-

ro debe ser reconocida en la Repiúiblica cuando haya sido
otorgada por los Jueces del país del domicilio del adoptado
al tiempo de su otorgamiento. Tambi6n se deben reconocer
adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante
cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el
país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta
el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso
con la República.

l. La coordinación de sistemas
JurMicos: un paso necesairlo

La propuesta pone el acento en la inserción de adopciones cons-

tituidas en el extranjero -internacionales o simplemente extranjeras-
en la República Argentina. No se trata del mero reconocimiento en
el país de sentencias extranjeras de adopción, sino de una regla que
ensancha las posibilidades que actualmente ofrece el artículo 339 del
CCA. Se favorece la coordinación de nuestro sistema jurídico con los
sistemas extranjeros pues se toma como ordenamiento de referencia
el del "domicilio del adoptado" al tiempo del otorgamiento de la adop-
ción, que comprende no sólo los emplazamientos constituidos en ese
Estado sino también toda solución aceptada y con eficacia en ese Es-
tado71.

71 NASURIETA, Coordinación de ordenarnientosjurídicos en materia de adopción

intenzacional... cit. (nota 69).
 Art. 2637

El tratamiento desde la jurisprudencia

Para ilustrar esta norma es dable destacar un interesante fallo dictado
en la Provincia de Mendoza, que bien puede considerarse un punto
de inflexión entre la jurisprudencia 'existente antes de su dictado y la
que se destaca con posterioridad. La jurisprudencia argentina se ca-
racterizó durante mucho tiempo por no admitir la adopción celebrada
por domiciliados argentinos en el extranjero. En el caso, se trata de
un matrimonio que solicita el reconocimiento de la sentencia de adop-
ción de su hija adoptiva nacida en Haití, pidiendo a su vez que se
transforme el tipo de adopción simple otorgada originariamente en
adopción plena. Se acompañaron copias simples de la sentencia de
adopción de la pequeña, acta de nacimiento y resolución de custodia
a favor de los presentantes, ya que la documentación original se perdió
a raíz del terremoto acaecido en aquel país. Dicho fallo resolvió, con
un criterio digno de subrayar, que deben atemperarse los requisitos
del exequátur en relación a las legalizaciones de la sentencia cuyo
reconocimiento se pretende, ya que lo contrario implicaría el cumpli-
miento de una formalidad legal ajena a las normas que rigen en nuestro
país y a la realidad de los hechos acontecidos en HaitP2. Se sostuvo
que "es facultad de los jueces valorar la realidad fáctica y subsumirla
en el Derecho vigente que interpreta y aplica a esa realidad, por cuanto
la función de hacer justicia no es otra cosa que la recta determinación
de lo justo in concreto, o sea, la solución justa del caso, porque, de
lo contrario, la aplicación de la ley se convertirá en una tarea mecánica
reñida con la naturaleza misma del D e r e ~ h o " ~ ~ .
Así la reforma se hace eco de la frase de Giberti cuando señala:
"Que la amorosa solidaridad que la adopción funda pueda rescatarse
a sí misma y lograr engendrar hijos que sean sujetos de derecho, sub-
jetivados en el amor y no productos aptos para ser emocionalmente
negociado~"~~.

72 JFam. No 2 de Mendoza, 9-11-2010, "C. A. V. y otro", L. L. Gran Cuyo 2011

(febrero), p. 75; L. L. Online: AR/JUR/81123/2010.
73 BIDART CAMPOS, Germán J., La Corte Stiprema. El tribunal de las garantías
constitucionales, 2" ed. act., Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 44.
74 Con.. GIBERTI, Eva, Adopción siglo XXI. Leyes y deseos, Sudamericana, Bue-
nos Aires, 2010, p. 9.
Art. 26315 Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de confor-
midad con la ley del domicilio del adoptado puede ser trans-
formada en adopción plena si:
a) se reúnen los 'requisitos establecidos por el derecho argen-
tino pasa la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es
persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Pú-
blico.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de
mantener el vínculo jurídico con la familia de origen.

l. Recaaidos ~rilecesasiospara Ia
conversión de la adopción
La operatividad de esta norma requiere previamente el reconoci-
miento de la adopción otorgada en el extranjero, conforme a la ley
del domicilio del adoptado, que podrá ser transformada en adopción
plena si se cumplen los requisitos previstos en la normativa aplicable
por el Derecho interno de nuestro país y prestan su consentimiento
adoptante y adoptado, ya que se prevé que el juez escuche personal-
mente al pretenso adoptado y tenga en cuenta su opinión según su
edad y grado de madurez7?

2. El derecho a Ba identidad
Como pilar que obra de basamento a toda la regulación proyectada
en materia de adopción, el juez debe apreciar la conveniencia de man-
tener el vínculo jurídico con la familia de origen. Así el artículo 596
alude al derecho a conocer los orígenes, siendo novedoso que no sólo
el adoptado mayor de edad puede acceder a su expediente de adopción
sino que también podrá hacerlo un niño menor de edad. Se evidencia
que el elevado propósito de esta norma es asegurar el respeto al de-
recho a la identidad, como derecho humano fundamental y constitu-
cionalizado a partir de la reforma de 1994. En este sentido se coincide
con doctrina que suscribe que la "identidad, el ser yo mismo y no
otro, se despliega en el tiempo. Se forma en el pasado, desde el instante

75 Conf. art. 617, inc. b.

 Art. 2639

mismo de la concepción, donde se hallan sus raíces y sus condicio-

namientos, pero, traspasando el presente existencial, se proyecta al
futuro.. ."76

Art. 2639 Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad

parental se rige por el derecho de la residencia habitual del
hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante,
en la medida en que el interés superior del niño lo requiera
se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado
con el cual la situación tenga vinculos relevantes.

l. Localización de la responsabilidad parental

El centro de gravedad en la materia "Responsabilidad parental y
otros institutos de protección" se ha fijado en la residencia habitual
del niño o centro de vida, que es la tendencia recogida en las legis-
laciones nacionales a partir de la vigencia de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Es también la solución prevista en la Convención
de La Haya de 1996 relativa a competencia, ley aplicable, reconoci-
miento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental
y de medidas de protección de los niños, que nuestro país no ha ra-
tificado, pero que expresa los consensos actuales sobre la materia.

2. Centro de vida del niño

El Derecho aplicable a la responsabilidad parental se rige por el
centro de vida del niño, pero tomando como criterios inspiradores el
interés superior del menor y el principio de proximidad. Además, se
puede acudir también al Derecho de otro Estado con el cual la situación
tenga vínculos relevantes.
Jurisprudencialmente, se revocó la autorización para viajar y radi-

76 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea,

Buenos Aires, 1992, p. 113.
carse en España que había otorgado el juez a la madre del menor S.
Entre los fundamentos se destacó que, frente a actos de extrema tras-
cendencia como el que se plantea en el caso de autos, es necesario
actuar con suma cautela, ponderando todas las consecuencias que puede
acarrear en la vida de un menor un cambio de residencia, teniendo
presente el carácter supletorio de la intervención judicial autorizada
por el artículo 264 quáter del Código Civil, que debe orientarse hacia
la protección del vínculo familiar77.
En ese mismo sentido, se resolvió rechazar el pedido de la señora S.
para que se la autorice a radicarse en Brasil, junto con sus hijas menores
de edad, frente a la oposición del padre. Se sostuvo que "...someter
a las menores P., V. y V. a una alteración drástica, que significaría
el traslado a un país extranjero, compromete no sólo el entorno físico
de su residencia habitual, sino toda su realidad vital...", considerando
que "adoptar una decisión distinta a la resuelta en este fallo, sería
apartarme del principio del interés superior de las menores, alejándolas
de su entorno, sin justificación alguna, alejándolas de su 'centro de
vida' que precisa la idea general de mejor interés del niño..."78

Art. 2440 Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás insti-

tuciones de protección de la persona incapaz o con capacidad
restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona
de cuya protección se trate al momento de los hechos que den
lugar a la determinación del tutor o curador.
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes
regularmente constituidos según el derecho extranjero aplica-
ble, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre
que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.

1. Los intereses resguardados

La tutela, curatela y otras instituciones análogas se rigen por el

77 CNCiv., sala G, 10-3-2010, "L. L., P. F. y otro cm., R. A.", L. L. Online:

AWJUW363212010.
78 JCCom. de Venado Tuerto, 15-12-2010, "G. S. P., V., V. s1Autorización para
salir del país", expte. 7212209, elDial - AA69EC.
 Art. 2641

Derecho del domicilio de la persona que se pretende proteger al mo-

mento en que se presente la situación.
En lo referente al reconocimiento de otros institutos de protección
constituidos conforme el Derecho ,extranjero se debe partir de una
aplicación, por parte de los operadores jurídicos, que sea flexible y
tenga en cuenta el caso concreto y los derechos fundamentales que
iluminan el sistema.
Siguiendo los lineamientos brindados por el máximo tribunal de
nuestro país sobre el interés superior del niño se ha expresado que
"sin ignorar los disensos que ha generado el alcance de dicho concepto,
sea que se le asignen unos contornos de mayor amplitud, o se lo
subordine al interés general y familiar, o se lo identifique con el respeto
por los derechos fundamentales de la niñez, lo cierto es que ese mejor
interés es lo que define la consistencia de cualquier litis en la que se
discuta la guarda de una persona menor de edad"7g.

Art. 2641 Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe

aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes
de protección que resulten necesarias respecto de las personas
menores de edad o mayores incapaces o con capacidad res-
tringida, o de sus bienes, cuando se encuentren eii su territorio,
sin perjuicio de ]la obligación de poner el hecho en conocimiento
del Ministerio Público y, en su caso, de las autqridades com-
petentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afec-
tada, excepto lo dispuesto en materia de protección interna-
cional de refugiados.

l. La inmediatez en. la urgencia

Frente a circunstancias urgentes el juez que entiende en la causa
debe aplicar su propio Derecho. De esta manera se resguarda con
celeridad el interés que debe protegerse. Además, se confiere a la
situación de la localización acertada, si bien el juez no queda eximido
de cumplir con la obligación que establece la norma de dar a conocer

79 CSJN, 29-4-2008, Mi2311.XLI1, "M. D. H. C M .B. M. F. smenencia de hijos",

dictamen de la Procuración General.
el hecho que origina la medida urgente ante las autoridades que co-
rresponden. Debe respetarse un criterio de razonabilidad y asimismo
debe resultar indispensable la medida dictada en aras de la protección
de los menores de edad o0mayoresincapaces o con capacidad restrin-
gida, o sus bienes cuando se encuentren en el territorio de nuestro
país.
En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido sin dejar flancos
sujetos a interpretación diversa que "todos los órganos del Estado
deben asumir los roles de garante (art. 1.1, Convención Americana),
que a cada uno, de acuerdo a sus atribuciones constitucionales y legales,
les corresponde. Así, entre 'las medidas de otra índole' que el Estado
debe arbitrar para dar efectividad a los derechos reconocidos en la
Convención (art. 2') se inscriben las sentencias judiciales. Los tribu-
nales están obligados a atender como consideración primordial el in-
terés superior del niño, sobre todo cuando es doctrina de esta Corte
que garantizar implica el deber de tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstáculos reconocidos en la Convención".
Como se adelantara, una vez adoptada la medida conforme al De-
recho del tribunal, se deberá poner en conocimiento del Ministerio
Público, en su calidad de custodio del orden público, y, en su caso,
de las autoridades que sean competentes conforme el domicilio o na-
cionalidad de la persona afectada. Sin embargo, la excepción está dada
por lo dispuesto con relación a la protección internacional de refugia-
doss0.Esta excepción es relativamente moderna porque hace poco tiem-

En Argentina está vigente la Ley General de Reconocimiento y Protección al

Refugiado (26.165), que reemplazó al decreto dictado por el Poder Ejecutivo en el
año 1985 (decreto 464185). La ley 26.165 contempla un procedimiento específico
para determinar si se otorga o deniega el status de refugiado, los recursos que tiene
la persona en casos de denegación, así como los derechos y garantías durante ese
proceso y una vez que es reconocida como refugiada. Se sostiene que esta ley "recoge
en su articulado los principios y estándares del Derecho Internacional de Refugiados.
Se asegura el respeto de los principios de no devolución, no expulsión, no sanción
por ingreso ilegal, no discriminación, confidencialidad, trato más favorable y de in-
terpretación más favorable a la persona humana, el reconocimiento de derechos y
obligaciones y el principio de unidad de la familia. Respecto de estos principios, la
ley establece que se aplicarán desde que el solicitante de la condición de refugia-
do o el refugiado se encuentre bajo jurisdicción de las autoridades argentinas", en
 Art. 2642

po que se han comenzado a unificar las diversas concepciones sobre

la condición del refugiado en una sola corriente, más humanista, la
cual establece "que toda persona que está bajo la jurisdicción de un
Estado está protegida por las normas de los derechos humanos inter-
naci~nales"~~.

Art. 2642 Principios generales y cooperación. En materia de desplaza-

mientos, retenciones o sustracción de menores de edad que
den lugar a pedidos de localización y restitución internacional,
rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de apli-
cación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso
los principios contenidos en tales convenios, asegurando el in-
terés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona
menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño,
niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan
al cumplimiento voluntario de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad
competente extranjera, el juez argentino que toma conocimien-
to del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos
derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas
anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también,
si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o
adolescente.

1. La cooperación como principio y deber

Respecto de la problemática de la restitución internacional de niños,

ASA, P. y otros, Derechos de iizinigrantes y refugiados, en CELS. Infomze Anual de

Derechos Humanos, Siglo XXI, Buenos Aires, 2000, disponible en www.cels.org.ar.
Conf. Walter César San Juan, quien se desarrolla como coordinador del Programa
de Asuntos Técnico-Jurídicos de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la República Argentina, en Dualidad
asilo-refugio. EvoluCiótz de ambos conceptos. Protección internacioizal y legislació~z
argentina, en http://www.cari.org.ar/recursos/cronicas/refugiados9-08-11.html.
se ha previsto extender los principios contenidos en las convenciones
internacionales vigentes para la República Argentina a todos los su-
puestos que no entran en el ámbito de aplicación de tales tratados.
Una de las premisas consiste en regular explícitamente algunas con-
ductas de cooperación que se han revelado eficaces para garantizar la
seguridad de los niños en la etapa posterior a una orden judicial de
restitución.

2. Relevancia de la interpretacióln del sistema

En este tema, no es la carencia de normas la que obra de impedi-
mento para que el niño sea protegido en sus intereses, sino, en nu-
merosos casos, es la interpretación que se efectúa de las disposiciones
vigentes, la que opera con efectos refractarios. El estigma se encuentra
en la comprensión del ámbito material de las convenciones vigentes,
el alcance que se da a la cláusula de reserva y en la interpretación
que se realiza del "interés superior del niño"82.
Los precedentes jurisprudenciales muestran diversos criterios a la
hora de resolver e interpretar las convenciones sobre la restitución o
no de los niños hacia el país donde tienen su centro de vida. Cabe
traer a colación un caso reciente planteado ante tribunales argentinos
en el cual se aprecia claramente la importancia de conjugar de forma
conjunta los convenios específicos de restitución internacional con la
Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, que llevó
a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires a
declarar la nulidad de oficio de todo lo actuados3. El caso se planteó
con EE. UU., y avocada la Corte declaró la nulidad de oficio de todo
lo actuado argumentando que "sea cual fuere la vía adecuada, por más
sumariedad y urgencia que corresponda otorgarle al proceso salta a
la vista la necesidad de que exista un proceso". El alto cuerpo consideró
que "la denegación lisa y llana de la prueba ofrecida conforma estre-
pitosa y flagrante violación a las garantías de la defensa y el debido

Se puede consultar la obra de TAGLE DE FERREYRA, Graciela (dir.), Interés

superior del niizo. Visión jt~risprudencinly aportes doctrinarios, Nuevo Enfoque Ju-
rídico, Córdoba, 2009.
83 SCJBA, 15-7-2009, "V., M. J. s/Exhorto", www.fallos.diprargentina.com.
 Art. 2642

proceso legal, a más de haber privado al oponente del acceso a la

tutela judicial efectiva denegando arbitrariamente la posibilidad de pro-
ducir pruebas". O sea que, cumplir con los plazos establecidos en los
convenios restitutorios no puede significas -sin embargo- resignación
de principios procesales tales como el principio de la bilateralidad,
contradicción, defensa en juicio o el de respeto por la garantía de la
igualdad de las personas frente a la ley y al proceso.
En este sentido, cabe subrayar que no debe confundirse aquello
que la justicia no puede hacer cuando es la autoridad requerida en el
ámbito de la Convención de La Haya, esto es, indagar acerca de la
ilicitud del traslado más allá de los casos previstos en dicho instru-
mento, con lo que debe hacer cuando es el juez natural de la causa
para resolver las controversias de familia que llegan a sus estrados.

3. Cuestiones de fondo en el proceso de res$atucióni

Desde otra arista, aunque no menos importante, debe comprenderse
que el texto internacional no resulta la vía adecuada para ventilar
cuestiones de fondo en el ámbito del proceso de restitución, las que
deberán ser analizadas por las vías pertinentes y ante la jurisdicción
correspondiente.
 ~NDICESUMARIO

1. Los ejes centrales de la responsabilidad parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Art .638 .Responsabilidad pareiztal . Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

1. De la "patria potestad" a la "responsabilidad parental" . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2 . Ladenominación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
3 . El concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
3.1. El Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
4 . El contenido de la responsabilidad parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
5 . La finalidad de la responsabilidad parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
6. Suextensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

.
Art 639 .Pnítcipios geizerales. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
1. Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
1.1. El interés superior del niño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
1.2. La autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas. aptitudes y desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . 30
 1.3. El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez . . . . . . . . . . . . . . . 34
A . Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
B . La calidad de parte del niño. niña
o adolescente. El abogado del niño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

.
Art 640 .Figuras legales derivadas de la respoizsabilidadpareiztal . . . . . . . . . . 40
1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
2. La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental . . . . . . . . . . . . . . 41
3. E1 cuidado personal del hijo por los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
4. La guarda otorgada por el juez a un tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

TITULARIDAD
id EJERCICIO DE
LA RESPONSAIBILIDAD PARENTAL

Art.641 Ejercicio de la responsabilidad parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

-.

1. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

1.1. Titularidad de la responsabilidad parental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
1.2. Ejercicio de la responsabilidad parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2 . Caso de convivencia de los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
3. Casos de cese de la convivencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
4 . Caso de muerte. ausencia con presunción de fallecimiento. privación
de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . 50
5. Caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial . . . . . . . . . . . . . . . 50
6. Caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

1. Desacuerdo entre los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

2. Resolución judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
3 . Alcance de las resoluciones judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
. Delegación del ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
Art 643 .
1. Las razones de la delegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
2 . La delegación de la responsabilidad
parental en el Derecho extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
3. Límites, plazos. requisitos y efectos de la delegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
.
Art 644 .Progeititores adolesceiztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
1. Fundamentos de la derogación del
artículo 264 bis del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
 2 . Ejercicio de la responsabilidad parental
por los progenitores adolescentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
2.1. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2.2. Principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2.3. Facultades de las personas que ejercen la responsabilidad
parental sobre un progenitor adolescente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
2.4. Casos de integración del consentimiento del progenitor
adolescente con el asentimiento de cualquiera de los
propios progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Art .645 .
Actos que reqzciereiz el coizseiztimierzto de ambos progeizitores . . . . . . 69
1. Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
2 . Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores . . . . . . . . . . . 70
2.1. Consideraciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
2.2. Autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis
y dieciocho años para contraer matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
2.3. Autorizar al hijo para ingresar a comunidades
religiosas, fuerzas armadas o de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
2.4. Autorizar al hijo para salir de la República o para
el cambio de residencia permanente en el extranjero . . . . . . . . . . . . . . 75
2.5. Egresar del país en forma temporaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2.6. El egreso y el cambio de residencia
permanente en el extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2.7. Autorizar al hijo para estar en juicio, en los
supuestos en que no puede actuar por sí . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
2.8. Administrar los bienes de los hijos, excepto
que se haya delegado la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

DEBERESY DERECHOS DE LOS

PROGENITORES .REGLASGENERALES
.
Art 646 -- Eizuineración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
1. Los deberes de los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
1.1. Cuidar del hijo. convivir con él. prestarle alimentos y educarlo. . . . . . 83
1.2. Considerar las necesidades específicas del hijo según sus
características psicofísicas. aptitudes y desarrollo madurativo . . . . . . . 86
1.3. Respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído
y a participar en su proceso educativo. así como en
todo lo referente a sus derechos personalísiinos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
A. El derecho del niño y adolescente a ser oído . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
 B . El derecho del niño a participar en su proceso educativo . . . . . . . . 88
C. Los derechos personalísiinos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
1.4. Prestar orientación y dirección al hijo para
el ejercicio y efectividad de sus derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
1.5. Respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener
relaciones personales con abuelos, otros parientes
o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo . . . . . . . . . . . . . . . 94
1.6. Representarlo y administrar el patrimonio del hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
.
Art 644 Prohibiciórt de inalos tratos . Auxilio del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
-.

1. Prohibición de malos tratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

1.1. Observación general No 8 (2006)
del Comité de los Derechos del Niño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
1.2. La derogación del poder de corrección
en el Código Civil derogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

CAPÍTULO4
DEBERES
Y DERECHOS SOBRE EL CUlíDADO DE LOS HIJOS

.
Art 648 Cuidado personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
-.

1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

2. Cambio de terminología. Alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
3. El cuidado personal: los nuevos lineamientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

1. El cuidado personal del hijo cuando los padres no conviven . . . . . . . . . . . . 106

2 . Evolución de la doctrina en Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
2.1. Posición de rechazo a la tenencia compartida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
2.2. Posiciones intermedias limitantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
2.3. Posiciones que sustentan el cuidado compartido . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
.
Art 650 .Modalidades del czcidado personal coinpartido . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
1. Cuidado personal compartido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
2. Modalidades del cuidado personal compartido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
3. Ventajas del cuidado personal compartido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
4. El cuidado compartido en el Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
4.1. Consideraciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
A . Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
B . Paraguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
C . Umguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
D . Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
Art. 651 .Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
1. Prioridad en el cuidado compartido indistinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
2. Reglas generales de las modalidades
del cuidado personal compartido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
2.1. Primera alternativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
2.2. Excepción a la regla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
.
Art 652 -Derecho y deber de comzcrzicacióiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
1. El derecho y deber de coinunicación. Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
2. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127
3. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128
4. Modalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128
5. Las astreintes, multas y sanciones pecuniarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
6. El derecho-deber de comunicación y la CDN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
7. Derecho Comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
.
Art 653 . Czcidado personal unilateral.
Deber de colaboracióiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
1. El cuidado personal unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
2. El deber de colaboración ante el cuidado personal unilateral . . . . . . . . . . . . 134
3. Pautas a tener en cuenta en la atribución del cuidado unilateral . . . . . . . . . . 134
4. El derecho y el deber de colaboración del
progenitor no conviviente con el conviviente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
.
Art 654 Deber de informar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
-.

1. El deber de informar y la corresponsabilidad parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

Art.655 .Plan de parentalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
1. El plan de parentalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
1.1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
1.2. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
2. Contenido del plan de parentalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
3. El plan de parentalidad en el Derecho extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
. Inexisteizcia de plan de parentalidad hoinologado . . . . . . . . . . . . . . . 144
Art 656 .
1. Inexistencia de plan de parentalidad homologado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
2. Pautas a tener en cuenta para fijar judicialmente
el régimen de cuidado de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
2.1. Prioridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
2.2. Excepción a la prioridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
2.3. Conductas de los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
2.4. La base de la decisión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Art.657 -- Otorgainieitto de la guarda a zciz pariente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
1. Otorgamiento de la guarda a un pariente: necesidad de regulación . . . . . . . . 148
2. Regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
2.1. Circunstancias de otorgamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
2.2. Decisión judicial . Limitación en el tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
3. Facultades del guardador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
4 . La responsabilidad parental queda
en cabeza del o de los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

DEBERES
Y DERECHOS DE LOS PROGENITORES .
O B ~ I G A C I ~DE
N ALIMENTOS

.
Ast 658 .Regla geizeral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2. Obligación y derecho de ambos padres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
3. Extensión hasta los 21 años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
4. La excepción a la extensión de la obligación
alimentaria hasta los 21 años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

1. Alcance de los alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

2. Forma de prestación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
.
Art 660 .Tareas de czcidado personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
1. Fijación de la cuota alimentaria: valoración
de las tareas de cuidado persona1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
.
Art 661 .Legitimacióiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
1. Legitimados para requerir alimentos al progenitor. Enumeración. . . . . . . . . 162
2. El otro progenitor en representación del hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
3. El hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada . . . . . . . . . . . 163
4. Subsidiariamente. cualquiera de los parientes o el Ministerio Público . . . . . 165
Art.662 .Hijo i~zayorde edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
1. La solución: legitimación del progenitor que
convive con el hijo para accionar. cobrar y
administrar las cuotas alimentarias devengadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
2. La obligación alimentaria respecto del hijo de entre 18 y 21 años . . . . . . . . 167
3 . Legitimación del progenitor conviviente para iniciar o
continuar los procesos desde los 18 hasta los 21 años . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
 4 . Administración de la cuota alimentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
5 . Fijación de una cuota para el hijo por acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
6 . Los alimentos de los hijos mayores de edad en otras legislaciones. . . . . . . . 173
Art . 663 .Hijo nzayor que se capacita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
1. Alimentos del hijo mayor que se capacita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
1.1. Consideraciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
1.2. Extremos a probar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
2 . Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
3. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
4 . Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
.
Art 664 .Hijo no reconocido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
1. Alimentos provisorios a favor del hijo no reconocido . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
2 . Condiciones de otorgamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
Art .665 .
Mujer embarazada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
1. El derecho de la mujer embarazada a reclamar alimentos . . . . . . . . . . . . . . . 184
2 . Condición de aplicación de la norma .
Prueba sumaria de la filiación alegada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
3. Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
.
Art 666 .Cuidado personal coinpartido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
1. Cuidado personal compartido. si ambos progenitores
cuentan con recursos equivalentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
2 . Progenitores que no viven juntos y
sus recursos no son equivalentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
3. Gastos comunes: deben ser solventados
por ambos progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
.
Art 667 .Hijo fuera del país o alejado de sus progeizitores . . . . . . . . . . . . . . . . 190
1. Hijo fuera del país o alejado de sus
progenitores. Situación de cobertura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
2 . Condiciones de aplicación de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
.
Art 668 .Reclaino a asceizdientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
1. La obligación alimentaria de los abuelos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
2. Aspectos procesales del artículo 668 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
3. Antecedentes de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
4. Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
Art.669 .
Aliiizewtos impagos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
1. Alimentos impagos: retroactividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
2 . Derecho a reembolso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
 .
Art 670 .Medidas ante el incuinplinzieizto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
1. Remisión a las normas de los alimentos parentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
2. Medidas para asegurar el cumplimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
2.1. Medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
2.2. Incumplimiento de órdenes judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
2.3. Intereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
2.4. Otras medidas para asegurar el cumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
A . La imposición de sanciones conminatorias,
deoficiooapedidodeparte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
B . La comunicación al Registro de
Deudores Alimentarios Morosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
C . Suspensión de trámites de expedientes
oincidentesconexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
3. La cuestionada suspensión del "derecho y deber de comunicación" . . . . . . . 208

Art .671 .
Enuineracióiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
1. Deberes de los hijos. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
2 . Enumeración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
2.1. Deber de respeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
2.2. Cumplir con las decisiones de los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
2.3. Prestar colaboración y cuidado propios de la edad y desarrollo . . . . . . 216

DEBERESU DERECHOS DE LOS

PROGENITORES E HIJOS AFINES

.
Art 672 -Progenitor afin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
1. La realidad social. La familia ensamblada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
1.1. Estructura y características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
1.2. Los mandatos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
1.3, El Código recoge la orientación que
prima en el Derecho contemporáneo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
2 . La familia ensamblada se constituye a partir de una pareja,
tanto heterosexual como homosexual. El principio igualitario . . . . . . . . . . . 228
3. El funcionamiento democrático en la familia ensamblada. . . . . . . . . . . . . . . 230
3.1. Contenido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
 3.2. Acciones por hechos de violencia familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. Intervención en los procesos judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 . Significado e interpretación de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. Denominación del cónyuge o conviviente
del progenitor del niño o adolescente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2. El lugar del progenitor afin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 . Otros temas que merecen ser debatidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1. Dación de nombre del padre afín. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2. Derecho Sucesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. Deberes del progeizitor aJiit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Art 673 .
1. Interpretación de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.l. Contenido de la colaboración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Los padres son los principales responsables en
el cuidado y educación de los hijos . Función
complementaria de los progenitores afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. La demanda social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.4. Solución en caso de desacuerdos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La visión en el Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Otros aspectos relativos a los derechos-deberes
de los progenitores e hijos afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. La designación de guardador al progenitor afín . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. Atribución del cuidado del hijo de su cónyuge o
conviviente al progenitor afín, cuando se disuelve
el matrimonio o cesa la unión convivencial por
fallecimiento de la madre o el padre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . La situación fáctica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Antecedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. En caso de divorcio o cese de la unión convivencia1 . . . . . . . . . . .
3.3. Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.4. Designación de tutor al cónyuge
o conviviente del progenitor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Nombramiento por el progenitor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Tuteladativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Caso de guarda otorgada al progenitor afín o
delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental al progenitor afín . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Funciones del progenitor afín como tutor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E . Intervención de la persona menor de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Designación del progenitor afín como curador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 . Derecho de comunicación con el padrelmadre afín . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1. Los textos y su interpretación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 5.2. Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
5.3. Derecho de comunicación entre "hermanos afines" . . . . . . . . . . . . . . . 263

.
Art 674 .
Delegacióiz eiz el progenitor afiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
1. Antecedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
2 . Interpretación de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
2.1. Circunstancias que permiten la delegación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
2.2. Las condiciones establecidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
3. Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

Art. 675 .Ejercicio coizjl.citto con el progenitor aFiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

1. Antecedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
2. Interpretación de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
3 . Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

.
Art 676 .
Aliiizeiztos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . Interpretación de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Carácter subsidiario del deber alimentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Cese de la obligación alimentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Correspondencia de la obligación alimentaria del progenitor
afín con el deber de contribución del cónyuge o conviviente . . . . . . . . . . . .
4 . La responsabilidad solidaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2. Antecedentes en nuestra legislación y doctrina interpretativa . . . . . . .
4.3. Proyectos antecedentes de la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.4. Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 . Protección de la vivienda familiar de niños
y adolescentes en el hogar ensamblado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1. En caso de matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2. En caso de unión convivencia1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3. Cónyuge o conviviente que se incorpora a la vivienda donde
vive el progenitor a cargo de los hijos de una unión anteríor . . . . . . . .
5.4. Caso en que en la vivienda sólo residen con
la pareja conyugal o convivencial los hijos
de alguno de ellos de una unión precedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.5. Hijo afín que convivió en el hogar arrendado por
el nuevo cónyuge o conviviente del progenitor . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6 . La pensión del hijo afín . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Reparación de los daños y perjuicios sufridos
por el hijo del cónyuge o conviviente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 ~PRESENTACPÓN
DISBOSHCIÓN
~ U ADMINISTWACHÓN
DE LOS BIENES DEL HIJO MENOR DE EDAD

Art. 677 .Represerztación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

1. Representación. disposición y administración de los bienes
del hijo menor de edad. Consideraciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
2 . El contenido del artículo 677 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
3. La representación de los padres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
3.1. Hijos rnenores de 13 años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
3.2. Hijos adolescentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
4 . Contenido y alcance de la participación
de los adolescentes en el proceso civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

Art.678 .Oposiciórz al juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

1. Oposición al juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

. Juicio contra los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

Art 679 .
1. Juicio contra los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
2. Una visión general de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
3. Facultades del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
4. Forma de la actuación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
5. El Ministerio Público y otros representantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
6. Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .314
6.1. Juicio contra los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
6.2. La posibilidad de participar amplia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
6.3. El juez y los límites a esta participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
6.4. Necesario patrocinio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
6.5. Lo esperable del abogado del niño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
6.6. Lo eludible por el abogado del niño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
6.7. Las exigencias del artículo 679 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

.
Art 680 .Hijo adolescerzte erz juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
1. Los actos del adolescente que no necesitan autorización
de los progenitores. Consideraciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
1.1. Estar en juicio penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
1.2. Reconocer hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

Art .681 . Coiztratos por servicios

del hijo rrzeizor de dieciséis aiios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
 2. La autorización de los padres para que los
menores de menos de 16 años puedan trabajar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
3. La autorización de los padres para que los menores
de menos de 16 años puedan obligarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

.
Art 682 . Coiztratos por servicios' del
hijo i?zayorde dieciséis años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
1. Limitación al contrato de prestación de servicios
o de aprendizaje de los hijos adolescentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

.
Art 683 . Presuncióit de autorizacióiz
para hijo inayor de dieciseis años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
1. Autorización tácita de los padres para actos jurídicos y
contratos celebrados por adolescentes mayores de 16 años . . . . . . . . . . . . . . 329
2 . Actos que pueden realizar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
3. Efectos de los actos realizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
4 . Limitaciones derivadas de leyes especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

Art.684 .Coiztratos de escasa cuaizhá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

1. Presunción de autorización de los progenitores
en los contratos de escasa cuantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

.
Art 685 .
Adiniizistración de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
1. Administración de los bienes de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
2. Principios generales de administración
de los bienes de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
2.1. La administración está a cargo de los progenitores. . . . . . . . . . . . . . . . 337
2.2. La administración es "común" de ambos progenitores . . . . . . . . . . . . . 339
3 . Fosma del ejercicio de la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
3.1. Actos de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
3.2. Actos de disposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
3.3. Actos meramente conservatosios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

Art.686 .Excepciones a la admiizistración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

1. Bienes de los hijos excluidos de la administración
de los progenitores. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
2 . Bienes adquiridos por el hijo mediante trabajo.
empleo. profesión o industria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
3 . Bienes heredados por el hijo por
indignidad de sus progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
4 . Bienes adquiridos por herencia. legado o donación.
cuando el donante o testador haya excluido
expresamente la administración de los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
 . Desigizaciórz voluiztaria de adiniizistrador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
Art 487 .
1. Designación voluntaria de administrador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
2 . Límites al ejercicio unilateral voluntario de la administración . . . . . . . . . . . 351

Art .488 .Desacuerdos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

1. Desacuerdos en la administración e intervenciónjudicial . . . . . . . . . . . . . . . 352
2. Requisitos para la procedencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
2.1. Desavenencias graves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
2.2. Desavenencias persistentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
3. Persona designada y objeto de la administración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
3.1. Otras posibilidades del juzgador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
4 . El proceso judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

.
Art 489 -- Contratos prohibidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
1. Contratos prohibidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . Prohibición general de contratar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La limitación absoluta para realizar
determinados contratos con sus hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. La prohibición como incapacidad de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. Los contratos prohibidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Prohibición de adquirir bienes de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . Prohibición de constituirse en cesionarios
de créditos, derechos o acciones en contra
de sus hijos menores de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C . Prohibición de realizar partición privada con su hijo
de la herencia del progenitor prefallecido. ni de la
herencia en que sean con él coherederos o colegatarios . . . . . . . . .
D. Prohibición de obligar a sus hijos
como fiadores de ellos o de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.
Art 690 .Coiztratos con terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
1. Celebración de contratos con terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
2. Deber de información al hijo que cuenta
con la edad y grado de madurez suficiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

Art .691 .Coiztratos de locacióiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

1. Locación de los bienes de los hijos menores de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

Art .692 -Actos que necesitan autorizaciónjudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366

1. Actos que necesitan autorizaciónjudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
2 . Los actos de disposición: su extensión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
2.1. Enajenación de bienes de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
 2.2. Constitución de derechos reales sobre
los bienes de los hijos menores de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
2.3. Transferir derechos reales que pertenecen a los hijos . . . . . . . . . . . . . . 370
2.4. La inversión o utilización de sumas de dinero
o fondos de los hijos menores de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
3. Lasanciónlegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
.
Art 693 -- Obligacióit de realizar inveiztario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
1. Obligación de realizar inventario judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
2 . Sanción ante el incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Art.694 .Pérdida de la adiiziizistracióiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374

1. La pérdida de la administración de los
bienes de los hijos menores de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
1.1. Administración ruinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
1.2. Ineptitud para la administraciói~. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
1.3. Concurso o quiebra del progenitor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
2 . Administrador en caso de remoción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
Art.695 -Adiiziitistracióiz y privacióiz de respoizsabilidadpareiztal . . . . . . . . . . 377
1. Piivación de la responsabilidad parental y pérdida
de la administración de los bienes de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377

Art.696 .Reinocióiz de la adiniizistracióiz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

1. Administración de los bienes de los hijos menores de
edad en caso de remoción de uno de los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
2 . Administración de los bienes de los hijos menores
de edad en caso de remoción de ambos progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

Art.697 .Reiztas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

1. La eliminación del usufructo paternolmaterno
delosbienesdeloshijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
2 . El destino del usufructo de los bienes de
los hijos menores de edad: la regla general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
3. Obligaciones de los progenitores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
4. Disposición de rentas de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

.
Art 698 Utilización de las reiztas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
-.

1. Utilización de las rentas de los bienes de los hijos

sin autorización judicial . Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
2 . Gastos de subsistencia y educación del propio hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
3. Gastosdeenfemedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
4 . Gastos de conservación del capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
 EXTPNCI~IV.
P R E V A C E ~ N SUSIPENSP~N
. Y REHABELIT~ACP~
D E LA RESPONSABPLPDAD P A R E N T A L

.
Art 699 Extiitcióit de la titzclaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
-. 391
1. Extinción. privación. suspensión y rehabilitación de
la responsabilidad parental. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . 392
2 . La extinción de la responsabilidad parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
2.1. La muerte del progenitor o del hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
2.2. Profesión del progenitor en instituto monástico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
2.3. Alcanzar el hijo la mayoría de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
2.4. Emancipación. excepto lo dispuesto en el artículo 644 . . . . . . . . . . . . 395
2.5. Adopción del hijo por un tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397

Art .700 .Privaciórz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397

1. Privación de la responsabilidad parental .
Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
2 . La condena en calidad de autor. coautor. instigador
o cómplice de un delito doloso contra la persona
o los bienes del hijo de que se trata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
3 . Elabandonodelhijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
4 . Poner en peligro la seguridad. la salud física o psíquica del hijo . . . . . . . . . 403
5 . Declaración de la situación de adoptabilidad del hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404

.
Art 701 .ReZzabilitacióit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .406
1. La rehabilitación de la responsabilidad parental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

Art .702 .Suspeizsiórt del ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

1. La suspensión del ejercicio de la responsabilidad
parental. Consideraciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
2 . La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento . . . . . . . . . . . . 410
3 . La condena a reclusión y la prisión por más de tres años . . . . . . . . . . . . . . . 411
4 . La declaración por sentencia firme de la limitación
de la capacidad por razones graves de salud mental
que impiden al progenitor dicho ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
5. La convivencia del hijo con un tercero, separado
de sus progenitores por razones graves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415

.
Art 703 Casos de privación o suspensión de ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
-.

1. Atribución de la'responsabilidad parental en caso de

privación o suspensión. Consideraciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
 2. Privación o suspensión de la responsabilidad
parental de un solo progenitor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
3. Piivacióil o suspensión de la responsabilidad parental a
ambos progenitores o del único progenitor determinado.
cuando el hijo tenga un solo~vínculofilial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419
Art .704 .Subsisteizcia del deber aliineittario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
1. Subsistencia del deber alimentario luego de la privación
o suspensión de la responsabilidad parental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420

DISPOSICIONES
GENERALES

. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423

Art 705 .
1. El Derecho Procesal de Familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
2 . Conflicto familiar y Derecho Procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
Art .706 Priitcipios geiterales de los procesos de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
-.

1. Sistemas y principios procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

2 . Principios procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
2.1. La tutela judicial efectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
2.2. El principio de inmediación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432
2.3. Resolución pacífica de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
2.4. Principios de buena fe y lealtad procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
2.5. Principio de oficiosidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437
2.6. Oralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438
2.7. Jueces especializados y apoyo rnultidisciplinario. . . . . . . . . . . . . . . . . 439
2.8. El interés superior del niño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440
Art .707 .Participación en elproceso de personas con
capacidad restriitgida y de niños. niñas y adolesceittes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441
.
Art 708 -Acceso limitado al expediente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
Art .709 - Priitcipio de oficiosidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
Art .7 10 - Priizcipios relativos a la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
Art.711-Testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
 CAPÍTULO2
ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA

Art .712 Iweizuizciubilidad e iiizprescriptibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453

-.

.
Art 713 .Iizlzerencia personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
Art .714 .Caducidad de la acción de izzclidad del inatriiizoizio
por la muerte de uizo de los cóizyuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
.
Art 715 Seizteizcia de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
.-

CAPÍTULO3
WGLAS
DE COMPETENCIA

Art .716 . Procesos relativos a los derechos

de nifios. izifias y adolesceiztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
Art.717 .Procesos de divorcio y nzclidad del iizatriiizoizio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470

.
Art 718 .Uizioizes co~zviveaciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
Art.719 .
Aliinentos y peizsiones compensatorias
entre cóizyuges o convivieiztes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472

. Acción de filiacióiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476

Art 720 .

.
Art 721 . Medidas provisioizales relativas a las personas
en el divorcio y eiz la nulidad de inatriiizonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 476
1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
2. Competencia para disponer las medidas
provisionales de los artículos 721 a 723. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
3 . Oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
4 . Medidas provisionales relativas a las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
4.1. Consideraciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
4.2. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
4.3. Potestad del juez (deber o facultad). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
4.4. Enunciación no taxativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
4.5. Caracteres y recaudos de procedencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486
 .
Art 722 . Medidas provisioitales relativas a los bienes
en el divorcio y eit la itulidad de inatrimoizio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487
1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488
2 . Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
3. Legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490
4 . Requisitos o presupuestos para la concesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490
5. La caducidad de las medidas cautelares y su relación con el deber
de los jueces de fijar un plazo a las cautelares relativas a los bienes . . . . . . . 492
Art .723 -Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494

LIBRO SEXTO
DIISPOSHCHONES
Ct[BIM['&JNE$A LOS DERECHOS
PERSONALES lil REALES

DISPOSICIONES
DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

1. Una breve introducción al tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497

. Jrcrisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
Art 2621 .
1. Interposición de acciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
1.1. El domicilio conyugal efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
1.2. Normas de Derecho Internacional Privado convencional. . . . . . . . . . . 506
2. Fundamentos de la solución adoptada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506
.
Art 2622 -- Derecho aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
1. Regulación jurídica de las condiciones de validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
1.1. Situaciones excluidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
1.2. Visión jurisprudencia1 de las reglas sobre la validez formal. . . . . . . . . 508
 1.3. Prueba del matrimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509
1.4. El instituto en el Derecho Compasado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510
2 . Fundamentos que sustentan la regulación en la materia . . . . . . . . . . . . . . . . 510
Añt.2623 . a distancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
IWatrttrt~~zoitio
1. Condiciones de validez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
Ark . 2624 -- Efectos persorzales del inatrii~zonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
1. La calificación del domicilio conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
2 . Criterios de la regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
Art.2625 -- Efectos patrinzoriiales del nzatriinorzio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514
1. Reconocimiento de convenciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514
2 . La incorporación en el Código Civil y Comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
3 . Régimen patrimonial del matrimonio a falta de convención . . . . . . . . . . . . . 515
.
Art 2626 -Divorcio y otras causales de disoluciórz del rnatriinorzio . . . . . . . . . . 516
1. La localización de la relación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
2 . Jurisprudencia ilustrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516

1. Democratización de la familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517

2 . Localización de la relación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517
Art.2628 .
Derecho aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518
1. La realidad como fuente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518
2 . Efectos reconocidos antes de la sanción de este Código . . . . . . . . . . . . . . . . 518
3. La necesidad de la incorporación
en el Código Civil y Comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
4. Nomas similares en el Derecho Compasado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522

.
Art 2629 -- Jurisdiccióiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522
1. La obligación alirnentaria como derecho humano fundamental . . . . . . . . . . 522
.
Art 2630 -Derecho aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
1. Principio protectorio del acreedor alirnentario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
 2. El favor creditol-is como fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
3. Tutela judicial efectiva como principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525

~ I L I A C I Q NPOk NATURALEZA Y POR TÉCNICAS

DE R E P R O D U C C I ~ NHUMANA ASISTIDA

. Jztrisdiccióiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .; . . . . . . . 526
Art 2631 .
1. Carencia de normas en el Derecho interno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526
2. Las razones que sustentan la existencia de foros alternativos . . . . . . . . . . . . 526
2.1. Conexión domiciliaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
3. Principio de reconocimiento de emplazamiento filial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528
.
Art 2632 -Derecho aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529
1. El Derecho más favorable al reconocimiento de la filiación . . . . . . . . . . . . . 529
Art.2633 - ~ c t ode recotzocimieizto de hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530
1. El reconocimiento y su regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 530
2. Normas similares en el Derecho Comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531
.
Art 2634 . Reconocirniento de einplazainiento
filial constituido eiz el extraidero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531
1. El resguardo a los derechos del hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531
2 . Principio de la voluntad procreacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532

.
Art 2635 .
Jurisdicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533
1. Elvalorponderado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533
2. Normas vigentes en Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533
3. La jurisprudencia en materia de cooperación
a aspirantes para adoptar en el extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
4 . La relevancia de la incorporación
del instituto de adopción internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539
.
Art 2636 -Derecho aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539
1. Fuentes materiales. Normas similares en el Derecho Comparado. . . . . . . . . 539
. Reconocimierzto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540
Art 2637 .
1. La coordinación de sistemasjurídicos: un paso necesario . . . . . . . . . . . . . . . 540
2. El tratamiento desde la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541
Art .2638 .Conversión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542
1. Recaudos necesarios para la conversión de la adopción . . . . . . . . . . . . . . . . 542
2 . El derecho a la identidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542

Art .2639 .
Responsabilidad pareiztal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543
1. Localización de la responsabilidad parental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543
2 . Centro de vida del niño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543
Art . 2640 .Tutela e institutos similures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
1. Los intereses resguardados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
Art .2641 .Medidas urgentes de proteccióiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545
1. La inmediatez en la urgencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545

.
Art 2642 .
Principios generales y cooperacióiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547
1. La cooperación como principio y deber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547
2 . Relevancia de la interpretación del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548
3. Cuestiones de fondo en el proceso de restitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549
 LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZO EN
RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR
EL 19 DE DICIEMBRE DE 2014 EN LOS TALLERES GRÁFICOS
DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE